ARTIGO JULGAR A Codificação Penal Portuguesa No Século XIX Joaquim O Martins

JOS JOAQUIM FERNANDES OLIVEIRA MARTINS
Juiz de Direito
A CODIFICAO PENAL PORTUGUESA NO SCULO

XIX
Renuncie Vossa Majestade toda a vontade

a qualquer novidade nos Costumes e nas
Leys deste Pas postoque toda novidade
nestas couzas abre reparos e juzos que so
perigosos
Simo Gonalves Preto dirigindo-se a

Filipe I de Portugal, em 1587
Trs palavras de correco do legislador e

bibliotecas inteiras transformam-se em
papel de embrulho
Conferncia de Kirchmann, Alemanha,

1847
Online, Maro de 2016

A Codificao Penal Portuguesa no Sculo XIX
Jos Joaquim Fernandes Oliveira Martins
1 Introduo
Este trabalho (que foi, posteriormente, revisto e corrigido de uma

forma mais exaustiva, tendo-se, no obstante, optado por manter a redaco
originria do texto, que no obedece, pois, s regras do Acordo Ortogrfico
vigente data da sua publicao) foi realizado no mbito da disciplina de
Histria do Direito, regida pelo Prof. Doutor Rui Marcos e que constituiu a
cadeira de opo do Mestrado em Cincias Jurdico-Criminais (pr-Bolonha)
na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, concludo no (j algo
longnquo) ano de 2001.
O tema escolhido foi a Codificao Penal Portuguesa no Sc. XIX.
Um tema que pertencendo Histria do Direito, tambm de Direito
Penal, estando, por isso, na confluncia dos dois plos de estudo deste
Mestrado.
Neste texto, comeamos por explicitar qual a perspectiva adoptada,
de entre as trs em que se divide classicamente a Histria do Direito.
Apresentamos os vrios sentidos que a palavra Cdigo teve ao longo dos
tempos e como foi entendida aquando da Codificao. Em seguida,
analisamos os principais factores que esto na gnese do movimento
codificativo dos scs. XVIII e XIX.
Passamos, ento, para o tema especfico do trabalho, debruando-nos
sobre o Cdigo Penal Portugus de 1852, analisando especialmente a sua
gnese conturbada, as suas caractersticas e as principais crticas a que foi
sujeito.
Em seguida, verificamos de que modo essas crticas se reflectem no
Cdigo Penal de 1886 e tambm se este representa ou no uma verdadeira
evoluo em relao ao nosso primeiro Cdigo Penal.
Online, Maro de 2016 | 1

Aproveitamos tambm a ocasio para agradecer ao Prof. Doutor Rui

Marcos, pelo incentivo e sugestes para a elaborao deste texto, que muito
deve tambm s esclarecedoras lies a que tivemos oportunidade de
assistir. Agradecemos tambm aos nossos colegas de Mestrado, com quem
partilhmos este ano de intenso e, esperamo-lo, proveitoso trabalho.
1.1 A perspectiva escolhida
A Histria do Direito, como se v prima facie, abrange dois campos

de conhecimento diferentes dentro das Cincias Sociais. histria, mas de
um campo do saber delimitado: o Direito (tal como a Histria da Filosofia,
da Economia, etc.). Como Jano, a Histria do Direito bifronte, uma
cincia histrica e jurdica, vislumbrando ambos os lados.
Como tal, no se pode absolutizar qualquer um dos elementos que a
compem. A Histria do Direito no apenas uma simples parte de uma
histria global, tem uma autonomia e mtodo prprio, que resultam, desde
logo, de o seu objecto de estudo ser o Direito. No se pode analisar o Direito
diluindo-o no seio de todas as transformaes sociais ou polticas da
sociedade, sem entender a sua especificidade e a sua prpria dinmica.
Mas, e ao invs, no se pode considerar a Histria do Direito como
uma mera disciplina jurdica, despida de qualquer preocupao histrica. O
Direito um fenmeno social e s pode ser entendido de acordo com a
sociedade em que se situa. As mudanas do Direito no so meros
acontecimentos endgenos, antes so motivados por factores externos, sem
os quais no fazem sentido.
So estes o Cila e Carbdis da Histria do Direito: o acentuar
excessivo da vertente histrica ou jurdica. Faz-lo no entender que esta
disciplina , pela sua natureza, mista e heterognea, e que qualquer

tentativa de a aproximar mais do Direito ou da Histria, redutora,

pretendendo negar a sua autonomia.
Aps este entendimento prvio, temos de saber qual a perspectiva a
escolher para abordar este tema. Segundo Almeida Costa1, so trs as reas
fundamentais da Histria do Direito quanto ao seu objecto ou contedo: a
histria das fontes, a histria das instituies e a histria do pensamento
jurdico. Como o nosso tema a codificao penal do sculo passado, i.e., a
corporizao mxima da fonte por excelncia do nosso tempo: a lei,
natural que o objecto do nosso estudo seja de histria das fontes.
Quanto ao que devemos entender por fontes do direito, tal expresso
tem sido entendida, desde sempre, de diversos modos, controvrsia que
ainda se hoje se repete. Debaixo dessa designao abrangente, encontram-se
os mais diversos modos de a compreender: o problema um para o
socilogo do Direito ou para o jurista-socilogo, outro para o historiador do
Direito ou para o jurista-historiador...2. Analisando o problema,
Castanheira Neves encontra vrios sentidos possveis de fontes: fontes de
conhecimento, fontes genticas, fontes de validade e fontes de juridicidade.
De referir que, para o mesmo autor, s o ltimo sentido de fontes que
representa um problema autnomo, enquanto modos especficos graas
aos quais uma certa normatividade se constituiria como normatividade de
direito3.
No caso deste trabalho, bvio que o principal problema que
queremos abordar o das fontes de conhecimento, do prprio direito
positivo, sem esquecer as fontes genticas, aquilo que influi e leva
formao do direito posto.
1 M. J. ALMEIDA COSTA, Histria do Direito Portugus3, Coimbra, Almedina, 1996 (cit.

Histria...), p. 29-31.
2 CASTANHEIRA NEVES, Fontes do Direito in Polis II, Lisboa, Verbo, p. 1514.
3 CASTANHEIRA NEVES, ob. cit., p. 1515.

2 Da codificao em geral
Chama-se codificao ao movimento legislativo dos finais do Sc.

XVIII e do Sc. XIX, que levou elaborao racional e sistemtica de
diplomas que disciplinavam isoladamente um dos ramos do Direito4. A
esses diplomas legislativos deu-se o nome de cdigos, designao que
embora j utilizada anteriormente, nomeava agora uma realidade nova,
como veremos a seguir.
Foi tambm nesse perodo que se desenrolou outro fenmeno
jurdico com afinidades com a codificao: a unificao do direito. Os novos
cdigos permitem que deixem de existir leis avulsas relativas ao mesmo
ramo do direito, mas tambm unificam o direito aplicvel nos diversos
pases. Embora as diferenas entre o direito nas vrias zonas do mesmo pas
tivessem, inevitavelmente, diminudo com a centralizao do poder e a
afirmao do monarca, ainda havia disparidades sensveis. Ora, os cdigos
so o direito comum dos pases, visando ser aplicados, sem diferenas, em
todas as suas zonas, como exige o princpio da igualdade em sentido formal.
Por isso, a codificao , em muitos casos, coincidente com a unificao do
direito vigente num determinado pas.
4 Nem sempre, pois alguns dos Cdigos setecentistas pretendiam regular todo o Direito.
No mesmo sentido, NUNO ESPINOSA GOMES DA SILVA, Codificao in Dicionrio de
Histria de Portugal (Direco de Joel Serro) II, reimp., Porto, Figueirinhas, 1981, p. 87.

2.1 O que um cdigo (moderno)?
A palavra cdigo tem a sua origem no termo latino codex, que,

originariamente, referia-se a um conjunto de folhas unidas, por oposio ao
volumem, formado por folhas enroladas5.
Mais tarde, o termo passou a designar uma compilao de diversas
fontes jurdicas, como, por exemplo, o Cdigo Gregoriano, o Cdigo
Teodosiano, o Cdigo Revisto de Leogivildo e o Cdigo Visigtico. Os dois
primeiros so colectneas de constituies imperiais romanas, ambos
divididos em 15 livros6. Os dois ltimos eram uma compilao de legislao
avulsa dos reis visigticos, sem qualquer preocupao sistemtica e de
coerncia entre os seus componentes, limitando-se a recolher as leis
anteriores7.
Quando, nos sculos XVIII e XIX, se recupera a palavra Cdigo, o seu
conceito j no o mesmo. Os cdigos modernos so, como dissemos,
regulamentaes sistemticas, o mais completas possveis, destinadas a
disciplinar de uma s vez um ramo do direito8. No so meras recolhas de
leis anteriores, mas a elaborao, ex novo, de um conjunto de normas
relativas aos vrios campos em que o Direito se dividia. Pretende-se um
direito inovador, que rasgue com as concepes do passado, que realize
uma verdadeira transformao jurdica, com o escopo de modernizao,
progresso e felicidade dos povos9. Claro que muitas das regras dos novos
cdigos vm j do direito anterior, mas esto agora inseridas num corpus
5 MRIO BIGOTE CHORO, Cdigo in Polis I, Lisboa, Verbo p. 919.

6 V. BRAGA DA CRUZ, Histria do Direito, Coimbra, 1960, p. 118-119.
7 Cfr. M. J. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 130-132. Sobre as normas penais do Codex Legum
Visigothurum, v. FIGUEIREDO DIAS/COSTA ANDRADE, Direito Penal. - Questes fundamentais,
A doutrina geral do crime, Coimbra, 1996, p. 95-96
8 M. J. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 418-419.
9 M. J. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 420-421.

construdo com preocupaes de coerncia e sistematizado quanto

arrumao das matrias e sua interrelao. Alm disso, o direito anterior
perpassado pelo filtro da razo, pelo que a sua manuteno justifica-se no
tanto pela tradio, mas por se fundar racionalmente. H, assim, uma
preocupao de repensar o direito, de no aceitar, acriticamente, o direito
anterior e os argumentos de autoridade.
Quanto aos diversos Cdigos Penais que ento surgiram, a expresso
mxima dessa exigncia de racionalizao a existncias nestes de Partes
Gerais. Estas regulam certos aspectos comuns regulamentao especfica
que se lhes segue, para evitar que a respeito de cada uma das normas se
repitam as mesmas questes. Nos Cdigos Penais, a Parte Geral contem
normas que interessam a todos os crimes a seguir descritos (aplicao da lei
penal no tempo e no espao, definio de dolo e negligncia, causas de
justificao, etc.) e princpios essenciais de todo o Direito Penal (v.g., desde
logo, o Princpio da Legalidade). A Parte Especial, por seu lado,
constituda pelos diversos tipos legais de crime, contendo, essencialmente, o
tipo-de-ilcito e a punio prescrita.
Costumam, pois, atribuir-se Parte Geral as caractersticas de
generalidade, de fundamentalidade e de economia de meios, a que Faria
Costa acrescenta a classificao de heterogeneidade10. Quanto Parte
Especial, mormente caracterizada como heterognea e meramente
descritiva11, embora, para o mesmo autor, se caracterize por uma
racionalidade prpria. O que se exprime pela relao de proporcionalidade
da pena em relao gravidade do crime, e pelo juzo de perequao
quanto aos mnimos e aos mximos das diferentes molduras penais
10 Dado coexistirem nelas institutos de natureza mista - substantiva e processual - como a

prescrio e a queixa, criticando tambm o facto de se lhe atribuir uma ausncia de poltica
criminal., v. FARIA COSTA, Direito Penal Especial, Coimbra, 1997-1998 p. 14-20.
11 FARIA COSTA, ob. cit., p. 4-5 e p. 21-23.

abstractas12. O que nos mostra que a prpria Parte Especial tambm uma
construo racional, em que os diversos tipos legais se encontram
interligados por uma ideia de proporcionalidade em si ou em relao com os
restantes.
Aps sabermos qual o significado da palavra Cdigo no perodo a que
nos reportamos, passamos a analisar o movimento codificativo que ento
existiu.
2.2 A codificao como tendncia geral do Direito Penal
Em meados do Sc. XVIII, comeam, em vrios pases da Europa, a

surgir as primeiras codificaes penais propriamente ditas. Tal o caso, por
exemplo, do Codex Iuris Bavarici Criminalis (1751) e da Constitutio
Criminalis Josephina (1787)13. Tais obras correspondem tentativa do
Despotismo Esclarecido ou Iluminado reformar o velho direito penal e
p-lo mais de acordo com a poca das Luzes14. Contudo, so ainda,
grandemente, a expresso do direito anterior, de um direito grosseiro;
casustico e arbitrrio (..); dominado por uma ideia de intimidao brutal,
com penas extraordinariamente cruis (...) - penas alis transmissveis e que
variavam consoante a categoria do ofensor e do indivduo15. Assim, estas
codificaes so, essencialmente, uma corporizao mais perfeita e mais
12 FARIA COSTA, ob. cit., p. 5.

13 M. J. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 420, nota 1 e EDUARDO CORREIA, Direito Criminal I (com
a colaborao de Figueiredo Dias), reimp., Coimbra, Almedina, 1993 (cit. Direito...), p. 83,
nota 2. - A 2 obra resultado da relevante reforma legislativa que Jos II da ustria
empreendeu em vrios domnios legislativos, inspirado pelas ideias iluministas do seu
tempo, procurando amenizar o direito penal ento vigente.
14 EDUARDO CORREIA, ob. cit., p. 85., no mesmo sentido, A. CASTANHEIRA NEVES, Escola da
Exegese, in Polis II, Lisboa, Verbo, p. 1034.
15 EDUARDO CORREIA, ob. cit., p. 83, alis, a caracterizao do autor perfeitamente
transponvel para o direito portugus ento em vigor: as Ordenaes Filipinas (v. infra).

suave do direito penal anterior, embora influenciadas pelas ideias

iluministas e humanitaristas ento em voga (como aconteceu com o Novo
Cdigo de Melo Freire, v. infra). As principais alteraes centram-se ao
nvel das penas, abolindo-se as penas cruis e desumanas e limitando os
casos de pena de morte. Paradigmaticamente, o Cdigo de Jos II de ustria
abole a pena de morte, mas tal medida apenas vigorou durante oito anos.
Era preciso esperar mais algum tempo para, verdadeiramente, se substituir
o direito que vinha, em grande medida, ainda da Idade Mdia
No incio do Sculo XIX, surgem os que podemos apelidar de
primeiros cdigos modernos, de entre os quais cabe destacar o Cdigo Penal
Napolenico (1810) e o Cdigo Penal Bvaro (1813), que, segundo Almeida
Costa, marcam a primeira gerao das codificaes oitocentistas16. O
Cdigo Penal Napolenico, tal como o seu homnimo Cdigo Civil,
influenciou grandemente as geraes de Cdigos Penais que se lhe
seguiram. O Cdigo Penal Bvaro foi, principalmente, resultado da obra de
Feuerbach, o pai da moderna cincia criminal17, constituindo a grande
expresso sistemtica da escola utilitarista18.
Como vemos, a nvel penal, como tambm nos outros ramos do
Direito, a codificao um movimento geral, que varre quase todos os
pases, uns mais cedo, outros mais tarde. Mas, o que est na gnese da
codificao, quais os factores que levaram elaborao destes Cdigos? a
esta pergunta que iremos tentar responder em seguida.
16 M. J. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 420, para este autor, a segunda gerao das codificaes
oitocentistas comea com o Cdigo Penal Prussiano de 1851.
17 EDUARDO CORREIA, ob. cit., p. 88 e FIGUEIREDO DIAS/COSTA ANDRADE, ob. cit., p. 84-85.
18 Sobre esta escola, v. infra.

2.3 Factores na gnese da codificao
No se pode dizer que a codificao resultado de uma nica causa,

mas sim da conjuno de vrios factores histricos, sociais, polticos e
econmicos, que determinam as prprias caractersticas do movimento
legislativo. As diferenas cronolgicas entre os vrios pases em termos de
elaborao dos novos cdigos, explicam-se, assim, entre outras causas,
principalmente pelos atrasos a nvel de recepo das ideias mais recentes e
pela maior ou menor resistncia evoluo social e poltica.
Quanto aos factores que do origem codificao, destacamos trs: o
Iluminismo, as Revolues Liberais e Industriais e, especificamente no
campo do Direito, as vrias escolas jurdicas ento em voga.
2.3.1 O Iluminismo
O Iluminismo (em francs, Philosophie des Lumires, em alemo,

Aufklrung) deriva o seu nome das luzes da Razo19, da ideia dos seus
cultores serem iluminados20 por estas luzes. A poca das Luzes (outro dos
nomes dados ao Iluminismo) corresponde a uma corrente de pensamento
do sc. XVIII, com influncias a diversos nveis: filosficos, sociais, polticos
e jurdicos21. Na verdade, formada por vrios pensadores distintos22, no
19 BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 412.

20 M. J. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 359.
21 Sobre o que segue, v. A. CASTANHEIRA NEVES, O pensamento moderno-iluminista como
factor determinante do positivismo jurdico (A origem moderno-iluminista do legalismo),
Coimbra, passim.
22 No mesmo sentido, v. FARIA COSTA, Introduo a BECCARIA, Dos delitos e das penas,
Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1998, trad. portuguesa de Faria Costa, p. 12, onde
entende que ...`a leitura unilateral que no poucas vezes se quer fazer do racionalismo
iluminista devemos contrapor uma viso plurilateral da racionalidade (...) Na verdade, no
s se deve afirmar que houve vrios iluminismos como se no pode esconder que a

sendo um movimento homogneo de pas em pas ou mesmo de autor para

autor, mas com os pontos comuns que passamos a referir brevemente.
No nvel filosfico-cultural, o Iluminismo caracteriza-se, por um
racionalismo hipertrofiado23, centrando-se no homem, crtico em relao a
todo o conhecimento e procurando construir sistemas cientficos com base
em axiomas e leis naturais obtidas dedutivamente, atravs da
experimentao.
Politicamente, a poca do Despotismo Iluminado ou Esclarecido,
uma das formas do Absolutismo que caracteriza o Ancien Rgime. O Rei
governa de acordo com os filsofos, com os detentores da razo, porque o
mais esclarecido, o mais preparado para governar o Reino de acordo com os
ditames da razo e procurando o bem pblico. Por isso, goza de um poder
absoluto, pois como age guiado pelas luzes, tem ao seu dispor todos os
meios para pr em prtica os planos racionais. H tambm uma ideia de
contrato social (em autores como Rousseau, Hobbes e Locke), pelo qual os
sbditos conferem poder ao Soberano e obrigando-o a prosseguir o bem
comum.
A nvel social, estamos numa poca de afirmao do individualismo,
dos diversos interesses individuais, que leva, em grande medida, ao
liberalismo do Sc. XIX. Atribuem-se ao homem certos direitos inalienveis
e defende-se a sua liberdade, o cortar das peias que o vinham
constrangendo.
Juridicamente, a legislao ganha um peso cada vez maior, como j
vinha acontecendo desde h algum tempo, subalternizando as restantes
racionalidade sada do Iluminismo no tem necessariamente que coincidir com aquela que,
de forma estereotipada, nos querem impor como a nica possvel, como a nica
racionalmente admissvel.
23 Traduzindo-se, a nvel especificamente jurdico, na consagrao da razo humana como
fonte e critrios nicos da verdade e da justia, cfr. TAIPA DE CARVALHO, Condicionalidade
Scio-Cultural do Direito Penal - Anlise histrica. Sentido e limites, Separata dos Estudos
em Homenagem aos Profs. Manuel Paulo Mrea e Guilherme Braga da Cruz, Coimbra, 1985,
p. 48.

fontes jurdicas. O Direito quase s estadual, construdo pela razo que

conduz o Legislador cada vez mais omnipotente e que se sobrepe aos
outros poderes. Quanto s vrias escolas do Direito existentes, estas so
tambm influenciadas pelos os postulados do Iluminismo, como veremos
em seguida.
O Iluminismo , pois, muito importante no surgimento da
Codificao. O seu racionalismo requer a elaborao de normas novas, de
sistemas jurdicos coerentes. Por outro lado, abre caminho para as
Revolues Liberais, cujo direito constitudo pelos Cdigos que ento
nascem. Finalmente, contribui para a elevao da legislao fonte maior
do Direito, fenmeno que se amplia com a codificao, que posterga, quase
totalmente, os restantes modos de formao do Direito.
2.3.2 As correntes do pensamento jurdico
Quanto ao pensamento jurdico, o perodo de surgimento das

codificaes marcada, em larga medida pelo jusracionalismo ou
jusnaturalismo iluminista.
Independentemente de sabermos se os vrios autores constituem
uma escola coerente, ou se pelo contrrio, existiram vrios jusracionalismos,
procuremos encontrar os seus aspectos comuns.
Para o jusracionalismo, o Direito encontra a sua justificao em algo
exterior a ele, que o fundamenta: a razo. Existe um conjunto de princpios
racionais, vlidos intemporalmente, a partir dos quais se vai construir todo
o direito. Por isso se fala tambm em direito natural, pois o direito positivo
aferido pelo direito racional, pelo conjunto de normas dinamadas da

razo humana e exigidas pela prpria razo humana (recta ratio)...24.

Anteriormente, a expresso direito natural era usada como significando o
direito divino, que era o fundamento de todo o direito humano25. Agora, o
direito desliga-se de uma base teocntrica e passa a algo de inerente ao
homem e sua razo.
Com o Iluminismo, o direito passa a ser um corpus racional, assente
em razes pactcias e desenvolvido, a partir desse pressuposto, at formar
um sistema completo e sem contradies. O nico modo de atingir este
direito natural atravs do legislador, que levado pelas luzes da razo, vai
tornar realidade o sistema jurdico. A legislao ganha, assim, a primazia
sobre as outras fontes, pois a nica fonte verdadeiramente criadora do
novo direito.
Devido a estas caractersticas comuns, fala-se da Escola racionalista
do direito natural26, cujo fundador normalmente considerado Hugo
Grcio, ainda no sc. XVII. Entre outros autores que se costumam integrar
nesta escola incluem-se Hobbes, Locke, Pufendorf, Thomasius e Wolff.
Estes autores, embora encontrem princpios de direito natural no
coincidentes entre si (pois partem de pressupostos diferentes do que funda
a sociedade), confluem na concluso que o direito uma exigncia e
produto da razo.
Aquando da elaborao dos cdigos vo-se pr em prtica os
postulados jusracionalistas. O legislador quer elaborar sistemas racionais,
baseados nos princpios de direito natural, que se expandem logicamente
at formarem uma normao completa e sem contradies. Por isso, pode-

25 Como entendia a Segunda Escolstica: E, a partir da existncia de tal ordem jurdica
superior, os telogos-juristas aferem o direito positivo, cfr. M. J. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p.
343.
26 Cfr. BRAGA DA CRUZ, ob. e loc. cit., e M. J. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 353. Outras correntes
existentes na poca, como a Jurisprudncia Elegante e o Usus Modernus Pandectarum,
foram influenciadas pelo jusracionalismo, v. ambos os autores citados nesta nota.

se dizer que a codificao foi, na verdade, o resultado jurdico-positivo do

jusnaturalismo moderno-iluminista27.
Mas, aps a elaborao das codificaes, o pensamento jurdico cai
numa poca de positivismo, que grassou por toda a Europa no sc. XIX. O
caso francs paradigmtico, pois embora o Code Civil tivesse sido
elaborado por distintos jusnaturalistas, acabou por ser a base do positivismo
da Escola da Exegese. que o Cdigo Civil Napolenico veio a ser
considerado como a corporizao mais perfeita do Direito Natural, era o
direito racional feito lei. Como tal, os juristas posteriores esqueceram a
fundamentao anterior do Cdigo e aceitaram-no como a fonte nica,
intocvel e completa do Direito, que era entendido como o conjunto dos
textos legais sistematizados nos cdigos - no Code Civil antes de mais...28.
Esta escola deriva o seu nome do seu mtodo interpretativo, agarrado ao
texto da lei, conduzido logicamente e procurando extinguir qualquer
subjectividade por parte do intrprete.
Como j referimos, a codificao no um fenmeno uniforme,
ocorrendo em pocas diferentes nos diversos pases, conforme a conjuno
dos diversos factores que a originaram. Alm disso, uma importante escola,
a Escola Histrica do Direito cujo caput scolae, Friedrich von Savigny29,
um dos juristas mais marcantes de todos os tempos ops-se-lhe, tendo
conseguido retardar a codificao civil alem at ao dealbar do sc. XIX.
Savigny, a partir do seu escrito Sobre a vocao do nosso tempo para a
legislao e a cincia do Direito (1814), considera como fonte originria do
Direito, no j a lei, mas a comum convico jurdica do povo30 (em
27 A. CASTANHEIRA NEVES, Escola Histrica do Direito, in Polis, II, Lisboa, Verbo, p. 1047.
28 A. CASTANHEIRA NEVES, Escola da Exegese, in Polis, II, Lisboa, Verbo, p. 1032.
29 Ficou famosa a sua disputa com Thibaut, um jusracionalista que apoiava a codificao
civil alem.
30 KONRAD LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, Lisboa, Fundao Calouste
Gulbenkian, 1978, p. 4.

alemo, Volksgeist). Essa convico refere-se a aces que so observadas

por todos, dada a conscincia da sua necessidade, formando os chamados
institutos, origem e fundamento de toda a evoluo do Direito, dado que
so as regras que, por abstraco, se extraem artificialmente da instituio
global dos mesmos institutos...31. O Direito tem, pois, uma natureza
histrica, resultando da evoluo dos povos e da sua conscincia colectiva,
alterando-se continuamente com o devir histrico (opondo-se pois
existncia de um direito natural, que necessariamente seria imutvel). Por
isso, esta escola ope-se a uma codificao, pois a principal fonte do direito
o costume, as condutas observadas pela convico da sua obrigatoriedade,
no a lei. Alm disso, um cdigo, pela sua natureza, seria necessariamente
esttico e imobilista, no se adaptando pois s mutaes histricas que
ocorressem. A influncia desta escola foi muito grande, especialmente na
Alemanha, levando, como referimos, a que o Cdigo Civil alemo
(Brgerliches Gesetzbuch - BGB) s entrasse em vigor em 1900.
Abordmos, pois, as mais importantes escolas jurdicas gerais que
contriburam (ou, no caso da Escola Histrica, se opuseram) para a
codificao32. Quanto s correntes de pensamento penais existentes nesta
poca (mormente o Humanitarismo, v. infra), abord-las-emos no captulo
seguinte.
31 KONRAD LARENZ, ob. cit., p.5.

32 O positivismo , principalmente, um fenmeno posterior s diversas codificaes e
dentro do qual se pode enquadrar a referida Escola da Exegese; quanto Pandectstica e
Jurisprudncia dos Conceitos, embora sejam anteriores codificao civil alem, no so
especialmente importantes para o estudo que fazemos da codificao penal.

2.3.3 As Revolues Liberais e Industriais
Finalmente, como ltimos factores na origem da codificao, temos o

factor poltico e o econmico: o liberalismo e as revolues industriais.
Ao longo deste perodo, os vrios pases foram passando por uma
fase de acentuado desenvolvimento econmico, surgindo muitas indstrias
mecanizadas e estabelecendo-se uma verdadeira rede de trocas
internacionais, a que se convencionou chamar Revoluo Industrial33 e que
corresponde implantao do sistema capitalista. Na realidade, no existiu
o que se pode chamar uma nica Revoluo Industrial, mas vrias,
separadas no tempo e com caractersticas diferentes nos diversos pases.
Como resultado deste fenmeno econmico, a riqueza concentra-se
ainda mais nas mos da burguesia, que passa a dominar grande parte da
economia. Nas palavras de um observador insuspeito, Karl Marx: A
burguesia desempenhou um papel extremamente revolucionrio no palco
da histria ... foi a primeira a mostrar que a atividade humana capaz de
realizar. Conseguiu maravilhas bem superiores s pirmides egpcias,
aquedutos romanos e catedrais gticas34. Mas, a este poder econmico no
corresponde um igual poder poltico, ainda nas mos das restantes classes,
e, principalmente no tempo do despotismo esclarecido, do monarca. Ser
este desfasamento entre o controlo da economia e do Estado que vai levar,
entre outras causas, ocorrncia das Revolues Liberais, a ruptura da
Burguesia com as peias que o Ancien Rgime impunha classe mais
dinmica e empreendedora. Nas palavras de Valentin Vasquez de Prada, ...a
burguesia, classe madura, poderosa e consciente da sua fora, j no busca
33 Segundo VALENTIN VASQUEZ DE PRADA, a expresso foi pela primeira vez utilizada por
Friedrich Engels, no seu estudo Die Lagen der Arbeitenden Klasse im England (A situao
das classes Trabalhadoras na Inglaterra), de 1845, cfr. Histria Econmica Mundial, II,
Porto, Civilizao, 1990, p. 20, nota 1.
34 In Manifesto do Partido Comunista, apud A. J. AVELS NUNES, Economia Poltica,
Coimbra, Servio de Textos da Universidade de Coimbra, 1993, p. 307.

subir at ao nvel da nobreza e misturar-se com ela, antes se afirma como

classe superiormente dotada e reclama uma mudana de estruturas em que
possa plasmar o vigor e a eficcia das suas crenas e postulados de aco35.
Ora, como veremos, os cdigos oitocentistas so, em grande medida, uma
dessas novas estruturas implantadas pela burguesia triunfante tanto
economicamente, como agora politicamente.
Por outro lado, com as Revolues Industriais, a prpria sociedade
torna-se mais complexa e evolui rapidamente, o que d origem
necessidade de novas regras e torna obsoleto grande parte do Direito
anterior. Pensemos, por exemplo, no desenvolvimento do comrcio
internacional e nas novas formas de sociedades reclamadas pela economia,
necessitando o Direito de estabelecer os seus regimes. As limitaes
corporativas, vindas da Idade Mdia, so cada vez mais desajustadas do
clima de mercados livres, em que a mo invisvel da procura e da oferta
regulam o prprio mercado. Os regimes jurdicos dos cdigos respondem a
estas questes, dando resposta s necessidades dos novos tempos e
afastando as regras anteriores incompatveis com as aspiraes da
burguesia.
Quanto ao factor poltico, neste perodo uma vaga de revolues
liberais percorre, mais cedo ou mais tarde, os diferentes pases, implantando
o chamado liberalismo. Este termo, segundo Gomes Canotilho36, abrange
tanto o liberalismo poltico e o liberalismo econmico. O primeiro
corresponde s doutrinas dos direitos humanos e da diviso dos poderes,
enquanto o segundo centra-se sobre uma economia de mercado livre
(capitalista)37. De facto, a burguesia reclama mais liberdade e o estabelecer
de direitos individuais, abolindo as constries que vinham da poca
35 VALENTIN VASQUEZ DE PRADA, ob. cit., p. 23.

36 Direito Constitucional e Teoria da Constituio2, Coimbra, Almedina, 1998, p. 103.
37 GOMES CANOTILHO, ob. e loc. cit.

medieval e limitando o Estado pela teia dos direitos subjectivos. Por outro
lado, a economia capitalista reclama uma maior certeza jurdica, o que
conseguido vinculando s leis gerais as funes estaduais, protegendo,
assim, o sistema da liberdade codificada do direito privado burgus e a
economia do mercado38. Para tal, o seu primeiro passo, logo que no poder
foi promulgar Constituies, onde se consagra o princpio da separao dos
poderes, a prevalncia do poder legislativo (controlado, claro, pela
burguesia) e os direitos e liberdades que mais os favorecessem (de entre os
quais se destaca a liberdade de iniciativa econmica e o sagrado direito
propriedade privada). Aps esta primeira etapa, o liberalismo alarga os seus
planos ao restante Direito, concebendo, racionalmente e de acordo com os
interesses das classes mais influentes, os cdigos, completos e actuais, para
os vrios ramos do Direito.
Por isso, a codificao filha do liberalismo, sendo, em grande parte,
a vertente jurdica deste e um modo de impor a nova ordem burguesa.
3 A codificao penal em Portugal
Aps o quadro geral da codificao, iremos debruar-nos sobre o

caso especfico da codificao penal portuguesa. Para tal, e como o Direito
nunca surge do vazio, do vcuo, mas tem antecedentes e um contexto
prprio, teremos de analisar o direito que antecedeu o primeiro Cdigo
Penal portugus: as Ordenaes Filipinas.
38 GOMES CANOTILHO, ob. e loc. cit.

3.1 O direito penal anterior
Desde o incio da sua vigncia, em 11 de Janeiro de 1603, no reinado

de Filipe II de Portugal, o Livro V39 das Ordenaes Filipinas constituiu, at
ao primeiro Cdigo Penal, a fonte essencial de todo o Direito Penal40. Ao
longo do tempo, foram surgindo inmeras legislaes avulsas que foram
alterando ou completando o disposto nas Ordenaes, mas estas
mantiveram-se a base do Direito Penal vigente. Grande parte do contedo
das Ordenaes Filipinas vem, ainda, das duas Ordenaes anteriores: as
Afonsinas e as Manuelinas, sendo certo que a sua actualizao foi feita de
modo muito tmido41.
As trs Ordenaes portuguesas incluem-se no movimento de
publicizao do jus puniendi, que se vinha sentindo em toda a Europa desde
o sculo XII e XIII42. A vingana privada vem sendo, paulatinamente,
substituda pelo actuar do poder de punir do monarca, a quem competia
tambm o exerccio da clemncia real. Por isso, no quinto livro, so
definidos os vrios crimes existentes, as penas correspondentes (embora em
muitos casos no se refira a pena aplicvel) e o processo criminal. Reunindo
39 O liber terribilis, como lhe chamam FIGUEIREDO DIAS/COSTA ANDRADE, ob. cit., p. 96. A
sistematizao das Ordenaes Filipinas, como das duas Ordenaes anteriores, inspirada
pela das Decretais de Gregrio IX, em que o livro V tambm tratava das mesmas matrias,
sobre o assunto, v. M. J. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 277 e 247-8, e tambm BRAGA DA CRUZ,
ob. cit., p. 363.
40 E, ao mesmo tempo, de todo o processo penal, o que, alis, era uma das crticas que se
lhe apontava. Por isso, FIGUEIREDO DIAS/COSTA ANDRADE consideram que se pode
considerar, apesar de todas as suas imperfeies, o primeiro Cdigo Penal e de Processo
Penal portugus (referindo-se, claro, verso original das Ordenaes Afonsinas), ob. e
loc. cit..
41 Especialmente, das Ordenaes Manuelinas para as Filipinas, em que se mantm muito
do direito j desactualizado para a sua poca e com vrios problemas de determinao do
direito aplicvel, a que se deu o nome de filipismos.
42 V. TAIPA DE CARVALHO, ob. cit., p. 34: ... o processo de centralizao poltica, que se vir
a consolidar na Idade Moderna, determinou, naturalmente uma progressiva publicizao do
jus puniendi., itlico do autor, e BRAGA DA CRUZ, O movimento abolicionista e a abolio da
pena de morte (Resenha Histrica), separata do Boletim do Ministrio da Justia, Lisboa,
1967, p. 13.

diversas fontes anteriores (como leis de diversos monarcas, resolues

rgias...), as Ordenaes no se afastam das diversas compilaes existentes
na poca, embora, em relao s Ordenaes Afonsinas, se deva entender
que constituem uma obra muito meritria quando vista na sua poca43.
As suas regras no divergem muito do comum das normas da poca
anterior ao Iluminismo44. Caracterizam-se45, pois, pela barbrie e
desproporo das penas46, pela existncia de penas no fixadas e pela
discriminao dos criminosos de acordo com as suas classes.
Formalmente, no existia uma Parte Geral, que unificasse todos os
crimes e a Parte Especial era desconexa, incoerente e construda
casuisticamente. Sistematicamente, no havia uma arrumao dos crimes de
acordo com as vrias classes em que se podem dividir.
Costuma referir-se que, em geral e um pouco empiricamente, os
crimes considerados mais importantes por qualquer sociedade (causando
por isso maior alarde social) so, em regra, os colocados em primeiro lugar
na Parte Especial de qualquer Cdigo ou Compilao Penal47. Nas
Ordenaes Filipinas, tal verifica-se, o primeiro crime referido o de heresia
e de apostasia (Liv. V, tt. I), seguindo-se os de blasfmia ou dos arrenegam
a Deus (Liv. V, tt. II), continuando com uma srie de crimes contra Deus e

44 FIGUEIREDO DIAS/COSTA ANDRADE, ob. cit., p. 96: .Bem podendo dizer-se que todas as
caractersticas que se em geral se apontam como traduzindo o esprito do direito penal
europeu at ao Iluminismo se encontravam presentes no direito penal coevo.... Ao invs,
TAIPA DE CARVALHO, ob. cit., p. 26, entende que a principal distino entre o direito penal
da Alta (scs. VIII a XII) e da Baixa Idade Mdia (scs. XII a XV), mais do que entre esta
ltima e a Idade Moderna (scs. XV a XVIII) - as delimitaes das pocas so as usadas
pelo autor.
45 EDUARDO CORREIA, ob. cit., p. 103- 104 e FIGUEIREDO DIAS/COSTA ANDRADE, ob. e loc. cit.
46 Com grande uso da pena de morte, executada com as variantes mais ttricas. Sobre
todos os crimes punidos com pena de morte nas Ordenaes e descrevendo
minuciosamente a sua aplicao, v. BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 13-24.
47 V. g. o caso do actual Cdigo Penal, em que os crimes contra a vida so os primeiros da
Parte Especial, o que se entende dado que Portugal um Estado de Direito que assenta na
dignidade e respeito pela vida humana.

a Igreja. O que se entende na sociedade ainda no secularizada do sc. XVII

e em que a Igreja assumia ainda um papel preponderante (embora cada vez
mais erodido pela ascenso dos poderes do monarca). De seguida, vm os
crimes contra o Monarca, de entre os quais avulta o crime de Lesa
Majestade (Liv. V, tt. VI), o acto mais grave que se podia cometer contra o
Rei e seus familiares e punido de acordo com a sua importncia48.
Como vemos, os primeiros crimes punidos pelas Ordenaes so
formados por aces contra dois dos esteios fundamentais da sociedade da
poca: a Igreja e o Soberano, confirmando-se a regra que referimos.
Claro que, no sc. XVIII e no reinado de D. Jos I, o monarca afirma-
se como o poder absoluto da sociedade portuguesa, procurando retirar
Nobreza e ao Clero grande parte do seus direitos e privilgios49. O jus
puniendi foi um dos meios mais utilizados pelo Rei para este fim: Coube,
por este tempo que precedeu o impulso modernizador, ao direito penal um
contributo decisivo para a recriao de uma forte vontade majesttica. No
exerccio de um jus puniendi, a que no se colocavam limites, o monarca
acabou por instrumentalizar politicamente a lei penal50. Por isso, na poca
pombalina, sucedem-se diversas legislaes avulsas51, organiza-se a polcia e
influi-se no modo como decorrem alguns dos processos criminais.
48 Com morte cruel e confiscao de bens, existindo ainda nos crimes de lesa majestade
de primeira cabea um princpio de transmissibilidade da infmia aos descendentes,
chegando no Cdigo Filipino, a estender-se aos netos do autor (Liv. V, tt. 6, 13), cfr. RUI
MARCOS, A legislao pombalina - Alguns aspectos fundamentais, Coimbra, 1990, p. 110, nota
182, onde tambm analisa a aplicao deste crime ao atentado contra D. Jos em 1758, o
famoso caso dos Tvoras, v.ob. cit., p. 109- 120.
49 O que permite entender a perseguio dos Jesutas pelo Marqus de Pombal, ministro
de D. Jos, e o aproveitamento do j referido atentado ao Rei para eliminar alguma da
nobreza mais influente do pas: os Tvoras e seus parentes (que eram dos maiores
proprietrios no pas, para alm das Casas de Bragana e do Cadaval)
50 RUI MARCOS, ob. cit., p. 95.
51 Para uma anlise de alguma das leis mais importantes v. RUI MARCOS, ob. cit., p. 101- 120.

Apesar disso, tambm se nota, em alguma da legislao, a influncia

da escola humanitarista52, que influenciaria, juntamente com outros
movimentos penais, todo o processo codificativo portugus e que passamos
a analisar.
3.2 As principais correntes penais da poca
Na poca iluminista, quanto ao direito penal, os principais

pensadores53 pugnam por um novo direito penal, uma nova poltica
criminal que assente nos seguintes princpios: contratualismo, utilitarismo,
legalismo e secularizao54.
Assim, entende-se que o jus puniendi assenta no contrato social que
funda a sociedade (contratualismo) e serve para a defender (utilitarismo),
devendo os crimes e penas serem definidos previamente na lei (legalismo) e
excluindo-se toda a intromisso da religio no direito penal
(secularizao)55.
O marco mais relevante do movimento iluminista de reforma do
direito penal a obra de Cesare de Bonesana, Marqus de Beccaria, Dei
delitti e delle pene, de 1764. Este livrinho56 teve uma difuso
extraordinria57 e marcou toda a evoluo posterior do direito penal.
52 Cfr. RUI MARCOS, ob. cit., p. 139- 152.

53 De entre os quais cumpre destacar Montesquieu, Voltaire, Bentham, Filangeri e Beccaria.
54 TAIPA DE CARVALHO, ob. cit., p. 49.
55 TAIPA DE CARVALHO, ob. cit., p. 49-51.
56 A expresso de GIORGIO MARINUCCI, Prefcio a Dos delitos e das penas de Beccaria,
Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1998, trad. portuguesa de Faria Costa, p. 29.
57 V. GIORGIO MARINUCCI, ob. cit., p. 30: Quando apareceram, em 1764, os Delitti tiveram
ressonncia em toda a Europa e alm-mar, na nascente confederao estado-unidense (...)
quando o seu autor saiu do anonimato das primeiras edies italianas, tornou-se
famosssimo e requerido por toda a parte. Recorde-se que, por medo da Inquisio, o livro
saiu sem indicao do autor, sendo Beccaria reconhecido como seu autor apenas aps o seu

Beccaria, na esteira de Montesquieu, justifica a pena de acordo com a

ideia de preveno geral negativa58 e, subsidiariamente, de preveno
especial de neutralizao. O fim da pena pois, prima facie, intimidar as
pessoas, levando-as no cometer crimes, assim se preservando o contrato
social e a prpria sociedade e, ao mesmo tempo, servindo para assegurar a
segurana dos cidados, afastando os criminosos: O fim, portanto, no
outro seno o de impedir o ru de fazer novos danos e de dissuadir os
outros de fazer o mesmo59. O que corresponde a uma reaco s
concepes retributivas dos fins das penas, que marcam a Idade Mdia e
que vm j da Antiguidade Clssica (v.g. Protgoras e Plato), em que a
pena serve como meio de o criminoso expiar a sua culpa, retribuindo o mal
feito por este com o mal que lhe aplicado60.
O jus puniendi resulta de uma renncia de parte da liberdade dos
cidados a favor do Estado, tendo em vista a manuteno da sociedade: Eis,
pois, sobre que se fundamenta o direito que o soberano tem de punir os
delitos: a necessidade de defender o depsito do bem-estar pblico das
usurpaes dos particulares61.
A pena necessria porque serve os fins da sociedade (utilitarismo),
sendo que, como diz Beccaria, Toda a pena que no deriva da absoluta
necessidade diz o grande Montesquieu tirnica62 e s deve ser
aplicada quando o facto uma infraco lei social e, ao mesmo tempo,
bom acolhimento (talvez o receio fosse justificado, pois a obra entrou no ndex da Igreja
Catlica dois anos aps a sua 1 edio, cfr. ob. cit., p. 35).
58 Os fins de preveno geral so, pois, subsidiariamente integrados por fins de preveno
especial, mxime de segurana, FIGUEIREDO DIAS/COSTA ANDRADE, ob. cit., p. 98 e TAIPA DE
CARVALHO, ob. cit., p. 52.
59 BECCARIA, Dos Delitos e das Penas, trad. portuguesa de Faria Costa, Lisboa, Fundao
Calouste Gulbenkian, 1998, p. 85
60 Para FARIA COSTA, introduo a BECCARIA, ob. cit., p. 13-14, a ideia de retribuio est ela
tambm, materialmente ligada ao Iluminismo... apesar de Beccaria afastar a tnica da
retribuio.
61 BECCARIA, ob. e loc. cit.
62 BECCARIA, ob. cit., p. 64

lei moral63, de que a primeira nunca est dissociada (uma influncia

jusnaturalista). A pena deve, assim, ser determinada pelo mnimo necessrio
a levar as pessoas a no praticar aquele crime, afastando-se as penas cruis e
desproporcionadas64, como a de morte (excepto em dois casos65), as penas
infamantes e muitas das constantes da legislao penal vigente. Por isso, se
d ao movimento juspenalista iniciado por Beccaria o nome de
humanitarismo66.
Beccaria defende tambm, influenciado por Montesquieu, o princpio
da legalidade dos crimes e das penas, como resulta do princpio da
separao dos poderes.
Em sntese, e nas palavras felizes de Hippel, para Beccaria, a pena
deveria ser pblica, de rpida actuao, necessria, to suave quanto as
circunstncias o permitam, proporcionada ao crime e determinada pela
lei67. Ou, segundo Braga da Cruz, o seu pensamento assenta em trs
princpios. utilidade comum como fundamento do direito de punir;
iniquidade de todas as penas que ultrapassem essa utilidade; e lei moral
como limite da incriminao68.
Aps a escrita do seu revolucionrio livro, Beccaria envolveu-se no
prprio movimento codificador ao colaborar na reforma do Direito Penal da
Toscnia, em 178669. Mas, a sua influncia na codificao no se resume a
esta tarefa, pois muitas das suas ideias so adoptadas nos novos cdigos. A
63 Cfr. BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 34.

64 Cfr. BECCARIA, ob. cit., cap. XXVII - Suavidade das Penas e cap. XXVIII, Da Pena de
Morte.
65 Em casos de guerra ou anarquia ou quando for o nico meio de dissuadir da prtica de
crimes, cfr. BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 39.
66 Outras das preocupaes humanitrias de Beccaria v-se na sua proposta de abolio da
tortura (v. BECCARIA, ob. cit., cap. V, Da Tortura).
67 Apud EDUARDO CORREIA, ob. cit., p. 85.
68 BRAGA DA CRUZ , ob. cit., p. 35.
69 Encomendada por Leopoldo II e em que como resultado se aboliu a pena de morte,
abolio essa que durou apenas 4 anos, v. BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 45.

difuso do novo direito penal auxiliada por vrios outros autores que
divulgam e desenvolvem o pensamento de Beccaria.
o caso de Gaetano Filangeri, especialmente no terceiro volume da
sua Science de la Legislation, intitulado Des lois criminelles, publicado em
1783. Filangeri aproxima-se muito de Beccaria, reproduzindo vrios dos
ttulos dos captulos deste e com ideias praticamente iguais: Il est vrai
quon croiait lire Beccaria plusiers endroits70. De facto, Filangeri apenas
se destaca em alguns pontos se destaca da sombra tutelar de Beccaria, como
o caso de propor a pena de multa em mais casos do que aceitava o seu
mestre.
Outros autores que se podem incluir na mesma escola so Bentham e
Feuerbach.
O filsofo ingls Jeremy Bentham, elaborou um projecto de Cdigo
Penal que foi oferecido a Portugal (v. infra) e influenciou grandemente o
Cdigo Penal napolenico. Seguindo as ideias utilitaristas de Beccaria,
Bentham props uma aritmtica penal, em que ao prazer oferecido pela
prtica do crime se contrapusesse a pena necessria para o desencorajar.
Feuerbach foi o grande sistematizador da escola utilitarista, ao
elaborar o j referido Cdigo Penal Bvaro de 1813, sendo o responsvel
pelo estmulo para a proliferao de cdigos penais que, na primeira
metade do sc. XIX, se verifica em todos os estados alemes71. Este autor
tambm conhecido pela doutrina da coaco psicolgica, segundo a qual o
fim da pena criar, ao nvel da mente dos possveis criminosos, um contra-
motivo suficientemente forte para em definitivo os afastar da prtica do
crime72.
70 JEAN PRADEL, Histoire des Doctrines Pnales, Paris, Presses Universitaires de France,
1989, p. 42.
71 EDUARDO CORREIA, ob. cit., p. 88.
72 FIGUEIREDO DIAS/COSTA ANDRADE, p. 84-85.

Outra escola bastante importante da poca foi a escola clssica,

correspondente filosofia idealista alem e marcada, principalmente, por
Kant e Hegel73. Esta continuava a entender a retribuio como o fim
principal das penas e a culpa como limite mximo da pena. Nas palavras de
Hegel: A concreta violao do Direito enquanto Direito , sem dvida, uma
realidade positiva e exterior, mas em si mesma negativa. A manifestao
desta sua negatividade a negao daquela violao, a qual entra, por sua
vez, na existncia real - a realidade do Direito enquanto sua necessidade
de se conciliar consigo mesmo mediante a supresso da sua violao74. A
dignidade do homem sairia ofendida com o facto de ser utilizado como
meio de intimidar os outros, como defendia a escola utilitarista. Por isso, a
nica pena justa aquela pena que pelo sofrimento e reprovao moral
(que a definem e em que se traduz) corresponde gravidade do ilcito e da
culpa do infractor75.
Esta escola teve a sua maior influncia na segunda metade do sc. XIX,
marcando alguns cdigos, mas, como veremos, inspirando a reaco da
escola correccionalista.
3.3 Um precursor: Pascoal Jos de Mello Freire
As ideias de Beccaria e, em geral do iluminismo, encontram o seu

reflexo em Portugal em Pascoal Jos de Mello Freire76, um dos vultos
maiores do direito portugus77.
73 A nvel criminal, por autores como Maistre, Coussin, Rossi e Carrara, v. EDUARDO
CORREIA, ob. cit., p. 88.
74 Apud TAIPA DE CARVALHO, ob. cit. p. 62, nota 110.
75 TAIPA DE CARVALHO, ob. cit., p. 61.
76 Atribui-se-lhe a posio de precursor do nosso direito penal moderno, fazendo-se eco
do pensamento iluminista e humanitrio, M. J. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 379 e

Mello Freire ensinou na Faculdade de Leis da Universidade de

Coimbra, sendo responsvel pelos manuais utilizados nesta durante muitos
anos: a Historia Juris Civilis Lusitani, as Institutiones Iuris Civilis Lusitanis,
cum Publici tum Privati e as Institutiones Iuris Criminalis. As suas obras
marcaram, pois, em grande medida o ensino jurdico em Coimbra, sendo
que muitos dos professores que lhe sucederam e as suas respectivas obras
so ainda a continuao de Mello Freire.
O seu nome ficou tambm ligado primeira tentativa efectiva78 de
reforma do direito portugus vigente, no reinado de D. Maria I79, o
chamado Novo Cdigo. Em 1778, nomeada uma Junta de Ministros para
proceder a essa reforma, mas o facto que pouco fez. Por isso, em 1783,
Mello Freire chamado para rever o livro II das Ordenaes (direito
pblico) e livro V (direito penal e respectivo direito processual).
Como resultado, em 1789, Mello Freire apresentou dois projectos: um
do Cdigo de Direito Pblico e outro do Cdigo Criminal. No mesmo ano,
os dois projectos foram mandado rever por uma comisso, da qual fazia
parte outro lente (neste caso de Cnones) de Coimbra: Antnio Ribeiro dos
Apontamento sobre a autonomizao do direito penal no ensino universitrio portugus,

separata de Direito e Justia (1981-1982), Lisboa, (cit. Apontamento...) p. 61-62. Outro autor
muito importante para a difuso destas ideias Lus Antnio Verney um estrangeirado que
viveu grande parte da sua vida na Itlia, no seu livro O Verdadeiro Mtodo de Estudar,
escrito em formas de cartas de um tal Frei Barbadinho, que era, na verdade, Verney, e que
deu origem a polmicas variadas em Portugal, especialmente com os Jesutas.
77 HANS-HEINRICH JESCHECK chega a compar-lo a, entre outros, Montesquieu, Voltaire e
Beccaria, cfr. Principes et solutions de la politique criminelle dans la rforme pnale
allemande et portugaise in Estudos in memoriam do Prof. Doutor Jos Beleza dos Santos,
vol. I, Coimbra, 1966, p. 436 e s. Mello Freire tambm considerado por Paulo Mrea o
fundador da histria do Direito em Portugal, com o seu livro Historiae Iuris Civilis
Lusitani Liber Singularis, apud M. J. ALMEIDA COSTA, Direito..., p. 48, embora j em 1703
tivesse sido publicado um livro atribudo a Gerardo Ernesto de Frankenau, cuja seco XII
De Lusitanorum Legis, com uma breve descrio da evoluo histrica do direito portugus,
cfr. ob. e loc. cit., nota 1.
78 Dizemos efectiva porque quando D. Joo IV, atravs da Lei de 29 de Janeiro de 1643,
confirmou as Ordenaes Filipinas, revelou tambm o seu desejo de as reformar, o que no
veio a acontecer, cfr. M. J. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 291.
79 Em pormenor sobre o processo de elaborao do Novo Cdigo, v. BRAGA DA CRUZ, ob.
cit., p. 50-52, nota 96.

Santos80. A sua censura do Projecto de Direito Pblico levou a uma acesa

polmica entre os dois, que ficou famosa: formidvel e esquecida sabatina
travada entre dois dos nossos maiores engenhos do sculo XVIII81.
Ribeiro dos Santos era adepto das ideias liberais, enquanto Mello
Freire aderia ao absolutismo esclarecido, o que levou, necessariamente, ao
seu desencontro de opinies sobre o projecto de direito pblico do segundo.
Nenhum dos projectos acabou por ser adoptado (o Cdigo Criminal nem
sequer chegou a ser discutido), s vindo a ser impressos no sc. XIX.
Nas suas lies de Direito Criminal, Mello Freire mostra-se um leitor
atento das ideias iluministas e humanitaristas, aderindo a muitas das suas
posies. Contudo, no seu projecto de Cdigo Criminal, e apesar de citar
Beccaria, Locke e Montesquieu na Introduo, Mello Freire afasta-se dos
seus mentores e, por exemplo, aceita penas verdadeiramente cruis e
infamantes82. Embora o Cdigo seja muito mais evoludo em relao ao
direito anterior83, o seu autor no consegue, em muitos pontos, divergir das
Ordenaes tanto quanto requereriam as suas ideias humanitaristas,
limitando-se a atenuar as penas. Nas palavras de Eduardo Correia: Tudo
isto, a que se pode juntar o uso de penas arbitrrias, mostra que Pascoal de
Melo Freire se ressentiu de alguns defeitos das Ordenaes, prejudicando
muitos dos bons princpios coligidos nos seus compndios, como dizia
Sousa Pinto84.
80 Que, tal como Mello Freire, foi bastante influenciado pelas ideias humanitaristas,
embora a nvel poltico divergissem bastante, sobre o assunto v. BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p.
59-64.
81 Joo Maria Tello de Magalho Collao, apud M. J. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 385, nota 4.
82 BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 52-54 e EDUARDO CORREIA, Estudos sobre a evoluo das penas,
Separata do volume LIII do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
Coimbra, 1979 (cit. Estudos...), p. 69-71.
83 Desde logo, porque j continha uma parte especial e uma parte geral, redigido
primorosamente e possui uma sistemtica razovel dos diversos crimes, cfr. EDUARDO
CORREIA, Direito..., p. 105.
84 EDUARDO CORREIA, Estudos..., p. 71.

Parece-nos que tal avaliao um pouco injusta. Mello Freire insere-

se numa poca em que os Cdigos publicados pouco se diferenciam do seu
projecto, o qual representa um avano decidido em relao ao Livro V das
Ordenaes. Quanto ao facto de se afastar do que defende dos seus
manuais, tal pode ter vrias explicaes. Desde logo por defender o
absolutismo, que sairia prejudicado com um cdigo penal humanitarista,
que no permitiria o exerccio incondicionado do poder do rei. Alm disso,
a tarefa de legislador, em que se preparam normas para aplicao num
contexto histrico definido, muito diferente da de professor, em que se
pode tudo defender, pois tal no tem consequncias prticas. O seu projecto
pois um exerccio de realismo, mostrando tambm a conscincia da falta
dos meios materiais necessrios para a melhoria do sistema de execuo das
reaces penais85. Outra das razes apontadas que Mello Freire, tendo
estudado pelas Ordenaes, no conseguiu, no seu labor legislativo,
afastar-se verdadeiramente das suas regras86.
4 O Cdigo Penal de 1852
Portugal entra no sc. XIX com uma legislao penal claramente

desajustada87, quer em relao aos outros pases, quer em relao prpria
evoluo surgida em Portugal desde a elaborao das Ordenaes. Com a
vitria do Liberalismo, a situao torna-se ainda mais gritante, mas ainda foi
85 M. J. ALMEIDA COSTA, Apontamento..., p.62.

86 Neste sentido, BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 57.
87 Apesar de vrias leis avulsas de D. Maria e de Joo VI atenuarem j a severidade de
vrias penas e o seu modo de aplicao, v. BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 64-68, devido s
influncias humanitaristas, as quais j se sentiam no reinado de D. Jos, v. supra.

preciso esperar muito para entrar em vigor o primeiro Cdigo Penal

portugus88. desse longo caminho que passamos a tratar.
4.1 Dos projectos ao Cdigo89
Em 1821, as Cortes Constituintes, reunidas para elaborar o que veio a

ser a Constituio de 1822, nomeiam uma Comisso, a funcionar em
Coimbra, para preparar um projecto de Cdigo Penal e de Processo Penal. O
trabalho da Comisso resultou em perto de 230 artigos, nunca chegando a
concluir a sua tarefa.
Um dos membros dessa Comisso, o Desembargador Jos Maria
Pereira Forjaz de Sampaio, por no concordar com muitas das solues
adoptadas pelos seus colegas90, publica, em 1823, as ideias do seu Projecto91.
Mas, dadas as convulses polticas ocorridas na poca, nenhuma das
reformas propostas chega a efectuar-se. O regime liberal limita-se, na
Constituio, a adoptar dois artigos relativos ao direito penal, e que se vo
repetir quase sem alteraes nas duas Constituies posteriores92. O Art.
10, seguindo os ensinamentos da escola utilitarista, prescrevia que
88 O mesmo aconteceu em relao ao Direito Civil, em que, j em 1808, se reclamava a

aplicao do Code Civil napolenico, cfr. M. J. ALMEIDA COSTA, Histria..., p. 386, nota 2,
vindo a surgir o primeiro Cdigo Civil portugus apenas em 1867, i.e., 15 anos depois do
Cdigo Penal de 1852.
89 Sobre esta matria, desenvolvidamente, v. BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 73-87, que
seguimos de perto.
90 Retirando, por exemplo, a condenao morte do elenco das penas, ao contrrio do que
pretendia a Comisso, sobre o assunto v. BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p.75.
91 Sob o ttulo Extracto de Projecto de Cdigo de delictos e penas.
92 A Carta Constitucional de 1826 adicionou a estas regras, no Art. 145, 20, a seguinte: As
cadeias sero seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separao dos
rus, conforme as circunstncias e natureza do seu crime, que dada a situao vivida ento
nas prises, ainda pior do que a actual, tinha, como hoje, o sentido de uma norma
programtica, de utpica concretizao. Alis, esse artigo acaba por desaparecer na
Constituio de 1838.

nenhuma lei, e muitos menos a penal ser estabelecida sem absoluta

necessidade, e o Art. 11, que Toda a pena deve ser proporcionada ao delito
e nenhuma deve passar da pessoa do delinquente. Ficam abolidas a tortura,
a confiscao de bens a infmia, os aoites, o barao e o prego, a marca de
ferro quente e todas as mais penas cruis e infamantes. Apesar disso, as
Ordenaes continuavam a vigorar, deixando apenas de ser aplicadas as
penas mais inaceitveis luz da nova ordem liberal.
Seguem-se toda uma srie de tentativas frustadas, quase todas sem
grandes resultados. Assim, em 1823, estabelece-se um prmio para o melhor
projecto de Cdigo Criminal conforme s luzes do sculo93, que no
chegou a ser atribudo, Segue-se, em 1832, a nomeao, por Mouzinho da
Silveira, de uma nova Comisso, da qual faziam parte o escritor Almeida
Garrett e o poltico Joaquim Antnio de Aguiar, lente substituto em
Coimbra, e que pouco ou nada fez. Em 1835, volta-se ao sistema do prmio,
sem melhores resultados do que da primeira vez.
Entretanto, em 1833, o jurisconsulto Jos Manuel da Veiga apresenta
o seu Projecto, que revisto (apenas em 11 dias!) e passa a lei em 1837, na
ditadura de Passos Manuel, pelo Decreto de 4 de Janeiro de 1837. Contudo,
nunca chegou a ser aplicado, pois no foi ratificado pelo novo Governo aps
a sada de Passos Manuel. Este projecto , em geral, bastante bem
considerado94 e representou um largo progresso, quer em relao s
Ordenaes, quer em relao ao projecto de Mello Freire. A principal pena
prevista neste Cdigo era a de priso, afastando-se as penas corporais, as
preferidas no sistema anterior, e atenuando-se as outras penas.
93 Lei 284, de 14 de Fevereiro de 1823, apud BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 77.
94 Cfr. BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 84-85, nota 159, EDUARDO CORREIA, ob. cit., p. 73:
Representa este projecto, relativamente ao de Melo Freire, um indiscutvel avano e
FIGUEIREDO DIAS/COSTA ANDRADE, ob. cit., p. 99: representava a primeira manifestao
legislativa coerente e concertada do Liberalismo Penal.

Deve tambm referir-se a oferta do projecto de Bentham95, que tanto

influenciou o direito francs, e de outro projecto de Carmignani96, nenhum
dos quais acabou por ter qualquer influncia directa no novo Cdigo.
E, durante todo este tempo, monstruosamente, as Ordenaes
continuaram a ser lei97.
4.2 O nascimento conturbado
Em 1845, o Governo nomeia uma Comisso para redigir quer o

Cdigo Penal, quer o Cdigo Civil, dando preferncia ao primeiro. Tanto
que, em 1850, Antnio Lus de Seabra, o futuro Visconde de Seabra e autor
do Cdigo Civil, encarregado de elaborar o Cdigo Civil, aliviando a
Comisso de muito do seu labor. A comisso, que finalmente redigiu o que
veio a ser o Cdigo Penal de 1852, era constituda, por Manoel Duarte
Leito, juiz-conselheiro e ministro, Jos de Castro Leitte e Vasconcelos,
procurador rgio, Jos Maria Costa Silveira da Matta, advogado, Jos
Jacintho Valente Farinho, Diogo Antnio Corra de Sequeira Pinto e Joo
Maria Alves de S, todos desembargadores98.
Aps a Comisso concluir o seu trabalho, o Cdigo Penal aprovado
na ditadura de Saldanha (que comeou a chamada Regenerao) pelo
Decreto ditatorial de 10 de Dezembro de 1852. Isto trs meses aps a sua
concluso e sem ter sido revisto. Talvez como resultado disso, este Cdigo,
fruto de to difcil e conturbado processo legislativo, no foi bem aceite,
95 Segundo EDUARDO CORREIA, ob. cit., p. 72, recusado pelas Cortes Constituintes em 1821.
96 BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 85, nota 159.
97 EDUARDO CORREIA, Direito..., p. 106.
98 BRAGA DA Cruz, ob. cit., p. 78-80, nota 155. Cavaleiro de Ferreira cita apenas os trs
primeiros nomes, v. Lies de Direito Penal - Parte Geral I, A Lei Penal e a Teoria do Crime
no Cdigo Penal de 1982, Lisboa, Verbo, 1992, p. 45. Mantivemos a ortografia antiga dos
nomes, utilizada por Braga da Cruz, enquanto Cavaleiro de Ferreira a actualiza.

levantando um grande clamor da opinio pblica e do prprio Parlamento

contra os seus mltiplos defeitos99. Por isso, tendo passado apenas seis
meses aps a sua promulgao ( e cinco dias da sua ratificao pelas Cortes
em 1 de Julho de 1853), foi nomeada uma Comisso para o rever (Decreto de
6 de Junho de 1853). Analisemos, ento, o Cdigo de 1852, que, nas palavras
de Eduardo Correia, nasceu j velho100.
4.3 Caractersticas gerais
O Cdigo de 1852 insere-se, claramente, na linha iluminista de

reforma do direito penal e na escola humanitarista. Por isso, neste Cdigo
entendia-se que a principal finalidade prosseguida pelas penas era a
preveno geral, como preconizava Beccaria no sculo anterior. Nas
palavras de Taipa de Carvalho: Este primeiro Cdigo Penal portugus
reflecte os princpios defendidos pelo Iluminismo, consagrando o
princpio da legalidade, imputando pena uma finalidade preventivo-geral
e procurando limitar o possvel arbtrio do julgador atravs de penas fixas,
em muitos casos, da proibio da analogia e da interpretao extensiva no
mbito da incriminao101.
Apesar de existirem bastantes penas fixas, a maior parte das penas
compreendiam uma moldura penal definida, dentro da qual competia ao
juiz fixar a pena de acordo com a culpa e tendo em conta as circunstncias
atenuantes e agravantes. A sua preveno geral no era, pois, de intimidao
pura, pois, para esta, no seria necessrio graduar as penas, mas sim apenas
fix-las de modo a levar as pessoas a no cometerem crimes. Aproximava-se,

100 EDUARDO CORREIA, ob. cit., p. 109
101 TAIPA DE CARVALHO, ob. cit., p. 57

assim, das posies moderadas da escola utilitarista, em que a preveno

geral era integrada pela preveno especial, em que as penas deviam ser
proporcionais aos crimes e em que a culpa constitua o limite mximo da
pena.
Esta herana iluminista vem, grandemente, da influncia que o
Cdigo Penal Napolenico exerceu sobre os autores do Cdigo Portugus.
De facto, os crticos do Cdigo de 1852 consideram-no uma traduo
medocre do cdigo francs102, o que nos parece um pouco exagerado,
embora seja evidente a sua grande ligao e o seu corte com o direito
portugus anterior. Outras fontes apontadas so o Cdigo espanhol de 1848
e o brasileiro de 1831103, alm dos comentrios de Chauveau e Hlie ao

Cdigo Napolenico104.
Atenuou-se o sistema punitivo das Ordenaes, embora se
mantivesse a pena de morte105, agora restrita a um pequeno nmero de
crimes. A pena de priso passa a ser a pena nuclear, dado que tinham sido
abolidas as penas corporais, nas quais, largamente, se baseava o direito das
Ordenaes. Alis, um dos defeitos que lhe assacado que embora
recorresse largamente priso, no tomou conscincia dos problemas que
a sua execuo suscitava106, o que segundo Eduardo Correia era uma
crtica fundamental107.
Vejamos, ento, quais as restantes crticas que sofreu este Cdigo.
102 FIGUEIREDO DIAS/COSTA ANDRADE, ob. cit., p. 101.

103 EDUARDO CORREIA, ob. cit., p. 107, apontando igualmente, em menor escala, a influncia
do Cdigo Austraco de 1803, do Cdigo de Npoles de 1819 e uma lei belga sobre o duelo.
104 Tanto que EDUARDO CORREIA indica essa obra, ainda em 1963, como um elemento
essencial para a interpretao do Cdigo Penal de 1886, ento ainda vigente, cuja parte
especial correspondia, como veremos, quase sem alterao do Cdigo de 1852, cfr.
Direito..., p. 100.
105 Sobre este assunto, v. EDUARDO CORREIA, Estudos..., p. 75, e BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p.
102-103.

4.4 Apreciao crtica
Como dissemos, a recepo do Cdigo do 1852 foi, em geral, bastante

m, como se v compulsando as obras dos dois principais comentadores do
Cdigo: Levy Maria Jordo (Comentrio ao Cdigo Penal portuguez) e Silva
Ferro (Theoria do Direito Penal, applicada ao Cdigo Penal Portuguez). O
primeiro autor aponta-lhe muitos defeitos: A nossa lei peca por falta de
unidade sistemtica, efeito inevitvel de ter por base cdigos fundados em
princpios diversos (...) Outros defeitos mais se notam alm destes. A falta
de mtodo, tratando de contravenes conjuntamente com os crimes sem
distino alguma; a falta de sistema na deduo e ligao das matrias; uma
escala penal confusa; pouca exactido na proporo das penas em relao a
alguns factos punveis (...) romantismos, antinomias e incorreces de
redaco108.
Mas, na realidade, o principal problema do Cdigo ter surgido
contra a mar das correntes aceites na poca, pois , na verdade, a
expresso mais pura mais pura do que a do prprio cdigo penal
napolenico do patrimnio ideolgico-cultural do Iluminismo Penal109.
Contudo, em meados do sculo XIX, a escola utilitarista estava em franco
declnio, tendo sido substituda por duas outras escolas: a clssica, a que j
fizemos referncia, e a correccionalista. Em Portugal, e ao contrrio da
Europa, a escola clssica no teve muita influncia e a escola
correccionalista, muito pouco conhecida nos prprios pases onde nasceu,
teve uma adeso inaudita110.

110 Assim, TAIPA DE CARVALHO, ob. cit., p. 65, nota 118. O correccionalismo foi tambm a
corrente penal mais importante em Espanha, durante grande parte do sc. XIX.

A escola correccionalista nasce como reaco escola clssica e s

suas teorias retributivas de finalidade das penas. Assenta nas ideias de Karl
Krause, um filsofo do direito austraco, discpulo de Fichte, que so
aplicadas ao direito penal por Karl Roeder. A finalidade das penas passa a
ser a preveno especial, visando corrigir o criminoso atravs da aplicao
da pena de priso. Nas palavras de Taipa de Carvalho: Os princpios
fundamentais do correccionalismo so: o delinquente um ser em estado de
necessidade, carecendo da ajuda da sociedade para poder exercer a sua
liberdade no respeito do direito; partida, e enquanto no forem esgotadas
todas as possibilidades de recuperao, todo o delinquente deve ser
considerado corrigvel; a pena , precisamente, o meio em ordem
correco do delinquente (preveno especial), sendo, portanto, para este
um bem, apesar do sofrimento em que se traduz (privao da liberdade)111.
Esta escola encontrou grande difuso em Portugal graas, em grande
medida, a Vicente Ferrer Neto Paiva, professor em Coimbra, cujos famosos
Elementos de Direito Natural e de Philosophia do Direito se inseriam na linha
do krausismo. Penalmente, Levy Maria Jordo foi um dos maiores adeptos
do correccionalismo, que marca profundamente os projectos apresentados
pela Comisso para a reviso do Cdigo112, que, como veremos, foi por si
secretariada.
Assim sendo, claro que o Cdigo de 1852 nasceu claramente
desadequado s novas correntes doutrinais, das quais os dois autores
citados so, a nvel criminal, dos maiores representantes. Por isso, parece-
nos injusto, apesar dos seus vrios defeitos, continuar a ter uma to m
imagem de um Cdigo que, indubitavelmente, constituiu um grande avano
em relao ao direito anteriormente em vigor.
111 TAIPA DE CARVALHO , ob. cit., p. 65.

112 De que fazia parte outro membro da escola correccionalista, Ayres de Gouveia, como
veremos em seguida.

5 O Cdigo Penal de 1886
Apesar de todas as reaces negativas ao Cdigo de 1852, este vigorou

na sua forma original, durante 34 anos. E, em verdade, muitos dos erros
apontados ao Cdigo de 1852 vo manter-se no Cdigo de 1886. As
principais alteraes sero, como veremos, a nvel das finalidades das penas.
Analisemos, ento, o caminho ao cabo do qual surgiu o Cdigo de 1886.
5.1 Elaborao113
Como dissemos, j em 1853 foi nomeada uma comisso para rever o

ento recentssimo Cdigo Penal. A sua vida esteve cheia de vicissitudes,
pois rapidamente viu-se reduzida de dez a cinco membros. Dela fizeram
parte, entre muitos outros, trs importantes juristas: Silva Ferro (autor da
referida Theoria do direito penal... e juiz conselheiro); Baslio de Sousa Pinto
(professor de Direito Penal em Coimbra) e Ayres de Gouveia114. Ao que
parece, durante os cinco primeiros anos a Comisso nada fez, at que, em
1857 e 1858, profundamente remodelada. ento nomeado como
secretrio o j citado Levy Maria Jordo, futuro Visconde de Paiva Manso e o
membro mais influente da Comisso.
113 Sobre toda esta matria, v. , desenvolvidamente, BRAGA DA CRUZ, ob. cit.,. p. 104-117, que
seguimos de perto.
114 Este ltimo, bispo de Betsaida e Arcebispo de Calcednia, foi o autor do primeiro
projecto de abolio da pena de morte, em 1853, sendo considerado por Braga da Cruz, ob.
cit., p. 106, como um brilhante ornamento da Universidade de Coimbra, da qual veio a
ser professor

Em 1859, a Comisso envia ao Governo a 1. parte do Projecto, que,

reflectindo os contributos e crticas recebidos, refundido em 1860.
Posteriormente, em 1861, concludo o projecto completo de Cdigo115, que
depois de alterado, publicado em 1864. O grande entusiasta e fautor da
obra116 foi Levy Maria Jordo, muito mais do que a prpria Comisso de
que fazia parte. De referir tambm o contributo de vrios juristas
estrangeiros117, cujas crticas e propostas foram tidas em conta na
elaborao e reviso do projecto. Mas, este projecto que, segundo Eduardo
Correia118, representa a mais perfeita obra de preparao legislativa que
tem sido levado a cabo entre ns no foi adoptado ao que parece por ser
demasiado revolucionrio119. Na sua ltima verso, a de 1864, o Projecto j
no aceitava a pena de morte como uma das penas aplicveis, sendo
substituda pela priso perptua ou por tempo indeterminado.
Assim, o Cdigo Penal de 1852 continuava em vigor, mas
necessitando, urgentemente, de ser revisto e completado. O que foi
acontecendo com vrias leis avulsas, como a relativa ao registo criminal
(1863) e, mais essencialmente, a reforma das penas e regulamentao da sua
execuo120, a abolio da pena de morte para crimes civis121 e de trabalhos
pblicos (Lei de 1 de Julho de 1867 - Reforma Penal e das Prises).
115 Designado tambm como Cdigo Penal de D. Pedro V, pois a sua primeira verso foi
apresentada durante o curto reinado do jovem rei (1855-1861), cfr. M. J. ALMEIDA COSTA, ob.
cit., p. 429 e CAVALEIRO DE FERREIRA, ob. cit., p. 46..
116 BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 114, nota 211
117 Casos de Mittermayer, Bonneville, Karl Levitta, Ortolan, Hauss, Carrara e Ellero, cfr.
BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 112, nota 204, e CAVALEIRO DE FERREIRA, ob. e loc. cit., que refere
que todos foram louvados e condecorados pela sua colaborao.
119 Neste sentido, BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 114-116, nota 211
120 Baseando-se no projecto de 1864 de Levy Maria Jordo e adoptando, quanto pena de
priso, o regime de Filadlfia, de isolamento nocturno e diurno, que duraria at Lei de 29
de Janeiro de 1913 (passando-se para o sistema de Auburn, de isolamento nocturno e de
trabalho comum em silncio durante o dia), v. EDUARDO CORREIA, Estudos..., p. 81-91.

Finalmente, em 1884, aprovada a Nova Reforma Penal que contem

cerca de 90 artigos novos da Parte Geral, alterando tambm alguns dos
artigos da Parte Especial. Baseia-se, essencialmente nas ideias de Silva
Ferro e Levy Maria Jordo e inspirado pelo Cdigo espanhol de 1870 e
pelo Cdigo italiano122.
Em 1886, a Nova Reforma aplicada ao Cdigo Penal de 1852, atravs
do trabalho de uma comisso, o que acabou por originar uma certa
confuso. Isto porque o Cdigo foi publicado com normas revogadas,
omitindo outras que se encontravam em vigor e no reproduzindo todas as
alteraes da reforma de 1867. O que significava, nas palavras de Beleza dos
Santos, que o Cdigo continha direito que j estava revogado quando o
Cdigo se publicou, e no abrangia todo o direito vigente nessa poca123.
5.2 Caractersticas
O Cdigo Penal de 1886 no representa, como vimos, uma alterao

radical em relao ao Cdigo de 1852, cuja parte especial manteve muitos
dos seus artigos. As principais modificaes cifraram-se a nvel da Parte
Geral, a sim se operando uma remodelao vincada do Cdigo
antecedente124, pelo que por isso podemos falar de um Cdigo de 1886 e
no, simplesmente, de um Cdigo de 1852 revisto.
Quanto s finalidades das penas125, no se aceita uma nica teoria,
mas uma teoria eclctica de maior pendor tico-retributivo. Isto porque
121 O Art. 16 do Acto Adicional Carta Constitucional de 1852 tinha-a j abolido para os
crimes polticos.
125 Sobre o que se segue, v. FIGUEIREDO DIAS/COSTA ANDRADE, ob. cit., p. 103-105.

nenhuma das escolas existentes se tinha sobreposto, quer a escola

correccionalista, quer a escola clssica. O legislador, mais pragmtico do
que preocupado com construes dogmticas, adopta a teoria da reparao
moral de Welcker, que tenta conciliar as trs finalidades apontadas para as
penas, mas tudo dentro da pena determinada pela retribuio: nos limites
de uma pena retributiva e, nesta acepo, de uma pena da culpa visava
satisfazer-se tanto as necessidades de reinsero social do delinquente,
como as exigncias de intimidao individual e colectiva126. Esta era a
orientao apontada pelo prprio Relatrio da Nova Reforma (publicado na
Revista de Legislao e Jurisprudncia, 23, 1885).
Contudo, a existncia de penas fixas levava a que a culpa e
correspondente retribuio perdesse grande parte da sua importncia no
sistema do Cdigo de 1886. Alm disso, a graduao dentro das penas
variveis era feita, em muitos casos, de forma mecnica, tentando limitar
ainda mais o arbtrio do juiz. Tudo isto leva alguns autores127 a dizer que a
afirmao da retribuio como finalidade fundamental das penas era apenas
a enunciao de um princpio, enquanto, na realidade, se continuava a
privilegiar a preveno, mormente a preveno especial de correco.
O privilegiamento desta ltima finalidade acentua-se com as leis
penais que se seguiram128. Assim, a lei de 1 de Abril de 1892 cria uma
verdadeira medida de segurana: a relegao para as Colnias dos
reincidentes, tendo em vista a sua reabilitao. Finalmente, pelo Decreto de
6 de Julho de 1893, criado o instituto da suspenso da pena e da liberdade
condicional, que servem finalidades de correco do criminoso, permitindo-
o integrar na sociedade. O credo preventivo especial prolongar-se- pelo

128 EDUARDO CORREIA, ob. cit., p. 70-71, e FIGUEIREDO DIAS/COSTA ANDRADE, ob. e loc. cit.

incio do sc. XX, como se v pela reforma operada, em 1913, no sistema

penitencirio (v. supra).
6 Concluso
Para finalizar, queremos apenas dizer que, at pela prpria natureza

do trabalho, preferimos concentrar-nos sobre a gnese dos Cdigos, do que
sobre eles propriamente ditos. De facto, como a codificao marcada pelos
factores que a originam, ao analis-los estamos tambm a contribuir para o
dilucidar dos Cdigos. Quanto a um estudo pormenorizado, talvez um dia
tenhamos hiptese de o fazer, restando-nos por agora remeter para as obras
de Silva Ferro, Levy Maria Jordo e, mais recentemente, de Lus Osrio.
Uma palavra final: como verificmos, a histria da codificao penal
portuguesa est marcada pelas vrias polmicas e dissdios de opinio. O
que, em verdade, caracterstico de todas as alteraes do Direito Penal,
pois este, dada a sua relevncia social e o impacto dos crimes, o que, mais
de perto, afecta todos ns. Por isso mesmo, as transformaes da sociedade
reflectem-se amplamente no direito penal, sujeito, muito mais do que
outros ramos do direito, a sofrer muitas mudanas, nunca pacficas.
Como se constata, bem recentemente, pelas palavras com que
Cavaleiro de Ferreira recebeu o Cdigo de 1982: provvel que se siga um
perodo de grave perturbao no entendimento de uma legislao to
marcadamente alheia tradio do Direito Portugus, e de consequente
insegurana na sua aplicao. So males j agora inevitveis e que poderiam
e deveriam ter sido evitados129.
129 CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal in Polis, II, p. 527, Verbo, Lisboa.

ARTIGO JULGAR A Codificação Penal Portuguesa No Século XIX Joaquim O Martins

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JOS JOAQUIM FERNANDES OLIVEIRA MARTINS

A CODIFICAO PENAL PORTUGUESA NO SCULO

Renuncie Vossa Majestade toda a vontade

Simo Gonalves Preto dirigindo-se a

Trs palavras de correco do legislador e

Conferncia de Kirchmann, Alemanha,

Online, Maro de 2016

Jos Joaquim Fernandes Oliveira Martins

Este trabalho (que foi, posteriormente, revisto e corrigido de uma

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Aproveitamos tambm a ocasio para agradecer ao Prof. Doutor Rui

1.1 A perspectiva escolhida

A Histria do Direito, como se v prima facie, abrange dois campos

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Jos Joaquim Fernandes Oliveira Martins

tentativa de a aproximar mais do Direito ou da Histria, redutora,

1 M. J. ALMEIDA COSTA, Histria do Direito Portugus3, Coimbra, Almedina, 1996 (cit.

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Jos Joaquim Fernandes Oliveira Martins

Chama-se codificao ao movimento legislativo dos finais do Sc.

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2.1 O que um cdigo (moderno)?

A palavra cdigo tem a sua origem no termo latino codex, que,

5 MRIO BIGOTE CHORO, Cdigo in Polis I, Lisboa, Verbo p. 919.

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construdo com preocupaes de coerncia e sistematizado quanto

10 Dado coexistirem nelas institutos de natureza mista - substantiva e processual - como a

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2.2 A codificao como tendncia geral do Direito Penal

Em meados do Sc. XVIII, comeam, em vrios pases da Europa, a

12 FARIA COSTA, ob. cit., p. 5.

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suave do direito penal anterior, embora influenciadas pelas ideias

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2.3 Factores na gnese da codificao

No se pode dizer que a codificao resultado de uma nica causa,

O Iluminismo (em francs, Philosophie des Lumires, em alemo,

19 BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 412.

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sendo um movimento homogneo de pas em pas ou mesmo de autor para

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fontes jurdicas. O Direito quase s estadual, construdo pela razo que

2.3.2 As correntes do pensamento jurdico

Quanto ao pensamento jurdico, o perodo de surgimento das

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Jos Joaquim Fernandes Oliveira Martins

razo humana e exigidas pela prpria razo humana (recta ratio)...24.

24 BRAGA DA CRUZ, ob. cit., p. 409.

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se dizer que a codificao foi, na verdade, o resultado jurdico-positivo do

Online, Maro de 2016 | 13

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alemo, Volksgeist). Essa convico refere-se a aces que so observadas

31 KONRAD LARENZ, ob. cit., p.5.