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JOHN NEVILLE GEPP

A PENSO POR MORTE NO REGIME GERAL DA


PREVIDNCIA SOCIAL E O ORDENAMENTO JURDICO
COMPARADO.
MESTRADO EM DIREITO PREVIDENCIRIO

Dissertao apresentada Banca Examinadora da Pontifcia


Universidade Catlica de So Paulo, como exigncia parcial
para obteno do ttulo de Mestre em Direito Previdencirio,
sob a orientao do Prof., Doutor Oswaldo de Souza Santos
Filho.

Pontifcia Universidade Catlica


So Paulo
2009
BANCA EXAMINADORA

...................................................................

....................................................................

.....................................................................

2
Agradeo ao meu orientador, Professor Doutor
Oswaldo de Souza Santos Filho, pela sua valorosa
orientao.

3
Abreviaturas e Siglas

AgRg Agravo Regimental


Art. - Artigo
CC - Cdigo Civil
CF - Constituio Federal
CP - Cdigo Penal
DJ Dirio de Justia
ECA - Estatuto da Criana e Adolescente
IAPAS - Instituto de Administrao Financeira da Previdncia e Assistncia Social
IAS - Indexante dos Apoios Sociais
inc. - inciso
INSS - Instituto Nacional do Seguro Social
INPS Instituto Nacional de Previdncia Social
LOSS - Lei Orgnica da Segurana Social
Min. - Ministro
n. - Nmero
PUBLIC - Publicado
Resp. - Recurso Especial
RE - Recurso Extraordinrio
RGPS - Regime Geral da Previdncia Social
Rel. - Relator
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justia

4
RESUMO

O escopo desta dissertao estudar o benefcio previdencirio penso por morte no


Regime Geral da Previdncia Social brasileiro em cotejo com o ordenamento aliengena. Para
melhor entendimento do tema, abordamos o conceito de seguridade social e sua evoluo
histrica. Aps este exame preliminar, tecemos algumas consideraes sobre a previdncia social
no direito brasileiro. Ao tratarmos do benefcio previdencirio penso por morte, no Regime
Geral da Previdncia Social do direito ptrio, analisamos cada um dos critrios que integram a
sua hiptese (critrios material, espacial e temporal) e seu conseqente normativo (critrio
pessoal e quantitativo). Como argumento crtico ao tema abordado procuramos demonstrar
situaes em que o benefcio penso por morte no Brasil no deveria ser concedido, pois no
estaria presente o requisito da necessidade social. Na parte final desta dissertao, buscando
concluses e sugestes para o aprimoramento da penso por morte, no Regime Geral da
Previdncia Social brasileiro, discorremos sobre a penso por morte de Portugal, Espanha, Itlia,
Chile e Estados Unidos.
Palavras-Chave: Benefcio previdencirio penso por morte. Seguridade Social.
Ordenamento aliengena. Requisito da necessidade social.

5
ABSTRACT

The scope of this dissertation is to study the social security pension for death benefits
within the Brazilian Social Securitys General Regime in comparison with the foreign system.
For a better comprehension of the subject, we approached the concept of social security and its
historical evaluation. After this preliminary examination, we made a few considerations about the
social security under the Brazilian law. When we dealt with the pension for death benefits within
the Social Securitys General Regime of the national law, we analyzed all the criteria that
integrate its hypothesis (material, space and time criteria) and its consequent ruling (personal and
quantitative criteria). As a critical argument related to the approached matter, we tried to
demonstrate situations in which the survivors benefits in Brazil should not be granted because the
social necessity requisite is not present. In the final part of this dissertation, as an attempt to reach
conclusions and suggestions for the improvement of the pension for death benefits under the
Brazilian Social Securitys General Regime, we discoursed upon the pension for death benefits in
Portugal, Spain, Italy, Chile and the United States of America.
Keywords: Pension for death benefits. Social Security. Foreign system. Social necessity
requisite.

6
SUMRIO

INTRODUO............................................................................................................................13

CAPTULO 1- A SEGURIDADE SOCIAL...............................................................................15

1.1. A evoluo histrica da Seguridade Social no contexto internacional....................................15

1.2. A Seguridade Social no Brasil.................................................................................................19

1.2.1. Escoro histrico..................................................................................................................19

1.2.2. Conceito................................................................................................................................23

1.2.3. Princpios..............................................................................................................................26

1.2.3.1. Princpio da Solidariedade.................................................................................................27

1.2.3.2. Universalidade da cobertura e atendimento.......................................................................28

1.2.3.3. Universalidade e equivalncia dos benefcios e servios a populao urbana e rural.......29

1.2.3.4. Seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios.............................30

1.2.3.5. Irredutibilidade do valor dos benefcios............................................................................31

1.2.3.6. Equidade na forma de participao e custeio....................................................................32

1.2.3.7. Diversidade na base de financiamento..............................................................................32

1.2.3.8. Democracia e descentralizao na gesto..........................................................................34

1.2.4. Regra da contrapartida..........................................................................................................35

1.2.5. Subsistemas da Seguridade Social........................................................................................36

CAPTULO 2- PREVIDNCIA SOCIAL NO DIREITO BRASILEIRO..............................38

7
2.1. Previdncia Social...................................................................................................................38

2.1.1. O Regime Geral da Previdncia Social................................................................................39

2.1.2. Finalidade.............................................................................................................................40

2.1.3. Caractersticas fundamentais................................................................................................40

2.1.4. Beneficirios da previdncia social......................................................................................42

2.1.5. Prestaes da previdncia social...........................................................................................43

CAPTULO 3- A PENSO POR MORTE NO REGIME GERAL DA PREVIDNCIA


SOCIAL.........................................................................................................................................45

3.1. Da Proteo famlia..............................................................................................................45

3.2. Penso por morte luz da teoria da norma jurdica.................................................................46

3.3. Antecedente normativo............................................................................................................47

3.3.1. Critrio material....................................................................................................................48

3.3.1.1. Morte.................................................................................................................................49

3.3.1.1.1. Morte real.......................................................................................................................50

3.3.1.1.2. Morte legal ou presumida...............................................................................................50

3.3.1.2. Segurado............................................................................................................................53

3.3.1.3. Necessidade social aos dependentes..................................................................................59

3.3.2. Critrio espacial....................................................................................................................61

3.3.3. Critrio temporal...................................................................................................................62

3.4. Conseqente normativo...........................................................................................................63

3.4.1. Critrio pessoal.....................................................................................................................64

3.4.1.1. Dependentes de primeira classe.........................................................................................66

3.4.1.1.1. Cnjuge...........................................................................................................................66
8
3.4.1.1.2.Companheiro...................................................................................................................71

3.4.1.1.3. Companheiro homossexual.............................................................................................74

3.4.1.1.4. Filhos..............................................................................................................................77

3.4.1.1.5. Enteado...........................................................................................................................81

3.4.1.1.6. Tutela..............................................................................................................................81

3.4.1.1.7. Guarda............................................................................................................................82

3.4.1.2. Dependentes de segunda classe: os pais............................................................................85

3.4.1.3. Dependentes de terceira classe..........................................................................................88

3.4.1.4. Pessoa Designada..............................................................................................................88

3.4.2. Critrio quantitativo..............................................................................................................89

3.5. Carncia...................................................................................................................................92

3.6. Da cumulao de benefcios....................................................................................................94

3.7. Extino do benefcio penso por morte.................................................................................95

CAPTULO 4- A PENSO POR MORTE NO ORDENAMENTO JURDICO


ALIENGENA..............................................................................................................................97

4.1. Abordagem preliminar.............................................................................................................97

4.2. Pases Europeus.......................................................................................................................97

4.2.1. Portugal.................................................................................................................................99

4.2.1.1. Escoro histrico...............................................................................................................99

4.2.1.2. Caractersticas gerais.......................................................................................................101

4.2.1.3. Penso de Sobrevivncia.................................................................................................103

4.2.1.3.1. Requisitos.....................................................................................................................105

4.2.1.3.2. Beneficirios.................................................................................................................106
9
4.2.1.3.3. Extino do benefcio...................................................................................................108

4.2.2. Espanha...............................................................................................................................108

4.2.2.1. Escoro histrico.............................................................................................................108

4.2.2.2. Caractersticas gerais.......................................................................................................110

4.2.2.3. Penso por Morte e Sobrevivncia..................................................................................112

4.2.2.3.1. Requisitos.....................................................................................................................112

4.2.2.3.1.a. Requisitos gerais........................................................................................................112

4.2.2.3.1.b. Requisitos especficos da penso de viuvez..............................................................113

4.2.2.3.1.c. Requisitos especficos da prestao temporal de viuvez...........................................115

4.2.2.3.1.d. Requisitos especficos da penso de orfandade.........................................................116

4.2.2.3.1.e. Requisitos especficos da penso em favor dos familiares........................................117

4.2.2.3.1.f. Requisitos especficos do subsdio em favor dos familiares......................................118

4.2.2.3.1.g. Requisitos especficos da indenizao por acidente do trabalho ou enfermidade


profissional...................................................................................................................................118

4.2.2.3.2. Beneficirios.................................................................................................................119

4.2.2.3.2.a. Beneficirios da penso de viuvez.............................................................................119

4.2.2.3.2.b. Beneficirios da penso de orfandade.......................................................................120

4.2.2.3.2.c. Beneficirios da penso em favor dos familiares......................................................121

4.2.2.3.2.d. Beneficirios do subsdio em favor dos familiares....................................................122

4.2.2.3.2.e. Beneficirios da indenizao por acidente do trabalho (AT) e enfermidade


profissional (EP)...........................................................................................................................123

4.2.2.3.3. Extino do benefcio...................................................................................................123

4.2.2.3.3.a. Extino da penso de viuvez....................................................................................123

4.2.2.3.3.b. Extino da penso por orfandade.............................................................................124

10
4.2.2.3.3.c. Extino da penso em favor dos familiares.............................................................124

4.2.2.3.3.d. Extino do subsdio em favor dos familiares...........................................................124

4.2.3. Itlia....................................................................................................................................125

4.2.3.1. Escoro histrico.............................................................................................................125

4.2.3.2. Caractersticas gerais.......................................................................................................127

4.2.3.3. Penso aos sobreviventes (Penso por suprstite)...........................................................128

4.2.3.3.1. Requisitos.....................................................................................................................128

4.2.3.3.2. Beneficirios.................................................................................................................131

4.2.3.3.3. Extino........................................................................................................................133

4.3. Pases da Amrica..................................................................................................................133

4.3.1. Chile....................................................................................................................................133

4.3.1.1. Escoro histrico.............................................................................................................133

4.3.1.2. Caractersticas gerais.......................................................................................................135

4.3.1.3. Penso de sobrevivncia..................................................................................................137

4.3.1.3.1. Requisitos.....................................................................................................................137

4.3.1.3.2. Beneficirios.................................................................................................................139

4.3.1.3.3. Extino........................................................................................................................140

4.3.2. Estados Unidos...................................................................................................................141

4.3.2.1. Escoro histrico.............................................................................................................141

4.3.2.2. Caractersticas gerais.......................................................................................................144

4.3.2.3. Penso por morte.............................................................................................................145

4.3.2.3.1. Requisitos.....................................................................................................................145

4.3.2.3.2. Beneficirios.................................................................................................................146

4.3.2.3.3. Extino........................................................................................................................147
11
CONCLUSO.............................................................................................................................148

BIBLIOGRAFIA........................................................................................................................152

12
INTRODUO

A dissertao aqui apresentada tem como escopo analisar os principais aspectos da


penso por morte, no Regime Geral da Previdncia Social brasileiro, em cotejo com o cenrio
internacional e identificando em nosso ordenamento jurdico situaes em que o benefcio em
comento no deveria ser concedido, pois no estaria presente o requisito da necessidade social.

Inicialmente, com o intuito de facilitar a compreenso da Seguridade Social, abordamos


sua evoluo histrica no contexto internacional e no direito brasileiro. Aps a anlise histrica,
definimos o Sistema de Seguridade Social brasileiro como o principal instrumento adotado pela
Constituio Federal de 1988 para concretizar o bem estar e a justia social. Os princpios da
seguridade social, tambm, foram estudados porque constituem o mandamento nuclear de todo o
sistema. Por fim, analisamos as duas vertentes do Sistema de Seguridade Social, quais sejam: a
vertente previdenciria e a assistencial.

No segundo captulo, estudamos toda a estrutura organizacional da previdncia social.


Conclumos que a finalidade deste subsistema assegurar, mediante contribuio, os meios
indispensveis de manuteno em situaes de necessidade.

Em seguida, na busca do correto entendimento do benefcio previdencirio penso por


morte, no Regime Geral da Previdncia Social, analisamos cada um dos critrios componentes de
sua hiptese (critrios material, espacial e temporal) e de seu conseqente normativo (critrio
pessoal e quantitativo). Verificamos que a finalidade da prestao penso por morte garantir os
meios indispensveis situao de necessidade social que o falecimento de determinada pessoa
acarreta para seus familiares.

No ltimo captulo, com intuito de entendermos a formao do ordenamento aliengena,


estudamos a histria e as caractersticas gerais da seguridade social de Portugal, Espanha, Itlia,
Chile e Estados Unidos. Analisamos, tambm, o benefcio previdencirio penso por morte destes
pases em cada um dos critrios do antecedente e conseqente normativo.

13
Por fim, apresentam-se os resultados apurados, os aspectos da penso por morte, no
Regime Geral da Previdncia Social, que deveriam ser objeto de reforma previdenciria.
Conclumos que, diante dos pases selecionados para comparao nesta dissertao, o Brasil
concede o benefcio previdencirio penso por morte ao beneficirio em situaes que no h
necessidade social.

14
CAPTULO 1- A SEGURIDADE SOCIAL

1.1. A evoluo histrica da Seguridade Social no contexto internacional

Para compreender o benefcio previdencirio penso por morte, convm examinar,


preliminarmente, o aspecto histrico da seguridade social.

Segundo ILDIO DAS NEVES1:

a perspectiva histrica fundamental para o conhecimento de qualquer


cincia ou disciplina, dado que as idias e as posies doutrinrias que
esto na base das medidas legislativas adoptadas num determinado
momento so, at certo ponto ou mesmo em grande parte, o resultado da
evoluo do pensamento e da ao dos homens, das sociedades e dos
Estados. De igual modo, as caractersticas atuais dos sistemas de
segurana social e dos respectivos ordenamentos jurdicos refletem
sempre, em maior ou menor escala, um processo evolutivo, um
movimento dinmico feito de mudanas, de recuos e de progressos, em
suma, de interaces verificadas no tempo.

A histria assunto de maior importncia para o direito, pois, revelando os efeitos


histricos das legislaes, da jurisprudncia e da doutrina, facilita a compreenso do direito atual.
Ademais, o conhecimento da histria impede que sejam cometidos os mesmos erros praticados
no passado, apontando ao jurista o caminho que o mesmo deve seguir.

O temor do homem em relao ao infortnio no recente. Inicialmente, a proteo


contra as indigncias era realizada pela famlia. Assim, os membros mais jovens das famlias

1
NEVES, Ildio. Direito da Segurana Social. Coimbra: Coimbra Ed., 1996, p. 147.

15
tinham a obrigao de prestar assistncia aos idosos e incapacitados. Porm, tal proteo restou
insuficiente e precria, j que nem todas as pessoas eram dotadas deste auxlio familiar.

Surge, ento, a proteo contra o risco praticada pelas associaes profissionais, pelas
corporaes de ofcios, pelas instituies religiosas e pelos grupos de mtuo. Estas assistncias
eram voluntrias e de carter estritamente privado. Esta fase da legislao previdenciria
chamada pela doutrina de assistncia privada.

Com a edio da Poor Law Act em 15 de dezembro de 1601, foi instituda a primeira
lei de assistncia social financiada atravs de uma contribuio obrigatria. Inicia-se a fase de
assistncia pblica2.

No sculo XVIII, a Declarao dos Direitos do Homem de 1789 proclamou em seu art
21 o seguinte: Os socorros pblicos so uma dvida sagrada. A sociedade deve a subsistncia
aos cidados infelizes, seja lhes fornecendo trabalho, seja assegurando os meios de existncia
queles que no esto em condies de trabalho.

Todavia, o marco inicial do sistema de seguro social ocorreu, na Alemanha, em 1881,


com a mensagem enviada pelo Chanceler Bismarck ao Parlamento Alemo. A mensagem
afirmava que o Estado tem o dever de promover o bem-estar de toda a coletividade, em especial
dos fracos e incapacitados. Aps este momento histrico, foram promulgadas, na Alemanha, trs
leis fundamentais, quais sejam: seguro doena, em 1883; seguro de acidente do trabalho, em
1884; e seguro de invalidez e velhice, em 1889. Estas leis, embora restritas ao grupo de
trabalhadores, foram as primeiras iniciativas de proteo social obrigatria e garantida pelo
Estado, mediante a adoo de tcnicas novas, diferentes da tradicional atuao na rea de
assistncia social.

Em termos gerais, como principais caractersticas a salientar sobre o Seguro Social


criado por Bismarck, podemos mencionar: o surgimento do direito pblico subjetivo do
trabalhador proteo diante das necessidades sociais que o mesmo possa sofrer; o carter

2
HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdencirio. 5 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 18.

16
compulsrio da contribuio do seguro social; o financiamento realizado atravs de quotizaes
proporcionais ao salrio, com base na coletivizao dos riscos.

O resultado de aplicao do modelo bismarckiano foi to eficaz que se estendeu aos


demais pases da Europa e, um pouco mais tarde, a outras partes do mundo.

A igreja, tambm, teve um papel relevante no desenvolvimento da seguridade social. Em


1891, esta instituio elaborou a famosa Encclica Rerum Novarum, de Leo XIII, na qual
analisou a situao dos pobres e trabalhadores nos pases industrializados, estabelecendo um
conjunto de princpios da doutrina social da Igreja Catlica.

Com a promulgao da Constituio mexicana de 1917, foi pela primeira vez atribuda
aos direitos previdencirios a qualidade de direitos fundamentais. Inicia-se, assim, o chamado
constitucionalismo social.

Outra constituio importante para o desenvolvimento do direito previdencirio foi a


Constituio de Weimar de 1919. Ao discorrer sobre esta Constituio, o Professor Fbio Konder
Comparato3 assevera que Tal como na Constituio mexicana de 1917, os direitos trabalhistas e
previdencirios so elevados ao nvel constitucional de direitos fundamentais (arts 157 e s.).

Aps o fim da primeira guerra mundial, foi criada a Organizao Internacional do


Trabalho (OIT) em 1919. O prembulo da Constituio da Organizao Internacional do
Trabalho (OIT) rico em direitos sociais, servindo como pilar poltico e doutrinal da seguridade
social.

Em razo da crise econmica de 1929, foi promulgada pelos Estados Unidos, em 1935, a
Social Security Act. Este diploma legal introduziu pela primeira vez a expresso seguridade
social.

3
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p.
191.

17
Ao comentar sobre as caractersticas fundamentais da Social Security Act, Paul Durand
ressalta que4:

La Ley de Seguridad Social se caracteriz por tres rasgos


fundamentais: la superacion de los particularismos de los diversos
estados, la organizacin de um Sistema bastante amplio de
indemnizacin de Riesgos Sociales y la decisin de impedir que las
nuevas instituciones alteran el espritu de iniciativa del pueblo
americano.

Outro marco histrico foi o relatrio BEVERIDGE, em 1941, que impulsionou a


evoluo dos ordenamentos jurdicos de seguridade social.

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, percebendo que os cidados se encontravam


debilitados, o governo britnico nomeou o economista ingls William Beveridge para presidir
uma comisso encarregada de elaborar um relatrio sobre a seguridade social da Inglaterra. As
propostas contidas neste relatrio deram incio aos modernos sistemas de seguridade social,
consubstanciado no princpio da proteo para todos.

Assim, o informe Beveridge tinha como escopo proteger as pessoas at ento excludas
dos antigos seguros sociais (universalidade subjetiva). A proposta de William Beveridge,
tambm, visava estender ao maior nmero possvel de riscos o sistema da seguridade social
(universalidade objetiva). Alm da universalidade subjetiva e objetiva, so caractersticas do
sistema de Seguridade Social proposto por Beveridge: a unidade de gesto, determinando ao
Estado a obrigao de garantir os meios de vida, atravs da criao de servios pblicos em lugar
dos servios privados; igualdade de proteo, que consiste na atribuio de benefcios iguais para
idntica situao de necessidade; e a solidariedade financeira consagrando que toda a sociedade
deve cooperar com o financiamento da seguridade social.

4
DURAND, Paul. La Potitica Contemporanea da Seguridad Social. Madrid: Ed. Ministrio do Trabajo y Seguridad
Social, 1991. p. 152.

18
Em 1948, a Declarao Universal dos Direitos Humanos proclama em seus artigos 22,
25 e 28 como direito humano fundamental o direito seguridade social5.

A legislao securitria atingiu seu ponto mximo com o advento da Conveno n 102,
aprovada pela XXXV Conferncia Internacional do Trabalho, que instituiu a denominada norma
mnima em matria de seguridade social6.

Na dcada de 70 a fase do Welfare State comea a apresentar seus primeiros sintomas


de crise, surgindo, ento, a fase do Estado Mnimo.

1.2. A Seguridade Social no Brasil

1.2.1. Escoro histrico

Uma anlise de cada fase histrica da Seguridade Social no Brasil permite verificar os
progressos alcanados ao longo de sua existncia.

Inicialmente, a proteo social aos necessitados era prestada pela famlia e beneficncia,
passando tal proteo ao mutualismo de carter privado e facultativo, depois pelo seguro social e,

5
Art 22: Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito segurana social e realizao pelo esforo
nacional, pela cooperao internacional de acordo com a organizao e recursos de cada Estado, dos direitos
econmicos, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade.
Art 25. (...)
1o Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia, sade e bem-estar inclusive
alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em
caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em
circunstncias fora de seu controle.
2o A maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia especiais. Todas as crianas, nascidas dentro ou
fora do matrimnio, gozaro da mesma proteo da mesma proteo social.
Art 28. Toda pessoa tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na
presente Declarao possam ser plenamente realizados.
6
BALERA, Wagner. Noes Preliminares de Direito Previdencirio. So Paulo: Quatier Latin, 2004. p 60-61.

19
atualmente, adotado o sistema de seguridade social consagrado na Constituio Federal de
1988.

Como exemplo de beneficncia, podemos citar a Santa Casa de Misericrdia de Santos,


fundada, em 1843, com a finalidade de prestar assistncia hospitalar aos pobres e a Santa Casa do
Rio de Janeiro7.

A Magna Carta de 1824 previu em seu art 179, inciso XXXI, a constituio de socorros
pblicos, objetivando a assistncia populao carente. Todavia, esta norma constitucional
acabou no sendo aplicada, ficando limitada ao plano ideolgico.

J em 10 de janeiro de 1835 foi institudo o Montepio Geral dos Servidores do Estado


(MONGERAL). Esta entidade privada previa um sistema tpico de mutualismo, nas quais vrias
pessoas se associavam e efetuavam cotizaes para a cobertura de certos riscos sociais.

Em 24 de novembro de 1888, foi editada a Lei n. 3.397 que instituiu a criao de uma
Caixa de Socorros para os trabalhadores de estrada de ferro de propriedade do Estado. Logo aps,
o Decreto n. 9.212, de 26 de maro de 1889, o Decreto n. 10.269, de 20 de junho de 1889, o
Decreto n. 221, de 26 de fevereiro de 1890 e o Decreto n. 942-A, de 31 de outubro de 1890,
criaram, respectivamente, seguros sociais obrigatrios para os empregados dos Correios, das
oficinas da Imprensa Rgia, da Estrada de Ferro Central do Brasil e do Ministrio da Fazenda.

Com a promulgao da Constituio de 1891, foi utilizado pela primeira vez na Lei
Maior o termo aposentadoria. A Constituio republicana determinava em seu art. 75 o
pagamento de aposentadoria aos funcionrios pblicos em caso de invalidez em servio da nao.
Tal benefcio era concedido independentemente de contribuio.

No perodo de vigncia da Constituio de 1891, foi editado o Decreto n. 3.724, de 15


de janeiro de 1919 (Lei de Acidente do Trabalho), impondo aos empregadores a responsabilidade

7
HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdencirio, p. 20.

20
objetiva de indenizar o empregado ou seus familiares contra os riscos doena, velhice, invalidez e
morte.

A Lei de Acidentes do Trabalho foi a primeira legislao brasileira que previu a


proteo social do risco morte.

No caso de morte do empregado, a lei mencionada acima determinava ao empregador o


pagamento de uma indenizao aos familiares do trabalhador. O benefcio era concedido ao
cnjuge sobrevivente e aos herdeiros necessrios.

Em seguida, a Lei n. 4.682, de 24 de janeiro de 1923 (Lei Eloy Chaves) instituiu a


previdncia social no Brasil, criando as Caixas de Aposentadoria e Penso para os ferrovirios8.

A Lei Eloy Chaves buscava amparar o trabalhador nas contingncias velhice, morte,
invalidez e doena. Esta norma foi o marco inicial da proteo do risco morte com base na
concepo do seguro social.

Aps o advento da Lei Eloy Chaves, vrias categorias reivindicaram a mesma proteo
que havia sido concedido aos ferrovirios. Assim, foram surgindo vrias leis com essa tcnica
protetiva, como, por exemplo, a Lei n. 5.109, de 20 de dezembro de 1926, na qual estendeu o
regime da Lei Eloy Chaves aos porturios e martimos.

A partir da Revoluo de 1930, os Institutos de Aposentadorias e Penses sucederam ao


regime de Caixas de Aposentadorias e Penses. Ao contrrio do regime de caixa, os institutos
agrupavam os trabalhadores em categorias profissionais, abrangendo, assim, maior nmero de
beneficirios.

Sobre a mudana no sistema previdencirio, leciona o professor Miguel Horvath Jnior9:


A mudana do modelo de caixas para institutos de aposentadoria e penses ao mesmo tempo

8
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdencirio. Tomo II. 2 ed. So Paulo: Ed. LTr, 2002. p. 71.
9
Direito Previdencirio, p. 24.

21
que melhorou a cobertura previdenciria ( agora por categorias profissionais) tambm vinculou
o Estado como gestor do sistema previdencirio.

No plano constitucional, a Carta de 1934 consagrou o modelo tripartide de custeio da


previdncia, com contribuies do ente pblico, dos empregadores e dos empregados.

A Carta Magna de 1937 regrediu no tocante aos direitos previdencirios, limitando-se


apenas a enumerar os riscos cobertos pelo seguro social (art 137, alnea m) que nunca foram
implementados. Ao contrrio da Constituio Federal de 1934, a Lei Maior de 1937 no
disciplinou a forma de custeio do sistema.

J na Constituio Federal de 1946 aparece pela primeira vez a expresso previdncia


social, desaparecendo a expresso anteriormente utilizada seguro social. Ademais, a Ordem
Suprema de 1946 determinou a obrigatoriedade da instituio do seguro pelo empregador contra
os acidentes do trabalho10.

Em 1960, foi editada a Lei Orgnica da Previdncia Social, que unificou toda a
legislao existente sobre previdncia social. Alm disso, a Lei n. 3.807, de 28 de agosto de 1960
ampliou os benefcios previdencirios, como, por exemplo, o auxlio-recluso, auxlio-natalidade
e auxlio-funeral. Outro marco importante desta lei foi a criao da regra da contrapartida.

Todavia, embora a uniformizao da legislao securitria tenha surgido com a edio


da Lei Orgnica da Previdncia Social, a unificao administrativa s ocorreu com o Decreto-lei
n. 72, de 21 de novembro de 1966, que criou o Instituto Nacional de Previdncia Social.

A Constituio Federal de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 no trouxeram


inovaes previdencirias em relao Lei Maior de 1946.

Em 1963, a Lei n. 4.214 instituiu o Fundo de Assistncia e Previdncia do Trabalhador -


FUNRURAL. Posteriormente, foram editados o Decreto-lei n 564/69, que criou o Plano Bsico

10
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 17 ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2001. p. 35.

22
da rea rural, e a Lei Complementar n. 11/71, que implementou o Programa de Assistncia ao
Trabalhador Rural.

O Sistema Nacional de Previdncia e Assistncia Social - SINPAS, que reorganizou a


previdncia social e tinha como atribuies o custeio das atividades do programa, a concesso e
manuteno dos benefcios e a gesto patrimonial, financeira e administrativa, foi criado pela Lei
n. 6.439/77. Esta mesma lei tambm instituiu o Instituto Nacional de Assistncia Mdica da
Previdncia Social-INAMPS e o Instituto de Administrao Financeira da Previdncia e
Assistncia Social-IAPAS. O primeiro foi criado com o escopo de administrar o sistema de
sade, ao passo que o segundo era responsvel pela fiscalizao e a arrecadao das contribuies
financeiras.

Com a promulgao da Magna Carta de 1988, foi implementado o Sistema Nacional de


Seguridade Social. Este o principal instrumento adotado pela Constituio Federal vigente para
a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais.
O Sistema de Seguridade Social apresenta trs reas de atuao, so elas: a sade, a assistncia
social e a previdncia social.

Em 1990, foi extinto o Sistema Nacional de Previdncia e Assistncia Social - SINPAS


e criado pelo Decreto n. 99.350/90 com base na Lei n. 8.029/90 o Instituto Nacional do Seguro
Social - INSS. Esta autarquia federal sucedeu o Instituto Nacional de Previdncia Social - INPS e
o IAPAS, unificando a administrao dos benefcios e custeios previdencirios em uma nica
entidade.

Posteriormente, entraram em vigor a Lei n. 8.140/90 (Lei Orgnica de Sade), Lei


8.212/91 (Plano de Custeio e Organizao da Seguridade Social), a Lei 8.213/91 (Plano de
Benefcios da Previdncia Social), e a Lei 8.742/93 (Lei Orgnica da Assistncia Social). Estas
normas so os diplomas bsicos em vigor que disciplinam a Seguridade Social.

1.2.2. Conceito

23
A expresso seguridade social surgiu, em 1935, com o Social Security Act (Lei da
Seguridade Social). Logo em seguida, esta expresso tambm foi utilizada na lei neozenlandesa
de 1938, na Frana (scurit sociale), na Itlia (securezza sociale) e na Espanha (seguridad
social).

No direito ptrio, o termo seguridade social foi inserido em nosso ordenamento


jurdico com a Constituio Federal de 1988. Alguns doutrinadores criticam este termo, pois
entendem que a expresso mais adequada seria segurana e no seguridade.

O Texto Constitucional brasileiro, em seu art. 194, definiu a seguridade social como:

A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de


iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar
os direitos relativos sade, previdncia e a assistncia social.

Ao afirmar que as iniciativas so de responsabilidade dos poderes pblicos e da


sociedade, a Constituio Federal de 1988 estabelece que no so exclusivas do Estado as aes
de seguridade social. Assim, o nosso sistema de seguridade social abrange, tambm, a
previdncia complementar (assistncia privada).

Fabio Zambitte Ibrahim, ao tratar do conceito de seguridade social, dispe que11:

A seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva


formada pelo Estado e por particulares, com contribuies de todos,
incluindo parte dos beneficirios dos direitos, no sentido de estabelecer
aes positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral
e seus dependentes, providenciando a manuteno de um padro mnimo
de vida.

11
IBRAHIM. Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 10 ed. Niteri: Impetus, 2007. p. 4.

24
Conceito semelhante d-nos J.C. Garcia Ribeiro quando preleciona12:a seguridade
social consiste num conjunto de aes destinadas a garantir os indivduos e a sociedade contra o
perigo da privao, assegurando-lhes as necessidades bsicas e um mnimo de vida digna.

O prof Srgio Pinto Martins, em seu livro, ensina que13:

O Direito da Seguridade Social um conjunto de princpios, regras e


de instituies destinado a estabelecer um sistema de proteo social
aos indivduos contra contingncias que os impeam de prover as suas
necessidades pessoais bsicas e de suas famlias, integrado por aes de
iniciativa dos Poderes Pblicos, e da sociedade, visando assegurar os
direitos relativos sade, previdncia e assistncia social.

14
J Celso Barroso Leite conceituou a seguridade social como conjunto de medidas
com os quais o Estado, agente da sociedade, procura atender necessidade que o ser humano
tem de segurana na adversidade, de tranqilidade quanto ao dia de amanh.

15
Para Wagner Balera, a seguridade social, no Brasil, o conjunto de medidas
constitucionais de proteo dos direitos individuais e coletivos concernentes sade,
previdncia e assistncia social.

Nas palavras do eminente jurista aludido acima, a justia o fim da ordem social. A
seguridade social o instrumento adotado pelo constituinte ptrio para concretizar o bem-estar e
a justia social.

12
RIBEIRO. J. C. Garcia. A Previdncia Social no Regime Geral na Constituio Brasileira. So Paulo: Ed. LTR,
2001. p. 67.
13
Direito da Seguridade Social, p. 44.
14
LEITE, Celso Barroso. Curso de Direito Previdencirio em homenagem a Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira, 5
ed. So Paulo: LTR. p. 17.
15
WAGNER. BALERA, Wagner. A Seguridade Social na Constituio de 1988. So Paulo: Revistas dos Tribunais,
1989. p. 34.

25
A concretizao do bem estar ocorrer com a erradicao da pobreza e da
marginalizao e a reduo das desigualdades sociais, enquanto a justia social se realiza com a
efetiva aplicao dos direitos sociais dispostos na Constituio Federal.

1.2.3. Princpios

Ensina de maneira irretorquvel o brilhante jurista Roque Antnio Carrazza que


princpio16 um enunciado lgico, implcito ou explcito, que, por sua grande generalidade,
ocupa posio de preeminncia nos vastos quadrantes do Direito, e, por isso mesmo, vincula de
modo inexorvel, o entendimento e a aplicao das normas jurdicas que com ele se conectam.

O professor Celso Antnio Bandeira de Mello, em seu festejado Curso de Direito


Administrativo, preleciona que17:

Princpio (...) por definio, mandamento nuclear de um sistema,


verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para
sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e
a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe
d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios preside a
inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h
por sistema jurdico positivo.

Aps a definio de princpio, iremos examinar os princpios da seguridade social


insertos no pargrafo nico do artigo 194 da Constituio Federal.

16
CARRAZZA. Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 11 ed. So Paulo: Editora Malheiros, p.
31.
17
MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 1996, p. 545.

26
Denominado pela Carta Constitucional como objetivo da seguridade social, os princpios
descritos no dispositivo legal mencionado acima18 direcionam toda a atividade legislativa e
interpretativa da seguridade social.

Consoante ensinamento do jurista Wagner Balera19, So princpios da seguridade


social - bases estruturais do sistema - as diretrizes estampadas no pargrafo nico do art 194 da
Constituio.

1.2.3.1. Princpio da Solidariedade.

Embora o princpio da solidariedade no esteja entre aqueles princpios estampados no


art. 194, pargrafo nico, da Constituio Federal, a doutrina afirma que do sistema ele se infere.

Como se observa do art. 5o, pargrafo 2o, da CF, h princpios implcitos espalhados no
interior da Norma Fundamental.

O art. 3o, inciso I, da Lei Maior dispe que objetivo fundamental da Repblica
Federativa do Brasil construir uma sociedade justa, livre e solidria.

Infere-se, tambm, o princpio da solidariedade do art. 195 da Constituio Federal, que


impe a toda a sociedade suportar o financiamento da seguridade social. A mencionada
participao revela o princpio da solidariedade.

Eis a dico do referido artigo:

Art 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de


forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos

18
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio, p. 09.
19
BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 4 ed. So Paulo: Editora LTr, 2006, p. 19.

27
provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais.

Ao tratar do assunto, Wladimir Novaes Martinez conceituou o princpio da solidariedade


como20:

Solidariedade quer dizer cooperao da maioria em favor da minoria,


em certos casos, da totalidade em direo individualidade. Dinmica a
sociedade, subsiste constante alterao dessas parcelas e, assim, num
dado momento, todos contribuem e, noutro, muitos se beneficiam da
participao da coletividade. Nessa idia simples, cada um tambm se
apropria de seu aporte. Financeiramente, o valor no utilizado por uns
canalizado por outros.
Significa a cotizao de certas pessoas, com capacidade contributiva,
em favor dos despossudos. Socialmente considerada, ajuda
marcadamente annima, traduzindo auxlio, mesmo obrigatrio, dos
indivduos.

Depreende-se do conceito descrito acima que a solidariedade um esforo de toda a


comunidade realizado em seu prprio benefcio. Para esse esforo devem contribuir todos e cada
qual segundo sua capacidade e possibilidade. O esforo individual de cada pessoa deve ser
considerado como exigncia do bem comum.

1.2.3.2. Universalidade da cobertura e do atendimento

Desdobramento do princpio consignado no caput do art. 5o da Constituio Federal de


que todas as pessoas so iguais, este princpio apresenta a dimenso objetiva (universalidade da
cobertura) e a dimenso subjetiva (universalidade de atendimento).

20
Curso de Direito Previdencirio. Tomo I. 3 ed. So Paulo: Ed. LTr. p. 133.

28
A dimenso objetiva consiste em atribuir proteo previdenciria aos riscos sociais que
possam ocasionar o estado de necessidade, ao passo que a dimenso subjetiva determina que
todas as pessoas residentes no territrio nacional tero direito proteo social.

Este princpio da universalidade resume o iderio da seguridade social da proteo


para todos.

Ao discorrer acerca deste princpio, o ilustre prof. Wagner Balera afirma que a
21
universalidade da cobertura e do atendimento a verdadeira pedra fundamental em que se
encontra apoio toda a estrutura.

No mbito da previdncia social, o princpio da universalidade d a oportunidade de


todas as pessoas filiarem-se ao sistema previdencirio, desde que haja contribuio.

1.2.3.3. Uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes


urbanas e rurais

Nele se traduz a idia de que a proteo previdenciria deve ser igual ao trabalhador
urbano e rural.

Como sabido, o trabalhador rural no tinha os mesmos direitos dos trabalhadores da


cidade. Tal fato acarretava um grave problema social, como, por exemplo, o xodo rural.
Somente com o advento da Constituio Federal de 1988, foi vedado o regramento previdencirio
distinto entre a populao urbana e rural.

Sergio Pinto Martins, a propsito do tema, critica a abrangncia deste princpio


constitucional ao aduzir que22: A Constituio disciplina a uniformidade e equivalncia de

21
Sistema de Seguridade Social, p. 19.

29
benefcios e servios s populaes urbanas e rurais, quando deveria ser para todo o sistema,
inclusive para os servidores civis e militares e congressistas, mas estes possuem outro regime.

Em relao uniformidade do regime previdencirio aos servidores pblicos e aos


trabalhadores do setor privado, os pases se dividem em trs categorias: os primeiros so aqueles
em os servidores pblicos integram o regime geral de previdncia (Sucia, Canad e Itlia); os
segundos so os pases que mantm previdncia para seus servidores pblicos com caractersticas
distintas do regime geral (Brasil, Alemanha, Frana e Mxico); por fim, temos o terceiro grupo
formado pelos pases em que reformaram suas previdncias entre os anos 80 e 90 do sculo XX e
passaram a integrar os novos servidores pblicos ao regime geral de previdncia e deram a opo
de permanncia do regime antigo aos demais (Chile, Argentina, EUA).

Segundo Ildio das Neves, somente razes de ordem tcnica justificam a diversidade de
regimes previdencirios no mbito da seguridade social. Assim, as diferenas entre as atividades
econmicas e profissionais e a incidncia dos riscos podem determinar a definio de regime
previdencirios distintos23.

Ora, no h qualquer razo de ordem tcnica que justifique a distino entre o regime
previdencirio do servidor pblico e o regime geral da previdncia social no ordenamento
jurdico brasileiro, motivo pela qual concordamos com o posicionamento do autor mencionado
acima sobre a abrangncia do princpio da universalidade e equivalncia dos benefcios.

1.2.3.4. Seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios

O destinatrio desse comando constitucional o prprio legislador que dever editar leis
securitrias em conformidade com a seletividade e distributividade.

22
Direito da Seguridade Social, p. 77.
23
Direito da Segurana Social, p. 764.

30
Consoante ensinamento de Wagner Balera, a seletividade24:

permite a realizao, pelo legislador, de legtima estimativa acerca


daquele tipo de prestao que, em conjunto, concretizem as finalidades
da Ordem Social. A regra da distributividade, por seu turno, autoriza a
escolha de prestaes que - sendo direito comum a todas as pessoas -
contemplam de modo mais abrangente os que demonstrem possuir mais
necessidade.

Como se v, a seletividade ir atuar na escolha das contingncias sociais que sero


objeto de benefcios e servios previdencirios, enquanto a distributividade delimita o grau de
proteo de cada um, devendo as pessoas mais necessitadas receberem maior proteo.

1.2.3.5. Irredutibilidade do valor dos benefcios

At o advento da Lei Mxima de 1988, os benefcios previdencirios sofriam vrias


redues, j que os mesmos no eram corrigidos em conformidade com a inflao. Em razo
disso, o legislador constituinte consagrou o princpio da irredutibilidade dos benefcios. Tal
princpio tem como escopo tutelar o direito adquirido no mbito da seguridade social, evitando
que os benefcios percam seu poder real de compra.

Assim, a norma jurdica prevista no art. 194, pargrafo nico, inciso IX, da Lei Maior,
impe que as prestaes pecunirias previdencirias sejam reajustadas periodicamente, a fim de
que o beneficirio mantenha o seu poder aquisitivo.

Alm disso, o pargrafo 4 do art. 201 da Constituio Federal afirma que os benefcios
previdencirios no s devem manter sua expresso quantitativa (valor monetrio), mas, tambm,
a sua expresso qualitativa valor real25.

24
Noes Preliminares de Direito Previdencirio, p. 86.

31
1.2.3.6. Equidade na forma de participao e custeio

A equidade na forma de participao e custeio expresso do princpio da isonomia no


plano do financiamento da seguridade social.

Este princpio constitucional dirigido ao legislador ordinrio. Ao elaborar uma norma


jurdica sobre custeio da seguridade social, o mesmo dever buscar a to almejada justia social.

Assim, os contribuintes com maior poder econmico devero pagar maior contribuio
social. Atendendo ao princpio da equidade na forma de participao e custeio, a legislao ptria
previu trs alquotas diferentes (8%, 9% e 11%), devendo o segurado contribuir em conformidade
com o salrio que perceba.

Alm disso, consoante ensinamento do prof. Wagner Balera 26:

Deve existir, ainda, certa relao entre os riscos inerentes atividade


econmica e as contribuies devidas, de tal modo que, quanto maior o
risco, maior deve ser o tributo social. Essa regra, alis, expressamente
determinada pelo pargrafo 9o que foi acrescido ao art 195, da Lei
Magna pela Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998.

1.2.3.7. Diversidade da base de financiamento

25
Art. 201 da CF 4 Assegurado o reajustamento dos benefcios previdencirios para preserva-lhes, em carter
permanente, o valor real, conforme critrios definidos em lei.
26
Sistema de Seguridade Social, p. 159.

32
De acordo com o princpio da diversidade da base de financiamento, a seguridade social
deve ter vrias bases de custeio. Portanto, caso uma fonte passe por crise, haver outras
garantindo o sistema.

o que patente nos mostra Fbio Zambitte Ibrahim27:

Diversas fontes propiciam maior segurana ao sistema, o qual no


estaria sujeito a grandes flutuaes de arrecadao, em virtude de
algum problema em contribuio especfica. Por este motivo, qualquer
proposta de unificao das contribuies sociais em uma nica, como se
tem falado, evidentemente inconstitucional, alm de extremamente
perigosa para a seguridade social.

Ao comentar sobre o princpio da diversidade da base de financiamento, o prof Wagner


28
Balera preleciona que H dupla dimenso na diretriz em estudo. Tanto se pode falar numa
diversidade objetiva (atinente aos fatos sobre os quais incidiro as contribuies) quanto numa
diversidade subjetiva (relativa a pessoas naturais ou jurdicas que vertero contribuies).

A seguridade social encontra duas formas de financiamento. A primeira consiste na


forma indireta que se d no repasse de recursos oramentrios da Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios. Esta forma de financiamento chamada de indireta porque a sociedade est
participando do custeio do sistema de forma oblqua, ou seja, as pessoas no esto vertendo
individualmente recursos para o sistema, mas dele participando atravs de recursos pblicos
previstos nos oramentos dos referidos entes da federao.

O financiamento direto se configura por meio das seguintes contribuies: empregadores


(folha de salrios, lucro e receita ou faturamento); empregados incidentes sobre seus salrios de
contribuio; incidente sobre receita de concurso e prognsticos.

27
Curso de Direito Previdencirio, p. 61.
28
Noes Preliminares de Direito Previdencirio, p. 93.

33
Outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou expanso da seguridade social s
podero ser institudas por meio de lei complementar, obedecendo ao disposto no art. 154, I, da
Constituio Federal29.

1.2.3.8. Democracia e descentralizao na gesto

O carter democrtico implica a efetiva participao da sociedade na gesto da


seguridade social.

Tendo em vista que o sistema de seguridade social o instrumento escolhido pelo


legislador constituinte para concretizar o bem estar e a justia social, torna-se imperioso que os
trabalhadores, empregadores, aposentados e tambm o governo componham os organismos
dirigentes deste sistema.

Ao discorrer sobre o tema, Wagner Balera ensina que30:

o sistema de seguridade social deve se tornar espao privilegiado de


dilogo entre trabalhadores, empresrios, aposentados, representantes
das organizaes sociais e Estado, cujas funes definiro as polticas e
controlaro as aes do sistema em todos os nveis, na feliz expresso do
art 203 do Estatuto Fundamental.

J a descentralizao administrativa tem como escopo tornar mais prximo os


destinatrios da proteo social do rgo gestor do sistema de seguridade social. A transferncia
da gesto para a periferia do sistema permite que sejam identificados os problemas sociais
peculiares enfrentados pela populao de um determinado local.

29
Art 154 A Unio poder instituir:
I- mediante lei complementar, impostos no previstos no artigo anterior, desde que sejam no-cumulativos e no
tenham fato gerador ou base de clculo prprios dos discriminados nesta Constituio.
30
Sistema de Seguridade Social, p. 160.

34
1.2.4. Regra da Contrapartida

Em razo da funo que ela exerce para a garantia do sistema de seguridade social,
entendemos que a regra da contrapartida um verdadeiro princpio constitucional.

Nessa mesma linha de pensamento, o prof. Wagner Balera31 entende que a interpretao
sistemtica permite identificar nessa regra um princpio de seguridade social.

No entanto, considerando que a terminologia parte rigorosa do conhecimento


cientfico, o autor mencionado acima considera mais conveniente a denominao desse preceito
como a regra da contrapartida.

Para assegurar a viabilidade econmica do Sistema de Seguridade Social, vedando a


criao de novas contribuies sem a correspondente fonte de custeio, a Constituio Federal de
1988 previu a regra da contrapartida em seu art. 195, pargrafo 5o.

Diz o preceito em comento:

5o Nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser


criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio
total.

Esta regra no novidade da atual Constituio Federal, pois a mesma foi prevista pela
primeira vez na Emenda n. 1, de 17 de outubro de 1969.

A regra da contrapartida garante a viabilidade econmica do sistema, j que impede que


o legislador crie ou aumente prestaes previdencirias sem que haja previso de receitas.

31
Ibid, p. 160-161.

35
Depreende-se desta regra constitucional a necessidade absoluta de planejamento,
devendo ser observada no oramento da seguridade social e no plano plurianual. Alm disso, a
regra da contrapartida impe que o oramento da seguridade social seja elaborado de forma
integrada pelos setores da previdncia social, assistncia social e sade.

1.2.5. Subsistemas da Seguridade Social

Wagner Balera afirma, em sua obra Noes Preliminares de Direito Previdencirio, que
o Sistema de Seguridade Social32 se encontra decomposto em duas vertentes: a previdenciria
(seguro social) e a assistencial (sade e assistncia).

Quanto diferena entre estas duas vertentes, a previdncia social exige contribuio, ao
passo que a sade e a assistncia no so contributivas.

Preferimos denomin-las de reas de atuao da seguridade social. So elas: a sade; a


assistncia; e a previdenciria social.

Embora a previdncia, sade e a assistncia tenham diferenas em suas estruturas, todas


elas objetivam implementar o ideal estgio do bem-estar e da justia social.

O direito sade deve ser garantido pelo Estado mediante aes que visem reduzir os
riscos de doenas e de outros agravos. O princpio da universalidade de atendimento o princpio
informador do direito sade. Assim, todos tero acesso sade, de forma igual e independente
de contribuio.

A assistncia social tem como escopo garantir meios de subsistncia s pessoas em


situao marginalizada, que no dispem de recursos suficientes para viver minimamente de

32
Ibid, p. 104.

36
acordo com os padres reconhecidos em termos de dignidade humana. poltica de seguridade
social no contributiva objetivando as integraes sociais aos necessitados, velhos e deficientes.
Esta assistncia realizada atravs de um conjunto de aes de iniciativa pblica e da sociedade,
para garantir as necessidades bsicas.

No tocante previdncia social, iremos abord-la no captulo seguinte.

37
CAPTULO 2- PREVIDNCIA SOCIAL NO DIREITO BRASILEIRO

2.1. Previdncia Social

O Texto Mximo consagra no seu art. 201, caput, a estrutura organizacional da


previdncia social, deixando ao legislador ordinrio a tarefa de tipificar cada benefcio em
particular.

Armando de Oliveira Assis preleciona que 33: Por seguro social ou previdncia social
deve se entender um sistema de proteo mediante o qual as pessoas amparadas adquirem certos
direitos (prestaes ou servios) em troca de certos deveres (pagamento de contribuio).

Sergio Pinto Martins definiu a previdncia social nos seguintes termos 34:

a previdncia o segmento da Seguridade Social, composta de um


conjunto de princpios, de regras e de instituies destinado a
estabelecer um sistema de proteo social, mediante contribuio, que
tem por objetivo proporcionar meios indispensveis de subsistncia ao
segurado e a sua famlia, quando ocorrer certa contingncia prevista em
lei.

Na mesma linha de raciocnio, definimos a previdncia social como o subsistema da


seguridade social que tem como escopo garantir, mediante contribuio, os meios indispensveis
de subsistncia aos beneficirios, quando ocorrer uma contingncia social geradora de estado de
necessidade.

33
ASSIS, Armando de Oliveira. Compndio de Seguro Social, FGV, Rio, 1963. p 71.
34
Direito da Seguridade Social, p. 77.

38
2.1.1. Regime Geral de Previdncia Social

Wladimir Novaes Martinez define de forma cristalina regime previdencirio como35:

o conjunto sistematizado de normas legais e praxes procedimentais,


envolvendo clientela definida de pessoas, normalmente submetido a lei
orgnica, na qual so estabelecidas regras gerais e especiais, como
tambm, s vezes, comandos pertinentes comunicao entre si e,
esparsamente, preceitos de superdireito. Prev fontes de custeio e
diferentes benefcios, o regime financeiro, o tipo do plano, alm de
algumas disposies de interpretaes e princpios.

No ordenamento jurdico ptrio, h diversidade de regimes previdencirios. Temos o


regime geral da previdncia social, o regime pblico e o regime complementar.

Com arguta observao, o prof Wagner Balera afirma que o escopo da previdncia
complementar 36 proporcionar planos de proteo que atendam demanda daquela parcela da
comunidade cujas rendas se situem acima dos limites de proteo estabelecidos pelo regime
geral e pelo regime prprio.

Como principais caractersticas do regime complementar, podemos mencionar: a


contratualidade, que consiste na liberdade das partes em estabelecer os termos do negcio
jurdico; e a autonomia da vontade, pois a instituio da relao jurdica previdenciria decorre
da opo dos interessados.

J o regime bsico composto pelo regime geral e regime prprio. Este ltimo o
regime adotado aos servidores pblicos de cargos efetivos e militares.

35
Curso de Direito Previdencirio, p. 53.
36
Sistema de Seguridade Social, p. 15.

39
No tocante ao regime geral da previdncia social, este previsto no art. 201 da
Constituio Federal, disciplinado pelas leis 8.212/91 e 8.213/91 e regulamentado pelo Decreto n.
3.048/99. O Regime Geral da Previdncia Social RGPS o regime de carter abrangente e
residual, destinado aos trabalhadores da iniciativa privada, aos facultativos e aos servidores
pblicos no abrangidos pelo regime prprio. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS,
autarquia vinculada ao Ministrio da Previdncia Social, recebeu a incumbncia de gerir o regime
geral da previdncia social.

2.1.2. Finalidade

De acordo com o art. 1o da Lei 8213/91:

A Previdncia Social, mediante contribuio, tem por fim assegurar


aos seus beneficirios meios indispensveis de manuteno, por motivos
de incapacidade, desemprego involuntrio, idade avanada, tempo de
servio, encargos familiares e priso ou morte daqueles de quem
dependiam economicamente.

Como se v, a previdncia social, no Regime Geral da Previdncia Social, tem como


finalidade garantir os meios indispensveis de manuteno (mnimo vital) nas hipteses em que
os beneficirios (segurados e dependentes) estejam em estado de necessidade social.

2.1.3. Caractersticas fundamentais

Dispe o art. 201 da CF:

40
A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de
carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios o
equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a:.

Depreende-se da norma constitucional mencionada acima que a contributividade e a


compulsoriedade so as caractersticas fundamentais do Regime Geral da Previdncia Social.

Ao contrrio da sade e da assistncia social, o trabalhador s ter direito ao benefcio


previdencirio se contribuir para o custeio do sistema. A contribuio consiste no pagamento
peridico de valor pecunirio, calculado de acordo com a lei, para o financiamento do sistema
previdencirio.

No tocante caracterstica da contributividade, Daniel Pulino tece as seguintes


consideraes37:

Trata-se de pressuposto igualmente fundamental para a compreenso


do modelo brasileiro de previdncia social, pois a participao do
sujeito protegido no custeio do sistema possui relevncia, no mais das
vezes, na prpria determinao da existncia da relao jurdica de
concesso de prestao previdenciria em funo, como veremos, da
exigncia de ter sido cumprido determinado perodo de carncia bem
assim, tambm, como regra geral, na quantidade de proteo, quer
dizer, no valor do benefcio previdencirio que ser devido a cada
sujeito diante do fato de que a base contributiva do segurado
coincidir, normalmente, com a base de clculo de seu benefcio.

J a compulsoriedade exige a obrigatoriedade de filiao do sistema s pessoas que


exeram atividade profissional independente da sua vontade de contribuir.

37
PULINO, Daniel. A Aposentadoria por invalidez no Direito Positivo Brasileiro, p. 45. So Paulo: LTR, 2001.

41
Assim, a norma que exige a filiao obrigatria dos trabalhadores que exeram atividade
profissional ao Regime Geral da Previdncia Social de ordem pblica. Tratando-se de
enquadramento obrigatrio, a obrigao do beneficirio em contribuir para o sistema se d com o
incio da atividade laborativa. Esta caracterstica da compulsoriedade no se aplica aos segurados
facultativos.

As pessoas, em regra, no so sensveis probabilidade de ocorrncia de contingncias


sociais, ou, se percebem essa realidade, fazem com deficincia no enquadramento temporal ou
com equivocada percepo da amplitude dos efeitos.

Tendo em vista o interesse coletivo em que os riscos sociais no afetem as pessoas e em


face da incapacidade das mesmas de tomarem voluntariamente medidas de proteo contra as
contingncias sociais, o Estado estabeleceu a obrigatoriedade da contribuio previdenciria.

Quanto natureza jurdica, a previdncia social tem natureza publicista pelos seguintes
motivos: em decorrncia da previdncia social estabelecer, aos segurados obrigatrios, o
enquadramento forado; em razo da previdncia social ter, por imperativo constitucional, uma
responsabilidade formalmente assumida pelo Estado, que se vincula a criar, tutelar e subsidiar um
sistema de proteo social; em virtude da proteo dos riscos sociais constituir interesses gerais
muito relevantes da comunidade social.

2.1.4. Beneficirios da Previdncia Social

Beneficirios previdencirios so todas as pessoas fsicas que tero direito prestao


previdenciria, quando ocorrer alguma contingncia social prevista na lei.

Podem ser beneficirios da previdncia social os segurados obrigatrios e facultativos,


bem como os dependentes.

42
Os segurados so aqueles que se vinculam diretamente com a Previdncia Social, em
razo de exerccio de atividade remunerada ou mediante recolhimento de contribuies. Os
mesmos podem ser classificados como obrigatrios e facultativos.

Segurados obrigatrios so todas as pessoas que exercem atividades remuneradas, em


conformidade com o art. 11 da Lei 8.213/91. So elas: empregado; contribuinte individual;
empregado domstico; trabalhador avulso; segurado especial.

Por sua vez, os segurados facultativos so as pessoas filiadas ao RGPS em razo de


vontade prpria, j que os mesmos no esto enquadrados como segurados obrigatrios pela
legislao previdenciria. A figura do segurado facultativo atende ao princpio da universalidade
de atendimento, pois permite a filiao, no sistema previdencirio, de pessoas que no exercem
atividade remunerada, como, por exemplo, a dona de casa e o sndico de condomnio.

Os dependentes so as pessoas subordinadas economicamente ao segurado. O art. 16 da


Lei n. 8.213/91 considera dependentes trs categorias de pessoas, quais sejam: o cnjuge, a
companheira, o companheiro e o filho no emancipado (dependentes de 1a classe), de qualquer
condio, menor de 18 anos ou invlido; os pais (dependentes de 2a classe); o irmo no
emancipado, de qualquer condio, menor de 18 anos ou invlido (dependentes de 3a classe).

Somente os dependentes de 1a classe gozam de dependncia econmica presumida, ao


passo que as outras categorias de dependentes so obrigadas a fazer prova da dependncia
perante o INSS.

2.1.5. Prestaes da Previdncia Social

As obrigaes tm como escopo a prtica de determinada ao ou omisso pelo sujeito


passivo.

43
Consoante os ensinamentos do saudoso Orlando Gomes38, A ao, ou a omisso, do
devedor chama-se prestao, que , com efeito, o objeto da obrigao.

Na relao jurdica previdenciria, a conduta praticada pelo devedor pode consistir em


obrigao de fazer ou de dar uma coisa.

Quando as prestaes consistirem em prestaes de assistncia e amparo (obrigao de


fazer) a serem executados pelo devedor em favor do credor, estamos diante dos servios
previdencirios.

Os benefcios so prestaes de valores pagos em dinheiro (obrigaes de dar) aos


beneficirios do Regime Geral da Previdncia Social.

Antonio Carlos de Oliveira, seguindo esta linha de raciocnio, define, em lapidar lano,
que39:

Os benefcios so prestaes pecunirias, devidas pela Previdncia


Social a pessoas por elas protegidas, destinadas a prover-lhes a
subsistncia, nas eventualidades que as impossibilitem de, por seu
esforo, auferir recursos para isto, ou a refora-lhes os ganhos para
enfrentar os encargos da famlia, ou amparar, em caso de morte, os que
delas dependiam economicamente.

Quanto s espcies, o ordenamento jurdico ptrio assegura as seguintes prestaes


previdencirias: aposentadoria por invalidez; aposentadoria por idade; aposentadoria por tempo
de contribuio; aposentadoria especial; auxlio-doena; salrio-famlia; salrio-maternidade;
auxlio acidente; auxlio recluso; abono anual; servio social; habilitao e reabilitao
profissional; penso por morte.

38
GOMES, Orlando. Obrigaes. 9 ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1994. p. 16.
39
Curso de Direito Previdencirio em homenagem a Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira, p. 81.

44
CAPTULO 3- A PENSO POR MORTE NO REGIME GERAL DA
PREVIDNCIA SOCIAL

3.1. Da Proteo Famlia

Ao tratarmos da seguridade social, afirmamos que ela um instrumento utilizado pelo


constituinte ptrio para eliminar s graves situaes criadas pela questo social.

Entre os problemas sociais, a contingncia morte acarreta uma quebra sbita e


irreversvel da renda dos familiares que dependiam economicamente do falecido.

Assim, o escopo do benefcio previdencirio penso por morte tutelar famlia,


compensando os familiares da perda de rendimento do trabalho do segurado falecido.

A importncia da famlia como base da sociedade foi reconhecida pela Constituio


Federal de 1988, verbis:

Art 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.


(...)
Pargrafo 3o Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
a sua converso em casamento.
Pargrafo 4o Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus dependentes.
(...).

Do dispositivo transposto, podemos tirar as seguintes concluses: o carter instrumental


da famlia, como comunidade concebida para a realizao da dignidade da pessoa humana; a
pluralidade das entidades familiares e s diferenas individuais, mediante indicao no taxativa
do rol das entidades familiares.

45
Ao lado do artigo mencionado acima, registre-se, especificamente, no que tange
proteo da famlia no plano do direito previdencirio, o teor do art. 201 da Lei Maior, que assim
dispe:

A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de


carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que
preservem o equilbrio econmico e financeiro a atuarial, e atender nos
termos, da lei, a :
(...)
IV - salrio famlia e auxlio recluso para os dependentes dos
segurados de baixa renda;
V - penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou
companheiro e dependentes, observado o disposto no pargrafo 2o.

O problema familiar no afeta apenas os membros da famlia, mas atinge tambm a


coletividade como um todo, razo pela qual o Estado no pode ser indiferente s contingncias
sociais que acarretam supresso ou diminuio das necessidades bsicas dos dependentes.

Por tais motivos, o artigo 201 da Constituio Federal de 1988 assegura famlia o
benefcio previdencirio penso por morte, pois esta instituio secular fundamental ao
desenvolvimento da sociedade.

3.2. Penso por morte luz da teoria da norma jurdica

Para o estudo do benefcio penso por morte no Regime Geral da Previdncia Social,
necessrio tecer algumas consideraes sobre a norma jurdica.

Nem todos os fatos sociais so considerados relevantes para o direito. Apenas o fato
social ocorrido em conformidade com a previso da lei produzir efeitos jurdicos.

46
Para Paulo de Barros Carvalho, norma jurdica40 a proposio de estrutura hipottica
que associa ao acontecimento de um fato, uma conseqncia que se consubstancia na previso
de um comportamento-tipo.

A norma jurdica tem como estrutura a hiptese e o conseqente. O antecedente


normativo ou hiptese descreve um acontecimento que, concretizado materialmente, dar ensejo
ao nascimento da relao jurdica, ao passo que o conseqente da norma prescreve os efeitos
jurdicos que o fato ir propagar.

Brilhante lio de Miguel Horvath Jnior que bem enfatiza este ponto41:

Se a hiptese de incidncia, enquanto elemento descritor, anuncia os


critrios conceituais para reconhecimento de um fato, o conseqente,
como elemento prescritor permite a identificao do vnculo jurdico que
nasce, facultando-os saber quem o sujeito ativo, passivo e o objeto das
obrigaes previdencirias.

3.3. Antecedente normativo

Importante dizer que tanto a hiptese quanto o prescritor tm critrios indicativos que
possibilitam identificar, na sua plenitude, a estrutura de determinada norma jurdica.

O antecedente normativo formado pelos critrios material, espacial e temporal. Estes


elementos indicativos permitem o reconhecimento do fato jurdico no caso concreto.

40
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 13 ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2000. p. 251.
41
Direito Previdencirio, p. 167.

47
3.3.1. Critrio material

Vrios autores definem o critrio material como a descrio objetiva do fato. Tal
conceito confunde o ncleo do antecedente normativo com a prpria hiptese, definindo a parte
pelo todo.

A respeito do tema, Paulo de Barros preleciona42:

Impressionados com a impossibilidade fsica de separar o inseparvel,


confundiram o ncleo da hiptese normativa com a prpria hiptese,
definindo a parte pelo todo, esquecidos de que lidavam com entidades
lgicas, dentro os quais admissvel abstrair em repetidas e elevadas
gradaes. muito comum, por isso, a indevida aluso ao critrio
material, como a descrio abstrata do fato. Ora, a descrio objetiva
do fato o que se obtm da compostura integral da hiptese tributria,
enquanto o critrio material um dos seus componentes lgicos.

A consistncia material de um fato ou o estado de fato descrito no antecedente


normativo o critrio material. Este fato ou estado de fato representado lingisticamente, na
hiptese normativa, por um verbo e seu complemento.

No antecedente normativo da norma previdenciria de prestao, o aspecto material


descreve um risco social. Verificada a contingncia social descrita na hiptese normativa, a
relao jurdica previdenciria se formar.

A penso por morte, no Regime Geral da Previdncia Social, tem como ncleo (aspecto
material) do antecedente normativo a morte do segurado que acarrete necessidade social aos
seus dependentes.

42
Curso de Direito Tributrio. 13 ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2000. p. 251.

48
3.3.1.1. Morte

A morte traz uma srie de efeitos jurdicos nas diversas reas do direito.

Como exemplo de efeitos jurdicos da morte, na esfera cvel, podemos mencionar: a


extino da personalidade jurdica; dissoluo da sociedade conjugal; dissoluo da comunho de
bens; extino do dever de alimentos; transmisso dos bens aos herdeiros; extino do usufruto.

No direito penal ptrio, a vida humana tutelada no Captulo I do Ttulo I da Parte


Especial do Cdigo Penal. Assim, o direito penal prev vrios crimes qualificados pelo evento
morte, como, por exemplo, o homicdio, o aborto, o infanticdio, o induzimento e a instigao ao
suicdio. Evidentemente, indispensvel para a imputao penal a presena de dolo ou culpa na
conduta do agente. Ademais, a morte do autor do crime acarreta a extino da punibilidade, nos
termos do art. 107, I, do CP, tendo em vista o princpio mors omnia solvit (a morte tudo solve).

A contingncia morte, na Previdncia Social, est consagrada no inciso V do art. 201 da


CF nos seguintes termos:

Art 201- A previdncia social ser organizada sob a forma de regime


geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados
critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender,
nos termos da lei, a:
(...)
V - penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou
companheiro e dependente, observado o disposto no pargrafo 2o.

Na esfera infraconstitucional do direito previdencirio, a Lei n. 8.213/91 garante o


benefcio penso por morte aos dependentes nas hipteses de morte real e morte presumida.

49
3.3.1.1.1. Morte real

O art. 74 da Lei n. 8.213/91 regulamenta a morte real da seguinte forma:

Art 74-A penso por morte ser devida ao conjunto dos dependentes do
segurado que falecer, aposentado ou no, a contar da data (...).

A morte real aquela decorrente do efetivo falecimento do segurado.

Durante muito tempo, a morte real foi conceituada como a cessao total e permanente
de todas as funes vitais do ser humano.

Atualmente, o critrio para estabelecer o conceito de morte real o da morte enceflica,


que se d com a falncia total e irreversvel do sistema nervoso central.

A prova da morte real ser feita mediante a apresentao da Certido de bito ao


Instituto Nacional de Seguro Social - INSS.

3.3.1.1.2. Morte legal ou presumida

Alm da morte real, a penso por morte concedida aos dependentes na hiptese de
morte presumida do segurado.

Prescreve o art 78 da Lei n 8.213/91:

50
Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial
competente, depois de (6) meses de ausncia, ser concedida penso
provisria, na forma desta Subseo.
Pargrafo 1o Mediante provado desaparecimento do segurado em
conseqncia de acidente, desastre, ou catstrofe, seus dependentes
faro jus penso provisria independente de declarao e do prazo
deste artigo.
Pargrafo 2o Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da
penso cessar imediatamente, desobrigados os dependentes da
reposio dos valores recebidos, salvo-m-f.

Conforme se depreende do dispositivo legal aludido acima, temos duas modalidades de


morte presumida, quais sejam: morte por ausncia prolongada, mediante declarao judicial; e
morte por desaparecimento em razo de desastre ou catstrofe.

A primeira modalidade de morte presumida ocorre quando uma pessoa desaparece de


seu domiclio sem dar notcia de seu paradeiro e sem deixar um procurador para administrar-lhe
os bens.

Vale ressaltar que a ausncia disciplinada no caput do art. 78 da lei n. 8.213/91 no se


confunde com a ausncia regulamentada pelo Cdigo Civil e Cdigo de Processo Civil.

O instituto da ausncia est previsto no art. 22 do Cdigo Civil.

Reza o art. 22 da lei em comento:

Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se


no houver deixado representante ou procurador a quem caiba
administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado
ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomear-lhe-
curador.

51
A ausncia disciplinada no Cdigo Civil passa por trs fases. A primeira a fase da
curadoria dos ausentes. Esta fase acontece logo aps o desaparecimento e tem como escopo
administrar o patrimnio do ausente.

Em seguida, a preocupao o com os interesses dos sucessores, abrindo-se a sucesso


provisria. Nesta fase os bens sero entregues aos herdeiros, mas em carter provisrio.

Na terceira fase, dez anos aps a sucesso provisria, ser aberta a sucesso definitiva,
adquirindo os herdeiros o domnio dos bens. Caso o ausente regresse at dez anos da abertura da
sucesso definitiva, o mesmo ter direito aos bens no estado em que se acharem.

Em relao matria previdenciria, a declarao de ausncia do segurado tem como


escopo assegurar meios indispensveis de sobrevivncia aos dependentes, tendo a prestao
previdenciria natureza alimentar, ao passo que a ausncia do direito civil visa resguardar os
interesses do ausente e dos herdeiros em relao aos bens do desaparecido.

Ademais, para a decretao da morte presumida com fundamento no caput do art. 78 da


Lei n. 8.213/91, exige-se a ausncia do segurado pelo prazo superior de seis meses e deciso
judicial que a declare, enquanto a ausncia do Direito Civil no fixa prazo fase inicial da
curadoria dos ausentes.

A declarao judicial de ausncia prolongada dever ser requerida perante a Justia


Federal.

Tendo em vista a morosidade das aes judiciais e o carter alimentar do benefcio


previdencirio penso por morte, nada impede que seja concedida tutela antecipada declarando a
ausncia do segurado, desde que presentes os requisitos aludidos no art. 273 do Cdigo de
Processo Civil.

52
Ao contrrio da ausncia prolongada, a morte presumida em razo do desaparecimento
do segurado em situao de desastre ou catstrofe no exige declarao judicial de ausncia.

Assim, para fazer jus ao benefcio previdencirio penso por morte, os dependentes
devero provar administrativamente, perante o INSS, que o segurado se encontrava em acidente,
desastre ou catstrofe.

Quanto durao, as duas modalidades de penso por morte presumida tm carter


provisrio.

Dispe o pargrafo 2o do art. 78 da Lei n. 8.213/91 que:

Pargrafo 2o Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento


da penso cessar imediatamente, desobrigados os dependentes da
reposio dos valores recebidos, salvo m-f.

Depreende-se da norma jurdica aludida acima que o reaparecimento do segurado


acarretar a cessao do benefcio previdencirio penso por morte, porm os valores percebidos
pelos dependentes durante o perodo de ausncia no sero ressarcidos ao errio pblico, salvo se
os beneficirios tiverem agido de m-f.

3.3.1.2. Segurado

Consoante abordamos ao discorrer sobre os beneficirios da previdncia social no


captulo anterior, segurados so as pessoas que se vinculam diretamente com a Previdncia
Social, em razo de exerccio de atividade remunerada ou mediante recolhimento de
contribuies.

53
Com a filiao, adquirira-se a qualidade de segurado. A filiao43 a relao jurdica
estabelecida entre o segurado e o rgo previdencirio. o vnculo que se estabelece entre
pessoas que contribuem para o Regime Geral da Previdncia Social - RGPS, decorrendo deste
vnculo direitos e obrigaes entre o segurado e a entidade gestora da previdncia social.

Em relao aos segurados obrigatrios, a filiao automtica, pois ocorre no momento


em que uma pessoa comea a exercer atividade remunerada, conforme determina o art. 20,
pargrafo nico, do Decreto n. 3.048/9944.

J a filiao dos segurados facultativos tem natureza voluntria, visto que decorre da
inscrio e do recolhimento da primeira contribuio previdenciria.

Para a concesso do benefcio previdencirio penso por morte, necessrio, em regra,


que a pessoa falecida no tenha perdido a qualidade de segurado.

Assim dispe expressamente o art. 74 da Lei n. 8.213/91:

Ar 74. A penso por morte ser devida ao conjunto dos dependentes do


segurado que falecer, aposentado ou no, a contar da data:

A perda da qualidade de segurado ocorre quando a pessoa deixa de exercer a atividade


remunerada ou, no caso da segurado facultativo, no contribui mais voluntariamente para o
Regime Geral da Previdncia Social e aps o decurso dos prazos enunciados no art. 15 da Lei n.
8.213/91 (perodo de graa).

Diz o preceito em comento:

43
HORVATH JNIOR, Direito Previdencirio, p. 147.
44
Pargrafo nico. A filiao previdncia social decorre automaticamente do exerccio de atividade remunerada
para os segurados obrigatrios e da inscrio formalizada com o pagamento da primeira contribuio para o segurado
facultativo.

54
Art 15 Mantm a qualidade de segurado, independente de
contribuies:
I - sem limite de prazo, quem est em gozo de benefcio;
II - at 12 (doze) meses aps a cessao das contribuies, o segurado
que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdncia
Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remunerao;
III - at 12 (doze) meses aps cessar a segregao, o segurado
acometido de doena de segregao compulsria;
IV - at 12 (doze) meses aps o livramento, o segurado retido ou
recluso;
V - at 3 (trs) meses aps o licenciamento, o segurado incorporado s
Foras Armadas para prestar servio militar;
VI - at 6 (seis) meses aps a cessao das contribuies, o segurado
facultativo.
1o O prazo do inciso II ser prorrogado para at 24 (vinte e quatro)
meses se o segurado j tiver pago mais de 120 (cento e vinte)
contribuies mensais sem interrupo que acarrete a perda da
qualidade de segurado.

Na hiptese do inciso II e do pargrafo 1o, o prazo ser acrescido de doze meses para o
segurado desempregado, caso fique comprovada essa situao pelo registro no rgo do
Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social.

Mesmo com a perda da qualidade de segurado, os dependentes recebero o benefcio


penso por morte se a pessoa falecida tiver implementado todos os requisitos para a obteno de
uma aposentadoria at a data do bito ou se ficar constatada a incapacidade permanente ou
temporria do segurado, durante o perodo de graa, por meio de parecer mdico pericial do
INSS.

Prescrevem os pargrafos 1o e 2o do art. 102 da Lei n. 8.213/91:

55
1o A perda da qualidade de segurado no prejudica o direito
aposentadoria para cuja concesso tenham sido preenchidos todos os
requisitos, segundo a legislao em vigor poca em que estes
requisitos foram atendidos.
2o No ser concedida penso por morte aos dependentes do segurado
que falecer aps a perda desta qualidade, nos termos do artigo 14 desta
Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obteno da aposentadoria
na forma do pargrafo anterior.

Com a edio da Medida Provisria n. 83, de 13 de dezembro de 2002, a perda da


qualidade de segurado no causa bice concesso do benefcio previdencirio penso por
morte, desde que a pessoa falecida, poca do bito, contasse com a carncia mnima necessria
para a obteno da aposentadoria por idade.

Questo que merece indagao relacionada possibilidade de regularizao das


contribuies previdencirias em atraso pelos herdeiros, a fim de que os mesmo tenham direito
penso por morte do segurado falecido, sendo este contribuinte individual que no efetuou o
recolhimento das contribuies respectivas poca.

H entendimento jurisprudencial no sentido de que os dependentes do contribuinte


individual, para fins de recebimento da penso por morte, podem efetuar a regularizao das
contribuies aps a morte do segurado. Vejamos a seguinte deciso:

PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. AUTNOMO. FILIAO


AUTOMTICA. SEGURADO OBRIGATRIO. RECOLHIMENTO DAS
CONSTRIBUIES EM ATRASO. ATUALIZAO MONETRIA.
JUROS DE MORA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. CUSTAS
PROCESSUAIS.
1. O instituidor da penso, na condio de autnomo, era segurado
obrigatrio da Previdncia Social, uma vez que a filiao automtica,

56
pois decorre do exerccio de atividade vinculada ao Regime Geral da
Previdncia Social, independente de qualquer ato do segurado.
2. O trabalhador autnomo est obrigado a recolher sua contribuio
por iniciativa prpria, de modo que no ocorrendo recolhimento em
lapso superior ao perodo de graa enseja a perda da qualidade de
segurado, mas nada impede que a autora, sua dependente, proceda ao
pagamento das contribuies atrasadas aps a sua morte, pois se trata
de mera regularizao dos valores devidos.
3. Preenchidos os requisitos exigidos na Lei n 8.213/91, concede-se
autora o benefcio de penso por morte, a contar da data do bito.
(...)
8. Apelao provida.
(Tribunal Regional Federal da Quarta Regio, Quinta Turma, relator
Luiz Antonio Bonat, processo n. 200370090153999, Data da deciso:
06/11/2007).

Segundo a jurisprudncia aludida acima, tratando-se de segurado obrigatrio a qualidade


de segurado do contribuinte individual ocorre com o exerccio da atividade profissional,
independente do efetivo recolhimento das contribuies previdencirias.

O art. 30, inciso II, da Lei n. 8.212/91 no levaria concluso da perda da qualidade de
segurado do contribuinte individual inadimplente, pois esta norma apenas dispe sobre a
arrecadao e recolhimento das contribuies. O no recolhimento das contribuies consistiria
em mera irregularidade, podendo ser sanada com o pagamento post mortem 45.

No assiste razo tal entendimento. Conforme dissemos, a penso por morte s ser
devida aos dependentes do segurado falecido, quando este mantiver a qualidade de segurado.

45
II - Os segurados contribuinte individual e facultativo esto obrigados a recolher sua contribuio por iniciativa
prpria, at o dia quinze do ms seguinte ao da competncia.

57
De acordo com o inciso II do art. 30 da Lei n. 8.212/91, o contribuinte individual est
obrigado a recolher a contribuio aos cofres da previdncia por iniciativa prpria.

Da leitura simples deste dispositivo legal verificamos que o fato do contribuinte


individual ser considerado segurado obrigatrio no permite que o mesmo detenha a qualidade de
segurado sem que haja o efetivo recolhimento das contribuies previdencirias. O inciso II do
art. 30 da Lei n. 8.212/91 impe a referida exigncia ao contribuinte individual para a
manuteno da qualidade de segurado.

No mesmo sentido, transcrevemos deciso proferida pela Turma Nacional de


Uniformizao dos Juizados Especiais Federais:

PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. CONTRIBUINTE


INDIVIDUAL. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. INSCRIO
POST MORTEM. REGULARIZAO DAS CONTRIBUIES APS O
BITO. IMPOSSIBILIDADE.
O contribuinte individual est obrigado a recolher a contribuio aos
cofres da previdncia por iniciativa prpria, sendo certo que a
qualidade de segurado decorre exclusivamente, no caso dos citados
contribuintes individuais, da prova do recolhimento das referidas
contribuies, previdencirias nos moldes do art 30, II, da Lei n.
8.212/01.
O simples exerccio da atividade remunerada no mantm a qualidade
de segurado do de cujus, sendo necessrio, no caso, o efetivo
recolhimento das contribuies respectivas pelo prprio segurado
quando em vida para que seus dependentes faam jus ao benefcio de
penso por morte.
No possvel a concesso do benefcio penso por morte aos
dependentes do segurado falecido, contribuinte individual, que no
efetuou o recolhimento das contribuies respectivas poca, no
havendo amparo legal para a dita inscrio post mortem ou para que

58
sejam descontadas as contribuies pretritas, no recolhidas pelo de
cujus, do benefcio da penso por morte percebida pelos herdeiros.
(PU n. 2005.72.95.013310-7, Relator Juiz Federal Marcos Roberto
Arajo dos Santos, Sesso de 25.04.2007).

Em virtude de tais consideraes, conclui-se que vedada a concesso do benefcio


penso por morte aos dependentes do contribuinte individual falecido que no efetuou o
recolhimento das contribuies devidas poca, no havendo amparo legal para a regularizao
das contribuies aps o bito do segurado.

3.3.1.3. Necessidade social aos dependentes

Consoante vimos no decorrer desta dissertao, a idia de proteo social surge com o
desejo profundo das pessoas de se livrarem das necessidades sociais.

Estas necessidades sociais apresentam tais implicaes nas sociedades que no podem
ser considerados uma questo puramente individual, mas dizem respeito a toda a sociedade. O
perigo que ameaa uma pessoa se transfere para toda a sociedade, pois a ameaa de um dos
componentes do todo fatalmente ameaaria a prpria coletividade.

No Brasil, a Constituio Federal vigente considera como valores supremos da nossa


sociedade o bem-estar e a justia sociais46.

O bem estar e a justia social sero alcanados com a proteo aos indivduos das
necessidades sociais. A seguridade social o instrumento adotado pelo legislador constituinte
ptrio com o escopo de proteger as pessoas das necessidades sociais.

46
Art 193. A Ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem estar e a justia sociais.

59
Na mesma linha de raciocnio, Daniel Pulino dispe que o que importa proteger em
qualquer rea da seguridade social, so situaes de necessidade social47.

Em relao previdncia social, somente as necessidades sociais que decorram de


determinadas contingncias estabelecidas em lei sero objeto de proteo pelo sistema. Atravs
destas contingncias a lei estabelece as necessidades sociais a serem supridas pelas prestaes
previdencirias.

No mesmo sentido, Daniel Pulino ensina que48:

Por fora do que dispe o art 201 da Constituio, a previdncia deve


atender cobertura dos eventos doena, invalidez, morte e idade
avanada, alm de outros especificados nos demais incisos e pargrafos
desse dispositivo. Dessa forma, a proteo dos indivduos, na
previdncia social brasileira, feita em ateno enumerao legal de
contingncias sociais especificadas que produzem determinadas
situaes de necessidade social. Contingncias que ho de estar, assim,
tipificadas na lei previdenciria.

A contingncia morte pode acarretar necessidade social do tipo ausncia de ganhos,


deixando o familiar do segurado falecido sem o mnimo indispensvel ao seu sustento. Somente
as situaes que geram real necessidade social ao indivduo devem ser protegidas pelo direito.

Sobre o tema, Heloisa Hernandes Derzi teceu estas oportunas consideraes49:

Tradicionalmente, a finalidade das prestaes previdencirias


outorgadas por ocasio da morte do segurado constitui o atendimento s
situaes de necessidade em que se vem imersas certas pessoas, ou
porque realizaram despesas para custear os funerais do segurado

47
A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro, p. 40.
48
Ibid., p. 39.
49
DERZI, Heloisa Hernandes. Os beneficirios da penso por morte: o regime geral da previdncia social. p. 206.

60
falecido, ou porque sero providas dos recursos econmicos que o
segurado destinava sua sobrevivncia. Dizendo em outros termos, a
prestao previdenciria outorgada em virtude do falecimento do
segurado pretende no privar de apoio os que sofreram desequilbrio
econmico, compensando-se com tal perda.

Assim, para a configurao do critrio material do benefcio previdencirio ora em


exame, o evento morte deve acarretar necessidade social aos dependentes do falecido.

Corroborando com este entendimento, Miguel Horvath afirma em sua obra que o critrio
material da prestao previdenciria em estudo a morte do segurado que acarreta uma
necessidade social aos seus dependentes50.

O estudo detalhado dos dependentes ser abordado posteriormente, na ocasio em que


for analisado o aspecto pessoal da norma jurdica da penso por morte.

3.3.2. Critrio espacial

O critrio espacial tem como escopo analisar a rea geogrfica de atuao da norma.

Em homenagem ao princpio da territorialidade, aplica-se a norma jurdica


previdenciria aos fatos imponveis praticados no territrio nacional.

Excepcionalmente, a legislao ptria permite aplicar a norma previdenciria em


territrio internacional, em conformidade com o princpio da extraterritorialidade.

50
Direito Previdencirio, p. 244.

61
Assim, o benefcio previdencirio ora em estudo tambm ser devido na hiptese em
que o evento morte ocorra fora do territrio brasileiro, desde que o falecido seja considerado
segurado pela Lei n. 8.213/91.

3.3.3. Critrio temporal

O saudoso Geraldo Ataliba define o aspecto temporal51 como a propriedade que esta
tem de designar (explcita ou implicitamente) o momento em que se deve reputar consumado
(acontecido, realizado) um fato imponvel.

Como se v, o aspecto temporal determina o momento em que nasce a relao jurdica


disciplinadora do comportamento humano.

A importncia do critrio temporal definir o momento em que surge a relao jurdica


e, conseqentemente, a legislao que ser aplicada no caso em concreto.

No tocante modalidade morte real, o critrio temporal a data do bito do segurado.

Embora a relao jurdica previdenciria nasa com a ocorrncia do bito, o pagamento


do benefcio ser devido a partir da data do requerimento administrativo, quando este for
realizado aps o prazo de trinta dias do evento morte.

O prazo em comento estabelecido pelo art. 74 da Lei n. 8213/91 no correr enquanto o


menor beneficirio no completar 16 (dezesseis) anos.

Quanto modalidade penso por morte presumida em razo de ausncia prolongada, a


relao jurdica previdenciria nasce com a deciso judicial que declarar a ausncia do segurado.

51
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria. 6 ed, 2 tiragem. So Paulo: Ed. Malheiros, 2001. p. 94.

62
A declarao judicial s poder ser proferida aps o decurso do prazo de 06 (seis) meses do
desaparecimento do segurado.

Ao contrrio da modalidade de penso por morte real, a data do incio do benefcio da


modalidade morte por ausncia prolongada ser a partir do provimento jurisdicional que declarar
a ausncia do desaparecido.

A respeito do assunto, Marcos de Queiroz Ramalho52 teceu oportunas consideraes.


Segundo o autor, no se justifica que a data do incio do benefcio seja somente a partir da
deciso judicial que deferir a declarao de ausncia, pois a diferena de tratamento entre os
dependentes da modalidade penso por morte em razo de ausncia prolongada e os beneficirios
da penso por morte real ofende o princpio da isonomia, tendo em vista que a contingncia
social e os beneficirios so os mesmos.

Ora, a finalidade da prestao beneficiria penso por morte garantir os meios


indispensveis ao sustento dos beneficirios quando lhes faltam os subsdios econmicos daquele
que lhes dava sustento. Concordamos com a opinio do autor aludido acima sobre o prazo
estabelecido pelo art. 78 da Lei n. 8.213/91, pois a natureza alimentar deste benefcio torna
necessrio que o mesmo seja concedido com a maior brevidade possvel aos familiares do
falecido. Assim, a data do incio do benefcio deveria ser fixada a partir do momento em que
ocorreu o desaparecimento do segurado.

No que concerne modalidade morte presumida em razo de acidentes e catstrofe, a


data do incio do benefcio ser a data da ocorrncia do fato, nos termos do inciso II do art. 112
do Decreto n. 3.048/9953.

3.4. Conseqente normativo

52
RAMALHO, Marcos de Queiroz. A Penso por Morte no Regime Geral da Previdncia Social. 1 ed. So Paulo:
Editora LTR, 2006. p. 80.
53
II - em caso de desaparecimento do segurado por motivo de catstrofe, acidente ou desastre, a contar da data da
ocorrncia, mediante prova hbil.

63
At o momento analisamos o antecedente normativo que nos fornece os critrios para a
identificao do fato jurdico.

Aps o estudo da hiptese normativa, convm, agora, examinar o conseqente


normativo.

Este tem como escopo estipular a regulao da conduta, prescrevendo direitos e


obrigaes para as pessoas envolvidas no acontecimento do fato jurdico previdencirio.

Consoante lio do prof Paulo de Barros Carvalho54, o conseqente normativo desenha


a previso de uma relao jurdica, que se instala, automaticamente e infalivelmente, assim que
se concretize o fato.

Enquanto o antecedente normativo nos fornece os elementos necessrios para a


identificao do fato jurdico previdencirio, o conseqente normativo permite a identificao da
relao jurdica que nasce determinando quem o sujeito ativo, o sujeito passivo e o objeto das
obrigaes previdencirias.

Portanto, o aspecto pessoal e o quantitativo so os critrios para identificarmos o


aparecimento de uma relao jurdica.

3.4.1. Critrio pessoal.

55
Segundo os preciosos ensinamentos do prof Paulo de Barros, o critrio pessoal o
conjunto de elementos, colhidos no prescritor da norma, e que nos aponta que so os sujeitos da
relao jurdica - sujeito ativo, credor ou pretensor, de um lado, e sujeito passivo ou devedor, do
outro.

54
Curso de Direito Tributrio, p. 278.
55
Ibid., p. 278.

64
Na relao jurdica previdenciria prestacional, o sujeito ativo o titular do direito de
perceber alguma prestao previdenciria.

Em relao penso por morte, o sujeito ativo ser o dependente da pessoa falecida.

O art. 16 da Lei n 8.213/91 diz quem so os dependentes do Regime Geral da


Previdncia Social e os qualifica em dependentes de 1a classe, 2a classe e 3a classe56.

A Previdncia Social brasileira hierarquiza os dependentes do segurado. Assim, o


dependente de 2a classe s ter direito ao benefcio previdencirio se no houver dependente de
1a classe. Da mesma forma, o dependente de 3a classe no ser beneficirio de prestao
previdenciria se existir dependente de 2a classe.

Os dependentes da mesma classe concorrem entre si. Havendo mais de um deve-se


dividir o valor da penso em cotas partes iguais.

A cota parte da pessoa que deixar de ser dependente ser acrescida aos demais
beneficirios da mesma classe.

O beneficio previdencirio ser extinto com a perda da qualidade de dependente do


ltimo integrante da classe, mesmo que remanesam dependentes nas classes inferiores.

Questo que merece indagao se o dependente previdencirio autor de homicdio


doloso contra segurado pode ser beneficirio da penso por morte.

O escopo do benefcio previdencirio penso por morte tutelar os dependentes nas


situaes em que a morte do segurado acarreta necessidade social.

56
Art 16. So beneficirios do Regime Geral da Previdncia Social, na condio dos dependentes do segurado:
I- o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte e
um) anos ou invlido;
II- os pais;
III- o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de vinte e um anos ou invlido.

65
Para que seja conferida a prestao previdenciria penso por morte, o ordenamento
jurdico brasileiro exige o requisito da dependncia econmica.

Assim, em que pese no haver previso legal excluindo o benefcio penso por morte do
dependente que mata segurado, entendemos que a retirada voluntria da vida de seu familiar
demonstra, por si s, que o homicida no dependia economicamente da vtima.

3.4.1.1. Dependentes de primeira classe

De acordo com o inciso I do art. 16 da Lei n. 8.213/91, so considerados dependentes de


primeira classe: cnjuge; companheiro; filhos menores de vinte e um anos de idade, no
emancipados, ou invlidos de qualquer idade.

Os beneficirios mencionados acima gozam de presuno de dependncia econmica.


Assim, os mesmos no precisam comprovar a dependncia econmica para fazer jus ao benefcio
previdencirio.

3.4.1.1.1. Cnjuge

O Regime Geral da Previdncia Social considera o cnjuge como beneficirio de


primeira classe.

At a Constituio Federal de 1988, o cnjuge varo s tinha direito penso por morte
do RGPS se o mesmo estivesse invlido para o trabalho ou fosse menor de 18 (dezoito) anos ou
maior de 60 (sessenta) anos.

66
Com a promulgao da Magna Carta, foi estabelecida a igualdade entre homens e
mulheres para recebimento do benefcio previdencirio penso por morte.

Para que o cnjuge seja beneficirio da penso por morte, basta que comprove o vnculo
jurdico do casamento civil, j que a dependncia econmica presumida.

Wladimir Novaes Martinez no deixou de fazer crtica a presuno de dependncia


econmica do cnjuge. Segundo o eminente autor, esta presuno econmica nada mais do que
57
um anacronismo devido histria da previdncia social, surgida quando a mulher no
trabalhava ou os filhos maiores de quatorze anos no colaboravam na constituio da renda
familiar.

E, seguindo na mesma linha, Heloisa Hernandez Derzi preleciona que58:

O Direito Previdencirio, ao revs, cumpre finalidade protetiva, qual


seja, a de garantir a sobrevivncia daqueles que efetivamente dependiam
da assistncia material do segurado falecido. A proteo previdenciria
advm de um fundo social constitudo com base na solidariedade social.
No tem natureza patrimonial; por conseguinte, no pode ser
transmitido aos herdeiros do segurado. Se assim, a presuno
absoluta da dependncia econmica do cnjuge ou companheiro (a),
no est em conformidade com a natureza jurdica do benefcio da
penso por morte. O atual modelo previdencirio no pode conceder
penso vitalcia a cnjuges que possuem capacidade para manter a
prpria sobrevivncia. Esse procedimento justifica-se poca em que a
cnjuge feminino no era dado o direito ao exerccio de atividade
profissional fora do mbito familiar, fato que podia representar
incapacidade de prover o prprio sustento, j que a mulher se afastava

57
Curso de Direito Previdencirio, p. 179.
58
Os beneficirios da penso por morte: regime geral da previdncia social, p. 228.

67
do mercado de trabalho ou nem mesmo estava habilitada para nele se
inserir.

Consoante o entendimento dos doutrinadores aludidos acima, a dependncia econmica


presumida do cnjuge era justificada na poca em que homem era o provedor do lar. As mulheres
no trabalhavam fora do mbito familiar e, conseqentemente, no tinham condies de manter o
seu prprio sustento quando o marido falecia.

Com a insero da mulher no mercado de trabalho, a prestao previdenciria penso


por morte ao cnjuge s deveria ser concedida em situaes de necessidade social. Ao invs de
restringir o direito s situaes em que h risco social, a dependncia econmica acabou se
estendendo ao homem, com fundamento no princpio da isonomia consagrado pelo art. 5o da CF.

Assim, no se justifica mais a presuno de dependncia econmica do cnjuge, sendo


que o benefcio penso por morte s deveria ser deferido ao mesmo quando demonstrada sua
incapacidade de prover o seu prprio sustento em razo de enfermidade grave ou idade avanada.

Ao cnjuge jovem e capacitado para o trabalho deve ser concedido um beneficio


previdencirio temporrio, durante um perodo de tempo, para que a pessoa possa se adaptar
ausncia de ingressos financeiros ocasionados pela morte de seu cnjuge.

Quanto ao cnjuge separado ou divorciado, o mesmo tem direito ao benefcio


previdencirio penso por morte, conforme dispe o pargrafo 2o do art 76 da Lei n. 8.213/91.

O preceito assim se acha grafado:

Pargrafo 2o. O cnjuge divorciado ou separado judicialmente ou de


fato que recebia penso de alimentos concorrer em igualdade de
condies com os dependentes referidos no inciso I do art 16 desta lei.

68
Assim, o separado de fato, judicialmente e o divorciado tero direitos prestao
previdenciria penso por morte, mas no h presuno de dependncia econmica.

A referida dependncia econmica ser comprovada com o recebimento pelo


beneficirio de penso alimentcia. O valor da penso por morte que o cnjuge separado ou
divorciado ir receber no tem qualquer relao com o valor de penso alimentcia que ele
percebia anteriormente.

O Judicirio ptrio, tambm, tem admitido que o cnjuge separado ou divorciado


judicialmente receba o benefcio previdencirio penso por morte, mesmo nas hipteses em que
no houve fixao de alimentos, fundamentando tal posicionamento no fato de que tal direito
irrenuncivel. Todavia, neste caso o cnjuge separado ou divorciado dever comprovar a relao
de dependncia econmica de outra forma, como, por exemplo, o pagamento de seu aluguel pelo
segurado falecido, ou mesmo que a necessidade econmica seja superveniente.

A este respeito, h a Smula 336 do STJ que determinou o seguinte:

A mulher que renunciou aos alimentos na separao judicial tem


direito penso previdenciria por morte do ex-marido, comprovada a
necessidade econmica superveniente.

Nas causas relacionadas ao direito de famlia, o Superior Tribunal de Justia vem


entendendo que a irrenunciabilidade dos alimentos restrita s relaes de parentesco em sentido
estrito. Tendo em vista que os cnjuges so parentes por afinidade, a clusula de renunciabilidade
dos alimentos em uma separao judicial ou divrcio perfeitamente vlida59.

59
Neste sentido: Direito civil e processo civil. Famlia. Recurso Especial. Separao Judicial. Acordo homologado.
Clusula de renncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ao de alimentos por ex-cnjuge. Carncia de ao.
Ilegitimidade ativa. A clusula de renncia de alimentos, constante em acordo de separao devidamente
homologado, valida e eficaz, no permitindo ao ex-cnjuge que renunciou, a pretenso de ser pensionado ou voltar
a pleitear o encargo. Deve ser reconhecida a carncia de ao, por ilegitimidade ativa do ex-cnjuge para postular em
juzo o que anteriormente renunciara expressamente. (STJ, 3a Turma. Resp n 701.902/SP. Julgamento 15/9/2005.
Publicao 15/09/2005. Relatora: Min Nancy Andrighi).

69
Depreende-se da smula mencionada acima que o posicionamento desta Corte Superior
mais generoso com o ex-cnjuge aps a morte do segurado que durante a vida deste,
acarretando uma distino sem qualquer pertinncia lgica.

Alm disso, a Smula 336 do STJ extrapolou ao permitir a concesso do benefcio


penso por morte se comprovada a necessidade econmica superveniente. Adotando este
posicionamento, um cnjuge divorciado que no momento da morte no passava por dificuldades
financeiras poderia, 10 ou 20 anos depois, caso advenha a necessidade econmica, requerer
penso por morte do segurado.

Conforme discorremos anteriormente, o aspecto temporal assinala o momento em que se


reputa ocorrido o fato imponvel descrito na hiptese normativa.

No benefcio previdencirio penso por morte, o aspecto temporal se d no momento em


que ocorre o bito do segurado falecido. nesse exato instante que os requisitos da penso por
morte devem estar presentes.

Assim, no h como sustentar que tal necessidade econmica possa ser originada aps a
ocorrncia do fato gerador que se verifica com a morte do segurado. O raciocnio contrrio
afronta toda a teoria da norma jurdica.

Outro aspecto importante no nosso ordenamento jurdico a no cessao do benefcio


penso por morte concedido ao ex-cnjuge que contraiu novas npcias.

O art. 1708 do CC estabelece o dever de mtua assistncia entre os cnjuges. Este dever
obriga os cnjuges a se auxiliarem reciprocamente.

Em homenagem ao dever de mtua assistncia, entendemos que no h razo para a


manuteno da prestao penso por morte ao beneficirio aps o novo matrimnio, j que o
requisito da necessidade social desapareceu com o ingresso do rendimento do novo consorte.

70
Sobre o assunto, trazemos colao as palavras elucidativas de Heloisa Hernandez
60
Derzi :

(...) se a finalidade do benefcio consiste em garantir a sobrevivncia,


de se presumir que a nova relao conjugal, em si mesma, implica
deveres conjugais, entre eles o de assistncia mtua. No se justifica,
pois, que perdure a qualidade de dependente. O novo Cdigo Civil, em
seu art 1.708, deixa claro que, tanto, nas hipteses de casamento quanto
nas de unio estvel do credor, cessa o dever de prestar alimentos.

3.1.1.1.2. Companheiro

No direito ptrio, o Cdigo Civil de 1916 no disciplinou o instituto da unio estvel.


Em razo da ausncia de regulamentao sobre a matria, os Tribunais comearam a reconhecer a
unio estvel com fundamento na existncia de uma sociedade de fato entre os companheiros,
desde que provado o esforo comum destes na aquisio do patrimnio (Smula 380-STF).

Outros julgados conferiam companheira o direito compensao pelos servios


domsticos prestados durante a unio estvel correspondentes aos valores dos salrios que seriam
devidos.

Surgiram, ento, as Leis ns 4.069/62, 4.284/63 e a Lei 7.210/84, que conferiram certos
direitos s relaes concubinrias.

A Carta Magna de 1988 foi a primeira constituio a regulamentar o instituto da unio


estvel. O seu pargrafo 3o do art. 226 consagra que:

60
Os beneficirios da penso por morte: regime geral da previdncia social, p. 239-240.

71
Para o efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua converso em casamento.

No tocante legislao infraconstitucional em vigor, o novo Cdigo Civil consolidou a


matria relacionada unio estvel, disciplinando o instituto entre seus artigos 1723 a 1727,
verbis:

Art 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre


o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do
art 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a
pessoa casada se achar separada de fato e judicialmente.
2o As causas suspensivas do art 1.523 no impediro a caracterizao
da unio estvel.
Art 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos
deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e
educao dos filhos.
Art 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o
regime da comunho parcial de bens.
Art 1.726. A unio estvel poder converter-se em casamento, mediante
pedidos dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
Art 1.727 As relaes no eventuais entre homem e a mulher, impedidos
de casar, constituem concubinato.

Depreende-se do pargrafo 1o do art. 1.723 do CC a possibilidade de reconhecimento de


unio estvel de companheiro casado com outrem, desde que comprovada a separao de fato.
Tal entendimento j vinha sendo seguido pela jurisprudncia majoritria.

72
Assim, as pessoas casadas formalmente, mas separadas de fato ou separadas
judicialmente podero constituir unidade familiar, pois o direito no pode deixar de se ater
realidade social.

No mbito previdencirio, o instituto da unio estvel regulamentado nos artigos 16, I,


pargrafo 3o da Lei n. 8.213/91 e art. 16, I, pargrafo 6o do Decreto n. 3.048/99.

Prescrevem os preceitos em comentos:

Art 16. So beneficirios do Regime Geral da Previdncia Social, na


condio de dependentes do segurado:
I-o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado de
qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido.
Pargrafo 3o Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que,
sem ser casada, mantm unio estvel com o segurado ou segurada, de
acordo com o pargrafo 3o do art 226 da Constituio Federal.
e
Art 16- So beneficirios do Regime Geral da Previdncia Social, na
condio dos dependentes do segurado:
I-o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado de
qualquer condio, menor de vinte e um anos ou invlido;
(...)
Pargrafo 6o Considera-se unio estvel aquela verificada entre o
homem e a mulher como entidade familiar, quando forem solteiros,
separados judicialmente, divorciados ou vivos, ou tenham prole em
comum, enquanto no se separarem.

Consoante se l nos dispositivos acima transcritos, para efeito de direito penso por
morte, o companheiro e a companheira concorrem em igualdade de condies com a esposa, ex-
esposa (que recebe alimentos) e os filhos do segurado.

73
Note-se, ainda, que o pargrafo 6o do art. 16 do Decreto n. 3.048/99 no contempla as
alteraes advindas com o atual Cdigo Civil, pois o aludido dispositivo regulamentar no prev
a possibilidade de reconhecimento de unio estvel de companheiro casado com outrem, quando
restar comprovada a separao de fato. Este s tinha reconhecido a unio estvel na hiptese de
existncia de prole em comum com a companheira.

Em virtude de tais consideraes, a exigncia do pargrafo 6o do art. 16 do Decreto n.


3048/99 de que o dependente seja solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo para o
reconhecimento da unio estvel, cessou com o advento do art. 1723 do atual CC, pois este artigo
do decreto regulamentar no contempla o separado de fato sem prole em comum.

Portanto, com o advento da Lei n. 10.406/02, que instituiu o Cdigo Civil, poder ser
concedida penso por morte, apesar do instituidor ou dependente ser casado com outrem, desde
que comprovada a separao de fato ou judicial na ocasio do fato gerador. O ordenamento
jurdico brasileiro probe a poligamia, conforme estatui o art. 1521 do atual Cdigo Civil, razo
pela qual vedado o reconhecimento da unio estvel quando o companheiro casado no estiver
separado de fato.

3.4.1.1.3. Companheiro homossexual

Aps a anlise da unio estvel nas relaes entre homem e mulher, convm verificar se
possvel, no direito brasileiro, conceder o benefcio previdencirio penso por morte s relaes
afetivas entre pessoas do mesmo sexo.

A Lei n. 8.213/91 no contempla o companheiro (a) homossexual como dependente para


efeitos previdencirios.

Todavia, o Ministrio Pblico Federal intentou a Ao Civil Pblica n.


2000.71.00.009347-0, postulando judicialmente que o companheiro homossexual seja

74
considerado dependente preferencial, sendo o mesmo includo na classe I do art. 16 da Lei de
Benefcios (Lei n. 8.213/91).

Em 17 de abril de 2000, a liminar requerida pelo Ministrio Pblico foi deferida pelo R.
Juzo da Terceira Vara Federal Previdenciria de Porto Alegre, confirmada pelo Egrgio Tribunal
Regional Federal da Quarta Regio, determinando que o INSS reconhea o direito do dependente
homossexual proteo previdenciria, enquadrando-o como dependente preferencial, desde que
o mesmo preencha os requisitos exigidos pelos arts. 74 a 80 da Lei n. 8.213/91 e art. 22 do
Decreto n. 3.048/99.

Alguns autores entendem que a referida deciso que reconheceu o dependente


homossexual como dependente preferencial previdencirio inconstitucional, pois a Constituio
Federal no consagra a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.

Essa posio foi adotada, no direito brasileiro, entre outros por Marcos de Queiroz
Ramalho. Segundo ele61, A norma constitucional somente garante a unio estvel entre homem
e mulher. O art 226, pargrafo terceiro no excetua outra forma de unio estvel.

Ao contrrio desta linha de pensamento, entendemos constitucional a deciso que passou


a reconhecer a unio homossexual, permitindo que o parceiro do segurado do mesmo sexo tenha
direito penso por morte e ao auxlio recluso.

Com o advento da Constituio Federal de 1988, as normas que tutelam a famlia devem
ser examinadas em conformidade com os princpios constitucionais, j que estes desenharam um
novo conceito de unidade familiar.

A dignidade da pessoa humana (fundamento da Repblica), solidariedade e isonomia


substancial (objetivos fundamentais), so os princpios fundamentais da Magna Carta de 1988.

61
A Penso por Morte no Regime Geral da Previdncia Social, p. 110.

75
Os princpios da igualdade, da liberdade, solidariedade e da intimidade, desdobramentos
do valor da dignidade da pessoa humana, legitimam a orientao sexual como expresso da
personalidade e excluem a possibilidade de qualquer proibio de unio entre pessoas do mesmo
sexo.

A partir da atual Constituio vigente62:

A famlia inscrita na Constituio de 1988 a famlia instrumento,


funcionalizada promoo da personalidade de seus membros. No
mais subsiste a famlia-instituio, a qual deveria ser protegida a todo
custo, pois valia por si s. No importava a liberdade e realizao de
seus integrantes, mas sua preservao irrestrita, inclusive com uma
hipocrisia paz domstica.

Ademais, foi assegurada a pluralidade de entidades familiares, garantidora do respeito


liberdade e s diferenas individuais, razo pela qual o rol de entidades familiares previsto na
Constituio Federal meramente exemplificativo.

Adotando o mesmo posicionamento, Paulo Luiz Netto Lobo ensina que63:

Os tipos de entidades familiares explicitamente referidos na


Constituio brasileira no encerram numerus clausus. As entidades
familiares, assim entendidas as que preencham os requisitos de
afetividade, estabilidade e ostensibilidade, esto constitucionalmente
protegidas, como tipos prprios, tutelando-se os efeitos jurdicos pelo
direito de famlia e jamais pelo direito das obrigaes, cuja incidncia
degrada sua dignidade e das pessoas que a integram.

62
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Famlia, Guarda e Autoridade Parental. Rio de Janeiro: Editora Renovar,
2005. p. 09.
63
LOBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para alm do Numerus Clausus, Porto
Alegre: Revista Brasileira do Direito de Famlia, n 12, 2002, p. 55.

76
Assim, perfeitamente possvel o reconhecimento como dependente preferencial
previdencirio do companheiro homossexual, ante os princpios constitucionais da dignidade da
pessoa humana, da solidariedade e da isonomia. As entidades familiares mencionadas no art. 226
da Constituio Federal no so taxativas, sendo possvel o reconhecimento de outras no
previstas no texto constitucional, desde que preenchidos os requisitos da unio estvel, quais
sejam, afetividade, estabilidade e ostensibilidade.

Fabio Zambitte Ibrahim tambm entende constitucional o reconhecimento do direito


penso por morte ao companheiro homossexual. Ensina o autor que64:

o fato de inexistir previso legal de unio homoafetiva no impede seu


reconhecimento, como de fato tem ocorrido. Ainda que tal situao
possa causar estranheza e at mesmo repulsa, no pode o direito fechar-
se realidade social, deixando pessoa sem a devida cobertura
previdenciria, em razo de sua opo sexual.

3.4.1.1.4. Filhos

O art. 16 da Lei n 8.213/91 atribuiu ao filho no emancipado, de qualquer condio,


menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido, a condio de dependente preferencial.

Antes da Constituio Federal de 1988, os filhos de pais no casados entre si eram


chamados de ilegtimos. Estes se dividiam em naturais ou esprios. Os primeiros eram assim
chamados porque no havia entre os pais impedimento para o casamento. J os esprios eram os
filhos nascidos da unio entre homem e mulher entre os quais havia, ao tempo da concepo,
impedimento absolutamente dirimente.

64
Curso de Direito Previdencirio, p. 456.

77
Atualmente, o pargrafo 6o do art. 227 da Constituio vigente probe qualquer
discriminao entre os filhos havidos ou no do casamento e os adotados, razo pela qual a
expresso filhos de qualquer condio do art. 16 da Lei de Benefcios deve ser suprimida do
ordenamento jurdico ptrio, pois a mesma deixou de ter utilidade65.

No tocante ao critrio da idade para a concesso da penso por morte ao filho,


importante dizer que a mudana, no atual CC, da reduo da maioridade de 21 (vinte e um)
anos para 18 (dezoito) anos no se aplica ao direito previdencirio.

Para fins previdencirios, a Lei 8.213/91 que limita a condio de dependente ao menor
de 21 (vinte e um) anos deve prevalecer em relao idade de 18 (dezoito) anos imposta pelo
atual Cdigo Civil, pois a lei especfica prevalece perante a lei geral.

Da mesma forma que o diploma da lei civil ptria, a legislao previdenciria deveria
reduzir o limite de idade do filho dependente para 18 (dezoito) anos. Consoante vimos
anteriormente, a finalidade da previdncia social garantir os meios indispensveis de
manuteno (mnimo vital) nas hipteses em que os beneficirios (segurados e descendentes)
estejam em estado de necessidade social.

A atual realidade social no permite mais que a norma previdenciria considere o filho
entre 21 (vinte e um) e 18 (dezoito) anos como dependente econmico presumido, pois o mesmo
j possui plena capacidade de manter a sua prpria subsistncia.

Conforme verificaremos no prximo captulo desta dissertao, no direito comparado a


presuno de dependncia econmica dos filhos vai at os 18 (dezoito) anos. A partir desse
instante, o filho tem o nus de provar a impossibilidade de obter os meios indispensveis ao seu
sustento por motivo de incapacidade absoluta permanente ou em razo do mesmo est cursando
ensino bsico ou superior.

65
6o Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

78
Ressalta-se, ainda, que o RGPS no contempla como dependente os filhos maiores, at
24 (vinte) quatro anos, que estejam cursando ensino superior. Essa previso s vlida em alguns
regimes prprios de previdncia, bem como para efeito do imposto de renda e penso de
alimentos. Consoante o exposto, deciso proferida em 11/10/2005, pela Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justia, Resp 639487/RS, relator Min. Jos Arnaldo da Fonseca:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE.


LEI N. 8.213/91. IDADE LIMITE. 21 ANOS. ESTUDANTE. CURSO
UNIVERSITRIO.
A penso pela morte do pai ser devida at o limite de vinte e um anos
de idade, salvo se invlido, no se podendo estender at os 24 anos para
os estudantes universitrios, pois no h amparo legal para tanto.
Recurso provido.

Quanto ao filho invlido, o mesmo deixa de ser dependente presumido quando cessar a
invalidez. Essa ocorre quando o filho for considerado capaz para o exerccio de atividade que lhe
garanta a sua prpria subsistncia.

Para a constatao da invalidez, dever ser verificada a condio da incapacidade,


mediante exame pericial a cargo do INSS.

Questo divergente na doutrina ptria se emancipao extingue a qualidade de


dependente presumido do filho invlido.

De acordo com o pargrafo nico do art. 5o do CC, a emancipao do menor ocorre nas
seguintes situaes:

I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante


instrumento pblico, independente de homologao judicial, ou por
sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver (dezesseis) anos
completos;

79
II - pelo casamento;
III - pelo o exerccio de emprego pblico efetivo;
IV - pela colao de grau em curso superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de
relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis
anos completos tenham economia prpria.

Com fundamento no artigo 114, inciso II, do Decreto n. 3.265/99, parte da doutrina
entende que a emancipao do dependente invlido, na hiptese de colao de grau cientfico em
curso de ensino superior, no o exclui da condio de dependente.

Alem dessa hiptese, a emancipao em relao hiptese do casamento tambm no


deve acarretar a excluso do invlido da condio de dependente, caso o mesmo no provenha
com o seu prprio sustento.

Ainda sobre o tema, trazemos colao, uma vez mais, os ensinamentos de Fabio
Zambitte, que assim preleciona66:

(...) no seria razovel a excluso do benefcio do dependente, apenas


por causa do casamento do mesmo. O melhor entendimento no sentido
da manuteno da condio do dependente invlido, quando do
casamento e da colao de grau em curso de ensino superior. Em ambas
as situaes, razovel afirmar-se que a invalidez e a dependncia
econmica no esto eliminadas.

No mesmo sentido, podemos mencionar a seguinte deciso do Superior Tribunal de


Justia:

PREVIDENCIRIO - EXCLUSO DE DEPENDENTE CASAMENTO


DIREITO SUPERVENIENTE - APLICAO.

66
Curso de Direito Previdencirio, p. 454.

80
- O dependente invlido, em razo de haver contrado matrimnio, no
perde tal qualidade, tendo em vista o direito superveniente com a
entrada em vigor da Lei n 8.213/91, que no estabelece como no
Decreto n 83.080/79, aquela regra como texto legal, em observncia ao
art. 462, do CPC.
- Precedentes do STJ.
- Recurso desprovido. (REsp n 151205, Processo n. 199700725553, Rel
Cid Flaquer Scartezzini, Quinta Turma, Data da deciso: 03/09/1998).

3.4.1.1.5. Enteado

Enteado o parente por afinidade em linha reta, cuja me ou o pai se casou novamente,
em relao ao seu padrasto ou madrasta.

Na legislao previdenciria ptria, o pargrafo 2o do art 16 da Lei n. 8.213/91


considerou o enteado como beneficirio preferencial.

o que diz o preceito em comento:

O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante


declarao do segurado e desde que comprovada a dependncia
econmica na forma estabelecida no Regulamento.

Ao contrrio do que ocorre com os filhos, o enteado no tem dependncia econmica


presumida. Portanto, o mesmo s ter direito ao benefcio previdencirio se comprovar a
dependncia econmica e desde que no possua bens suficientes para o seu prprio sustento.

3.4.1.1.6. Tutela

81
O Estatuto da Criana e do Adolescente assegura ao menor o direito de ser criado e
educado no seio de sua famlia. A criana e o adolescente s sero colocados em famlia
substituta por exceo.

Reza o art. 28 da Lei n. 8.069/90 que a famlia substituta aquela recebida por guarda,
tutela e adoo.

A tutela regulamentada nos artigos 1.728 a 1.766 do atual Cdigo Civil, bem como nos
artigos 36 a 38 do ECA (Lei n. 8.069/90).

67
O saudoso Silvio Rodrigues define a tutela como instituto de carter assistencial e
que visa substituir o ptrio poder em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram suspensos
ou destitudos do poder paternal.

Depreende-se da definio mencionada acima que a tutela o conjunto de poderes e


encargos conferidos pela lei a uma pessoa capaz, para reger a pessoa do incapaz que seja rfo ou
que esteja com os pais impedidos de exercer o ptrio poder.

Para fins previdencirios, o pargrafo 2o do art. 16 da Lei n. 8.213/91, equiparou o


menor tutelado ao filho, mas neste caso a presuno econmica no presumida68.

Assim, para que o tutelado tenha direito ao benefcio previdencirio penso por morte,
exige-se que o mesmo comprove a dependncia economia.

3.4.1.1.7. Guarda

67
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 6 ed, volume 6. So Paulo: Editora Saraiva, 1997. p. 392.
68
2o O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declarao do segurado e desde que comprovada
a dependncia econmica na forma estabelecida no regulamento.

82
A guarda a forma de colocao em famlia substituta destinada a regularizar a posse do
menor de fato.

O menor sob guarda era equiparado ao filho para fins previdencirios, sendo
considerado beneficirio preferencial do segurado, desde que comprovada a dependncia
econmica.

Com o advento da Lei n. 9.528/97, que alterou a redao do pargrafo 2o do art. 16 da


Lei n. 8.213/91, o menor sob guarda foi retirado do rol de beneficirios da Previdncia Social. O
legislador quis coibir as fraudes no procedimento de guarda.

Ocorre que o pargrafo 3o do art. 33 do Estatuto da Criana e Adolescente (Lei n.


8.069/90) determina que a guarda obriga a prestao de assistncia material, moral e educacional
ao menor, conferindo-lhe a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito,
inclusive previdencirios.

Para resolvermos o conflito de normas entre a Lei 8.213/91 e o Estatuto da Criana e do


Adolescente em relao ao menor sob guarda receber o benefcio previdencirio, devemos aplicar
os critrios da especialidade e posterioridade. De acordo com o primeiro critrio, entre duas
normas incompatveis de mesma hierarquia deve prevalecer a norma especial em detrimento da
norma geral.

Assim, necessrio identificar qual das leis em conflito a especial (Lei de Benefcios
alterada pela Lei n. 9.528/97 ou o ECA).

Analisando as normas em conflito, percebemos que sob a tica do direito


previdencirio, a Lei 8.213/91 especial em relao Lei n. 8.069/90; ao passo que, sob a tica
do direito do menor, a Lei n. 8.060/90 especial em relao Lei n. 8.213/91.

83
O critrio da especialidade deve priorizar no propriamente a natureza do direito
envolvido, mas sim os titulares dos direitos em questo. Tendo em vista que o Estatuto da
Criana e Adolescente dispe nesse aspecto sobre os direitos de proteo do menor (titular do
direito envolvido), entendo que o mesmo ostenta prioridade normativa sobre a Lei n 8.213/91.

Nesse sentido pronunciou-se o Superior Tribunal de Justia:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. RECURSO ESPECIAL.


DECISO MONOCRTICA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.
RELATOR. POSSIBILIDADE. ART. 557 DO CPC. REDAO DA LEI
9.756/98. INTUITO. DESOBSTRUO DE PAUTAS DOS TRIBUNAIS.
MENOR SOB GUARDA. PARGRAFO 2, ART. 16 DA LEI 8.231/91.
EQUIPARAO FILHO. FINS PREVIDENCIRIOS. LEI 9.528/97.
ROL DE DEPENDNCIA. EXCLUSO. PROTEO AO MENOR.
ART. 33, PARGRAFO 3 DA LEI 8.069/90. ECA. GUARDA E
DEPENDNCIA ECONMICA COMPROVAO. BENEFCIO.
CONCESSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO
INTERNO DESPROVIDO.

(...)

III - A redao anterior do 2 do artigo 16 da Lei 8.213/91 equiparava


o menor sob guarda judicial ao filho para efeito de dependncia perante
o Regime Geral de Previdncia Social. No entanto, a Lei 9.528/97
modificou o referido dispositivo legal, excluindo do rol do artigo 16 e
pargrafos esse tipo de dependente.

IV - Todavia, a questo merece ser analisada luz da legislao de


proteo ao menor.

V - Neste contexto, a Lei 8.069/90 - Estatuto da Criana e do


Adolescente - prev, em seu artigo 33, 3, que: "a guarda confere

84
criana ou adolescente a condio de dependente, para todos os fins e
efeitos de direito, inclusive previdencirio".

VI - Desta forma, restando comprovada a guarda deve ser garantido o


benefcio para quem dependa economicamente do instituidor, como
ocorre na hiptese dos autos. Precedentes do STJ.

VII - Agravo interno desprovido."(AgRg no REsp n 727716/CE, relator


o Ministro Gilson Dipp, DJ de 16.05.2005, p. 412).

Ademais, no h que se falar na aplicao do princpio da posterioridade, tendo em vista


que a Lei n. 8.060/90 especial em relao Lei 8.213/91 (lex generalis non derrogat lex
specialis).

A fraude nos procedimentos de guarda deve ser combatida atravs de uma fiscalizao
mais eficaz do poder pblico, verificando em cada caso concreto a veracidade das informaes
prestadas e no suprimindo um direito.

Consoante vimos, o escopo da previdncia social proteger s pessoas do risco social,


assegurando aos beneficirios o mnimo indispensvel de manuteno. A morte do guardio pode
acarretar estado de necessidade ao menor, razo pela qual ele ter direito ao benefcio
previdencirio se comprovar a dependncia econmica do segurado falecido.

Portanto, a nova redao do pargrafo 2o do art. 16 da Lei de Benefcios no afasta o


direito do menor sob guarda em receber a prestao previdenciria penso por morte.

3.4.1.2. Dependentes de segunda classe: os pais

85
Na ausncia de dependentes de primeira classe, os dependentes de segunda classe tero
direito ao benefcio previdencirio penso por morte, conforme estabelece o art. 16, inciso II, da
Lei de Benefcios.

De acordo com o dispositivo legal transposto acima, os pais so os dependentes de


segunda classe.

Os dependentes desta categoria devem comprovar a dependncia econmica para


receberem o benefcio previdencirio, pois os mesmo no gozam de dependncia econmica
presumida.

Discorrendo sobre o assunto, o eminente Feij Coimbra afirma que69:

Dependncia econmica, para a lei previdenciria, consiste na


situao em que certa pessoa vive, relativamente a um segurado, por ele
sendo, no todo ou em parte, efetivamente ou presumidamente, mantida e
sustentada.

Depreende-se do conceito aludido que a dependncia econmica no precisa ser


exclusiva, pois basta a dependncia parcial para que se configure a qualidade de dependentes dos
pais.

A propsito do tema, o extinto Tribunal Federal de Recursos editou a Smula 229


pacificando a questo nos seguintes termos:

Smula 229- A me do segurado tem direito penso previdenciria,


em caso de morte do filho, se provada a dependncia econmica, mesmo
no exclusiva.

69
COIMBRA, Feij. Direito Previdencirio Brasileiro. 10 ed. Rio de Janeiro: Edies Trabalhistas, 1999. p. 99.

86
Nas classes sociais menos favorecidas, comum que a composio da renda familiar
ocorra com o somatrio de todos os salrios dos membros da famlia, sendo que a perda de
qualquer parcela salarial acarreta evidente prejuzo ao sustento da mesma.

Para que seja comprovado o vnculo da dependncia econmica, o pargrafo 3o do art.


22 do Decreto n. 3.048/99 estabelece a apresentao de no mnimo trs dos seguintes
documentos:

I - certido de nascimento de filho havido em comum;


II - certido de casamento religioso;
III - declarao do imposto de renda do segurado, em que conste o
interessado como seu dependente;
IV - disposies testamentrias;
V - anotao constante na Carteira Profissional e/ou na Carteira de
Trabalho e Previdncia Social, feita pelo rgo competente;
VI - declarao especial feira perante tabelio;
VII - prova do mesmo domiclio;
VIII - prova de encargos domsticos evidentes e existncia de sociedade
ou comunho nos atos da vida civil;
IX - procurao ou fiana reciprocamente outorgada;
X - conta bancria conjunta;
XI - registro em associao de qualquer natureza, onde conste o
interessado como dependente do segurado;
XII - anotao constante de ficha de ficha ou livro de registro de
empregados;
XIII - aplice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do
segurado e a pessoa interessada como sua beneficiria;
XIV - ficha de tratamento em instituio de assistncia mdica, da qual
conste o segurado como responsvel;
XV - escritura de compra e venda de imvel pelo segurado em nome de
dependente;

87
XVI - declarao de no-emancipao do dependente menor de 21 anos;
XVII - quaisquer outros que possam levar convico do fato a
comprovar.

3.4.1.3. Dependentes de terceira classe

considerado dependente de terceira classe, em conformidade com o inciso III do art.


16 da Lei n. 8.213/91, o irmo no emancipado menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido.

A existncia de um dependente da primeira ou segunda classe exclui o direito do


dependente de terceira classe.

O momento em que se verifica a ordem de vocao previdenciria a data do evento


gerador da prestao previdenciria.

Da mesma forma que o dependente de segunda classe, o irmo ter que comprovar a
dependncia econmica.

Em relao emancipao e a invalidez, aplica-se aos irmos as mesmas consideraes


desenvolvidas na figura dos filhos como dependente preferencial.

3.4.1.4. Pessoa Designada

A redao original da Lei de Benefcios previa como dependente de quarta classe pessoa
designada menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos de idade ou invlida.

88
Com o advento da Lei n. 9.032/95, suprimiu-se a quarta classe de dependente
previdencirio. Um dos motivos para a existncia desta modalidade de dependente era estender a
proteo previdenciria companheira. A partir do momento em que o companheiro (a) foi
reconhecido pelo ordenamento jurdico ptrio como dependente preferencial, o legislador
entendeu que a figura do dependente designado perdeu sua razo de existir.

No concordamos com a supresso pelo legislador ordinrio da figura do dependente


designado. Ao extinguir a quarta classe de dependentes previdencirios, a legislao
previdenciria ptria deixou desprotegidas pessoas no mencionadas nas demais classes de
beneficirios, tais como o tio e o sobrinho que dependem economicamente do segurado falecido.

3.4.2. Critrio quantitativo

Consoante vimos, o critrio quantitativo encontra-se no conseqente da estrutura da


norma jurdica.

O ilustre professor Paulo de Barros define o critrio quantitativo como70 o grupo de


notcias informativas que o intrprete obtm da leitura atenta dos textos legais, e que lhe faz
possvel precisar, com segurana, a exata quantia devida (...).

Ainda nas lies do referido autor71:

(...) qualquer esforo retrico seria intil para o fim de exibir a


extraordinria importncia de que se reveste o exame pormenorizado do
critrio quantitativo, bastando assinalar que nele reside a chave para a
determinao do objeto prestacional, isto , qual o valor que o sujeito
ativo pode exigir e que o sujeito ativo deve pagar.

70
Curso de Direito Tributrio, p. 321.
71
Ibid., p 322.

89
Na estrutura da norma jurdica da penso por morte, no Regime Geral da Previdncia
Social, o critrio quantitativo indica o valor exato do benefcio previdencirio devido pelo INSS
ao dependente do falecido.

O art. 75 da Lei n. 8.213/91 previa que o valor da penso por morte corresponderia a
uma parcela de 80% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou que teria direito se
estivesse aposentado da data do seu bito, alm de 10% para cada dependente.

Com a edio da Lei n. 9.528/97, que revogou a Lei n. 9.032/95, o valor mensal da
penso por morte ser de 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a
que teria direito de receber se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento.

Eis a dico do art 75 da Lei de Benefcios:

Art 75 O valor mensal da penso por morte ser de 100% (cem por
cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquele a
que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu
falecimento, observado o disposto no art 33 desta lei.

A contrrio do que ocorre na legislao ptria, iremos verificar que, nos pases
abordados nesta dissertao, a porcentagem da alquota da penso por morte se sujeita ao nmero
de dependentes do segurado falecido ou idade avanada.

O Brasil o nico caso entre os pases estudados neste trabalho em que se percebe
penso por morte com a porcentagem de igual valor ao da aposentadoria, independentemente do
nmero de dependentes do segurado falecido. Entendemos que a porcentagem do valor do
benefcio penso por morte deveria variar, na legislao ptria, de acordo com o nmero de
dependentes do falecido.

90
Um dos temas que mais atormenta a doutrina e a jurisprudncia referente base de
clculo do benefcio em estudo a discusso sobre a possibilidade de reviso do benefcio dos
beneficirios que obtiveram a penso por morte em percentual inferior a 100%, pois requereram o
mesmo antes da Lei n. 9.032/95.

Parte da doutrina entende constitucional a reviso do benefcio concedido anteriormente


a Lei n. 9.032/95. De acordo com este entendimento, tendo em vista que o ato jurdico perfeito e
o direito adquirido so princpios constitucionais destinados comunidade, a referida reviso do
ato concessrio do benefcio previdencirio em favor do beneficirio possvel.

Sobre o assunto, o STF aps reverter a sua posio inicialmente adotada, entendeu pela
inadmissibilidade das revises das penses por morte concedidas anteriormente da vigncia da
Lei n. 9.032/95.Vejamos a seguinte deciso:

EMENTA: Previdncia Social. Benefcio. Penso por morte.


Aposentadoria por invalidez. Aposentadoria especial. Renda mensal.
Valor. Majorao. Aplicao dos arts. 44, 57, 1, e 75 da Lei n
8.213/91, com as alteraes da Lei n 9.032/95, a benefcio concedido ou
cujos requisitos foram implementados anteriormente ao incio de sua
vigncia. Inadmissibilidade. Violao aos arts. 5, XXXVI, e 195, 5, da
CF. Recurso extraordinrio provido. Precedentes do Plenrio. Os arts.
44, 57, 1, e 75 da Lei federal n 8.213/91, com a redao dada pela Lei
n 9.032/95, no se aplicam aos benefcios cujos requisitos de concesso
se tenham aperfeioado antes do incio de sua vigncia.
(RE 558064, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado
em 04/09/2007, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ
28-09-2007)

Para a Corte Constitucional, se o direito ao benefcio previdencirio foi adquirido


anteriormente ao advento da nova lei, o seu clculo deve ser realizado de acordo com a legislao
vigente poca em que foram atendidos os requisitos necessrios, em homenagem ao princpio
91
tempus regit actum. Ademais, a aplicao da lei nova aos benefcios concedidos antes de sua
vigncia afronta a regra da contrapartida.

Conforme abordamos no segundo captulo desta dissertao, a Constituio Federal de


1988 previu em seu art. 195, pargrafo 5o, a regra da contrapartida. Esta regra impede que sejam
criadas ou majoradas prestaes previdencirias sem a respectiva fonte de custeio. indubitvel
que a aplicao da lei nova aos benefcios concedidos antes da vigncia da lei, que instituiu novo
clculo ao benefcio previdencirio penso por morte, afrontaria a regra em comento, em virtude
da falta de previso de custeio.

Em virtude de tais consideraes, assiste razo o Supremo Tribunal Federal ao indeferir


qualquer interpretao da Lei n. 9.032/95 que impute a aplicao de suas disposies a benefcios
de penso por morte concedidos em momento anterior a sua vigncia.

Por derradeiro, cumpre salientar que o valor do benefcio previdencirio penso por
morte no pode ser inferior ao salrio mnimo nem superior ao maior salrio de contribuio
vigente. o que dispe o art. 33 da Lei n. 8.213/91:

Art 33 A renda mensal do benefcio de prestao continuada que


substituir o salrio-de-contribuio ou o rendimento do trabalho do
segurado no ter valor inferior ao salrio mnimo, nem superior ao do
limite mximo do salrio de contribuio, ressalvado o disposto no
artigo 45 desta Lei.

Quando o valor do benefcio previdencirio penso por morte for fixado em um salrio
mnimo e houver dois ou mais dependentes, cada um deles receber valor inferior ao limite
mnimo, sendo que neste caso no h que se falar em afronta ao disposto no art. 33 da Lei n.
8213/91 e art. 201, pargrafo 2o, da Constituio Federal.

3.5. Carncia

92
Em conformidade com o art. 24, caput, da Lei de Benefcios da Previdncia Social72,
podemos definir perodo de carncia como a exigncia legal de um nmero mnimo de
contribuies para ser reconhecido o direito do interessado s prestaes previdencirias.

Quanto ao benefcio previdencirio penso por morte, no h exigncia de perodo de


carncia, nos termos do art. 26, inciso I, da Lei n. 8213/91.

Eis a dico do referido artigo:

Art 26- Independe de carncia a concesso das seguintes prestaes:


I - penso por morte, auxlio recluso, salrio-famlia e auxlio
acidente.

Segundo Daniel Pulino, a exigncia do perodo de carncia tem origem constitucional


tanto no princpio da contributividade das prestaes previdencirias quanto no dever de
observncia de critrios que preservem o equilbrio financeiro73.

Consoante abordamos no captulo anterior desta dissertao, ao contrrio da sade e da


assistncia social, a previdncia social tem como caracterstica fundamental a contributividade.

Assim, o art. 201 da Constituio Federal afirma que a previdncia social tem carter
contributivo. A concesso do benefcio penso por morte sem a exigncia de perodo de carncia
afronta o carter contributivo das prestaes previdencirias.

A propsito, verificaremos no decorrer deste trabalho que Portugal exige que o falecido
tenha preenchido o prazo de garantia de 36 meses com registro de remuneraes para a concesso
do benefcio penso por morte.

72
Perodo de carncia o nmero mnimo de contribuies mensais indispensveis para que o beneficirio faa jus
ao benefcio, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competncias.
73
A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro, p. 74.

93
Da mesma forma, a Espanha estabelece como condio para a concesso do benefcio
em comento que o segurado rena um perodo mnimo de 500 dias dentro de um perodo
ininterrupto de 5 anos imediatamente anterior ao bito, ou que o falecido, na data da morte,
mesmo no se encontrando em alta ou em situao similar, rena um perodo mnimo de 15 anos.

A Itlia, tambm, exige como requisito que o segurado acumule 5 anos de contribuio
dos quais pelo menos 3 anos ocorridos no qinqnio precedente morte, ou, se o falecido no
estiver em alta, que tenha contribudo durante 15 anos ou mais.

3.6. Cumulao de benefcios

Questo que merece indagao sobre a possibilidade de cumulao do benefcio


previdencirio penso por morte com outras prestaes previdencirias.

A cumulao de benefcio previdencirio disciplinada pelo art. 124 da Lei n. 8.213/91.

Eis a dico do referido artigo:

Art 124 Salvo no caso de direito adquirido, no permitido o


recebimento conjunto dos seguintes benefcios da Previdncia Social:
I - aposentadoria e auxlio-doena;
II - mais de uma aposentadoria;
III - aposentadoria e abono de permanncia em servio;
IV - salrio-maternidade e auxlio doena;
V - mais de um auxlio-acidente;
VI - mais de uma penso deixada por cnjuge ou companheiro,
ressalvado o direito de opo mais vantajosa.
Pargrafo nico. vedado o recebimento conjunto do seguro-
desemprego com qualquer benefcio de prestao continuada da
previdncia social, exceto penso por morte ou auxlio-acidente.
94
Depreende-se do preceito aludido acima que, em regra, o segurado s tem direito a um
benefcio previdencirio.

Todavia, a inacumulatividade dos benefcios previdencirios no se aplica ao benefcio


previdencirio penso por morte. O art. 124 da Lei de Benefcios no veda a cumulao da
penso por morte com os demais benefcios previdencirios.

O direito ptrio s no admite a cumulao de duas penses por morte, pois neste caso o
beneficirio dever optar pela mais vantajosa. No entanto, se as duas penses por morte forem de
regimes previdencirios distintos, possvel a cumulao dos benefcios.

A legislao previdenciria brasileira deveria proibir a cumulao da penso por morte


com outro benefcio previdencirio.

Conforme analisamos, o benefcio previdencirio em estudo destinado a compensar a


situao de necessidade social que o falecimento de determinada pessoa acarreta para seus
familiares. Se o dependente do falecido j recebe uma aposentadoria que garante os meios
indispensveis ao seu sustento, no h razo para que o mesmo tenha direito ao benefcio
previdencirio penso por morte.

3.7. Extino do benefcio penso por morte

A extino da prestao previdenciria penso por morte pode ser parcial ou total. A
primeira ocorre na hiptese em que um dos beneficirios perde o direito a prestao
previdenciria.

O pargrafo 2o do artigo 77 da Lei n. 8.213/91 disciplina as hipteses de extino da


relao jurdica previdenciria penso por morte para cada dependente. Transcrevamos o
dispositivo:

95
2o A parte individual da penso extingue-se:
I - pela morte do pensionista;
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmo, de ambos os
sexos, pela emancipao ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade,
salvo se for invlido;
III - para o pensionista invlido, pela cessao da invalidez.

Consoante o inciso I do preceito acima, a morte do beneficirio acarreta a extino da


parte individual da prestao previdenciria penso por morte, em razo do desaparecimento de
um dos sujeitos da relao jurdica.

O inciso II reza que a relao jurdica previdenciria se extingue quando o dependente


completar 21 (vinte e um) anos ou com a sua emancipao.

J o inciso III prescreve que a cessao da invalidez extingue a relao jurdica


previdenciria penso por morte ao dependente.

Quando um dos dependentes deixa de receber o benefcio, a sua cota-parte ser rateada
em partes iguais aos demais dependentes da mesma classe.

No tocante extino total da relao jurdica previdenciria penso por morte, esta
somente ocorre com a cessao da cota do ltimo pensionista. O falecimento do ltimo
dependente no traz direito concesso da penso aos beneficirios excludos poca do bito
do segurado.

Outra forma de extino total da relao jurdica previdenciria em estudo ocorre na


modalidade de penso morte presumida. Neste caso, o reaparecimento do suposto falecido
extingue o benefcio previdencirio. Os dependentes ficam desobrigados a devolver ao errio
pblico os valores recebidos durante a ausncia do segurado, salvo m-f.

96
CAPTULO 4- A PENSO POR MORTE NO ORDENAMENTO JURDICO
ALIENGENA

4.1. Abordagem preliminar

Conforme lio j exposta, o RGPS do Brasil concede o porcentual do benefcio


previdencirio penso por morte de igual valor ao da aposentadoria, independente da idade do
cnjuge e do nmero de dependentes. Alm disso, o ordenamento jurdico ptrio no estabelece
carncia de idade ou tempo de contribuio para a concesso do benefcio.

Em outros pases, a integralidade da penso se sujeita ou idade avanada ou


existncia de mais de um dependente. Ademais, alguns pases adotam limites mnimos para o
perodo contributivo.

Iremos abordar nesta dissertao trs pases que foram objeto de estudo no curso de
mestrado, quais sejam: Itlia, Espanha e Portugal. Estes pases tm um regime previdencirio
semelhante ao direito brasileiro, razo pela qual os mesmos podem contribuir com o
aperfeioamento do nosso sistema jurdico.

Com o intuito de compreender a penso por morte no regime de previdncia social por
capitalizao individual, tambm iremos abordar a penso por morte do Chile. A comparao da
previdncia chilena com a previdncia do direito brasileiro deve ser feita com ressalvas, pois os
dois pases adotam regimes previdencirios totalmente distintos.

Alm dos pases mencionados acima, achamos relevante analisar a penso por morte de
um pas que adota o sistema jurdico do common law. Por isso, estudaremos a seguridade social
do direito americano.

4.2. Pases Europeus


97
Antes de verificarmos a legislao relacionada penso por morte dos pases escolhidos
para comparao com a penso por morte no regime geral da previdncia social do direito
brasileiro, importante tecer algumas consideraes sobre normas internacionais de seguridade
social do continente europeu.

O Conselho da Europa, institudo em maio de 1949, contribuiu para o desenvolvimento


da seguridade social dos cidados europeus. Segundo Ildio das Neves, os seus instrumentos
normativos neste domnio constituem verdadeiros marcos na histria da seguridade social
europia e pontos de referncia no processo de harmonizao74.

Por sua vez, a Carta Social Europia de 1961 determinou aos Estados contratantes a
adoo das seguintes medidas em matria de seguridade social: estabelecer ou manter um sistema
de seguridade social; manter o sistema de seguridade social a um nvel satisfatrio pelos menos
igual ao nvel necessrio para a ratificao da norma mnima prevista na Conveno 102 da
Organizao Internacional do Trabalho; procurar elevar progressivamente os regimes de
segurana social a um nvel mais elevado.

J o Cdigo Europeu de Segurana Social de abril de 1964 exerceu uma influncia direta
no aperfeioamento e na aproximao dos ordenamentos jurdicos nacionais de seguridade social.

Em novembro de 1990, o Conselho da Europa estabeleceu um instrumento ainda mais


aperfeioado e exigente, o Cdigo Europeu de Segurana Social Revisto75. Este cdigo definiu o
riso social morte em seu art 60, n 1, como a perda dos meios de subsistncias por parte dos
descendentes e do cnjuge sobrevivente em conseqncia do falecimento do trabalhador
beneficirio.

74
Direito da segurana Social, p. 180.
75
Ibid., p. 181.

98
Quanto ao Tratado da Unio Europia, institudo em fevereiro de 1992, este foi modesto
em relao matria de direito social. Afirma em seu art. 2o que o objetivo da Comunidade
promover o desenvolvimento harmonioso e equilibrado das atividades econmicas, respeitando
um elevado nvel de proteo social. Reconhece, tambm, no art. 117 a necessidade dos Estados
membros de promoverem a melhoria das condies de trabalho dos trabalhadores.

4.2.1. Portugal

4.2.1.1. Escoro Histrico

O sentimento do dever moral de proteo contra situaes de necessidade social iniciou


desde o surgimento da nacionalidade portuguesa.

Durante a idade mdia, foi-se desenvolvendo uma organizao embrionria de


assistncia privada. Assim, em 1498, a rainha D. Leonor fundou a primeira Irmandade de
Misericrdia. Aps a fundao desta instituio, foram criadas vrias Santas Casas de
Misericrdia por todo o pas.

Em maio de 1919, cinco diplomas tentaram introduzir um sistema de seguros social


obrigatrio com as seguintes caractersticas: abrangia apenas os trabalhadores ativos com
rendimento inferior a um certo limite; financiamento mediante o pagamento de quotizaes pelos
empregadores e empregados; gesto realizada por um organismo estatal centralizado, mas
autnomo.

Todavia, como nos chama a ateno Ildio das Neves76, o incio da histria propriamente
dita do direito da seguridade social portuguesa ocorreu com atraso em relao aos demais pases
da Europa Ocidental.

76
Ibid., p. 186.

99
77
Segundo o mesmo autor , o desenvolvimento histrico da legislao portuguesa de
seguridade social pode ser dividido em quatro perodos, sendo que cada um deles est
representado por uma lei fundamental.

O primeiro perodo da seguridade social portuguesa iniciou-se com o Estatuto do


Trabalho Nacional, aprovado pelo Decreto n. 23.084, de 23 de setembro de 1933, inspirado na
Carta de Lavoro italiana.

Em seguida, foi publicada a Lei n. 1.884, de 26 de maro de 1935, que estabeleceu as


bases gerais da previdncia social. Este diploma legal apresentou um sistema de previdncia
social de carter global, abrangente e estruturado.

A segunda fase da histria da seguridade social portuguesa, iniciado com a Lei n. 2.115,
de 18 de junho de 1962, abrangeu eventualidades que no eram cobertas, tornando-se mais
completo o esquema de proteo previdenciria, alm de alargar as normas de enquadramento
pessoal e estabelecer um sistema de capitalizao mitigada nas prestaes diferidas (penses de
velhice, invalidez e morte).

J a terceira fase do desenvolvimento histrico da seguridade social de Portugal iniciou-


se com a evoluo legislativa ocorrida a partir de 25 de abril de 1974. Esta fase pode ser
considerada como a transio entre a antiga Lei n. 2.115/1962 e a Lei n. 28/84 (Lei de Bases).

Esta fase da seguridade portuguesa tem como principais diplomas normativos a


Constituio da Repblica e o Decreto Lei n. 549/77, Lei Orgnica da Segurana Social. O
primeiro estabeleceu em seu art 63 os cincos princpios da seguridade social, ao passo que o
segundo ficou conhecido pelas idias reformadoras em que se apoiou.

Entre as idias reformadoras da LOSS, podemos salientar o sistema integrado da


previdncia social e da assistncia social, bem como a criao de centros regionais de seguridade
social e a especializao e diversificao no mbito da administrao central.

77
Ibid. p. 188.

100
A quarta fase da histria securitria portuguesa tem incio com a publicao da Lei n.
28/84 denominada Lei de Bases. Como principais caractersticas deste diploma legal, podemos
mencionar: tendncia de harmonizao dos regimes de segurana social; determinado um
amplo quadro jurdico comum das prestaes; previso de um quadro jurdico regulador de vrias
garantias de direito dos interessados.

Aps vrios anos em vigor, a Lei n. 28/84 foi revogada pela Lei n. 17, de 08 de agosto
de 2000. Esta lei tem como principais objetivos: a melhoria das condies e nveis de proteo
social; eficincia da gesto; e a eficcia financeira do sistema.

Em 20 de dezembro de 2002, a Lei n. 17/2000 foi revogada pela Lei 32/2002. Esta Lei
perdeu sua vigncia em 2007, ocasio em que foi publicada a nova Lei de Bases de Segurana
Social (Lei n. 4/2007), de 16 de janeiro de 2007.

4.2.1.2. Caractersticas Gerais

A Constituio de Portugal consagra em seu art. 63 os grandes princpios orientadores


da seguridade social. Estes princpios dizem respeito universalidade da proteo, natureza
pblica do sistema, ao papel a desempenhar pelas instituies privadas nesta matria, ao mbito
material da proteo assegurada pela seguridade social, e articulao entre tempos de trabalho e
de regime de seguridade social78.

78
Art 63 da Constituio da Repblica Portuguesa 1. Todos tm direito segurana social. 2. Incumbe ao Estado
organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurana social unificado e descentralizado, com a participao das
associaes sindicais, de outras organizaes representativas dos trabalhadores e de associaes representativas dos
demais beneficirios. 3. O sistema de segurana social protege os cidados na doena, velhice, invalidez, viuvez e
orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situaes de falta ou diminuio de meios de subsistncia
ou de capacidade para o trabalho. 4. Todo o tempo de trabalho contribui, nos termos da lei, para o clculo das
penses de velhice e invalidez, independentemente do sector de actividade em que tiver sido prestado. 5. O Estado
apia e fiscaliza, nos termos da lei, a actividade e o funcionamento das instituies particulares de solidariedade
social e de outras de reconhecido interesse pblico sem carcter lucrativo, com vista prossecuo de objectivos de

101
No mbito da legislao infraconstitucional, a Lei de Bases (Lei n. 04/2007, de 16 de
janeiro) prev em seu art. 5o os seguintes princpios gerais do sistema de seguridade social
portugus: princpio da universalidade; da equidade social; da diferenciao positiva; da
subsidiariedade; da insero social; da coeso intergeracional; do primado da responsabilidade
pblica; da complementaridade; da unidade; da descentralizao; da participao; da eficcia; da
tutela dos direitos adquiridos e dos direitos em formao; da garantia judiciria; da informao.

O sistema de seguridade social portugus composto pelo sistema de proteo social de


cidadania, o sistema previdencial e o sistema complementar.

A proteo social de cidadania visa garantir direitos bsicos dos cidados e a igualdade
de oportunidades, alm de promover o bem estar e a coeso social (art. 26 da Lei 04/2007)79.

Para que esses objetivos sejam alcanados, compete ao sistema de proteo social de
cidadania: a efetivao do direito a mnimos vitais dos cidados em situao de carncia
econmica; a preveno e a erradicao de situaes de pobreza; a compensao por encargos
familiares; e a composio por encargos nos domnios e da dependncia.

O sistema de proteo social e cidadania abrange o subsistema de ao social, o


subsistema da solidariedade e o subsistema da proteo familiar.

A ao social garante a preveno e a reparao de situaes de carncia e desigualdade


scio-econmica, de dependncia, de disfuno, excluso ou vulnerabilidade sociais, bem como a
integrao e promoo comunitrias das pessoas e o desenvolvimento das respectivas
capacidades. Alm disso, o subsistema de ao social assegura proteo aos grupos mais
vulnerveis, tais como crianas, jovens, idosos e pessoas com deficincias.

solidariedade social consignados, nomeadamente, neste artigo, na alnea b) do n. 2 do artigo 67., no artigo 69., na
alnea e) do n. 1 do artigo 70. e nos artigos 71o e 72o.

79
Art 26 1- O sistema de proteo social de cidadania tem por objectivos garantir direitos bsicos dos cidados e a
igualdade de oportunidades, bem como promover o bem-estar e a coeso sociais.

102
J o subsistema da solidariedade destina-se a assegurar direitos essenciais para prevenir
e erradicar situaes de pobreza e de excluso, alm de garantir prestaes em situaes de
comprovada necessidade pessoal ou familiar, no abrangidas pelo sistema previdencial80.

O subsistema de proteo familiar tem como escopo assegurar a compensao de


encargos familiares acrescidos quando ocorram os riscos sociais81.

Quanto ao sistema previdencial, este objetiva garantir, com fundamento no princpio da


solidariedade de base profissional, prestaes pecunirias substitutivas de rendimentos do
trabalho perdido em razo da ocorrncia das eventualidades legalmente definidas (art. 50 da Lei n
04/2007)82.

Para que os beneficirios tenham acesso s prestaes previdencirias, a Lei de Base


exige a inscrio do segurado e o cumprimento da obrigao contributiva.

No tocante ao aspecto pessoal do sistema previdencirio, so beneficirios os


trabalhadores por conta de outrem ou legalmente equiparados e os trabalhadores independentes.

Por fim, temos o sistema complementar que visa cobrir prestaes correspondentes a
eventualidades no cobertas pelos regimes legais. O sistema complementar abrange um regime
pblico de capitalizao e regimes complementares de iniciativa coletiva e de iniciativa
individual.

4.2.1.3. Penso de Sobrevivncia

80
Art 36 da Lei n. 04/2007. O subsistema de solidariedade destina-se a assegurar, com base na solidariedade de toda
a comunidade, direitos essenciais por forma a prevenir e a erradicar situaes de pobreza e de excluso, bem como
garantir prestaes em situaes de comprovada necessidade pessoal familiar, no includas no sistema
previdencial.
81
Art 44 da Lei n. 04/2007. O subsistema de proteco familiar visa assegurar a compensao de encargos
familiares acrescidos quando ocorram as eventualidades legalmente previstas.
82
O sistema previdencial visa garantir, assente no princpio da solidariedade de base profissional, prestaes
pecunirias substitutivas de rendimentos de trabalho perdido em conseqncias da verificao das eventualidades
legalmente definidas.

103
As contingncias sociais a serem obrigatoriamente cobertas pela seguridade social esto
determinadas, no direito portugus, pelo n.o 6 do art. 63 da Lei Maior, e entre estes eventos
obrigatrios inclui-se a viuvez e a orfandade.

Em conformidade com a norma constitucional, a Lei n. 4/2007 (Lei de Bases da


Segurana Social), tambm, previu em seu art. 52 as eventualidades protegidas pelo subsistema
da previdncia social83. A penso de sobrevivncia regulamentada pelo Decreto 322/90, de 18
de outubro.

A contingncia morte acarreta uma perda sbita e irreversvel nos rendimentos da


famlia do falecido. Em razo disso, a legislao portuguesa garante a prestao previdenciria
denominada penso de sobrevivncia aos beneficirios do falecido, desde que preenchidos os
requisitos legais.

Alm do benefcio previdencirio aludido acima, conferido o subsdio por morte aos
familiares do falecido, j que a morte ocasiona um acrscimo de despesas, tais como os encargos
inerentes realizao do funeral e a eventual satisfao dos compromissos do falecido. Este
benefcio consiste em um valor correspondente a 6 (seis) vezes a remunerao mdia mensal dos
2 (dois) melhores anos dos ltimos 5 (cinco) com registro de remuneraes.

H, tambm, a previso do reembolso de despesas de funeral que atribudo pessoa


que prove ter realizado as despesas do funeral, quando no existirem familiares com direito ao
subsdio por morte.

83
1- A proteco social regulada no presente captulo integra as seguintes eventualidades:
a) Doena;
b) Maternidade, paternidade, e adopo;
c) Desemprego;
d) Acidentes de trabalho e doenas profissionais;
e) Invalidez;
f) Velhice, e;
g) Morte.

104
No que tange ao sistema de seguridade social no contributivo, assegurada a penso
de viuvez ao cnjuge sobrevivo de pensionista de penso social, desde que no tenha direito a
qualquer penso nem possua rendimentos superiores a 30% do valor de Indexante dos Apoios
Sociais (IAS).

O regime no contributivo garante, ainda, a penso de orfandade criana e jovens at


atingirem a maioridade ou a emancipao, desde que sejam rfos de pessoas no abrangidas por
qualquer regime de proteo social e os rendimentos lquidos mensais sejam iguais ou inferiores
a 40% do valor do IAS.

4.2.1.3.1. Requisitos

O art. 4o do Decreto 322/90 dispe que:

as penses de sobrevivncias so prestaes pecunirias que tm por


objectivo compensar os familiares de beneficirio da perda dos
rendimentos de trabalho determinada pela morte deste.

O critrio material do benefcio penso por sobrevivncia a morte do segurado ou o


desaparecimento em caso de guerra, de calamidade pblica, em situao de sinistro ou em
ocorrncia semelhante, em condies que permita presumir seu falecimento.

Para que os beneficirios tenham direito prestao previdenciria em estudo, a


legislao portuguesa exige que o falecido tenha preenchido o prazo de garantia de 36 (trinta e
seis) meses com registro de remuneraes84.

O critrio temporal da penso de sobrevivncia a data do bito do falecido. A partir


deste instante o benefcio em comento devido aos dependentes, salvo se o mesmo no for

84
Art 16 do Decreto 322/90. 1- O reconhecimento do direito penso de sobrevivncia depende da verificao de
um prazo de garantia de 36 meses.

105
requerido no prazo de (06) meses. Neste caso o benefcio previdencirio devido a partir da data
do requerimento. Tratando-se de nascituro, a penso s devida a partir do ms seguinte ao do
nascimento.

Quanto ao critrio quantitativo, o valor devido ser uma porcentagem da penso do


falecido ou daquela que o mesmo teria direito data do falecimento. As porcentagens so as
seguintes: 60%, um cnjuge ou ex-cnjuge; 70%, mais de um cnjuge ou ex-cnjuge; 20%, um
filho; 30%, dois filhos; 40%, trs ou mais filhos. As porcentagens dos filhos dobram, caso no
haja ex-cnjuge ou cnjuge com direito penso de sobrevivncia85.

As penses de sobrevivncia atribuveis aos descendentes e ascendentes de beneficirios


no so acumulveis com penses queles atribudas e por direito prprio.

4.2.1.3.2. Beneficirios

O cnjuge ter direito penso de sobrevivncia se tiver filhos do casamento ou se for


casado com o segurado falecido h pelo menos 01 (um) ano antes da data do seu bito. Quando a
morte resultar de acidente ou de molstia contrada ou manifestada depois do casamento, no ser
exigido este prazo de 01 ano86.

J o ex-cnjuge s tem direito quando, na separao, ficar assegurada penso alimentcia


ou se esta no lhes tivesse sido atribuda por falta de capacidade econmica do falecido
judicialmente reconhecido.

Da mesma forma, na hiptese de casamento nulo ou anulvel, tm direito s prestaes


penso por morte as pessoas que contraram o casamento de boa-f com o segurado e data de

85
Segurana Social. Disponvel em: http://www1.seg-social.pt/left.asp?03.02.03. Acesso em: 07 de junho de 2007.
86
Art 9o do Decreto 322/90. No havendo filhos do casamento, ainda que nascituros, o cnjuge sobrevivo s tem
direito s prestaes se tiver casado com o beneficirio pelo menos um ano antes a data do falecimento deste, salvo
se a morte tiver resultado de acidente ou de doena contrada ou manifestada depois do casamento.

106
sua morte recebessem penso de alimentos decretada e homologada judicialmente ou se esta no
lhes tivesse sido atribuda por falta de capacidade econmica do falecido para prestar.

O cnjuge e o ex-cnjuge tero direito penso de sobrevivncia pelo perodo de 05


(cinco anos), caso os mesmos tenham data do bito idade inferior a 35 anos. A penso ser
concedida sem limite de tempo, se os cnjuges ou ex-cnjuges preencherem as seguintes
condies: tiverem idade igual ou superior a 35 anos ou atingirem esta idade enquanto tiverem
direito penso; estiverem em situao de incapacidade total e permanente para o trabalho.

A penso de sobrevivncia, tambm, ser devida companheira (o) que vivia, h mais
de 02 anos, em situao idntica a dos cnjuges, com o falecido no casado ou separado
judicialmente, e a quem tenha sido reconhecido por sentena judicial o direito a alimentos da
herana do falecido.

Quanto aos filhos, estes tm direito de receber o benefcio previdencirio em estudo at


completar 18 (dezoito) anos ou nas seguintes situaes: dos 18 aos 25 anos, se os mesmos
estiverem matriculados em qualquer curso de nvel secundrio e superior, ou freqentar cursos de
formao profissional, e que no exeram atividade de enquadramento obrigatrio nos regimes de
proteo social; at aos 27 anos, se eles freqentarem cursos de mestrado ou curso de ps-
graduao, a preparar tese de licenciatura ou de doutoramento, ou a realizar estgio de fim de
curso, desde que no aufiram remunerao superior a dois teros do valor Indexante dos Apoios
Sociais (IAS); tratando-se de deficientes, no h limite de idade, desde que, nessa qualidade,
sejam destinatrios de prestaes por encargos familiares.

A legislao portuguesa equipara os enteados aos filhos, desde que o segurado falecido
estivesse obrigado a prestar-lhes alimentos.

O adotado e o nascituro, tambm, tm direito penso de sobrevivncia na qualidade de


descendentes do falecido.

107
Por fim, inexistindo cnjuge, ex-cnjuge e filhos, os pais tero direito penso de
sobrevivncia, desde que estejam a cargo do segurado falecido.

4.2.1.3.3. Extino

O direito penso de sobrevivncia cessa nas seguintes hipteses: morte do beneficirio;


casamento do cnjuge ou ex-cnjuge do falecido; no caso do beneficirio deficiente, na alterao
do grau de incapacidade ou quando esta deixar de se verificar; declarao de incapacidade
sucessria por indignidade ou deserdao; aps o decurso de 05 anos, se o cnjuge ou ex-cnjuge
tiver menos de 35 anos data da morte do segurado; quando os filhos atingirem o limite de idade
estabelecido pela lei previdenciria portuguesa.

4.2.2. Espanha

4.2.2.1. Escoro histrico

Em 1883, foi criada a Comisso de Reformas Sociais que se encarregou do estudo de


questes interessadas em melhorar as condies da classe obreira espanhola. Com a publicao
da Lei de Acidente de Trabalho de 1900, surge a primeira lei de seguro social da Espanha.

Logo aps, so editadas vrias leis de proteo social, tais como a Aposentadoria do
Trabalhador (1919), o Seguro Obrigatrio de Maternidade (1923), o Seguro de Desemprego
Obrigatrio (1931), o Seguro Doena (1942), e o Seguro Obrigatrio de Velhice e Invalidez
(1947). Todavia, a proteo destes seguros se mostrou insuficiente, levando a apario de outros
mecanismos de proteo articulados atravs das mutualidades laborais, organizadas por setores
laborais e cujas prestaes tm como finalidade completar a proteo preexistente. Dada a

108
multiplicidade de mutualidades, este sistema de proteo conduziu a discriminaes entre a
populao laboral e produziu desequilibro financeiro.

Objetivando implantar um modelo unitrio e integrado de proteo social, com base no


sistema de repartio, gesto pblica e participao do Estado no financiamento, editada em
1963 a Lei de Base de Seguridade Social. Apesar destes princpios que tambm se encontravam
na Lei Geral de Seguridade Social de 1966, o certo que ainda persistiam antigos sistemas de
cotizaes afastados dos salrios reais dos trabalhadores, ausncia de reavaliaes peridicas e a
tendncia de unidade no se consolidou.

A Lei de Financiamento e Melhoria da Ao Protetora publicada em 1972 buscou


remediar os problemas financeiros existentes. Porm, a referida lei acabou agravando os
problemas financeiros da seguridade social espanhola, ao incrementar a ao protetora sem
estabelecer a fonte de custeio.

Com a implantao da democracia na Espanha, a nova Constituio estabeleceu em seu


artigo 41 que os poderes pblicos manteriam um regime pblico de seguridade social para todos
os cidados que garantiria assistncia e prestaes sociais suficientes nas situaes de
necessidade.

O Decreto Lei 36, de 16 de novembro de 1978, criou o sistema de participao


institucional dos agentes sociais favorecendo a transparncia e racionalizao da Seguridade
Social, assim como o estabelecimento de um novo sistema de gesto realizado pelos seguintes
organismos: Instituto Nacional de Seguridade Social, para a gesto das prestaes econmicas do
sistema; Instituto Nacional de Sade, para as prestaes sanitrias, organismo que passou a
denominar-se Instituto Nacional de Gesto Sanitria; Instituto Nacional de Servios Sociais, para
a gesto dos servios sociais, organismo que passou a denominar-se Instituto de Maiores e
Servios Sociais; Instituto Social da Marinha, para a gesto dos trabalhadores do mar; e a
Tesouraria Geral da Seguridade Social, como caixa nico do sistema atuando com base no
princpio da solidariedade financeira.

109
Durante a dcada de 8087, foram implementadas vrias medidas com o escopo de
melhorar e aperfeioar a ao protetora e estender as prestaes coletivas no cobertas, alm de
dar uma maior estabilidade econmica ao sistema de seguridade social. Entre estas medidas,
podemos mencionar o processo de equiparao paulatina das bases de cotizao com os salrios
reais, a revalorizao das penses em funo da variao do ndice de preos e consumo, a
ampliao dos perodos necessrios para ter direito s prestaes e a simplificao da estrutura da
seguridade.

Na dcada de 90, varias modificaes sociais tiveram influncia no sistema de


seguridade social, tais como modificao no mercado de trabalho. Estas modificaes ocorridas
tornaram necessrias adaptar a proteo para as novas situaes.

Em 1995 foi firmado o Pacto de Toledo, que teve como conseqncia importantes
modificaes e o estabelecimento de um rumo para assegurar a estabilidade financeira e as
prestaes da seguridade social.

A implantao das prestaes no contributivas, a racionalizao da legislao da


Seguridade Social, a maior adequao entre as prestaes recebidas e a extenso das cotizaes
previamente realizadas, a criao do Fundo de Reserva da Seguridade Social, a introduo de
mecanismos de aposentadoria flexvel e o incentivo ao prolongamento da vida laboral, so
algumas modificaes introduzidas desde 1990.

4.2.2.2. Caractersticas gerais

O art. 41 da Constituio da Espanha assegura o direito seguridade social para todos os


cidados, determinando que o Estado conceda assistncia e prestaes sociais suficientes em
situaes de estado de necessidade.

87
Ministrio de Trabajo e Inmigracon. Disponvel em http://www.seg-
social.es/Internet_1/LaSeguridadSocial/HistoriadelaSegurid47711/index.htm. Acesso em: 13 de agosto de 2007.

110
Eis a dico do referido artigo:

Los poderes pblicos mantendrn un rgimen pblico de Seguridad


Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y
prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad,
especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones
complementarias sern libres.

Por sua vez, a Lei Geral da Seguridade Social (Real Decreto Legislativo 1/1994)
estabelece em seu art. 2o os princpios gerais da seguridade social. So eles: princpio da
universalidade; princpio da unidade; princpio da igualdade; princpio da solidariedade.

O fim da seguridade social garantir proteo social s pessoas que preencham os


requisitos da modalidade contributiva e no contributiva, assim como aos familiares que tiverem
a seu cargo, a proteo adequada frente a contingncias e situaes que contemplam a Lei Geral
de Seguridade Social.

Quanto ao sistema de Seguridade Social, este abrange os seguintes regimes: regime geral
e regime especial. Este ltimo estabelece normas especficas para as atividades profissionais em
que, por suas peculiares condies de tempo e lugar ou pela ndole de seus processos produtivos,
faz-se necessria para a aplicao dos benefcios da seguridade social. Considera-se no regime
especial os seguintes grupos: trabalhadores dedicados a atividades agrcolas, pecurias e
florestais, assim como proprietrios de pequenas exploraes que cultivem diretamente e
pessoalmente; trabalhadores do mar; trabalhadores por conta prpria e autnomos; funcionrios
pblicos civis e militares; empregados de casa; e estudantes. J o regime geral abrange os
trabalhadores por conta de outrem e assimilados.

As prestaes previstas pelo sistema de seguridade social da Espanha so as seguintes:


assistncia sanitria; incapacidade temporal; risco durante a gravidez; risco durante a
amamentao natural; maternidade; paternidade; incapacidade permanente; leses permanentes

111
no invlidas; aposentadoria; morte e supervenincia; prestaes familiares; prestaes por
desemprego; prestaes de seguro obrigatrio de velhice e invalidez (SOVI); prestaes de
seguro escolar.

4.2.2.3. Penso por morte e sobrevivncia

Iremos abordar a penso por morte e sobrevivncia do Regime Geral da Seguridade


Social. A penso por morte e sobrevivncia disciplinada pelo Real Decreto Legislativo 1/1994
(Ley General de la Seguridad Social).

Ocorrendo o evento morte, o direito espanhol outorga as seguintes prestaes


previdencirias: prestao de viuvez; orfandade; penso em favor dos familiares; subsdio em
favor dos familiares; auxlio defunto; indenizao por acidente do trabalho e enfermidade
profissional; e prestao temporria de viuvez.

4.2.2.3.1. Requisitos

4.2.2.3.1.a. Requisitos Gerais

Para que a penso por morte e sobrevivncia seja concedida aos beneficirios, a
legislao previdenciria espanhola exige as seguintes condies gerais88:

a) que o falecido seja integrado ao Regime Geral da Seguridade Social, afiliado e em


alta ou em situao similar, e que rena um perodo mnimo de cotizao exigido de 500 dias

88
Ministrio de Trabajo e Inmigracon. Disponvel em: http://www.seg-
social.es/Internet_1/LaSeguridadSocial/HistoriadelaSegurid47711/index.htm. Acesso em: 02 de setembro de 2007.

112
dentro de um perodo ininterrupto de 05 anos imediatamente anterior ao falecimento ou da data
que cessou a obrigao de cotizar, se o bito for em razo de causa comum;

b) que o falecido, na data do falecimento, mesmo no se encontrando em alta ou em


situao similar, rena um perodo mnimo de cotizao de 15 anos;

c) que o falecido perceba subsdios de incapacidade laboral, risco durante a gravidez,


maternidade, paternidade ou risco durante a amamentao natural, e que cumpra o perodo de
cotizao que estabelecido no caso;

d) que o falecido perceba subsdios por recuperao;

e) que o falecido seja pensionista de incapacidade permanente;

f) que o falecido tenha cessado o seu trabalho com direito a penso de aposentadoria em
sua modalidade contributiva sem, todavia, t-la solicitado;

g) aos trabalhadores desaparecidos em razo de acidente, seja ou no laboral, em


circunstncias que se presuma sua morte, bem como dos que no se tenham notcias durante os
90 dias seguintes ao acidente.

h) que o falecido tenha direito penso por incapacidade permanente total, mas escolha
receber a indenizao especial.

4.2.2.3.1.b. Requisitos especficos da penso de viuvez

O critrio material da penso por viuvez a morte do filiado ou o seu desaparecimento


em razo de acidente em circunstncias que se presuma a morte, ou que no se tenha notcia do
pensionista nos 90 dias seguintes ao acidente.

113
Para calcular o critrio quantitativo da penso de viuvez, necessrio analisar a alquota
e a base de clculo do benefcio em comento.

Em regra, a alquota de 52% da base de clculo.

No entanto, a alquota ser de 70% da base de clculo correspondente sempre que,


durante todo o perodo de percepo da penso, verifiquemos as seguintes situaes: que o
pensionista convivia com filhos menores de 26 anos ou maiores incapacitados; que os
rendimentos da unidade familiar, includo o do prprio pensionista, divididos entre o nmero de
membros que compem, no superem, no cmputo anual, 75% do salrio mnimo profissional
vigente; que os rendimentos anuais dos pensionistas no superem a quantia mnima resultante da
soma do limite que, em cada exerccio econmico, est previsto para o reconhecimento dos
componentes mnimos das penses contributivas, no importe anual que, em cada exerccio
econmico, corresponda a penso mnima de viuvez. Estes requisitos devem concorrer
simultaneamente, pois a perda deles motivar a aplicao da alquota de 52%.

Na hiptese de separao ou divrcio, o importe da quantia ser integral quando exista


um nico beneficirio com direito a penso, sempre que o falecido no houver contrado novas
npcias ou constitudo unio estvel.

Se em razo do divrcio existe concorrncia de beneficirios com direito a penso de


viuvez, esta ser reconhecida em quantia proporcional ao tempo que o falecido viveu com cada
um deles, garantido, em todo caso, 40% a favor do cnjuge ou do sobrevivente da unio estvel.

Quanto base de clculo, a mesma calculada de acordo com a situao em que se


encontrava o falecido e a causa do seu falecimento.

Quando o falecido se encontrava recebendo penso por aposentadoria ou por


incapacidade permanente, a base de clculo da penso de viuvez ser a mesma que serviu para o
clculo das penses aludidas acima.

114
Na hiptese de falecimento de trabalhador ativo por contingncia comum, a base de
clculo ser o coeficiente que resulta da diviso por 28 da soma das bases de cotizao do
interessado durante o perodo ininterrupto de 24 meses. Este perodo ser eleito pelos
beneficirios dentro dos 15 anos imediatamente anteriores data do falecimento.

Caso o trabalhador ativo que faleceu em decorrncia de acidente de trabalho no tenha


completado o perodo ininterrupto de 24 meses de cotizao nos 15 anos anteriores ao
falecimento, a base de clculo ser a mais benfica dentre as seguintes: a prevista para apurar a
base de clculo do falecido ativo por contingncia comum; ou a que resulta da diviso por 28 da
soma das bases mnimas anteriores ao falecimento, tomadas estas na quantia correspondente
jornada laboral contratada no ltimo trmino pelo falecido.

No tocante ao critrio temporal da penso por viuvez, este ser a partir da data do
falecimento do filiado. Se o benefcio foi solicitado at trs meses aps o falecimento, os efeitos
econmicos do benefcio previdencirio em questo sero contados da data do bito.

Por fim, vale ressaltar que possvel cumular penso de viuvez com outra renda de
trabalho do beneficirio e com a penso por aposentadoria ou penso por incapacidade
permanente.

4.2.2.3.1.c. Requisitos especficos da prestao temporal de viuvez

Quando o cnjuge sobrevivente no for beneficirio da penso de viuvez em razo da


ausncia de algum requisito legal, o mesmo ter direito a uma prestao temporal de viuvez.

Assim, a prestao temporria devida ao cnjuge quando seu casamento com o filiado
no tenha durao de um ano, ou quando somado a convivncia de fato e o casamento no supera
o perodo de dois anos.

115
O cnjuge, tambm, ter direito penso temporal de viuvez, quando o mesmo no
tenha filho em comum com o filiado.

Em qualquer dos dois casos mencionados acima, necessrio que se cumpra os


requisitos da alta e da cotizao. A prestao temporria tem durao de dois anos e o valor ser
o correspondente penso de viuvez.

4.2.2.3.1.d. Requisitos especficos da penso de orfandade

Da mesma forma que a penso por viuvez, o critrio material da penso por orfandade
a morte do filiado ou o seu desaparecimento em razo de acidente em circunstncias que se
presuma sua morte, ou que no se tenha notcia do pensionista nos 90 dias seguintes ao acidente.

Em relao ao critrio quantitativo, a base de clculo da penso por orfandade ser


calculada da mesma maneira que a penso por viuvez.

J a alquota da penso de orfandade ser de 20% da base de clculo.

Quando houver vrios beneficirios, a soma das quantias de todas as penses por morte
e sobrevivncia no poder ultrapassar a 100% da base de clculo.

Excepcionalmente, o limite acima pode ser superior at o mximo de 118%, quando


concorrem varias penses de orfandade com uma penso de viuvez correspondente a 70%, pois a
soma das penses por orfandade no poder superar 48% da base reguladora.

Na hiptese de orfandade absoluta, a penso de orfandade acrescida da porcentagem


de 52% da penso de viuvez. O acrscimo ser repartido entre os rfos em partes iguais.

116
Quanto ao critrio temporal da penso por orfandade, aplica-se a mesma regra da penso
por viuvez.

A penso por orfandade ficar suspensa quando o rfo beneficirio realiza trabalho e
obtenha com este um salrio de 100% do SMI. (salario mnimo interprofesional).

4.2.2.3.1.e. Requisitos especficos da penso em favor dos familiares

Para que seja concedida a penso em favor dos familiares, os beneficirios devem
preencher os seguintes requisitos: ter convivido com o filiado e a suas expensas por dois anos
antes do falecimento daquele; no ter direito a penso pblica; carecer de meios de subsistncias,
por ter ingressos econmicos iguais ou inferiores ao salrio mnimo profissional e no ter
familiares com obrigao e possibilidade de prestar-lhe alimentos.

O critrio material e o critrio temporal so os mesmos da penso por viuvez e penso


por orfandade.

No tocante ao critrio quantitativo, a alquota ser de 20% da base de clculo.

Se o filiado no tiver cnjuge sobrevivente nem filhos com direito a penso de


orfandade, ou na hiptese do cnjuge sobrevivente com direito a penso de viuvez falecer sem
deixar rfos beneficirios, a penso em favor dos familiares ser acrescida da porcentagem de
52% (porcentagem da penso de viuvez).

A penso em favor dos familiares incompatvel com o recebimento pelo beneficirio


de outras penses pblicas ou de qualquer ingresso que supere a quantia do salrio mnimo
profissional vigente a cada momento.

117
Se o neto ou irmo menor de 22 anos trabalhar, a penso em favor do familiar que o
mesmo tenha direito fica suspensa.

4.2.2.3.1.f. Requisitos especficos do subsdio em favor dos familiares

Os requisitos para a concesso do subsdio em favor dos familiares so os mesmos da


penso em favor dos familiares.

Quanto ao critrio material e temporal, aplica-se o que foi disposto em relao s


penses de viuvez, orfandade e penso em favor dos familiares.

A alquota ser de 20% da base de clculo, sendo que esta calculada da mesma forma
que a penso de viuvez.

4.2.2.3.1.g. Requisitos especficos da indenizao por acidente do trabalho ou


enfermidade profissional

Em caso de morte proveniente de acidente do trabalho ou enfermidade profissional, os


beneficirios do filiado tero direito indenizao. O critrio material , portanto, a morte do
filiado em decorrncia de acidente do trabalho ou enfermidade profissional.

O valor da indenizao varia de acordo com o beneficirio.

Se o beneficirio for cnjuge, companheiro ou ex-cnjuge, a indenizao ser de 6 (seis)


mensalidades da base reguladora da penso de viuvez. Quando houver mais de um beneficirio, a
indenizao ser dividida da mesma maneira que na penso de viuvez.

118
Na hiptese de rfo do falecido, o clculo da indenizao ser de uma mensalidade da
base reguladora da penso de orfandade. Inexistindo cnjuge, companheiro ou ex-cnjuge, a
indenizao de 6 mensalidade ser distribuda entre os rfos.

Quando o beneficirio for um ascendente, a indenizao ser de 9 (nove) mensalidades


da base reguladora. J na hiptese de dois ascendentes, a indenizao ser de 12 (doze) parcelas.

A indenizao do cnjuge e dos filhos compatvel com as penses de viuvez e


orfandade, ao passo que a indenizao dos ascendentes incompatvel com qualquer das penses
por morte e sobrevivncia que podem corresponder a eles ou a outros familiares.

4.2.2.3.2. Beneficirios

89
Beneficirios so los titulares del derecho a la cobertura de las situaciones de
necesidad, el cual ser ejercitable de producirse el hecho causante que actualiza la contingencia
protegida

4.2.2.3.2.a. Beneficirios da penso por viuvez

O art. 174 da Lei Geral de Seguridade Social (LGSS), modificado pela Lei n. 40/2007,
enumera os beneficirios da penso de viuvez90.

89
BLANCO, Perez Rubio. Parejas no casadas y pensin de viuvededad.Trivium, 1992. p.61.

90
Artculo 174.- Pensin de viudedad.1. Tendr derecho a la pensin de viudedad, con carcter vitalicio, salvo que
se produzca alguna de las causas de extincin que legal o reglamentariamente se establezcan, el cnyuge
superviviente cuando, al fallecimiento de su cnyuge, ste, si al fallecer se encontrase en alta o en situacin
asimilada a la de alta, hubiera completado un perodo de cotizacin de quinientos das, dentro de un perodo
ininterrumpido de cinco aos inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensin. En los
supuestos en que se cause aqulla desde una situacin de alta o de asimilada al alta, sin obligacin de cotizar, el
perodo de cotizacin de quinientos das deber estar comprendido dentro de un perodo ininterrumpido de cinco
aos inmediatamente anteriores a la fecha en que ces la obligacin de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la

119
Quando a morte decorrer de doena comum, o cnjuge sobrevivente ser beneficirio da
penso de viuvez se houver celebrado o casamento um ano antes do falecimento ou se existirem
filhos em comum. No ser exigido este prazo de um ano, se o perodo do casamento e da unio
estvel antes do matrimnio for superior a 2 (dois) anos.

Os separados ou divorciados do filiado sero beneficirios da penso de viuvez, quando


os mesmos percebam penso compensatria do falecido. Alm deste requisito, a legislao
espanhola exige que o separado ou divorciado no tenha celebrado novo matrimnio nem
constitudo unio estvel.

O ex-cnjuge cujo matrimnio foi declarado nulo ter direito penso de viuvez, desde
que tenha sido reconhecido o direito indenizao previsto no art. 98 do Cdigo Civil e o mesmo
no haja contrado novas npcias ou constitudo unio estvel.

Por fim, temos o companheiro do falecido como beneficirio da penso de viuvez, desde
que a unio estvel esteja constituda mediante inscrio em registro pblico ou formalizada
mediante escritura pblica. O art 160 da Lei Geral de Seguridade Social e o art 174 do Decreto
Legislativo 1/1995 protegiam de forma exclusiva o cnjuge casado, o separado e o divorciado. O
direito do companheiro (a) s foi reconhecido com a promulgao da Lei n. 40/2007.

4.2.2.3.2.b. Beneficirios da penso de orfandade

muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigir ningn perodo previo de
cotizacin.

120
Consoante o art. 175 da Lei Geral de Seguridade Social (Real Decreto Legislativo n.
1/1994), a penso de orfandade destinada aos filhos do falecido91.

Os enteados, tambm, tero direito penso por orfandade, desde que estejam presentes
as seguintes condies: que a celebrao do matrimnio entre o filiado e o cnjuge sobrevivente
tenha ocorrido h pelo menos dois anos antes do falecimento; que o filho do cnjuge
sobrevivente tenha convivido as expensas do falecido e no receba outra penso da seguridade
social nem possua familiares com obrigao e possibilidade de prestar-lhe alimentos, segundo a
legislao civil.

Na data do falecimento do segurado, os beneficirios mencionados acima devem ser:


menores de 18 anos ou maiores que tenham sua capacidade de trabalho reduzida em grau de
incapacidade permanente por invalidez; menores de 22 anos nos casos em que o filho no realiza
trabalho lucrativo por conta alheia ou prpria, ou quando o salrio proveniente do trabalho no
seja maior ao SMI (salario mnimo interprofesional); menores de 24 anos se no sobreviveu
nenhum dos pais ou o rfo apresenta incapacidade igual ou superior a 33%,

Quando a orfandade for absoluta e o rfo estiver estudando e completar 24 anos


durante o curso escolar, o recebimento da penso de orfandade ser mantido at o primeiro dia do
ms imediatamente posterior ao incio do seguinte ano acadmico.

4.2.2.3.2.c. Beneficirios da penso em favor dos familiares

91
Artculo 175.- Pensin de orfandad.1. Tendrn derecho a la pensin de orfandad, en rgimen de igualdad, cada
uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiacin, siempre que, al fallecer el causante,
sean menores de dieciocho aos o estn incapacitados para el trabajo, y que aqul se encontrase en alta o en situacin
asimilada al alta. Ser de aplicacin, asimismo, a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo prrafo del
apartado 1 del artculo 174 de esta Ley.

121
Os netos e irmos, rfos de pai e me, sero beneficirios da penso em favor dos
familiares, desde que na data do falecimento do filiado sejam: menores de 18 (dezoito) anos ou
maiores que tenham sua capacidade de trabalho reduzida no mesmo grau da incapacidade
permanente por invalidez; menores de 22 anos, quando no exeram trabalho lucrativo ou se a
remunerao auferida pelo trabalho no superar o limite de 75% do SMI (salario mnimo
interprofesional).

A me e as avs, viva, solteira, separada judicialmente, divorciada, casada cujo marido


seja maior de 60 anos ou incapacitado para o trabalho, tero direito penso em favor dos
familiares.

O pai e os avs do falecido, tambm, so beneficirios da penso em favor dos


familiares, desde que sejam incapacitados para o trabalho.

Por fim, temos os filhos (as) e irmos (as) do pensionista de aposentadoria ou


incapacidade permanente, em sua modalidade contributiva, ou daquele trabalhador que no
falecimento reunia os requisitos para o reconhecimento da penso por aposentadoria ou
incapacidade permanente. Para que recebam o benefcio, exige-se que os mesmos sejam maiores
de 45 anos, solteiros, vivos, separados judicialmente ou divorciados e tenham dedicado
prolongado cuidado ao falecido.

4.2.2.3.2.d. Beneficirios do subsdio em favor dos familiares

So beneficirios do subsdio em favor dos familiares os filhos e os irmos, homens e


mulheres, maiores de 22 anos, solteiros, vivos, separados judicialmente ou divorciados, que sem
possuir as condies necessrias para ser pensionista, renam os seguintes requisitos: ter
convivido com o falecido e as suas expensas 2 (dois) anos antes do falecimento; no ter direito
penso pblica; carecer de meios de subsistncia por ter remunerao igual ou inferior ao SMI

122
(salario mnimo interprofesional) e de familiares com obrigao e possibilidade de prestar-lhe
alimentos.

4.2.2.3.2.e. Beneficirios das indenizaes por acidente do trabalho (AT) e


enfermidade profissional (EP)

Os beneficirios da indenizao por acidente do trabalho (AT) e enfermidade


profissional (EP) so as seguintes pessoas: os beneficirios da penso de viuvez; os beneficirios
da penso por orfandade; o pai ou a me que esteja a cargo do falecido, sempre que o mesmo e
outros familiares no tenham direito ao benefcio previdencirio penso por morte.

4.2.2.3.3. Extino

4.2.2.3.3.a. Extino da penso de viuvez

Caso o beneficirio contraia novo matrimnio ou constitua unio estvel, o benefcio


penso de viuvez ser extinto. Todavia, estas causas no acarretam a extino do benefcio em
comento, se o beneficirio preenche os seguintes requisitos: ser maior de 61 anos ou menor
quando tenha uma penso de incapacidade permanente absoluta ou de grande invalidez; que a
penso de viuvez constitua a principal e nica fonte de ingresso do pensionista; ter ingressos
anuais, no novo matrimnio ou na unio estvel, de qualquer natureza e includa a penso de
viuvez, que no superem duas vezes o importe, em cmputo anual, do salrio mnimo vigente em
cada momento.

O ordenamento jurdico espanhol tambm reconhece outras causas de extino da


penso por viuvez, so elas: declarao, em sentena definitiva, de culpabilidade do beneficirio

123
pela morte do segurado falecido; pelo falecimento do beneficirio; quando ficar comprovado que
no faleceu o trabalhador desaparecido em acidente; por condenao, em sentena transitada em
julgado, em delito doloso de homicdio em qualquer de suas formas ou leses, quando a ofendido
for seu cnjuge, companheiro ou ex-cnjuge.

4.2.2.3.3.b. Extino da penso por orfandade

Para o beneficirio de penso por orfandade, a extino ocorre nas seguintes situaes:
ao completar 18 anos; cessao da incapacidade permanente e absoluta; ao contrair novo
matrimnio; pelo falecimento; ao comprovar que no faleceu o trabalhador desaparecido em
acidente.

4.2.2.3.3.c. Extino da penso em favor dos familiares

A extino da penso em favor dos familiares concedidos aos irmos e netos ocorrer
nas mesmas situaes da penso por orfandade.

Em relao aos ascendentes, filhos e irmos maiores de 45 anos, a extino ocorre


quando o beneficirio contrair novo matrimnio, pelo seu bito ou quando ficar comprovado que
o filiado no faleceu no desaparecimento em acidente.

4.2.2.3.3.d. Extino do subsdio em favor dos familiares

124
No subsdio em favor dos familiares, a extino ocorre nas seguintes hipteses: pelo
esgotamento do perodo mximo de durao; pelo falecimento do beneficirio; quando
comprovar o no falecimento do trabalhador desaparecido em acidente.

4.2.3. Itlia

4.2.3.1. Escoro Histrico

Com a fundao da Caixa Nacional de Previdncia para a invalidez e a velhice de


operrios, em 1898, a previdncia social d os primeiros passos. Trata-se de um seguro voluntrio
integrado por uma contribuio de encorajamento do Estado e de uma contribuio, tambm essa
livre, dos empregadores.

Em 1919, a Caixa Nacional de Previdncia tem um ativo de pouco mais de 700.000


inscritos e 20.000 pensionistas. Naquele ano, o seguro para a invalidez e a velhice torna-se
obrigatrio e abarca 12 milhes de trabalhadores.

A partir de 1933 a CNAS assume a denominao de Instituto Nacional da Previdncia


Social, ente de direito pblico dotado de personalidade jurdica e gesto autnoma.

Em 1939, so institudos os seguros contra o desemprego. O limite de idade para se


obter a penso por idade foi reduzido para 60 anos para os homens e 55 anos para as mulheres;
alm de ter sido instituda a penso de reversibilidade em favor do suprstite do segurado e do
pensionista.

Em 1952, surge a lei que reorganiza a matria previdenciria: nasce o tratamento


mnimo de penso.92

92
Instituto Nazionale Previdenza Sociale. Disponvel em: http://www.inps.it/home/default.asp?iIDLink=2. Acesso
em 06 de maio de 2008.

125
Entre 1968 e 1969, o sistema retributivo substitui aquele contributivo no clculo das
penses. Nasce a penso social reconhecendo aos cidados necessitados que tenham atingido 65
anos de idade uma penso que satisfaa suas necessidades vitais.

Em 1980, institudo o Sistema Sanitrio Nacional. So entregues ao Instituto Nacional


de Previdncia Social - INPS a arrecadao das contribuies de doena e o pagamento das
indenizaes relacionadas, tarefas pertencentes anteriormente a outros entes.

Em 1984, o Legislador reforma a disciplina de invalidez, coligando a concesso da


prestao no mais reduo da capacidade de ganho, mas quela de trabalho.

Em 1989, foi publicada a lei de reestruturao do INPS - Instituto Nacional de


Previdncia Social.

Logo aps, em 1990, efetuada a reforma do sistema de penses dos trabalhadores


autnomos. O novo regramento, que repete em vrios aspectos aquele em vigor para os
trabalhadores dependentes, associa o clculo da prestao renda anual da empresa.

Em 1992, a idade mnima para a penso de velhice elevada a 65 anos para os homens e
a 60 anos para as mulheres.

Em 1993, introduzida na Itlia a previdncia complementar.

Em 1995, promulgada a lei de reforma do sistema de penses (Lei Dini), que se baseia
sobre dois princpios fundamentais: a aposentadoria flexvel numa idade compreendida entre os
57 e 65 anos (homens e mulheres); e o sistema contributivo pelo qual as aposentadorias so
calculadas sobre a soma dos pagamentos efetuados durante toda a vida laborativa.

Em 1996, torna-se operativa a gesto separada para os trabalhadores no subordinados


(colaboradores coordenados e continuados, profissionais e vendedores porta a porta) que at
aquela data no tinham qualquer cobertura previdenciria.

Por fim, em 2004, foi aprovada a lei delegada sobre a reforma das penses.

126
4.2.3.2. Caractersticas Gerais

Como observa Mattia Persiani93, a Constituio Italiana acolheu o princpio segundo o


qual tarefa do Estado remover os obstculos de ordem econmica e social que, limitando
fatalmente a liberdade e igualdade dos cidados, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa
humana e a efetiva participao de todos os trabalhadores na organizao poltica, econmica e
social do pas.

Segundo o referido autor94, a tutela dos que, vivendo do prprio trabalho, acabam por
encontrar-se em condies de privao no considerada mais como uma atividade graciosa do
Estado, nem permanece confiada s categorias interessadas, mas constitui uma expresso
necessria da solidariedade de toda a coletividade.

Tal princpio, que especificado em numerosos outros dispositivos da Carta


Constitucional (artigos 4o, 24o, 31o, 32o, 38o), foi fundamental para o desenvolvimento da
seguridade social na Itlia.

De maneira mais particular, previsto pelo art. 38 da Constituio Italiana nos seguintes
termos: Ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei mezzi necessari per vivere ha diritto al
mantenimento e allassistenza sociale.

Para os trabalhadores dependentes de empresa privada ou entidades pblicas


econmicas, e inclusive de algumas entidades de direito pblico, a tutela previdenciria de
invalidez, velhice e sobreviventes efetivada pelo regime geral e administrado pelo Instituto de
Previdncia Social.

93
PERSIANI, Mattia. Mattia. Diritto della previdenza sociale. 10. Padova: Cedam, 1998. p. 130.
94
Ibid. p. 138.

127
Todavia, o Instituto Nacional de Previdncia Social - INPS no tutela todos os
trabalhadores com vnculo empregatcio dependentes de empresas privadas. Na verdade, junto ao
regime geral, que diz respeito precisamente aos trabalhadores em geral, existem regimes especiais,
administrados, s vezes, por entidades distintas do Instituto Nacional de Previdncia Social, que
dizem respeito a categorias particulares de trabalhadores com vnculo empregatcio, para os quais a
tutela da invalidez, velhice e sobreviventes, disciplinada em parte diferente do regime geral, ou
seja, ao menos s vezes, a fim de dar conta das caractersticas peculiares da suas atividades laborais
ou do setor no qual operam.

Os regimes especiais podem ser relativamente ao geral, exclusivos, substitutivos ou


integrativos.

Iremos estudar a penso por morte do regime geral da previdncia social italiano.

4.2.3.3. Penso aos sobreviventes (penso por suprstite)

Nesta forma de tutela o risco social protegido a morte, isto , um fato natural do qual
presume a lei derivar uma situao de necessidade para os familiares sobreviventes.

Penso por suprstites o benefcio previdencirio que, aps a morte do trabalhador


segurado ou aposentado, cabe ao componente do seu ncleo familiar.

4.2.3.3.1. Requisitos

A penso por suprstites pode ser de duas espcies, so elas: reversibilidade, se o


falecido j era aposentado; e indireta, quando a pessoa, no momento do bito, tenha acumulado,
em qualquer poca, pelo menos 15 anos de contribuio, ou mesmo, se era segurado, que tenha

128
contribudo h pelo menos 5 (cinco) anos, dos quais pelo menos 3 (trs) ocorridos no qinqnio
precedente data da morte95.

O critrio material a morte do segurado ou pensionista morto.

Em relao ao critrio temporal, a penso suprstite devida a partir do ms seguinte


morte do segurado ou do pensionista, independente da apresentao de requerimento.

Quanto ao critrio quantitativo, as quotas que cabem aos suprstites do titular de penso
integrada ao mnimo so calculadas sobre a importncia efetivamente paga ao defunto. As quotas
devidas aos suprstites do segurando so calculadas sobre a penso que seria devida ao
trabalhador na ocasio do falecimento.

As quotas devidas aos suprstites do segurado ou pensionista morto so as seguintes96:

Percentual Beneficirio
60% ao cnjuge
80% ao cnjuge com um filho
100% ao cnjuge com dois filhos

Se apenas os filhos ou netos tiverem direito ao benefcio em comento, as quotas de


penso sero distribudas da seguinte maneira:

Percentual Beneficirios
70% Um filho
80% dois filhos
100% trs ou mais filhos
15% Um genitor
30% dois genitores
15% Um irmo ou uma irm
30% dois irmos ou irms
45% trs irmos ou irms

95
SEGHIERI, Libero. Diritti Sociali, Dalla A Alla Z. Delillo Editore, 2007. p. 39.
96
Instituto Nazionale Previdenza Sociale. Disponvel em:
http://www.inps.it/bussola/visualizzadoc.aspx?sVirtuaLURL=/doc/TuttoINPS/Pensioni/Le_pensioni/La_pensione_ai
_superstiti/index.htm&iIDDalPortale=4799&bLight=true. Acesso em: 20 de maro de 2008.

129
60% quatro irmos ou irms
75% cinco irmos ou irms
90% seis irmos ou irms
70% Um filho

Os netos tm as mesmas alquotas de reversibilidade estabelecidas aos filhos.

A soma das quotas mencionadas acima no pode, em hiptese alguma, superar 100% da
penso que caberia ao segurado.

Ademais, se o suprstite que percebe a penso possui outras rendas, salvo nos casos de
filhos menores, estudantes ou incapazes, a penso vem reduzida de:

Percentual de reduo Condio de renda


25% Se o pensionista alm da penso
tem uma renda anual superior a trs vezes
o tratamento mnimo.
40% Se o pensionista alm da penso
tem uma renda anual superior a quatro
vezes o tratamento mnimo.
50% Se o pensionista alm da penso
tem uma renda anual superior a cinco
vezes o tratamento mnimo.

Para efeito de reduo da penso do suprstite, o ordenamento jurdico italiano no


considera renda as seguintes hipteses; os honorrios (ou dvidas) vencidos sujeitos a taxao
separada; a penso de reversibilidade da qual o interessado seja titular; os valores de fim de
relao ou suas eventuais antecipaes; a casa de propriedade do suprstite, se nela mora.

Por outro lado, se o herdeiro suprstite no tiver direito penso em comento, o mesmo
pode obter uma indenizao una tantum.

No sistema contributivo, a indenizao equivale importncia mensal do pagamento


social, multiplicado pelos anos de contribuio em posse do segurado falecido.

130
A indenizao una tantum ser devida aos beneficirios, desde que preenchidas as
seguintes condies: falta dos requisitos para a penso indireta (cinco anos de contribuio, das
quais ao menos trs pagas no qinqnio precedente data do falecimento); falta do direito
renda Inail em conseqncia da morte do trabalhador; presena dos requisitos de renda
previstos para o pagamento social.

4.2.3.3.2. Beneficirios

O cnjuge tem direito penso suprstite.

Quanto ao cnjuge separado, o mesmo receber a penso em estudo somente se o


Tribunal fixou penso alimentcia e no tenha casado novamente.

O cnjuge divorciado tem direito penso por morte, desde que o trabalhador falecido
tenha sido inscrito no INPS antes da sentena de dissoluo ou da cessao dos efeitos civis do
matrimnio. Alm disso, o ex-cnjuge deve ser titular de penso de alimentos e no ter contrado
novo matrimnio.

Mesmo que o falecido tenha se casado novamente aps o divrcio, o cnjuge divorciado
ter direito penso suprstite. Neste caso, o INPS efetua o pagamento da penso somente depois
que o Tribunal tenha proferido uma sentena que estabelea as quotas de penso que cabem ao
cnjuge e ao ex-cnjuge (Lei n 74/97).

Com a sentena 419/99, a Corte Constitucional estabeleceu que a durao dos dois
casamentos no o nico critrio que o Tribunal deve seguir para calcular a quota proporcional
de penso que cabe ao cnjuge suprstite e ao ex-cnjuge. O juiz no caso concreto deve valorar,
tambm, outros elementos, tais como a posio econmica do cnjuge divorciado e do suprstite.

131
Quando o cnjuge sobrevivente contrair novas npcias, o direito de perceber a penso
por reversibilidade fica revogado, mas o mesmo tem direito a uma dupla anuidade, que
corresponde a 26 vezes a importncia da penso percebida data do bito. Com a revogao da
penso do cnjuge que contrai matrimnio novamente, os eventuais filhos tm direito ao
acrscimo de suas quotas.

Quanto ao companheiro e a companheira, estes no tm direito ao recebimento da


penso por suprstites no ordenamento jurdico italiano.

Referindo-se ao tema, Libero Seghieri tece as seguintes consideraes97:

Il convivente more uxorio non ha diritto alla pensione di riversibilit.


Lo ha stabilito la Corte constitucionale com la sentenza n. 461/2000.
Diversamente dal rapporto coniugale, la convivenza more uxorio
fondata exclusivamente sulla affectio quotidiana, liberamente e in ogni
istante revocabile, di ciascuna delle parti e si caratterizza per
I`inesistenza di quei diritti e doveri reciproci, sia personali sai
patrimoniali, che nascono dal matrimonio.

J os filhos, legtimos, legitimados e adotivos, tm direito penso por suprstites, desde


que preencham as seguintes condies: menores de 18 (dezoito) anos; estudantes de escola mdia
superior de idade entre 18 e 21 anos, que estejam a cargo do genitor e que no desenvolvam
qualquer atividade de trabalho; estudantes universitrios por toda a durao do curso legal de
graduao, e at a idade de 26 anos, que estejam a cargo do genitor e que no desenvolvam
nenhuma atividade de trabalho; incapazes de qualquer idade a cargo do genitor.

Os netos menores de 18 (dezoito) anos so equiparados aos filhos, desde que os mesmos
tenham sido sustentados pelo segurado ou pelo pensionista falecido e que se encontre em uma
situao de necessidade pela qual no seja auto-suficiente economicamente.

97
Diritti Sociali, Dalla A Alla Z. p. 42.

132
Inexistindo cnjuge, filhos e netos com direito penso suprstite, sero beneficirios
deste benefcio os genitores que, data da morte do trabalhador ou pensionista, tenham ao menos
65 anos, no sejam titulares de penso e que estivessem a cargo do segurado ou pensionista
falecido com uma renda no superior importncia do tratamento mnimo majorado de 30%.

Na ausncia dos beneficirios mencionados acima, os irmos solteiros e as irms


solteiras percebem a penso suprstite, desde que, data da morte do trabalhador ou pensionista,
sejam incapazes para o trabalho ou menores, no sejam titulares de penso nem auto-suficientes
economicamente e ao seu sustento proviam o segurado ou o pensionista falecido.

4.2.3.3.3. Extino

A penso por suprstites extingue-se: para o beneficirio invlido, pela cessao da


invalidez; pela morte do beneficirio; para os filho e netos, ao completarem 18 anos ou com o
trmino do curso legal de graduao; para o cnjuge ou ex-cnjuge, ao contrair novas npcias;
para as irms solteiras ou irmos solteiros, com o casamento ou ao completar a maioridade.

4.3. Pases da Amrica

4.3.1. Chile

4.3.1.1. Escoro histrico

A verdadeira histria da seguridade social do Chile s comeou, em bom rigor, na


dcada de 20.

133
Em 1924, foi criada a Caixa de Seguro Operrio com o escopo de assegurar aos
trabalhadores manuais benefcios de assistncia mdica, subsdios para combater as enfermidades
e penses por velhice e invalidez.

Logo aps a criao da Caixa de Seguro Operrio, surgem a Caixa dos Empregados
Particulares (EMPART) e a Caixa Nacional dos Funcionrios Pblicos e Jornalistas
(CANAEMPU). Essas caixas eram entidades que concediam benefcios previdencirios aos seus
filiados.

A partir deste momento, surgem vrias caixas previdencirias com regimes


previdencirios distintos para diferentes grupos de trabalhadores.

O sistema de seguridade social do Chile passa por uma reforma com a edio da Lei n.
10.383, de 27 de julho de 1952, que atendia os trabalhadores e incorporou os independentes e
voluntrios, abrangendo os benefcios previdencirios, tais como penses de sobrevivncia,
subsdio maternidade e melhorias substanciais nas penses por invalidez e velhice.

Segundo Jos Luiz Munhs, a previso desses novos benefcios previdencirios


contribuiu para o aumento do nmero de aposentados e dos valores dos benefcios, acarretando a
imposio de novas taxas contributivas. Na dcada de 70, as taxas previdencirias j
representavam 50% do salrio dos pensionistas, tornando insustentvel o sistema de seguridade
chileno.98

Outro fator importante que contribuiu para abalar o sistema de seguridade do Chile foi
as numerosas desigualdades no tratamento aos trabalhadores em idnticas condies. Em 1979,
havia mais de 100 regimes previdencirios, gerando, assim, diferenas injustificadas na
concesso e valor dos benefcios previdencirios concedidos99.

98
MUNHZ, Jos Luiz. Um Estudo Comparado do Modelo Brasileiro de Previdncia Social Pblica e do Modelo
Chileno de Previdncia. Tese (Doutorado)- Pontifcia Universidade Catlica- PUC-SP. 2007. p. 47
99
BERTIN, Hugo et al.. Revoluo na Previdncia. Gerao Editorial, 1998. p. 29.

134
Alm disso, o antigo sistema previdencirio do Chile tinha srias deficincias
administrativas, tais como gerenciamento de recursos ineficiente, incorporao de novos
beneficirios s instituies existentes e a criao de novos regimes para grupos especficos de
trabalhadores sem o estudo atuarial e ausncia de procedimentos racionais por parte das
instituies previdencirias para o desenvolvimento de suas atividades.

Outra modificao na legislao previdenciria chilena ocorreu em 1979, ocasio em


que foi alterada a idade de aposentadoria de 60 para 65 anos, no caso dos homens, e de 55 para
60 anos quando forem mulheres.

Com o objetivo de sanar a crise previdenciria chilena, editado o Decreto-Lei n. 3.500,


de 13 de novembro de 1980, que estabelece o regime de previdncia social por capitalizao
individual. Este sistema tem como principais caractersticas a capitalizao individual das
contribuies, a participao do setor privado na administrao dos fundos de aposentadoria e a
liberdade de escolha para os trabalhadores.

Em 2008, foi aprovada a nova reforma da seguridade social do Chile. A mesma no


revogou o regime de capitalizao individual, mas estabeleceu uma penso bsica universal
que beneficiar 40% dos idosos chilenos e um aporte previdencirio solidrio.

4.3.1.2. Caractersticas gerais

A atual Constituio do Chile consagra o direito seguridade social em seu captulo III,
nmero 18 do art. 19.

Vejamos o preceito em comento:

El derecho a la seguridad social. Las leyes que regulen el ejercicio de


este derecho sern de qurum calificado. La accin del Estado estar
dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de
135
prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de
instituciones pblicas o privadas. La ley podr establecer cotizaciones
obligatorias. El Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a
la seguridad social.

O sistema de capitalizao individual tem como escopo garantir a todos os participantes


um rendimento que se aproxime ao mximo daquele obtido durante a sua vida ativa.

De acordo com o sistema de penso chileno institudo pelo Decreto n. 3.500/80, cada
participante tem uma conta individual na qual deposita suas contribuies previdencirias, que se
acumula por soma e aplicao financeira dos valores a cargo das Administradoras, com o
objetivo de gerar e constituir os fundos necessrios para pagamento dos benefcios.

Este sistema de capitalizao individual abrange todos os trabalhadores registrados, sem


distino de empregador (pblico ou privado), os autnomos e facultativos, bem como os
participantes do sistema antigo que optaram pelo novo sistema no momento de sua
implementao. Os militares das trs armas no esto includos no sistema de capitalizao
individual, pois os mesmos continuam no sistema antigo.

No sistema de repartio simples do Chile, os recursos arrecadados so investidos e


administrados pelas denominadas AFP (Administradoras de Fundo de Penso), que so
constitudas sob a forma de sociedade annima. Para prestar estes servios de captao,
administrao e pagamento dos valores relacionados s penses, as administradoras tm o direito
a uma comisso. Cabe aos filiados escolher a Administradora que melhor satisfaa as suas
necessidades.

O papel do Estado, no sistema de capitalizao individual, de garantir as fontes de


recursos, determinar normas para seu bom funcionamento e controlar seu cumprimento atravs da
Superintendncia.

136
Todavia, o sistema privado de aposentadoria no resolveu todos os problemas da
previdncia social do Chile. Aps 28 anos da sua implantao, o regime de capitalizao entrou
em crise pela baixa adeso dos trabalhadores (regime s cobre 55% da fora de trabalho do pas)
ao sistema, alm de uma reposio mdia em relao ao ltimo salrio de apenas 44%. Outro
aspecto gerador da crise a grande quantidade de inativos que recebe muito pouco ou nada no
sistema de capitalizao, mas no suficientemente pobre para ser beneficirio da proteo
assistencial chilena.

A nova reforma da previdncia no revogou o sistema da capitalizao individual, mas


procurou remediar os problemas sociais causados pelo sistema previdencirio previsto no Decreto
3.500, de 13 de novembro de 1980.

A denominada reforma da reforma cria um aporte previdencirio solidrio para os


maiores de 65 anos que, mesmo tendo contribudo, no acumularam o suficiente para alcanar os
255 mil pesos. Outra inovao da nova reforma o benefcio mensal mnimo (penso bsica
universal), a partir de julho, para os inativos no valor de 60 mil pesos, limitado aos 40% mais
pobres da populao. Esses parmetros sero paulatinamente ajustados at 2012, ocasio em que
a penso bsica universal pagar 75 mil pesos para os 60% mais pobres. Antes da reforma, o
benefcio assistencial era de 45 mil pesos, limitados aos 20% mais pobres do pas.

A mudana introduz, tambm, mecanismos para aumentar a competio entre as


Administradoras de Fundos de Penso, buscando diminuir as taxas de administrao, como, por
exemplo, a introduo de uma licitao de novos participantes.

4.3.1.3. Penso de sobrevivncia

4.3.1.3.1. Requisitos

137
Iremos estudar a penso de sobrevivncia estabelecida pelo regime da capitalizao
individual100. Conforme j salientamos, o regime de capitalizao individual no abrange os
militares e os trabalhadores que entraram em atividade antes de 1982 e optaram em continuar no
sistema antigo.

101
Segundo Hctor Humeres Noguer, as prestaes por morte son aquellas que se
otorgan a componentes del ncleo familiar del afiliado fallecido, com motivo, justamente, de sua
morte

O critrio material do benefcio previdencirio em comento a morte do filiado.

Em relao ao valor do benefcio, a penso por falecimento financiada pelo saldo da


conta individual do falecido. Caso o saldo da conta individual seja insuficiente para financiar a
penso, o seguro de vida e invalidez complementa o valor. As Administradoras esto obrigadas a
contratar um seguro de vida para seus filiados, que financiado por eles ao longo de sua vida
ativa com uma parcela de contribuio adicional.

As percentagens que os beneficirios tm direito so as seguintes: 60%, viva sem filhos


com direito penso; 50%, viva com filhos com direito penso; 15% para cada um dos filhos
com direito ao benefcio, esta porcentagem diminuir para 11% se o filho for declarado invalido
parcialmente e completar 24 anos de idade; 36%, mes de filhos nascidos fora do matrimnio
(sem filhos com direito penso); 30%, mes de filhos nascidos fora do matrimnio (com filhos
com direito penso); 50% me viva ou pai invlido; na falta de cnjuge com direito penso,
o percentual a ele relativo ser dividido em partes iguais entre os filhos.

Quanto ao critrio temporal, este a data do bito do pensionista.

100
Decreto Lei n. 3500/80. Art 1o Cria-se um Sistema de Penses por Velhice, Invalidez e Falecimento com base na
capitalizao individual, que ser regido pelas normas da presente lei.
A capitalizao ser efetuada em instituies denominadas administradoras de fundos de penso.
O Estado garante penses mnimas de velhice, invalidez e falecimento a todos os filiados ao Sistema que atendam os
requisitos estabelecidos neste mecanismo legal.
101
NOGUER, Hctor Humeres. Del Trabalho y de La Seguridad Social, Tomo III, Derecho de La Seguridad
Social.17 ed. Santiago: Editora Jurdica de Chile, 2005. p. 322.

138
A penso mnima ser devida aos beneficirios quando o falecido cumprir algum dos
seguintes requisitos: receber penso na data do bito; tiver, na data do falecimento, contribudo
com um mnimo de 2 (dois) anos registrados nos ltimos 5 anos; encontrar-se cotizando em caso
de morte por acidente; tiver completado 10 anos de cotizaes efetivas em qualquer sistema
previdencirio.

4.3.1.3.2. Beneficirios

Os beneficirios da penso por falecimento esto elencados no art. 5o do Decreto n.


3.500/80102.

A cnjuge sobrevivente ter direito penso por falecimento, se houver contrado


matrimnio com o segurado h pelo menos (6) seis meses antes da data do bito, ou 03 (trs)
anos se o matrimnio tiver sido realizado quando o titular era beneficirio de penso por velhice
ou invalidez103.

Os requisitos elencados acima no sero aplicados se, poca do falecimento, a cnjuge


estiver grvida ou possuir filhos em comum com o segurado.

No tocante ao cnjuge varo, o benefcio previdencirio em estudo ser concedido se o


mesmo for invlido e tiver contrado matrimnio com a segurada h pelo menos seis meses da

102
Art 5o Sern beneficiarios de pensin de sobrevivencia, los componentes del grupo familiar del causante,
entendindose por tal, el o la cnyuge sobreviviente, los hijos de filiacin matrimonial, del filiacin no matrimonial o
adoptivos, los padres y la madre de los hijos de filiacin no matrimonial del causante.
Cada afiliado deber acreditar, ante la respectiva Administradora, la existencia de sus eventuales beneficiarios, por
los medios legales pertinentes.
103
Decreto 3500/80. Art 6o. La cnyuge sobreviviente, para ser beneficiaria de pensin de sobrevivencia, debe
haber contrado matrimonio con el causante a lo menos con seis meses de anterioridad a la fecha de su fallecimiento
o tres aos, si el matrimonio se verific siendo el causante pensionado de vejez o invalidez.

139
data do falecimento, ou trs anos se o matrimnio ocorreu quando a segurada era aposentada por
invalidez ou idade104.

Se o cnjuge varo invlido tiver filhos em comum com a segurada, a limitao


mencionada acima tambm no ser aplicada.

As mes de filhos naturais do segurado fora do casamento, tambm, tero direito


penso por morte, se preencherem os seguintes requisitos na data do falecimento: serem solteiras
e viverem s expensas do segurado.

Quanto aos filhos, estes tero direito penso por morte se forem solteiros e atenderem
uma das seguintes condies: menores de 18 (dezoito) anos; maiores de 18(dezoito) e menores de
24 (vinte e quatro) anos de idade, se forem estudantes matriculados em cursos regulares de
instncia bsica, mdia, tcnica ou superior; ser invlido105.

Inexistindo os beneficirios mencionados anteriormente, os pais do segurado tero


direito penso por morte sempre que, na poca do falecimento, no forem titulares de
empreendimentos familiares reconhecidos por rgo competente106.

4.3.1.3.3. Extino

104
Decreto 3500/80. Art 7o El cnyuge sobreviviente para ser beneficiario de pensin de sobrevivencia, debe ser
invlido el los trminos establecidos en le Artculo 4, y concurrir las exigencias establecidas en el inciso primero del
artculo anterior a menos que quedaren hijos comunes.
105
Decreto 3500/80. Art 8o Los hijos para ser beneficiarios de pensin de sobrevivencia, deben ser solteros y
cumplir uno de los seguientes requisitos:
a) Ser menores de 18 aos de edad;
b) Ser mayores de 18 aos de edad y menores de 24, si son estudiantes de cursos regulares de enseanza bsica,
media, tcnica o superior.
La calidad de estudiante deber tenerla a la fecha del fallecimiento del causante o al cumplir los 18 aos de edad; y
c) Ser invlido, cualquiera sea su edad, en los trminos establecidos en el artculo 4.
106
NOGUER, Hctor Humeres. Del Trabalho y de La Seguridad Social, Tomo III, Derecho de La Seguridad Social.
,p. 322.

140
A penso por sobrevivncia ser extinta nas seguintes situaes: morte do beneficirio;
para o pensionista invlido, pela cessao da invalidez; para o filho, ao completar 18 (dezoito)
anos ou 24 (vinte e quatro) anos, se for matriculado em curso regular de instncia bsica.

Se no houver mais beneficirios para a penso por morte, o saldo de capitalizao


individual do filiado transferido para seu esplio.

4.3.2. Estados Unidos

4.3.2.1. Escoro histrico

Em 1905, o governo dos Estados Unidos realizou um estudo sobre os sistemas de


seguros sociais praticados na Europa. Todavia, o mesmo acabou adotando medida legislativa
somente no campo dos acidentes do trabalho.

Apesar da rpida industrializao dos Estados Unidos, havia uma forte resistncia aos
seguros sociais. Uma das razes desse fenmeno era a filosofia pioneira de um pas jovem. As
numerosas riquezas naturais e o desenvolvimento econmico acabaram influenciando o povo
americano a inclinar-se mais a favor do risco em detrimento da segurana107.

Outro motivo dessa resistncia seguridade social era a acepo do liberalismo


econmico. A ideologia liberal desconfiava de toda interveno do Estado nas relaes privadas,
alm de se mostrar particularmente hostil aos encargos sociais que elevavam o custo e alteravam
o jogo da livre concorrncia.

A estrutura federal dos Estados Unidos, tambm, foi um importante obstculo ao


desenvolvimento da seguridade social. A adoo de um sistema geral e coerente de seguros

107
DURAND, Paul. La Poltica Contempornea de Seguridad Social, p. 107.

141
sociais parecia impossvel, pois a competncia para legislar sobre esta matria era dos Estados
membros e no do Estado Federal. Ora, os Estados membros eram menos favorveis aos sistemas
de seguros sociais do que o Estado Federal. A legislao dos Estados membros s se orientava na
cobertura dos riscos de acidentes do trabalho, porm fora do sistema de seguridade social.

A crise de 1929 acarretou profundas mudanas nos Estados Unidos, tais como a
restrio da atividade econmica e um considervel aumento no nmero de desemprego. A
porcentagem de desempregados em relao populao ativa que era de 3% em 1929, chegou a
25,2% em 1933. A opinio pblica norte americana percebeu que a crise no seria resolvida sem
a interveno do Estado.

Com a eleio do presidente Roosevelt em 1932, o governo americano adotou uma


poltica intervencionista. Na economia vrias medidas foram adotadas para reorganizar o sistema
bancrio e estimular a produo industrial, como, por exemplo, a publicao da Lei de 16 de
junho de 1933 sobre a recuperao da industria nacional. Em relao seguridade social, o
Estado no deve se limitar ao poder de polcia, mas aplicar todo o seu esforo em elevar no mais
alto grau possvel o bem-estar da comunidade. Surge a nova concepo do Welfare State.

Em 14 de agosto de 1935, foi aprovada a Lei de Seguridade Social (Social Security Act).
Esta lei marcou uma data importante na poltica social americana. Sob sua influncia, as
instituies de seguridade social se desenvolveram rapidamente em todos os Estados americanos.
A lei proibiu distines entre os cidados americanos na obteno das prestaes previdencirias,
alm de exigir a aplicao uniforme da legislao de Seguridade Social em todos os Estados da
Federao. Em relao ao aspecto financeiro, a lei determinou a participao dos Estados nos
gastos com a seguridade social. No mbito administrativo, a lei previu a instituio em cada
Estado de organismos especializados, bem como a reserva e o direito de controle a favor do
Conselho de Seguridade Social, rgo com o escopo de controlar a eficcia dos mtodos
administrativos dos Estados e a receber as informaes sobre a gesto administrativa do sistema.

Outra caracterstica da Lei de Seguridade Social de 1935 era a de garantir uma


indenizao bastante ampla dos riscos sociais. Os elementos essenciais dessa garantia estavam

142
constitudos pela legislao do Seguro Desemprego (Unemployement Insurance), e do Seguro de
velhice e Morte (Old- Age and Survivors Insurance, OASI)108.

A Lei de seguridade social americana no atingiu perfeitamente as aspiraes de seus


idealizadores em proporcionar um pacote completo de proteo contra os riscos sociais. Havia
necessidade de conferir mais responsabilidades ao Estado Federal e a conceber um sistema de
seguridade social mais amplo e simples. Os projetos de reformas estavam contidos
essencialmente nos informes do Conselho de Seguridade Social, em propostas de leis
apresentadas pelos membros do Parlamento e em algumas mensagens polticas dos presidentes
Roosevelt e Truman.

Uma modificao legislativa de 1939 decidiu propor at 1943 a elevao das cotizaes
do seguro de velhice. Outra modificao introduzida em 1944, na Lei de Seguridade Social,
autorizava a abertura de um fundo especial dentro do fundo comum para o financiamento do
seguro de desemprego.

Em 1946, foi estabelecido o nvel de cotizaes a cargo dos empregadores e


trabalhadores. A proteo por morte foi estendida aos antigos segurados das foras armadas. Do
mesmo modo, ampliaram o campo de aplicao do seguro de desemprego aos trabalhadores do
mar e aumentaram a participao federal nos sistemas assistenciais dos diversos Estados. Outra
alterao, em 1947, se referia a fixao da base de clculo em longo prazo dos nveis de cotizao
para os seguros de velhice e morte. J em 1948 o Congresso americano aprovou trs reformas
relativas legislao dos seguros sociais dos ferrovirios, dos trabalhadores de portos e dos
funcionrios federais.

A Lei de 28 de agosto de 1950 introduziu profundas modificaes na seguridade social


americana. A proteo do seguro de velhice e morte se estendeu aos trabalhadores agrcolas,
domsticos e a certos agentes comerciais, aos trabalhadores domsticos e aos empregados
federais que no estavam protegidos por outro sistema de aposentadoria. Implantou-se um regime
de seguro de velhice facultativo para os empregados de instituies sem fins lucrativos e para os

108
Ibid., p. 154.

143
empregados dos Estados ou de instituies locais de governo que no tinham outro sistema de
aposentadoria. A quantia das prestaes previdencirias de seguro velhice se elevou
sensivelmente. A referida lei, tambm, criou um novo ramo de assistncia pblica em favor das
pessoas em situao de necessidade com mais de dezoito anos, afetadas por uma invalidez
permanente e total109.

A dcada de 60 trouxe grandes alteraes ao programa de seguridade social americano.


Uma das principais mudanas ocorreu com a assinatura do Medicare Bill de 30 de junho de 1965.
Com a promulgao desta lei, a Social Security Act ficou responsvel pela gesto de um novo
programa de seguridade social que estendeu a cobertura da sade para todos os americanos com
mais de 65 anos de idade.

Na dcada de 70, a Social Security Act recebeu a competncia de administrar o novo


programa denominado Supplemental Security Income (SSI). Em 1972, foi criada a COLAs que
tinha como escopo o reajuste automtico dos benefcios previdencirios. Outras alteraes
ocorreram em 1977, ocasio em que a contribuio sobre os salrios aumentou de 6,45% para
7,65% e os benefcios foram ligeiramente reduzidos110.

Todavia, as alteraes de 1977 no trouxeram o efeito esperado. No incio da dcada de


80, a seguridade social dos Estados Unidos sofreu uma grave crise financeira. O presidente
Reagan nomeou uma comisso denominada Greenspan para estudar as questes financeiras e
apresentar reformas legislativas. Em 1983, foi editada a lei que realizou inmeras modificaes
na seguridade social.

4.3.2.2. Caractersticas Gerais.

109
Ibid., p.199.
110
Social Security On Line. Disponvel em: http://www.ssa.gov/history/briefhistory3.html. Acesso em: 10 de
outubro de 2008.

144
A compreenso da seguridade social dos Estados Unidos requer um entendimento acerca
do sistema jurdico do common law. Este sistema tem origem na Inglaterra e foi formado com
base nas decises e precedentes judiciais aplicados pelos tribunais britnicos denominados de
common law courts. Todavia, o sistema anglo-americano no se fundamenta to somente nos
precedentes, pois existem reas onde se proliferam as legislaes (statutes e acts) originadas do
Parlamento da Inglaterra e do Congresso dos Estados Unidos.

A estrutura governamental nos Estados Unidos foi estabelecida pela Constituio de


1789. As duas caractersticas fundamentais da Lei Maior americana residem na separao dos
poderes e no federalismo. Esta constituio composta de simplesmente seis artigos. Os trs
primeiros artigos determinam a estrutura do legislativo (art 1o), do executivo (art 2o), e do
judicirio (art 3o) americano. Os seguintes estabelecem diferenciados dispositivos. Em relao
seguridade social, a Constituio americana no teceu consideraes sobre o assunto. Conforme
vimos no escoro histrico, somente com os planos estabelecidos com o New Deal (Presidente
Franklin Roosevelt, 1935) que o governo federal inicia uma atuao social mais clara, atravs de
um sistema de Seguridade Social (Social Security Act).

4.3.2.3. Penso por morte

4.3.2.3.1. Requisitos

Com o escopo de compensar os familiares do segurado falecido da perda dos


rendimentos do trabalho, o direito americano estabelece o benefcio previdencirio penso por
morte.

O critrio material do benefcio em estudo a morte do segurado falecido.

145
Quanto ao aspecto temporal do benefcio penso por morte, este ocorre no momento da
morte do segurado falecido.

Em relao ao critrio quantitativo, o benefcio ser calculado de acordo com as


contribuies pagas pelo segurado falecido durante sua vida laboral. O valor da penso por morte
ser uma porcentagem do benefcio bsico da pessoa falecida111.

Esta porcentagem determinada de acordo com a idade do dependente e sua relao


com o segurado falecido. Temos os seguintes porcentuais: o vivo ou viva com idade para a
aposentadoria recebe 100% dos benefcios bsicos do trabalhador falecido (a idade para a
aposentadoria de 65 anos para as pessoas nascidas antes de 1938 e aumenta, pouco a pouco, at
chegar aos 67 anos para as pessoas nascidas depois de 1960); o cnjuge sobrevivente maior de 60
anos, mas sem ter completado a idade para a aposentadoria recebe aproximadamente de 71% a 99
% dos benefcios bsicos do trabalhador; o cnjuge sobrevivente de qualquer idade, mas com
filho menor de 16 anos, recebe 75% dos benefcios bsicos do trabalhador; os filhos recebem
75% dos benefcios bsicos do segurado falecido.

4.3.2.3.2. Beneficirios

Os filhos solteiros menores de 18 anos tm direito prestao previdenciria penso por


morte. Caso o filho esteja cursando o ensino primrio ou secundrio, o mesmo poder receber o
benefcio previdencirio em comento at os 19 anos.

No tocante ao cnjuge sobrevivente, este receber o benefcio penso por morte


independente da idade, desde que tenha filho do segurado falecido menor de 16 anos ou
incapacitado.

111
Social Security Online. Disponvel em: http://www.ssa.gov/history/briefhistory3.html. Acesso em: 15 de outubro
de 2008.

146
O cnjuge sobrevivente, ainda, ter direito ao benefcio da penso por morte se tiver
completado 65 anos de idade (a idade para receber o benefcio completo est aumentando at
chegar aos 67 anos para as pessoas que nasceram a partir de 1940)112.

Da mesma forma, o cnjuge maior de 60 anos, que ainda no alcanou a idade legal
mencionada acima, receber a prestao previdenciria penso por morte, mas com valor
reduzido.

Em regra, o cnjuge sobrevivente no receber o benefcio previdencirio por morte se


contrair novas npcias antes de completar os 60 (sessenta) anos de idade. Na hiptese de
incapacidade do cnjuge sobrevivente, o benefcio em exame pode ser concedido a partir dos 50
anos, mesmo que o dependente tenha contrado novo matrimnio.

O cnjuge divorciado maior de 60 anos de idade poder receber a prestao


previdenciria penso por morte, desde que o casamento com o segurado falecido tenha durado
pelo menos 10 anos. Este limite temporal no se aplica nas situaes em que o ex-cnjuge tenha
filho com o segurado falecido menor de 16 anos ou incapacitado.

O pai maior de 62 anos de idade, tambm, tem direito ao benefcio penso por morte,
mas dever comprovar que o filho falecido provia com mais de 50% de seu sustento econmico.

4.3.2.3.3. Extino

So causas de extino do benefcio previdencirio penso por morte: falecimento do


beneficirio; para os beneficirios cujo direito penso dependem de que sejam solteiros, com a
celebrao de matrimnio; para os beneficirios que estejam limitados idade, ao completar a
idade estabelecida, salvo se nesta data encontrar-se incapacitado para o trabalho.

112
Social Security Online. Disponvel em: http://www.ssa.gov/history/briefhistory3.html. Acesso em: 4 de novembro
de 2008.

147
CONCLUSO

Consoante vimos, a Constituio Federal de 1988 definiu em seu art 194 o sistema de
seguridade social. Este o instrumento adotado pelo constituinte ptrio para concretizar o bem-
estar e a justia social.

O sistema de seguridade social composto de duas vertentes, quais sejam: a


previdenciria e a assistencial. A vertente previdenciria destinada a estabelecer um sistema de
proteo social, mediante contribuio, que tem por objetivo proporcionar meios indispensveis
de subsistncia ao segurado e a sua famlia, quando ocorrer um risco social.

A penso por morte, no Regime Geral da Previdncia Social, uma prestao


previdenciria concedida aos beneficirios do falecido, visando manter a famlia no caso da
morte do responsvel pelo seu sustento.

Para que seja concedida a penso por morte, necessrio que ocorra uma situao de
necessidade. Ocorre que o ordenamento jurdico vigente da penso por morte, no Regime Geral
da Previdncia Social brasileiro, concede o referido benefcio previdencirio em situaes em que
no h necessidade social.

No direito ptrio, o cnjuge e o companheiro (a) tm a dependncia econmica


presumida. Ora, esta regra era justificvel poca em que a cnjuge mulher no trabalhava fora
do mbito familiar. Ao contrair matrimnio, o habitual era a mulher passar a depender
economicamente do marido, dedicando-se exclusivamente ao labor domstico e cuidando de sua
famlia. O falecimento do cnjuge varo deixava a esposa em situao de desproteo econmica.
Atualmente, esta situao mudou radicalmente com a incorporao da mulher no mercado laboral
em igualdade de condies com o homem.

148
Portanto, no se justifica mais a presuno de dependncia econmica do cnjuge, razo
pela qual a penso por morte s deveria ser concedida se o mesmo demonstrar sua incapacidade
de prover o prprio sustento, seja em razo de idade avanada ou de enfermidade grave.

Se o cnjuge for jovem e capacitado para o trabalho, deveria ser concedido apenas um
benefcio previdencirio temporrio, durante um tempo razovel, para a pessoa se adaptar a
ausncia de ingressos financeiros gerados pela morte do segurado falecido. Em Portugal, a
penso por morte cessa aps cinco anos, se o cnjuge ou ex-cnjuge tiver menos de 35 anos
data da morte do segurado. Nos Estados Unidos, o cnjuge sobrevivente s receber o benefcio
penso por morte, independentemente de sua idade, se tiver filho com o segurado falecido ou for
incapaz.

Outro aspecto incompatvel, no direito brasileiro, com a finalidade da penso por morte
a no extino deste benefcio na hiptese em que o cnjuge e o companheiro venham a
contrair novo matrimnio.

O ordenamento jurdico espanhol estabelece a extino do benefcio penso por morte se


o cnjuge ou ex-cnjuge contrair novas npcias. O beneficirio somente manter o benefcio se o
mesmo for maior de 61 anos, ou menor quando tenha uma penso de incapacidade permanente
absoluta ou de grande invalidez, ou que a penso de viuvez constitua a principal e nica fonte de
ingresso do pensionista, ou que ele no tenha ingressos anuais com o novo matrimnio ou unio
estvel que no superem duas vezes o importe, em cmputo anual, do salrio mnimo vigente em
cada momento.

Em Portugal, o benefcio previdencirio penso por morte tambm extinto com a


celebrao de novo matrimnio pelo cnjuge ou ex-cnjuge. Na Itlia, se o cnjuge sobrevivente
contrair novas npcias, o direito de perceber a penso por reversibilidade fica revogado, mas o
mesmo tem direito a uma dupla anuidade, que corresponde a 26 vezes a importncia da penso
percebida data do bito.

149
No direito americano, o cnjuge sobrevivente no receber o benefcio previdencirio
por morte se contrair novas npcias antes de completar 60 (sessenta) anos de idade.

Com as novas npcias, o novo consorte tem o dever de prestar assistncia ao seu
cnjuge, motivo pela qual o beneficirio da penso por morte no necessita mais do benefcio em
comento, pois o risco social que originou o direito penso por morte desapareceu.

Questo que tambm merece reflexo o limite temporal fixado pela legislao
previdenciria ptria para configurar a qualidade de dependente presumido do filho. Com a
entrada em vigor do novo Cdigo Civil, a maioridade civil sofreu reduo, passando para 18
(dezoito) anos. A partir dos 18 anos presume-se que a pessoa est habilitada para realizar seu
prprio sustento. Assim, a legislao previdenciria brasileira deveria reduzir o limite temporal
de dependncia econmica presumida de idade de 21 (vinte e um) anos para 18 (dezoito) anos.

Conforme analisamos, no direito comparado a presuno de dependncia econmica do


filho vai at os 18 (dezoito) anos de idade. A partir desse momento, o filho tem o nus de provar
a impossibilidade de obter meios indispensveis ao seu sustento, seja em decorrncia de
incapacidade absoluta permanente ou pelo fato do mesmo est cursando ensino bsico ou
superior.

Outra questo tormentosa a no exigncia de carncia para o cnjuge ter direito


penso por morte no direito brasileiro. Conceder o benefcio previdencirio em estudo ao
segurado sem que o mesmo tenha contribudo com um limite mnimo afronta o sistema de
seguridade social imposto pela Constituio Federal, pois, ao contrrio da assistncia social, as
prestaes previdencirias s devem ser concedidas mediante contribuio.

Na Itlia, exige-se que a pessoa, no momento do bito, tenha acumulado, em qualquer


poca, pelo menos 15 anos de contribuio, ou mesmo, se era segurado, que tenha contribudo h
pelo menos 5 (cinco) anos, dos quais pelo menos 3 (trs) ocorridos no qinqnio precedente
data da morte.

150
Em Portugal, a legislao previdenciria impe que o falecido tenha preenchido o prazo
de garantia de 36 (trinta e seis) meses com registro de remuneraes.

Na Espanha, necessrio que o falecido esteja em alta e que rena um perodo mnimo
de cotizao de 500 dias dentro de um perodo ininterrupto de 5 (cinco) anos imediatamente
anterior a data do falecimento, ou que o falecido, mesmo no se encontrando em alta, rena um
perodo mnimo de cotizaes de 15 anos.

Improcede, tambm, a possibilidade de cumulao de aposentadoria com o benefcio


previdencirio penso por morte.

O benefcio previdencirio penso por morte destinado a compensar a situao de


necessidade social que o falecimento de determinada pessoa acarreta para seus familiares. Se o
dependente j recebe um benefcio previdencirio que garante o seu sustento, o requisito da
necessidade social no se encontra presente para a concesso da penso por morte.

Por fim, vale ressaltar que, diante dos pases selecionados para comparao, o Brasil o
nico caso em que se recebe penso por morte de igual valor ao da aposentadoria,
independentemente da idade do cnjuge e do nmero de dependentes. Na Itlia, a penso do
cnjuge pode chegar a 25%, se o mesmo tem uma renda mensal superior a trs vezes o
tratamento mnimo. Em Portugal, o cnjuge sem filhos percebe 60% da penso do falecido ou
daquela que o mesmo teria direito data do bito.

Assim, procuramos analisar os principais aspectos da beneficio previdencirio penso


por morte, no Regime Geral da Previdncia Social, em cotejo com o cenrio internacional e
avaliando alternativas que possam ser adotadas ao sistema brasileiro.

151
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