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BOLILLA 1
Concepto: El Derecho Internacional Privado es el conjunto de los casos jusprivatistas con
elementos extranjeros y de sus soluciones, descriptos casos y soluciones por normas
inspiradas en los mtodos indirecto, analtico y sinttico judiciales y basados las
soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero (Goldschmidt).
Dimensin sociolgica: El caso es una controversia entre dos o ms personas sobre el
reparto de potencia y de impotencia, pudiendo ser la controversia actual o eventual. El caso
debe pertenecer al Derecho Privado, es decir al Derecho Civil o Comercial, el DIPr no se
ocupa del Derecho Pblico (la razn est en que slo en la rbita del Derecho Privado rige
todava el principio de la extraterritorialidad pasiva, consistente en que en un pas no se
aplica solamente el Derecho Privado propio sino igualmente, en su caso, Derecho Privado
extranjero, y en que el DIPr est indisolublemente unido al principio de la
extraterritorialidad pasiva del Derecho. Extraterritorialidad pasiva significa que a un caso
aplicamos Derecho extranjero; extraterritorialidad activa alude en cambio, al supuesto de
que aplicamos a un caso mixto excepcionalmente Derecho propio, como ocurre en el orden
pblico internacional.
El caso jusprivatista debe incluir un elemento extranjero para que surja el problema de la
aplicabilidad del Derecho propio o de un Derecho extranjero, en otras palabras, para que el
supuesto pertenezca al DIPr. El elemento extranjero puede ser personal, real o conductista.
Elemento extranjero personal: uno de los protagonistas es extranjero, ostenta una
nacionalidad extranjera o no tiene ninguna, o uno de ellos posee un domicilio extranjero.
Elemento extranjero real: el negocio jurdico recae sobre un bien situado en el extranjero o
matriculado en el extranjero.
Elemento extranjero conductista: el delito, el cuasidelito, el negocio jurdico se lleva a cabo
en el extranjero.
Como los casos, adems de elementos extranjeros, deben contener elementos argentinos,
sera lcito afirmar que nuestros casos son siempre mixtos.
Soluciones de los casos jusprivatistas con elemento extranjeros: las soluciones de los casos
jusprivatistas con elementos extranjeros pueden ser de dos tipos. Las soluciones, en efecto,
pueden inspirarse en el Derecho propio del pas en el que la controversia surge (solucin
territorialista) o elegir entre los diversos derechos en tela de juicio aquel en el que el caso
tenga su sede, su centro de gravedad (solucin extraterritorialista). Las soluciones
territorialistas pueden aceptar un territorialismo extremo u otro mitigado. Ellas pecan de
un territorialismo total si aplican el nico derecho privado del pas a cualesquiera casos que
se presenten, tengan o no elementos extranjeros. Es mitigado el territorialismo, en cambio,
si aplica a los casos jusprivatistas con elementos extranjeros un Derecho Privado especial
creado al efecto.
Dimensin normolgica: La norma se compone de dos partes, en la primera la norma
describe la situacin social que reclama un reparto (tipo legal), mientras que en la segunda
da la solucin a esa situacin social (consecuencia jurdica).
La norma puede ser general o individual. Todo caso se soluciona, finalmente, por una norma
individual.
El tipo legal de la norma jusprivatista internacional describe el caso jusprivatista con
elementos extranjeros, mientras que su consecuencia jurdica pone su solucin.
La consecuencia jurdica emplea un mtodo diferente segn que la solucin adoptada sea
la territorialita o la extraterritorialita. En el primer caso la consecuencia jurdica resuelve
inmediatamente el problema suscitado en el tipo legal (mtodo directo); en el segundo
supuesto, al contrario, la consecuencia jurdica, lejos de enfrentar el problema planteado
en el tipo legal, se contenta con indicar el Derecho que lo debe resolver (mtodo indirecto),
mtodo que segn las circunstancias a veces requiere completarse con mtodos auxiliares.
El mtodo directo: consiste en que la norma en su consecuencia jurdica, resuelve el
problema planteado en su tipo legal. El mtodo directo es el que emplean normalmente las
normas de Derecho Privado y de Derecho Pblico. Ej: norma de derecho penal. Del mtodo
directo hacen uso las soluciones territorialitas, tanto el territorialismo total como el
mitigado.
El mtodo indirecto: ante una solucin extraterritorialista siempre estn en tela de juicio
ante un caso jusprivatista con elementos extranjeros varios Derechos como posiblemente
aplicables: siendo ello as, la norma debe elegir cul de estos derechos ha de ser aplicado y
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esta eleccin es la que lleva a efecto el mtodo indirecto. Extraterritorialidad del Derecho
Privado extranjero y mtodo indirecto son por ende, anverso y reverso de la misma moneda
y ambos nacen en la misma ocasin en 1228 en la Glosa de Acursio al sugerir aquel jurista
que el juez de Mdena hubiese de aplicar al demandado bolos el derecho de Bolonia.
El mtodo indirecto es unvoco con miras a casos relativamente internacionales, mientras
que resulta multvoco con respecto a casos absolutamente internacionales.
Los casos pueden dividirse en absolutamente nacionales, relativamente y absolutamente
internacionales.
Un caso es absolutamente nacional si todos sus elementos en el momento crtico se
vinculan a un solo pas.
El caso relativamente internacional es aquel que nace como absolutamente nacional pero
que por una circunstancia sobrevenida recibe el tinte internacional. Ej: nulidad de un
matrimonio celebrado en Espaa por personas espaolas con domicilio en Espaa pero
viviendo en esta fecha de la deduccin de la demanda el matrimonio en la Argentina.
Tambin en estos casos relativamente internacionales es obvio que el derecho aplicable a
la validez o nulidad del matrimonio debe ser el derecho espaol, en razn de que slo este
pudo ser tenido en cuenta por los cnyuges al celebrar el matrimonio.
El caso absolutamente internacional es aquel que ya en su gnesis muestra diversos
elementos nacionales; ejemplo: controversia sobre validez o nulidad de un matrimonio
celebrado en Roma entre un francs y una espaola domiciliados en aquel momento el
primero en Inglaterra y la segunda en Alemania, plantendose el juicio en la Argentina
donde en este momento poseen su domicilio conyugal. En este supuesto el mtodo
indirecto sigue en pie pero no arroja una solucin unvoca, en razn de que no menos que
seis diversos Derechos reclaman su intervencin.
La multivocidad del mtodo indirecto en los casos absolutamente internacionales reclama
la presencia de un mtodo auxiliar que es el mtodo analtico. El mtodo analtico, para
dirimir las pretensiones de varios Derechos sobre una sola controversia, la despedaza
mediante su anlisis sometiendo a cada uno de los derechos cuya intervencin se estima
legtima, uno de los elementos de la controversia en los que su anlisis la descompone.
El anlisis de la controversia se lleva a cabo utilizando analgicamente las categoras
analticas del Derecho Civil; por esta razn, el mtodo analtico en el DIPr es un mtodo
analtico-analgico. En Derecho Civil se emplea un mtodo analtico, por ejemplo si se desea
saber si un contrato es vlido o nulo, el civilista no echa sobre el caso una mirada sinttica,
sino que analiza la validez del contrato desde el punto de vista de la capacidad del derecho
y del hecho de las partes, la forma del contrato, etc. Este mismo mtodo analtico es
traslado analgicamente al DIPr y as se somete la capacidad de las partes a un Derecho, la
forma del negocio a otro, y la validez intrnseca tal vez a un tercer derecho. El mtodo
analtico-analgico busca la solucin del caso y es por consiguiente un mtodo constitutivo,
como tal, se dirige en primer trmino al legislador y slo derivadamente al juez.
El mtodo analtico en el Derecho Privado funciona bien siempre que el legislador controle
el anlisis por la pertinente sntesis. Anlisis y sntesis se contrabalancean. Al trasladar
analgicamente el mtodo analtico al DIPr desaparece la sntesis del legislador que era la
correccin del anlisis por la sencilla razn de que ningn legislador nacional ni
internacional puede prever las incoherencias en las cuales el mtodo analtico lo puede
enredar. El mtodo analtico sale del control y produce un efecto desintegrador.
Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer mtodo que debe suministrar la sntesis,
pero esta sntesis en el DIPr no la puede brindar el legislador sino que la debe proporcionar
el juez a posteriori. Por ello se habla del mtodo sinttico-judicial.
El mtodo sinttico judicial busca una solucin del caso, por ello es un mtodo constitutivo
y como la solucin que busca es material, se trata de un mtodo constitutivo-material.
Dimensin dikelgica:
Los casos pertenecen, segn diversos elementos que los componen, a un pas o a otro, o a
varios a la vez. En otras palabras, hay que distinguir entre casos o elementos de casos
propios, y casos o elementos d casos extranjeros, y con miras a estos ltimos respetar el
Derecho del pas al que ellos pertenecen. La justicia exige, por ende, el respeto al carcter
extranjero de un caso.
En primer lugar, es necesario distinguir entre casos propios y casos extranjeros. A este
efecto, cada pas debe indicar qu elementos de un caso se estiman como decisivos desde
el indicado ngulo visual. Hay que mencionar la controversia sobre si la nacionalidad o la
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extranjera del caso depende de la nacionalidad o del domicilio de los protagonistas. Ej: En
Alemania se considera una herencia como alemana si el causante era alemn, aunque su
ltimo domicilio y los bienes estuviesen en el extranjero; en la Argentina es lo contrario, si
el causante muere con el ltimo domicilio en la Repblica, la herencia es argentina, aunque
el causante tenga una nacionalidad extranjera, al contrario si alguien muere con el ltimo
domicilio en el extranjero la herencia se somete al derecho extranjero.
En segundo lugar, una vez que hayamos caracterizado a un caso o uno de sus elementos
como extranjero, es preciso darle el tratamiento que en justicia corresponde. Este
tratamiento debe basarse en el respeto al elemento extranjero; y el respeto a su vez
consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente haran con l en el pas al que
pertenece. Y ese respeto lo tributamos a travs de la aplicacin del derecho privado
extranjero.
Vemos por consiguiente, que la justicia rechaza las soluciones territorialistas con su
traduccin normativa del mtodo directo, y que legitima las soluciones extraterritoriales
con su secuela normativa del mtodo indirecto. El territorialismo total es totalmente injusto
al no distinguir entre casos propios y casos extranjeros mientras que el territorialismo
mitigado es moderadamente injusto en cuanto lleva a cabo la distincin mencionada y trata
los casos extranjeros con cierto respeto, pero este respeto es indiscriminado en cuanto slo
tiene en consideracin la extranjera del caso sin matizarla segn su procedencia poltica.
LA CIENCIA DEL DIPr: como el DIPr posee una estructura trialista, su captacin cientfica
tiene que reflejarla y habr pues de describir cada problema jusprivatista internacional de
modo trialista. Para que las descripciones de problemas formen una ciencia, ellas deben
formar un sistema. El sistema es el producto de un mtodo que indica cmo deben
ordenarse los problemas al hilo de un determinado criterio.
Como la ciencia capta la realidad de manera lgica y neutral, y como la captacin lgica y
neutral de la realidad jurdica se lleva a cabo por medio de la norma, el mtodo
sistematizador de la ciencia del DIPr ha de partir de la norma jusprivatista internacional. He
aqu lo que se llama la concepcin normolgica de la ciencia del DIPr, la cual consiste en
hacer del anlisis de la estructura de la norma jusprivatista internacional el punto de partida
de la ciencia del DIPr.
El anlisis de las normas jusprivatistas internacionales nos hace ver normas individuales
como sentencias que resuelven problemas de DIPr, normas generales como las que se
hallan en los textos legales y por ltimo una norma generalsima obra de la abstraccin
cientfica y que sistematiza los problemas que sin excepcin pueden surgir tanto en las
normas generales como en las individuales. Con miras a estos tres tipos de normas, la
ciencia del DIPr se estructura en dos partes: una Parte General y otra Especial. La parte
general se dedica al estudio de la norma generalsima, mientras que la Parte Especial est
consagrada a la descripcin de las normas generales e individuales.
AUTONOMA DEL DIPr Y DE SU CIENCIA: El DIPr disfruta en la Argentina de autonoma
acadmica. Ello significa que en todos los planes de estudio, tanto de las universidades
nacionales y provinciales, como de las privadas, DIPr constituye una asignatura
independiente que se halla al final de la carrera.
En la Argentina no existe, en cambio, autonoma legislativa. Las disposiciones referentes al
DIPr se hallan dispersas en el Cdigo Civil y tambin en leyes complementarias como la Ley
Matrimonial, el decreto-ley referente a cheques, etc.
Un corolario de la falta de autonoma legislativa es la ausencia de la autonoma literaria. En
efecto, civilistas y comercialistas, al tropezar en sus trabajos sobre Derecho Civil y Comercial
con disposiciones referentes al DIPr, las incluyen en la rbita de sus intereses, de suerte tal
que al lado de libros exclusivamente dedicados al DIPr, nos encontramos con numerosos
pasajes pertinentes dentro de la literatura jusprivatista. Los trabajos de civilistas y
comercialistas pueden, por cierto, constituir una valiosa colaboracin para los especialistas
del DIPr, si aqullos tuviesen en cuenta la Parte General de nuestra disciplina.
Tampoco podemos vanagloriarnos de una autonoma judicial. Los mismos jueces en lo Civil
y Comercial, exclusivamente preocupados de casos internos y volcados sobre su derecho
nacional, deben de repente hacerse cargo de supuestos internacionales y enfrentar los
problemas del derecho comparado.
DIMENSIN SOCIOLGICA: hay muchos casos jusprivatistas en la Argentina con elementos
extranjeros pero son poqusimos los que son tratados con respeto al derecho extranjero.
Los jueces, en todos los pases del mundo, estn dominados por el afn invencible de
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someter todos los casos exclusivamente al derecho propio; este afn se basa sobre todo en
el temor de equivocarse en la aplicacin del derecho extranjero. As, la jurisprudencia en la
Argentina en materia de DIPr pueden interpretarse como un conjunto de incesantes
variaciones de un solo tema: evitar la aplicacin del Derecho extranjero. Los jueces en la
Argentina siempre encuentran la opinin de algn civilista o de un comercialista de fuste
que defiende una solucin territorialista.
Dimensin dikelgica: necesitamos autonoma legislativa y autonoma judicial. Mientras
que el DIPr no disponga de su propia ley, vive como un pueblo nmade sin territorio donde
asentarse. Por otro lado, cualquier ley quedara letra muerta si no fuese aplicada por jueces
especializados en el DIPr y el derecho comparado.
NOMBRE DE LA DISCIPLINA: en el ordenamiento normativo argentino ninguna norma
bautiza nuestra materia con un nombre especfico. Usualmente se denomina Derecho
Internacional Privado, pero este nombre es ambiguo. Lo que realmente importa es que se
sepa lo que dicho nombre significa: Derecho de la extraterritorialidad del Derecho privado
extranjero.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:
Hay que distinguir entre las fuentes reales y las fuentes de conocimiento de las normas.
Quien consulta las fuentes reales adquiere un conocimiento directo de ellas, mientras que
quien liba en las segundas, no obtiene sino un conocimiento derivado. Las normas describen
los repartos.
Las fuentes reales de las normas se hallan irremediablemente en los mismos repartos. Lo
que pasa es que algunas veces la descripcin no est hecha, y debe desprenderse, por ende,
del reparto en la misma oportunidad en que la necesitamos, se habla en este supuesto de
fuentes materiales. En otros casos, la autodescripcin que de los repartos hacen los
propios repartidores, se halla preestablecida, y es por consiguiente utilizable para quien
busca la norma, en esta hiptesis se habla de fuentes formales.
Tradicionalmente se indican como fuentes de constancia de las normas la ley y la
costumbre. La bsqueda de la fuente es de importancia decisiva en la solucin de cualquier
caso, ya que una norma por muy aplicable que parezca a un caso, no lo es si no se encuentra
en una fuente aplicable.
Fuentes reales de las normas de DIPr:
Fuentes reales-formales:
Las convenciones internacionales. En cuanto a tratados, hay que destacar los convenios de
Montevideo cuyo antecedente histrico se halla en el Congreso de Lima de 1879, que
elabor convenciones basadas en el principio de la nacionalidad que nunca fueron
ratificadas. Desde 1888 hasta 1889 se elaboraron en Montevideo ocho convenios y un
protocolo adicional. Estos tratados unifican el DIPr. Convenios fundamentales referentes al
Derecho Civil, al Derecho Comercial, Derecho Penal y al Derecho Procesal, propiedades
especiales, propiedad literaria y artstica, patentes de invencin, marcas de comercio y de
fbrica. Firmaron el convenio Paraguay, Peru, Uruguay, Argentina (1894) y Bolivia. Los
tratados de Montevideo son tratados comunes y no constituyen tratados universales. Ello
significa que los mencionados tratados no slo se aplican exclusivamente por los pases para
los que rigen sino que tambin slo se aplican a casos procedentes de pases en los que
rigen; si los tratados, en cambio, fuesen universales, si bien evidentemente tambin slo
seran aplicados por los pases para los que rigen, hallaran aplicacin a cualesquiera casos
cualquiera fuera el pas del que procediesen. Ej: el tratado de Montevideo sobre Derecho
Civil se aplica, por ejemplo, en la Argentina a la separacin de un matrimonio celebrado en
Bolivia, pero no a la de un matrimonio celebrado en Francia. Si el tratado en cambio fuese
universal, tambin habra que aplicarlo al ltimo supuesto.
El 31 de marzo de 1963 la Argentina ratific el convenio sobre el ejercicio de profesiones
liberales. La ley paraguaya de 1950 autoriz la ratificacin de los siguientes tratados de
Montevideo 1939/40 sobre propiedad intelectual, ejercicio de profesiones liberales,
tratados de derecho comercial terrestre y de navegacin comercial internacional, tratado
de derecho procesal internacional y protocolo adicional.
La OEA interviene desde hace algunos aos de manera decisiva en el progreso del DIPr,
merecen mencionarse dos Conferencias Especializadas de DIPr que tuvieron lugar en
Panam y Montevideo, suscribindose varios convenios.
Normas jusprivatistas internacionales internas: el DIPr argentino interno se halla
principalmente en el Cdigo Civil. Luego hay que tener en cuenta un nmero de leyes de
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contienen disposiciones del DIPr sobre propiedad intelectual, sobre marcas y nombres
comerciales, sobre patentes, decreto-ley sobre cheques, decreto-ley sobre letras de
cambio, Cdigo Aeronutico, ley de sociedades comerciales, ley de navegacin, la LCT, entre
otras.
Fuentes reales-materiales:
Derecho Internacional Pblico Consuetudinario: podran haber normas pertenecientes al
DIPblico consuetudinario y reguladoras de problemas de DIPr pero es difcil de hecho que
existan puesto que su existencia no slo supone que una determinada norma sea admitida
en casi todos los derechos civilizados sino que adems, hara falta que su inadmisin fuese
considerada por la comunidad internacional como una infraccin del DIPblico.
Derecho Consuetudinario Interno: el derecho consuetudinario interno tiene muchas
formas de manifestarse. Sus principales modos de exteriorizacin son la prctica estatal y
opiniones solventes. La prctica estatal posee su manifestacin ms importante en la
jurisprudencia sobre todo de la CSJN, igualmente pocas sentencias de la Corte abordan
problemas de DIPr ya que ellos han de canalizarse por la estrechsima va del recurso
extraordinario de apelacin. Ms frecuentes son las sentencias de los tribunales inferiores,
que si plasman en fallos plenarios de las cmaras, vinculan a los tribunales inferiores y a las
salas de las mismas cmaras. La prctica estatal comprende igualmente la actividad de las
autoridades administrativas, sobre todo las resoluciones de los directores de los registros
del estado civil, especialmente en materia matrimonial, las disposiciones de la Polica
Federal al expedir pasaportes, etc. La prctica estatal tambin abarca los tratados
ratificados por el pas fuera del mbito de su aplicacin obligatoria principalmente en casos
de lagunas del DIPr.
Las opiniones solventes abarcan resoluciones de instituciones cientficas (opiniones
colectivas) y los pareceres expresados por los tcnicos en la materia. Los pareceres de los
tcnicos aparecen, pues, en este lugar como elemento de las fuentes reales y materiales
del DIPr y luego adems como fuentes de conocimiento; esta su doble funcin se debe a la
continua invasin de la ciencia en el mundo jurdico; las fuentes del conocimiento del
mundo jurdico se transforman en fuentes reales de l. Tampoco se deben olvidar las
enseanzas del Derecho comparado.
Los tratados de Montevideo merecen un aplauso entusiasmado, constituan con cuarenta
aos de antelacin la primera codificacin internacional del DIPr ya que nadie se atreva a
entrar en competencia con ellos hasta que en1928 se acept el Cdigo Bustamante.
El Cdigo Civil es defectuoso en la reglamentacin de los problemas del DIPr.
AMBITO ESPACIAL DEL DIPr: por un lado es menester averiguar quines aplican el DIPr
argentino, mientras que, por el otro, es preciso saber dnde deben realizarse los casos a los
cuales el DIPr se aplica. Pueden denominarse ambas dimensiones espaciales, por razones
obvias en mbito espacial activo y pasivo del DIPr argentino.
Ambito espacial activo: las normas del DIPr argentino son aplicadas por las autoridades
argentinas. Los jueces, los funcionarios administrativos, los escribanos de la Repblica
aplican el propio DIPr. Lo aplican dentro del pas pero en la medida en que actan
oficialmente fuera del pas, como lo hacen los agentes diplomticos, tambin acuden al DIPr
argentino en el extranjero.
En cuanto el DIPr argentino es de naturaleza convencional lo aplican en sus pases
respectivos las autoridades locales pertenecientes a Estados ratificados o adheridos. En este
supuesto, las autoridades extranjeras no aplican el DIPr por ser argentino, sino porque lo
consideran como propio, ya que, en efecto, el DIPr. Convencional es comn en todos los
pases en donde el tratado tiene vigencia. Las autoridades extranjeras pueden recurrir al
DIPr argentino por lo dems, tanto en sus territorios respectivos, como tratndose de
agentes diplomticos fuera de ellos.
Las normas referentes al mbito espacial activo del DIPr no han sido legisladas. Pero ellas
pueden estimarse parte del Derecho consuetudinario, ya que en todos los pases y tambin
en la Argentina, proceden tribunales y autoridades administrativas de la manera indicada.
Las jurisprudencias y prcticas administrativas dan al DIPr el mbito espacial activo
descripto ms arriba.
Ambito espacial pasivo: El DIPr interno se aplica a cuantos casos lleguen al conocimiento de
competentes autoridades argentinas, con tal que no resulte aplicable el conjunto de los
tratados de Montevideo. Esta norma sobre el mbito espacial pasivo del DIPr argentino
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tiene carcter de derecho consuetudinario y la aplican nicamente tribunales y autoridades
administrativas.
Si un caso llega al conocimiento de nuestras autoridades y ellas resultan competentes para
entrar en el examen de fondo, debe haber siempre un contacto procesal con la Argentina.
Para que resulten aplicables los tratados de Montevideo al caso planteado, es necesario
que el caso adems del contacto procesal con la Argentina, tenga contacto con cualquiera
de los restantes pases vinculados por los tratados.Ej: un contrato celebrado en Madrid y se
debe cumplir en Montevideo, el juez argentino en cuya jurisdiccin el demandado posee su
domicilio, debe aplicar el tratado de Montevideo.
LA DIMENSIN TEMPORAL DEL DIPr: problema de saber cundo empieza, y cundo termina
un conjunto de normas de DIPr (mbito temporal activo) y cundo deben haberse
producido los casos para que les sea aplicable un determinado conjunto de normas del DIPr
(mbito temporal pasivo).
mbito temporal activo: las normas jusprivatistas internacionales convencionales entran en
vigor y cesan en su vigencia en virtud de las reglas generales sobre este tema. Por
consiguiente, su entrada en vigencia depende de la ratificacin de parte de la Argentina y
en tratados bilaterales, de la ratificacin del otro pas, y en tratados multilaterales, del
hecho de que el nmero mnimo de ratificaciones previsto al efecto en el tratado se haya
llevado a cabo. Mientras que el cese de la vigencia de la norma convencional se produce o
por denuncia del tratado o por el transcurso del tiempo establecido al efecto en el mismo
convenio.
Las normas jusprivatistas internacionales legales entran en vigencia despus de su
publicacin y desde el da que determinen, si no designan tiempo, sern obligatorias
despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial. El tiempo que transcurre
entre la fecha de la publicacin y la de la entrada en vigor se llama la vacancia de la ley.
La ley puede indicar la fecha de su cese de vigencia (ley temporal). Caso contrario, la ley
cesa cuando sea derogada. La derogacin puede ser expresa o tcita.
mbito temporal pasivo: puede ser que el caso permanezca y la norma del DIPr cambie; y
puede ocurrir a la inversa, que las normas se mantengan inalteradas, mientras que el caso
deambule de una a otra. En este lugar nos ocupamos slo del primero supuesto. El
problema del mbito temporal pasivo no ha sido tratado por la obra de Montevideo.
Con respecto a nuestro problema dentro del DIPr interno, hay que traer el art. 3 CC que
declara que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efectos
retroactivos, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. El C.C. adopta por
un lado, el principio de la irretroactividad de la nueva ley y acoge por el otro, la doctrina de
la aplicacin inmediata de la ley nueva.
No es posible averiguar si las disposiciones del C.C. se aplican directa o analgicamente al
mbito temporal pasivo de las normas de DIPr. En la Argentina se produjeron varias
sucesiones temporales de normas de DIPr.
HISTORIA DEL DIPr: la historia humana trata del desarrollo de las conductas en el tiempo.
Cualquier ente ideal se sociologiza en algn momento, y entonces participa de la
historicidad de la dimensin social.
Historia del concepto DIPr: ya en la antigedad se daban casos jusprivatistas con elementos
extranjeros con cierta frecuencia. En el mundo griego pese a la igualdad fundamental entre
los diferentes derechos griegos, no faltaban discrepancias de carcter secundario. A veces,
las ciudades griegas celebraban entre s convenios de ayuda judicial que determinaban los
jueces que iban a ser competentes para litigios entre ciudadanos de las diferentes ciudades.
Estos convenios contenan excepcionalmente normas especiales de Derecho Privado
Internacional.
En la poca helenista se abandonan estas posibilidades, cada grupo de poblacin es juzgado
por sus tribunales y en virtud de su derecho, en cuanto a los griegos empieza a formarse el
Derecho Civil Griego Comn, un ius gentium griego. Durante el imperio romano se aade y
se sobrepone el ius gentium romano que se aplicaba de consuno a romanos y peregrinos
pero que no logra desplazar el ius gentium griego.
En la Edad Media a partir de la Glosa de Acursio en 1228 marca definitivamente el camino
a tomar: el del reconocimiento de la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero.
Pero solo en la Edad Moderna cae este reconocimiento en un mundo compuesto de pases
independientes y recprocamente respetuosos de su independencia. All se transforma el
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Derecho Interregional Privado de Acursio en el Derecho Internacional Privado de Savigny.
Simultneamente se multiplican las relaciones internacionales de una manera inaudita, de
suerte tal que la importancia prctica del DIPr crece lustro a lustro.
HISTORIA DEL MTODO INDIRECTO: La historia del mtodo indirecto empieza en el siglo XIII
con la Glosa de Acursio que redacta al primer ttulo del primer libro del Codex el cual
contiene una Constitucin de los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio,
denominada segn sus primeras palabras Cunctos populos. La Constitucin somete a los
pueblos gobernados por la clemente autoridad del Emperador a la Religin Catlica; la
Glosa de Acursio en cambio, impone a los tribunales de Mdena el deber de aplicar, en
ciertos casos, el Derecho de Bolonia. La glosa aade el principio de la extraterritorialidad
mientras la Constitucin trata de los lmites espaciales del Derecho.
HISTORIA DEL MTODO ANALTICO: Los posglosadores italianos de los siglos XIX y XV
establecen sistemas autrquicos que son aceptados por la Escuela Francesa (tanto la del
siglo XVI como la del siglo XVIII) y por la Escuela Holandesa (siglo XVII). Entre los estatutos
(regla jurdica de las ciudades) se distinguen los que hacen referencia a cosas (estatutos
reales) y aquellas que enfocan a las personas (estatutos personales). Las primeras son
territoriales y las segundas extraterritoriales.
Un nuevo sistema autrquico se debe a la Escuela Italiana del siglo XIX con su tricotoma de
leyes necesarias (las de nacionalidad del individuo), voluntarias (autonoma de las partes) y
de orden pblico.
La Escuela alemana del siglo XIX (Savigny) crea, un mtodo analtico basado en la analoga
con el Derecho Privado. Se trasladan del Derecho Privado al DIPr las categoras de capacidad
jurdica, capacidad de hecho, forma del negocio, requisitos de validez intrnseca, efectos,
matrimonio, patria potestad, filiacin, curatela, etc. La dicotoma de estatutos reales y
personales es reemplazada por la inagotable riqueza del tres veces milenario arsenal de los
conceptos del Derecho Privado.
HISTORIA DEL MTODO SINTTICO-JUDICIAL: empieza a mitad del siglo pasado como
consecuencia de la multiplicacin de normas de colisin legisladas a causa de la victoria del
positivismo jurdico. Desde entonces, abundan los casos en los que la yuxtaposicin de
fragmentos de diversos derechos, invocados por las diferentes normas del DIPr, provoca
una solucin evidentemente incoherente o inclusive injusta.
Historia de su dimensin dikelgica: en la Alta Edad Media en el seno de la Escuela Italiana
reinaba el cosmopolitismo jurdico. Los problemas del DIPr se planteaban slo dentro del
Sacro Imperio Romano de la Nacin Alemana, ya que respecto del Islam haba una guerra
perpetua, otra fra, otra caliente. Dentro del Sacro Imperio se daba como base comn, la
religin catlica, la monarqua y el feudalismo y los problemas del DIPr tomaban cariz de
Derecho Interregional.
El siglo XVI significa una nueva era. En l nace el Estado moderno. La Escuela francesa al
predicar la realidad de los estatutos, propugna un principio nuevo, precisamente, a fin de
luchar a favor de algo antiguo. Se proclama la estricta territorialidad de todo Derecho, es
decir se proclama que todos los estatutos son reales.
La llamada Escuela Holandesa y Flamenca lleva el chauvinismo jurdico a su ltima
expresin. Sus races polticas fincan en el vehemente deseo de independencia poltica
nacido a causa de una larga ocupacin extranjera. Burgundus proclama la territorialidad de
las leyes, excepto las referentes al estado y la capacidad. Rodenburg explica la
extraterritorialidad de la ley referente al estado y la capacidad con una mera necesidad de
hecho. Huber reduce finalmente los principios de la escuela a tres axiomas: 1) Las leyes de
cada Estado rigen en los lmites del Estado y todos sus sbditos pero ms all no tienen
fuerza alguna; 2) deben considerarse sbditos del Estado cuantos se hallen dentro de los
lmites del territorio, permanezcan en l transitoria o definitivamente.
Savigny Escuela francesa siglo XVIII proclama la doctrina de la comunidad internacional, en
primer lugar, que los pases no se enfrentan en un estado de naturaleza, siendo cada uno
un lobo para el otro, sino que conviven en una comunidad internacional, y que una de las
obligaciones comunitarias impuesta por la justicia es el respeto ante la extranjera del caso
consistente en someterlo al derecho extranjero.
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BOLILLA 2
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A- Norma jusprivatista internacional (norma de colisin) como norma indirecta:
Estructura de la norma de colisin: la norma de colisin, como cualquier norma jurdica,
comprende un tipo legal y una consecuencia jurdica y ambas partes, a su vez, se
descomponen en caractersticas positivas y negativas. El tipo legal describe la situacin
social a reglamentar, conteniendo la consecuencia jurdica su reglamentacin.
Ejemplo de una norma: Siempre que se trate de un problema sucesorio de un causante con
determinado ltimo domicilio poseyendo el caso elementos extranjeros (caractersticas
positivas del tipo legal), y el causante no hubiere escogido el ltimo domicilio para burlar
las leyes coactivas del pas en que realmente se encontraba domiciliado (caracterstica
negativa del tipo legal), se aplica el derecho del ltimo domicilio del causante
(caractersticas positivas de la consecuencia jurdica), con tal que ste no infrinja la moral y
las buenas costumbres de la Repblica (caracterstica negativa de la consecuencia jurdica).
Las caractersticas positivas del tipo legal describen un aspecto (mtodo analtico) de un
caso jusprivatista con elementos extranjeros y ellas se llaman positivas porque su existencia
es necesaria para que la norma se aplique. Las caractersticas negativas del tipo legal
contemplan el llamado fraude a la ley, y se denomina negativa por ser imprescindible la
inexistencia del fraude para que la norma pueda actuar normalmente.
Funcin de la norma de colisin: el DIPr tiene por objeto solucionar los casos jusprivatistas
con elementos extranjeros. Su funcin es, por consiguiente, igual a la del derecho privado,
que tambin tiene por objeto brindar las soluciones a los casos jusprivatistas en general. El
DIPr es un Derecho Privado Especial que contempla los casos con elementos extranjeros.
De ah se infiere que el problema planteado en el tipo legal de cada una de las normas del
DIPr, es igual a cualquiera de los problemas suscitados en los tipos legales de las normas
de Derecho Privado interno, con la diferencia, claro est, de que los problemas de las
normas del DIPr siempre contienen elementos extranjeros enfocando casos relativamente
o absolutamente internacionales. Ello significa, que por ejemplo, la norma jusprivatista
internacional sobre sucesiones, al igual que el derecho privado interno, pregunta por
quines heredan y cunto les corresponde, lo mismo pasa en cuanto a normas sobre
matrimonio. Al contrario, la consecuencia jurdica de la norma del DIPr, a evidente
disimilitud de la norma de Derecho privado interno, resulta indirecta y no directa, puesto
que la primera no da la solucin solicitada, sino que se contenta con indicar qu Derecho
la va a ofrecer. La norma del DIPr es pues, una norma indirecta. Ello es la consecuencia del
empleo del mtodo indirecto.
Sera por consiguiente, lcito afirmar que sostenemos una concepcin jusprivatista de la
norma de colisin por atribuirle como funcin la de solucionar el caso jusprivatista o un
aspecto del caso. A pesar de ello, rechazamos las soluciones jusprivatistas directas de los
casos con elementos extranjeros o porque no respetan el elemento extranjero, ignoran la
extranjera del elemento, sea que slo tengan en consideracin la extranjera como tal sin
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distinguir entre elemento ingls, francs, ruso, etc. O porque al unificar totalmente el
Derecho Privado eliminan el problema del DIPr en lugar de resolverlo.
Los tipos legales de las normas indirectas pueden enfocar el efecto jurdico de una
institucin (por ejemplo, los efectos personales del matrimonio o los efectos de su nulidad)
o las condiciones para que se produzcan tales efectos (por ejemplo, la capacidad de
derecho y la de obrar, la forma del negocio jurdico) o tanto los efectos como sus
condiciones (por ejemplo, incluir en un solo tipo legal la capacidad de delinquir y los
requisitos y efectos del delito, o los requisitos de la validez intrnseca del contrato y sus
efectos).
Todos los problemas del DIPr se relacionan con la norma problemtica. No obstante, el
establecimiento de la categora de norma cierta tiene por fin recordar que inclusive en
los casos puramente nacionales el camino lgico a la aplicacin del Derecho nacional va a
travs de una norma indirecta.
Urge saber si al caso es aplicable la obra de Montevideo, si la orden de pago constituye una
letra de cambio, cada declaracin cambiaria se regira por el derecho del pas en el cual la
declaracin haya sido emitida. Por lo tanto, la validez de la emisin de la orden de pago se
regira por el derecho uruguayo, mientras que sobre la validez y los efectos de los endosos
imperara el derecho argentino. Como ambos actos han tenido lugar en pases ratificantes
del Tratado, el mismo resultara, sin duda alguna aplicable.
Todo cambiara si creyramos que la orden de pago constituye un cheque. En este supuesto,
parece que habramos de acudir a la ley del Estado en que el cheque debe pagarse, y tal ley
sera la de Nueva York, por lo que el tratado de Montevideo no podra aplicarse. Queda
pues entonces el problema de saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un
Banco de Nueva York es una letra de cambio o si es un cheque. Y con anterioridad a eso hay
que saber cul es el Derecho Comercial que nos suministrar las definiciones de los
trminos letra de cambio y cheque empleados en las normas indirectas. La sentencia
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finalmente, califica la orden, segn el Derecho Comercial Uruguayo, como letra, y llega as,
al principio de la autonoma y aplica, a fin de cuentas, a los endosos el Derecho Argentino.
Dentro del DIPr interno el descubridor del problema de las calificaciones, Etienne Bartin,
sostiene que las definiciones de los trminos de la norma indirecta deben desprenderse del
Derecho Privado del juez que conoce del litigio. Una vez definidos los trminos de esta
manera, se aplicar el derecho privado que corresponde a aquellos problemas que segn la
definicin encuadran en el tipo legal.
La teora de la lex civilis fori distingue entre Derecho que define y Derecho que reglamenta,
a semejanza como el congreso es competente para legislar y el presidente para reglamentar
la ley, lo que parece insatisfactorio.
La insatisfaccin acerca de la teora de la lex civilis fori origin una segunda teora
denominada de la lex civilis causae. Su idea consiste en fusionar el Derecho Definidor con
el Derecho Reglamentario. A este efecto, la doctrina distingue entre la definicin de los
puntos de conexin y la de los trminos contenidos en el tipo legal.
La teora de la lex civilis causae tambin tena dificultades, ellas se deban al mtodo
analtico analgico y a su efecto desintegrador en la rbita del DIPr. Si todos los trminos
de todas las normas indirectas se interpretan en virtud de un nico Derecho Privado, el del
juez (lex civilis fori), la sntesis que el legislador del Derecho privado del juez realiz a fin de
contrabalancear el anlisis que previamente llev a cabo, impide la desintegracin de las
normas indirectas. Si en cambio, los tipos legales de las normas indirectas se interpretan
segn Derecho Privados diversos, pueden producirse tanto superposiciones como lagunas
entre los diferentes fragmentos de Derechos Privados.
La insatisfaccin sobre los ocasionales fallos de la tesis de la calificacin segn la lex civilis
causae dio lugar a una tercera doctrina. sta proclama la necesidad de que las normas
indirectas tengan sus propias definiciones y que stas se elaboren sobre la base del Derecho
Privado Comparado. El autor de esta doctrina es Ernst Rabel y su nombre es el de doctrina
autrquica de las calificaciones. La doctrina autrquica tampoco escapa a las crticas. En
primer lugar, echa sobre los hombros de los jueces un pesado fardo al obligarlos a obtener
definiciones de los trminos empleados en las normas indirectas con ayuda del Derecho
Privado Comparado. En segundo lugar, el plebiscito del Derecho Comparado algunas veces
arroja un resultado unvoco, empero en otras hiptesis termina en un empate. A nosotros
nos parece que lo procedente consiste en seguir la doctrina de las calificaciones segn la
lex cilivis causae y acudir en los casos de desintegracin al mtodo sinttico judicial.
C- Aspecto positivo del tipo legal: El tipo legal contiene la descripcin de los hechos cuya
reglamentacin describe la consecuencia jurdica de la norma. Por consiguiente, la
descripcin del tipo legal debe contener cuantos hechos tienen inters para la norma de
marras.
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La cuestin previa es una restriccin de tipo legal y seala Goldsdchmith que el problema
principal lo forma el objeto de las pretensiones de las partes pero resultan previos los
obstculos, los impedimentos, que estn conectados con el objeto de la pretensin y que
requieren una solucin previa.
Ejemplo: una mujer con 3 hijos realiza un testamento en Francia, 1 de los hijos es adoptado
y no quiere darle lo mismo que a los otros 2. Previamente hay que ver si la adopcin es
vlida o no y en qu medida: si es plena o simple (ya que en el caso de la plena se le otorga
al adoptado los mismos derechos que los hijos de sangre, por lo que no podra
desheredarlo).
Caso Grimaldi Migul: El causante, nacido y domiciliado en Italia adopta una joven en Italia
tambin italiana, luego fallece y queda como nica heredera su hija adoptiva. Grimaldi deja
en la Argentina inmuebles y una cuenta corriente. El juez de primera instancia declara nula
la adopcin por ser contraria al orden pblico argentino que en aquella poca no la
reconoca. Pero luego la Cmara, aplica a la adopcin el derecho italiano que s consideraba
vlida y compatible con el orden pblico, que a la fecha de la sentencia ya contemplaba la
adopcin. Luego se somete al mismo tribunal la sucesin de los inmuebles situados en la
Argentina (que se le niega vocacin sucesoria por el art. 10 CC. Que se basa en la soberana
territorial) pero s pudiendo heredar dicha cuenta corriente. La Cmara distingue entre la
validez de la adopcin (cuestin previa) que se rige conforme el Derecho Italiano y la
vocacin sucesoria de la hija adoptiva que se regula en virtud del Derecho Argentino, el cual
no enumeraba al hijo adoptivo entre los herederos ab intestato.
Si, por ejemplo, en el marco de los tratados de Montevideo un acreedor entabla demanda
contra el fiador de su deudor, la validez del contrato principal es lgicamente cuestin
previa de la validez de la fianza.
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Las teoras de la jerarquizacin acogen como justo el criterio real. La eleccin del criterio
real est justificada, puesto que la idea directriz de las teoras de la jerarquizacin consiste
en que se d al caso igual solucin que la que le dara el juez que resuelve sobre la
controversia; y esta idea es acertada, aunque solo puede ser admitida dentro del mtodo
analtico.
En realidad las teoras de la jerarquizacin son injustas. Es cierto que si nuestro legislador
nos manda aplicar Derecho extranjero, quiere que imitemos la probable sentencia del juez
extranjero; pero no lo es menos que nuestra sumisin al Derecho extranjero solo opera
dentro del marco del tipo legal, y que el tipo legal se inspira en el mtodo analtico. Las
teoras de la jerarquizacin descuidan el mtodo analtico, el cual, sin embargo, es
dikeologicamente requerido en los casos absolutamente internacionales. Hay que
rechazar, pues, las teoras de la jerarquizacin en sus dos formas, con supremaca del
Derecho Privado y con supremaca del DIPr, como violatorias del mtodo analtico-
analgico, cuyas posibles fallas, como siempre, solo pueden remediarse por el mtodo
sinttico judicial, pero no por un mtodo sinttico-legislativo. La razn est en que no es
posible conjugarlas de antemano y de modo genrico, sino solo en el caso concreto cuando
se presentan.
Teora de la equivalencia:
D Aspecto negativo del tipo legal, El fraude a la ley: Es imprescindible que no haya fraude
a la ley para el desencadenamiento de la consecuencia jurdica. El art. 12 C.C. deca que el
acto respecto el cual se invoque el amparo del texto legal que persiga un resultado
sustancial anlogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude
a la ley.
El fraude a la ley es el intento de vivir en un pas con la legislacin de otro, lo cual les permite
lo que aquel les prohbe. El fraude recae sobre el punto de conexin que determina qu ley
o qu norma aplicar, es la utilizacin de medios lcitos para alcanzar un fin ilcito. El fraude
se identifica con la conducta exterior. El fraude a la ley consiste en que los protagonistas
transforman en la norma indirecta los puntos de conexin que el legislador no conoce como
negocio jurdico en negocio jurdico.
No es fcil determinar la maniobra fraudulenta porque es un aspecto interno del sujeto que
no exterioriza pblicamente, es ms, busca evitar que se descubra. Su actividad es
estudiada y concretada bajo el ropaje de un desplazamiento lcito. Por esa razn, la mejor
doctrina ensea que se descubre por dos indicios, la expansin espacial y la contraccin
temporal. El primero porque quien comete fraude se desplaza territorialmente fuera de su
residencia habitual o domicilio y el segundo porque los actos los hace en poco tiempo.
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Requisitos:
Utilizacin voluntaria de las reglas de conflicto, es decir, recurrir a otro derecho para
realizar un acto que no se puede en el pas.
Intencin de eludir la ley, es decir con dolo.
Una ley violada, ya sea la local o la extranjera, alterando los puntos de conexin.
Las caractersticas negativas del tipo legal de la norma indirecta: la causa y los hechos
subyacentes de los puntos de conexin, desencadenan la realizacin de la consecuencia
jurdica, siempre que no haya fraude a la ley. El fraude a la ley aplicable es, por ello, la
caracterstica negativa del tipo legal, porque el desencadenamiento de la consecuencia
jurdica supone, al lado de la existencia de la causa y de los hechos subyacentes a los puntos
de conexin, la inexistencia del fraude.
El fraude recae sobre la segunda caracterstica positiva del tipo legal de la norma indirecta:
los hechos subyacentes a los puntos de conexin, y consiste, como puede decirse de manera
burda, en su manipuleo fraudulento. Tambin de un modo aproximativo es til caracterizar
el fraude a la ley aplicable como intento de los interesados de vivir en un pas con la
legislacin de otro, la cual les permite lo que aquel prohbe.
El fraude consiste en que las partes, previamente a la celebracin, buscan el pas cuya
legislacin les conviene, para luego celebrar el contrato en ese pas y obtener mediante esta
maniobra su aplicacin. Otro ejemplo de manipuleo frecuente lo ofrece el domicilio. Al
establecerse en un lugar, interviene la voluntad de hacerlo as. La maniobra fraudulenta
consiste en que una persona primeramente se informa sobre el derecho que ms le place
que se aplique a su sucesin, y que luego all establezca su domicilio hasta el da de su
muerte. En resumidas cuentas, el fraude consiste en el intento de las partes de convertir la
relacin de causa y efecto en una relacin de medio y fin.
El fraude retrospectivo se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realiz
en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: matrimonio que se cas en Argentina, con
posterior divorcio y casamiento en Paraguay.
El fraude simultneo falsea los hechos ya llevados a cabo, a fin de esquivar consecuencias
inmediatas del acto perpetrado con sinceridad.
El fraude a la expectativa, por ltimo, manipula los hechos, no porque el acto por el
momento producira consecuencias inmediatas que desea descartas, sino porque teme que
en lo porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, previsora y eventualmente,
resuelve apartar. Ejemplo: argentinos se casan en Mexico para que despus si se quieren
divorciar no tengan que cumplir tales requisitos.
Fraude retrospectivo cometen, verbigracia, todos los cnyuges casados en la Argentina que
luego obtienen un divorcio vincular y un nuevo matrimonio en Mxico, dado que intentan
esquivar las consecuencias jurdicas de su matrimonio que celebraron con sinceridad (por
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tener en Argentina su domicilio) en la Republica. Perpetran fraude simultaneo, por ejemplo,
quienes constituyen una sociedad en el extranjero dndose los indicios del fraude
tipificados en el art 124 de la ley 19550, porque sustituyen los hechos sinceros por los
fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos. Por ejemplo, incurren en
fraude a la expectativa los solteros que viven en la Argentina y, no obstante, se casan en
Mxico, para que, si ms tarde quisieran divorciarse, puedan disponer del matrimonio
mejicano divorciable, y no del argentino indisoluble (legislacin vieja).
Efectos:
El art. 12 C.C. dispone la ineficacia el acto debe someterse a la ley imperativa que se trata
de eludir. En consecuencia, el acto fraudulento carece de proteccin legal bajo el amparo
del derecho elegido por los particulares y debe aplicarse la ley imperativa que se pretendi
excluir con la actuacin. Se debe de privar de efectos a las prcticas fraudulentas, resultado
de conductas engaosas y tramposas de sujetos que, buscando ventajas indebidas, se
desplazan a territorios donde pueden aprovechar mecanismos legales a favor de sus
intereses que el legislador ha calificado como derecho no disponible de las personas.
Artculo 2598. Fraude a ley: para la determinacin del derecho aplicable en materias que
involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos
realizados con el solo fin de eludir la aplicacin del derecho designado por las normas de
conflicto.
La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta
resulta inaplicable a los hechos artificiosamente creados: el DIPr se aplica a los hechos
esquivados. As, la sociedad que se constituy en el extranjero se trata como si se hubiese
constituido en la Argentina. El matrimonio celebrado en Mxico con fraude a la expectativa,
se considera contrado en la Repblica. Por lo tanto, solo hay que impedir que los
fraudulentos obtengan la ganancia especial del fraude; todas las dems partes del acto
siguen siendo vlidas.
Historia: Caso Condesa (Fraude retrospectivo): La Condesa de Charaman Chimay casada con
un oficial francs (El duque de Beauffremont) consigui la separacin de su marido en 1874
a causa de hbitos perversos de aqul. Luego, la condesa se nacionaliz en Sajonia Alemania
y se divorci all inmediatamente. En 1875 la condesa volvi a casarse en Berln con el
prncipe Bibesco de nacionalidad Rumana.
BOLILLA 3
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aplicable, en el segundo lo describe mediante caractersticas generales que solo en cada
caso dado llegan a individualizarse. La determinacin concreta procede, si la eleccin se
hace entre pocos derechos estables o entre pocas partes estables del mismo Derecho. La
determinacin abstracta procede en el caso contrario, que es en principio el DIPr puesto
que, en efecto no solo es considerable el nmero de pases cuyo derecho puede resultar
aplicable, sino que tampoco los diferentes pases posee existencia jurdica estable. El medio
tcnico de la descripcin abstracta del Derecho aplicable es el punto de conexin.
Los puntos de conexin contienen la indicacin del Derecho aplicable mediante una
expresin variable, la cual se individualiza en atencin a las particularidades del caso, las
cuales aqul enfoca. La conexin contiene la indicacin nominativa del Derecho aplicable.
En el DIPr aparecen conexiones en normas indirectas unilaterales.
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la celebracin o de la ejecucin de un contrato, el lugar de la perpetracin de un
delito, etc.
Los problemas suscitados por los puntos de conexin son varios. Uno de ellos es encontrar
el Derecho competente para proporcionarnos sus definiciones. He aqu el famoso problema
de las calificaciones ya tratado en su oportunidad.
Los puntos de conexin requieren para su completa precisin, una determinacin temporal.
El problema de la determinacin temporal es denominado a veces problemas del cambio
de estatuto. Se puede sostener que cada punto de conexin debe tener en cuenta el
momento crtico de la controversia pero para saber cul es este momento, hay que
examinar los diversos gneros de supuestos, y aun as pueden haber numerosas dudas.
Tampoco nos toca en este lugar justificar un punto de conexin determinado. Savigny
seala que hay que aplicar a cada relacin jurdica el Derecho del pas en donde la misma
posee su sede o su centro de gravedad.
B- Lo conectado
El problema se plantea de muy diferente manera segn nos enfrentemos con normas de
exportacin o de importacin. Si el punto de conexin de la norma indirecta indica como
aplicable el propio Derecho del juez, todas las dificultades que an pudieran surgir, seran
dificultades del propio Derecho, normalmente del propio derecho material. En cambio, si el
punto de conexin seala como aplicable una reglamentacin extranjera entonces se
plantean sucesivamente los siguientes interrogantes: 1 A qu ordenamiento de un pas
se ha hecho referencia? 2 Qu parte de este ordenamiento es la aplicable? 3 En qu
concepto aplicamos en nuestro pas parte de un ordenamiento extranjero?
Si la referencia de los puntos de conexin se lleva a cabo con respecto a un pas con
legislacin nica y estable, los problemas mencionados en primer lugar no surgen. Pero en
muchos supuestos los pases abarcan varios ordenamientos normativos convigentes, y en
otros muchos se suceden en un pas varias legislaciones durante el tiempo crtico que se
desenvuelve el caso problemtico. En otro grupo de supuestos se da un vigencia sucesiva
de varios derechos en el pas cuyo ordenamiento normativo resulta aplicable. En este orden
de ideas se enfrentan dos teoras. Una la tesis de la petrificacin del derecho extranjero que
ensea que el Derecho extranjero declarado aplicable se inmoviliza en el momento indicado
por el punto de conexin; y la otra en cambio sostiene la alterabilidad de dicho derecho.
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En cuanto a la parte aplicable del Derecho extranjero es decir, su cantidad, la cuestin
consiste en saber si la consecuencia jurdica indica como aplicable el Derecho Privado
extranjero, o si declara aplicable en primer lugar, el DIPr extranjero y solo en segundo
lugar un derecho privado cualquiera. Este problema se conoce por el nombre de
problema de reenvo. Sera ms correcto hablar del problema de la cantidad del Derecho
aplicable.
En efecto, la consecuencia jurdica de la norma indirecta puede indicar como aplicable slo
el derecho privado extranjero (teora de la referencia mnima) ; o las normas indirectas de
exportacin extranjeras en combinacin con el correspondiente Derecho privado
extranjero (teora de la referencia media) ; o por ltimo todo el DIPr extranjero (normas
indirectas de exportacin y de importacin) ms el derecho indicado como aplicable por
este (teora de la referencia mxima). En la primera teora, la referencia de la norma
indirecta al Derecho extranjero es comparable a una invitacin de un cumplido que el
invitado no tiene ms remedio que aceptar. En la segunda, la referencia se asemeja a una
invitacin normal que el invitado puede aceptar o rechazar. En la tercera, la referencia se
parece a las invitaciones que los clubes envan a los socios para fiestas pblicas, el invitado
puede devolver la invitacin, aceptarla o transferirla a otra persona.
En este campo se enfrentan las teoras que nacionalizan el Derecho extranjero, con la tesis
que lo aplica como tal Derecho Extranjero. Dentro del primer grupo se hallan las teoras de
la nacionalizacin legislativa y judicial.
La teora dominante afirma que el Derecho extranjero se aplica sin muletas, es decir, lo
mismo que sin unos italianos hablan en Londres italiano, el italiano no se convierte en
ingls, sino que sigue siendo italiano, el derecho italiano aplicado en Londres contina
siendo Derecho italiano y no ingls.
Caso Forgo : El problema del reenvo cobr carta de ciudadana con motivo del clebre caso
Forgo. Franz Xaver Forgo naci como hijo extramatrimonial en 1801 en Baviera. Cuando
tuvo cinco aos, lo llev su madre Ana Mara Ditchl a Francia, donde ella se cas con un
francs convirtindose en francesa. Forgo se qued toda su vida en Francia, se cas con una
rica francesa, le sobrevivi y muri sin descendencia en 1869, en Pau. No hizo testamento.
El litigio se entabl entre colaterales de la madre y el fisco francs en torno del patrimonio
relicto mobiliario sito en Francia. Los colaterales invocaban Derecho Bvaro, segn el cual
heredaban parientes colaterales, mientras que el fisco se bas en el Derecho Francs, con
arreglo al cual colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan. El caso se
complicaba an ms por haber tenido Forgo su domicilio de hecho en Francia, pero su
domicilio legal en Baviera. Los tribunales franceses que se ocupaban varias veces de este
caso, aplicaban en primer lugar Derecho Bvaro, no el Derecho Civil bvaro sino el DIPr
bvaro, que a su vez, somete la sucesin al Derecho del ltimo domicilio de hecho del
causante, por ende, y en tercer lugar, los jueces franceses se consideraban reenviados al
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Derecho Francs, que identificaban con el Derecho Civil francs. El litigio fue ganado, por
tanto, por la administracin francesa de dominios.
Caso Mara Luisa Guerra Cortinez: el reenvo fue recientemente aceptado por las
autoridades espaolas. El caso era el siguiente: Mara Luisa Guerra Cortnez, argentina, con
residencia permanente en San Sebastan (Espaa) durante treinta aos, otorg testamento
en septiembre de 1946 ante notario Rafael Navarro Daz en el que leg el 45% del usufructo
vitalicio de sus bienes presentes y futuros a don Juan Jos Pradera Ortega, dispensndolo
de la obligacin de prestar fianza y facultndolo para enajenarlos, con la obligacin de
invertir su importe en bienes de general consideracin; nombrando albacea y administrador
de la herencia, con amplsimas facultades al mismo Ortega, por cuyo cargo le asign una
retribucin del 10% del importe total de sus bienes hereditarios, pudiendo actuar con
entera independencia de otra persona argentina nombrada con iguales facultades. Fallecida
la testadora, Ortega dentro del plazo del albaceazgo, redact el cuaderno particional
comprensivo de las operaciones de liquidacin, divisin y adjudicacin del caudal relicto,
que justamente con una adicin fue protocolizado en octubre de 1954 por escritura
otorgada ante el notario de San Sebastin, Rafael Navarro Diaz.
Presentada en el Registro la anterior escritura fue denegada su inscripcin por los siguientes
defectos: 1) porque el contador-partidor que la practica por su condicin, adems de
legatario de un 45% de usufructo vitalicio de los bienes hereditarios, o sea por su cualidad
de legatario de parte alcuota, puede ser considerado como heredero por lo cual no puede
ser contador. 2) porque dado el volumen de los bienes que el dicho contador se adjudica
as mismo para pago de su cuota legada y dems legados y deudas instituidas en el
testamento en relacin con el total valor hereditario, pudiera considerarse el documento
particional como tpico de un autocontrato, an no cuajado en nuestras leyes ni en la
jurisprudencia. 3) porque siendo la causante de nacionalidad argentina, si en lo referente
a la forma o mdulo particional ha de regir su personal estatuto, la particin mediante
contador no est establecida en la ley argentina. Interpuesto recurso por el notario
autorizante el presidente de la Audiencia Territorial revoc la nota del registrador en todas
sus partes. Contra esta revocacin apel el registrador ante la Direccin General de los
Registros y del Notariado. El informe de la Seccin dirigido al director rechaza el primer y
tercer defecto advertido por el registrador, mientras que le da, en cambio, la razn con
respecto al segundo. Al rechazar el tercer defecto puesto de relieve por el registrador, el
informe echa manos de la doctrina del reenvi. El informe dice lo que sigue Que respecto
del tercer defecto consignado por el registrador en su nota, el art.10 del Cdigo Civil
Espaol dispone que la sucesin en general se regir por la ley del causante, y
dado que los criterios seguidos por el DIPr para determinar la ley nacional aplicable son
diversos, comoquiera que el art.7 del C.C. Argentino otorga la preferencia a la ley del
domicilio, que la causante tena establecido en territorio espaol, procede a aplicar la ley
espaola, conforme a la cual cabra admitir el nombramiento de contador-partidor. El
director opina que el contador-partidor no ha incurrido en ninguna autocontratacin
prohibida. La resolucin de la Direccin General del30 de junio de 1956 descarta, pues, por
completo la nota del registrador, y da toda la razn al notario autorizante. Con respecto al
reenvo, la resolucin se contenta con transcribir el argumento del informe de la Seccin.
La reforma del DIPr espaol admite el reenvo de primer grado, mientras que rechaza el de
segundo grado.
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Tratado de Der. Civil. Int. de 1889 declara aplicable el Derecho Argentino como Derecho del
pas de la situacin de los bienes relictos; no obstante, la sentencia entiende por Derecho
argentino el DIPr argentino, por consiguiente, aplica el art. 3283 C.C. que, a su vez, somete
la sucesin al Derecho del ltimo domicilio y por ende, al Derecho Uruguayo. De ser ello as,
no resultan competentes, afirma la sentencia, los jueces argentinos sino los uruguayos. La
Cmara, sin entrar en el problema del reenvo, sostiene de todos modos la competencia de
los jueces argentinos y devuelve los autos a otro juez de 1ra instancia. ste resolvi el litigio
segn el Derecho Civil argentino sin mencionar el reenvo. En este caso, nos encontramos
con un supuesto de reenvo interno, en razn de que los artculos del Tratado de
Montevideo de 1889, que es el DIP argentino, remiten al art. 3283 CC que es igualmente
DIP Argentino.
La teora del uso jurdico: determina la manera de ser del Derecho en funcin de la justicia.
En efecto, una vez calificado un caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es preciso
tributarle respeto, este respeto debe ser positivo y consistir en darle igual tratamiento que
el que le daran en el pas al que hemos adjudicado espiritualmente el caso o uno de sus
elementos. He aqu pues lo que se llama la teora del uso jurdico y su contenido puede
formularse del siguiente modo: si se declara aplicable a una controversia el derecho
extranjero hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el mximo grado asequible
de probabilidad le dara el juez del pas cuyo Derecho ha sido declarado aplicable, como
punto de referencia es preciso tomar al juez ante quien la controversia podra haberse
radicado si realmente se hubiere planteado en aqul pas. De ah resulta que es vitalmente
distinto aplicar Derecho propio y aplicar derecho extranjero.
Sin embargo, no se debe olvidar que introducimos luego la Justicia mediante el concepto
de orden pblico como ltimo control de Derecho extranjero intolerable. Pero antes de
movilizar el orden pblico, averiguamos la probable solucin del caso en la comunidad
extranjera sometindonos a ella. Si en el Derecho declarado aplicable existiere una
pluralidad de ordenamientos jurdicos, nuestra teora lleva a la solucin del problema. Hay
que aplicar el Derecho Interregional central o el Derecho transitorio extranjero, as lo hara
sin duda alguna el juez extranjero. Si se diesen varios Derechos Interregionales, uno de cada
regin como ocurre en EEUU hay que recurrir a aquel que rife para los tribunales a los cuales
el demandante habra podido llevar el pleito.
La teora de la referencia mnima tendra slo fundamento si nuestro legislador juzgara justa
la solucin que al problema da el Derecho Privado convocado por nuestro DIPr. Pero ello
no es as, en primer lugar porque nuestro legislador no pueden conocer los Derechos
Privados de todo el mundo en su contenido futuro, y en segundo trmino, porque en este
supuesto carecera de sentido el orden pblico.
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La teora de la referencia media cree que no debemos caracterizar un caso como espaol,
ingls, sin consentimiento del pas interesado. Pero como ello nos obliga, en su caso,
estimarlo como propio contra nuestro mejor criterio si ningn otro pas quisiera adoptarlo
como suyo, la teora nos conduce al resultado absurdo de anteponer el criterio ajeno al
propio.
La teora del uso jurdico constituye una forma correcta del reenvo. Si las normas indirectas
declaran aplicable Derecho extranjero, el juez buscar la sentencia probable del juez
extranjero. Prcticamente llegamos con esta doctrina a resultados semejantes a los que nos
conduce la tesis de la referencia mxima. Pero mientras que esa ltima se enreda en el
famoso juego del ping pong internacional, nuestra teora escapa a este reproche. Dos
legislaciones pueden referirse mutuamente la una a la otra infinitamente. Dos jueces, al
contrario, no pueden invocarse mutuamente hasta la eternidad.
REENVO: corresponde saber si cuando una regla de conflicto se refiere al derecho de otro
pas, lo hace en consideracin al derecho interno, material o sustancial de ese pas en cuyo
caso el problema del reenvo no se presenta; o si alude a las reglas de Derecho Internacional
Privado extranjero, situacin sta que mediando un conflicto negativo permite surgir la
cuestin de reenvo.
La diversidad de las reglas de conflicto entre los pases da lugar a dos clases de conflictos:
Tipos de reenvo:
Reenvo de primer grado: la norma de Derecho Internacional Privado del juez que
entiende el caso (lex fori) designa como aplicable el derecho extranjero, el que es
considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que
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reenva a la aplicacin del derecho del juez, quien decide aplicar su propio derecho
sustancial.
Doble reenvo: la norma de Derecho Internacional Privado del juez que entiende en
la causa (lex fori) designa como aplicable el derecho extranjero, el que es
considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que
reenva a la aplicacin del derecho del juez, quien decide aplicar el derecho
sustancial extranjero.
Reenvo de segundo grado: la norma de Derecho Internacional Privado del juez que
entiende en la causa (lex fori) designa como aplicable el derecho extranjero, el que
es considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que
reenva a la aplicacin del derecho de un tercer Estado, el que tambin es
considerado como una totalidad que incluye la norma de conflicto que reenva la
cuestin al tratamiento y solucin por la lex fori.
Lmites a la aplicacin del reenvo:
Imposibilidad de la coordinacin
La autonoma de la voluntad: si en un contrato las partes acuerdan la aplicacin de
un determinado derecho, se entienden que eligieron el derecho sustancial o
material exclusivamente con exclusin de la norma de conflicto.
La regla locus regit actum: un acto ser vlido en cuanto a la forma si respet la ley
del lugar donde se realiz.
Fuente interna: el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en su artculo 2596 dispone
que Reenvo. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relacin jurdica
tambin es aplicable el derecho internacional privado de ese pas. Si el derecho extranjero
aplicable reenva al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno
argentino.
Cuando, en una relacin jurdica, las partes eligen el derecho de un determinado pas, se
entiende el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario. Se
introduce en el derecho internacional privado argentina el reenvo de primer grado, es
decir, cuando la norma indirecta del pas indica como aplicable el derecho extranjero, all
corresponde aplicar el derecho material argentino.
22
Debe ser probado por quien lo invoca
Debe ser aplicado por el juez de oficio
El contenido del derecho extranjero no puede ser probado
El error del derecho extranjero: Si consideramos al derecho extranjero como hecho, este
debe ser alegado y probado y podra invocarse al error. Si lo consideramos en cambio como
derecho, su aplicacin ser de oficio y su error inexcusable. En nuestro antiguo C.C. en su
art. 13 cuando el Cdigo lo autoriza, es un hecho, mientras que cuando es obligatorio por
convencin o ley especial, es un derecho.
Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 establecen que la aplicacin de las leyes de los
Estados contratantes ser hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada, tal cual lo
establece el actual Cdigo Civil en el art. 2595.
Caso Duperial: el actor era un argentino residente en Brasil que acuerda con Duperial
(demandada) que actuara como agente de ventas de este en algunos estados de Brasil. Las
partes se sometieron a competencia de los tribunales de la ciudad de Buenos Aires. El
tribunal resolvi que si bien eran competentes los tribunales argentinos en la demanda
promovida por despido corresponda aplicar el derecho del Brasil por ser la ley del lugar de
la ejecucin del contrato de trabajo. Debido a que el contenido el derecho extranjero no
fue probado, la demanda fue rechazada.
Medios de prueba: todos los medios de prueba son admisibles y tambin el juez puede
investigar. No obstante ello, la CSJN ha sostenido que en la Convencin Interamericana
sobre normas generales de Derecho Internacional Privado no se impone a los jueces
23
investigar oficiosamente el contenido e interpretacin del derecho extranjero, pues dicha
carga pesa sobre quien la invoca.
En materia de orden pblico es admitida la investigacin de oficio del juez porque se tratara
de proteger a la parte ms dbil de proceso.
El viejo art. 13 C.C. estableca que la aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos que
este cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo
ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptuase las leyes extranjeras que se
hicieran obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de ley
especial.
Art. 2594: Normas aplicables. Las normas jurdicas aplicables a situaciones vinculadas con
varios ordenamientos jurdicos nacionales se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales vigentes de aplicacin al caso, y en su defecto de normas de
fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de
fuente interna.
24
para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos. (Mtodo sinttico
judicial).
BOLILLA 4
A-El orden pblico: la doctrina considera a este instituto de muy difcil definicin por ser un
trmino variable e impreciso ya que es muy dinmico, pero la ctedra lo conceptualiza como
el conjunto de principios inalienables que prohben aplicar un derecho extranjero cuando
este contrare nuestros principios o el espritu de la legislacin o ponga en peligro la moral
y las buenas costumbres. Para habilitar su funcionamiento la ley extranjera debe contrariar
de modo grave el derecho del juez y as justificar la inaplicabilidad del derecho designado
por la regla de conflicto. Es un remedio de carcter excepcional. Tiene efectos negativo y
positivo, el primero produce la inaplicabilidad de la ley extranjera mientras que el segundo
produce la aplicabilidad del derecho nacional.
La extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero, que significa a travs del mtodo
indirecto y las normas de importacin que en la Argentina resulta aplicable en su caso
Derecho Privado de otros pases, est sin embargo condicionada por la compatibilidad de
aqul con el nuestro orden pblico.
En 1849 se renen por primera vez en la historia de la humanidad las dos circunstancias
bsicas del orden pblico, y no es, por ende, por casualidad sino por influencias irresistibles
histricas que es en Savigny en donde aparece por primera vez la institucin del orden
pblico. La obligacin comunitaria de aplicar derecho extranjero cesa si el pas extranjero
abusa de su derecho al reglamentar el caso.
Aunque hay acuerdo sobre la funcin del orden pblico de frenar en determinadas hiptesis
Derecho extranjero en s aplicable en virtud del propio DIPr, a causa de su incompatibilidad
25
ideolgica con nuestro Derecho, existe una profunda discrepancia acerca de su estructura,
que luego contina con miras al modo de su aplicacin. Hay quienes conciben al orden
pblico como un conjunto de disposiciones y hay quienes estiman que consiste en un
conjunto de principios.
Para los defensores del orden pblico como conjunto de disposiciones, la totalidad de las
disposiciones nacionales se divide en dos grupos: las que pueden ser descartadas por el
Derecho extranjero, llamado por supuesto por nuestro DIPr y aquellas otras que a su vez
descartan el derecho extranjero, a pesar de haber sido invocado por nuestro DIPr. Se
apellida el conjunto de disposiciones tolerantes el orden pblico interno y se le opone,
pues la serie de disposiciones inalienables como orden pblico internacional. Concebir el
orden pblico internacional como un conjunto de disposiciones significa proclamar su
aplicacin a priori, o sea con total independencia del derecho extranjero. No es fcil hallar
un criterio operativo y exacto para saber qu disposiciones forman parte del orden pblico
internacional; han de ser las ms importantes, las que conciernen a la comunidad de
manera ms vital.
De ser as todo punto de conexin ira siempre acompaado por la conexin del orden
pblico, el cual, adems, se aplicara antes que en su caso el Derecho extranjero. De cierto
modo, todos los puntos de conexin contendran, pues conexiones acumulativas
desiguales, ya que la conexin del orden pblico internacional condicionara el punto de
conexin conducente a la aplicacin del derecho extranjero.
Para los defensores del orden pblico como un conjunto de principios, todo gira en torno
del binomio: disposiciones y principios a ella subyacentes. El orden pblico no est en las
disposiciones, conforme lo sostiene la tesis anterior; hay que calar ms hondo, puesto que
se halla en los principios en que las disposiciones se inspiran. No sera lgico oponer orden
pblico internacional y orden pblico interno, en razn de que, segn esta concepcin, falta
el comn denominador de ambas especies, que en la anterior consiste en que en ambos
supuestos se trata de disposiciones, aunque unas tienen un mayor grado de
impermeabilidad que las otras. Basta que en DIPr se hable de orden pblico a secas para
que ya se sepa a que se hace alusin a los principios inalienables del Derecho propio. Al
contrario, haciendo referencia en el Derecho interno al orden pblico, nadie puede ignorar
que estamos en presencia de la pareja: Dereho coactivo y Derecho dispositivo.
Siendo el orden pblico un conjunto de principios, no es posible partir de ellos por carecer
de fuerza operativa. Hay que empezar con la bsqueda del derecho aplicable (aplicacin de
nuestro DIPr), luego urge enterarse de la solucin del caso en virtud del Derecho extranjero
aplicable y slo despus en otras palabras, a posteriori, ser posible controlar la
compatibilidad de aqulla con los principios inalienables. Se llega as a otras conclusiones,
a las cuales nos conduce la doctrina anterior.
Comulgando con la tesis del orden pblico como conjunto de principios, el orden pblico
no aparece entre las caractersticas positivas de la consecuencia jurdica de la norma
indirecta, sino que constituye una excepcin, una caracterstica negativa: el derecho
extranjero se aplica con tal que no conculque nuestros principios. En este orden de ideas se
habla tambin del orden pblico como clusula de reserva (Ziteimann).
26
Los Tratados de Montevideo mencionan el orden pblico en sus Protocolos Adicionales,
ellos declaran que las leyes de los dems Estados, jams sern aplicadas contra las
instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del
proceso.
B- El C.C. conoce igualmente el concepto del orden pblico en el DIPr. Sobre todo hay que
mencionar el art. 14 que estatuye que las leyes extranjeras no sern aplicables, inc.2 :
cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo e
inc. 3: cuando fueren de mero privilegio. No obstante, ya en el art. 9 se declara que las
incapacidades contra la leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el
carcter de penales, son meramente territoriales. El orden pblico palpita en el art. 949 que
somete a la ley argentina la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los
vicios sustanciales que pueda contener.
Hay que distinguir entre clusulas generales y clusulas especiales de orden pblico. Las
primeras como el art. 4 del Protocolo o el 14 C.C. tienen peligrosa amplitud. Por ello, el
legislador emplea clusulas especiales que pormenorizan la clusula general en un aspecto
determinado en el cual la excluyen.
El art.14 inc.4 C.C. que excluye la aplicacin del Derecho extranjero cuando las leyes de este
Cdigo en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez los actos,
contiene una caracterstica especial de la consecuencia jurdica de la norma indirecta, ya
que se limita al supuesto de los negocios jurdicos, adems, se basa en otros principios.
Siendo la invocacin del orden pblico un medio para lograr la aplicacin del Derecho
propio, y permitiendo su interpretacin como conjunto de disposiciones inclusive omitir el
examen del DIPr propio, y caracterizndose, por ltimo, la jurisprudencia por el incontenible
anhelo de aplicar siempre lisa y llanamente a cualquier caso el Derecho propio, no causa
asombro saber que el orden pblico concebido como conjunto de disposiciones constituye
la panacea favorita de los tribunales.
La jurisprudencia argentina reputa, como de orden pblico las disposiciones sobre legtima
forzosa de los descendientes, al menos si estn domiciliados en la Argentina.
Probablemente se considerara como infractorio del orden pblico el testamento recproco.
Tambin hay jurisprudencia que considera plazos de prescripcin liberatoria ms largos que
los argentinos como infractorios del orden pblico.
De las dos concepciones del orden pblico la justa es la que lo concibe como un conjunto
de principios y por ello, lo aplica a posteriori, en otras palabras, la que coloca el orden
pblico como clusula de reserva en el lugar de la caracterstica negativa de la consecuencia
jurdica.
Artculo 2600 C.C. nuevo: Orden pblico. Las disposiciones de derecho extranjero
aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los
principios fundamentales de orden pblico que inspiran el ordenamiento jurdico argentino.
(Clusula de reserva).
27
Artculo 2599. Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicacin inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el
ejercicio de la autonoma de la voluntad y excluyen la aplicacin del derecho extranjero
elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero, tambin son aplicables sus disposiciones
internacionalmente imperativas, y cuando intereses legtimos lo exigen, pueden
reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros
Estados que presentan vnculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
Puede ser que se considere aplicable el derecho propio referente a determinados temas
(aplicacin a priori), puede tambin que se examine previamente al derecho extranjero,
rechazando el primero y aplicando el segundo, en caso de incompatibilidad (aplicacin a
posteriori).
En primer lugar nos encontramos con la clusula de reserva que establece que toda
norma de DIPr contiene expresa o tcitamente una clusula de reserva como
excepcin. Si la clusula de reserva es expresa, impone la aplicacin a posteriori; si
la clusula es tcita el problema de la aplicacin a priori o a posteriori queda sin
resolver.
En segundo trmino encontramos normas de derecho privado propio, que
expresamente se adjudican efectos extraterritoriales, denominadas normas rgidas
expresas. Las normas rgidas tienen extraterritorialidad activa y pueden sustituir las
normas extranjeras aplicables, en este supuesto las normas rgidas se aplican a
priori.
En tercer lugar encontramos los principios bsicos del derecho privado, aqu es
necesario distinguir entre un principio fundamental de una norma y un principio
bsico de parte del ordenamiento normativo.
La extensin injustificada se extiende en 3 dimensiones:
28
Es decir, el orden pblico internacional cumple solo con su funcin si es restringido a la
clusula de reserva; las normas rgidas expresas de Derecho Privado; los principios bsicos
del ordenamiento normativo.
BOLILLA 5
PUNTOS DE CONEXIN: Es la circunstancia del caso que nos permite determinar el derecho
aplicable. Segn Golschmitd es el medio tcnico de la descripcin abstracta del derecho
aplicable.
Mancini sostiene que ser la ley del Estado al que la persona pertenece la que solucionar
los conflictos de DIPr. La nacionalidad era el ttulo justificativo de la organizacin nacional.
Ms tarde, Mancini introdujo la nacionalidad en el DIPr y sostuvo que el legislador
confecciona las leyes a imagen y semejanza de sus nacionales. Sin embargo, la nacionalidad
constituye un concepto extrao a la esfera del DIPr., es antifuncional a este y justamente lo
que el punto de conexin tiene, al contrario de la nacionalidad, la misin de colocar un caso
o uno de sus elementos bajo el amparo del derecho al pas que pertenece.
Artculo 2613: Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho
internacional privado la persona humana tiene:
29
Artculo 2614: Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el pas del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las
personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Artculo 2630: Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio
del acreedor o del deudor alimentario.
Artculo 2636: Adopcin: Los requisitos y efectos de la adopcin se rigen por el derecho del
domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopcin.
Artculo 2644: Sucesin: La sucesin por causa de muerte se rige por el derecho del
domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento.
Artculo 2655: Contratos de consumo: los contratos de consumo se rigen por el derecho del
Estado del domicilio del consumidor si
Los transentes, las personas de ejercicio ambulante, los que no tienen domicilio conocido
se establece que su domicilio se halla en su residencia actual.
Domicilio Diplomtico: los funcionarios del servicio exterior y que desempean funciones
en el exterior conservan su domicilio legal en la Repblica.
Residencia: es el lugar donde viva una persona, tiene su centro de vida pero no tiene el
animus de permanecer, es un domicilio fingido. El Tratado de Derecho Civil reconoce a la
residencia como punto de conexin subsidiario en defecto del domicilio, se aplica la ley de
residencia. As lo recepta tambin nuestro Cdigo Civil y Comercial aunque en algunas
cuestiones, refiere a la residencia como punto de conexin principal (arts. 2615 y 2640
tutela y curatela o art. 2639 de responsabilidad parental).
30
Pas al que una persona presta su servicio: se suele decir que en este supuesto se aplica la
ley fori (ley del juez). En realidad la lex fori no es la ley del pas en el cual la autoridad acta,
sino que es la ley del pas al que la autoridad consagra sus servicios.
Cuando se refieren a la situacin de los bienes, la lex situs es decir, la ley de donde estn
situados es el trmino ms apropiado para Goldschmidth.
Antiguo art.10 C.C. derogado: los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente
regidos por las leyes del pas respecto a su calidad de tales, derecho de las partes, capacidad
para adquirirlos, modo de transferirlos y las solemnidades que deben acompaar a esos
actos.
El ttulo solo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
Repblica.
Art.11 C.C. derogado: los bienes muebles con situacin permanente y que se conservan sin
intencin de ser transportados se rigen por la ley del lugar donde estn situados. Los bienes
muebles que el propietario siempre lleva consigo o son de uso personal estn o no en su
domicilio, como tambin los que tiene para ser vendidos o transportados a otro lugar se
rigen por la ley de domicilio del dueo.
BIENES INMUEBLES ARTCULO 2663 anterior art. 10 derogado: La calidad de bien inmueble
se determina por la ley del lugar de su situacin.
El C.C. incluye dos tipos de bienes inmuebles ya que no incorpora los inmuebles por accesin
moral. En efecto, en el art. 225 C.C. establece que Son inmuebles por su naturaleza el suelo,
las cosas incorporadas a l de una manera orgnica y las que se encuentran bajo el suelo
sin el hecho del hombre. En el art. 226 dispone que Son inmuebles por accesin las cosas
muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesin fsica al suelo, con carcter
perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser
objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles
por accesin las cosas afectadas a la explotacin del inmueble o a la actividad del
propietario.
Lugar de su situacin y derecho real: la norma al fijar la ley del lugar de su situacin para
calificar el bien inmueble, tambin aplica qu derechos pueden constituirse sobre el
inmueble, tanto su posesin, dominio y dems derechos reales. Aquellos que estn situados
en la Repblica sern definidos por el derecho nacional y sus titulares podrn invocarlos
frente a todos ya que se trata de un poder jurdico que se ejerce directamente sobre su
objeto, en forma autnoma y que atribuye a su titular las facultades de persecucin y
preferencia.
Artculo 2667. Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles: Los derechos reales
sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situacin.
Los contratos hechos en un pas extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles
situados en la Repblica, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado,
siempre que consten en instrumentos pblicos y se presenten legalizados.
El derecho real sobre el bien inmueble se constituye segn el derecho del lugar de situacin
que abarca en el derecho argentino al dominio, condominio, propiedad horizontal,
conjuntos inmobiliarios, superficie, usufructo, uso, habitacin, servidumbre y los derechos
31
reales de garanta. Tambin, el lugar de situacin del inmueble determina el contenido, los
modos de adquisicin, registracin, publicidad, alcance y extincin.
Artculo 2668. Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables: Los derechos
reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.
El C.C. consagra el derecho aplicable a los bienes registrables al del Estado del registro. Estn
comprendidos en esta categora los automotores, aeronaves, barcos, buques,
aerodeslizadores, caballos de carrera, ganado y bienes muebles sometidos a leasing, entre
otros. Esa previsin evita el problema del conflicto mvil, porque aunque se trata de bienes
que son susceptibles de traslado de un pas a otro, la radicacin petrifica el derecho
aplicable en el Estado del registro.
Anterior artculo 11, actual art. 2669. Derechos reales sobre muebles de situacin
permanente. Cambio de situacin: Los derechos reales sobre muebles que tienen situacin
permanente y que se conservan sin intencin de transportarlos, se rigen por el derecho del
lugar de situacin en el momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisicin,
modificacin, transformacin o extincin de tales derechos.
El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido vlidamente
constituidos bajo el imperio de la ley anterior.
Artculo 2670. Derechos reales sobre muebles que carecen de situacin permanente: Los
derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son
de uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que tiene para ser vendidos o
transportados a otro lugar, se rigen por el derecho del domicilio del dueo. Si se
controvierte o desconoce la calidad de dueo, se aplica el derecho del lugar de situacin.
El primer supuesto de la norma contempla los muebles que el propietario lleva consigo: se
trata de elementos personales que generalmente no representan gran valor econmico
siendo su caracterstica, precisamente, que son llevados siempre consigo. El segundo
supuesto examina la situacin jurdica real de los bienes que estn destinados a ser
vendidos o que debern ser transportados de un lugar a otro. Generalmente esta situacin
revela que se trata de bienes que estn en trnsito o que ya tienen un destino cierto o
32
eventual de ser trasladados al extranjero. Ante estos supuestos, el C.C. brinda una solucin
sencilla, que se rigen por el derecho del domicilio de su dueo.
a) En cualquier momento puede convenir que el contrato se rija por una ley distinta de
la que lo rega, ya sea por una eleccin anterior o por aplicacin de otras
disposiciones de este Cdigo. Sin embargo, esa modificacin no puede afectar la
validez del contrato original ni derechos de terceros.
b) Elegida la aplicacin de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho
interno de ese pas con exclusin de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto
pacto en contrario.
c) Las partes pueden establecer de comn acuerdo, el contenido material de sus
contratos, e incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas
coactivas del derecho elegido.
d) Los usos y prcticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los
principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes
los han incorporado en el contrato.
e) Los principios de orden pblico y las normas internacionalmente imperativas del
derecho argentino se aplican a la relacin jurdica, cualquiera sea la ley que rija el
contrato, tambin se imponen al contrato, en principio las normas
internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vnculos
econmicos preponderantes con el caso.
f) Los contratos hechos en la Repblica para violar normas internacionalmente
imperativas de una nacin extranjera de necesaria aplicacin al caso no tienen
efecto alguno.
g) La eleccin de un determinado foro nacional no supone la eleccin del derecho
interno aplicable en ese pas.
Este artculo no se aplica a los contratos de consumo.
El derecho elegido puede ser integral o parcial con respecto a los elementos del
contrato. Por ejemplo, puede darse que una ley regule las prestaciones de cada parte,
mientras que otra ley sistematice las facultades de modificacin o extincin. Tambin
33
se permite dentro de ciertos lmites incorporar fuentes no estatales, sean estas
convenciones internacionales o usos y prcticas comerciales, costumbres y principios
del derecho comercial internacional.
Supone que las partes se hallen en situacin de igualdad a fin de que ninguna pueda
imponer a la otra un determinado derecho de manera coactiva.
Universal o de 1er grado: consiste en que las partes, sin sujecin a ningn derecho
positivo estable, con sus propias estipulaciones para un contrato determinado
(indicando un derecho subsidiario en caso de lagunas de sus propias estipulaciones).
Es la que generalmente utilizan organismos internacionales donde las partes no se
quieren someter a ninguna legislacin especfica y por ende redactan un contrato
para que el mismo no se pueda calificar. El derecho es el contrato, las partes
pretenden que la relacin se rija pura y eterna por lo dispuesto en el contrato para
que no intervenga ningn juez o arbitro en la cuestin.
De 2do grado: consiste en el derecho de las partes de someter sus contratos a
diferentes ordenamientos jurdicos. Las partes pueden pactar por cada parte del
contrato un derecho distinto. Tambin pueden pactar un derecho aplicable y una
determinada jurisdiccin para todo el contrato y otro derecho subsidiario para el
hipottico caso de que el derecho elegido cambie sustancialmente.
Caso Compte y Ca c/ Ibarra y Ca: Las sentencias de 1ra y 2da instancia aceptaron la
validez de la clusula del conocimiento que someta todas las controversias de un
contrato a los tribunales de Sevilla. En el proceso se trataba de la indemnizacin a pagar
al destinatario argentino por razn del hurto cometido en un puerto argentino. La CSJN
declar en su sentencia de 1936 que en el caso, el art. 1091 del Cdigo de Comercio
daba la jurisdiccin internacional exclusiva a los tribunales argentinos, siendo nula una
clusula contraria en el contrato de fletamento, uno de los argumentos de la Corte
consiste en que declarar vlidas clusulas de sumisin a tribunales extranjeros
conducira, a un total desamparo de los destinatarios argentinos. Aunque las sentencias
tratan promiscuamente los problemas de la ley aplicable y del juez competente, no se
debe olvidar que se sostiene frecuentemente que la sumisin a los jueces de un pas
implica tambin sumisin al derecho que ellos aplican. Este caso es un ejemplo de
clusula de prrroga de la jurisdiccin.
B) Lugar de Celebracin del contrato: se basa en el principio de que la ley del lugar rige
la forma de los actos. Si el acto es vlido en donde es celebrado es vlido en todas
partes.
El lugar de celebracin del contrato, constituye con frecuencia el punto de conexin
para el derecho aplicable a la forma y el contenido del contrato cuando no se
admitiera o no se hubiere ejercido la autonoma de las partes.
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Tratados de Montevideo: estos tratados utilizan al lugar de celebracin como punto de
conexin principal para determinar el derecho que rige las formas y solemnidades de
los actos jurdicos; o punto de conexin condicional y subsidiario para regir los actos en
los cuales no puede determinarse al tiempo de su celebracin, el lugar de su
cumplimiento.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relacin jurdica exija determinada calidad formal,
conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la
forma realizada. Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la
celebracin, la validez formal del acto se rige por el derecho del pas de donde parte la
oferta aceptada, o en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relacin jurdica.
La segunda parte de la norma fija que cuando la ley aplicable al contenido del acto no
deje libre a los particulares la eleccin de una forma, ni autorice celebrar el negocio
jurdico observando la ley del lugar de celebracin, se debe determinar la equivalencia
entre la forma exigida y la forma realizada. En esos casos la forma asume la naturaleza
de cuestin esencial porque la regula el derecho donde se har valer el acto o ejecutar
el contrato, por lo tanto para desplegar los efectos jurdicos tendr que satisfacerse la
reglamentacin de la ley que rige el fondo de la situacin privada internacional. El
artculo flexibiliza la falta de observancia exacta e impone una semejanza pero no una
estricta igualdad.
Con respecto al art. 42 del Tratado de Montevideo la perfeccin de los contratos celebrados
por correspondencia se rigen por la ley del lugar del cual parti la oferta aceptada, esta es
la norma que decidi el fiscal de cmara al pronunciarse por la competencia de los jueces
uruguayos, porque en esta modalidad de contratos por correspondencia no se aplica la ley
del lugar de su cumplimiento sino la del pas del cual parti la oferta aceptada. Sin embargo,
no es ese el alcance que la Corte atribuye a la norma, ya que ello no establece que todo lo
35
concerniente al contrato celebrado por correspondencia se rija por sta ley, sino solamente
determina cuando el mismo queda perfeccionado. En este caso, la ley uruguaya no hace
perfecto el contrato desde que se enva al proponente la oferta aceptada, sino desde que
ste lo recibe. En lo que se refiere a todo lo dems se rige por el art. 37 del Tratado de
Montevideo (ley de cumplimiento). Esta es la regla general sin que se advierta motivo
alguno para prescindir de ella por la circunstancia de haberse concluido el acto por
correspondencia. Es decir, que la CSJ dice que la forma se rige por el lugar de donde parti
la oferta pero todo lo dems se rige por el lugar del cumplimiento.
El C.C. establece el sistema conflictual para el supuesto de que los particulares no ejercieran
su autonoma. En la norma analizada se adopta el sistema en el que el contrato se rige por
las leyes y usos del pas del lugar de cumplimiento, el que es definido por la ley
autnomamente. Ahora bien, si el lugar de cumplimiento no estuviera designado en el
contrato, se debe fijar en funcin de la naturaleza de la relacin cuya respuesta la brinda la
calificacin del contrato de conformidad a un tipo legal contractual especfico.
Esa regla brinda seguridad del lugar de perfeccin del contrato cuando los particulares se
encuentran presentes, sin embargo presenta dificultades cuando se trata de contratacin a
distancia y entre ausentes.
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La norma en anlisis tiene por objetivo evitar que el contrato quede sujeto a la regulacin
de una ley que no cumple con los principios de proximidad y previsibilidad de la ley
aplicable. En esos casos, se autoriza al juez a situar la relacin privada internacional en el
derecho que presenta vnculos ms estrechos con el contrato.
Al ser una excepcin, para relegar la ley originaria se deben satisfacer ciertos requisitos
esenciales. En primer lugar, el cambio debe ser requerido por una de las partes del contrato,
ya que funciona para reducir costos elevados de los contratantes, de economa privada, y
del comercio internacional. En segundo trmino, el contrato debe presentar elementos
objetivos y subjetivos ms estrechos con la ley de otro Estado.
D) Lugar de perpetracin del acto ilcito: es el lugar en que el hecho produce sus
efectos, mientras que no se encuentra en el lugar en el que exclusivamente
desarrolla la actividad (repudio a la ley de la ubicuidad).
El Tratado de Montevideo en su tratado de derecho civil sostiene que las obligaciones que
nacen sin convencin se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho (lcito o ilcito).
El tratado de Derecho Penal Internacional sostiene que cuando un delito afecta a diferentes
Estados, prevalecer para juzgarlo el Tribunal del pas damnificado en cuyo territorio se
captura al delincuente.
Artculo 2657. Derecho aplicable. Excepto disposicin en contrario, para casos no previstos
en los artculos anteriores, el derecho aplicable a una obligacin emergente de la
responsabilidad civil es el del pas donde se produce el dao, independientemente del pas
donde se haya producido el hecho generador del dao y cualesquiera que sean el pas o los
pases en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestin. Teora del
dao, se debe aplicar el derecho del lugar donde se encuentra el dao.
La regla del lugar donde se ha producido el dao se mantiene desde el siglo XIII como
conexin para establecer el derecho aplicable en materia de responsabilidad
extracontractual, es una solucin legal que prioriza la teora del dao o perjuicio sobre la
teora de lo ilcito.
La regla funciona como disposicin general y con la finalidad de incluir los daos a distancia,
es decir aquellos cuyo hecho generador se sita en un lugar pero sus consecuencias se
localizan en un Estado diferente. El nico criterio de conexin es el objetivo, el del lugar
donde se padece el dao, de naturaleza territorial y neutral, en cuanto al factor de
atribucin. De este modo los derechos violados o amenazados facultan la aplicacin del
derecho del Estado donde se encuentre la vctima.
Si hubiera dudas sobre la determinacin del lugar de perpetracin del acto ilcito habramos
de recurrir al Tratado de Derecho Penal Internacional de 1889: Cuando un delito afecta a
diferentes Estados, prevalecer para juzgarlo, la competencia de los tribunales del pas
damnificado en cuyo territorio se captura el delincuente.
37
Nuestro Cdigo Penal recoge la tesis de la ubicuidad, en contraposicin a la teora de la
perpetracin de un acto ilcito. La misma establece que si hay dudas sobre el lugar, el delito
se somete tanto: al lugar del hecho como al lugar donde se producen sus efectos.
Caso Lepage c/ Air France: Se aplica a un pretendido hecho ilcito la ley del lugar en que se
realiza.
Se trata de un contrato de trabajo, que se deba cumplir en Brasil y Argentina, una sociedad
constituida en el extranjero.
1ra instancia: Buenos Aires 1940: Se presenta el actor y manifiesta que fue empleado de la
demandada y que fue despedido, sin satisfacrsele la indemnizacin ni concedrsele el
preaviso, por cuyo motivo reclama la suma.
La demandada reconoce el despido pero afirma que fue justificado, pues al no acudir el
actor al llamado bajo banderas de su patria, infiri una injuria al honor de su principal, cuyos
directos son franceses. Considerando que es preciso dejar sentado que la sociedad
demandada, con sucursal establecida en el pas est equiparada para todos los efectos
legales con las sociedades nacionales y por su domicilio se halla bajo el imperio de nuestras
leyes sin que su carcter de extranjera le de derecho en modo alguno a un rgimen de
excepcin.
Convencin de Viena sobre Responsabilidad por daos nucleares de 1963: Fue firmada
en Argentina en 1966 y entr en vigencia en 1977. Establece que los delitos se regirn por
la ley del lugar donde se hayan verificado. En caso de dudas sobre la determinacin del
lugar, se aplica la tesis de la ubicuidad, que establece que un delito se comete tanto en el
lugar del hecho como en aquel lugar donde se producen sus efectos.
BOLILLA 6
Las Personas:
Son todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, segn el art.
30 C.C. Vlez Sarsfield. El nuevo cdigo no lo define.
Las cuestiones relativas a la existencia, estado de las personas y su capacidad se rigen por
el estatuto personal, ya sea la ley de nacionalidad o la del domicilio y segn los pases
hayan adoptado para su regulacin un criterio ius sanguinis o ius soli (Argentina).
Capacidad: es el conjunto de condiciones puesto en accin, una vez cumplidos los requisitos
de ley. Es la aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones.
38
Existencia: consiste en determinar la aparicin de la persona tanto en su comienzo como
en su fin.
De la vitalidad: para que adquiera personalidad, basta que el nio haya tenido vida
propia independiente de su madre.
De la viabilidad: exige que el feto nazca vivo y sea viable, apto para la vida fuera del
seno materno.
De la concepcin: se adoptan distintas posiciones respecto al reconocimiento de las
personas concebidas. Hay una corriente negatoria que desconoce toda tutela, otra
corriente restrictiva que le permite ser titular de algunos derechos como por ej. En
materia sucesoria; y una corriente amplia que consagra una proteccin general e
integral.
Art.21 Nacimiento con vida: Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la
mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se
considera que la persona nunca existi. El nacimiento con vida se presume.
Art. 2616 C.C. Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su
domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez
que ha sido adquirida.
El legislador argentino de fuente interna omite incorporar una norma en que expresamente
aluda al derecho aplicable a la existencia de las personas humanas. De modo que, cabe
vlidamente sostener que la existencia se encuentra subsumida dentro de la disposicin del
art. 2616, al igual que al estado de las personas humanas, interpretacin esta que encuentra
su apoyo en la fuente convencional, especficamente en el Tratado de Derecho Civil de
Montevideo de 1940, que en su texto abarba la existencia, al estado y la capacidad de las
personas en el tipo legal de la regla de conflicto que le dedica a este tema.
39
Artculo 2620. Derecho aplicable. La declaracin de ausencia y la presuncin de
fallecimiento se rigen por el derecho del ltimo domicilio conocido de la persona
desaparecida, o en su defecto, por el derecho de su ltima residencia habitual. Las dems
relaciones jurdicas del ausente siguen regulndose por el derecho que las rega
anteriormente.
El Cdigo Civil de Vlez en su art. 103 sostena que termina la existencia de las personas por
la muerte natural de ellas.
Ley personal:
Nacionalidad (Mancini), este criterio debe recurrir a las nociones de domicilio o
residencia en los casos de aptrida, de refugiados, o nacionalidades mltiples.
Domicilio (Savigny) seguido por el derecho anglosajn, escandinavo y la mayora de
Amrica Latina. Era el criterio general establecido en el Cdigo Civil de Vlez que la
llegada a la mayora de edad se rige por el derecho del domicilio de la persona de
que se trate. As se estableci:
Artculo 126: Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho
(18) aos.
Artculo 127: Son menores impberes los que an no tuvieren la edad de catorce aos
cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los dieciocho aos cumplidos.
Artculo 128: Cesa la incapacidad de los menores por la mayora de edad el da que
cumplieren los dieciocho aos.
Ley del lugar de situacin de la cosa objeto del acto: de raigambre anglosajona
privilegia la importancia de los bienes inmuebles sometiendo todas las cuestiones
que a ellos se refieran a la ley de su situacin. Fue adoptado por Vlez en el Cdigo
Civil para determinar la ley en forma excepcional.
Ley del lugar de celebracin del acto: tambin llamada la teora del favor negatii o
del inters nacional. Sostiene que la seguridad de las transacciones y eficacia de los
actos, hace necesario abandonar el criterio general en capacidad y sujetarla a la ley
del lugar de celebracin del acto.
40
Art. 2617 Supuestos de personas incapaces: La parte en un acto jurdico que sea incapaz
segn el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz segn
el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya
conocido o debido conocer esta incapacidad. Esta regla no es aplicable a los actos jurdicos
relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.
Se trata de una disposicin que apunta a los actos jurdicos contractuales. En esta ocasin,
bajo ciertas circunstancias especiales, la capacidad de la persona humana se halla sujeta a
la ley del lugar de celebracin del acto para lograr la certeza jurdica en materia de los
negocios internacionales. Un ejemplo de este artculo es el Caso Maria Beatriz Valle donde
la sentencia argentina consider a Mara Beatriz Valle mayor de edad aunque era menor en
Espaa, es decir, se aplica el principio de territorialidad.
Artculo 2647. Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el
derecho del domicilio del testador al tiempo de la realizacin del acto. La norma sujeta la
capacidad de las personas humanas para otorgar testamento y revocarlo a la ley del
domicilio al momento de realizacin del acto.
Cdigo Civil derogado: los artculos 6, 7 , 948 y 949 por su aparente contradiccin, han dado
lugar a diferentes interpretaciones:
Artculo 948: La validez o nulidad de los actos jurdicos entre vivos o de las disposiciones de
ltima voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, ser juzgada por las
leyes de su respectivo domicilio.
Artculo 949: La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios
sustanciales que pueda contener, sern juzgados para su validez o nulidad por las leyes de
este Cdigo.
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rigen por la ley del domicilio. La excepcin es que las incapacidades de derecho,
establecidas por la ley territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho o de
derecho de la ley del domicilio.
Nuestro Cdigo Civil derogado usaba una teora separatista de la capacidad e incapacidad,
es decir separando la de hecho de la de derecho. Mientras que el nuevo Cdigo Civil adopta
una teora unitaria, es decir aplicando para todo la ley del domicilio (art.2616).
Art. 100 C.C. Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos
que no pueden ejercer por s.
Artculo 2614: Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el pas del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental, si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las
personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Si perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los nios, nias y
adolescentes que han sido sustrados o retenidos ilcitamente no adquieren domicilio en el
lugar donde permanezcan sustrados, fuesen trasladados o retenidos ilcitamente.
El Cdigo Civil de Vlez no contena ninguna norma que definiera el domicilio de las
personas menores de edad. Se trata pues, de una norma directa, sustancial que adems de
definir el domicilio del menor de edad, lo cual es novedoso, incorpora una excepcin al
principio establecido en su primera parte, procurando disuadir a los padres de sustraer o
retener a los nios ilcitamente, manteniendo al menor el anterior domicilio y no
adquiriendo el domicilio en el lugar al que sean trasladados. Esta norma debe ser leda
conjuntamente con el art. 2639 que establece la ley aplicable en materia de responsabilidad
parental, sujetndola a la ley de residencia del menor, ubicando a la persona del menor en
el eje, en el centro de la proteccin legislativa.
Artculo 2615: Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas
a curatela u otro instituto equivalente de proteccin es el lugar de su residencia habitual.
Si bien, no hay antecedentes en la fuente interna argentina de una norma similar, la hay en
la fuente convencional, tal como surge del art. 7 del Tratado de Montevideo de Derecho
Civil Internacional que establece que el domicilio de las personas incapaces sujetas a patria
potestad, a tutela o curatela, es el de sus representantes legales, y el de stos, el lugar de
su representacin.
JURISPRUDENCIA:
Caso Valle Incln Mara Beatriz de 1942: Siendo menor de edad Mara Beatriz del Valle
Incln, fue enviada por sus padres a viajar por diversos pases (Francia, Chile, Argentina) en
42
poca de la guerra espaola. Con pasaporte precario concedido por el cnsul espaol y
visado en nuestro pas, ingresa en calidad de turista por tres meses, Su madre solicit la
repatriacin por exhorto diplomtico. En nuestro pas la menor cumple 22 aos y pide que
el asesor de menores tramite su declaracin de la capacidad ante el juez argentino, no
obstante que la ley espaola fijaba la mayora de edad en 25 aos.
Caso Berman Evelina de 1957: Evelina Berman, encontrndose en Israel, pas donde la
mayora de edad se adquiere con 18 aos, deseaba contraer matrimonio, a lo que se
oponan sus padres. El Consulado Argentino en Tel Aviv se negaba a extenderle el pasaporte
necesario para viajar a Buenos Aires, lugar donde tena su domicilio para tramitar el juicio
de disenso y tramitar la venia judicial. El juez de primera instancia resolvi hacer saber al
Poder Ejecutivo que el Consulado se encontraba autorizado para proveer el pasaporte. El
padre de la menor recurre la sentencia.
Criterio objetivo: se sostiene que los menores y los no emancipados no pueden mudar su
domicilio, porque son incapaces, slo pueden operar el cambio sus representantes legales,
padres o tutores. Por ello, hay que acudir a la concepcin objetiva que le atribuye domicilio
a la persona en el lugar de su residencia principal o permanente, y seala as, sin mayores
dificultades, mediante una conexin de hecho, que prescinde del elemento subjetivo, cual
es la ley que rige la capacidad de esa persona para cambiar domicilio.
La tutela es una de las modalidades de proteccin del menor ante su incapacidad. Los
mayores incapaces de administrar sus bienes son sometidos a curatela.
Los artculos 400 y 401 del Cdigo Civil establecen los criterios de atribucin de
competencias jurisdiccional, adoptando el criterio del domicilio, y aceptando la residencia
en la Argentina como jurisdiccin concurrente. Las relaciones personales derivadas de la
tutela o la curatela se rigen por la ley a la que pertenece el juez que ha discernido el cargo,
y las relaciones patrimoniales, por la ley del lugar de situacin de los bienes.
El Tratado de Montevideo de 1889 somete las facultades de los tutores, respecto de los
bienes a la lex situs si estn fuera del lugar del domicilio. A su turno, el Tratado de 1940 las
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somete a la ley del domicilio en todo lo que no est prohibido en materia de estricto
carcter real por la lex situs.
Art. 104 Tutela: la tutela est destinada a brindar proteccin a la persona y bienes de un
nio o nia o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no
haya persona que ejerza la responsabilidad parental.
Art. 138 Curatela: la principal funcin del curador es la de cuidar a la persona y bienes del
incapaz y tratar de que recupere su salud.
Caso Zucker Carlos Octavio: Carlos Zucker, siendo menor de edad fue internado en un
establecimiento frenoptico en Suiza, por su padre domiciliado en la Argentina. Al
fallecimiento del padre, el Consejo de Hurfanos de Zokilln, en Suiza, le nombra un
curador, al mismo tiempo que en Buenos Aires, sus parientes tramitaban el juicio de insana,
donde tambin se designa un curador y contina internado hasta la mayora de edad.
La Cmara determin que al fallecer el padre tena domicilio en Buenos Aires, residiendo
accidentalmente en el extranjero y el presunto insano no pudo constituirse un domicilio en
el extranjero, pues no basta la residencia material, sino igualmente la voluntad o intencin
de permanencia en el extranjero, y al no haber una manifestacin inequvoca de esa
voluntad, debe tenerse al insano por domiciliado en nuestro pas.
1- Cul es la ley que define el desamparo? Para el menor con responsabilidad parental
es la del domicilio de sus padres; para el mayor incapaz con curatela es la del
domicilio del incapaz; para el ausente con presuncin de fallecimiento es su ltimo
domicilio conocido.
2- Jurisdiccin Quin lo va a defender al desamparado? Al menor lo defiende el Juez
de la residencia habitual de ste (responsabilidad parental o tutela); al mayor
44
incapaz con curatela en el domicilio del incapaz; y al ausente en primer lugar el juez
del ltimo domicilio conocido, en segundo lugar el juez de la ltima residencia
habitual y por ltimo el juez del lugar donde se sitan los bienes.
3- Reglamentacin Qu derecho se aplica? Para el menor se aplica la ley de su
residencia habitual; para el mayor incapaz la ley del domicilio; para el ausente la ley
del ltimo domicilio o la ley de su ltima residencia; para los bienes la ley de su
situacin.
Caso Jori (1921): se ocupa de la prueba de un matrimonio celebrado en Espaa por el
causante y de la prueba de la filiacin, legtima de los actores. En la Argentina haba estado
domiciliado el causante, en ella estaban domiciliados los pretendidos herederos, y en ella,
estaban sitos los bienes relictos, en esta hiptesis y en consecuencia de ambas doctrinas
(chauvinista-cosmopolita) habra de aplicarse el derecho argentino.
Caso Martinez Castillo vs Martinez Castillo: este caso contempla un problema sucesorio
con un interesante voto de cmara en disidencia a favor de la unidad de la sucesin.
Caso Teresa Minaglia de Callero: Uno de los presuntos herederos habra sido declarado
ausente en Italia con fecha presunta de fallecimiento anterior a la de la muerte del
causante, el tribunal argentino tuvo en cuenta la declaracin italiana de ausencia y neg a
los sucesores del ausente derechos sucesorios en razn de que el ausente en el momento
de la muerte de la causante no habra tenido capacidad para heredar segn el art. 3286 la
capacidad para suceder es regida por la ley de domicilio de la persona al tiempo de la
muerte del autor de la sucesin.
Caso Lavalleja Guerrero: se trataba de una menor que viva con su madre en Montevideo,
mientras que el padre viva en la Argentina. Al quedarse hurfana la competencia para el
discernimiento de la tutela estribaba en los tribunales argentinos, que de todos modos no
poda reconocer al tutor nombrado por el tribunal uruguayo en virtud del art. 398 inc.4 C.C.,
sin embargo no nos parece aplicable este precepto dentro del marco de los tratados de
Montevideo.
Art. 398 No pueden ser tutores.. los que no tiene domicilio en la Repblica.
Con respecto a este caso Borda sostiene que los tribunales argentinos solo disciernen la
tutela si los tribunales del domicilio extranjero no llegaran a actuar o hallndose en la
repblica el menor o sus bienes.
Caso Lpez Tabeada Jos: este seor haba sido declarado incapaz por enfermedad mental
en 1928 en Espaa por sentencia del juzgado de La Corua. Un ao ms tarde esta persona
incapaz emigr a la Argentina donde estaba viviendo y trabajando eficazmente sin la
asistencia de curador alguno. El declarado incapaz pidi a los tribunales argentinos que
levantase la interdiccin espaola, entre otros motivos porque deseaba disponer de un
inmueble sito en La Corua que le perteneca y explotaban los miembros del consejo de la
familia. El problema estaba en saber si los tribunales argentinos tenan jurisdiccin
internacional para el levantamiento de una interdiccin pronunciada por los tribunales
extranjeros. De los rganos jurisdiccionales que intervinieron en el proceso, se declararon
contrarios a dicha facultad el juez de primera instancia y el fiscal de Cmara, mientras que
sostuvieron la tesis favorable los asesores de menores. El fallo estatuye que en los
conflictos que se plantean entre el domicilio en un lugar y la residencia en otro, la ley ha
acordado competencia excepcional al juez de sta, sea para decretar medidas
conservatorias urgentes, sea para adoptar otras en forma subsidiaria inclusive la
declaracin de interdiccin.
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Adems, se dijo que no es incompetente el juez de la residencia en la Repblica del
declarado incapaz mental por el juez de su domicilio en Espaa, para entender en su
rehabilitacin , si dicho incapaz lleg al pas hace 28 aos, desempendose desde entonces
como si fuera plenamente capaz y sin que el consejo de familia a cuya tutela se lo haba
sometido en Espaa hiciera valer jams su autoridad sobre l en ese lapso. Se ignora si la
sentencia argentina ha sido reconocida en Espaa.
B) PERSONAS JURDICAS:
Concepto: son sujetos de derecho que pueden adquirir derechos y contraer obligaciones,
entes totalmente distintos de los individuos que los integran, con un patrimonio propio, y
que suelen continuar su vida jurdica despus de la desaparicin de quienes contribuyeron
a su nacimiento.
El art. 141 C.C. establece que son personas jurdicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurdico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones
para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creacin.
En el viejo Cdigo Civil de Vlez se las llamaba personas de existencia ideal en oposicin a
las personas de existencia visible.
El sistema argentino segn la Ley 17711 pretendi armonizar las inconsistencias producidas
por el codificador, adoptando la distincin entre personas jurdicas pblicas y privadas.
Teoras:
Art. 145 C.C. Clases. Las personas jurdicas son pblicas o privadas.
Artculo 148 C.C. Personas Jurdicas Privadas: Son personas jurdicas privadas:
Las sociedades
Las asociaciones civiles
Las simples asociaciones
Las fundaciones
Las mutuales
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Las cooperativas
El consorcio de propiedad horizontal
Las comunidades indgenas
Toda otra contemplada en disposiciones de este Cdigo o en otras leyes y cuyo
carcter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.
Artculo 149 C.C. Participacin del Estado. La participacin del Estado en personas jurdicas
privadas no modifica el carcter de estas, sin perjuicio de otras especificaciones legalmente
establecidas.
ARTCULO 150. Leyes aplicables. Las personas jurdicas privadas que se constituyen en la
Repblica Argentina se rigen:
Art. 146 C.C. Personas jurdicas pblicas. Son personas jurdicas pblicas:
Artculo 147. Ley aplicable. Las personas jurdicas pblicas se rigen en cuanto a su
reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organizacin y fin de su
existencia por las leyes y ordenamientos de su constitucin.
Sabido es que las personas jurdicas de este carcter nacen en virtud de una norma jurdica,
sea constitucional o legal, tales los casos del Estado Nacional, la ciudad Autnoma de
Buenos Aires, las provincias, los municipios, que tienen su origen en la Constitucin
Nacional.
Una tcnica legislativa apropiada hubiera incluido estos artculos tanto de personas
jurdicas privadas como pblicas dentro de las disposiciones de Derecho Internacional
Privado del Ttulo IV del Libro VI del Cdigo Civil y Comercial.
PROBLEMAS:
A) Cul es la ley que nos indica si una agrupacin de personas y bienes tiene
personalidad jurdica? La ley del lugar de su constitucin, ley del lugar del Registro
de la agrupacin. Rige el acto constitutivo y por lo tanto su existencia y personalidad
(Art. 165 C.C.).
B) Qu ley regula su capacidad de hecho? El Tratado de Montevideo de 1889
siguiendo la teora de la incorporacin y de la ficcin dice que regula su capacidad
de hecho la ley del lugar que las reconoci (Registro). El Tratado de Montevideo de
1940 sigue la teora del domicilio y organicista es decir, el asiento principal de sus
47
negocios (domicilio). Si bien no hay norma expresa que lo regule en la Argentina, se
sigue la Ley del Domicilio.
C) Su reconocimiento como tal en un pas extranjero: 1- Inhospitalidad Absoluta
(nunca se reconoce a una persona jurdica extranjera); 2- Hospitalidad Absoluta
(siempre se admite libremente el reconocimiento); 3- Hospitalidad Limitada (art.
165 Argentino) donde se reconoce a una persona jurdica extranjera para
determinados actos o asuntos; y por ltimo, 4- Hospitalidad Condicionada donde se
reconoce a una persona jurdica extranjera si cumple con ciertos actos o requisitos.
DIPr. Interno. Actos aislados. Sucursales Civiles o Comerciales.
Clasificacin:
Art. 150 C.C.: Leyes aplicables. Las personas jurdicas privadas que se constituyen en la
Repblica Argentina se rigen:
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Artculo 118 LS: La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su
existencia y forma por las leyes del lugar de su constitucin.
Actos aislados. Se halla habilitada para realizar en el pas actos aislados y estar en juicio.
Artculo 123 LS: surgen los requisitos para que una sociedad extranjera pueda
constituirse en la Repblica Argentina. En efecto se requiere:
CASOS:
Caso Felix Lora: Se afirma en primer lugar que un Estado extranjero, en el caso Italia,
tiene su domicilio en su respectivo territorio, an habiendo en la Argentina una
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representacin diplomtica, y en segundo trmino que un Estado extranjero puede
beneficiarse por un testamento (el Estado extranjero no podra ser heredero
ab.intestato segn el C.C.). En el caso se trataba de un testamento de un italiano que no
obstante, dejar sus bienes a Italia, dispuso que ellos haban de utilizarse para organizar
una institucin cultural en la Argentina. A favor de la incondicional aplicacin del art. 45
C.C. a personas jurdicas extranjeras otros fallos opinan en que tal autorizacin slo es
exigible si la persona jurdica ejerce en el pas una actividad permanente.
Art. 3588: A falta de los que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto
anteriormente, los bienes del difunto, sean races o muebles, que se encuentren en el
territorio de la Repblica, ya sea extranjero o ciudadano argentino, corresponden al
Fisco, provincial o nacional, segn fueren las leyes que rigieren a este respecto.
Transamerican Aeronautical Corp c/ Baiocchi Pablo : Esta sentencia declara que debe
tener lugar la accin entablada por una S.A. extranjera contra un tercero, por devolucin
de un prstamo, aunque no haya cumplido los requisitos exigidos por la ley 8867. En
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efecto, la SA extranjera que no ha registrado su contrato social debe ser considerada
como sociedad irregular (art. 204 Cdigo de comercio). Las sociedades irregulares o los
socios que la integran pueden actuar contra terceros para exigirles el cumplimiento de
las obligaciones contradas con la sociedad. Si una sociedad extranjera constituye en
Argentina una sociedad nacional, por ej. Una S.A. extranjera constituye con otras
personas en nuestro pas una SRL, la jurisprudencia suele pedir que la sociedad
extranjera establezca previamente una sucursal y que slo a travs de sta ltima
intervengan en la creacin de la filial.
Otros casos jurisprudenciales: Podemos mencionar el caso Lagerhaus que estatuye que
las SA extranjeras a que se refiere la ley 8867 no estn obligadas a protocolizar el
instrumento donde se establecen reformas a estatutos para inscribirlo en el registro
pblico de comercio si han cumplido los 3 requisitos que exige dicha ley. O el caso Rosi
Augusto F.A. c/ All America Cables and Radio Ind. SA que sigue la doctrina anterior, no
es de regir la protocolozacin de un registro notarial argentino del contrato y dems
documentos cuyas condiciones de forma se han llenado en el pas de origen.
TRUST: es la situacin en la que varias empresas que producen los mismo productos se unen
formando una sola empresa. Esta tiende a controlar un sector econmico y ejercer el poder
del monopolio. Es una institucin por la cual se transfiere la propiedad de ciertos bienes de
una sociedad a un tercero (trustee) quien los administra en beneficio de quien se
desprendi de su propiedad. El trustee adquiere el poder de decisin sobre el patrimonio
que se le confi.
Ambito de aplicacin:
Artculo 2: Concepto. A los efectos del presente Convenio, el trmino trust se refiere a las
relaciones jurdicas creadas por acto inter vivos o mortis causa, por una persona, el
constituyente, mediante la colocacin de bienes bajo el control de un trustee en inters
de un beneficiario o con un fin determinado.
Los bienes del trust constituyen un fondo separado y no forman parte del
patrimonio del trustee;
El ttulo sobre los bienes del trust se establece en nombre del trustee o de otra
persona por cuenta del trustee;
El trustee tiene la facultad y obligacin, de las que debe rendir cuenta, de
administrar, gestionar y disponer de los bienes segn las condiciones el trust y las
obligaciones particulares que la ley le imponga.
El hecho de que el constituyente conserve ciertas prerregativas o que el trustee posea
ciertos derechos como beneficiario no es incompatible necesariamente con la existencia de
un trust.
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LEY APLICABLE: Artculo 6: El trust se regir por la ley elegida por el constituyente
(autonoma de la voluntad). La eleccin tendr que ser expresa o resultar de las
disposiciones del instrumento por el que se crea el trust o se prueba su existencia,
interpretadas, cuando sea necesario, a la luz de las circunstancias del caso.
Cuando en la ley elegida en aplicacin del prrafo anterior no se conozca la institucin del
trust o la categora del trust de que se trate, esa eleccin no surtir efecto y se aplicar la
ley del art. 7.
Artculo 7: Cuando no se haya elegido la ley aplicable, el trust se regir por la ley con la que
est ms estrechamente vinculado.
Foro del Patrimonio: autoriza a los acreedores argentinos que si el deudor que quiebra se
encuentra en otro pas, pueden solicitar la quiebra de sus bienes situados en nuestro pas.
La quiebra tiene fuero de atraccin donde entran todos los bienes situados en el pas pero
no se posee ningn privilegio sobre ellos, ni tampoco los acreedores argentinos estn
exentos de los bienes.
Paridad en los dividendos: los cobros de los crditos quirografarios con posterioridad a la
apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, sern imputados a crditos
comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de crditos con
garanta real.
Este artculo consagra las diversas normas que rigen aquellos concursos con elementos
extranjeros en los que no sean de aplicacin los tratados internacionales ratificados en
Argentina.
Doctrina Lital: la interpretacin del art. 4 de la ley 24522 se ha llamado as y aplic el sistema
de las preferencias locales a los casos de concurrencia en un concurso argentino de crditos
pagaderos exclusivamente en el exterior con crditos pagaderos en la Argentina. Sea que
exista pluralidad de concursos o un nico concurso abierto en nuestro pas debe
discriminarse los crditos segn su lugar de pago y postergar aquellos pagaderos en el
exterior.
Esto comenz en 1976 cuando Boggiano dict el fallo lital. El fin que persegua la preferencia
nacional dijo el autor, era la defensa de los acreedores que hubiesen basado sus
expectativas de cobro sobre los bienes situados en la Argentina y que si tal era la razn del
privilegio no tendra porqu regir tan solo en un concurso argentino cuando preexiste otro
extranjero. El fundamento del privilegio no se relaciona con ningn concurso extranjero
sino con la concurrencia de crditos pagaderos en el pas y en el extranjero ante un concurso
argentino.
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Unidad o Pluralidad: si otorgamos preeminencia a la unidad del patrimonio del fallido como
prenda comn de todos sus acreedores, cualquiera sea su origen aceptamos el principio de
unidad. Es decir, da preeminencia a la persona del fallido por sobre el lugar de la situacin
de los bienes. Es la regla de los tratados de Montevideo.
Para los tratados de derecho comercial de Montevideo son jueces competentes para
declarar la quiebra los del domicilio del comerciante y si el fallido tuviere 2 o ms casas
comerciales en distintos estados, sern competentes para cada uno de ellos los tribunales
de sus respectivos domicilios.
Calificaciones:
Crditos locales: son aquellos que deben ser pagados en la Argentina (sin importar
la nacionalidad del acreedor).
Crditos extranjeros: aquellos que deben ser pagados en el exterior.
Cuando la ley 24522 y 19551 se refieren a acreedores nacionales y extranjeros tienen en
cuenta el lugar de pago de la obligacin, no el domicilio ni la nacionalidad de las partes.
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Los contratos celebrados con el deudor son vlidos
Los bienes situados en el pas no pasan a formar parte del concurso extranjero.
JURISPRUDENCIA:
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carezca de acreedores locales. No habra obstculo en este caso para una sola liquidacin,
pasando los bienes al concurso extranjero.
BOLILLA 7
Obligaciones legales: son aquellas que nacen sin convencin resultando alcanzados: los
hechos lcitos e ilcitos, voluntarios, los delitos civiles, los cuasidelitos y los cuasi contratos.
De esta obligacin deriva la responsabilidad extracontractual que es entendida como la
obligacin de reparar un dao derivado de un hecho de una inejecucin o ejecucin
defectuosa de una obligacin contractual.
Los contratos
Los cuasicontratos
Los delitos
Los cuasidelitos
Art. 724 C.C.: La obligacin es una relacin jurdica en virtud de la cual el autor tiene el
derecho a exigir del deudor una prestacin destinada a satisfacer un inters lcito y ante el
incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfaccin de dicho inters.
Tratado de Montevideo de 1889: Artculo 38: Las obligaciones que nacen sin convencin se
rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho (lcito o ilcito).
Tratado de Montevideo de 1940: Artculo 43: Las obligaciones que nacen sin convencin se
rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho (lcito o ilcito) y agrega que en su caso
por la ley que regula las relaciones jurdicas a que correspondan.
Contratos y Cuasicontratos: El art. 957 C.C. define contrato como el acto jurdico mediante
el cual 2 o ms personas manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales. Es decir, que sigue rigiendo la
autonoma de la voluntad pero se establecen limitaciones a la libertad de contratar en el
art. 958 que establece que las partes son libres al celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas
costumbres.
En el art. 1781 C.C. referente a los cuasicontratos se determina que hay gestin de negocios
cuando una persona asume oficiosamente la gestin de un negocio ajeno por un motivo
razonable, sin intencin de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni obligada. Son
hechos lcitos y pluralmente voluntarios de los que resulta obligado.
Enriquecimiento Injusto: Art. 1794 C.C.: toda persona que sin una causa lcita se enriquezca
a expensas de otro, est obligada en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento
patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en la incorporacin a su
patrimonio de un bien determinado, debe resarcirlo si subsiste en su poder al tiempo de la
demanda.
La autonoma de la voluntad exterioriza el inters de las partes, y las partes pueden elegir
una ley que sea aquella que mejor se adapte a sus necesidades. Si las partes no eligen un
derecho aplicable entran a funcionar las normas indirectas.
57
Art. 2649 C.C.: La forma y solemnidades de su validez y nulidad de publicidad se juzgan
por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubiesen celebrado (entre presentes). Si
los contratantes se encuentran en distintos estados al tiempo de la celebracin, la validez
formal del acto se rige por el derecho del pas de donde parte la oferta aceptada o en su
defecto por el derecho aplicable al fondo de la relacin jurdica (entre ausentes).
Artculo 2651 c.c.: Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto
a su validez intrnseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La eleccin debe ser
expresa o resultar de manera cierta y evidente de los trminos del contrato o de las
circunstancias del caso. Dicha eleccin puede referirse a la totalidad o a partes del
contrato.
Art. 2652 C.C.: En defecto de eleccin por las partes del derecho aplicable, el contrato se
rige por las leyes y usos del pas del lugar de cumplimiento. La perfeccin de los contratos
entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.
Art. 2652 C.C. Segundo prrafo (contratos que no tiene establecido el lugar de su
cumplimiento): si no est designado o no resultare de la relacin, se entiende que el lugar
del cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestacin ms caracterstica
del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento el contrato se
rige por las leyes y usos del pas del lugar de celebracin.
Cul es la ley competente para regular la validez, los efectos y las causas extintivas de
las obligaciones nacidas de un contrato internacional? Tenemos 2 soluciones propuestas:
el criterio de la norma indirecta y el criterio privatista. El criterio de la norma indirecta
selecciona los puntos de conexin que cree ms adecuados y somete al Contrato
Internacional a uno varios derechos privados nacionales. Ante el conflicto de leyes,
mediante una norma indirecta, se resuelve eligiendo uno de los ordenamientos materiales
comprometidos. Mientras que el criterio privatista argumenta que cada derecho privado
nacional ha sido dictado para satisfacer necesidades y exigencias locales. Por ello, cuando
se acude al elemento indirecto y se declara competente a un derecho privado para regular
un contrato internacional, se extiende la vigencia de normas de derecho nacional a casos
que no fueron previstos por el legislador.
ELECCIN PERMITIDA: Las partes son libres de elegir cualquier derecho, an un derecho
natural. La eleccin del derecho aplicable debe ser un derecho vigente (aplicado con sus
modificaciones y reformas). Las partes pueden declarar aplicables distintos derechos a
distintas partes del contrato. Si quieren incorporar una norma del derecho romano por
ejemplo pueden hacerlo incorporndolas como clusulas, conforme a la autonoma
material que les permite crear sus propias pautas.
ELECCIN REAL O HIPOTTICA: La eleccin del derecho extranjero puede ser: real o
hipottica. La eleccin real a su vez puede ser expresa o tcita, la primera surge de una
clusula del contrato, mientras que la segunda se infiere de la redaccin del mismo. Dicha
eleccin puede referirse a la totalidad del contrato o a partes del mismo.
La eleccin hipottica la hace el juez segn los elementos objetivos o subjetivos del
contrato, solo en los casos en que no se pueda establecer el derecho aplicable se debe
recurrir a los puntos de conexin. Aqu no estamos en presencia de una voluntad real de las
partes sino que interpretamos lo que las partes hubieran elegido. La voluntad hipottica es
58
la ley del lugar del cumplimiento del contrato o el derecho que menos perturbe la relacin
entre las partes. Cuando no se puede establecer la voluntad real (expresa o tcita) ni la
voluntad hipottica se aplica las normas de la lex fori (la ley del juez que conoce el asunto)
ya que ningn contrato puede estar aislado ni ser autosuficiente.
Art. 2605 C.C.. Acuerdo de eleccin de foro: En materia patrimonial e internacional las
partes estn facultadas para prorrogar jurisdiccin en jueces o rbitros fuera de la
Repblica, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdiccin exclusiva o que la prrroga
estuviere prohibida por ley.
Art. 2607 C.C. Prrroga expresa o tcita: la prorroga de la jurisdiccin es operativa si surge
de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisin de someterse
59
a la competencia del juez o rbitro ante quien acuden. Se admite tambin todo medio de
comunicacin que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prrroga
para el actor por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado cuando la
conteste, deje de hacerlo, u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.
La prrroga expresa debe respetar la forma escrita, es decir, debe ser una manifestacin de
voluntad plasmada en un texto.
La prrroga tcita opera por medio de la sumisin del actor y del demandado a la
jurisdiccin de los Tribunales de un Estado determinado.
El art. 1 del CPCyC est ahora del lado de la tendencia de autorizar la prrroga con dos
reformas sustanciales al restringir el mbito de la prorrogabilidad a los asuntos
exclusivamente patrimoniales de ndole internacional (internacionalidad de la controversia)
y suprimi la limitacin al ejercicio del derecho de prrroga por razn del momento en que
pueda otorgrsela.
FUNDAMENTOS DE LA PRORROGABILIDAD:
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Promocin del comercio internacional: las partes pueden acordar con equitativa
libertad los tribunales competentes y los Estados siempre pueden subsidiarlas para
garantizar condiciones equitativas del Acuerdo porque de este depende el debido
proceso.
NORMAS ARGENTINAS QUE PROHIBEN LA PRRROGA DE LA JURISDICCIN: La prrroga
sera invalida si estableciera la jurisdiccin de un tribunal extranjero cuando la jurisdiccin
argentina es exclusiva. La improrrogabilidad se funda en el posible carcter imperativo de
normas argentinas de jurisdiccin internacional.
Art. 2609 C.C. Jurisdiccin Exclusiva: Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los
jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
Derecho extranjero: En Alemania el contrato se rige por la ley elegida por las partes y la
eleccin puede ser expresa o tcita y referida a todo o parte del contrato y puede ser
modificada por las partes para el futuro. A falta de eleccin se rige por la ley del pas en el
cual el contrato tiene vnculos estrechos.
En Mxico los contratos se rigen por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a
menos que las partes hubieran designado otro derecho.
Orden Pblico: cualquiera sea el derecho aplicable al contrato por eleccin de partes o por
remisin de las normas indirectas, su aplicacin queda supeditada a que no se contraponga
con el orden pblico internacional del tribunal.
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Compraventa internacional y ley aplicable (Art.2605, 2606 y 2607): Respecto de las
clusulas de prrroga de la jurisdiccin en principio se puede sostener que el derecho
aplicable al contrato rige la validez del acuerdo de prrroga. La Convencin sobre
Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias establece la posibilidad de la prrroga de
jurisdiccin en asuntos exclusivamente patrimoniales. Las clusulas de prrroga de
jurisdiccin pueden hallarse incorporadas a un contrato de clusulas predispuestas o en un
contrato formulario. La prrroga de la jurisdiccin es cuando uno de los contratantes
permite que otra jurisdiccin pueda entender en la causa.
Estos contratos implican que las partes comprador y vendedor se encuentren en diferentes
Estados por lo cual podemos decir que se trata de contratos entre ausentes lo que significa
que ser perfeccionado cuando el oferente reciba la aceptacin. Al ser enviada la oferta
deben ser respondidas por un telegrama y a partir de la contestacin se perfecciona el
contrato, por ende, el requisito esencial es la aceptacin.
Art. 971 C.C. Los contratos se concluyen con la recepcin de la aceptacin de una oferta
o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un
acuerdo.
Art. 959 C.C. Modificacin: Todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las
partes. Su contenido solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los
supuesto que la ley prev.
Costo y Flete (CF): El vendedor se hace cargo de todos los costos incluido el
transporte principal. Sin embargo, el riesgo se transfiere al comprador en el
momento en que la mercadera se encuentra cargada en el buque en el pas de
origen.
Costo, seguro y flete (CIF): El vendedor se hace cargo de todos los costos incluido el
transporte y contrata a un seguro. Aunque el seguro lo ha contratado el vendedor,
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el beneficiario del seguro es el comprador, es uno de lo ms usados en el comercio
internacional.
Franco a bordo (FOB): El vendedor se obliga a entregar la mercadera a bordo del
buque y corresponde al comprador: pagar el precio pactado, contratar el transporte
y pagar el flete y el seguro.
PRESTACIN CARACTERSTICA:
Art. 1215: En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la Repblica,
aunque el deudor no fuere domiciliado o residiere en ella, puede, sin embargo, ser
demandado ante los jueces del Estado.
De conformidad con lo dispuesto por estos artculos cabe declarar incompetente a los
tribunales argentinos para conocer en un litigio referido a un contrato de compraventa de
mercaderas con clusula FOB en un puerto italiano, porque la prestacin caracterstica se
cumpla con la entrega de la mercadera a bordo de un buque en Italia, esto fue resuelto as
por un tribunal alemn y su fundamento es que no era posible determinar la ley elegida por
las partes a travs de su voluntad real o hipottica, y tratndose de obligaciones recprocas,
la ley del lugar de cumplimiento de la obligacin de cada parte determina sus obligaciones,
con este fallo se abandona el concepto de la prestacin caracterstica para priorizar el lugar
de cumplimiento de cada obligacin. Decidir as implica apartarse de la ley nica del
contrato que al inicio del negocio se conoce o puede conocerse.
No distingue entre contratos civiles y comerciales y admite que las partes sustraigan todo o
parte del contrato a su normativa. Busca llegar a normas unificadas para aplicarlas a los
Estados ratificadores.
Regula:
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-La observancia de la buena fe de las partes
-La parte que invoque el incumplimiento del contrato deber adoptar todas las medidas
razonables para reducir la prdida y el lucro cesante.
Son aquellos en las que el punto de partida y el punto de destino se hallan en distintos
Estados, o estando en el mismo Estado se realiza una escala en otro Estado.
Riesgos del transporte: El transportista corre con los riesgos normales de la expedicin y la
expropiacin de mercaderas en destino no puede considerarse comprendida para ser
cubierta por los daos que se produzcan durante el mismo.
Jurisdiccin argentina en un contrato sin contacto argentino: la actora, una SRL domiciliada
en Alemania import una partida de arroz que fue embarcada en Corea a bordo del buque
Pavio en 1973. Al momento del desembarco la carga present daos producidos por el
agua. Estando el buque Pavio en el puerto de Bs As. La actora solicit y obtuvo un
embargo preventivo y la interdiccin de salida del navo. Otorgadas las garantas, la
interdiccin fue levantada. Al ordenar el tribunal el traslado de la demanda, la demandada
opuso la excepcin de incompetencia de la justicia argentina.
Autonoma de la voluntad: las normas indirectas del DIP son aplicables en forma subsidiaria
cuando las partes no han pactado el derecho que mejor se adapte a sus necesidades. El
Tratado de Montevideo determina como ley aplicable el del lugar de ejecucin, lugar del
desembarco de personas o entrega de mercaderas.
Proteccin del consumidor (Ley 24240): La integracin de los mercados obliga a estudiar el
rgimen jurdico de responsabilidad por los productos, este rgimen se desarrolla en EEUU,
dejando de lado el precedente del siglo XIX, segn el cual los vendedores de mercaderas
no tenan ninguna responsabilidad ni contractual ni extracontractual excepto con el
comprador inmediato. Surge en 1916 con el caso Mac Pherson c/Buik Motor CO a partir
del cual se permitieron demandas de responsabilidad por negligencia del fabricante y del
distribuidor, correspondiendo al consumidor el deber de demostrar la negligencia del
fabricante o del distribuidor en su caso.
La Corte Federal Alemana en 1995 tuvo que fallar en el caso en que una menor que busc
2 botellas de vidrio con agua mineral del stano de la casa, apoy las botellas para cerrar la
puerta del stano, y al volver a levantarlas una de ellas explot dandole un ojo. El tribunal
hizo lugar a la demanda en virtud de la pericia tcnica que dictamin que una explosin
espontnea de una botella de vidrio conteniendo agua mineral se puede producir por una
rajadura en el vidrio. En el caso el vidrio haba sido analizado pudindose constatar la
posible rajadura. A pesar de ello la primera y la segunda instancia haban rechazado la
demanda argumentando que el defecto de la botella no hubiera podido ser constatado de
acuerdo con la ciencia y tcnica de la poca. La Corte no consider causal eximente de
responsabilidad la imposibilidad de detectar el defecto. Este fallo permite demandas de
responsabilidad por negligencia del fabricante y del distribuidor.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial introduce como novedad la regulacin de los Contratos
de Consumo:
Art. 2654. Jurisdiccin. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden
interponerse, a eleccin del consumidor, ante los jueces del lugar de celebracin del
contrato, del cumplimiento de la prestacin del servicio, de la entrega de bienes, del
cumplimiento de la obligacin de garanta, del domicilio del demandado o del lugar donde
el consumidor realiza actos necesarios para la celebracin del contrato.
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Tambin son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal,
agencia o cualquier forma de representacin comercial, cuando stas hayan intervenido en
la celebracin del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del
cumplimiento de una garanta contractual.
La accin entablada contra el consumidor por la otra parte contratante slo puede
interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.
Art. 2655. Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado
del domicilio del consumidor en los siguientes casos:
PUNTO D) CONTRATO DE TRABAJO: Partiendo del art. 2594 del C.C. el contrato de trabajo
ser internacional cuando integre dos o ms ordenamientos jurdicos de distintos Estados.
Eleccin de las partes del derecho aplicable: Art. 3 LCT 20744: Esta ley regir todo lo
relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se
haya celebrado en el pas o fuera de l, en cuanto se ejecute en su territorio. Es una norma
de exportacin, es decir que si el contrato se cumple en la Argentina rige la LCT.
EL DIPr se caracteriza por estar integrado por normas de colisin que indican cul es el
derecho aplicable. Sin embargo, en materia contractual estas normas se aplican
subsidiariamente en el supuesto de no haber pactado las partes el derecho aplicable.
Podemos en principio afirmar que la autonoma de la voluntad rige en materia laboral, es
decir que las partes pueden elegir normas materias o de conflicto que regir su vnculo
laboral.
En los contratos ejecutados dentro del territorio argentino, aunque se hubiesen celebrado
fuera del pas, es aplicable la ley argentina. Esto resulta discutible cuando la ley del pas de
origen o de la celebracin es ms favorable para el trabajador. Se excluyen las leyes
extranjeras que se contrapongan a los principios de la legislacin nacional.
Derechos sindicales: cuando empleados integran los rganos societarios su traslado a otra
filial de las misma empresa madre les hace perder esta posicin en virtud del carcter
territorial de la legislacin societaria, y por esto los conflictos colectivos se rigen por el
lugar de produccin de la disputa.
BOLILLA 8
Caracteres:
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documento. El poseedor para ejercer los derechos emergentes del ttulo no tiene
que suministrar prueba de que es propietario del documento y efectivo titular del
derecho que emerge de l.
Letra de cambio: es un ttulo de crdito formal y completo que contiene una promesa
incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento una suma de dinero,
vinculando solidariamente a todos los que en ella intervienen.
Pagar: es un ttulo de crdito formal, completo y abstracto que contiene una promesa
incondicionada de pagar a su vencimiento una suma de dinero, a pagar a su portador
legtimo y vinculando solidariamente a todos sus firmantes.
En el pagar los sujetos son dos (Deudor y Acreedor) es una promesa directa donde el
suscriptor asume la obligacin de pagar, mientras que en la letra de cambio los sujetos son
tres (deudor, girado y beneficiario) donde el librador de la letra promete que ser pagado
por un 3ro.
Cheque: es el ttulo formal, completo y abstracto que contiene una orden de pago dirigida
contra una BANCO, en el cual el librador tiene fondos en una cuenta corriente o
autorizacin de girar la descubierto para que pague una suma de dinero al portador
legtimo.
El cheque comn es una orden de pago pura y simple en el cual el librador tiene fondos
suficientes depositados a su orden en una cuenta corriente bancaria o autorizacin para
girar en descubierto, es librado contra un banco. La ley aplicable es la del domicilio del
banco girado.
Tratado de Montevideo de 1940: en esta materia rige el principio de locus regit actum
es decir la ley del lugar del acto. El art. 23 sostiene que la forma se sujetar a la ley del
Estado en cuyo territorio se realice el acto. Este principio es imperativo ya que la forma
tiene relacin con la sustancia del acto. El art. 24 consagra el principio de independencia
de las obligaciones cambiarias , es decir que la irregularidad de la forma no afecta la validez
de la obligacin anterior.
Art. 25 Tratado de Montevideo: Las obligaciones cambiarias entre girado (el que paga) y
beneficiario se rigen por la ley del lugar en donde fue girada la letra, es decir donde se
suscribi la letra, tambin rige las relaciones entre librador y tomador y los sucesivos
portadores y endosatarios.
Las obligaciones entre girador y girado se rigen por la ley del lugar donde se verific la
aceptacin, aceptante y portador se rigen por el lugar de aceptacin.
Los efectos del endoso se rigen por la ley del lugar en donde fue endosado y del 3ro
interviniente por la ley del lugar donde este intervino.
El avalista se rige por la ley del lugar donde fueron otorgadas dichas garantas.
Art. 31. Medidas para robo, prdida o sustraccin donde se aplica la ley del Estado donde
debe pagarse.
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CONVENCIN DE NACIONES UNIDAS DE 1996 SOBRE GARANTAS INDEPENDIENTES Y
CARTAS DE CRDITO CONTINGENTES: Esta convencin ser aplicable a las promesas
internacionales:
La Comisin de las Naciones Unidas para la Unificacin del Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL) elabor en 1992 una ley aplicable a las transferencias de crdito cuando el
banco expedido y su banco receptor estn situados en Estados diferentes sern aplicables
a los bancos y otras entidades que ejecuten rdenes de pago. Admite la autonoma de la
voluntad para modificar derechos y obligaciones derivados de una transferencia de crdito.
Por transferencia de crdito se entiende la serie de operaciones que comienza con la
orden de pago de un iniciador para poner fondos a disposicin de un beneficiario. Entre
otras cosas esta ley establece las obligaciones del expedidor y del banco receptor, la
aceptacin o rechazo de una orden de pago por el banco beneficiario, etc.
Intercambio electrnico de datos: La UNCITRAL trabaj sobre este tema y como resultado
en 1996 se aprob la ley modelo sobre comercio electrnico, que se aplica a cualquier
informacin que tenga la forma de mensaje de datos utilizado en el contexto de las
actividades comerciales. Considera mensaje de datos a la informacin generada, enviada o
recibida por medios electrnicos. Admite la autonoma de la voluntad, y establece que no
se podr negar efectos legales a la informacin obtenida en forma de mensaje de datos.
Un mensaje de datos comerciales enviado electrnicamente por cualquier medio se
considera con el mismo valor probatorio que si se hubiera redactado en papel. Salvo
acuerdo en contrario, el mensaje de datos se presume enviado desde el lugar del
establecimiento comercial que lo origina y se presume recibido en el lugar en el cual el
destinatario tiene su establecimiento comercial. A falta de establecimiento comercial, se
tendr en cuenta la residencia habitual.
Ttulos Valores Internacionales: para que un cheque, pagar o letra de cambio sea
internacional este debe tener vnculos con varios ordenamientos jurdicos.
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La ONU por medio de la UNCITRAL establece que los ttulos valores internacionales se los
debe titular como tales cheque internacional, pagar internacional. En Argentina el
problema que tenamos era que no poseamos legitimacin interna sobre estos
instrumentos cuando eran internacionales, por ende, la doctrina se dividi. Goldschmidt
sostena que se deba aplicar el Tratado de Montevideo. Por otro lado, otros autores
sostenan que haba que aplicarse el Decreto/Ley 5965/63 con fundamentos en la
Convencin de Ginebra.
Hoy en da el nuevo Cdigo Civil tiene un captulo dedicado a los ttulos valores
internacionales. Sus normas se basan en cierta parte, en el Tratado de Montevideo, pero
con algunas modificaciones.
ART. 2658 CC. Jurisdiccin: Los jueces del Estado donde la obligacin debe cumplirse o
los del domicilio del demandado, a opcin del actor, son competentes para conocer de las
controversias que se susciten en materia de ttulos valores.
En materia de cheques son competentes los jueces del domicilio del banco girado o los del
domicilio del demandado.
ART. 2659 C.C. Forma: La forma del giro, del endoso, de la aceptacin, del aval, del protesto
y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservacin de los derechos sobre
ttulos valores se sujetan a la ley del Estado en cuyo territorio se realiza dicho acto.
ART. 2660 C.C. Derecho aplicable: Las obligaciones resultantes de un ttulo valor se rigen
por la ley del lugar en que fueron contradas.
Si una o ms obligaciones contradas en un ttulo valor son nulas segn la ley aplicable,
dicha nulidad no afecta otras obligaciones vlidamente contradas de acuerdo con la ley del
lugar en que han sido suscriptas.
Si no consta en el ttulo valor el lugar donde la obligacin fue suscripta, sta se rige por la
ley del lugar en que la prestacin debe ser cumplida, y si ste tampoco consta, por la del
lugar de emisin del ttulo,
Art. 2661 C.C. Sustraccin, prdida o destruccin: La ley del Estado donde el pago debe
cumplirse determina las medidas que deben adoptarse en caso de hurto, robo, falsedad,
extravo, destruccin, inutilizacin material del documento.
ART. 2662 C.C. Cheque: La ley del domicilio del banco girado determina:
-Su naturaleza
- El trmino de la presentacin
- Si puede girarse para abono en cuenta, cruzado, ser certificado o confirmado y los efectos
de estas operaciones
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-La necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los
endosantes, el librador u otros obligados
-Las medidas que deben tomarse en caso de robo, hurto, falsedad , extravo, destruccin o
inutilizacin material del documento y;
PUNTO B) Hechos y actos ilcitos: son hechos que ocasionan daos y se debe responder por
responsabilidad extracontractual, la obligacin nace del deber genrico de no daar.
Metodologa de la eleccin materialmente orientada: LEX LOCI ACTUS es decir LEY DEL
LUGAR DEL ACTO.
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En cuanto a la legislacin aplicable se beneficia a la vctima para elegir donde llevar a cabo
el reclamo. El art. 4 dice que La legislacin aplicable ser el derecho interno del Estado
cuyo territorio se haya producido el dao, en el caso de que dicho Estado sea tambin: El
Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada; el Estado en que se
encuentre el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la
responsabilidad; o el Estado en cuyo territorio el producto ha sido adquirido por la persona
directamente perjudicada.
La aplicacin de la ley y jurisdiccin comn de las partes fue receptada por el Convenio de
Responsabilidad Civil en Accidentes de trnsito suscripto entre la Argentina y Uruguay. Este
convenio establece que la responsabilidad civil por accidentes de trnsito se regular por el
derecho interno del Estado en cuyo territorio se produjo el accidente. Si en el accidente
participaren nicamente personas domiciliadas en el otro Estado parte, regir el derecho
interno de este.
Normas Legales: Fuera del mbito de los Tratados de Montevideo, hay que reconocer la
carencia de normas legales para determinar el derecho aplicable a los actos ilcitos. Ante
esta laguna, sugerimos la elaboracin jurisprudencial de soluciones adecuadas sobre la base
de criterios comparativos antes expuestos, a fin de hallar el derecho ms relacionado con
el caso, que no se limita al problema generado por el acto ilcito, sino que se relaciona con
la indemnizacin. Es esta indemnizacin la que se debe localizar adecuadamente, fijando su
contexto social. stas son las propuestas que con cierto espritu legislativo o constructivo
dejamos.
ART. 2656 C.C. Jurisdiccin: Excepto lo dispuesto en los artculos anteriores, son
competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad
civil:
72
b) El juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del dao o donde ste
produce sus efectos daosos directos.
En suma se trata de tres posibilidades jurisdiccionales abiertas, aunque sorprende que en
esta disposicin no se incorpora la expresin a opcin del actor en el texto del artculo ni
se atribuye jurisdiccin a los tribunales del demandante.
Art. 2657 C.C. Derecho aplicable: Excepto disposicin en contrario, para casos no previstos
en los artculos anteriores, el derecho aplicable a una obligacin emergente de la
responsabilidad civil es el del pas donde se produce el dao, independientemente del pas
donde se haya producido el hecho generador del dao y cualesquiera que sean el pas o los
pases que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestin.
Por medio de la Convencin de Viena de 1963 sobre daos nucleares se busc unificar
criterios. En el mismo nos encontramos con normas directas que limitan la responsabilidad
de los explotadores nucleares y de manera subsidiaria normas indirectas.
Legislacin del tribunal competente: se entender la legislacin del tribunal que sea
competente con arreglo a la presente convencin, incluidas las normas de esa legislacin
relativas al conflicto de legislaciones.
La Convencin de Viena sobre responsabilidad civil por daos nucleares de 1963 fue firmada
por la Argentina en 1966. Se trata de un rgimen de derecho material uniforme, fundado
en la responsabilidad por el riesgo creado por el explotador de la instalacin nuclear. La
competencia se les confiere a los tribunales de la parte contratante en cuyo territorio
haya tenido lugar el accidente nuclear. Si ese lugar es incierto, la competencia se les
atribuye a los tribunales del Estado de la instalacin del explotador responsable.
73
BOLILLA 9
La forma es el elemento extrnseco que abarca todas las circunstancias que tornan visible
el acto jurdico y que tienen por objeto constatar su existencia.
1) A la ley del lugar de otorgamiento o celebracin del acto: locus regit actum.
2) A la misma ley que rige el fondo del acto jurdico: lex causae. Implica sujetar el acto
desde el punto de vista de su sustancia y de su forma a la misma ley.
La regla locus regit actum establece que la ley del lugar de celebracin del acto rige las
formas extrnsecas. Es decir que la ley del lugar donde el acto se perfecciona rige el
instrumento del mismo.
La soberana territorial: toda persona que contrata en un pas se somete a la ley del
lugar y se encuentra tcitamente aceptando que la ley del lugar en que se halla,
ejerza accin sobre la forma del acto.
El orden pblico: las leyes relativas a las formas de los actos jurdicos, por su ntima
vinculacin con la moral y las buenas costumbres, son de orden pblico.
El consenso universal: su aceptacin no requiere fundamento jurdico, se basa en el
consentimiento unnime y tradicional de las naciones, constituyendo una
costumbre generalizada
Razones de ndole prctica
Viejo art. 8 C.C. Vlez Sarsfield: Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos
fuera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se
han verificado; pero no tendrn ejecucin en la Repblica, respecto de los bienes situados
en el territorio, si no son conformes a las leyes del pas, que reglan la capacidad, estado y
condicin de las personas.
Art. 12 C.C. Vlez Sarsfield : Las formas y solemnidades de los contratos y de todo
instrumento pblico, son regidas por las leyes del pas donde se hubieren otorgado.
Art. 950 C.C. Vlez Sarsfield: Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurdicos,
su validez o nulidad ser juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren
(artculo 12).
Art. 973 C.C. Vlez Sarsfield: La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley,
respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto
jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por
escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar.
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Art. 974 C.C. Vlez Sarsfield: Cuando por este cdigo, o por las leyes especiales no se
designe forma para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que
juzgaren convenientes.
Art. 975 C.C. Vlez Sarsfield: En los casos en que la expresin por escrito fuere
exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba,
aunque las partes se hayan obligado a hacerlo por escrito en un tiempo determinado, y se
haya impuesto cualquier pena; el acto y la convencin sobre la pena son de ningn efecto.
Art. 976 C.C. Vlez Sarsfield: En los casos en que la forma del instrumento pblico fuese
exclusivamente ordenada, la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba, y
tambin el acto ser nulo.
Art. 1.180 C.C. Vlez Sarsfield: La forma de los contratos entre presentes ser juzgada por
las leyes y usos del lugar en que se han concluido.
NUEVO CDIGO CIVIL: ARTICULO 2649 C.C. .- Formas y solemnidades. Las formas y
solemnidades de los actos jurdicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se
juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u
otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relacin jurdica exija determinada calidad formal,
conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada.
El articulo 2649 consagra en materia de ley aplicable a la forma de los actos jurdicos la regla
locus regitactum, disponiendo que las formas y solemnidades de los actos jurdicos, su
validez o nulidad y la necesidad de publicidad , se juzgan por las leyes y usos del lugar en
que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado. No obstante, la disposicin
establece que cuando la ley aplicable al fondo de la relacin jurdica exija determinada
calidad formal, conforme a ese derecho se debe examinar la equivalencia entre la forma
exigida y la forma realizada. Asimismo, el precepto se ocupa de un supuesto especial de la
celebracin de los contratos, puntualmente en materia de contratos celebrados a distancia,
estableciendo que si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la
celebracin, la validez formal del acto se rige por el derecho del pas del cual parti la oferta
aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relacin jurdica.
Finalmente, recepta en el texto legal, el principio de la equivalencia de las formas, que
implica que se aspira respetar los intereses de fondo que la exigencia de determinada forma
tiene por objeto tutelar, no importando la identidad de forma sino, antes bien, que ellas
cumplan la misma funcin, garantizando los derechos de manera semejante.
NUEVO CDIGO CIVIL: Articulo 2659 Ttulos valores. Forma.La forma del giro, del endoso,
de la aceptacin, del aval, del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la
conservacin de los derechos sobre ttulos valores se sujetan a la ley del Estado en cuyo
territorio se realiza dicho acto.
75
Cdigo de Vlez: Art. 3.634. Los testamentos hechos en el territorio de la Repblica, deben
serlo en alguna de las formas establecidas en este Cdigo, bien sean los testadores
argentinos o extranjeros.
Cdigo Vlez: Art. 3.635. Cuando un argentino se encuentre en pas extranjero, est
autorizado a testar en alguna de las formas establecidas por la ley del pas en que se halle.
Ese testamento ser siempre vlido, aunque el testador vuelva a la Repblica, y en
cualquiera poca que muera.
Cdigo Vlez: Art. 3.638. El testamento del que se hallare fuera de su pas, slo tendr
efecto en la Repblica, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que
reside, o segn las formas que se observan en la Nacin a que pertenezca, o segn las que
este cdigo designa como formas legales.
Cdigo de Vlez: Art. 11. Los bienes muebles que tienen situacin
permanente y que se conservan sin intencin de transportarlos, son
regidos por las leyes del lugar en que estn situados; pero los
muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su
uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que se
tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos
por las leyes del domicilio del dueo.
NUEVO CDIGO CIVIL: ARTICULO 2667. Derechos reales- Derecho aplicable. Derechos
reales sobre inmuebles. Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de
su situacin.
Los contratos hechos en un pas extranjero para transferir derechos reales sobre
inmuebles situados en la Repblica, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio
del Estado, siempre que consten en instrumentos pblicos y se presenten legalizados.
Los derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del
registro.
NUEVO CDIGO CIVIL: ARTCULO 2669. Derechos reales sobre muebles de situacin
permanente: Los derechos reales sobre muebles que tiene situacin permanente y que se
conservan sin intencin de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situacin en
el momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisicin, modificacin,
transformacin o extincin de tales derechos.
NUEVO CDIGO CIVIL: ART. 2670. Derechos reales sobre muebles que carecen de situacin
permanente: Los derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre
consigo o los que son de su uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que
se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por el derecho del
76
domicilio de su dueo. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueo, se aplica el
derecho del lugar de situacin.
Cdigo Aeronutico:
Los Tratados de Montevideo de 1889 comprenden uno sobre propiedad literaria y artstica,
otro referente a patentes de invencin y un tercero con respecto a marcas de comercio y
de fbrica.
El tratado sobre propiedad literaria y artstica dispone que el autor de toda obra literaria o
artstica y sus sucesores gozaran en los Estados signatarios de los derechos que les acuerde
la ley del Estado en que tuvo lugar su primera publicacin o distribucin. Por otra parte
ningn Estado est obligado a reconocer el derecho de propiedad literaria o artstica por
mayor tiempo del que rija para los autores que en el obtengan ese derecho; toda persona
que obtenga patente o privilegio de invencin en alguno de los Estados signatarios,
disfrutara, en los dems, de los derechos de inventor, si en el trmino mximo de un ao
hiciese registrar su patente en la forma determinada por las leyes del pas en el que pidiese
su reconocimiento.
Toda persona a quien se conceda en uno de los Estados signatarios el derecho de usar
exclusivamente una marca de comercio o de fbrica, gozara del mismo privilegio en los
dems Estados, con sujecin a las formalidades y condiciones establecidas por sus leyes.
En la rbita del Derecho de marcas, modelos de utilidad, etc. Para que las marcas
extranjeras disfruten de las garantas concedidas por la mencionada ley, han de ser
inscriptas con arreglo a sus preceptos.
77
BOLILLA 10
A) Derecho Sucesorio
La sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia
de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para
recibirla. El llamado a recibir la sucesin se llama heredero en este Cdigo.
Artculo 2277 C.C. Apertura de la sucesin: La muerte real o presunta de una persona causa
la apertura de su sucesin y la transmisin de su herencia a las personas llamadas a
sucederle por el testamento o por la ley. Si el testamento dispone solo parcialmente de los
bienes, el resto de la herencia se difiere por ley. La herencia comprende todos los derechos
y obligaciones del causante que no se extinguen por su fallecimiento.
Se denomina sucesor universal al que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de
otro; y sucesor singular al que recibe un derecho particular. Sucesores universales seran
los herederos legtimos, mientras que singular sera el testamentario.
El heredero responde por las deudas del causante mientras que el testamentario no lo hace,
a menos que se trate de un legado de universalidad o se le imponga como carga del legado
o se trate de un legado de cosa gravada. El heredero forzoso o legtimo queda investida de
la calidad de heredero sin intervencin de los jueces desde el momento de la muerte del
causante aunque ignore la apertura de la sucesin y su llamamiento a la herencia. El
legatario debe siempre solicitar judicialmente la entrega del legado, al heredero, al albacea
o al administrador, aunque lo tenga en su poder por cualquier ttulo.
Teora de la Unidad: se aplica a la herencia en su totalidad una sola ley, sea la del
ltimo domicilio del causante, sea la de su ltima nacionalidad.
Teora del Fraccionamiento: se aplica a cada bien relicto mueble o inmueble la ley
del lugar de su situacin (Tratado de Montevideo).
Concepcin intermedia o eclctica: aplica a los inmuebles la ley del lugar de su
situacin (fraccionamiento) y a los muebles la ley personal del causante (unidad).
Sera el caso de Argentina.
Los fundamentos del sistema de la unidad: Savigny proclamaba la unidad diciendo que si el
difunto no estableci lo contrario, debe aplicarse una sola ley a las sucesiones, no hay razn
para aplicar una ley a los bienes muebles y otra a los inmuebles y otra al dinero dejado por
el difunto. Sostiene la teora que el patrimonio es una unidad, por ello el DIPr debe defender
esa unidad y aplicar al rgimen sucesorio una sola ley, sin importar que dichos bienes estn
en diversos territorios.
78
Art, 2643 C.C. Jurisdiccin: Son competentes para entender en la sucesin por causa de
muerte, los jueces del ltimo domicilio del causante o los del lugar de situacin de los
bienes inmuebles en el pas respecto de stos.
Art. 2644. Derecho aplicable: La sucesin por causa de muerte se rige por el derecho del
domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles
situados en el pas, se aplica el derecho argentino.
La norma fija como derecho aplicable el del domicilio del causante al tiempo de su
fallecimiento, referencia que resuelve el conflicto mvil ya que lo establece al da del deceso.
En el supuesto de que no tenga domicilio conocido, se debe considerar que lo tiene donde
est su residencia habitual o en su defecto la simple residencia.
La parte final del artculo dispone que respecto de los bienes inmuebles situados en el pas
se aplique el derecho argentino. Esa disposicin funciona como norma internacionalmente
imperativa (norma de polica) que excluye el derecho extranjero al tratarse de una ley
unilateral.
El Cdigo Civil regula dos especies de testamentos: el olgrafo que debe ser ntegramente
escrito, con los caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la
mano misma del testador y el testamento por acto pblico que se instrumenta en escritura
pblica ante el escribano autorizante y dos testigos hbiles, cuyos nombres y domicilios se
deben consignar en la escritura.
79
La norma establece un testamento especial otorgado en el extranjero ante las autoridades
diplomticas de Argentina.
Artculo 2647. Capacidad: La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el
derecho del domicilio del testador al tiempo de la realizacin del acto.
La capacidad se rige por la ley vigente del domicilio del testador al tiempo del acto, mientras
que la sucesin se reglamenta por el derecho vigente al da del fallecimiento del causante,
por lo tanto diferentes derechos regulan capacidad y sucesin. En suma, la capacidad es un
atributo de la personalidad e independiente del sucesorio.
Artculo 2286 C.C. Tiempo de la aceptacin y la renuncia: Las herencias futuras no pueden
ser aceptadas ni renunciadas.
Artculo 2287 C.C. Libertad de aceptar o renunciar: Todo heredero puede aceptar la
herencia que es deferida o renunciarla, pero no puede hacerlo por una parte de la herencia,
ni sujetar su opcin a modalidades. La aceptacin parcial implica la del todo, la aceptacin
bajo modalidades se tiene por no hecha.
Artculo 2289 C.C. Intimacin a aceptar o renunciar: Cualquier interesado puede solicitar
judicialmente que el heredero sea intimado a aceptar o renunciar la herencia en un plazo
no menor de un mes ni mayor de tres meses, renovable una sola vez por justa causa.
Transcurrido el plazo sin haber respondido la intimacin, se lo tiene por aceptante.
La intimacin no puede ser hecha hasta pasados nueve das de la muerte del causante, sin
perjuicio de que los interesados soliciten las medidas necesarias para resguardar sus
derechos. Si el heredero ha sido instituido bajo condicin suspensiva, la intimacin slo
puede hacerse una vez cumplida la condicin.
Artculo 2290 C.C. Transmisin del derecho de opcin: Si el heredero fallece sin haber
aceptado ni renunciado a la herencia, el derecho de hacerlo se transmite a sus herederos.
Si stos no se ponen de acuerdo en aceptar o renunciar la herencia deferida a su causante,
los que la aceptan adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que corresponden
a ste. La renuncia de la herencia del causante fallecido sin aceptar ni renunciar a l
deferida, implica tambin la renuncia a sta.
Artculo 2291. Efectos: El ejercicio del derecho de opcin tiene efecto retroactivo al da de
la apertura de la sucesin.
80
Como principio general, la herencia no queda vacante, por eso se establece que la
transmisin opera retroactivamente al momento de la muerte, pero como tampoco se
impone la aceptacin, condiciona esa transmisin a que sea aceptada. El derecho a optar
entre aceptar o renunciar a la herencia se retrotrae a la muerte del causante, es decir, a la
apertura de la sucesin.
Art. 2298 C.C. Facultad de renunciar: El heredero puede renunciar a la herencia en tanto
no haya mediado aceptacin. La renuncia es expresa, no se presume, es unilateral y formal.
Artculo 2299 C.C. Forma de la renuncia: La renuncia de la herencia debe ser expresada en
escritura pblica; tambin puede ser hecha en acta judicial incorporada al expediente
judicial, siempre que el sistema informtico asegure la inalterabilidad del instrumento.
RESPONSABILIDAD DE LOS SUCESORES: Art. 2321 Responsabilidad con los propios bienes:
Responde con sus propios bienes por el pago de las deudas del causante y cargas de la
herencia el heredero que:
No hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios
lo intiman judicialmente a su realizacin;
Oculta fraudulentamente los bienes de la sucesin omitiendo su inclusin en el
inventario;
Exagera dolosamente el pasivo sucesorio;
Enajena bienes de la sucesin, excepto que el acto sea conveniente y el precio
obtenido ingrese a la masa.
ADQUISICIN DE LEGADOS:
Artculo 2494 C.C. Normas aplicables: El heredero est obligado a cumplir los legados
hechos por el testador conforme a lo dispuesto en este Cdigo sobre las obligaciones en
general, excepto disposicin expresa en contrario de este Captulo.
81
El legado es una disposicin testamentaria que tiene por objeto la transmisin de derechos
reales sobre bienes que eran de propiedad del testador o la imposicin de obligaciones a
favor de alguien denominado legatario.
Los legatarios son simples adquirentes de bienes que el causante les atribuye o defiere en el
testamento. El legado recae sobre bienes particulares que pasan aisladamente al legatario
separndose de la universalidad del acervo hereditario y el legatario es propietario del
derecho al legado desde la muerte del testador. Por otra parte, el legado no puede pagarse
hasta que estn pagadas todas las deudas, y constituye una carga de la sucesin.
ACCIN DE COLACIN: es la obligacin que tiene el heredero forzoso que ha recibido una
donacin del causante en vida, de traer a la masa de particin el valor de dicha donacin.
Es la accin que tiene por finalidad lograr la igualdad entre los herederos forzosos al
momento de llevar a cabo la particin.
1) Testamento olgrafo
2) Testamento por acto pblico
Testamento olgrafo:
Art. 2477. Requisitos: El testamento olgrafo debe ser ntegramente escrito con los
caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma
del testador. La falta de alguna de estas formalidades invalida el acto, excepto que contenga
enunciaciones o elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera
cierta. La firma debe estar despus de las disposiciones, y la fecha puede ponerse antes de
la firma o despus de ella. El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del
acto, pero el testamento no es vlido si aqul le puso voluntariamente una fecha falsa para
violar una disposicin de orden pblico. Los agregados escritos por mano extraa invalidan
el testamento, slo si han sido hechos por orden o con consentimiento del testador.
Artculo 2479 C.C. Requisitos: El testamento por acto pblico se otorga mediante escritura
pblica, ante el escribano autorizante y dos testigos hbiles, cuyo nombre y domicilio se
deben consignar en la escritura.
El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o solo darle por escrito o
verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma
ordinaria. En ningn caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el
contenido de la escritura pblica.
Concluida la redaccin del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el
testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupcin,
lo que debe hacer constar el escribano.
Art. 2480 C.C. Firma a ruego: Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede
hacerlo por l otra persona o alguno de los testigos. En este caso los dos testigos deben
saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es vlido.
Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el escribano debe explicitar la causa por la cual no
puede firmar el testador.
82
Art. 2481 C.C. Testigos: Pueden ser testigos de los testamentos las personas capaces al
tiempo de otorgarse el acto.
Los Tratados de Derecho Civil Internacional contienen una disposicin uniforme con
respecto a la celebracin del matrimonio (capacidad, forma y validez del acto) que se rigen
por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan
83
obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en una de ellas cuando se
hubieran afectado algunos de los siguientes impedimentos:
El abandono del mtodo analtico se basa en el principio del favor matrimonis. Se desea
obtener matrimonios vlidos y se considera medio para el logro de este fin someter la
validez del matrimonio a la ley del lugar de celebracin, en razn de que este lugar y esta
ley son elegidos por los contrayentes presumiblemente con la intencin de realizar un
matrimonio vlido.
Validez extrnseca (forma del matrimonio): se rige por la ley del lugar de celebracin por
la regla universal del locus regit actum. Por ello si el matrimonio ha cumplido con las formas
impuestas por la ley del lugar de su celebracin, la validez del matrimonio debe ser
reconocida en cualquier lugar del mundo.
Validez intrnseca : El Cdigo Civil de Vlez en su art. 159 estableca que Las condiciones
de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de
celebracin, aunque los contrayentes hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las
normas que en l rigen.
El art. 160 por su parte estableca que No se reconocer ningn matrimonio celebrado en
un pas extranjero si mediaren algunos de los impedimentos del art.166
El art. 161 dispona que La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por
el derecho del lugar de celebracin.
Los sucesivos artculos legislaban sobre efectos personales y patrimoniales del matrimonio
establecindose para los primeros la ley del domicilio efectivo de los cnyuges y para el
segundo por la ley del ltimo domicilio conyugal.
Artculo 2622 C.C. Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer
matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de
la celebracin aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las
normas que en l rigen.
84
en el lugar donde deseen, mientras no caigan en ningn impedimento de orden pblico
internacional.
Este artculo tiene que ser ledo conjuntamente con el art. 575 segundo prrafo que se
refiere a la determinacin de las tcnicas de reproduccin asistida y establece que
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vnculo
jurdico alguno con estos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los
mismos trminos que la adopcin plena; y el art. 403 que se refiere a los impedimentos
matrimoniales haciendo referencia al parentesco en lnea recta; hermanos; afinidad en
lnea recta; matrimonio anterior: menor de 18 aos; haber sido condenado como autor,
cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges.
La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo puede ser ofrecida
dentro de los noventa das de la fecha de su otorgamiento.
Hay que destacar que la ley del lugar de celebracin del matrimonio se aplica inclusive si
los contrayentes se casan fuera de los pases de sus respectivos domicilios con el fin de no
sujetarse a la forma y leyes que en l rigen. En esta hiptesis la actuacin de los
contrayentes constituye un fraude a la ley domiciliaria y este fraude es consentido por la
ley matrimonial no porque en principio no lo condena, sino porque prefiere renunciar a su
sancin para salvar el matrimonio.
CDIGO CIVIL ART. 2624. Efectos personales del matrimonio: Las relaciones personales
de los cnyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo.
Se conserva el domicilio conyugal como centro de gravedad para la designacin del derecho
aplicable. El art. 2621 dice que el domicilio conyugal efectivo es el lugar de efectiva e
indiscutible convivencia de los cnyuges.
85
El art. 2630 sobre el derecho aplicable a los alimentos establece en su ltimo prrafo que
el derecho a alimentos entre cnyuges o convivientes se rige por el derecho del ltimo
domicilio conyugal, de la ltima convivencia efectiva o del pas cuyo derecho es aplicable
a la disolucin o nulidad del vnculo.
La norma determina el objeto de los acuerdos que pueden hacer los futuros cnyuges antes
de la celebracin del matrimonio. Se incorpora como novedosa la posibilidad de dejar
establecida mediante el acuerdo, la opcin que se haga en materia del rgimen patrimonial
matrimonial por el rgimen de separacin de bienes, dado que el de comunidad se aplica en
ausencia de una manifestacin contraria de los futuros cnyuges.
Artculo 2625 C.C. Efectos patrimoniales del matrimonio: Las convenciones matrimoniales
rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con
anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal, las
posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebracin.
El divorcio es la disolucin del matrimonio por medio de sentencia judicial. La disolucin del
matrimonio implica la cancelacin del vnculo personal. La disolucin del matrimonio no
obsta que entre los cnyuges haya todava relaciones de tipo patrimoniales, como deberes
alimentarios.
86
Cdigo Civil Artculo 2626. Divorcio y otras causales de disolucin del matrimonio: El
divorcio y las otras causales de disolucin del matrimonio se rigen por el derecho del ltimo
domicilio de los cnyuges.
Art. 435 C.C. Causales de disolucin del matrimonio: El matrimonio se disuelve por:
El Tratado de Derecho Civil de 1940 dispone que la ley del domicilio conyugal rige la
separacin conyugal y la disolucin del matrimonio pero su reconocimiento no ser
obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebr si la causal de disolucin
invocada fue el divorcio y las leyes locales no la admiten como tal. Los juicios sobre nulidad
del matrimonio, divorcio, disolucin y en general todas las cuestiones que afectan las
relaciones personales de los esposos se iniciarn ante los jueces del domicilio conyugal.
Artculo 2621 C.C. Jurisdiccin: Las acciones de validez, nulidad y disolucin del matrimonio,
as como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces
del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del
cnyuge demandado.
Artculo 2629 Alimentos C.C. Jurisdiccin: Las acciones sobre la prestacin alimentaria
deben interponerse, a eleccin de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su
residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado.
Adems, si fuese razonable segn las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los
jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cnyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del
ltimo domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del
demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolucin del vnculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opcin del actor, las acciones pueden tambin
interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligacin o el del lugar de la
celebracin de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.
El parentesco en lnea recta en todos los grados, cualquiera sea el origen del vnculo.
El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquier sea el origen del
vnculo.
La afinidad en lnea recta en todos los grados.
El matrimonio anterior mientras subsista.
Haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de
uno de los cnyuges.
Tener menos de dieciocho aos.
87
La falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial.
Artculo 404. Falta de edad nupcial. Dispensa judicial: El menor de edad que no haya
cumplido la edad de 16 aos puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor
que haya cumplido la edad de 16 aos puede contraer matrimonio con autorizacin de sus
representantes legales. A falta de sta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus
representantes legales. La decisin judicial debe tener en cuenta la edad y grado de
madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensin de las
consecuencias jurdicas del acto matrimonial, tambin debe evaluar la opinin de los
representantes, si la hubiesen expresado.
Artculo 405. Falta de salud mental y dispensa judicial: En este supuesto puede contraerse
matrimonio previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes, tambin puede
hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente.
UNIONES CONVIVENCIALES:
Art. 2627. Jurisdiccin: Las acciones que surjan como consecuencia de la unin convivencial
deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo comn de las personas que la
constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.
Artculo 2628. Derecho aplicable: La unin convivencial se rige por el derecho del Estado
en donde se pretenda hacer valer la unin.
FILIACIN:
Es la relacin jurdica entre el hijo con sus padres ya sea por procreacin o por tcnicas de
reproduccin humana asistida o la adopcin. Supone el emplazamiento de una persona en
un estado civil y del que derivan derechos y obligaciones. El Cdigo de Velez no contena
88
normas de DIPr sobre filiacin, debindose recurrir por analoga a las normas de los
Tratados de Montevideo de Derecho Civil.
Artculo 2633 C.C. Acto de reconocimiento de hijo: Las condiciones del reconocimiento se
rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto
o por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento de acto. La
capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio; la forma del
reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo rige en
cuanto al fondo.
La fuente interna argentina a partir de la sancin del nuevo Cdigo Civil cuenta con normas
especficas especialmente destinadas a regular la filiacin internacional.
ADOPCIN:
Art. 594 C.C. Concepto: La adopcin es una institucin jurdica que tiene por objeto
proteger el derecho de nios, nias y adolescente a vivir y desarrollarse en una familia que
le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales,
cuando stos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. La adopcin se
otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme las
disposiciones de este Cdigo.
El Derecho Argentina califica como internacional una adopcin cuando los domicilios del
futuro adoptado y el domicilio del o de los futuros adoptantes se encuentren localizados
en distintos Estados.
Artculo 2635 C.C. Jurisdiccin: En caso de nios con domicilio en la Repblica los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para la declaracin en situacin de
adoptabilidad, la decisin de la guarda con fines de adopcin y para el otorgamiento de la
adopcin. Para la anulacin o revocacin de una adopcin son competentes los jueces del
lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado.
Artculo 2636 C.C. Derecho aplicable: Los requisitos y efectos de la adopcin se rigen por
el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopcin. La anulacin o
revocacin de la adopcin se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del
domicilio del adoptado.
Artculo 2637 C.C. Reconocimiento: Una adopcin constituida en el extranjero debe ser
reconocida en la Argentina cuando haya sido otorgada por los jueces del pas del domicilio
del adoptado al tiempo de su otorgamiento. Tambin se deben reconocer adopciones
conferidas en el pas del domicilio del adoptante cuando esa adopcin sea susceptible de
ser reconocida en el pas del domicilio del adoptado. A los efectos del control del orden
pblico, se tiene en cuenta el inters superior del nio y los vnculos estrechos del caso con
la Repblica.
90
RESTITUCIN INTERNACIONAL DE MENORES: Busca lograr la restitucin de los menores
ilcitamente trasladados o retenidos, por lo que se pone el acento en la actividad mutua de
cooperacin de los Estados para lograr el pronto retorno del menor al Estado de su
residencia habitual, y garantizar el derecho de visita. La Argentina adopta el Tratado de La
Haya como norma interna en lo que respect a este tema.
Artculo 104 C.C. Concepto y principios generales: La tutela est destinada a brindar
proteccin a la persona y bienes de un nio, nia o adolescente que no ha alcanzado la
plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad
parental.
Art. 2640 C.C. Tutela e institutos similares: La tutela, curatela y dems instituciones de
proteccin de la persona incapaz o con capacidad restringida se rigen por el derecho del
domicilio de la persona de cuya proteccin se trate al momento de los hechos que den
lugar a la determinacin del tutor o curador.
Art. 2641 C.C. : La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las
medidas urgentes de proteccin que resulten necesarias respecto de las personas menores
de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se
encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligacin de poner el hecho en
conocimiento del Ministerio Pblico, y en su caso, de las autoridades competentes del
domicilio o nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de
proteccin internacional de refugiados.
BOLILLA 11
El Derecho Procesal Nacional es aquel conjunto de normas del Derecho Objetivo que regula
el proceso, es decir, los requisitos, desarrollo y efectos del proceso.
La jurisdiccin competente
El valor que tienen los actos procesales dictados por Estados extranjeros
Colaboracin Judicial y el principio de tutela judicial efectiva
El derecho procesal es derecho pblico por ello el derecho procesal es territorial. Por ello
el DIP procesal reconoce una norma indirecta que estatuye que todos los problemas
procesales se regulan por el derecho del Estado al que pertenecen los tribunales ante los
cuales el proceso de tramite (lex fori).
ART. 2 : Resuelve ello: Las pruebas se admitirn y apreciarn segn la ley a que est sujeto
el acto jurdico.
91
Sin embargo, lo que necesitamos es un criterio que nos permita indicar la NATURALEZA de
una cuestin como Procesal o de Fondo.
En las pruebas se debe distinguir entre las Reglas de Tramitacin de la Prueba que son de
dominio de la lex fori y los diversos medios de prueba que caen en la aplicacin de la ley de
fondo.
Las leyes procesales se rigen por su propio derecho procesal que es la lex fori. Sin embargo,
el art. 20 CN y los Tratados de DDHH nos dicen que todos los extranjeros tienen el mismo
trato en nuestro territorio, la capacidad de estar en juicio es igual para nacionales y
extranjeros. Los jueces federales tiene competencia en casos de personas extranjeras
aunque stas pueden optar por estar en juicio ante tribunales locales de las provincias.
-Embajadores
-Ministros Pblicos y Cnsules extranjeros de los asuntos en los que la Nacin sea parte,
entre una provincia y sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
ART. 2610 C.C. Igualdad de trato: los ciudadanos y residentes permanentes en el extranjero
gozan del libre acceso a la jurisdiccin para la defensa de sus derechos e intereses en las
mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en Argentina. Ninguna
caucin o depsito, cualquier sea su denominacin puede ser impuesta en razn de la
calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado. La igualdad de trato se aplica
a las personas jurdicas, constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de un
Estado extranjero.
LEY N48 Art. 2: Los jueces nacionales conocern en 1ra instancia de las causas que:
1) Sean especialmente regidas por la CN, las leyes que sancione el Congreso y los
tratados con naciones extranjeras;
2) Sean parte un ciudadano argentino y un extranjero.
El extranjero demandado en el fuero provincial puede consentirlo. Si lo demandan en el
Fuero federal no puede en cambio, pedir que entablen la demanda ante el juez provincial.
El extranjero actor puede optar entre una y otra jurisdiccin (provincial o federal).
El extranjero debe probar que lo es. Su adversario habra de probar que el extranjero es a
la vez argentino para desvirtuar la excepcin.
92
ARRAIGO EN JUICIO O CAUTIO INDICATUM SOLVI (caucin que lo juzgado ser
solventado): consiste en que se permite al demandado a obligar al actor desarraigado a que
preste fianza que asegure el pago de las costas en las cuales a lo mejor ser condenado,
cuando el actor no tenga en el lugar del juicio bienes inmuebles o domicilio. LO REQUIERE
EL CDIGO PROCESAL CIVIL PERO LA ELIMINA EL NUEVO CDIGO CIVIL DE LA NACIN.
DCHO DEL ACTOR: Puede pedir el embargo preventivo si el demandado no tuviere domicilio
en la Repblica, es decisivo que el inmueble sea ejecutable, y que el inmueble declarado
bien de familia no desvirtuara la excepcin del arraigo en juicio, ya que el mismo no es
ejecutable.
EL BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS solo puede favorecer a quienes estn domiciliados en
la Repblica, ya que es importante PROPONER Y PRACTICAR LA PRUEBA PARA DEMOSTRAR
LA IMPOSIBILIDAD DE OBTENER RECURSOS, QUE ENCIMA EL LITIGANTE CONTRARIO TIENE
DERECHO A FISCALIZAR. Si el litigante que solicita el beneficio estuviese domiciliado en el
extranjero , la prueba debe llevarse a cabo en el extranjero, observando el plazo
extraordinario para ello. Concedido el beneficio, el privilegiado queda protegido contra la
excepcin del arraigo en juicio.
La legalizacin se considera hecha en debida forma cuando se practique con arreglo a las
leyes del pas de donde el documento procede, este se halle autenticado por un agente
diplomtico o consular del pas emisor; que dicho pas estuviera acreditado en el Estado
en cuyo territorio se pide la ejecucin.
Se confa al cuerpo diplomtico del pas al cual va a ser presentado el documento la tarea
de certificar la autenticidad del mismo en el pas de origen del documento. El acto que
lleva a cabo el cnsul es la autenticacin, mientras que la certificacin es el que realizan
las autoridades extranjeras para su legalizacin.
Si el documento est redactado en Idioma extranjero, las autoridades argentinas ante las
cuales se exhibe el documento, debe pedir que se halle traducido por un traductor pblico
93
nacional. Si no existieran traductores pblicos con respecto a ese idioma, la autoridad se
contentar con la traduccin hecha por persona de confianza.
El carcter de instrumento pblico o privado de un documento, est regido por las leyes
del pas de donde proviene. Pero en su defecto, debe ser considerado como documento
privado.
En qu supuestos son competentes los tribunales argentinos y cundo lo son los tribunales
de otros pases? Esta pregunta contiene el problema denominado de la jurisdiccin
internacional. La jurisdiccin se establece en base a las normas atributivas del DIPr en tanto
que la competencia se instituye de conformidad con las normas distributivas del derecho
interno.
1er Regla: Se debe empezar con la Jurisdiccin radicada en el pas en el que el demandado
tiene su domicilio. Esta regla es universal y se aplica en materia de jurisdiccin internacional
cuando se enfrenta el problema de la competencia territorial.
Las normas sobre jurisdiccin determinan el Estado a cuyos jueces les corresponde avocarse
al conocimiento del caso internacional. La jurisdiccin internacional se establece en base a
las normas atributivas del DIPr, en tanto que la competencia se instituye de conformidad
con las normas distributivas del derecho interno.
94
Jurisdiccin directa: es la que analiza el juez ante quien se ha presentado un caso con
elementos extranjeros, al determinar si su Estado es competente o no en la esfera
internacional.
Jurisdiccin Indirecta: cuando una sentencia pretende eficacia en otro pas distinto al que
se dicta, se deben observar varios recaudos en los que aparece una nueva etapa de
evaluacin de la jurisdiccin. Esta vez se realiza por un juez distinto al que analiz su propia
competencia para entender en la causa planteada, quien efecta la valoracin ser el
tribunal del pas ante el cual se pide el reconocimiento de la sentencia. Entonces, la
jurisdiccin indirecta es la que debe analizar el juez del foro respecto de un juez extranjero
que solicita se le brinde cooperacin.
ART. 2602. Foro de Necesidad: Aunque las reglas del presente Cdigo no atribuyan
jurisdiccin internacional a los jueces argentinos, estos pueden intervenir
excepcionalmente con la finalidad de evitar la denegacin de justicia, siempre que no sea
razonable exigir la iniciacin de la demanda en el extranjero y en tanto la situacin privada
presente contacto suficiente con el pas, se garantice el derecho de defensa en juicio y se
atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
Con el nuevo Cdigo la regulacin del frum neccesitatis permite a los tribunales argentinos
entender en una accin en aquellos casos en que sea esta la nica forma de garantizar el
acceso a al justicia.
Puede suceder, que el caso quede inmerso en un vacio jurisdiccional porque no haya
posibilidades de accionar ante tribunales extranjeros. Se plantea un conflicto negativo de
competencia, y en este escenario cobra relevancia la figura del foro de necesidad a fin de
evitar denegacin de justicia. Esta figura permite al juez ampliar su competencia judicial
internacional cuando no est prevista legalmente con sustento en el principio de tutela
judicial efectiva. Deben darse tres circunstancias:
95
ART. 2611. Cooperacin Internacional: Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperacin
jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.
ART. 2612 C.C. Asistencia Procesal Internacional: Sin perjuicio de las obligaciones asumidas
por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras
deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situacin lo requiera, los jueces argentinos
estn facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que
acepten la prctica, en tanto se respeten las garantas del debido proceso.
Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trmite y probatorias solicitadas por
autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolucin que las ordena no afecte
principios de orden pblico del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio
y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con
relacin a los gastos que demande la asistencia requerida.
Cuando los tribunales nacionales sean requeridos para cooperar en asuntos de mero
trmite y probatorios debern brindar auxilio de manera inmediata y gratuita, dejando a
salvo los gastos que genere el diligenciamiento del pedido.
Exhortos: como instrumento de la cooperacin todos los exhortos deben cumplir tres
grupos de requisitos:
Impulso procesal de oficio: una vez que el juez exhortado recibe el pedido de
cooperacin, no necesita impulso de las partes para llevar a cabo todas las
diligencias tendientes a la ejecucin de la medida solicitada.
Gratuidad: el acto de cooperacin es gratuito. Sin embargo, puede ocurrir que no
exista gratuidad en los gastos que demande la ejecucin de la medida.
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ART. 2595 C.C Aplicacin del Derecho Extranjero en el proceso: Cuando un derecho
extranjero resulta aplicable:
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El Tratado de Montevideo estatuye que los nacionales o extranjeros que en cualquiera de
los Estados signatarios de la convencin, que hubiese obtenido ttulo o diploma expedido
por autoridad nacional competente para ejercer profesiones liberales, se tendrn
habilitadas para ejercerlas en otros Estados siempre que:
Hay un solo juicio si el fallido tuviere una sola casa comercial, aunque tenga sucursales en
distintos pases y aunque en ellos practicare aisladamente actos de comercio. Pero si el
fallido tuviere dos o ms casas comerciales independientes en distintos territorios, puede
haber una sola quiebra o tantas quiebras por cuantos sean los pases en los cuales se
hallan las casas comerciales. En caso de duda, existir una sola quiebra. Los acreedores que
tengan crditos a cobrar en cualquiera de los pases en los cuales no se haya abierto la
quiebra pueden promover la quiebra o el concurso en los respectivos pases dentro de un
plazo de 60 das desde el da siguiente a la publicacin de los avisos, los cuales a su vez son
publicados por el juez exhortado durante 60 das ms, teniendo los acreedores locales 120
das a partir del 1er aviso para meditar sobre la conveniencia o no de una liquidacin
separada.
98
La apertura del concurso en el extranjero es suficiente causal para que un acreedor
local o el deudor puedan pedir la apertura del concurso en la Repblica.
Adems del concurso argentino derivado, puede declararse en la Argentina un
concurso originario habiendo cesacin de pagos en la Repblica. Este concurso
supone domicilio del comerciante en la Argentina.
Aunque los fallidos tengan domicilio en el extranjero, si tienen bienes en el pas,
puede abrirse el concurso aqu en la Argentina.
Sea el concurso derivado u originario, de todas maneras rige el principio de las
preferencias nacionales. Si los acreedores estaban obligados a cobrar en el extranjero,
deben atenerse al remanente, una vez pagados ntegramente los crditos locales.
Declarativa: puede ser reconocida pero jams ejecutadas, por ejemplo la sentencia
absolutoria se limita a declarar la inexistencia del derecho pretendido, tal sentencia
no puede ser ejecutada.
Constitutiva: pueden ser reconocidas sin ser ejecutadas, porque se autoejecutan
por su mero pronunciamiento, es decir, que el juez extranjero crea un derecho con
su sentencia.
De condena: estas pueden ser reconocidas y ejecutadas, son aquellas que intiman
al demandado a llevar a cabo una prestacin, por ejemplo pagar una cantidad de
dinero, y si no se efecta voluntariamente el demandado ser obligado (ejecucin
forzosa).
El Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1889, reglamenta que las sentencias y los
fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios,
tendrn en los dems la misma fuerza probatoria que en el pas en que se han
pronunciado si renen los siguientes requisitos:
99
Copia autntica del auto en que se declara que la sentencia tiene carcter ejecutorio
o pasado en autoridad de cosa juzgada
El Tratado de 1940 reproduce las disposiciones del de 1889 pero aade:
Una sentencia extranjera debe reunir tres tipos de requisitos para que merezca el
reconocimiento, y en su caso, la ejecucin:
100
llamado exequtur al cual se le aplica las reglas de los incidentes, luego se proceder en
la forma establecida para las sentencias argentinas.
RECIPROCIDAD: Se refiere a que las garantas, beneficios y sanciones que un Estado otorga
a los ciudadanos o personas jurdicas de otro Estado, deben ser retribuidas por la
contraparte de la misma forma. Es la sumisin al mismo trato que un Estado o sus
nacionales reciben en otro Estado. Condiciona la aplicacin de una norma indirecta de
importacin por el hecho de que el pas extranjera posea una solucin similar. No
cumplindose esta condicin, entra en vigor la norma indirecta de exportacin, o sea, se va
a aplicar el derecho propio de ese estado.
Consiste en la suspensin o limitacin de la aplicacin del derecho extranjero por violar una
ley o nuestro orden internacional. Esta suspensin se realiza a travs de un acto general,
abstracto y por una autoridad legislativa.
Si un agente diplomtico o una persona que goce de inmunidad de jurisdiccin entabla una
accin judicial no le ser permitido invocar la inmunidad de jurisdiccin respecto de
cualquier reconvencin directamente ligada a la demanda principal.
ART. 116 CN establece Jurisdiccin Originaria de la CSJN para entender en los asuntos
concernientes a Embajadores, Ministros plenipotenciarios, Cnsules. La misma no puede
prorrogarse y es exclusiva y excluyente. Si un tribunal provincial conoce sobre causas que
involucren alguno de los sujetos mencionados, la incompetencia debe declararse de oficio
en cualquier estado del juicio.
101
La Argentina haba adoptado la teora clsica por ley. Aunque dicha ley fue derogada
por Dec-Ley, este mismo Dec-Ley 1285/58, convertido luego en ley de la Nacin,
reproduce un precepto similar.
En este caso el Estado extranjero con respecto al cual se ha hecho tal declaracin queda
sometido a la jurisdiccin argentina. El Poder Ejecutivo declarar el establecimiento de
la reciprocidad cuando el pas extranjero modificase sus normas al efecto.
Formales
Procesales
De fondo o sustanciales
JURISDICCIN INTERNACIONAL: Los jueces argentinos tienen exclusiva jurisdiccin en
materia Matrimonial :
102
Para que una persona divorciada en el extranjero pueda volver a casarse en nuestro
pas, la sentencia debe reunir los requisitos que exige el pas para su reconocimiento.
Aqu se plantea el reconocimiento o no de la sentencia extranjera de divorcio.
Cuando el matrimonio se celebr en la Argentina pero se divorci en el extranjero,
NO se reconoce la sentencia de divorcio, por ms que cumpla con los requisitos
porque viola el orden pblico.
Pero si se celebr el matrimonio en el extranjero, en principio se le reconoce la
sentencia de divorcio.
Ninguna sentencia extranjera tenga el contenido que tenga, puede ser reconocida a secas
en la Argentina. Debe cumplir con los requisitos generales.
La Argentina forma parte del Acuerdo Sobre Arbitraje Comercial Internacional del
Mercosur de 1998 que tiene por objeto regular el arbitraje como medio alternativo privado
de solucin de controversias surgidas de contratos comerciales internacionales. El acuerdo
establece las siguientes reglas:
103
Las cuestiones relativas a la existencia y validez de la convencin arbitral sern
resueltas por el tribunal arbitral.
Las partes podrn elegir el derecho que se aplicar para solucionar la controversia
en base al DIPr y sus principios, as como al derecho del comercio internacional.
El procedimiento ante las instituciones arbitrales se regir por su propio reglamento.
LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DE LA COMISIN DE LAS
NACIONALES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL:
La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial internacional fue adoptada en 1985 en Viena. La
Comisin en dicha ley dice:
Que un arbitraje es internacional cuando las partes han convenido que la cuestin
objeto del acuerdo de arbitraje est relacionada con ms de un Estado.
Salvaguarda las normas imperativas de los Estados, en virtud de las cuales
determinadas controversias no son susceptibles de arbitraje.
La controversia que no fuera de ndole internacional, no podr ser sometida a
rbitros que acten en el extranjero.
Establece que las clusulas arbitrales deben ser incorporadas a los contratos.
La parte contra la cual se invoca la clusula compromisoria, debe saber que la
clusula ha sido incorporada al contrato.
Reglamenta el principio de coordinacin de los procedimientos arbitrales con los
judiciales.
Prev una oportuna revisin judicial con el fin de evitar futuras impugnaciones y
desconocimientos de laudos.
La controversia puede ser decidida sobre una amplia gama de derechos aplicables
pero las partes no podrn desplazar los principios de orden pblico.
Convencin de Nueva York de 1958: Trata de establecer normas legislativas comunes para
el reconocimiento de los acuerdos de arbitraje y el reconocimiento y ejecucin de los laudos
arbitrales extranjeros. La finalidad principal es la de evitar que las sentencias arbitrales sean
objeto de discriminacin, por lo que obliga a los Estados parte a velar por que dichas
104
sentencias sean reconocidas en su jurisdiccin y puedan ejecutarse en ella, de la misma
manera que las sentencias o laudos arbitrales nacionales.
BOLILLA 12
CONCEPTO Y SISTEMA:
En el campo del Derecho Penal rige el Principio de la Territorialidad del Derecho Penal
segn el cual ningn Estado aplicar en su territorio las leyes penales de los dems, en
oposicin a la extraterritorialidad del derecho privado. Es aplicable a cuanto delitos se
cometan en el territorio de la Repblica.
El Tratado de Montevideo estima que el Derecho Internacional Penal es una rama especial
del Derecho Internacional. La disciplina no tiene carcter unitario, ya que el estudio del
mbito espacial de la ley penal pertenece al derecho penal. El asilo y refugio poltico al
derecho internacional pblico y la extradicin, el reconocimiento y ejecucin de sentencias
penales extranjeras son temas del derecho procesal de extranjera.
El Derecho Penal Argentino se aplica siempre a los delitos perpetrados en Argentina (por
el principio de territorialidad); a los delitos que producen efectos no tipificados en
Argentina (por el principio real o de defensa); a los delitos cometidos por un argentino
en el extranjero cuya extradicin se niega (por el principio de la personalidad); y a los
delitos llamados internacionales donde quiera que se cometan (por el principio
cosmopolita) que enfoca el bien protegido por la disposicin penal como de inters
universal.
Dnde debe realizarse para que le sea aplicable el Derecho argentino? Principio
Territorialidad; Principio Real o de Defensa; Principio de la personalidad; Principio
Cosmopolita.
105
Jurisdiccin y ley aplicable van siempre de la mano porque la ley se aplica en jurisdiccin
propia. Pero podr haber una ley penal comn unificada por Tratados Internacionales
para ciertos delitos. Para realizar estas soluciones se requerir la cooperacin internacional
y esto se logra a travs del iuris gentium.
LEY NACIONAL DEL ACUSADO: La ley 1612 sobre extranjeros estableca que cuando se
deniega la extradicin de nacionales por delitos presuntamente cometidos en el exterior,
habr que juzgarlos ante los tribunales de nuestro pas. Pero se consider que este criterio
afecta el sistema de la solidaridad entre las naciones, conduce a una desvinculacin del
delito y su enjuiciamiento; presupone una jurisdiccin exorbitante y dbil ya que al denegar
la entrega del nacional torna dificultosa la investigacin de un hecho cometido en el
extranjero. El foro de la nacionalidad puede convertirse as en un injustificable foro de
refugio.
Esta ley 1612 fue derogada por la ley 24767 de 1996 Ley de Cooperacin Internacional en
Materia penal .
DELITOS IURIS GENTIUM (CASO PINOCHET): son delitos que interesan a la comunidad
internacional por lo cual todos los Estados tienen el deber y derecho de ejercitar la justicia
represiva contra los delincuentes. Los delitos contra la humanidad pueden considerarse
como delitos comunes a todas las naciones. Son delitos contra el derecho de gentes, segn
el art. 118 CN Cuando el delito fuera cometido fuera de los lmites de la Nacin contra el
derecho de gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar donde haya que
seguirse el juicio.
106
La norma penal sustancial uniforme puede aplicarse por tribunal nacional o
supranacional, cualquier jurisdiccin puede condenar el delito.
CASO PINOCHET: En 1973 las Fuerzas Armadas de Chile derrocaron al gobierno democrtico
de Salvador Allende. El Golpe de Estado fue encabezado por el Gral. Pinochet. Durante el
mismo 3000 opositores al rgimen militar fueron vctimas de desapariciones forzadas,
ejecuciones extrajudiciales, torturas.
Pinochet deja el poder en 1990 tras la aprobacin de una Constitucin que le garantizaba
un puesto vitalicio en el Senado e inmunidad procesal total en Chile. Ante la imposibilidad
de que el militar y ex presidente pudiera ser juzgado en su pas, vctimas y familiares de
vctimas de abusos contra los derechos humanos durante su mandato iniciaron causas
contra l en Espaa y otros pases europeos, que haban reconocido el principio de
jurisdiccin universal en sus legislaciones nacionales. A consecuencia de una de esas causas,
Pinochet fue arrestado en Londres en 1998 y de inmediato un juez espaol solicit su
extradicin a Espaa para ser interrogado y eventualmente juzgado por los crmenes
internacionales cometidos durante su mandato. Si bien el genocida no fue finalmente
entregado a las autoridades espaolas, su detencin y proceso judicial a que dio lugar,
signific la confirmacin del principio cosmopolita o de jurisdiccin universal.
Polticos
Religiosos
Ideolgicos
Raciales
En base a este instituto se han elaborado dos doctrinas:
107
a su superior de esa circunstancia y a otorgarle al asilado la facultad de salir del pas,
garantizndole el salvoconducto. El Asilo diplomtico solo procede en las embajadas
y no en los consulados.
El asilo cesa cuando es denegado, con la entrega del delincuente al Estado que lo
pretenda; con la salida del individuo de la Embajada; cuando el asilado no cumple con
las condiciones bajo las cuales se le concedi el asilo o cuando comete un nuevo delito.
Consiste en el auxilio judicial internacional que se prestan los diversos Estados, por el
cual se solicita la entrega de un presunto delincuente para:
108
conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin, y remita todos los antecedentes y
pruebas que permitan el juzgamiento.
SISTEMAS Ante quin se hace el pedido de extradicin?
Si varios Estados requiriesen una extradicin por el mismo delincuente, el gobierno dar
preferencia valorando:
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La Nacionalidad de la persona requerida.
El hecho de que alguno de los Estados requirentes se vincule con la vctima.
CASO GRONDA:
1RA ETAPA: En 1947, Franco Gronda un ciudadano italiano, nico propietario de la firma
Silpa, dedicada a la industria del aluminio, promovi desde Italia negociaciones
tendientes a introducir en la Argentina una planta de elaboracin de aluminio. Entre los
colaboradores de Gronda se destaca el Sr. Cautalupo que tuvo preponderantes actuaciones
en las gestiones. Las tramitaciones promovidas terminaron en la apertura por parte del
Banco Industrial Argentino de un crdito irrevocable a favor de Gronda, el cual logr hacer
efectivo en parte. No obstante, considerndose las autoridades argentinas perjudicadas
por las actividades de Gronda estimadas delictuosas, se promovi denuncia criminal por
estafa, la cual se extend a sus colaboradores, juicio este que por la fuga de Gronda a Italia
solo prosigui contra sus colaboradores. Sus colaboradores terminaron presos.
Entre tanto, se inicia en Italia por el Banco Industrial Argentino un juicio por estafa contra
Gronda, fundado en los mismos hechos, en razn de que el pedido de extradicin de
Gronda no tuvo xito, ya que el tratado entre Italia y Argentina autoriza a denegar la
extradicin de connacionales. El juicio italiano absolvi a Gronda en 1955 sostenindose
que la conducta en los hechos que se atribuyen no constituye delito.
Entonces coexisten en la Argentina con respecto a los mismos hechos 2 sentencias firmes,
una por un lado condena a los colaboradores de Gronda por estafa, la otra homologa la
sentencia italiana que absuelve a Gronda.
2DA ETAPA: Mas tarde, Gronda entra en contacto con 5 ciudadanos argentinos vinculados
a organismos oficiales del Estado. Luego de ello Gronda renunci en Italia ante Escribano
Pblico a todas las acciones que pudiera tener contra el Banco Argentino y o contra Nacin,
presentando de nuevo ante las autoridades argentinas un plan de introduccin de una
planta de aluminio, el que es rechazado despus de haber hecho la tramitacin
permanente.
Gronda inici entonces en Italia un proceso criminal por estafa contra los 5 ciudadanos
argentinos sosteniendo que la renuncia a sus acciones la efectu en base a la promesa
que le hicieron en nombre del gobierno argentino de la aprobacin del proyecto de
instalacin de la planta de aluminio, promesa que al ser rechazada configuraba el ardid
que tipifica la estafa. Gronda acumul al proceso penal una accin civil contra el Bco
Industrial Argentino como presuntos responsables de los actos ilcitos que atribuye a sus
funcionarios.
La Procuracin del Tesoro comenz a intervenir en este asunto cuando por va diplomtica
se notific al gobierno argentino de la demanda civil, en la cual aparece Gronda como parte
patrimonialmente perjudicada. A raz de ello, el PE dict un Dec-Ley en 1959
encomendando a la procuracin del tesoro la defensa de Argentina.
La Procuracin del Tesoro aconsej mantenerse en la tesis ortodoxa que sostiene que la
Nacin no puede hallarse sometida sin su expreso consentimiento a la jurisdiccin
extranjera, por ello el gobierno argentino no compareci en ningn momento a la causa
110
promovida por Gronda. El Ministerio de Relaciones Exteriores acept el criterio aconsejado,
remitiendo a la embajada de Italia la nota correspondiente.
A causa de estos hechos, la Procuracin del Tesoro aconsej la modificacin del Dec-Ley
1285/58 que establece la exencin de la jurisdiccin argentina de las nacionales
extranjeras sometiendo dicha exencin a la reciprocidad de trato.
El juez italiano dispuso requerir en 1962 a la cancillera italiana que por va diplomtica
solicitara al gobierno argentino la devolucin de los cuerpos originales del proceso y como
el gobierno argentino se neg, el juez italiano dispuso aplicar un artculo del Cdigo Procesal
Italiano Cuando por cualquier causa son destruidos, enviados o sustrados los originales de
sentencia u otros actos y no es posible recuperarlos, la copia autntica tiene valor original.
A raz de esto, continu all la sustanciacin de la causa.
Durante todo el tiempo hubieron intentos de llegar a una solucin transaccional por parte
de Gronda que fue firmada en 1964. A dicho convenio le dieron carcter de proyecto de
contrato que firmara de forma definitiva una vez que se le otorgara el crdito de 2 millones
de dlares que el Banco Industrial se comprometi a pagar a Gronda. Sometido el proyecto
no fue considerado por lo que el documento perdi toda vigencia.
Se acerc el asunto hacia su desenlace en 1966, cuando el tribunal italiano declar que la
accin penal no poda proseguir por falta de jurisdiccin. Dicha sentencia fue confirmada
por la Corte Italiana y con ello termin el caso Gronda.
3RA ETAPA: En 1962 abri Gronda una nueva causa ante los tribunales de Nueva York
demandando al Banco Industrial por 86 millones de dlares. All, el ciudadano americano
Mirabella, titulndose cesionario de Gronda demand a dicho Banco obteniendo un
embargo preventivo por 300.000 dlares. El proceso no termina hasta la fecha y Gronda
falleci en 1985, continuando los procedimientos sus herederos como cesionarios de los
pretendidos derechos.
111
sentencia condenatoria; o cuando se reconoce una sentencia extranjera que condenase
un delito contra el derecho de gentes. El reconocimiento depende de la interaccin de los
criterios de aplicabilidad de la Ley Penal Propia.
El derecho tributario internacional es aquella rama del derecho pblico que estudia las
relaciones, consecuencias, naturaleza jurdica, efectos y todo lo que atae a la regulacin
jurdica de deberes, derechos y dems aspectos sustanciales y formales que derivan de la
obligacin tributaria sometida a uno o ms poderes tributarios de orden estadual dentro
de la esfera internacional.
El fin de esta disciplina es de hacer una razonable sistematizacin de los tributos y una
equitativa reparticin de las cargas pblicas y financieras dentro del marco de las relaciones
que exceden los lmites territoriales de un Estado o de sus poderes tributarios que se dan
en los distintos sistemas de los pases econmicamente vinculados.
El problema a tratar es el mbito espacial de las leyes impositivas. Uno de los problemas
del derecho internacional fiscal es evitar la doble imposicin que se da cuando el mismo
contribuyente o el mismo bien resulta doblemente gravado o ms veces a pesar de resultar
ser una sola causa de tributacin. Hoy para solucionar problemas de doble imposicin est
el Convenio Sueco-Argentino, la ley 17249, un acuerdo con Alemania, el acuerdo
concertado por notas reversales a la eliminacin de la doble imposicin en materia de
transporte automotor, terrestre entre la Argentina y Brasil, entre otros.
El problema radica en que nuestra ley de impuesto a las ganancias ley 20628 modifica la ley
21435 que en su art. 5 establece quedarn sujetos al gravamen las ganancias
provenientes de actividades realizadas ocasionalmente en el extranjero por personas
residentes en el pas, las que podrn computar como pago a cuenta del impuesto de esta
ley las sumas efectivamente pagadas por gravmenes anlogos en el lugar de realizacin
de tales actividades.
Un fallo de 1959 Squibb y Sons Argentina SA estableci que el impuesto a las ganancias
es inaplicable por insconstitucional cuando se grava el resultado de actos de comercio
internacional o interprovincial que por su naturaleza se hallen fuera de la jurisdiccin
impositiva. Ej: que una sociedad tribute por su ganancia tanto en el pas donde tiene su
sede, como en aquel donde ejerce su actividad lucrativa.
112
VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO: La validez sustancial del acto
administrativo extranjero est regido por el derecho administrativo del Estado al cual
pertenece la autoridad que lo dict (auctor regit actum). En el Derecho Administrativo
Internacional Argentino carecemos de una norma indirecta como la enunciada. Tampoco la
jurisprudencia argentina resolvi la cuestin. Boggiano ensea que se debe examinar el
recurso a la analoga, hay que buscar un supuesto similar al del acto administrativo
extranjero. En la prctica resulta imposible asimilar un acto administrativo y una sentencia
judicial.
113