Pgina 1

TEORIA DE LA SEPARACION DE LOS PODERES.-

Apuntes basados en el texto Teoria de Gobierno, profesor Jose Luis

Cea.Solo con fines academicos.

Elementos de esta Teora se encuentran en las obras de Marsilio de Padua

(1275-1342) y Nicols de Cusa (1404-1464) durante la Edad Media, en fin, en
lo libros de Maquiavelo, Bodin y Sieys al despuntar al Estado Moderno.
Empero, fue John Locke en su obra Dos Tratados del Gobierno Civil (1680)
el ms claro precursor de la Teora que, en 1748, formul Montesquiu en su
Espritu de las Leyes.

Hoy, ella es universalmente reconocido en todos los regmenes democrtico

constitucionales, erigindose en axioma algunos las llaman dogma de los
gobiernos limitados, controlados y responsables, por lo cual resulta tambin
ntimamente vinculada al Estado de Derecho.

Desde su insercin en el artculo 16 de la Declaracin Francesa de los

Derechos del Hombre y el Ciudadano en 1789, el Principio aludido es
reputado de la esencia de todo gobierno democrtico. Este se halla
singularizado por el Poder limitado mediante el Derecho, en los trminos
sealados de antemano en la Constitucin y operacionalizados en su
normativa complementaria y asegurados mediante acciones y recursos
deducibles ante tribunales independientes. Lase en el artculo citado que:

Toda la sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni

determinada la separacin de los Poderes, carece de Constitucin.

30. Rasgos del Pensamiento de Montesquieu.

Charles de Secondat, Barn de la Brde y Montesquieu (1689 1755) fue el

ms ingls de los franceses por la admiracin que profes al rgimen mixto y
moderado que, durante sus dos aos de vida en Inglaterra y de observacin del
sistema de gobierno britnico, lleg a testimoniar en la obra ya nombrada.
Su Teora o doctrina, llamada no por l sino por terceros de la Divisin de
los Poderes y, ms tarde, complementada y perfeccionada por la Teora de los
Frenos y Contrapesos entre ellos, corresponde a un criterio mecnico o
mecanicista en el ejercicio de las funciones clsicas del Estado. Trtese, en
efecto, de un sistema compuesto por tres rganos independientes, ni ms ni

Document1
 Pgina 2

menos, pues el bloqueo o el conflicto entre dos de ellos los rompe o resuelve
la decisin del tercero que, plegndose a cualquiera de los otros, como un
rbitro ante la contienda, permite formar la mayora que hace trabajar al
conjunto.
En su medida esta Teora es, asimismo, profundamente comprometida con la
defensa de la libertad individual, en el sentido de que la divisin de Poderes o
de separacin de las funciones se divisa como el mecanismo ms adecuado
para salvaguardar aquel valor humano.

Por ltimo en la Teora se trasunta un sentido pesimista de los gobiernos, de la

eterna experiencia que consiste en el abuso del Poder y la corrupcin de
quienes estn en torno a l. Por eso resulta indispensable fragmentar el Poder,
limitndolo en competencias conferidas a tres rganos diferentes, separados,
independientes y recprocamente controlados, crendose vigilancia e
impedimentos entre s que previenen o rectifican los excesos de cualquiera de
ellos. Escribi Montesquieu:
Todo hombre con Poder se inclina a abusar de l, yendo hasta donde el Poder
detenta el Poder.

En la misma idea que acerca del carcter malvolo del Poder, seal Lord
Acton (1834- 1902) cuando afirm que el Poder siempre corrompe y que el
Poder absoluto lo hace tambin, pero peor an, pues corrompe sin lmites o
absolutamente.

Resumiendo, la medida del pensamiento de Montesquieu se encuentra en los

siguientes prrafos, extrados del Libro XI, Captulos IV y VL, de su Espritu
de las Leyes:

Cuando el Poder Legislativo est unido al Poder Ejecutivo en la misma

persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el
Monarca o el Senado promulguen leyes tirnicas para hacerla cumplir
tirnicamente. Tampoco hay libertad si el Poder Judicial no est separado del
legislativo y del Ejecutivo. Si va unido al Poder Legislativo, el Poder sobre la
vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el Juez sera al
mismo tiempo legislador. Si va unido al Poder Ejecutivo, el juez podra tener
la fuerza de un opresor. Todo estara perdido si el mismo hombre, el mismo
cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo ejerciera los tres
Poderes: El de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de
juzgar los delitos o las diferencias entre particulares.

Document1
 Pgina 3

Estos tres Poderes se neutralizan produciendo la inaccin. Pero impulsados

por el movimiento necesario de las cosas, han de verse forzados a actuar de
comn acuerdo.

31. Aporte del Constitucionalismo Norteamericano

En la formulacin de Montesquieu, la teora se agotaba con la divisin o

separacin de los Poderes estatales, dando por sentado que los abusos de los
gobiernos seran frenados o evitados cumpliendo tal premisa fundamental.
Madison, Hamilton y Jay en El Federalista demostraron que ese un supuesto
irrealizable en la prctica sin la intervencin o injerencia, con fines de control,
de cada Poder en los asuntos de los otros, segn lo dispuesto en la
Constitucin al organizarlos y regularlos. Completaron dichos autores, con un
claro sentido prctico, lo planteado por Montesquieu, aadieron expresamente
a la Teora elementos que, con probabilidad, se hallaban implcitos en su
formulacin original.

Ese es el sentido de los frenos y contrapesos entre los Poderes, criterio que
conlleva la facultad de intervenir un Poder en las decisiones de los otros con
el propsito de fiscalizar su encuadramiento en la Constitucin, como,
asimismo, de excluir la hegemona o preponderancia de cualquiera de ellos
sobre los otros para evitar que la Teora se convirtiera en mera declaracin
formal. Desde entonces, por ende, fue claro que la separacin y diferenciacin
de Poderes tena que ser slo parcial y relativa.

33. Contenido de la Teora

En sntesis, la Teora en estudio posee las premisas fundamentales siguientes,

gran parte de ellas desprendidas por juristas y politlogos de la formulacin,
general y bastante esquemtica, que hizo Montesquieu, concretada en
trminos, prcticos por Hamilton, Madison y Jay.

a) Distincin de Funciones. En el Gobierno del Estado deben distinguirse

y ser organizados tres funciones con los Poderes respectivos,
encargados de cumplir cada cual la suya: legislativa, Ejecutiva y
Judicial. Util es aadir que Montesquieu igual que Locke visualizaron al
rgano judicial como integrante del Poder Ejecutivo por ende, con el

Document1
 Pgina 4

carcter de casi nulo desde el ngulo de su autonoma. Este rasgo fue

cambiado, sin embargo, por influencia de El Federalista, hasta
convertirse en genuino y crucial Poder del Estado de Derecho.
Anlogamente, es pertinente advertir que no son ya slo tres las
funciones del Estado, puesto que sobre la trada clsica se halla la
funcin constituyente y paralela a ella se sitan las funciones electoral,
de control y monetaria, entre otras.
b) Pluralidad de Organos. El ejercicio de cada una de esos tres Poderes
queda en manos de otros rganos, independientes y separados entre
s, debiendo repetirse aqu la advertencia hecha en la letra precedente.
c) Competencia Exclusiva y Excluyente. Cada Poder u rgano tiene
asignada por la Constitucin y las leyes, en forma previa, escrita y clara,
su competencia en principio o como norma general conferida de modo
exclusivo o excluyente. Es decir, hay divisin y distincin de
potestades, secuela de lo cual es que cada rgano tiene una funcin y
sus cometidos, la cual desempea sin presin, influencia o intervencin
de los otros dos Poderes.

Empero, esa separacin y diferencia no son absolutas o totales, porque

entonces quedar suprimida la vigilancia de los dems Poderes con el
propsito de controlar al tercero para que se encuadre en las
competencias que le han sido conferidas por la Carta Fundamental o las
leyes. He aqu, por ende, uno de los aportes del Constitucionalismo
norteamericano a la Teora.
En ligamen con esta exigencia a aplicando el aporte de ese mismo
Constitucionalismo, debe destacarse que la medida de las potestades de
cada rgano, o sea, la magnitud de las competencias de los Poderes
debe ser pareja para que exista equilibrio entre ellas. Es esencial, por
ende, la idea de un balance, paridad o nivelacin entre las potestades
de los rganos pblicos para que se cumpla el propsito que se propone
la Teora. As y concretamente, ninguna atribucin puede ser conferida
sin que, al mismo tiempo, la Constitucin seale el control ejercitante
sobre ella para que resulte ejercida con rectitud.
d) Decisin Final por cada Organo. Las decisiones de un Poder no
pueden ser invlidas, neutralizadas, estorbadas o impedidas por los
dems Poderes, pero esto si slo se han sido vlidamente adoptadas por
el primero. Consecuentemente y como se explicar en seguida, existe
siempre la posibilidad de control recproco entre los rganos. Por lo
cual, resulta tambin factible ejercer indebida o ilegtimamente esa
facultad, obstaculizando o paralizando el desempeo del rgano

Document1
 Pgina 5

fiscalizado. Es a propsito de una y otra de tales opciones que se

percibe la importancia que tiene el nivel adecuado de cultura
democrtico constitucional, como contexto en el cual se inserta la
Teora para su despliegue legtimo.
e) Vigilancia Recproca. Los tres Poderes se controlan unos a otros con el
fin de que ninguno ejerza sus funciones excedindose de la competencia
que le han sido conferida. Tal vigilancia lleva inherente la posibilidad,
real y concreta, de ejercer el control y la responsabilidad
correspondiente, las cuales se efectan por todos respecto de cada uno y
al revs, segn la mandado por la Constitucin, premisa que realza de
nuevo el equilibrio que ha de existir entre los Poderes.
En consecuencia, nunca el ejercicio de una competencia por el rgano
titular de ella puede quedar sustrado a la vigilancia de los otros
rganos, pues si ello fuera posible, entonces sera factible tambin
abusar de esa facultad, frustrando el propsito completo de la teora.

f) Freno y Contrapeso. Resulta as, en definitiva, un sistema gubernativo

caracterizado por frenos y contrapesos entre los rganos estatales, cuya
finalidad es proteger la libertad por medio de la limitacin del Poder.
Tal Principio, denominado de checks and balance en El Federalista,
complementa, operacionalista y enriquece el planteamiento escueto de
Montesquieu, infundindole carcter ms prctico y concreto, a la vez
que puntualizando el imperativo de contemplarlo as en todo Cdigo
Poltico democrtico constitucional.
A tono con ello, la proteccin judicial de los gobernadores entra
tambin en una nueva etapa. En lugar de luchar concretamente por
cortar los abusos de los gobernantes contra las personas, mediante
recursos judiciales, se pretende eliminarlos de raz, mediante la
proclamacin legal de unos derechos abstractos del hombre o del
ciudadano. En una palabra, en esta etapa se confa ms en las
garantas constitucionales que en los recursos judiciales, como medio
para proteger a las personas.
Bajo el Constitucionalismo comienza, pues, la declinacin de los
recursos judiciales contra actos de Gobierno. Es una consecuencia
lgica de las premisas que le sirven de base. El hombre es bueno por
naturaleza y el Poder en s mismo ilimitado. Constitucionalistas y
constituyentes son conscientes del peligro que un Poder semejante
significa para el simple ciudadano. En consecuencia, para ellos todo
gira alrededor del modo de protegerlo. Con este fin discurren una
divisin de poderes entre ejecutivo, legislativo y judicial y unas

Document1
 Pgina 6

garantas individuales. La razn de ser la Constitucin, precisamente,

establecer ambas cosas.
Ya que lo supone, en s mismo, ilimitado, se intenta limitar ejercicio del
Poder mediante ese documento. Al efecto lo divide y se hace residir
cada porcin de l en un sujeto distinto: El gobernante, el parlamentario
y la judicatoria. En frase de Montesquieu, se pretende que el Poder
detenga al Poder. Solucin, si cabe calificrsela de tal, tan ingeniosa
como ingenua, muy a gusto de los ilustrado del siglo XVIII, segn
seala Hennis, por su manera de abordar more mechamico una
cuestin humana.
De esta suerte se cree haber resuelto, de una vez para siempre, el
problema de los abusos de los gobernantes contra los gobernados y
asegurado a los ciudadanos el goce de las llamadas garantas
individuales. Pero, en el hecho, este ciudadano, sin ms proteccin
que tales garantas de papel sin recursos judiciales contra los actos de
Gobiernos, queda solo, aislado e inerme, frente al Estado y, en concreto,
a merced de los gobernantes de turno y de sus agentes.
En otras palabras, dentro de este mundo singular del
Constitucionalismo, reducido al pas legal de la Constitucin de las
Leyes, es muy difcil que sobrevivan los recursos judiciales contra los
actos del Gobierno del Derecho Comn. Casi de dira que desentonan.
Son demasiados realistas y operantes, pues van a los casos concretos, en
lugar de sentar grandiosos, pero abstractos principios generales. De ah
dentro del Estado constitucional la Judictadura pierda su preeminencia y
se le ampute la jurisdiccin a gravemine.
Adems, se le adjudica los impedimentos y estorbos que crea
para la accin eficaz de los rganos pblicos, por la vigilancia,
inherente a los frenos y contrapesos, que ellos se imponen
recprocamente.
Cabe sealar tambin la imposibilidad prctica de establecer
Poderes completamente y separados, pues son muchas las
oportunidades y necesidades de actuacin por rganos compuestos o
complejos, como asimismo, que resultan inevitables las funciones de
un rgano que son parcialmente ejercidas por un rgano diverso. De
manera que lo concreto es hablar de funciones coordinadas entre
rganos cuya competencia es distinta, pero a menudo compartida. Por
esto, ms que separacin absoluta hay otra relativa o parcial, como
asimismo, ms que competencias exclusiva y excluyentes, existen, otras
preeminente o principalmente atribuidas por la Constitucin y las leyes

Document1
 Pgina 7

a ciertos rganos, hallndose numerosos casos, adems, de atribuciones

compartidas.
Desde el ngulo formal, es necesario aludir, en cuarto lugar, a la
inexactitud de la premisa conceptual y terminolgica bsica en que se
apoya la Teora, pues el Poder Soberano en cada Estado Nacin es
uno e indivisible, de manera que son las funciones y los rganos de ese
Poder singular los que deben ser separados, territorial y funcionalmente.
A mayor abundancia, se critica la irrealidad de la Teora donde
un partido poltico o una alianza de ellos detentan la hegemona, por
si solos, en el Parlamento y el Ejecutivo. Con eso, tales fuerzas polticas
pasan, en la democracia, representativa y carente de mecanismos
participativos semidirectos, a controlar el funcionamiento real de todo el
sistema poltico, ya que hacindolo sobre quienes ejercen el Poder
Constituyente y el Legislativo, determinan el marco jurdico en que se
desenvuelven todos los Poderes Pblicos, incluido el Judicial y las
dems instituciones estatales. En el mismo sentido se encuentra una
observacin de fondo, segn la cual si todo Poder es o tiende a ser
desptico, esto no cambia por la separacin y distincin de funciones
entre ellos, pues cada Poder ser, o tender a ser abusada en su propia
esfera de competencia. Con ello como escribe Izaga en vez de un
dspota tendran los gobernados que soportar a tres. Es decir y
siguiendo el mismo raciocinio, la Teora no puede impedir que el
contubernio de los tres Poderes ocurra en la realidad si as les conviene
a ellos que sea.
En fin, ignorando o alterando el telos o esencia del
Constitucionalismo, es decir, su finalidad siempre garantizadora de la
dignidad y los derechos humanos, los crticos aducen que la Teora es
meramente jurdico-formal. Dicen ellos que eso equivale a un
organigrama positivista de la Parte Orgnica u organizacin de la Carta
Fundamental, totalmente insuficiente para configurar una estructura de
Gobierno al servicio del garantismo mencionado. Especialmente grave
se vuelve esta objecin cuando la Teora queda reducida al control que
el Parlamento como rgano representativo de la voluntad nacional,
ejerce sobre el Poder Ejecutivo y el Judicial para respeten los derechos
fundamentales.

c) Balance. Pese a todo, cabe concluir defendiendo, con determinacin,

la Teora por las diversos e indesmentibles ventajas que, en la historia
de los ltimos tres siglos, ella ha comprobado desde la demolicin de
los gobiernos absolutos, el derribamiento de las tiranas totalitarias, o la

Document1
 Pgina 8

restauracin democrtica tras el trmino de dictaduras o autoritarismos

de caracteres diversos.
Las crticas, en consecuencia, nos parecen superficiales en algunos
casos y errneas en los dems, porque se hacen con la ventaja de que
proporciona el anlisis de los postulados de la Teora, de la experiencia
dilatada de su vigencia prctica y, sobre todo, de proceder a
simplificarla al extremo, sacndola del contexto cultural y de rechazo al
absolutismo que fue su origen histrico concierto.
Tratndose de las objeciones ms profundas, o sea, de las cuatro ltimas
recin resumidas, resulta ntido que sus sostenedores adjudicaran a la
Teora objetivos que van ms all de lo imaginado por Montesquieu y
de lo planteado por los autores de El Federalista en torno de los frenos
y contrapesos del Gobierno democrtico. Con semejante vigor debe ser
desestimada esa serie de crticas sustantivas por ser obvio que sus
propugnadores aoran el restablecimiento por los dems imposible
de regmenes con gobernantes autoproclamados como los primeros
servidores de sus comunidades, ninguna de las cuales pudo manifestarse
sobre la efectividad de tan pos postulantes.
La Teora, es casi ocioso decirlo, no absorbe toda la suma de las
reglas universales que implica la democracia constitucionalmente
erigida, vivida y cautelada. As es, pues se nombran junto a ella otras
ocho o nueve tcnicas, las cuales aqu es menester por lo menos,
mencionar: Sufragio universal y libre para la eleccin y renovacin
peridica de los rganos polticos centrales y locales; pluralismo de
grupos, intereses, ideas y centros de Poder en el Estado Sociedad;
oposicin reconocida, protegida y con opcin real de llegar a
convertirse en Gobierno por lograr la mayora de sufragios; imperio de
la Constitucin y las leyes incluso en caso crticos o de emergencia,
franquendose a los ciudadanos la interposicin de las acciones y
recursos judiridiccionales adecuados al cumplimiento de este requisito y
contemplndose, adems, el control de supremaca de la Ley por el
Tribunal Constitucional; independencia cabal del Poder Judicial y de los
rganos fiscalizadores, sobremanera el Parlamento; subordinacin de
las Instituciones Armadas al Poder Civil; dispersin horizontal o
territorial del Poder a travs de una regionalizacin estatal efectiva;
cultura fundada en el humanismo y dirigida al fomento de la dignidad y
de los derechos humanos, sin discriminaciones, etc.
Por eso, no es sorprendente que, desde 1787, todas las Constituciones
democrticas sostengan el Principio de la Separacin de Funciones
como caracterstico de los gobiernos sometidos al Derecho. Tampoco

Document1
 Pgina 9

puede, entonces, considerarnos extrao que las declaraciones

Universales de contenido jurdico-poltico, desde 1879, lo afirmen como
postulados esencial del Gobierno democrtico.
Al finalizar, til estimamos insistir en la precisin terminolgica ya
explicada y que tiene que ser aplicada en lo sucesivo: Desde ahora se
llamar Principio de Separacin de Funciones y Organos Estatales a
la que otros denominan Teora de la divisin de Poderes con Frenos y
Contrapesos. Recurdese, a s mismo, que tal separacin y
diferenciacin no es completa o absoluta entre ellos, porque la
Soberana es nica y no desmenuzable, de modo que se trata de un
Principio cuyo contenido es flexible y, a veces, tambin parcial y
relativo.

CAPITULO VII
FUNCION LEGISLATIVA

SECCION PRIMERA
SOBERANIA LEGAL Y SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

41. Trnsito de uno a otro Principio

La ley es la consecuencia del proceso seguido por el rgano legislativo

para cumplir su funcin y as formarla.
Esa especie de norma jurdica, despus de haber sido la principal en el
sistema preceptivo estatal hasta principios del siglo XX, ha cedido tal lugar a
la Constitucin, en la misma medida que la supremaca de sta sobre todas las
normas de Derecho Positivo fue convirtindose en realidad. A partir del caso
Marbury vs. Madison de 1803, resuelto por la Corte Suprema Norteamrica
pronunciando aquel rasgo de supremaca, lentamente fue difundindose en las
dems democracias al respecto del mismo principio. Hoy, la supremaca es
reconocida universalmente y, como consecuencia efectiva o real de ello, se ha
consolidado el proceso llamado de Constitucionalizacin del Derecho. La
Carta Fundamental, por ende, ha reemplazado a la ley como norma principal
del Estado de Derecho contemporneo.

Se ha dado ya la definicin de tales funciones y procede ahora entrar a

examinar cada una de ellas. Con respecto a la Funcin Constituyente, sin
embargo, aclaramos que se entregarn slo algunas nociones generales, pues

Document1
 Pgina 10

su estudio pormenorizado corresponde a la Teora de la Constitucin, tema

que es ajeno a este volumen.

3.5 Criterio Orgnico, Formal y Sustantivo

es decir que las funciones estatales pueden ser consideradas desde los
tres puntos de vista siguientes. Orgnico o estructural, formal o procesal y
sustantivo o material. Esos ngulos pueden combinarse, como ocurre a
menudo en la realidad, resultado una visin tcnico jurdica completa, cabal y
estricta de cada funcin estatal.

Ocurre en la prctica, empero, que no coinciden las tres dimensiones o

que concurren slo una o dos de ellas. Surge as el problema consistente en
saber si se ha cumplido o no la funcin respectiva al tenor del Principio de
Separacin de las Funciones que, rectamente entendido y aplicado, exige la
triple concurrencia de los requisitos orgnico, procesal y sustantivo.

Cuando no se cumple aquella triple exigencia, se habla entonces de una

funcin estatal slo orgnica, o nicamente formal o nada ms que
sustantivamente considerada, dependiendo de cul sea el elemento que ha sido
satisfecho. Es decir, la funcin queda referida a uno o ms aspectos que, sin
ser los tres aludidos, concurren en el caso concreto que se examina.
Obviamente, esta es una anomala y, por ello, tampoco constituye una
situacin ajustada a las exigencias del Estado de Derecho. Lo jurdica y
polticamente correcto es que coincidan los criterios orgnico, formal y
sustantivo de la funcin estatal respectiva.

36. Definiciones

Orgnicamente, una funcin estatal debe ser desempeada slo por el

rgano al cual le ha sido confiada, en virtud de texto previo y expreso de la
Constitucin o de las Leyes. Cada funcin, en otras palabras, es ejercida por
un rgano determinado, distinto a los dems, independiente y separado de
ellos.
Realce merece sealar que la indicacin o precisin de cul es el rgano
titular de la funcin es una atribucin que incumbe ejercer nada ms que al
Poder Constituyente en la Carta Fundamental, o tambin al legislador, pero
slo cuando aquella se remite a las leyes. He aqu, entonces, un aspecto de
principio de reserva constitucional o legal. Igualmente importante es observar

Document1
 Pgina 11

que esa determinacin del rgano tiene que constar de un texto normativo, es
decir, de un principio o precepto jurdico escrito, el cual debe hallarse vigente
con anterioridad a su aplicacin sealar el titular del desempeo de la
funcin, sus atribuciones y el control a que se halla sometido su ejercicio, todo
en trminos expresos y no meramente implcitos o tcitos. El respeto de la
certeza o seguridad jurdica cobra aqu, por ende, importancia decisiva para
pronunciarse acerca de la validez o nulidad de lo obrado.
Formalmente, en segundo lugar, una funcin estatal ha de cumplirse
siguiendo el procedimiento trazado al efecto por la Constitucin y las leyes.
Cada funcin, por lo tanto, se lleva a efecto con sujecin a iniciativas,
trmites, formalidades, publicidad, trasparencia, mtodos o procedimientos
especficos de ellas, instancias de control y otros requisitos que son distintos
de los que rigen respecto de las dems funciones estatales. Una funcin,
entonces, se cumple con sujecin a un orden preestablecido, cada un de
cuyos elementos, trmites u rganos partil antes tiene el carcter de esencial o
ineludible.
Util es hacer hincapi en la importancia de esta requisito, el cual es con
frecuencia menospreciado diciendo que se trata de algo adjetivo o secundario.
En efecto, la formalidad es una exigencia de alta trascendencia, pues
siguiendo lo demostrado por Luhmann en el Derecho las formas cumplen
un rol legtimamente de las normas jurdicas, rol que es irremplazable. Y de
tales formas, las denominadas formalidades y solemnidades son especies,
cuya trascendencia es indiscutible en ligamen con el imperativo de
acatamiento, cumplimiento, ejecucin, fiscalizacin, aplicacin de sanciones,
disfrute de los derechos subjetivos y eficacia de los deberes correlativos, es
decir, de todos aquellos elementos, valores o circunstancia que infunden
legitimidad a un sistema jurdico. El tan reclamado requisito de
transparencia de los actos de autoridad se cumple, principalmente, en la
medida que son respetadas las formalidades correspondientes.

Por eso, y recordando nuevamente lo escribo por Luhamann, debe ser

conocido que hay procedimientos o mtodos de actuacin, consistentes en
una serie ordenada de trmites, ritualidades o formalidades que generan
efectos o resultados sustantivamente legtimos. Esta ltima cualidad, material
de fondo, de ciertos principios y normas jurdicas depende, entonces y en alta
medida, de las formalidades seguidas por el rgano para cumplir la funcin
que le ha sido confiada. Pinsese, por ejemplo, en las reglas del proceso
debido y su nexo con sentencias justas, o bien, en el procedimiento

Document1
 Pgina 12

nomognetico de la ley y la regulacin adecuada, eficaz y legtima de la

convivencia; o, en fin, en los trmites a que se halla sometido el ejercicio de la
potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, entre los cuales
sobresale la norma de toma de razn por la Contralora General.
Por ltimo, sustantiva o materialmente hablando, una funcin estatal
tiene que realizarse reuniendo cualidades de contenido determinado y para las
finalidades tambin previstas en el ordenamiento jurdico. Cada funcin, en
consecuencia, posee caractersticas esenciales o inherentes a ella, las cuales
emanan de la sustancia, materia o contenido de los asuntos que trata, es decir,
de los derechos, deberes y garantas que establece o regula para concretar
objetivos polticos-jurdicos preasignados por la Carta Fundamental o a las
leyes.
Interesante es reiterar que esas dos categoras de normas jurdicas son
las nicas que pueden crear y asignar competencias, esto es, la medida exacta
de atribuciones o facultades con que se dota por la Constitucin o las leyes a
cada rgano pblico. Claro queda, entonces, que la potestad reglamentaria u
otra especie de actos administrativos, los auto acordados del los Tribunales
Superiores o los acuerdos de los entes constitucionales autnomos (Banco
Central, Consejo de Seguridad Nacional, etc.) no pueden generar ni otorgar tal
habilitacin o potestad.
El sentido completo podra llamrselo perfecto de cada funcin
estatal, en resumen, consiste en reunir, simultneamente, las exigencias
orgnica, procesal y sustantiva antes descritas. Si cualquiera de ellas falta,
entonces el concepto tcnico jurdico estricto no se satisface, resultando una
funcin estatal slo orgnica, procesal o sustantivamente realizada, con los
reparos y consecuencias ya descritos. En la prctica, sin embargo, esto ltimo
no es caso raro, pues el Principio de Separacin de Funciones con Frenos y
Contrapesos tampoco resulta un axioma absoluto en el Estado
Contemporneo.
En definitiva, junto con insistir en que a ese Principio ya nadie le
adjudica carcter rgido y absoluto, lo cierto es que tampoco es concebible
terminar en el extremo opuesto. Admitir esto ltimo sera incurrir en la
confusin de funciones, el desorden en su ejercicio, la usurpacin por unos
rganos de aquellas funciones consubstanciales a otro rgano o, peor todava,
caer e el desconocimiento de tan claro beneficioso postulado poltico
constitucional con el perjuicio que ello acarreara a la libertad dentro del orden
por medio del Derecho.
Las funciones del Estado Contemporneo se hallan, en consecuencia,
preponderantemente adjudicadas, en trminos de competencias, a ciertos
rganos. Estos las llevan a cabo de manera cada vez ms compartida y

Document1
 Pgina 13

menos excluyente y exclusiva, porque as lo exige no nicamente el Principio

nombrado, sino que la complejidad cientfico tecnolgica de las polticas y
decisiones en el Estado Nacin de nuestro tiempo y del futuro.

En el marco de las consideraciones expuestas revisaremos a

continuacin el significado de las principales funciones gubernativas.
Comenzaremos por la ms importante de ellas para seguir una secuencia de
relevancia decreciente, calificable as al menos desde el ngulo de los
principios del Constitucionalismo.

a) Discusin Preliminar.-
b) b) Origen. La fase siguiente es el origen de la ley. Entendindose
por tal la rama del Parlamento en que comienza el anlisis del
proyecto ya iniciado.

Evidentemente, el trmite aludido interesa slo en las asambleas que tienen

dos o ms cmaras, pues de lo contrario el origen de la ley estar siempre
referido a la nica cmara del Parlamento correspondiente.

c) Informes y Discusin. La tercera etapa consiste, precisamente, en la

realizacin de estos dos trmites. Para ello, funcionan comisiones
especializadas que informan a la sala o reunin plenaria de cada rama
del Parlamento sobre el contenido y alcance de la iniciativa en trmite.
Este es la fase de estudio ms intensa y fructfera de toda la tramitacin
del proyecto, de modo que en las comisiones que configura la medida
de l.

Los proyectos, en cada Cmara, podrn tener discusin general y

particular u otras modalidades que determine el reglamento.
Se entender por discusin general la que diga relacin slo con las
ideas matrices o fundamentales del proyecto y tengan por objeto
admitirlo o desecharlo en su totalidad. En la discusin particular se
proceder a examinar el proyecto en sus detalles. En todo caso, los
proyectos que se encuentren en primer o segundo trmite constitucional
tendrn discusin general. Para los efectos anteriores, se considerarn
como ideas matrices o fundamentales de un proyecto aquellas
contendidas en el mensaje o mocin, segn corresponda.

d) Indicaciones. Necesario es tambin sealar que, en la Sala de cada

rama del Congreso, es posible formular indicaciones al proyecto de Ley

Document1
 Pgina 14

en trmite. Llmense indicaciones a las modificaciones planteadas por

los rganos con iniciativa legislativa al mensaje o mocin en trmite.
Las indicaciones son, por lo tanto, manifestacin concreta del ejercicio
del derecho de iniciativa de los rganos colegisladores para cambiar el
proyecto, pero respetando sus ideas matrices o fundamentalmente. Tales
indicaciones se concretan en trminos de adiccin, aclaracin
complementacin, sustitucin enmienda, etc., pero siempre que sean
coherentes con el criterio generador y la finalidad esencial del proyecto.

e) Votacin. Discutida la iniciativa y sus indicaciones, procede la

clausura del debate. Acordada sta por simple mayora de los
parlamentarios presentes, se procede a la votacin de rigor, la cual
puede ser pblica o secreta, debiendo ser realizado que la regla general
es que la votacin se efecte pblicamente.
En Constituciones como la francesa, y la chilena, es importante tener
presente que se contemplan diversos qurum de votaciones para
aprobar, reformar o derogar normas legales.

Existe, en otras palabras, una jerarqua de leyes, siendo las

interpretativas de la Constitucin y las leyes orgnicas rganos
constitucionales los ms importantes, continuando con las de qurum
calificado y finalizado con las puras o simples. El qurum de votacin
de esas diversas categoras de leyes, como decimos, difiere segn la
naturaleza del precepto de naturaleza del precepto legal pertinente.

g) Observaciones y Veto. Aprobado el proyecto en el Parlamento, los

regmenes presidenciales contemplan el trmite de los vetos. Estos son
reparos u observaciones formuladas por el Jefe de Estado al
proyecto despachado por el Congreso. Pueden ser sustitutivos,
supresivos o aditivos, atendiendo a la sustancia y efectos de ellos y no a
su formulacin literal.

e) Control de Supremaca. Habiendo llegado a este punto del proceso

nomognetico, til es destacar, con el rasgo de un aporte importante al
enriquecimiento de la democracia, del respeto de las minoras y, ms
que nada, de los derechos humanos, as como de solucin jurdica de
conflictos polticos, el trmite que se cumple ante un rgano
jurisdiccional nuevo, autnomo y de jerarqua constitucional

Document1
 Pgina 15

incorporado como contralor preventivo o ex ante de la supremaca

del Cdigo Poltico respecto de lo obrado por los rganos
colegisladores.
Efectivamente, en las ltimas dcadas se ha generalizado la revisin del
mrito constitucional de los proyectos de Ley, hecha no slo por los
Presidentes de las Cmaras o de sus Comisiones, sino que, adems y de
la mayor importancia, por un rgano jurisdiccional independiente no
integrado al Poder Judicial, encargado de revisar lo hecho por el
Presidente de la Repblica y el Congreso en cuanto rganos
colegisladores. Ese es el Tribunal Constitucional.
Tratase de un rgano que interviene ex ante, es decir, previo a la
finalizacin del proceso formativo de la ley. Lo hace, por lo comn, en
alguna de las dos ocasiones siguientes. Primero: necesaria u
obligatoriamente cuando se trata de proyectos que contienen normas
legales interpretativas del Cdigo Poltico o disposiciones propias de las
leyes orgnicas constitucionales; y segundo, tratndose de un
requerimiento, formulado por de un cierto nmero mnimo de
parlamentarios, o de cada Cmara, o bien, del jefe de Estado.
Lamentablemente, no se contempla la accin popular en la materia.
Realzamos que tal control es obligatorio tratndose de los
proyectos de la ley ms alta jerarqua y trascendencia, V.gr., los
interpretativos de la Carta Fundamental o que tienen naturaleza de ley
orgnica constitucional.
En Chile, el Tribunal Constitucional se compone de siete
Ministros, los cuales duran ocho aos en sus cargos. Goza de plena
independencia. Ejerce diversas funciones de control de supremaca,
aunque las ms importantes son las dos ya descritas. Es decir, le
incumbe resolver las cuestiones de constitucionalidad suscitas durante
la tramitacin de los proyectos de ley y ejercer el control preventivo y
obligatorio de supremaca de las dos especies de proyectos de ley
recin nombrados. Adems, suya es la competencia para decidir las
cuestiones de constitucionalidad que surjan durante la tramitacin de
proyectos de reforma constitucional que surjan durante la tramitacin de
proyectos de reforma constitucional o a propsito de haber sido dictado
un decreto inconstitucional o, por ltimo para pronunciarse sobre las
prohibiciones a que estn sujetos los Ministros de Estado y los
parlamentarios.
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procede
recurso alguno.

Document1
 Pgina 16

g) Sancin Promulgacin y Publicacin Oficial. El proceso

nomogentico de la Ley termina con el cumplimiento de estos tres
trmites cuyo estudio pertenece al Derecho Constitucional y,
especialmente, a la ctedra de Teora de la Ley, razn por la cual
omitimos su anlisis aqu.
Evacuados esos trmites queda la ley en situacin de entrar en vigencia,
es decir, de regir imperativamente las relaciones sociales. Exceptuase de
lo anterior la llamada vacatio legis, esto es, la dilacin o postergacin
de la vigencia de la ley hasta el vencimiento del plazo en ella se indique,
lapso que est destinado a preparar su implementacin exitosa.

SECCIN CUARTA
CARACTERISTICAS SUSTANTIVAS

Ya se ha manifestado que, desde el ngulo material o de fondo, la

funcin legislativa consiste en citar, dentro del gnero de las normas jurdicas,
un tipo o especie determinada de ellas, que es la ley, singularizada por su
contenido. En consecuencia, el aspecto sustantivo de la ley atiende a las
caractersticas de fondo o materiales de esa categora de precepto y no al
rgano ni al procedimiento seguido para dictarlo. Puede ocurrir, entonces, que
la ley sea sustantivamente tal, porque rene todos los requisitos que se vern a
continuacin y que, sin embargo, no sea ley en sentido orgnico ni procesal.
Para que se est ante una ley en la acepcin sustantiva, material o de
fondo que corresponde asignar a esa especie de norma dentro el ordenamiento
jurdico, indispensable resulta satisfacer, al menos, las exigencias que se
explican en los numerables siguientes.

50. Igualdad

Esta tercera caracterstica se refiere al contenido de los preceptos, tanto

en punto a sus destinatarios, como los hechos o situaciones regulados por
ellos. Tal igualdad e isonomia jams es total o absoluta (igualdad aritmtica),
pues la Ley debe tratar igual o de modo semejante a sus destinatarios y a las
situaciones en lo que son semejantes o idnticos, pero dismiles en lo que unas
difieran de las otras. Es decir, entre destinatarios semejantes y ante situaciones
idnticas, la ley debe impartir normas que tengan por efecto la misma
regularizacin; pero a destinatario dismiles y situaciones diferentes, la ley les
debe otorgar un trato distinto y no equipararlas.

Document1
 Pgina 17

La igualdad no es absoluta, sino relativa. No hay seres totalmente

iguales, o sea, en todos los aspectos o elementos (idnticos), sino seres
relativamente iguales, es decir, coincidentes (semejantes). Lo contrario, valga
decir, la afirmacin de la identidad o de la igualad entre dos seres, significara
que en realidad se trata de un nico ser bajo dos nombres distintos.
Cuando una ley es general y abstracta resulta ser, consiguientemente,
igual y esta propiedad, llamada isonomia, la aproxima mucho a la justicia que
siempre ha de caracterizar sus preceptos.
Si la ley traza una desigualdad injusta incurren en una discriminacin
o diferencia arbitraria. Y con energa debe afirmarse tambin que si la
norma legal establece una igualdad que es injusta, pues tuvo que reconocer y
regular la desigualdad entre sujetos o hechos, entonces incurre en semejante
discriminacin. Este segundo aspecto se relaciona con la igualdad de
oportunidades, concepto que se vincula, a su vez, tanto con la accin
igualitaria afirmativa o positiva (affirmative acction) como con la accin de
desigualacin inversa o al revs (reverse discrimination).

5.1 Igualdad de Oportunidades

Ampliando lo recin escrita sobre esta especie de igualdad con respuesta a la

cual pocas veces se hallen conceptualizaciones precisas, estimamos
conveniente insertar un texto que sobresale su claridad en el tpico.

Como se ha visto, la progresin histrica de la igualdad (de las

igualdades) puede agruparse en cuatro clases o tipos: a) Igualdad
jurdico poltica; b) Igualdad social; c) Igualdad de
oportunidades, y d) Igualdad econmica. Las dos primeras no
precisan explicaciones adicionales, pero no ocurre as con las dos
ltimas. Pues bien, respecto de la igualdad de oportunidades la
dividir en igualdad de acceso e igualdad de partida.

Resumiendo lo expuesto hasta ahora, el cuadro resultante es el siguiente:

1. Igualdad jurdico poltica.

2. Igualdad social.
3. Igualdad de oportunidades entendida como acceso igual, es decir, igual
reconocimiento a igual mrito (como en la frmula de la ocupacin
abierta al talento.

Document1
 Pgina 18

4. Igualdad de oportunidades entendida como comienzo igual (o puntos de

partida iguales), es decir, como condiciones materiales iniciales iguales
para el acceso igual a las oportunidades.

Al tenor con los criterios de justicia inspiradores de esos tipos de igualdad

y con los poderes que les corresponden, el cuadro trnsito puede interpretarse
del siguiente modo:

1. A cada uno los mismos derechos jurdicos y polticos, o sea, el poder

legalizado de oponer resistencia al poder poltico.
2. A cada uno la misma importancia social, es decir, el poder oponerse a la
discriminacin social.
3. A cada uno las mismas oportunidades para ascender, es decir, el poder
hacer que se tomen en consideracin los propios mritos
4. A cada uno el mismo poder inicial necesario (condiciones materiales)
para adquirir el rango y la capacidad que cualquier otro.
(...)

Podra objetarse que ms dos versiones de la igualdad de

oportunidades son demasiado restrictivas. A saber, el acceso igual (punto 3)
se ha centrado en las oportunidades de ocupacin de trabajo, en tanto que los
puntos de partida iguales (punto 4) se han reducido, en ltima instancia, a los
medios econmicos, a la redistribucin material. Y cabra preguntarse Qu
ocurre con la asistencia mdica o con la educacin igual? No es la asistencia
mdica un supuesto de acceso igual a una atencin igual? Y anlogamente no
es la educacin igual un supuesto conjunto de acceso igual e igualacin de los
puntos de partida? No negar que ambos casos pueden presentarse en la forma
mencionada y, en general, como supuestos de la igualdad de oportunidades.
Pero tambin pueden presentarse de distinta forma. De todos modos, la
subdivisin entre accesos y puntos de partida es la que mejor aclara los
problemas.
El acceso igual equivale, en esencia, a la no discriminacin en la
entrada o promocin; el acceso se equipara a capacidades iguales (no acceso
para todos); y si la capacidad desigual es el resultado de la naturaleza o del
haberla cautivado no es algo que esta frmula se plantee o pueda plantearse.
As, pues, esta versin de la igualdad de oportunidades no iguala, de hecho,
las circunstancias. El acceso igual implica que lo que se reconoce y se
recompensa es el desempeo o la actuacin reales y, como resultado, la
igualdad de mrito, capacidad o talento.

Document1
 Pgina 19

La nocin del punto de partida igual plantea un problema totalmente

distinto y previo, a saber, el cmo desenvolver igualitariamente las
potencialidades individuales. Ciertamente, no existe contradiccin entre
estas no se ha facilitado el punto de partida ms ecunime posible
(permitiendo que todas sus potencialidades afloren), cabe inferir
congruentemente que a partir de ese momento hay que dejar que cada
individuo ascienda a tenor con sus mritos y capacidades. Este es la razn par
denominar a ambas cosas igualdad de oportunidades. Pero su conexin
lgica determina que primero exista igualdad de puntos de partida y
despus igualdad de acceso. En el mundo real, el orden se invierte, y la razn
es obvia: Los medios para conseguir el acceso igual son infinitamente menos
dificultosos y menos costosos que los medios para igualar las condiciones de
partida. El hecho de posibilitar el acceso no exige redistribucin; los puntos de
partida s.
Si la oportunidad de comenzar en condiciones iguales es muy distinta de
la igualdad de oportunidades para los talentos iguales, tambin lo es la
igualdad econmica. Claramente, la redistribucin (punto 4) entraa que el
Estado o el Gobierno deben intervenir continuamente, que el Poder poltico se
ve seriamente implicado. Empero, dicha intervencin tiene lugar de diferentes
formas y con diferentes fines. O conceder a cada uno bastante Poder (iguales
recursos de Poder) para facilitar la emergencia la iguales oportunidades, o
privar a todos del Poder en aras de la igualdad (de la identidad). Y existe un
abismo entre dichas actitudes. Entre otorgar el mismo Poder para ascender y la
imposicin de la nivelacin, entre otorgar iguales derechos, oportunidades y
condiciones de partida sobre beneficios que ni son ni sern semejantes, e
imponer la identidad como solucin ltima al problema de esos derechos y
oportunidades.

CAPITULO VIII
FUNCION GUBERNATIVA

71. Evolucin

En el Estado Moderno, esta funcin ceda en importancia slo a la

funcin legislativa, pues su nico objeto era cumplir las leyes, o sea,
ejecutarlas en casos concretos. Pero en el Estado Contemporneo, llamado de
Bienestar, ella ha logrado la preponderante, sobre todo en los regmenes de
presidencialismo reforzado y en aquellas caracterizados por conferir a la
Administracin Pblica facultades discrecionales para cumplir numerosos
cometidos estatales de procura existencial digna para todos sus habitantes.

Document1
 Pgina 20

Los excesos en que se incurri con tan frecuente y profunda injerencia

estatal en asuntos innumerables y, a menudo, de menor importancia han
llevado, en la perspectiva de la modernizacin y gobernabilidad del Estado, a
reducir el tamao y las potestades del aparato pblico. Con ello, la
contratacin tiene que afectar especialmente a la funcin gubernativa, por
ejemplo, en el Estado en que se lleva a cabo una regionalizacin genuina e
integral, vale decir, que abarca a todas las funciones pblicas, salvo a la
Constituyente y Legislativa, en beneficio de la expansin de la autonoma
social.

73. Definiciones

La subfuncin aludida es la encargada de cumplir lo dispuesto en las

leyes, de realizarlas enteramente en sus propsitos, tanto generales como
particulares, tratndose de asuntos no asignados por la Constitucin a otros
rganos estatales. Esa subfuncin se lleva a efecto mediante actos de
autoridad que concretan los principios y normas de la Constitucin y las
leyes.
Los actos aludidos pueden ser de tres especies.
En primer lugar, hyanse los actos generales en cuanto a los
destinatarios y al asunto que regulan, lo cual se traduce en cuerpos de normas
sistemticas que versan sobre una misma materia. Tales actos se llaman
reglamentos, a los cuales se los puede definir como decisiones escritas
emanadas del jefe de Estado o del Gobierno que contienen un sistema de
normas de aplicacin general, destinados a la ejecucin directa de la
Constitucin o indirecta de sta y directa de las leyes.
En segundo lugar, encuntrense los actos ejecutivos de alcance
particular en punto a los destinatarios y a la materia sobre la cual versan. Esos
actos se denominan decretos, es decir, decisiones escritas del jefe del Estado o
del Gobierno que contienen su manifestacin de voluntad respecto de
individuos determinados en un asunto concreto y que los dicta para aplicacin
de la Constitucin y las leyes en casos singulares.
Por ejemplo, son reglamentos el que desarrolla las normas del Cdigo
Civil sobre la concesin de personalidad jurdica, el que pormenoriza las
normas de la ley referente a la concesin de indultos particulares por el
Presidente de la Repblica, el que detalla la disposicin constitucional
atinente al ejercicio del derecho de reunin en lugares de uso pblico o, por
ltimo, el que complementa y operacionaliza los preceptos de la Ley de Bases
Sobre Proteccin del Medio Ambiente. En cambio, son decretos los
expedidos para nombrar o aceptar la renuncia de un Ministro, de Estado y

Document1
 Pgina 21

designar al reemplazante, conceder personalidad jurdica a una fundacin

determinada, otorgar indulto a un condenado individualizado con certeza,
autorizar la realizacin de una concentracin poltica hora y lugar precisados,
aprobar el informe sobre evaluacin del impacto ambiental presentado por
quienes proyectan la incitacin de cierta empresa, etc.
En fin, encuntrense actos de aplicacin general o particular, pero
cuyos destinatarios son nicamente los funcionarios subordinados al Jefe
de Estado o del Gobierno, mediante los cuales ste imparte directivas o les
da explicaciones acerca de la forma, contenido y orientacin que deben
cumplir en la ejecucin de la Constitucin y las leyes. Estos actos se llaman
instrucciones, las cuales pueden ser, como se dijo, generales o particulares.
En efecto, si la instruccin tiene el alcance para toda la
Administracin Estatal o se refiere a varios servicios y organismos que la
integran, recibe entonces el nombre de circular, en cambio, se denominan
oficio a la instruccin particular, esto es, la dirigida a los funcionarios que
se desempean en un servicio u organismo pblico de determinado.
En ligamen con los actos explicados se halla otra especie de ellos.
Tratase de las resoluciones. Esta cuarta clase de acto administrativo carece de
una definicin precisa y tampoco figura en el enunciado del artculo 32 N 9
de la Constitucin. A pesar de ello y con las advertencias expuestas, puede la
resolucin ser conseptualizada en trminos de una orden, generalmente
emanada de un rgano administrativo unipersonal, destinada a ejecutar
el estatuto propio de la entidad o servicio pblico respectivo y
subordinado a la Constitucin, a la leyes y a la potestad reglamentaria
suprema.
Importante es puntualizar que los reglamentos poseen rango jerrquico
superior a los decretos y a las instrucciones. Consecuentemente, un
reglamento debe ser modificado o derogado por otro reglamento, jams por un
decreto o instruccin.
Y no puede olvidarse, finalmente, que hay otra variedad de reglamentos,
emanados de los Gobiernos Regionales, los cuales se hallan subordinados a
la Carta Fundamental, a las leyes y la potestad reglamentaria de los rganos
constitucionales, incluyendo en sta la del Presidente de la Repblica.

75. Potestad Reglamentaria

A las tres primeras categoras explicadas de actos de autoridad se las

engloban bajo el ttulo de Potestad Reglamentaria. Estas denominacin es
usual, pero no completamente exacta, pues dichos actos pueden ser
reglamentos, decretos o instrucciones y no slo los primeros.

Document1
 Pgina 22

A mayor abundamiento, tal potestad pertenece a cualquier rgano

estatal que requiere desarrollar o complementar las disposiciones
constitucionales o legales dentro de su competencia. Ejercer la potestad
reglamentaria no es, por ende, una facultad exclusiva y excluyente del Poder
Ejecutivo, ya que cada rama del Parlamento, los tribunales superiores, los
consejos directivos de los organismos autnomos del Estado, los consejos
regionales, los consejos municipales y otros entes pblicos dictan tambin sus
reglamentos, o en el caso de las autoridades unipersonales de ellos, expiden
decretos, resoluciones e instrucciones.
Claro lo anterior, es posible aseverar, empero, que la potestad
reglamentaria es una atribucin principalmente radicada en el Poder
Ejecutivo, una de sus atribuciones espaciales aunque no exclusivas para
realizar lo previsto en la Constitucin y las leyes.
Con el propsito de distinguir la potestad reglamentaria del rgano
ejecutivo, por parte, de la que ejercen los dems rganos estatales, de otra,
denominase a la primera Potestad Reglamentaria Suprema, pues la ejercita
la autoridad constituida mxima en el Estado de Derecho, o sea, el Primer
Mandamiento, quien lo hace mediante reglamentos o decretos supremos, sin
que se acostumbre a conferirle adems ese nombre a los resoluciones e
instrucciones emanadas de aquella autoridad.

76. Clasificacin

La subfuncin ejecutiva incluye dos tipos de potestad reglamentaria.

En primer lugar, la potestad reglamentaria clsica, reconocida en todas
las Constituciones al Jefe de Estado o del Gobierno para regularizar la
aplicacin concreta, pero indirecta, de la Constitucin y las leyes. En segundo
lugar, la potestad reglamentaria moderna que algunas Constituciones, como la
Francesa de 1958 y la Chilena de 1980, confieren al Jefe del Estado para la
ejecucin directa y concreta de la Constitucin en todas aquellas materias que
sta no ha reservado expresadamente a la Ley.
La potestad reglamentaria clsica de denomina tambin de ejecucin,
pues su objetivo es cumplir, aplicar o ejecutar la Constitucin y las leyes en
los asuntos en que se necesario concretar los trminos abstractos y generales
de esos cuerpos normativos. Dicha potestad, por consiguiente, est
subordinada a la Constitucin y a la leyes, sin que en virtud de ella sea
permitida la ejecucin directa o inmediata de la Carta Fundamental.
En cambio, la potestad reglamentaria moderna es denominada tambin
potestad reglamentaria autnoma o extendida, porque ella se ejerce con
independencia pero no en contra de la ley y en todos los asuntos que la

Document1
 Pgina 23

Constitucin no ha sometido al dominio legal. Con tal potestad autnoma

ante las leyes y extendida por el mayor mbito de competencia aludido, el Jefe
de Estado o del Gobierno ejecuta directamente los preceptos constitucionales
que requieren concrecin y que no se encuentran dentro de la competencia
conferida, en texto expreso y previo, por la Carta Fundamental a otro rgano
estatal.
En consecuencia, mientras la potestad reglamentaria extendida o
autnoma se orienta a la ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, sin
que entre sta y aquella medie una ley, tratndose de la potestad reglamentaria
clsica o de ejecucin, en cambio, la ley se interpone entre la Constitucin y
las disposiciones que el Poder Ejecutivo dicta en el ejercicio de dicha
potestad.
Fluye de lo recin expuesto y para terminar que la potestad
reglamentaria clsica es subconstitucional e infralegal en la jerarqua
normativa, rasgos que contrastan con la potestad reglamentarias moderna, la
cual es slo subconstitucional.

82. Naturaleza e importancia

Esta subfuncin, la realiza principalmente, el jefe de Estado con la

Administracin. Pblica que depende de l (Sector Centralizado) o que est
relacionada con l (Sector Descentralizado), las caractersticas de la estructura
de l a Administracin Pblica son diferentes segn los regmenes polticos.
Debemos observar que cumplen tambin la subfuncin aludida otros entes del
Estado contemporneo, hoy autnomos con respecto al Primer Mandatario.
Tal es el caso de las Municipalidades difieren segn se trate del criterio
organizativo francs o del anglosajn, siendo la situacin chilena influenciada
por el criterio francs. La diferencia mencionada claramente, del texto
siguiente.

Todo gobernante necesita una organizacin que lleve a cabo y asegure

el cumplimiento de sus decisiones polticas. Para ello, los Estados modernos
han ido desarrollando aparatos encargados de administrar el Poder
poltico, y han evolucionado hacia estructuras ms o menos parecidas al
modelo ideal de burocracia pblica teorizado por Weber.

Este autor seal que el tipo de dominacin legal propio de las

sociedades capitalistas modernas, el ms racional de todos cuantos se haban
sucedido histricamente, se basaba en la idea de que el Estado debe regirse
por un ordenamiento jurdico que contemple reglas de actuacin abstractas, y

Document1
 Pgina 24

que establezcan derechos y deberes de manera impersonal. Asimismo, el

Poder debe administrarse a partir de una autoridad burocrtica organizada
segn el principio de jerarqua administrativa. Los funcionarios que trabajaban
para el Estado lo hacen de modo profesional, lo que supone la no propiedad
de los medios que utilizan en su quehacer, que son patrimonio pblico y la
renumeracin de su labor.

83. Definiciones

Esta subfuncin puede ser concebida y explicada, como ya se ha dicho,

desde el punto de vista orgnico, material y procesal.
El subfuncin administrativa es sentido orgnico la que cumplen todos
los servicios, organismos y empresas que integran la Administracin Pblica o
del Estado. Es subfuncin administrativa es sentido material la que satisface
permanente y concretamente las necesidades pblicas. Y es subfuncin
administrativa en sentido formal la que se desarrolla con sujecin a los
trmites y procedimientos contemplados en la legislacin para ese efecto.
Se examina los dos primeros de tales conceptos por separado, omitiendo
el tercero por ser un tpico propio del Derecho Administrativo.
Para comprender las definiciones, sin embargo resulta menester
proporcionar algunas nociones de Derecho Administrativo.
Diferente es el modelo anglosajn, tipificado por la descentralizacin
integral, reforzada en EE.UU., en virtud del federalismo. Goza all esa
Administracin Pblica, o ms bien y en plural, las Administraciones
Publicas, de amplia autonoma ante el Gobierno en el cumplimiento de sus
objetivos propios. Una soberana diferenciada entre Independencia y
Autonoma, ejercida en una pluralidad de traccin Pblica diversificada, ms
cercana a la gente y controlable por sta. En este esquema, el Municipio o
Gobierno local ha sido, por siglos, el origen de la participacin social con
autonoma, en la gestin de los servicios comunales.
Ahora bien, segn cul sea el criterio rector aplicado en la organizacin,
funcionamiento y control de los servicios u organismos que integran la
Administracin Pblica o Estatal, sta se clasifica en Centralizada y
Descentralizada.
La Administracin Centralizada, a su turno, se subdivide en
Concentrada y Desconcentrada.
Finalmente, la Administracin Descentralizada puede se Funcional o
Territorialmente Descentralizada, rasgo que no excluye, aunque sea por
excepcin solamente, que determinados organismos descentralizados sean,
interna y jerrquicamente, desconcentrados.

Document1
 Pgina 25

85. Administracin Centralizada.

Es la formada por el conjunto de entidades y servicios pblicos que

operan slo dentro del Estado, con la personalidad jurdica de Derecho
Pblico del mismo como sujeto de derecho y obligaciones patrimoniales, o
sea, el Estado-Fisco. Tal administracin cumple su rol en todo el territorio del
pas y sometindose jerrquicamente a un rgano supremo, singular y central,
que es en Chile el jefe del Estado y del Gobierno, es decir, el Presidente de la
Repblica.
Una ilustracin permitir entender mejor lo expuesto.
En nuestro pas existe una Administracin Centralizada, la cual se halla
piramidalmente estructurada, desde el Presidente dela Repblica hacia abajo,
con los misterios, subsecretarias, direcciones y servicios pblicos (Tesorera
General de la Repblica, Servicio de Impuestos Internos, Servicios de
Registro Civil e Identificacin, los servicios de salud, las Fuerzas Armadas,
Carabineros de Chile, Polica de Investigaciones, Gendarmera, etc.) Pues
bien, todos ellos son parte del Estado-Gobierno, actan a lo largo y ancho del
territorio nacional bajo la direccin del Primer Mandatario y con la
personalidad jurdica nica del Estado Fisco, la cual es comn al conjunto de
organismos que integran la Administracin Centralizada.
Empero, ya fue observado que la Administracin Centralizada se divide
en Concentrada y Descentrada. Ahora es el momento de explicar tal
subclasificacin.

a) Administracin Centralizada y Concentrada. Es aquella en

que todas las decisiones propias de la subfuncin administrativa
son adoptadas por los rganos jerrquicamente superiores de las
entidades pblicas situadas en la capital del Estado.
Consiguientemente, los rganos de dichas entidades que tienen el
carcter de centrales pero subordinados, como asimismo y
cuando existen, los rganos locales o que actan en reas
territoriales determinadas, carecen por completo de autonoma o
capacidad de decisin propia, teniendo que limitarse a cumplir las
rdenes e instrucciones que les imparten sus superiores desde la
ciudad capital en que tienen su cede principal.
Ese tipo de Administracin es altamente ineficiente. La
burocracia pblica justifica as los calificativos crticos que se le
propinan por lenta, congestionada, a veces corrompida, irresoluta
y tramitadora, todo lo cual ocasiona mal uso de recursos pblicos

Document1
 Pgina 26

y privados, indolencia, negligencia, prdida de legitimidad,

ingobernabilidad y otros anlogos.
La Administracin Pblica Centralizada Concentrada resulta ser,
en resumen, la esencia de lo burocrtico en sentido peyorativo.
Hoy y por tales objeciones, al menos doctrinariamente no se la
justifica en rgimen democrtico alguno.

b) Administracin Centralizada y Desconcentrada. Con el

propsito de subsanar aquellos vicios, en la Constitucin y la
leyes de muchos Estados, Chile entre ellos, se ha incorporado
criterios que permiten desconcentrar la Administracin Pblica
Centralizacin. Para ello se ordena por la Constitucin o la Ley la
radicacin de competencia administrativas directivamente en
los rganos inferiores de un mismo ente pblico, o bien, se
dispone por ellas la transferencia de dichas competencias a tales
rganos.

Las competencias, por ende, pasan desde lo rganos centrales y

jerrquicamente superiores de una misma intervencin pblica a los rganos
subordinados o inferiores de ella, sean centrales o que funcionan en las
diversas localidades del territorio nacional.
De tal manera, ambos tipos de rganos que son subordinados o
inferiores reciben por la Constitucin o, generalmente por la ley, competencia
que ejercen con autonoma decisoria, ganado el sistema en eficiencia (rapidez,
simplicidad, economa, etc.) para satisfacer las necesidades pblicas.
Intentase de ese modo cumplir el postulado de la eficiencia y eficacia en
la gestin administrativa, aplicado desde hace muchos aos en las empresas
y dems actividades en el sector privado, pero resistido en el sector pblico
por designios ideolgicos o sin razones suficientes.
Advierte la doctrina, sin embargo, que:
En cualquier caso, las noticias de eficacia adecuado de los medios a los
fines y de eficiencia conseguir el objetivo con los mismos costes
tambin deben ser revaloradas si se utilizan como guas de la actuacin
administrativa pblica, puesto que la medida de su xito deber ser
cualitativamente diferente al concepto de xito econmico que preside la
actuacin privada, incorporando variables que puedan informarnos del grado
de satisfaccin social de las necesidad hades pblicas.
A la luz de lo expuesto, puede ahora ser definida la Administracin
Centralizada y Desconcentrada como aquella en que slo las decisiones
administrativas principales son adoptadas por los rganos superiores de

Document1
 Pgina 27

las entidades pblicas con asiento en la capital del Estado, quedando todas
las dems decisiones, centrales o locales, dentro de la competencia de los
rganos subordinaciones que se desempean en la misma entidad
administrativa.

86. Asignacin de Competencias.

Surge entonces la pregunta quien determina el carcter principal o

secundario de una materia y de la decisin correlativa? En otras palabras,
cmo se distingue entre los asuntos y resoluciones relevantes, de un lado, y
los que no lo son, de otro, punto en el que yace la clave de la
desconcentralizacin referida?.
La respuesta estriba en que sealar la diferencia es facultad que la
Constitucin otorga la ley y que sta as lo hace al crear, organizar, regular y
controlar el funcionamiento de un servicio o ente centralizado, indicando en
trminos generales los asuntos que ella misma reserva a la competencia de los
rganos superiores, y confiriendo, en lo dems pero directamente,
competencia a los rganos inferiores o subordinados del mismo ente pblico.

Deben ser enfatizado, sin embargo, que la mayor autonoma por

radicacin o transferencia de competencia opera siempre dentro de
organismos que carecen de responsabilidad jurdica de Derecho Pblico
propia, es decir, que actan invocando la nica y comn personalidad del
Estado Fisco. Por ende, queda claro que la desconcentracin excluye la
creacin de organismos, direcciones, corporaciones y empresas estatales con
personalidad jurdica de Derecho Pblico propia, ya que este es uno de los
rasgos caractersticos de la Administracin Descentralizada que se explicar a
continuacin.

87. Descentralizacin Administrativa

Cabe dar otro paso adelante en esta nueva materia, densa y tcnica, para
decir que, paralelamente a la Administracin Centralizada en las dos especies
o vertientes explicadas, se encuentra la Administracin Descentralizada. Esta
puede dividirse, como ya sabemos en Funcional y Territorialmente
Descentralizada.

Conveniente es indicar que esa especie de Descentralizacin es en el

estado unitario el esfuerzo ms reciente, vasto y profundo tendiente a infundir
eficacia a los entes pblicos en la satisfaccin de las necesidades colectivas.

Document1
 Pgina 28

Ella marca la cima a que se ha llegado en tal Forma de Estado, en punto a

erradicar los vicios burocrticos y lograr un desarrollo sostenido equilibrado
en las diversas zonas del pas. Por eso, la descentralizacin administrativa es
parte relevante del proceso de regionalizacin del Estado Unitario, pero no
alcanza la relevancia suficiente como para incluir, por s sola, a este ltimo en
la Forma de Estado Regional.

88. Caractersticas de la Descentralizacin

Puede ser definida como el proceso de creacin, por la Constitucin o

la Ley, de un sistema de organismos administrativos dotados, cada uno de
ellos, al menos de las seis caractersticas copulativas siguientes.

a) Personalidad jurdica de Derecho Pblico propia, otorgada por

la Constitucin o la ley, distinta de la personalidad perteneciente
al Estado Fsico;
b) Estatuto o rgimen jurdico propio, en el cual la ley otorga
autonoma para contratar, promover y sancionar
administrativamente a los funcionarios, fijarles sus
renumeraciones, planificar, cumplir y controlar los cometidos del
organismo, ejercer facultades normativas complementarias, etc.;
c) Patrimonio propio, integrado por un presupuesto formulado y
ejecutado autonoma, del cual son parte los aportes estatales y
bienes que el organismo adquiera, por ejemplo, a raz de los
ingresos operacionales derivados de los servicios o artculos que
vende con mrgenes de utilidad, sea el ente pblico con o sin
fines de lucro;
d) Sometimiento a las normas del Derecho Comn aplicables a
las mismas actividades que efecta el sector privado, pero sin que
por este rasgo pierda los otros que le infunden, al ente de que se
trate, el carcter de pblico estatal en sentido amplio.
e) Rgimen de control estatal externo o heternomo de
naturaleza flexible, nicamente tcnico-jurdico y no de mrito,
oportunidad o conveniencia, control que es, en regla casi
absoluta, ejercido ex port (posterior al acto o rectificatorio) y no
preventivamente, estando l a cargo de rganos estatales
especializados, por la comn llamados Contraloras. Fiscales o
Superintendencias; y
f) Relacin de Tutela o Supervigilancia no de subordinacin o
dependencia jerrquica con los rganos superiores centrales de

Document1
 Pgina 29

la Administracin Estatal, de manera que los entes

descentralizados ejercen sus potestades y cumplen sus cometidos
con un elevado nivel de autonoma.

89. Paralelo entre Descentralizacin y Desconcentracin.

De lo expuesto fluye que uno y otro concepto presentan profundas

diferencias cualitativas, de naturaleza o de fondo. Sguese de ello que no es
una mera disparidad de grado o cuantitava la que separa ambas especies de
estructura administrativa.
Para cabe reiterar tambin de la desconcentracin es, por lo comn, una
etapa o fase en el difcil proceso de modernizacin de la burocracia
administrativa en el Estado Unitario. Esta etapa va seguida, aunque no
siempre, de la descentralizacin en la lnea de progreso aludida. Y esta ltima
debe llegar a ser integral o completa, no quedando restringida a la esfera
administrativa sino que, paulatinamente, cubrir los mbitos normativo,
jurisdiccional, contralor y, lo repetimos, culminan en la descentralizacin
poltica y su concrecin electoral.
Habiendo el Estado Gobierno llegado a esa descentralizacin
integral, entonces, y pese a conservar siempre la Forma Unitaria, habr
reunido las caractersticas que permitan calificarlo de Estado Regional.

90. Doble Aspecto de la Descentralizacin

Por otra parte, dijimos que la descentralizacin es funcional o territorial,

siendo ahora necesario precisar esos conceptos, con lo cual analizar esta
referencia a ellos.

a) Descentralizacin Funcional. Es tal la cumplida a travs de todo el

pas por organismos pblicos autnomos y tcnicamente
especializados en la ejecucin de cometidos estatales determinados.
En Chile, por ejemplo, son organismos de esta naturaleza el Banco
del Estado, la CORFO, INDAP, y todas las empresas pblicas.
b) Descentralizacin Territorial. Es la efectuada en reas geogrficas
delimitadas del pas, mediante la creacin de organismos pblicos
autnomos, encargados de los cometidos locales que les fijen la
Constitucin y la Ley. En Chile, las Municipalidades son el mejor
ejemplo de dichos organismos, pues existen en cada comuna o
agrupacin de comunas que seala la ley, para satisfacer las
necesidades de la poblacin local correspondiente y asegurar su

Document1
 Pgina 30

participacin en el progreso econmico y cultural del territorio

mencionado. Las municipalidades son por ende, organismos estatales
funcional y territorialmente descentralizados.

91. Descentralizacin y Regionalizacin

Llegase as al punto final de este recorrido, para volver a la afirmacin

inicial, o sea, aquella segn la cual tan complicada terminologa guarda escasa
conexin con la regionalizacin en su sentido genuino. Por qu se asevera
esto?. Respondemos diciendo que ello se hace sobre la base de numerosas y
confluyentes razones, de las cuales aqu se resumen las siguientes.

a) Proceso Integral. Fue ya insinuado que la regionalizacin no es slo

un cambio de la Administracin Pblica, a la cual y sin embargo se
limitan todos los conceptos estudiados anteriormente. Por eso, si stos
se extendieran a los dems rganos y funciones estatales, entonces
podra considerrselos ms representativos del cambio propugnado. La
regionalizacin, en otras palabras, abarca la dispersin - funcional y
territorial de los recursos de dominacin del Estado Gobierno
en el Estado Nacin o Sociedad Estatal.
b) Reformas del Estado y de la Sociedad. La regionalizacin tampoco es
nada ms que un esfuerzo desburocrtizador, en su acepcin correctiva
de la ineficiencia, la ineficacia y la reduccin del costo operativo de
todos los rganos, procedimientos y controles de las instituciones
pblicas. As es porque ella se dirige a la meta de reforma del Estado
Aparato en su globalidad territorial y funcional, como, asimismo a la
reforma de la Nacin Estado o Sistema Social en general.
En otros trminos, la regionalizacin es primero un proceso cultural,
despus poltico social y por ltimo jurdico o de reforma del sistema
normativo para que sea expresivo de los otros aspectos mencionados. La
expansin y creciente autonoma de la Sociedad Civil o No estado es
parte del impulso regionalizador que se desarrolla en otros pases ms
evolucionados que el nuestro en el punto.

c) Importancia del Sistema Jurdico. Este puede servir, sin duda, roles
catalizadores o estimadores o estimulantes del proceso bosquejado, pero
es errneo invertir la secuencia real de los fenmenos para, de esa
manera, asumir que la regionalizacin comienza dictando preceptos

Document1
 Pgina 31

positivos. Razonar y obrar as es reincidir en esquemas ideolgicos,

simplificando fenmenos complejos e insistiendo en el constructivismo
racionalista, planteado a priori sobre bases tericas, desde el Estado
hacia abajo en definitiva, condenado al fracaso por su falta de atencin
a la realidad.
d) Centralizacin y Centralismo. La regionalizacin no se agota en la
descentralizacin y, menos todava, en la desconcentracin
administrativa, las cuales son fases o etapas de avance en el proceso de
reforma de la Sociedad Estatal en toda su complejidad poltica,
normativa, jurisdiccional, fiscalizacin y de cuanto atae a la
regionalizacin de la Sociedad para su ms legtima gobernabilidad.

En ese contexto, fcil resulta entenderlo, la subfuncin administrativa es

importante, sin duda, pero queda lejos de infundir, por s sola, impronta
regional a un Estado Unitario. El lastre centralista y centralizador de este
modelo estatal a lo largo de siglos y que, por lo mismo, posee naturaleza
cultural, no ser superado acudiendo nada ms que a modificaciones jurdicas
formales, circunstancias a la sola subfuncin administrativa.

92. Sentido Material de la Subfuncin Administrativa.

Recurdese que sta consiste es satisfacer de manera constante y

concreta las necesidades pblicas, como lo declara el artculo 3 inciso 1 de la
Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales ya citada.
La Administracin del Estado estar al servicio de la comunidad,
atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanentemente.
Tngase Tambin presente que dichas necesidades son mltiples y
crecientes. En el Estado de Bienestar y Providente ellas alcanzaron su apogeo
incluyendo, V, gr. La defensa nacional; la conservacin del orden pblico y la
seguridad interior; el imperativo de impartir justicia imparcial y oportuno; de
dar acceso al la educacin, a la salud e higiene, a la previsin, al trabajo, a la
habitacin y al descanso; de ordenar y promover el transporte y las
comunicaciones; de realizar o conceder las obras pblicas; de proteger el
ambiente y de ejecutar tanto como fomentar el desarrollo cientfico
tecnolgico. Muchos de tales cometidos son ahora compartidos por el Estado
con la Sociedad Civil, renovndose aquella potestad de regularlos, segn lo
dispuesto en la Constitucin cuando son proporcionados por los agentes
privados.
Util es recordar que los cometidos estatales son las tareas o
labores que los agentes pblicos realizan con el propsito de satisfacer, en

Document1
 Pgina 32

forma regular y contina rutinariamente podra decirse las necesidades

espirituales y materiales de la colectividad que permitan, al conjunto y a cada
cual, llevar una vida digna infundindose el sello personalismo de su identidad
propia e irrepetible. Cuando ocurre as, entonces, ms que referirse a los
servicios pblicos del Estado Gobierno debe enfatizarse que se trata de servir
al pblico, o la gente mediante los entes administrativos.

CAPITULO IX
FUNCION JURISDICIONAL

Seccin Primera
NATURALEZA Y RELEVANCIA

107. Definicin

En sentido orgnico, funcin jurisdiccional es la que desempean los

rganos de las instituciones pblicas encargadas, por la Constitucin y la Ley,
de ejercer la jurisdiccin. Formalmente considerada, tal funcin es la cumplida
con sujecin al procedimiento previsto en la Constitucin y la Ley para
impartir justicia. Sustantivamente enfocada, por ltimo, ella consiste en
pronunciar y hacer cumplir el Derecho aplicable a los asuntos, generalmente
litigioso, que la Constitucin y la ley atribuyen, con el carcter de
competencia, a los rganos jurisdiccionales.

108. Precisin Terminolgica

Es necesario puntualizar que la funcin jurisdiccional no es sinnimo de

la funcin judicial, como tampoco puede confundrsela con la competencia. El
texto que insertamos a continuacin aclara las diferencias aludidas.
La palabra jurisdiccin aparece en el lenguaje jurdico con distintos
significados. Muchos de las dificultades que la doctrina no ha podido an
superar, provienen de esta circunstancia.
En el Derecho de los pases latinoamericanos esto vocablo tiene, por lo menos,
cuatro acepciones. Como mbito territorial; como sinnimo de competencia
como conjunto de Poderes o autoridad de ciertos rganos del Poder pblico; y
su sentido preciso y tcnicos de funcin pblica de hacer justicia.
En una primera aproximacin al concepto de funcin jurisdiccional
debemos reconocer que existe una cierta sinnimia entre funcin judicial y

Document1
 Pgina 33

funcin jurisdiccional. No toda funcin propia del Poder Judicial es

funcin jurisdiccional. No lo es, por ejemplo, la llamada jurisdiccin
voluntaria. Tampoco toda funcin jurisdiccional corresponde al Poder
judicial. Existen, como se ver, funciones juridiccionales a cargo de otros
rganos que no son el Poder Judicial. Sin embargo, en trminos generales,
normalmente, la funcin jurisdiccin coincide con la funcin judicial.
Pero aunque la coincidencia fuera absoluta, el concepto de funcin
jurisdiccional no quedara fijado con slo referirse al Poder Judicial. Sera
necesario, todava, determinar su esencia y naturaleza. Cul es el ser esta
funcin, de tan grande significado en el conjunto de atributo y deberes del
Estado.
En cierto modo, esta dificultad es una consecuencia de la Teora de la
Divisin de Poderes. Es fcil, luego de expuesta esa Teora, concebir
tericamente a un Congreso legislado, a un Poder Ejecutivo administrando a
un Poder Judicial decidiendo controversias. Lo difcil es decidir qu hace un
Congreso cuando procede el desafuero de uno de sus miembros, el Poder
Ejecutivo cuando dirime un controversia, o el Poder Judicial cuando designa a
uno de sus funcionarios.
Las interferencias entre legislacin y jurisdiccin son, relativamente,
de menor importancia que las derivadas de los contactos entre jurisdiccin y
administracin. Las partes ponen a prueba la teora del acto legislativo; as,
por ejemplo, las resoluciones de la jurisdiccin del trabajo que tienen carcter
general y obligan a todos los integrantes de un gremio, presentes y futuros.

109. Mirada a Nuestro Derecho

Al tenor del artculo 73 inciso 1 de la Constitucin, debemos decir que

la funcin judicial pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por
la ley. Consiste ella en el ejercicio de la facultad de conocer de las causas
civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado. El
concepto ha sido precisado por el Tribunal Constitucional al sostener:
Que la jurisdiccin se define generalmente como el poder deber que tienen
los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de
cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurdica que se
promuevan en el poder temporal, dentro del territorio de la Repblica y en
cuya solucin les corresponda intervenir;
Que en uso de la facultad que ella otorga de a conocer, juzgar y hacer
cumplir lo juzgado, los tribunales establecidos en conformidad al artculo 74
de la Constitucin Poltica tienen jurisdiccin y competencia para conocer de

Document1
 Pgina 34

los conflictos de intereses de carcter jurdico que se promueva en el orden

temporal y dentro del territorio de la Repblica.

110. Comparacin de la Funcin Jurisdiccional con la Judicial.

Consiguientemente, la funcin judicial es desempeada por los jueces

en un juicio, es decir, slo por esa especie de rganos estatales (los jueces),
dentro de un proceso racional) y justo para resolver un pleito entre las partes
litigantes, mediante la sentencia respectiva y con recurso a la coaccin
(imperio) si fuese necesario.
La funcin jurisdiccional, en cambio, es ms amplia y tiene sentido
genrico. En efecto, ella es servida por todo rgano que ejerza jurisdiccin
y no slo por los jueces; tiene lugar dentro o fuera de un proceso;
interviniendo un rgano con el carcter de rbitro o tercero imparcial que
dirime la controversia o sin dicho carcter; pero siempre declarando,
pronunciando o definiendo, en casos concretos, cul es el Derecho aplicable a
un asunto de su competencia y as hacindolo a travs de un acto de
autoridad, llmese sentencia, fallo, acuerdo, decreto, resolucin o de otra
manera; y quedando reservado a los tribunales, exclusivamente, el ejercicio de
la potestad de imperio.
En suma, la funcin jurisdiccional es ms amplia que la funcin
judicial, pues en cierto sentido sta es una especie de aqulla. Puede decirse
que la funcin judicial envuelve siempre el ejercicio de la funcin
jurisdiccional, pero que la funcin jurisdiccional no supone siempre ejercicio
de la funcin judicial. Aunque la regla generadsima es que la funcin
jurisdiccional la ejercen los jueces, importante se vuelve a aclarar, sin
embargo, que hay casos excepcionales en los cuales rganos que no son jueces
ejercen tambin la funcin jurisdiccional. Pero eso y en resumen, menester
resulta no confundir lo judicial con lo jurisdiccional.
Lo esencial o tpico de la jurisdiccin estriba en declarar o decir cul es
el principio o norma jurdica de Derecho Positivo, consuetudinario o de
equidad natural aplicable a la solucin de un caso litigioso concreto, sea o no
ste un pleito, como asimismo, en cumplido coactivamente si es necesario,
recurriendo a la Magistratura para que ejerza su facultad de imperio.

Seccin Segunda
CONTENIDO Y CLASIFICACION

112. Ambitos de Ejercicio.

Document1
 Pgina 35

La funcin jurisdiccional es ejercida, principalmente, en los cuatro mbitos

que describimos a continuacin.

a) Amenaza o Violacin de los Derechos Subjetivos. Trtese de los

derechos reconocidos y cuyo ejercicio est asegurado por el
ordenamiento jurdico en vigor. Aqu intervienen los jueces, de oficio a
peticin de parte, en procedimientos o en procesos que sustancian para
resolver pleitos o litigios con las sentencias que pronuncian,
protegiendo al amenazado u ofendido.
El objetivo es, por ende, prevenir el quebrantamiento de tales derechos,
o garantizar el ejercicio legtimo de los mismos, cuando estn en
peligro; o de restablecer el respeto a los derechos que han sido
transgredidos en materia constitucional y civilmente, a quienes
incurrieron en los ilcitos respectivos. Esas tres situaciones genricas, lo
aclaramos, pueden ocurrir entre particulares o entre stos y los agentes u
rganos del Estado.
Ejemplos tpicos de la primera de aquellas situaciones en esta
categora son los recursos de proteccin y de amparo o habeas corpus,
contemplndoos en los artculos 20 y 21 de la Constitucin,
respectivamente.
Conviene advertir que el aspecto preventivo de la jurisdiccin es
el que ha adquirido mayor importancia en el tiempo reciente,
demostrado que la dimensin cautelar o anticipatoria de ella es ms
eficaz que su dimensin ex post o represiva. Ante la amenaza concreta,
clara y actual al ejercicio legtimo de un derecho fundamental, sin duda
es ms eficaz la intervencin tutelar de los rganos jurisdiccionales que
la intervencin de ellos, como ltima ratio, en la va punitiva o penal.

b) Disputa en cuanto al Contenido y Cumplimiento de Derechos

Subjetivos. A diferencia de lo explicado en la letra precedente, aqu no
se trata de que tales controversias constituyan amenaza, violacin o
desconocimiento de esos derechos. En otras palabras, la divergencia
procesal gira en punto a que una parte alega pretensiones jurdicas
opuestas a la otra, por ejemplo, a raz de la interpretacin diversa que
ellas hacen de una clusula ambigua en un contrato cuya existencia y
validez, sin embargo, ninguna pone en duda.
Una vez ms, en esta hiptesis la divergencia se decide con la
intervencin protectora del rgano jurisdiccional competente, el cual
declara slo a peticin de parte cul de los litigantes tiene la razn
jurdica. Tambin esta situacin puede suceder entre particulares o entre

Document1
 Pgina 36

stos y el Estado, pero lo ltimo slo cuando el Estado acta como

sujeto de Derecho Privado.
Los ejemplos susceptibles de proponerse son mltiples,
correspondiendo a la generalidad de las acciones y recursos deducibles
en juicio ordinario o sumario.

c) Controversias o Litigios por Amenazas o Transgresiones al Derecho

Objetivo. Util es aclarar que ste ltimo trmino se refiere al sistema
jurdico en vigor y no a los derechos subjetivos reconocidos y
asegurados en l. En tal evento, el rgano jurisdiccional acta con el
carcter de rbritro que dirime el conflicto sin que exista un juicio.

Dicho conflicto puede ser ocasionado por contiendas o cuestiones de

competencia entre los rganos estatales, vale decir, asuntos respecto de
los cuales dos o ms de tales rganos se consideran competentes para
decidir, o ninguno de ellos entiende que es tal para resolverlo. Empero,
es posible tambin que los gobernados asuman la iniciativa en defensa
del sistema jurdico amenazado o transgredido, ejerciendo para ello la
accin popular o la accin pblica cuando la franquean la Constitucin
o las leyes. As sucede, por ejemplo, con los atentados en contra del
ordenamiento institucional de la Repblica, con sujecin al artculo 82
inciso 13 de la Carta Fundamental.
Cabe aqu, adems, las cuestiones de jurisdiccin trabadas entre
rganos estatales, cuando uno afirma que el asunto sometido a su
decisin es propio de la subfuncin administrativa, mientras que el otro
rgano sostiene que se trata de un caso que est comprendido en la
funcin jurisdiccional. Tales cuestiones de jurisdiccin no se hallan
claramente previstas y reguladas en el sistema jurdico chileno,
suscitando por ello controversias cuya solucin se ha buscando a travs
de la pertinente reforma constitucional.
En las situaciones descritas en este tercer grupo de asuntos
tampoco es correcto aseverar que se est ante un juicio entre partes que
litigan y que culmina con una sentencia en sentido tcnico-procesal
estricto.

d) Constatacin Judicial de Hechos que Producen Efectos Jurdicos.

Es el caso V. Gr., del cumplimiento forzado de una obligacin que
consta de un ttulo ejecutivo judicialmente reconocido, la calidad de
heredero en la gestin de dacin de la posesin efectiva de la herencia,
la habilitacin para que una persona relativamente incapaz comparezca

Document1
 Pgina 37

en juicio y el cambio de nombre en la partida de nacimiento de un

individuo. Siempre se trata de ciertos hechos que generan determinadas
consecuencias jurdicas.
En esas y otras situaciones anlogas, llamadas de jurisdiccin voluntaria
o no contenciosa, la ley requiere la intervencin del juez sin que se
promueva contienda alguna entre las partes. Si tal gestin deriva en
disputa o litigio, entonces se convierte en un asunto contencioso.
Tratase del mbito ms prximo de la funcin jurisdiccional al
contenido o sustancia de la subfuncin administrativa ya estudiada. No
se divisa, por ende, impedimento de fondo para que la ley radique tal
competencia no contenciosa en la esfera administrativa especializada.

123. Requisitos Formales o Procedimiento Debido.

Han sido revisados los requisitos sustantivos principales de un proceso

justo. Ahora cabe dar otro paso adelante y entrar a ocuparse de las exigencias
formales de aquella especie de proceso. Trtese del procedimiento racional y
justo, conocido como due proceso of law en el Derecho Constitucional
norteamericano, del cual fue recogido para incorporarlo al artculo 19 N 3
inciso 5 de la Carta Fundamental chilena en vigor.
La funcin jurisdiccional, en efecto, exige desenvolverse en un proceso
racional y justo, legalmente tramitado con anterioridad a la sentencia que lo
decide. Qu es, por ende, un proceso previo, legal, racional y justo?, cuales
son los requisitos que han de cumplirse para que sea tal?, cules son los
secundarias o, por el contrario, de la mayor relevancia?
Aqu no es posible contestar con detalle esas interrogantes, sino
limitarse a proporcionar algunas ideas generales con las cuales darle respuesta
adecuada.
El debido proceso, legal y justo, presupone, entre otros elementos, lo
siguientes:
Un rgano imparcial e independiente;
Que sea competente en el asunto o materia sometida a su resolucin;
En las partes tengan igualdad de oportunidades para acceder a los
rganos jurisdiccionales, entablar acciones, rendir pruebas y defenderse.
Sin que ninguna de ellas quede en situacin de ignorar lo obrado por la
contraria;
Contemplndose recursos para que los tribunales superiores revisen lo
decidido por los inferiores, salvo situaciones excepcionalsimas en que sea
legtima la nica instancia.

Document1
 Pgina 38

En que el procedimiento entero, salvo limitadsimas excepciones

previstas por la ley en texto expreso y de interpretacin estricta, se
desenvuelva con publicidad, o sea, con la transparencia o visibilidad pblica
de sus diversas etapas.
Pero por eso son tan slo algunos de los presupuestos mnimos o
esenciales de un proceso justo. Siempre ser necesario, en consecuencia, ir
perfeccionndolo para que sea lo ms legtimo posible. Trtese, en suma, de
un ideal a la consecucin del cual el Poder Constituyente llama, con carcter
constante e incesante, al legislador en la disposicin fundamental ya citada.

CAPITULO X

Funcin Contralor

127. Antecedentes

palabra control deriva del galcismo controle y significa, en sentido

natural y obvio, comprobacin, inspeccin, fiscalizacin o intervencin de
alguien en las conductas ajenas.
Originalmente, la expresin controle era en Francia denotativa de
contre role o contra-libro, esto es, un segundo libro en que el funcionamiento
encargado de ejercer el control anotaba o registraba la actividad del
funcionamiento controlado. Este tena que llevar el primer libro y conservar
todos los antecedentes justificativos de sus decisiones, especialmente
financiero contables, permitiendo as que el contralor lo examinara en
cualquier momento, comparara ambos libros y denunciara las irregularidades
detectadas por l.
Obviamente y desde su origen, el tenedor del contra-libro era
independiente del funcionamiento controlado. Se entiende eso en ligamen con
la idea de vigilancia, asociada a cierta desconfianza en que el funcionario
controlado cumpliera rectamente su cometido, todo relacionado con el
Principio de Separacin de Funciones y Controles, intra o interrganos.

128. Elementos y Formas

La doctrina ha hecho esfuerzos en punto a clasificar la equivocidad del

trmino control y sus diversas modalidades. El siguiente es un ejemplo del
pensamiento espaol en el tpico.

Document1
 Pgina 39

Elementos comunes a todas las acepciones del control son, en primer

lugar, el de la dualidad del sujetos y en segundo trmino, aunque de manera
ms oscura, el de la existencia de una regla de actuacin (que en la
acepcin que identifica el control con el dominio o seoro de un sujeto sobre
otro puede no ser otra cosa que el libre criterio del denominante) con la que
puede ser contrastada la actuacin sometida a control. En cuanto que tal
contraste para orientado hacia la correccin de la actividad controlada, es claro
que de l debe seguirse alguna consecuencia, pero la necesaria existencia de
sta es ya resultado de una presuncin psicolgica o sociolgica, no del
anlisis semntico del trmino, que ni la incluye, ni, menos an, arroja indicio
alguno sobre su posible naturaleza.
Que las Instituciones de control son, sin exageracin alguna, la mdula
de la idea de Constitucin, el ncleo esencial del Estado Constitucional, es
cosa evidente; casi pura tautologa, puesto que la Constitucin no es otra cosa
que un instrumento para limitar el Poder y garantizar los derechos de los
ciudadanos.
El espritu de libertad intenta asegurarla por una doble va: De una
parte, sometiendo el Poder al Derecho; de la otra, atribuyendo la titularidad
del Poder, esto es, la Soberana, a los ciudadanos, a los mismos hombres
sujetos a su dominacin. Esta doble faz del Estado Constitucional, que en otro
tiempo permiti distinguir e incluso contrapone liberalismo y democracia (...)
se proyecta en dos tipos distintos de control, el jurdico y el poltico.
El control jurdico del Poder, aunque no especfico del Estado
Constitucional alcanza en l una eficacia antes desconocida y contina
desarrollndose en nuestro tiempo con la instauracin de sistemas que, como
el de legislador y proporcionan al ciudadano un medio eficaz para reaccionar
frente a los actos antijurdicos del Poder cuando todos los medios ordinarios
han sido intentados en vano.
En el control jurdico no existe dominio ni superioridad del rgano
controlante sobre el controlado, pues aqul carece de criterio o voluntad
propios. Sus decisiones, que por eso han de ser motivadas, no hacen otra cosa
que aplicar al caso concreto la regla preestablecida (en principio meno,
formulada siempre de forma general y abstracta) y no operan sobre la
existencia del rgano controlado, sino simplemente sobre los resultados de su
actuacin. Es cierto que en nuestro tiempo, por muchas razones diversas, que
van desde las crticas, no siempre serias, al positivismo jurdico, hasta la
devaluacin de la ley como resultado inevitable del reforzamiento jurdico de
la idea de Constitucin, se pone frecuentemente en cuestin la visin del juez
como poder en cierto sentido nulo, simple boca que pronuncia las palabras de
la Ley. Este cuestionamiento no puede llevarse, sin embargo, hasta el

Document1
 Pgina 40

extremo de convertir al juez en un poder libre, esto es, dotado de criterio y

voluntad propios con los que puede sustituir el criterio y voluntad de los
rganos controlados, pues son stos, como rganos activos y, en el ms noble
sentido de la palabra, polticos, los nicos legitimados para resolver con
libertad en el marco de la ley.
Este riesgo, que en cierto sentido resulta, paradjicamente, de la
perfeccin misma del control jurdico, no es el nico que su refinamiento
tcnico, su eficacia y la confianza que en l depositan nuestras sociedades
hacen nacer. Ms comn que el Gobierno de los Jueces, que en realidad no
ha existido jams, sino tendencialmente, ha sido la escisin del Estado en dos
mbitos bien definidos: Uno, el de la actuacin administrativa, en el que la
sujecin del Poder al Derecho queda asegurada por un eficaz control jurdico;
y otro, el del la accin poltica, exento de limitacin y control. El Estado
dual (...) que de ello resulta ha sido en muchos de nuestros pases una realidad
dolorosa, tanto ms grave cuanto que la esfera en la que existe seguridad
jurdica y proteccin del ciudadano frente al Poder, presentada por ste como
terreno en el que se mueven los ciudadanos honestos, las personas de
orden, oculta para muchos de stos la existencia de otra esfera de
arbitrariedad, violencia y a veces terror. Esta otra esfera, que es la de lo que,
sin mayor precisin, podemos llamar actuacin poltica o relaciones polticas,
la de las actividades concernientes a la ocupacin y mantenimiento del Poder,
queda en el Estado dual al margen del Derecho, porque ste, se dice de
una u otra forma, no puede ocupar el lugar de la poltica. La afirmacin
es, naturalmente, falsa, pero como toda falsedad que encuentra audiencia
amplia en la Sociedad, encierra un punto de verdad. La accin poltica puede
ser, como toda accin humana, regulada por el Derecho, que puede asegurar
mbitos de libertad, delimitar la competencial de los rganos y establecer
procedimientos abiertos para alcanzar la titularidad de stos, o, lo que es lo
mismo, ocupar el Poder, pero que no puede llegar al extremo de cercenar la
libertad de quienes, ocupando el Poder, llegan a l movidos, por ideas distintas
y hacen frente a necesidades continuamente cambiantes.
La instauracin del Estado Constitucional implica, junto con la sujecin
del Poder al Derecho, la traslacin al Pueblo de su titularidad. El
aseguramiento de la libertad no se intenta slo ya, como en el Medioevo,
mediante la sujecin a un Derecho trascendente de un Poder trascendente, sino
con la afirmacin de la inmanencia social del Poder.

Document1
 Pgina 41

130. Definicin.

La funcin de control puede ser definida en sentido orgnico, formal y

material, del mismo modo que las dems funciones estatales.
Orgnicamente, funcin de control es la ejercida por los rganos de
aquellas Instituciones a las que la Constitucin y las leyes confan tareas de
control estatal. El desempeo de tal funcin puede hallarse disperso o difuso
en mltiples de aquellos rganos; o principalmente concentrado en algunos de
ellos, especializados en el ejercicio del control. Por lo dems, una institucin
tiene comnmente asignadas sus funciones propias y tambin facultades para
ejercer sobre ellas el autocontrol o el control jerrquico.
Formalmente, en cambio, es tal la funcin la desempea con sujecin
al procedimiento especial contemplado al efecto por el ordenamiento jurdico.
El control se ejerce segn mtodos preestablecidos, regulados por la ley de
acuerdo a lo prescrito en la Corte Fundamental.
Materialmente, por ltimo, la funcin de control consiste en revisar las
decisiones del rgano controlado para que se ajusten a la competencia,
finalidades, trmites y formalidades sealados, de antemano y en texto
expreso, por la Constitucin y las leyes, corrigiendo, sancionando o
denunciando a la Magistratura las transgresiones para que sta haga efectiva la
responsabilidad correspondiente.

131. Importancia.

Donde impera el Gobierno de la Leyes, el Poder desempeando, bajo, y

de acuerdo con el Derecho, se limita a lo sealado por el ordenamiento
jurdico. El Derecho, en otras palabras, se impone al Poder y legtima el
ejercicio de ste cuando es servido de acuerdo a la justicia y para el bien
comn de los gobernados.
El objetivo del control es dotar la eficacia a los preceptos jurdicos en
que se proclaman, aseguran y cautelan los derechos humanos. Para ello, como
est escrito, es menester infundir eficacia tambin a los lmites del Poder o
Soberana, tanto como a las restricciones y prohibiciones que la Constitucin y
las Leyes contemplan para que el ejercicio de los derechos sea legtimo y no
abusivo.
Pues bien, con el fin de que una dominacin as restringida o la limitada
sea efectivamente respetada en la realidad, resulta indispensable la vigilancia
permanente de lo obrado por los gobernantes y los gobernados, cotejndolo
con los gobernantes prometan ser los primeros servidores de la comunidad,

Document1
 Pgina 42

pero no basta tal compromiso si ha de ser las mismas autoridades que declaren
cuando respetaron o no la palabra que empearon.
La auto tutela o vigilancia del propio gobernante sobre sus actos es, en
consecuencia, conveniente pero insuficiente, pues ste siempre tiende a
justificar su conducta en funcin del bien pblico, o sea, a sostener que sus
decisiones son las de un servidor del Pueblo.
Partiendo de ese supuesto, el cual implica cierta desconfianza o recelo
en la auto tela como instrumento eficaz para observar los lmites que el
Derecho taza al Poder, el Gobierno de la Leyes establece el principio general
inverso o de heterotutela. Este significa que, en el Estado Democrtico de
Derecho, todos los gobernantes se vigilan recprocamente y, el conjunto de
ello, es vigilado por la comunidad que los ha elegido o los reconoce como sus
representantes legtimos. Surge as con nitidez el nexo del control con la
Teora de Separacin de las Funciones y de los Frenos y Contrapesos
estudiada con anterioridad.
En suma, el control hace factible que el ejercicio del Poder por las
autoridades pblicas se encuadre dentro de la Constitucin y las leyes en
punto a la competencia, las finalidades y el procedimiento de cada una de
ellas. El control permite, adems, que los gobernantes se ajusten a lo dispuesto
en el Cdigo Poltico y a la legislacin dictada de acuerdo a ella. Asimismo,,
el control se lleva a la prctica, horizontal y verticalmente, ms que nada en la
misma medida que el sistema jurdico garantiza el ejercicio expedito de
acciones, pblicas o populares, por los gobernados ante los rganos, controles,
sean los judiciales u otros.
El control es, en definitiva, el que convierte en legtima a una decisin
gubernativa.
Debemos observar, por otro parte, que el control recae sobre todos los
gobernantes y tambin sobre los gobernados, sin discriminacin. Empero, l
es ms frecuente y enrgico en relacin con los primeros pues ellos ejercen la
Soberana, con la cual mandan a los segundos. Sin embargo, el respeto y
promocin de los derechos humanos es obligacin de los derechos humanos es
obligacin de los ciudadanos y, para que este postulado no quede en
declamacin insustancial, los gobernantes, comenzando con la Judicatura, han
de hallarse accesible a los gobernados y atender sus demandas, peticiones y
quejas, con el cual lo que hacen es, en realidad, desempear sus potestades del
control.
El control es tambin, por consiguiente, el que legitima el ejercicio de
los derechos y garantas fundamentales, precaviendo y castigando su disfrute
abusivo o delictivo.

Document1
 Pgina 43

132. Control y Responsabilidad

Secuela principalsima del control es la responsabilidad del controlado,

es decir, que ste asuma las consecuencias polticas, penales, civiles o
administrativas derivadas de sus actos u omisiones indebidas. Llmese
gobierno responsable al regido por tal principio.
Realmente, no tendra sentido prctico alguno contemplar el control si
ste no generara responsabilidades respecto de los funcionarios o ciudadanos
que han quebrantado el ordenamiento jurdico. A travs del control se
pretende que todos los rganos estatales y los particulares se atengan a lo
previsto en la Constitucin y a las leyes, como asimismo que acten eficiente
y lealmente en el cumplimiento de los cometidos y deberes respectivos.
Fcil es entender que dichos objetivos no podran ser logrado si las
autoridades controladoras no tuvieran facultades de inspecciones, revisar,
criticar, corregir y, en casos graves, denunciar, sancionar y hasta destituir a
indolente, abusadores o corrompidos. Igualmente simple resultar ahora
comprender que tales objetivos seran quimricos si los gobernados no
tuvieran acceso expedito a los rganos controladores y, como se ha ya
advertido, acciones deducible con sencillez ante ellos para exigir respeto a
sus derechos. En fin, queda as aclarado que el cumplimiento de aquellos
objetivos depende de la atenta, diligente y efectiva actuacin de los rganos
pblicos cuya intervencin se ha requerido o que deben obrar de oficio.
La responsabilidad, por ende, es la fase siguiente al control y que, no
por ser eventual o ejercida slo cuando hay violacin al sistema jurdico, deja
de ser esencial cual en el Estado de Derecho.

133. Requisitos

Para que el control sirva cabalmente a sus objetivos, es menester que los
rganos encargados de esa funcin renan diversos requisitos opulativos. A
continuacin enunciamos algunos de ellos.

a) Independencia y Autonoma. En primer lugar, el rgano contralor

debe ser independiente o autnomo con relacin al rgano o persona
controlada, pues de lo contrario carece de la libertad indispensable
para vigilar, critica, corregir, corregir, denunciar, sancionar por s
mismo requerir la aplicacin de penas a los funcionarios o particulares
que infringen el ordenamiento jurdico. Sentir y, ms todava, hallarse
convencido el controlar que el rgimen jurdico le otorga la certeza o
seguridad en el desempeo libre de su oficio, quienquiera sea el rgano,

Document1
 Pgina 44

asociacin o individuo fiscalizado, es un presupuesto esencial de la

autonoma descrita.
De manera que autnomo e independiente es el rgano no subordinado
o que depende de otro ni de los interesados en el cumplimiento de sus
funciones, cualidad que se vincula la preferencia con el mtodo de
nombramiento, permanencia y responsabilidad del rgano contralor,
como asimismo con la transparencia de sus actuaciones. Al respecto, es
posible aplicar con rasgos generales, los criterios ya expuestos a
propsito de la independencia de los rganos jurisdiccionales.
b) Facultades Informativas. En seguida, el rgano contralor tiene que
hallarse premunido de potestades que le permitan obtener, de propia
iniciativa y oportunamente, toda la informacin requerida para
ejercer su funcin, sin conformidad con los antecedentes que le
proporcione el controlado ni aceptar las objeciones de ste fundadas,
recondando a Max Weber, en el secreto de su cargo y en el imperativo
de guardarlo
La funcin en estudio, en efecto, presupone el ms amplio acceso
a las fuentes de datos, decisiones y hechos vinculados con ella, ya que
de lo contrario quedara a merced de la buena o mala voluntad del sujeto
pasivo entregarlos, convirtiendo en intil el control.
Por consiguiente, la regla generalista consiste en que el rgano o
individuo controlado no puede invocar, lcitamente, el secreto del cargo,
la reserva en los documentos o la confidencialidad de la vida privada
para oponerse o impedir el acceso del contralor a los antecedentes y
circunstancias que le permitan ejercer la funcin que le ha sido confiada
por la Carta Fundamental y las leyes.

c) Facultad de intervenir en los Actos Controlados. Por otra parte, el

rgano contralor debe estar autorizado para intervenir en el
perfeccionamiento jurdico de los actos del controlado. Desde ese
ngulo se percibe, ntidamente, el aporte sustantivo que los autores de
El Federalista hicieron al Principio de Separacin de Organos,
adicionndolo con los frenos y contrapesos.
Dicha intervencin puede revestir variadas modalidades. Por ejemplo,
ella suele consistir en aprobar, exigir modificaciones o rechazar los
actos revisados, corregirlos por si o exigir que sean corregidos por el
mismo rgano o sujeto contralador; criticarlos pblica o privadamente;
denunciarlos a los rganos jurisdiccionales cuando presenten caracteres
delictuales o abusivos; detener la ejecucin de ellos cuando estn ya
siendo llevados a la prctica; informar a los dems rganos estatales; y

Document1
 Pgina 45

revelarlos ante la opinin pblica para que sta reproche la conducta

irregular de la autoridad controlada, haciendo caer sobre ella la tacha
moral pertinente.

d) Adecuado Criterio Contralor: Por ltimo, el rgano contralor debe

estar imbuido de una mentalidad elevada, sana y constructiva de
control. Inversamente, el enorme Poder que detentan los rganos de
control puede llevar a la parlisis, a conflictos interminable o a
obstrucciones inaceptables en el fluido funcionamiento de los rganos
controlados.
Slo una cultura cvica arraigada, de la cual sean componentes
medulares la prudencia, racionabilidad, buena fe, compromiso con el
servicio pblico, espritu de ayuda a la realizacin eficiente y eficaz de
las tareas estatales y otros valores semejantes, uniforme y generalmente
compartidos por los rganos de control permite justificar la mxima de
Alexis de Tocqueville, segn la cual, aunque el control causa
inconvenientes, con sus recto ejercicio se precaven males mucho
mayores.

134. Control y Separacin de Funciones

De lo expuesto se colige que un Poder Contralor genuino existe slo en

el Estado de Derecho con separacin efectiva de las funciones pblicas y en
que sus rganos se hallan balanceados en sus potestades y vigilados
recprocamente en el desempeo de ellas. En la autocracia, en cambio, los
gobernantes escapan a todo control real y la funcin en examen no tiene
sentido.
Por ende, la responsabilidad de los rganos estatales es viable
nicamente en el Estado de Derecho cabalmente vivido. Y en el rgimen
poltico en el cual imperan el control y la responsabilidad es seguro que se
cumple el postulado esencial del Constitucionalismo, es decir, el Gobierno
limitado por el Derecho para el Bien Comn del Pueblo o, en trminos ms
breves, el Gobierno Responsable, como dijimos.

135. Diversos Organos de Control.

La funcin contralora no est generalmente radicada en un slo rgano que

le sirva con carcter exclusivo y excluyente. En otras palabras, dicha funcin
est dispersa o difusa en una pluralidad de rganos, cada uno de los cuales
participa en su ejercicio. La complejidad del Estado contemporneo demanda

Document1
 Pgina 46

una diversificacin semejante de los rganos de control. Entre tales rganos.

Los principales son los que se enuncian a continuacin.

a) El Cuerpo electoral. En los comicios, por ejemplo, el apoyo a los

gobernantes reeligindolos o les quita su adhesin, al reemplazarlos por
sus opositores Anloga situacin ocurre en los plebiscitos y
referendos, donde la ciudadana aprueba o rechaza los proyectos
constitucionales o los actos gubernativos que le son sometidos en
consulta o para su decisin.
Al adoptar una u otra actitud, en suma, el electorado ejerce un control
aunque indirecto al ms alto de los niveles polticos.
Diversos regmenes democrticos se han enriquecido al
introducir, al menos en el nivel de las regiones, provincias y comunas,
el mecanismo semidirecto del recall o revocacin de los mandatos
polticos y de ciertas decisiones judiciales. Tratase as de acercar las
determinaciones de los gobernantes locales al escrutinio vigilante de la
comunidad, posibilitando que ste decida si aquellos han o no obrado
acertadamente.

b) Parlamento. Esta es la institucin en la cual la oposicin crtica,

denuncia, impide y, por ltimo, puede acusar a un gobernante a incluso
deponerlo de su oficio si rene el qurum previsto en la Constitucin y
las leyes.
En la democracia representativa, esta es una de las atribuciones
insustituibles del Parlamento como reflejo de la comunidad nacional. En
es especie de democracia, adems, se percibe el rol de la oposicin que,
an siendo minora, fiscaliza de preferencia al Poder Ejecutivo,
observndolo para descubrir las falsas en que incurran y llevar a cabo
las modalidades de control ya mencionadas.
Util es precisar que se llama fiscalizacin, por lo comn, al
control poltico del parlamento sobre el Poder Ejecutivo, ms
especficamente, al que la Cmara Popular ejerce en punto a la
subfuncin gubernativa o poltica, o sea, la que se despliega a travs de
actos de gobiernos o de sentido poltico estricto. Consiguientemente
entre el control y la fiscalizacin existe una relacin de gnero a
especie y, adems, una diferencia cualitativa, concerniente a la
naturaleza poltica que singulariza a la fiscalizacin.

c) Poder Ejecutivo. En Chile, Presidente de la Repblica vela por el

correcto desempeo de la funcin judicial; vigila la conducta de los

Document1
 Pgina 47

funcionarios que integran la Administracin Pblica; requiere del

Tribunal Constitucional la aplicacin de sanciones a los parlamentarios
que infringen la Carta Fundamental; formula denuncia a los tribunales
superiores en contra de los directores del Banco Central de acuerdo a la
Ley Orgnica de esta institucin o, por ltimo, persigue judicialmente a
quienes alteran el orden pblico o ponen en peligro la seguridad
exterior.

d) Poder Judicial. Es el ms autntico, confiable y generalizado contralor

en el Estado de Derecho, pues con sus sentencias cuida la supremaca
constitucional; vela por el respeto al ordenamiento jurdico y protege la
dignidad y los derechos humanos en cuestione y litigios concretos.
Tal control lo cumplen los jueces respecto del rgano legislativo en
dos situaciones. Primero, cuando cualesquiera de ellos declara, en los
casos particulares que conoce, desaplicando un precepto legal que
viola, en la forma o en el fondo, a la Constitucin, y segundo, la Corte
Suprema, con cualidad exclusiva, al pronunciar la inaplicabilidad de
una norma legal, en una gestin precisa y con incidencia en ella, por
oponerse, en alguno de esos dos aspectos, a la Carta Fundamental.
La judicatura tambin controla la adecuacin del Poder
Ejecutivo a lo estatuido en la Constitucin y la leyes, dejando as nulos
los reglamentos, decretos, resoluciones y otros actos administrativos
que las violan en los casos particulares sometidos a ella.

e) Organos Especializados. Existen otros rganos de control ms

modernos, de ndole tcnica y cuya competencia se refiere a funciones y
cometidos muy determinados. Son el resultado del perfeccionamiento
de las instituciones democrticas, del crecimiento de la Potestad
Legislativa y del aumento de la discrecionalidad de la Administracin
Pblica, paralelo al cual tuvo que irse desarrollando un sistema de
control estatal diferenciado. Enunciamos a continuacin tres ejemplos.

a) Los Tribunales Constitucionales. Aunque su competencia no es

siempre igual, a menudo custodian la supremaca constitucional de los
proyectos de la Ley orgnica constitucionales; resuelven determinados
conflictos de competencia entre el Parlamento y el Poder Ejecutivo se
pronuncian acerca de los impedimentos que afectan a un parlamentario
o Ministro de Estado para servir sus funciones; y deciden denuncias en
contra de los partidos, grupos o movimientos contrarios al ordenamiento
fundamental del Estado democrtico. Pensamos que el propsito de esta

Document1
 Pgina 48

Magistratura yace en tutelar los derechos fundamentales frente al

legislacin y en beneficio de las minoras.
b) La Contralora General de la Repblica. En Chile ella vigila el
correcto desempeo de la Administracin Pblica, sea la Centralizada
o la Territorialmente Descentralizada, pero slo desde el punto de
vista jurdico y financiero-contable. La Contralora, por ende, no ejerce
control de mrito, oportunidad, eficiencia ni conveniencia, pues estas
modalidades de control incumbe decidirlas y ejecutarlas al Presidente
de la Repblica, excluyentemente.
c) Las Superintendencias. Por ejemplo, la de Banco e Instituciones
Financieras, la de Valores y Bolsas de Comercio, la de Administradoras
de Fondos de Previsin (AFP), la de Seguridad Social, de Obras
Sanitarias y la de ISAPRES, etc., cuya funcin es ejercer el control
tcnico jurdico sobre la Administracin Pblica Funcionalmente
Descentralizada, las sociedades de economa mixtas y, en general,
respecto de los organismos privados que sirven funciones de
servicios pblico o de inters comn.

Apuntes tomados del libro TEORIA DE GOBIERNO, del Profesor Jos

Luis Cea, pginas de 01 a 36.-

Document1