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A CRTICA JURISPRUDENCIALISTA DE CASTANHEIRA NEVES

TESE DOS DIREITOS DE RONALD DWORKIN: UM DEBATE


SOBRE O CONCEITO DE DIREITO COMO INTEGRIDADE1

THE JURISPRUDENCIALIST CRITICS OF CASTANHERIA


NEVES TO THE RIGHTS THESIS OF RONALD DWORKIN: A
DEBATE ABOUT THE CONCEPT OF LAW AS INTEGRITY

Francisco Tarcsio Rocha Gomes Jnior2

RESUMO
Castanheira Neves critica a Tese dos Direitos no mbito em que ela considera que o
ltimo fundamento da resoluo o juste prtica, enquanto o Jurisprudencialismo
defende que o ltimo critrio a resoluo justa especfica do caso concreto. Defende-
se, baseado em Raimundo Bezerra Falco, que esta uma crtica inadequada, tendo que
vista que o problema s existe dentro de uma totalidade prtica. Separar o todo da parte
em seu ltimo momento seria uma contradio.

PALAVRAS-CHAVE: Jurisprudencialismo. Integridade. Castanheira Neves. Ronald


Dworkin.

ABSTRACT
The Castanheira Nevess critics about the Rights thesis is based on the ultimate reason
for resolution of a practical problem. Dworkin defends that the integrity of the
normative system is essential and Castanheira Neves says that only the problem is
important. According to Raimundo Bezerra Falco, this critics are incorrect because the
separation of the system and the problem is a contradiction because the problem exist
only inside a system.

KEY-WORDS: Jurisprudencialism. Integrity. Castanheira Neves. Ronald Dworkin.

INTRODUO

Analisar a crtica feita por Castanheira Neves tese dos direitos de Ronald
Dworkin importante no apenas pela sua densidade metodolgica, mas tambm
porque analisa os limites e os desafios de uma teoria dentro de sua amplitude
hermenutica e problemtica dentro do Direito. A relao entre Hermenutica e Tpica
debatida de forma essencial nas obras desses autores de tal forma que nos leva a

1
Artigo aprovado no XXIII Congresso Nacional do CONPEDI que se realizar em Joo Pessoa em
novembro de 2014.
2
Estudante do mestrado acadmico em direito constitucional do Programa de Ps-Graduao em Direito
da Universidade Federal do Cear. Participante do programa de mobilidade acadmica internacional,
durante a graduao, na Universidade de Coimbra em 2012.2/2013.1. E-mail: tarcisiorg@gmail.com.
entender que mais que uma adequada interpretao do texto normativo, tambm
necessria uma realizao prtico-problemtica responsvel dessa interpretao.

Atravs de uma anlise dessa crtica possvel entender como se realiza a


relao entre uma interpretao adequada e sua realizao prtica. Enquanto
Castanheira Neves prioriza a realizao especificamente problemtica do Direito como
ltimo fundamento, Ronald Dworkin entende que analisar o problema jurdico como
algo integrado e no isolado essencial para uma adequada realizao do Direito.
Nesse mbito, Castanheira Neves critica a abordagem dworkiniana, defendendo a sua
impossibilidade de realizao total da justeza no caso concreto devido a sua relao
limitada pela a integrao com outros casos.

Nesse mbito, questiona-se: adequada a crtica de Castanheira Neves Tese


dos Direitos de Ronald Dworkin? De que forma tal debate nos auxilia em uma correta
realizao do problema jurdico?

Para responder tais questionamentos, analisar-se- separadamente de maneira


breve as teses de Castanheira Neves e de Ronald Dworkin, visando esclarecer os
fundamentos necessrios para o melhor entendimento das crticas aqui debatidas. Ento,
ser exposto e debatido o sentido e os elementos principais de tal debate sobre o
conceito de Direito como integridade.

1 O JURISPRUDENCIALISMO DE CASTANHEIRA NEVES

O Jurisprudencialismo uma corrente filosfica que possui como seu principal


expoente Castanheira Neves. Este autor desenvolve os problemas e os limites de sua
realizao dentro de uma rigorosa Metodologia do Direito. Assim, para se entender
adequadamente os fundamentos do Jurisprudencialismo necessrio responder quatro
questes essenciais: qual a relao entre mtodo e logos, qual a intencionalidade que
guia o mtodo, qual o problema fundamental da Metodologia do Direito e, por fim, que
tipo de racionalidade necessria ao modelo jurisprudencialista.

Dentro de sua construo etimolgica grega, a palavra mtodo pode ser


dividida em odos, que significa o pensamento, o discurso, e meta, que significa o
caminho para algo alm. Assim, mtodo significa o caminho para algo alm. Incluindo
o termo, logos, que significa condutor, razo, pode-se dizer que Metodologia
etimologicamente significa uma razo intencional de um mtodo. A partir da, pergunta-
se: qual a relao entre o logos e o mtodo?

A resposta que a relao de reconstruo crtico-reflexiva. Nela no h a


prescrio de um mtodo prvio adequado, Racionalismo Moderno (DESCARTES,
2007, p. 34) e tambm no h apenas a descoberta a posteriori na sua descrio,
Pragmatismo (TABOSA, 2007, p. 59). Aqui a razo vai delimitar os fundamentos e a
intencionalidade de uma prtica para referir que ter nesses mbitos o seu horizonte e
sua justificao de atuao. Assim, o logos no ser prescritivo, nem descritivo, mas
crtico-reflexivo.

De forma didtica, pode-se dizer que, no caso de um nadador, a proposta


jurisprudencialista no de um planejamento total abstrato sobre natao antes de entrar
na gua (Racionalismo Moderno), assim como no de uma exclusiva descrio da
natao realizada sem planejamento algum (Pragmatismo). A relao crtico-reflexiva
de uma dialeticidade em que a teoria orienta a prtica e tambm influenciada por esta.
Assim, o nadador enquanto nada teoriza e guia seus movimentos a partir do planejado
anteriormente de forma dialtica.

Logo, para o Jurisprudencialismo a relao deve ser entre logos e mtodo no


Direito crtico-reflexiva, ou seja, o Direito deve ser estudado de forma que a
determinao intencional da perspectiva metdica pode sofrer a influncia de
contingncias histrico-culturais da comunidade, sendo, portanto, aberto resoluo e
realizao do Direito no caso prtico.

Outra questo importante saber de forma especfica que tipo de


intencionalidade guia o mtodo, se a do Legislador ou a do Juiz. A funo legislativa
possui um carter que, alm de criar direitos, se caracteriza por definir uma estratgia
poltica e por prescrever uma programao poltico-social demonstrando, logo, a sua
natureza instrumental. Assim, insere-se nesse mbito a teoria da legislao e a poltica
do direito, mas no a sua realizao concreta e normativa. Este mbito o do Juiz, que
procura, atravs da sua autonomia, realizar de maneira prtica, sem interferncias de
interesses polticos instrumentais, o Direito.

Assim, o mbito temtico do Jurisprudencialismo guiado pela funo prtica


do Juiz de realizao do Direito, sem nenhum tipo de influncia poltica ou estratgico-
social na sua funo. Ainda de essencial importncia resta destacar qual o problema
fundamental do Jurisprudencialismo. Como este corrente filosfica voltada para a
resoluo de problemas prticos especificamente jurdicos e o Legislador no possui a
capacidade de produzir uma legislao que resolva de forma especfica todos os
problemas, grande poder depositado na funo jurisdicional. A questo surge: como
limitar e controlar a voluntas judicial?

Dentro da prtica jurisprudencialista, a limitao dessa voluntas feita atravs


do juzo decisrio concreto. Seus elementos so o juzo, a deciso e a sua concretude.
Na construo desses elementos, o juzo entendido como julgamento, que possui
natureza prtico-argumentativa. A deciso, por outro lado, entendida como a escolha
entre alternativas, a expresso da voluntas no conceito, que deve ser limitada. E a sua
natureza concreta, por fim, se mostra na sua especificidade de ser a soluo de uma
controvrsia prtica, mediante uma argumentao racionalmente orientada.

Assim, conclui Castanheira Neves (1993, p. 32) sobre a natureza intencional,


dizendo que concorrem dois momentos: Um exigido pelos princpios capitais no
quadro do nosso actual entendimento axiolgico e poltico do direito (...) da
possibilidade de contrle das decises jurdicas; o outro, enquanto dimenso que vai na
prpria natureza do concreto acto mediador. Nesse sentido, o problema principal da
Metodologia do Direito a limitao do arbtrio, da voluntas dentro do mundo prtico.

Por fim, surge a questo de desenvolver de que forma de racionalismo se serve


o mbito Jurisprudencialista. A racionalidade defendida a prtico-jurisprudencial. Essa
racionalidade busca superar o Racionalismo Moderno e surgir como oposio aos
procedimentalismos, tendo em vista que eles no so a nica alternativa. Castanheira
Neves defende a importncia de uma racionalidade material e axiolgica no Direito na
defesa pela dignidade humana e pela humanizao do Direito (Id., 1995, 215).

A proposta que aqui se faz por uma substituio da ordem natural-


transcendente por uma dialtica, ressaltando-se a intersubjetividade. Isso porque a
submisso do Direito a uma racionalidade instrumental pode resultar em uma adequao
lgica do mercado, ou mesmo uma massificao social, as quais resultam na
reificao do ser humano. Isso, portanto, destituiria o Direito de sua principal funo,
que a proteo do indivduo perante violaes sua dignidade, sua humanidade.

Como ltima observao, necessrio ressaltar as observaes de Fernando


Pinto Bronze (2012, p. 15), que ressalta que a defesa do humanismo e da autonomia do
Direito diante do formalismo ou de racionalidades procedimentais no significa a
negao da importncia da argumentao e do procedimento na construo de uma
resposta adequada a um problema prtico em um juzo decisrio. Assim destaca o autor
que um verdadeiro Estado Democrtico de Direito empenha-se em institucionalizar um
ordenamento processual e, particularmente, um sistema de recursos, tendencialmente
eliminadores de todo o arbtrio na atividade dos decidentes.

Dessa forma, se busca tornar mais clara os fundamentos do


Jurisprudencialismo, que ainda sero especificados a seguir.

.
1.1 O ESQUEMA METDICO: UMA INTRODUO

O esquema metdico (CASTANHEIRA NEVES, 1967) proposto por


Castanheira Neves possui dois elementos estruturais, o sistema e o problema (Id., 1993,
p. 155). O primeiro se caracteriza por incluir os princpios, positivos, transpositivos e
suprapostivos8, em que a inteno axiolgico-normativa se assume e, logo, a validade
fundamentante se postula, superando o paradigma sujeito-objeto. Tambm inclui as
normas, entendidas como opes poltico-estratgicas com normatividade positivadas
na legislao por vir de uma autoridade competente. No se esquecendo da
jurisprudncia, que se define por ser a objetivao e estabilizao de uma j
experimentada realizao problemtico-concreta no direito. E, por fim, a doutrina, ou
dogmtica que, mesmo no vindo de uma autoridade estatal reconhecida, demonstra a
sua importncia pela fundamentao e argumentao no comentrio de problemas
prticos concretos.

O outro elemento estrutural o problema. Ele traduz a intencionalidade


problemtica dos casos decidendos e para cuja a soluo deve servir o juzo decisrio,
que envolver a normatividade do sistema anteriormente comentado. Algo que de
extrema importncia (e demonstra a abertura do esquema metdico) que a centralidade
da relao entre sistema e problema est no problema. Castanheira Neves (1993, p. 144)
ressalta que a partir dele que surgiro os problemas (os questionamentos) que
procuraro no sistema a soluo (a resposta). Assim, o problema centraliza o esquema,
mas o problema tem que ser visto na perspectiva normativa do sistema.
A relao entre sistema e problema dialtica e argumentativa, no sentido de
que a intencionalidade do sistema sobre a questo levantada pelo problema no resulta
em uma resposta prvia criada e adequada ao caso, o que h , de fato, o oposto. Isso
significa dizer que a resposta construda na relao dialtica entre o problema e o
sistema. Sendo importante ressaltar, inclusive, que a justia concreta do caso concreto
deve superar a justia formal de adequao a um esquema a priori estipulado. Isso
mostra de forma clara a influncia da Tpica de Viehweg (1979, p. 73) especialmente
no que toca a relao entre sistema e problema no Jurisprudencialismo. De maneira
didtica, explica Fernando Bronze (2012, p.25) que a concordncia prtica de um
determinado juzo decisrio no est garantida en avance, antes tem que discernir-se
problemtico-argumentativamente in concreto.

Sabendo disso, descrever-se- o esquema metdico, mesmo que de forma


concisa e breve, apenas para introduo de seu estudo. Esse esquema se traduz em duas
questes, a de fato e a de direito. A questo de fato, primeiramente analisada por ser o
problema prtico o ponto de partida, possui duas funes: a determinao do mbito de
relevncia jurdica e a comprovao dela.

J aqui possvel perceber a relao dialtica entre problema e sistema ou


entre questo de fato e questo de direito, isso porque a determinao da fundamentao
adequada para a comprovao da relevncia problemtica matria da questo de
direito. Nessa primeira questo, a prova o elemento central. Por outro lado, a questo
de direito se divide em questo de direito em abstrato e questo de direito em concreto.
A primeira tem por objeto a determinao do critrio jurdico que haver de orientar e
concorrer para fundamentar a soluo do caso concreto. A segunda o problema da
construo do prprio juzo concreto que decidir o caso. Mas ressalta Castanheira
Neves (1993, p. 165) que esta distino , no mnimo, mais didctico-expositiva do
que metodolgica, j que como os desenvolvimentos seguintes mostraro h uma
incindvel unidade normativo-metodolgica entre as duas questes, como momentos
que so da mesma e unitria inteno problemtica.

Includo nesse esquema metdico tambm h as questes que tratam sobre o


determinado sentido a ser adquirido na questo de direito, a intencionalidade de se
abordar o problema prtico, o momento em que a norma adequada ao caso, mas,
dentro dos limites inseridos, no se poder adentrar a essas questes.
1.2 O JURISPRUDENCIALISMO COMO ALTERNATIVA EM TEMPOS DE CRISE

Portanto, o Jurisprudencialismo surge como alternativa aps a crise em que


encontra o modelo moderno-iluminista. Ele est em contraposio a outra alternativa
que tambm se insere no mbito como racionalidade prtica, mas como funcionalismo.
O seu mbito a resoluo prtica de problemas especificamente jurdicos atravs do
juzo decisrio, que mostra a aceitao da voluntas do juiz, mas que acredita que atravs
da fundamentao e da argumentao pode-se limitar e intersubjetivisar tal
subjetividade, nas palavras de Fernando Bronze.

O esquema metdico procura mostrar e orientar a relao entre o sistema e o


problema no mundo prtico, mas respeitando a autonomia jurdica. Essa relao,
dialtica, circular ou espiral se ope, inclusive, ao decisionismo e ao modelo cartesiano
de realizao do Direito. O juzo decisrio o resultado de uma intensa e dialgica
relao entre a questo de fato e a questo de direito, em que a intencionalidade busca
pela autonomia do Direito, mas apenas na resoluo de problemas jurdicos, ou seja,
no o direito o mbito e o instrumento de resoluo de todos os problemas da
sociedade, mas apenas de seu problema especfico dentro da sua racionalidade material
e axiolgica.

2 A TESE DOS DIREITOS DE RONALD DWORKIN

Para analisar de maneira introdutria adequada Tese dos direitos necessrio


observar dois questionamentos essenciais: para que serve o Direito e o que o Direito.
Primeiramente, para Dworkin (1986, p. 93) em Oxford o Direito o sistema de direitos
e responsabilidades que respondem a esse complexo padro: autorizam a coero
porque decorrem de decises anteriores do tipo adequado13. Assim, mostra-se a
importncia do Direito como limite ao poder do Estado.

Alm disso, tambm de essencial importncia saber o que queremos dizer,


segundo Dworkin, quando fazemos a pergunta O que o Direito?. Para Dworkin
(1977, p. 15), quando fazemos essa pergunta, estamos pedindo uma teoria de como
utilizar esses conceitos e sobre os compromissos conceituais que isso implica14. Ou
seja, quando perguntamos o que o Direito, estamos buscando uma teoria que nos sirva
de fundamento para a utilizao dos conceitos e institutos jurdicos. No apenas de
alguns, mas todos eles (ou, pelo menos, se busque isso).

2.1 O QUE SIGNIFICA LEVAR OS DIREITOS A SRIO?

Ronald Dworkin, atravs da Tese dos direitos, prope uma forma de se


entender o papel do Judicirio e, especificamente, dos Tribunais de cpula ou Cortes
constitucionais em uma democracia. O autor prope que, para um regime poltico ser
realmente considerado democrtico, ele deve levar os direitos a srio. Para isso,
Dworkin (1986, p. 79) prope uma discusso terica correta dos fundamentos do
direito, um programa para deliberao judicial que possamos recomendar aos juzes e
usar para avaliar o que eles fazem, ou seja, uma teoria que sirva de base para os juzes

decidirem e para a fiscalizao de suas decises pela sociedade. Nesse sentido,


ele reconhece que no podemos exigir dos juzes decises perfeitas ou a nica deciso
correta, mas devemos exigir que eles tentem, que levem os direitos a srio, ou seja, que
decidam segundo uma teoria coerente sobre a natureza dos direitos individuais. Nesse
sentido, esclarece que ns devemos insistir que eles sigam uma teoria coerente sobre a
natureza desses direitos, e que aja de maneira consistente com suas prprias
convices (Idem, 1977, p. 86).

Assim, Dworkin defende que o Estado dever sempre respeitar os direitos dos
cidados. s vezes, uma restrio possvel quando seja necessrio proteger o direito
de outras pessoas, ou para evitar uma catstrofe. O que no se pode aceitar que o
governo est justificado ao desconsiderar um direito com base em razes de pouco peso,
que seriam suficientes se nenhum direito desse tipo existisse (Id., Ibid., p. 192). Ou
seja, o Estado no est autorizado a justificar uma interveno a um direito individual
com razes de pouco peso, que se equivalem a caso esse direito no existisse.

Seguindo esse entendimento, o Estado tambm no est autorizado a agir


apenas baseando-se no juzo de que seu ato provavelmente produzir um benefcio geral
para a comunidade. Isso porque grandes atrocidades contra direitos individuais foram
realizadas no passado em nome do bem estar coletivo.
Com esta ltima fundamentao, o autor se contrape ao utilitarismo. Esta
tradicional corrente da filosofia poltica anglo-americana se define por defender como
fundamento da moral a utilidade para tornar o maior nmero de pessoas felizes. Isso
significa dizer que um ato moralmente correto, independente do que seja, se causa a
felicidade do maior nmero de pessoas possveis. Assim, o Princpio da Mxima
Felicidade deveria guiar o ser humano em suas relaes polticas. De maneira mais
clara, explica Stuart Mill (2003, p. 186), um dos maiores nomes da corrente, que as
aes so corretas na proporo em que elas tendem a promover a felicidade e, erradas,
se elas tendem a produzir o reverso da felicidade, desde que tendo por felicidade
considerado o prazer e a ausncia de dor, por infelicidade, a dor e a privao do prazer.

Neste momento, mostra-se necessrio, pois, analisar, mesmo que de forma


objetiva, que tipo de situaes pode justificar uma no considerao de um direito
individual. Anteriormente, foram citadas duas, o respeito aos direitos concorrentes e
uma situao de emergncia.

s vezes, algumas restries a direitos individuais so necessrias no por


algum benefcio do Estado ou da sociedade como um todo, mas pela concorrncia de
outros direitos individuais, de cidados que tambm possuem a legitimidade de
defend-los, em circunstncias fticas que impossibilitam a adequada realizao dos
direitos dos envolvidos. Mas importante ter cuidado. Ter um direito contra o Estado,
como especificado, significa dizer que ele deve ser realizado e protegido mesmo que a
maioria seja prejudicada. De forma precisa, isso significa dizer que no h um direito da
sociedade, ou da maioria de fazer o possvel para o seu bem estar geral. Pode haver um
direito da maioria dos cidados, mas esse direito deve ser considerado dentro da
individualidade de cada cidado e no de toda a sociedade, correndo o risco, caso
contrrio, do sentido forte de direito, ser substitudo por um fraco e insuficiente. A ttulo
de simplificao, Dworkin (1977, p. 194) prope um teste, que o seguinte: uma
pessoa possui um direito concorrente se ela estiver, por si mesma, enquanto indivduo,
autorizada a exigir proteo de seu governo para o seu direito, sem que se leve em
considerao se a maioria de seus concidados partilha da mesma reivindicao.

Nesse contexto, at mesmo se os membros fisicamente vulnerveis de uma


comunidade fossem apenas uma minoria, seria plausvel dizer que ele tem o direito de
proteo. A outra justificativa um estado de emergncia (emergency). Tal emergncia
deve ser genuna e iminente. Esse argumento perigoso especialmente na realidade
brasileira que possui em seus registros histricos casos como o do plano Cohen. Por
isso, deve-se considerar com rigor a avaliao da gravidade do mal que ameaa e a
probabilidade de sua real efetivao.

Ainda subsiste, por conseguinte, a questo sobre a identificao desses direitos,


j que para serem levados a srio, eles devem ser identificados. Para isso, Dworkin
rejeita um modelo baseado simplesmente no equilbrio entre o bem estar geral e os
direitos individuais. Isso porque quando se trata de direitos contra o Estado, se exclui o
equilbrio ou qualquer forma de negociao. Assim, para se Levar os Direitos a Srio,
essencial aceitar duas ideias.

A primeira a ideia de dignidade humana (human dignity) baseada em Kant.


Ela defende que existem maneiras de tratar um homem que so incompatveis com seu
reconhecimento como um membro pleno da comunidade humana, e sustenta que tal
tratamento profundamente injusto (DWORKIN, 1977, p. 198). Assim, defende-se
que essencial tratar o ser humano em sua dignidade, como um fim em si mesmo,
rejeitando qualquer tipo de ato que no se adque sua natureza.

A outra ideia a de igualdade poltica. Nesta, reconhece-se o ser humano como


pertencente a uma comunidade poltica e que merece a mesma considerao e respeito
que o governo oferece a seus membros mais poderosos. Isso deve ser respeitado de tal
forma a desconsiderar os prejuzos ao bem estar geral.

2.2 UMA PROPOSTA: O DIREITO COMO INTEGRIDADE

Na obra Justice for Hedgehogs, Dworkin (2011, p. 1) conta um histria sobre


um porco-espinho e uma raposa famosa na Antiguidade Clssica. Nela, h uma raposa
que tenta de diversas formas atacar um ourio. O ourio, diferentemente, sempre se
defende da mesma maneira, envolvido em seus espinhos. A raposa sempre usa a sua
criatividade para criar artimanhas e conseguir atacar o ourio, mas este sempre se
defende da mesma forma, entre seus espinhos.

Com essa metfora, o autor busca demonstrar qual a sua principal preocupao
quando trata de Direito, a sua integridade. Na lngua portuguesa, esse termo tambm
significa algo bom, honrado ou correto. Mas no , apenas, nestes sentidos que ele usa o
termo. O principal sentido de integrao. E nas suas palavras, ao longo de todo o
livro, afirmo que, na moralidade poltica, a integrao uma condio necessria da
verdade (DWOKRIN, 2011, p. 5). Para ele a integrao no apenas formal ou
decepadora de partes essenciais das teorias poltica, jurdica, moral, tica, social e
outras. Essa integridade tem o objetivo de fortalecer as teorias que a envolve, e no
prejudic-la por algo coeso. Tambm, no , por fim apenas uma integridade esttica,
mas dinmica e participativa.

Ela participativa especialmente porque pressupe que a sociedade seja tratada


como uma unidade, uma pessoal moral com uma responsabilidade moral em grupo (Id.,
1986, p. 208). E o papel dos juzes diante dessa comunidade moral personificada e
responsvel em uma integridade manter a integridade dessa comunidade e, tambm,
proteger a participao de todos os cidados igualmente considerados nessa comunidade
poltica.

O papel da integridade mais claramente perceptvel quando relaciona-se com


outros valores, como a equidade e justia. A equidade poltica pode-se entender como a
considerao de um valor que reconhece um poder igual a cada um dos indivduos da
sociedade. Da a considerao da equidade tambm como justia no caso concreto, j
que considera os cidados em sua individualidade. Um exemplo de equidade o voto
eleitoral, que considera um voto para cada cidado. Por outro lado, a justia reconhece o
resultado das decises tomadas. Essa qualificao feita dentro de critrios gerais de
justia. Assim, enquanto a equidade leva em considerao o procedimento, a justia
leva os resultados.

Dentro desses conceitos de equidade e justia, pode-se dizer que um regime


autoritrio pode tomar decises justas, porm no equnimes, assim como uma
democracia pode tomar decises injustas, mas com equidade. Um meio termo entre
esses valores o contratual. Atravs de um contrato comunitrio, no absurdo supor
que todas as partes sero ouvidas e que os resultados sero justos nas medidas que
forem acertadas. No obrigatoriamente totalmente justos para todos, j que em contratos
h acordos com concesses, mas ela seria protegida na maior medida possvel.

Neste momento, Dworkin (1984, p. 183) muda o discurso. Ele diz que, mesmo
quando se lida com situaes em que a equidade e a justia esto sendo respeitadas em
um nvel razovel, ainda no nos sentimos confortveis em aceitar algumas decises,
especialmente quando tratamos de direitos. Por exemplo, normalmente no achamos
correto que um cidado que no pague seus tributos corretamente seja penalizado e que
um administrador pblico corrupto no seja. Ou mesmo que os cidados em
geral possuam o direito de um devido processo penal e a proibio de penas cruis, e
que exista um grupo de extermnio que assassinam suspeitos de roubo sem nenhum tipo
de legitimidade. O que nos faz pensar dessa forma? O que nos faz resistir ou, no
mnimo, refletir sobre um acordo quando se trata de direitos ou de poltica como um
todo? A resposta a integridade. Ela um valor que pressupe que a comunidade seja
tratada como uma personalidade moral responsvel por seus atos e coerente e ntegra
em suas atitudes, no abrindo espaos para acordos ou concesses quando se trata de
assuntos de moralidade poltica importantes. Por conseguinte, ela pressupe integridade
na atuao e respeito a uma teoria superior que trata os direitos a srios, necessitando,
logo, de fundamentaes baseadas em argumentos de princpios. Nesse sentido, explica
Dworkin (1986, p. 190), que o valor expressivo confirmado quando pessoas de boa-
f tentam tratar umas s outras de maneira apropriada sua condio de membros de
uma comunidade governada pela integridade poltica e ver que todos tentam fazer o
mesmo, mesmo quando divergem.

Dessa forma, ele argumenta que para a integridade necessrio mais que
apenas obedecer decises comunitrias de forma individualmente. Ela se aproxima da
ideia protestante de respeito e fidelidade a princpios que todo cidado tem que
identificar como obrigatrio para a sua comunidade. Com belas palavras, Calsamiglia
(1992, p. 171), tambm explicando a ideia de integridade, que El elemento
fundamental del derecho no es la norma sino el principio justificador. La fidelidad a la
ley es una fidelidad al conjunto de principios que identifican la comunidade.

Assim, o autor destaca que a virtude da integridade no exige apenas um


compromisso entre concepes de justia contraditrias, mas que respondam a uma
concepo coerente de justia pblica. Uma sociedade democrtica, logo, comenta
Calsamiglia, requere que a coao estatal seja justificada em princpios, tratando a
comunidade como uma pessoa moral e exigindo dela integridade moral.

3 CRTICAS DE CASTANHEIRA NEVES TESE DOS DIREITOS

Castanheira Neves afasta a teoria dworkiniana de tal maneira a no consider-


la adequada para a adequada resoluo do atual problema jurdico. Mesmo assim, ele
ressalta que, para que essa crtica seja bem fundada, necessrio fazer um
esclarecimento inicial com o objetivo de adequao da teoria aos pressupostos
necessrios e, nem sempre, adequadamente reconhecidos. Aps esse esclarecimento,
podero ser expostos de maneira coerente e adequada as crticas a Dworkin.

3.1 UM ESCLARECIMENTO INICIAL

Segundo o autor, comum aos estudiosos da obra de Dworkin chegar


concluso de que sua obra eminentemente hermenutica. Essa tese no
completamente equivocada. No absurdo relacionar teses como a do romance em
cadeia, ou a da resposta correta com a hermenutica, tendo em vista que a limitao
feita pela tradio ou pr-compreenso ao intrprete em Gadamer, ou pela histria
institucional ao juiz em Dworkin so formas de limitao do arbtrio do juiz no
momento da compreenso/interpretao do texto literrio ou do texto da norma.

No mesmo sentido, a necessidade de continuidade do juiz na metfora da


deciso judicial como romance em cadeia em Dworkin e a tese da fuso de
horizontes (MAGALHES FILHO, 2004, p. 29) do texto e do intrprete em Gadamer
tambm so semelhantes, at porque mostram a importncia da continuidade e do
respeito histria da comunidade em que a prtica est inserida, sem, entretanto, fechar
a possibilidade de sua correo. Todavia, caracterizar o pensamento de Dworkin apenas
no aspecto hermenutico, para Castanheira Neves (2010, p. 365) deixaria
inconsiderado (...) que no cura apenas de um sentido direito de compreender e
determinar histrico-culturalmente, mas de uma validade normativa.

Dessa forma, busca ser explicado que Dworkin no busca apenas a correta
compreenso de sentidos, mas tambm assumir uma postura crtica e analtica sobre a
concretizao desse sentido no mundo prtico. Concordando com Castanheira Neves,
possvel extrair momentos da obra de Dworkin em que expressamente ele demonstra
preocupao com uma correta aplicao do sentido jurdico em casos prticos. Por
exemplo, quando ele comenta que as opinies do juiz Hrcules se irradiam a partir do
caso concreto que tem diante de si em uma srie de crculos concntricos.
(DWORKIN, 1986, p. 250)

Nesse trecho, possvel perceber a importncia do caso concreto no conceito


de integridade de Dworkin. A resoluo adequada do caso concreto possui papel
prioritrio no mtodo. Em seguida, analisa-se o ajuste do caso especfico com outros
naturalmente semelhantes e, posteriormente, enfrenta-se temas mais gerais e abstratos,
mas tudo em torno do caso concreto como se fossem crculos concntricos. Outro
momento em que expressamente destacada a importncia do caso concreto na obra de
Dworkin (2009, p. 39) no momento em que ele tece comentrios sobre o seu mtodo
de anlise de casos concretos na obra O Domnio da Vida, em que o autor explica como
a sua filosofia de dentro para fora:

Quando raciocinamos de fora para dentro, uma questo prtica deve


vasculhar nas prateleiras das teorias j prontas para ver qual delas formula, e
tenta responder, as perguntas que melhor se ajustam s suas dimenses.
Quando raciocinamos de dentro para fora, as teorias so feitas sob
encomenda, tendo em vista uma circunstncia ou ocasio especfica sob
medida, e no prt--porter.

Neste trecho, Dworkin demonstra, novamente, a sua preferncia pela anlise


prioritria do caso concreto. E, a partir das questes levantadas por ele, buscar
elementos nas teorias. Assim, ele busca uma teoria feita sob medida e no uma
prt-porter. Com esses elementos, concorda-se com o esclarecimento de
Castanheira Neves, no sentido de afirmar que Dworkin no busca apenas adequar-se a
uma correta e adequada compreenso, mas tambm a uma adequada aplicao centrada
prioritariamente no caso concreto. Assim, a partir deste paradigma, de aplicao da
correta interpretao ao caso concreto, sero desenvolvidas as crticas a seguir.

3.2 A INTEGRIDADE ATRAENTE? O JUSTE PRTICA COMO FUNDAMENTO


LTIMO DO DIREITO

O entendimento do Jurisprudencialismo segundo Castanheira Neves nunca foi


voltado exclusivamente para o mbito nomativo-hermenutico ou para o casustico. A
relao dialtica entre o sistema e o problema um dos pontos principais de sua teoria e
foi expressamente explicada no seu esquema metdico essa relao. Todavia, quando se
fala sobre o critrio ltimo de importncia para uma adequada realizao do Direito, o
autor defende que a normatividade prtico-jurdica solicitada pelo sistema deve ser
realizada pela problematicidade concreta do caso decidendo e que seja normativo-
materialmente adequada sua soluo judicativa (CASTANHIERA NEVES, 1993, p.
34). Isso significa dizer que as exigncias do sistema devem ser realizadas no caso
concreto, sem nenhum tipo de referncia a adequaes a outros casos ou a qualquer tipo
de ajuste que v alm do restritamente requisitado pelo caso especfico em questo.
Dessa forma, o autor busca superar o entendimento de que o problema jurdico
pode ser resolvido apenas atravs da busca por um sentido adequado. Como proposta,
Castanheira inclui a necessidade de adequao do sentido especificamente ao caso
concreto. Qualquer tipo de ajuste do caso concreto a outro critrio geral que sirva de
referncia fora de suas exigncias especficas torna-se um retrocesso digno de recusa.

Dentro desse contexto, a crtica feita Dworkin volta-se especificamente ao


seu mtodo de avaliao das teorias. Quando este autor coloca em questo as correntes
pragmticas e convencionalistas, ele as utiliza como justificao de uma prtica cultural
j estabelecida. Ao fazer isso, ele desenvolve as limitaes e incongruncias de cada
uma e elege a melhor. No caso, a sua proposta est no conceito de direito como
integridade. Como dito no tpico 2.2, este conceito entende o Direito como um todo
integrado e, alm disso, este todo necessita de uma considerao da comunidade poltica
em que est inserido como uma personalidade moral e responsvel. Com isso, ele
procura negar o estrito casusmo e as incongruncias de se aceitar critrios diferentes
para casos semelhantes. Assim, Dworkin considera a integridade atraente por se adequar
prtica existente, sem deixar de critic-la.

A crtica de Castanheira Neves est necessariamente na utilizao de critrios


que o caso especfico no exige dentro da construo de uma validade material.

De forma especfica, pode-se entender essa crtica como uma considerao da


justeza no problema como ltimo critrio passvel de preocupao por um julgador. A
consequncia disso no a desconsiderao do sistema na relao dialtica com o
problema. De fato, teoricamente o que ocorre que o sistema, dentro do
Jurisprudencialismo, passa a no ser influenciado pelo problema de maneira a refletir o
utilizado em um caso passado em outro futuro. Ou melhor, o sistema transforma-se de
maneira a resolver cada caso novo de maneira individual de tal maneira a largar-se de
critrios desenvolvidos anteriormente caso no se conforme ao caso presente na
realizao da justeza material.

Quando analisa-se a teoria dworkiniana por essas lentes, no absurdo concluir


a sua incongruncia. Isso porque no conceito de direito como integridade, desde o
nome, desenvolvido a buscar uma integrao normativa entre sistema e problema de
tal maneira a nunca esquecer a relao com outros casos julgados anteriormente e
tambm os casos que ainda viro. Sem esquecer que os fundamentos e os critrios
podero ser melhorados no sentido de fundamentar da melhor maneira a prtica social.
De forma expressa, Castanheira Neves (1993, p. 142) destaca a questo se trata de dar
uma soluo normativo-juridicamente <justa> (com justeza prtico-normativa) ao caso
concreto mediante um juzo que mobilize adequadamente, ou segundo as exigncias
daquela justeza, a normatividade jurdica com o seu critrio especfico.

Portanto, mesmo que dentro de um projeto especfico semelhante, em que se


busca negar positivismos e procedimentalismos, dentro de um contexto de defesa da
autonomia do direito em suas funes especficas de defesa da dignidade humana e da
igualdade poltica, h uma diferena essencial entre as teses do Jurisprudencialismo e da
Tese dos direitos.

3.3 NOSSO POSICIONAMENTO SOBRE A CRTICA JURISPRUDENCIALISTA

Dentro do ponto de vista jurisprudencialista, a crtica tese de Dworkin possui


coerncia. Alm disso, a busca pela realizao da justia no caso concreto um objetivo
nobre e se conforma com o problema vivido atualmente na realidade filosfica jurdica.
Todavia no se foge ao papel de nos posicionar sobre essa questo, que tanto j nos
envolveu. Para tanto, buscar-se- sempre fundamentar nossos posicionamentos,
objetivando no transparecer que este um caso cabvel de discricionariedade terica.

Contudo, antes, ainda necessrio alguns esclarecimentos. Tratar do fenmeno


jurdico , de forma indireta, tratar do ser humano. E este, assim como o Direito, possui
uma natureza individual e comunitria. A convivncia entre esses dois mbitos,
indivduo e grupo determinam a realidade de compartio de liberdades que o Direito.
Nesse sentido destaca Arnaldo Vasconcelos (2000, p. 12) que o modo dessa
compartio dado atravs de normas. Sociabilidade e normatividade constituem
termos essencialmente comprometidos, de implicao mtua. Nesse sentido, tambm, a
vida do homem sua obra, sua norma.

Assim, buscando sempre preservar o maior mbito possvel de liberdades


dentro de uma teoria que no nega a natureza metafsica da atual questo jurdica,
buscar-se- fundamentar o posicionamento sobre a questo em destaque. Mas a
aceitao da metafsica no significa a negao do aspecto cultural do problema
jurdico. Isso porque o Direito visto como um objeto cultural. Por isso, como todo
objeto cultural, o Direito tem referncia a um valor especfico, muito embora a
realizao desse valor possa ter deturpaes. Assim, explica Magalhes Filho (2006, p.
39), relacionando com a Justia e com o Direito Natural, que No Direito Positivo, a
Justia, que aparece como seu telos orientador, deriva seus princpios da estrutura tica
da natureza humana, da a meno a um Direito Natural.

Dessa forma, entende-se que quanto mais o Direito, como objeto cultural, se
adqua realizao da Justia (ou Direito Natural), seu valor subjacente, melhor ele .
Portanto, a Justia (ou o Direito Natural) critrio de avaliao e orientao do Direito
ao seu caminho adequado.

Essa considerao do Direito como objeto cultural, sendo, logo, instrumento de


realizao da Justia se encaixa perfeitamente sua necessidade de realizao prtica.
Da, a relao entre os critrios necessrios para a resoluo dos problemas prticos e o
caso em si ser dialtica, tal como um pndulo. Esse pndulo vai, dentro de uma
perspectiva hermenutica, buscar uma relao incessante entre o sistema e o problema,
de tal maneira a objetivar uma sintonia entre o mtodo sistemtico e o aportico. Assim,
explica Raimundo Bezerra Falco (2000, p. 256) dentro de sua hermenutica totalizante:

A Hermenutica total infundir no intrprete o hbito de combinar o


pensamento sistemtico e eidtico com o pensamento tpico e aportico,
assegurando, com o primeiro, elevado grau de manuteno de uniformidade
no todo e, com o segundo, a ateno necessria concretude da situao
ftica que deseja solucionar. Disso resultar, por certo, estabilidade na
evoluo. A dosagem correta entre o sistmico e o tpico ser conseguida
com nfase para o sistmico no tocante aos aspectos formais e genricos, mas
com preponderncia do tpico quanto aos aspectos relativos matria do
caso concreto. Isso o que chamamos critrio dos pndulos hermenuticos.

Uma conjugao da parte e do todo essencial para a resoluo do problema


da manuteno do maior grau de liberdade para o ser humano. Isso no significa dizer
que o sistema ser o parmetro para a realizao no problema de tal forma a moldar o
problema ao sistema. Na verdade, dentro de uma hermenutica total, o que acontecer
uma moldagem da norma ao fato. Isso significa reconhecer o papel central do fato, do
problema, sem esquecer a importncia do sistema. Assim explica Raimundo Bezerra
Falco (2000, p. 257):

A Hermenutica no se iludir apenas com a mecnica de enquadrar o fato na


norma. Procurar tambm amoldar a norma ao fato, dobrando aquela perante
este, com sentimento de equidade. o princpio da amoldagem da norma ao
fato. Essa providncia no neutraliza a estabilidade mnima indispensvel,
pois, de qualquer forma, o alicerce l est: a norma, que o no somente na
rigidez da sua linguagem fsica, porm principalmente em sua
comunicabilidade de sentido.
Detalhando ainda mais esse mbito, destaca-se que o pensamento sistemtico e
eidtico baseado em princpios para a busca de critrios adequados e justos, assim
como o pensamento aportico e tpico voltado para problemas. Esses problemas, logo,
s so passveis de resoluo dentro do mbito principiolgico determinado no mtodo
sistemtico. Tudo isso, sem esquecer-se da importncia que possui a tica na realizao
do Direito, tendo em vista a negao de absurdos lgicos passveis em um ambiente sem
controle corretivo material hermenutico. Sobre isso, comenta Magalhes Filho (2006,
p. 54) que A razo jurdica a razo vital e no a fsico-matemtica. Dentro dessa nova
compreenso do raciocnio jurdico que o juiz pode ser o concretizador dos princpios
constitucionais, descobrindo a fertilidade do Direito pela hermenutica.

Importante ressaltar que o conceito de hermenutica no utilizado aqui no


mesmo sentido que Castanheira Neves utiliza, ou seja, apenas como a busca por uma
teoria de uma correta interpretao. Tanto Raimundo Bezerra Falco, como Glauco
Barreira utilizam um conceito de hermenutica lato sensu, em que reconhecido o
mbito problemtico e concreto da realizao do Direito. Tudo isso dentro de um
contexto de proteo e desenvolvimento dos valores da liberdade, da igualdade e da
democracia, trs valores sob os quais se fundamenta qualquer democracia moderna. Tal
explica Hugo Segundo (2010, p. 158) que a preservao da liberdade e da igualdade,
em um regime, a frmula para que se promova, da melhor maneira possvel, a
dignidade da pessoa humana.

Agora, aps esses esclarecimentos sobre os fundamentos a partir dos quais


sero desenvolvidos os posicionamentos, considera-se necessrio especificar, mesmo
que de forma rpida, a natureza desse ajuste o qual Castanheira Neves concentra a sua
crtica.

Para Herbert Hart o Direito possui limites e, ao ultrapassar esses limites, o


julgador no possuiria critrios jurdicos para decidir. Esse caso, normalmente chamado
de hard case, fundamentaria o uso da discricionariedade (em sentido forte) pelo juiz, ou
seja, o julgado teria o poder de decidir segundo outros critrios, sejam morais, polticos
ou sociais. Aps criticar de forma veemente essa tese, Dworkin prope que os
princpios so uma forma abstrata para se fundamentar a deciso judicial em um hard
case ainda dentro de uma perspectiva jurdica. Mas apenas os princpios, para Dworkin,
no so instrumentos que esto para o juiz como instrumento para decidir ao seu
arbtrio. Eles so importantes porque fundamentam o que j est construdo no
ordenamento jurdico e na prtica social. Assim, a partir deles, deve-se decidir um hard
case sem desconsiderar outros casos passados e futuros dentro do sistema jurdico e da
prtica, ou seja, deve-se decidir com integridade.

Nesse contexto, a dimenso do ajuste surge da seguinte maneira. Em


contraposio tese hartiana a qual em novos casos no h critrios para-se decidir,
Dworkin prope que as prticas as quais j foi utilizado na comunidade normalmente
so critrios adequados e importantes. Assim, quando se est perante um caso novo no
se deve buscar, de forma abstrata, apenas os sentidos possveis em uma textura aberta e
decidir discricionariamente qual deles o melhor. Segundo Dworkin, os signos ou
textos so apenas expresses de uma determinada prtica social que j existe e no deve
ser desconsiderada em nenhum momento. Portanto, mesmo que no exista
expressamente uma resposta a uma questo jurdica especfica, essa questo est
inserida em uma prtica cultural densa, dentro da qual essa questo deve ser resolvida.
Sobre esse tema, explica Stephen Guest (2010, p. 3), dando exemplos sobre os termos
democracia, direito, igualdade e liberdade que a anlise adequada dessas
ideias deve estar ligada a prticas gerais da fala e do pensamento. (...) (Do contrrio, diz,
Dworkin, sucumbimos ao tormento semntico).

Portanto, no h um poder discricionrio (em sentido forte) para se decidir


qualquer caso jurdico. Para tanto preciso observar que s h uma resposta adequada
se for considerado o problema em um meio maior, uma prtica cultural que d sentido e
importncia a esse caso. Assim, este ajuste nada mais do que uma exigncia de
integridade, de considerao do problema em um meio maior que lhe envolva. Aps
essas observaes, considera-se o momento adequado para o nosso posicionamento.

A questo terica que envolve como ltimo fundamento o contraponto entre a


realizao ao mximo da Justia no caso concreto, ou, abrindo mo em parte da Justia,
relacionar o caso especfico com um todo sistemtico , em parte, vazia. Isso porque o
problema s pode ser resolvido dentro de um mbito principiolgico. No h motivo
para se analisar o caso especfico de forma separada do todo normativo que est ao seu
redor. Isso porque o caso s se torna importante se estiver relacionado em uma prtica
cultural circundante. Assim, no h que se considerar a oposio entre parte e todo,
tendo em vista que a parte s importante quando relacionada com o todo e o papel do
todo a dignificao das partes. Essa relao essencial entre parte e todo deve ser
considerada em todos os momentos da realizao jurdica, inclusive em seu ltimo
fundamento.

possvel perceber no Jurisprudencialismo de Castanheira Neves


(especificamente no tpico 1.1, em que foi tratado sobre o esquema metdico) um
destaque da relao entre parte e todo, em que o caso s passvel de resoluo dentro
dos limites principiolgicos do sistema. Da mesma maneira em Dworkin,
especificamente em seu conceito de Direito como integridade. Contudo, quando
Castanheira Neves critica a Tese dos direitos de Dworkin especificamente na
considerao do caso concreto em seu ltimo fundamento com o todo normativo,
considera-se que tais crticas so inadequadas.

Entende-se dessa forma tendo em vista que, ao considerar como ltimo


fundamento a realizao da justia especificamente no caso concreto, Castanheira
Neves d a entender, esmo que de forma despropositada, que h uma dicotomia, uma
separao essencial entre o sistema e o problema, entre a parte e o todo. O que um
erro. Em todos os momentos da realizao do Direito necessrio considerar ambas as
dimenses da questo metodolgica jurdica, inclusive no seu ltimo fundamento.

Desconsiderar a parte em relao ao todo no momento mais importe, em seu


ltimo fundamento, tambm pode resultar em grandes violaes dignidade humana, j
que o ser humano s atinge a amplitude de sua natureza em comunidade, em relao
com o todo. Da mesma forma, o objetivo do todo a proteo e a promoo da
dignidade das partes. Sobre isso, ensina o Raimundo Bezerra Falco (2000, p. 207):

A parte no perde sua dignidade por estar no todo. Este deve ser para ela
mais escudo do que priso. Mais oportunamente de estar bem, no bem-estar
proporcionado pelo feixe de apoios dados pelo grupo, do que ameaa de ser
esmagada por ele. Mais espao de auto-realizao do homem como indivduo
do que condensao impeditiva de que seja descoberto em sua grandeza. O
todo espao para a ascenso do indivduo humano, e no vazio para a sua
queda. A parte no se avilta nem se humilha por integrar o todo, desde que
no se permita que o todo, ao invs de servir para a sua contemplao
individual, reduza-a a simples e anmalo enchimento. Assim, desonrada, no
haveria mais parte, porm contedo, matria.

Logo, considera-se que em todos os momentos da realizao do Direito


necessrio ressaltar e considerar a relao essencial entre parte (problema) e todo
(sistema).
Por fim, importante ressaltar que no necessrio sair do mbito
jurisprudencialista para entender de tal forma a relao entre problema e sistema. Na
realidade, o que de fato ocorre que, atravs do confronto com o conceito de
integridade de Dworkin, possvel identificar uma concluso que vai de encontro com
os prprios conceitos bsicos do Jurisprudencialismo, ou seja, separar o problema do
mbito do sistema no ltimo fundamento contraditrio dentro do prprio
Jurisprudencialismo.

CONCLUSO

A partir do que foi debatido at aqui, pode-se concluir, de forma sintetizada,


que:

1. O Jurisprudencialismo de Castanheira Neves, a partir da dialeticidade entre o


sistema e o problema, busca servir como alternativa a um modelo puramente
procedimentalista ou positivista. A principal proposta buscar superar o as diferenas
entre a hermenutica e a tpica, especificamente tendendo para o lado da concretizao
prtica de princpios jurdicos previamente estabelecidos.

2. A Tese dos direitos de Ronald Dworkin tem como objetivo a construo de


uma teoria que seja vivel para a defesa dos direitos dos cidados contra uma
fundamentao utilitarista. Essa tese um modelo de avaliao da atividade judicial,
que se prope servir para um controle democrtico.

3. As crticas produzidas por Castanheira Neves Ronald Dworkin so


especificamente voltadas tese sobre o ltimo fundamento da resoluo de um caso
jurdico. Enquanto o primeiro autor defende que os critrios so voltados apenas s
necessidades do caso concreto especificamente considerado, o segundo autor defende
que o caso concreto deve ser analisado em relao integrada com outros casos
pertinentes naquela situao concreta.

4. Dentro de uma concepo do Direito como objeto cultural, em que ele deve
realizar ao mximo o seu valor fundamental (a Justia), defende-se, atravs da tese da
inafastabilidade do todo de Raimundo Bezerra Falco, que o todo integrante deve ser
levado em considerao em todos os momentos na realizao jurdica, inclusive em seu
ltimo fundamento. Portanto, no se concorda com as crticas produzidas por
Castanheira Neves a Ronald Dworkin.

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