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DIREITOS INDISPONVEIS QUE ADMITEM TRANSAO:


BREVES CONSIDERAES SOBRE A LEI N 13.140/2015

Gabriela Freire Martins1

RESUMO: Ao utilizar-se da expresso direitos indisponveis que admitam


transao, a Lei n 13.140/2015 parece contrariar o cerne do conceito de
indisponibilidade. O presente trabalho se prope a investigar o processo
legislativo da referida lei, bem como a doutrina e a jurisprudncia
relacionadas, a fim de identificar em que medida h convergncia entre os
conceitos de indisponibilidade e de transacionabilidade de direitos. Ao fim da
pesquisa, observou-se a existncia de duas teses jurdicas capazes de
explicar uma possvel convergncia. Dentre elas, a doutrina de Calmon de
Passos parece esclarecer de modo mais adequado o significado pretendido
pela norma da Lei n 13.140/2015, na medida em que estabelece duas
classes de direitos indisponveis: os absolutos e os relativos.

PALAVRAS-CHAVE: Lei n 13.140/2015. Mediao. Transao. Direitos


Indisponveis.

ABSTRACT: The phrase "inalienable rights that admit transactions" in


Brazilian Meditation Act (Law n 13.140/2015) may sound controversial. This
article aims to investigate Brazilian Meditation Acts legislative process and
explore the concepts available in legal literature and judicial precedents
regarding the inalienability and tradability. Two doctrinal perspectives could
explain the convergence between the concepts of inalienability and tradability.
In our findings, Calmon de Passos legal theory provided best foundation for a
clear interpretation of that phrase as it established two classes of inalienable
rights: absolute and relative.

KEYWORDS: Law n 13.140/2015. Mediation. Transaction. Inalienable rights.


Brazilian Law.

1
Graduanda em Direito pelo Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB) 5 semestre.
(contato.gabrielafmartins@gmail.com).
SGAS Quadra 607 . Mdulo 49 . Via L2 Sul . Braslia-DF . CEP 70200-670
(61) 3535.6530 - Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP | www.idp.edu.br
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INTRODUO
O Direito, enquanto cincia compreensiva, direciona-se
primordialmente para a investigao do sentido das normas. Em alguns
casos, a compreenso da norma ocorre de forma imediata e irreflexiva, visto
que o seu texto contm todos os elementos necessrios ao pleno
entendimento. Em outros, o texto da norma problemtico, de modo que sua
compreenso deve ser intermediada pela atividade interpretativa 2.
precisamente nessa ltima situao que se enquadra art. 3
da Lei n 13.140, de 26 de junho de 2015, a qual dispe sobre a mediao
entre particulares e a autocomposio de conflitos no mbito da
administrao pblica. Sem maiores esclarecimentos, o referido dispositivo
estabelece a possibilidade de transao de direitos indisponveis 3.
Por um lado, o paradigma doutrinrio consolidado traa
verdadeira incompatibilidade entre os direitos indisponveis e o instituto da
transao. Por outro lado, autores contemporneos vm se distanciando
dessa noo rgida em virtude da evoluo legislativa e jurisprudencial,
especialmente quanto aos meios alternativos de resoluo de conflitos.
Nesse cenrio, a demonstrao de convergncia entre
transao e direitos indisponveis requer o devido aprofundamento
argumentativo. Em uma poca de excessivo pragmatismo, muitos podero
questionar a relevncia do tema em estudo, uma vez que as mediaes
envolvendo direitos indisponveis j so parte da rotina de muitos
profissionais do direito.
Convm lembrar que o zelo pela preciso terminolgica
essencial ao desenvolvimento da Cincia do Direito 4. Por isso, este trabalho
tem por objetivo mapear o sentido da expresso direitos indisponveis que

2
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997. p. 282-283.
3
Lei n 13.140, de 26 de junho de 2015: Art. 3 Pode ser objeto de mediao o conflito que
verse sobre direitos disponveis ou sobre direitos indisponveis que admitam transao.
4
s idiomas falados hoje t m no s a pr pria anatomia e fisiologia; mas, ainda, a sua
patologia. At as enfermidades da linguagem precisam ser conhecidas pelo int rprete e
expositor do Direito. MAXIMILIAN , Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. 20. ed.
Forense: Rio de Janeiro, 2013. p.89
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admitam transao, esclarecendo em que medida os conceitos de


indisponibilidade e transacionabilidade so compatveis luz da doutrina
nacional. Para isso, utilizou-se da investigao do processo legislativo da Lei
n 13.140/2015, de levantamento bibliogrfico e de pesquisa jurisprudencial.
Este artigo encontra-se dividido em trs captulos. O primeiro
captulo expe as discusses que pautaram a construo do texto do art. 3
da Lei n 13.140/2015 durante o processo legislativo, no mbito do
Congresso Nacional.
O segundo captulo discute os conceitos de indisponibilidade e
de transacionabilidade consolidados na doutrina para, em seguida,
apresentar duas teses jurdicas que defendem a convergncia entre esses
dois conceitos.
Finalmente, o terceiro captulo promove o dilogo entre essas
teses e a expresso direitos indisponveis que admitem transao, presente
no art. 3 da Lei n 13.140/2015, a fim de identificar qual delas alcana o
sentido mais adequado para a compreenso da norma.

1 PROCESSO LEGISLATIVO DA LEI N 13.140/2015


A Lei n 13.140, de 26 de junho de 2015 foi desenvolvida a
partir da mescla de alguns projetos de lei que tramitavam no Senado Federal
e na Cmara dos Deputados5. Em 2011, iniciou-se a tramitao do Projeto de
Lei do Senado (PLS) n 517, de autoria do Senador Ricardo Ferrao, com a
proposta de disciplinar o uso da mediao como instrumento de preveno e
soluo consensual de conflitos. O texto original no mencionava
expressamente a transao de direitos indisponveis, coadunando-se com a
compreenso mais tradicional a respeito da matria, como ser demonstrado
adiante:

5
Informaes obtidas a partir da ficha dos projetos de lei do Senado Federal (PLS n
517/2010) e da Cmara dos Deputados (PLS n 7169/2014). Disponveis, respectivamente,
em: <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/101791> e
<http://www2.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=606627>.
Acesso em: 08 dez. 2015.
SGAS Quadra 607 . Mdulo 49 . Via L2 Sul . Braslia-DF . CEP 70200-670
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Art. 1 Esta Lei disciplina o uso da mediao de conflitos em


quaisquer matrias em que a lei no proba as partes de
negociar.
[...]
Art. 24. O termo de acordo obtido em mediao judicial ou
em mediao extrajudicial incidental dever ser
necessariamente homologado pelo magistrado para que
possa produzir seus efeitos processuais.
1 O juiz ouvir o Ministrio Pblico sobre o termo de
acordo, nas hipteses de sua interveno como fiscal da
ordem jurdica.
2 O juiz apenas homologar os acordos que estejam em
harmonia com o ordenamento jurdico ptrio e que no
violem direitos indisponveis.6

Em 2013, outros projetos de objeto idntico ao PLS n 517/2011


surgiram no Senado Federal: o PLS n 405, do Senador Renan Calheiros; e o
PLS n 434, do Senador Jos Pimentel. A Comisso de Constituio, Justia
e Cidadania buscou harmonizar as disposies desses projetos, o que
culminou com a aprovao do substitutivo ao PLS n 517/2011, apresentado
pelo Senador Vital do Rgo.
Em virtude disso, o texto original do PLS n 517/2011 sofreu
profundas modificaes. O caput do art. 3 do substitutivo manteve a regra
geral a respeito da transao, enquanto o 2 passou a mencionar os
chamados direitos indisponveis e transigveis. projeto ressalvava, ainda,
matrias sobre as quais no se admitiria de modo algum a mediao, como
se aduz do 3 do art. 3 do substitutivo:

Art. 3 Somente pode ser objeto de mediao o conflito que


verse sobre matria que admita transao.
1 A mediao pode versar sobre todo o conflito ou parte
dele.
2 Os acordos envolvendo direitos indisponveis e
transigveis devem ser homologados em juzo, exigida a
oitiva do Ministrio Pblico quando houver interesse de
incapazes.

6
BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n 517, de 2011. Institui e disciplina o
uso da mediao como instrumento para preveno e soluo consensual de conflitos.
Disponvel em: <http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/95105.pdf>. Acesso
em: 10 dez. 2015.
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3 No se submete mediao o conflito em que se


discute:
I filiao, adoo, poder familiar ou invalidade de
matrimnio;
II interdio;
III recuperao judicial ou falncia.7

Foi o PLS n 434/2013, do Senador Jos Pimentel, que previu


originalmente a expresso direitos indisponveis e transigveis, conforme
esclarecido em sua justificao:

Optou-se por incluir-se no rol de matrias que podem


ser objeto de mediao aquelas que envolvam direitos
disponveis e tambm as que envolvem indisponveis
passveis de transao, ainda que sob respaldo judicial.
Assim, abre-se espao para que, por exemplo, um casal
com filhos menores, durante uma eventual separao,
resolva todas as questes de guarda e alimentos por
meio da mediao extrajudicial, em um acordo
consensual, se assim o desejar. Porm, tal acordo, para
ter validade, precisa ser homologado judicialmente, com
a prvia oitiva do Ministrio Pblico.8

Desse modo, a inteno era sinalizar a existncia de direitos


indisponveis que, em casos especficos, admitiriam transao mediante
tutela do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico.
Ao chegar Cmara dos Deputados, o PLS n 517/2011
transformou-se no Projeto de Lei (PL) n 7.169/2014. Por ocasio dos
estudos da Comisso de Constituio e Justia e Cidadania, o Deputado
Sergio Zveiter manifestou-se pela modificao do artigo 3:

Quanto ao caput artigo 3, vale destacar que h direitos


os quais, mesmo indisponveis, admitem algum nvel de

7
BRASIL. Senado Federal (Comisso de Constituio e Justia). Parecer n 1, de 2014.
Disponvel em:
<http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=144167&tp=1>. Acesso
em: 09 dez. 2015.
8
BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n 434, de 2013. Dispe sobre a
mediao. Disponvel em:
<http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getTexto.asp?t=138762&c=PDF&tp=1>
. Acesso em: 11 dez. 2015.
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transao. Os conflitos envolvendo questes de famlia,


ressalvados os casos de filiao, adoo, poder familiar,
e invalidade do matrimnio, ou questes ambientais,
so exemplos de direitos, a princpio, indisponveis, mas
que so mediados com altas taxas de xito e de
efetividade. Assim, a alterao promovida no caput
permitir maior abrangncia da lei e evitar que
experincias j existentes e satisfatrias de mediao
sejam desconsideradas. 9

O texto do Senado Federal situava a transao de direitos


indisponveis como situao especial em relao regra geral do caput do
art. 3. A Cmara dos Deputados, por sua vez, decidiu ampliar o alcance da
transao no que se refere a direitos indisponveis. Da a reformulao do
caput do art. 3 a fim de enfatizar que a mediao, via de regra, adequada
para a resoluo no s de conflitos relacionados a direitos disponveis, mas
tambm daqueles envolvendo os chamados direitos indisponveis que
admitem transao:

Art. 3 Pode ser objeto de mediao o conflito que verse


sobre direitos disponveis ou de direitos indisponveis que
admitam transao.
1 A mediao pode versar sobre todo o conflito ou parte
dele.
2 O consenso das partes envolvendo direitos
indisponveis, mas transigveis, deve ser homologado em
juzo, exigida a oitiva do Ministrio Pblico.
3 Salvo em relao aos seus aspectos patrimoniais ou s
questes que admitam transao, no se submete
mediao o conflito em que se discuta:
I filiao, adoo, poder familiar ou invalidade de
matrimnio;
II interdio;
III recuperao judicial ou falncia;
IV relaes de trabalho.10

9
BRASIL. Cmara dos Deputados (Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania).
Parecer do Relator n 1, de 10 de junho de 2014. Disponvel em:
<http://www2.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=238DFF887F
2B9854D85B57F712C15FD6.proposicoesWeb1?codteor=1260500&filename=Tramitacao-
PL+7169/2014>. Acesso em: 12 dez. 2015.
10
BRASIL. Cmara dos Deputados (Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania).
Parecer do Relator n 1, de 10 de junho de 2014. Disponvel em:
<http://www2.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=238DFF887F
2B9854D85B57F712C15FD6.proposicoesWeb1?codteor=1260500&filename=Tramitacao-
PL+7169/2014>. Acesso em: 12 dez. 2015.
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A Cmara dos Deputados decidiu, ainda, suprimir o rol de


hipteses que no poderiam ser objeto de mediao (3), conforme
explicado pelo Deputado Sergio Zveiter:

Acrescente-se tambm que a redao do 3, da forma


originalmente apresentada, dava margem
interpretao equivocada de que a lei estaria impedindo
a mediao de qualquer conflito que envolva questo
familiar. Em verdade, a mediao de disputas dessa
natureza uma das prticas consensuais de soluo de
conflitos mais avanada. Entendo, portanto, ser mais
adequado que se excluam as excees expressas, visto
que o caput do artigo j especifica os tipos de conflitos
que podem ser mediados, j estando prevista a
proibio de mediao em conflitos que envolvam
direitos indisponveis que no admitam transao.
Assim, evita-se no s a redundncia no texto, mas,
tambm, eventual interpretao equivocada que impea
a aplicao da mediao.11

Concebeu-se, ento, a redao final do art. 3 da Lei n


13.140/2015:

Art. 3 Pode ser objeto de mediao o conflito que verse


sobre direitos disponveis ou sobre direitos indisponveis
que admitam transao.
1o A mediao pode versar sobre todo o conflito ou
parte dele.
2o O consenso das partes envolvendo direitos
indisponveis, mas transigveis, deve ser homologado
em juzo, exigida a oitiva do Ministrio Pblico.12

11
BRASIL. Cmara dos Deputados (Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania).
Parecer do Relator n 4, de 25 de maro de 2015. Disponvel em:
<http://www2.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=238DFF887F
2B9854D85B57F712C15FD6.proposicoesWeb1?codteor=1313827&filename=Tramitacao-
PL+7169/2014 >. Acesso em: 12 dez. 2015.
12
BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 7.169, de 2014. Dispe sobre a
mediao entre particulares como o meio alternativo de soluo de controvrsias e sobre a
composio de conflitos no mbito da Administrao Pblica; altera a Lei n 9.469, de 10
de julho de 1997, e o Decreto n 70.235, de 6 de maro de 1972; e revoga o 2 do art. 6
da Lei n 9.469, de 10 de julho de 1997. Disponvel em:
<http://www2.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=238DFF887F
2B9854D85B57F712C15FD6.proposicoesWeb1?codteor=1331201&filename=Tramitacao-
PL+7169/2014>. Acesso em: 12 dez. 2015.
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Ao contrrio do que foi defendido pela Cmara, o texto final do


art. 3 da Lei n 13.140/2015, sobretudo com a supresso do 3, deflagrou o
problema discutido neste trabalho na medida em que no esclareceu os
critrios de admissibilidade da transao no mbito dos direitos indisponveis.
Em face disso, faz-se necessrio investigar os conceitos de
transacionabilidade e indisponibilidade de direitos a fim de elucidar o escopo
de aplicao da referida norma.

2 TRANSACIONABILIDADE E INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS


Segundo a doutrina clssica, a transao o negcio jurdico
bilateral que importa em concesses recprocas entre as partes visando
eliminao de controvrsias sobre o contedo, a extenso, a validade ou a
eficcia de uma relao jurdica de direito material13.
O Cdigo Civil (CC) de 1916 adotava uma concepo restrita de
transao, em que se pressupunha a existncia de um conflito real entre as
partes. No se reconhecia a transao cujo objeto fosse a preveno de
litgios futuros, eventuais ou hipotticos. Posteriormente, o Cdigo Civil de
14
2002 adotou a transao mista , presente nas tradies italiana e
portuguesa, e possibilitou que a preveno de litgios tambm constitusse
objeto desse negcio jurdico15.
Embora o Cdigo Civil de 2002 tenha preservado o dispositivo
que restringe a transao aos direitos patrimoniais de carter privado 16,
Pontes de Miranda j enfatizava que a transacionabilidade de direitos

13
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial. Direito das obrigaes.
Extino das dvidas e obrigaes. Dao em soluto. Confuso. Remisso de dvidas.
Novao. Transao. Outros modos de extino. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1984. v. 25, p. 117-118.
14
C digo Civil (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002): Art. 840. lcito aos interessados
prevenirem ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas.
15
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Direito aplicado II: pareceres, Rio de Janeiro: Forense,
2000. p.7-8.
16
C digo Civil (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 200): Art. 841. S quanto a direitos
patrimoniais de carter privado se permite a transao.
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pblicos ou no patrimoniais era perfeitamente possvel, desde que


disciplinada por lei especial17. A esse respeito, tambm assevera Venosa:

Assim, nos termos do art. 841, no podem ser objeto de


transao os direitos no patrimoniais e os de natureza
pblica. poder pblico s pode transigir quando
expressamente autorizado por lei ou regulamento. Os
direitos indisponveis, direta ou indiretamente, afetam a
ordem pblica18.

Transigere est alienare. Por isso, a doutrina clssica enfatiza


que a transao s pode ser efetuada por aqueles que podem dispor de seus
direitos19. Consubstanciando esse entendimento, aduz Pontes de Miranda:

A transao modifica a relao jurdica de direito das


obrigaes ou de direito das coisas, pois, para se
eliminarem litgios ou inseguridades, se fazem
concesses. No h reconhecimento puro, porque seria
capitulao. Por isso mesmo, aos transatores exige-se o
poder de dispor20.

Observa-se, ento, a ntima ligao entre a transao e o poder


de dispor, de modo que a definio dos limites existentes entre
disponibilidade e indisponibilidade de direitos essencial para estabelecer
critrios que indiquem quais direitos podem figurar como objeto da transao.
H diferentes concepes a respeito da disponibilidade na
doutrina. Em uma primeira abordagem, o poder de dispor diz respeito ao
valor social dos bens tutelados, de modo que a disponibilidade figura no
campo dos interesses individuais, enquanto a indisponibilidade se direciona

17
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial. Direito das obrigaes.
Extino das dvidas e obrigaes. Dao em soluto. Confuso. Remisso de dvidas.
Novao. Transao. Outros modos de extino. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1984. v. 25, p.152-153.
18
VENOSA, Silvo Salvo de. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos
contratos. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2015. v. 2, p.311.
19
MALUF, Carlos Alberto Dabus. A transao no direito civil e no processo civil. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 1999. p. 39.
20
MIRANDA, Pontes de. op. cit., p. 166-168.
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para a tutela dos bens jurdicos essenciais ao bem-estar de toda a


coletividade21.
Em outra abordagem, alguns autores chamam ateno para o
fato de que nem sempre o fato de o interesse ser individual implica o livre
exerccio do poder de disposio. Algumas vezes, a natureza dos direitos
impede sua livre disposio, ainda que haja interesse legtimo do titular,
configurando a chamada indisponibilidade objetiva. Outras vezes, embora a
natureza do direito no impea, por si s, a livre disposio, as
caractersticas pessoais do titular ou de seu representante impem restries
ou limitaes ao poder de dispor. Tem-se a a indisponibilidade subjetiva22.
No mbito da indisponibilidade objetiva, a doutrina majoritria
defende que os direitos da personalidade so, por excelncia, intransigveis
e, em regra, no podem ser suprimidos, haja vista sua ligao com a
23
dignidade da pessoa humana . Outras hipteses de indisponibilidade
objetiva mencionadas pela doutrina dizem respeito ao estado das pessoas,
ao direito de famlia, ao direito sucessrio de pessoa viva, ao poder familiar,
s relaes entre cnjuges, filiao e s questes de ordem pblica24.
Quanto indisponibilidade subjetiva, h vrias circunstncias
ligadas pessoa do titular ou de seu representante que figuram como
obstculo ao livre exerccio do poder de dispor. Os incapazes no podem
dispor de seus direitos, salvo se representados ou assistidos. Os tutores e os
curadores encontram restries em relao aos negcios dos tutelados e
curatelados. Os pais no podem dispor dos bens e direitos de seus filhos,
salvo se autorizados judicialmente. Os casados no podem dispor de bens
imveis, salvo se autorizados pelo consorte. O scio que no administra a
sociedade encontra obstculos ao tentar dispor dos bens da pessoa jurdica.
O inventariante no pode dispor sem autorizao judicial. O mandatrio no

21
GROPALLI, Alessandro. Introduo ao estudo do direito. apud MALUF, Carlos Alberto
Dabus. A transao no direito civil e no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.
65.
22
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini.; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 35-36.
23
Ibidem.
24
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 1042.
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pode dispor sem os devidos poderes. E os procuradores de pessoas jurdicas


de direito pblico tambm enfrentam rigorosas restries25.
Convm observar que a noo de indisponibilidade subjetiva
sofre crticas na medida em que confunde incapacidade e indisponibilidade.
Para alguns autores, quando se fala em incapacidade, a disponibilidade do
direito torna-se uma discusso secundria: ainda que um determinado direito
seja disponvel, o poder de dispor ser limitado se o titular no possuir
capacidade para manifestar sua vontade ou se o representante legal no for
legitimado a dispor livremente.26 Nessa perspectiva, os direitos indisponveis
so aqueles que no poderiam ser objeto de transao ou composio
porquanto a proteo da lei to ampla que os protege at contra a vontade
de seu prprio titular, mesmo que plenamente capaz27.
Essa posio razovel porque no confunde o poder de dispor
com os requisitos para o exerccio deste poder, apartando a disciplina sobre
a disponibilidade de direitos daquela relativa capacidade civil28. Por outro
lado, a jurisprudncia, muitas vezes, adota a perspectiva da indisponibilidade
subjetiva, conforme se depreende do seguinte julgado:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL


EM RECURSO ESPECIAL. AO INDENIZATRIA
POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. TRANSAO
CELEBRADA PELA GENITORA EM NOME DOS
FILHOS MENORES. ATO QUE NO SE CONTM NOS
SIMPLES PODERES DE ADMINISTRAO
CONFERIDOS AOS PAIS PELO CDIGO CIVIL.
AGRAVO NO PROVIDO. 1. A transao, por ser
negcio jurdico bilateral, que implica concesses
recprocas, no constitui ato de mera administrao a
25
MALUF, Carlos Alberto Dabus. A transao no direito civil e no processo civil. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 1999. p. 39-41.
26
MALUF, Carlos Alberto Dabus. A transao no direito civil e no processo civil. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 1999. p. 39-40.
27
Ibidem, p. 73
28
Importante fazer a distino entre os conceitos de capacidade de gozo ou de direito,
inerente a todos os seres humanos, da capacidade de fato ou de exerccio, que pressupe
conscincia e vontade para que se tenha aptido para exercer os direitos na vida civil. H
ainda o conceito de legitimao, que explica a impossibilidade de pessoa capaz em gozo e
em exerccio de praticar certos atos devido a sua posio especial em relao a certos
bens, interesses ou pessoas. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil:
parte geral. 44. ed. Saraiva: So Paulo, 2012. v. 1, p. 76-77.
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autorizar o pai a pratic-la em nome dos filhos menores


independentemente de autorizao judicial. Realizada
nestes moldes no pode a transao ser considerada
vlida, nem eficaz a quitao geral oferecida, ainda que
pelo recebimento de direitos indenizatrios oriundos de
atos ilcitos (REsp n. 292.974-SP, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, Terceira Turma, DJ 25/6/2001). 2. So
indispensveis a autorizao judicial e a interveno do
Ministrio Pblico em acordo extrajudicial firmado pelos
pais dos menores, em nome deles, para fins de receber
indenizao por ato ilcito (REsp n. 292.974-SP, Rel.
Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Segunda
Seo, DJ 15/9/2003). 3. Agravo regimental no
provido.29

Na ementa transcrita, ainda que a indenizao por danos


materiais e morais no seja, por sua natureza, um direito indisponvel, a
autorizao judicial requerida para que os pais possam transacion-la no
interesse de seus filhos. Mesmo que a capacidade de exerccio dos filhos
menores esteja suprida por meio de representao, a transao de seus
direitos disponveis se submete autorizao judicial. Trata-se de
indisponibilidade subjetiva, pois as restries ao poder de dispor decorrem
das caractersticas pessoais do titular.

3 DIREITOS INDISPONVEIS QUE ADMITEM TRANSAO


Hodiernamente, h afirmaes de que as inovaes legislativas
e jurisprudenciais demonstram a evoluo histrica do conceito de
indisponibilidade. Para ilustrar esse cenrio, alguns autores destacam que a
transao de certos direitos indisponveis, anteriormente vedada, passou a
ser permitida, a exemplo da cesso dos direitos de imagem; da disposio de

29
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Recurso Especial
n1.483.635 PE. Terceira Turma. Agravante: Companhia Energtica de Pernambuco.
Agravado: M J da S por si e representando B L F da S (menor), E F da S (menor) e G M
F da S (menor). Relator: Ministro Moura Ribeiro. Braslia, 20 de agosto de 2015. Disponvel
em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial
=1431303&num_registro=201401961546&data=20150903&formato=PDF >. Acesso em: 12
dez. 2015.
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tecidos, rgos e partes do corpo humano para transplante; da mudana de


sexo; do direito a alimentos; dos direitos trabalhistas e previdencirios; dos
contratos de concesso de servios pblicos; e do crdito tributrio30.
Apesar de tal colocao ser pertinente, sua fundamentao
restringe-se a exemplos prticos, sem enfrentar os conceitos j consolidados
na doutrina clssica. cedio que a mediao vem sendo empregada em
conflitos que se referem a direitos indisponveis. Convm, entretanto,
formular a seguinte questo: ser que a realizao dessas mediaes
constitui argumento suficiente para sustentar a ocorrncia de uma mudana
paradigmtica quanto aos conceitos de indisponibilidade e
transacionabilidade?
De fato, h decises judiciais em que a indisponibilidade dos
direitos parece ter sido relativizada tendo em vista a necessidade premente
de pacificao social. Em 2006, o Superior Tribunal de Justia (STJ)
reconheceu a validade de uma transao que envolvia direitos difusos, a
despeito da discordncia do Ministrio Pblico. Na ocasio, a Ministra Eliana
Calmon afirmou que a melhor composio a efetivada e no aquela que
no vir nunca, ou demorar mais de dez anos, caso seja anulada a
sentena, para ento comear-se tudo novamente, de modo que a seguinte
ementa foi formulada:

PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA POR


DANO AMBIENTAL AJUSTAMENTO DE CONDUTA
TRANSAO DO MINISTRIO PBLICO
POSSIBILIDADE. 1. A regra geral de no serem
passveis de transao os direitos difusos. 2. Quando se
tratar de direitos difusos que importem obrigao de
fazer ou no fazer deve-se dar tratamento distinto,
possibilitando dar controvrsia a melhor soluo na
composio do dano, quando impossvel o retorno ao
status quo ante. 3. A admissibilidade de transao de
direitos difusos exceo regra. 4. Recurso especial
improvido31.

30
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2015. p. 75-76.
31
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 299.400 RJ. Segunda Turma.
Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro. Recorridos: Municpio de Volta
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No claro, todavia, se a deciso supracitada ampara a tese de


que possvel a transao de um direito indisponvel. importante destacar
que o caso concreto envolvia uma obrigao de reparar o dano ambiental,
tpica obrigao de fazer ou no fazer, de modo que o Poder Judicirio optou
pela obteno do resultado prtico equivalente, conforme autorizado pelo
ordenamento jurdico32. Desse modo, no se observa o esvaziamento do
suposto carter indisponvel do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, mas to somente a flexibilizao das condies de cumprimento
da obrigao de reparar o dano.
Nesse ponto, h de se destacar que ainda h muita controvrsia
sobre o prprio carter indisponvel do direito ao meio ambiente. Paulo de
Bessa Antunes, por exemplo, defende que esse direito , em regra,
disponvel, sendo a indisponibilidade mera exceo:

artigo 225 da Constituio ederal o principal


ncleo normativo da proteo ao meio ambiente no
direito brasileiro, de sua leitura se pode perceber que a
indisponibilidade uma exceo expressamente
definida na prpria Lei Fundamental. De fato, pelo 5 o
constituinte originrio determinou a indisponibilidade das
terras de- volutas ou arrecadadas pelos stados, por
aes discriminat rias, necessrias proteo dos
ecossistemas naturais. Cuida-se, obviamente, de uma
exceo, pois impede que os Estados alienem tais
terras ou faam quaisquer transaes que importem em
sua alienao e dos bens de valor ambiental nelas
contemplados, haja vista que imveis por determinao
legal. Por outro lado, em outros pontos do mesmo artigo
constitucional, admite-se que se possam suprimir bens
de valor ambiental, desde que mediante lei e admite-se,

Redonda, Banco Bamerindus do Brasil S/A., Companhia Siderrgica Nacional. Relator:


Ministro Francisco Peanha Martins. Relatora para acrdo: Ministra Eliana Calmon.
Braslia, 01 de junho de 2006. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial
=533563&num_registro=200100030947&data=20060802&formato=PDF>. Acesso em: 10
dez. 2015.
32
C digo de Processo Civil (Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973): Art. 461. Na ao que
tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a
tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que
assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento
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igualmente, que a recuperao ambiental no se faa


de forma integral, mas por uma presuno estabelecida
por soluo tcnica.
[...]
Em assim sendo, parece-me bastante claro que as
normas e os fatos admitem, expressamente, que o
interesse da proteo ao meio ambiente pode ser objeto
de acordos de vontade entre as partes.33

Caso assista razo ao autor, as transaes envolvendo matria


ambiental teriam por objeto direitos disponveis, o que se coaduna com a
concepo de que no se pode transacionar aquilo que indisponvel.
Logo, a compreenso do sentido da expresso direitos
indisponveis que admitem transao de difcil compreenso luz da
doutrina clssica, que afirma a incompatibilidade entre os dois conceitos. Se
a transao pressupe o poder de disposio, haveria evidente contradio
na premissa de que aquilo que indisponvel pode ser transacionado 34.
Por outro lado, impossvel negar que o cenrio jurdico atual
est permeado de casos de soluo alternativa de conflitos que recaem no
s sobre matria ambiental como tambm sobre outros direitos classificados
como indisponveis. possvel, contudo, propor que exista distino entre a
transao do direito propriamente dito e aquela que se ocupa de aspectos
secundrios, como as condies de cumprimento das obrigaes ou as
vantagens patrimoniais relacionadas a direitos indisponveis A ttulo de
ilustrao, destaca-se o comentrio de Venosa sobre o direito alimentar,
tipicamente indisponvel:

Assim como no se admite renncia ao direito de


alimentos, tamb m no se admite transao.
quantum dos alimentos j devidos pode ser transigido,
pois se trata de direito disponvel. O direito, em si, no o

33
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2015. p. 76.
34
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial. Direito das obrigaes.
Extino das dvidas e obrigaes. Dao em soluto. Confuso. Remisso de dvidas.
Novao. Transao. Outros modos de extino. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1984. v. 25, p. 166-168.
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. O carter personalssimo desse direito afasta a


transao.35

Ao comentar sobre o antigo PL n 7.169/2014, Grinover e


Watanabe afirmaram, de modo preciso, que as condies de cumprimento de
obrigaes relacionadas a direitos indisponveis podem ser transacionadas
sem que isso signifique a transao do prprio direito:

Ora, de conhecimento geral que os conflitos de famlia


so os que mais se adequam e mais frequentemente
so submetidos soluo conciliatria. A ideia
aparentemente encampada pelo PL sobre a
indisponibilidade de certos direitos equivocada e
ultrapassada, pois, mesmo em relao a certos direitos
indisponveis, existe disponibilidade a respeito da
modalidade, forma, prazos e valores no cumprimento de
obrigaes, passveis de uma construo conjunta, e
que so, assim, perfeitamente transacionveis (como,
v.g., guarda dos filhos) e em que pode haver
reconhecimento da pretenso (por exemplo,
investigao de paternidade).36

Nesse ponto, importante esclarecer que o reconhecimento da


pretenso durante a investigao de paternidade no demonstra possvel
transacionabilidade do direito ao reconhecimento do estado de filiao. Em
sendo o filho legitimado para a ao, a indisponibilidade do direito se opera
primordialmente quanto a ele37, j que o reconhecimento da pretenso pelo
pai ato jurdico unilateral que no se confunde com a transao:

No entendimento do saudoso Prof. Nehemias Gueiros,


em erudito artigo de doutrina, quem disser transao,
ter dito, consequentemente, concesses recprocas, ou
ento estar, por condenvel catacrese, atribuindo esse

35
VENOSA, Silvo Salvo de. Direito civil: direito de famlia. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2015. v.
6, p.411.
36
GRINOVER, Ada Pellegrini. Conciliao e mediao endoprocessuais na legislao
projetada. Revista
Sntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 13, n. 91, p. 71-92, set. /out.
2014. p.13-14.
37
VENOSA, Silvo Salvo de. Direito civil: direito de famlia. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2015. v.
6, p.254-257.
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nome a uma simples renncia ou desistncia ato


unilateral que pode pr termo a uma demanda, mas no
dar lugar jamais exceptio litis per transactionem
finitae, nem oponvel, por isso mesmo, na hiptese do
feito litigioso38.

Corroborando a tese de que a transao no se opera quanto


aos direitos indisponveis, mas quanto a situaes a eles conexas, o STJ
julgou improcedente o pedido formulado pelo Ministrio Pblico para
desconstituir a homologao de uma transao em que a representante do
menor renunciou a parte dos valores devidos pelo alimentante:

(....) o que se vislumbra a atuao ponderada da


genitora que, representando a adolescente, entendeu
ser do interesse dessa o acordo, que permitiu o
recebimento de parcela significativa da dvida existente,
que, frise-se, consubstanciava-se, na prtica, em
cr dito podre, pois nem com a coao extrema o
alimentante estava preso logrou-se o seu
recebimento. Note-se, mesmo que assim no fosse,
estaria o acordo dentro do feixe outorgado ao
representante legal, pelo poder familiar, no vingando a
tese de impossibilidade de renncia frao dos
crditos. Irrenuncivel, nos precisos ditames legais (art.
1.707 do CC-02) o direito a alimentos, no o seu
exerccio.39

Alm das condies quanto ao cumprimento de obrigaes,


admite-se a transao de vantagens que derivem de certos direitos
indisponveis, a exemplo dos direitos voz, ao nome, imagem e s criaes

38
GUEIROS, Nehemias. Carter oneroso da transao, perante o direito civil e o requisito da
res dbia, apud MALUF, Carlos Alberto Dabus. A transao no direito civil e no processo
civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 49.
39
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.246.711 MG. Terceira
Turma. Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Recorrido: J L F.
Interessado: W M L representado por M G M. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Braslia,
20 de agosto de 2013. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial
=1243996&num_registro=201100522809&data=20140228&formato=PDF>. Acesso em: 12
dez. 2015.
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intelectuais40. Assim, a disposio do aspecto econmico desses direitos


possvel, mas os direitos seguem indisponveis e intransmissveis 41.
Quando se discute a transao relacionada ao direito de
guarda, preciso lembrar que este no s um direito, mas tambm um
dever dos genitores42. Desse modo, no se transaciona o direito de guarda
em si, mas as condies de seu exerccio ainda que a guarda seja
unilateral, o outro genitor preserva direitos e deveres quanto ao zelo e
proteo dos interesses do filho43.
Desse modo, a perspectiva de que to somente as obrigaes
ou as vantagens econmicas decorrentes de direitos indisponveis so
transacionveis oferece um parmetro razovel para a compreenso do art.
3 da Lei n 13.140/2015, sem contrariar a antiga premissa de que os direitos
indisponveis no podem ser transacionados.
No entanto, parece difcil estabelecer uma distino precisa
entre o contedo do direito e as obrigaes dele derivadas. Por isso, buscou-
se uma segunda perspectiva, capaz de explicar a transao de certos direitos
indisponveis de forma mais ampla e mais coerente com a prxis.
Trata-se de tese que admite a existncia de um gradiente de
disponibilidade de acordo com a extenso da tutela conferida aos direitos
pelo Estado. Nesse contexto, a indisponibilidade implicaria a subordinao do
titular do direito ao controle operado pelo Estado em maior ou menor grau, a
depender dos limites e parmetros traados pela lei. No direito de famlia, tal
gradiente de controle perceptvel: historicamente, os alimentos decorrentes
de vnculo familiar foram mais fortemente tutelados do que os alimentos

40
MATTOS NETO, Antnio Jos de. Direitos patrimoniais disponveis e indisponveis luz
da lei da arbitragem. Revista de Processo, So Paulo, vol. 122., p.151-166. abr. 2005, p.
154 e 160.
41
BRASIL. Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 669.914 DF. Quarta Turma.
Recorrente: Banco ABN AMRO Real S/A. Recorrido: Srgio Augusto Santos de Moraes.
Relator: Ministro Raul Arajo, 4 Turma. Braslia, 25 de maro de 2014. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial
=1308254&num_registro=200400806586&data=20140404&formato=PDF>. Acesso em: 12
dez. 2015.
42
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito da famlia. 42. ed. So
Paulo: Saraiva, 2012. v. 2, p. 388.
43
VENOSA, Silvo Salvo de. Direito civil: direito de famlia. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2015. v.
6, p.192-195.
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devidos reciprocamente entre os cnjuges44. Ada Pellegrini, Antnio Cintra e


Cndido Dinamarco indicam, ainda, a existncia de direitos de extrema
indisponibilidade, cuja proteo pelo Estado bastante contundente, a
exemplo da liberdade45.
Em raciocnio semelhante encontra-se a lio Calmon de
Passos a respeito dos direitos indisponveis. Para o autor, a indisponibilidade
pode ser absoluta ou relativa. No primeiro caso, os direitos so sempre
indissociveis de seu titular e, portanto, no transacionveis. No segundo
caso, os direitos, ainda que indisponveis, podem ser transacionados
mediante o cumprimento dos requisitos impostos pela ordem pblica. Mesmo
havendo possibilidade concreta de disposio, esses direitos so
relativamente indisponveis porque o poder de dispor no livre, ou seja, a
manifestao de vontade do titular ineficaz sem o controle obrigatrio
exercido pelo Estado:

Todo direito tem um ou mais titulares, sujeito ou sujeitos


aos quais se vincula. Normalmente, esse titular disfruta
da disponibilidade do direito que lhe atribudo, vale
dizer, pode manifestar livremente sua vontade a
respeito do interesse ou vantagem, enfim, do bem que
lhe constitui objeto. Direitos h, contudo, que so
indisponveis, de modo absoluto ou relativo. A
indisponibilidade absoluta quando prprio bem,
contedo do direito, que se faz insuscetvel de
disposio, porque de tal modo se vincula ao sujeito que
dele indissocivel. Werneck Cortes, no seu bem
elaborado estudo, menciona alguns desses direitos.
Predomina, entretanto, a categoria dos direitos cuja
indisponibilidade relativa, porque deriva ela dos limites
fixados em lei ou em conveno dos interessados,
quando esta ltima seja admitida. Nessa categoria dos
direitos relativamente indisponveis, acreditamos se
possa e deva enquadrar, mxime para os efeitos
perseguidos pelo art. 351, consequentemente tambm
pelos arts. 302, II e 320, II todo e qualquer direito
submetido, para efeito de sua disposio, a controles

44
VENOSA, Silvo Salvo de. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos
contratos. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2015. v. 2, p.311.
45
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini.; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 38.
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estatais, quer de natureza administrativa, quer de


natureza jurisdicional.46

Embora tal construo terica de Calmon de Passos tenha sido


alvo de crticas47, parece ser aquela que melhor rene os elementos
necessrios compreenso do sentido do art. 3 da Lei n 13.140/2015. No
universo dos direitos indisponveis, dos quais o titular no pode dispor
livremente, os relativamente indisponveis so precisamente aqueles que o
legislador denominou de direitos indisponveis que admitem transao.
Convm destacar que essa transao no se opera livremente,
conforme o querer exclusivo dos seus titulares, mas se sujeita ao controle
estatal, nos termos do 2 do referido dispositivo: 2 consenso das partes
envolvendo direitos indisponveis, mas transigveis, deve ser homologado em
juzo, exigida a oitiva do Minist rio Pblico. Restam, ento, as situaes em
que o Direito no admite a disposio, nem mesmo com a chancela estatal.
Trata-se de indisponibilidade absoluta para alguns, os direitos
verdadeiramente indisponveis, que no se encontram abrangidos pelo
escopo da Lei n 13.140/2015.

CONCLUSO
O processo legislativo brasileiro, enquanto expresso de um
regime democrtico, impe a sntese de diferentes posicionamentos acerca
dos temas de interesse social. No foi diferente com a Lei n 13.140/2015,
diploma de extrema importncia para o cenrio jurdico nacional e que
atendeu aos clamores pela valorizao dos meios alternativos de soluo de
conflitos. Inicialmente, o projeto de lei delimitava o escopo de aplicao da
transao no mbito dos direitos indisponveis. No entanto, tal diretriz se
perdeu ao longo de inmeras discusses no Congresso Nacional.

46
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Lei n
5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. III: arts.270 a 331. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
408-409.
47
MALUF, Carlos Alberto Dabus. A transao no direito civil e no processo civil. 2. ed. So
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Na tentativa de ampliar o escopo da mediao, cunhou-se a


expresso direitos indisponveis que admitem transao, cujo sentido pode
parecer obscuro diante da concepo tradicional de que o poder de
disposio requisito para a transao.
Embora a reviso bibliogrfica mencione exemplos de
transaes envolvendo direitos tradicionalmente indisponveis, a mera
observao de situaes prticas no se sustenta como argumento suficiente
para desconsiderar a doutrina consolidada a respeito do tema. Por isso, este
trabalho selecionou duas teses jurdicas que foram capazes de fundamentar
a compatibilidade entre os conceitos de indisponibilidade e
transacionabilidade sem ignorar o paradigma tradicional.
A primeira tese alega que to somente as situaes conexas
aos direitos indisponveis, como as condies de cumprimento das
obrigaes e as vantagens econmicas deles decorrentes, podem ser
transacionadas. Embora essa tese tecnicamente admissvel e no contraria
as premissas bsicas a respeito do poder de dispor. H dificuldade, todavia,
em estabelecer o limite preciso entre o contedo dos direitos indisponveis e
as obrigaes a eles relacionadas.
Verificou-se que uma segunda tese poderia explicar ainda
melhor o escopo de aplicao do art. 3 da Lei n 13.140/2015. Essa posio,
sistematizada principalmente na obra de Calmon de Passos, afirma que a
indisponibilidade pode se revestir de carter absoluto ou relativo,
dependendo do grau de controle estatal necessrio para a efetiva tutela dos
direitos.
Tem-se como concluso que a doutrina de Calmon de Passos
aquela que permitiu a melhor compreenso do sentido da norma do art. 3 da
Lei n 13.140/2015. luz dos conceitos propostos pelo autor, a possibilidade
de transao no suficiente para descaracterizar o carter indisponvel de
um direito. A indisponibilidade persistir, ainda que de forma relativa, pois o
titular do direito no exerce livremente seu poder de disposio, devendo se
sujeitar aos requisitos impostos pelo Estado.

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Nesse sentido, os direitos indisponveis que admitem


transao pertencem ao grupo dos direitos relativamente indisponveis,
transacionveis mediante o preenchimento obrigatrio de requisitos definidos
pelos sistemas de controle estatal. Em outras situaes, a tutela de certos
direitos to rigorosa que o Estado no abre qualquer margem para o
exerccio do poder de disposio. Trata-se de direitos absolutamente
indisponveis, no abrangidos pela Lei n 13.140/2015.

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