Congreso de Derecho Pblico para Estudiantes y Jvenes Graduados

DEMOCRACIA Y DERECHOS
31 de mayo y 1 de junio de 2012
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES, FACULTAD DE DERECHO
________________________________________________________________

LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

PABLO JAROSLAVSKY*
EZEQUIEL H. VETULLI**

SUMARIO
A travs del presente trabajo se analizar la cuestin de la inconsistencia en los
laudos ante el Centro Internacional de Arreglo de las Disputas relativas a
Inversiones (CIADI), el rol que juegan las opiniones disidentes, la insuficiencia de
la anulacin para lograr la consistencia, y por ltimo una serie de soluciones
propuestas para armonizar las decisiones de los tribunales en el arbitraje de
inversiones.

*
Abogado, Universidad de Buenos Aires.
**
Abogado, Universidad de Buenos Aires.
 LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

NDICE
NDICE ................................................................................................................................... 1

I. INTRODUCCIN .......................................................................................................... 2

II. EL PROBLEMA DE LA INCONSISTENCIA .............................................................. 3

1. La utilizacin de precedentes ..................................................................................... 3

a. Concepto de Inversin .......................................................................................... 3

b. Clusulas paraguas ............................................................................................... 5

c. Perodo de espera ................................................................................................. 6

d. Clusulas de nacin ms favorecida..................................................................... 6

e. Estado de necesidad ............................................................................................. 7

2. Las opiniones disidentes como expresin de inconsistencia ...................................... 7

3. Consecuencias de la inconsistencia ............................................................................ 9

III. INSUFICIENCIA DE LA ANULACIN PARA GENERAR CONSISTENCIA .. 10

IV. POSIBLES SOLUCIONES ...................................................................................... 12

1. Interpretaciones oficiales .......................................................................................... 12

2. Laudos preliminares ................................................................................................. 12

3. Apelacin en cada TBI ............................................................................................. 13

4. Instancia de apelacin ............................................................................................... 13

V. CONCLUSIN ............................................................................................................ 14

1
 LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

I. INTRODUCCIN
1 La confianza en las decisiones precedentes es una caracterstica fundamental en todo
proceso decisivo. Aprovechar la experiencia de decisiones anteriores juega un
importante papel para asegurar la necesaria uniformidad y estabilidad de la
jurisprudencia, cuya necesidad de coherencia es evidente pues fortalece la
previsibilidad de las decisiones y su autoridad.1
2 Sin embargo, en el caso del CIADI cada tribunal se constituye al efecto de la disputa
sometida a decisin. Segn el art. 53 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados celebrado en
Washington en 19652, el laudo es obligatorio para las partes, mientras que nada dice
acerca de si es o no vinculante para otros casos.
3 Difcilmente uno pueda imaginar que el fin de dicha norma sea el de fomentar la
inconsistencia. Resulta ms entendible que su propsito sea el de evitar que los
tribunales se vean estrictamente vinculados por decisiones precedentes,
especialmente teniendo en cuenta la aplicacin de distintos Tratados Bilaterales de
Inversin (TBI). Sin perjuicio de ello, qu ocurre con aquellos conceptos que
exceden a un TBI en particular y que hacen a la esencia del arbitraje de inversin?.
4 As, puede marcarse una diferencia entre cuestiones que hacen a una disputa en
particular y otras cuestiones que hacen al arbitraje de inversin en s. De ese modo,
mientras no es imprescindible que los tribunales sigan las decisiones anteriores
respecto de las primeras, para mantener la armona del sistema, sera conveniente
cierto grado de consistencia respecto de las segundas.
5 Por estos motivos la consistencia (o la falta de ella) se ha tornado una cuestin muy
debatida en el arbitraje de inversiones.

1
SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, Conversations Across Cases Is there a doctrine of
Precedent in Investment Arbitration?, Investment treaty law, MacLachlan, Shore & Weiniger, Oxford
University Press, Oxford, 2007, p. 1.
2
Al que nos referiremos como Convenio.

2
 LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

II. EL PROBLEMA DE LA INCONSISTENCIA

1. La utilizacin de precedentes
6 Diversos tribunales se han referido a la conveniencia de seguir o no las decisiones
precedentes, y si bien nada indica que se encuentran obligados a laudar de acuerdo a
ellas, algunos las han tenido en consideracin.
7 En AES c. Argentina3 se discuti puntualmente este tema, pues Argentina plante
ciertas objeciones jurisdiccionales que ya haban sido rechazadas por reiterados
tribunales. Al discutir la importancia de los precedentes, el Tribunal sostuvo que son
tiles para comparar y hasta como inspiracin.
8 El Tribunal en Enron c. Argentina4, sigui otras decisiones para rechazar las
objeciones de jurisdiccin planteadas por la demandada. Asimismo, en Vivendi c.
Argentina5 se anexaron al laudo otras dieciocho decisiones en las que se haba
rechazado la misma objecin.
9 En SGS c. Filipinas6, el Tribunal dijo que no deben seguirse los precedentes, ya que
por definicin todos los TBI son distintos. Adems sostuvo que no hay razn para
que el tribunal que interviene en un caso anterior decida la suerte de los
subsiguientes casos.
10 En numerosos casos los tribunales se han pronunciado en formas dismiles sobre
cuestiones similares o idnticas tales como el significado otorgado al trmino
inversin, la interpretacin de las clusulas paraguas, el perodo de espera, las
clusulas de nacin ms favorecida (NMF) y el estado de necesidad, entre otros7.
11 A continuacin se analizar en cada uno de los ejemplos citados, algunas soluciones
dismiles a las que han arribado los tribunales.

a. Concepto de Inversin
12 El art. 25(1) del Convenio establece que: la jurisdiccin del Centro se extender a
las diferencias de naturaleza jurdica que surjan directamente de una inversin entre
un Estado Contratante [] y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes
hayan consentido por escrito en someter al Centro.
3
AES Corporation c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/17, Decisin de jurisdiccin 26/04/05, 31.
4
Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/3, Decisin de
jurisdiccin 02/08/2004.
5
Compai de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/97/3,
Decisin de jurisdiccin 14/11/05.
6
SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. c. Filipinas, Caso CIADI No. ARB/02/6, Decisin de
jurisdiccin 29/01/2004, 97.
7
SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, ob. cit. en nota 1, p. 10.

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 LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

13 Esto significa que para que exista jurisdiccin de un tribunal CIADI, no basta con
que las partes sean, respectivamente, un inversor de un Estado contratante y otro
Estado contratante, sino que adems, la controversia debe surgir directamente de
una inversin8. Sin embargo, el Convenio no contiene una definicin de inversin,
lo cual abre el debate sobre su significado.
14 Muchos TBI utilizan expresiones tales como cuestiones relativas a inversiones e
incluso listados de lo que debe ser considerado como una inversin, aunque sin dar
una definicin concreta. De ah surge la cuestin de si los TBI pueden ser utilizados
para dar sentido al trmino inversin a la luz del Convenio, y como resultado,
muchos tribunales arbitrales han dado su propia interpretacin de lo que significa.
15 En el caso Salini c. Marruecos9 el Tribunal utiliz un test objetivo. Sostuvo que slo
puede afirmarse la existencia de una inversin bajo los trminos del Convenio si se
verifica la existencia de cuatro requisitos: a) una contribucin en dinero o en
especie, b) una cierta duracin en el tiempo, c) ciertas asunciones de riesgo y d) la
contribucin al desarrollo del Estado receptor.
16 Hay quienes sostienen que hay consistencia respecto del trmino inversin. En su
tratado sobre los principios del derecho internacional de las inversiones, DOLZER y
SCHREUER sostienen: La jurisprudencia de los tribunales del CIADI se ha basado,
esencialmente, en la interpretacin que considera que los cuatro criterios
establecidos por la doctrina debern ser tenidos en cuenta, de manera adicional a
los requisitos contenidos en un tratado bilateral o en otro instrumento del que surja
el consentimiento a la jurisdiccin del CIADI. Estos cuatro criterios se considera
que estn corporizados en el Artculo 25 del Convenio [y que] son hoy
reconocidos generalmente como constitutivos de la definicin de una inversin10.
17 Si bien muchos tribunales han seguido el criterio adoptado en Salini, otros no han
compartido la visin, como en el caso MHS c. Malasia11, lo que produjo la
inconsistencia respecto del trmino inversin.

8
GOSIS, Diego Brian, Responsabilidad del Estado bajo los tratados bilaterales de inversin, Revista de
Derecho de Daos, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, Vol. 2010-3, p. 371, p. 8.
9
Salini Construttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. c. Marruecos, Caso CIADI No. ARB/00/4, Decisin de
jurisdiccin 23/07/2001.
10
Citado por GOSIS, Diego Brian, ob. cit. en nota 8, p. 9.
11
Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD c. Malasia, Caso CIADI No. ARB/05/10, Decisin de
anulacin 16/04/2009.

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 LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

b. Clusulas paraguas
18 Las clusulas paraguas son aquellas que buscan colocar bajo la proteccin del TBI
las obligaciones contradas por el Estado con respecto a un inversor en particular, y
tambin han sido objeto de diferentes interpretaciones. Algunos tribunales
consideraron que las clusulas de los tratados que garantizan la observancia de los
compromisos hechos por los Estados, en caso de incumplimientos contractuales
deben interpretarse como violacin a los estndares sustantivos del tratado, mientras
que otros enfticamente rechazaron esta posicin12.
19 El caso ms relevante de este tipo se dio en SGS c. Filipinas13, donde el Tribunal se
diferenci radicalmente del precedente SGS c. Pakistn14 en la interpretacin de la
clusula paraguas. En este ltimo, el Tribunal haba rechazado la interpretacin de
que los incumplimientos contractuales por parte de un Estado puedan elevarse
automticamente al nivel de violaciones del derecho internacional.15.
20 En SGS c. Filipinas16, el Tribunal adhiri a la interpretacin segn la cual, en virtud
de una clusula paraguas, un incumplimiento estatal de los compromisos (incluidos
los contractuales) que asumi con respecto a inversiones especficas, puede
interpretarse como una violacin al derecho internacional.
21 Analizando la red de TBI celebrados por Argentina puede observarse que algunos
prescriben que, en la medida en que las obligaciones o compromisos asumidos
frente al inversor bajo acuerdos especficos prevean un trato ms favorable que el
acordado bajo el TBI, tales disposiciones contractuales prevalecern sobre el
estndar de trato obligatorio bajo el tratado. A su vez, otros prevn que cada Estado
contratante deber, como obligacin asumida bajo el propio tratado cumplir
cualquier otro compromiso que haya contrado con relacin a las inversiones de
nacionales o sociedades de la otra parte contratante en su territorio17.
22 Se ha discutido sin embargo, si estas disposiciones sobre una violacin de tal
obligacin contractual por parte del Estado receptor podra transformarse de manera
automtica en una violacin al tratado respectivo.

12
SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, ob. cit. en nota 1, p. 10.
13
Ver nota 6.
14
SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. c. Pakistan, Caso CIADI No. ARB/01/13, Decisin de
jurisdiccin 06/08/2003.
15
REINISCH, August The Role of precedent in ICSID Arbitration en: Austrian Arbitration Yearbook
495-510, 2008. Disponible en: http://investmentarbitration.univie.ac.at/publications/.
16
Ver nota 6.
17
GOSIS, Diego Brian, ob. cit. en nota 8, p. 19.

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 LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

23 En sntesis, el problema parece haberse centrado en si las clusulas paraguas

abarcan solamente las obligaciones del Estado cuando acta con su capacidad
soberana o tambin respecto de sus obligaciones comerciales. De cualquier manera,
la controversia contina.

c. Perodo de espera
24 Una condicin comn entre los TBI para la iniciacin de procedimientos arbitrales
consiste en la observancia de los denominados perodos de espera, lo que significa
que una solucin amigable a travs de la negociacin debe haberse intentado durante
un tiempo razonable.
25 Una vez ms, la interpretacin de los tribunales arbitrales no ha sido uniforme. En
algunos casos interpretaron que el incumplimiento del perodo de espera no afectaba
su jurisdiccin, mientras que otros llegaron a la conclusin opuesta18.

d. Clusulas de nacin ms favorecida

26 Con alcances variables que dependen del texto de cada instrumento en particular, la
totalidad de los TBI de los que la Repblica Argentina es parte obligan al Estado
receptor de la inversin a otorgar un trato que no sea menos favorable que aquel
otorgado a sus propios nacionales -trato nacional-, a los nacionales de otros Estados
-trato de NMF-, o ambos19.
27 La discusin sobre el tema se centra bsicamente, en si una clusula de NMF puede
ser invocada para extender la jurisdiccin de tribunales de inversin a inversores
que, de otro modo, no tendran derecho a ella. Especialmente se discute, si podra
utilizarse para invocar procedimientos de acceso a esa jurisdiccin distintos de los
pactados en el tratado originario con el Estado del que el inversor es nacional.20
28 Mientras que los Tribunales en Gas Natural21, Suez22, Camuzzi23, Siemens24 y
Hochtief25 admitieron reclamos contra Argentina basndose en que la clusula de

18
SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, ob. cit. en nota 1, ps. 10-11.
19
GOSIS, Diego Brian, ob. cit. en nota 8, p. 10.
20
GOSIS, Diego Brian, ob. cit. en nota 8, p. 11.
21
Gas Natural SDG, S.A. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/10, Decisin preliminar de
jurisdiccin17/06/2005.
22
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. y Vivendi Universal, S.A. c. Argentina Caso
CIADI No. ARB/03/19, Decisin de jurisdiccin 03/08/2006.
23
Camuzzi International S.A. c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/7, Decisin de objeciones de
jurisdiccin 10/06/2005.
24
Siemens c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/8, Decisin de jurisdiccin 03/08/2004.
25
Hochtief AG c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/31, Decisin de jurisdiccin 24/10/2011.

6
 LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

NMF es aplicable como remedio jurisdiccional, el Tribunal en Wintershall26 no lo

hizo. Es necesario destacar adems que Siemens, Wintershall y Hochtief lo hicieron
aplicando el mismo TBI (Argentina Alemania) y decidieron en formas dismiles.
29 Mientras que en Siemens el Tribunal decidi en 2004 a favor de la posibilidad de
obviar el perodo de espera de 18 meses por la aplicacin de la clusula de NMF,
cuatro aos despus en el caso Wintershall se lleg a la conclusin opuesta. Para
confirmar la inconsistencia, en 2011 el Tribunal del tercer caso (Hochtief) decidi
que el reclamo era viable a pesar de no haberse respetado el perodo de espera.

e. Estado de necesidad
30 Se acepta generalmente que las reglas de derecho internacional consuetudinario que
regulan la exclusin de responsabilidad por violacin del derecho internacional se
reflejan en el art. 25 del Proyecto de Artculos sobre Responsabilidad Internacional
de los Estados por Hechos Ilcitos de la Comisin de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas27.
31 Los Tribunales en CMS c. Argentina28 y en LG&E c. Argentina29 dieron
interpretaciones radicalmente distintas en cuanto al argumento sostenido por la
demandada sobre el estado de necesidad, tanto en los hechos como en el derecho. Lo
llamativo es que en ambos casos se trat de la interpretacin del mismo principio
consuetudinario del derecho internacional relativo al estado de necesidad. Ms
llamativo an es que la decisin posterior (2006) ni siquiera mencion la postura
adoptada por la anterior, a pesar del hecho de que un rbitro fue integrante de ambos
Tribunales30.

2. Las opiniones disidentes como expresin de inconsistencia

32 El art. 48.4 del Convenio permite las opiniones disidentes, las que se han dado en
numerosos casos, lo que demuestra que la inconsistencia que se presenta
globalmente en el sistema del CIADI, tambin se manifiesta en la individualidad de
cada tribunal.

26
Wintershall Aktiengesellschaft c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/04/14, Decisin de jurisdiccin
08/12/2008.
27
GOSIS, Diego Brian, ob. cit. en nota 8, p. 22, nota al pie 100.
28
CMS Gas Transmission Company c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, 12/05/2005.
29
LG&E c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/1, 03/10/2006.
30
SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, ob. cit. en nota 1, ps. 11-12.

7
 LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

33 A su vez, tambin pueden presentarse dentro de un Comit de anulacin, tal como

ocurri en MHS c. Malasia31.
34 Si bien podra decirse que las opiniones disidentes presentan como beneficio que, si
las partes creen que sus argumentos han sido considerados y rechazados por las
mejores razones tendrn menos intencin de atacar al laudo, ya en 1899, DESCAMPS
sostuvo que las opiniones disidentes aparentaban la existencia de dos
juzgamientos32.
35 Generalmente las opiniones disidentes provienen de rbitros de parte, aunque
existen casos en que no es as, tal como ocurri en el caso Tokios Tokels c.
Ucrania33, en el que la disidencia provino de PROSPER WEIL, quien era el Presidente
del Tribunal.
36 Lo cierto es que hacia el ao 2008, de alrededor de 150 casos, 34 contenan
disidencias de un rbitro de parte (aproximadamente un 22 por ciento)34, lo que
parece sugerir una manda para disentir cuando la parte pierde el caso 35, a pesar de la
obligacin de independencia y neutralidad consagrada en el art. 14.
37 Puede haber casos en que el rbitro slo quiera mostrar simpata por la postura de la
parte que lo propuso, pero como ello queda en la conciencia del rbitro, no puede
tenerse certeza de que sea as. Por lo tanto, hay que tener en cuenta los otros
posibles motivos de una opinin disidente.
38 A veces el rbitro tiene una opinin pblica del tema y no puede contradecirla. Otras
veces puede querer contribuir segn su visin al desarrollo y evolucin del arbitraje
de inversin, como fuera manifestado en la opinin parcialmente disidente de
CHARLES BROWER en Renta 4 S.V.S.A. y otros c. Federacin Rusa36.
39 Pero lo cierto es que las disidencias de un rbitro de parte, hacen dudar de su
neutralidad y hacen que sean sospechosas, pues slo deberan darse en casos
excepcionales37.

31
Ver nota 11.
32
VAN DEN BERG, Albert Jan, Dissenting Opinions by Party-Appointed Arbitrators in Investment
Arbitration, in Mahnoush Arsanjani et al. (eds.), Looking to the Future: Essays on International Law in
Honor of W. Michael Reisman, Captulo 42, por Prof. Dr. Albert Jan van den Berg (Brussels, Belgium),
02/11/201, 828. Disponible en: http://www.arbitration-icca.org/articles.html, citando a SCOTT , J.B, The
Proceedings of the Hague Peace Conferences Translation of Official Texts 616-17. ed., 1920 617.
33
Tokios Tokels c. Ucrania, Caso CIADI No.ARB/02/18, Decisin de jurisdiccin, 29 de abril de 2004.
34
Segn base de datos disponible en: http://icsid.worldbank.org.
35
VAN DEN BERG, Albert Jan, ob. cit. en nota 32, 824 y 830.
36
Renta 4 S.C.S.A et al. c. Federacin Rusa, SCC No. 24/2007, 20/03/2009. Si bien se trata de un caso de
otro centro, eso no quita que la misma razn pueda motivar una disidencia en el CIADI.
37
VAN DEN BERG, Albert Jan, ob. cit. en nota 32, 825.

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 LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

40 A diferencia de los jueces, quienes pueden disentir para que luego se siga esa lnea,
en el arbitraje CIADI la experiencia es distinta, ya que si bien en algunos casos
como Helnan International Hotels c. Egipto38 se han citado opiniones disidentes de
algn otro caso, lo cierto es que en general no ocurre.
41 Otra pregunta que surge es qu ocurre cuando la opinin disidente es slida?. Esto
se da no slo cuando la disidencia es emitida por un rbitro respetado, sino tambin
cuando ella se encuentra tan bien fundada como la decisin de la mayora, lo que
puede afectar la ejecucin al incentivar a la parte insatisfecha a intentar anularla39.
42 Esta situacin se ve ejemplificada en el caso Abaclat c. Argentina40, en el cual ABI-
SAAB emiti una fuerte opinin disidente, basada en tan slidos argumentos como la
decisin de la mayora. Similares repercusiones tuvo la disidencia de JRGEN VOSS,
en el caso Lemire c. Ucrania41
43 Sin tomar partido por alguna de las posturas, lo cierto es que en algn punto el laudo
mayoritario parece perder legitimidad, pues la existencia de otros fundamentos
tambin vlidos revela la inconsistencia, lo que da lugar a dudas sobre cul de las
dos posturas debera prevalecer.

3. Consecuencias de la inconsistencia
44 A comienzos de los aos 90s las complejidades, magnitudes y duracin de los
proyectos de inversin requeran algo ms que un sistema jurdico predecible en la
jurisdiccin de destino de la inversin, y de all que fuera tejindose una densa red
de TBI42. Es decir que el fin perseguido por los Estados a la hora de celebrar TBI es
el de fomentar las inversiones extranjeras.
45 Observando que la inconsistencia se manifiesta tanto en decisiones que son
contradictorias, como en opiniones dismiles dentro del mismo tribunal, es
cuestionable si ese fin se logra, teniendo en cuenta que los inversores no encuentran
parmetros a los cuales ajustar sus conductas. As, los Estados consienten una
jurisdiccin a pesar de que una misma cuestin puede obtener pronunciamientos
totalmente contradictorios.

38
Helnan International Hotels A/S c. Egipto, Caso CIADI No. ARB/05/19, 03/07/2008, 125.
39
VAN DEN BERG, Albert Jan, ob. cit. en nota 32, 828, citando a MOSK, Richard/ GINSBURG, Tom,
Dissenting Opinions in International Arbitration, 15 Mealeys Intl Arb. Rep. 6, 2000) 7.
40
Abaclat and Others (caso anteriormente llamado Giovanna a Beccara y otros c. Argentina), Caso
CIADI No. ARB/07/5, 28/10/2011.
41
Joseph Charles Lemire c. Ucrania, Caso CIADI NO. ARB/06/18, 28 de marzo de 2011.
42
GOSIS, Diego Brian, ob. cit. en nota 8.

9
 LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

46 Este escenario requiere una solucin, la cual se ha buscado sin xito y a travs de
mecanismos inapropiados, como veremos a continuacin.

III. INSUFICIENCIA DE LA ANULACIN PARA GENERAR CONSISTENCIA

47 El Convenio prev un mecanismo de anulacin, cuyo fin es el de asegurar que el
arbitraje haya sido fundamentalmente justo43. Para ello se constituye un Comit ad-
hoc conformado por tres rbitros, de los cuales ninguno pudo haber participado en el
proceso que dio lugar al laudo en revisin. El art. 52 establece taxativamente las
cinco causales de anulacin de un laudo, es decir que no se trata de una instancia de
apelacin para revisar el mrito. An as, algunos Comits de anulacin se han visto
en la necesidad de aclarar que no son instancias de apelacin44.
48 Debido a sus limitadas causales y a no revisar el fondo de la cuestin, el mecanismo
de la anulacin no puede jugar un rol demasiado importante para lograr la
consistencia45. As, los Comits de anulacin en MCI46 y en Enron47 sostuvieron que
su rol no era el de brindar consistencia en la interpretacin y aplicacin del derecho
internacional de las inversiones, sino que esa responsabilidad reside principalmente
en los tribunales de inversin.
49 Segn SCHREUER, la diferencia esencial entre la anulacin y la apelacin es que la
primera concierne slo a la legitimacin del proceso de decisin y no a su
correccin sustantiva, mientras que la segunda concierne a ambas48.
50 Para algunos autores la inapelabilidad es la mayor ventaja del CIADI, ya que los
inversores que vencen al Estado receptor no deben temer a que tribunales locales
puedan no ejecutar el laudo basndose en motivos tales como el orden pblico49, a

43
ALVAREZ AVILA Gabriela, ICSID Annulment Procedure: A Balancing Exercise Between Correctness
and Finality, en Albert Jan van den Berg (ed), Arbitration Advocacy in Changing Times, ICCA Congress
Series, 2010 Rio, Volumen 15 (Kluwer Law International 2011) ps. 289 305; p. 289.
44
Sempra Energy International c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/02/16, Decisin de anulacin
29/06/2009, 73; Rumeli Telekom A.S. y Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazakhstan,
Caso CIADI No. ARB/05/16, Decisin de anulacin 25/03/2010,70,72.
45
KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle, Is Consistency a Myth? in Precedent in International Arbitration (E.
Gaillard and Y. Banifatemi, eds., 2008), 15/04/2009; p. 146. Disponible en http://www.arbitration-
icca.org/articles.html.
46
M.C.I. Power Group L.C. and New Turbine, Inc. c. Ecuador, Caso CIADI No. ARB/03/6, Decisin de
anulacin 19/10/2009.
47
Ver nota 4.
48
KIM, Dohyun, The annulment committees role in multiplying inconsistency in ICSID arbitration: the
need to move away from an annulment-based system, NYU Law Review, vol. 86, Nmero 1 (2011,) p.
260, citando a SCHREUER, CHRISTOPH, The Icsid Convention: A Commentary, 892 (2001).
Disponible en: www.law.nyu.edu.
49
KIM, Dohyun, Ob. cit. en nota 48, p. 244.

10
 LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

diferencia de lo que ocurre en otros arbitrajes, donde cada laudo est sujeto al
control o revisin de los tribunales locales50.
51 Sin embargo, algunos Estados e inversores temen quedar obligados por un laudo
firme que contenga errores que no pueden ser rectificados.51
52 Al no tener disponible una instancia de apelacin, muchas veces la parte vencida
acude al nico mecanismo disponible -la anulacin- persiguiendo en realidad una
revisin de la decisin de fondo. Asimismo, otras tantas veces han sido los propios
Comits de anulacin los que se han excedido en su autoridad. Es decir que, ms
all del intento de los redactores del Convenio, existe la posibilidad de que los
Comits de anulacin exploten la vaguedad de su texto y efecten una revisin
sustantiva. De hecho, muchos lo hicieron52.
53 As ocurri en Klckner c. Camern53 y Amco c. Indonesia54, casos en los que los
laudos fueron anulados en base a una discutible reexaminacin del mrito, y ambos
fueron fuertemente criticados por cruzar la lnea entre anulacin y apelacin.
54 Algunas recientes decisiones de anulacin han cuestionado los laudos aunque sin
anularlos. De ah surge otro temor que puede tener la parte vencedora, que es que la
parte vencida se resista al cumplimiento de un laudo que haya sido criticado por un
Comit ad-hoc.
55 A modo de ejemplo, puede mencionarse al Comit de anulacin de CMS c.
Argentina55, el cual si bien finalmente no anul el laudo, encontr errores de
derecho en el tratamiento de la defensa del estado de necesidad. Sin embargo, not
que esos errores no eran suficientes para configurar una causal de anulacin.

50
Ver HANS VAN HOUTTE, Article 52 of the Washington Convention: A Brief Introduction, in
Annulment Of Icsid Awards en IAI International Arbitration Series N1, Annulment of ICSID Awards,
E. Galliard / Yas Banifatemi, 2004.
51
TAI-HENG Cheng, Reconsidering ICSID Awards, 11 de mayo de 2011. Disponible en:
http://kluwerarbitrationblog.com.
52
KIM, Dohyun, ob. cit. en nota 48, ps. 242-261. Ver Mitchell c. Republica de Congo Caso CIADI No.
ARB/99/7, Decisin de anulacin, 1/11/2006, como tambin notas 11 y 28.
53
Klckner Industrie-Anlagen GmbH c. Camern, Caso CIADI No. ARB/81/2, Decisin de anulacin
3/05/ 1985.
54
Amco Asia Corp. c. Indonesia (Amco Asia), Caso CIADI No. ARB/81/1, Decisin de anulacin
16/05/1986.
55
Ver notas 28 y 52.

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 LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

56 El Comit, a pesar de mantenerse dentro de los lmites de sus facultades, cre un

considerable desorden, pues afect la legitimidad del laudo emitido por el Tribunal,
haciendo poco probable que Argentina cumpliera con la condena56.
57 En sntesis, muchos Comits de anulacin actan como si tuvieran el rol de corregir
aquello que perciben como errores sustanciales cometidos por los tribunales.
Sumado a la ausencia de un mecanismo concreto que promueva la consistencia, la
forma en que los Comits trabajan disminuye la coherencia en la jurisprudencia del
CIADI57.

IV. POSIBLES SOLUCIONES

1. Interpretaciones oficiales
58 Una posible solucin es que se emitan interpretaciones oficiales para aclarar y
unificar los conceptos utilizados en los TBI. Por ejemplo, el NAFTA58 prev en su
art. 1131(2) que las interpretaciones efectuadas por la Comisin de Libre Comercio,
compuesta por tres ministros de comercio de distintos Estados miembros, son
obligatorias. De hecho, en Methanex c. Estados Unidos59 se aplic la interpretacin
efectuada por la Comisin el 31 de julio de 2001.
59 A este tipo de soluciones se les critica que los burcratas que conforman ese rgano
no seran capaces de tomar en cuenta los mismos factores que un juez
internacional60.
60 La misma solucin puede implementarse dentro de un TBI, estableciendo opiniones
vinculantes emitidas por los Estados partes. Esto slo podra funcionar siempre que
no existan procesos en curso, puesto que de ser as, su interpretacin podra influir
en el eventual laudo.

2. Laudos preliminares
61 Otra posibilidad que se ha propuesto son los laudos preliminares. Eso se utiliza en la
Comunidad Europea para la aplicacin de la ley comunitaria61. Consisten en someter

56
KIM, Dohyun, ob. cit. en nota 48, p. 273, Ver tambin REISMAN, W. Michael, Reflections on the
Control Mechanism of the ICSID System, en The Review Of International Arbitral Awards 197, 250,
Emmanuel GAILLARD ed., 2010.
57
KIM, Dohyun, ob. cit. en nota 48, ps. 374-375.
58
North American Free Trade Agreement, 1994 (Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte).
59
Methanex c. EE.UU., UNCITRAL (NAFTA), 3/8/2005.
60
KIM, Dohyun, ob. cit. en nota 48, ps. 277-278.
61
SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, ob. cit. en nota 1, p. 17.

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 LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

a un tribunal permanente las decisiones sobre cuestiones preliminares durante el

proceso y de esta manera ir encauzando el laudo final.
62 Adaptado al arbitraje de inversiones, este mtodo permitira que cuando el Tribunal
enfrente una cuestin esencial, pueda suspenderse el proceso y solicitar al rgano
permanente que la resuelva, para luego continuar el proceso ante el tribunal
originario62.

3. Apelacin en cada TBI

63 Una idea ms moderada es la creacin de rganos de apelacin por medio de los
TBI que se aplicaran slo a los Estados parte. Pero lo cierto es que establecer
mecanismos de apelacin dentro de cada TBI no sera de demasiada utilidad, pues
cada rgano de apelacin podra emitir decisiones diferentes63.
64 Si estos cuerpos bilaterales fueran exitosos, el resultado sera un cuerpo de
coherencia en la jurisprudencia del derecho de las inversiones en el que los
inversores y Estados podran apoyarse para ajustar sus transacciones, aunque slo
bilateralmente. Hay quienes sostienen que esto podra crear el escenario para
obtener el consentimiento unnime de los Estados miembros del CIADI para
establecer una corte permanente64.

4. Instancia de apelacin
65 Un mecanismo del que tanto se ha hablado para implementar coherencia es algn
tipo de procedimiento de apelacin65. Se ha dicho que esto puede aumentar la
aceptacin del arbitraje de inversin66. Ahora bien, si algn tipo de instancia de
apelacin debe instaurarse para arbitrajes CIADI, ello debera hacerse por medio de
un slo mecanismo y no de mecanismos individuales para cada TBI67.
66 En un documento emitido en octubre de 2004, la Secretara del CIADI describi un
posible mecanismo de apelacin. Para ello propona establecer un panel de quince
rbitros permanentes, entre los que se nombraran tres para entender en cada caso.
Sin embargo, si los rbitros cambian en cada caso, la consistencia no puede

62
SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, ob. cit. en nota 1, p. 18
63
SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, ob. cit. en nota 1, p. 15.
64
KIM, Dohyun, ob. cit. en nota 48, p. 278.
65
SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, ob. cit. en nota 1, p. 15; KIM, Dohyun, ob. cit. en nota 48, p.
259.
66
ICSID SECRETARIAT DISCUSSION PAPER, Possible improvements of the framework for ICSID
arbitration, 22/10/2004, p. 15. Disponible en http://icsid.worldbank.org.
67
WORKING PAPER OF THE ICSID SECRETARIAT, Suggested Changes to the ICSID Rules and
Regulations, 12/05/2005, 4. Disponible en http://icsid.worldbank.org.

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 LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

asegurarse68. La propuesta ideal sera establecer una corte para entender en las
apelaciones de casos CIADI69, cuyos miembros sean permanentes.
67 En contra de la creacin de este mecanismo, se sostiene que se alargara el proceso y
se retrasara la decisin final, sumado a un necesario aumento en los costos70.
68 Lo cierto es que la posibilidad de crear un mecanismo de apelacin ha sido
descartada por el momento, pues sus inconvenientes parecen ser ms que sus
ventajas71 y los Estados partes del Convenio, prestaron su consentimiento en el
sentido de que no haya revisin de la decisin final.
69 Algunos proponen que antes de crear un proceso de apelacin, tal vez sera un
cambio ms modesto simplemente permitir a cualquiera de las partes presentar un
recurso para que el tribunal originario reconsidere el laudo y as volver a analizar los
errores de hecho o de derecho que se hubieran cometido72. Toda vez que el tribunal
originario no tiene que estudiar el caso, es probable que tome menos tiempo, se
necesite menos actividad procesal, y se incurra en menos honorarios.

V. CONCLUSIN
70 Por razones que exceden el objetivo y la extensin del presente trabajo, slo fueron
analizados muy brevemente algunos casos, pero no obstante logran demostrar, que
en los hechos, las opiniones en los tribunales CIADI han sido -y siguen siendo- muy
diversas con respecto a determinados temas.
71 En virtud de todo lo expuesto y a modo de conclusin, puede efectuarse un balance
de la situacin actual de la cuestin planteada. La notable divergencia entre
decisiones acerca de las mismas cuestiones, deja sentado que la inconsistencia en los
arbitrajes CIADI es un hecho.
72 En tales circunstancias, resulta lgico que la parte vencida, sabiendo que la misma
disputa pudo haber sido solucionada en un sentido distinto ya sea porque otros
tribunales as lo han hecho, o porque el rbitro en disidencia lo ha sostenido- intente
lograr una revisin del laudo para asegurarse cul es el razonamiento apropiado para
resolver el caso en particular. Ahora bien, a pesar de la necesidad de las partes de

68
SCHREUER Cristoph / WEINIGER Matthew, ob. cit. en nota 1, p. 17.
69
KIM, Dohyun, ob. cit. en nota 48, p. 276; FRANCK SUSAN D., The Legitimacy Crisis in Investment
Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions, 1524-6 (2005).
70
TAI-HENG Cheng, ob. cit. en nota 51.
71
KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle, ob. cit. en nota 45, p. 146 citando a In Search of Transparency and
Consistency: ICSID Reform Proposal, de la misma autora.
72
TAI-HENG Cheng, ob. cit. en nota 51.

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 LA INCONSISTENCIA EN LOS ARBITRAJES CIADI

confirmar la precisin del laudo, el sistema del CIADI no ofrece un mecanismo para
ello.
73 Consecuentemente, las partes han intentado la revisin de laudos por medio del
mecanismo de anulacin. A pesar de que este mecanismo tiene una finalidad muy
distinta, la experiencia ha demostrado que los propios Comits de anulacin,
muchas veces han excedido su autoridad, ya sea anulando laudos por cuestiones de
fondo, o bien criticndolos fuertemente. Lo cierto es que en ambos supuestos, el
laudo en cuestin pierde legitimidad, y no hace ms que confirmar la existencia de
distintos criterios vlidos para resolver la misma cuestin; es decir, lejos de
solucionarse la inconsistencia, se la confirma.
74 Ante este escenario, han surgido distintas propuestas para solucionar la
inconsistencia. Entre ellas, la ms propugnada es la creacin de un mecanismo de
apelacin.
75 Sin embargo, el uso de precedentes parece ser la opcin ms sencilla para buscar
consistencia. Para ello, los tribunales deberan sistemticamente seguir una
consistente lnea de criterios y apartarse de ella slo en situaciones en que sea
inevitable. Depender de los tribunales CIADI evaluar su conveniencia, teniendo en
cuenta cunto se ganara y cunto se perdera. o si verdaderamente existe algo que
perder.

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