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Coordenao

Jos Roberto Neves Amorim


Rubens Carmo Elias Filho
O DIREITO E A
INCORPORAO
IMOBILIRIA

Coordenao
Jos Roberto Neves Amorim
Rubens Carmo Elias Filho

AMORIM, Jos Roberto Neves, et ELIAS FILHO, Rubens


Carmo (Org). Direito e a Incorporao Imobiliria. So
Paulo: Editora sine nomine, 2016. 104p.
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Sumrio

Prefcio........................................................................................................................... 06
Alguns aspectos dos contratos de compromisso de venda e compra
de unidades autnomas futuras e o Cdigo de Defesa do Consumidor................ 09
Distrato dos Compromissos de Compra e Venda a Construir e seus efeitos........ 27
OPINIO: Jurisprudncia consolidada na Smula 543 do STJ
necessita de reviso....................................................................................................... 34
Responsabilidade por Vcios Construtivos Compra e Venda
de Imvel Diferena de Metragem.............................................................................. 41
Mediao como Poltica Pblica de Justia................................................................ 48
Extino do Contrato (Noes Gerais)...................................................................... 53
Responsabilidade por Vcios de Construo............................................................. 63
Funo Social da Empresa e o Princpio de sua Preservao.................................. 80
Licenciamento Ambiental e o Consequencialismo.................................................. 90

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O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Prefcio

Passamos por um conturbado momento da eco-


nomia brasileira, aps, alguns poucos anos de bonana,
perodo em que chegamos a ouvir que estaramos na fase
do Boom Imobilirio.
No h dvida de que entre os anos de 2008 e 2014,
o mercado da incorporao imobiliria frutificou por
conta de diversos fatores, entres eles a consolidao do
marco regulatrio com a instituio do patrimnio de
afetao e o aperfeioamento da alienao fiduciria de
bem imvel, acompanhado do amadurecimento do mer-
cado secundrio de recebveis imobilirios, abertura do
capital de vrios players do ramo, alm de incentivos fis-
cais relevantes como a instituio do Regime Especial de
Tributao, entre outras providencias bastante benficas
para o incentivo da construo civil.
Por outro lado, em decorrncia do aumento da
oferta e da procura, o volume de aes imobilirias ma-
jorou ensejando uma srie de entendimentos, alguns de-
les, com o devido respeito, desalinhados da compreenso
do funcionamento do mercado, de suas vicissitudes e das
prprias vontades e expectativas das partes envolvidas.
Diante desse contexto, em que as decises judi-
ciais geram, indiscutivelmente, efeitos serssimos no
desenvolvimento do mercado, afetando o produtor e o
consumidor, implicando inclusive a reavaliao da estra-
tgia de mercado e praxes contratuais, entidades do se-
tor entenderam ser oportuna a realizao de seminrio
contando com profissionais de reconhecimento nacional

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para um franco debate sobre tema relevantssimos, des-


de a compreenso do ciclo da incorporao imobiliria,
a anlise do contrato de incorporao luz do Cdigo
de Defesa do Consumidor, a natureza jurdico e os efei-
tos dos distratos celebrados, a responsabilidade civil por
vcios construtivos, sua abrangncia inclusive temporal,
os efeitos dos licenciamentos ambientais e dos alvars de
construo e ainda a indispensvel fomentao da me-
diao e conciliao como poltica pblica de justia.
Como se no bastasse o amplo debate, a produ-
o deste compndio se fez indispensvel para que to-
das as ideias traadas pelos ilustres palestrantes fossem
registradas e pudessem ser divulgadas de forma eficien-
te, alcanando todos aqueles que militam na rea, seja o
magistrado, o promotor de justia, o defensor pblico, o
advogado e, obviamente, o incorporador e o comprador,
objeto do estudo.
A coordenao coube ns, que logramos desen-
volver este encontro, agradecendo a todos os palestran-
tes pelo enorme envolvimento e dedicao, s entidades
apoiadoras e participantes, pela oportunidade de, juntos,
buscarmos uma soluo de equilbrio, de interesse da so-
ciedade em geral.

A coordenao
Jos Roberto Neves Amorim
Rubens Carmo Elias Filho

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Alguns
aspectos dos
contratos de
compromisso
de venda e
compra de
unidades
autnomas
futuras e o
Cdigo de
Defesa do
Consumidor
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Alguns aspectos dos contratos de


compromisso de venda e compra de
unidades autnomas futuras e o
Cdigo de Defesa do Consumidor

Francisco Eduardo Loureiro


Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo

1. Introduo
No tem o singelo trabalho o propsito de esgotar tema to amplo e rico
como os contratos de venda (ou promessa) de unidades autnomas em construo
e o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Almeja apenas enfrentar trs temas polmicos e atuais relativos extino
dos contratos, que provocam dvidas em todos os que operam no mercado imo-
bilirio.
O mercado imobilirio cclico, alternando perodos de franco desenvol-
vimento e demanda crescente, com perodos de fraca procura e, pior, encalhe de
unidades j prontas, ou devoluo daquelas j prometidas venda por fora do
alto ndice de inadimplncia dos adquirentes.
Os ciclos sucessivos de aquecimento e de crise provocam ondas de aes
judiciais que espelham o momento econmico. Entre os anos de 1.011 e 1.014,
perodo de ouro do mercado imobilirio, as aes tiveram por objeto indenizao
por atraso de obra e cobrana de taxas ou verbas abusivas. A partir de 2.015, ano
que o mercado mergulhou em sria crise, as aes tem por objeto a extino do
contrato por inadimplemento dos adquirentes e a restituio dos valores j pagos.
No momento em que escrevo este texto maio de 2.016 o mercado imobi-
lirio passa por momento delicado, de manifesta recesso, no somente em razo
de fraca demanda de novas vendas, mas, sobretudo, em razo da retomada das
unidades j alienadas, ou prometidas venda, uma vez que os promitentes com-
pradores no renem condies de obter financiamento, e muito menos de honrar
o pagamento do saldo remanescente do preo com recursos prprios.
Referido quadro levou a uma onda de extines dos contratos de promessa
de compra e venda celebrados no incio da segunda dcada do Sculo XXI entre
os anos de 2.011 e 2.014. Isso porque milhares de unidades futuras foram adqui-
ridas na planta, ou em fase de incio de construo, momento de extraordinrio
desenvolvimento e valorizao do mercado imobilirio, situao de pleno empre-
go e crdito abundante. Ocorre que parte expressiva do preo somente paga ou

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financiada no momento da entrega das chaves, uma vez que o ciclo de matura-
o do lanamento e construo de edifcios elevado.
Entre o momento da celebrao do contrato e o momento da entrega das cha-
ves dois a quatro anos depois o quadro econmico do pas se alterou radicalmen-
te. Saltou de extremo aquecimento para profunda recesso, o que levou ao aumento
do desemprego, crescimento do ndice de inadimplemento, fechamento dos canais
de financiamento, encarecimento do crdito e desvalorizao dos imveis.
Houve aumento explosivo do inadimplemento, e, por consequncia, das ex-
tines dos contratos de venda e compra das unidades futuras ou em construo.
Passo a examinar trs aspectos polmicos e atuais da extino dos contratos
em virtude do inadimplemento ou impossibilidade do pagamento do saldo de-
vedor remanescente por parte dos adquirentes, a saber: (i) a resoluo pedida pelo
prprio adquirente impossibilitado de pagar o preo, inconfundvel com a simples
opo de desistncia unilateral e imotivada do contrato; (ii) a clusula resolutiva
expressa alterada pela L. 13.097/2015 e sua aplicao; (iii) os distratos a abusivi-
dade de clusulas restituitrias.

2. A resoluo do contrato por iniciativa


do adquirente inadimplente e a sua distino
com a simples opo de desistncia unilateral
do contrato
A extino dos contratos tratada no Cdigo Civil nos artigos 472 a 481.
Tais dispositivos no esgotam todas as possibilidades de extino dos contratos,
que tambm podem ocorrer por fora de invalidade, ou, ainda, pela impossibilida-
de em razo de caso fortuito e fora maior, temas regulados em captulos diversos
do Cdigo Civil.
Reguladas neste captulo do Cdigo Civil (arts. 472 a 481) e de interesse des-
te estudo esto o distrato, a resilio unilateral e a resoluo do contrato. Os arts.
472 e 473 do Cdigo Civil disciplinam as duas hipteses de resilio, fundadas
na vontade de ambas ou, ao menos, de uma das partes do contrato. O distrato a
resilio bilateral (art. 472). H tambm a resilio unilateral, mediante denncia
de uma das partes (art. 473). J os artigos 474 e seguintes regulam as hipteses de
resoluo do contrato, fundadas no inadimplemento ou na onerosidade excessiva.
A distino fundamental entre a resilio e a resoluo, por expressa opo
do legislador, se encontra na causa da extino do contrato, a primeira fundada na
vontade e a segunda no inadimplemento ou na onerosidade excessiva.
Afirma-se que a resoluo do contrato por inadimplemento se encontra

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sujeita a trs pressupostos cumulativos: a) existncia de contrato bilateral; b) in-


cumprimento definitivo da obrigao; c) a medida seja pedida por credor no
inadimplente.
Admitem-se casos especiais nos quais a resoluo, em carter excepcional,
postulada no pelo credor, mas sim pelo devedor. Tomem-se como exemplos a
hiptese do artigo 237 do Cdigo Civil, ou se o credor no pratica os atos necess-
rios para a prestao do devedor, inviabilizando-a. Seria o caso de o credor deixar
de entregar a documentao indispensvel lavratura da escritura definitiva de
venda e compra, ou obteno de financiamento junto a agente financeiro. Em-
bora seja credor de parcela do preo, o devedor pode demonstrar que deixou de
cumprir por fato atribuvel ao credor 1.
Acrescenta Ruy Rosado de Aguiar Jnior uma segunda possibilidade de re-
soluo postulada pelo devedor: ainda admissvel a ao de resoluo proposta
pelo devedor quando caracterizada a impossibilidade temporria, desde que inim-
putvel, determinante de situao duradoura e indefinida quanto sua persistn-
cia, para o futuro. A extino ser reconhecida se demonstrado concretamente,
pelos dados objetivos do negcio, que a demora fez desaparecer o interesse do cre-
dor, ou que a persistncia do vnculo submete o devedor a situao intolervel 2.
o caso dos contratos de unidades autnomas futuras, que repete quadro
j enfrentado pelos tribunais em perodos de crise anteriores. . No inicio dos anos
1.980 ocorreu mais um dos ciclos de crise imobiliria. Milhares de adquirentes
no conseguiram pagar as parcelas finais do preo, e nasceu da um impasse. As
construtoras retinham as chaves, em razo do inadimplemento da parcela final.
No pediam, porm, a extino do contrato, porque como efeito ex tunc da reso-
luo deveriam devolver parte significativa do preo atualizado j desembolsado
pelo comprador, o que muitas vezes superava o valor atual de mercado da unidade.
Com o proposito de por fim ao impasse e liberar o adquirente, os tribunais
(com votos pioneiros do Tribunal de Justia de So Paulo, de Relatoria do Desem-
bargador Jos Osrio de Azevedo Jnior) passaram a admitir a resoluo do con-
trato sob o seguinte fundamento, bem descrito por Ruy Rosado de Aguiar Jnior:
o devedor pode propor a demanda quando fundamentar o pedido na superve-
niente modificao da circunstancias, com alterao da base objetiva do negcio,
com base nos arts. 317 e 478do Cdigo Civil. o que tem sido feito com mui-
ta intensidade relativamente aos contratos de longa durao para aquisio das
unidades habitacionais, em que os compradores alegam a insuportabilidade das

RUY ROSADO DE AGUIAR JNIOR, Comentrios ao Novo Cdigo Civil, diversos au-
(1) (2) (3)

tores coordenados por Slvio de Figueiredo Teixeira, Editora Gen Forense, vol VI, tomo II, p. 615

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prestaes, reajustadas por ndices superiores aos adotados para atualizao dos
salrios. Os tribunais de So Pulo foram os primeiros a admitir a procedncia des-
sas aes, e seus acrdos tm sido confirmados no Superior Tribunal de Justia 3.
O entendimento acima resumido se encontra absolutamente sedimentado
nos tribunais e gerou diversas Smulas. Reproduzo trs delas, elaboradas pelo Tri-
bunal de Justia de So Paulo:
- Smula 1: O Compromissrio comprador de imvel, mesmo inadimplen-
te, pode pedir a resciso do contrato e reaver as quantias pagas admitidas
a compensao com gastos prprios de administrao e propaganda feitos
pelo compromissrio vendedor, assim como com o valor que se arbitrar
pelo tempo de ocupao do bem.;
- Smula 2: A devoluo das quantias pagas em contrato de compromisso
de compra e venda de imvel deve ser feita de uma s vez, no se sujeitan-
do forma de parcelamento prevista para a aquisio;
- Smula 3: Reconhecido que o compromissrio comprador tem direito
devoluo das parcelas pagas por conta do preo, as partes devero ser
repostas ao estado anterior, independentemente de reconveno.
Recentemente o Superior Tribunal de Justia editou a Smula 543, com o
seguinte verbete:
- Na hiptese de resoluo de contrato de promessa de compra e venda de
imvel submetido ao Cdigo de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a ime-
diata restituio das parcelas pagas pelo promitente comprador - integral-
mente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
(Smula 543, SEGUNDA SEO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)
Em especial os verbetes da Smula 1 do TJSP e da Smula 543 do STJ po-
dem criar a falsa impresso que o promitente comprador tem o direito potestativo
e imotivado de simplesmente denunciar de modo unilateral o contrato, se este no
for mais de seu interesse.
No bem assim. So inconfundveis as figuras da resoluo e da resilio.
Ambas levam extino do contrato, mas por fundamentos e com efeitos diferentes.
A resilio unilateral (art. 473 CC), mediante denncia, consiste na mani-
festao de vontade de uma das partes, em contratos de prestaes duradouras,

(4)
MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 6. Edio Almedina,
1.994, p. 263

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dirigida sua no renovao ou continuao 4. Tem natureza de negcio jurdico


unilateral receptcio, de origem contratual ou legal, pelo qual se exerce o poder,
livre ou vinculado, de extinguir o contrato, com efeitos ex nunc. Tem a natureza
de direito potestativo de um dos contratantes por fim ao contrato, de interferir na
esfera jurdica do outro, sem que este nada possa prestar, ou cumprir, para evitar
tal fato. No h pretenso, mas sim sujeio. A denncia legal, segundo o art. 473,
feita naqueles casos em que a lei expressa ou implicitamente permite, em favor
de uma das partes, ou de ambas. Tanto o Cdigo Civil, como diversas leis espe-
ciais, contm dezenas de hipteses de denncias por previso expressa. Tomem-se
como exemplos, no Cdigo Civil, os contratos de doao (art. 557), locao de
coisas (art. 571), comodato (art. 581), depsito (art. 633), mandato (art. 682, I),
distribuio (art. 720), transporte (art. 740), e em leis especiais, a locao urbana
(L. 8.245/91, arts. 46, 47), o plano de sade (L. 9.656/98, art. 13), o arrependimen-
to do consumidor nas aquisies de bens feitos distncia (art. 49, L. 8.078/90),
entre outros. A denncia legal implcita (tcita) a que alude o art. 473 do Cdigo
Civil decorre da prpria natureza de determinados contratos, tpicos ou atpicos.
So casos em que a confiana constitui um de seus elementos, ou, ento, de con-
tratos de execuo diferida e de prazo indeterminado, especialmente os contratos
de execuo sucessiva, ou continuada 5. No deseja o legislador a persistncia de
vnculos perptuos, e nem a continuidade do vnculo, se desapareceu a confiana,
e exerce esta papel fundamental no fim no negcio.
J a resoluo do contrato tem causa no inadimplemento (474/475) ou na
onerosidade excessiva (479/481), como acima visto. Pode ocorrer, ainda, por fato
no imputvel a qualquer das partes, como, por exemplo, por impossibilidade su-
perveniente do cumprimento da prestao.
No resta dvida que a resilio unilateral, mediante denncia de uma das
partes, constitui exceo ao princpio da fora vinculativa dos contratos, pois per-
mite, em razo de previso legal expressa ou implcita, que um dos contratantes,
sozinho, ponha fim a um contrato nascido pelo consenso.

(5)
Cabe aqui classificar o contrato quanto ao modo de execuo, que nem sempre tem tratamento
homogneo na doutrina: execuo imediata a que se d ato contnuo ao nascimento do contrato;
execuo diferida, a prestao ocorre a termo, s se extinguindo a obrigao com sua soluo; na
execuo instantnea, a soluo de faz de uma s vez (a compra e venda vista o exemplo de
contrato de execuo imediata e instantnea); na execuo de durao (repartida, ou fracionria),
no h prestao nica, mas dividida (exemplo, a venda em parcelas, ou a prazo); a execuo
distribuda no tempo, mas a obrigao nica; execuo sucessiva, ou contnua, persiste a obriga-
o, embora com solues peridicas; prestao s tem efeito liberatrio quanto a perodo determi-
nado; ela se renova em prestaes singulares, em perodos consecutivos; as prestaes esto ligadas
a fraes de tempo, gozando de certa independncia entre si (ex: locao)

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O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

O compromisso de compra e venda no salvo previso expressa pactua


da entre as partes daqueles contratos que admitem arrependimento unilateral
por uma das partes. Isso porque no h previso legal para tal modalidade de
extino unilateral e nem o tipo contratual tem como elemento a fidcia (tal como
ocorre no mandato) ou ento prazo indeterminado.
Disso decorre que a clusula de arrependimento ou a opo de denncia de-
vem ser expressamente previstas no contrato. Podem importar na perda do sinal
pago, como nas arras penitenciais, ou nem isso. O que importa que, no silncio
do contrato, no h possibilidade de arrependimento unilateral de qualquer das
partes. Em relao aos imveis loteados (art. 25 da Lei n. 6.766/79), norma de or-
dem pblica impe que os contratos sejam irretratveis. Logo, sob tal regime em
loteamentos, eventual clusula se considera no escrita e no impede o registro
nem a aquisio do direito real.
A realidade que o entendimento dos Tribunais, consolidado em centenas
ou milhares de Acrdos e smulas de jurisprudncia, ao afirmarem o cabimento
da resoluo do contrato de compromisso de compra e venda por iniciativa do
promitente comprador inadimplente, partem da premissa da impossibilidade de
cumprimento pelo adquirente.
Dizendo de outro modo, os tribunais jamais converteram o contrato preli-
minar de compromisso de compra e venda em contrato unilateral (art 466 CC),
tambm chamado de opo, no qual somente uma das partes se obriga a celebrar
posteriormente o contrato definitivo.
Tambm no passaram os tribunais a admitir clusula de arrependimento
implcita, ou mesmo decorrente diretamente da lei ou do sistema, pela qual o pro-
mitente comprador tem, a qualquer tempo, a opo de, mediante singela denn-
cia, desligar-se do contrato, sem a aquiescncia do promitente vendedor.
Mais uma vez repito que o fundamento para o promitente comprador pos-
tular a extino do contrato a impossibilidade prpria no imputvel de seu
cumprimento, afervel luz do caso concreto.
A quem cabe a prova da impossibilidade superveniente? Parece claro que tal
prova se encontra a cargo do promitente comprador, por se tratar de eximente de
responsabilidade, equiparvel ao fortuito ou fora maior.
Disso decorre que no se tolera, por exemplo, que determinado promitente
comprador, solvente e que rena recursos para honrar com o pagamento do saldo
devedor, simplesmente desista da execuo do contrato e pea a sua resoluo,
porque o negocio deixou de ser economicamente atraente, em virtude da depre-
ciao do preo de mercado atual do imvel, em confronto com o preo conven-
cionado no momento da celebrao, devidamente atualizado.

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O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Se o caso concreto no de impossibilidade de cumprimento, mas de mera


convenincia, ou de desistncia imotivada do adquirente, inexiste direito potesta-
tivo de pedir a extino do contrato.
Lembro, porm, que ainda que a extino se d por iniciativa do promiten-
te vendedor, com fundamento no inadimplemento do promitente comprador, o
retorno das partes ao estado anterior ser inevitvel, como efeito natural da re-
soluo de contrato de execuo diferida e fracionada. O adquirente perder os
direitos sobre a unidade, e o alienante devolver as parcelas atualizadas do preo,
abatidas as perdas e danos decorrentes do inadimplemento.
Na verdade, quer em razo de inadimplemento, quer em razo de impos-
sibilidade superveniente, haver a extino da relao obrigacional. A diferena
essencial quanto aos efeitos dessa extino. A impossibilidade inimputvel libera
o devedor e o desonera de reparar os prejuzos, pois inexiste mora de sua parte. A
impossibilidade imputvel ao devedor faz acompanhar a resoluo da composio
de perdas e danos contra o devedor. Os efeitos restituitrios da resoluo, fazendo
as partes retornar ao estado anterior, porm, ocorrero independentemente de
culpa de qualquer dos contratantes.
Um dos mais severos problemas que enfrentam as construtoras e incorpora-
doras os promitentes vendedoras no momento atual a meno feita no corpo da
Smula 543 do STJ, no sentido de devoluo imediata da totalidade (se quem deu
causa foi a alienante) ou de parte (se quem deu causa foi o adquirente) das parcelas
do preo. No resta dvida que em momento de crise de liquidez e de dificuldade
de repor a unidade no mercado, a pronta restituio de parcelas do preo pode
comprometer o caixa das empresas. De outro lado, extinto o contrato, deslocar
para o adquirente o risco e a demora na revenda da unidade a terceiros seria im-
por-lhe severo nus. Razovel em tal situao a ponderao de interesses e de
riscos, mediante fixao de prazo razovel para restituio das parcelas do preo,
mas sem condicion-las prvia nova comercializao da unidade para terceiros.

3. A clusula resolutiva expressa e a L. 13097/15


O segundo tema a ser enfrentado nesse breve artigo da clusula resolutiva
expressa alterada pela L. 13.097/2015 e alguns aspectos de sua aplicao.
A Lei Federal n 13.097/2015 dispe em seu artigo 62 o seguinte:
Art. 62. O art. 1o do Decreto-Lei no 745, de 7 de agosto de 1969, passa a
vigorar com a seguinte redao: (Vigncia)
Art. 1o Nos contratos a que se refere o art. 22 do Decreto-Lei no 58, de 10 de
dezembro de 1937, ainda que no tenham sido registrados junto ao Cartrio de Re-
gistro de Imveis competente, o inadimplemento absoluto do promissrio comprador

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O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

s se caracterizar se, interpelado por via judicial ou por intermdio de cartrio de


Registro de Ttulos e Documentos, deixar de purgar a mora, no prazo de 15 (quinze)
dias contados do recebimento da interpelao.
Pargrafo nico. Nos contratos nos quais conste clusula resolutiva expressa,
a resoluo por inadimplemento do promissrio comprador se operar de pleno di-
reito (art. 474 do Cdigo Civil), desde que decorrido o prazo previsto na interpelao
referida no caput, sem purga da mora.
A modificao introduzida de extrema relevncia e merece algumas con-
sideraes quanto a determinados aspectos polmicos.
O primeiro aspecto diz respeito abrangncia da alterao legislativa, que
atingiu apenas e to somente os contratos de compromisso de compra e venda de
imveis no loteados.
Isso porque, como sabido, o compromisso de compra e venda tem, hoje,
trplice regime jurdico, de acordo com a natureza do imvel. Lamentavelmente, a
disciplina de contrato to frequente no foi unificada no Cdigo Civil, que regule
apenas o direito real de promitente comprador nos artigos 1.417 e 1.418.
O primeiro regime o dos imveis urbanos loteados, regulados pela Lei
n. 6.766/79, conhecida como Lei do Parcelamento do Solo Urbano, recheada de
normas protetivas de ordem pblica. Cabe a ressalva de que tal regime jurdico
se restringe somente aos imveis urbanos, pois imveis situados em loteamentos
rurais so regidos por regime diverso (Dec.-Lei n. 58/37). Alm disso, somente
se aplica aos compromissos celebrados entre o loteador e o primeiro promitente
comprador. Caso seja o lote revendido, a relao entre o primeiro e o segundo
adquirente se converte, para efeitos de disciplina legal, em imvel no loteado.
O segundo regime jurdico o dos imveis no loteados, regulados por partes
de diversas leis especiais, o que em nada facilita o seu estudo. Aplicam-se determina-
dos dispositivos, relativos adjudicao, constituio em mora e resoluo, do Decre-
to-Lei n. 58/37, que originalmente regulava apenas os imveis loteados, at o advento
da Lei n. 6.766/79. Por fora de diversas leis posteriores (Lei n. 649/49, Lei n. 4.380/64
e Dec. n. 745/69), determinadas regras se estenderam aos imveis no loteados.
O terceiro regime jurdico o dos imveis incorporados, regulados pela Lei
n. 4.591/64, em especial o art. 63, e L. 4.864/65, que tratam da constituio em
mora e da resoluo do contrato por inadimplemento do adquirente de unidades
autnomas em construo.
Alm do triplo regime jurdico primrio, de acordo com a natureza dos
imveis prometidos venda loteados, no loteados e incorporados a preo de
custo(retirar) aplicam-se de modo supletivo as regras ou do Cdigo Civil, ou do
Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme a natureza da relao jurdica, de
direito comum ou de consumo.

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O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

A recente Lei Federal n 13.097/2015 alterou somente forma a resoluo do


contrato de compromisso de compra e venda dos imveis no loteados, deixan-
do inclumes os demais regimes jurdicos (imveis loteados e em incorporao
imobiliria). A resoluo do contrato, que exigia sentena judicial, passou a ser de
pleno direito, ou seja, a operar extrajudicialmente.
O artigo 474 do Cdigo Civil diz apenas que a clusula resolutiva expressa
opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial. A frmula, sin-
ttica, notoriamente insuficiente para regular tema de tamanha complexidade e
relevncia, deixando margem a inmeras dvidas.
Trata-se da resoluo convencional, pela qual os contratantes estipulam a
dissoluo do contrato, sem necessidade de interveno judicial, em razo de fatos
supervenientes ao negcio. Resolver de pleno direito, na expresso da lei, significa
dissolver-se o contrato sem necessidade da parte inocente vir a juzo pleitear a
resoluo 6. mecanismo vigoroso de extino dos contratos, mas foi ajustado
pelas partes com fundamento na autonomia privada. Diante dos claros termos do
art. 474, no tem razo parte da doutrina, ao exigir que na hiptese de resoluo
convencional se exija pronunciamento judicial 7. H entendimento do Superior
Tribunal de Justia no sentido de que o contrato com clusula resolutiva expressa,
para ser rescindido por inadimplemento, dispensa a resciso formal pelo Poder
Judicirio 8. Eventual necessidade de o credor recorrer ao Poder Judicirio para
pedir a restituio da prestao j cumprida, ou devoluo da coisa entregue, ou
perdas e danos, no tem efeito desconstitutivo do contrato, mas meramente decla-
ratrio de relao j extinta por fora da prpria conveno entre as partes.
Note-se que o contrato, segundo a alterao em estudo, se resolver de ple-
no direito, sem interferncia judicial. Essa resoluo, todavia, no se d de modo
automtico, pelo s fato do inadimplemento do promitente comprador, indepen-
dentemente de qualquer outra providncia.
Clusula resolutiva expressa e condio resolutiva so institutos inconfun-
dveis entre si. A clusula resolutiva expressa no extingue automaticamente o
contrato, mas apenas abre ao credor o direito de optar entre execuo da prestao
e a resoluo. A condio resolutria, ao contrrio, no depende de nova manifes-
tao de qualquer dos contratantes, pois extingue o contrato de modo automtico,
por fora de lei 9.

(6)
ARAKEN DE ASSIS, Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro, coordenado por Arruda Alvim e
Thereza Alvim, Forense, Rio de Janeiro, vol. 7, p. 591
(7)
Entre outros, CARLOS ROBERTO GONALVES, Direito Civil Brasileiro, Saraiva, 2.004,
vol. III, p. 158
(8)
STJ, REsp 64.170-SP, Rel. Min Eliana Calmon
(9)
ANTEO E. RAMELLA, La resolucion por incumplimiento, 2. reimpression strea, Buenos
Aires, 1.979, p. 18

17
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Essa a razo pela qual reclama a lei a notificao do promitente comprador,


para purgar a mora no prazo de quinze dias. Como diz Caio Mrio da Silva Pe-
reira, descumprido o contrato bilateral, abre-se uma alternativa para ao lesado,
para exigir sua execuo ou resolv-lo com perdas e danos 10. A notificao serve
exatamente para transmitir ao devedor a alternativa escolhida pelo credor.
Interessante aqui frisar a frequente confuso que doutrina e jurisprudncia
fazem no tocante interpelao para a constituio em mora do devedor e para
converter a mora em inadimplemento absoluto. O artigo 398 do Cdigo Civil re-
gula a hiptese da chamada mora ex persona, que exige, para sua configurao,
nas obrigaes sem prazo assinado, a interpelao, notificao ou protesto ao de-
vedor. Muitas vezes, porm, prestaes lquidas e a termo so acompanhadas de
interpelaes, para constituio, segundo a linguagem corrente, do devedor em
mora. Tomem-se os casos do compromisso de compra e venda e da alienao
fiduciria em garantia, de grande utilizao na vida econmica. Na verdade, refe-
ridas interpelaes servem para a converso da mora, que ex re, em inadimple-
mento absoluto. Tanto isso verdade que o pagamento das parcelas fora da data
aprazada, mas antes da interpelao, certamente ser acrescida dos juros e multa
moratrios 11. Em termos diversos, essas interpelaes, conhecidas como admoni-
trias, ou cominatrias, so um nus imposto ao credor que pretenda converter a
mora em inadimplemento absoluto e, com isso, abrir caminho para o exerccio do
direito potestativo de resoluo.
Como devem dar-se essas notificaes de converso da mora em inadimple-
mento absoluto? A prpria alterao legislativa clara a respeito: mediante inter-
pelao judicial ou por oficial de ttulos e documentos.
A dvida que surge outra. Quem certificar o transcurso do prazo para a
purgao da mora? A meu ver, no h necessidade de certificao pelo oficial de
ttulos e documentos ou pelo juiz, de que o pagamento no foi feito. Isso porque o
pagamento no feito em juzo, ou em cartrio, mas sim no domiclio do credor
(portable) ou no domicilio do devedor (querable), de acordo com o que ajustaram
as partes. No silencio do contrato, no domiclio do devedor.
No h necessidade de o credor demonstrar o no pagamento para dar o
contrato por extinto, ou pedir a averbao do cancelamento de seu registro junto
ao Oficial de Registro de Imveis. Cabe ao devedor provar que o pagamento foi
feito, caso pretenda questionar o cancelamento.

(10)
CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies de Direito Civil, 11. Edio Forense, Rio
de Janeiro, vol. III, p. 156
(11)
JOS OSRIO DE AZEVEDO JNIOR, Compromisso de Compra e Venda, in Contratos
Nominados Doutrina e Jurisprudncia, coordenado por Youssef Cahali, Editora Saraiva, 1.995,
p. 286.

18
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

No me parece adequada e nem se ajustar alterao legislativa a proposta


de se levar os contratos de compromisso de compra e venda ao tabelio de pro-
testos. O protesto do ttulo representativo da dvida atestaria o no pagamento e
abriria caminho para a extino do contrato e a consequente averbao do cance-
lamento do registro junto ao Oficial de Registro de Imveis. A razo de tal inade-
quao simples. A notificao deve conter o valor do crdito em aberto, o clculo
dos encargos contratuais cobrados, o prazo e local de pagamento e, principalmen-
te, a explcita advertncia de que a no purgao da mora no prazo de quinze dias
acarretar a gravssima consequncia da extino do contrato por resoluo.
manifestamente insuficiente, portanto, o singelo protesto do ttulo repre-
sentativo da dvida no paga no trduo legal, sem dele constar o indispensvel
alerta ao devedor dos severos efeitos da falta de purgao a mora.
Duas outras questes decorrentes da alterao legislativa se colocam e pare-
ce adequado enfrent-las.
A primeira diz respeito aplicao da lei no tempo. A alterao que modi-
fica a resoluo do contrato, permitindo a clusula resolutiva expressa, alcana os
contratos celebrados anteriormente sua vigncia? A resposta negativa. Ao con-
trrio do que possa parecer a um primeiro e desavisado exame, a norma do artigo
62 da Lei Federal n 13.097/2015 de direito material, e no de direito processual.
No regula o processo de resoluo, mas sim muda o mecanismo de direito ma-
terial de resoluo. Antes da alterao, existia norma cogente a exigir a resoluo
judicial do contrato. Aps a alterao, se admite a aposio de clusula resolutiva
expressa, que opera sem interveno judicial.
A mudana se deu com a finalidade de operar o cambio dos mecanismos de
extino do contrato. Exigia a lei resoluo judicial, com os mesmos requisitos da
clusula resolutiva tcita (art. 475 CC) e cambiou para a resoluo de pleno direito
(art. 474 CC), sem interveno judicial. Como se v, cmbio de direito material,
relativo extino dos contratos.
Significa dizer que a alterao legislativa do artigo 62 acima transcrito so-
mente se aplica aos contratos celebrados aps a vigncia da lei nova, jamais aos
contratos celebrados em data anterior.
Pode-se indagar. E os contratos celebrados em data anterior, mas que
j continham clusula resolutiva expressa? Essa clusula, na verdade, era
inoperante e considerada no escrita, pois violava norma de ordem pblica.
Se a clusula era nula, evidente que no se convalida pela supervenincia de
legislao permissiva. O contrato gera ato jurdico perfeito, de modo que se
mantm inclume s alteraes legislativas supervenientes, no so dotadas
de efeito retroativo, pena de violarem garantia constitucional do direito ad-
quirido.

19
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

A ltima questo que merece ser abordada diz respeito a eventual abusivi-
dade da clusula resolutiva expressa, em suposta afronta ao artigo 51, inciso XI
do Cdigo de Defesa do Consumidor (autorizem o fornecedor a cancelar o con-
trato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor). No
parece ocorrer violao a tal dispositivo, uma vez que o cancelamento unilateral
do contrato aparentemente se refere hiptese de resilio mediante denncia
vazia, e no de resoluo por inadimplemento. O que veda a lei a extino unila-
teral do contrato, por ato de vontade unilateral de um s dos contratantes, e no a
extino fundada em inadimplemento.
O que se pode questionar, e com razo, se ocorrer desequilbrio contratual
se o contrato contiver clusula resolutiva expressa somente na hiptese de inadim-
plemento de prestao devida pelo promitente comprador consumidor, mas no na
hiptese de inadimplemento de prestao devida pelo promitente vendedor forne-
cedor. Tome-se como exemplo o atraso na entrega das obras. Dever existir simetria
de clusulas resolutrias, para as hipteses de inadimplementos de ambos os contra-
tantes, no que se refere s respectivas prestaes que devam adimplir. Haveria into-
lervel desequilbrio se o inadimplemento da prestao de pagamento do preo fosse
sancionado com clusula resolutria expressa, mas o inadimplemento da prestao
de entrega da unidade no prazo fosse sancionado com clusula resolutria mediante
interveno judicial. A severidade dos mecanismos resolutrios deve ser a mesma
para os descumprimentos das prestaes devidas por ambas as partes no contrato.
Note-se que criou a alterao legislativa mecanismo mais vigoroso e clere
de extino dos contratos de compromisso de compra e venda de imveis no
loteados na hiptese de inadimplemento do pagamento do preo.
Extinto o contrato sem interveno judicial, no soluciona a mudana le-
gislativa os efeitos ex tunc da resoluo, especialmente o retorno das partes ao
estado anterior.
A resoluo do contrato extingue o vnculo e libera os contratantes, com
efeito retroativo. Na lio de Ruy Rosado de Aguiar Jnior, a resoluo destri a
relao desde a celebrao (ex tunc) e tem dois efeitos principais: libera credor e
devedor das prestaes correspectivas e permite a restituio das prestaes efe-
tuadas 12. Embora os artigos 474 e 475 do Cdigo Civil, lamentavelmente, sejam
omissos quanto aos efeitos da resoluo, a soluo aceita de modo uniforme pela
doutrina e jurisprudncia, com inspirao em legislaes estrangeiras.

(12)
Extino dos Contratos por Incumprimento do Devedor, 2. Edio AIDE, p. 257

20
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Dizendo de outro modo, o contrato desaparece, mas nasce automatica-


mente uma relao de liquidao entre os contratantes, com o escopo de as-
segurar o retorno ao estado anterior. Discute-se a natureza da liquidao, se
simples transformao da relao anterior, ou uma nova relao jurdica. O me-
lhor entendimento no sentido de se tratar de nova relao, nascida, porm, da
resoluo, como efeito legal.
Problema de maior relevncia se encontra na clusula penal compensat-
ria, cujo limite cogente o valor da prpria obrigao, nos termos do art. 412
do Cdigo Civil. Comum, nos contratos de execuo diferira e fracionada, em
especial no compromisso de compra e venda, que a clusula compensatria, cha-
mada tambm de decaimento ou de perdimento, corresponda perda das parcelas
do preo j pagas pelo promitente comprador. O mecanismo provoca situao de
contradio lgica, pois, quanto mais o promitente comprador paga, mais perde.
por isso que os tribunais, com fundamento nas normas cogentes dos arts. 53 do
Cdigo de Defesa do Consumidor e 413 do Cdigo Civil, reduzem a multa, com
ou sem pedido do promitente comprador. No direito contemporneo, a clusula
penal compensatria somou uma terceira finalidade s duas prefixao de per-
das e danos e reforo do vnculo j consagradas pela doutrina. Passou a ser ins-
trumento de justia contratual, mecanismo de recuperao do equilbrio rompido
com o inadimplemento. O art. 413 do Cdigo Civil d a exata dimenso da nova e
primordial funo da clusula penal, determinando critrios de reduo com base
na excessiva onerosidade e cumprimento parcial e til ao credor.
Se o adquirente estiver j imitido na posse da unidade, a ao judicial se
limitar reintegrao. Isso porque a posse do promitente comprador, que tinha
a natureza direta e justa (art. 1.198 CC), se tornar injusta, porque precria, em
virtude da extino do contrato (artigo 1.200 CC).
De outro lado, dever o promitente vendedor restituir as parcelas do preo
j recebidas, abatidas as perdas e danos decorrentes do inadimplemento. Como a
resoluo se operou sem interveno judicial, quem arbitrar as perdas e danos?
Caso no haja consenso entre as partes, a fixao das perdas e danos e das parcelas
do preo a serem restituda ser feita mediante ao judicial, por iniciativa do
promitente comprador.
Surge ento questo final: caso o promitente vendedor no tenha restitu-
do das parcelas do preo, abatidas as perdas e danos, poder desde logo rein-
tegrar-se na posse do imvel? Ainda no dizer de Ruy Rosado de Aguiar Jnior,
as restituies devem ser simultneas, toma l, d c... Na fase de execuo
da sentena, a parte obrigada a restituir pode recusar-se ao ato at que a outra
cumpra, simultaneamente, ou pedir a compensao, quando cabvel 13. Como

RUY ROSADO DE AGUIAR JNIOR, Extino dos Contratos por Incumprimento do De-
(13)

vedor, 2. Edio AIDE, p. 261

21
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

a simultaneidade das devolues integra o equilbrio do contrato, matria de


ordem pblica, cognoscvel ex officio pelo juiz. Disso decorre que poder o pro-
mitente comprador invocar em defesa direito de reteno, at que exista deciso
de acertamento de devoluo das parcelas a serem restitudas. Tal acertamento
pode ser feito na prpria ao de reintegrao de posse, sem necessidade do
ajuizamento de ao autnoma.

4. O distrato e a possibilidade de clusulas


abusivas no negcio extintivo
Para encerrar o breve estudo, abordo um ltimo tema atual, que diz respeito
aos distratos celebrados para extinguir os contratos de compromisso de compra
e venda.
O distrato (artigo 472 CC), nas palavras de Caio Mrio da Silva Pereira,
nada mais do que a declarao de vontade das partes contratantes, no sentido
oposto ao que havia gerado o vnculo. o contrario consensus dos romanos, ge-
rando o contrato liberatrio 14. A mesma vontade que criou o contrato pode atuar
em sentido inverso, para dissolver o vnculo e restituir a liberdade s partes, como
expresso da autonomia privada. a dissoluo consensual do contrato. A defini-
o de distrato se encontra inserta na prpria definio de contrato, como acordo
para constituir regular, ou extinguir relaes jurdicas patrimoniais.
O distrato resilio bilateral est regulado em singelo dispositivo: Art.
472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.
Como contrato liberatrio, o distrato se sujeita aos mesmos requisitos de
validade do negcio jurdico. A capacidade que se exige para contratar a mes-
ma para distratar. De igual modo, o objeto do distrato deve ser lcito e a forma a
prescrita em lei. Nada impede a celebrao de distrato preliminar, ou promessa
de distratar, sujeito s mesmas regras dos arts. 462 e seguintes do Cdigo Civil,
inclusive ensejando execuo especfica, com sentena substitutiva de vontade 15.

(14)
CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies de Direito Civil, 11. Edio forense, Rio
de Janeiro, 2.003, vol. III, p. 151
(15)
a favor da possibilidade de promessa de distrato, Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de
direito Civil, Fontes das obrigaes: contratos, vol III, 6. Edio Freitas Bastos, Rio de Janeiro,
1.996, p. 202, tambm Araken de Assis, Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro, coordenado por
Arruda Alvim e Thereza Alvim, Forense, Rio de Janeiro, vol. 7, p. 569

22
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

O objeto do distrato amplo: o que pode ser contratado pode ser dissolvido.
Necessrio, porm, que os efeitos do contrato ainda no se encontrem exauridos
pelo cumprimento 16. Afrnio de Carvalho, nesse particular, observa que o distra-
to da compra e venda inscrita, com devoluo do preo pago, importa em compra
e venda regressiva, sujeitando-se aos mesmos requisitos da primeira, inclusive o
pagamento do imposto de transmisso e a nova inscrio 17. Assim, se na compra
e venda imobiliria a escritura foi lavrada, registrada e pago o preo, no mais se
cogita de distrato, mas sim de revenda, sujeita a nova incidncia de ITBI 18.
Clusulas abusivas que maculam o contrato tambm maculam o distrato,
de modo que podem ser consideradas no escritas, aplicando-se a regra do art.
184 do Cdigo Civil e o princpio da preservao do negcio (utile per inutile
non vitiatur), respeitada a inteno das partes. Comum a situao de insero em
distratos de clusulas em que consumidor renuncia indenizao que lhe devida
por norma cogente. Embora persista divergncia no Superior Tribunal de Justia,
o melhor entendimento no sentido de ser inaceitvel transao que contrarie os
princpios bsicos do direito e as disposies legais vigentes. No se admite como
vlido o distrato de promessa de compra e venda segundo o qual o promissrio
comprador recebe a devoluo das parcelas pagas sem correo monetria 19. Em
outro precedente, ficou assentado que a jurisprudncia deste STJ considera abu-
sivo o distrato do contrato de compra e venda de imvel realizado mediante a en-
trega de carta de crdito a ser utilizado para aquisio de imvel da mesma cons-
trutora. O adquirente tem direito a devoluo, em espcie, dos valores pagos com
a reteno de 25% em favor da empresa 20. Em suma, o distrato, como negcio
liberatrio, tambm se sujeita aos princpios cogentes da boa-f objetiva, funo
social e equilbrio, assim como normas protetivas ao consumidor, temas cognos-
cveis ex officio pelo juiz e, com maior razo, arguveis pela parte prejudicada 21.

(16)
ARAKEN DE ASSIS, Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro, coordenado por Arruda Al-
vim e Thereza Alvim, Forense, Rio de Janeiro, vol. 7, p. 555
(17)
Registro de Imveis, Forense, 4 ed., 1998, pg. 92
(18)
CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies de Direito Civil, 11. Edio forense, Rio
de Janeiro, 2.003, vol. III, p. 152
(19)
REsp 331346 / MG, Ministra NANCY ANDRIGHI,j. 15/10/2001;
(20)
AgRg no REsp 525444 / MG, Ministro LUIS FELIPE SALOMO, j. 02/04/2009; REsp 437607
/ PR, Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA, j. 15/05/2007; em sentido contrrio, no h nu-
lidade na clusula do distrato de que resulte haver a parte transigido, recebendo, como reem-
bolso, importncia menor do que a que lhe seria devida. Hiptese que no se confunde com a
disposio contratual em que se estabelea no ter a parte direito ao reembolso integral, em caso
de desfazimento do contrato (REsp n 158.036/DF, Relator o Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de
22/3/99); REsp 556656 / PR Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 28/06/2004)
(21)
Gustavo Tepedino, Helosa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin de Moraes, Cdigo Civil
Interpretado conforme a Constituio da Repblica, Renovar, Rio de Janeiro, 2.006, volII, p. 113

23
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Do que acima se disse pode-se tirar a concluso que os distratos, como con-
tratos liberatrios, tambm podem conter clusulas abusivas, a merecer questio-
namento e eventual invalidao pelo Poder Judicirio.
No resta dvida que os distratos, especialmente os celebrados por ocasio
da parcela inadimplida de entrega das chaves, so precedidos de intensa negocia-
o a respeito do retorno das partes ao estado anterior. Nada impede as partes de
ajustar o valor e o modo de restituio das parcelas, assim como as perdas e danos
derivadas do inadimplemento.
O que no se tolera a imposio de perdas muito superiores quelas
decididas usualmente pelos tribunais, especialmente levando em conta a vulne-
rabilidade do consumidor. Dizendo de outro modo, no o distrato vlvula de
escape para fazer valer clusulas penais de perdimento de prestaes j pagas
que seriam reduzidas judicialmente, porque excessivas ou abusivas, ou mesmo
a consolidao da cobrana de verbas de duvidosa legalidade (SATI, comisso
de corretagem, etc.).
De todo recomendvel que os distratos, ao fixarem as perdas e danos, o
faam de modo discriminado, especificando a quais verbas se referem e quais os
respectivos valores. Relevante conhecer quais os prejuzos realmente sofridos pelo
promitente vendedor, que sero compensados com as parcelas do preo a serem
devolvidas. A ausncia de tal cuidado quanto a tal ponto pode violar dois direitos
bsicos do consumidor informao e transparncia que pode macular de in-
validade o que foi ajustado entre as partes.
Devem ter as construtoras e incorporadoras em mente que as mesmas re-
gras consideradas abusivas e invalidadas pelos tribunais no momento do nasci-
mento do contrato padecero dos mesmos vcios se ajustadas no momento da
extino, mediante acordo liberatrio.
So estas, em resumo, as breves e prticas consideraes que me propus
fazer sobre trs temas atuais que afetam os contratos de compromisso de compra
e venda de unidades autnomas futuras.

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O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

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25
Distrato dos
Compromissos
de Compra
e Venda a
Construir e
seus efeitos
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Distrato dos Compromissos de Compra


e Venda a Construir e seus efeitos

CARLOS ALBERTO GARBI


Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo

A compra da casa prpria continua sendo um sonho brasileiro. As dificul-


dades para aquisio do imvel persistem na economia brasileira. So inmeras
as causas dessa dificuldade e entre elas est certamente a baixa renda, as cons-
tantes oscilaes das polticas de crdito e o estmulo do Governo construo
civil. Tudo somado aos problemas econmicos e sociais de um grande pas em
desenvolvimento levam a um dficit habitacional resistente a todas as polticas
implementadas nos ltimos anos ao lado de uma demanda de consumo reprimi-
da, muito embora se verifique alguma melhora nesse quadro, especialmente em
relao s moradias de baixa renda.
De acordo com estudo feito pela Fundao Getlio Vargas para o Sindus-
con-SP, embora o programa Minha Casa, Minha Vida tenha reduzido, em cinco
anos, o dficit habitacional do pas em 8%, o nmero de famlias de baixa renda
sem habitao adequada continuar crescendo, estimando-se em R$ 76 bilhes
ao ano o volume de recursos necessrios para atender um milho de famlias ao
ano. Em 2012 o dficit habitacional das famlias de baixa renda foi calculado em
5,2 milhes (fonte Jornal Valor por Juliana Elias: http://www.valor.com.br/bra-
sil/3733244/fgv-brasil-precisa-de-r-76-bi-ao-ano-para-zerar-deficit-habitacio-
nal). Esses nmeros so suficientes para indicar a dimenso do problema que re-
presenta hoje para a sociedade brasileira a questo da moradia.
Pressionadas pela necessidade, famlias empenharam todas as suas econo-
mias para a compra de imveis nos ltimos anos, motivadas pelo aumento da
oferta e as facilidades de crdito que em certo momento o mercado apresentou.
Ocorre que a economia brasileira mudou substancialmente e os adquirentes de
imveis perderam renda e emprego, tornando o sonho da casa prpria mais dis-
tante. Decorre desta dramtica situao uma patologia jurdica que afeta a econo-
mia das empresas do setor da construo civil, com reflexos direitos nos Tribunais,
que o inadimplemento dos contratos.
Todos sabemos que entre os imveis mais procurados nos grandes centros
urbanos esto os apartamentos por construir e sobre os negcios desses imveis
que tem se manifestado mais fortemente o inadimplemento, que levou as cons-
trutoras e incorporadoras a pedir a resoluo dos contratos e aos prprios adqui-
rentes a procurar desfazer esses contratos. Em muitos casos as partes chegaram a
fazer o distrato.

27
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

No entanto, temos visto chegar ao Tribunal muitas causas envolvendo o dis-


trato. So adquirentes que no aceitam as perdas que sofreram quando assinaram
o acordo de desfazimento do contrato, levando o Tribunal a decidir sobre os efei-
tos desse negcio.
No direito brasileiro se verifica alguma incerteza sobre o direito das partes nes-
sas relaes de compra e venda e respectivo compromisso de imveis oferecidos no
mercado de consumo. De um lado o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece no
art. 53 que nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis mediante pagamen-
to em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em garantia, consideram-se nu-
las de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em
benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato
e a retomada do produto alienado. E de outro lado o Cdigo Civil claro ao afirmar
no art. 389 que no cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos.
Portanto se ao adquirente assegurado no perder tudo o que pagou, ao
compromissrio vendedor garantida a reparao dos danos causados pelo ina-
dimplemento. Aqui esto os elementos da equao que deve ser resolvida no
distrato. Integra essa equao a natureza cogente e a ordem pblica inerente s
disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, que prevalece sobre a prpria
vontade manifestada pelo adquirente nas relaes de consumo.
O distrato um acordo de vontades dirigido a desfazer o contrato e est
previsto expressamente no art. 472 do Cdigo Civil. A mesma vontade que atuou
para formar o contrato, pode agora atuar para desfazer o negcio. expresso
da autonomia privada. Exige o Cdigo Civil somente que o distrato se faa pela
mesma forma exigida para o contrato. uma espcie de simetria relativa de forma
que o Cdigo Civil adotou.
necessrio para o distrato que se observem os mesmos requisitos de va-
lidade dos negcios jurdicos em geral, especialmente a capacidade e o poder de
disposio patrimonial das partes. Outro requisito de validade do distrato, que se
mostra evidente, que ele se faa pelas mesmas partes do contrato.
O distrato no pode ser admitido se o contrato j se encontra cumprido.
Nesse caso voltar a situao anterior representa um novo negcio, como se fora
uma venda regressiva, de forma que de distrato no se trata.
Os efeitos produzidos pelo distrato so ex nunc, valendo para o futuro,
mas as partes podem lhe dar efeitos retroativos, desde que respeitados os direitos
de terceiros.
A validade do distrato tambm est ligada diretamente ao cumprimento das
normas de ordem pblica, boa-f objetiva, funo social do contrato e ao equi-
lbrio nas relaes. necessrio, portanto, conciliar o interesse de ambas as partes
no desfazimento do negcio.

28
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Em geral os contratos de compromisso de compra e venda de unidades fu-


turas estabelecem clusulas penais para o adquirente inadimplente. Ao desfazer
esses contratos os compromissrios vendedores pretendem fazer incidir essas
disposies penais. Algumas delas so muito severas com o adquirente e mesmo
aceitas podem ser revistas pelos Tribunais, que tm efetivamente decidido sobre a
validade das clusulas penais e do prprio distrato nas relaes de consumo.
comum o argumento em favor da confirmao do distrato de que ele
representa a vontade das partes, que no pode se arrepender. Sucede que o ad-
quirente consumidor nessa relao e, portanto, reconhecido pelo CDC como
vulnervel, de forma que as obrigaes e disposies que assume esto sujeitas ao
regulamento legal desses contratos, definido pelo CDC, especialmente no rol de
clusulas abusivas previsto no seu art. 51. Entre as disposies abusivas podem ser
lembradas aquelas que subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia
j paga e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incom-
patveis com a boa-f ou a equidade.
Diante do que estabelece o Cdigo de Defesa do Consumidor os Tribunais
esto autorizados e legitimados a rever o distrato e conferir validade somente
quelas disposies que se encontram de acordo com a Lei.
certo que h entendimento no sentido de que o direito disponvel e que
no h limite reteno de parcelas do que foi pago. o que se afirmou recente-
mente em julgado do Tribunal de So Paulo de relatoria do Desembargador Beret-
ta da Silveira, cuja ementa diz o seguinte: Compromisso de Compra e Venda. Res-
ciso extrajudicial. Pretenses de declarao de nulidade de clusulas contratuais,
de devoluo, em dobro, das quantias pagas e de indenizao por dano mora. De-
sistncia do autor compromissrio comprador, que no conseguiu financiamento, e
recebeu, no distrato, quantia equivalente a cerca de 50% dos valores que havia pago.
Pedidos indevidos. Tratando-se de direito disponvel, no havendo lei de ordem p-
blica a impor determinado percentual em devoluo das quantias pagas, o autor-
-apelante desistiu do negcio, recebendo determinado valor em restituio e dando
plena e irrevogvel quitao. No tem, portanto, direito de pretender receber mais,
ao velado pensamento de que recebeu pouco. Ao improcedente. Sentena mantida.
Recursos Desprovido. [Ap. n 1040796-65.2014.8.26.0506, de 08/04/2016]
O Tribunal de So Paulo, em outro julgado, relatado pelo Desembargador
Salles Rossi, reconheceu, ao contrrio, a possibilidade de reviso do distrato: Res-
tituio de valores pagos Distrato realizado. Possibilidade de reviso dos valores de-
volvidos. Matria de ordem pblica aquela referente ao reconhecimento de clusulas
abusivas que coloquem o consumidor em situao de extrema desvantagem - Sentena
que determinou a restituio de mais 30% dos valores pagos. Majorao para que se-
jam devolvidos, alm da metade dos valores pagos em distrato, mais 40%, impondo
uma reteno de 10% em favor da r, para recompor as despesas administrativas e de

29
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

propaganda, visto que poder novamente negociar o imvel Juros de mora que devem
ser contados apenas da citao, mantida a correo monetria do distrato Honorrios
advocatcios fixados em 15% sobre o montante a ser restitudo - Sentena reformada
Recursos parcialmente providos. [Ap. n. 1012356-89.2014.8.26.0011, de 29/03/2016]
Afirmando este controle judicial sobre o distrato decidiu recentemente o
Superior Tribunal de Justia:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E


VENDA DE IMVEL. DISTRATO. DEVOLUO NFIMA DO VALOR
ADIMPLIDO. ABUSIVIDADE. RETENO DE PERCENTUAL SOBRE O
VALOR PAGO. SMULA 7 DO STJ. 1. "O distrato faz-se pela mesma forma
exigida para o contrato" (art. 472 do Cdigo Civil), o que significa que a re-
silio bilateral nada mais que um novo contrato, cujo teor , simultanea-
mente, igual e oposto ao do contrato primitivo. Assim, o fato de que o distrato
pressupe um contrato anterior no lhe desfigura a natureza contratual, cuja
caracterstica principal a convergncia de vontades. Por isso, no parece
razovel a contraposio no sentido de que somente disposies contratuais
so passveis de anulao em virtude de sua abusividade, uma vez que "'onde
existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito". 2. A
lei consumerista cobe a clusula de decaimento que determine a reteno do
valor integral ou substancial das prestaes pagas por consubstanciar vanta-
gem exagerada do incorporador. 3. No obstante, justo e razovel admitir-se
a reteno, pelo vendedor, de parte das prestaes pagas como forma de inde-
niz-lo pelos prejuzos suportados, notadamente as despesas administrativas
realizadas com a divulgao, comercializao e corretagem, alm do paga-
mento de tributos e taxas incidentes sobre o imvel, e a eventual utilizao
do bem pelo comprador. 4. No caso, o Tribunal a quo concluiu, de forma
escorreita, que o distrato deve render ao promitente comprador o direito
percepo das parcelas pagas. Outrossim, examinando o contexto ftico-pro-
batrio dos autos, entendeu que a reteno de 15% sobre o valor devido seria
suficiente para indenizar a construtora pelos prejuzos oriundos da resilio
contratual. Incidncia da Smula 7 do STJ. 5. Recurso especial no provido
[REsp n. 1132943 / PE, rel. LUIS FELIPE SALOMO, DJe 27/09/2013].
Ainda persiste nos meios sociais e jurdicos uma resistncia ideia de que
nos contratos, especialmente naqueles que sofrem direta regulao da ordem jurdi-
ca, a vontade das partes nem sempre prevalece. Recorre-se frequentemente quela
velha mxima pacta sunt servanda para justificar o cumprimento do que foi
contratado, custe o que custar. Esse pensamento decorrente da herana liberal que
recebemos e dos Cdigos oitocentistas que reconheciam mximo valor vontade e
fora coercitiva absoluta s declaraes das partes. A justia do contrato recaia sobre
a manifestao de vontade e no sobre o contedo das suas disposies.

30
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

A passagem do Estado Liberal ao Estado Social promoveu forte impacto nas


relaes contratuais de forma a impor cada vez mais a interveno do Estado nas
relaes privadas para promover a igualdade e equilbrio dessas relaes. A justia
contratual passou a outro campo de observao, o que levou o grande economista
Keynes a afirmar, em trabalho que veio a pblico em 1926 [O Fim do Laissez-Fai-
re, reproduzido pela Editora tica in Economia], que no h nenhum direito
contratual que se possa dizer absoluto.
Diante do vulnervel consumidor no pode se surpreender o contratante
com a soluo que d prevalncia Lei sobre a vontade manifestada no contrato.
Essa a base do moderno direito contratual que distingue os contratos paritrios
dos contratos no paritrios.
A questo que se coloca, portanto, assentado que o Tribunal pode rever o
distrato, saber quais so as perdas e danos que, em caso de inadimplemento dos
compromissos de unidades por construir, podem ser exigidas dos adquirentes.
H em curso Projeto de Lei do Senado n 774/2015 de iniciativa do Senador
Romero Juc que procura disciplinar os efeitos da resilio unilateral e ina-
dimplemento do adquirente, excluindo-se qualquer disciplina para o distrato.
Entendeu o Projeto em referncia que no distrato vale o que as partes convencio-
naram. Com o devido respeito, ignora-se o entendimento firmado no sentido de
que o distrato est sujeito a controle judicial. Melhor seria que o Projeto tivesse
includo na disciplina proposta tambm o distrato.
sabido que para a realizao da venda necessrio o servio do corretor
e outros profissionais. H uma divergncia na jurisprudncia de So Paulo sobre
a responsabilidade do pagamento dessas despesas e hoje a matria est em julga-
mento perante o Superior Tribunal de Justia em rito dos recursos repetitivos. A
tendncia mais forte em julgamento de primeiro grau no sentido de reconhecer
que cabe ao vendedor este pagamento, que no pode ser repassado ao adquirente,
entendimento que tem reflexo na maioria dos julgados do Tribunal de So Paulo.
Em caso de distrato esses valores pagos a ttulo de corretagem e servio de
assistncia tcnica imobiliria (SATI) ganham importncia. Se o adquirente pagou
essa verba ele ter a sua restituio ? Se o pagamento foi feito pelo compromissrio
vendedor ele poder considerar esse pagamento como perdas e danos e o deduzir
da restituio devida ao adquirente ?
H uma tendncia nos Tribunais em considerar que o pagamento feito a
ttulo de corretagem e SATI faz parte do preo e dever ser considerado na resti-
tuio. Todavia, as perdas e danos devem ser compensadas em razo do inadim-
plemento do adquirente.
Outras verbas so deduzidas frequentemente no distrato. So despesas ad-
ministrativas, de publicidade, e impostos incidentes sobre o negcio. Tambm h
dvida sobre a regularidade dessa reteno.

31
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

A soluo que tem sido admitida nos Tribunais a simples reteno de um


percentual de tudo que foi pago. Esse percentual se situa entre 10% e 25%. O que
considerado normalmente na fixao da reteno o valor do que foi pago e o
prejuzo que sofreu o compromissrio vendedor. A partir desse exame o Tribunal
julga casuisticamente a reteno.
Embora a jurisprudncia formada seja no sentido de exame casustico dos
efeitos do distrato, resilio e resoluo dos contratos, o mencionado Projeto de Lei
do Senado admite clusula penal de at 25% de reteno da quantia paga e ainda
imputa ao adquirente o pagamento de corretagem (5%), ocupao do imvel e ou-
tras despesas, cumulativamente. Neste ponto, a soluo proposta no Projeto de Lei
destoa da jurisprudncia formada, como bem foi apontado pela Senadora Marta
Suplicy em voto em separado na Comisso de Constituio e Justia do Senado,
que prope clusula penal limitada a 10% do que foi pago em vista da cumulao
de indenizao pela corretagem, ocupao e outros danos sofridos pelo incorpo-
rador. Melhor seria que a Lei apenas fixasse limites, deixando ao exame judicial
ajustar os excessos em face do caso concreto.
Infelizmente os processos que trazem essa questo relativa ao distrato no
so instrudos adequadamente. Faltam esclarecimentos e provas a respeito do
dano causado pelo inadimplemento, dificultando o julgamento pelo Magistrado
do valor correto da reteno aplicada no distrato.
Nota-se tambm que muitas vezes so mal elaborados os documentos que
instrumentalizam o distrato, deixando de indicar com preciso o quanto foi pago
e o que efetivamente objeto de reteno. No se deve olvidar que ao consumidor
assegurado o direito informao, o que tambm deve ser observado no distrato.
O adquirente tem direito a ser informado sobre o que se prope a deduzir no dis-
trato e a razo que justifica essa reteno para que ela no seja reputada abusiva.
Melhor que a informao seja lanada no prprio instrumento do distrato.
Outra importante questo diz respeito ao tempo de pagamento da restitui-
o. Entendo que, no havendo abuso, razovel aceitar que as partes conven-
cionem o pagamento em parcelas, muito embora a jurisprudncia dominante se
mostre refratria a esta soluo. Caso as partes no possam acordar sobre esse
ponto, a soluo s pode ser pela restituio imediata. Registro que a esse respeito
o referido Projeto de Lei prev carncia e parcelamento para a restituio. No meu
modo de ver essa disposio representa uma vantagem excessiva que o Cdigo de
Defesa do Consumidor no autoriza.
Nesse momento de crise econmica, quando o inadimplemento do contrato
ganha dimenso epidmica, essas relaes contratuais tendem a se judicializar e
necessrio encontrar o ponto de equilbrio dos interesses em jogo para assegurar
o direito de cada uma das partes, o que exige de ambas a boa-f e antes de tudo
bom senso.

32
OPINIO:
Jurisprudncia
consolidada na
Smula 543 do
STJ necessita de
reviso
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

OPINIO: Jurisprudncia consolidada


na Smula 543 do STJ necessita de reviso*

Melhim Chalhub
Advogado

Fato marcante na grave crise que atravanca a economia nacional nos lti-
mos anos a avalanche de quebras de contratos de promessa de venda de imveis
integrantes de incorporaes imobilirias, que no ano de 2015 superou a marca
de 40% dos contratos.
O fenmeno pe em destaque a necessidade de harmonizao do interesse
individual do promitente comprador inadimplente e do interesse comum da coletivi-
dade dos contratantes, visando afastar ou mitigar o risco de colapso da incorporao.
O risco existe porque o capital de uma incorporao imobiliria limita-se s
receitas da comercializao das unidades, que, em regra, se faz mediante contratos
de promessa de compra e venda.
Dada essa limitada capacidade de levantamento de capital, o direito positivo
contempla normas de proteo do patrimnio da incorporao, com a preserva-
o do fluxo das receitas geradas pelos contratos de promessa e sua vinculao
realizao do objeto da incorporao execuo da obra, liquidao do passivo
e retorno do investimento.
Para enfrentamento dos riscos decorrentes da quebra de contratos de pro-
messa no curso da operao, a Lei 4.591/1964 preconiza a pronta recomposio do
capital da incorporao mediante revenda em leilo do imvel do inadimplente,
de modo a viabilizar a captao de recursos necessrios ao resgate do dbito pen-
dente e possibilitar o aporte de recursos pelo novo adquirente. Resgatado o dbito,
entrega-se o saldo ao adquirente inadimplente.
Alternativamente, a soluo para o inadimplemento da obrigao do pro-
mitente comprador pode ser alcanada mediante ao judicial de resoluo da
promessa, mas nesse caso a eventual restituio ao adquirente antecede recom-
posio do capital da incorporao, que permanece deficitrio ao longo de todo
o curso da ao. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia consolidou-se
nesse sentido no enunciado da Smula 543, publicada em 31 de agosto de 2015,
do seguinte teor: Smula 543. Na hiptese de resoluo de contrato de promessa
de compra e venda de imvel submetido ao Cdigo de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituio das parcelas pagas pelo promitente comprador

(*) Este artigo a sntese do estudo publicado na Revista de Direito Civil Contemporneo, Edi-
tora Revista dos Tribunais, n. 7, abr-jun/2016

34
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,


ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
A divergncia entre o critrio institudo pela Lei 4.591/1964 recomposio
do capital mediante venda em leilo e posterior restituio do saldo da resultante
e o construdo pela jurisprudncia restituio imediata, de uma s vez, antes e in-
dependente da recomposio do capital suscita reflexo sobre os efeitos da quebra
de contratos de promessa sobre o interesse comum da coletividade dos contratantes.
Caracterizada como negcio jurdico pelo qual se convenciona a transmis-
so de direito aquisitivo sobre imvel (Cdigo Civil, artigo 1.417), a promessa de
compra e venda tem tambm funo de captao de recursos para formao do
capital da incorporao imobiliria (Lei 4.591/1964, artigos 28 e seguintes).
A promessa sujeita-se ainda ao Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC)
quando caracterize relao de consumo, mas suas normas no interferem na ti-
picidade e funcionalidade do contrato, pois incidem nos limites da realidade do
contrato, sua estrutura, tipicidade e funcionalidade para evitar que que se chegue
ao ponto de transformar um contrato de compra e venda em doao, ou desfigu-
rar um contrato de seguro ou de transporte sob pena de fazer direito alternativo. 1
que em relao legislao que dispe sobre o regime jurdico dos contra-
tos, como observa Cludia Lima Marques, o CDC lei geral, pois regula as relaes
de consumo sem tratar exaustivamente ou especificamente de nenhuma espcie de
contrato em especial, mas impondo novos patamares gerais de equilbrio e boa-f. 2
Suas normas convivem com as normas especiais, prevalecendo estas sobre
as do CDC naquilo que tm de peculiar.
como tem reconhecido a jurisprudncia dos tribunais superiores, a exem-
plo da deciso do Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstitucionali-
dade 2.591, que reafirma a incidncia do CDC sobre os contratos bancrios, quan-
do caracterizem relao de consumo, mas ressalva a preponderncia das normas
especiais de tipificao e funcionalidade dessa espcie de contrato 3.
Alinhado a essa interpretao, o Superior Tribunal de Justia reconhece a
prevalncia da lei especial sobre o CDC, no que tange tipificao da promessa de
compra e venda e da alienao fiduciria de bens imveis, contratos empregados
com frequncia na atividade da incorporao imobiliria.

(1)
CAVALIERI FILHO, SRGIO, O direito do consumidor no limiar do sculo XXI. Rio de
Janeiro: Padma, 2000, RTDC, v. 2, p. 128.
(2)
MARQUES, CLUDIA LIMA, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 5. ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 618.
(3)
Destaque-se do voto do Ministro Cezar Peluso: o CDC no tende a disciplinar as relaes
entre as instituies integrantes do sistema financeiro nacional e seus clientes, sob o prisma
estritamente financeiro...

35
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

nesse sentido o acrdo do Recurso Especial 80.036-SP, relator ministro


Ruy Rosado de Aguiar Jnior, segundo o qual o contrato de incorporao, no que
tem de especfico, continua regido pela lei que lhe prpria (Lei 4.591/64). No
mesmo sentido, ao julgar os quatro Recursos Especiais submetidos ao STJ at o
final de 2015, relativos a eventual restituio de quantias pagas em razo de execu-
o de dvida garantida por propriedade fiduciria de imveis (REsps 932.750-SP,
1.160.549-RS, 1.172.146-SP e 1.230.384-SP), o Superior Tribunal de Justia deci-
diu que o valor a ser restitudo corresponder ao que sobejar do leilo, nos termos
do artigo 27 da Lei 9.514/1997, regra especial que deve preponderar sobre a regra
geral do Cdigo de Defesa do Consumidor [art. 53] 4.
No que tange especificamente promessa de compra e venda articulada
incorporao imobiliria, importa ter presentes suas singularidades com vistas
identificao dos mbitos de incidncia das normas do CDC e daquelas institudas
pela legislao especial, particularmente no que tange aos efeitos da quebra do
contrato pelo promitente comprador sobre o conjunto dos adquirentes.
Registre-se, por relevante, que as normas da Lei 4.591/1964 consubstanciam
um sistema de proteo dos adquirentes de imveis pelo regime da incorporao
imobiliria, fundado nos mesmos princpios em que se fundamenta o CDC, e esse
sistema confere primazia ao interesse da coletividade sobre o interesse individual
do inadimplente, visando garantir a concluso do conjunto imobilirio e entrega
das unidades a todos os adquirentes 5.
Assim porque a incorporao imobiliria estrutura-se como uma unida-
de econmica autnoma, que se realiza com os recursos gerados por ela prpria,
semelhana de um project finance, cujo pilar de sustentao uma rede de
contratos coligados que, buscando uma adequada alocao de riscos, viabilize o
desenvolvimento de um empreendimento com base nos recursos por este gerados
e nas garantias dele exclusivamente derivadas 6.
Do mesmo modo que um project finance, a incorporao imobiliria so-
mente ter xito se os recursos por ela captados, mediante comercializao e fi-
nanciamento garantido pelo seu prprio ativo, tiverem ingresso regular e forem
direcionados ao cumprimento do seu objeto execuo da obra, liquidao do
passivo e retorno do investimento.

(4)
REsp 1.230.384-SP.
(5)
Permitimo-nos remeter ao nosso Da Incorporao Imobiliria (Editora Renovar, Rio de Ja-
neiro, 3. ed., 2010) e ao artigo Incorporao Imobiliria: aspectos do sistema de proteo dos
adquirentes de imveis, in Revista de Direito Imobilirio (RT), ano 36, vol. 75, jul-dez/2013, p.
141-166.
(6)
MUNIZ, IGOR, et alii, Temas de direito bancrio e do mercado de capitais. Coordenadores:
Luiz Leonardo Cantidiano e Igor Muniz. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2014, p. 195.

36
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Entre as disposies da Lei 4.591/1964 que caracterizam a incorporao


como unidade econmica dependente de suas prprias foras merece ateno o
artigo 34, que confere ao incorporador a faculdade de confirmao do negcio
somente aps constatar que as vendas efetuadas noprazo de carncia de seis meses
contado do lanamento demonstrarem a capacidade do empreendimento de gerar
receitas em montante suficiente para sua realizao.
Para garantir a efetividade do direito individual do adquirente e, ainda,
para assegurar a preservao da estabilidade do capital da incorporao, a Lei
4.591/1964 qualifica a promessa de venda como contrato irretratvel (artigo 32,
2), pois esses contratos tm, tambm, funo de captao de recursos para forma-
o do capital da incorporao.
Essas promessas so ligadas por um nexo funcional que as faz operar de
forma coordenada visando a realizao do empreendimento e, dado que elas
constituem a fonte de alimentao financeira da incorporao, as vicissitudes de
qualquer uma delas influem nas demais e, em consequncia, podem expor a risco
a incorporao, em prejuzo do interesse comum da coletividade dos contratantes,
subjacente a cada uma das promessas.
exatamente porque a incorporao realiza-se com suas prprias foras
que seu regime jurdico prioriza o interesse comum da coletividade dos contratan-
tes mediante (i) blindagem patrimonial de cada incorporao em um patrimnio
de afetao (Lei 4.591/1964, artigos 31-A e seguintes), (ii) irretratabilidade das
promessas de venda (Lei 4.591/1964, 2 do artigo 32), (iii) blindagem das recei-
tas mediante impenhorabilidade dos crditos oriundos das vendas (novo CPC,
artigo 833, XII), (iv) recomposio do capital da incorporao, em caso de ina-
dimplemento, mediante leilo (Lei 4.591/1964, artigo 63), dentre outras normas
de proteo do patrimnio da incorporao.
Esses elementos de caracterizao da incorporao imobiliria, entre ou-
tros, evidenciam que a questo da quebra de contratos dos quais proveem seu
capital no se esgota na apreciao das matrias de fato e de direito circunscritas
exclusivamente esfera da relao jurdica individual neles constituda.
Na medida em que o inadimplemento e a consequente quebra do contrato
importam em reduo do capital da incorporao, e este limitado ao montan-
te das receitas das vendas, os efeitos da quebra extrapolam a esfera da relao
jurdica individual e atingem o interesse comum subjacente a cada promessa e
comprometem a consecuo do empreendimento, justificando o exame dessas
peculiaridades para evitar que, ao se proteger individualmente um adquirente, se
exponha a risco os demais adquirentes integrantes da incorporao, como obser-
va o Desembargador Werson Rego, do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro: [...] quando s vezes pensamos proteger o adquirente visvel, desconsi-
derando o efeito econmico do pronunciamento judicial, sem desejarmos ou at

37
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

mesmo sem percebermos, deixamos desprotegido o consumidor invisvel. Por


isso, fundamental o cuidado com as particularidades do caso concreto matria
de prova, nada obstante, afastada da anlise da Corte Superior (Smula 7, STJ). 7
O risco de desaparecimento da base objetiva do negcio provocado pela re-
duo do capital da incorporao tem sido agravado pelo desfazimento imotivado
de promessas, reconhecido pela jurisprudncia como um direito de desistncia
do promitente comprador, 8 ou resilio unilateral por parte do promitente com-
prador; 9 basta que o promitente comprador postule seu direito de desistncia
para que seja decretado o desfazimento sem apreciao das nuances da situao e
at mesmo deferido liminarmente, inaudita altera pars.
A isso acresce que a resilio unilateral da promessa irretratvel, a par de
atender, por meio transverso, o interesse individual de adquirentes que efetiva-
mente no mais renam capacidade de pagamento, vem sendo aproveitada por
promitentes compradores-investidores, que adquirem imveis na planta com o
propsito de revend-los com lucro por ocasio do habite-se; ao verem frustra-
da sua expectativa de lucro em situaes de crise (como a que ocorre nos anos
2014/2016), se socorrem do direito de desistncia ou da resilio unilateral do
contrato irretratvel, aproveitando-se da proteo que a jurisprudncia confere ao
adquirente, enquanto destinatrio final do imvel que se encontra em situao de
desvantagem tcnica e econmica.
Efetivamente, nada justifica a aplicao, em benefcio do promitente com-
prador-investidor, da jurisprudncia protetiva do adquirente qualificado como
consumidor, pois, na aquisio para fins de investimento o risco do investidor;
dele o lucro, que embolsa ao revender o imvel por ocasio do habite-se, do
mesmo modo que dele o prejuzo, decorrente de eventual no valorizao, tal
como em qualquer investimento.

(7)
RGO, WERSON, Breves apontamentos acerca dos fatos e das questes jurdicas aborda-
das no Acrdo do Recurso Especial n 1.300.418-SC (2012/0000392-9) Revista do Superior
Tribunal de Justia Edio comemorativa dos 25 anos do Cdigo de Defesa do Consumidor.
(8)
AgRg no AREsp 437642-RJ, AgRg no AREsp 474503-MG, AgRg no AREsp 18316-PE, entre
outros.
(9)
AgRg no AREsp 730520-DF, REsp 1132943-PE, EAg 1138183-PE, entre outros.
Melhim Chalhub advogado. Autor dos livros Direitos Reais (RT) e Negcio Fiducirio (Re-
novar), entre outros.

38
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Essas breves consideraes suscitam reflexo sobre os distintos critrios de


liquidao de haveres resultante da quebra de promessas de venda, isto , a regra
do artigo 63 da Lei 4.591/1964, que confere primazia ao interesse da coletividade
dos contratantes sobre o interesse individual do inadimplente, ao determinar a
recomposio do capital da incorporao antes de eventual restituio ao inadim-
plente, e, de outra parte, a construo jurisprudencial, que inverte essa ordem de
preferncia, ao priorizar o direito individual do promitente comprador (inadim-
plente ou no) em detrimento da coletividade dos contratantes, ao tornar exigvel
a restituio independente de se recompor o capital.
No se questiona o direito eventual restituio de parte das quantias pagas,
deduzido o quantum da indenizao das perdas e danos causados pela quebra
do contrato, mas o risco de obstaculizar ou inviabilizar a incorporao, em razo
de redirecionamento de recursos do seu oramento para restituio imediata das
quantias pagas pelo inadimplente, independente de recomposio do fluxo finan-
ceiro, suscita reflexo sobre a necessidade de reviso da jurisprudncia consoli-
dada na Smula 543 do STJ, com a ateno voltada para o sistema de proteo da
coletividade dos contratantes institudo pela Lei 4.591/1964 e reforado pelo novo
Cdigo de Processo Civil.

39
RESPONSABILIDADE
POR VCIOS
CONSTRUTIVOS
COMPRA E VENDA
DE IMVEL
DIFERENA DE
METRAGEM
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

RESPONSABILIDADE POR VCIOS


CONSTRUTIVOS COMPRA E VENDA DE
IMVEL DIFERENA DE METRAGEM

Paulo Dias de Moura Ribeiro


Ministro do Superior Tribunal de Justia

1. Prembulo
Honrou-me o Desembargador JOS ROBERTO NEVES AMORIM com o
convite para participar do Seminrio Direito e Incorporao Imobiliria dirigindo
o meu olhar para o tema da Responsabilidade por Vcios Construtivos sob a pers-
pectiva da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
Sabe-se que a matria tem domiclio no art. 618 do novo Cdigo Civil, que
guarda semelhana com o art. 1.245 do Cdigo Civil anterior.
Dispe a regra em comento que nos contratos de empreitada de edifcios
ou outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo res-
ponder, durante o prazo irredutvel de cinco anos, pela solidez e segurana do
trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo.
Pargrafo nico. Decair do direito assegurado neste artigo o dono da obra
que no propuser a ao contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes
ao aparecimento do vcio ou defeito.
Duas alteraes se notam na nova regra: o empreiteiro no mais pretender
se isentar de responsabilidade por ter alertado o dono da obra sobre a falta de so-
lidez do solo e o prazo de garantia passou a ser irredutvel, de modo que a vontade
das partes no ser suficiente para reduzi-lo.
Como no se trata de regra supletiva da vontade das partes, nada impede
que o empreendedor acrescente garantia legal uma garantia contratual, a fim de
conquistar a confiana do dono da obra, como adverte Nelson Rosenwald 1.
Em arremate, vale a pena lembrar que a regra aqui destacada, na lio de
Flvio Tartuce, traduz uma responsabilidade objetiva do empreiteiro em face do
dono da obra pelo que consta do Cdigo de Defesa do Consumidor, pelo fato do
produto e do servio, luz dos seus arts. 18 e 14. Mencionado autor, em respaldo

(1)
CDIGO CIVIL COMENTADO. Manole. Coordenador Ministro Cezar Peluso, 2007, pg. 484

41
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

sua posio, traz colao a orientao do Superior Tribunal de Justia, alertando


que preciso estar configurada a relao de consumo, ou seja, que o empreiteiro
seja profissional na sua atividade e o dono da obra o destinatrio final dos servi-
os (STJ, REsp 706.417/RJ, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 13.02.2007, DJ
12.03.2007, pg. 221) 2.
Pondo um ponto final neste prembulo, a lio de Carvalho Santos afigura-se
imprescindvel j que ele esclarece que se deve entender por edifcio a obra que,
uma vez concluda, sirva de morada ao homem, tomando-se essa expresso no seu
significado amplo de servir ao homem, para qualquer finalidade que seja. J quanto
ao termo construes considerveis, o mesmo Carvalho Santos pontifica que apesar
de no haver uniformidade conceitual, o trao distintivo ser a durabilidade da obra,
porque ningum se abalana a erigir obras considerveis por pouco tempo 3.

2. As Molduras dos Casos Estudados


O primeiro caso trazido ao estudo retrata uma ao de reparao de danos,
com abatimento no preo, pela qual os autores sustentaram que os encartes pu-
blicitrios sobre determinado empreendimento imobilirio traziam informaes
sobre imveis e plantas de cada apartamento detalhando suas reas e metragens.
Segundo os adquirentes, atrados pela propaganda, acabaram por adquirir
uma das unidades do empreendimento, com a rea total de 134,51m e rea priva-
tiva de 66,00m, tudo conforme constou do folder publicitrio.
Entretanto, como aps a assinatura do compromisso de compra e venda
perceberam que a metragem total do imvel seria de 118,99m, requereram o aba-
timento proporcional do preo ou a complementao da rea, alm da condena-
o da empreendedora ao pagamento de danos morais.
Em primeira instncia a ao foi julgada procedente em parte, para con-
denar a empreendedora ao abatimento proporcional da metragem faltante de
15,52m com correo monetria.
Por seu turno, o Tribunal de Justia do Paran condenou a empreendedora
tambm ao pagamento de dano moral.
O Recurso Especial destacado, do qual foi Relator o Ministro Villas Bas
Cueva (REsp 1.488.239-PR), acabou por dar parcial provimento ao inconformis-
mo da construtora para reconhecer a decadncia do direito dos adquirentes.

(2)
DIREITO CIVIL TEORIA GERAL DOS CONTRATOS E CONTRATOS EM ESPCIE.
Gen/Forense. 11 edio, revista, atualizada e ampliada, vol. 3, pg. 523.
(3)
CDIGO CIVIL BRASILEIRO INTERPRETADO. DIREITO DAS OBRIGAES. Li-
vraria Editora Freitas Bastos, 3 edio, 1945, vol. XVII, pgs. 346 e 347.

42
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Eis a ntegra da ementa do caso que foi tratado como vcio redibitrio sob a
tica do Cdigo de Defesa do Consumidor:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. VENDA E COMPRA


DE IMVEL. METRAGEM. PROPAGANDA. CONTRATO. DIFERENA.
VCIO. PRODUTO DURVEL. PRAZO DECADENCIAL. ART. 26, II, DO
CDC. INDENIZAO. DANOS MORAIS. PRESCRIO QUINQUENAL.
1. O Cdigo de Defesa do Consumidor estabeleceu limites temporais diferentes
para a responsabilizao civil do fornecedor. O art. 27 prev o prazo prescricio-
nal de 5 (cinco) anos para a pretenso indenizatria pelos danos causados por
fato do produto ou do servio; e o art. 26, o prazo decadencial de 30 (trinta) ou
90 (noventa) dias para a reclamao, conforme se trate de vcios aparentes ou de
fcil constatao de produtos ou servios no durveis ou durveis.
2. Segundo a jurisprudncia desta Corte, se o produto apresenta vcio quanto
quantidade ou qualidade, ou que lhe diminua o valor, estar-se- diante de vcio
aparente ou de fcil constatao, de acordo com o art. 26 do Cdigo Consumerista.
3. No caso, decaiu em 90 (noventa) dias o direito de os autores reclamarem da
diferena entre a metragem do imvel veiculada em propaganda e a rea do
apartamento descrita na promessa de contra e venda.
4. A pretenso de indenizao pelos danos morais experimentados pelos au-
tores pode ser ajuizada no prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Precedentes.
5. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1.488.239/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA, Ter-
ceira Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 7/3/2016)

O segundo caso trazido baila da relatoria do Ministro Paulo de Tarso


Sanseverino (REsp 1.352.227-RN) e se traduz em ao civil pblica proposta pelo
Ministrio Pbico Federal contra a Caixa Econmica Federal buscando indeniza-
o ou resoluo de contratos de arrendamento residencial celebrado pelos mo-
radores de determinado conjunto residencial tendo em vista a existncia de srios
vcios construtivos nos imveis objeto do Programa de Arrendamento Residencial
disciplinado pela Lei 10.188/2001.
A sentena julgou a ao procedente, pondo em relevo a enorme srie de
defeitos na construo e ausncia de saneamento adequado, e ela acabou mantida
pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte.
Fixada ficou a responsabilidade da Caixa Econmica Federal pelos defeitos
da construo porque dela a gesto do fundo que adquire o terreno e nele cons-
tri as casas para pessoas de baixa renda, at que firmem os contratos de arrenda-
mento com opo de compra no seu final.

43
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

A ementa esclarecedora. Veja-se:

RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. CONSUMIDOR. VCIOS


DE CONSTRUO DE IMVEIS. PROGRAMA DE ARRENDAMENTO
RESIDENCIAL (PAR). RESPONSABILIDADE DA CAIXA ECONMICA
FEDERAL.
1. Controvrsia em torno da responsabilidade da Caixa Econmica Federal
(CEF) por vcios de construo em imveis vinculados ao Programa de Arren-
damento Residencial, cujo objetivo, nos termos do art. 10 da Lei n 10.188/2001,
o atendimento da necessidade de moradia da populao de baixa renda, sob a
forma de arrendamento residencial com opo de compra.
2. Como agente-gestor do Fundo de Arrendamento Residencial, a CEF res-
ponsvel tanto pela aquisio como pela construo dos imveis, que perma-
necem de propriedade do referido fundo at que os particulares que firmaram
contratos de arrendamento com opo de compra possam exercer este ato de
aquisio no final do contrato.
3. Compete CEF a responsabilidade pela entrega aos arrendatrios de bens
imveis aptos moradia, respondendo por eventuais vcios de construo.
4. Farta demonstrao probatria, mediante laudos, pareceres, inspeo judi-
cial e demais documentos, dos defeitos de construo no "Conjunto Residen-
cial Esturio do Potengi" (Natal-RN), verificados com menos de um ano da
entrega.
5. Correta a condenao da CEF, como gestora e operadora do programa,
reparao dos vcios de construo ou devoluo dos valores adimplidos
pelos arrendatrios que no mais desejem residir em imveis com precrias
condies de habitabilidade.
6. Inexistncia de enriquecimento sem causa por se cuidar de medidas previs-
tas no art. 18 do CDC 7. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVI-
MENTO.
(REsp 1.352.227/RN, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
Terceira Turma, julgado em 24/2/2015, DJe 2/3/2015)
O terceiro caso trazido a exame da lavra do Ministro Luis Felipe Salomo
(REsp 186.571-SC) e diz respeito a vcios de construo que devem ser sanados
pelo seguro habitacional.
A hiptese narra ao movida contra a seguradora objetivando o recebi-
mento de indenizao decorrente de danos havidos nos imveis adquiridos da
COHAB/SC com recursos do SFH que contavam com cobertura securitria espe-
cfica contra riscos de danos fsicos.

44
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

A primeira instncia julgou a ao procedente e condenou a seguradora a


reparar amplamente os adquirentes quanto ao conserto dos imveis e o Tribunal
de Justia de Santa Catarina acolheu o recurso que eles manejaram para afastar
limite no clculo das astreintes.
O Recurso Especial da seguradora foi acolhido apenas para limitar a multa
decadencial ao valor da obrigao principal.
A ementa tambm auto-esclarecedora. Ei-la:

RECURSOS ESPECIAIS. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OMIS-


SO NO ACRDO. IMPRESCINDVEL A OPOSIO DOS EMBARGOS
DE DECLARAO, A FIM DE SANAR EVENTUAIS VCIOS. SEGURO
HABITACIONAL. ALCANCE DA COBERTURA. MATRIA DECIDIDA
COM BASE NAS PROVAS DOS AUTOS E INTERPRETAO DE CLUSU-
LA CONTRATUAL. SUMULAS 5 E 7/STJ. A MULTA DECENDIAL LIMI-
TA-SE AO VALOR DA OBRIGAO PRINCIPAL.
1. falta do prequestionamento, no h como analisar as assertivas de violao
dos arts. 178, 6, II, do CPC; 1.062, 1457 e 1460 do CC/16. Imprescindvel, no
caso, a oposio dos embargos de declarao, para suprir as omisses do acrdo.
2. Havendo as instncias ordinrias interpretado as clusulas contratuais e as
provas dos autos para concluir pela existncia da cobertura dos vcios de cons-
truo, no h como infirmar tais fundamentos sem incorrer nas vedaes
contidas nos enunciados ns 5 e 7/STJ.
3. De todo modo, orientao pacfica nesta Corte que a seguradora respon-
svel quando presentes vcios decorrentes da construo, no havendo como se
sustentar o entendimento de que assim examinada a questo haveria negativa
de vigncia do art. 1.460 do antigo Cdigo Civil.
4. A multa decendial pactuada para o atraso do pagamento da indenizao
limita-se ao valor da obrigao principal.
Recurso conhecido, em parte, e provido.
(REsp 186.571/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, Quarta Turma,
julgado em 6/11/2008, DJe 1/12/2008)
O ltimo caso trazido a exame se refere contagem do prazo de prescrio
para a ao de indenizao de cobrana de seguro de mtuo habitacional, no m-
bito do SFH.
O Agravo Regimental no Recurso Especial 1.297.557-SP, da pena do Ministro
Raul Arajo, concluiu pela no existncia de dies a quo para a contagem de prazo
prescricional em aes de tal natureza, iniciando-se ela com a comunicao formal
do fato autorizador da pretenso seguradora, acrescido negativa da indenizao.

45
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Aqui tambm, a ementa esclarece e assenta a lio realada. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE SE-


GURO VINCULADO AO SISTEMA FINANCEIRO HABITACIONAL. PRE-
JUDICIAL DE PRESCRIO AFASTADA. CARNCIA DE AO EM VIR-
TUDE DA QUITAO E DO TRMINO DO CONTRATO. SMULAS 5 E
7/STJ. AGRAVO NO PROVIDO.
1. Inicialmente, no tocante alegao de prescrio da pretenso autoral,
importante esclarecer que, na linha dos julgados desta Corte, os danos decor-
rentes de vcio da construo se protraem no tempo e, por isso, no permi-
tem a fixao de marco temporal certo, a partir do qual se possa contar, com
segurana, o termo inicial do prazo prescricional para a ao indenizatria
correspondente a ser intentada contra a seguradora. Logo, deve ser afastada a
prejudicial de prescrio.
2. Quanto ao argumento de carncia de ao em virtude da quitao e do
trmino do contrato de financiamento, verifica-se que o acrdo recorrido
apreciou a matria em questo com fulcro no instrumento contratual firmado
entre as partes e nos elementos ftico-probatrios constantes dos autos. Dessa
forma, nos termos da jurisprudncia desta Corte, dissentir do entendimento
cristalizado no mbito da instncia originria se revela, na hiptese dos autos,
invivel, haja vista o teor das Smulas 5 e 7 do STJ.
3. Agravo regimental no provido.
(AgRg no REsp 1.297.557/SP, Rel. Ministro RAUL ARAJO, Quarta Turma,
julgado em 18/2/2016, DJe 2/3/2016)

3. Concluses
Os casos trazidos colao bem demonstram que o Tribunal da Cidadania,
em tema de vcios da construo, no titubeia em conferir ao lesado a devida com-
pensao, embora no aceite a postulao reparatria por diferena de metragem,
quando esta puder ser constatada facilmente e, em assim sendo, adotou o exguo
prazo de decadncia do Cdigo de Defesa do Consumidor (90 dias).
Nas demais situaes trazidas a exame, tambm o Tribunal da Cidadania
no flexibilizou o direito indenizao securitria, assentando jurisprudncia que
forma precedente de firme orientao aos jurisdicionados.
Agradecendo a oportunidade, cumprimento os idealizadores do Seminrio
Direito e Incorporao Imobiliria.

46
Mediao
como
Poltica
Pblica de
Justia
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Mediao como Poltica


Pblica de Justia

Jose Roberto Neves Amorim


Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo.

A Emenda Constitucional 45/2004 criou o Conselho Nacional de Justia


CNJ, inserindo-o entre os rgos do Poder Judicirio, no artigo 92 da Constituio
Federal (inciso I-A), logo aps o Supremo Tribunal Federal.
Muitas foram as polmicas instaladas e, entre crticas e apoios, em 2005
sobreveio a primeira composio, sob o comando do ento Presidente do STF,
ministro Nelson Jobim.
Importante ressaltar que antes do CNJ, o Poder Judicirio carecia de polti-
cas pblicas de justia, ou seja, cada tribunal cuidava de si e de seus interesses, sem
qualquer integrao e com poucas trocas de experincia.
Assumindo a postura de criar diretrizes para a justia brasileira, o CNJ mos-
trou a sua importncia e o acerto em sua criao, implementando polticas e proje-
tos capazes de nortear o Judicirio Nacional, inicialmente com o mapeamento das
atividades dos tribunais, o que conduziu imposio de metas nacionais a serem
atingidas, fazendo com que os servios prestados pelo Poder Judicirio melhoras-
sem e pudessem atender os cidados de forma melhor e mais gil.
Durante o tempo em que l estive como conselheiro (2011 a 2013), uma das
comisses que integrei foi a de acesso justia e cidadania, justamente onde se en-
quadravam a conciliao e a mediao, polticas pblicas que abracei com determi-
nao por entender que o seu desenvolvimento traria muitos benefcios, no s ao
Poder Judicirio, mas a toda a populao que necessitasse do acesso rpido justia.
Percebendo o nosso atraso em relao aos pases da Amrica Latina, muitos
j com polticas de conciliao e mediao avanadas, como a Argentina; na Am-
rica do Norte, onde os Estados Unidos fazem a mediao h mais de vinte anos; e
na Europa, onde a prtica subsiste no Reino Unido h, pelo menos, 15 anos, sem
se considerar a Itlia e Alemanha, dentre outros, o CNJ deu especial ateno ao
tema e o impulsionou, iniciando em 2006 com a 1 Semana Nacional da Concilia-
o, onde todos os tribunais participariam conjuntamente, impulsionando a pr-
tica, que tomou corpo ainda maior quando do advento da Resoluo-CNJ 125/10.
Para se comprovar o sucesso dessa poltica pblica, nas ltimas nove edi-
es realizadas (2007 a 2015), foram, em todo o pas, designadas 192.471 audi-
ncias; realizadas 142.206 audincias; efetuados 68.119 acordos; 48% de acordos;
e movimentados R$ 362.301.661,52 . Note-se, em apenas uma semana por anos.

48
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Passou-se ento a disseminao da paz, do dilogo, da harmonia, da pacifi-


cao, vale dizer, efetiva-se uma real mudana de cultura, migra-se da cultura do
litigio para a cultura da paz.
Mas, para que isso ocorra, como vem ocorrendo, h necessidade que os tri-
bunais e seus dirigentes se conscientizem da importncia de criar estruturas de
atendimento aos cidados, como os Centros Judicirios de Soluo Alternativa
de Conflitos em todas as suas unidades e capacitem mediadores e conciliadores,
dentro dos programas estabelecidos pelo CNJ, porque s com tcnicas prprias o
atendimento poder ser eficiente e solucionador.
Os magistrados so indispensveis realizao da justia, pondo fim aos
processos a eles submetidos, mas nem sempre terminando o conflito entre envol-
vidos, ao contrrio da mediao, em que o mediador capacitado um facilitador
do entendimento entre as partes, fazendo com que elas mesmas encontrem a solu-
o do seu conflito, saindo aps, uma ou mais sesses, pacificadas. J o conciliador
aquele que ajuda no entendimento das partes, inclusive com oferta de solues,
apontando os caminhos do possvel composio.
Muitas vezes a interveno do Estado-Juiz absolutamente necessria, mas a
influncia do Estado na vida das pessoas deve ser reduzida ao mximo, podendo o
Poder Judicirio oferecer sua estrutura para o encontro de cidados, colocando dis-
posio pessoas capacitadas, de todas as reas (advogados, mdicos, psiclogos, assis-
tentes sociais etc), para solucionar os conflitos, que sero homologados por um juiz,
vale dizer, obter-se uma deciso judicial sem processo e com a agilidade que se espera.
Na ltima estatstica da Justia em Nmeros do CNJ (2015), temos hoje do
Brasil mais de 105 milhes de processos em andamento, mais de 50% deles de
responsabilidade das reas pblicas (Unio, Estados, Municpios e entidades a eles
vinculadas), portanto, no mais possvel se pensar em judicializao desmedida
de demandas, mas sim procurar-se ou estimular-se solues alternativas, colocan-
do-se disposio novos conceitos, novas vias, como a mediao e a conciliao.
Justamente pensando nisso, que foi enviada ao Senado e depois Cmara
Federal o Projeto de Lei n. 7169/2014, transformando-se na Lei n 13.140/2015 que
normatiza a mediao entre particulares como o meio adequado de soluo de con-
trovrsias e sobre a composio de conflitos no mbito da Administrao Pblica.
A transformao do projeto em lei elevou a justia brasileira aos patamares
internacionais, alm de permitir que, no s os particulares, mas a administrao
pblica, possa se valer da mediao, agora regulamentada, para solucionar seus
conflitos, sem a judicializao incontida e desnecessria que tanto abarrota as pra-
teleiras das varas judiciais.
No s, o novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105/2015), na linha da
evoluo da cultura da paz, inseriu artigos especficos sobre a mediao e concilia-

49
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

o, autorizando-a expressamente e trazendo benesses aos que dela lanarem mo,


em quatro passagens preponderantemente.
A primeira se apresenta logo no art. 3, 2 e 3 (NCPC), que trata das
normas fundamentais do processo civil, o que significa que a mediao e conci-
liao so principiolgicas, ou seja, antes da judicializao deve haver a tentativa
de autocomposio.
A segunda versa sobre os conciliadores e mediadores (NCPC, arts. 166 a
176), apontando suas participaes nos processos, as condutas, os princpios a eles
inerentes, a obrigatoriedade do sigilo, a criao de cmaras privadas, o cadastro, a
remunerao e, principalmente, a criao de cmaras administrativas para apre-
ciao de conflitos envolvendo a Unio, os Estados e os Municpios.
A terceira trata das audincias de conciliao e mediao (NCPC, arts. 334
e 335), propondo a designao do ato processual pelo juiz, a utilizao de meios
eletrnicos, a penalidade imposta parte que no comparecer, a participao obri-
gatria do advogado, dentre outras.
Outra atitude sensata a remunerao dos mediadores, que quando atua-
rem nos centros judicirios de soluo de conflitos deve perceb-las, haja vista a
obrigatoriedade de preparao prpria, por meio de capacitao. H no Estado
de So Paulo, lei prevendo o pagamento daqueles que atuarem como mediadores,
embora no sejam funcionrios pblicos.
A quarta, na rea de famlia (NCPC, arts. 693 a 699), onde se determina que
a mediao e conciliao sero obrigatrias, portanto, numa rea sensvel o legis-
lador quis ver o judicirio valendo-se da humanizao em obedincia ao princpio
da dignidade da pessoa humana.
Nos termos da Resoluo 125/10 do CNJ e do art. 165 do NCPC, todos os
Estados devem implantar Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de So-
luo de Conflitos NUPEMEC, responsveis pela coordenao e instalao dos
centros judicirios de soluo de conflitos, trazendo a aproximao do judicirio
e do cidado.
Os centros judicirios atendem para a conciliao e mediao nas formas
pr-processual e processual, ou seja, antes do ajuizamento da ao ou com aes
j ajuizadas. Na fase pr-processual, o interessado dirige-se ao Centro Judicirio,
expe o seu problema e indica a outra parte, que ser chamada para uma audin-
cia, onde se efetivar a mediao ou conciliao; na fase processual, o interessado
apenas indica o processo e ser designada audincia.
Apenas para exemplificar o sucesso da referida poltica pblica, nos vale-
remos da estatstica dos Centros Judicirios CEJUSCs de So Paulo, que atual-
mente conta com 159 unidades espalhadas pelo Estado, no ano de 2015: 1) fase

50
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

pr-processual cvel: 58% de acordos nas audincias; famlia: 83% de acordos


nas audincias; 2) fase processual cvel: 35% de acordo nas audincias; famlia:
64% de acordo nas audincias. O CEJUSC Central, na fase-processual na rea de
famlia, equivale a 15 Varas de Famlia em nmero de acordos obtidas.
Os nmeros apresentados demonstram o acerto das polticas pblicas de
conciliao e mediao, restando-nos o trabalho de divulgao para a populao,
no sentido de que antes de judicializar uma ao, dirigir-se a um Centro Judi-
cirio, onde certamente o conflito ser solucionado com mais agilidade e muito
menor custo, quer ao interessado, quer ao Estado.
Assim, vemos que as culturas da paz, da harmonia e da pacificao chega-
ram definitivamente ao sistema de justia brasileiro, representadas pela mediao
e conciliao.

51
EXTINO DO
CONTRATO
NOES
GERAIS
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

EXTINO DO CONTRATO
(NOES GERAIS)

lvaro Villaa Azevedo


Advogado

Sumrio: 1. Conceito 2. Espcies 3. Cdigo Civil de 2002 4. Cdigo


Civil Alemo - 5. Quebra da base do contrato e estipulao de perda
razovel 6. Minha posio doutrinria quanto teoria da imprevi-
so e a leso enorme

1. Conceito
Iniciando pelo significado do vocbulo extino, vemos que ele provm do
latino extinctio, onis ou exstinctio, onis (supresso, destruio, morte, apagamen-
to), do verbo extinguo ou extingho, is, tinxi, tinctum, ere (extinguir, apagar, des-
truir, esgotar, matar, exceder), derivado de ex (prefixo) acrescido do verbo stingho,
is, stinxi, stinctum, ere, com o mesmo significado do anterior.
Desse sentido etimolgico, temos que a extino do contrato opera seu de-
saparecimento do mundo jurdico.
Resta indagar, porm, se o apagamento, to-s, da possibilidade de exigir
o objeto da prestao contratual pode considerar-se como extino do negcio.
Parece-me que, nesse caso, ocorre mera neutralizao, pois, embora o con-
trato exista, as obrigaes nele assumidas j no podem ser exigidas. o caso,
por exemplo, da ocorrncia de prescrio, em que o credor j no pode exigir do
devedor o cumprimento da prestao, embora a obrigao de pagar continue a
existir como obrigao natural. Assim, a obrigao contratual, que, antes, era civil,
no se extingue, mas se transforma em natural, permanecendo, pois, o contrato;
ocorrendo futuramente o cumprimento obrigacional espontneo, ele vlido e, a
sim, restar extinto o negcio.

2. Espcies
Sem o intuito de polemizar, em que pesem as opinies contrrias de doutos
jurisconsultos, declinarei, nessa oportunidade, as espcies de extino do contra-
to, na classificao que proponho.
Assim, o contrato extingue-se: (a) por imperfeio a ele anterior, que causa
sua nulidade ou anulabilidade; (b) pela execuo, com o cumprimento de todas as
obrigaes contratuais; (c) pela inexecuo culposa, quando ocorre resciso unila-

53
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

teral ou bilateral; (d) pela inexecuo no culposa voluntria, no caso de resilio


unilateral e bilateral; ou, finalmente, (e) pela inexecuo no culposa involuntria,
quando se trata de resoluo.
Analisando cada uma das classes propostas, sentimos, na primeira, que o
contrato pode nascer j gravado de uma causa de nulidade ou anulatria, at, s
vezes, de inexistncia, que provoque sua extino. Basta, ento, que um menor de
16 anos firme um contrato, ou que, neste, o objeto seja ilcito, para que se decrete
sua nulidade; ou, ainda, que um menor, com 17 anos, assim atue, sem estar, devi-
damente, assistido por seu representante legal, para que possa ser anulada a aven-
a. A inexistncia do contrato ocorrer quando faltar qualquer de seus elementos
essenciais, como, por exemplo, a vontade dos contratantes.
Por outro lado, quando o contrato se extingue pelo cumprimento de todas
as obrigaes nele assumidas pelas partes, alcana ele suas finalidades, restando
cada interessado com o que lhe devido. Veja, desse modo, que o meio mais co-
mum de extino obrigacional e, consequentemente, do contrato o pagamento,
seja puro e simples, seja forado ou por execuo judicial, seja, ainda, por outras
modalidades previstas em nossa legislao, como a consignao em pagamento, a
novao, a sub-rogao, a imputao, a remisso, a dao, a compensao, a tran-
sao, o compromisso arbitral (hoje, arbitragem) e a confuso.
Quanto inexecuo da obrigao contratual, entretanto, h que perquirir-se
sobre a existncia, ou no, de culpa, que acarrete o evento extintivo do negcio, pois,
sem ela, a regra de que voltem as partes contratantes ao estado primitivo, anterior
avena; ao passo que, com ela, preciso ressarcir as perdas e danos e cumprir as
demais consequncias desse inadimplemento. Tudo porque o princpio vigente, em
nosso sistema legislativo das obrigaes, o de que, no havendo culpado, o dono
deve sofrer as perdas e os prejuzos (res perit domino, a coisa perece para o dono).
Alis, lembre-se de que esse princpio, que se grava na sistemtica obrigacional
de nossos dias, inspirado nos textos romanos, j se fazia presente no Cdigo do mo-
narca da Babilnia, Hamurabi, que reinou de 1728 a 1686 a.C. e que, em seu 244,
estatui: Se algum alugou um boi, ou um asno, e, se nos campos, o leo os matou, a
perda para o dono. Aqui, bem se pode perceber que a obrigao de restituir um
boi, ou um asno, por quem os tomou em locao de seu dono; e que o leo, matando
o objeto dessa locao, simboliza a ausncia de culpa por parte do locatrio, que, difi-
cilmente, poca, com as armas de que dispunha, poderia proteger aqueles ditos ani-
mais contra esse ataque, ainda com maiores dificuldades se fosse em campo aberto.
Quando a inexecuo da obrigao contratual d-se culposamente, encon-
tramo-nos em face da resciso, ou seja, da ruptura do negcio, que pode ser uni-
lateral ou bilateral, quer exista descumprimento obrigacional por uma das partes,
ou por ambas, respectivamente.

54
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Se, entretanto, essa inexecuo for ausente de culpabilidade, cuida-se de re-


silio ou de resoluo, conforme o caso.
A resilio pode ocorrer por vontade bilateral dos contratantes, tomando o
nome de distrato, ou por um s deles, sendo, nesse caso, unilateral. No primeiro
caso, por exemplo, podem as partes, por suas vontades, de comum acordo, distra-
tar uma compra e venda; no segundo, suponhamos ser as arras (ou sinal) peniten-
ciais, qualquer dos interessados pode desistir do negcio, exercendo seu direito de
arrepender-se, restituindo-as, em dobro, se for quem as recebeu, ou as perdendo,
se for quem as deu, caso no exista outra estipulao contratual.
Na resilio no h pagamento de indenizao, em face da denncia, por-
que esta autorizada.
Quem resile ou denuncia exerce regularmente esse direito de resilir ou de
denunciar.
A resoluo, ao seu turno, a extino do contrato, por inexecuo de suas
obrigaes, mas independentemente da vontade dos contratantes, que, por no a
manifestarem, esto isentos de culpa.
Tal acontece, por exemplo, quando ocorre impossibilidade total, definitiva, da
execuo obrigacional, como na obrigao de dar coisa certa, infungvel, pelo pere-
cimento do objeto (incndio de um automvel), como, tambm, na obrigao do ato
prometido (pintor que no pode pintar um quadro, porque quebrou seu brao). Pode
acontecer, ainda, que o contrato seja extinto pela morte do devedor, quando sua obri-
gao no se transferir a seus herdeiros ou sucessores, e no for, pois, personalssima.

3. Cdigo Civil de 2002


No tendo o Cdigo Civil anterior cuidado, em local apropriado, dos casos de
extino do contrato, a matria encontra-se, nele, espalhada, existindo, por exemplo,
referncia ao distrato, em seu art. 1.093, no captulo dos contratos bilaterais.
O atual Cdigo Civil, ao contrrio, agrupou, em captulo prprio extino
do contrato, o distrato, nos arts. 472 e 473; a clusula resolutiva, nos arts. 474 e
475; a exceo de contrato no cumprido, nos arts. 476 e 477; e a resoluo por
onerosidade excessiva, nos arts. 478 a 480.
Embora no residam, a, todas as causas extintivas do contrato, preocupou-
-se o pr-legislador desde 1975 em regular, destacadamente, algumas de significa-
tiva importncia.
Cuidando, inicialmente, do distrato, o art. 472 do novo Cdigo, com melhor
redao, reproduz a 1 parte do art. 1.093 do Cdigo Civil, de 1916, eliminando
a 2 parte deste, que atesta a validade da quitao, realize-se pela forma que for.

55
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Diga-se, alis, que foi benfica tal supresso, pois que deslocada a matria. Por
isso, assim agindo, o legislador do novo Cdigo inseriu-a no limiar do art. 318, no
captulo do pagamento, onde assenta que a quitao poder, sempre, existir em
instrumento particular.
O art. 473 do mesmo Cdigo admite que a resilio unilateral se faa, nos
casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, por denncia notificada
ao outro contratante. S que, em seu pargrafo nico, atesta que, conforme a natu-
reza do contrato, tendo um dos contratantes realizado investimento de monta a pos-
sibilitar a execuo a que se props, fica sobrestado o efeito dessa denncia, at que
transcorra um prazo compatvel com a natureza e o vulto desses investimentos.
A novidade desse artigo est em seu pargrafo nico, que atenua o princpio
pacta sunt servanda, com o sobrestamento do efeito de denncia, podendo o juiz
determinar a continuidade do prazo contratual pelo tempo necessrio recupera-
o do investimento feito.
Com relao clusula resolutiva, enuncia o art. 474 do Cdigo que, sendo
expressa, opera de pleno direito, e que, sendo tcita, s por meio de interpelao
judicial.
Podemos claramente perceber, entretanto, que essa clusula est vinculada ao
inadimplemento contratual, o que, ao meu ver, e dentro do esprito da classificao
que propus, impede-a de chamar-se resolutiva ou resolutria. Melhor seria que a cog-
nominssemos clusula rescisria. Entre ns, por exemplo, o Decreto-lei n 745, de 7
de agosto de 1969, que dispe sobre os contratos disciplinados no art. 22 do Decre-
to-lei n 58, de 10 de dezembro de 1937, de compra e venda de lotes, com pagamento
em prestaes, estabeleceu, em seu art. 1, a impossibilidade de sua resciso, ainda
que deles conste clusula resolutiva expressa, forando a interpelao judicial ou
extrajudicial, do comprador, em mora, com o prazo mnimo de 15 dias, antes do qual
no ser considerado inadimplente, se cumprir, nele, suas obrigaes ento vencidas.
O Cdigo Civil de 1916 no cuidou, especificadamente, em uma de suas
sees, da clusula resolutria expressa, mas regulou o pacto comissrio, no ca-
ptulo da compra e venda, no art. 1.163. Por esse dispositivo, tendo comprador e
vendedor ajustado o desfazimento da venda, ante o no-pagamento do preo, at
certo dia, poder o vendedor declarar extinto o contrato, ou exigir o cumprimento
dessa obrigao. Pelo pargrafo nico do mesmo artigo, dever manifestar-se o
vendedor, no prazo de 10 dias, se quiser reclamar o preo, sob pena de restar, ine-
vitavelmente, resilido o negcio.
Como bem pudemos sentir, as partes contratam, no pacto comissrio, a re-
silio, pura e simples, do contrato. O evento futuro e incerto a realizao ou no
do pagamento, que confere ao vendedor a opo mostrada, independentemente
de pagamento das perdas e danos; da, a resilio e no a resciso da avena.

56
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

O pacto comissrio , assim, verdadeiramente, uma espcie de clusula re-


silitiva expressa, pois nele no h prtica de negcio ilcito, inadimplemento cul-
poso, mas a autorizao das partes ao exerccio de um direito.
J a clusula resolutria, ou resolutiva, como tratada no novo Cdigo, no
existe sem leso e sem consequente ressarcimento de prejuzos.
Acentua Darcy Bessone de Oliveira Andrade (Do contrato, teoria geral, Ed.
Saraiva, So Paulo, 4 ed., 1997, p. 251, n 168) que a clusula resolutria expres-
sa sempre estimulada por um pressuposto: O inadimplemento culposo (culpa
presumida) de um dos contratantes; por isso, entendo que essa clusula deveria
rotular-se de rescisria.
Quanto exceo do contrato no cumprido, o novo Cdigo repete, em seus
arts. 476 e 477, as duas partes do art. 1.092 do Cdigo Civil anterior, com ligeira mo-
dificao redacional, mas sem qualquer alterao do sentido, eliminando, contudo,
o pargrafo nico deste. A matria deve ser encarada ante os contratos bilaterais.
Lembre-se de que, nos contratos unilaterais, somente uma das partes tem
obrigao, como acontece no mtuo, em que, realizado o emprstimo, por exem-
plo, de uma soma em dinheiro, nasce to-somente a obrigao do muturio de
devolver a soma emprestada.
J nos contratos bilaterais, ambas as partes atribuem-se obrigaes, como
na compra e venda, em que o vendedor obriga-se a entregar o objeto vendido ao
comprador e este ao pagamento do preo avenado.
S nesses contratos bilaterais caber a exceo de inadimplemento (exceptio
non adimpleti contractus - exceo de contrato no cumprido), contida no men-
cionado art. 476 do novo Cdigo Civil, em que se estipula que o contratante que
no cumprir sua obrigao no poder exigir o cumprimento da do outro.
Pode acontecer, ainda, que exista o cumprimento da obrigao, mas de
modo insatisfatrio, o que possibilita a utilizao do mesmo princpio (exceptio
non rite adimpleti contractus).
Completando essa matria, possibilita o art. 477 do novo Cdigo (2 parte
do revogado art.1.092) que, concludo o contrato e sobrevindo a diminuio do
patrimnio de uma das partes comprometendo ou tornando duvidosa a sua pres-
tao, possa a outra recusar-se a cumprir a obrigao o que lhe incumbe at que
aquela cumpra ou d garantia do seu cumprimento obrigacional.
Relativamente resoluo do contrato por onerosidade excessiva, o atual C-
digo firmou como princpio a possibilidade de devedor, em desvantagem, nos con-
tratos de execuo continuada ou diferida, pedir a resoluo do contrato, caso no se
modifiquem, equitativamente, as condies contratuais, toda vez que ocorrer o dese-
quilbrio econmico na posio das partes contratantes, em virtude de acontecimen-

57
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

tos extraordinrios e imprevisveis, segundo se depreende de seus arts. 478 e 479.


O citado art. 478, em seu pargrafo nico, declara: Os efeitos da sentena
que decretar a resoluo do contrato devero retroagir data da citao.
certo que a resoluo por onerosidade excessiva s pode ocorrer nos con-
tratos comutativos de execuo continuada ou diferida, o que quer dizer que a
previso inicial das partes, de saberem o que iriam ganhar e perder, resta quebra-
da, no correr do tempo, por substancial aumento valorativo no objeto da prestao
contratada, do momento da perfeio do negcio ao de sua efetiva execuo.
O atual Cdigo introduziu esse instituto dos mais louvveis, porm com
muita parcimnia, com excesso de cautela, pois entendo que a apontada onerosi-
dade deve ser admitida, judicialmente, quando flagrante, pelo prprio juiz, inde-
pendentemente de provocao da parte interessada.
Como venho acentuando, a lei reduz indevidamente, a aplicao do prin-
cpio da onerosidade excessiva, s possvel em face de acontecimentos imprevi-
sveis. A teoria da impreviso engessa o art. 478, que deveria aplicar-se sempre
que houvesse desequilbrio contratual, independentemente de qualquer causa,
previsvel ou no.
No art. 479 do Cdigo Civil, o legislador procura salvar da extino o con-
trato, mostrando que sua resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o demanda-
do a modificar equitativamente as condies do contrato.
Se juiz vier a decidir essa demanda, ele o far como rbitro, sujeita a deciso
concordncia das partes contratantes, pois o juiz no pode ser parte no contrato.
Por outro lado, h certas circunstncias em que seria desastroso considerar
o contrato resolvido, sem uma oportunidade concreta de sua reviso, podendo no
meu entender, o juiz encaminhar as partes deciso arbitral (arbitragem), em cujo
processo elas possam livremente defender suas posies junto ao rbitro ou rbitros.
Por sua vez, o art. 480 do atual Cdigo admite que, sendo leonino o contrato
(com obrigaes s para uma das partes), a parte prejudicada possa pedir a redu-
o do quantum devido, ou, ainda, a modificao do modo de seu pagamento, no
intuito, sempre, de que se evite a resoluo pelo excesso oneroso.

4. Cdigo Civil Alemo


Quando realizei palestra em Roma, durante o encerramento de Curso de
Ps-Graduao de Direito Romano (4 anos) da Faculdade de Direito Tor Vergata,
de que participei, fui advertido de que o ento novo BGB (na reforma do Direito
das Obrigaes, que teve incio de vigncia no dia 1 de janeiro de 2002) tivesse
acolhido meu posicionamento, ento exposto sobre a teoria da impreviso, em
verdade isso no ocorreu.

58
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Realmente, em sua primeira alnea, o 313 acentua que Havendo mudan-


as graves nas circunstncias que integram a base do contrato, depois de sua cele-
brao (alea extraordinria), em razo das quais os contratantes no o celebra-
riam ou o fariam com outro contedo, se tivessem podido prever as mudanas
(aqui a questo da previsibilidade), pode-se requerer a adaptao do contrato,
desde que uma das partes considere as circunstncias do caso concreto, princi-
palmente sobre a diviso de riscos contratuais ou legais, no se podendo exigir a
manuteno do contrato celebrado.
V-se, nitidamente, nesse artigo, que as alteraes nos termos do contrato
devem ocorrer depois de sua celebrao, como eventos futuros e que as partes
no tivessem podido prever essas mudanas. Desse modo, sendo previsveis essas
mudanas, no ser aplicvel o aludido dispositivo legal.
Reitero, nesse passo, meu posicionamento doutrinrio de que basta o dese-
quilbrio econmico do contrato, para que possa ele ser modificado ou resolvido,
em razo da simples ocorrncia da onerosidade excessiva.

5. Quebra da Base do Contrato e Estipulao


de Perda Razovel
Ocorrendo o desequilbrio contratual, com a consequente quebra da base
do contrato, tal situao levar inevitvel necessidade de reequilibrar a avena,
sob pena de quebra da natureza jurdica do contrato comutativo, que se trans-
forma em aleatrio, trazendo prejuzo a uma das partes contratantes e lucro para
a outra, com quebra ainda do principio do enriquecimento indevido ou injusto,
defendido em captulo especifico do Cdigo Civil.
Um contrato comutativo, com prestaes equipolentes, no pode des-
virtuar-se em aleatrio, sob pena do enriquecer-se uma das partes injusta-
mente, sem que tenha havido participao de vontade de qualquer dos con-
tratantes.
Seria o caso, talvez, de fixar-se no contrato uma margem razovel de perda,
a ser suportada pelos contratantes, em face de desequilbrio econmico, ou ainda,
na falta dessa fixao, a prpria lei fix-la at o limite de 20% (vinte por cento),
por exemplo.

59
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

6. Minha Posio Doutrinria Quanto Teo-


ria da Impreviso e Leso Enorme 1
Ao Direito repugna a atuao ilcita e mesmo o enriquecimento indevido,
pois a leso est presente neles.
O fenmeno da leso, no Direito contratual, deve ser encarado objetiva-
mente. Causado o prejuzo, estabelecido o nexo de causalidade e ocorrendo o de-
sequilbrio nas prestaes, deve ser restabelecida a igualdade entre os contratantes.
Isso porque o agravamento unilateral da prestao de uma das partes con-
tratantes torna excessivamente onerosa sua obrigao e, por via de consequncia,
insuportvel o cumprimento desta.
Resumindo, nessa oportunidade, meu entendimento, julgo que a clusula
rebus sic stantibus pode ser admitida sem a moderna teoria da impreviso, que
reduz a sua intensidade, possibilitando sua aplicao somente em situaes futu-
ras e imprevisveis.
Para mim, portanto, a leso enorme ocorre, quando existe mero desequil-
brio contratual, desde que presentes graves modificaes no contrato, pressupon-
do, assim, a alea extraordinria.
O fundamental no transformar contrato comutativo em aleatrio. Na-
quele, as partes tm plena noo do que vo ganhar e do que vo perder. Desse
modo, nascendo o contrato j portador desse desequilbrio, ou surgindo, aps esse
desequilbrio, com srios prejuzos (graves) a uma das partes, por acontecimentos
alheios vontade dos contratantes, d-se a resoluo contratual, por onerosidade
excessiva, independentemente de ser previsvel, ou no, a brusca e anormal altera-
o dos fatos. Isto, se o contrato no puder ser revisto.
Se no for assim, ningum poder contratar seguramente, em regime de
inflao, por exemplo, pois o agravamento desta, ou, ainda, a deflao, sendo pre-
visveis, estaro sempre, a ameaar os contratantes, com insegurana constante e
em verdadeiro clima de risco, como nos contratos aleatrios.
Minha sugesto, portanto, a de que se elimine essa situao de imprevisi-
bilidade, constante do art. 478 do novo Cdigo Civil Brasileiro, riscando-se do seu
texto a palavra, imprevisveis.

Posio por mim defendida, tambm em Roma, desde 1995 e reafirmada no dia 26 de maio
(1)

de 2006, na palestra que proferi em Roma, Itlia,no Palazzo Santacroce

60
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Desse modo, o art. 480 cuidar, como cuida, do desequilbrio econmico,


com inspirao no Direito Justinianeu, no nascimento do contrato, coibindo clu-
sulas leoninas e abusivas.
Por outro lado, o art. 478, sem a palavra imprevisveis, ser aplicado nos
graves desajustamentos contratuais, surgidos aps a contratao, em decorrncia
de fatos supervenientes. Aqui, estar por analogia o ensinamento de Justiniano.
E o art. 479 estar presente para possibilitar o salvamento do contrato, por
meio de reviso judicial, j atrs analisada.
Veja-se, finalmente, que o art. 317, do Cdigo Civil, no Direito das Obri-
gaes, cogitando do objeto do pagamento, assenta que, ocorrendo desproporo
manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, por
motivos imprevisveis, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que
assegure, quanto possvel, o valor real da prestao.
Ao meu ver, deve excluir-se a palavra imprevisveis, pois qualquer motivo
de desequilbrio deve ser considerado, independentemente de qualquer imprevi-
sibilidade.
Assim, deve ser, para que se evite o enriquecimento injusto ou indevido.
O Direito moderno no pode possibilitar esse enriquecimento injustificado,
contra o princpio da comutatividade dos contratos, transformando os negcios
comutativos em aleatrios.

So Paulo, 28 de maro de 2016.

61
RESPONSABILIDADE
POR VCIOS DE
CONSTRUO
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

RESPONSABILIDADE POR
VCIOS DE CONSTRUO

Sem que se estabelea a noo de dano, no se pode ter uma ideia exata da
responsabilidade civil num determinado pas. 1

Araken de Assis
Advogado

Sumrio:
Introduo 1. Natureza da responsabilidade do construtor: prazo
de garantia 2. Objeto da responsabilidade do construtor no prazo
de garantia 3. Responsveis e beneficirios do prazo de garantia
4. Prazos de decadncia e prescrio das pretenses originadas pela g
rantia Concluso

Introduo
Dispe o art. 618, caput, do CC: Nos contratos de empreitada de edifcios
ou outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo res-
ponder, durante o prazo irredutvel de 5 (cinco) anos, pela solidez e segurana
do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo. Essa disposio corres-
ponde, essencialmente, ao art. 1.245 do CC de 1916.
A correspondncia, entretanto, no absoluta. Em dois aspectos de suma
importncia h diferenas.
Por imperativo de ordem pblica, o prazo quinquenal no comporta con-
veno em contrrio dos figurantes no contrato de empreitada, quer para exclu-
-lo, quer para reduzi-lo. Pondervel opinio, no direito anterior, preconizava natu-
reza dispositiva a semelhante preceito 2. O legislador brasileiro preferiu a linha da
indisponibilidade, seguindo os passos do vigente art. 1.792, n. 5, do Cdigo Civil
francs 3. A autonomia privada poder aumentar o prazo e o mbito da garantia,
ficando interditado, porm, sua reduo quantitativa e qualitativa.

(1)
Clovis do Couto e Silva, O conceito de dano no direito brasileiro e comparado, pp. 217/234.
DE FRADERA, Vera Maria Jacob. O direito privado brasileiro na viso de Clovis do Couto e
Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997

63
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Ademais, a responsabilidade do empreiteiro abrange a firmeza do solo, or-


dinariamente objeto de sondagem a cargo do dono da obra. No direito anterior,
aviso em contrrio do empreiteiro, quanto firmeza do solo, transferia o risco da
edificao em local imprprio. Ao empreiteiro incumbe, desconfiando do terreno
ou da sondagem preliminar do incorporador, sond-lo no somente at onde vo
ficar as fundaes, mas at mais embaixo, onde possa influir sobre a segurana
da obra, a construir sobre o solo. Se assim no procede, age com culpa, devendo
responder pelas consequncias que dela resultarem 4. E, com efeito, a concepo
antiga, responsabilizando o dono da obra pelos vcios do solo (vitium soli) e o
construtor pelos vcios da construo (vitium operis) encontra-se superada, razo
bastante para modificar a redao do art. 618, caput, do CC. Presentemente, atri-
bui-se ao construtor a as falhas da construo em virtude das condies do solo,
porque s este dispe da capacidade tcnica para avaliar o assunto 5. Claro est
que o contrrio pode resultar da condio dos figurantes do contrato. comum
o dono da obra, geralmente empresa de engenharia, mandar realizar a sondagem,
por meio de empresa especializada, por sua conta, assumindo a responsabilidade
pelos resultados e da edificao em conformidade com o exame. Tal no exclui,
todavia, a responsabilidade do construtor perante os adquirentes da obra, objeto
de consideraes no item prprio.
O preceito atualmente constante do art. 618, caput, do CC, sempre suscitou
controvrsias. A esse respeito, destacam-se os seguintes aspectos, relativamente
relao direta entre o empreiteiro e o dono da obra, subentendendo-se superados
os dois pontos resolvidos na lei civil em vigor e h pouco aventados: (a) a natureza
do prazo de cinco anos; (b) o objeto dos vcios garantidos no curso desse prazo; (c)
o prazo de prescrio da pretenso da originada, uma vez apurado o defeito; (d) a
quem compete essa pretenso; (e) quem responder nos termos do art. 618, caput,
do CC. E h outro pormenor de alta significao. Segundo o art. 618, pargrafo
nico, do CC, decair do direito assegurado neste artigo o dano da obra que no
propuser a ao contra o empreiteiro, nos 180 (cento e oitenta) dias seguintes ao
aparecimento do vcio ou defeito. Impe-se definir qual a natureza e a abrangn-
cia desse prazo.

Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 44, 4.847, p. 405. Em sentido contrrio,
(2)

entretanto, Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, p. 240


(3)
Jrme Huet, Les principaux contrats spciaux, n. 32.431, p. 1.483.
(4)
J. M. Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 17, p. 365
(5)
Heinrich Honsell, Rmisches Recht, p. 52, 6. ed. Berlim: Springer Verlag, 2006, in verbis:
Grndungsmngel bei Bauwerken infolge schwieriger Bodenverhltnisse gehen nach heutiger
Auffassung zu Lasten des Unternehmers, der im Unterschied zum Bauherren ber die notwen-
dige Sachkunde verfgt.

64
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

o que se passar a examinar, justificando-se, deste logo, a citao feita na


epgrafe. base do art. 618 do CC descansa a noo de dano. Ela indispensvel
para desvelar a inteligncia da regra

1. Natureza da responsabilidade do constru-


tor: prazo de garantia
O dano indenizvel resulta tanto de fatos ilcitos, quando de fatos lcitos 6
nesse ltimo caso, conforme se constata do art. 188, II 7, e do art. 9298 do Cd.
Civil de 2002 9. No h entre o fato lcito e o ilcio diferena ontolgica. Ambos
resultam da previso de determinado esquema de fato na norma jurdica. Lcito
ou ilcito o fato jurdico, porque previsto, ou no interessa ao direito. Comparati-
vamente ao fato lcito, o fato ilcito desconforme ao direito; portanto, h frisante
diferena axiolgica entre ambos.
Em sentido largo, os ilcitos dividem-se em duas espcies: (a) relativo, en-
sejando a responsabilidade contratual; e (b) absoluto, assoalhando a responsabi-
lidade extracontratual, tambm chamada, em virtude de romanismo tardio, de
responsabilidade aquiliana. Convm no confundir as duas rbitas, porque a dis-
ciplina no inteiramente coincidente.
Pois bem. Firmou-se o entendimento de que o prazo de cinco anos no
respeitava pretenso decorrente da incidncia da norma, ou seja, no se cui-
dava de prazo de prescrio ou de decadncia. Era prazo de garantia. Conforme
ensinava HELY LOPES MEIRELLES, no direito anterior, o prazo quinquenal
de garantia e no de prescrio... Desde que a falta de solidez ou segurana da
obra apresente-se dentro de cinco anos do seu conhecimento, a ao contra o
construtor e os demais participantes do empreendimento subsiste pelo prazo
prescricional comum... 10. Em outras palavras, no importa se o defeito surgiu
antes ou depois da aquisio da obra por terceiro, mas que haja se manifestado
no interstcio de cinco anos aps a entrega da obra, com ou sem ressalva do
respectivo dano. Por bvio, o recebimento da obra no exime o construtor da ga-

(6)
Neste sentido, Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 26, 3.107, p. 23.
(7)
Equivalente ao art. 160, II, do CC de 1917.
Equivalente ao art. 1.519 do CC de 1917, que rezava: Se o dono da coisa, no caso do art.
(8)

160, II, no for culpado do perigo, assistir-lhe- direito indenizao do prejuzo, que sofreu.
Reza o art. 929 do CC de 2002: Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art.
(9)

188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram.
Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, p. 240. No mesmo sentido, Serpa Lopes, Curso de
(10)

direito civil, v. 4, n. 472, pp. 180-181.

65
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

rantia legal. O Supremo Tribunal Federal reconheceu essa natureza do prazo 11.
E acentuou que, nascida a pretenso na oportunidade em que surgisse o defeito
abrangido na regra, a prescrio era a comum. Posteriormente, a Smula do STJ,
n. 194, consagrou, na vigncia do CC de 1916, o prazo de vinte anos (prescrio
comum) para essa pretenso.
Nada se modificou, substancialmente, perante o art. 618, caput, do CC. O
prazo quinquenal de garantia e, como visto, de ordem pblica, insuscetvel de
conveno em contrrio.
Porm, urge definir precisamente a natureza da responsabilidade, a res-
peito da qual dividiram-se as opinies. Por um lado, cuidar-se-ia de eficcia
da relao contratual, definida no art. 618, caput, como empreitada de lavor
e materiais, razo por que o ter havido empreitada pressuposto indispens-
vel 12. E, por outro lado, entendeu-se tratar de responsabilidade extracontra-
tual, presumindo-se a culpa do empreiteiro ou construtor 13. Ora, no parece
razovel a coextenso do art. 618, caput, do art. 186 do CC, fonte genrica
da responsabilidade extracontratual. O Superior Tribunal de Justia entendeu,
corretamente, no se inserir a garantia, ex lege, atribuda ao construtor nos qua-
drantes da responsabilidade extracontratual 14. Tecnicamente, o art. 618, caput,
do CC consagra hiptese de responsabilidade ps-contratual, cujo termo final
o vencimento do prazo quinquenal. Logo, no ilcito absoluto, na definio
antes apresentada.
Essa questo no , absolutamente, ociosa. De acordo com a natureza da
responsabilidade aplicar-se-, ou no, o prazo de trs anos previsto no art. 206,
3., V, para a pretenso de reparao civil.
E, como percebeu julgado do Superior Tribunal de Justia 15, ainda cumpre
distinguir duas hipteses. Relativamente aos vcios de construo abrangidos no art.
618, caput, do CC, sem pejo da interpretao mais ou menos elstica no que concerne
segurana e solidez, a responsabilidade ps-contratual do construtor objetiva,

2. T. do STF, RE 105.835-SP, 17.06.1988, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJU 26.08.1988, p.


(11)

21.037.
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 44, 4.847, p. 467. No mesmo sentido, Jos
(12)

de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, v. 1, n. 138, p. 330.


(13)
J. M. Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 17, p. 350.
(14)
3. T. do STJ, REsp. 706.424-SP, 11.10.2005, Rel. Min. Humberto de Barros, DJU 07.11.2005,
p. 279.
3. T. do STJ, REsp. 1.290.383-SE, 11.02.2014, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJE
(15)

24.02.2014.

66
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

decorrendo de preceito de ordem pblica 16, prescindindo do exame da culpa; porm,


nada pr-exclui pretenso fundada em lcito contratual (art. 1.056 do CC de 1916;
art. 389 do CC de 2002), uma vez demonstrada a culpa. Em tal hiptese, h autntico
concurso de normas 17, subordinadas a pressupostos diferentes. Ademais, a incidn-
cia da regra no afasta a pretenso ao desfazimento do negcio, por vcio de objeto,
hiptese de importncia na interpretao do art. 618, pargrafo nico, do CC.

2. Objeto da responsabilidade do construtor


no prazo de garantia
O art. 618, caput, erige como objeto da responsabilidade peculiar do constru-
tor os vcios concernentes solidez e segurana da obra. Parece evidente cuidarem-
-se, em princpio, de vcios ocultos, porque insuscetveis de verificao incontinenti
pelo profano na rea da construo. Por exemplo, a insegurana das fundaes, seja
em virtude da execuo fora do projetado, ou com o emprego de materiais inid-
neos (v.g., o uso de areia do mar), seja em virtude da fragilidade do solo, no cons-
tituem defeitos que o leigo verifique primeira vista, nem sequer produzem seus
efeitos deletrios imediatamente, seno em tempo indeterminado. Nesse sentido,
portanto, a regra excepciona a disciplina prpria dos vcios ocultos ou redibitrios,
nos contratos comutativos (art. 441 do CC). Fica subentendida, ainda, a contempo-
raneidade dos vcios realizao da obra. Quer dizer, ainda que ocultos os vcios de
construo, a disciplina outra e subsumida integralmente regra especial.
Como quer que seja, o art. 618, caput, abrange vcios ocultos e aparentes,
mesmo porque a gravidade do vcio pode s de revelar muito depois da entrega,
ou, durante algum tempo, afirmar o empreiteiro que no se tornaria de relevncia,
ou ter prometido a reparao, ou acabar por desaparecer 18. No se limita, segu-
ramente, aos vcios de construo ocultos 19, ou seja, insuscetveis de apurao
sem o concurso de especialista. Existiro, decerto, vcios atinentes solidez e
segurana que surgem de pronto, a exemplo das fissuras verticais. Esses defeitos
aparentes indicam, ordinariamente, incapacidade das fundaes para suportar a
carta das paredes.

(16)
Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, p. 240.
(17)
Vide, Araken de Assis, Processo civil brasileiro, v. 1, n. 274, pp. 771-773.
(18)
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 44, 4.847, p. 409.
Em sentido contrrio, Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Jnior, Instituies de direito
(19)

civil, v. 3, n. 136, p. 351.

67
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

O objeto da responsabilidade envolve, preliminarmente, (a) edifcios e (b)


outras construes considerveis. Entende-se por edifcios a obra destinada ao
uso da pessoa, como as residncias unifamiliares e coletivas, escolas, tempos e
hospitais 20. E, por construes, toda realizao material de dominao da natu-
reza, tais como estradas, pontes, usinas, as quais, embora visando satisfao de
necessidades humanas, no so ocupadas diretamente pelo homem 21. A rigor, a
construo, posto que considervel, abrange o edifcio, compreendendo quais-
quer acesses materiais de uso permanente
mais difcil precisar o sentido dos conceitos juridicamente indeterminados
solidez e segurana. Em relao solidez, logo acode mente o risco de runa, e,
portanto, trata-se de receio relacionado ao objeto. Vcios dessa natureza envolvem
a parte estrutural da edificao, comprometendo-lhe a integridade, e, conseguin-
temente, provocando risco imediato ao objeto e risco mediato s pessoas. No h
dvida que os defeitos na fundao, provocando fissuras de maior ou menor vulto,
calham perfeitamente rubrica. Tambm abrange desabamentos, parciais ou totais,
rompimento de paredes e tetos, e arrebentamento de escadas 22.
Elemento mais duvidoso concerne segurana. Cuida-se de risco eminen-
temente subjetivo, embora decorrente da construo, e aparentemente atinente
possibilidade de runa. Convida pr-excluso dos vcios relativos perfeio da
obra ou vcios de acabamento. Os vcios de acabamento resultam da comparao
entre o feito e o previamente descrito. Para essa finalidade, h memorial, criado pelo
dono da obra ou pelo autor do projeto, especificando a natureza e a qualidade dos
materiais. Responder o construtor pelo emprego de materiais diferentes (v.g., cer-
mica nos pisos, em vez de granito) e pelos erros na execuo (v.g., o assentamento
frgil de azulejos e pisos cermicos; cermicas de origem heterognea, implicando
descontinuidade de cores ou de tamanho das peas). A mais das vezes, erros de
execuo so de responsabilidade dos prepostos do empreiteiro. No se eximir da
responsabilidade, todavia, alegando que o vcio de construo decorre de culpa dos
prepostos, inclusive dos terceirizados para execuo de partes especficas (v.g., as
instalaes eltricas e hidrulicas, bem como da colocao de pisos e revestimentos
em geral). Em caso de vcios de acabamento, importaria a natureza do defeito, se (a)
aparente ou (b) oculto: no primeiro caso, cessaria a responsabilidade do constru-
tor com o recebimento da obra sem ressalva; no segundo, aplicar-se-iam os prazos
prprios do art. 445 do CC 23, ou seja, um ano ou seis meses, conforme o caso. No

(20)
Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. 3, p. 351.
(21)
Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, p. 240.
(22)
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 44, 4.847, p. 410.
Nesse sentido, com referncia ao prazo do direito anterior, Hely Lopes Meirelles, Direito de cons-
(23)

truir, p. 238.

68
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

faltam vozes defendendo a aplicao subsidiria da disciplina dos vcios redibit-


rios 24. No esta, entretanto, o entendimento usual nessa matria 25, dilatando a
abrangncia do art. 618, caput, do CC.
Segundo lio muito acatada, o vcio de construo abrange os que, sem
comprometer a segurana do edifcio, ou sua durao, torna-o, no obstante, im-
prprio ao uso de era destinado, a exemplo da umidade prejudicial sade e
habitualidade do prdio, ou se a fumaa das chamins entre casa a dentro tornando
intolervel a permanncia de qualquer pessoa em determinados cmodos 26. Esse
ltimo exemplo no perdeu atualidade: lareiras so comuns nas regies mais frias
do pas. A despeito de antigo julgado do Supremo Tribunal Federal repelir a res-
ponsabilidade do construtor nos casos em que o vcio decorre do projeto 27, a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia orienta-se no sentido que o art.
618, caput, do CC, abrange as condies de habitabilidade da edificao 28. Em
particular, a responsabilidade do art. 618, caput, do CC, no se limita ao risco de
runa 29. Vcios de acabamento encontram-se includos na garantia quinquenal.
No firme, todavia, porque outro julgado entendeu como excludos o tamanho
das vagas de estacionamento ou vazamentos, defeitos no revestimento e trincas
superficiais 30. No entanto, a dilatao do campo de incidncia da responsabilida-
de quinquenal se harmoniza com o desenvolvimento da indstria da construo
civil e a incolumidade patrimonial do adquirente de unidades habitacionais 31.
particularmente delicado esse assunto no tocante s edificaes constru-
das para populaes de baixa renda. Nesse caso, ordinariamente empregam-se os
materiais mais baratos, e, portanto, de qualidade inferior, e nem sempre a mo de
obra, pelo mesmo motivo, exibir a desejvel proficincia. Nada obstante a devida

(24)
Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade civil, n. 172, pp. 216-217.
(25)
Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. 3, p. 352.
(26)
J. M. Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 17, p. 363.
(27)
1. T. do STF, RE 110.023-RJ, 30.09.1986, Rel. Min. Rafael Mayer, DJU 31.10.1986, p. 20.924.
3. T. do STJ, REsp. 1.172.331-RJ, 24.09.2013, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, RJSTJ, 240/772.
(28)

No mesmo sentido, 3. T. do STJ, REsp. 706.424-SP, 11.10.2005, Rel. Min. Gomes de Barros, DJU
07.11.2005, p. 279; 3. T. do STJ, AgRg no Ag 446.071-PR, 30.08.2002, Rel. Min. Nancy Andrighi,
RT, 809/225; 4. T. do STJ, REsp. 66.565-MG, 21.10.1997, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
RJSTJ, 104/334; 4. T. do STJ, REsp. 1.882-RJ, 06.03.1990, Rel. Min. Athos Carneiro, RJSTJ, 12/330.
4. T. do STJ, REsp. 595.239-SP, 06.04.2004, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU 13.09.2004, p.
(29)

259; 3. T. do STJ, REsp. 82.472-RJ, 02.12.1997, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 16.02.1998, p. 86.
4. T. do STJ, AgRg no Ag 37.056-SP, 12.09.2004, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU
(30)

24.10.2004, p. 28.761.
(31)
Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 414.

69
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

ressalva, a responsabilidade quanto perfeio da obra, conforme a interpretao


prevalecente do art. 618, caput, do CC, subsistir integralmente. Uma coisa utilizar
cermica de baixa qualidade nos revestimentos de banheiros e cozinhas, ou nos pi-
sos, e outra bem diferente consiste em assent-las sem a necessria aderncia. Ou re-
alizar fundaes insuficientes para suportar a carga da edificao, fatalmente provo-
cando fissuras, ou empregar dutos e fios imprprios s suas finalidades costumeiras,
gerando infiltraes, haja vista o rompimento dos canos, ou problemas eltricos. Em
todas essas hipteses existir responsabilidade do construtor pelo prazo de garantia
de cinco anos. O que no dado ao dono da obra, e, a fortiori, ao adquirente do
imvel, pretender mudanas qualitativas, a exemplo da substituio das cermi-
cas de segunda linha pelas de primeira linha, e assim por diante. Assim defeitos de
pequena monta no se situam fora ou aqum da garantia quinquenal 32. O conceito
juridicamente indeterminado segurana envolve outros atributos da construo.
Pode-se dizer que a responsabilidade do art. 618, caput, abrange a integrida-
de da obra e quaisquer vcios ocultos e aparentes, de maior ou menor gravidade,
exigindo-se apenas que comprometa seus fins prprios, ou seja, no caso dos edif-
cios, as condies normais de habitabilidade. No possvel repelir do seu mbito
vcios que afetem a higiene (v.g., infiltraes), a esttica (v.g., fissuras) e a funo
(v.g., descolamento dos revestimentos). Disciplinando a relao jurdica entre o
incorporador e o adquirente a Lei 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor),
parece fora de dvida que fornecedor responde pela conformidade e qualidade da
coisa na perspectiva da sua durabilidade e utilidade 33.

3. Responsveis e beneficirios do prazo de


garantia
Talvez no haja rea to propensa diviso do trabalho, preservando-se a
especializao de cada participante da cadeia produtiva, que a construo civil.
Em geral, e sem embargo de o objeto do art. 618, caput, do CC estender-se a ou-
tras edificaes, na construo predial urbana distinguem-se quatro participantes
distintos: (a) o dono da obra, eventualmente pessoa natural ou pessoa jurdica,
empresria ou no, cuja atividade exercida com o intuito de promover e realizar
a constrio, para alienao total ou parcial, de edificaes, ou conjunto de edifi-
caes, compostas de unidades autnomas (art. 28, pargrafo nico, da Lei 4.591,
de 16.12.1964), caso em que assume a qualidade de incorporador, haja ou no a
constituio de patrimnio de afetao (art. 31-A da Lei 4.591/1964); (b) o autor

(32)
Opinio de Nancy Andrighi, Sidnei Beneti e Vera Andrighi, Comentrios ao novo Cdigo Civil,
v. 9, p. 323.
(33)
Srgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, n. 109.4.4, p. 396.

70
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

do projeto, via de regra mais de um, consoante a capacitao tcnica, sendo usual,
ao menos, a autoria autnoma dos projetos (ba) arquitetnico, (bb) estrutural,
(bc) hidrulico, (bd) eltrico e de (be) climatizao; (c) o executor da obra, dito
empreiteiro ou construtor, tambm mais de um, consoante o mbito da atividade,
compreendendo (ca) as escavaes porventura necessrias, frequentemente em
solo rochoso; (cb) o assentamento das fundaes; (cc) a estrutura fsica do edif-
cio; (cd) as instalaes das redes de esgoto, gua e luz; e (ce) os acabamentos in-
ternos e externos, incluindo pinturas, paisagismo e adereos diversos; (d) o fiscal
da obra, responsvel pela coordenao dos trabalhos e a fiscalizao da atividade
atribuda a cada um dos participantes do empreendimento.
O art. 618, caput, do CC, imputa a responsabilidade por vcios de constru-
o, nesse universo, ao empreiteiro de materiais e execuo. No imprprio o
uso da palavra empreiteiro nesse contexto. A relao jurdica entre o dono da
obra, ou incorporador, e o executor realmente de empreitada. Porm, outra
a relao entre os autores dos projetos e o fiscal da obra, porque a prestao que
lhes incumbe no a de edificar e construir a obra. Empreitada , por definio, o
negcio jurdico pelo qual o empreiteiro assume perante o empreitante, ou dono
da obra, a obrigao de executar e entregar, ou fazer executar e entregar, por si ou
com auxlio de outros, determinada obra especfica 34. Por sinal, o art. 610, 1.,
do CC, declara que a elaborao de projeto no implica a obrigao de execut-lo
ou de fiscaliz-lo. Logo, entre o dono da obra, ou incorporador, e o autor dos
projetos, h vnculo diferente: a locao de servios 35, se o prprio incorporador
no se encarregou, por meio de corpo tcnico prprio, da elaborao dos projetos.
O primeiro problema suscitado pelo art. 618, caput, do CC, no concernente
subjetivao da responsabilidade, respeita natureza da empreitada. No s na
empreitada mista, na qual o empreiteiro se obriga a fornecer o material e a mo
de obra, que incidir o prazo de garantia 36. Tambm na empreitada unicamente
de lavor o empreiteiro responder, porque incumbe-lhe rejeitar tudo quanto for
visivelmente imprprio ou insuficiente para a obra, a fim de no comprometer a
sua solidez e segurana 37, salvo vcios ocultos e, nesse caso, apenas os que esca-
parem sua expertise natural. Em sentido contrrio, argumenta-se que o ofcio
requer conhecimentos especiais, motivo por que o empreiteiro responder por

(34)
Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Jnior, Instituies de direito civil, v. 3, n. 127,
p. 337.
(35)
Fbio Ulhoa Coelho, Curso de direito civil, v. 2, p. 328.
Nesse sentido, porm, Arnaldo Rizzardo, Contratos, p. 645. Caio Mrio da Silva Pereira,
(36)

Responsabilidade civil, n. 173, p. 218.


(37)
Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, p. 239.

71
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

todos os vcios dos materiais adquiridos e entregues pelo dono da obra, quer apa-
rentes, quer ocultos 38. Ao nosso ver, fornecendo o dono da obra, ou incorpora-
dor, os materiais, selecionados a seu critrio, a responsabilidade do empreiteiro
sofre considervel temperamento, limitando-se pelo quod plerumque accidit: por
exemplo, os encanamentos fabricados por X so mais propensos ao rompimento
que os fabricados por Y. Em outras palavras, a lei preestabeleceu dever de exame
dos materiais e, nessa contingncia, s se pode admitir exceo se tal exame foi
feito por pessoa ou pessoas de indicao do empreitante ou seja, pelo fiscal da
obra , caso em que v-se, pois, que no h propriamente exceo o emprei-
teiro no fica isento de prevenir o empreitante, se discorda da percia 39. Tambm
envolve o art. 618 do CC a construo sob administrao, na qual o dono da obra
subministra os recursos ao construtor, conforme o andamento da obra, recebendo
o construtor um percentual fixo sobre tal montante, e, no, mediante o pagamento
de preo fixo, como sucede na empreitada. que, nessa espcie de negcio, aplica-
-se, subsidiariamente, o regime da empreitada.
Em seguida, sobrevm o problema da distribuio das responsabilidades
na cadeia produtiva. Os vcios abrangidos no art. 618, caput, do CC, podem se
originar do(s) projetos(s), dos materiais ou da execuo propriamente dita. Nada
obstante a assuno formal de responsabilidade em cada rea de especializao,
mediante anotao no rgo de classe, em princpio a responsabilidade pela per-
feio da obra e pela solidez e segurana integral e nica do construtor, mas
pode ser transferida ao autor do projeto ou partilhada com os que nele interfiram,
conforme a culpa de cada um 40.
Cabe distinguir, a bem da clareza, a responsabilidade (a) perante o dono
da obra e a (b) responsabilidade perante terceiro, em especial o adquirente da
edificao. certo, e objeto de notvel precedente do Supremo Tribunal Fede-
ral, no se cingir a responsabilidade do art. 618, caput, do CC, apenas o dono da
obra, ou incorporador, mas transmite-se aos adquirentes das unidades, que ficam
sub-rogados nos direitos daquele 41, no importando que o incorporador haja se
encarregado da construo por seu prprio pessoal. Ora, no primeiro caso, o dono
da obra, principalmente no caso de incorporao, exibe condies tcnicas para
realizar a correta imputao, identificando qual a causa eficiente do vcio de cons-
truo: projeto, material ou execuo. O fiscal da obra responder em qualquer

(38)
J. M. Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 17, p. 362.
(39)
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 44, 4.487, p. 411.
(40)
Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, p. 242.
2. T. do STF, RE 105.835-SP, 17.06.1988, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJU 26.08.1988, p.
(41)

21.037.

72
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

hiptese, pois sua prestao consiste, justamente, em assegurar a integridade da


obra, avaliando a qualidade do material, a excelncia do seu emprego e a adequa-
o ao projeto. No segundo caso, firmou-se a tese da solidariedade.
O Superior Tribunal de Justia afirmou a responsabilidade do incorporador,
pois o principal garantidor do empreendimento no seu todo, solidariamente
responsvel com outros envolvidos nas diversas etapas da incorporao, invocan-
do-se o art. 31 da Lei 4.591/1964 42. a lio da doutrina 43. Tambm reconheceu
a responsabilidade do autor do projeto e fiscal da construo 44. No por outra
razo, convm notar, que se confia o acompanhamento dos trabalhos a um tcnico
com habilitao legal 45. E a tese de harmoniza com a possibilidade de cumulao
de funes no empreendimento. No escapou esse pormenor doutrina francesa,
assinalando que, assumindo o arquiteto a condio de executor, responder pelo
vcio de execuo material, e se o construtor assume a funo de projetista, res-
ponder pelos defeitos do projeto 46. O art. 622 do CC claro: se o projetista no
executar a obra, confiada a terceiro, responder nos termos do art. 618 47.
Ocorre que a construo civil de prdios urbanos objeto de financiamento,
atribuindo-se o agente financeiro o direito de fiscalizar o emprego dos recursos por-
ventura liberados consoante o cronograma fsico-financeiro da obra. Lcito conjec-
turar se de tal fiscalizao no lhe advm a responsabilidade do art. 618, caput, do
CC. No sem importncia a questo, concebendo-se a insolvncia de todos os figu-
rantes da cadeia produtiva (incorporador, autor do projeto, executor e fiscal da obra)
antes do vencimento do prazo quinquenal de garantia. Segundo julgado antigo do
Superior Tribunal de Justia, a obra iniciada mediante financiamento do Sistema
Financeiro da Habitao acarreta a solidariedade financeira pela respectiva solidez
e segurana 48. Em sentido contrrio, julgado mais recente entendeu irresponsvel
o agente financeiro, por falta de disposio contratual ou legal, e, ainda, porque o
agente financeiro no possui ingerncia na escolha de materiais ou avaliao do ter-
reno na qual que se pretende erguer a edificao 49. Em outras palavras, ao agente

(42)
3. T. do STJ, REsp. 884.367-DF, 06.03.2012, Rel. Min. Raul Arajo, RJSTJ, 226/537.
(43)
Srgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, n. 109.3, pp. 391-392.
(44)
4. T. do STJ, REsp. 8.410-SP, 23.10.1991, Rel. Min. Athos Carneiro, RT 676/195.
(45)
Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, p. 242.
(46)
Marcel Planiol e Georges Ripert, Trait pratique de droit civil franais, v. 11, n. 952, p. 201.
(47)
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo curso de direito civil, v. 4, t. 2, p. 277.
(48)
3. T. do STJ, REsp. 51.169-RS, 09.12.1999, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 28.02.2000, p. 76.
4. T. do STJ, REsp. 104.062-MG, 08.06.2010, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro,
(49)

DJE 09.09.2010.

73
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

financeiro dado dissipar seus recursos, despreocupando-se com a runa ulterior na


edificao, e, conseguintemente, o perecimento parcial da sua garantia real. Pouco
razovel que seja o entendimento, h um pano de fundo econmico a explic-lo.
Aos contratos de financiamento imobilirio agregam-se contratos de seguro, con-
tratados pelo adquirente da unidade habitacional, cujo prmio pago a seguradoras
privadas, e dentre os riscos cobertos localiza-se os vcios de construo. A m qua-
lidade das edificaes ensejou o vertiginoso aumento de aes de responsabilidade
contra as seguradoras que, antevendo a insuficincia dos recursos depositados no
fundo comum para cobertura desses sinistros, administrado pelo principal agente
financeiro a Caixa Econmica Federal , lograram persuadir o legislador a editar
norma repassando o encargo ao errio. Lucros privados, prejuzos socializados, ou
transferidos ao adquirente, eis o mote da orientao adotada no ltimo julgado.
Conforme j se assinalou, a pretenso derivada do prazo de garantia do art.
618, caput, do CC, incumbe ao dono da obra, ou incorporador, e havendo aliena-
o, ao adquirente final, a exemplo do promitente comprador 50. Jamais de ps em
causa a extenso da responsabilidade aos herdeiros e aos sucessores, causa mortis
ou por negcio inter vivos, do empreitante 51. Verdade quje julgado do Supremo
Tribunal Federal afastou a responsabilidade do dono da obra, posteriormente alie-
nante do prdio residencial, porque a aceitou como concluda a contento 52. Mas,
julgado posterior do mesmo Tribunal alterou a orientao 53.
difcil, seno impossvel ao adquirente da unidade habitacional estabele-
cer, a priori, a causa ao vcio de construo, ou seja, se decorreu do projeto, dos
materiais ou da execuo em si, salvo em termos gerais (v.g., as infiltraes, caso
em que inexistir responsabilidade do projetista eltrico). No obrigado a cons-
tituir prova antecedentemente, apurando a causa do vcio e, assim, definindo o
responsvel. Essa razo bastante para admitir sejam demandados quaisquer dos
responsveis da cadeia produtiva, em litisconsrcio passivo facultativo, a saber: o
dono da obra, ou incorporador, e alienante; o(s) autor(es) do(s) projeto(s); o(s)
executor(es); e o fiscal da obra. Por sua vez, os demandados podem chamar em
garantia uns aos outros, a fim de mesma sentena distribuir a responsabilidade
como de direito entre eles. Legitima-se, ativamente, o condomnio para pleitear a
indenizao, relativa s partes indivisas e unidades autnomas 54.

(50)
Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. 3, p. 353.
(51)
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 44, 4.847, p. 412.
(52)
2. T. do STF, RE 94.251-PR, 27.09.1983, Rel. Min. Dcio Miranda, RTJSTF, 108/232.
2. T. do STF, RE 105.835-SP, 17.06.1988, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJU 26.08.1988, p.
(53)

21.037.
4. T. do STJ, Resp. 215.832-PR, 06.03.2003, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU
(54)

07.04.2003, p. 289.

74
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

4. Prazos de decadncia e de prescrio das


pretenses originadas pela garantia
Antes de se firmar a tese de a regra precedente ao atual art. 618, caput, do
CC, estabelecer prazo de garantia, sendo comum a prescrio da pretenso da
originada, muito se controverteu sobre a matria. Segundo doutrina francesa an-
tiga, fundada em julgado da Corte de Cassao do Sculo XIX, o prazo de respon-
sabilidade do empreiteiro seria o mesmo da pretenso do dono da obra, podendo
ser nulo se o acidente ocorrer no ltimo dia do prazo de garantia, oferecendo-se
como paliativo o ingresso em juzo to logo o vcio se revele, mas antes da runa
do edifcio 55. Atualmente, reformado duas vezes, o art. 1.792 do CC francs, h
dois prazos de garantia, um dez anos para grandes obras, outro de dois anos para
obras menores, bem como um prazo especial de um ano para o funcionamento
de equipamentos, e as solues so bem diferentes. Essas disposies colocam em
p de igualdade todos os participantes da cadeia produtiva da construo 56. Seja
como for, entre ns jamais ocorreu confuso entre o prazo de garantia e o inter-
regno adequado para exercer a respectiva pretenso. CLOVIS BEVILAQUA, na
primeira hora, rejeitou a interpretao imprpria, entrevendo a incidncia do pra-
zo de prescrio comum 57. Logo, na vigncia do CC de 1916, surgindo o vcio no
prazo quinquenal de garantia, nascia respectiva pretenso, prescrevendo em vinte
anos, conforme a diretriz da Smula do STJ, n. 194. Por um lado, o recebimento
da obra, sem ressalva, no pr-exclui a garantia; de outro, o vencimento do prazo
encerra a responsabilidade ps-contratual dos responsveis 58.
A primeira alterao do panorama legislativo do direito brasileiro originou-
-se da Lei 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor). Existindo vcios apa-
rentes, a responsabilidade ou cessa com o recebimento da obra, sem ressalva, ou h
de ser reclamado no prazo de noventa dias, contado do aparecimento do defeito,
nos termos do art. 26, II, c/c art. 18, caput, da Lei 8.078/1990, tratando-se de bens
durveis, como o caso das unidades habitacionais 59. E, por outro lado, a pretenso
para obter a reparao do dano prescreve em cinco anos, iniciado o prazo a partir
do conhecimento do dano e da sua autoria (art. 27 da Lei 8.078/1990) 60.

Marcel Planiol e Georges Ripert, Trait pratique de droit civil franais, v. 11, n. 959, p. 211.
(55)

No mesmo sentido, Thophile Huc, Commentaire thorique et pratique du Code Civil, v. 10, n.
428, p. 594.7.
(56)
Jrme Huet, Les principaux contrats spciaux, n. 32.431, p. 1.483.
(57)
Clovis Bevilaqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 4, p. 433.
(58)
Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Jnior, Instituies de direito civil, v. 3, n. 136, p. 351.
3. T. do STJ, REsp. 1.172.331-RJ, 24.09.2013, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, RJSTJ,
(59)

240/772.
(60)
Slvio de Salvo Venosa, Direito civil, v. 3, n. 11.7, p. 227.

75
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Em seguida, sobreveio o CC de 2002. Em item anterior, assinalou-se o car-


ter especial do art. 618, caput, relativamente aos prazos do art. 445 do CC, concer-
nente aos vcios ocultos ou redibitrios nos contratos comutativos, a exemplo da
compra e venda imveis. E isso, porque os vcios relativos solidez e segurana
de edificaes e de construes no se percebem primeira vista, em geral, e, nada
obstante, encontram-se cobertos pelo prazo quinquenal de garantia. E, alm disso,
vcios dessa gravidade so contemporneos entrega da edificao, embora reper-
cutam ou apaream mais tarde. Ora, o art. 618, pargrafo nico, estipula o prazo
de decadncia de cento e oitenta (180) dias para o dono da obra propor a ao con-
tra o empreiteiro, contado do aparecimento do vcio ou do defeito. No que tange
s pretenses derivadas do vcio oculto, tendentes ou ao desfazimento do negcio
(art. 441, caput, do CC) ou ao abatimento do preo (art. 442), tambm chamada
de quantum minoris, traduzindo autntico concurso eletivo de pretenses, ine-
xiste coincidncia temporal. Se o vcio contemporneo obra, prazo para essas
pretenses, de um ano, contado da efetiva entrega, ou de seis (6) meses, se o
adquirente j se encontrava na posse do imvel, contado da data da alienao (=
acordo de transmisso, e, no, a data do registro no lbum imobilirio), a teor do
art. 445, caput, do CC, mas seis meses no rigorosamente igual a cento e oitenta
(180) dias. Ao invs, surgindo o vcio posteriormente, o prazo decadencial de um
ano para os imveis (art. 445, 1., do CC). Essa falta de coincidncia reafirma o
carter especial do art. 618, ao menos no que tange aos prazos.
Porm, h importante ponto de contato. O objeto da decadncia o direito
formativo gerador, e o art. 618, pargrafo nico, emprega o verbo decair. A rigor,
cuida-se de prazo preclusivo 61, mas essa qualidade no altera o raciocnio. Logo, o
prazo de centro e oitenta (180) dias para exercitar o direito decorrente da garantia
quinquenal envolve s as pretenses ao desfazimento do negcio ou ao abatimen-
to do preo, eminentemente constitutivas negativas 62, e, no, as pretenses de
indenizao, porque essas sujeitam-se a prazos de prescrio 63.
O prazo de prescrio da pretenso indenizao, fundada na garantia pre-
vista no art. 618, caput, de dez anos prescrio comum (art. 205 do CC) ,
consoante julgado do Superior Tribunal de Justia 64. E, com efeito, no se aplica o

(61)
Vilson Rodrigues Alves, Da prescrio e da decadncia no Cdigo Civil de 2002, 4., 2, p. 89.
(62)
Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Jnior, Instituies de direito civil, v. 3, n.134,
p. 351; Teresa Ancona Lopes, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 7, pp. 299-300. Em sentido contr-
rio, Maurcio Scheinman, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v. 6, p. 540.
(63)
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo curso de direito civil, v. 4, t. 2, p. 275.
3. T. do STJ, Resp. 1.290.383-SE, 11.02.2014, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJE
(64)

24.02.2014. No mesmo sentido, 3. T. do STJ, AgRg no Ag 1.308.663-DF, 18.11.2010, Rel. Min.


Sidnei Beneti, DJE 30.11.2010. Em doutrina, Yussef Said Cahali, Prescrio e decadncia, n.
46.14, p. 229.

76
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

prazo de trs anos, contemplado no art. 206, 3., V, para a pretenso de reparao
civil 65, porque no se cuida de responsabilidade extracontratual. O termo inicial
de dez anos para propor a ao de indenizao a data em que apareceu o vcio
de construo 66.

Concluso
O prazo de garantia previsto no art. 618, caput, do CC suscita vrias ques-
tes de importncia prtica. Aqui examinou-se, em sntese, a natureza desse prazo,
o objeto, o alcance objetivo e os prazos para o exerccio da pretenso derivada do
surgimento de danos compreendidos no seu mbito. Existem outras questes, to-
davia: as causas de excluso da responsabilidade e as modalidades da indenizao,
em natura (reparao) ou pelo equivalente pecunirio. Porm, o essencial aqui
examinado, de acordo com o entendimento prevalecente no direito brasileiro.

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(65)
Nesse sentido, porm, Paulo Nader, Curso de direito civil, v. 3, n. 119, p. 380.
(66)
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo curso de direito civil, v. 4, T. 2, p. 275.

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O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

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78
FUNO SOCIAL
DA EMPRESA E O
PRINCPIO DE
SUA PRESERVAO
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

FUNO SOCIAL DA EMPRESA E O


PRINCPIO DE SUA PRESERVAO

Marcelo Terra
Advogado

1. algumas palavras introdutrias


Assistimos diariamente uma grande profuso de aes civis pblicas e aes
populares com questionamentos sobre a validade de licenas administrativas, ur-
bansticas e ambientais, de diferentes empreendimentos, quer da iniciativa priva-
da, ou at mesmo governamentais.
As causas de pedir so fundamentadas em alegaes de invalidade da li-
cena (i) ou por no atendimento a algum requisito legal, (ii) ou por aparente
inconstitucionalidade da lei autorizadora da licena, (iii) ou, at mesmo, porque,
sob a tica do autor popular ou da ao civil pblica, a lei, embora legal, legtima
e constitucional, teria feito uma errnea escolha ao permitir aquele determinado
empreendimento.
Muitas vezes, a tutela de urgncia concedida, com determinao de sus-
penso da eficcia da licena e embargo das obras, sob alegado fundamento de
obedincia aos princpios da preveno e da precauo, abandonando-se os prin-
cpios da presuno de legitimidade da lei e da validade e regularidade das licenas
administrativas.
Em contraponto concesso da tutela de urgncia, alega-se a possibilidade
do dano reverso.
Pretendemos, neste estudo, abordar um enfoque do dano reverso, que o
risco muitas vezes trazido prpria sobrevivncia empresarial, com efeitos da-
nosos no somente ao empresrio, mas, tambm e principalmente, a todos seus
trabalhadores diretos e indiretos, fornecedores de bens e de servios, aos consu-
midores por ela atendidos.
Se, por qualquer razo, uma empresa se vir obrigado a requerer recuperao
judicial ou at mesmo ter sua falncia requerida, a lei falimentar, a Lei Federal n.
11.101/05, tem comandos indutores de sua preservao.
Belo contrassenso: na seara civil, ambiental e urbanstica, inexiste qual-
quer preocupao quanto sobrevivncia empresarial; mas, depois do mal
feito, induz a lei falimentar a busca por sua recuperao e continuidade dos
negcios.

80
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

2. o princpio da preservao empresarial e


sua funo social
A questo da recuperao das empresas em crise tem recebido respostas di-
ferentes dos direitos que dela se ocuparam. Cada pas, assim, procura dar ao pro-
blema soluo prpria, que atende aos seus interesses e peculiaridades culturais e
econmicas. O Banco Mundial, em 2001, publicou as diretrizes bsicas a serem
observadas pelo legislador, tendo tais orientaes sido observadas para elaborao
da nova lei de falncias e recuperaes judiciais.
Assim, com o advento da Lei Federal n. 11.101/2005, o legislador brasileiro
definiu nova postura em relao ao tratamento dispensado s empresas em crise,
apresentando um novo sistema que possibilita a real preservao da fonte produti-
va de riqueza, no sentido mais amplo da palavra, como forma de proteger os inte-
resses sociais em benefcio da comunidade e at como forma de tutela dos direitos
humanos, em particular, da dignidade da pessoa humana, no caso de manuteno
da fonte de trabalho dos empregados da empresa em crise.
Dessa forma, a Lei Federal n. 11.101/2005 tem como princpios basilares a
preservao da empresa, a proteo aos trabalhadores e tambm os interesses
dos credores.
Isto , a lei tenta evitar que dificuldades financeiras aniquilem e afastem do
mercado empresas produtivas que gerariam empregos e receitas. O eventual desa-
parecimento de qualquer empreendimento econmico causa inmeros transtornos
para a sociedade, trazendo como consequncias inevitveis o fechamento de postos
de trabalho, o desaquecimento da economia, a queda dos nveis de concorrncia e
dos recolhimentos de tributos. Toda empresa tem uma funo social a cumprir e,
sendo a organizao empresarial um ente de significativa importncia para a socie-
dade, a eventual extino da unidade produtiva resulta, inevitavelmente, em conse-
quncias negativas para o conjunto social, a includos, Estado, a comunidade como
um todo e, inclusive os prprios credores. Nesse diapaso, o legislador, ao redigir a
Lei Federal n. 11.101/2005 procurou prestigiar o princpio da preservao da em-
presa, conforme se verifica da anlise do artigo 47 da referida Lei: A recuperao
judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-finan-
ceira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego
dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da
empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica.
Por se tratar de uma lei relativmente recente, necessrio entender os moti-
vos que levaram o legislador a visar sobretudo a proteo da empresa em prol da
sociedade:
A origem do art. 47 da lei brasileira francesa. Com efeito, consta do arti-
go 620-1 do Cdigo Francs, ao incorporar o art. 1 da Lei de 1985, que:

81
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

institudo um processo de recuperao judicial destinado a permitir a salva-


guarda da empresa, a manuteno da atividade e do emprego, e a apurao
do passivo. Diz a doutrina francesa que os objetivos estabelecidos na lei so
hierarquizados. A salvaguarda da empresa o objetivo maior. Assim como o
art. 621-1 do Cdigo Comercial francs uma diretiva de interpretao, tam-
bm o artigo 47 da lei brasileira ter esse significado. Superar a crise, manter
a fonte produtora de riquezas, enfim, preservar a empresa, um resultado; o
meio para tanto foi conferido pelo prprio legislador, e a recuperao judicial
instituda nos artigos 47-69; o meio no est em outro lugar; o meio no
distinto daquele institucionalizado pela prpria lei, e que consta com procedi-
mento prprio para tanto.1
O novo diploma legal cria condies concretas para a reestruturao da
empresa, possibilitando a sua recuperao, afastando, pois, a quebra da empresa
(falncia). Nesse sentido, ensina o Professor Fbio Ulhoa Coelho2:
No Brasil, a lei contempla duas medidas judicias com o objetivo de evitar que
a crise na empresa acarrete a falncia de quem a explora. De um lado, a re-
cuperao judicial; de outro a homologao judicial de acordo de recuperao
extrajudicial. Os objetivos delas so iguais: saneamento da crise econmico-fi-
nanceira e patrimonial, preservao da atividade econmica e dos seus postos
de trabalho, bem como o atendimento aos interesses dos credores. Diz-se que,
recuperada, a empresa poder cumprir sua funo social.
O intuito da Lei Federal n. 11.101/2005 no , de incio, estimular a decre-
tao da falncia, mas sim proteger a empresa, para o bem dos pontos de trabalho
e dos credores, para a grandeza e a riqueza empresarial, para melhorar a arreca-
dao do fisco e cumprir a filosofia da nova lei. Nesse sentido, os ensinamentos de
Jos Francelino de Arajo3:
A nova lei foi editada visando proteo e recuperao judicial das empre-
sas em situao de crise econmico-financeira do devedor. Com esse objetivo,
a lei pretende permitir a manuteno da fonte produtora, dos pontos de traba-
lho e dos interesses dos credores, promovendo, assim, como est no art. 47, a
preservao da empresa, sua funo social e estmulo atividade econmica.

Direito Falimentar e a Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas Coordenao Luiz


(1)

Fernando Valente Paiva. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 264/265.


COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrios Nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas.
(2)

4 ed. So Paulo: Saraiva. p. 112.


ARAJO. Jos Francisco. Comentrios Lei de Falncias e Recuperao de Empresas. So
(3)

Paulo: Saraiva, 2009. p. 103.

82
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

A falncia no o melhor caminho para a empresa, e, como est posto no art.


47, uma empresa que tem viabilidade pode ter a falncia decretada contra a
prpria lei, se a assembleia geral vai contra o pedido de recuperao, por m-f
de um dos seus componentes.
Transformar uma indstria ou um comrcio, mesmo que no esteja apre-
sentando situao positiva dos negcios em falncia, uma capitis deminutio
mxima que a ningum interessa. A quebra o desastre dos negcios, e, se
aquela empresa recuperanda tivesse apenas o indeferimento da recuperao
judicial, haveria possibilidade de salv-la como um novo pedido de recupera-
o judicial, pois a falncia, conforme est na nova lei, no permite sequer ao
falido o pedido de continuao dos negcios.
Nesse mesmo sentido, os ensinamentos do advogado Ronaldo Vasconcelos4
reforam a ideia de que a Lei Federal n. 11.101/2005 no estimula a quebra ime-
diata da empresa, mas sim sua conservao e proteo:
A empresa e os interesses nela envolvidos no se restringem apenas aos dos
trabalhadores e aos do Estado, embora sejam eles os mais evidentes. O fato
que as modificaes da empresa fizeram emergir outros interesses, pois a crise
no diz respeito apenas ao empresrio, mas tambm a outras pessoas envol-
vidas, como os trabalhadores, terceiros interessados e a sociedade. NECES-
SRIO SALVAR A EMPRESA, CONSIDERAR O SEU CARTER SOCIAL,
GERADOR DE RIQUEZAS (PRODUO, TECNOLOGIA E MERCADO),
MO-DE-OBRA, TRIBUTOS, PRODUTOS E JUSTIA SOCIAL. A busca de
solues para a crise econmica da empresa deve constituir um esforo priori-
trio dos estudiosos do Direito, que buscam uma disciplina condizente com as
necessidades que o problema suscita na esfera social e jurdica Referida crise
constitui um tema atual, da os esforos no sentido de encontrar um aparato
jurdico para enfrentar um problema que, enraizado no campo econmico,
tem assumido conotaes de flagelo social. Assim como o direito processual
civil, o estudo do direito falimentar e dos seus fundamentos tambm nasce da
anlise e respeito aos valores sistematizados na Constituio Federal. O direito
falimentar, anteriormente destinado apenas tutela dos credores, deve pau-
tar-se no princpio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1), propiciando
meios de preservar os interesses dos trabalhadores e dos consumidores, bem
como possibilitar a reabilitao do empresrio, quando vivel. Outrossim, a
proteo aos credores deve ser flexibilizada em face dos direitos sociais (CF,
art. 6) e da preservao da funo social da empresa, na busca da valorizao
do trabalho humano (CF, art. 170). A prpria Constituio Federal de 1988

(4)
VASCONCELOS, Ronaldo. Direito Processual Falimentar. So Paulo: Quartier Latin, 2008.
p. 108/109.

83
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

j definiu alguns contornos e princpios ordenadores da reforma do processo


concursal. Isso porque a Carta Magna elegeu como princpios jurdicos fun-
damentais a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa. Percebe-se,
pois, que toda a atividade econmica deve sempre gravitar na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, incumbindo aos seus operadores obter
a mxima efetividade de tais princpios. No se pode olvidar tambm que, no
captulo que trata dos princpios gerais da atividade econmica, a Constitui-
o Federal elege como princpio bsico a busca do pleno emprego (CF, art.
170, inciso VIII), que corresponde ao princpio da preservao da empresa.
Assim que, muito embora a Constituio Federal de 1988 tenha estabelecido
uma ordem econmica que opta por um sistema capitalista, ao mesmo tempo
d prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores
da economia de mercado, sendo que a prpria preservao da empresa foi
erigida categoria de princpio constitucional, ainda que implicitamente (tal
como a proporcionalidade).
Conforme verificado acima, a preocupao da nova legislao em manter/
preservar a empresa, evitando a quebra da empresa, veio a dar efetividade aos
princpios constitucionais da ordem econmica, disposto no artigo 170 da Cons-
tituio, notadamente porque valoriza o trabalho humano e a livre iniciativa, ga-
rantindo que a empresa atinja a sua funo social: A ordem econmica, fundada
na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguin-
tes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III funo social da
propriedade. IV livre concorrncia; V defesa do consumidor,...
No se pode negar que as empresas guardam grande interesse social, como
polo produtivo de fomento da economia, j que atravs delas se consegue distri-
buir bens e servios, atendendo demanda de consumo interno e tambm para
que se fomente o mercado internacional.
O legislador, ao estampar de forma clara o Princpio da Preservao da Em-
presa no artigo 47 da Lei Federal n. 11.101/2005, nada mais fez do que manter
uma correlao sobre referido tema com outros dispositivos existentes no orde-
namento jurdico, comeando pelo disposto no artigo 974 do Cdigo Civil, que
permite ao empresrio a manuteno de suas atividades empresariais, mesmo
aps sua incapacidade superveniente, e, tambm, o artigo 154 da Lei Federal n.
6.404/76 (Lei das Sas.), dentre outros.
Abaixo, ementa extrada de acrdo de Agravo de Instrumento n. 0125187-
67.2013.8.26.0000, proferido pela 2 Cmara Reservada de Direito Empresarial do
TJ/SP (J. 17.02.2014 Des. Rel. Tasso Duarte Melo):
RECUPERAO JUDICIAL. PLANO DE RECUPERAO. FORMA DE
PAGAMENTO. Pagamento dos credores da classe quirografria com desgio

84
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

e parcelado. Proposta deliberada em assembleia e aprovada por ampla maio-


ria pelos credores da respectiva classe. Ausncia de tratamento diferenciado
entre os credores (princpio pars conditio creditorum) ou de abusividade e/ou
ilegalidade nas clusulas aprovadas. Efetivao dos princpios da preservao
da empresa e de sua funo social (artigo 47 da Lei n 11.101/05). Precedente.
Deciso mantida.
Do referido acrdo, extraem-se as seguintes lies de Raquel Sztajn5 e Ale-
xandre Alves Lazzarini6:
A manuteno de empregos, o respeito aos interesses dos credores, a garantia
da produo e circulao de bens e servios em mercados so objeto de espe-
cfica tutela na reorganizao, desde que sejam respeitados os fundamentos
econmicos da organizao das empresas, de sua participao nos mercados,
no criar e distribuir bem-estar, gerar riquezas. Lgico o esforo da nova disci-
plina visando a mant-la em funcionamento quando se demonstre a viabili-
dade da continuao das operaes. Ntido o abandono da viso informadora
da legislao revogada que dava prioridade, por entend-lo mais adequado,
retirar do meio (do mercado) o comerciante inbil ou inepto que pudesse au-
mentar o risco inerente atividade comercial. Tanto que, indeferido, por
qualquer motivo, o pedido de concordata preventiva, a decretao da falncia
era compulsria. Agora, antes de determinar a quebra analisam-se as proba-
bilidades de sobrevida do negcio, sob mesma ou outra administrao, com o
que se altera o foco da tutela que anteriormente era o mercado de crdito e a
confiana, para, mantida esta, tutelar o devedor de boa-f. Ideologicamente, o
texto legal se afirma, em Pas que tem na economia de mercado um dos pilares
da ordem econmica, segundo previso da disposio do art. 170 da Consti-
tuio da Repblica, em que a livre iniciativa com valorizao do trabalho e
da dignidade da pessoa humana ressaltada. A funo social da empresa
presente da redao do artigo, indica, ainda, viso atual referentemente
organizao empresarial, cuja existncia est estribada na atuao res-
ponsvel no domnio econmico, no para cumprir as obrigaes tpicas
do Estado nem substitu-lo, mas sim no sentido de que, socialmente, sua
existncia deve ser balizada pela criao de postos de trabalho, respeito ao
meio-ambiente e coletividade e, nesse sentido que se busca preserv-la.

SZTAJN, Raquel. Comentrios lei de recuperao de empresas e falncia. SOUZA JUNIOR,


(5)

Francisco Satiro; PITOMBO, Antnio Srgio A. de Moraes (coords.). So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. p. 47.
LAZZARINI, Alexandre Alves. Reflexes sobre a recuperao judicial de empresas. in DE
(6)

LUCCA, Newton; DOMINGUES, Alessandra de Azevedo (coords.) Direito recuperacional as-


pectos tericos e prticos. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 124/125.

85
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

O princpio da preservao da empresa, acolhido na Lei n 11.101/05,


d uma nova caracterstica empresa, deslocando-a de uma condio li-
mitada ao interesse de seus scios, para a elevar ao patamar de interesse
pblico, ou seja, passa a ser considerada como uma instituio e no mais
uma relao de natureza contratual. Deixa de ter a dependncia da vontade
dos scios para, no caso, passar a atender outros interesses (a funo social, os
empregados, os credores, etc.) que se sobrepe ao interesse dos scios.3
O Superior Tribunal de Justia no discrepa do entendimento de que a Lei
Federal n. 11.101/2005 visa evitar a quebra da empresa, estimulando sua recupe-
rao e proteo em prol da funo social.
Vejamos alguns acrdos do Superior Tribunal de Justia, prestigiando o
princpio da recuperao empresarial e sua funo social:

Processual civil e tributrio. Execuo fiscal. Recuperao judicial. Medidas


constritivas. Competncia do juzo da recuperao. Preservao da empresa.
Smula 83/stj. Agravo regimental no provido. 4 - Vale destacar que o obje-
tivo da recuperao judicial a preservao da empresa, sua funo social
e o estmulo atividade econmica, a teor do art. 47 da Lei 11.101/2005.
Assim, ao se atribuir exclusividade ao juzo da recuperao para a prtica de
atos de execuo, busca-se evitar medidas expropriatrias que possam preju-
dicar o cumprimento do plano de recuperao.
AgRg no Resp 1462032/PR Min. Rel. Mauro Campbell Marques Segun-
da Turma 12.02.2015

Conflito positivo de competncia VASP Empresa em recuperao judi-


cial Plano de recuperao aprovado e homologado (...) - Manuteno da
atividade econmica funo social da empresa (...) - 2. A NOVEL LEGIS-
LAO BUSCA A PRESERVAO DA SOCIEDADE EMPRESRIA E A
MANUTENO DA ATIVIDADE ECONMICA, EM BENEFCIO DA
FUNO SOCIAL DA EMPRESA
CC 61.272/RJ - Segunda Seo - Rel. Min. Ari Pargendler - DJ de 25.06.07.

Direito empresarial, tributrio e administrativo. Recurso especial. Contrato


de prestao de servios de construo e montagem de instalaes industriais
de produo de petrleo e gs natural com a petrobras. Pagamento do servio
prestado. (...). 1. O art. 47 serve como um norte a guiar a operacionalidade
da recuperao judicial, sempre com vistas ao desgnio do instituto, que
"viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do de-

86
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

vedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos


trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preser-
vao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica.
Recurso Especial 1173735/RN Min. Rel. Luis Felipe Salomo Quarta
Turma J. 22.04.2014.

Agravo regimental no conflito de competncia. Execuo fiscal e recuperao


judicial. Competncia do juzo universal. 1. O juzo onde se processa a recuperao
judicial o competente para julgar as causas em que estejam envolvidos interesses e
bens de empresas recuperandas. 2. O deferimento da recuperao judicial no sus-
pende a execuo fiscal, mas os atos de execuo devem-se submeter ao juzo uni-
versal. 3. A Lei n. 11.101/2005 visa a preservao da empresa, sua funo social
e o estmulo atividade econmica, a teor de seu art. 47.4. Agravo regimental a
que se nega provimento.
AgRg no CC 119203/SP Min. Rel. Antonio Carlos Ferreira Segunda Se-
o J. 26.03.2014

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. VIOLAO DO


ART. 535, II, DO CPC. NO OCORRNCIA. PREQUESTIONAMENTO.
RECUPERAO JUDICIAL DE EMPRESA. FALNCIA. INTERESSE P-
BLICO. DESISTNCIA. POSSIBILIDADE. 1. A recuperao judicial visa a
continuidade de empresa em crise econmico-financeira. Tem por fonte a fun-
o social da empresa, desempenhada pela atividade produtiva, buscando-se
manter empregos, sem abalos ordem econmica.
REsp 1408973/SP Terceira Turma - Min. Rel. Sidnei Benetti J. 11.03.2014

3. uma sntese conclusiva


A Lei Federal n. 11.101/2005 resguarda os princpios da funo social e
o da preservao da empresa, construdos na valorizao do trabalho humano,
na livre concorrncia e na livre iniciativa, assegurando a todos existncia digna,
de conformidade com os ditames da justia social. Evidente que a Lei Federal n.
11.101/2005, especificamente em seu artigo 47, no possui s o objetivo de recu-
perar a empresa a qualquer custo. A lei trouxe uma preocupao com a sociedade
e busca proteger a funo social da empresa, preservar a empresa para benefi-
ciar no somente os empresrios como tambm aos cidados e aos credores, bem
como proteger a manuteno da fonte de trabalho dos empregados da empresa
em crise. Esse um dos escopos da recuperao judicial, preservar a empresa para
beneficiar no somente os empresrios mais tambm aos cidados e aos credo-

87
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

res. No atual sistema jurdico brasileiro, a empresa exerce diversas funes sociais
como fonte de empregos, fonte de renda tributria para o Estado, conservao da
livre concorrncia, alm de sua funo principal, seja a de prestao de servios
ou fornecimento de produtos. Tem importante funo no equilbrio da balana
comercial de um pas e influncias at mesmo no valor da moeda. E assim sendo,
no aceitvel que uma empresa com grandes possibilidades de crescimento e
com importante funo social deixe de existir por estar em dificuldade financeira
momentnea, o que ocorre no s no meio empresarial, mas tambm no civil.
A sociedade brasileira confia no Poder Judicirio, confia convictamente que seus
integrantes exeram com maestria, conhecimento e independncia seu saber ju-
rdico pela preservao da empresa, entendo-a como integrante do risco do dano
reverso, mesmo sob risco do sempre existente e pernicioso patrulhamento ideol-
gico do politicamente incorreto. Obviamente, aqui no sustento a monetizao da
proteo ambiental e urbanstica, mas, sim, trago para debates um enfoque novo,
mas antigo no mbito do direito falimentar. O sistema jurdico brasileiro neces-
sita encontrar o caminho do equilbrio, equilbrio entre a tutela de urgncia e a
tutela definitiva, quando concedida a de urgncia. Com cada vez mais assustadora
frequncia, quando a tutela de urgncia revogada pela tutela definitiva, o mal
j estar feito e absolutamente consolidado. E, se por acaso, a empresa atingida
pelo embargo de seu empreendimento, estiver em recuperao judicial, o juiz e o
promotor no ambiente falimentar aplicaro os instrumentos indutores da recupe-
rao empresarial poder j ser tarde? No seria muito mais conveniente e opor-
tuna uma preocupao com a sobrevivncia empresarial, quando da concesso de
tutela de urgncia?

So Paulo, 26 de maio de 2016.

Marcelo Terra
Advogado
marceloterra@dgcgt.com.br

88
LICENCIAMENTO
AMBIENTAL E O
CONSEQUENCIALISMO
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

LICENCIAMENTO AMBIENTAL E O
CONSEQUENCIALISMO

Jos Renato Nalini


Secretrio da Educao do Estado de So Paulo

A preocupao mais intensa e consciente com o ambiente natural teve


incio na dcada de setenta do sculo passado. O Brasil possui a sua Poltica
Nacional do Meio Ambiente desde 1981, quando editada a Lei Federal 6938. Ela
j previu no seu artigo 9, ser um de seus instrumentos a avaliao de impactos
ambientais e o licenciamento e reviso de atividades efetiva ou potencialmente
poluidoras.
O licenciamento prvio de rgo estadual competente, integrante do SIS-
NAMA e do IBAMA, em carter supletivo, foi considerado obrigatrio para a
construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e ativi-
dades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente
poluidores. O licenciamento foi tambm previsto para toda atividade capaz, sob
qualquer forma, de causar degradao ambiental .
Justa e compreensvel a preocupao do legislador, reforada pelo tex-
to constitucional, a garantir a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, elevado categoria de bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida . O constituinte foi alm e explicitou a responsabilidade dos
viventes de zelar por esse patrimnio das futuras geraes. Criou o direito inter e
transgeracional, norma reconhecidamente pioneira e elogiada pela comunidade
internacional.
Antes disso, a Resoluo CONAMA 1/1986 j estabelecera as definies,
responsabilidades, critrios bsicos e as diretrizes gerais para uso e implemen-
tao da Avaliao de Impacto Ambiental - AIA, como um dos instrumentos da
Poltica Nacional do Meio Ambiente. A Resoluo CONAMA 237/1997 revisa
procedimentos e critrios utilizados no licenciamento com impacto ambiental,
enfatizou as competncias e relacionou os empreendimentos a ele sujeitos, dentre
os quais o parcelamento de solo.
A Lei Complementar 140/2011 ratificou os termos da Resoluo CONAMA
237/97 e trouxe esclarecimentos sobre a competncia do licenciamento ambiental.
Foi regulamentada pelo Decreto Federal 8437/2015, que estabeleceu as tipologias
de empreendimentos e atividades cujo licenciamento ambiental ser de compe-
tncia da Unio.

90
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

No Estado de So Paulo, a Resoluo SMA 49/2014 disps sobre os proce-


dimentos para licenciamento ambiental com avaliao de impacto ambiental no
mbito da Companhia Ambiental do Estado de So Paulo - CETESB.
A expertise adquirida pela CETESB a habilitou a delegar competncia a 50
municpios, mediante a Deliberao Normativa CONSEMA 1/2014. A CETESB ,
reconhecidamente, organismo proficiente em sua rea de atuao e realiza estudos
ambientais singelos, como o Estudo Ambiental Simplificado - EAS, documento tc-
nico com informaes que permitem analisar e avaliar as consequncias ambientais
de atividades e empreendimentos considerados de impacto ambiental muito peque-
no e no significativo. Mas tambm perita em elaborar o RAP - Relatrio Ambien-
tal Preliminar, estudos tcnicos e cientficos elaborados por equipe multidisciplinar
que, alm de oferecer instrumentos para a anlise da viabilidade ambiental do em-
preendimento ou atividade, destinam-se a avaliar, sistematicamente, as consequn-
cias das atividades ou empreendimentos que reclamam medidas mitigadoras.
J o EIA - Estudo de Impacto Ambiental o estudo tcnico-cientfico ela-
borado por equipe multidisciplinar que, alm de oferecer instrumentos para a
anlise da viabilidade ambiental do empreendimento ou atividade, destinam-se a
avaliar sistematicamente as consequncias consideradas potencialmente causado-
ras de significativa degradao do meio ambiente e a propor medidas mitigadoras
e ou compensatrias, com vistas sua implantao.
Finalmente, o RIMA - Relatrio de Impacto Ambiental, o documento-sn-
tese dos resultados obtidos com a anlise dos estudos tcnicos e cientficos de ava-
liao de impacto ambiental que compem o EIA - Estudo de Impacto Ambiental,
em linguagem objetiva e acessvel comunidade em geral.
Para a definio do estudo ambiental a ser realizado em qualquer caso, h
critrios como o porte do empreendimento, a rea de vegetao a ser suprimida,
o estgio de sucesso da vegetao e espcies da fauna associada, o nmero de
cursos d'gua afetados, interferncias em reas ambientalmente frgeis e outros.
Nada obstante, o direito de construir em regra no envolve to sofisticadas
elaboraes. Ao titular dominial assiste o direito de dar destinao compatvel ao
seu imvel. Essa destinao nem sempre afeta, de modo sensvel, o ambiente.
bvio que toda edificao, em certa medida, degrada a natureza. Mas no o que
normalmente ocorre, notadamente em ambientes j urbanizados. No se cuida de
legitimar o ilegitimvel. Verdade que, antes de uma conscincia ecolgica desen-
volvida, a comunidade afrontou, de maneira inclemente e impune, os interesses da
natureza. Por isso que, alm do licenciamento ambiental hoje obrigatrio para
toda interveno, admite-se o licenciamento a posteriori corretivo. reservado
situao em que, embora ausente o licenciamento ambiental, comporte condies
de regularizao desde que atendidas determinadas providncias mitigadoras ou
compensatrias.

91
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

O licenciamento ambiental manifestao do poder de polcia da Admi-


nistrao. Na lio de Erika Bechara, "ao limitar a atividade, no a impede. Apenas
a conforma aos preceitos tcnicos e legais que visam afastar o seu potencial "per-
turbador". E tanto a conforma mediante proibies (no fazer) quanto mediante
imposies (fazer). dizer que ora se exige a no atuao do empreendedor de tal
ou qual maneira, ora, ao contrrio, exige-se que o empreendedor atue, positiva-
mente, de tal ou qual maneira" .
Dvida inexiste a respeito da submisso do empreendedor e, nessa condi-
o, o construtor ou responsvel pela edificao, quanto obteno do licencia-
mento ambiental. Pois "o licenciamento ambiental tpico exerccio do poder de
polcia administrativo, no cabendo ao empreendedor escolher se deve, ou no,
submeter-se ao controle pelos rgos ambientais licenciadores. A nica hiptese
de no submisso ao licenciamento pelo poder pblico seria o no desenvolvi-
mento da obra ou atividade. O Licenciamento Ambiental uma obrigao, impe-
rativa, que deve ser obedecida pelo empreendedor responsvel pela atividade da
obra, no s quanto subordinao ao licenciamento, mas tambm em relao
obedincia das condies e restries por ele impostas, sob pena de sofrer sanes
previstas em lei" .
As licenas ambientais no constituem autorizao temporalmente infinita.
Limitam-se ao prazo de validade estabelecido na legislao. Dependem de reva-
lidao e podem ser revisadas, conforme dispe o inciso IV do artigo 9 da Lei
6938/1981. Por isso que podem ser modificadas, suspensas ou extintas. Todavia,
no de acordo com a discricionariedade do rgo ambiental, mas com estrito fun-
damento no interesse pblico.
O estudo dos limites temporais dos efeitos jurdicos das autorizaes admi-
nistrativas em matria do ambiente, foi bem elaborado por Canotilho . Essa uma
questo que tem preocupado os empreendedores e os defensores da natureza. "A
importncia do problema se justifica tendo em vista as dificuldades que impe
prpria organizao da teoria constitucional, que sempre ter de lidar, nesse dom-
nio, com a pretenso de retroatividade dos efeitos jurdicos da evoluo do conhe-
cimento cientfico, que, muitas vezes, reconhecero futuramente a ofensividade,
a periculosidade e a lesividade da atividade ou empreendimento autorizados no
passado, que, naquela ocasio, satisfizeram integralmente os critrios e exigncias
realizadas nos limites do conhecimento tcnico-cientfico daquele momento" .
Ao portador do licenciamento, do alvar e da autorizao administrativa,
garantida a fruio do direito assegurado nesses instrumentos. Uma atividade
lcita, nada obstante, pode gerar danos. O licenciamento prvio isenta o seu titular
de suprimi-los ou, ao menos, de tentar ameniz-los? Parece que no se pode res-
ponder afirmativamente. Embora aceitvel a imposio de sacrifcios de posies
jurdicas de terceiros, tais sacrifcios precisam passar pelo controle de proporcio-

92
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

nalidade e razoabilidade, "de modo a circunscrev-los em termos tolerveis ou


razoveis. Para tanto, posicionam os direitos fundamentais, o principio da legali-
dade e o princpio da proibio de retrocesso como critrios constitucionais para
a avaliao da suportabilidade do sacrifcio" .
Controverte-se a natureza jurdica da licena ambiental. "H os que dizem se
tratar de verdadeira autorizao, sendo licena apenas no nome, outros, pelo con-
trrio, dizem ser de fato licena, com sua natureza de ato vinculado, outros, num
meio-termo, afirmam ser ora licena, ora autorizao, devido decorrer ora de ato
vinculado, ora de ato discricionrio" . Na mesma linha de raciocnio, Daniel Fink e
Andr Camargo Horta de Macedo aduzem que, "vencidas todas as etapas do proce-
dimento, ser concedida ou no a licena ambiental. E, nesse ponto, muito impor-
tante ressaltar que, cumprindo o empreendedor todas as exigncias legais e tcnicas
inerentes ao empreendimento e ao prprio licenciamento, far jus licena ambien-
tal, a qual no poder ser negada pelo Poder Pblico, sendo, portanto, vinculada.
Vale dizer, o licenciamento condicionante da atividade, no impeditivo" .
Insustentvel o argumento de que o licenciamento ambiental caracteriza
mera autorizao. Isso porque "a licena ambiental no pode ser reduzida con-
dio jurdica de simples autorizao, pois os investimentos econmicos que se
fazem necessrios para a implantao de uma atividade utilizadora de recursos
ambientais, em geral, so elevados" . Aps concedida a licena, a autoridade ad-
ministrativa no pode cass-la, pena de instaurar indesejvel insegurana jur-
dica. Ademais, a Administrao precisa motivar o ato que licenciou ou indefe-
riu o licenciamento. Para Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, "o princpio da
motivao determina que a autoridade administrativa deve apresentar as razes
que a levaram a tomar uma deciso. Motivar significa explicitar os elementos que
ensejaram o convencimento da autoridade, indicando os fatos e os fundamentos
jurdicos que foram considerados. Sem a explicitao dos motivos torna-se extre-
mamente difcil sindicar, sopesar ou aferir a correo daquilo que foi decidido" .
Nem sempre misso singela aferir todos os interesses em jogo. H o inte-
resse do empreendedor, mas h tambm o interesse da comunidade e o dos mais
ferrenhos defensores da natureza. Qual deles dever preponderar?
Deve-se buscar a melhor soluo para todos. "Quando os diferentes interes-
ses em atrito comportam equivalente tutela e proteo, a soluo mais adequada
propiciar a realizao conjunta - ainda que limitada - de todos eles. Introduzem-se
limitaes e redues nos diferentes interesses, de molde a compatibiliz-los. Ain-
da que um interesse seja evidentemente mais relevante do que os demais, no se
autoriza sua realizao absoluta, se tal acarretar o sacrifcio integral de interesses
que comportam a proteo do direito. Tem-se de buscar, sempre, a soluo que re-
alize mais intensamente todos os interesses, inclusive na acepo de no produzir
a destruio de valores de menor hierarquia" .

93
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Extrai-se do magistrio de Canotilho que no automtica a adeso tese


da livre revogabilidade de atos administrativos favorveis (constitutivos de direi-
to) por necessidade de atualizao de interesse pblico. Pelo contrrio: neces-
srio uma justificao reforada para, no caso concreto, ser neutralizado o ncleo
de proteo adquirido e de estabilizao do ato decidido . O empreendedor
tem por si a presuno de validade do ato administrativo e o eventual sacrifcio
de seu direito adquirido no prescindiria de indenizao compensatria. Todavia,
no s a Administrao que interfere na situao juridicamente consolidada em
favor do empreendedor. Como usual no Brasil, nem sempre se pode contar, e na
prtica isso resulta claro, com a racionalidade dos atores do efervescente e surpre-
endente cenrio jurdico-judicial.
Aqui se adentra o ncleo esta reflexo.
O fenmeno da judicializao de toda a vida brasileira afeta setores de re-
levncia para o desenvolvimento da Nao. Judicializou-se a sade, a educao,
o fisco e tambm o universo da construo civil, presente no empreendedorismo
urbano.
A burocracia um obstculo permanente e recorrente no Estado brasileiro.
Ela opera tambm no setor de licenciamento. Reclama-se eficincia e presteza na
Administrao Pblica, mas, a despeito do discurso retrico e de ordenamento
edificante, o fator pessoal prepondera. As exigncias feitas para o empreendedor
nem sempre so alinhadas na integralidade e por completo. satisfao de uma
delas, sobrevm vrias outras, num interminvel processo de resposta a questio-
namentos nem sempre racionais.
Pior do que isso a surpresa posta no caminho do empreendedor, aps ob-
tido o licenciamento ambiental e o alvar de construo. Aqui interferem outros
agentes, dentre os integrantes das chamadas funes essenciais Justia. Promo-
tores, defensores e membros da advocacia pblica podem ocasionar entraves e
prejuzos ao empreendedor e, reflexamente, comunidade.
Ningum discute a legitimidade das funes essenciais administrao da
Justia para a defesa do ambiente. Muitas vezes, o Ministrio Pblico o ni-
co tutor da natureza, ao assumir protagonismo singular e at heroico, tamanha a
crueldade com que se trata o ambiente aqui no Brasil.
Nada obstante, h tambm uma exacerbao e um excesso que podem ini-
bir o desenvolvimento nacional. O Brasil atravessa gravssima crise econmico-fi-
nanceira. Se todos os empreendimentos forem barrados, no haver retomada do
desenvolvimento.
Exemplos no faltam na copiosa jurisprudncia ptria, de posturas que ca-
racterizam verdadeiro abuso de direito. Cite-se, por pertinente, acrdo relatado
pelo Ministro Amrico Luz: "A propriedade, como direito real por excelncia que

94
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

, at prova em contrrio, opera erga omnes, podendo inobstante sofrer as injun-


es constitucionalmente cabveis. Mas esse poder de imprio no absoluto, por
isso a figura do abuso de poder no Estado de direito" . Nesse julgamento, o relator
falou em arroubo ecolgico e fez admoestao aos juzes: " preciso que o julga-
dor fique atento a certas manifestaes sociais de poucos, a inculcar em muitos,
abrupta e perniciosamente, inverso de conceitos e valores, deturpando o sentido
das coisas" .
Princpios que o constitucionalismo ptrio importou de outros ordenamen-
tos podem auxiliar a formao de uma conscincia menos rigorosa. No se cuida
de flexibilizar a tutela ambiental. Mas de trabalhar com a realidade e com o bom
senso. Invocando ideias como a da razoabilidade e da proporcionalidade. Nem
sempre lembradas quando na atuao funcional.
H inmeras hipteses de excessivo protagonismo nessa rea, mas um em-
blemtico exemplo merece meno. O tema "descontaminao" um daqueles
que tem causado polmica. A tecnologia disponvel permite a utilizao de im-
veis que j sediaram indstrias qumicas ou mesmo postos de gasolina, mediante
implementao de um trato restaurador em padres aceitos na Comunidade eu-
ropeia. Mesmo assim, insiste-se em retorno a um status quo anterior ocupao
do solo iniciada com a descoberta. No possvel devolver o ambiente origem
dos tempos.
Compreende-se que o movimento ambientalista possa enxergar o predom-
nio do capital em detrimento da natureza. H tentativas de burla do licenciamento
ambiental e contnuas tentativas de sua excluso do sistema. O Ministrio Pblico
atento s modalidades de subterfgio a essa imposio legal, tanto que impugna
a fragmentao no processo de obteno do licenciamento, como se verifica de
julgado levado a efeito no Tribunal Regional Federal da 1 Regio, do qual se ex-
traiu a ementa que segue:
"A fragmentao da realidade, em casos da espcie, serve aos interesses eco-
nmicos, em detrimento dos interesses ambientais. Cumpre a finalidade de vencer
furtiva e gradativamente as resistncias, utilizando-se, inclusive, de arma psicol-
gica. Uma etapa abre caminho e fora a outra, sob o argumento do desperdcio de
recursos, at a conquista final do objetivo" .
Diuturnamente se noticia a interferncia de juiz de primeira instncia em
obras j em andamento, o que acarreta no s perplexidade, como prejuzos mate-
riais e imateriais para uma comunidade difusa de interessados .
A realidade precisa adentrar ao sacrrio judicial e constituir parte relevante
na formao do convencimento do juiz. No suficiente o cipoal complicado da
estrutura normativa para apreender todos os matizes de uma questo levada
apreciao do Estado-juiz. "O direito tem o costume de se servir de definies

95
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

com contornos ntidos, critrios estveis, fronteiras intangveis. A ecologia recla-


ma conceitos englobantes e condies evolutivas; o direito responde com critrios
fixos e categorias que segmentam o real. A ecologia fala em termos de ecossistema
e de biosfera, o direito responde em termos de limites e fronteiras; uma desenvolve
o tempo longo, por vezes extremamente longo, dos seus ciclos naturais, o outro
impe o ritmo das previses humanas" .
H de se cotejar os valores em confronto. Escolher a soluo menos gravosa
e da qual advenha o melhor proveito para a comunidade. O ideal seria a proteo
plena, a defesa intransigente da ecologia. Mas o possvel dom-la a nveis com-
patveis com as exigncias do momento presente. Impedir todas as edificaes,
proibir todas as intervenes, travar o imprescindvel convvio entre a iniciativa
privada e a tutela ambiental. Entre o timo e o vivel, h de haver uma ponde-
rao. Prudente ponderao, capaz de enxergar outras respostas para o aparente
problema, de maneira a satisfazer - ainda que de forma incompleta - os interesses
envolvidos.
O Cdigo de tica da Magistratura Nacional, editado pelo CNJ - Conselho
Nacional de Justia, em 2007, indica o melhor caminho. No seu artigo 25, l-se:
"Especialmente ao proferir decises, incumbe ao magistrado atuar de forma cau-
telosa, atento s consequncias que pode provocar".
O direito ferramenta para resolver problemas, no para institucionaliz-
-los ou at para agrav-los. Ao comentar a normativa deontolgica recomendada
pelo CNJ, j tive oportunidade de afirmar:
"A funo judicial reveste uma responsabilidade enorme. No preciso re-
pisar as trilhas por todos conhecidas. Mudar destinos rotina para o julgador.
Cercear a liberdade, reduzir ou aumentar o patrimnio, separar afeies, compe-
lir, constranger, impor, fazer sofrer no ocorrncia inslita no foro.
Desse quadro real o magistrado haver de extrair o mximo de sensatez exi-
gvel de seu temperamento. Dever domar as antipatias, os preconceitos e outras
companhias malficas, no raro presentes no processo complicado de formar a
convico e procurar antever o que que sua deciso causar, assim que proferida.
O lugar comum - ordem judicial para ser cumprida, no discutida - est
insculpido na conscincia do profissional do direito. Que isso no sirva para exa-
cerbar o autoritarismo, para se considerar onipotente, mas para conferir respon-
sabilidade maior a esse agente estatal pago pelo povo para resolver problemas" .

Houve tempo na Histria do Direito em que o raciocnio judicial se satis-


fazia com a mxima - fiat justitia, pereat mundus - ou seja, a justia est acima da
realidade. A sentena judicial no tem de se submeter instncia fenomnica. Vale

96
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

dizer: no importa que a deciso venha a causar prejuzos, suscitar desconforto ou


mesmo infelicidade. O juiz cumpre sua misso ao dizer o direito.
No pode ser assim. O direito no pode provocar situao pior do que seria
a sua ausncia. O juiz - e isto serve para o promotor, para o defensor, para o pro-
curador e para todas as profisses jurdicas - tem um compromisso com o conse-
quencialismo, "palavra que passou a ser corrente no discurso jurdico, a partir da
constatao de que nem sempre o bom senso acompanha a melhor tcnica" . o
que ocorre quando, por exemplo, aps obtido o licenciamento, o Estado-juiz aco-
lhe uma pretenso extempornea de algum mais realista do que o rei e determina
a paralisao de uma obra. Substitui-se Administrao e interfere num empre-
endimento, causa prejuzos irreparveis a um sem nmero de pessoas. Intensifica
a sensao de insegurana jurdica. Invalida a crena no direito adquirido e no
ato jurdico perfeito, pilares que, ao lado da coisa julgada, constituem o eixo de
permanncia de uma ordem confivel.
Dizer o direito no algo meramente retrico ou que se satisfaa com a ob-
servncia do tecnicismo. fazer o mximo de justia possvel, pois o direito est
comprometido com a tica. o mnimo tico, na concepo de Jellineck. Busca
a melhor soluo, a mais justa, a mais exequvel e a mais aceita pela comunidade.
O processo judicial j significa mais um nus do que um direito. Recorrer
Justia impe custos - materiais e intangveis, como a angstia, o tempo com voca-
o infinitude e a imprevisibilidade. Cumpre lembrar a sensatez de Calamandrei:
"se ns queremos considerar novamente o processo como instrumento de razo e
no como estril e rido jogo de fora e habilidade, necessrio estar convencido
de que o processo acima de tudo um mtodo de cognio, isto , de conheci-
mento da verdade, e de que os meios probatrios que ns estudamos esto verda-
deiramente dirigidos e podem verdadeiramente servir para alcanar e para fixar
a verdade, no as verdades ltimas e supremas que fogem aos homens pequenos,
seno a verdade humilde e diria, aquela a respeito da qual se discute nos debates
judiciais, aquela que os homens normais e honestos, segundo a comum prudncia
e segundo a boa-f chamam e tm chamado sempre a verdade ...Mas a finalidade
do processo no somente a busca da verdade: a finalidade do processo algo
mais, a Justia, da qual a determinao da verdade somente uma premissa" .
Por isso que a seleo de magistrados, o recrutamento daqueles que tero
a relevantssima funo de resolver contendas, a mais importante questo da
Magistratura em todo o planeta. O concurso pblico de provas e ttulos ainda
prioriza a memorizao, o enciclopedismo que obriga o candidato a revisar todo
o acervo de legislao, doutrina e jurisprudncia j produzida. Enquanto se des-
cuida daquilo que deveria importar no chamamento dos vocacionados a exercer
jurisdio: 1) socializao, com vistas relao prxima entre Judicirio e socie-
dade, na busca de uma confiana irrestrita na atuao judicial; 2) prestao de

97
O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

contas sociedade, transparncia, e disponibilidade plena; 3) abertura mudana,


pois so profundas as mutaes pelas quais passa, continuamente, a sociedade
contempornea .
O projeto de considerar a preparao carreira a mais importante etapa na
reflexo a respeito do recrutamento de magistrados merece todo o empenho dos
pensadores da Justia. A utilizao desavisada do chamado neoconstitucionalis-
mo tem legitimado escolhas pessoais do intrprete, que se considera predestinado
a fazer justia no caso concreto ou implica em aplicao simplificada e equivoca-
da da teoria de Robert Alexy para justificar decises discricionrias do juiz, em
afronta democracia .
Quem torna oscilante, titubeante e pendular a segurana jurdica, alm de
desprestigiar o ordenamento, vulnera o princpio da proteo da confiana, um
dos pilares do Estado de Direito. Pois o Poder Pblico, em suas mltiplas exte-
riorizaes, tem de respeitar a confiana depositada pelos indivduos em relao
a uma certa estabilidade e continuidade da ordem jurdica como um todo e das
relaes jurdicas especificamente consideradas.
O titular de um licenciamento, o portador de um alvar de construo, pre-
cisa confiar na validade de tais atos jurdicos. Os entes pblicos vinculam-se no
somente s imposies constitucionais no mbito de sua concretizao no plano
infraconstitucional, mas esto sujeitos a uma certa autovinculao em relao aos
atos anteriores.
A cidadania no pode restar sujeita a surpresas ou a posturas inesperadas,
aps a observncia do rito adequado obteno de licenciamento. Quando se v
obrigado a recorrer ao Judicirio, o cidado confia numa atividade estatal desti-
nada concretizao do direito. Por isso que o processo, como instrumento da
jurisdio, meio seguro, efetivo de justia e ferramenta de pacificao social.
"Todos esses valores - segurana, efetividade, justia e paz social - no podem ser
olvidados no exame da tcnica, pois esta simples meio para se chegar queles, os
fins reais do processo" .
Adequada concepo do que seja o consequencialismo pode levar o Judi-
cirio realizao de um justo concreto mais adequado obteno do possvel
consenso entre os interesses em litgio. Uma das opes ampliar a incidncia
da compensao, instituto que, em Direito Ambiental, "em todas as suas facetas,
tem por finalidade primordial fazer com que uma atividade degradadora ou po-
luidora que afete negativamente o equilbrio ambiental, por agredir algum de seus
elementos corpreos ou incorpreos, oferea uma contribuio para afet-lo po-
sitivamente, melhorando a situao de outros elementos corpreos e incorpreos
que no os afetados" .
Se o objetivo da reparao de dano ambiental prevista no 1 do artigo 14

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O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

da Lei 6.938/1981 meio de obter a cessao ou a reduo de um prejuzo, para


as finalidades ecolgicas recompor o ambiente lesado. Esse o interesse maior da
coletividade e das futuras geraes: restaurar a situao de equilbrio e qualidade
ambiental ao dano.
A reparao pode revestir trs formatos: "reparao in natura (ou repara-
o especfica), reparao por equivalente (que a doutrina costuma chamar de
compensao ambiental ou compensao ecolgica) e reparao pecuniria (ou
compensao em dinheiro ou, como mais chamada, indenizao), devendo eles
ser aplicados sucessivamente, um na impossibilidade de utilizao do outro (res-
salvadas as hipteses de cumulao da reparao in natura com compensao ou
indenizao, quando verificado o dano ambiental interino, que engloba o perodo
que a reparao leva para "fazer efeito", ou seja, para trazer de volta o estado an-
terior)" .
A alternativa compensatria, quando possvel, adequada para as vrias
situaes hoje dificilmente equacionadas. A obteno de consenso um ideal que
sobrepuja o benefcio de uma deciso judicial que pe termo ao processo, mas
nem sempre ao dissenso.
Observar o comando consequencialista do artigo 25 do Cdigo de tica da
Magistratura Brasileira pode revestir mltiplas formas. O importante que o juiz
se compenetre de que tambm ele responsvel pelo objetivo republicano perma-
nente de edificar uma ptria justa e solidria. Ele no pode sobrepairar sobre as
dificuldades que a Nao encontra de se realinhar com as diretrizes de seu desti-
no. Fenmeno que no s brasileiro, mas universal, bem detectado por Antoine
Garapon, magistrado e doutrinador, em sua clssica obra: "Desvio aristocrtico
ou tentao populista tm em comum a possibilidade de emancipar o juiz da au-
toridade do soberano. Inclusive porque o juiz goza necessariamente de uma total
irresponsabilidade poltica. As restries econmicas ou de poltica internacional
lhe so estranhas" .
Ocorre que o juiz brasileiro no pode mais permanecer alheio situao do
Pas. Nem acreditar que o Judicirio nada tem a ver com a insegurana jurdica, a
instabilidade, a incapacidade de previso do futuro e at mesmo a certeza quanto
ao passado. No que o juiz tenha deixado de ser idealista. "No se devem neces-
sariamente emprestar aos juzes intenes maquiavlicas. Uma tentao, muito
mais difundida do que o esprito partidrio, paira em cada um deles: a de inovar,
de mudar a jurisprudncia, de tornar-se o campeo de tal liberdade ou tal direito.
Ser preciso ver a um cime em relao ao poder? E supor uma paixo partidria?
No se trataria mais do desejo humano de marcar sua poca, de deixar sua marca?
Mas o risco seria, ento, o de conduzir a jurisprudncia a um superlance que igno-
ra a realidade social e despreza as restries econmicas. "
A judicializao de todas as polticas onera em demasia o Estado brasileiro.

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O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Nem mesmo o Parlamento, o mais relevante dentre os Poderes, tem esse poder.
A proliferao de demandas ordenadoras de despesas sem previso oramentria
provoca situao ruinosa para a Federao. o que j ocorreu na Itlia, na Frana
e nos Estados Unidos, em que toda pretenso acaba sempre por encontrar um juiz
favorvel. Perigo que no novo: "D'Aguesseau j se colocava em guarda contra
'o magistrado que s releva suas razes e se submete, sem pensar, incerteza e ao
capricho de seu temperamento. Como a cincia no mais regra comum dos jul-
gamentos, cada um determina sua regra e, se ousamos dizer, uma justia conforme
o seu carter" .
Garapon observa que a magistratura pode tomar a forma de um corpo re-
acionrio ou de juzes incontrolveis. Em ambos os casos, "o carter 'intocvel'
do juiz continua preocupante. O juiz faz com que a democracia corra o risco do
ativismo quando cria um direito pretoriano ou, ao contrrio, um risco de imobi-
lismo, impedindo reformas desejadas pela maioria. Em ambos os casos, ele causa
danos a uma virtude cardeal de todo o sistema do direito, ou seja, a segurana
jurdica" .
O Brasil assiste a uma exacerbao anormal do demandismo, paradoxal-
mente estiolante do ideal da Justia. "O juiz torna-se o novo anjo da democracia
e reclama um status privilegiado, o mesmo do qual ele expulsou os polticos. In-
veste-se de uma misso salvadora em relao democracia, coloca-se em posio
de domnio, inacessvel crtica popular. Alimenta-se do descrdito do Estado, da
decepo quanto ao poltico. A justia completar, assim, o processo de despoliti-
zao da democracia...".
O Judicirio parece no se conscientizar de que ele tambm se insere no
conceito de Estado. O juiz tambm servidor pblico. Se tudo o que do Estado
no merece crdito, dia chegar em que tambm a Justia estar desacreditada.
Esse destino estar mais prximo medida em que se insistir na permanncia
de um verdadeiro antagonismo entre as funes de governo, quando analisadas
pela funo judicial. Fenmeno no qual, em minscula parcela, emerge a rea-
preciao, com outros critrios, das licenas concedidas pela administrao aos
incorporadores.
H muito a ser feito no caminho da racionalidade no trato destas questes.
A abordagem superficial no esgota um tema que merece a ateno de toda a luci-
dez brasileira, perplexa diante dos entraves postos pela jurisdio continuidade
de um processo rduo e sacrificado de devolver Nao uma perspectiva de cres-
cimento econmico e, consequentemente, de saudvel desenvolvimento.
Para a reflexo de quem tiver a pacincia de enfrentar o tema, oferece-se um
elenco de possveis providncias suscetveis de amenizar a situao de inconfor-
mismo ante a fluidez dos licenciamentos e lvaras de construo aparentemente
concedidos aps regular trmite na burocracia administrativa.

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O DIREITO E A INCORPORAO IMOBILIRIA

Sugere-se, portanto:
a) Adoo de prticas de gesto otimizada na anlise dos projetos, para que
a apreciao se faa de forma simultnea por todos os rgos encarregados de
opinar e autorizar;
b) Sntese integral de todas as exigncias formuladas pelos setores encarre-
gados da anlise, concentrada em um s documento, de maneira a evitar as idas e
vindas resultantes de multifria formulao em sucessivas reapreciaes;
c) Adoo da ttica de prvia audincia com os rgos licenciadores, com o
intuito de elaborao de projetos ajustados s expectativas geradas pela particular
interpretao dos textos normativos, de parte dos agentes encarregados de conce-
der licenciamento;
d) Proposta prvia de compensao, por parte dos empreendedores, para
evitar entraves decorrentes da inafastvel concluso de que toda interveno hu-
mana sobre um imvel implica em alterao ambiental;
e)Elaborao doutrinria para conscientizao dos profissionais que inte-
gram carreiras de Estado, quanto ao seu verdadeiro papel na tutela dos interesses
gerais, que no podem inibir a iniciativa privada;
f)Criao de Grupos de Trabalho permanentes, para oferta de propostas
de alterao legislativa e de anlise crtica de decises judiciais esdrxulas ou in-
compatveis com a preservao conciliatria de todos os princpios abrigados pela
ordem fundante, que no se resumem soberania das decises judiciais;
g)Cursos, seminrios, congressos, colquios, simpsios e outras propostas
de conscientizao do juiz brasileiro, quanto ao seu compromisso com o conse-
quencialismo, indeclinvel comando previsto no artigo 25 do Cdigo de tica da
Magistratura Brasileira, editado pelo Conselho Nacional de Justia em 2007.
Muitas outras ideias podero surgir no debate, na discusso, na produo
doutrinria e, melhor ainda, na experincia colhida pelos que se encontram na
trincheira de questes que a burocracia torna mais complexas e que o direito, lon-
ge de simplificar, procura sofisticar e tornar inacessveis ao bom senso e inating-
veis pela via da racionalidade.

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