LA ORALIDAD DURANTE LA FASE PREPARATORIA DEL NUVO PROCESO PENAL

El nuevo esquema procesal implantado por el Cdigo Procesal Penal implica necesariamente un
replanteamiento de la labor desplegada por el defensor del acusado y especficamente -en lo
que nos interesa- por la Defensa Pblica. Este replanteamiento debe referirse no slo a la nueva
perspectiva a la que obligan los novedosos disciplinamientos sobre Actividad Procesal
Defectuosa, Conciliacin, Procedimiento Abreviado, etc. sino -y sobre todo- al carcter
institucional que dentro del proceso cumplimos como sujetos del mismo y a nuestro perfil
profesional.

Consideramos entonces que es este el momento propicio para intentar una discusin sobre el
ejercicio eficiente de la defensa de los intereses del acusado, en el marco de una legislacin
instrumental que procura privilegiar los rasgos acusatorios desterrando la cultura inquisitiva que
ha animado el ejercicio del poder punitivo.

Es dentro de esta perspectiva que proponemos el tema de este artculo en el que creemos
realizar una lectura de corte acusatorio y garantista del esquema del Procedimiento
Preparatorio.

II.INTRODUCCIN

El presente trabajo consiste en un pequeo ensayo sobre el tema de la utilizacin de la Oralidad

durante la Fase Preparatoria del nuevo Cdigo Procesal Penal, desde la perspectiva no slo de
que la misma se encuentra expresamente consagrada sino, sobre todo, a partir de la idea que la
potenciacin de esa Oralidad constituye un instrumento bsico para el ejercicio de una defensa
eficiente de los intereses del acusado.

Siendo as, los objetivos que nos hemos planteado son:

A) Una lectura de la Fase Preparatoria desde la ptica de un Proceso Acusatorio que permita dar
plena vigencia al Principio de Oralidad como integrante del Debido Proceso.

B) La demostracin de que la Oralidad se encuentra permitida y regulada durante la Fase

Preparatoria del Nuevo Proceso Penal y que la misma es perfectamente viable a la luz de los
Principios de Acusatoriedad, Celeridad y Potenciacin del Derecho de Defensa.

C) La identificacin de aquellas diligencias cuya realizacin oral durante la Fase Preparatoria

garantizaran un ejercicio eficiente del Derecho de Defensa y su conceptualizacin como
constitutivas de este derecho y del Debido Proceso.

La hiptesis de la que parte esta propuesta es justamente la de que existe un Derecho del
Acusado a la Oralidad durante la Fase Preparatoria como integrante del Debido Proceso, por lo
que todos los procedimientos en los que la misma sea viable deben realizarse obligatoriamente
de esta manera como garanta de una Justicia Pronta y Cumplida.

Hemos esquematizado este trabajo realizando primeramente una brevsima exposicin sobre el
Principio de Oralidad como rasgo acusatorio de un proceso penal, citndose la normativa de
carcter internacional y relativa a los Derechos Humanos que de manera positiva lo consagran,
para luego detallar las diligencias que durante la fase del proceso que nos tiene ocupados
pueden y deben realizarse oralmente como garanta para el ciudadano acusado.

III.LA ORALIDAD Y EL PROCESO ACUSATORIO

Los sistematizadores de la evolucin de las ideas penales nos dan cuenta de que el proceso
penal ha oscilado como un pndulo entre los esquemas acusatorios y los inquisitorios.

La Grecia Clsica y las etapas de esplendor de la institucionalidad romana -la era republicana- se
caracterizaron por una estructura procesal acusatoria. Dejando de lado los matices podemos
generalizar diciendo que la acusacin se encontraba en manos de los particulares,
potencindose una dinmica de partes donde las ideas de contradictorio, igualdad de armas,
oralidad, no delegacin de la justicia y participacin popular o ciudadana en la toma de decisin
eran los rasgos sobresalientes del mismo(1).

Muy por el contrario el inquisitivo nace bajo la idea de llevar a la prctica un procedimiento ms
"eficaz" en la persecucin y CASTIGO de los infractores, sacrificndose las garantas ciudadanas
en el afn por el descubrimiento de una verdad llamada real. Siendo as, la acusacin se deja en
manos de quien dirige el proceso el cual es un activista de la misma convirtindose en juez y
parte; se privilegia por sobre todas las cosas la confesin como reina de las pruebas(2) y se
instaura la justicia delegada, es decir la misma se consideraba ejercida en nombre del monarca o
rey, de donde le viene la caracterstica de ser escrita para que ste pueda luego revisar los
pormenores del proceso(3).

Es claro entonces que el Proceso Acusatorio ha acompaado las etapas ms prsperas de la

democracia mientras que el Proceso Inquisitivo es el que ha caracterizado los momentos de
mayor represin en la historia de la humanidad.

Como mencionbamos dos prrafos atrs, una de las caractersticas del proceso acusatorio es la
oralidad la cual se explota como la manera ms efectiva de comunicacin y de contencin, que
es justamente la esencia del acusatorio: el examen cruzado y la confrontacin directa entre los
involucrados. En todo caso, la historia de la humanidad demuestra cmo el lenguaje fue primero
una creacin oral que desarrolla luego una forma de escritura; nosotros mismos hoy por hoy en
nuestro crecimiento aprendemos primero a hablar que a escribir convirtindose la expresin
oral en la forma ms natural y prctica de llevar adelante la comunicacin entre los seres
humanos.

IV.LA ORALIDAD Y EL DEBIDO PROCESO

"Podemos observar con claridad que, desde esta perspectiva la oralidad, la inmediacin y la
concentracin adquieren otra dimensin. Esto no es nuevo: desde antiguo la justicia penal
cumpli esta funcin redefinidora del conflicto y cuando existan "pruebas" como el combate
judicial por ejemplo, esto se vea con mayor claridad. El juicio penal aparece as como "el mbito
institucional" de esa redefinicin del conflicto y, por lo tanto, debe cumplir con ciertas
condiciones...En ambos modelos -el "modelo de un sistema de comunicacin para la adquisicin
de la verdad" o el "modelo de un sistema de comunicacin para la redefinicin del conflicto"- la
oralidad es un instrumento imprescindible".(4)
Si como se ha publicitado el nuevo cdigo se encuentra influido por el espritu acusatorio -
procurando la resolucin del conflicto y la justicia del caso concreto por encima de valores antes
considerados absolutos como la verdad real o la obligatoriedad de la accin penal- resulta
obligatorio asumir como criterio de interpretacin del mismo el de la maximizacin de la
oralidad.

Desde el punto de vista del ejercicio eficiente de la defensa, es clara la enseanza que nos deja
la experiencia de nuestro trabajo cotidiano: nos parece una verdad de perogrullo decir que las
audiencias orales donde de viva voz las personas exponen sus versiones, alegatos o su
conocimiento sobre los hechos, son definitivamente las ms fecundas en cuanto a la posibilidad
de aproximarnos a la realidad acaecida e investigada y en cuanto a la posibilidad real de
influenciar las decisiones de los jueces.

No es casual que el proceso penal que es aquel donde se toman decisiones sobre un bien tan
preciado del ser humano como es su libertad, sea el que haya dado el salto hacia el juicio oral
dejando atrs las formas escritas. Tampoco es casual que sea justamente el debate -la fase
esencial dentro del proceso- la que haya sido disciplinada de manera absolutamente oral siendo
la incorporacin de diligencias escritas slo una excepcin.

El intercambio verbal, la discusin frente a frente y de manera simultnea y la percepcin

directa de los argumentos y actitudes que permite la oralidad, es algo que ha sido entendido
como una garanta de justicia. De qu otra manera podran cumplirse los principios de
inmediacin y concentracin?

Si el Debido Proceso viene a estar constituido por todos aquellos poderes y facultades que se
encuentran consagrados en la Constitucin Poltica, los Convenios Internacionales, las propias
leyes y los que emanan de los Principios del Derecho, no creemos que pueda negarse que la
oralidad resulta ser parte integrante del Debido Proceso. En palabras de la Sala Constitucional:

"I-El concepto del debido proceso envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de

prcticamente todos los derechos fundamentales de carcter procesal o instrumental, como
conjuntos de garantas de los derechos de goce -cuyo disfrute satisface inmediatamente las
necesidades o intereses del ser humano-, es decir, de los medios tendientes a asegurar su
vigencia y eficacia."(5)

Y tambin:

"c)El derecho de audiencia: Es el derecho del imputado y su defensor de intervenir en el proceso

y, particularmente de hacerse or por el juez, de traer al proceso toda prueba que consideren
oportuna para respaldar su defensa, de controlar la actividad de la parte o partes contrarias, y
de combatir sus argumentos y las pruebas de cargo."(6)

Literalmente hablando en un proceso escrito las partes no se hacen or sino tan solo se hacen
leer, pero adems es claro que el derecho de hacerse or implica la garanta de lograr la mejor
manera de comunicacin entre quienes oyen y quienes se hacen or y esta mejor manera es la
oralidad.
La concepcin de la oralidad como garanta para las partes involucradas en un conflicto de
naturaleza penal se encuentra recogida en las convenciones internacionales que se refieren a los
Derechos Fundamentales, y ya de por si por ese solo hecho debe considerrsele -como antes lo
decamos- constitutiva del Debido Proceso.

En efecto, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos lo contiene en
su artculo 8 prrafo 2 inciso f), disposicin que debe complementarse con el artculo 8.5. El
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos en el numeral 14.1 y la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el prrafo segundo del artculo XXVI de
manera incondicionada establecen el derecho del acusado a ser odo. E igualmente la garanta
de la oralidad es recogida tanto en la Convencin de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y
de las Libertades Fundamentales (artculos 6.1 y 6.3.d) como en el Proyecto de Reglas Mnimas
para el procedimiento penal (recomendaciones 25.1 y 2 y 29.1).

Ahora bien, es oportuno precisar qu es lo que significa el que la Oralidad sea parte integrante
del Debido Proceso. Cuando decimos esto estamos propugnando que la idea de la expresin
directa y verbal de los argumentos y cuestionamientos de las partes con respecto a los
acontecimientos del proceso, sea interpretada como idea rectora de las diligencias e incidencias
establecidas en la nueva legislacin. En este sentido deber ser respetada como mecanismo
procesal que garantiza e integra el Derecho de Defensa.

V. LA ORALIDAD DEL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO.

Pasamos de seguido a exponer una lectura interpretativa de algunas normas del Cdigo Procesal
Penal las cuales creemos consagran el Principio de la Oralidad, o las cuales deben ser
interpretadas en ese sentido en aras del ejercicio de una defensa eficiente.

Principios y Garantas Procesales.

Artculo 2.

Si partimos de la consideracin de que la Oralidad es un elemento integrante del Debido

Proceso, es claro entonces que la misma es un poder o derecho conferido a las partes y
especficamente a la Defensa por lo cual no deben interpretarse las posibilidades de gestiones
orales, de modo tal que ese derecho a la oralidad sea coartado.

Artculo 4.

Las audiencias orales permiten recibir con mayor amplitud y celeridad la prueba; siendo que
segn el numeral 145 prrafo 2 las resoluciones que sucedan a una audiencia oral tendrn que
ser tomadas inmediatamente despus de la misma, es claro entonces que todas las audiencias
orales garantizan la justicia pronta.

Suspensin del Proceso a Prueba.

Artculo 25 prrafo 5.

Este es un artculo que de manera expresa estipula la celebracin de una audiencia oral o vista
para la decisin de aplicar este mecanismo. Al hacerse obligatorio el recurso a la oralidad para la
discusin de un punto de vital importancia como lo es esta opcin procesal, se demuestra el
reconocimiento que el cdigo hace al Principio de Oralidad durante la fase preparatoria
evidencindose la viabilidad del mismo durante esta etapa.

Excepciones.

Artculo 43.

Este numeral se refiere exclusivamente al caso del trmite de las excepciones. Su inters para el
tema que nos ocupa consiste en que al establecer expresamente que si no se trata de una
excepcin presentada durante una vista la misma deber plantearse por escrito, se constituye
en un criterio de interpretacin que permite afirmar que cuando el cdigo opt por la
tramitacin escrita lo estableci expresamente.

Medios de Prueba.

Artculo 203.

Se establece un Principio de Control sobre las actuaciones fiscales o policiales referidas a

registros, requisas, allanamientos, levantamiento de cadveres y secuestros. Se estatuye la
facultad para las partes de objetar ante el tribunal las medidas que los mismos adopten sin que
se estipule expresamente la forma en que debe hacerse; si relacionamos este tema con lo dicho
sobre el numeral 2 del cdigo nos parece que la Defensa tendra derecho a una audiencia oral
ante el tribunal para impugnar las actuaciones y decisiones tomadas por la polica y el fiscal en
cuanto a los temas antes mencionados. Tesis que se ve reforzada si pensamos en la discusin
existente sobre la incorporacin al debate de algunas de esas actuaciones del fiscal.

Artculos 216 y 217.

La regulacin del peritaje en cuanto a este punto que nos ocupa no parece tener variacin
alguna con respecto al anterior cdigo. Lo importante es aqu rescatar cmo la posibilidad para
la defensa de estar presente durante la ejecucin del peritaje y participar solicitando
aclaraciones convierte esta operacin en un acto caracterizado por el contradictorio, la
inmediacin y por supuesto la oralidad. Consideramos que la explotacin que se pueda hacer de
estas disposiciones garantizarn la pureza de la prueba as como servirn para ir preparando la
estrategia de la defensa para el juicio. Adems demuestran como el cdigo tiene inters en
propiciar la oralidad.

Artculo 227.

Consideramos que la diligencia de Reconocimiento de Personas es otra situacin que permite la

implementacin de una pequea audiencia oral. La presencia ininterrumpida de la Defensa
desde el mismo momento en que se toman los datos previos al testigo y su participacin
interrogando sobre datos de inters segn la estrategia de la Defensa, as como su vigilancia
activa para que se cumplan los requisitos de legalidad es otra posibilidad oral que otorga el
nuevo Cdigo.

Medidas Cautelares.

Artculos 235 prrafo 3 in fine, 237 prrafo final y 242 prrafo final.
Los dos primeros numerales citados establecen al Ministerio Pblico la obligacin de solicitar al
tribunal del Procedimiento Intermedio la aplicacin de la medida cautelar de prisin preventiva
o la aplicacin de una medida sustitutiva y el plazo dentro del que deber hacerlo. Por su parte
el 242 determina el procedimiento o trmite que deber darse a esa solicitud, siendo que se
establece la posibilidad de una audiencia oral si el tribunal lo estima necesario para or a las
partes(7). Se nos ocurren pocas situaciones que como la restriccin de la libertad del ciudadano
acusado pueda implicar la necesidad de or al defensor; consecuentemente ser una labor
prioritaria de la defensa procurar que esta vista se convierta en la regla y no se aplique
excepcionalmente(8). La experiencia nos demuestra cmo el confrontar al juez o jueza
directamente con argumentos verbales y analizarle las circunstancias alegadas por el fiscal o la
polica (que es la que en buena parte de los casos presiona por la detencin) es sumamente
provechosa en beneficio del no dictado de la medida; igualmente la presencia del acusado en
esa vista es de primordial importancia para efectos de influenciar la eventual decisin del
juzgador o juzgadora.

Artculo 253 prrafo 3.

Se establece aqu la facultad de solicitar la revisin de la prisin preventiva ya acordada. Es

necesario entonces hacer una concordancia de este artculo con el ya mencionado 242 por
cuanto aqu tambin resulta aplicable la audiencia de comentario.

Artculo 256 ltimo prrafo.

Se disciplina lo referente al recurso contra la decisin de decretar la prisin preventiva o la

decisin desfavorable una vez que se solicita la revisin de aquel primer fallo que la decret. Se
trata de una apelacin que no se rige por el trmite de las apelaciones pero esto debe
entenderse en cuanto a los plazos establecidos por las normas que regulan esa materia. Sin
embargo en aplicacin del numeral 242, de las ideas que impulsan la aplicacin de la oralidad y
de la concepcin que establece que el recurso esta previsto en favor del acusado, nos parece
ineludible la realizacin de una audiencia oral para plantear y resolver esta impugnacin.

VI.CONCLUSIONES

Nuestra Constitucin Poltica establece el principio de que recurriendo a las leyes todos deben
encontrar satisfaccin para sus agravios. En una terminologa moderna se dira que nos est
hablando del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que no es otra cosa que la garanta para los
ciudadanos de acceso fcil e irrestricto a los tribunales de la Repblica.

Esta garanta de acceso no puede estar referida solamente a la simple posibilidad de incoar un
proceso sino que cobija a todo el desarrollo del mismo, comprendiendo entonces a todas y cada
una de las incidencias que el mismo implica. De este modo puede decirse que slo se cumple
con la garanta de Tutela Judicial Efectiva, cuando las partes involucradas en una disputa judicial
una vez que la misma se ha iniciado tienen la posibilidad de manifestarse ante el juez de manera
sencilla y eficiente y de obtener de parte de este un pronunciamiento expedito, no slo con
respecto al conflicto de fondo sino incluso a cada una de las alegaciones interlocutorias.

Siendo as es claro que el proceso debe estar estructurado de modo tal que se ofrezcan al
ciudadano esas posibilidades de expresin sencillas y eficientes, y la ms clara de todas es
justamente la oralidad. En el proceso penal esto asume una esencialidad que no admite
cuestionamientos, estando de por medio la libertad de las personas y la decisin sobre
conflictos que en buena parte de los casos han implicado la libertad, la integridad fsica y
psicolgica y en general el bienestar de todos los involucrados.

Los argumentos en favor de la oralidad provienen entonces de todos los niveles y son de todos
los rdenes: desde el nivel de lo constitucional hasta del orden del sentido comn. Como hemos
citado anteriormente, las convenciones internacionales la consagran como un derecho que no se
restringe nicamente a la fase de juicio; si bien es cierto algunas de sus disposiciones son muy
especficas en el sentido de garantizar el interrogatorio oral de los testigos y peritos durante el
debate, igualmente cierto es que estipulan la oralidad como un principio que orienta todo el
proceso al establecer el derecho del acusado de ser odo sin restriccin o condicionamiento
alguno.

Es claro tambin que la fase preparatoria es justamente eso -preparatoria- y no puede

pretenderse convertirla en una fase plenaria, sin embargo ese carcter lejos de reir con la
Oralidad le proporciona a sta un excelente campo de accin.

En efecto se supone y pretende que sea esta fase lo ms clere posible y precisamente la
oralidad garantiza decisiones ms giles y rpidas al evitar el peligro de la burocratizacin y al
obligar al juzgador a resolver directa e inmediatamente. De igual modo debe servir como filtro
que permita salidas al proceso que no necesariamente impliquen llevar todos los asuntos a
juicio, esto implica que el juez de esa fase debe tener un conocimiento exacto de la situacin y
de los intereses de las partes lo cual se logra de mejor manera mediante una comunicacin
fluida y sin mediacin tanto con las incidencias como con los sujetos del proceso.

Por otra parte estando esta fase en manos del fiscal su deber de objetividad lo coloca en una
situacin tal que lo obliga a una apertura y transparencia sin condiciones para con el resto de las
partes, lo cual no podra encontrar mejor control que en la participacin directa, cara a cara de
los involucrados al momento de realizar las diligencias propias de la investigacin.

Asimismo si bien es un procedimiento preparatorio existen discusiones esenciales que no

pueden ser obviadas como el caso de las medidas cautelares o aquellas sobre diligencias
probatorias, y en estos casos darle vigencia al Principio de Oralidad lejos de entorpecer la
marcha del proceso significarn un fortalecimiento del mismo al disminuir las posibilidades de
ulteriores reclamos por violacin a Derechos Fundamentales.

Finalmente el Principio de Oralidad rescata el carcter dialctico del proceso tan venido a menos
en virtud de la consagracin de prcticas burocratizadoras; permite adems una participacin
amplia de los involucrados con lo cual rescata su carcter democrtico y obliga a jueces y
abogados a un estudio serio de cada causa y de posiciones acadmicas y doctrinarias.

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NOTAS:
(1) Vase en este sentido: Mora Mora, Luis Paulino. Los Principios fundamentales que informan
el Cdigo Procesal Penal de 1998. En: Reflexiones sobre el nuevo Proceso Penal, San Jos,
Asociacin de Ciencias Penales, 1996, pg. 7

(2) Sobre el origen de la Confesin como eje del sistema procesal lase a Beccaria, Csare. De los
delitos y de las penas. Bogot: Editorial Temis S.A., 1990, 102 p.

(3) Mora Mora, Luis Paulino. Op. cit., pgs.9 a 12.

(4) Binder, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc
S.R.L., 1993, pg.100

(5) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, 1739-92 de las 11:45 del 1/7/92. Los
nfasis son del original.
(6) Idem. La cursiva es nuestra.
(7) Cfr. Llobet Rodrguez, Javier. La Prisin Preventiva y sus Sustitutivos. En: Reflexiones sobre el
Nuevo Proceso Penal, San Jos: Asociacin de Ciencias Penales, 1996, p.452-453
(8) En sentido contrario: Conejo Aguilar, Milena. El rol del Defensor frente a la adopcin de
medidas cautelares. En: Instructivo de la Defensa Pblica sobre el Cdigo Procesal Penal, San
Jos: Poder Judicial, 1998, pg.24