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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

DOGMTICA E CRTICA DA JURISPRUDNCIA


(ou da vocao da doutrina em nosso tempo)

Revista dos Tribunais | vol. 891 | p. 65 | Jan / 2010


Doutrinas Essenciais de Direito Civil | vol. 1 | p. 829 | Out / 2010DTR\2010\91

Otavio Luiz Rodrigues Junior


Doutor em Direito Civil pela USP. Membro da Asociacin Iberoamericana de Derecho
Romano - Oviedo. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal
Fluminense. Advogado da Unio.

rea do Direito: Administrativo

Resumo: A doutrina teve uma funo definitiva como parte do mtodo jurdico. Em termos
ideais, sua operacionalizao livre e espontnea. Na tradio continental, ela teve o papel
de criticar tanto o direito positivo, quanto as interpretaes acerca dele. Atualmente, a
doutrina experimenta um perodo de declnio. O direito jurisprudencial mostra-se como
uma fonte criativa e central do direito. O artigo afirma que necessrio rever a funo da
doutrina para restaurar sua relevncia.

Palavras-chave: Doutrina - Doutrinadores - Jurisprudncia - Fontes do Direito - Poder


criativo

Abstract: The legal doctrine had an established function as part of jurists' methods. In
ideal terms, such construction is free, and spontaneous. In the continental tradition, it held
the role to criticize both the statutory law and the interpretations about the former.
Nowadays, the legal doctrine method faces a period of decline. The judge-made law
appears a central and creative source of lawmaking. The paper states that it is necessary to
review the function of the legal commentaries in order to restore its importance.

Keywords: Legal commentaries - Legal doctrine method - Judge-made law - Sources of


lawmaking - Creative power

Sumrio:
1.Colocao do problema - 2.Que doutrina e qual sua funo? - 3.Causas e extenso da
crise da doutrina - 4.A vocao da doutrina em nosso tempo - 5.Concluses

1. Colocao do problema

Na Introduo da obra coletiva sobre a Lei de Modernizao do Cdigo Civil alemo de


2002, organizada por Horst Ehmann e Holger Sutschet, encontra-se uma advertncia
perturbadora, que vale a transcrio literal:
"Na [exposio de] motivos do antigo legislador do Cdigo Civil l-se freqentemente que
certa questo deixada nas mos da Cincia [do Direito] ou da jurisprudncia. Nos
materiais [estudos e justificativas] da Lei de Modernizao, por outro lado, l-se, na
maioria das vezes, que a controvrsia [literalmente, a questo] deve ser deixada a cargo
da jurisprudncia. No se trata de uma casualidade; por detrs disso esconde-se um
menosprezo doutrina, qual se aplica a maldio de Mefistfeles:
'Despreza somente a razo e a Cincia,
A fora suprema do homem (...)

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E ainda que no se tenha entregado ao diabo,


De todos os modos estar perdido!'"1
Esse trecho revela a crise da histrica diviso de funes entre a doutrina e a
jurisprudncia, pela qual competia a primeira a "tarefa de projetar a compreenso geral
das normas individuais em relao totalidade do Direito e assim dar em carter geral
jurisprudncia [Rechtsprechung] a ajuda necessria para que reflita sobre as regras gerais
tericas em sua aplicao em um caso concreto".2
No o Direito Civil o nico campo no qual se observa esse estado de coisas. Um expoente
da dogmtica criminal alem contempornea, como Ingerborg Puppe, denuncia que os
tribunais superiores de seu pas tm assumido comportamento autrquico em relao
doutrina. O uso de conceitos jurdicos indeterminados, especialmente na distino entre
dolo, culpa e tentativa, serve de biombo para a atitude pretoriana de se evadir do debate
com a doutrina ( Wissenschaft) e, com isso, exercer de modo arbitrrio o ius dicere.3
No direito italiano, ainda nos anos 70, Pietro Perlingieri ressaltava a renncia da doutrina a
seu papel histrico. Chegou-se ao paradoxo de ter a doutrina perdido prestgio e
credibilidade ou haver desconhecido sua misso: a crtica das decises judiciais e a
conformao do sistema jurdico.4
No Brasil, sensvel a diminuio de citaes doutrinrias nos acrdos ou nas decises
monocrticas dos tribunais superiores. A partir da observao emprica dos julgados mais
recentes dessas cortes, no deveria ter causado sensao o que afirmou um Ministro do
STJ, ao proclamar que no lhe importava o que pensavam os doutrinadores; para
fundamentar seus votos bastar-lhe-iam o notrio saber jurdico e sua investidura
constitucional.5
A redescoberta contempornea do sistema romano-germnico pelos juristas de Common
Law deveu-se, em grande medida, a John Henry Merryman, que realizou pesquisa rigorosa
sobre o mtodo, as escolas e os fundamentos do Direito que se desenvolvia no continente.
O interesse de John Henry Merryman foi despertado quando ele notou que havia um Direito
dos professores e no um Direito dos juzes, como o existente em sua ptria, os Estados
Unidos da Amrica.6
sobre a crise desse Direito dos professores, nascido dos que ensinam (e por isso tambm
aprendem, docendo discimus) o objeto deste artigo. O exame do problema posto
demandar a abordagem de trs questes: (i) que a doutrina e para que ela serve; (ii)
quais as razes da crise da doutrina em nosso tempo; (iii) como devem se relacionar a
doutrina e a jurisprudncia contemporaneamente. A concluso do estudo, alm da
sistematizao de seus resultados, procurar responder, tanto quanto possvel, qual a
vocao da doutrina em nosso tempo. No por acaso, esse o subttulo do artigo.

2. Que doutrina e qual sua funo?

2.1 Origens etimolgica e teolgica da doutrina

A palavra doutrina, segundo a boa etimologia, oriunda do latim ( doctrina,ae) e refere-se


a docre, ensinar. Em portugus, a palavra "acumulou os significados de 'cincia, saber,
erudio, ensino'".7 Os antigos Pais da Igreja, no movimento conhecido como Patrstica,
elaboravam obras de doutrina para os recm-convertidos f verdadeira do Cristo. Eles
escreviam a partir de seus ensinamentos nas pregaes ao povo. Surge a noo da
doutrina da igreja, os ensinamentos baseados na autoridade (moral e intelectual) dos
homens que conviveram com Jesus ou com seus primeiros discpulos e, com base na
sucesso apostlica, transmitiam essas verdades aos cristos. O bispo, na s diocesana,
possua uma cadeira, de onde, sentado, ensinava aos assistentes as verdades
eclesisticas. Essa cadeira era a ctedra, da se falar em igreja catedral.

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2.2 Diferentes acepes da doutrina

2.2.1 Consideraes iniciais

Essa concepo teolgica de doutrina foi transposta para o Direito. Nesse processo de
adaptao, surgiram diferentes acepes de doutrina: (i) a opinio de certos juristas,
unanimemente respeitada e consolidada no tempo, que ganhou fora normativa por ato do
soberano, tornando-se verdadeira fonte do Direito; (ii) o conjunto de princpios extrados
das decises judiciais, por meio de induo, que se tornam aplicveis a outros casos, como
autnticos modelos; (iii) o ensinamento dos mestres ( magister) da cincia do Direito,
proferido em razo de sua autoridade universitria ou de seu reconhecimento pelos pares
como saber digno de acatamento uniforme e reiterado.

2.2.2 Primeira acepo: (a) doutrina obrigatria pela vontade do prncipe

A acepo (a) tem bons exemplos histricos. No Dominado, em Roma, a decadncia dos
costumes no se limitou sociedade imperial e chegou ao Direito. Houve exploso de
glosas e comentrios a textos de leis, senatusconsultos, editos dos pretores e sentenas de
grandes expoentes da jurisprudncia clssica.8 Essa prolfica criao doutrinria deu causa
a abusos, seja por meio de escritos que deturpavam obras antigas, seja pela utilizao de
citaes capciosas, apresentadas a juzes incultos, falsamente atribudas a renovados
jurisprudentes do passado. A mais famosa interveno de Roma contra essas prticas foi a
"Lei das Citaes", de 426, uma Constituio imperial baixada por Teodsio II e
Valentiniano III, pela qual se reconheceu a autoridade dos jurisconsultos Gaio, Papiniano,
Paulo, Ulpiano e Modestino.9 Esses eram os nicos doutrinadores recitveis em peties e
julgamentos. Ressalvavam-se os autores por eles referidos, desde que se trouxesse a
fonte original comprobatria da citao. Esse conjunto de juristas recebeu o nome
sugestivo de "Tribunal dos Mortos", pois se realizava o cotejo de suas opinies e, no caso
de divergncia entre elas, prevalecia a tese seguida pela maioria. Se houvesse empate, a
opinio de Papiniano preponderaria.10
Na Idade Mdia, no Reino de Castela, houve atos normativos que reconheceram a
autoridade das opinies de Bartolo de Saxoferrato e Baldo de Ubaldis, com a "Lei das
Citaes de Madri", baixada por El-rey D. Joo II.11
Em Portugal, as Ordenaes Afonsinas (1446-1447) definiram como fontes do Direito
lusitano a lei, o costume e o estilo da corte, este ltimo correspondente jurisprudncia
dos altos tribunais, marcada pela idia de reiterao e de constncia.12 Como instrumento
de integrao das lacunas, indicavam-se o Direito Romano, o Direito Cannico, a glosa de
Acrsio, as opinies de Brtolo e a vontade do rei.13 Ainda aqui, a doutrina (glosa e
opinies) assumia o carter de fonte jurdica por reconhecimento do Estado. Ela era veculo
do Direito no por ser doutrina, mas por se equiparar norma jurdica. As Ordenaes
Manuelinas (1521) abrandaram a relevncia da glosa e admite-se o recurso opinio
communis doctorum para se combater os excessos nas citaes de Acrsio e de Brtolo.14

2.2.3 Segunda acepo: (b) doutrina jurisprudencial

A acepo (b) denominada de doutrina jurisprudencial. Essa nomenclatura equvoca, pois


confunde o trabalho das cortes de justia com a "opinio dominante" dos doutores,
equiparando-as, encontra certo prestgio entre autores contemporneos. Seu contedo
deriva da unio de sentenas e de escritos (comentrios, artigos, manuais), que servem de
fundamento s decises dos juzes, os quais formam a opinio iuris (opinio dominante). Por

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meio dessa doutrina concretizar-se-iam clusulas gerais (boa-f, bons costumes) e


permitir-se-ia a evoluo do Direito.15
Luis Dez-Picazo e Antonio Gulln tambm mencionam a existncia de uma "doutrina
jurisprudencial", que viria a ser "um corpo de doutrina, que possui a autoridade que lhe
proporciona o rgo da qual emana e que deve entroncar-se nas funes que dito rgo
realiza em relao com o ordenamento jurdico". Em regra, para esses autores, o rgo
com autoridade para criar essa doutrina o Tribunal Supremo, equivalente espanhol ao
brasileiro Superior Tribunal de Justia. Desse modo, a doutrina jurisprudencial
apresentaria trs funes: (i) interpretativa em sentido estrito, por meio da qual o Tribunal
Supremo estabeleceria o alcance, a inteligncia ou o significado de expresso ambgua ou
obscura de determinado preceito de lei; (ii) integradora, de ntida feio criativa, que
permite estender preceitos legais ou conceitos indeterminados a casos no regidos por
normas especficas; (iii) veculo para aplicao dos princpios gerais do Direito, os quais
pr-existem jurisprudncia e so fontes autnomas do Direito, mas que recebem a
consagrao pela jurisprudncia no caso concreto.16

2.2.4 Terceira acepo: (c) doutrina propriamente dita

A terceira acepo (c) a que se enquadra no conceito contemporneo de doutrina.


Cr-se que a doutrina como ensinamento magisterial, para os fins de delimitao e
conceituao ora empreendidos, deve ser distinguida de espcies aproximadas, que se
opta por denominar de doutrina-norma e doutrina-parecer. Examinem-se essas duas
espcies:
I) Doutrina-norma: a existente em algumas fases da Histria, como sendo a opinio iuris
indicada expressamente em lei como regra jurdica, ao estilo da constituio do Tribunal
dos Mortos. o equivalente moderno da doutrina reconhecida pelo prncipe com fora
normativa (acepo [a]). Nos dias atuais, tem-se como resqucio dessa natureza
normativa da produo intelectiva os pareceres vinculantes da Advocacia-Geral da Unio,
que, se aprovados e publicados juntamente com o despacho presidencial, obrigam a
Administrao Federal, cujos rgos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel
cumprimento.17 O concurso do despacho do presidente da Repblica empresta carter
genrico ao parecer e faz com que suas concluses dilatem-se a outras hipteses de fato.
As opinies nele contidas no valem pela autoridade de quem as proferiu, to-somente,
mas por seu reconhecimento formal pelo chefe do Poder Executivo, aps obedincia a
procedimento legalmente estabelecido.
II) Doutrina-parecer: A contratao de advogados para que se pronunciem sobre
determinado direito controvertido em juzo ou em fase prejudicial prtica antiga.
Confunde-se com as prprias origens do Direito. Os antigos jurisprudentes romanos
comearam suas atividades por meio das respostas a questionamentos dos interessados,
que com eles se aconselhavam sobre a melhor forma de propor uma ao ou de como se
conduzir em juzo. A funo de respondere, "resolver casos prticos, atravs de pareceres
(responsa) dados a particulares ou a magistrados", era considerada a mais importante de
entre todas as atribuies da iurisprudentia (a cincia do Direito em Roma), como salienta
A. Santos Justo.18 Nesse contexto histrico, essa atividade era descomprometida,
porquanto no se admitia qualquer compensao pecuniria (D. 50, 13, 1, 5).19
Na atualidade, a regra o pagamento por essas respostas jurdicas. A esperada iseno do
parecerista ante quem lhe paga por uma opinio jurdica foi objeto de irnica crtica por
Piero Calamandrei. O autor italiano ataca com ferocidade o expediente de se acostarem s
peties os pareceres "a que chamam 'para a Verdade', como se quisessem nos fazer crer
que, nessas consultas pagas, no pretendem atuar como patronos partidrios, mas como
mestres desinteressados que no se preocupam com as coisas terrenas".20
A viso do Direito como cincia (ou arte, ao estilo de alguns) neutra atualmente

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criticvel.21 A tomada de posio ideolgica, ainda quando se afirma no o fazer,


inerente natureza do pensamento jurdico, como de resto essa uma decorrncia do
reconhecimento da impureza humana. No h neutralidade em assuntos humanos, como
afirma Arnaldo Vasconcelos.
Feita essa observao, tambm equvoco admitir que a falta de neutralidade no Direito
confunde-se com a admisso pura e simples do parecer como uma pea doutrinria de
semelhante dignidade a um manual ou a uma tese de doutorado. Na Alemanha, at agora
pelo menos, existe sensvel diferena entre a funo magisterial e a funo operativa,
respectivamente atribuda a professores e a advogados (e, por extenso, a juzes e
promotores). Dos primeiros espera-se a emisso de juzos tendencialmente abstratos e
ligados ao plano terico. Aos segundos, por sua atividade profissional, aguarda-se o
fornecimento de casos concretos, os quais findaro em acrdos e, por sua vez, tendem a
constituir a jurisprudncia, ndice de aplicao (maior, menor ou nenhuma) das teorias.
Dividem-se bem os planos e, por assim, o parecer no considerado como pea
doutrinria autnoma, ainda que ele haja influenciado o juiz da causa. Em pases como a
Itlia e o Brasil, no entanto, h essa ntima vinculao entre a vida acadmica e o universo
operativo do Direito. Da a importncia de se qualificar o parecer como obra doutrinria (ou
no).
A resposta mais simples, e tambm reducionista, seria atribuir aos pareceres, como sugere
causticamente Piero Calamandrei, valor idntico ao de peties iniciais, de respostas do
ru ou de arrazoados dos recorrentes. Peas comprometidas, ab initio, com teses de
interesse dos litigantes e, por isso, no-servveis a ocupar a nobre funo doutrinal. Na
prtica, essa questo assume contornos ainda mais delicados quando se recorda de casos,
bastante comuns, de pareceristas que so autores de manuais ou lies de Direito. Alguns
juzes, inspirados ou no pelos adversrios, transcrevem trechos das obras didticas dos
pareceristas, nos quais figuram opinies bem diversas das contidas nos pareceres. A
leitura das sentenas ou dos acrdos chega a ser constrangedora, pois se utilizam das
opinies doutrinrias dos livros para negar o direito da parte sob o patrocnio do
doutrinador-advogado.
Por outro lado, h pareceres histricos que introduziram novos institutos ou renovaram a
dogmtica de modo radicalmente positivo. Esses pareceres, que efetivamente mereceram
emprego em processos judiciais e defenderam pontos-de-vista interessantes para os
contendores, depois foram publicados em revistas especializadas ou integraram
coletneas, com grande interesse para a cincia jurdica.22 Como lhes negar valor? O
tempo e a consagrao das idias neles contidos, a despeito de sua origem, deram-lhes
relevncia para o Direito. H, tambm, pareceres emitidos por membros dos rgos da
procuratura das Fazendas Pblicas (advogados da Unio, procuradores dos Estados ou dos
municpios) e do Ministrio Pblico, a despeito de sua aprovao superior (com carter
vinculante) ou seu uso como peas processuais, que se podem submeter a esse processo
de abstrao superveniente da origem administrativa ou contenciosa. O transcurso do
tempo, sua originalidade e seu impacto na transformao de institutos jurdicos podem
atuar para a descaracterizao de seu propsito originrio.23
A soluo aqui proposta intermediria. A doutrina-parecer de ser considerada a opinio
oferecida por um jurista a cliente, para lhe servir em negcios extrajudiciais ou em aes,
tendo como destinatrio o magistrado e, por assim, merecedora de valorao especfica,
considerados seus vnculos imediatos com o interesse posto sob seu crivo. Posteriormente,
desligada do caso concreto e submetida comunidade jurdica, aquela contribuio poder
assumir natureza doutrinria. O tempo e a autoridade do subscritor faro com que se
decantem os elementos estritamente parciais da opinio, porque realmente inseridos em
uma disputa de interesses, e do parecer se extraiam resultados apreciveis cincia do
Direito.

2.3 A viso da doutrina na dogmtica e na lei

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Excludas a doutrina-norma e a doutrina-parecer, com as mitigaes propostas em relao


ltima, volte-se para a doutrina na acepo (c), entendida como ensinamento magistral
(ex magister, do mestre).
Parte significativa dos livros de Introduo Cincia do Direito, de Teoria Geral do Direito
ou de Direito Civil aponta que a doutrina, entendida como o produto cultural dos cientistas
jurdicos, uma fonte do Direito, ao lado da lei, dos costumes e dos princpios gerais do
direito.24 Com menor nfase, mas lhe conservando certo prestgio, encontra-se sua
qualificao como fonte de modelos dogmticos.25
A doutrina na acepo (c) revela seu fundamento na autoridade dos juristas que a
produzem. A doutrina no teria fora vinculante, mas orientaria os aplicadores do Direito e
seus intrpretes, a saber, os juzes e os agentes administrativos encarregados dessa
funo. Ela tambm serviria como farol iluminador dos caminhos a serem trilhados pelos
legisladores.26 A crtica doutrinria abriria margem para a edio de novas leis, que
criariam institutos anteriormente inexistentes; suprimiriam outros, por inadequados, e
corrigiriam os desvios dos que se acham em vigor.27 Seria, ainda, pela porta da doutrina
que entrariam para o Direito concepes, figuras e teorias jurdicas novas, que, aps serem
apresentadas aos juzos pelos advogados, transformavam-se em jurisprudncia e, ao fim
de certo tempo, eram recolhidas pelo legislador e normatizadas.
Nesse sentido, a Reforma do BGB de 2002, no deveria ser entendida como a legitimao
do Direito pretoriano pelo legislador e sim a prova dos sucessos da doutrina, incorporada
pelos tribunais e que, ao cabo de cem anos, finalmente mereceu o reconhecimento dos
congressistas alemes. A teoria da alterao da base do negcio jurdico, que possui a
vertente francesa (teoria da impreviso) e italiana (teoria da onerosidade excessiva), o
exemplo desse processo de interferncia criativa da dogmtica.28 Assim tambm o abuso
do direito, a exceo de pr-executividade, o dano moral independente do dano material
ou a funo social da propriedade.
O ordenamento jurdico brasileiro consigna textualmente a doutrina em duas normas
legais: (i) "a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes" tem a funo de
"meio auxiliar para a determinao das regras de direito" nos julgamentos da Corte
Internacional de Justia, criada com a Carta das Naes Unidas;29 (ii) conduta
sancionvel administrativamente a deturpao do sentido de citao doutrinria para
"confundir o adversrio ou iludir o juiz da causa".30 Em dezenas de outros diplomas,
fala-se em "doutrina militar" ou em doutrina como sinnimo de conjunto de posies
ideolgicas subversivas.31 No se concedeu doutrina o privilgio de ser acolhida
expressamente como fonte do direito, ao estilo da eqidade (art. 8., CLT); art. 108, CTN);
da jurisprudncia (art. 8., CLT); dos costumes (art. 126, CPC); art. 7., CDC) ou dos
princpios gerais do direito (art. 3., CPP); art. 108, CTN).

2.4 Conceito de doutrina proposto

2.4.1 Conceito e elementos

Convm sistematizar as asseres at agora apresentadas.


A doutrina o conjunto de opinies postas pelos juristas sobre o Direito, seu fundamento,
seus institutos, suas figuras e o modo de sua aplicao, com a finalidade de cri-lo e
interpret-lo.
H, nesse conceito, trs elementos fundantes: a opinio posta (o meio), o jurista (o agente
causador) e a criao e a interpretao do Direito (o fim).

2.4.2 Primeiro elemento: opinio posta (disponvel)

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O primeiro elemento, a opinio posta, exige esclarecimento prvio. A tradio cientificista,


que teve seu auge no sculo XIX e prosperou at meados do sculo XX, criou
compartimentos separando a cincia (exata, objetiva, neutra, causal, emprica, metdica,
provvel por meio de experimentos controlados) e as artes, bem assim outros
conhecimentos suportados em critrios subjetivos, extrados do senso comum, dos valores
coletivos e, por essa razo, insusceptveis de verificao. Nesse contexto, a opinio uma
assertiva, um juzo pessoal sobre um fato, logo subjetivo, sem controle por grupos-teste e
sem valor cientfico. De partida, se doutrinar opinar, a doutrina no merece respeito
cientfico. A cincia contempornea, todavia, no resistiu a ela prpria. A teoria da
relatividade (Albert Einstein), o princpio da incerteza (Werner Heisenberg) e a fsica
quntica (Max Planck) abalaram as certezas de uma cincia exata, ao menos nos moldes
clssicos da era inaugurada por sir Isaac Newton.32 Essa virada cientfica refletiu-se na
Filosofia e na Epistemologia e faz com que a doutrina possa ser levada a srio como forma
de produo de conhecimento. Admita-se que o Direito no cincia e sim uma arte, como
j enunciavam os romanos - jus est ars boni et aequi (o Direito a arte do bom e do
equitativo). Com maior fundamento, a doutrina de ser aceita como uma opinio, um juzo
sobre um objeto, emitido por um sujeito cognoscente, baseado em reflexes, conjecturas,
refutaes ou, em certos casos, no exame indutivo, como se d no estudo da
jurisprudncia. Nesse sentido, o Direito-arte (e no Direito-cincia) torna mais aceitvel a
idia de doutrina como um conjunto de opinies. Em quaisquer das vinculaes, cincia ou
arte, o mero estado de subjetividade da doutrina no mais pode ser encarado como causa
do dficit de valor de sua autoridade. E, at por isso, tem-se o resgate da frmula
consagrada da "comum opinio dos doutores" (communis opinio doctorum).
Muito bem, isso est claro. Mas, por que falar em opinio posta? Sim. No a simples
opinio, pensada e no declarada, ou meramente declarada, que serve formao do
conceito de doutrina. Faz-se necessrio que ela seja posta, disponvel. Com isso, a opinio
dos doutores h de ser apresentada comunidade jurdica. Os meios para assim o
proceder so to antigos quanto o Direito: livros, escritos, artigos, ensaios, teses. Apesar
das mdias eletrnicas, a doutrina ainda a opinio posta em flios. Com a evoluo
tecnolgica, tem-se hoje a doutrina posta (rectius, disponvel) em meio digital. Essa
mudana de suporte da disponibilidade, bem como o barateamento e a ampliao
descomunal do acesso a esses meios na sociedade contempornea, criaram srios
problemas autoridade da doutrina, como j ocorridos na decadncia do Imprio Romano
e merecero estudo na prxima seco. Por enquanto, fica-se com a qualificao da opinio
como necessariamente disponvel.

2.4.3 Segundo elemento: jurista-doutrinador

A opinio posta ou disponvel de ser criada por algum, os doutores. No caso do Direito,
chamam-se juristas. Na elegante definio de doutrina oferecida pela Conferncia das
Naes Unidas, tornada direito positivo no Brasil, ela assim considerada quando
produzida pelos "juristas mais qualificados das diferentes naes". No necessrio ir to
longe. A doutrina nacional suficiente, embora possam ser utilizados - e muito
conveniente que assim o seja - os ensinamentos de juristas de outros pases. E quem so
os juristas? Os jurisconsultos, jurisprudentes, na linguagem antiga dos romanos. Os
homens de grande conhecimento do Direito, que estudaram sua natureza, seus
fundamentos, suas normas, sua histria, e, alm disso, compreendem a interao dos
elementos axiolgico e ftico com o elemento normativo.
Objetivamente, ter-se-iam nesse grupo os professores de Direito; os autores de obras
jurdicas e os juzes ou os legisladores, quando escrevam na qualidade de estudiosos do
Direito e no pela autoridade que o Estado lhes conferiu, ao exemplo dos famosos justices
norte-americanos como Benjamin Cardozo, Black ou Holmes. Reitere-se. Neste ltimo

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caso, a autoridade de suas opinies a que surge de seu reconhecimento como


jurisconsultos e no por serem juzes. Mais ainda. O locus da doutrina - na acepo estrita
- por eles elaborada no est em seus acrdos ou em suas sentenas, mas em seus livros
ou artigos.
Este no o momento, ainda, para discutir o problema da restrio ou da ampliao
excessiva do conceito de jurista-doutrinador. A esse problema, dedicar-se- a seco
posterior. Registre-se, por agora, que no basta ser jurista para que se tenha um
doutrinador. necessrio que esse doctor cerque-se de alguns requisitos. Ele escreve para
transmitir conhecimentos. Ele um docente, ele ensina, ainda que no possua uma
ctedra formal. O jurista-doutrinador tambm h de escrever, criar, produzir
conhecimento. No basta ser um jurisperito, se no fecunda suas idias e as faz divulgar.
Da ser requisito escrever e, mais que isso, aceitar submeter suas opinies apreciao,
crtica e ao controle da comunidade jurdica.
Em argio de concurso de provas e ttulos para o cargo de professor livre-docente da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Joo Baptista Villela produziu uma das
mais elegantes definies dos requisitos necessrios para se habilitar a esse mister.33 Por
sua adequao ao objeto deste artigo, faz-se a transcrio de passagem um tanto extensa
de suas palavras:
"O candidato se declara expressamente na 'busca do grau de livre-docncia na Faculdade
de Direito Largo So Francisco' (p. 6 da tese). Devo dizer-lhe, preliminarmente, que a
Livre-Docncia no um grau que se possa buscar. , antes, uma habilitao a que se
candidata e que, obtida, se traduz no reconhecimento da venia legendi, se posso retomar
a expresso do bom e decantado sabor medieval (cf. a propsito, J. F. Niermeyer e C. van
de Kieft, Mediae Latinitatis Lexicon Minus, vol. 1, 2. berarb. Aufl. Darmstadt:
Wissenschaftl. Buchgesellschaft, 2002, verbo legere).34
Conferir a habilitao significa certificar que o candidato se encontra capacitado ao
exerccio do magistrio na sua expresso plena e acabada. Isto , que est apto a:
1. lecionar, com proficincia em todos os nveis do ensino superior;
2. formar recursos humanos para a constituio e reposio dos quadros docentes;
3. dirigir e fomentar grupos de estudo;
4. fazer nascer escola ou linha de pensamento pela mobilizao de experincia, talento e
esprito criativo;
5. intervir, com representantividade e nveis aceitveis de excelncia, em congressos e
reunies cientficas no Pas e no Exterior;
6. produzir textos doutrinrios de qualidade."35
Conquanto extensos e vinculados ao exerccio da livre-docncia, muitos desses requisitos
servem qualificao de um doutrinador: (i) boa, plural e fecunda formao jurdica; (ii)
capacidade de mobilizar experincia, talento e esprito criativo; (iii) aceitao, acatamento
ou reconhecimento de suas opinies em encontros cientficos, nos tribunais e em meios
idneos de divulgao doutrinria, com controle e sindicncia pelos pares (conselhos
editoriais representativos e rigorosos).
Trs inferncias mediatas so extraveis do que se afirmou sobre o jurista-doutrinador.
I) O magistrio condio importante para ser doutrinador. Dir-se-ia em outros sistemas,
como o alemo, que necessria essa condio. Dadas as peculiaridades brasileiras, no
se revela adequada essa causalidade. Com isso, tem-se a possibilidade de haver o
magistrio doutrinal sem que o jurista seja titular de uma ctedra. Tanto melhor que o
seja, mas no essa uma qualidade sine qua non. Sobre isso h, ainda, uma lamentvel
observao emprica: o acesso ctedra, especialmente por concurso pblico, no
representa o elemento legitimador que se pressupe. Recuperando a bela terminologia da

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venia legendi, encontra-se o paralelo entre essa e a aprovao em concursos pblicos para
universidades. O postulante venia legendi ganhava o reconhecimento dos doutores para
que se tornasse um lente (lecture, no idioma ingls) na universidade. Mal comparando, ele
exercia a funo do leitor (e esse o significado da palavra lente) dos Evangelhos na missa.
O bispo, sentado na ctedra, pregava o sermo. Analogicamente, o professor catedrtico
(hoje titular, por efeito da legislao em vigor no Brasil), que representa o cargo mximo
na estrutura da docncia superior, equivale ao bispo, da se exigir dele algo mais do que a
mera reproduo do pensamento alheio.
Hoje em dia, a obteno do cargo de professor marcada por expedientes no pouco raros
de favoritismo, pessoalidade e auto-referncia, com as escolas de Direito repudiando o
acesso de professores formados em outras instituies ou que no integrem certas
camarilhas. A certeza de que essa tragdia no (exclusivamente) brasileira tem-se pela
leitura de Pietro Perlingieri:
"A crise, infelizmente, tal e to grave que se insinua entre os componentes da Justia,
especialmente advogados e magistrados; tal e to grave , tambm, a crise da docncia e
da pesquisa, principalmente no setor das cincias humanas e sociais. A pouca seriedade
dedicada prpria formao e de terceiros, a desenvoltura decadente que circunda todas
as formas de recrutamento cada vez mais privilegiando o nepotismo, e a perda de
credibilidade das instituies contribuem ineficincia, frustrando toda e qualquer ilha
fundada na dedicao."36
A primeira inferncia a de que o jurista-doutrinador deveria ser um docente, mas, dadas
as condies atuais, a produo dogmtica h de ser aceita como vlida ante o
preenchimento dos requisitos propostos por Joo Baptista Villela, com as necessrias
mitigaes. Logo, afirmar que a doutrina o direito dos professores, no exclui totalmente
aqueles juristas alheados das ctedras universitrias. Em certas circunstncias e
instituies, infelizmente, no ser professor talvez seja um mrito para o doutrinador.
Parafraseando Ruy Barbosa, de tanto ver triunfar as nulidades, o doutrinador honesto
sente vergonha de o ser.37
II) Em seguida, observe-se que o doutrinador tem de se notabilizar por sua cultura, sua
formao e seu conhecimento cientfico (ou, como querem, artstico) do Direito. Os modos
de se aferir essas qualidades so formais: obteno de ttulos universitrios;38 aprovao
e ingresso na carreira docente superior;39 produo cientfica; exposio de suas idias
em textos publicados em rgos idneos, com controle de pares. A revelao material
dessas qualidades observar-se- pelo acatamento das idias do doutrinador pelos tribunais
e pela comunidade cientfica, seja pela formao ou alterao de correntes
jurisprudenciais, a partir do ensinamento dogmtico, seja pela formao de escolas de
pensamento.
Nesta seco, adiantou-se o problema da perda de credibilidade na concesso de ttulos e
de cargos acadmicos. Essa questo ser cuidada ao final deste estudo com maior
profundidade. Na seco seguinte, ser exposta a grave crise gerada para a prpria
doutrina pela excessiva produo jurdica. Por enquanto, conservem-se esses critrios
como definidores formal e materialmente da qualidade do jurista-doutrinador.
III) A terceira e ltima inferncia est em que no se considera doutrina a produo
jurdica com funes normativas ou ligada ao poder e a interesses privados concretos. E,
por isso, no ser doutrinador o que emite opinies jurdicas aprovadas pelo Estado e
tornadas aplicveis a casos concretos. Sobre isso j se exps acima. Mas, cabe um
aprofundamento. O doutrinador necessariamente um homem desvinculado de quaisquer
compromissos com o poder, na expresso de Arnaldo Vasconcelos.40
A doutrina, e quem a faz, tem a misso de criar o Direito, alm da lei, da jurisprudncia e
do costume. A diferena, e que nobre diferena, que a doutrina nasce com a nota da
altivez acadmica, a independncia do Estado e dos poderes humanos da poca.
Lembre-se de Papiniano, que foi condenado morte por Antonino Caracala em face de no

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legitimar o homicdio praticado pelo imperador.41


Os estudos elaborados ad hoc, para satisfao de interesses privados, tambm no
merecem o nome de doutrina. Acima se fez a excluso da doutrina-parecer, com as
necessrias ressalvas dos pareceres publicados em revistas e submetidos ao exame dos
pares. Infelizmente, a queda dos custos editoriais fez com que grupos de interesse
patrocinassem a publicao de livros monotemticos, com textos elaborados sob a forma
de artigos, mas essencialmente tendenciosos, como forma de produzir uma falsa
impresso de que existe a communis opinio doctorum em torno de uma tese. Com isso,
toda a doutrina cai em descrdito e perde um dos suportes de sua autoridade, a
independncia. Nem se esquea de situaes ainda mais vexatrias como a incluso de
pareceres sob a forma de captulos inteiros em livros de formao de jovens juristas.

2.4.4 Terceiro elemento: finalidade de criar o Direito

Veja-se, agora, o terceiro elemento do conceito de doutrina: expor o fundamento, os


institutos, as figuras e o modo de aplicao do Direito, com a finalidade de cri-lo e
interpret-lo.
Levou-se bastante tempo para se admitir que a jurisprudncia cria o Direito, alm da
prpria lei. As explicaes tericas so variadas. Fala-se em ps-positivismo,42 diferena
entre soft cases e hard cases, nova configurao da teoria da separao das funes do
Estado. Concluiu-se que a mera subsuno da norma ao fato seria insuficiente para a
aplicao do Direito.43 Os juzes e agentes administrativos com poder decisrio so
convocados a valorar autonomamente as normas ou, at mesmo, "a decidir e agir de um
modo semelhante ao do legislador."44 As razes dessa nova postura em relao
jurisprudncia esto em movimentos tericos alemes do sculo XIX e da primeira metade
do sculo XX, ao estilo da jurisprudncia de interesses, a hermenutica concretizadora e a
tpica.45
No este o momento apropriado para se criticar o sincretismo da doutrina e de algumas
decises jurisprudenciais quanto ao emprego desses diversos movimentos como
fundamentao contrria ao positivismo e favorvel interveno judicial ativa, com base
no texto constitucional. Registre-se, apenas, o desconforto de se encontrar citaes de
Ronald Dworkin e Robert Alexy, especificamente sobre ponderao, conflito, regras e
princpios, como se houvesse franca uniformidade de pensamento entre esses autores.46
Importa sim comentar que a mesma eloqncia na defesa da atividade jurisprudencial pelo
uso de princpios e na superao do mtodo subsuntivo no se encontra no que respeita
doutrina. Em diversos textos, sempre enaltecido o juiz, como o heri contemporneo do
ps-positivismo, como se no fosse ele tambm um agente estatal, da mesma forma que
o legislador, e, ainda, bem menos susceptvel de controle social.47
oportuno fazer uma observao sobre o problema do chamado "sistema aberto", em
contraponto ao que se convencionou chamar de "sistema fechado", to caracterstico do
positivismo do sculo XIX. A simples admisso da doutrina como fonte do Direito um
gesto eloqente de quebra de compromisso com a auto-referncia legalista. Criticar a
supervalorizao do decisionismo, portanto, no tomar partido do velho "sistema
fechado" e sim acudir que os mesmos problemas que deram causa ao surgimento da
legislatria podem, como nuvens no cu, estar a se formar no horizonte.
demasiado importante referir essa jurisprudenciolatria na doutrina, a qual, como se
observar na prxima seco, tem sido uma das causas do desprestgio e da crise da
dogmtica. Adite-se que se a doutrina sacraliza a jurisprudncia, em paralelo, esta ltima
tem-se tornado auto-referente e dispensado o concurso da primeira.

2.5 Sntese conceptual

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Com essas ressalvas, volte-se ao ponto: a doutrina fonte criadora do Direito. Ela "est
antes da lei, sugerindo-a; est na lei, apoiando-a; e est depois da lei, vivificando-a".48
A doutrina a liberdade em ao no ato criador do jurdico. Ela no o Direito, mas seu
continente. Como bem afirma Grard Cornu, a atividade doutrinal fundamentalmente
livre. A disparidade de opinies jurdicas um sintoma da independncia dos doutrinadores
no trato das coisas do Direito.49 No h temor reverencial por smulas, vinculantes ou
no. O doutrinador, muita vez, prega a interpretao contra legem, quando no defende a
prpria revogao de uma norma jurdica.
O doutrinador pode ser - e n'alguns casos deve ser - crtico em relao s normas e ao
prprio Estado. Espera-se dele a crtica da jurisprudncia, severa quando necessrio.50
por essa razo que, em alguns sistemas, prefere-se a separao entre o campo acadmico
e o operativo, de molde a preservar a liberdade de crtica dos autores.
Ao escrever um livro ou um artigo, no qual se prope um modo de se interpretar o Direito,
o doutrinador poder transform-lo. A norma, interpretada com base em suas lies, no
ser mais aquela primitivamente cogitada pelo congressista.
A juno dos trs elementos - doutrinador, opinio e criao do Direito - compe o quadro
conceitual da doutrina, aqui proposto.

2.6 Funes da doutrina

As funes da doutrina mereceram referncia nos pargrafos anteriores. A ttulo de


sistematizao do que j se afirmou, apresentam-se as mais importantes de entre elas: (i)
criar o Direito, quando transforma a regra em outra regra, aps sua interpretao; (ii)
sistematizar o Direito, por meio de constructos tericos, que procuram agrupar
instituies, provncias e figuras jurdicas, por diferentes mtodos (aproximao
especfica, comparatismo, pandectismo, tpica); (iii) reformar as leis e as instituies
jurdicas, por meio de estmulos ao legislador, o que se faz com grande superioridade pela
doutrina, dada a vantagem de pensar o Direito de modo sistemtico, terico e
descompromissado com elementos circunstanciais; (iv) influenciar e criticar as decises
jurisprudenciais, servindo-lhes de fundamento e de meio de reflexo; (v) controlar a
atuao judicial, o que deveria ocorrer pelas crticas nos fruns acadmicos, simpsios,
congressos, livros e ensaios; (vi) criar novos institutos e figuras jurdicas, muita vez a
partir da elaborao racional ou da observao dos fenmenos.51

3. Causas e extenso da crise da doutrina

3.1 Insuficincias do discurso crtico

Na seco introdutria, evidenciou-se o mal-estar da doutrina - rectius, dos doutrinadores


- com o papel que se lhe atribui nos dias de hoje. A sensao de crise.
Inventariar as causas e a extenso dessa crise uma providncia necessria. Nesta seco
disso se cuidar, no sem antes uma advertncia. Esse um exerccio dos mais
corriqueiros nos estudos jurdicos atuais: a desconstruo de figuras, categorias ou
institutos, por meio da chamada viso crtica ou leitura crtica. Trata-se de postura
sedutora, pois agrada s expectativas de significativa parcela da academia, comprometida
com esse discurso, e conveniente ao estudioso, por coloc-la na cmoda posio niilista
de tudo corroer com palavras cidas e em nada contribuir para novos modelos. A fim de
no se incorrer nesse desvio, aps o exame dos problemas enfrentados pela doutrina,
tentar-se- fornecer elementos para a reviso de seu papel no Direito.

3.2 Inventrio de causas da crise da doutrina

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I) A doutrina, ao menos em sua mais ampla extenso, deixou de ser uma arte de juristas.
E nisso tem sucesso grande parte de seu desprestgio.
A reduo nos custos de publicaes e de impressos, resultado da fabulosa transformao
no mercado grfico nos ltimos 15 anos, em decorrncia das novas tecnologias da
informao, permitiu que fossem estampados livros e revistas em quantidades nunca
antes vistas na histria humana. O acesso a uma editora tornou-se mais simples. Houve
aumento significativo no nmero de casas publicadoras jurdicas no Brasil. Do universo de
cinco ou seis editoras nacionais, nas primeiras oito dcadas do sculo XX, tm-se hoje mais
de duas dezenas de empresas dedicadas a esse mercado.
Em alguns lugares, h grficas que enviam convites para advogados, jovens professores
ou recm-formados, a fim de que esses publiquem seus livros em tiragens econmicas e,
com isso, obtenham prestgio profissional, acadmico ou pontos nas provas de ttulos de
concursos pblicos. As prprias editoras jurdicas nacionais, por exigncia de mercado ou
pela prpria queda de nvel do pblico leitor, reduziram os antigos rigores na seleo de
obras a serem estampadas por seus selos. Ao menos no Brasil, a edio de um livro com a
marca de uma grande editora especializada no significa mais a certeza da filtragem
ortodoxa de tema ou de autor.
II) As revistas jurdicas, tradicional repositrio de boa doutrina e de seleo dos principais
acrdos, padeceram com os efeitos dessa revoluo tecnolgica.
O desenvolvimento de sistemas de informtica pelos tribunais, especialmente o STF e o
STJ, tornaram imediatamente acessveis os acrdos e as decises, capturveis por
mecanismos de busca booleana dos mais eficientes. A certificao digital, com a mudana
nos atos regimentais que controlam o uso dos precedentes para efeitos de prova do
dissdio pretoriano nos recursos extraordinrio e especial, criou "revistas eletrnicas de
jurisprudncia", o que aliviou os peridicos tradicionais da exclusividade na indicao como
fonte autorizada.52
Indiretamente, isso afetou a doutrina. A abertura para as fontes digitais, com a perda de
mercado da resultante, no foi a nica conseqncia negativa. A reduo nos custos
grficos e o aumento exponencial do nmero de cursos jurdicos deu ensejo exploso de
novas revistas jurdicas, organizadas e vinculadas s instituies de ensino superior
recm-abertas. Seja por exigncias do Ministrio da Educao, nos critrios de avaliao
dos cursos superiores, seja por vaidade acadmica, cada faculdade de Direito pode contar
hoje com uma publicao de doutrina. Com isso, os doutores tiveram de se dividir entre
solicitaes as mais diversas e, ante a impossibilidade de preenchimento das pautas
editoriais, reduziram-se as exigncias para se ter um artigo publicado nesses peridicos.
Os estudantes, que possuam antigas e tradicionais revistas jurdicas, mantidas pelo
esforo de centros ou diretrios acadmicos, passaram a ter seus estudos publicados em
revistas tradicionais. Antes um espao para os que ensinavam ( docentes), o templo da
doutrina foi ocupado pelos que, em tese, deveriam (ainda) aprender (discentes). No
raro encontrar texto de autoria de um terceiro-anista de Direito em algum peridico
jurdico srio. Em tempos igualitrios e emancipacionistas, nos quais os estudantes
escolhem reitores em votaes paritticas ou podem afastar docentes por meio de
abaixo-assinados, nada mais espervel do que a ocupao de espaos destinados
produo da chamada doutrina jurdica por aqueles que, em razo do tempo e da
maturidade nos estudos, deveriam ser os receptores dessas obras.53
III) Dois outros fatores, intimamente associados, podem ser referidos como causais desse
processo de crise da doutrina.
O primeiro est na exigncia de produo cientfica dos docentes. Os critrios de avaliao
dos cursos superiores pelo Ministrio da Educao prestigiam a realizao de pesquisa
pelos mestres. O meio objetivo de se aferir sua efetividade o nmero de livros, artigos,

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relatrios e papers publicados pelos integrantes do magistrio. Obrigou-se at mesmo a


criao de um currculo eletrnico padronizado, com acesso direto na rede, que recebeu o
nome do grande fsico brasileiro Csar Lattes, como forma de objetivar o controle dos
ttulos acadmicos e expor comunidade universitria o grau de comprometimento de
cada docente com a produo de conhecimento. A fecundidade na publicao de textos
jurdicos tornou-se razo direta da qualidade do professor e, ainda, serve como fator
importante para a obteno de aumentos (nas universidades particulares) ou gratificaes
e progresses na carreira (nas universidades pblicas). Quem ousaria no doutrinar hoje
em dia, com tantos estmulos para o autor?
O segundo fator est na utilizao do nmero de livros ou artigos jurdicos como critrio de
pontuao em provas de ttulos nos concursos pblicos. Com isso, o ato de escrever textos
jurdicos serviu a propsitos nada cientficos. Edies com tiragens pequenas hoje so
custeadas pelos autores com essa finalidade. A publicao de artigos em srie, destitudos
de qualquer reflexo ou estudo que possa contribuir para o avano do Direito, constituiu-se
em objetivo primaz de alguns. Estabeleceu-se funesta competio entre os juristas (?) em
torno do nmero de textos levados a estampa em revistas ou em obras coletivas.
Produzir artigos deixou de ser preocupao de juscientistas (ou artistas, para os que no
crem no Direito como cincia) e tornou-se instrumento de prestgio pessoal ou melhoria
nas classificaes profissionais ou nos certames pblicos. O ato solitrio, reflexivo,
baseado em leituras razoveis, focado em tema especfico e orientado pela vocao de
contribuir originalmente para o Direito, tornou-se a exceo.
Em dois estudos, baseados em slida pesquisa emprica, encontram-se algumas
explicaes para esse modo particular de ser da doutrina no Brasil, o qual guarda conexes
com o estado das atividades de pesquisa e dos cursos de ps-graduao em Direito.
No primeiro texto, Roberto Fragale Filho demonstra que, entre 1996 e 2003, o nmero de
mestres e doutores em Direito cresceu, respectivamente, 1.100% e 940% no pas. Apenas
em 2003, formaram-se 250 novos doutores e 1.800 novos mestres.54 O resultado desse
incremento no nmero de candidatos venia legendi uma das causas dessa exponencial
produo jurdica, de que ora se cuida.
No segundo estudo, dessa vez escrito em co-autoria com Alexandre Veronese, Roberto
Fragale Filho, aps ressaltar a evoluo sensvel na pesquisa cientfica em Direito, bem
como na expanso de vagas de ps-graduao, ratifica o que se defende neste trabalho:
houve um aumento formal da pesquisa e das publicaes. Com isso, faz-se necessrio o
exame da qualidade material dessa produo.55 Os critrios institudos pela Capes, como
o padro Qualis e a exigncia de adaptao dos peridicos a certos padres internacionais,
foi uma evoluo. No entanto, o aumento quantitativo no veio acompanhado de solues
efetivas no controle de qualidade.
IV) A atividade legislativa perdeu os juristas. So poucos os membros do Congresso
Nacional que possuem slida formao jurdica e, dentre esses, mais raros ainda os que se
dedicaram vida intelectual na academia. Diferentemente do que ocorrera nas seis ou sete
primeiras dcadas do sculo XX, quando o parlamento ostentava nomes como Bilac Pinto,
Aliomar Baleeiro, Ruy Barbosa, Carvalho de Mendona, Paulo Brossard, Neri da Silveira, a
criao de leis pouco influenciada pela doutrina. Ressalvam-se os contributos de
associaes de juristas, como o Instituto Brasileiro de Direito Processual, nas reformas do
Cdigo de Processo Civil,56 ou de grupos de doutrinadores, como se verificou na comisso
de autores do anteprojeto do Cdigo de Direito do Consumidor, liderada por Ada Pellegrini
Grinover, alm dos integrantes do comit revisor do Cdigo Civil de 2002, de entre esses
Regina Beatriz Tavares da Silva, Mrio Delgado Regis e Carlos Alberto Dabus Maluf.
Em quase todas essas situaes, porm, o que verdadeiramente ocorreu foi que os juristas
organizaram-se sob a forma de grupos de presso, semelhana do que j fazem
pecuaristas, fazendeiros, mdicos, representantes da indstria de armas, sindicatos,
religiosos e outros segmentos sociais. Com isso, provocaram a iniciativa do legislador, seja

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

convencendo-o, seja fornecendo-lhe cabedal tcnico para levar adiante idias socialmente
teis. No de se estranhar que nos exemplos de maior sucesso dos juristas organizados
em grupos estavam projetos de normas de elevada tecnicidade e vinculadas prpria
atuao dos profissionais do Direito, como a reforma das regras processuais e a reviso do
Cdigo Civil.
V) O campo de maior visibilidade da crise funcional da dogmtica na atividade dos juzes.
As citadas palavras do Ministro do STJ, para quem no interessa o que pensam os doctores,
perdem-se em um cenrio mais amplo. De fato, tm diminudo sensivelmente a quantidade
de referncias doutrinrias nos acrdos dos tribunais superiores. Menos do que a baixa
estima pelo que se produz doutrinariamente, esse - em maior medida, reconhea-se - o
resultado do acmulo monstruoso de processos e recursos nessas Cortes. Somente em
2005, foram remetidos mais de 210.000 processos ao STJ. Em 2006, esse nmero passou
a 251.020. No primeiro semestre de 2008, as seis Turmas do STJ julgaram em mdia
25.000 processos, o que d um total de 150.000 processos na metade do ano. Com isso, a
elaborao de decises tornou-se mecnica e repetitiva, sem espao (ou tempo) para a
consulta de tratados, monografias ou artigos jurdicos. Essa pesquisa, quase sempre,
limitada aos casos inovadores ou aos debates de significativa repercusso na
jurisprudncia do tribunal. Nos demais processos, busca-se incessantemente o julgado que
sirva de precedente ao caso e resolva expeditamente o recurso. A estatstica tornou-se o
Grande Irmo, em parfrase a George Orwell, dos rgos jurisdicionais brasileiros, por sua
vez, submetidos a controle externo indito em sua histria e de duvidosos efeitos prticos
na melhoria da prestao oferecida ao povo brasileiro.
Se havia a romntica distino entre um direito dos professores, em contraponto ao direito
dos juzes, como praticado na Inglaterra e no Pas de Gales, tem-se hoje no Brasil o
permanente distanciamento do modelo romano-germnico em prol do modelo
anglo-americano dos precedentes. No se fala apenas da smula vinculante ou do
excessivo avano do STF sobre reas no-constitucionais. a realizao de uma jurisdio
de resultados que pode ser identificada como principal responsvel por essa mudana de
eixo. Para se chegar a este estado de coisas combinaram-se fatores como a base de dados
de jurisprudncia, que tornou possvel a busca de informaes pretorianas em poucos
segundos por meio dos critrios booleanos, e a saturao do nvel de judicializao da vida.
No h tempo a perder. H precedente aplicvel ao recurso? Se existe, timo. O operador
do Direito estar dispensado da penosa construo de raciocnios jurdicos, que exige
leitura e reflexo de obras doutrinrias. Ele ficar limitado ao uso do computador, com os
comandos do editor de texto, e concluir seu ofcio.
O descompromisso da jurisprudncia com a doutrina, menos sensvel no Brasil, se
comparado com a forma descrita por Ingeborg Puppe na Alemanha.57 Nos hard cases, os
tribunais superiores costumam fundamentar-se em ensinamentos doutrinrios, como se
nota de decises recentes do STF, de grande impacto social ou jurdico, ao estilo dos
seguintes acrdos: (i) MC no HC 94.173/BA (investigao criminal pelo Ministrio
Pblico);58 (ii) Suspenso de Tutela Antecipada 235/RO;59 (ii) HC 91.386/BA.60
VI) Outra causa para o sensvel desprestgio da doutrina est na prpria atitude dos que a
fazem.
O desconhecimento de noes epistemolgicas, a deficiente formao de base em Filosofia
(Geral e Jurdica) e o pragmatismo encontram-se na base do problema. A
contemporaneidade parece ser inimiga das teorizaes e da investigao profunda das
causas primeiras. Em uma era tecnolgica e tomada pela idia de mudana, o
desenvolvimento dessas aptides um contra-senso. No outro extremo, tem-se o discurso
gramisciano mal disfarado, que se apresenta sob a forma de posies ditas libertrias em
relao a costumes, sociedade, famlia e propriedade. Com isso, permanece a negligncia
aos estudos filosficos e epistemolgicos, salvo por meio de leituras superficiais (a
erudio de orelha de livros) e pelo manuseio (desastrado) de meia dzia de categorias
ditas "ps-modernas".

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

A introduo dos informativos jurisprudenciais e o acesso imediato aos acrdos pela rede
criou, nos ltimos dez anos, o que se poderia chamar de dogmtica judicializada, falta de
expresso melhor. Longe de pensar sistemas, formular abstraes e fornecer dados ao
juiz, essa doutrina escrita a partir do que j pensaram os juzes em seus acrdos. No
h margem para erros ou desvios. O doutrinador concede ao estudante a viso dos
tribunais. Nada alm disso. Quando muito, alguma posio acessria de crtica discreta ou
de aplauso eloqente. O doutrinador surge como o autmato, o organizador de
jurisprudncia em blocos, esquemas e sumas do pensamento do tribunal. O leitor deve
comprar a novssima edio, pois, a cada ano, com as mudanas de humores nas Cortes,
a obra est desatualizada. No pela revogao da lei, mas pela alterao de entendimento
do pretrio.
No Direito Constitucional, a dogmtica judicializada fez enorme progresso. O modelo
francs de Teoria Constitucional, representado por nomes como Jos Afonso da Silva e
Raul Machado Horta, perdeu espao ante a engenhosa percepo de que seria mais
interessante ao aluno ler diretamente o que o STF afirmar ser a Constituio. Aqui, os
prprios doutrinadores parecem afirmar que pouco importa o que pensam seus colegas de
dogmtica.61 Nesse campo, existem notveis excees, como a obra de Virglio Afonso da
Silva, na qual se encontram slidas crticas ao mtodo (ou ausncia de mtodo) de
construo das decises judiciais.62
Posteriormente, esse modo de fazer a dogmtica chegou ao Direito Penal e ao Direito
Processual Penal, provncias jurdicas tradicionalmente marcadas pela riqueza do debate
cientfico, com escolas de pensamento ligadas historicamente aos grandes movimentos
filosficos, como a Escola Sudocidental alem e o Crculo de Viena.63 No Direito Tributrio,
essa doutrina judicializada tambm aportou. Algumas resistncias ainda se observam,
como nas obras de Hugo de Brito Machado (com forte carga crtica em relao a certas
posies assumidas pelos tribunais), Paulo de Barros Carvalho e Luciano Amaro.
O Direito Civil foi a ltima barreira a ser vencida nesse processo de transformao, nem
sempre feliz, da doutrina. De incio, cite-se o recurso ao estudo do caso, cujos
fundamentos, a despeito da terminologia utilizada para justificar sua superioridade, em
muito lembram o estudo de situaes concretas atravs das quais se tenta induzir
concluses gerais aplicveis a outras hipteses particulares. notvel, tambm, a
mudana na estrutura da apresentao de certas obras. Privilegia-se o acrdo e, a partir
de suas conseqncias, tenta-se construir fundamentos dogmticos. Inverte-se a funo
da doutrina e da jurisprudncia. A crtica desse modelo refutada por argumentos
pragmticos. Interessa expor ao discente o que pensam os tribunais e no as alocues
subjetivas de certo autor.64
O prestgio dado aos conceitos jurdicos indeterminados e s clusulas gerais, por sua vez,
outra marcante caracterstica da dogmtica civil contempornea. Provavelmente sem a
exata percepo da teia em que se tm enredado, os adeptos dessa corrente contribuem
para debilitar o papel da doutrina, na medida em que aumentam o grau de
discricionariedade dos juzes e abdicam de "projetar a compreenso geral das normas
individuais em relao com a totalidade do Direito".65 Os efeitos de longo prazo dessa
opo no tm sido compreendidos com a necessria prudncia. A esse respeito, a
advertncia de Juan Javier del Granado atualssima: deu-se uma fratura no Direito
Privado (no Brasil e em alguns pases latino-americanos), que poder implicar a ruptura
com a tradio romano-germnica. Esse abandono das razes histricas do Direito Civil e
Comercial em nada contribuir para a conservao do espao da autonomia privada e dos
valores humansticos dessas duas provncias jurdicas. Dir-se-ia mais: em nada coopera
com o fortalecimento da doutrina frente jurisprudncia.66

4. A vocao da doutrina em nosso tempo

4.1 A vocao da doutrina

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

O ttulo desta seco, na verdade o subttulo do artigo, uma homenagem a Friedrich Carl
Von Savigny. Sua obra mais famosa foi Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft, em portugus, Da vocao de nosso sculo para a legislao e a
Jurisprudncia (cincia do Direito). O pai da Escola Histrica, aps analisar a realidade das
naes que possuam e das que no possuam cdigos civis, defendeu a tese da impotncia
de um cdigo para fundar uma cincia do Direito verdadeiramente substantiva. Isso
porque, o imprio dos cdigos geraria dois efeitos: "ou nos veramos completamente
privados de literatura jurdica, ou, o que mais provvel, teramos uma [literatura jurdica]
to dbil, escassa e insuportvel", quanto a gerada sob o fastgio da recm-baixada
codificao francesa.67
A despeito de sua derrota, pois, em sua ptria, a Alemanha, o novo sculo XX veria o
nascer do Cdigo Civil de 1900, Savigny contraps o Direito produzido pelo Estado, a lei
codificada, ao Direito produzido pelo esprito do povo ( Volksgeist), o costume.68
Ainda que consideradas a perspectiva histrica e a ideologia de Savigny, a dualidade
existente era entre o Estado e o povo. Nesse ponto, o jurista prussiano foi vitorioso. O
sculo XX revelou a falncia de um Direito monista, fundado to-somente na lei.
Ocorre, todavia, que os maiores artfices da derrocada do chamado Positivismo legalista
fizeram surgir um novo Positivismo, de matriz igualmente estatal, mas fundado no
decisionismo. Das leis passa-se ao que os juzes dizem sobre as leis. E, nesse ponto,
permanece o problema-chave denunciado por Savigny no Oitocentos. Continua-se sob o
prestgio dos poderes estatais, embora se tenha no Brasil o privilgio de uma magistratura
culta, responsvel e democrtica. Mas, em regimes que desbordam do Estado Democrtico
de Direito, e nosso tempo prdigo de exemplos assim, o uso feito da interpretao
judicial muita vez conduz - ou reconduz - busca da literalidade da norma, a ltima
garantia do cidado contra o abuso do Estado, cometido com a lamentvel participao de
agentes judiciais, enfraquecidos pela quebra da independncia do Poder Judicirio. Como a
era contempornea repugna movimentos armados e golpes de Estado, a dissoluo da
independncia judicial ocorre de modo pouco sensvel populao, seja pela mudana na
compostura das Cortes, seja pelo aparelhamento ideolgico dos juzes nomeados para
cargos de maior relevo na jerarquia pretoriana.
Como desdobramento natural das idias de Savigny, pode-se afirmar que a doutrina o
costume em nosso tempo. A funo histrica do costume, o contraponto ao racionalismo e
ao estatalismo legal, pode - e deve - ser exercida pela doutrina.69 Se o costume uma
resultante do esprito do povo (Volksgeist), a doutrina tambm o , pois nasce do
pensamento dos juristas, eles mesmos uma parte do povo.70
A vocao da doutrina em nosso tempo perturbar, criticar, insurgir-se, denunciar e
obrigar a reflexo sobre o Direito. Ela deve exercer essas funes sobre a sociedade, o
Estado e os agentes mais ligados produo jurdica, o legislador e o juiz. No se veda a
esses dois que doutrinem, desde que o faam sem confundir a autoridade que decorre de
suas respectivas funes no Estado. Doutrinar convencer, persuadir, influenciar com
idias, pelo efeito de sua qualidade e do mrito de quem as produz. Grard Cornu faz um
interessante jogo de palavras sobre o fundamento da autoridade da doutrina: Non ratione
auctoritatis sed auctoritate rationis (no em razo da autoridade, mas pela autoridade da
razo).71
A doutrina tem a vocao de ser o elemento necessariamente desagregador na produo
jurdica legal-jurisprudencial. No se recusa a legitimidade democrtica dos legisladores e
a legitimidade dos juzes, fundada no mrito. No entanto, necessria a oxigenao do
sistema pelo recurso direto ao povo, sob a forma de uma parcela sua, a classe dos juristas.
Quem os escolheu? Ningum. Quem os autorizou? Ningum. A liberdade de manifestao
quem os suporta, aliada ao reconhecimento singular de seu mrito, conquistado pela
prudncia e pela percia no trato das coisas do Direito, para se fazer uso da graciosa

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

linguagem dos romanos, conservada pelos medievais. A prudncia, qualidade que repousa
na experincia, e a percia, qualidade que se esteia no estudo tcnico-cientfico (ou
artstico, como querem alguns) das normas, segundo a natureza das coisas (Natur der
Sache). A natureza das coisas tem na sentena de Horcio (Livro I, podo IX) sua mais
literria e elegante expresso: Naturam expellas furca tamen usque recurret (expulsai a
natureza, ela voltar correndo). Essa doutrina, desenvolvida por autores como Karl Larenz,
Gustav Radbruch e Zippellius, funda-se em pressupostos da filosofia de Aristteles, ao pr
em evidncia a faticidade-axiolgica, no apenas os fatos, mas esses sob a ptica dos
valores, tendo como antecedente o plano da validade.
Essa perspectiva da doutrina tem conseqncias. Se o fundamento da doutrina como fonte
do Direito conjuga a liberdade, a criao plural do Direito, a prudncia, a percia e a
natureza das coisas, no se pode admitir que ela se valha exclusivamente da autoridade do
Estado para existir. Se hoje, as afirmaes dos velhos catedrticos franceses do sculo
XIX, de que eles "no eram professores de Direito Civil" e sim "professores do Cdigo
Napoleo", servem de modelo nas escolas jurdicas sobre os extremos da Escola da
Exegese e do Positivismo do Oitocentos, no possvel substituir essa doutrina legalista
por outra jurisprudencialista. provvel que, em muitas faculdades de Direito, os docentes
de Direito Constitucional no mais ensinem essa disciplina e sim, embora no o confessem,
sejam meros "professores da Constituio interpretada pelo Supremo Tribunal Federal".
Ao viso deste trabalho, no h diferenas entre a doutrina legalista e a doutrina
jurisprudencialista. Ambas condenam a liberdade dos doutrinadores submisso ao Direito
produzido pelo Estado. Nada mais contrrio essncia e vocao da dogmtica.
Essa assertiva, porm, no deve ser levada ao extremo de isolar a dogmtica da lei e da
jurisprudncia. O Direito prtico faz-se, em grande medida, pela interpretao da norma
legal e ela se manifesta de modo socialmente organizado, com aparato repressivo legtimo,
em larga escala - mas no exclusivamente - dentro do Poder Judicirio. A separao entre
professores e juzes interessante, como forma de permitir a autonomia dos primeiros,
mas isso no significa que aqueles no se debrucem sobre o ofcio laborado pelos ltimos.
conveniente e fecunda essa interao entre o direito doutrinrio e o direito pretoriano.
Retorne-se a Savigny. Para o jurista, a cincia do Direito (a jurisprudncia) conforma-se
pela ampliao de seu raio para alm dos jurisconsultos tericos, os doutos e os
historiadores. "a aproximao da teoria e da prtica".72
No se h como admitir, porm, uma jurisprudncia que usurpe as funes da doutrina e
rompa com a harmnica coexistncia entre essas duas fontes de criao do Direito. Pela
primeira vez, em muitos sculos, vive-se srio risco dessa ruptura, aqui e alhures, como se
notou dos exemplos transcritos ao longo do texto. Friedrich Carl Freiherr von Savigny, em
sua obra clssica, Sistema do direito romano atual, ensinava que a atividade humana
susceptvel de duas direes: o "conjunto do sistema cientfico, o qual compreende a
Cincia, os livros, o ensino" ou "a aplicao particular das regras aos acontecimentos da
vida real". Essa distino entre a teoria e a prtica da natureza do prprio Direito, bem
como a prpria evoluo das civilizaes tem dado s pessoas a misso de desenvolver
cada um desses campos do saber: "assim, todos os que se ocupam do Direito, salvo
algumas excees, fazendo da teoria ou da prtica sua vocao especial, se no sua
vocao exclusiva". No entanto, essa departio boa quando no perde de vista sua
"unidade primitiva". Isso ocorre quando "o terico conserva e cultiva a inteligncia da
prtica e o prtico a inteligncia da teoria".73 Se radicalizada a diviso entre as funes, a
teoria se converter em exerccio vo de pensamentos etreos e a prtica se consumir em
atividade puramente mecnica. Hoje, a teoria padece da incapacidade de conservar e
cultivar a inteligncia prtica, pois se tornou serva dessa ltima, enquanto a prtica, por
no encontrar respostas na teoria, volta-se para si mesma, em um processo de contnua
auto-referncia.

4.2 A vocao da doutrina e sua crise: meios de superao

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

Na seco anterior, fez-se inventrio das causas da crise da doutrina. Interessa


sumari-las: (I) ampliao excessiva do nmero de obras jurdicas; (II) crise dos
peridicos tradicionais de doutrina, com a ampliao de revistas e a demanda exagerada
por contribuies, o que fez decrescer a seletividade e a qualidade dos textos; (III) uso das
publicaes como meio de pontuao em concursos pblicos, ascenso funcional e
obteno de gratificaes na carreira do magistrio superior; (IV) ausncia de
legisladores-juristas; (V) reduo nas citaes doutrinrias nos acrdos; (VI) m
qualidade na formao jurdica, especialmente pelo desinteresse com a formao filosfica
e epistemolgica, e vcios na seleo de quadros nas universidades, como o favoristimo e
a auto-referncia; (VII) avano da dogmtica judicializada e da valorizao do estudo de
casos.
Examinem-se os tpicos, com a esperana de se oferecer algumas solues: (I) ampliao
excessiva do nmero de obras jurdicas; (II) crise dos peridicos tradicionais de doutrina,
com a ampliao de revistas e a demanda exagerada por contribuies, o que fez decrescer
a seletividade e a qualidade dos textos; (III) uso das publicaes como meio de pontuao
em concursos pblicos, ascenso funcional e obteno de gratificaes na carreira do
magistrio superior. O barateamento das edies, as publicaes eletrnicas, os stios
jurdicos e outros meios de difuso dos escritos cientficos criaram a demanda maior do que
a oferta de textos de qualidade, alm de colocar praticamente no mesmo nvel o jurista e
o indivduo no dotado das qualidades de prudncia e percia necessrias doutrina. de
certo modo reconfortante observar a Histria e perceber que os homens, antes da
imprensa ou da internet, viveram momentos daquilo que Rudolf von Ihering chamou, no
sem sarcasmo, de "grafomania", a mania de escrever prolixamente obras jurdicas.74 Sim.
A Lei de Citaes do Dominado no foi algo mais do que uma tentativa do Estado de
controlar a decadncia e os abusos dela advindos na produo "grafomanaca" de escritos,
glosas e adulteraes em textos de Direito. esse o sentido da denncia de Ihering, em
pleno sculo XIX, da corrida sem mrito pelo mrito de se doutrinar.
A criao de mecanismos de controle da produo cientfica, baseados na premiao
financeira ou funcional, foi, inicialmente, uma forma positiva de apartar docentes inertes e
pesquisadores diligentes, alm de estimular o crescimento intelectivo dos servidores, por
meio da realizao de cursos como espcie de sano premial. Como em todos os
processos dessa natureza, em certo tempo, descobriu-se que a forma prepondera sobre o
fundo. Se para obter uma gratificao, alguns pontos em provas de ttulos ou boas notas
nas avaliaes da Capes basta escrever um livro e quatro ou cinco artigos por ano, ento,
que se faa.75 Descobriram os inertes que bastaria seguir as regras e a partida estaria
ganha. A denncia de Roberto Fragale Filho e Alexandre Veronese quanto insuficincia
dos critrios formais de avaliao do desempenho dos cursos de ps-graduao cada vez
mais atual.76 Em termos rigorosos, se a produo cientfica em Direito for submetida a
uma auditoria, ter-se-iam duas concluses: ou ela o produto de gnios, com imensa
fecundidade no desenvolvimento de novos saberes jurdicos, ou ela uma fraude, marcada
por prticas viciadas, como o "manualismo", o sincretismo metodolgico, a repetio de
temas ou a viso da atividade cientfica como algo que "rouba horas do convvio" dos
familiares.77
Algumas providncias a respeito desses desvios merecem reflexo: (i) reviso dos textos
normativos que prevem pontuao por trabalhos publicados para ascenso funcional ou
gratificaes de servidores. O estabelecimento de nmero mximo de textos para fins de
contagem de pontos desestimularia o excedente derivado do simples esprito de
competitividade, que nada diz com a cincia; (ii) aumento no rigor do credenciamento de
peridicos no sistema Qualis, com a eleio de critrios menos formais e, portanto,
facilmente obtenveis.78 A exigncia de conselhos editoriais efetivos uma medida
adequada; (iii) estabelecimento de selo de qualidade para as editoras, como forma de se
restringir a aceitao de determinadas publicaes como vlidas para pontuao de ttulos
ou de gratificaes. Como contrapartida, dever-se-iam obrigar as editoras a possuir

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

conselhos editoriais efetivos; (iv) estmulo s pesquisas por meio de financiamento pblico
ou privado, com agrupamento de investigadores.
Em sntese, os trs problemas expostos demandam o controle qualitativo da produo
cientfica, o que passa necessariamente pelo desvalor da pesquisa e da escrita voltadas
para a competio de pontos em provas e em concursos.
(IV) ausncia de legisladores-juristas. A crise dos parlamentos mundialmente
reconhecida. No h muito que se fazer sobre a perda de influncia direta dos juristas nas
assemblias e nos congressos. Trata-se de um fenmeno dos tempos atuais. A melhor
reao a isso a ampliao da atividade das associaes de juristas como grupos legtimos
de presso, ao exemplo do que j se verificou no mbito do Direito Processual e do Direito
do Consumidor.
(V) reduo nas citaes doutrinrias nos acrdos. Esse problema resulta de uma
combinao de fatores: (i) massificao da atividade doutrinria (se todos somos
doutrinadores, ningum verdadeiramente o ); (ii) baixa qualidade da doutrina produzida;
(iii) aumento exponencial do nmero de litgios em dissonncia com a estrutura do Poder
Judicirio; (iv) informatizao.
A repercusso geral, a argio de relevncia e a tcnica dos processos repetitivos, no STF
e no STJ, podero, em poucos anos, reverter esse quadro, na medida em que os tribunais
passaro a emitir julgados em menor quantidade e com maior tempo para se aprofundar
nos temas de efetivo relevo. Essa a grande esperana para a recuperao exterior da
doutrina, porque se no houve melhora interna, de nada adiantaro essas mudanas. Os
tribunais, ante uma dogmtica atrasada e auto-referente, deixaro de consult-la por sua
prpria inutilidade a seus ofcios.
A reduo no nmero de recursos e o aumento na qualidade da doutrina poder servir de
meios bastantes e suficientes a esse fim. H descries comoventes do quanto um
jurista-doutrinador srio contribui para a construo de grandes molduras jurisprudenciais
e, de outro lado, quando um tribunal sabe reconhecer a importncia da contribuio da
dogmtica. O Min. Carlos Velloso relatou acrdo do STF que pareceu reviver a antiga
prtica de consulta aos jurisprudentes romanos. No RE 262.651/SP, julgado aos
16.11.2005, pela 2. T., RTJ 194-2/675, analisou-se a controvrsia relativa extenso ao
terceiro, que no est se utilizando do servio pblico, alheio ao servio de transporte, a
responsabilidade objetiva da concessionria de servio pblico. O relator afirma que
procedeu a investigao em diversas fontes doutrinrias, sem maior sucesso na
identificao de uma resposta especfica ao caso. Ento, informa o Min. Carlos Velloso, em
gesto de singular homenagem ao conhecimento dogmtico, que dirigiu ao jurista Celso
Antnio Bandeira de Mello "carta, pedindo o seu pronunciamento a respeito"; tendo
recebido pronta e gentil resposta do autor sobre tema a respeito do qual suas obras no
apresentavam posio. Esse um exemplo do quo podem ser profcuas as inter-relaes
entre doutrina e jurisprudncia. Faz-se necessrio, para isso, que aos juzes importe o que
os doutores com venia legendi tenham a dizer e que esses juristas tenham o que dizer. A
falta de um desses fatores elimina a justa e harmnica equao dogmtica-jurisprudncia.
(VI) m qualidade na formao jurdica, especialmente pelo desinteresse com a formao
filosfica e epistemolgica, e vcios na seleo de quadros nas universidades, como o
favoristimo e a auto-referncia. Em respeito a este tpico, uma advertncia faz-se
indispensvel: a crise no ensino jurdico no um privilgio de nosso tempo.
Fala-se de crise da formao de bacharis ao longo de todo o sculo XX, para se limitar
ltima centria. Esse no um problema novo e cr-se firmemente na sensvel melhora
nas Faculdades de Direito em diversos aspectos, a despeito de elementos de decadncia e
degenerao, os quais no lhes podem ser atribudos isoladamente. Eles resultam do
comprometimento generalizado do ensino, nos diversos nveis, com o pragmatismo, a
excluso do Humanismo e o desapreo pelo esforo acadmico, tanto de alunos quanto de
professores. Hoje, de outro lado, estudam mais pessoas. Os nveis de exigncia

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

profissional e terica so mais profundos. Deu-se grande impulso no estudo de Filosofia


(geral e jurdica), com diversos mestres e doutores que se dedicam a matrias de Teoria
Geral do Direito. O discurso da crtica pela crtica no convence.
Mas, tambm inquestionvel a concorrncia de trs fatores, todos contemporneos, a
justificar que a m formao dos juristas causa de declnio da dogmtica:
1) Conquanto se note o florescimento dos estudos filosficos nas Escolas de Direito, ele se
mostra restrito a grupos de discentes, os quais se relacionam com disciplinas de Teoria
Geral na graduao e seguem nos mestrados e doutorados por esses caminhos
metajurdicos. D-se, na verdade, uma excluso mtua, de pssimo resultado para a
cultura jurdica. O especialista, se possvel dizer isso de um filsofo do Direito, em temas
tericos busca cada vez mais evadir-se dos estudos dogmticos, provavelmente tangido
pelo choque entre a ptica teortica e o Direito praticado. Parecem esquecer que o
elemento humano contamina e torna impura todas as cincias culturais. a tragdia do
homem, o toque de Midas da humanidade, que transforma o sacro em profano, o puro em
impuro, dada a contradio essencial do prprio homem, imperfeito e pecador. Com isso,
criam-se torres de marfim jusfilosficas em alguns centros de ensino do Direito, nas quais,
por uma gerao, no mximo, o filsofo da moda atrai um secto de crentes, at que seja
substitudo por um novo "guia das conscincias", semelhana dos padixs do Imprio
Otomano, cujos sucessores eliminavam os vestgios de seus antecedentes, como forma de
afirmar com maior nfase seu prprio poder. No h, desse modo, a abertura para o
dilogo entre os juristas-filsofos e os juristas-dogmticos. Nesse aspecto, houve
irrecusvel decadncia na formao jurdica. Recorde-se que Hans Kelsen, antes de ser o
magnfico jurista-filsofo do sculo XX, era um renomado constitucionalista e
internacionalista em sua ustria natal. Miguel Reale dedicou-se ao Direito Civil. Arnaldo
Vasconcelos, o maior representante da Escola Egolgica na Amrica Latina, foi especialista
em Direito Comercial.
O afastamento tambm se d por parte dos juristas-dogmticos. A mera leitura de alguns
manuais contemporneos de Direito Civil apresenta a renncia desses autores aos
clssicos captulos iniciais das obras de Teoria Geral do Direito Civil, dedicados ao estudo
do Direito, Estado, norma jurdica, seu fundamento e sua natureza. Salvo honrosas
excees, as obras que conservam esses captulos fazem-no com base em uma Filosofia
jurdica do ps-guerra, sem dialogar - ou criticar - com as novas correntes justeorticas.
Estagnao ou absentesmo. Eis o elemento preponderante da crise e, com ela, surgem
efeitos deletrios: sincretismo metodolgico, manualismo, incapacidade de se construir
grandes sistematizaes, repetio acrtica de conceitos ps-marxistas, repdio ao Direito
Romano, simplificaes e mistificaes.
2) No h doutrina sem bons juristas. E no se formam bons juristas sem escolas de Direito
de qualidade. O elemento-central desse processo o magister, o professor.
Muito bem. Desde o incio dos tempos, sempre houve e haver a poltica do favoritismo.
Esse outro convidado indiscreto dos impuros negcios humanos, apesar das hericas
tentativas do legislador de escoim-lo da coisa pblica. O art. 37 da CF/1988 o mais
completo libelo escrito na histria recente brasileira contra o pessoalismo e a imoralidade
no trato da Administrao Pblica e do recrutamento de seus quadros.79
O regime dos professores catedrticos, anterior grande reforma do sistema educacional
realizada nos anos 70, era fortemente contaminado pelo favoritismo. No entanto, o
controle dos prprios titulares das ctedras em relao a seus pupilos era implacvel.
Havia certa tica nesse recrutamento. O compromisso era bilateral. A deficincia do pupilo
implicava a no-obteno do cargo de docente.
Nos dias atuais, porm, tanto no Brasil quanto em outros pases, ao que j visto, o mrito
perdeu relevo em comparao ao favoritismo. Essa uma das causas mais pronunciadas
da crise da dogmtica: a seleo descomprometida com a moralidade e a impessoalidade
nos quadros universitrios. Com isso, excluem-se grandes doutrinadores do cenculo que

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

se lhes deveria reservar, as ctedras das Escolas de Direito, das quais poderiam realizar o
antigo e sempre novo docendo discimus. Pode-se chegar ao extremo, em alguns casos, de
que o bom doutrinador assim ser considerado porque no integra a estrutura da
universidade. E, dentro das Escolas, haver tudo, menos doutrinadores. Com isso,
quebra-se o compromisso da doutrina com a criao do Direito, pois lhe falta o fundamento
da percia e da prudncia. A dogmtica deslegitima-se porque desacreditada. A dogmtica
desaparece porque no consegue produzir algo de til. Na raiz? A falta de semeadores de
trigo e o excesso de semeadores de joio.
3) Como ltimo fator, destaque-se a auto-referncia. Com selees marcadas pelo vcio do
favoritismo, no se abrem as portas da universidade para elementos formados em outras
escolas, com outros valores, conhecimentos e vises de mundo. Fecha-se a Escola de
Direito em um ciclo vicioso de auto-referncia. No h crescimento cientfico sem
pluralismo. No h produo de conhecimento sem hetero-referncia.
O historiador britnico Benedict Anderson, em seu "Comunidades imaginadas", examinou
o surgimento dos modernos Estados nacionais nos sculos XIX-XX, com a descolonizao
da Amrica, sia e frica. Uma das causas determinantes da independncia desses novos
pases foi o sentimento de que todos os nativos pertenciam a uma comunidade com
valores, smbolos e elementos unificantes imaginados. A literatura, a imprensa e a
cartografia contriburam decisivamente nesse processo. E, segundo o autor, a criao, nas
dcadas que antecederam a independncia, de escolas centrais para formao de quadros
entre os colonos e nativos foi outro elemento fundamental para o surgimento das
comunidades imaginadas. Elementos de diversas regies da colnia afluam para uma
mesma universidade central, conheciam-se, trocavam experincias e compartilhavam
suas vises de mundo. Ao voltarem, traziam as sementes da noo de identidade nacional
e cultural.
No Brasil, o melhor exemplo dessa funo agregadora, sob o prisma dos discentes,
oriundos de diversas regies do pas, a Universidade de So Paulo, especificamente sua
Faculdade de Direito. Esse modelo de hetero-referncia uma das razes mais
significativas da permanente pujana dessa Escola.
Suponha-se o valor da hetero-referncia no plano docente nas diversas instituies
universitrias brasileiras? Os ganhos seriam notveis.
Muito bem. Mas, o que fazer? Algumas sugestes:
1) Durante dcadas, os concursos pblicos foram objeto de variegadas suspeitas de
pessoalidade. Convenceu-se o Estado, na maior parte das selees de pessoal hoje
realizadas no Brasil, de que a melhor forma de assegurar os valores do art. 37 da CF/1988
, seria atribuir a instituies externas a elaborao, aplicao e correo dessas provas.
Diminuram sensivelmente os casos de irregularidades, desde ento. E, mais do que isso,
a instituio do concurso pblico ganhou respeito social e tornou-se mecanismo de
constituio de uma elite burocrtica baseada na meritocracia de investidura. Nada impede
que se adote esse modelo de realizao externa de concursos pblicos para as
universidades estatais. Some-se a isso a unificao de vagas nacionalmente - nas escolas
superiores federais -, para fins de ocupao de cargos em quaisquer das regies do pas.
Medidas simples baixadas pelo Ministrio da Educao teriam efeitos histricos nesse
campo.
2) A adoo de critrios universais, objetivos e impessoais de avaliao dos postulantes a
cargos de docente tambm poderia ser levada a efeito pelo Ministrio da Educao.
Estabelecimento de pontos e notas mnimas e mximas para cada fase, com reduo da
subjetividade e da discricionariedade das bancas examinadoras em fases nas quais esses
fatores no poderiam prosperar, como em provas de ttulos, de notria objetividade.
3) Objetivao de critrios prvios de suspeio e impedimento, com base em normas
baixadas pelo Ministrio da Educao.

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

4) Atuao mais efetiva dos rgos de controle interno e controle externo do Estado sobre
os concursos pblicos nas universidades. Esses rgos so por demais eficientes na
fiscalizao de obras pblicas, contrataes de pessoal, mas, apesar da constncia de
representaes ao Ministrio Pblico de candidatos defraudados em certames para
professor, praticamente nula a interveno desses plexos no mbito universitrio. A
mera perspectiva de uma sano disciplinar, advinda de auditorias ou tomadas de contas
especiais pelo Tribunal de Contas ou pela Controladoria-Geral, por certo, desestimularia
abusos hoje cometidos nas universidades pblicas.
(VII) avano da dogmtica judicializada e da valorizao do estudo de casos. Nesse ltimo
tpico, que foi tangenciado ao longo do artigo, destacam-se dois problemas: (i) a
judicializao da dogmtica; (ii) a questo do estudo de casos jurisprudenciais.
Quanto judicializao, basta ressaltar que esse fenmeno revela a dificuldade da doutrina
em exercer suas prprias funes: sistematizar, criar, criticar e produzir conhecimento.
Essa lenincia j cobra seu tributo. Se a doutrina mera parfrase de acrdos, para que
os juzes tero interesse em ler obras dogmticas? Se a doutrina incapaz de propor,
criticar, sistematizar, para que existe?
Na raiz, a crise de fundamentos filosficos, epistemolgicos e metodolgicos. Sem
Filosofia, Teoria do Conhecimento e algum mtodo, no h como se evadir das armadilhas
do manualismo, da reproduo e da estagnao.
A jurisprudncia ndice de aplicao terica. E, quando atua criativamente, gerando
novas figuras jurdicas ou institutos no pensados, ela influencia a doutrina, embora no
lhe seja isso exigido. necessrio ter em considerao exatamente esse ponto: a
jurisprudncia pode criar, mas no se lhe pode demandar esse papel. E, ao faz-lo, oferece
importantes subsdios doutrina. No entanto, da dogmtica que se deve exigir a funo
criativa. Se ela renuncia a esse ofcio e escora-se no que os tribunais afirmam, perde sua
ratio essendi e d merc a que seja demitida pela Histria.
Quanto ao estudo de casos, observa-se que h um movimento de reconstruo da
dogmtica a partir de duas perspectivas: (i) a mera afirmao do jurista-doutrinador
insuficiente para criar conhecimento jurdico, trata-se do velho recurso ao argumento de
autoridade, sem referibilidade e com excesso de subjetivismo; (ii) o conhecimento jurdico
necessita de alguma dose de mtodo indutivo, a partir do exame de casos, tendncias
jurisprudenciais, estatsticas e base de dados.
No adequado confundir o manualismo, e a escrita jurdica baseada em chaves, com a
doutrina. Essas duas espcies revelam sintomas da doena da "grafomania", denunciada
por Rudolf von Ihering, e literatura jurdica de baixa qualidade. Da se haver dedicado, nas
sees anteriores, fortes linhas em ordem a se qualificar quem o jurista apto a doutrinar.
E, basear-se na opinio doutrinria no estimular o argumento de autoridade. Como dito:
Non ratione auctoritatis sed auctoritate rationis. A doutrina vincula no em razo da
autoridade, mas pela autoridade da razo.80 Mais que isso, a doutrina fundamenta-se no
valor democrtico, na abertura para que o povo, atravs da classe dos juristas, crie Direito
e modifique ou se contraponha ao Direito produzido pelo Estado, por meio dos legisladores
ou dos juzes. S por isso, a doutrina j estaria devidamente validada, em termos sociais,
histricos e polticos.
Por fim, o estudo de casos, especialmente quando focado em decises judiciais, tem seu
valor. uma boa forma de se conferir a aplicao da doutrina (ou sua no aplicao) pelos
rgos estatais autorizados a dizer o Direito em ltima instncia. No entanto, no se pode
extrair dessas sistematizaes a fora (ou a autoridade) decorrente da supremacia de um
mtodo indutivo sobre o mtodo dedutivo. Verificar tendncias pretorianas ou entender o
porqu das decises dos tribunais, a partir delas mesmas, no gera conhecimento superior
ao produzido pela doutrina. O fato simples. A autoridade dos tribunais decorre
simplesmente de serem tribunais. Seu poder emanado da Constituio e, com isso,
devem ser respeitadas, estudadas e analisadas suas decises. Da a concluir que so

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

ptimas por serem judiciais, vai-se ao absurdo da jurisprudenciolatria. H boas e ruins


decises judiciais. Seu valor intelectivo varivel, portanto. Logo, o exame desses
julgamentos no substitui a tradicional forma de se doutrinar.
A empiria importante. Este articulista j desenvolveu pesquisas empricas que
coadjuvaram significativamente as teses concebidas dedutivamente. at necessrio o
estmulo empiria no Direito. No se pode ignorar que a doutrina faz-se pelo direito de
o jurista emitir sua opinio sobre fatos, normas e valores e, com ela, modificar ou criar o
Direito.

5. Concluses

A crise da doutrina, diferentemente da chamada "crise do ensino jurdico", relativamente


nova, embora tenham sido historicamente identificados momentos de srio
comprometimento dessa fonte do Direito. semelhana de ocorrncias do passado, a
situao atual tem por ingredientes a m-formao e a seleo dos juristas e docentes, o
pragmatismo e o avano do Estado sobre a liberdade do povo em criar o Direito.
As solues para a crise so possveis de implementao, com maior ou menor facilidade.
Algumas dependem do Estado, outras dos prprios doutrinadores. Em tudo, destaca-se a
imperativa recuperao, pelos doutrinadores, de seu espao. a estes que compete a mais
difcil tarefa: recobrar o respeito pela prpria doutrina, to abalado pelos sucessos
descritos neste texto.81
Em tempos de Direito Comunitrio e da Integrao, deve assumir a doutrina maior
importncia ainda, pois tem a aptido de harmonizar e servir de meio cooperao entre
as comunidades jurdicas.82 A doutrina, como elemento democrtico na criao do Direito,
tem de sobreviver.
1
No original: In den Motiven des einstigen BGB-Gesetzgebers (1900) heit es des
fteren, da diese oder jene Frage Wissenschaft und Rechtsprechung bertlassen bleiben
soll. In den Materialien des Modernisierungsgesetzes heit es demgegenber zumeist, da
die Frage der Rechstprechung berlassen bleiben soll. Das ist kein Zufall; dahinter verbirgt
sich eine Verachtung der Wissenchatf, fr welche der Fluch des Mephistopheles gilt:
Verachte nur Vernunft und Wissenschaft,
Des Menschen allerhchste Kraft,
Und Htt er sich auch nicht dem Teufel bergeben,
Er mte doch zugrunde gehn! (EHMANN, Horst; SUSTSCHET, Holger. Modernisiertes
Schuldrecht: Lehrbuch der Grundstze des neuen Rechts und seiner Besonderheiten.
Mnchen: Vahlen, 2002. p.13)
2
EHMANN, Horst; SUSTSCHET, Holger. Op. cit. p.14.
3
A jurisprudncia pelo menos entre ns de h muito est decidida a caminhar sem a
ajuda da cincia do direito. O resultado disso, como demonstrado a partir dos exemplos da
jurisprudncia sobre o dolo de homicdio e a desistncia da tentativa de homicdio a
insegurana jurdica e arbtrio. (PUPPE, Ingeborg. Cincia do direito penal e jurispru-
dncia. Traduo de Lus Greco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v.14, n.58,
p.105-113, jan./fev., 2006.p.113).
4
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional.
Tradio de Maria Cristina de Cicco. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.21-22.
5
"No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for ministro do Superior
Tribunal de Justia, assumo a autoridade da minha jurisdio. O pensamento daqueles que
no so ministros deste Tribunal importa como orientao. A eles, porm, no me sub-

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

meto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, po-
rm, conforme minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual,
para que este tribunal seja respeitado. preciso consolidar o entendimento de que os Sr.s
Ministros Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque
pensam assim. E o Superior Tribunal de Justia decide assim porque a maioria de seus
integrantes pensa como estes ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de
Justia e a doutrina que se amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos.
Ningum nos d lies. No Somos aprendizes de ningum. Quando viemos para este
Tribunal, corajosamente assumimos a declarao de que temos notvel saber jurdico
uma imposio da Constituio Federal. Pode no ser verdade. Em relao a mim, cer-
tamente no , mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar
que assim seja" (AgRg nos EREsp 319.997/SC, Rel. Ministro Francisco Peanha Martins,
Rel. p/ Acrdo Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Seo, julgado em
14.08.2002, DJ 07.04.2003. p.216). H incisiva contestao doutrinria dessas pa-
lavras no seguinte ensaio: STRECK, Lenio Luiz. Ao contrrio do ministro, devemos nos
importar (muito) com o que a doutrina diz. Disponvel em
http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNoticia=23310. Acesso em
1.8.2008.
6
MERRYMAN, John Henry. The Civil Law tradition: an introduction to the legal
systems of Europe and Latin America. 3 ed. Palo Alto: Stanford University Press,
2007. passim.
7
HOUAISS, Antonio. Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa. Verbete
doutrina. Disponvel em
http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=doutrina&stype=k. Acesso em 1.8.2008.
8
Modernamente, a palavra jurisprudncia usada para referir o conjunto de decises
dos tribunais. Esse no o nico sentido, porm. Jurisprudncia (iurisprudentia) a Ci-
ncia do Direito, como ainda se usa no idioma alemo, a atividade cometida ao prudens (o
perito em matria jurdica) de ius dicere (dizer ou interpretar o Direito). Os jurisprudentes
eram inicialmente os pontfices, sacerdotes romanos da religio pag. Com a dessacrali-
zao do Direito, em fins do Sculo IV e incio do Sculo III A.C., a atividade foi assumida
pelos estudiosos da Cincia Jurdica. A era de ouro da Jurisprudncia corresponde ao
perodo entre 27 A.C. (Otvio Augusto) e 235 A.D. (dinastia dos Severos). So repre-
sentantes desse perodo, dito clssico, os juristas Gaio, Papiniano , Paulo, Ulpiano e Mo-
destino. Alguns deles foram mortos por razes de Estado, ante haverem feito a opo pelo
rigor de suas posies cientficas em detrimento da vontade do imperador. Papiniano, ad
exemplum, foi condenado morte por Antonino Caracala em decorrncia de sua negativa
a justificar o homicdio praticado pelo imperador contra seu prprio irmo (IGLESIAS, Juan.
Derecho Romano. 12 ed. Barcelona: Ariel, 1999. p.36-38). A. Santos Justo (Direito
Privado Romano: Parte geral (Introduo. Relao jurdica. Defesa dos direitos). 3 ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2006. v.1. p.56) adverte que a iurisprudentia romana
aproxima-se da doutrina actual.
9
MATOS PEIXOTO, Jos Carlos de. Curso de Direito Romano: Parte introdutria e geral.
4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. t.1. p.120.
10
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito Romano. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
v.1. p.44.
11
DEZ-PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 11. ed. Madrid :
Tecnos, 2005. v.1. p.161.
12
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Histria do Direito Portugus. Coimbra: Almedina,
2000. v.3. p. 304-308.

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

13
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Op. cit. p. 308-317.
14
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Op. cit. p. 314-316.
15
HORN, Norbert. Introduo Cincia do Direito e Filosofia Jurdica. Traduo de
Elisete Antoniuk. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005. p.58.
16
DEZ-PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Op. cit. p.157-158.
17
Art.40, Lei Complementar 43, de 10-2-1993, DOU 11-2-1993.
18
SANTOS JUSTO, A. Op. cit. p.86.
19
Na poca republicana eminentemente criadora e tem por suporte uma auctoritas
(saber socialmente reconhecido) inequivocamente expressa na considerao dos iuris
periti como prncipes civitatis e da sua casa como oraculum civitatis; e protegida na recusa
de qualquer compensao pecuniria. (SANTOS JUSTO, A. Op. cit. p.87).
20
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado. Traduo de Edu-
ardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p.37.
21
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria pura do Direito: repasse crtico de seus princi-
pais fundamentos. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.174 e ss. (com robusta funda-
mentao filosfica e epistemolgica sobre o fim da era da inocncia no mundo cient-
fico); ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judicirio. So Paulo:
Malheiros, 1995. p.30 (especificamente sobre a diferena entre imparcialidade e neutra-
lidade do juiz, o que se estende ao prprio Direito).
22
A ttulo de exemplo, citem-se as obras seguintes: JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio
Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo : Saraiva, 2004 (com
parecer que introduziu no Direito brasileiro a doutrina do terceiro cmplice); AZEVEDO,
lvaro Villaa. Contrato atipco misto e indivisibilidade de suas prestaes. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v.89, n.778, p.115-134, ago., 2000; BARBOSA, Ruy. Inadim-
plemento de contrato Madeira-Mamor Railway Co.: direitos da concessionria a perdas e
danos: remdio jurdico : parecer. In. Trabalhos jurdicos. Rio de Janeiro : Ministrio da
Educao e Cultura, 1962, v. 40, t. 2, p. 103-117; BEVILAQUA, Clovis. Solues prticas
de Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1923-1945. 4 v. (coletnea de pareceres).
23
o caso, no Direito Pblico, dos pareceres de Jos Horcio Meirelles Teixeira, Hely
Lopes Meirelles e Francisco Campos, cujos ecos se fazem ouvir nas modernas obras
doutrinrias ou influenciaram no modo de ser de figuras ou institutos jurdicos.
24
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurdica. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1986. p.276; GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do Direito. 33. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.129-132. Nos manuais de Direito Civil: VENOSA, Slvio
de Salvo. Direito Civil: parte geral. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008. v.1. p.18-19; NADER,
Paulo. Curso de Direito Civil: parte geral. 4. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007.v.1.
p.112 (apontando a doutrina como fonte indireta do Direito).
25
REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1977.
p.176. Negando doutrina a natureza de fonte do Direito, mas concedendo-lhe a funo
participativa na formao legislativa ou costumeira do Direito, influindo nela to s pelo
rigor cientfico ou tcnico de suas solues.: DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia
do Direito. Traduo de Antnio Jos Brando. 5 ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979.
p.430.

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

26
ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito: introduo e teoria geral. Uma perspectiva
luso-brasileira. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1991. p.230.
27
GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Atualizado por Edvaldo Brito e Regi-
nalda Paranhos de Brito. 19 ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.44.
28
MORIN, Gaston. Le rle de la doctrine dans llaboration du droit positif. In. AA.VV.
Annuaire de lInstitut de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique. Paris:
Sirey, 1934. p.64.
29
Art.38, Decreto 19.841 de 22-10-1945 - DOU 5-11-1945, que promulga a Carta das
Naes Unidas, da qual faz parte integrante o anexo Estatuto da Corte Internacional de
Justia, assinada em So Francisco, a 26 de junho de 1945, por ocasio da Conferncia da
Organizao Internacional das Naes Unidas.
30
Lei 8.906 de 4-7-1994 - DOU 5-7-1994, dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem
dos Advogados do Brasil OAB, art.34, inciso XIV.
31
No primeiro caso (doutrina com sinnimo de doutrina militar), cite-se, por todas, a Lei
Complementar 97 de 9-6-1999, DOU 10-6-1999, que dispe sobre as normas gerais para
a organizao, o preparo e o emprego das Foras Armadas, em cujo art.13, se diz que o
preparo compreende, entre outras, as atividades permanentes de planejamento, orga-
nizao e articulao, instruo e adestramento, desenvolvimento de doutrina e pesquisas
especficas, inteligncia e estruturao das Foras Armadas, de sua logstica e mobiliza-
o. Quanto ao segundo caso (doutrina como sinnimo de idias filosficas), anote-se o
art.11, 2, alnea c, da Lei 1.802, de 5-1-1953, DOU 7-1-10953, relativa aos Crimes
contra o Estado e a Ordem Poltica e Social, que declara no constituir propaganda tipi-
ficvel como criminosa a exposio, a crtica ou o debate de qualquer doutrina.
32
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria pura...p.176-177. Ressalve-se, porm, que isso no
significa o total colapso da viso mecanicista do mundo, como adverte Friedrich Mller
(Teoria estruturante do Direito. Traduo de Peter Naumann e Eurides Avance de
Souza. So Paulo: RT, 2008. p.13). H ainda espao para o mecanicismo na Fsica, s que
em experimentaes restritas e sem mais a pretenso universal que se lhes reconhecia at
o sculo XX e o surgimento das novas teorias quntica, da relatividade e da incerteza.
33
A livre-docncia um ttulo acadmico concedido no Brasil, por uma instituio de ensino
superior, por meio de concurso pblico, to-somente aos que possuem o ttulo de Doutor,
e que confere a seus titulares o reconhecimento de uma qualidade superior na docncia e
na pesquisa. Seu fundamento normativo est na Lei n 5.802, de 11.9.1972, que dispe
sobre a inscrio em prova de habilitao livre-docncia, e na Lei n. 6.096, de 5.9.1974,
que prorroga o prazo estabelecido no pargrafo nico do artigo 1 o, da Lei 5802, de
11/09/1972.
34
Venia legendi, expresso utilizada por Joo Baptista Villela, tem significado especfico de
habilitao para o ttulo de Privatdozent, a equivaler ao livre-docente no Brasil.
35
VILLELA, Joo Baptista. Livre-docncia: apontamentos de uma argio. Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, v.143, p.39-41, jul./set.,
2006. p.40-41.
36
PERLINGIERI, Pietro. Op. cit. p.24.
37
O clebre discurso de Rui Barbosa, jurista e Senador brasileiro, tem a seguinte orao:
De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer
a injustia, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mos dos maus, o homem chega

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

a desanimar da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto (BARBOSA, Rui.
Obras completas. Rio de Janeiro: Senado Federal, 1914. v. 41, t. 3. p. 86.)
38
Mestrado, doutorado, livre-docncia e titularidade.
39
Na Universidade de So Paulo, a organizao da carreira acadmica alcana os seguintes
nveis: Professor doutor; Professor associado (com exigncia do ttulo de Livre-Docente) e
Professor titular (com defesa de tese de titularidade). Nas universidades federais brasi-
leiras, tm-se os cargos de Professor auxiliar (com graduao), Professor assistente (com
exigncia do grau de Mestre), Professor adjunto (com doutorado) e Professor titular (l-
timo nvel na carreira, com titulao mnima de doutor).
40
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma...p.275.
41
A. Santos Justo (Op. cit. p.88) anota que sempre houve tentativas dos poderes pol-
ticos de controlar a atividade dos doutrinadores em Roma.

42
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. So Paulo: Malheiros,
2002. p.237.
43
BARROSO, Luis Roberto. O comeo da histria : a nova interpretao constitucional e o
papel dos princpios no direito brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense,
v.371, p.175-202, jan./fev., 2004. p.177.
44
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento Jurdico. Traduo de Joo Baptista
Machado. 6 ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1983. p.207.
45
Para um extenso apanhado do enfraquecimento do monismo sob a ptica da doutrina
alem: TORRES, Ricardo Lobo. Legalidade, tributos contraprestacionais e harmonia entre
os poderes do Estado. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v.384, p.155-169,
mar./abr., 2006. p.162.
46
Para uma crtica aprofundada sobre o sincretismo doutrinrio no Brasil, na questo da
eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre privados: SILVA,
Virglio Afonso da. A constitucionalizao do Direito: Os direitos fundamentais nas
relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005. p.29-38.
47
Como exemplo dessa viso judicializada do Direito, veja-se essa passagem: A con-
cluso inarredvel que, respeitado o espao de discricionariedade legislativa e admi-
nistrativa, no h limites ao emprego da tcnica de ponderao de bens e interesses: o
Neoconstitucionalismo consagrou a abertura da Caixa de Pandora, reconhecendo que ao
Poder Judicirio cabe inescapvel monoplio da ltima palavra, sendo intil lanar mo de
artifcios com a exigncia de cega obedincia lei escrita e a medidas hermenuticas
previsveis (interpretao literal, sistemtica, histrica, teleolgica) para proclamar uma
falsa segurana jurdica. Na falta de elementos objetivos, o controle de legitimidade da
ponderao pelo juiz tem sido realizado pelo exame da argumentao (ou, melhor dizendo,
da fundamentao) desenvolvida. (MARTINS, Samir Jos Caetano. Neoconstituciona-
lismo e seus reflexos nas relaes jurdicas privadas : em busca de parmetros de apli-
cao direta dos direitos fundamentais. Revista Forense, Ri de Janeiro: Forense, v.393,
p.173-204, set./out., 2007. p.192). Convm registrar que essa tendncia no unnime.
Veja-se a sria crtica feita por Carlos Bastide Horbach (A nova roupa do Direito Consti-
tucional: Neo-constitucionalismo, ps-positivismo e outros modismos. Revista dos Tri-
bunais, So Paulo: RT, v.96, n.859, p.81-91, maio, 2007. p.90): J no Brasil, em tempos
de neo-constitucionalismo, quando se afirma sou contra esta lei porque inconstitu-
cional, est-se na verdade dizendo: Esta lei inconstitucional porque sou contra ela! (...)

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

Na verdade, essas decises mostram como o neo-constitucionalismo faz com que o direito
constitucional deixe de ser uma cincia objetivamente considerada e passe a ser a ex-
presso emocional das intenes do intrprete, o que reforado com a concluso de que,
sob a tica da dogmtica constitucional, as velhas e novas tcnicas de interpretao em
nada diferem.
48
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurdica...p.276.
49
CORNU, Grard. Droit Civil: Introduction, les personnes, les biens. 12 ed. Paris: LGDJ,
2005. p.193.
50
CORNU, Grard. Op. cit. p.194.
51
Em trabalho publicado originalmente no ano de 1944, j oferecia Francisco Clementino
San Tiago Dantas uma sntese das funes da dogmtica jurdica, que muito prxima da
que ora se formula: Ela ergue o sistema, explica as relaes e a interdependncia dos
comandos, destaca os institutos inclusos, hierarquiza princpios, faz generalizaes, e
exerce mesmo um papel revelador da excelncia ou da imprestabilidade da lei, quando a
submete s dedues extremas e a experimenta nas vrias situaes prticas possveis. E
graas a este ltimo aspecto, que os estudos dogmticos construdos sobre a lei, rein-
vertem na prpria legislao os seus melhores produtos, pois muitas reformas e inovaes
legislativas encontram sua origem, no nos fatos econmicos ou polticos, mas na prpria
elaborao doutrinria que o Direito anterior suscitou. (SAN TIAGO DANTAS, F.C. Nova
dogmtica jurdica. Revista Forense : comemorativa - 100 anos, Rio de Janeiro : Fo-
rense, 2007. p. 141-146, v.2. p.142)
52
Art.541, pargrafo nico, CPC.
53
Obviamente que no de ser simplesmente fechada a porta publicao de artigos de
estudantes em peridicos srios. Em alguns casos, a precocidade do discente e seu des-
taque intelectual fazem com que se supere essa presuno. Mas, como parecer ser bvio,
no h como se receber com naturalidade essa situao tornar-se uma regra, quando
deveria ser excepcional.
54
FRAGALE FILHO, Roberto . Quando a empria necessria?. In: XIV Congresso Nacional
do CONPEDI, 2006, Fortaleza. Anais do XIV Congresso Nacional do CONPEDI. Flo-
rianpolis : Fundao Boiteux, 2005. p. 323.
55
FRAGALE FILHO, Roberto ; VERONESE, Alexandre Kehrig . A pesquisa em Direito: di-
agnstico e perspectivas. Revista Brasileira de Ps Graduao, Braslia, v. 2, p. 53-70,
2004. p.54-55.
56
L-se da Exposio de Motivos n.40, do Senhor Ministro de Estado da Justia, ao an-
teprojeto de lei que introduziu no CPC o art.543-C (recursos repetitivos): De h muito
surgem propostas e sugestes, nos mais variados mbitos e setores, de reforma do
processo civil. Manifestaes de entidades representativas, como o Instituto Brasileiro de
Direito Processual, a Associao dos Magistrados Brasileiros, a Associao dos Juizes
Federais do Brasil, de rgos do Poder Judicirio, do Poder Legislativo e do prprio Poder
Executivo so acordes em afirmar a necessidade de alterao de dispositivos do Cdigo de
Processo Civil e da lei de juizados especiais, para conferir eficincia tramitao de feitos
e evitar a morosidade que atualmente caracteriza a atividade em questo.
57
PUPPE, Ingeborg. Op. cit. p.113.
58
Acrdo relatado pelo Min. Celso de Mello, no qual se invocam as lies de Fauzi Hassan
Chouke, Ada Pellegrini Grinover, Rogrio Lauria Tucci, Roberto Maurcio Genofre, Paulo

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

Fernando Silveira, Romeu de Almeida Salles Junior e Luiz Carlos Rocha (Informativo STF
n.513, Braslia, 30 de junho a 4 de julho de 2008.
59
Acrdo relatado pelo Min. Gilmar Mendes, que cita Jos Joaquim Gomes Canotilho e J.
Chevalier (Informativo STF.505, Braslia, 5 a 9 de maio de 2008).
60
Acrdo relatado pelo Min. Gilmar Mendes, com referncias a Martn Kriele, Maunz-Drig
e a Norberto Bobbio (Informativo STF n.500, Braslia, 31 de maro a 4 abril de 2008).
61
Chega a ser emblemtico o que Manoel Gonalves Ferreira Filho (Curso de Direito
Constitucional.33 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p.VII-VIII) escreveu em prefcio de
recente edio de seu manual: Diga-se de passagem que ningum est mais surpreendido
com a longevidade do Curso de que o seu prprio autor. Trata-se de um curso escrito
segundo o padro cultural europeu, mormente francs, que insiste nos fundamentos
doutrinrios, e tambm polticos e sociais, das instituies, bem como dos grandes temas
constitucionais. Visa a preparar cabeas capazes de raciocinar por si prprias em face de
qualquer Constituio e no as que querem receber, prontas, as respostas certas para os
questionrios escolares ou de concursos elementares. Ora, no essa a mentalidade hoje
predominante, em cursos e cursinhos, o que torna elitista este Curso.
62
SILVA, Virglio Afonso da. Op. cit. especialmente pp.162-170.
63
So excees, dentre outras, os manuais de Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de
Direito Penal. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. passim.) e Eugnio Pacelli de Oliveira
(Curso de Processo Penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. passim).
64
de ser reconhecido, todavia, que a dogmtica civilista necessitava de renovao,
especialmente quanto a aspecto bem destacado por Francisco Clementino San Tiago
Dantas (Op. cit. p.146), a saber, o descompromisso com as leis especiais e os fenmenos
que se afastavam do tratamento harmnico dado pelos cdigos: A viso do Direito ob-
jetivo que muitos juristas conservam e defendem a de um sistema harmnico de normas
de Direito comum, em torno do qual cresce acongrie das normas de Direito especial,
caprichosas, contraditrias e efmeras. A doutrina abona e explica as primeiras; para as
segundas, temos de cair numa positividade estreita, pois, no se reconhece estrutura
doutrinria capaz de lhes dar continuidade e coerncia. Com isso, temas importantes em
demasia (locaes prediais urbanas, filiao gentica, clusulas abusivas, leis de urba-
nismo) foram segregados nos manuais de doutrina a referncias em notas de p de pgina
ou em pargrafos isolados. O resultado dessa renncia em se enfrentar a heterodoxia
normativa foi a ampliao de zonas cinzentas ou a perda de espao do Direito Civil para
outras disciplinas.
65
EHMANN, Horst; SUSTSCHET, Holger. Op. cit. p.14.
66
GRANADO, Juan Javier de. Ps-fcio. In. TIMM, Luciano Benetti. O novo Direito Civil:
ensaios sobre o mercado, a reprivatizao do Direito Civil e a privatizao do Direito P-
blico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.202-204.
67
SAVIGNY, F. Von. De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la Ciencia
del Derecho. Traduccin del alemn de Adolfo G. Posada. Buenos Aires: Heliasta, 1977.
p.177.
68
Alf Ross (Teora de las fuentes del Derecho: una contribucin a la teoria del derecho
positivo sobre La base de investigaciones histrico-dogmticas. Traduccin del alem,
notas y estdio preliminar de Jos Luis Muoz de Baena Simn, Aurelio de Prada Garca y
Pablo Lpez Pietsch. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007.
p.198-224) desenvolveu amplo estudo sobre o esprito do povo (Volksgeist), o qual se

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

recomenda consulta, dado ultrapassar os limites deste artigo o exame das proposies
desse autor. Destaque-se, to-somente, os vnculos estabelecidos entre Savigny e o
movimento do Romantismo alemo, indicados por Alf Ross como a chave para a com-
preenso da Escola Histrica. tambm digno de observao o intenso debate, descrito
por Alf Ross, acerca de ser Savigny um naturalista, um positivista ou um precursor da
Escola do Direito Livre.
69
Restaria, por ltimo fixar a posio e as perspectivas da doutrina no universo jurdico de
nossa poca. Alguns eminentes juristas j o fizeram com singular discernimento. Todos
eles partem da teoria de Savigny, de que a dinmica do progresso social motiva a subs-
tituio do costume pela doutrina. (VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma...p.283).
70
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma...p.276. Por honestidade intelectual, atri-
bua-se a passagem do costume, como fundamento do Direito, para a opinio necessitatis
dos que operam com o Direito, a expoentes tardios da Escola Histrica, ao exemplo de
Cosack, Kohler e Brie (ROSS, Alf. Op. cit. p.506).
71
Conquanto o autor, para no fugir Escola Francesa, considere que a doutrina no uma
fonte formal do Direito, mas possui a fora de sua autoridade (Cf. CORNU, Grard. Op. cit.
p.195).
72
SAVIGNY, F. Von. Op. cit. p.141.
73
SAVIGNY, F. Von. Sistema del Derecho Romano Actual. Traducido del alemn por
CH. Guenoux. Vertido al castellano por Manuel Durn y Bas. Granada: Comares, 2005.
p.LXXIV.
74
IHERING, Rudolf von. Bromas y veras: ridendo dicere verum. Traduccin del alemn
por Toms A. Banzhaf. Madrid: Civitas, 1987. p.99.
75
A CAPES - Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior uma fun-
dao autrquica, vinculada ao Ministrio da Educao, que tem por finalidade subsidiar o
Ministrio na formulao de polticas e no desenvolvimento de atividades de suporte
formao de profissionais de magistrio para a educao bsica e superior e para o de-
senvolvimento cientfico e tecnolgico do Pas. (art.2o, Lei n 8.405, de 9-1-1992).
76
FRAGALE FILHO, Roberto ; VERONESE, Alexandre Kehrig . A pesquisa em Direito: di-
agnstico e perspectivas...p.58.
77
Sobre o inventrio dessas mazelas da produo jurdica nacional, confira-se: OLIVEIRA,
Luciano. Sua Excelncia, o Comissrio e outros ensaios de Sociologia Jurdica.
Rio de Janeiro: Letra Legal, 2004. passim.
78
O Qualis uma lista de meios utilizados para a divulgao da produo cientfica dos
programas de ps-graduao em sentido estrito (mestrado e doutorado). A lista classifica
esses veculos quanto circulao (Local, Nacional, Internacional) e qualidade (A, B, C),
por rea de avaliao. O Qualis serve como parmetro para fundamentar o processo de
avaliao do Sistema Nacional de Ps-Graduao.
79
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...) II - a investidura em cargo ou
emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei

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Dogmtica e crtica da jurisprudncia

de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de


1998).
80
CORNU, Grard. Op. cit. p.195.
81
Esse uma preocupao que j se expressa na ptica de observadores mais lcidos da
crise da dogmtica brasileira: Quanto doutrina, ela j h muito deixou de ser fonte do
direito, e cada vez menos se publicam textos com algum resqucio de criatividade. As mais
da vezes, no passam de consideraes analticas sobre leis e decises judiciais, de dis-
cutvel valor cientfico e ao sabor das convenincias do grande mercado editorial formado
pela classe dos operadores do direito (COELHO, Luiz Fernando. Saudade do Futuro.
2.ed. Curitiba: Juru, 2007. p. 76.)
82
Veja-se o papel da doutrina na formao de cdigos-tipo: CARDILLI, Riccardo. El papel
de la doctrina en la elaboracin del sistema: El ejemplo de la responsabilidad con-
tractual. AA.VV. El contrato en el sistema jurdico latinoamericano: Bases para um
Cdigo Latinoamericano Tipo. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1998.
p.61-90.

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