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06 ABRIL 2009

LA MODIFICACIN DE LA CALIFICACIN JURDICA

DEL HECHO DELICTIVO EN EL NUEVO PROCESO
PENAL PERUANO.
 Dyrn Jorge Linares Rebaza (*)

El tema relativo a los presupuestos de observancia obligatoria que deben

considerarse para la modificacin de la calificacin jurdicopenal de la hiptesis
fctica del proceso penal, ha sido desarrollado o tratado por los autores
nacionales como el principio de determinacin alternativa. Es por eso que
explicaremos brevemente cmo se adopt tal principio en nuestro ordenamiento
jurdico procesal, para luego explicar los problemas relacionados a este tema y
que an tienen plena vigencia pese al cambio de sistema procesal penal que est
atravesando nuestro pas.

Desde finales de 1997, la Corte Suprema de la Repblica a travs de su

Sala Penal Permanente dio a luz un nuevo, y hasta cierto punto, en lo que a
nombre se refiere, original principio de derecho, de naturaleza mixta: sustantiva
y procesal, por el cual se autoarrogaba la facultad de variar la calificacin legal
del supuesto de hecho ilcito denunciado por el representante del Ministerio
Pblico, y consiguientemente determinar la pena en base a dicha nueva
calificacin. Se formul as el principio de determinacin alternativa, el mismo
que, segn sus mentores, requiere la existencia necesaria de cuatro requisitos
bsicos: a) Homogeneidad del bien jurdico, b) Inmutabilidad de los hechos y las
pruebas, c) Preservacin del derecho de defensa, y d) Coherencia entre los
elementos fcticos y normativos al momento de realizar la adecuacin al tipo. *
[1]

* *Abogado egresado de la Universidad Nacional de Trujillo. Con estudios de

Maestra en Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas en la Escuela de
Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. Asistente en Funcin
Fiscal de la Tercera Fiscala Superior Penal de la Libertad.

*[1] Rojas Vargas, Fidel. Los principios generales del Derecho y el principio de
determinacin alternativa. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 13. Gaceta
Jurdica S.A. Lima, 1999.

[2] Ibidem.
 Hasta entonces los Vocales Supremos haban acudido al procedimiento
llamado "adecuacin de fallo al tipo penal". Por el cual los magistrados podan
variar la tipificacin del delito por el que se haba venido procesando al
justiciable, dentro de ciertos lmites: principalmente que se trate de figuras
penales ubicadas dentro de un mismo rubro tpico (delitos contra el patrimonio,
delitos contra la vida, delitos contra la administracin pblica, etc.).
Prerrogativa que no obstante carecer de una base legal taxativa fue legitimada
jurisprudencialmente. Se anot como una deficiencia doctrinaria de este
mecanismo regulador, el hecho de no haber sido fundamentado tericamente,
situacin que ser corregida al formularse el principio de determinacin
alternativa.*[2]

En este sentido, con la finalidad de uniformizar los criterios para la

aplicacin de la determinacin alternativa, se llev dicho tema a debate en el
Pleno Jurisdiccional Penal de 1998 en la ciudad de Ica, acordndose que, si bien
era factible la desvinculacin de la acusacin en el extremo que propone cierta
calificacin jurdica del hecho y optar en la condena por un tipo penal distinto,
por implicar una apreciacin normativa de hechos, deba efectuarse bajo cuatro
presupuestos: a) Homogeneidad del bien jurdico (el tipo penal de la condena
debe afectar el mismo bien jurdico que el delito acusado); b) Inmutabilidad de
los hechos y de las pruebas; c) Preservacin del derecho de defensa; y d)
Coherencia entre los elementos fcticos y normativos; adems se acord que en
la aplicacin de estas reglas deban respetarse los principios de legalidad penal,
de instruccin y de verdad material.*[3]

Por otro lado se entendi, en dicho acuerdo plenario, que la facultad

del rgano jurisdiccional de desvincularse de la propuesta fiscal tena como
lmite el de no condenar por un delito ms grave que aquel materia de
acusacin, por cuanto causara indefensin; bajo este contexto se seal que de

*[3] Rojas Len, Ricardo Csar y Delgado Tovar, Walther Javier. A propsito de
la determinacin alternativa en el nuevo Cdigo Procesal Penal y en la
modificatoria introducida en el cdigo de procedimientos penales. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. N 72. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2004.

*[4] Rojas Len, Ricardo Csar y Delgado Tovar, Walther Javier. Ob. Cit.
estimarse que el delito perpetrado es ms grave que el calificado por el
Ministerio Pblico, se deba terminar por condenar por el delito acusado,
dejndose constancia en el fallo de las razones de la discrepancia y los motivos
que fundan la imposibilidad de reconduccin de la calificacin jurdica al delito
ms grave, esto a fin de evitar la impunidad de una conducta punible.*[4]

Finalmente se estableci que la desvinculacin es una atribucin exclusiva

del rgano jurisdiccional, por tanto el fiscal no poda desvincularse del tipo legal
considerado en el auto de apertorio de instruccin, debiendo en todo caso
solicitar al rgano jurisdiccional la ampliacin del auto apertorio de instruccin. *
[5]

Sin embargo, durante los ltimos diez aos, el principio de

determinacin alternativa ha sido objeto de muchas crticas, las mismas que han
estado dirigidas especialmente a la forma cmo se aplica en el proceso penal
regulado por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940. As por ejemplo, el
Tribunal Constitucional consider que la variacin del tipo penal afectaba el
derecho fundamental de defensa cuando no se le daba al acusado la posibilidad
real y efectiva de contradecir la nueva tipificacin de los hechos, enervndose la
esencia misma del contradictorio, garanta natural del proceso judicial. *[6] Esta
posicin del mximo intrprete de nuestra constitucin fue ratificada finalmente
en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional de 2004, realizado en la ciudad de
Trujillo, en donde se acord por mayora que La desvinculacin de la
correlacin entre acusacin y sentencia constituye una modificacin de la
calificacin jurdico penal. La posibilidad que tiene la Sala para plantear la
modificacin de la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin es

*[5] Ibidem.

*[6] Al respecto leer la sentencia recada en el Exp. N 1230-2002-HC/TC (Caso

Tineo Cabrera).

[7] Pleno Jurisdiccional Superior Nacional 2004. En: Rojas Vargas, Fidel e
Infantes Vargas, Alberto. Cdigo Penal: 16 aos de Jurisprudencia
Sistematizada, Tomo I, Tercera Edicin, IDEMSA, Lima, 2007.
hasta antes de la sentencia, debiendo observarse plenamente la contradiccin
*
[7].

Entre otras crticas, tenemos lo sostenido por el maestro Mixn Mass,

quien refiere que: La Sala Penal Suprema del Per ha resuelto ms de un caso
invocando la determinacin alternativa. Sin embargo, analizando las
sentencias expedidas con esa afirmacin, se descubre que en ninguna de ellas
ha concurrido el presupuesto especfico y determinante para aplicar dicho
criterio, sino que se trat de otros casos de legtima desvinculacin relativa de
acusacin fiscal. Pues se infiere que es verdad que durante el debate oral se
esclareci que la calificacin (la tipicidad) que present el Fiscal en su
acusacin escrita, la que determin el paso a juicio oral, adoleca de un margen
de error que, durante el debate oral, se descubri dicho error; que en virtud de
la verdad concreta lograda al respecto, sobrevino la necesidad de que la Sala
efectuara la tipicidad que corresponda, de acuerdo con el principio de
legalidad penal; pero no tuvieron el problema de la disyuncin excluyente de
carcter dubitativo para optar por la tipicidad definitiva *[8].

En efecto, si bien es cierto, el principio de determinacin alternativa se

instaur en nuestro ordenamiento jurdico procesal desde el ao 1997, tambin
es cierto que sus presupuestos nunca se han regulado de manera especifica en
normas procesales, pues todo lo relativo a la modificacin de la calificacin
jurdica del hecho delictivo, an constituye un tema desarrollado principalmente
por la jurisprudencia nacional, habindose determinado a travs de esta fuente
de derecho sus principales lmites jurdicos. As por ejemplo, uno de los ltimos
pronunciamientos sobre el tema, se ha emitido en el ao 2007, toda vez que las
Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia arribaron al
Acuerdo Plenario N 4-2007/CJ-116, mediante el cual se establece como doctrina
legal (que se suma a lo expuesto anteriormente) que los tribunales sin variar o
alterar sustancialmente el hecho punible objeto de acusacin, puede plantear la
tesis de desvinculacin, la misma que no es necesaria si la nueva circunstancia o

*[8] Mixn Mass, Florencio. Juicio Oral, Editora BLG, Lima, 2000, p.38-39

*
la distinta tipificacin, siempre que respete la homogeneidad del bien jurdico
protegido, ha sido propuesta expresa o implcitamente por la defensa, as como
tampoco corresponde plantear la tesis para introducir una circunstancia
atenuante o variar el grado del delito o el ttulo de participacin, ni cuando est
ante un manifiesto error en la tipificacin, fcilmente contestable por la
defensa.

No obstante, an cuando ha existido un constante desarrollo

jurisprudencial al respecto, la experiencia en la Regin de la Libertad, con el
Cdigo de Procedimientos Penales, ha sido decepcionante, pues hemos podido
constatar las deficientes calificaciones jurdicas y los errneos criterios para
subsanarlas en los diferentes procesos penales que siguen tramitndose con las
reglas del antiguo proceso penal. Por supuesto, este no es problema que se
solucionar por el slo hecho de la entrada en vigencia del Nuevo Cdigo
Procesal Penal desde el 01 de abril de 2007, pues dicha problemtica tiene sus
orgenes, principalmente, en la errnea aplicacin de las normas penales
sustantivas y/o adjetivas por parte de los operadores del sistema de justicia
penal (jueces y fiscales), ya sea por desconocimiento terico tcnico o por una
mala apreciacin normativa de los hechos objeto del proceso, o bien porque
durante la sustanciacin del proceso penal surgen circunstancias especiales que
motivan la modificacin de la inicial tipificacin de los hechos, problemas que
tambin se pueden presentar en el nuevo Cdigo Procesal Penal.

Cabe acotar que una mala calificacin jurdica del supuesto fctico objeto
del proceso penal puede generar mltiples consecuencias negativas como la
impunidad del hecho ilcito cometido, la irreparabilidad del dao causado a la
parte agraviada, y por ende el menoscabo del valor justicia como lineamiento
general del Derecho. Pues existe la posibilidad de que el Juzgador absuelva a
una persona, toda vez que dicha conducta no fue subsumida correctamente en la
hiptesis penal pertinente, y ms bien fue encuadrada en una figura delictiva
que no ameritaba juzgamiento alguno. Sin embargo, tampoco el Juzgador puede
excederse y elaborar calificaciones sorpresivas que perjudiquen las estrategias
de defensa de la parte denunciada, pues al no tener el imputado la posibilidad
de conocer clara y especficamente los cargos en su contra, no podra hacer uso
efectivo de su derecho a contradecir las imputaciones, afectndose gravemente
su derecho a la defensa. Sostener lo contrario significara el fomento de un
proceso penal catico en donde las personas que acudan en calidad de
denunciados o acusados no sabran sobre qu base normativa se les est
procesando, generndose un estado de inseguridad totalmente contrario a las
reglas que rigen un Estado Constitucional de Derecho, por ende tambin se
afectara el principio de seguridad jurdica.

De esta manera, en nuestros juzgados penales de liquidacin (en donde

an se aplican los procedimientos penales regulados en el Cdigo de
Procedimientos Penales) se han registrado casos en donde la errnea calificacin
jurdico penal de los hechos delictivos ha trado como consecuencia absolver a
una persona por un delito cuyo bien jurdico no ha sido vulnerado (sino por el
contrario ha lesionado otro bien jurdico) o se le ha procesado por un delito cuya
pena es menor a la del delito que efectivamente cometi. Casos stos en donde
ha sido imposible aplicar el principio de determinacin alternativa, pues segn
la reiterada jurisprudencia nacional la nueva calificacin legal no debe salir del
bien jurdico genrico que informa y contiene al tipo penales especfico por el
que se apertur el proceso penal (por ejemplo, dentro del bien jurdico genrico
de la vida el cuerpo y la salud se encuentran los tipos penales de homicidio,
lesiones, aborto, etc.); asimismo, tampoco ha sido posible agravar la situacin
jurdica del procesado con la variacin de la calificacin jurdico penal, pues
respecto de este tema existe una ntima relacin con la aplicacin de la
reformatio in peius proscrita en nuestra legislacin procesal. Por tanto, an
cuando el principio de determinacin alternativa se ha consagrado, en los
ltimos diez aos, como el mecanismo ideal para evitar supuestos de impunidad
durante el desarrollo del proceso penal, debe considerarse que todava se
encuentra latente el peligro de que se presenten dichos supuestos, sobretodo en
los casos donde se haga necesario calificar por un delito cuyo bien jurdico es de
diferente naturaleza al del delito inicialmente investigado, sin embargo, al
someterse a los presupuestos rgidos del principio de determinacin alternativa
no ser posible. Esta problemtica que ha existido desde la vigencia del Cdigo
de Procedimientos Penales de 1941, tambin se traslada al Cdigo Procesal
Penal de 2004, pues casi los mismos presupuestos se exigen doctrinaria y
jurisprudencialmente para modificar la calificacin jurdica de los elementos
fcticos del actual proceso penal de corte adversarial.

Ahora bien, el Cdigo Procesal Penal de 2004 ha introducido a nuestro

sistema procesal algunas reglas que tratan de solucionar los posibles problemas
que se susciten en la variacin de la calificacin jurdica del hecho delictivo.
Entre ellas las siguientes: a) La acusacin fiscal slo puede referirse a hechos y
personas incluidos en la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin
Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica; de esta
manera el Ministerio Pblico podr sealar, alternativamente o
subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta
del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultare
demostrado en el debate los elementos que componen su calificacin jurdica
principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado (artculo 349); b) Si en el
curso del juicio, antes de la culminacin de la actividad probatoria, el Juez
Penal observa la posibilidad de una calificacin jurdica de los hechos objeto del
debate que no ha sido considerada por el Ministerio Pblico, deber advertir al
Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se pronunciaran
expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal y, en su caso,
propondrn la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia
que no esta preparada para pronunciarse sobre ella, el Juez Penal suspender el
juicio hasta por cinco das, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente;
c) Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusacin
complementaria, podr ampliar la misma, mediante la inclusin de un nuevo
hecho o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su
oportunidad, que modifica la calificacin legal o integra un delito continuado.
En tal caso el Fiscal deber advertir la variacin de la calificacin jurdica
(artculo 374); y d) En la condena no se podr modificar la calificacin jurdica
del hecho objeto de la acusacin o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya
dado cumplimiento al numeral 1) del artculo 374.

De acuerdo a lo antes expuesto, se advierte que el legislador slo ha

plasmado en la norma procesal penal del ao 2004 la exigencia de dos requisitos
fundamentales para la modificacin de la calificacin jurdica de los hechos
objeto del proceso penal, estos son: en primer lugar, la identidad subjetiva, es
decir que la nueva calificacin involucre a las mismas partes que fueron
consideradas al iniciarse el proceso, y en segundo, la identidad objetiva o
identidad fctica referente a la inmutabilidad del hecho materia de
juzgamiento, el mismo que no puede cambiar sustancialmente. De este modo, se
puede inferir en un primer momento que el legislador ha dado la espalda a la
reitera jurisprudencia de la Corte Suprema y del mismo Tribunal Constitucional
respecto a que es imprescindible para la variacin de la calificacin jurdica del
hecho delictivo que el tipo penal elegido deba salvaguardar el mismo inters o
bien jurdico que el tipo penal desechado o paralelo (en caso de calificaciones
alternativas o subsidiarias), presupuesto que la doctrina y jurisprudencia
nacional denomina homogeneidad del bien jurdico protegido. Sin embargo,
haciendo un anlisis integral y sistemtico de nuestras fuentes de derecho (ley,
jurisprudencia y doctrina), consideramos que dicho presupuesto o requisito para
la modificacin de la calificacin jurdica se encuentra plenamente vigente.

BIBLIOGRAFIA:

1. Catacora Gonzlez, Manuel. Manual de Derecho procesal penal, Rodhas,

Lima, 1996.

2. Mixn Mass, Florencio. Juicio Oral, Editora BLG, Lima, 2000.

3. Pleno Jurisdiccional Superior Nacional 2004. En: Rojas Vargas, Fidel e

Infantes Vargas, Alberto. Cdigo Penal: 16 aos de Jurisprudencia
Sistematizada, Tomo I, Tercera Edicin, IDEMSA, Lima, 2007.

4. Or Guardia, Arsenio. Manual de Derecho procesal penal, Alternativas, Lima,

1999.

5. Rojas Vargas, Fidel. Los principios generales del Derecho y el principio de

determinacin alternativa. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 13. Gaceta
Jurdica S.A. Lima, 1999.

6. Rojas Len, Ricardo Csar y Delgado Tovar, Walther Javier. A propsito de la

determinacin alternativa en el nuevo Cdigo Procesal Penal y en la
 modificatoria introducida en el cdigo de procedimientos penales. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N 72. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2004.

7. San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal, II Volmenes, Grijley,

Lima, Segunda Edicin. 2003.

5 comentarios:
1.

Annimo16 de diciembre de 2009 15:54

Muchas gracias me fue muy util esta informacion.

Hasta cierto punto estoy de acuerdo con esa posibilidad de "ajustar" el tipo penal pero
lamentablemente en el Per nada termina siendo para bien.

Responder

2.

Annimo17 de febrero de 2010 21:02

BUEN ARTICULO ME AYUDO MUCHO EN EL TRABAJO REALIZADO, CONSIDERO AL

IGUAL QUE EL AUTOR QUE PODRIA DARSE EL CASO QUE SE TENGAN DOS
SUPUESTAS TIPIFICACIONES CON DIVERSOS BIENES JURIDICOS PROTEGIDOS, LO
CUAL DEBERA ADVERTIRSE PREVIO A LA SENTENCIA Y OTORGAR OPORTUNIDAD
DE DEFENSA PARA NO GENERAR IMPUNIDAD/

Responder

3.

Annimo12 de septiembre de 2010 15:23

el tema me parece realmente interesante m podrian recomendar algunos libros para inciar
mi investigacion
mi correo es : nirvana_9_4@hotmail.com

Responder

4.

Annimo17 de abril de 2012 15:30

 INTERSANTE; pero que es lo que sucede cuando ninguna de las partes advertido este
error, incluso despues de la aperlacin de sentencia puede irse a casacion, sino ha sido
invocado en ninguna instancia?
Gracias
yrafaelcampos@hotmail.com

Responder

5.

Annimo2 de mayo de 2012 21:02

que diferencia existe entre los aspctos sustanciales y no sustanciales que el fiscal puede
modificar en la audiencia de control de acusacion?

Responder
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