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A "PRINCIPIALIZAO" DA JURISPRUDNCIA ATRAVS

DA CONSTITUIO

A "PRINCIPIALIZAO" DA JURISPRUDNCIA ATRAVS DA CONSTITUIO


Revista de Processo | vol. 98 | p. 83 | Abr / 2000
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 1 | p. 695 | Mai / 2011
DTR\2000\250

Jos Joaquim Gomes Canotilho

rea do Direito: Geral


Sumrio:

1. guisa de introduo - 2.Os pontos de partida

1. guisa de introduo

O trabalho que a seguir se apresenta foi testado, ao vivo, na escola de magistrados portuguesa (CEJ
- Centro de Estudos Judicirios). Com poucas alteraes agora publicado na revista de
Homenagem ao nosso querido amigo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. Para um juiz de corpo
inteiro, nada melhor, a nosso ver, do que discutir alguns problemas de grande relevncia
judicativo-praxeolgica, mas, igualmente, de indiscutvel centralidade no plano metodolgico.

fcil de ver que, sem citarmos autores ou saturarmos os leitores com bibliografia, as questes
levantadas nas pginas subsequentes pressupem a riqussima discusso teortica e metdica em
torno dos princpios jurdicos. O leitor que desejar acompanhar o intertexto que serviu de base ao
texto, outro remdio no ter, seno de ler algumas das obras mais representativas sobre o assunto:
R. Dworkin, Taking rights serious, 12. ed., London, 1978; R. Alex, Theorie der grundrechte, Frankfurt,
1986; 2Gustavo Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, 1992.

A se poder encontrar a distino entre regras e princpios, o recorte de "casos difceis" ( hard cases
), a anlise prima face dos problemas, a sugesto da ductibilidade dos princpios. De igual forma,
nestas obras mais representativas se encontrar a demonstrao de que, hoje, a subordinao lei
e ao direito por parte dos juzes reclama, de forma incontornvel, a principializao da jurisprudncia,
ou seja, a mediao judicativo-decisria dos princpios jurdicos relevantes para a soluo
materialmente justa dos feitos submetidos a deciso jurisdicional. Ora, se as escolas de formao
dos magistrados, a pretexto da necessidade de fornecerem as regras da tcnica jurisprudencial e de
radicarem nos jovens magistrados a convico de segurana judicativa, ocultarem deliberadamente
os princpios, desde logo, os princpios jurdico-constitucionais, estaro a formar, no comeo do
milnio, magistrados positivistas - legalistas e jurisprudencialistas - pouco preparados para os
desafios das sociedades plurais inclusivas.
2. Os pontos de partida

Gostaria de assinalar as ideias bsicas deste dilogo. A primeira, e que consideramos fundamental,
consiste na seguinte tese: o direito do estado de direito do sculo XIX e da primeira metade do
sculo XX o direito das regras dos cdigos; o direito do estado constitucional democrtico e de
direito leva a srio os princpios, um direito de princpios. A segunda tese apoia-se na seguinte
ideia: o tomar a srio os princpios implica uma mudana profunda na metdica de concretizao do
direito e, por conseguinte, na actividade jurisdicional dos juzes. Em vez de saturar o dilogo com
aproximaes tericas e distines entre regras e princpios, optarei por uma conversa em torno de
casos. Como convm numa escola de formao de magistrados!
2.1 Em jeito de provocao: o ensino/formao de magistrados contra o direito constitucional

Gostaria, em primeiro lugar, de registar este agradecimento: terem-se lembrado de mim. Em causa
no estar tanto a lembrana da minha pessoa mas sim a possibilidade que me dada de, perante
as jovens auditoras e os jovens auditores de justia, defender o "direito" da minha especialidade
universitria. Compreendero por certo que se viesse aqui a tecer armas pela minha dama sem
trazer na bagagem argumentos de persuaso, mais no faria do que cometer o crime de "furto de
tempo" - estar tipificado? - a jovens mais interessados no estgio e na vida do que nas rcitas
universitrias. Para espevitar a vossa ateno recorrerei a um truque corriqueiro destas peas, ou
seja, usar as armas da provocao. Utilizemo-las.

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2.1.1 Um curso de mestrado de direito constitucional penal em Macau e o chins inteligente

No ano passado tive oportunidade de dirigir em Macau um curso de mestrado sobre a jurisprudncia
do Tribunal Constitucional em matrias de direito penal e de direito processual penal. Uma das
melhores exposies crticas da jurisprudncia constitucional penal foi feita por um "Mestrando" de
origem chinesa, ficando na nossa memria o brilho da sua interveno. Disse-lhe que podia ser
professor de direito constitucional em qualquer parte do mundo. No resisti tentao de lhe
perguntar se o direito constitucional lhe serviria para alguma coisa na vida profissional dado que ele
demonstrara um agudo sentido praxeolgico. A resposta foi, pelo menos, provocatria. A perspectiva
principialista ou de direito de princpios avanada nos seminrios permitia um enriquecimento ao
jurista prtico, embora na escola de formao de magistrados de Macau se insinuasse o contrrio. O
contrrio significava, como bvio, a dispensabilidade deste direito e at o perigo da sua invocao,
pois quem apela para o direito constitucional porque no sabe direito, correndo o risco de proferir
ms decises ou de defender incompetentemente as causas dos seus mandatrios.
2.1.2 Cadveres no sto do Tribunal Constitucional

O pessimismo sobre a utilidade do direito constitucional no se atenua quando surgem novelas


policiais que tm como cenrio os tribunais constitucionais. Estou a referir-me ao ttulo de um livro
publicado na Alemanha - Leichen im Keller des Bundesverfassungsgerichts -, em que um enigmtico
Hendrik Hiwi pe em cena episdios teatrais na sede do Tribunal de Kalsruhe. No por acaso, Hiwi
o nome dado aos juzes assessores dos magistrados do Tribunal Constitucional. Colocando um tom
mais srio, o que est em causa neste livro e numa avalanche de artigos sobre o Tribunal
Constitucional afinal uma coisa para levar a srio. E a coisa para levar a srio esta: como
"ponderar" bens jurdicos, constitucionalmente protegidos, numa sociedade inclusiva marcada pela
fractura de valores? A causa mais prxima desta inquietao estava numa sentena do Tribunal
(Kruzifix-Beschluss, a "sentena sobre o crucifixo") a que ainda me referirei nesta nossa conversa.
2.1.3 Serenidade e inquietao no caso Serena

"Il caso Serena" ... As palavras indiciam j que estou a conversar com uma outra cultura jurdica.
Uma outra cultura ... ou a mesma cultura jurdica? O caso igual a muitos outros e convoca as
angstias de um outro caso recentemente passado em Coimbra. Nas suas linhas gerais tratava-se
do seguinte: uma criana foi "roubada", ou, pelo menos, transferida ilegalmente para a Itlia, onde
um casal lhe deu um tratamento de filha. Pelo meio ficavam estratagemas mal sucedidos do casal
(falsa declarao de paternidade natural, pedido de adopo etc.). O "perigo do trfico de menores"
assomava cruelmente e a cessao da ilegalidade passava, no fundo, pela "oferta" da criana
adopo de outros cnjuges, fiis lei. "Fiis lei", disse ... Os juzes assim o disseram tambm.
Ouamo-los:

"seja consentido fazer referncia a um ponto essencial no ordenamento constitucional. Os juzes


apenas esto sujeitos lei (art. 101 da CF/1988), e devem aplicar a lei segundo a sua conscincia,
ainda que custa de arrostarem com a impopularidade. Quando os juzes consideram que a lei
injusta, levantam a questo da legitimidade constitucional, abrindo a possibilidade a que a lei venha a
ser cancelada. Mas quando os juzes esto, em conscincia, convencidos de que a lei justa devem
aplic-la fielmente ainda que remando contra a mar ...".
2.2 Dizer o direito e saber o direito

A crtica mais directa s anteriores sugestes de uma abertura principial do direito ser
provavelmente esta: no implicar a tendncia principialista uma fuga da terra para as nuvens? E
no ser essa fuga uma verdadeira desero quando, como acontece aqui e agora, nesta sala de
auditores, se procura conhecer o direito como disciplina prtica? A pretexto de uma maior abertura
no se correr o risco de derivaes abstractas a partir de princpios - ex principio derivationes? Em
ltimo termo, no estaremos a insinuar uma transmutao da jurisprudncia em cincia do direito? A
tara da ratio speculativa - acrescentar-se- - ergue-se sobranceira sobre a ratio pratica, a scientia
juris universitria continua por outros modos a tentar subverter a jurisprudentia.

A partir do direito constitucional, tentaremos dar resposta a algumas destas interrogaes. Uma das
primeiras dificuldades consiste em convencer os juristas prticos de que existem muitos casos
difceis em que a lgica do "tudo ou nada", do "verdadeiro ou falso", da "segurana e insegurana",

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do " aut-aut", do "fiat justitia pereat mundus" a pior lgica para dar uma soluo razovel e racional
a esses casos. A segunda dificuldade prende-se com a ideia de segurana, pois quase intuitivo
que o apelo a princpios pode transportar-nos para um direito dbil dado que aos princpios, "por
princpio", inerente um alcance regulativo limitado incapaz, salvo em hipteses muito restritas, de
nos proporcionar regras indispensveis resoluo dos casos sujeitos apreciao dos juzes. A
terceira dificuldade radica no perigo de um "direito de contedo varivel" conducente a um
perigosssimo subjectivismo judicirio. Com efeito, o pluralismo de princpios est a paredes meias
com fragmentaes interpretativas dos juzes, ficando tudo inseguro desde a regra de direito a
aplicar regra aplicada e jurisdicionalmente mediada. Embora estes argumentos, no seu conjunto,
sejam pertinentes, eles no resolvem os casos difceis. E estes casos no sero resolvidos se
continuarmos a transmitir acriticamente a ideia insinuada no comeo desta conversa pelo "chins
inteligente" de que a "jurisprudentia" um exerccio de rigor tecnico-jurdico, imune a qualquer "peso"
ou "balano" de princpios. Seno vejamos... Regressemos aos exemplos.
2.2.1 Caso 1 - A sentena do crucifixo

O caso passou-se na Alemanha mas poderia acontecer noutros quadrantes jurdicos, entre os quais
o nosso. Suponha-se que um grupo de pais seguidores da teoria da antroposofia do austraco
Rudolfo Steiner (foram precisamente eles que desencadearam o processo do crucifixo) resolviam
recorrer a uma aco de intimao para certo comportamento e exigiam a retirada dos crucifixos das
salas de aula. Quais as "regras" de deciso? A liberdade de conscincia, de religio e de culto
garantida pela Constituio? A "cultura crist e ocidental" sociologicamente enraizada e erguida a
dimenso educativa pelas leis do Estado? E como compatibilizar os direitos das maiorias e das
minorias religiosas? Consideraria ou no o jovem juiz o regulamento escolar ou at a lei geral de
ensino como inconstitucionais por violao da liberdade de conscincia, de religio e de culto? E
como que, estando em Portugal (e no Brasil), aplicaria no balanceamento ad hoc os princpios
constitucionais da laicidade e no confessionalidade do Estado?
2.2.2 Caso 2 - Ter ou no ter filhos por usucapio

Retomemos o caso Serena cujos contornos foram anteriormente recordados. Raramente vimos um
caso discutido com tanta veemncia e intolerncia. Houve mesmo autores que falaram de
"usucapio de crianas" (cf. L. Lenti, "Il caso Serena: I bambini non si usucapiscono", in
Giurisprudenza Italiana, 1989, I, 2). Os juzes deixam entrever na sua ratio decidendi a controvrsia
das opinies:

"No se trata de um desencontro entre 'amor' e 'burocracia', entre os bons que invocam as razes do
'corao' e os maus que exercem um poder injusto e insensvel. Est aqui em causa o interesse de
muitas crianas. 'amor' e 'justia' tomar-se a cargo a defesa de todas as crianas".

Como se poder deduzir, os juzes apelam para as regras da lei, invocam um esprito da lei e
concluem que o seu dever o de "decidir tendo em conta no s o caso de Serena, mas o de muitas
crianas que esta lei destinada a defender". O caso difcil, mas por ser difcil no deveriam ter
sido minimizados princpios to importantes como os da dignidade da pessoa e do livre
desenvolvimento da personalidade. A regra precisa da lei contra o "comrcio de crianas" teria de
confrontar-se com outros princpios eventualmente possibilitadores de um balancing da hoc favorvel
criana em concreto. Os juzes esforaram-se por interpretar a lei atribuindo-lhe um significado e
minimizaram o "contrapeso de direitos" e de "princpios" indissocivel da justia da deciso.
2.2.3 Caso 3 - Ser ou no ser suspeito: o caso Romer v. Evans

Os jovens juristas - sobretudo os que viro a exercer a alta funo de jurisdictio - devem ser
confrontados com as rupturas de valores e comportamentos numa comunidade inclusiva. Um caso
que nos parece merecer a classificao de leading case quanto a este ponto o caso Romer v.
Evans decidido em 20 de maio de 1996 pelo Supremo Tribunal dos Estados Unidos. O caso conta-se
em poucas palavras. Em maio de 1992 um determinado nmero de cidados eleitores do estado
norte-americano do Colorado e organizados na associao "Colorado for Family Values" dinamizou
um referendo tendente a acrescentar ao art. II da Constituio do Colorado a expressa proibio de
qualquer "estatuto protegido com fundamento na orientao homosexual, lsbica ou bisexual". O
referendo foi aprovado por uma maioria de 53,4 por cento dos votantes e deveria entrar em vigor em
15 de janeiro de 1993. Em 12 de novembro, entrou no Tribunal de Denver uma aco subscrita por

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Richard Evans e outros solicitando ao juiz a no aplicao do preceito acrescentado Constituio


estadual porque ele violava a Equal Protection Clause da 14. Emenda da Constituio Federal e
uma srie de direitos constantes da 1. Emenda mesma Constituio. O Tribunal Superior do
Colorado suspendeu a aplicao do preceito da Constituio estadual em causa e o Supremo
Tribunal dos Estados Unidos confirmou a deciso. Em rigor, estavamos perante a
constitucionalizao da proibio de proteco perante as leis gerais antidiscriminatrias. No seu
voto de vencido, o juiz Scalia acusou a maioria do Tribunal de se colocar ao lado de uma elite
minoritria apostada numa luta cultural e social a favor da homosexualidade em vez de respeitar a
vontade da maioria. Impor-se-ia um judicial self-restraint, pois se no h impedimento constitucional
criminalizao de comportamentos homosexuais ento, por maioria de razo, no se v existir
qualquer argumento racional contra a denegao de especial favor ou proteco relativamente aos
mesmos comportamentos. Argumentando em sentido diametralmente oposto, um grupo de
constitucionalistas americanos, a ttulo de amici curiae, fez chegar ao Tribunal um memorandum em
que defendia existir no caso subjudice uma violao per se da Equal Protection Clause. Um Estado
pode no estar obrigado a emanar leis especiais a favor de determinados indivduos ou grupos de
indivduos que possam vir a ser objecto de tratamentos discriminatrios, mas uma lei que dificulta a
proteco a um grupo determinado , ela mesmo, uma denegao da igual proteco no seu sentido
mais literal. A aceitao de uma violao per se seria independente de qualquer juzo valorativo em
face dos comportamentos em causa. Como se v, no so aqui esgrimidas as regras precisas de um
Cdigo Penal. Em causa est sim a aplicao de um princpio constitucional no contexto de uma
comunidade pluralmente inclusiva.
2.2.4 Caso 4 - Direito antena parablica

Um outro terreno onde visvel a constitucionalizao da jurisdio o dos direitos fundamentais.


Certamente que no vos vou massacrar com a questo de saber se as normas constitucionais
consagradoras de direitos so regras ou so princpios. Da mesma forma, abster-me-ei aqui de
grandes delongas em torno do problema da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
intersubjectivas de pessoas privadas. A questo , pois, a de saber como os direitos fundamentais
intervm directamente nas relaes dos particulares uns com os outros. Existem muitos exemplos.
Referir-me-ei apenas a uma deciso do Tribunal Constitucional Alemo proferida numa aco
constitucional de defesa em que era parte um portugus. 3O caso conta-se em trs palavras. Um
portugus intentou junto dos tribunais civis uma aco contra o senhorio a fim de poder instalar na
sua residncia uma antena parablica destinada a possibilitar a recepo de notcias da sua Ptria.
O senhorio ops-se e o Tribunal deu-lhe razo. O portugus resolve lanar mo do amparo da aco
constitucional de defesa junto do Tribunal Constitucional. Este deu-lhe razo porque nas relaes
jurdico-civis de arrendamento no deve ser aniquilado o direito fundamental da informao.
2.3 Os princpios asseguram a justia

Em todos estes casos, os jovens magistrados ver-se-iam em dificuldades porque procurariam


desesperadamente nos cdigos a regra da deciso. Como a no encontram, recorrem balana dos
"casos anlogos" decididos para ver se alguns dos pratos ostenta maior peso e, em caso de
divergncia ostensiva das solues jurisprudenciais, inclinar-se a favor daquela que merece maior
nmero de aplausos dos rgos judicirios. Mais uma vez, podemos afirmar com Dworkin que "o
direito no se inventa", mas a "criao" do direito para o julgamento de casos difceis exige uma
hermenutica especfica assente numa ponderao ou balana de princpios, dificilmente
reconduzvel a solues subsuntivas ou a indues de precedentes judiciais disfarados. Alm disso,
preciso sagesse e bom senso. O Mestre da sagesse e bom senso est perto - Slvio de Figueiredo
Teixeira!

(1) Existe traduo castelhana, Los derechos en serio, Barcelona : Ariel, 1984.

(2) Existe traduo castelhana, Teoria de los derechos fundamentales, Madrid : Centro de Estudios
Constitucionales, 1997.

(3) O caso pode ver-se em Neue Juristische Wochenschrifl, 1994.

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