Libro - EL POR QUÉ Y EL PARA QUÉ DE LAS PENAS

Castro Moreno, Abraham.
El por qu y el para qu de las penas: anlisis crtico

sobre los fines de la pena.
Espaa: Dykinson, 2009. p 21.
http://site.ebrary.com/lib/bibsipansp/Doc?id=10280566&ppg=21
Copyright 2009. Dykinson. All rights reserved.
EL POR QU Y EL PARA QU DE LAS
PENAS (Anlisis crtico sobre los
Fines de la pena)
Castro Moreno, Abraham. El por qu y el para qu de las penas: anlisis crtico

ABRAHAM CASTRO MORENO Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad
Carlos III de Madrid (Habilitado para el acceso al Cuerpo de Catedrticos)
EL POR QU Y EL PARA QU DE LAS

PENAS (Anlisis crtico sobre los Fines
de la pena)

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A Gregorio Peces-Barba

NDICE
I. INTRODUCCIN.................................................................................. 11
II. II. TEORAS ABSOLUTAS ...................................................................... 15
1. ORIGEN Y CONTENIDO..........................................................
2. PRINCIPALES TERICOS .......................................................
3. PRINCIPALES CRTICAS ........................................................
4. VIRTUALIDAD ACTUAL DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: FUNCIN
LIMITADORA..........................
III. III. TEORAS RELATIVAS .....................................................................
1. TEORAS DE LA PREVENCIN GENERAL..........................
1.1. 1.2. Prevencin general negativa o intimidatoria..............
A) Contenido y fundamento ......................................
B) Principales tericos .............................................
C) Principales crticas ..............................................
a) Ausencia de legitimacin emprica .............
b) Instrumentalizacin del individuo ...............
c) Ausencia de lmites penales ........................
d) Dificultades para explicar los supuestos de inexigibilidad de otra conducta
...................
1.2 Prevencin general positiva.........................................

A) Contenido y fundamento ......................................

10 NDICE
B) Principales tericos .............................................
C) Principales crticas ..............................................
2 TEORAS DE LA PREVENCIN ESPECIAL..........................
2.1. Contenido y fundamento ..............................................
2.2. Principales tericos .......................................................
2.3. Crisis de la prevencin especial ...................................
2.4. La reeducacin y reinsercin social en la Constitucin Espaola y su reflejo legislativo

.............. 105
IV. TEORAS UNIFICADORAS, ECLCTICAS O MIXTAS .............
1. CONTENIDO .............................................................................
2. PRINCIPALES CRTICAS ........................................................
3. LA CONFIGURACIN DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA Y LAS TEORAS MIXTAS

.... 121
BIBLIOGRAFA CITADA ....................................................................... 125

I. INTRODUCCIN
La teora de los nes de la pena ha girado siempre, bsicamente, en torno a dos

concepciones clsicas que se contraponen entre s: teoras absolutas o teoras
relativas, segn se fundamenten en criterios ticos, las primeras, o utilitaristas,
las segundas, y que responden a una forma esttica (teoras absolutas) o dinmica
(teoras relativas) de enfocar la cuestin de la pena 1 . Tambin se ha

Abraham Castro Moreno
dicho 2 , que ambos grupos de teoras responden a una distinta visin del ser
humano. En este sentido, las teoras absolutas responden a una visin ideal del
hombre, mientras que las relativas lo observan desde un punto de vista emprico.
El debate entre los partidarios de una u otra forma de afrontar el problema de la
legitimacin de la pena viene enfrentando a la humanidad desde la antigedad. No
en vano afirma GRACIA MARTN 3 , que la discusin sobre el fundamento y fines
de la pena es tan antigua como la pena misma. Me ha parecido Ilustrativo de ello
la discusin que recoge BOBBIO 4 tomada de la Historia de la Guerra del
Peloponeso 5 , mantenida en el ao 428 a. C. entre Cleore y Diodato, dos oradores
atenienses que deben decidir qu castigo adoptar contra los habitantes de Militele
que se han rebelado. El primero de ellos, mantiene que los habitantes rebeldes
deben ser condenados a muerte porque deben ser castigados como merecen, y en
tanto que han matado, tambin ellos deben morir. En este argumento est ya
plenamente presente la esencia de las teoras absolutas de la pena, en virtud de
las cuales la pena es un castigo, y se impone en la misma medida (trueque, vida
por vida) que el mal causado por el penado, porque ello es una exigencia de la
justicia. A su vez, aade Cleore, que imponiendo la pena de muerte a los rebeldes,
adems de ser castigados como merecen, sus cmplices sabrn que quien se
rebela ser castigado con la muerte, esto es, la imposicin de la pena de muerte
tendra tambin un efecto inhibidor en los dems, que se abstendrn de imitar la
conducta de los penados, bajo amenaza de sufrir ellos mismos dicha pena. Este
efecto intimidante y ejemplarizante de la pena pertenece al mbito de las teoras
relativas, en tanto que la pena no busca ya dar su merecido al culpable, sino evitar
la comisin de nuevos delitos por parte de la generalidad. Se habla entonces, del
efecto de prevencin general.

EL POR QU Y EL PARA QU DE LAS PENAS
13 Diodato, por su parte, mantiene que la imposicin de la pena de muerte no

servira para nada, y que antes que matar a los habitantes de Militele, deberan
hacerlos aliados. Este segundo orador persigue as, la obtencin de alguna utilidad,
cual es la evitacin de las conductas enjuiciadas, que se conseguira integrando a
los autores en la sociedad a travs de la alianza con ellos, de modo que estos, al
ser ya aliados, no volveran a rebelarse. Aparece aqu el otro aspecto de las teoras
relativas, el conocido como efecto preventivo especial, en virtud del cual, la pena
mira al delincuente que ya ha realizado su infraccin, (re)socializndolo al objeto
de que no reincida en su comportamiento prohibido. Como deca, en la sealada
discusin estn presentes ya todas las teoras clsicas de la pena, las absolutas o
retributivas y las relativas o utilitaristas (tanto de prevencin general como
especial). En ellas, como se ha visto, se intenta responder a las preguntas del por
qu? de la pena (teoras absolutas) o del para qu? de la pena (teoras relativas).
Las primeras miran hacia pasado, el hecho culpablemente cometido, y las
segundas hacia el futuro, en bsqueda de utilidades sociales colectivas
(prevencin general) o individuales (prevencin especial). La presente discusin
sobre las teoras de la pena no es, como pudiera en principio pensarse,
meramente terica, sino que, bien al contrario, posee una importante relevancia
prctica. As, como seala ROXIN 6 , si un marido mata a su esposa a la que
sorprende en plena infidelidad, desde el punto de vista retributivo, y teniendo en
cuenta su estado de arrebato e inmediata entrega a la polica, la muerte con estas
circunstancias no deberan acarrear una pena muy superior al ao de privacin de
libertad. Desde una perspectiva preventivo especial, en cambio, habra que dejar
libre al sujeto, puesto que no existe una evidente peligrosidad de que vuelva a
reincidir, pues difcilmente las circunstancias tan particulares en las que se realiz
la conducta van a volver a repetirse. Finalmente, si atendemos a criterios de
prevencin general, habra que imponer una pena de, al menos, diez aos de
crcel, para que la gente no pensara que es rentable penolgicamente matar a la
pareja que es infiel. A lo largo de las pginas que suceden, se analiza los
postulados de los que parten las distintas concepciones de la pena, as como sus
fundamentos y las insuficiencias de cada una de ellas para justificar de una manera
plena o global el problema de los fines de la pena. A partir de aqu, como seala
ZUGALDA: La opcin en favor de alguna de las teoras de la pena es libre ya que
desde el punto de vista metodolgico nin6

14 Abraham Castro Moreno
guna de ellas est en condiciones de fundamentar de forma ltima sus puntos de

partida: por eso, como en todos los problemas ltimos, se podra admitir la
solucin de cualquier teora de la pena siempre y cuando con ello no se pretenda
cerrar la discusin sobre las mismas (es decir, si no se dogmatiza la decisin y se la
sustrae definitivamente de sus contenidos discutibles) 7 .

II. TEORAS ABSOLUTAS
1. ORIGEN Y CONTENIDO
Las teoras absolutas de la pena deben su nombre a que contemplan a la

misma como una exigencia absoluta e ineludible de la justicia, hacia quien
ha cometido el hecho delictivo de manera culpable. La pena se impone pues,
porque se ha delinquido (punitur quia peccatum est), como una exigencia de
la justicia. Se trata a la pena como un valor en s mismo, desvinculado de la
bsqueda de otros fines ajenos a ella misma 8 . No en vano, como seala
POLANO

Abraham Castro Moreno NAVARRETE
el trmino absolutas proviene del latn absolutus, que significa

desvinculado, independiente; en el caso de la pena, de sus efectos
sociales. La teora retributiva presenta dos lados o vertientes: uno objetivo,
dirigido al suceso externo, al acto injusto, que sera compensado con la
causacin del mal que supone la pena y, otro, subjetivo, en cuanto la pena
opera como medio de expiacin del sujeto 10 . Compensacin y expiacin
pues, son as las dos caras de las teoras retributivas, incidiendo la segunda en
el aspecto anmico o moral del sujeto que, a travs de la pena y gracias a ella,
se reconcilia consigo mismo 11 . No es de extraar, por tanto, que la pena
retributiva haya sido entendida como un bien al que el delincuente tendra
derecho, al permitirle expiar su culpa y alcanzar as su libertad moral. La
expiacin se diferencia, a su vez, de la mera retribucin, en que a travs de la
expiacin el autor del delito puede contar con la presuncin de volver a ser un
miembro ms de la sociedad 12 . Las teoras absolutas deben su origen, en
gran parte, a planteamientos religiosos, especialmente, aunque no slo,
cristianos y catlicos, partiendo de la existencia de un cierto paralelismo entre
la Justicia divina y la justicia penal 13 . Son numerosos los autores 14 que han
establecido esta vinculacin religin-exna:

piacin-retribucin, llegndose incluso a afirmar, que la pena retributiva es la

expresin de los Estados de base teocrtica 15 . JESCHECK recoge, en este
sentido, el mensaje del Papa Po XII en el VI Congreso Internacional del
Derecho Penal, Pero el Juez Supremo, en su juicio final, aplicar nicamente
el principio de la retribucin. Esto es algo que posee ciertamente un valor
innegable 16 . Buena prueba de ello es el principio bblico talional (ley del
talin), frecuentemente reconocido como expresin de la justicia en las
Sagradas Escrituras.
El que derramare la sangre humana, por mano de hombre ser derramada la

suya
... pero si resultare algn dao, entonces dar vida por vida, ojo por ojo,
diente por diente, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por
cardenal

Quien hiera a otro mortalmente, morir. Quien hiera a otro mortalmente,

restituir bestia por bestia. Al que maltrata a su prjimo se le har como l ha
hecho: fractura por fractura, ojo por ojo, diente por diente; se le har la
misma herida que l ha hecho a su prjimo 19 . No dejis que se contamine
la tierra en que habitis; porque la sangre contamina la tierra y no pueda la
tierra purificarse de la sangre en ella vertida sino con la sangre de quien la
derram 20 . ... si, despus de una escrupulosa investigacin, averiguasen
que el testigo, mintiendo, haba dado falso testimonio contra su hermano, les
castigarn haciendo a l lo que l pretenda se hiciese con su hermano; as
quitars el mal de en medio de Israel. Los otros, al saberlo, temern y no
cometern esa mala accin en medio de ti; no tendr tu ojo piedad; vida por
vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie 21 . Sin
embargo, tampoco han faltado autores 22 que hayan negado la presunta
relacin existente entre la religin y las teoras absolutas, entendiendo,
incluso, que la retribucin, como expresin irracional y compulsiva de
venganza, es absolutamente contraria a las enseanzas cristianas. Ha sido
quizs WIESNET 23 quien con mayor rotundidad ha mantenido la
contradiccin existente entre las teoras retributivas y los planteamientos
cristianos, al sealar que, con la exhortacin bblica al amor sin fin, Jess se
distancia sin compromisos de la mentalidad retributiva, de modo que la
obligacin cristiana de amar al enemigo supone una radical condena a
cualquier retribucin. Habis odo que se dijo: Ojo por ojo y diente por
diente. Pero yo os digo: No resistis al mal, y si alguno te abofetea en la mejilla
derecha, dale tambin la otra; y al que quiera litigar contigo para quitarte la
tnica, dale tambin el manto 24 . Pero yo os digo a vosotros que me
escuchis: amad a vuestros enemigos, haced bien a los que os aborrecen,
bendecid a los que os maldicen y orad por los que os calumnian. Al que te
hiere en

una mejilla ofrcele la otra, y a quien te tome el manto no le estorbes tomar

la tnica 25 . No digas: Devolver mal por mal 26 . No volvis mal por
mal; procurad el bien a los ojos de todos los hombres 27 . Mirad que
ninguno vuelva a nadie mal por mal 28 . Finalmente, todos tengan un
mismo sentir, sean compasivos, fraternales, misericordiosos, humildes, no
devolviendo mal por mal ni ultraje por ultraje 29 . No es por ello de extraar
se dice 30 que, contrariamente a lo que suele pensarse, en el pensamiento
jurdico-penal espaol, los planteamientos prevencionistas hayan sido
iniciados por juristas telogos. Ciertamente, hay algo de verdad en estas
afirmaciones, pues como luego veremos al tratar el fin resocializador de la
pena, existe en ste una fuerte base cristiana, de suerte que las metforas
utilizadas por prevencionistas tan reconocidos como RDER o VON LISZT, que
comparan al Juez con el mdico y a la pena con la medicina, recuerdan en
mucho a aqulla famosa frase de los Evangelios, en la que Jesucristo asegura
haber venido a curar a los enfermos. Mas, sin negar lo anterior, tampoco debe
dejar de reconocerse la a mi juicio evidente relacin entre las teoras
absolutas y el cristianismo, de la que son innegable expresin, los fragmentos
bblicos arriba reseados. En realidad, en las Sagradas Escrituras, existe una
clara evolucin desde las posturas retribucionistas, insistentemente
mantenidas en los pasajes del Antiguo Testamento, que se ven corregidos,
posteriormente, en favor de tendencias correcionalistas, a partir del Nuevo
Testamento. sta ha sido tambin una de las concepciones de la pena
impulsadas y mantenidas por el rgimen nacional-socialista alemn. As,
algunos de sus principales tericos, como Carl SCHMITT y Roland FREISLER,
frente al mandato de determinacin de los tipos derivado del Estado liberal de
Derecho, mantenan que al espritu del Derecho penal nacionalsocialista le
importa menos la claridad de las determinaciones legislativas que la justicia
material, que tiene como fuente el sano sentimiento del pueblo 31 . As
mismo, se deca, que

el castigo de los criminales constituye una exigencia de la justicia y que

quienes tienen en cuenta la justicia estaran interesados en que ningn delito
quedase sin punicin 32 . 2. PRINCIPALES TERICOS Muchos han sido a lo
largo de la Historia quienes han concebido la pena en sentido absoluto, entre
los que se suelen citar a PLATN, Johann Glottieb FITCHE, STHAL, SPENDEL,
Max WEBER, WEGNER, HLSCHNER, Karl BINDING y, ms recientemente, Carl
SCHMITT, Roland FREISLER, Edmund MEZGER, Reinhard MAURACH o George
P. FLETCHER. En Espaa, San AGUSTN, Sto. TOMS DE AQUINO, Alfonso de
CASTRO y, ms recientemente, Joaqun Francisco PACHECO, Jos Mara
RODRGUEZ DEVESA o Eugenio CUELLO CALN. Pero, sin duda, de entre todos
ellos destacan sobre manera las concepciones de la pena que mantuvieron en
tiempos de la Ilustracin Inmanuel KANT y G.W.F. HEGEL, creadores,
respectivamente, de las teoras de la retribucin moral y de la retribucin
jurdica, segn se tome como objeto de retribucin el lado interior
exteriorizado, la mala voluntad realizada (culpabilidad moral o perversidad
interna del delincuente) o se atienda al aspecto exterior de la accin
reprochable, al dao perceptible por los sentidos (culpabilidad jurdica) 33 .
Para la teora de la retribucin moral o tica 34 que Inmanuel KANT
(17241804) desarrollara a finales del siglo XVIII en La Metafsica de las
CostumDr.

bres (1797), la pena se debe entender como imperativo categrico derivado

de la realizacin del hecho culpable, porque es una exigencia absoluta de la
justicia que el mal causado por el delito no quede sin castigo, de modo que el
culpable debe encontrar en la pena su merecido. Presupuesto inexcusable de
la pena es la actuacin culpable del sujeto, entendida como la posibilidad del
individuo de haber obrado de forma distinta a como lo hizo. La libertad de
voluntad o libre determinacin del sujeto es lo que permite moralmente
reprocharle el hecho mediante la imposicin de la pena 35 . Como el individuo
es un ser libre, al decidirse por la comisin del delito, est haciendo un mal
uso de su libertad y, por eso, se hace acreedor o merecedor, en justicia, al
castigo que supone la pena. La culpabilidad as entendida, en sentido
tradicional o clsico, es presupuesto inexcusable de la imposicin de la pena.
Si el sujeto no fuere libre para decidir, por carecer de capacidad de voluntad
(por ejemplo, inimputables), no puede castigarse, porque no se puede
retribuir una culpabilidad moral que no existe. La pena viene a compensar y
expiar el mal causado por el delito. Se trata, como indica BACIGALUPO 36 , de
una compensacin destructiva del mal que representa el delito. Pero la
culpabilidad del sujeto, no acta slo como presupuesto o fundamento de la
pena justa, sino que tambin representa su lmite, pues resultara indigno e
inhumano imponer una pena que sobrepasara la medida de la culpabilidad del
individuo. Se habla as, de la doble funcin del principio de culpabilidad, o de
la bilateralidad del principio de culpabilidad, por cuanto acta, a la vez, como
nico fundamento y lmite de la pena. La limitacin de la medida de la pena
por la culpabilidad se expresa claramente en la mxima retributiva talional. La
ley del talin (ius talionis), como hemos indicado ms

arriba y como ha advertido un sector de la doctrina en las teoras absolutas

de la pena.
tiene una profunda raz La pena judicial (poena forensis) (...) no puede nunca
servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el
delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponrsele slo
porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como
medio para los propsitos de otro ni confundido entre los objetivos del
derecho real (Sachenrecht); frente a esto le protege su personalidad innata
(...) Antes de que se piense en sacar de esta pena algn provecho para el
mismo o para sus conciudadanos tiene que haber sido juzgado digno de
castigo. La ley penal es un imperativo categrico y ay de aqul que se arrastra
por las sinuosidades de la doctrina de la felicidad para encontrar algo que le
exonere del castigo, o incluso solamente de un grado del mismo, por la
ventaja que promete siguiendo la divisa farisaica es mejor que un hombre
muera a que perezca todo el pueblo. Porque si perece la justicia, carece ya de
valor que vivan hombres sobre la tierra (...) porque la justicia deja de serlo
cuando se entrega por algn precio. (...) Slo la ley del talin (ius talionis)
puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo, (...) Pero si ha
cometido un asesinato, tiene que morir. No hay ningn equivalente que
satisfaga a la justicia. No existe equivalencia entre una vida, por penosa que
sea, y la muerte, por tanto, tampoco hay igualdad entre el crimen y la
represalia, si no es matando al culpable por disposicin judicial, aunque
ciertamente con una muerte libre de cualquier ultraje que convierta en un
espantajo la humanidad en la persona del que la sufre. Aun cuando se
disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por
ejemplo,

Decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive en

una isla), antes tendra que ser ejecutado hasta el ltimo asesino que se
encuentre en la crcel, para que cada cual reciban lo que merecen sus actos y
el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque
puede considerrsele como cmplice de esta violacin pblica de la justicia.
(...) Adems, jams se ha odo decir que un condenado a muerte por un
asesinato se haya quejado de que con ello le est sucediendo algo excesivo y,
por tanto, injusto; cualquiera se le reira en la cara si hablara en este sentido.
(...) Por consiguiente, todos los criminales que han cometido el asesinato, o
tambin los que lo han ordenado o han estado implicados en l, han de sufrir
tambin la muerte; as lo requiere la justicia como idea del poder judicial,
segn leyes universales, fundamentadas a priori 38 . La teora de la
retribucin jurdica 39 de Georg Wilhelm Friedrich HEGEL (1770-1831), se
basa en un silogismo o procedimiento lgico-dialctico, segn el cual, el delito
(tesis) supone una negacin del Derecho y, a su vez, la pena (anttesis) sera
una negacin del delito, luego afirmacin del Derecho. Esto es, la pena es la
reafirmacin del Ordenamiento, porque niega de la

negacin del Derecho que supone el delito. La pena fortalece la vigencia del
Ordenamiento. La pena cumple en tal autor, en palabras de BUSTOS RAMREZ
/ HORMAZBAL MALARE, un papel restaurador 40 . La superacin del
delito se realiza, en consecuencia, mediante la retribucin, en tanto que
vulneracin de la vulneracin del Derecho y, de este modo, la esencia del
delito, que tiene una dimensin cualitativa y cuantitativa determinada,
encuentra su correlativa negacin 41 . Tambin en la teora de las normas
42 de Karl BINDING (1841-1920), se encuentra una fundamentacin absoluta
de la pena. Para BINDING, debe separarse la parte del precepto que define el
supuesto de hecho (norma penal), de la relativa a la pena del mismo (ley
penal), de modo que slo la primera va dirigida a los ciudadanos, a los que se
prohbe realizar un determinado comportamiento, siendo stos libres para
obedecer o no. La segunda parte del precepto penal, la ley penal, que
contiene la pena, estara destinada, nicamente, a los aplicadores del Derecho
(jueces), a quienes se ordena imponer la pena prescrita por la realizacin del
comportamiento tpico. Con esta diseccin del precepto penal entre norma y
ley penal, se pretende deshacer el efecto conminatorio de la pena, al no
dirigirse la misma a los ciudadanos. Para KANT, las teoras prevencionistas
tratan al hombre de una manera indigna, porque al imponer la pena como
ejemplo general, se est utilizando al sujeto como un instrumento al servicio
de causas que le son ajenas y que no tienen que ver con el grado de su
culpabilidad. Su teora de la retribucin moral, por el contrario, trata al ser
humano como un ser libre y plenamente responsable, capaz de
autodeterminar sus conductas. En este mismo sentido, es conocida la crtica
de HEGEL haca las teoras relativas en el sentido de que stas tratan al
hombre como a un perro al que se amenaza con un palo para

que se abstenga de realizar determinadas conductas no deseadas por la

colectividad. La imposicin de la pena justa, la adecuada a su culpabilidad, en
cambio, reconoce al hombre como un ser libre y responsable, y que no acta
por instintos como los animales. La pena retributiva dignifica al hombre al
tratarlo como a una persona, como a un ser responsable, y no como a un
medio estratgico al servicio del bienestar comn. Las teoras absolutas, segn
sus defensores, proclaman y defienden la dignidad de la persona humana. As,
el propio WELZEL 43 , que frecuentemente es incluido por diversos autores 44
entre los partidarios de las teoras absolutas, seala que: En contraste
fundamental con el animal, el hombre se caracteriza negativamente por una
amplia libertad respecto de las formas innatas e instintivas de conducta y,
positivamente, por la capacidad y misin de descubrir y establecer por s
mismo la rectitud de la conducta por medio de actos inteligentes (...) El
hombre es un ser responsable (...); ste es el criterio decisivo que lo separa ya
existencialmente (como homo phanomenon) y no slo normativamente (...)
de todo el mundo animal. La conexin entre el principio de culpabilidad y el
respeto a la dignidad humana ha sido tambin establecida por el Tribunal
Federal Alemn, que ha extrado dicho principio de los derechos
constitucionales al libre desarrollo de la personalidad y al derecho a un trato
digno y no inhumano 45 .
3. PRINCIPALES CRTICAS No obstante, tambin se ha reprochado

precisamente a las teoras absolutas de la pena su falta de respeto a la
dignidad humana, declarando incompatible el binomio retribucin-
dignidad, desde diversas perspectivas. En este sentido, BUSTOS RAMREZ /
HORMAZBAL MALARE 46 , sealan que la pena entendida

como retribucin no parece compatible con un Estado democrtico, garante

de la dignidad de las personas. Igualmente, se dice 47 , resulta indigna la
imposicin coactiva de exigencias ticas que pretenden las teoras absolutas
de la pena, suponiendo una vinclucacin inadmisible entre Derecho penal y
moral incompatible, en la actualidad, con nuestro modelo de Estado 48 . El
propio RDER 49 , a finales del siglo XIX, ya sealaba que la unin de la idea
retributiva con el instinto de venganza, hace que las tesis retribucionistas
incurran en un trato indigno que, paradgicamente, achacan a las otras
teoras de la pena. Para RDER, la pena retributiva, supone retroceder a la
humanidad a la infancia de los pueblos, en que la pena slo responda a la
satisfaccin del sentimiento de venganza. Por ello, se dice 50 , que la propia
configuracin del Derecho penal como una rama del Derecho pblico invalida
cualquier intento de fundamentar la pena en criterios retributivos que, son
propios de sistemas primitivos de venganza en los que el Derecho penal
revesta un carcter esencialmente privado. Para el krausismo, que defenda
RDER, la dignidad humana resulta incompatible con la imposicin de una
pena carente de finalidad 51 . Especialmente ilustrativo de este planteamiento
es el texto de KLUNG recogido por SERRANO BUTRAGUEO 52 , y que incluy
el Ministro de Justicia Juan Alberto BELLOCH en su discurso pronunciado en el
Congreso de los Diputados para la aprobacin del Proyecto de Ley del nuevo
Cdigo Penal: La represalia que no persigue ningn fin, con la que no se
persigue alcanzar algn bien... lesiona la dignidad del hombre y, en verdad, no
slo en el sentido de las normas morales, sino en el sentido de la
Constitucin... Precisamente el respeto a la dignidad del hombre exige que la
sociedad no devuelva los golpes como un mero criterio de represalia, sin
objetivo alguno...
Adems de este reproche, a las teoras absolutas tambin se les ha criticado

tradicionalmente la falta de demostracin emprica de su presupuesto, que la
compensacin de la culpabilidad formulada slo puede admitirse mediante un

acto de fe , que est basada en criterios irracionales como la venganza 54 ,

que supone una concepcin moralizante del Derecho penal 55 , y que
realmente no son aptas para responder a la cuestin de la necesidad de la
pena, dado que se limitan a presuponer su necesidad, pero no la fundamentan
56 . La primera de las crticas, pone en tela de juicio el presupuesto del que
parten las teoras absolutas. Hemos visto que stas se fundamentan en la
culpabilidad del sujeto, entendida como capacidad de libre autodeterminacin
del mismo. El sujeto es libre para actuar y ello lo hace responsable. La
culpabilidad se deriva as del libre albedro del sujeto que pudiendo haber
actuado de otra manera, realiz, no obstante, el comportamiento prohibido, y
por ello merece el castigo. La inmensa mayora de la doctrina 57 , sin
embargo, viene desde antiguo mantenien

do que no es posible determinar la libertad de voluntad, esto es, si el sujeto

en cuestin era libre o no para cometer el delito, ni en consecuencia, si poda
o no haber actuado de otra manera, pues ello rebasa los lmites de lo
cientficamente factible. Para TORO LPEZ 58 , siguiendo a Karl ENGISCH,
incluso si se planteara la hiptesis de reproducir experimentalmente la
situacin precedente al acto, para contrastar si estaba al alcance del sujeto
poder actuar de otro modo, debera tal hiptesis ser desechada, pues el sujeto
de esa prueba no coincidira ya con el que cometi el delito, al encontrarse
gravado con la experiencia de ste. Dicha ausencia de legitimidad emprica de
la idea del libre albedro ha sido uno de los motivos que han llevado en la
actualidad a la crisis del concepto de culpabilidad y a la aparicin de nuevos
conceptos basados en la normal motivabilidad del sujeto 59 , o incluso, a que
algunos autores, como veremos en su momento, prescindan por completo de
la idea de culpabilidad. Por otra parte, se critica la supuesta compensacin
que la pena (mal) vendra a suponer respecto el mal causado por el delito,
pues racionalmente no es comprensible cmo puede borrarse un mal con
otro, o multiplicando ste por dos. Se preguntaba el Marqus de BECCARIA:
Los alaridos de un infeliz revocan acaso del tiempo que no vuelve las
acciones ya consumadas? 60 . Por ello, la tesis de que el argumento
compensa el delito resulta una mera ficcin, slo asumible desde pticas
metafsicas y mediante actos de fe, pero carentes de una explicacin racional

Todas estas crticas han hecho que las teoras retribucionistas, que haban
dominado ampliamente el panorama penal hasta el ltimo tercio del siglo XX,
ya no sean, en la actualidad, mantenidas de manera pura y absoluta
prcticamente por nadie. De hecho, aunque casi unnimemente suele decirse
que KANT no admita la bsqueda de beneficios sociales en la imposicin de la
pena, lo cierto es que, como seala WALKER 62 , siguiendo a HART, lo nico
que se desprende de la posicin de Kant, es su repulsa a la utilizacin del
hombre slo ( simplemente, deca Kant ) como un medio para lograr el
beneficio social, pero no negaba que se pudiesen buscar esas utilidades con la
pena, tras imponer el castigo justo. La pena judicial (poena forensis) (...) no
puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea
para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de
imponrsele slo porque ha delinquido (...) Antes de que se piense en sacar de
esta pena algn provecho para el mismo o para sus conciudadanos tiene que
haber sido juzgado digno de castigo 63 . Si se repara en esta ltima frase, se
observar que Kant admite la obtencin de provechos derivados de la pena,
aunque entiende que, antes de que se piense en sacar algn provecho,
primero, ha de haberse juzgado al sujeto digno de castigo. Pero incluso, el
propio KANT admita, en casos extremos, cuando la supervivencia de la
sociedad estuviera en juego, que se renunciara a la pena justa, y sustituir sta
por otra, ms benvola, con lo que la justicia cedera en favor de criterios de
utilidad (conservacin social). Admitiendo, incluso, el derecho de gracia del
gobernante, difcilmente admisible desde postulados retribucionistas puros.
Pero si el nmero de cmplices (correi) de tal accin fuera tan grande que el
Estado, para librarse de semejantes criminales, tuviera que llegar casi al
extremo de no tener ya ningn sbdito ms y, sin embargo, no quisiera
disolverse, es decir, pasar al estado de naturaleza, que es todava peor porque
carece de toda justicia exterior (no quisiera ante todo embotar el sentimiento
del

pueblo con el espectculo de un matadero) para hacer l mismo de juez

(representarlo) y pronunciar una sentencia que imponga a los criminales otra
pena en vez de la pena de muerte, que conserve la vida del conjunto del
pueblo, como es la deportacin; pero esto no lo hara por medio de una ley
pblica, sino por un acto de autoridad, es decir, por un acto del derecho de
majestad, que, como gracia, slo puede ejercerse en casos aislados .
4. VIRTUALIDAD ACTUAL DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: FUNCIN

LIMITADORA
Lo dicho no significa, ni mucho menos, que la concepcin retributiva de la

pena y el principio de culpabilidad hayan sido ya olvidados por la doctrina
penal. Antes al contrario, la mayora de la doctrina penalista 65 contina
otorgando un importante papel en la teora de la pena al de culpabilidad, en
cuanto lmite

infranqueable del quantum de pena, pues no se puede negar que si algo

positivo puede extraerse de las teoras absolutas es, sin duda, su capacidad
para limitar el ius puniendi y la idea de proporcionalidad que gira en torno a
concepcin retributiva. Sin que ello deba significar que las tesis retributivas
tampoco encuentren obstculos en la determinacin de la pena mxima pues,
como ya en su da seal VON LISZT, el principio metafsico de la pena no
permite que de l se derive un slido principio de determinacin de la medida
de la pena 66 , ya que no siempre es posible causar al delincuente
exactamente el mismo mal que se caus. No hablemos ya, por ejemplo, de los
delitos de peligro, incluso abstracto, o de la proteccin de bienes jurdicos
colectivos, en los que resulta difcil imaginar una estricta aplicacin de la ley
del talin 67 . Por ello, como es sabido, el propio HEGEL exiga una igualdad
valorativa, pero no especfica entre el delito y la pena 68 . Se ha llegado as a
hablar de un talin simblico, y no ha sido poco el ingenio empleado para
imponer al delincuente penas ms o menos talionales. Un estudio muy
ilustrativo de ello realiz el maestro ANTN ONECA 69 , en el que se recogen
ejemplos de castigo como la grabacin en la frente del falsificador de la
moneda falsa, curiosamente, extrado de la obra de BENTHAM. Tambin
encontramos ejemplos en TOMS Y VALIENTE 70 , como una ley de Juan II que
impone a los guardias de los presos que se fugaren la misma pena que sobre
aqullos recaa. Y es que, ni siquiera los grandes smbolos de las teoras
relativistas, como el Marqus de BECCARIA, el Barn de MONTESQUIEU,
Jeremy BENTHAM o el propio Manuel de LARDIZBAL, han dejado de
sucumbir, aunque sea tangencialmente, a planteamientos retributivos, como
veremos en el apartado relativo a las teoras mixtas de la pena.
Por su parte, el propio Cdigo Penal, aunque no reconoce expresamente el

principio de culpabilidad ms all de la mera exclusin de la responsabilidad
objetiva (artculos 5 y 10 CP) 71 , como s haca, en cambio, el artculo 3 del

Proyecto de Cdigo Penal de 1980 72 o como hace el 46 StGB 73 , contiene

diversas manifestaciones retribucionistas, tales como las consideraciones de la
personalidad o las circunstancias personales del delincuente (artculo 66.1.6
CP), el mayor castigo del delito consumado respecto de la tentativa, la
contemplacin de ciertas circunstancias agravantes, la inimputabilidad, la
disminucin obligatoria de pena en los supuestos de inimputabilidad no plena,
el miedo insuperable, la regulacin del error vencible, o la propia imprudencia,
pues es la inobservancia de las normas que el sujeto poda y deba haber
observado, de modo que su castigo se fundamenta en que el sujeto tuvo la
posibilidad de obrar de otro modo (diligente), y no lo hizo 74 . Lo anterior no

Debe significar, ni mucho menos, que nuestro Cdigo penal asuma

plenamente las teoras absolutas de la pena; baste un slo ejemplo para
probarlo: la excusa absolutoria de parentesco del artculo 268 CP establece la
impunidad de la conducta, por razones de poltica criminal, aunque el sujeto
haya actuado tpica, antijurdica y, por supuesto, culpablemente.

III. TEORAS RELATIVAS
Las teoras relativas de la pena, buscan en su imposicin, frente a las teoras
absolutas, utilidades sociales (prevencin general) o individuales (prevencin
especial). Para ellas, la pena se justifica por su necesidad para evitar la comisin de
nuevos delitos. Por ello, debe imponerse slo en los supuestos y en la medida
necesaria para cumplir dicho fin. Lo contrario, esto es, la imposicin de una pena
intil, sera una expresin de tirana y de venganza absolutamente injustificada. El
objetivo de prevencin, se puede conseguir, bien de forma positiva, fortaleciendo
el sentimiento de fidelidad al Derecho de los ciudadanos (prevencin general
positiva), o reeducando al delincuente (prevencin especial positiva); bien de una
forma negativa, esto es, mediante la intimidacin, dirigida al colectivo social para
que sus miembros se abstengan de cometer hechos delictivos (prevencin general
negativa o clsica), o dirigida a los sujetos que ya han delinquido (prevencin
especial negativa). El fin es pues, el mismo, en las dos clases de prevencin
negativa; la nica diferencia es que mientras que la prevencin general acta
sobre la imaginacin (haciendo presente al potencial delincuente el mal que
supone la pena), la prevencin especial acta, en cambio, sobre la memoria de
quien ya la ha sufrido 75 .
Ya en la Grecia clsica, y despus en Roma, con SNECA, se pueden encontrar

importantes manifestaciones de las teoras prevencionistas. As, PLATN (428-348
a. C.) recoge un dilogo entre Protgoras y Scrates, en el que, el primero, se
expresa de la siguiente manera:
Si quieres, Scrates, toma en consideracin qu se gana con castigar a los

injustos; esto te ensear que los hombres consideran que la virtud puede
proveerse, puesto que nadie castiga a los in

justos teniendo en mente que cometieron injusticia o por haberla cometido, a no
ser que se est vengando irracionalmente como un animal. El que se dispone a
castigar con razn no toma venganza por la injusticia pasada ya que no deshara el
hecho , sino por el futuro, para que no vuelva a cometer injusticia ni ste ni otro
que vea al castigado. Y al tener esta intencin tambin piensa que la virtud es
enseable, dado que castiga en prevencin
Pero no fue hasta la poca de la Ilustracin en la que, como consecuencia de la

adopcin de la teora del contrato social como fundamento del Estado y del
Derecho liberales 77 , que fue concebido por razones de utilidad, en cuanto
protector de la sociedad a travs de la prevencin de delitos, cuando se origin un
fuerte auge de las llamadas teoras relativas, destacando autores tan notables
como VOLTAIRE, ROUSSEAU y el Barn de MONTESQUIEU, en Francia; el Marqus
de BECCARIA, FILANGIERI y ROMAGNOSI, en Italia; Jeremy BENTHAM, en
Inglaterra; P. A. V. FEUERBACH, en Alemania; o el hispano-mejicano Manuel de
LARDIZBAL Y URIBE. ste ltimo, en su conocido Discurso sobre las penas (1782),
sealaba que: Sera ciertamente una crueldad y tirana imponer penas a los
hombres por slo atormentarlos con el dolor y sin que de ellos resultase alguna
utilidad. Como el primero y principal fin de toda sociedad sea la seguridad de los
ciudadanos y la salud de la repblica, sguese por consecuencia necesaria que ste
es tambin el primero y general fin de las penas
1. TEORAS DE LA PREVENCIN GENERAL Ya hemos dicho, que la prevencin

general se dirige al conjunto de integrantes de la sociedad, para impedir que
cometan delitos, mediante la intimidacin (prevencin general negativa), o a
travs del fortalecimiento de su fidelidad al Ordenamiento jurdico (prevencin
general positiva). A continuacin, desarrollaremos ms detenidamente ambas
vertientes.
1.1. Prevencin general negativa o intimidatoria
A) Contenido y fundamento Para la prevencin general de intimidacin, el miedo a

soportar el mal que supone la pena, debe contrarrestar (contramotivo) los
potenciales impulsos

Criminales de los sujetos, de tal manera que por temor a sufrirla, se disuada de realizar los
comportamientos a ella asociados 79 . Se trata as, de atribuir a la pena la misma finalidad que
tiene la ley penal, a saber, que no se realicen los comportamientos tipificados. Obsrvese que,
segn esta teora, la pena no puede concebirse nunca como un bien, a diferencia de lo que
sucede con las teoras retributivas o con las correccionalistas, puesto que la imposicin de un

beneficio a los sujetos no les intimidara. Por ello, la pena slo atemoriza a los
sujetos si, como indica LUZN PEA 80 , supone un verdadero mal. Por su
parte, para que la amenaza que supone la pena sea eficaz preventivamente,
se requiere el conocimiento ms exacto posible de la norma y de su pena por
parte de la generalidad, pues slo puede intimidar la pena que se conoce. Por
ello, le teora de la prevencin general intimidatoria conlleva la garanta del
principio de legalidad 81 . No es de extraar, por tanto, que la actual
formulacin de este principio nullum crimen nulla poena sine lege scripta,
stricta, praevia i certa, sea atribuido a FEUERBACH 82 , uno de los principales
mentores de la prevencin general intimidatoria.
B) Principales tericos Normalmente, cuando se trata la prevencin general

intimidatoria, se suele hacer hincapi en autores ilustrados como BECCARIA,
FEUERBACH, BENTHAM o LARDIZBAL. Muchos otros han sido, sin embargo,
antes y despus de la Ilustracin, quienes han mantenido esta teora de la
pena, como Thomas HOBBES (1588-1679), Hugo GROTIUS (1625), Samuel
PUFENDORF (1632-1694), John LOCKE (1632-1704), Christian THOMASIUS,
Gaetano FILANGIERI, Gian Domenico ROMAGNOSI, Christian WOLFF o Arthur
SCHOPENHAUER (1844-1900). Si bien, ello es innegable, el mrito de
presentar esta teora de la pena de una manera ordenada y completa
debemos atriburselo a los autores ilustrados.
Sin embargo, el recurso a la pena como instrumento de atemorizacin hacia el

potencial delincuente tuvo, sin duda alguna, una influencia mucho mayor
durante la poca del Antiguo Rgimen, cuyo Derecho penal se basaba,
fundamentalmente, en el recurso al terror penal 83 . As, se deca en Las
Partidas

(Partida VII, Ttulo XXXI, Ley 1), que las penas se imponen por dos razones: La
primera, porque reciban escarmiento de los delitos cometidos. La segunda,
para que todos los que oyeren o vieren tomen ejemplo o apercibimiento para
guardarse de no delinquir por miedo a las penas. La Nueva Recopilacin
(Libro II, Ttulo II, Captulo 2) y la Novsima Recopilacin (Libro III, Ttulo II, Ley
2), afirmaban como razn de las leyes que: por ellas la maldad de los
hombres sea refrenada y la vida de los buenos sea segura, y por miedo a la
pena, los malos se excusen de hacer el mal. As, durante en Antiguo
Rgimen, como indica GMEZ BENTEZ 84 , a la vez que exista un discurso
jurdico escolstico que hablaba de pecado y de la retribucin de la
culpabilidad, paralelamente, en el terreno jurdico, el Derecho penal cumpla
de hecho una funcin fundamentalmente intimidatoria, basada en los
principios de desproporcin y falibilidad. Como seala ANTN ONECA 85 , el
carcter atemorizador de la ejecucin de las penas, derivaba en su ejecucin
pblica, para su mayor eficacia preventiva y se llegaba hasta el punto de que
ni siquiera la muerte del sujeto evitaba el proceso penal, ejecutndose la pena
sobre el cadver del mismo, para mayor ejemplo. Pero nada ms ilustrativo de
ello que la obra del Profesor Francisco TOMS Y VALIENTE, sobre El Derecho
penal de la Monarqua Absoluta 86 en la que pueden encontrarse multitud de
procedimientos inhumanos en los que no es necesario detenerse. Lo que los
autores ilustrados aportaron, en verdad, fue simplemente (y no es poco) un
importante grado de humanizacin en los mtodos de ejecucin de las penas
frente a la crueldad que caracterizaba la etapa anterior, a la vez que
introdujeron, en cierta medida, la idea de proporcionalidad 87 , pero siempre,
asumiendo como fundamental el mecanismo intimidatorio 88 .
Cesare BONESANA, ms conocido por el ttulo nobiliario que detentaba, de

Marqus de BECCARIA, cuya obra Sobre los delitos y las penas ha sido
califimocrtico

cada de Evangelio de los reformadores 89 , afirmaba que el fin de las penas

no era atormentar ni afligir a las personas, sino impedir al reo causar nuevos
daos a sus ciudadanos y retraer a los dems a la comisin de otros iguales 90
. En cuanto al mtodo para lograr tal meta, deca: Queris evitar los delitos?
(...) Haced que los hombres los teman, y no teman ms que a ellos. El temor
de las leyes es saludable (...)
La obra del Marqus de BECCARIA se encontraba plenamente influenciada de

las tesis prevencionistas que Charles DE SECONDAT, ms conocido como
Barn de MONTESQUIEU (1689-1755), expresara en su obra sobre El Espritu
de las Leyes (1748), y de quien el autor italiano se declara fiel seguidor. Por
ello, para ambos, el ius puniendi se deriva de la teora del contrato social
(1762), elaborada por Jean Jacques ROUSSEAU (1712-1778), y la pena, para
ser eficaz, deba de ser pblica, pronta, proporcional y de segura imposicin.
Repudiaba Bonesana, en cambio, la pena cruel e inhumana, y como su
admirado Barn de MONTESQUIEU, asuma que toda pena no derivada de la
absoluta necesidad era tirana. Principio que, recordemos, fue recogido en el
artculo 8 de la Declaracin de Derechos de 1789 de la Revolucin Francesa, y
por el artculo 15 de la Declaracin posterior de 1793, y recientemente, en el
artculo 12 de la Declaracin de 1975 92 . Parte de culpa tuvo en ello
Francois-Marie AROUET VOLTAIRE (1694-1778) pues, como seala BOBBIO,
gran parte de la fama del libro de Beccaria se debi a su favorable acogida por
VOLTAIRE, para quien la verdadera jurisprudencia es la de evitar los delitos,
pues Beccaria era un ilustre desconocido, mientras que en la patria de las
luces, Voltaire, era Voltaire .
En Espaa, como seala GMEZ BENTEZ 94 , el pensamiento ilustrado lleg

con un poco de retraso. La obra de BONESASA y de SECONDAT tuvo una
notable influencia sobre el jurista hispano-mejicano Manuel de LARDIZBAL Y
URIBE (1739-1820), al que en ocasiones se ha sealado como el Beccaria
espaol 95 , y que es la mxima expresin del Iluminismo en Espaa, a quien
el Consejo Real de Castilla, en poca del Rey Carlos III, encarg la elaboracin
de un dictamen sobre la situacin y reforma de la legislacin penal del
momento, y que

origin su conocido Discurso sobre las penas (1782) 96 . Para LARDIZBAL, el

primero y principal fin de las penas es la proteccin de la sociedad y la
seguridad de los ciudadanos y de la Repblica a travs de la evitacin de los
delitos:
Las buenas leyes dir procuran por todos los medios posibles evitar los
delitos para no verse en la necesidad de castigarlos; y cuando se ven
precisados a ello, hacen que el mismo castigo, que ya no pueden excusar, sirva
por su aparato y publicidad de prevencin a los dems. (...) Es pues el ejemplo
para el futuro, ms que la venganza de lo pasado el objeto de la justicia
criminal, y por consiguiente de las penas 97 . Slo despus, y de una forma
secundaria y subordinada a dicho fin principal, tendran cabida otras
finalidades de la pena:
Como el primero y principal fin de toda sociedad sea la seguridad de los

ciudadanos y la salud de la repblica, sguese por consecuencia necesaria, que
ste es tambin el primero y general fin de las penas. (...) Pero adems de este
fin general, hay otros particulares subordinados a l, aunque igualmente
necesarios, y sin los cuales no podra verificarse el general. Tales son [ cita a
Sneca ] la correccin del delincuente para hacerle mejor, si puede ser, y para
que no vuelva a perjudicar a la sociedad; el escarmiento y ejemplo para los
que no han pecado se abstengan de hacerlo; la seguridad de las personas y de
los bienes de los ciudadanos; el resarcimiento o reparacin del perjuicio
causado al orden social o a los particulares .
Tambin recurre LARDIZBAL, como todos los autores Ilustrados, a la

ejecucin pblica de la pena como instrumento al servicio de una mayor
eficacia preventiva, llegando a recomendar que, durante la ejecucin, se
impriman y

distribuyan entre los asistentes unos breves extractos de la causa para que
stos tengan conocimiento de los hechos criminales que han motivado la
condena y se abstengan, por miedo a la pena, de realizarlos en el futuro. As,
en el Captulo II de su obra De las cualidades y circunstancias, que deben
concurrir en las penas, para ser tiles y convenientes, seala que:
Uno de los fines ms esenciales de las penas, como se dir despus, es el

ejemplo que con ellas debe darse para que sirva de escarmiento a los que no
han delinquido y se abstengan de hacerlo, y por esta razn hemos dicho que
deben ser pblicas. (...) Es muy til y tambin muy conforme al espritu de la
Ley de Partida, que acabamos de citar, la costumbre que hay en Francia, digna
de ser adoptada entre nosotros. Cuando se condena all un reo a la pena
capital, se imprime la sentencia con un breve extracto de la causa, y se vende
al pblico el da de la ejecucin. Semejantes papeles causaran en el pueblo
efectos harto ms saludables (...).
Para LARDIZBAL, igual que suceda en KANT, y como luego suceder con
FEUERBACH, la pena resulta un imperativo categrico, cuya imposicin
debe seguir de forma necesaria al delito; si bien, a diferencia de KANT, no slo
por razones retributivas, sino para reafirmar la seriedad de la amenaza legal.
LARDIZBAL, se apoya, en P. DU-HALD, Filsofo Chino, que sealaba, que
como el eco sigue a la voz y la sombra al cuerpo, la pena debe seguir al delito
100 , sealando, as mismo, que:
La creencia cierta de que el que comete un delito ha de ser infaliblemente

castigado, es un freno muy poderoso para contener, aun cuando las penas
sean moderadas. Por el contrario, la esperanza de impunidad es un incentivo
para el delito y hace aun despreciar las ms rigurosas penas.
A pesar de que, como hemos dicho, LARDIZBAL es conocido como el

Beccaria espaol, lo cierto es que el autor hispano-mejicano, probablemente
por la influencia que ejerci sobre l la larga tradicin cristiana espaola,
entenda que el poder de castigar (ius puniendi) tiene un origen divino, que
intent con

ciliar con la teora ilustrada del contrato social 102 ; admitiendo, a su vez, fines
correcionalistas, e incluso retribucionistas, por lo que podra, a mi juicio, sin
muchos problemas, enmarcarse la obra de LARDIZBAL dentro de las teoras
mixtas de la pena, como veremos en su momento.
En Alemania, el principal exponente de la teora de la prevencin general fue

Paul Johann Anselm von FEUERBACH (1775-1833), conocido como el padre de
la moderna ciencia del derecho penal alemn, quien fuera padre del clebre
filsofo Ludwig von FEUERBACH (1804-1872), y abuelo del famoso pintor
Anselm von FEUERBACH (1820-1880), quien a principios del siglo XIX,
desarroll la conocida teora de la coaccin psicolgica (Zwangstheorie) 103
, segn la cual, la norma penal, a travs de la pena, intimida (coacciona) a los
individuos integrantes de la sociedad para abstenerse de cometer los hechos
delictivos

hacindoles presente el mal que supone la pena. La amenaza abstracta y

general de la pena conmina a los potenciales delincuentes, y la efectiva y
concreta imposicin de la misma refuerza la primera amenaza abstracta. Por
ello, para FEUERBACH, la pena tambin resulta un imperativo categrico,
pues su imposicin efectiva es imprescindible para reafirmar la veracidad de la
amenaza. Se trata, en suma, de una simple cuestin de economa, esto es, de
hacer presente al potencial delincuente que el mal que supone la pena no
compensa al beneficio que le podra reportar la comisin del delito, que
dejara de compensarle y de serle rentable. Los costes (riesgo de ser
castigado) son superiores a los beneficios (comisin del delito).
En Inglaterra, Jeremy BENTHAM (quien tuvo una importante influencia en

Espaa gracias a la traduccin y difusin de su obra realizada por el espaol
Ramn SALAS 104 ), mantena que el fin primordial de las penas se encuentra
en la prevencin general de los delitos futuros, lo cual se consigue
intimidando a la poblacin para que se inhiba de cometerlos:
La prevencin general es efecto de la denunciacin de la pena y de su

aplicacin, la que segn la expresin comn y justa, sirve de ejemplo; porque
la pena padecida por el delincuente ofrece a los dems un ejemplo de lo que
sufriran si cometiesen el mismo delito. La prevencin general es el objeto
principal de las penas, es tambin la razn que las justifica. No considerando
el delito pasado, sino como un hecho que no puede ocurrir de nuevo, la pena
sera intil porque slo servira para aadir un mal a otro; pero cuando se
considera que un delito no castigado abrira las puertas no slo al mismo
delincuente, sino a todos los que tuviesen los mismos motivos y ocasiones
para cometerlo, se conoce que la pena aplicada a un individuo sirve de
salvaguardia universal. La pena que como vil en s mismo repugna a todos los
sentimientos generosos, se eleva a la primera clase de servicios pblicos
cuando se la mira, no como un acto de ira o de venganza, contra un criminal o
un desgraciado que cede a inclinaciones funestas, sino como un sacrificio
indispensable para la seguridad general .
Por ello, resulta imprescindible que la pena se ejecute de manera pblica,

para su mayor difusin y eficacia. Bentham, que distingua entre en valor
aparente (es el mal probable que se presentara a la imaginacin del comn
de los hombres, por la vista o descripcin de la pena, o por la vista de su eje

cucin 106 ) de las penas y su valor real (ste es el mal completo de la

penas, se sufrira siendo impuesta 107 ), pensaba que una pena real, si no se
hace aparente para la generalidad, se perder para el pblico, perdiendo
entonces su razn de ser. Por ello, entiende que debe ponerse mucho cuidado
a la hora de elegir la forma de ejecucin de la pena, mostrndose partidario
de rodear sta de cuantas solemnidades contribuyeran a causar una mayor
impresin en el pblico asistente:
El aparato, la escena, los decorados, nunca sern demasiado estudiados,

pues el efecto principal depende de ellos. El Tribunal, el cadalso, los vestidos
de los oficiales de justicia, los de los delincuentes, los oficios religiosos, la
procesin y el acompaamiento de todas clases debe llevar un carcter grave
y lgubre; y hasta los verdugos mismos deberan cubrirse con un velo de luto.
El terror de la escena se aumentara con esto.
Se trata, en definitiva, de trasladar a la mente de los asistentes la gravedad de

la pena, sin que sta, en realidad, sea tanta como se aparenta, alcanzando as
el mayor efecto preventivo posible con la menor gravedad de la pena real.
Para Bentham, la ejecucin de las penas es poco menos que un verdadero
arte, que consiste en aumentar la pena aparente sin aumentar la pena real. La
pena real es un coste, mientras que la pena aparente, resulta un beneficio. El
objetivo no es, por tanto, la imposicin de la pena real, sino lograr el efecto
inhibitorio. La pena real es, por consiguiente, slo algo imprescindible para
alcanzar tal objetivo, de modo que si la ilusin pudiera sostenerse sin la pena
real, sera una crueldad ejecutar la pena real. Si el efecto inhibitorio puede
alcanzarse a travs de otros medios distintos y menos severos que la pena
real, debe acudirse a ellos, puesto que la pena real, en tales casos, resultara
superflua y, por consiguiente, indebida .
Son necesarias las penas reales? S; pero por qu? Principalmente para el
escarmiento; porque la realidad de la pena es necesaria para producir la
apariencia, que es el objeto esencial. Todo el mal que no aparece es intil: es
preciso pues que el mal real sea tan pequeo, y el aparente tan grande como
es posible.

Si ahorcar a un hombre en efigie pudiese producir la misma impresin de

terror, sera locura o crueldad ahorcarle en persona. Si los delincuentes fuesen
castigados siempre por sus delitos sin que nadie lo supiese, es evidente que,
exceptuando la dbil ventaja causal que podra resultar de la enmienda, o de
que se le quitase el poder de daar, la aplicacin de la pena sera intil;
porque la pena real tendra toda su fuerza y la aparente sera nula. El castigo
recaera sobre cada individuo como un mal imprevisto; porque ni le habra
tenido presente para no cometer la accin criminal, ni podra servir de
escarmiento a los dems.
En cuanto a la medida concreta de las penas, aunque en ocasiones se ha dicho

111 que BENTHAM se mostraba partidario del talin, lo cierto que lo
rechazaba, pero no porque entendiera que ste no fuese conforme a las
exigencias intimidatorias, sino por las dificultades existentes en la prctica
para poder aplicar la mxima talional: Las mismas penas por los mismos
delitos. Este proverbio, que tanto proclaman los entendimientos
superficiales, encierra la desigualdad ms monstruosa bajo cierta apariencia
de igualdad y de justicia 112 . Para BENTHAM, La pena debe ser anloga al
delito, porque se grabar ms fcilmente en la memoria, y se presentar ms
vivamente a la imaginacin si tiene una semejanza caracterstica con el delito.
El talin es admirable en cuanto a esto: ojo por ojo, diente por diente, etc. el
entendimiento ms limitado es capaz de unir estas ideas 113 . El problema
de la pena talional es, a su juicio, la dificultad para aplicarlo en la mayora de
los supuestos, tales como los delitos contra la sociedad (la traicin, por
ejemplo), o los delitos de peligro en los que al no haberse producido un
resultado lesivo no puede causarse ste al sujeto, etc.
C) Principales crticas En cuanto a las crticas realizadas contra la prevencin

general de intimidacin, muchas han sido las efectuadas hasta el momento,
destacando, principal

mente, su supuesta ausencia de legitimacin emprica, de legitimacin moral,

de falta de medida de proporcionalidad, y su posible incapacidad para
justificar determinadas instituciones penales como la inimputabilidad o el
error de prohibicin. a) Ausencia de legitimacin emprica En lo que a su
legitimacin emprica se refiere, muchos han sido los autores 115 que han
mostrado su escepticismo sobre la efectividad real de la amenaza legal como
medio de prevenir futuros delitos. Se ha llegado a decir, que esta teora se
encuentra fundada sobre una intuicin 116 , ilusin o ficcin 117 . As, esta

Teora contempla al ser humano como un ser absolutamente racional, que

calcula framente las ventajas y desventajas de la comisin del hecho delictivo,
cuando, en realidad, la inmensa mayora de los sujetos no suelen plantearse la
imposicin de la pena como una realidad cierta y segura, sino que, antes al
contrario, actan en la conviccin de que no van a ser descubiertos y penados.
Sin olvidar los no poco frecuentes casos en los que el sujeto ni siquiera conoce
la prohibicin 118 . Del mismo modo, se afirma 119 su ineficacia en aquellos
delitos (por ejemplo, econmicos), en los que el posible beneficio obtenido es
muy superior al riesgo de soportar una pena. Y, como seala GIMBERNAT 120
, si tenemos en cuenta que slo tres de cada cinco delitos contra la vida llegan
a ser conocidos, deberemos reconocer que al delincuente no le faltan razones
que abonen su confianza. Obsrvese que, como han indicado algunos autores
121 , tampoco este planteamiento de prevencin general negativa prescinde
del todo de la idea de libertad del sujeto (libre albedro), en cuanto se
considera al individuo como un sujeto capaz de tomar decisiones en torno a
las distintas opciones legales que se le presentan, por lo que tampoco est
exenta esta teora de las mismas crticas clsicas realizadas a las teoras
absolutas en cuanto a la indemostrabilidad del libre albedro se refiere. A esta
misma cuestin se refieren BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL MALARE,
llegando a afirmar que: la prevencin general negativa o intimidatoria parte
de una idea bastante prxima a la de la retribucin: la consideracin de una
racionalidad absolutamente libre del hombre, que en este caso se expresara
en que, frente a la amenaza penal, sopesara los costes y beneficios del delito
122 . As, esta teora se basa en la racionalidad mecanicista del hombre (homo
oeconomicus), al que presenta robotizado, de una manera simplificadora y
poco realista, como un sujeto algebraico, despreciando su irracionalidad
fctica, pues ste slo raras veces alcanza el grado de racionalidad que
presupone esta teora 123 . Como afirmanal,

ba RDER 124 , la suposicin, que as la hemos llamado, en que descansa

esta teora, es fundamentalmente errnea pues la psicologa y la
experiencia concuerdan enteramente en completa oposicin con la teora que
nos ocupa, porque en el comportamiento humano y en la decisin de cada
individuo de realizar o no una conducta influyen numerosos factores, de
diverso ndole, moral, tico, educativo, social, etc. As mismo, a nadie escapa
que la mayora de las personas desconocen el quntum de pena que
corresponde a la mayora de los delitos. Si hiciramos una encuesta en la calle,
y preguntramos cul es la pena que establece el Cdigo penal para el
cohecho, la apropiacin indebida o las falsedades societarias, muy pocos
acertaran. Por otra parte, como indican BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL
MALARE 125 , sabemos que no todos los delincuentes son iguales y,
precisamente por ello, no podemos afirmar que la amenaza de una pena les
influya de igual manera. As, por ejemplo, la eficacia conminatoria de la pena
es muy pequea cuando se trata de delincuentes impulsivos ocasionales,
delincuentes por conviccin (de tipo poltico, insumisos, impago de pensiones
alimenticias compensatorias cuando el sujeto las cree injustas), o delincuentes
profesionales 126 . E incluso, para algunos tipos de delincuencia, como es la
patrimonial de escasa o mediana gravedad, sabemos que el efecto
conminatorio de las penas es realmente escaso 127 . Por otro lado, el hecho
de que la mayora de los ciudadanos no delincan tampoco debe significar que
la prevencin general negativa sea eficaz, puesto que ello puede deberse a
que estos sujetos comparten los valores sociales que estn detrs de las
normas penales 128 . Como afirmaba RDER 129 , a los buenos ciudadanos no
es necesario atemorizarlos, ya que el delito, lejos de inspirarles el deseo de
imitarlo, slo les causa repugnancia y; los malos, que es

para quienes nicamente podra tener la intimidacin alguna apariencia de

necesidad, no se abstienen de delinquir por temor, sino cuando son cobardes
y no pueden esperar librarse de la pena. En parecido sentido se manifiestan
BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL MALARE, al sealar que: En verdad el
buen ciudadano no es motivado por la pena, ya que las otras formas de
control social lo han hecho converger a los fines estatales. Y el mal
ciudadano justamente no es ni ha sido motivado 130 . Cabra preguntarse
as, si la amenaza penal no influye en el comportamiento del buen ni del mal
ciudadano: a quin motiva entonces? En la misma lnea, la mayora de la
doctrina 131 niega que cuanto mayor sea la pena, mayor ser tambin el
efecto inhibitorio de sta, incidiendo mucho ms en la decisin de no realizar
el hecho delictivo la eficacia policial y la intensidad de la persecucin, esto es,
las posibilidades de ser descubierto, que el quntum de pena del delito en
cuestin 132 . As lo han demostrado los numerosos estudios

realizados en diversos pases con ocasin, por ejemplo, de la pena de muerte,

que reflejan que el nmero de delitos castigados con la pena de muerte no
disminuy por la imposicin de la misma 133 . Seala BOBBIO 134 , que el
propio Barn de ROBESPIERRE, que curiosamente ha pasado a la historia
como el mayor responsable de los asesinatos indiscriminados y del terror
penal de su poca, en su discurso de mayo de 1791 ante la Asamblea
Constituyente, rechazaba tajantemente la pena de muerte por su ineficacia
intimidante. Como indica Mezger 135 , el principio preconcebido de que la
delincuencia debe disminuir en proporcin al aumento de las penas se opone
a los hechos de la vida y desconoce las razones ms profundas del proceso
psicolgico de los hombres, pues la experiencia nos ensea que nada
embrutece ms y estimula al delito, que un sistema penal rudo y brutal.
Tambin Raffaele GARFALO, sealaba que es dudoso que la amenaza de las
penas ms graves del sistema penitenciario pueda contener de algn modo a
los malhechores ms endurecidos 136 .

Si se examina la causa de todas las relajaciones, dice el mismo Montesquieu

[LEsprit des Loix, Livre 6, chapitre 12] se ver que proviene de la impunidad
de los delitos y no de la moderacin de las penas. En todos los pases y
tiempos en que se han usado castigos muy crueles, se han experimentado los
ms atroces e inhumanos delitos. As lo atestiguan todas las historias y as se
experimenta en el Japn, en donde compite la crueldad de las penas con la
atrocidad de los delitos, y son stos tan frecuentes, como si absolutamente no
se castigaran 137 . Por otra parte, se ha dicho 138 , que ni siquiera la
ejecucin pblica de las penas tiene a la larga un gran efecto intimidante, sino
que su eficacia va disminuyendo a medida que la sensibilidad colectiva se va
endureciendo con semejantes espectculos. Hasta tal punto era ello as que,
cuenta TOMS Y VALIENTE, que a menudo se aprovechaba el gento que
acompaaba a las ejecuciones de los ladrones para cometer mltiples hurtos.
Un annimo cronista que escribe en Madrid a 15 de enero de 1926, cuenta la
ejecucin de tres ladrones; uno de ellos era un estudiante muy grave, galn y
valiente, llambase don Juan de Lucena, gran ladrn. Qued tan estropeado
del tormento que le subieron en brazos a la horca. Hubo en la plaza gran
concurso de gentes y gritero... y algunos hurtos en la confusin de la gente.
La ejemplaridad efectiva de aquellas ejecuciones era muy discutible; el pblico
se mova muchas veces en favor del reo, compadecido de su sufrimiento y
atrado por algn aspecto simptico de su personalidad, o impulsado por
amigos y compaeros de aqul. El gento era ocasin de nuevos delitos, como
los hurtos que nos narra Francisco SANTOS en su novela picaresca 139 . Las
anteriores crticas sobre la eficacia intimidatoria de la pena no deben significar
que sta carezca de efecto preventivo-inhibitorio alguno. Antes al contrario,
se puede afirmar que en la sociedad existe un amplio sector que no delinque,
precisamente, por miedo a la pena. A menudo escuchamos decir que, en este
pas, quien no roba es porque no puede y; ese no puede, lo entendemos,
no como imposibilidad fctica o material de realizar la conducta, sino como
que el sujeto no acta porque existe un riesgo alto de ser descubierto. Por
qu reduci137

Si se examina la causa de todas las relajaciones, dice el mismo Montesquieu

[LEsprit des Loix, Livre 6, chapitre 12] se ver que proviene de la impunidad
de los delitos y no de la moderacin de las penas. En todos los pases y
tiempos en que se han usado castigos muy crueles, se han experimentado los
ms atroces e inhumanos delitos. As lo atestiguan todas las historias y as se
experimenta en el Japn, en donde compite la crueldad de las penas con la
atrocidad de los delitos, y son stos tan frecuentes, como si absolutamente no
se castigaran 137 . Por otra parte, se ha dicho 138 , que ni siquiera la
ejecucin pblica de las penas tiene a la larga un gran efecto intimidante, sino
que su eficacia va disminuyendo a medida que la sensibilidad colectiva se va
endureciendo con semejantes espectculos. Hasta tal punto era ello as que,
cuenta TOMS Y VALIENTE, que a menudo se aprovechaba el gento que
acompaaba a las ejecuciones de los ladrones para cometer mltiples hurtos.
Un annimo cronista que escribe en Madrid a 15 de enero de 1926, cuenta la
ejecucin de tres ladrones; uno de ellos era un estudiante muy grave, galn y
valiente, llambase don Juan de Lucena, gran ladrn. Qued tan estropeado
del tormento que le subieron en brazos a la horca. Hubo en la plaza gran
concurso de gentes y gritero... y algunos hurtos en la confusin de la gente.
La ejemplaridad efectiva de aquellas ejecuciones era muy discutible; el pblico
se mova muchas veces en favor del reo, compadecido de su sufrimiento y
atrado por algn aspecto simptico de su personalidad, o impulsado por
amigos y compaeros de aqul. El gento era ocasin de nuevos delitos, como
los hurtos que nos narra Francisco SANTOS en su novela picaresca 139 . Las
anteriores crticas sobre la eficacia intimidatoria de la pena no deben significar
que sta carezca de efecto preventivo-inhibitorio alguno. Antes al contrario,
se puede afirmar que en la sociedad existe un amplio sector que no delinque,
precisamente, por miedo a la pena. A menudo escuchamos decir que, en este
pas, quien no roba es porque no puede y; ese no puede, lo entendemos,
no como imposibilidad fctica o material de realizar la conducta, sino como
que el sujeto no acta porque existe un riesgo alto de ser descubierto. Por
qu reduci137

negativa ha sido criticada desde esta perspectiva. Recordemos aqullas

severas crticas sobre la instrumentalizacin del individuo y la ausencia de
respeto a su dignidad realizadas por KANT, HEGEL o BINDING contra las
teoras relativas, a las que nos referimos en su momento. El propio VON LISZT
144 recoge las crticas de BINDING, para quien la prevencin intimidatoria
denigra a la persona humana al tratarla como objeto de un experimento.
Pero las objeciones ticas contra la prevencin general negativa no han venido
slo de parte de los mentores de las teoras absolutas de la pena, sino que,
autores como por ejemplo, RDER 145 , han sealado que ninguna doctrina
puede jams buscar supuestas utilidades exteriores en la pena 146 .
HASSEMER 147 ha llegado a decir, por ello, que esta teora presenta incluso
problemas de carcter constitucional, hasta el punto de que autores como
BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL MALARE 148 la consideren incompatible
con el Estado social y democrtico de derecho.

Frente a tales objeciones, se ha sealado que no es cierto que se utilice a la

persona del penado como ejemplo para los dems: lo que se utiliza, si es
que algo se utilizare, es la propia significacin de la pena, nunca la figura
concreta de tal o cual penado, por lo que la dignidad de ste no podra quedar
lesionada por el hecho de que la pena que se le imponga sirva a otros posibles
delincuentes futuros a abstenerse de realizar sus propsitos delictivos 149 .
En la misma lnea, se ha argumentado, que toda persona que vive en
comunidad tiene un deber de solidaridad hacia los dems, que le obliga a
actuar en beneficio de la colectividad 150 . Y, como cada sujeto forma parte, a
su vez, de esta colectividad, el bien de la misma repercute tambin en cada
uno de sus miembros, por lo que su sacrificio al servicio de la sociedad no
supone un trato indigno, por cuanto tambin se beneficia a s mismo. Todos
recordaremos aquella campaa publicitaria de tanto xito en Espaa cuyo
eslogan era Hacienda somos todos. Pues bien, salvando las evidentes
distancias, sta es tambin la idea que est detrs de este argumento. Por
otra parte, existen otras muchas formas en las que la sociedad obtiene un
beneficio del individuo de forma obligatoria y coactiva como la realizacin del
servicio militar o de la prestacin social sustitutoria, o la puesta en cuarentena
obligatoria de personas enfermas, o la imposicin fiscal al 48 % a quienes
tienen importantes rentas, etc. Acaso estas medidas no instrumentalizan al
individuo en beneficio de los dems (inters general)? Por ello, se dice 151 ,
que cuando se realiza la objecin moral de que la prevencin obligatoria
sacrifica el beneficio del propio delincuente en favor del beneficio de otros, no
se tiene en cuenta hasta qu punto extremo la sociedad exige sacrificios a los
no delincuentes. c) Ausencia de lmites penales Otro de los frentes abiertos
contra prevencin general de intimidacin es su incapacidad para imponer un
lmite en la medida de la pena, esto es, su posible desconexin con el principio
de proporcionalidad. En este sentido, propone JAKOBS 152 varios ejemplos
muy ilustrativos de la sealada desconexin. As, en el supuesto de asesinato
para obtener unos cientos de marcos puede tener

suficiente eficacia preventiva una multa de algunos miles de marcos, mientras

que, frente a la difamacin que el autor comete para mantener sus relaciones
personales o para beneficiarse de su carrera slo podr ser suficiente mal la
perspectiva de una larga pena privativa de libertad. Por ello, se ha dicho 153
que esta teora tiende a desorbitarse, conduciendo al terror penal o al
terrorismo estatal como ya suceda durante el Antiguo Rgimen, tratando al
sujeto como a un chivo expiatorio, y castigando con penas draconianas
hechos de distinta gravedad. En efecto, frecuentemente ha sucedido que,
ante el fracaso de la pena manifestado en la comisin del mismo delito, se ha
credo necesario aumentar su rigor para evitar su repeticin, sin xito, y as
sucesivamente 154

Por ello, seala GMEZ BENTEZ 155 que la prevencin general negativa
resulta poco tranquilizante, pues como han indicado BUSTOS RAMREZ /
HORMAZBAL MALARE 156 , puede conducir hacia el autoritarismo y la
arbitrariedad. Por contra, hay quienes 157 han defendido que una correcta
concepcin de la prevencin general no tiene que suponer, sino al contrario,
un aumento desproporcionado de la medida de la pena. As, HORMAZBAL
MALARE 158 considera a la exigencia de proporcionalidad de las penas como
un subprincipio del principio poltico criminal de necesidad de pena, ajeno,
por tanto, al concepto de culpabilidad. En esta lnea, se pueden situar
igualmente todos aquellos argumentos 159 segn los cuales una pena
excesivamente dura que castigue los delitos poco graves con penas
draconianas, lejos de lograr el efecto inhibiHomenaje

torio, slo consigue pervertir las ideas de los ciudadanos sobre lo justo y lo
injusto, a la vez que favorece la comisin de los delitos ms graves (por el
mismo precio...!, pensar alguien ), produciendo as el efecto crimingeno
diametralmente opuesto al pretendido. Cuanto ms grave y cruel es la pena
impuesta, ms se embrutece e insensibiliza el nimo de los hombres, y mayor
es su inclinacin al delito. sta fue, como vimos anteriormente, una de las
principales aportaciones de algunos de los penalistas Ilustrados. A su vez, si se
castigan igualmente con penas severas tanto los delitos graves como los leves,
lo cierto es que el sujeto opte, ante idntica pena, por cometer el delito ms
fructfero 160 , promocionndose as la comisin de los hechos ms graves. d)
Dificultades para explicar los supuestos de inexigibilidad de otra conducta
Finalmente, se ha objetado 161 a la prevencin general y a sus defensores
(muy especialmente al Profesor GIMBERNAT) que, al prescindir de la
culpabilidad, se muestra incapaz para explicar la exencin o reduccin de la
pena en los estados de inimputabilidad o de error de prohibicin, supuestos
que s podran justificarse en la ausencia de culpabilidad del sujeto, o que se
castigue ms al autor que a los partcipes 162 . Y lo mismo se dice en relacin
a la diferenciacin punitiva entre la comisin dolosa o culposa de una
infraccin. A mayor abunUribe,

damiento, se seala que los ciudadanos slo perciben el nmero total de

condenas impuestas, que es lo que les intimida realmente, por lo que la
impunidad de un inimputable merma la eficacia preventiva de la norma.
Sin embargo, existe hoy un amplio consenso en que tales casos pueden ser
perfectamente explicados desde la perspectiva preventivo general, de modo
que la exencin o la reduccin de la responsabilidad criminal se puede
justificar por la existencia de una menor o nula necesidad preventivo general
de pena. As, el hecho de que no se pene a un enajenado o a un menor no
merma el efecto intimidatorio que presumiblemente tiene la pena sobre los
dems sujetos, pues stos, no van a cometer delitos a causa de la impunidad
del enajenado, ya que saben que las circunstancias de ste son distintas a las
suyas propias y que, por consiguiente, si ellos realizaren la conducta tpica, s
seran penados. Aunque normalmente suele citarse 163 a GIMBERNAT, a
ROXIN o a LUZN PEA para apoyar la anterior afirmacin, lo cierto es que de
tal realidad ya se percat LARDIZBAL en su Discurso sobre las penas, a quien
han seguido ms recientemente estos y otros autores 164 . El autor mejicano,
fue aun ms lejos, declarando la innecesariedad preventivo general y especial
de pena sobre los locos o mentecatos, incluso aunque al momento de
cometer el hecho criminal estuvieren cuerdos, pues su impunidad no puede
causar mal ejemplo ni dar motivo a que otro sea malo, ni menos que espere
tambin volverse loco despus de cometido el delito 165 .
Por otra parte, el propio ROXIN 166 , aunque reconoce que en la mayora de
los casos pueden explicarse desde planteamientos preventivos, mantiene que
existen, no obstante, supuestos en lo que ello no es posible y que nicamente
pueden explicarse a travs del principio de culpabilidad. En este sentido,
seala que para el autor que padece una intensa neurosis o acta en un
estado pasional extremo, en el que su capacidad de culpabilidad es dudosa,
aqu puede aparecer el castigo como algo conveniente por razones
preventivas. En parecidos trminos, para

Abraham Castro Moreno CRDOBA RODA
a veces la sociedad no tiene tan claro cundo un sujeto es o no, total o

parcialmente, inimputable. As, en ocasiones, la absolucin o importante
reduccin de pena a sujetos semimputables o a menores de edad, causa una
sensacin general de impunidad de conductas delictivas graves, lo que puede
dar pie, no ya a que sujetos imputables imiten dichas conductas, pero s, y
sucede a menudo, a que otras personas menores de edad practiquen la
quema del autobs en la sapiencia de una nula o pequea respuesta penal.
Por ello, a mi juicio, si bien hay una gran parte de verdad en el argumento de
que la impunidad del inimputable no afecta al efecto intimidante sobre los
sujetos imputables, se olvida, en cambio, el efecto imitador de estas
conductas sobre otros sujetos tambin inimputables ( estoy pensando,
bsicamente, en menores de edad ).
Llegados a este punto, debemos distinguir, siguiendo a GMEZ BENTEZ 168 ,

entre los supuestos de inimputabilidad absoluta y los de imputabilidad
disminuida. Para dicho autor, en tanto que la impunidad de los inimputables
plenos se explica convenientemente por la inexistencia de intereses
preventivo generales, no sucede as, en cambio, cuando se trata de explicar
desde este punto de vista preventivo general la obligatoria disminucin de la
pena para los casos de inimputabilidad no plena, puesto que no resulta
genealizable el argumento de que si la inimputabilidad plena es ausencia de
necesidad preventivo general de pena, entonces la inimputabilidad no plena
habr de suponer una menor necesidad preventivo general de penar. El
razonamiento de GMEZ BENTEZ, basado en postulados preventivo generales
positivos, parte de la idea de que en los supuestos de motivabilidad
disminuida, el sentir social se conformara, en algunos casos, con la imposicin
de una medida penal o de tratamiento para el sujeto. Por ello, seala dicho
autor, la obligatoriedad de reduccin de pena no puede explicarse desde
planteamientos preventivo generales, sino slo desde concepciones
puramente retribucionistas 169 , lo que le lleva a pedir, de lege ferenda, la
supresin de la disminucin obligatoria de pena para los inimputables no
plenos.
En cuanto al error de prohibicin, para CRDOBA RODA 170 , si se prescinde
de la exigencia del poder como presupuesto, no parece factible evitar las
categoras de evitable y de inevitable, si el primero es entendido como el error
que puede ser evitado por el agente y el segundo el que no lo puede ser. Por
eso, afirma CEREZO MIR, que: la misma distincin de error vencible e
invencible presupone, por otra parte, el reconocimiento de la capacidad del
delincuente

de obrar de otro modo en la situacin concreta en la que se hallaba 171 .

Para LUZN PEA 172 , en cambio, los supuestos de error se pueden explicar
perfectamente desde planteamientos preventivo generales, pues al no
haberse previsto la posibilidad de un hecho tpico o antijurdico es impensable
que a nadie le pueda intimidar una posible pena con la que no se tiene por
qu contar. Por contra, ROXIN 173 afirma que la ausencia de pena en los
supuestos de error de prohibicin invencible slo puede justificarse en virtud
del principio de culpabilidad, porque desde una perspectiva preventiva sera
ms adecuado el castigo, dado que permite eliminar excusas e inculca con un
mayor nfasis a la poblacin la necesidad de informarse sobre el Derecho
penal.
Ha sido ROXIN 174 , una vez ms, quien ha sealado con ms energa que los
supuestos de error de prohibicin, de estado de necesidad disculpante, de
excesos en la legtima defensa o de miedo insuperable, slo pueden ser
explicados desde el punto de vista preventivo, pues si en tales casos el sujeto
poda, en el sentido tradicional de la culpabilidad, actuar de otro modo
distinto (conforme a la norma) al que se comport, lo cierto es que dicho
sujeto actu culpablemente, y por lo que el fundamento de su impunidad no
puede encontrarse en la ausencia de culpabilidad, sino en la falta de
necesidad preventiva de pena. Bien es cierto que, en la actualidad, la
inexigibilidad de otra conducta suele ser tratada como uno de los elementos
integrantes de la moderna culpabilidad, de modo que podra afirmarse que en
tales casos la impunidad deriva de la ausencia de culpabilidad por
inexigibilidad de otro comportamiento distinto. Si bien, tampoco puede
olvidarse, que existen autores, como GMEZ BENTEZ 175 , que excluyen
estos supuestos del contenido de la culpabilidad, al tratar los casos de
inexigibilidad de otra conducta como supuestos de exclusin de la
antijuridicidad (causas de justificacin). Para GMEZ BENTEZ 176 , mientras
que en la inculpabilidad, el Estado no puede motivar al sujeto mediante la
pena, en la inexigibilidad de otra

conducta, el Estado podra, pero no pretende motivar al sujeto a travs de la

pena, porque la sociedad no considera la pena necesaria en estas situaciones.
En ltimo lugar, se ha afirmado 177 que no es posible explicar la menor

punicin de los delitos imprudentes en relacin con los dolosos desde el punto
de vista preventivo. Recordemos que, al sealar algunas de las
manifestaciones supuestamente retribucionistas de las que adolece el vigente
Cdigo penal, se inclua a la propia imprudencia, pues es la inobservancia de
las normas que el sujeto poda y deba haber observado, de modo que su
castigo se fundamenta en que el sujeto tuvo la posibilidad de obrar de otro
modo (diligente), y no lo hizo (culpabilidad). A este respecto, CEREZO MIR 178
mantiene que desde una ptica preventivo general sera preciso castigar con
ms pena las conductas imprudentes que las dolosas, puesto que son ms
numerosas. Esto es, las necesidades preventivas son mayores en las conductas
que son ms habituales. As, seala, que la mayora de los delitos de homicidio
son realizados por imprudencia y que, lo que justifica su menor pena sobre los
homicidios dolosos es la vigencia del principio de culpabilidad.
Es sabido que, ante estas objeciones, GIMBERNAT 179 ha replicado que el

aumento de pena en las conductas imprudentes sera ineficaz desde el punto
de vista preventivo general, puesto que el sujeto confa en que el resultado no
se produzca y, en consecuencia, no sea castigado. A mi modo de ver, sin
embargo, en la propia rplica del profesor GIMBERNAT, se encuentra implcita
una de las principales dificultades de la prevencin general para explicar el
castigo de la imprudencia, puesto que si los sujetos confan en la ausencia del
resultado y de la consiguiente imposicin de una pena por su conducta, la
imposicin de penas a conductas imprudentes resultara ineficaz desde el
punto de vista preventivo general. En consecuencia, tal visin de la prevencin
general no parece estar en condiciones de explicar por qu se castiga la
imprudencia. 1.2. Prevencin general positiva A) Contenido y fundamento
Tras la crisis de finales de los aos 60 y principios de los 70 de la prevencin
especial, surge como reaccin la prevencin general positiva (prevencin
general-general; prevencin general de integracin; prevencin general
estabilizadora, etc.), que hoy se puede decir que es dominante en Alemania y
muy

tenida en cuenta en Espaa. No en vano suele decirse que la discusin sobre

las teoras de la pena ha dado un giro de ciento ochenta grados en los ltimos
aos, desplazndose el centro de atencin de la lucha entre las teoras
tradicionales absolutas y relativas, hacia una nueva tensin, existente entre
las teoras de la funcin simblica (teoras absolutas y de la prevencin
general positiva), y las teoras de la funcin instrumental de la pena (teoras
relativas clsicas y teoras de la unin).
Para la teora de la prevencin general positiva, la pena pretende evitar la

comisin de delitos por parte de la colectividad conformando la conciencia
jurdica de los ciudadanos para fomentar en ellos su adhesin y fidelidad al
Derecho, y el reconocimiento de los mandatos y prohibiciones legales. Se trata
de robustecer la confianza de los ciudadanos en la inquebrantabilidad del
Ordenamiento jurdico, que se impone, a travs de la pena, frente al delito
180 . Con el Derecho penal se pretendera asegurar el cumplimiento de las

normas que rigen la convivencia, confirmndose y estabilizndose en el caso

de su frustracin o incumplimiento, a la vez que constituye un instrumento de
socializacin de sus miembros. En realidad, como indican BUSTOS RAMREZ /
HORMAZBAL MALARE 181 , la prevencin general positiva no deja de ser
una reformulacin de la prevencin general intimidatoria, pues motivara,
no a travs del miedo, sino a travs del derecho que cumplira una funcin
comunicativa de los valores jurdicos, contribuyendo as, al aprendizaje
social. El Derecho penal, desde esta perspectiva, cumple un papel importante
como un instrumento de control social, de educacin o socializacin colectiva
182 . Se habla, a este respecto, de la funcin moral-pedaggica o de
orientacin

cultural de los ciudadanos 183 . Por ello, se ha dicho que esta teora sita a
los ciudadanos en una relacin infantil 184 .
B) Principales tericos
Los principales tericos de la prevencin general positiva han sido quizs

ROXIN 185 , HASSEMER 186 y JAKOBS 187 , si bien, desde concepciones muy
distintas de la misma pues, como es sabido, para JAKOBS, la funcin de la
pena no estriba en la proteccin de bienes jurdicos (cuya teora critica
enormemente 188 ), sino en la mera afirmacin de la vigencia de las normas
penales 189 . La culpabilidad, para este ltimo autor, es identificable con la
prevencin general positi183

va y, en este sentido: lo que se llama culpabilidad es un dficit de fidelidad al

ordenamiento jurdico 190
. La misin que ha de desempear el concepto de culpabilidad consiste en

caracterizar la motivacin no conforme a Derecho del autor como motivo del
conflicto. Cuando hay un dficit de motivacin jurdica, ha de castigarse al
autor, (...) Se pune para mantener la confianza general en la norma, para
ejercitar en el reconocimiento general de la norma. Con arreglo a este fin de la
pena, el concepto de culpabilidad no ha de orientarse hacia el futuro, sino que
de hecho est orientado hacia el presente, en la medida en que el Derecho
penal funciona, es decir, contribuye a estabilizar el ordenamiento
la determinacin de la culpabilidad bajo la aplicacin del Derecho penal

vigente, consiste en la fundamentacin de la necesidad de punir en una
determinada medida, para confirmar la obligatoriedad del ordenamiento
frente al ciudadano fiel al Derecho; la culpabilidad se fundamenta a travs de
la prevencin general entendida de este modo, an por precisar, y se mide
conforme a dicha prevencin.
(...) Bajo este aspecto, la pena vinculada a la imputacin como imputacin a la

culpabilidad es, por de pronto, slo afirmacin de la imputacin del
comportamiento defectuoso, pero no ya smbolo de la seriedad de la
imputacin. La pena grava, sin embargo, adems de una manera clara, el
comportamiento que se imputa con una consecuencia penal, e incrementa las
posibilidades de que dicho comportamiento sea en general aprendido como
una alternativa de comportamiento inaceptable; la desvaloracin de la
alternativa puede ser tan evidente que conduzca a su completo
desplazamiento en cuanto alternativa vivencial. Esto es prevencin general no
en sentido intimidatorio sino como ejercicio en la fidelidad hacia el Derecho.
Ciertamente tambin se puede asociar a la pena la esperanza de que la
expectativa de un comportamiento conforme a la norma por parte del autor o
por parte de otras personas propensas a cometerlo raramente se vea
defraudada en el futuro, ya que dichas personas se sentirn intimidadas; slo
que esto no constituye algo especfico del procesamiento de la defraudacin
a travs de la imputacin como imputacin de la culpabilidad, sino a lo sumo
efectos suplementarios, aunque indudablemente deseados 192 . Cabe
renunciar en el presente contexto al tratamiento de parte de las objeciones
estereotipadas en contra de la prevencin general, precisamente porque el
objeto de la investigacin no es
justificar la prevencin general sino mostrar que bajo el nombre de

culpabilidad opera con general eficacia, y se practica desde hace mucho
tiempo, una determinada prevencin-general de la pena. De todos modos,
hay que puntualizar que en la intervencin aqu efectuada de lo que se
designa como culpabilidad, no se trata de una intimidacin general, o de
intimidar, al menos, a los potenciales delincuentes, sino de la confirmacin de
que es correcto confiar en la correccin de la norma.
(...) La frontera que se establece con una culpabilidad determinada a partir de

la finalidad preventivo-general no discurre por donde debiera discurrir de
acuerdo con la opinin de los buenos ciudadanos, en cuanto destinatarios
de la culpabilidad y de la pena de la culpabilidad, sino por donde tiene que
discurrir para preservar la confianza de la norma. No se trata, por tanto de lo
que el delincuente, segn la opinin mayoritaria, ha merecido, sino de lo
necesario para preservar la confianza
Esta posicin, no suele ser generalmente admitida 194 , dado que al
prescindir de la proteccin de bienes jurdicos, esta tesis dejara de ser una
verdadera teora relativa (preventiva) de la pena, sin olvidar que al prescindir
del bien jurdico, seran muy grandes los problemas para seleccionar las
conductas tpicas y establecer la pena en funcin de su gravedad. Por otra
parte, si la finalidad del Derecho penal fuere fortalecer la fidelidad al Derecho
sin proteger bienes jurdicos, estaramos asignando a ste una finalidad de
creacin de una sensacin social de seguridad, puramente ilusoria 195 .
Mucho ms seguida por la doctrina es, por el contrario, la posicin de Claus

ROXIN 196 , y su conocida teora de la prevencin general integradora o

compensadora. ROXIN, que como veremos ms adelante mantiene una

teora mixta 197 (teora dialctica de la unin 198 ), parte de la culpabilidad
del sujeto como presupuesto indispensable para la imposicin de una pena. Si
bien, la capacidad de culpabilidad del individuo, no fundamenta la pena sino
que, una vez constatada la misma, se debern entonces contemplar las
exigencias de prevencin general y especial. De este modo, para poder
imponer una pena

a un sujeto, primero habr de constatarse el presupuesto de la culpabilidad y
despus, la necesidad preventiva de la pena. ROXIN crea as una nueva
categora sistemtica, en sustitucin de la categora tradicional de la
culpabilidad, que denomina responsabilidad 199 , dentro de la cual se
debern constatar las dos circunstancias sealadas (capacidad de culpabilidad
y necesidad preventiva de pena).
En este contexto roxiniano, la culpabilidad no fundamenta la pena (por su

indemostrabilidad emprica), aunque sea un presupuesto necesario de la
misma, pero s debe actuar de lmite mximo frente a las exigencias
preventivo generales. De este modo, en la teora de ROXIN, la culpabilidad
juega un doble papel, como presupuesto necesario y lmite mximo de la
pena, sin que ello deba significar, a juicio del autor, la existencia de una
distorsin entre las exigencias derivadas de este principio y las necesidades
preventivo generales positivas, puesto que para ROXIN, la medida de pena
que cumple una funcin moralizante y estabilizadora de la conciencia jurdica
de la colectividad, es la medida de la culpabilidad. Parece existir as una
coincidencia entre las exigencias de la prevencin general positiva y la pena
por la culpabilidad del sujeto, puesto que lo que calma a la sociedad,
eliminando el conflicto creado por el delito, y reafirmando la confianza y
fidelidad de los ciudadanos en el Ordenamiento, es la pena adecuada a la
culpabilidad, que es sentida como justa y adecuada por la sociedad, y de ah
su efecto de adhesin al Derecho. Por eso se habla de la prevencin a travs
de la culpabilidad. En el sistema de ROXIN, la culpabilidad se encuentra al
servicio de la prevencin general integradora (prevencin compensadora).
Aunque unnimemente se suele atribuir a ROXIN la paternidad de esta idea de

la prevencin a travs de la retribucin, lo cierto es que no fue l, sino otro
autor alemn, quien mantuvo un siglo antes esta tesis. Aunque pueda resultar
sorprendente, fue el mismsimo VON LISZT, en su Programa de Marburgo,
quien seal, que: La pena es prevencin mediante represin, o como podra

decirse tambin, represin por medio de prevencin 200 . Se podra decir, y

me remito para fundamentar esta afirmacin al texto siguiente, que Franz von
LISZT mantena una teora de la prevencin general positiva o integradora, sin
por ello, descartar, las finalidades preventivo especiales. Lo cierto es que
admita todos los fines de la pena (recordemos que l se define expresamente
201 como partidario de una teora eclctica de la pena).
El delincuente tiene que ser retribuido conforme a su valor jurdico para el

orden jurdico. Su valor jurdico se encuentra en el desplazamiento del
equilibrio de fuerzas determinantes de la vida del Estado que tiene lugar
cuando se produce una conmocin del orden jurdico. La retribucin se apoya,
segn ello, en el restablecimiento del equilibrio, en la seguridad del orden
jurdico. La pena de proteccin es la pena de retribucin. Desde mi punto de
vista sta es tambin la idea fundamental de todas las teoras absolutas y de
todas las especulaciones metafsicas segn la razn de ser de la pena. La pena
de proteccin es, por consiguiente, la pena de retribucin comprendida de
forma correcta. La contraposicin entre el quia y el ne no es ms que una
quimera. En una expresin ms amplia, podra decirse que represin y
prevencin no son principios opuestos (...) La pena es prevencin mediante
represin, o como podra decirse tambin, represin por medio de
prevencin 202 .
En suma, la pena por la culpabilidad tendra un efecto integrador, lo que, para

ROXIN, diferencia su posicin de la teoras retribucionistas. En este contexto,
la imposicin de una pena sentida socialmente como justa tambin tiene
efectos positivos para la prevencin especial puesto que el individuo asumir
mejor una pena considerada justa que otra que no lo fuere. Las diferencias
entre las posiciones de ROXIN y de von LISZT se encuentran en que, mientras
que el primero niega, como hemos dicho, a la culpabilidad el carcter de
fundamento de la pena, utilizndolo luego para delimitar el marco de pena; el
segundo, mantena, precisamente, todo lo contrario, pues para von LISZT, la
culpabilidad era el fundamento de la pena y, en cambio, le negaba virtualidad
en la determinacin efectiva de la misma: Mi posicin tolera y a este punto le
doy especial importancia toda fundamentacin metafsica de la pena; e
impide igualmente y en esto no hago menos hincapi toda especulacin
metafsica de la influencia en la configuracin emprica de la pena. Para von
LISZT, su teora de la pena difiere de las teoras relativas en que reconoce que

el origen de la pena es independiente y, por tanto, absoluto, respecto de la idea del fin.
En mi opinin, aunque aparentemente ambos autores otorgan distinto papel al principio de

culpabilidad (para ROXIN, no fundamenta la pena, pero s incide en su determinacin; para von
LISZT, fundamenta la pena, pero sin incidir en su determinacin), lo cierto es que las posiciones
de ambos en poco difieren. Ello porque, aunque ROXIN niegue a la culpabilidad carcter
fundamentador de la pena, lo cierto es que al reconocerle su funcin limitadora de la misma,
est otorgndole (aunque no quiera), una funcin fundamentadora, pues como sealan
QUINTERO OLIVARES 203 , BOIX REIG 204 o ZUGALDA ESPINAR 205 , entre otros, dotar a la
culpabilidad de un carcter meramente limitativo como hace cierto sector de la doctrina penal
alemana es altamente contradictorio, porque si la culpabilidad limita la pena, debe ser
tambin una condicin necesaria de la misma. Si la culpabilidad no sirve para fundamentar la
pena, tampoco podr limitarla, por lo que sostener el carcter limitativo de la culpabilidad
comporta considerarla como uno de sus fundamentos. Por su parte, cuando von ROXIN seala
que la prevencin se logra a travs de retribucin, est reconociendo inevitablemente a sta
ltima un papel importante en la aplicacin efectiva de la pena, ms all de su mera funcin
fundamentadora.
Retomando la tesis de ROXIN de que la prevencin se ejerce a travs de la pena retributiva,

ello no significa, a juicio de dicho autor, que siempre deba fijarse la pena en el tope mximo de
la culpabilidad. Antes al contrario, si la sociedad se conformara con una pena inferior a la
medida de la culpabilidad, y la imposicin de la pena adecuada a la culpabilidad pudiera
producir en el delincuente efectos desocializadores, no existe ningn obstculo en imponer
una pena menor en atencin a necesidades preventivo especiales. Por eso, decamos, en esta
posicin, la culpabilidad acta como tope mximo de pena, pero cuando las exigencias
preventivo especiales estuvieren por debajo de la medida de la culpabilidad, resultara
innecesario hacer soportar al sujeto una pena que excede la medida de lo necesario. La
culpabilidad es pues, para ROXIN, una garanta frente a posibles extralimitaciones preventivo
generales. Como vemos, para ROXIN, la medida de la pena puede reducirse por debajo de la
culpabilidad en atencin a criterios preventivos generales y especiales.

Esta reduccin, no obstante, encuentra tambin un lmite mnimo

infranqueable que ROXIN establece en lo que denomina defensa del orden
jurdico. La defensa del orden jurdico se refiere al quntum mnimo de pena
por debajo del cual la sociedad quedara insatisfecha por lo reducido de la
pena, que resultara incomprensible para el sentimiento jurdico general, de
modo que sta dejara ya de cumplir un efecto integrador o pacificador del
conflicto, originando, al contrario, una desconfianza de los ciudadanos en la
vigencia del Ordenamiento, que se vera burlado con la imposicin de una
pena excesivamente reducida. El dibujo general resultara el siguiente: la
prevencin general positiva acta de lmite mnimo (defensa del orden
jurdico) y tambin mximo de la pena (sin exceder el tope de la culpabilidad);
y dentro de esos mrgenes (teora del espacio de juego [Spielraumtheorie]),
debern atenderse, en la medida de lo posible, las necesidades preventivo
especiales del sujeto. La posicin de ROXIN, es resumida por l mismo en los
siguientes puntos:
a)La pena sirve para la reinsercin social del delincuente (resocializacin) y a la

proteccin de la comunidad (prevencin general)
b)La pena no puede superar en su gravedad el grado de culpabilidad del
delincuente (funcin limitadora del principio de culpabilidad). c)La pena s
puede ser inferior a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Basta
con que se aproxime a dicho grado lo que sea preciso para conseguir la
reinsercin social del delincuente y la proteccin de la comunidad. d)Dentro
de lo posible, la pena no debe imponerse en virtud de la proteccin de la
comunidad, en una extensin mayor de la que exija la reinsercin del
delincuente 206 .
C) Principales crticas La moderna teora de la prevencin general positiva,
pese a su xito, tampoco ha escapado a las duras crticas de un sector de la
doctrina. As, se ha dicho 207 , que a veces el delito es claramente funcional y
por regla general un fenmeno normal e inevitable en toda sociedad sana. Del
mismo modo, se afirma 208 que la prevencin general positiva representa una
visin asptica, tecnocrtica y acrtica de la sociedad, pero no una valoracin
ni una crtica al

fundamento del sistema social, siendo, en consecuencia, tachada 209 , de

poco progresista. Tambin se ha sealado 210 que una pena que mire
prioritariamente a la autoafirmacin del poder punitivo del Estado deviene
necesariamente en un puro retribucionismo, al acoger una concepcin
autoritaria y expansiva (potenciadora) ius puniendi, que deja sin respuesta en
fin fundamental que persigue. La identificacin entre los postulados de la
prevencin general positiva las teoras absolutas de la pena, especialmente,
con la teora de la retribucin jurdica de HEGEL, es algo que hoy casi todos
los autores reconocen 211 , llegndose a hablar, de neorretribucionismo
212 . No es casualidad que, determinados autores, como Francesco CARRARA
o el propio Hans WELZEL, hayan

sido tildados como retribucionistas 213 y como mentores de la teora de la

prevencin general positiva 214 , ni que se afirmen claras identidades entre la
posicin de JAKOBS y los postulados retribucionistas 215 , o que se mantenga
216 que la prevencin general positiva, al igual de las teoras retributivas,
miran al pasado, en vez de hacia el futuro, como hace la prevencin general
negativa. A este respecto, Jorge BARREIRO ha sealado, que: detrs de unas
ideas de prevencin general tan abstractas como las de confianza en el
derecho, pacificacin social, ejercicio en el reconocimiento de la norma,
afirmacin y aseguramiento de las normas bsicas y estabilizacin de la
conciencia normativa social y de las expectativas jurdicas late, aunque nos
cueste admitirlo, la idea de retribucin. Por consiguiente, cuando se habla de
imponer una pena que pacifique el conflicto social generado por el delito y
que a la infraccin se debe corresponder con una pena que reafirme la norma,
devuelva la confianza en el derecho, estabilice las expectativas jurdicas,
estamos en cierto modo regresando circularmente hacia la idea de
retribucin, de forma que el baremo de prevencin que se quiere limitar se
incorpora soterradamente al criterio cercenador (culpabilidad por el hecho)
que debiera actuar como freno

La innegable similitud entre los planteamientos retribucionistas clsicos y la

teora de la prevencin general positiva no debe llevarnos a la idea de que
exista una identidad absoluta entre ambas posiciones, pues lo cierto es que,
como ha sealado PREZ MANZANO 218 , los partidarios de la prevencin
general positiva no otorgan a la retribucin un carcter absoluto,
reconociendo finalidades tiles. El propio von LISZT, al que hemos adscrito a
esta teora, afirmaba que su posicin: En cuanto justifica el
perfeccionamiento de la pena en la idea del fin (...) y la presenta como
exigencia de futuro, se contrapone a las teoras absolutas .
Otra de las crticas ms duras que contra la prevencin general positiva se han
dirigido hacia su reiterada llamada a la conciencia tica de la colectividad, esto
es, por su funcin moralizante que busca configurar el cdigo moral de
conducta de los individuos, su adhesin interna a los valores jurdicos,
confunde Derecho y moral, incurriendo en un legalismo o estatalismo tico, lo
que resulta impropio del Derecho penal de garanta del individuo, que debe
respetar su autonoma moral, sin injerencias en su esfera interna, a la que vez
que supone una instrumentalizacin del sujeto en beneficio del sistema 220 ,
sin que sea lcito castigar para forjar una conciencia jurdica 221 . A este
respecto, ha dicho MUOZ CONDE 222 que la prevencin general positiva
puede desembocar en un claro proceso de fascifizacin; sin que hayan
faltado autores, como BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL MALARE, que la
consideren contraria al programa regulador del Estado social y democrtico de
Derecho.

Podra parecer que la sealada afirmacin de MUOZ CONDE de que la

prevencin general positiva puede conducir a un proceso de fascifizacin,
resulta, en principio, bastante exagerada. En su favor, sin embargo, debe
recordarse el pensamiento de algunos de los principales tericos que
intentaron justificar el rgimen nacional-socialista alemn. As, como ha
recordado CATTANEO 223 , el representante de mayor relieve que tuvo la
doctrina penal nacional-socialista, Roland FREISLER, quien fuera Secretario de
Estado a comienzos del rgimen nazi y presidente del Tribunal popular que
juzg y castig ferozmente la resistencia al nazismo, mantena como fuente de
la justicia penal, el sano sentimiento del pueblo. La pena, para tal sujeto, no
era ms que la necesidad de justicia del pueblo. Ntese que, tal concepcin de
la pena, recuerda mucho a la prevencin general positiva, pues en ambas se
basa el nivel de pena en las exigencias sociales o en la voluntad general (la
pena sentida socialmente como adecuada o justa) que, como luego veremos,
por esta razn se muestra a serios abusos.
Al igual que suceda con la prevencin de intimidacin, tambin para la

prevencin general positiva se critica su ausencia de legitimacin emprica. En
este sentido, GMEZ BENTEZ 224 ha sealado que este modelo
preventivointegrador adolece del serio inconveniente de su difcil
constatacin emprica, por lo que su concreta fundamentacin se apoya ms
en una intuicin, slo restringida y parcialmente constatable que en una
constatacin emprica. Por ello, se reconoce 225 que todava se sabe muy
poco realmente de la eficacia preventivo integradora de la pena, de modo que
el hecho de que la determinacin de la pena construya y refuerce la norma
social en la direccin justa, se puede slo esperar, pero no probar

Otra de las objeciones realizadas contra la prevencin de integracin radica

en que sta slo tomara en consideracin los efectos positivos de la pena,
obviando por completo sus consecuencias negativas para el sistema social y la
confianza en las instituciones. As, BARATTA 227 seala los efectos
disgregantes que las penas privativas de libertad producen en el mbito
familiar y social del detenido, el distanciamiento social generado por la
estigmatizacin penal, la profunda desconfianza producida por la percepcin
del funcionamiento selectivo y desigual del sistema penal.
Por otra parte, y frente a la idea bsica mantenida por ROXIN o por MIR PUIG
228 de la prevencin general positiva de que sta sirve para limitar la pena
que correspondera imponer desde una prevencin intimidatoria, se ha
mantenido 229 la incapacidad de la prevencin general positiva para limitar a
la negativa, dado que la cuanta de pena suficiente para intimidar a los
ciudadanos y proteger los bienes jurdicos es suficiente tambin para la
afirmacin del Derecho y necesariamente ha de serlo para la consiguiente
seguridad y confianza de los ciudadanos en l. Esto es, la confianza del
ciudadano en el Derecho se acrecenta cuando gracias al efecto intimidatorio
de la pena se previene la comisin de delitos. Dicho de otra manera, la
intimidacin en la cuanta eficaz sirve a los efectos de integracin. Por ello, se
dice que no es cierto que la prevencin general negativa exija una mayor
cantidad de pena que la positiva.
A mayor abundamiento, e incidiendo en esta misma crtica, la prevencin

general positiva puede conducir tambin a una pena desproporcionada, pues
al basar el nivel de pena en las exigencias sociales o en la voluntad general (la
pena sentida socialmente como adecuada o justa), y ser la voluntad general
algo emocional, voluble e influenciable, basada en sentimientos irracionales
(muchas veces de venganza 230 no hay que olvidar los intentos populares

linchamiento 231 ), lo cierto es que, a menudo, las exigencias sociales de

pena que exige la colectividad para calmarse, la pena considerada como justa,
resulta ser superior, incluso, a la propia medida de la culpabilidad, as como a
las exigencias preventivo generales intimidatorias 232 . As, como seala CID
MOLIN 233 , cuando la colectividad reclame penas o medidas
desproporcionadas, la satisfaccin de la funcin general supondr una
vulneracin de determinados

principios liberales. La sociedad, con carcter general, como sealaba

anteriormente ROXIN, suele demandar una pena retributiva 234 : La idea
social de lo que es una pena justa (...) est orientada hacia el grado de
culpabilidad. Esto es un hecho palmario de psicologa social 235 . No en vano,
se ha llegado a decir por SCHNEMANN 236 , que el pensamiento retributivo
es imposible de erradicar de la conciencia jurdica general. Incluso, entre
quienes como GMEZ BENTEZ, mantienen la teora de la prevencin general
positiva, rechazando tajantemente el principio de culpabilidad, sealan que:
es difcil negar que el reproche de culpabilidad corresponde a una necesidad
psicolgica profunda en estas sociedades occidentales que se definen y
educan en torno al principio de responsabilidad 237 . Y, la realidad social
demuestra que, en muchas ocasiones, llega a solicitar una pena por encima de
esa medida.
Es cierto que, con carcter general, se puede afirmar, que solo es moralizante
(en el sentido de la prevencin general), la pena sentida como legtima y no
excesiva, resultando contraproducente a los fines de fidelidad al Derecho, la
pena desproporcionada 238 . Ahora bien, qu sea la pena socialmente
sentida como legtima?, es otra cosa, puesto que puede suceder, y de hecho
as ocurre, que ante determinados acontecimientos que despiertan una grave
alarma social, la sociedad slo entienda como justa, merecida o
legtima, una pena que rebase las exigencias derivadas del principio de
pro234

porcionalidad. Baste pensar en el asesinato de las tres nias de Alcser, o en

las recientes puestas en libertad de adolescentes acusados de los ms atroces
crmenes, supuestos cuya pena, como en tantos otros, no es sentida como
justa por la sociedad. Entender lo contrario es, a mi juicio, desconocer lo ms
profundo de la psicologa humana y tener una visin del hombre como el ser
humano fro e insensible que nunca fue.
2. TEORAS DE LA PREVENCIN ESPECIAL
2.1. Contenido y fundamento
Desde el punto de vista de la prevencin especial, el fin primordial de la pena

es la evitacin de nuevos delitos cometidos por el sujeto que ya ha delinquido.
Se trata, por tanto, de evitar la reincidencia del individuo. Esta es la que se
podra denominar, con GMEZ BENTEZ 239 , nocin formal de la
prevencin especial. En este sentido, la pena pretende, mediante la educacin
o socializacin, convencer al sujeto de que debe respetar las normas sociales
(prevencin especial positiva). Desde esta ptica, la prevencin especial busca
el tratamiento corrector del delincuente y su reinsercin social (nocin
material). Por otro lado, la pena cumple tambin una funcin intimidatoria
que opera sobre la memoria del sujeto que ya la ha sufrido, para que se
abstenga de volver a hacerlo en el futuro (prevencin especial negativa). Sin
olvidar que otro de los importantes efectos de la prevencin especial, consiste
en la inocuizacin o el aseguramiento del delincuente como forma de
proteccin de la sociedad, que impide fsicamente al individuo la
reincidencia. En suma, la prevencin especial se ejerce mediante la
intimidacin, la mejora o la inocuizacin del delincuente concreto, y tiene su
base en la peligrosidad del sujeto .

2.2. Principales tericos
Aunque el origen moderno de la prevencin especial suele situarse en el

ltimo tercio del siglo XIX 241 , con KRAUSE, RDER y VON LISZT, lo cierto es
que

esta visin de la pena tiene claros antecedentes desde la Antigedad, siendo

constantes las referencias en autores como PLATN (428-348 a. C. [Las Leyes
242 ]), o SCRATES (Gorgias, de Platn 243 ), hasta llegar a SNECA 244 y, ms
recientemente, a finales del siglo XVIII, LARDIZBAL recoga como uno de los
fines de la pena: la correccin del delincuente, para hacerle mejor, si puede
ser, y para que no vuelva a perjudicar a la sociedad 245 . Para el jurisconsulto
cordobs, la pena no busca daar sino, bajo la apariencia de hacer un dao,
curar, enderezando las naturalezas depravadas de los hombres, a los que se
persuade, a travs de la pena, para que anhelen lo honesto y lo justo y odien
los vicios. SNECA afirmaba que es ms humanitario ofrecer un talante
afectuoso y paternal ante los que delinquen, y no perseguirlos, sino atraerlos.
Al que vaga a travs de los campos por desconocimiento del camino, mejor
es traerlo al itinerario buscado que alejarlo 246 . La pena, no se impone por
odio al sujeto, ni para gozar con la misma, sino porque: debe ser corregido
quien yerra (...) y debe hacrsele mejor tanto para s como para los dems
.
. Pues qu? No es en ocasiones el castigo necesario? Y por qu no? Pues
ste franco, con una lgica; en efecto, no busca daar sino que cura bajo la
apariencia de hacer dao. Como astiles torcidos, para enderezarlos, los
chamuscamos y puestas unas cuas, no para romperlos, sino para aplanarlos,
los machacamos, as las naturalezas depravadas por el vicio mediante la
mortificacin del cuerpo. 2. Ciertamente, el mdico, en primera instancia,
ante trastornos leves intenta no variar mucho de los hbitos cotidianos y
poner un orden en las comidas, en las bebidas, en los ejercicios y fortalecer la
salud, modificando tan slo el rgimen de vida. Lo inmediato es que la
moderacin haga progresos; si la moderacin y el rgimen no hacen efecto,
retira y

limpia algunas cosas; si ni siquiera entonces responde, suprime comidas y con

el ayuno alivia al cuerpo; si han resultado en vano estos procedimientos ms
suaves, abre la vena y en el interior de los miembros, si infectan las zonas
adyacentes y propagan la enfermedad, aplica su ciruga; y no parece dura
ninguna curacin, cuyo resultado es saludable. 3. De la misma manera
conviene que el custodio de las leyes y el gobernante de la ciudad en la
medida en que pueda, con palabras y stas las ms suaves tutele los espritus
de forma que les persuada a cumplir con su deber y concilie en sus corazones
el anhelo de lo honesto y de lo justo y suscite el odio a los vicios y el apremio
por las virtudes; acude luego a una pltica ms austera mediante la cual
todava avise y reprenda; ya en ltima instancia, recurra a los castigos, y stos
an leves y revocables; que los castigos nadie muera, excepto que el morir
reporte bien, precisamente, a ste que muere. 4. En ello slo de los mdicos
ser diferente, por cuanto stos a quienes no han podido prolongar la vida, les
facilitan una muerte llevadera, aqul a los condenados con ignominia y
exhibicin pblica la vida les demanda, no porque se goce en el castigo de
nadie (lejos est, en efecto, del sabio, tan inhumana ferocidad) sino a fin de
que queden como aviso de todos y de la muerte, al menos, de estos que a
nadie quisieron hacer el bien, la repblica saque provecho 248 .
As mismo, la correccin como fin de la pena ha tenido tambin una

importante fuente en el pensamiento cristiano que, como es sabido, concibe
la pena en sentido medicinal 249 . As, WIESNET ha sealado que en la justicia
reconciliadora de la Biblia, la idea educativa otorga una funcin bsicamente
pedaggica a la punicin. Es constante, como sabemos, el recurso de Jess a
las metforas sanitarias (Marcos, 2, 17), en la misma lnea que acabamos de
ver en Sneca, y que tanto utilizarn posteriormente los partidarios de la
Escuela Positiva Italiana y del Correccionalismo espaol. En coherencia con
ello, se ha dicho 250 que, en Espaa, fueron los juristas telogos, como el
Padre Jernimo MONTES, quienes iniciaron la corriente preventivista, aunque,
en

ocasiones, se incluya en tal catlogo 251 a otros notables religiosos que

suelen considerarse retribucionistas, como es el caso de Toms de AQUINO.
Pero aun reconociendo los importantes precedentes de los planteamientos

preventivo especiales, lo cierto es que, como dijimos, la moderna formulacin
de esta teora la debemos principalmente a la Escuela Sociolgica Alemana, o
Joven Escuela del Derecho Penal, cuyo principal exponente lo encontramos en
Franz von LISZT; a la Scuola Positiva italiana, representada por Cesare
LOMBROSO, Raffaele GARFALO y Enrico FERRI, y; a la Escuela
Correccionalista Espaola que integraban, entre otros, Pedro DORADO
MONTERO, Concepcin ARENAL, Rafael SALILLAS, Constancio BERNALDO DE
QUIRS, Luis JIMNEZ DE ASA, Francisco GINER DE LOS ROS, Luis SILVELA,
Flix de ARAMBURU Y ZULOAGA, ROMERO GIRN, etc., sobre quienes tanta
influencia tuvo el Krausismo, que difundiera en Espaa el discpulo de KRAUSE,
RDER.
Para Franz VON LISZT (1851-1919), al que se considera como uno de los
creadores de la moderna dogmtica alemana 252 , la pena deba cumplir una
misin distinta en funcin del tipo de delincuente concreto al que se
impusiera. As, para los delincuentes ocasionales o racionales, la pena
cumple una misin bsicamente intimidatoria; para los delincuentes
susceptibles de correccin y mejora, la pena debe servir a dicha finalidad, y;
para los delincuentes habituales no susceptibles de intimidacin ni
correccin, la pena sirve como medio de inocuizacin. Para VON LISZT, la pena
tiene un triple efecto preventivo especial: intimidacin individual, correccin e
inocuizacin 253 .

(...) la correccin, la intimidacin y la inocuizacin (...), cada una de estas

tres formas de pena tendr que corresponder a tres categoras de
delincuentes. Por tanto, la pena no se dirige contra el delito, sino contra los
delincuentes (...), en general, debera adoptarse (...) la siguiente clasificacin:
1) Correccin del delincuente capaz de corregirse y necesitado de correccin.

2) Intimidacin del delincuente que no quiere correccin.
3) Inocuizacin del delincuente que carece de capacidad de correccin 254 .
Para VON LISZT, en el caso de los delincuentes incorregibles y habituales, la

pena debe neutralizar, en defensa de la sociedad, su potencial criminal: Del
mismo modo que un miembro enfermo contagia a todo el organismo, la clula
cancerosa del delincuente habitual, en rpido crecimiento, se extiende cada
vez ms intensamente en nuestra vida social 255 . Por ello, la sociedad ha de
protegerse frente a los sujetos incorregibles. VON LISZT era abiertamente
partidario de la cadena perpetua como pena imponible a este tipo de
delincuentes, ya que sta es la pena que mejor neutraliza el potencial
criminal, dado que l descartaba la pena de muerte 256 . As mismo mantena
, que era absurda la pretensin de corregir a estos sujetos en celdas de prisin
con elevadsimos costes, por lo que se mostraba partidario de los trabajos
forzados, estableciendo as una esclavitud penal 257 . As mismo, dejaba
cierto margen para que estas personas pudieran cambiar de forma de vida y
corregirse, para lo cual defenda la imposicin de una condena de prisin
indeterminada 258 .
Lo verdaderamente alarmante de las tesis de VON LISZT sobre la pena a

imponer a los delincuentes habituales, no es tanto su naturaleza, aunque
tambin, sino la definicin que el autor daba de los delincuentes habituales,
en la que inclua, la delincuencia patrimonial y, en general, a los sectores ms
marginales de la sociedad.
mendigos y vagabundos; alcohlicos y personas de ambos sexos que ejercen

la prostitucin; timadores y personas del submundo en el ms amplio sentido
de la palabra; degenerados espirituales

Abraham Castro Moreno y corporales.
Todos ellos forman el ejrcito de los enemigos por principio del orden social,
en cuyo estado mayor figura el delincuente habitual
. En el supuesto de los delincuentes necesitados de correccin, VON LISZT

propone la pena de prisin, si bien, para que sta tenga xito como medida
resocializadora, nunca debera ser inferior a un ao pues, en caso contrario, la
pena corta de prisin, lo nico que lograra es instruir en el crimen a este tipo
de delincuentes primerizos.
Las pequeas prisiones son los lugares principales en su promocin. Pero en

su degradacin, las fondas, las tabernas y los burdeles se disputan tambin
ese puesto. Estos principiantes en la carrera delictiva podran ser puestos a
salvo en muchos casos, pero slo con una educacin severa y prolongada. En
mi opinin, las penas privativas de libertad aqu tendran que tener siempre
una duracin mnima que no podra bajar de un ao. No existe nada tan
desmoralizador y absurdo como nuestras penas privativas de libertad de corta
duracin empleadas contra los aprendices en el camino del delito.
Finalmente, para el tercer grupo de delincuentes, formado por los

ocasionales, la pena cumple por su naturaleza un efecto intimidatorio que
debe bastar para apartar al sujeto del camino del crimen 261 . Las ideas de
VON LISZT, fueron seguidas despus en Italia por Filippo GRAMATICA 262 y el
Movimiento de Defensa Social y en Francia, por Marc ANCEL 263 , precursor
de la Nouvelle Dfense Sociale.
En Italia, como dijimos, el pensamiento preventivo especial es promocionado

por la Escuela Antropolgica Criminal, de la que fue fundador el mdico de
Verona Cesare LOMBROSO (1835-1909) 264 , cuya principal obra fue Luomo
delinquente (1876-1878). Si bien, la difusin de sus tesis, fue realizada por dos
de sus discpulos ms aventajados, que fueron Enrico FERRI (1856-1929) y
Raffaele GARFALO (1851-1934), miembros destacados de la conocida Scuola
Positiva italiana, que tuvo una enorme influencia tambin en Rusia (Eugenii

PASUKANIS y Petr. I. STUCKA 265 ), Francia y Latinoamrica, sobre todo, a

travs de la Revista Archivi di psichiatria, Scienze penal e antropologia
criminale. El positivismo naturalista que predicaban estos autores, trataba de
poner de manifiesto las insuficiencias de la Escuela Clsica y, en concreto, que
los hombres no son libres para autodeterminarse frente a las normas, sino
que, por el contrario, en su decisin, influyen otros muchos factores
antropolgicos, psquicos y sociales. No en vano, la tesis doctoral de Enrico
FERRI, defendida en 1877, se titulaba La negazione del libero albitrio e la
teoricee dellimputabilit. Con el estudio pormenorizado de las
circunstancias sociales y personales que influyen en la decisin criminal del
sujeto, se consolida como disciplina emprica la Criminologa. Como son las
propias condiciones sociales las que contribuyen a la creacin de la
delincuencia, el Estado, si quiere evitar sta, debe incidir tambin sobre la
propia sociedad. A este respecto, Raffaele GARFALO recoge en su obra La
Criminologa, traducida al castellano por Pedro DORADO MONTERO en 1900,
las propuestas de Enrico FERRI para reducir la criminalidad. Recomienda este
autor la libertad de comercio, la cual evita el alza anormal de los precios de las
especies alimenticias, con lo cual previene muchas agitaciones criminales; la
abolicin de los monopolios, que, no slo evita el contrabando, sino tambin
otra clase de delitos; la abolicin de ciertos impuestos, que son una causa
constante de agitacin; reclama tambin (como Depine y Lombroso)
impuestos sobre la fabricacin y sobre la venta del alcohol, cuyo abuso es una
de las causas del empobrecimiento, de enfermedades y delitos de la clase
obrera; sustitucin del oro y de la plata a los billetes de Banco, cuya
falsificacin se conoce menos, con o cual se disminuir la relativa criminalidad;
la construccin de habitaciones baratas para obreros; las instituciones de
previsin de auxilio para los invlidos, las cajas de ahorro, etc., que,
mejorando la condicin de los pobres, hacen disminuir los delitos contra la
propiedad; la construccin de calles anchas en las ciudades y el mejoramiento
del alumbrado nocturno, que dificultan los robos y atentados; enseanza de
las ideas de Malthus, que haran disminuir los abortos y los infanticidios
voluntarios; mejores leyes civiles sobre la sucesin, el matrimonio, el
reconocimiento de los hijos naturales, la investigacin de la paternidad, la
obligacin de resarcimiento de las promesas de matrimonio, de divorcio, etc.,
que son excelentes antdotos contra el concubinato, el infanticidio, el
adulterio, la bigamia, el uxoricidio y los atentados contra el pudor; mejores
leyes mercantiles sobre la responsabilidad de los administradores de una
sociedad, sobre el procedimiento en las quiebras, sobre las rehabili

taciones, etc., para hacer menos frecuentes las bancarrotas; la vigilancia en la
fabricacin de armas, para disminuir el uso de estos instrumentos de
destruccin; los jurados de honor, contra el duelo; la abolicin de las
peregrinaciones; el matrimonio de los eclesisticos, la supresin de los
conventos, la abolicin de muchas fiestas, la institucin de ejercicios
higinicos, los baos pblicos, los teatros, los asilos para los nios
abandonados, la prohibicin de las publicaciones contrarias a las buenas
costumbres y de los procesos clebres, la prohibicin a los jvenes para
penetrar en las salas de los tribunales, y otras medidas anlogas que pueden
obrar sobre la moralidad en general y muy especialmente contra
determinados delitos de cierta ndole .
Para FERRI, la pena no debe buscar la represin de la culpa moral, en el

sentido de KANT, sino que debe imponerse como sistema preventivo, esto es,
como mecanismo de defensa social, para evitar delitos futuros. Lo importante
para el clculo de la pena es la peligrosidad del sujeto y de sus posibilidades
de reinsercin social. Por ello, al igual que VON LISZT, Enrico FERRI criticaba el
establecimiento legal de una medida fija de pena en funcin del hecho
realizado, por entender que ello era consecuencia de la retribucin moral,
mostrndose partidario de la sentencia indeterminada puesto que, de
antemano, no puede saberse el tiempo que un sujeto precisar para su
reinsercin social.
Supuesto que la pena no debe ser castigo de la culpa moral, sino

simplemente un medio de defensa social contra los delitos futuros por los tres
modelos de eficacia preventiva, que los juristas alemanes, Bentham y otros
llaman prevencin especial (contra la repeticin de los ataques por parte del
delincuente); de prevencin general (contra la imitacin del delito por parte
de los que tienen malas inclinaciones), y de prevencin indirecta (o para dar
valor a los honrados y para excitar en ellos odio y aversin al delito), es natural
decir, por tanto, que la pena, o sea la defensa social, se debe medir con
relacin al peligro futuro que el delito cometido determina 267 . En lo que
respecta al ordenamiento de las sanciones represivas en relacin a la
personalidad del delincuente, la experiencia secular ha demostrado ahora el
absurdo teortico y la deficiencia prctica de la pena en medida fija, que es la
consecuencia lgica del concepto de retribucin de la culpa (delito) mediante
un castigo proporcionado (pena), y que constituy la reaccin lgica contra los
abusos medievales de los delitos y de las penas ex

traordinarias. Cuando hoy el Juez despus de realizar los clculos de las

fracciones aritmticas condena a un delincuente, por ejemplo, a nueve aos,
siete meses y veinte das de reclusin, aparece claro lo absurdo del sistema,
como sera absurdo que el mdico en la puerta del hospital fijara de antemano
los meses y los das de permanencia del enfermo en el establecimiento, en
trminos tales, que tuviera que permanecer en l todo ese tiempo, aunque
antes de cumplirse se encontraba ya curado, debiendo, en cambio, salir al
trmino el plazo, aunque la curacin no se hubiera conseguido. Y los efectos
prcticos de esto que yo llam dosimetra penal han sido y son tan
desastrosos, que ya algunos criminalistas, aunque contrarios a la Escuela
Positiva, han admitido el sistema de las condenas por tiempo indeterminado .
Esta direccin, como ha sealado MIR PUIG 269 , llev la prevencin especial
hasta sus ltimas consecuencias, proponiendo la sustitucin de las penas por
las medidas de seguridad. Para estos autores, el delincuente es una especie de
paciente sanitario, cuya enfermedad es el crimen, y que necesita de la medida
correctora (medicina) para ser sanado. El constante recurso a la metfora
sanitaria no nos debe resultar extraa si recaemos en que, su mximo
exponente, Cesare LOMBROSO, no era jurista, sino mdico militar y de
prisiones.
En Alemania, fueron el filsofo Karl Christian Friedrich KRAUSE (17811832) y
su discpulo Karl David August RDER (1806-0879) quienes con mayor fuerza
impulsaron la prevencin especial. Para el krausismo, al que da nombre el
primero de ellos, la enmienda del delincuente (Besserungstheorie o Teora
de la mejora), es el fin nico y justificativo de la pena. Segn este
planteamiento, el Estado debe tutelar al delincuente como si se tratare de un
menor de edad y reeducarlo para que acte justamente 270 . Para Karl
RDER, la pena correccional es la ms favorable al delincuente, a la vez que
al Estado, como un verdadero beneficio para todo el cuerpo social y para el
miembro enfermo 271 . En este sentido, la pena, aunque exteriormente
resulte un mal, resulta un indispensable apoyo que protege la debilidad moral
del delincuente y, por consiguiente, se trata de un medio que no se propone
sino su propio

bien, como un beneficio que debe agradecer con reconocimiento 272 : Por
esta razn, nunca aparecer como un mal, sino a aqullos que la consideren
de un modo puramente exterior, no advirtiendo por lo spero de su certeza el
fundamento esencial que contiene: al igual del nio, que en la ms eficaz
medicina, si tiene mal sabor, slo encuentra una bebida ingrata y amarga. En
este contexto, la pena adquiere el carcter de derecho para el sujeto 273 ,
que aspira (...) a modificar total y fundamentalmente ese interior donde se
ha engendrado la perturbacin producida .
Obsrvese, el enorme simplicismo de la teora correccionalista que, como ha

sealado ANTN ONECA 275 , no se pregunta por la realidad correctora de los
procesos de prisiones (que parece dar por supuesta), ni si todos los
delincuentes son o no corregibles, ni qu finalidad tendr la pena para
aqullos que no precisan de correccin, porque han sucumbido ante estmulos
de difcil repeticin.
Al igual que VON LISZT y FERRI, Karl RDER tambin se mostraba

abiertamente partidario de la sentencia indeterminada, puesto que si el fin de
la pena era la enmienda del delincuente y, no puede establecerse a priori el
tiempo que ser necesario para alcanzar tal objetivo, no tiene sentido
establecer sin fundamento una duracin determinada de la pena.
Desde luego se concibe que nuestra doctrina tampoco tiene seguridad

completa del influjo y xito de sus penas, pero lo procura siquiera en vez de
contentarse con las pretensiones de infalibilidad de otras teoras),
reconociendo la imposibilidad de determinar, a priori, en la ley... El juez, segn
esta doctrina, al igual del mdico llamado por primera vez a la cabecera de un
enfermo no es capaz de pronunciar un fallo definitivo, mas solamente una
imposicin provisional e inocente de la pena, ya que el efecto de sta, como el
del medicamento, slo puede conocerse con seguridad por su ensayo, su
experimento (ab affecta, a posteriori), conforme a cuyos resultados cabr
entonces segn antes hemos visto , disminuirla o aumentarla .
Ni que decir tiene, el evidente peligro que encierra esta lnea argumental para
las garantas individuales de las personas. Tampoco debe sorprendernos,

el que las tesis preventivo especiales de autores como Franz VON LISZT o
Enrico FERRI, hayan sido empleadas en sus diferentes pases por el fascismo
alemn 277 e italiano 278 . A este respecto, seala BERDUGO 279 , que la
historia del Derecho penal pone de relieve la utilizacin de la finalidad
preventivo-especial por parte de los regmenes dictatoriales frente al
disidente poltico. Ha sido, sin duda, esta vinculacin con el fascismo, la que
ha hecho que los planteamientos preventivo especiales, sobre todo, de VON
LISZT, hayan cado en el olvido tras la Segunda Guerra Mundial
(producindose en Alemania el llamado regreso a KANT y a HEGEL, y al
garantismo que ofrece el principio de culpabilidad), no siendo retomados
nuevamente, hasta la Propuesta Alternativa del Cdigo Penal alemn de 1966.
CHOCLN MONTALVO 280 , ha recogido las crticas que el propio JIMNEZ DE
ASA realizara en este punto contra la Escuela Positivista, sealando que sus
postulados constituyen una agresin cientfica contra el Derecho penal, dado
que al centrar su atencin contra el delincuente, olvidando el hecho por l
cometido, supone una ausencia de lmites de la defensa social en la
intromisin en la esfera del individuo.
En Espaa, la Escuela Sociolgica alemana y la Escuela Positiva italiana, junto

al krausismo, tuvieron una importante influencia sobre los juristas de la poca,
como Pedro DORADO MONTERO, su discpulo Constancio BERNALDO DE
QUIRS (1873-1959), que a su vez fue maestro de Luis JIMNEZ DE ASA
(18891970), Quintiliano SALDAA (1878-1938), Concepcin ARENAL, Rafael
SALILLAS (1854-1923), Francisco GINER DE LOS ROS (1839-1915), Luis
SILVELA, Flix de ARAMBURU Y ZULOAGA, ROMERO GIRN, etc. que
integraron la conocida Escuela Correccionalista espaola.
De entre ellos, quizs el principal exponente fuese Pedro DORADO MONTERO

(1861-1919), cuya principal obra fue El Derecho protector de los crimina

les (1915), que por su simple ttulo, ya dice bastante de su forma de pensar.
Quintiliano SALDAA, en su Estudio sobre Dorado Montero (1920), defina al
maestro DORADO como un penalista antipenalista 282 . Para este autor, el
delito no puede ser considerado como un mal uso de la libertad, sino como un
sntoma de un estado emocional de anormalidad del sujeto, Por ello, la pena,
no pretende castigar al sujeto, sino curarlo. Una vez ms, aparece la metfora
sanitaria lo que, tampoco es de extraar pues, por ejemplo, Rafael SALILLAS,
al igual que suceda con Cesare LOMBROSO, era socilogo y mdico de
profesin, y no jurista. As, Concepcin ARENAL afirmaba: Yo considero la
prisin como un hospital, solamente que en vez del cuerpo, tenis enferma el
alma 283 , y; DORADO MONTERO afirmaba:
Yo podra acaso resumir mi punto de vista respecto de todas las anteriores

cuestiones del siguiente modo: la funcin llamada Administracin de justicia
penal es una verdadera cura de almas, y como toda cura de almas debe ser
ejercitada. (...) Para quien cuida de las almas, no es lo principal la
determinacin de los actos realizados y el remedio de los mismos; lo es el
estado y las inclinaciones de aqullas. (...), y esto quiere decir que es el
pecador, ms que el pecado ya cometido, propiamente, lo que importa .
En este contexto, los criminales son tratados como si fueren incapaces,

menores de edad o enfermos psquicos, necesitados de la ayuda exterior que
supone la pena. Por eso, la pena, concebida como un derecho, no busca
causar padecimiento al delincuente (retribucin), ni tampoco la expiacin del
pecado (crtica que, segn cuenta JIMNEZ DE ASA 285 , con ocasin de un
Estudio sobre Francisco GINER DE LOS ROS, le cost a DORADO MONTERO la
excomunin por parte de algn obispo), sino regenerarlo para evitar futuros
delitos con toda la dulzura amorosa:

Si los criminales tienen derecho a sta (al tratamiento) es precisamente a

causa de su desgraciada situacin psquica. Su mismo delito sirve para
delatarla. El delincuente, por el simple hecho de ser tal, denuncia un estado
moral dbil y miserable. Da prueba segura de su incapacidad para gobernarse
normalmente, honradamente; de manera anloga como tambin la dan, por
su parte, los locos, los menores de edad, los prdigos, todos los cules, efecto
de su incapacidad o anormalidad, reclaman con imperio, de los normales u
honrados, el gnero de proteccin que les convenga y a la cul tienen perfecto
derecho. La delincuencia en el pensamiento de los correccionalistas es una
causa limitadora de la capacidad real, y, por tanto, de la capacidad jurdica de
los individuos, igual que sucede con la edad, la prodigalidad, la enfermedad
mental, etc.; causa que, mientras no desaparezca, mantiene al sujeto de quien
se trate en posicin de inferioridad, y necesitado, en beneficio propio suyo y
en inters social al mismo tiempo, de un gnero de proteccin tutelar
(tratamiento penal) acomodado a su situacin anmala y de desamparo. La
cual situacin constituye un peligro para la vida ordinaria (...), peligro que hay
precisin de combatir y conjurar, no con saa, como sucede cuando a la pena
se le da el sabor de castigo, de reaccin vindicativa o retributiva, sino, al
contrario, con toda la dulzura amorosa, (...) La pena, de esta suerte, en el
correccionalismo, tuvo y tiene puramente el sentido de una medida
regeneradora de los reos presentes, al mismo tiempo que lo es de
preservacin social .
Para DORADO MONTERO, igual que para su admirado RDER, debe existir un
nico sistema monista basado en medidas correctoras de duracin
indeterminada (pena = tratamiento), criticando duramente la determinacin
legal ex ante de la duracin de las consecuencias jurdicas del delito 287 . El
Derecho penal debe ejercer una funcin tutelar y paternal dirigida a corregir la
voluntad criminal del individuo. Por ello, los jueces, abogados y dems
personal al servicio de la Administracin de Justicia, deberan ser expertos en
psicologa. Segn DORADO MONTERO, es preciso acabar con una situacin en
la que los jueces y los delincuentes se comporten como enemigos, para llegar
a otra relacin en la que los jueces (mdicos sociales) y los delincuentes
necesitados de su fraternal proteccin, se comporten conforme a esa relacin
de confianza e intimidad que, el da de maana, deber producir, que sean los
propios delincuentes y sus familiares y allegados, los que acudan a pedir
auxilio a los r286
.
ganos judiciales de los que hasta ahora huyen con horror 288 . En este
esquema, la consecuencias jurdicas toman como referente, no el hecho
realizado por el sujeto, sino al propio delincuente. De ah la famosa frase de
Concepcin ARENAL: odia al delito, compadece al delincuente
2.3. Crisis de la prevencin especial
La teora de la prevencin especial como fin de la pena tuvo, como dijimos, un

importante auge a partir de la elaboracin del Proyecto Alternativo de Cdigo
Penal alemn de 1966. Tal optimismo, sin embargo, se torn en pesimismo en
la dcada de los setenta, al cual contribuyeron numerosos factores. As, no
resulta claro qu sea, en realidad, lo que debemos entender por conceptos
como resocializacin o reeducacin; ni cul sea el modelo de sociedad
que deba tomarse como referente para esa resocializacin; la realidad
carcelaria que, lejos de servir a tales fines, deviene en la prctica en
desocializacin; los importantes ndices de reincidencia que ponen en tela de
juicio la efectividad de la resocializacin; la ausencia de medios materiales y
personales para llevar a la prctica estas ideas; la incapacidad para explicar la
pena desde esta perspectiva en relacin a los delincuentes no susceptibles de
resocializacin; la excesiva intromisin en la esfera personal interna de los
individuos a los que puede llevar la ideologa del tratamiento; las dificultades
de esta concepcin para imponer un lmite mximo a las consecuencias
jurdicas; etc., son todos factores que han contribuido en gran medida a la
llamada crisis de la prevencin especial 289 , sin olvidar otros

Calificativos, a menudo empleados, como los de mito, utopa, ficcin o

fracaso 290 de la ideologa del tratamiento.
As, se ha llamado la atencin 291 sobre lo indeterminado, indefinido y

ambiguo del concepto de resocializacin, lo que impide su control racional y
su anlisis crtico. Del contenido de la resocializacin, slo sabemos, el
objetivo a alcanzar, a saber, la recuperacin del delincuente para la sociedad.
Pero, en cuanto a los instrumentos para ello, muchos son los problemas de
definicin y de control.

As mismo, como sealan BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL MALARE 292 ,

tampoco resulta claro cul deba ser el modelo de sociedad que deba tomarse
como referente para efectuar la resocializacin. Por lo dems, si la
criminalidad es un elemento integrante de la propia sociedad, sta carecer
de legitimidad para imponer penas por unos hechos que ella misma produce,
por lo que se ha planteado, incluso, el que deba ser la sociedad la que deba
someterse a resocializacin .
Tambin se ha destacado que la prevencin especial, al igual que se dijo de la

prevencin general, no se encuentra en condiciones de prescindir totalmente
de la idea del libre albedro; de tal forma que, las conocidas crticas que los
partidarios de las teoras relativas realizan a las absolutas sobre lo
indemostrable del presupuesto del libre albedro, no les resultan por
completo ajenas a ellos mismos. As, en cuanto a la prevencin especial,
GMEZ BENTEZ, ha sealado la identidad de fundamento existente entre las
ideas de culpabilidad y de resocializacin, sealando que: El pensamiento
resocializador se basa, precisamente, en la idea de libertad, y no es pensable
sin el optimismo de que es posible activar las fuerzas de la autodeterminacin
libre y responsable; esto es, inseparable de la conviccin de que el ser
humano puede ser libre 294 . En esta lnea, tal autor recoge las palabras de
Arthur KAUFMANN quien se preguntaba cmo podramos confiar en algn
efecto preventivo de la pena sobre la futura conducta del penado si el ser
humano no tuviera la posibilidad de determinarse a s mismo y su actuar!.

En cuanto a su eficacia emprica, frecuentemente cuestionada 295 por las

preocupantes de cifras de reincidencia 296 se pone en tela de juicio, en primer
lugar, la propia metodologa, que intenta, paradjicamente, educar para la
libertad en condiciones de privacin de libertad 297 . A este respecto, existe
un

amplio consenso en que la prisin no es el medio ms adecuado para alcanzar

el fin propuesto, llegndose a afirmar, incluso, que las penas privativas de
libertad son inhumanas y discriminatorias 298 , y que las crceles constituyen
factores importantes de desocializacin produciendo precisamente el efecto
contrario al que tericamente debera alcanzarse con la pena 299 . Las penas
cor

tas privativas de libertad, por un lado, son insuficientes por su duracin para
lograr enmendar al sujeto y, por otro, actan como Universidad del Crimen,
instruyendo a los delincuentes primerizos. Las penas de prisin largas,
terminan en muchos casos, por destruir al propio individuo, hacindole perder
su autoestima y confianza 300 , al vivir durante tanto tiempo en un submundo
carcelario, que nada tiene que ver con la realidad social que se encuentra en
la sociedad cuando sale de prisin, en lo que se conoce como efecto de
prisionizacin. Los diversos estudios realizados hasta el momento han
puesto de manifiesto algo que, por otra parte, ya era generalmente admitido,
el efecto desocializador que producen las prisiones.
Ya a finales del siglo XVIII, Manuel de LARDIZBAL haba llamado su atencin

sobre este extremo, afirmando que: La experiencia nos demuestra que la
mayor parte de los que son condenados por presidios y arsenales, vuelven
siempre con ms vicios que fueron, y tal vez, si se les hubiera impuesto otra
pena, hubiera ganado la sociedad otros tantos ciudadanos tiles y
provechosos .
A la manera de un gran hospital los hlitos corrompidos que despiden los

diversos enfermos, infectando el acre, producen nuevas enfermedades que no
haba y hacen incurables las que no lo eran, as en la crcel el trato de unos
con otros y los malos ejemplos, ms contagiosos que las enfermedades
epidmicas, cundiendo por todos como un cncer, hace perversos a los que
no lo eran y consuma en su perversidad a los que ya lo eran, convirtindose de
esta suerte las crceles destinadas para la custodia de los reos, en escuelas de
indignidad y seminario de hombres malos y perniciosos a la repblica .

Y el propio Franz VON LISZT 303 , un siglo despus, sealaba a las prisiones
como los lugares de principal promocin del crimen, compitiendo, en dicho
terreno, con las fondas, tabernas y burdeles. En la actualidad, en nuestro pas,
poco han avanzado las cosas en esta materia: as describe la situacin uno de
los principales penitenciaristas espaoles:
Fenmenos como la subcultura carcelaria o cdigo del recluso: no

denunciar ni perjudicar o daar al compaero, no cooperar con el funcionario
y buscarse cada cual su vida sin comprometer a los dems; el liderazgo que los
internos ms violentos y poderosos ejercen sobre los otros (...) el aprendizaje
de un lenguaje especfico; la figura del confidente o el consumo de sustancias
txico-inhibidoras prohibidas regularmente, son caractersticas de la
comunidad prisional clsica: al ambiente en el que tiene que desenvolverse la
readaptacin social del delincuente es negativo .
Ante tal situacin, no es de extraar, que las recomendaciones del Consejo de

Europa sobre la determinacin judicial de la pena estn presididas, como ha
puesto de manifiesto SILVA SNCHEZ 305 , por una reduccin del mbito de
aplicacin de las penas privativas de libertad.
A esta ineficacia propia del sistema carcelario se une, por si fuera poco, la falta
de medios y del personal adecuados y de los recursos econmicos para su
puesta en prctica 306 , pues como ha sealado GMEZ BENTEZ 307 , la
resocializacin se ha mostrado mucho ms costosa de lo asumido
socialmente. En este

Sentido, MUOZ CONDE ha afirmado que: mientras que no se solucione

este problema el tratamiento seguir siendo una utopa o una bonita
expresin que slo sirve para ocultar la realidad de su inexistencia o la
imposibilidad de su realizacin prctica 308 . Si el actual sistema
penitenciario no es todo lo positivo que debiera en torno al logro de las
finalidades preventivo especiales, a esta circunstancia se une la situacin en la
que se encuentra el sujeto tras salir de la crcel, que vuelve, de inmediato, a
integrarse en los circuitos crimingenos, dado que los problemas sociales
estructurales que influyen en la generacin de la criminalidad continan
estando en la calle 309 . Con razn afirma GMEZ BENTEZ, que: coincido
con quienes piensan que la pena carece de sentido para devolver al
delincuente la consciencia de sus deberes cvicos cuando los mecanismos de la
vida social le opone sistemticamente a sus iguales .
Por otro lado, se ha criticado 311 a la prevencin especial que, al basarse en la

peligrosidad del sujeto, tiene serios problemas para establecer un lmite a la
intervencin estatal, porque las necesidades preventivo especiales pueden
requerir una pena superior a la medida de la proporcionalidad, terminando en
la aplicacin de medidas de duracin indeterminada, a la vez que no puede
explicar convincentemente por qu se impone una pena en los supuestos de
delincuentes no susceptibles de resocializacin (delincuentes
irrecuperables, profesionales o delincuentes por conviccin 312 ), ni en
los supuestos de

Delincuentes sin peligro de reincidencia pues, en estos ltimos casos, si nos

basamos en la peligrosidad y, sta no existe bien porque el delito se realiz
bajo circunstancias de difcil repeticin, bien porque se trate de meros
delincuentes ocasionales , la pena no tendr justificacin. Segn esto,
incluso en los delitos ms graves (el asesino de su nico enemigo), habra de
dejarlos impunes, porque no existe peligro de repeticin 314 o, como indica
MIR PUIG , carecera de sentido por ausencia de peligrosidad castigar a los
altos cargos nacional-socialistas despus de instaurado el nuevo orden
poltico, a pesar de la atrocidad de los crmenes pasados. De este modo, la
idea de la peligrosidad que subyace en la prevencin especial, puede conducir
tanto a situaciones de injusta desproporcin, como a situaciones de
inexplicable impunidad.
Desde otro punto de vista, tambin se cuestiona la legitimidad del

sometimiento del delincuente a un tratamiento que pretende cambiar su
esquema;

De valores (lavado de cerebro), y hasta qu punto no constituye dicha

prctica un atentado contra el libre desarrollo de la personalidad garantizado
constitucionalmente y, por consiguiente, una falta de respeto por la dignidad
de la persona humana, incompatible con los fundamentos de una sociedad
pluralista y democrtica. En esta lnea, se ha dicho 317 que una idea
exagerada de prevencin especial podra hacer del delincuente una especie de
conejillo de Indias, por lo que tampoco esta teora de la pena escapa a las
crticas de instrumentalizacin del individuo 318 . Por ello, en opinin de
GMEZ BENTEZ, la pretendidamente utilitaria resocializacin del
delincuente se descubre como una idea moral, tica, de concesin de un
derecho moralizador 319 , que tiene ms que ver con el Derecho penal de
autor que con el Derecho penal de hechos 320 . Por ello, FLETCHER 321 ha
sealado que la idea rehabilitadora resulta perniciosa, al encubrir con motivos
benficos el poder coercitivo del Estado. Esta objecin, que ya se realiz al
propio RDER, era solventada por dicho autor argumentando que, aunque al
principio el tratamiento se impusiere contra la voluntad del delincuente, al
final, tras el xito del mismo, ste se dara cuenta de que era por su bien y lo
aceptara, incluso con agradecimiento.
Si el nuevo estado y orden total de vida en que se coloca al penado (al

principio, contra su voluntad) corresponde a sus verdaderas necesidades; si se
le mantiene en esta situacin, no para atormentarlo, sino exclusivamente para
alejar de l todas sus anteriores influencias perjudiciales, y en particular las
que provienen de las malas compaas; y si entretanto se le dirige
saludablemente, sobre todo mediante el trato con hombres rectos,

no puede por menos que entrar al cabo de su conciencia reconociendo cun

provechosa le ha sido aquella mudanza de vida, conformndose agradecido
con ella y prestando en consecuencia de buen grado toda su cooperacin; v.
gr., ejercitando voluntariamente su trabajo, que as pierde el carcter de
obligacin forzada. Entonces (...) clama l mismo por el remedio eficaz de la
pena para salvar su alma, entregndose a la Justicia y confesando
abiertamente su delito .
Contra lo utpico del planteamiento de RDER, en la actualidad 323 , esta

objecin se ha intentado solventar afirmando el carcter voluntario (ad initio)
del tratamiento, as como manteniendo que lo que se pretende con la pena no
es que el individuo interiorice, esto es, asuma como propios los valores que
protege el Derecho penal, en sustitucin de los que tena antes (lo que se ha
dado en llamar programas mximos); sino que el tratamiento se ha de
dirigir, exclusivamente, a convencer al sujeto para que en futuro lleve una
vida de respeto a las normas, aunque no comparta los valores que las inspiran
(los que se denominan programas mnimos). Se tratara as, de educar para
la legalidad, pero no de educar para la moralidad .
El problema, no obstante, radica en que, si bien la educacin para la legalidad

puede solventar el problema de intromisin ilegtima en la esfera moral del
individuo, su eficacia prctica, esto es, el xito del tratamiento, resultar
altamente inseguro, puesto que si el sujeto no asume los valores que
encierran las normas, es muy posible que, tan pronto como vuelva a estar en
idntica situacin a la que le llev a cometer el delito, reincida en su
comportamiento. En este sentido, los programas mximos son mucho ms
eficaces desde el punto de vista preventivo especial, pero no pueden ser
admitidos por su falta de legitimacin moral. As las cosas, el panorama
preventivo especial no pinta muy bien: la educacin para la moralidad es
inconstitucional y la educacin para la legalidad es poco eficaz. Por ello,
MUOZ CONDE, ha sealado que la resocializacin nos conduce a un callejn
sin salida 325 . Bien es cierto que, como contra argumenta LUZN PEA 326 ,
hay muchos ciudadanos que no comparten los valores que se encuentran
detrs de algunas normas y no por ello las infringen. No obstante, no conviene
olvidar, que cuando hablamos de la prevencin

especial estamos dirigiendo la mirada a sujetos particulares, especiales en

el sentido de que, a diferencias de esos muchos otros ciudadanos que no
infringen las normas que no comparten, han mostrado ya una predisposicin a
la infraccin.
2.4. La reeducacin y reinsercin social en la Constitucin Espaola y su

reflejo legislativo
Las numeras objeciones que se han formulado contra una concepcin radical
de la finalidad preventivo especial de las penas, supusieron como dijimos que
en el ltimo cuarto de siglo haya entrado en profunda crisis esta concepcin.
Por ello, en la actualidad, la mayora de los autores 327 reconocen que es
inadmisible una concepcin exclusivamente preventivo especial de la pena,
sin que ello deba suponer, ni mucho menos, un abandono completo de esta
idea, que suele ser admitida en combinacin con las otras finalidades de la
pena y siempre, por supuesto, como simple oferta al delincuente, mas no
como imposicin coactiva.
Buena prueba de que no podemos olvidar la reeducacin social de los

delincuentes la tenemos en el propio Texto Constitucional, cuyo artculo 25.2 ,

dispone que: las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad

estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social, al igual que
establecen otras Constituciones europeas como la italiana, cuyo artculo 27,
apartado 3, dispone que las penas no pueden consistir en tratamientos
contrarios al sentido de humanidad y deben tender a la reeducacin del
condenado 329 , la Belga (artculo 9), la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano Francesa (artculo 8), la Luxemburguesa (artculo 14),
la Noruega (artculo 97), la Portuguesa (artculo 29) e, hispanoamericanas,
como la Argentina (artculo 18), la Hondurea (artculo 165), la Panamea
(artculo 287), la Salvadorea (artculo 168) o la Uruguaya (artculo 26) .
En el mismo sentido, la legislacin penitenciaria incide en esta lnea,

estableciendo en el artculo 1 de la Ley Orgnica General Penitenciaria 1/1979,

de 26 de septiembre, que: Las instituciones penitenciarias reguladas en la

presente Ley tienen como fin primordial la reeducacin y la reinsercin de los
sentenciados a penas y medidas privativas de libertad, as como la retencin y
custodia de detenidos, presos y penados; lo que es repetido por el artculo 2
del Reglamento Penitenciario (Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero), que
seala que: La actividad penitenciaria tiene como fin primordial la
reeducacin y reinsercin de los sentenciados a penas y medidas de seguridad
privativas de libertad. A su vez, en cuanto a las formas de alcanzar esos fines,
el artculo 59.1 LOGP seala que: El tratamiento penitenciario consiste en el
conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecucin de la
reeducacin y reinsercin social de los penados, y el Prembulo del
Reglamento Penitenciario, prrafo XII.1, establece que: el Reglamento opta
por una concepcin amplia de tratamiento, que no slo incluye actividades
teraputico-asistenciales, sino tambin las formativas, educativas, laborales,
socioculturales, recreativas y deportivas, concibiendo la reinsercin del
interno como un proceso de formacin integral de su personalidad, dotndole
de instrumentos eficaces para su propia emancipacin. Se trata, as, de
convertir al sujeto en un ser responsable, tanto individual, como socialmente,
para lo cual, segn establecen los artculos 60 a 62 LOGP, relativos al
tratamiento, la Administracin penitenciaria tratar de conocer las
peculiaridades y necesidades del penado, realizando un estudio cientfico del
reo y de sus necesidades personales, as como de personalidad criminal,
poniendo en tal afn, todos los medios necesarios 331 .

Como vemos, si la Constitucin y las leyes atribuyen a las penas privativas de

libertad una funcin resocialidora y, a la vez, sta es la misma finalidad que se
persigue con las medidas de seguridad, resulta que ambas clases de
consecuencias jurdicas (penas y medidas) del delito tendran atribuidas las
mismas funciones 332 , con lo que su diferenciacin resultara imposible. Por
ello, la doctrina 333 se ha referido a la existencia de un fraude de etiquetas,
circunstancia que ha influido en la crisis del sistema dualista de consecuencias
jurdicas 334 . Las medidas de seguridad surgen a finales del siglo XIX para dar
respuesta a las insuficiencias del sistema monista (penas), porque la pena era
entendida como algo esencialmente retributivo y las medidas de seguridad se
crean con una finalidad marcadamente preventiva-especial. Pero, en la
actualidad, si se admite que el fin de la pena es fundamentalmente la
prevencin (especial), y se tiene en cuenta que la duracin de las medidas no
puede exceder de la duracin de las penas, resulta en consecuencia que
ambas persiguen la misma meta y duran, o pueden durar, lo mismo. Las
preguntas imediatas que surgen son: hasta qu punto no existe un fraude de
etiquetas cuando se diferencian nominalmente entre ambas, si existe
coincidencia prctica?, para qu diferenciar entre unas y otras, en vez de
acudir a un sistema monista?.
Una respuesta coherente a estas preguntas slo puede encontrarse en la

atribucin a las penas de otras finalidades distintas, adems de las preventivo
especiales. No en vano se ha dicho 335 que el sistema dualista supone un
reconocimiento de que el nico fin de la pena no puede ser la prevencin
especial, sino que sta debe dirigirse tambin a la consecucin de otros fines.
As, la doctrina viene interpretando el contenido del artculo 25.2 CE en el
sentido de

que el mismo no excluye otras finalidades 336 , ya que no afirma que las
penas deben tener exclusivamente dicha funcin, sino que se limita a
sealar que estarn orientadas hacia ella. En este sentido, BUSTOS
RAMREZ / HORMAZBAL MALARE, sealan que intepretar de forma literal y
estricta el artculo 25.2 CE, en el sentido de que impone como nico fin de las
penas la prevencin especial, sera incompatible con la dignidad de la
persona... De ah que haya que entenderse que la norma del art. 25.2 es un
lmite negativo, en el sentido de que el Estado no puede imponer penas
privativas de libertad que supongan un obstculo para su integracin y
participacin en los procesos sociales 337 . Por ello, en realidad, lo nico que
prohbe el Texto Constitucional es olvidarse de la reeducacin y reinsercin
social de los presos, como muestra la expresin empleada estarn
orientadas. Por ello, se ha dicho 338 que habra resultado ms conveniente
que la redaccin del precepto hubiera sealado que las penas y medidas
estarn preferentemente orientadas hacia la reinsercin y reeducacin
social.

En esta lnea, se niega que el artculo 25.2 CE atribuya un derecho subjetivo

fundamental, sino que contiene un simple mandato al legislador 339 , lo que
ha llevado a afirmar 340 que si realmente lo dispuesto en el artculo 25.2 CE
no es sino una directriz al legislador, debera haberse ubicado la misma dentro
del Captulo III del Ttulo I del Texto Constitucional, que se ocupa de los
principios rectores de la poltica social. En esta interpretacin restrictiva del
artculo 25.2 CE, se va incluso ms all, discutindose si slo se refiere a las
penas privativas de libertad 341 o si, por el contrario, debe predicarse
respecto de todo tipo de penas 342 e, incluso resulta dudoso, como afirma
LAMARCA PREZ 343 , si debe referirse nicamente el mandato constitucional
a la fase de ejecucin 344 o si, en cambio, alcanza al fundamento y funcin
general de la pena 345 .
En cualquier caso, se refiera o no el artculo 25.2 CE slo a la ejecucin de las

penas privativas de libertad, lo cierto es que, no otorga a la reinsercin social
un papel exclusivo y excluyente como fin de la pena, ni obliga a la
impunidad de los sujetos no necesitados o no susceptibles de resocializacin.
E, incluso, igual que se afirma en Italia 346 , el mandato constitucional ni
siquiera otorga un papel preferente respecto de los otros fines de la pena.
As lo

han afirmado tambin las distintas Resoluciones tanto del Tribunal

Constitucional 347 como del Tribunal Supremo.
En efecto, ha de tenerse presente de un lado, como este Tribunal ha

afirmado en otras ocasiones, que el art. 25.2 C.E. contiene un mandato
dirigido al legislador y a la Administracin Penitenciaria para orientar la
ejecucin de las penas privativas de libertad. (STC 150/1991, de 4 de abril, F.J.
4; en el mismo sentido, SSTC 18/1988, de 16 de febrero, F.J. 9; 28/1998, de 23
de febrero, FJ 2; 55/1996, de 28 de marzo, FJ 4; 234/1997, de 18 de diciembre,
FJ 7; en sentido similar SSTC 79/1998, de 1 de abril, FJ 2; 88/1998, de 21 de
abril, FJ 3). De otro lado, que la presunta vulneracin del art. 25.2 C.E. parece
partir de que el nico fin legtimo de las penas privativas de libertad es la
resocializacin y reinsercin social. Sin embargo, como este Tribunal ha
declarado en la ya citada STC 150/1991, FJ 4, el art. 25.2 C.E. no resuelve
sobre la cuestin referida al mayor o menor ajustamiento de los posibles fines
de la pena al sistema de valores de la Constitucin, ni desde luego, de entre
los posibles prevencin especial, retribucin, reinsercin, etc. ha optado por
una concreta funcin de la pena 348 . que la reeducacin y la reinsercin
social de los delincuentes (art. 25.2 C.E.) no constituyen los nicos fines lcitos
de las penas privativas de libertad que tambin persiguen una finalidad de
prevencin (general y especial) 349 . La finalidad de reeducacin y
reinsercin social de las penas privativas de libertad que se expresa en el
nmero 2 del artculo 25 de la Constitucin, no determina la institucin de un
derecho subjetivo en favor de los condenados, sino que es un principio
programtico que han de seguir, tanto el legislador al establecer esas penas y
regular su modo de ejecucin, como los encargados de llevarlas a efecto .
Fiel al mandato constitucional, el Cdigo penal contiene diversas

manifestaciones preventivo especiales, como la remisin condicional de la
condena, la

libertad condicional, las sustituciones, la imposibilidad de imponer penas

privativas de libertad inferiores a tres meses, el derecho penal de menores, la
prescripcin de los delitos y de las penas, el indulto, la amnista, el perdn del
ofendido, la existencia excusas y semiexcusas absolutorias y de condiciones
objetivas de perseguibilidad, la consideracin de la personalidad del
delincuente en la determinacin de la pena, los trabajos en beneficio de la
comunidad, etc., son algunas de las principales manifestaciones preventivo
especiales reseadas por la doctrina 351 . La preocupacin por dar virtualidad
a la resocializacin en el nuevo Cdigo penal es puesta de manifiesto en la
propia Exposicin de motivos:
El eje de dichos criterios ha sido, como es lgico, el de la adaptacin positiva

del nuevo Cdigo Penal a los valores constitucionales. Los cambios que
introduce en esa direccin el presente Proyecto son innumerables, pero
merece la pena destacar algunos. En primer lugar, se propone una reforma
total del actual sistema de penas, de modo que permita alcanzar, en lo
posible, los objetivos de resocializacin que la Constitucin le asigna. El
sistema que se propone simplifica, de una parte, la regulacin de las penas
privativas de libertad, ampliando, a su vez, las posibilidades de sustituirlas por
otras que afecten a bienes jurdicos menos bsicos, y, de otra, introduce
cambios en las penas pecuniarias adoptando el sistema de das-multa y aade
los trabajos en beneficio de la comunidad.

IV. TEORAS UNIFICADORAS, ECLCTICAS
O MIXTAS
1. CONTENIDO
Las teoras compuestas o de la unin, iniciadas en Alemania por Adolf

MERKEL 352 , constituyen una posicin intermedia que trata de conciliar
ambos extremos y nacen como solucin de compromiso ante la
denominada Lucha de Escuelas, para dar respuesta a las insuficiencias
mostradas por las teoras absolutas y relativas intentando ofrecer una
solucin global al problema de la justificacin de la pena 353 . Como
seala ROXIN 354 , cualquier forma unilateral

de imposicin de una de estas teoras, retributivas, prevencin especial o

prevencin general es igualmente insatisfactoria. Por ello, las teoras de la
unin, intentan aportar una solucin al problema de la pena a travs de la
conjugacin de los distintos fines de la misma 355 . Hoy da, se puede afirmar
356 , que las teoras mixtas son dominantes en la doctrina .

A esta atractiva tendencia hacia la admisin de los distintos fines de la pena

no han escapado, ni siquiera, los autores ms extremistas en la defensa de las
teoras absolutas o relativas 358 . As, como dijimos anteriormente, por
sorprendente que pueda parecer, Inmanuel KANT 359 admita finalidades
preventivas; G. W. F. HEGEL, en ocasiones, es estudiado dentro de las teoras
relativas de la pena 360 ; P. J. A. VON FEUERBACH 361 admita el principio de
culpabilidad, aunque no fuera como imperativo categrico; se ha dicho 362
que Gaetano FILANGIERI era partidario de la Ley del Talin; se ha sealado a
PLATN 363 como partidario de las teoras absolutas de la pena, cuando
defenda abiertamente fines preventivistas 364 ; Franz VON LISZT 365 ,
estableca el fundamento de la pena en la culpabilidad; el Barn de
MONTESQUIEU 366 mantena que no es el hombre el que hace violencia al
hombre cuando se le castiga con una pena, sino sus propias acciones, y que las
Leyes deban sacar las penas

de la naturaleza de los delitos cometidos 367 ; para Jeremy BENTHAM, el

incendiario deba ser quemado con una lmpara 368 ; Manuel de LARDIZBAL
369 afirmaba que la pena debe seguir al delito, como el eco a la voz o la
sombra al cuerpo, mostrndose partidario de la ley del talin en los supuestos
de homicidio doloso y de acusacin falsa, pidiendo que se castigara al
calumniador con la pena del delito por el que l acusaba falsamente y, por si
fuera poco, mantena que los delitos ms atroces y peligrosos no podan
expiarse sino con sangre.
En nuestra legislacin, el propio Cdigo penal parece haber tomado partida

por las teoras de la unin 370 , puesto que atiende, segn los casos, a
finalidades retributivas (el mayor castigo del delito consumado respecto de la
tentativa, la contemplacin de ciertas circunstancias agravantes, etc.), de
prevencin general (las limitaciones temporales para la aplicacin de la
condena condicional, la pena desproporcionada de algunos delitos, etc.) y, de
prevencin especial (condena condicional, libertad condicional, indulto, etc.).
Las teoras de la unin conocen, bsicamente, dos posiciones distintas, segn

otorguen una mayor importancia a la idea de justicia (teora aditiva) o a las
exigencias preventivas (teora dialctica). Tambin llamadas 371 , posicin
conservadora y progresista, respectivamente. La teora aditiva
encuentra el fundamento de la pena en la idea de justicia y es esta misma idea
la que delimita el marco de pena a imponer. Y es slo, dentro de ese marco
previamente

establecido por la pena justa, en el que el Juez puede tomar en consideracin

criterios preventivos 372 . Se podra decir que, en realidad, la teora aditiva de
la unin es una teora retribucionista que admite algn espacio de juego a la
prevencin especial y general, que poseen un mero papel complementario
respecto de las exigencias retributivas. Esta es la posicin inspiradora del
Proyecto Gubernamental de nuevo Cdigo penal alemn de 1962. La teora
dialctica de la unin, en cambio, es bsicamente una teora relativa de la
pena, que no busca su fundamento en la idea retribucionista de culpabilidad,
sino que otorga a sta una funcin meramente limitadora de las exigencias
preventivas 373 . Esta es la posicin inspiradora del Proyecto Alternativo de
Cdigo penal alemn de 1966.
Segn esta ltima teora, la pena cumple diferentes fines en funcin de la fase
o del momento en que nos encontremos 374 . As, en una primera instancia,

en la fase legislativa de tipificacin, la pena cumple una misin bsicamente

conminatoria y amenazante, de prevencin general negativa ( si haces esto,
se te impondr tal pena ). Aqu, el legislador no puede tomar en
consideracin criterios de prevencin especial, puesto que cuando amenaza
con una pena, en abstracto, ste desconoce las circunstancias personales del
sujeto que en el futuro infringir la norma. Posteriormente, una vez realizado
ya el hecho delictivo a pesar de la amenaza de pena, la imposicin de sta
cumplira, con el lmite de la culpabilidad del sujeto (retribucin), finalidades
preventivo generales (negativas), porque la efectiva imposicin de la pena
reafirma la seriedad de la amenaza previa: si los ciudadanos vieran que las
amenazas legales no se cumplen, la eficacia conminatoria de la pena en fase
legislativa se vera mermada o anulada 375 . A su vez, la imposicin efectiva
de la pena, tiene en ese momento una funcin de reafirmacin de la vigencia
de la norma puesta en entredicho por el acto delictivo, reforzando la
confianza en el funcionamiento del sistema penal (prevencin general
positiva). Finalmente, durante la fase de ejecucin o de cumplimiento de la
pena, sta debera atender, en la medida de lo posible, a criterios de
reeducacin y reinsercin social del delincuente (prevencin especial). La
culpabilidad juega, en ambas teoras, un papel tericamente distinto, de
fundamento, en el primer caso; de mero lmite, en el segundo. Ello tiene,
obviamente, importantes consecuencias para la determinacin de la pena,
puesto que en la teora aditiva, al fundamentar la pena en la culpabilidad, no
ser posible imponer una pena inferior a sta, mientras que, si la culpabilidad
tuviera asignada como ocurre en la teora dialctica una funcin meramente
limitadora de la pena, sta se podra determinar perfectamente por debajo de
dicha medida en atencin de necesidades preventivas 376 .
2. PRINCIPALES CRTICAS
Como es fcil de imaginar, tampoco las teoras mixtas de la pena han

escapado a las crticas doctrinales. As, a la teora aditiva se le ha
objetado, que constituye una compilacin exterior de proposiciones
yuxtapuestas, por lo que

podra resultar disfuncional al tratar de compaginar lo incompatible, dado

que las exigencias de cada finalidad son diversas y contrapuestas 377 , sin
que resulte fcil obtener las virtudes de cada fin y eludir, al mismo tiempo,
sus respectivos aspectos negativos. La simple yuxtaposicin de fines, lejos
de solucionar definitivamente el problema de los fines de la pena ha
creado otro nuevo: el de sus antinomias 378 difcilmente resolubles. En
este sentido, MUOZ CONDE y GARCA ARN 379 se refieren a esta
concepcin como un intento de cuadratura del crculo condenado al
fracaso.
Sin embargo, no han faltado quienes han encontrado coincidencias

importantes entre los distintos fines de la pena. As, MEZGER seala que la
afirmacin de que los distintos fines de la pena se contradicen entre s es
una exageracin doctrinal. Segn l, aunque es cierto que no siempre
armonizan sucede Al contrario, una retribucin justa fortalece la
conciencia de la colectividad y por ello ya acta por s en sentido
pedaggico social y preventivo-general y, a la vez, sobre el individuo en
forma educativa y preventiva-especial. De ah que esos tres fines de la
pena se muevan en la misma direccin y se auxilien mutuamente .
En esta misma lnea de similitud entre los diferentes fines de la pena,

SCHNEMANN 381 ha encontrado importantes coincidencias entre la
prevencin ge

neral de intimidacin y el principio de culpabilidad, llegando a afirmar que

existe una plena congruencia entre la prevencin general intimidatoria y
algunos postulados del principio de culpabilidad, porque slo puede
intimidarse a travs de la norma de manera eficaz a quien tiene capacidad de
actuar de otra manera; esto es, capacidad de culpabilidad. Dijimos
anteriormente que la prevencin general negativa trataba al individuo como
un ser racional (responsable?), capaz de ponderar las ventajas e
inconvenientes de la comisin del delito, y de decidir (libre albedro?) en
consecuencia. De esta manera, para SCHNEMANN, la prevencin general
toma como base la capacidad de culpabilidad (libre albedro) de los sujetos
destinatarios de las normas penales 382 . Como la norma prohibitiva influye
sobre sus destinatarios por medio del proceso de motivacin, su efecto slo
puede ser el de evitar lesiones que sean perfectamente evitables. La
prevencin general negativa presupone as, la capacidad de motivacin de los
sujetos: Entre el fin de la pena de la prevencin general por la conminacin y
la legitimacin a travs del principio de culpabilidad existe pues plena
congruencia. Y cabe aplicar la intrnseca unificacin (...) entre culpabilidad y
prevencin (...), en la forma de delimitacin de la prevencin general segn la
capacidad individual de evitar del autor. En definitiva: la lesin culpable de
bienes jurdicos.
Por su parte, a la teora dialctica de la unin se le ha criticado que siga

acudiendo a la culpabilidad para limitar la pena imponible y que lo haga,
adems, negando el carcter de fundamento de sta. Antes al contrario, si la
culpabilidad limita la pena, debe ser igualmente una condicin necesaria de la
misma y, por tanto, tambin la fundamenta 383 . Aunque, bien es cierto que,
slo la cofundamenta, pues no es bastante por s misma para la imposicin de
la pena, sino que se requiere, adems de la culpabilidad del sujeto, que la
pena sea tambin necesaria; capacidad de culpabilidad y necesidad preventiva
de pena son los dos criterios que, como dijimos, forman la categora de ROXIN
de la responsabilidad , que permiten atribuir a un sujeto una determinada
pena.

3. LA CONFIGURACIN DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA Y LAS

TEORAS MIXTAS
No pretendo en este apartado plantear las diversas cuestiones que

suscita el contenido del artculo 25.2 CE a cuyo anlisis ya se han dedicado
ms abajo varias pginas. Ya dijimos, al comentar la prevencin especial,
que la Constitucin Espaola de 1978 nicamente menciona (artculo
25.2), como fin de la pena, las finalidades reeducativa y de reinsercin
social a las que debe dirigirse la ejecucin de las penas privativas de
libertad, sin mencionar, expresamente, a los otros fines de la pena.
Tambin sealamos la interpretacin jurisprudencial del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supremo y la doctrinal coincidente, en el
sentido de que el reconocimiento del Texto Constitucional a la prevencin
especial no debe significar que sta finalidad de la pena sea la nica
autorizada por la Carta Magna.
El reconocimiento constitucional de los otros fines de la pena debe

derivarse de otros preceptos y, de manera muy especial, del artculo 1.1
CE que define al Estado Espaol como Social y Democrtico de Derecho.
La conexin entre los fines de la pena y la configuracin constitucional del
Estado ha sido puesta de manifiesto de una manera especialmente
intensa por MIR PUIG 385 , para quien: las funciones propias del Estado
Social y Democrtico de Derecho han de condicionar la funcin a asignar
al Derecho penal.
En este sentido, el adjetivo Social tiene, sobre los fines de la pena, una
clara referencia a las finalidades preventivo especiales 386 . La
configuracin del Estado como de Derecho, puede tener doble lectura,
tanto de reconocimiento de las garantas del principio de culpabilidad,
como de las finalidades preventivo generales 387 . Recordemos a este
respecto, que el Estado liberal, como reacpabilidad

cin frente al Estado Absoluto, ampar histricamente tanto las

concepciones retribucionistas de KANT y de HEGEL 388 como las
prevencionistas de los autores ilustrados. Entre ambas exista un evidente
punto en comn, limitar por una u otra va el poder absoluto evitando los
abusos habituales de la Edad Media. En este sentido, el Estado liberal de
Derecho constituye una verdadera garanta del ciudadano frente al poder
punitivo estatal. Por su parte, la referencia al Estado Democrtico
significa, segn MIR PUIG 389 , que el Estado ha de apoyar su Derecho
penal en el consenso de sus ciudadanos, satisfaciendo la conciencia
jurdica general (prevencin general positiva), no slo intimidando
(prevencin general negativa), y que debe poner el Derecho Penal al
servicio del ciudadano, de lo que se derivan tambin los principios de
proporcionalidad y de resocializacin.
Podra decirse, con PREZ MANZANO 390 , que la configuracin del Estado
como social y democrtico de Derecho, busca el equilibrio justo entre los
diferentes fines de la pena; entre la defensa de los intereses de la
sociedad (prevencin general) y la defensa de los intereses del sujeto en
cuestin (prevencin especial), todo ello, sin renunciar a las ventajas del
principio de culpabilidad como garanta del ciudadano frente a posibles
abusos del titular del ius puniendi. Son, por ello, a juicio que comparto de
dicha autora, las teoras mixtas de la pena las que mejor se adecan al
marco poltico del Estado social y democrtico de Derecho: As, el Estado
liberal limita la tendencia al progresivo intervencionismo del Estado del
Estado social y el Estado social ampla los objetivos y prestaciones del
Estado liberal; el principio de retribucin limita la tendencia a la
exacerbacin de la pena y a la instrumentalizacin del individuo de la
prevencin y la prevencin ampla el marco de fines de la pena
retributiva .

Por su parte, en el artculo 9.2 del Texto fundamental se ha encontrado

tambin un apoyo constitucional a las finalidades preventivas, en tanto
que el mismo impone un mandato al Estado para garantizar que la
libertad y la igualdad del individuo sean reales y efectivas y para que
remueva los obstculos que impidan o dificulten su plenitud. A juicio de
BERDUGO 392 , si proyectamos este precepto sobre la materia penal,
podremos concluir que el Estado est obligado a evitar la comisin de
delitos incidiendo sobre la generalidad de los individuos, y no slo sobre
los que efectivamente lleguen a cometerlos, con lo que quedara as
legitimado constitucionalmente el fin preventivo general de las penas.
Con todo ello, como ha expuesto la Profesora LAMARCA PREZ 393 , el

Texto Constitucional no impone una determinada finalidad de la pena, por
lo que sera aventurado querer cancelar la tradicional polmica acerca de
los fines de la pena con el nico auxilio de la Constitucin. Lo que la
Constitucin de 1978 contiene, a juicio de dicha autora, es un conjunto de
lmites, orientaciones y pautas que excluyen o, por el contrario, alientan
determinadas polticas legislativas o ciertos criterios interpretativos.
A partir de aqu, como indicbamos al inicio del trabajo con cita de

ZUGALDA: La opcin en favor de alguna de las teoras de la pena es libre
ya que desde el punto de vista metodolgico ninguna de ellas est en
condiciones de fundamentar de forma ltima sus puntos de partida; por
eso, como en todos los problemas ltimos, se podra admitir la solucin de
cualquier teora de la pena siempre y cuando con ello no se pretenda
cerrar la discusin sobre las mismas (es decir, si no se dogmatiza la
discusin y se la sustrae definitivamente de sus contenidos discutibles) .

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El por qu y el para qu de las penas: anlisis crtico

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Castro Moreno, Abraham. El por qu y el para qu de las penas: anlisis crtico

Castro Moreno, Abraham. El por qu y el para qu de las penas: anlisis crtico

1.2 Prevencin general positiva.........................................

Castro Moreno, Abraham. El por qu y el para qu de las penas: anlisis crtico

B) Principales tericos .............................................

C) Principales crticas ..............................................

2 TEORAS DE LA PREVENCIN ESPECIAL..........................

2.1. Contenido y fundamento ..............................................

2.2. Principales tericos .......................................................

2.3. Crisis de la prevencin especial ...................................

2.4. La reeducacin y reinsercin social en la Constitucin Espaola y su reflejo legislativo

IV. TEORAS UNIFICADORAS, ECLCTICAS O MIXTAS .............

2. PRINCIPALES CRTICAS ........................................................

3. LA CONFIGURACIN DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA Y LAS TEORAS MIXTAS

BIBLIOGRAFA CITADA ....................................................................... 125

Castro Moreno, Abraham. El por qu y el para qu de las penas: anlisis crtico

La teora de los nes de la pena ha girado siempre, bsicamente, en torno a dos

Castro Moreno, Abraham. El por qu y el para qu de las penas: anlisis crtico

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13 Diodato, por su parte, mantiene que la imposicin de la pena de muerte no

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guna de ellas est en condiciones de fundamentar de forma ltima sus puntos de

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Las teoras absolutas de la pena deben su nombre a que contemplan a la

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el trmino absolutas proviene del latn absolutus, que significa

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piacin-retribucin, llegndose incluso a afirmar, que la pena retributiva es la

El que derramare la sangre humana, por mano de hombre ser derramada la

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Quien hiera a otro mortalmente, morir. Quien hiera a otro mortalmente,

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una mejilla ofrcele la otra, y a quien te tome el manto no le estorbes tomar

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el castigo de los criminales constituye una exigencia de la justicia y que

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bres (1797), la pena se debe entender como imperativo categrico derivado

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arriba y como ha advertido un sector de la doctrina en las teoras absolutas

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Decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive en

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que se abstenga de realizar determinadas conductas no deseadas por la

3. PRINCIPALES CRTICAS No obstante, tambin se ha reprochado

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como retribucin no parece compatible con un Estado democrtico, garante

Adems de este reproche, a las teoras absolutas tambin se les ha criticado

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acto de fe , que est basada en criterios irracionales como la venganza 54 ,

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do que no es posible determinar la libertad de voluntad, esto es, si el sujeto

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pueblo con el espectculo de un matadero) para hacer l mismo de juez

4. VIRTUALIDAD ACTUAL DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: FUNCIN

Lo dicho no significa, ni mucho menos, que la concepcin retributiva de la

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