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ALGUMAS LINHAS SOBRE A ARBITRAGEM

NO SETOR PORTURIO

Francisco Carlos de Morais Silva1

A Lei n 12.815, de 2013 apresenta, em dois momentos, a


possibilidade de se estabelecer a arbitragem no setor porturio: o
primeiro advm do 1 do art. 37 que autoriza quando de impasse
nas decises proferidas pela comisso paritria do OGMO, na
soluo de litgios decorrentes da aplicao dos arts.32, 33 e 35 da
referida Lei, que se recorra arbitragem de ofertas finais; o
segundo do que se contm no 1 do art. 622 que autorizou a
utilizao da arbitragem nos termos da Lei n 9.307, de 23 de
setembro de 1996, quando de discusso acerca de
inadimplemento, pelas concessionrias, arrendatrias,

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Advogado especialista em Direito Porturio e Martimo. Titular da Advocacia
Morais Silva. francisco@moraissilva.adv.br. Correspondente jurdico de P&I.
Assessor Jurdico do Sindicato das Agncias de Navegao Martima do Estado
do Esprito Santo. Consultor Jurdico da Federao Nacional das Agncias de
Navegao Martima Fenamar. Consultor Jurdico de Empresas de Navegao.
Membro da Comisso de Direito Martimo, Porturio e Aduaneiro da OAB-ES.
Diretor de assuntos Porturios e Martimo da Escola Superior da Advocacia da
OAB ES. Membro do Instituto dos Advogados do Estado do Esprito Santo
IAEES; Autor do Livro Direito Porturio, Ed. Del Rey, 1994; Autor do Livro
Manual de Direito Porturio, Ed. Intelecto, 2016; Co-autor do livro
Agenciamento Martimo, Atribuies e Responsabilidades, Linea Publicaes,
2015. Membro da lista de rbitros da Cmara de Mediao e Arbitragem do
Brasil (CAMEDIARB).
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Art. 62. O inadimplemento, pelas concessionrias, arrendatrias, autorizatrias
e operadoras porturias no recolhimento de tarifas porturias e outras obrigaes
financeiras perante a administrao do porto e a Antaq, assim declarado em
deciso final, impossibilita a inadimplente de celebrar ou prorrogar contratos de
concesso e arrendamento, bem como obter novas autorizaes. 1o Para
dirimir litgios relativos aos dbitos a que se refere o caput, poder ser utilizada
a arbitragem, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.
autorizatrias e operadoras porturias no recolhimento de tarifas
porturias e outras obrigaes financeiras perante a administrao
do porto e a Antaq.
Importante destacar que, em 26 de maio de 2015, foi
publicada a Lei n 13.129 que alterou a Lei no 9.307, de 23 de
setembro de 1996, e a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976,
para ampliar o mbito de aplicao da arbitragem e dispor sobre
a escolha dos rbitros quando as partes recorrem a rgo arbitral,
a interrupo da prescrio pela instituio da arbitragem, a
concesso de tutelas cautelares e de urgncia nos casos de
arbitragem, a carta arbitral e a sentena arbitral.
Pela Lei n 13.129, de 2015 confirmou-se a possibilidade
da administrao pblica direta e indireta utilizao da
arbitragem como meio para dirimir litgios relativos a direitos
patrimoniais disponveis (art. 1, 1), autorizando a autoridade ou
o rgo da administrao pblica direta para a realizao de
acordos ou transaes, como legtima para a celebrao da
conveno de arbitragem ( 2), restringindo que essa arbitragem
seja sempre de direito e respeite o princpio da publicidade (
3o).
Embora a Lei n 12.815, de 2013 fizesse referncia ao uso
da arbitragem no setor porturio de acordo com as normas traadas
pela Lei n 9.307, de 1996 (evidentemente com suas alteraes pela
Lei 13.129/2015), o Governo Federal fez editar o Decreto n 8.465,
de 8 de junho de 20153, como forma de regulamentar ao art. 62 da

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Art. 1 Este Decreto dispe sobre as normas para a realizao de arbitragem
para dirimir litgios que envolvam a Unio ou as entidades da administrao
pblica federal indireta e as concessionrias, arrendatrias, autorizatrias ou os
operadores porturios em relao ao inadimplemento no recolhimento de tarifas
Lei 12.815/2013 e dispor sobre os critrios de arbitragem para
dirimir litgios no mbito do setor porturio, especialmente em
relao ao inadimplemento no recolhimento de tarifas porturias
ou outras obrigaes financeiras perante a administrao do porto
e a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios Antaq,
estabelecendo, assim, restritividade no campo de atuar da
arbitragem no setor porturio.
Quanto aos litgios relativos a direitos patrimoniais
disponveis e as condies da arbitragem, o Decreto n 8.465, de
2015, pela disposio contida no art. 2, estabeleceu a incluso
entre os litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis, que
podem ser objeto de arbitragem, a inadimplncia de obrigaes
contratuais por qualquer das partes; as questes relacionadas
recomposio do equilbrio econmico-financeiro dos contratos; e
outras questes relacionadas ao inadimplemento no recolhimento
de tarifas porturias ou outras obrigaes financeiras perante a
administrao do porto e a Antaq.
Fica evidente que a partir da edio da Lei n 13.129/2015
qualquer controvrsia, na doutrina e mesmo na jurisprudncia,
sobre a possibilidade de se exercer a arbitragem nos contratos
envolvendo a administrao pblica como forma de se dirimir os
conflitos, restou superada. A nova normatizao impe apenas que
a arbitragem seja relativa a direitos patrimoniais disponveis.
Considerando-se que a concesso nada mais do que a
disponibilizao de determinado servio ou bem, pelo ente pblico

porturias ou outras obrigaes financeiras perante a administrao do porto e a


Agncia Nacional de Transportes Aquavirios - Antaq, conforme o disposto
no 1 do art. 62 da Lei n 12.815, de 5 de junho de 2013.
a outrem, para a explorao de atividade originariamente a ele
destinada mediante contrato, resta evidente a possibilidade de
utilizar-se da arbitragem como forma e meio de se alcanar a
soluo de controvrsias derivadas desse contrato. Isto porque as
alteraes advindas Lei n 9.307/96, pela Lei 13.129, de 2015,
admitem essa possibilidade.
Nesse contexto, no s as questes voltadas para o
inadimplemento, pelas concessionrias, arrendatrias,
autorizatrias e operadoras porturias, no recolhimento de tarifas
porturias e outras obrigaes financeiras perante a administrao
do porto e a Antaq, como aquelas outras dispostas nos contratos de
concesses porturias podero ser submetidas arbitragem, at
mesmo porque a destinao maior da Lei n12.815, de 2013 foi a
de fomentar o desenvolvimento da infraestrutura porturia.

II - CONDIES PARA A ARBITRAGEM PORTURIA


No que se respeita s condies que devem ser observadas
pela arbitragem tratada no Decreto n 8.465/2015, o art. 3 prev:
I - ser admitida exclusivamente a arbitragem de direito, sendo
vedada a arbitragem por equidade; II - as regras de direito em que
se basear a deciso arbitral sero as da legislao brasileira, sem
prejuzo da adoo de normas processuais especiais para o
procedimento arbitral; III - a arbitragem ser realizada no Brasil e
em lngua portuguesa; IV - todas as informaes sobre o processo
sero tornadas pblicas; V - em caso de questes cujo valor
econmico seja superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de
reais), o litgio dever ser dirimido por colegiado de no mnimo
trs rbitros; VI - o procedimento de arbitragem dever assegurar
s partes prazo de defesa de no mnimo quarenta e cinco dias; VII
- as despesas com a realizao da arbitragem sero adiantadas pelo
contratado quando da instaurao do procedimento arbitral,
includos os honorrios dos rbitros, eventuais custos de percias e
demais despesas com o procedimento; VIII - a parte vencida arcar
com os custos do procedimento de arbitragem; IX - cada parte
arcar com os honorrios de seus prprios advogados e eventuais
assistentes tcnicos ou outros profissionais indicados pelas partes
para auxiliar em sua defesa perante o juzo arbitral,
independentemente do resultado final; e X - as decises
condenatrias estabelecero uma forma de atualizao da dvida
que inclua correo monetria e juros de mora.
Tanto a legislao de regncia da arbitragem quanto o
Decreto regulamentador so unssonos em impor a arbitragem
apenas s questes de direito, inibindo as decises com base na
equidade, e sempre respeitando o princpio da publicidade. Merece
observao que quando a questo de direito for decidir-se pela
arbitragem, nos casos em que o valor econmico em disputa seja
superior a R$ 20.000.000,00, o colegiado de rbitros dever contar,
pelo menos, com um rbitro bacharel em direito.
Destaca-se que quando do Projeto de Lei n 7.108/2014 o
seu autor lhe inseriu disposies que restringia a arbitragem apenas
para os casos onde houvesse previso expressa em edital e nos
contratos da administrao pblica. Essa restrio foi expurgada
quando da aprovao do PL, de forma que a Lei n 13.129, de 2015
quando editada afastou essa imposio, ficando claro que para a
utilizao da arbitragem no se faz necessrio que ela seja includa
em edital de licitao ou no contrato celebrado pela Administrao
Pblica. Independe, assim, que a via arbitral apenas se d mediante
clusula compromissria, podendo s-la aps o surgimento do
litgio atravs de compromisso arbitral.
A possibilidade de instaurao da arbitragem exsurge em
dois momentos: o primeiro de forma precedente ao litgio atravs
de clusula compromissria firmado no instrumento contratual.
Aqui as partes j indicam suas vontades de como dever-se-
solucionar futuro possvel e incerto litgio. O segundo, quando j
instaurado o litgio atravs do compromisso arbitral, onde as partes
resolvem a busca de sua soluo por meio desse procedimento.
Portanto, para se decidir acerca de recomposio de equilbrio
econmico-financeiro de contrato porturio somente ser possvel
arbitragem a exteriorizao no mundo jurdico da controvrsia,
mediante assinatura de um compromisso arbitral.
No silncio da lei de regncia da arbitragem, o Decreto n
8.465, de 2015 ao dispor sobre a recomposio do equilbrio
econmico-financeiro dos contratos previu a possibilidade de
discuti-lo atravs dessa modalidade de composio de litgio,
apenas ressaltando que no contrato de concesso, ou naquele outro
firmado entre o ente pblico e o privado derivado do setor
porturio, no se poder dispor, mediante clusula
compromissria, de soluo da controvrsia atravs da arbitragem.
Todavia, no inibiu que essa controvrsia venha ser sanada atravs
desse mecanismo mediante posterior celebrao de compromisso
arbitral.
A arbitragem no setor porturio, diferentemente, do setor
martimo, s poder se valer das leis brasileiras para sua deciso,
se realizando por inteiro no Brasil e em lngua portuguesa, com sua
instituio interrompendo a prescrio de forma retroativa a data
de seu requerimento de instaurao.
A publicidade dos atos da arbitragem no setor porturio
deriva do fato de que todo ato da administrao pblica deve
pautar-se na legalidade, na moralidade e na publicidade. A
publicidade exterioriza a forma de transparncia do ato pblico e
permite que a sociedade, como um todo, possa acompanhar e
fiscalizar a prtica desses atos. A explorao dos portos se constitui
em monoplio da atividade pblica e o fato de se o explorar pela
forma indireta, atravs da concesso, no implica o afastamento
das exigncias postas ao poder concedente quanto
obrigatoriedade de cumprimento das exigncias que cercam o ato
pblico.
Importante frisar que a Lei n 9.307, de 1996 no impe o
sigilo como uma das condies da Arbitragem. Portanto o carter
sigiloso deriva da vontade das partes quando de arbitragem voltada
para a soluo de conflitos no setor privado e negocial. J na
arbitragem porturia a norma legal prima pela publicidade, de
forma que todo o seu desenvolver estar disposio da sociedade
que dela poder tomar conhecimento. Isto at mesmo pela
imposio do princpio constitucional da publicidade capitulado
pelo art. 37 da Carta da Repblica4.
De se notar que mesmo com a arbitragem sendo requerida
pelo rgo pblico, as suas despesas sero adiantadas pela parte
contratada, includos os honorrios dos rbitros, percias e demais

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Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
e, tambm, ao seguinte:
despesas do procedimento. Todavia h disposio legal que impe
ao vencido os custos da arbitragem, exceo dos honorrios de
seus advogados e assistentes tcnicos, o que no significa dizer que
no se pode imp-los ao vencido. Assim, se vencida a
Administrao Pblica quando da sentena arbitral, de se
conden-la a ressarcir ao vencedor os custos com as despesas do
procedimento e com os honorrios que desembolsou.
Numa simples anlise dos incisos VII e VIII do artigo 3 do
Decreto n 8.465, de 2015, observa-se a incidncia do princpio da
sucumbncia parcial onde se devem excluir apenas os honorrios
do advogado e do assistente tcnico. A toda evidncia que se a
legislao possibilita a condenao do vencido nas custas e
despesas do processo restam claro que o rbitro poder inserir no
seu julgado, quando vencido o concedente, que o contratado possa
abater das obrigaes pecunirias a solver por seu contrato esses
custos, valendo lembrar que a condenao, a correo monetria e
os juros sempre sero contados.
evidncia que as disposies contidas na Lei n 9.307, de
1966, com as alteraes advindas pela Lei n 13.129, de 2015,
apenas tm suas aplicaes, de forma geral, quando de arbitragem
porturia envolvendo os portos pblicos. Em relao aos portos
privados s ter influncia nas Arbitragens envolvendo obrigaes
contratuais firmadas com a Administrao Pblica.
Quanto aos contratos celebrados pelos terminais privados
com pessoas vinculadas iniciativa privada, de utilizar-se as
normas de Arbitragem aplicveis s relaes privadas, isto porque
a atividade desenvolvida por essa modalidade de terminal no
configura servio pblico propriamente dito, no se lhe aplicando
o mesmo regime jurdico de direito pblico.
Diferentemente da concesso e da permisso, a autorizao
no transfere o servio pblico, mas apenas as atividades privadas
de interesse pblico. Assim, as atividades prestadas sob o regime
da autorizao no caracterizam servios pblicos, mas sim essa
modalidade de atividade privada, embora de interesse pblico.
Consequentemente, a Arbitragem envolvendo o terminal privado e
as pessoas de direito privado, por se conformarem com uma
relao civil privada pode obedecer aos regimes impostos nas
arbitragens comuns.
As normas constitucionais em vigncia trazem a
possibilidade do Poder Pblico prestar os servios pblicos na
forma direta ou mediante concesso ou permisso, obedecendo
sempre a licitao, ou atravs de autorizao possibilitar a
explorao da atividade econmica pela iniciativa privada.
A atividade econmica se desenvolve pela produo de
riqueza. O art. 173, 15, caput, da Constituio Federal bem
define os momentos que o Estado poder explorar de forma direta
a atividade econmica, isto , quando necessria aos imperativos
da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, que

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Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta
de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica,
da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade
econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios,
dispondo sobre:
sero definidos em lei. Por excluso se pode afirmar que a
atividade econmica funo destinada iniciativa privada.
Enquanto para as atividades econmicas stricto sensu as partes podem
dispor sobre as responsabilidades e nveis de satisfao sobre o servio
prestado, no regime jurdico ocorrente nos terminais de uso privado tais
garantias encontrar-se-o asseguradas de modo especial, em razo da
supremacia do interesse pblico. A agncia reguladora do servio assumir o
papel de regular e garantir a adequao do servio, promovendo um nvel de
interveno bem mais amplo, contando inclusive com a responsabilidade do
poder pblico, no ocorrente naquelas regidas exclusivamente pelo direito
privado.
Na concesso, a responsabilidade da execuo do servio pblico
continua sendo do Poder Pblico, j que ele prprio ser o titular da atividade,
de sorte que o poder concedente continua titular do direito, dele dispondo de
acordo com os interesses pblicos. O que se delega ao Concessionrio
apenas a execuo dos servios.
Portanto, o Porto Pblico se alcana por concesso, permisso ou
arrendamento e o Porto Privado pela autorizao. Um presta servio pblico,
outro presta servio privado, mas ambos desenvolvem atividades (operaes)
porturias.

III - CONCLUSO
A escolha da arbitragem, atravs da conveno arbitral, poder versar
sobre o objeto que envolva atividade econmica de natureza comercial, pelas
regras da iniciativa privada, portanto, direito disponvel e estritamente
comercial consoante o art. 173 da Carta da Repblica. Isto quando de conflito
entre o Terminal Privado e o seu usurio.
Ao recorrer arbitragem para solucionar litgios que tenham por objetos
direitos patrimoniais disponveis, a Administrao Pblica no se estar
dispondo do interesse pblico, e muito menos renunciando ao seu
atendimento. Sob o ponto de vista material, a atividade desenvolvida por um
juiz estatal em nada difere da desempenhada por um rbitro: ambos vo
compor uma lide aplicando o direito positivo com observncia das garantias
inerentes ao devido processo legal - os rbitros no decidem por roleta-russa,
como lembra Eduardo Talamini.
Longe de desatender ao interesse pblico, a escolha pelo juzo arbitral
pode justamente melhor satisfaz-lo, permitindo que especialistas de notria
reputao na matria em litgio solucionem a controvrsia com muito maior
celeridade.
Alm das vantagens de se ter um especialista na soluo do conflito, h
o proveito econmico das partes, no s pelo tempo dessa soluo, mas custo
de sua instaurao (honorrios de rbitro e custas do procedimento).
Certo que o uso da arbitragem para a resoluo dos conflitos
porturios trar elevados benefcios a todos que necessitam solucionar
impasses nas suas relaes, sejam trabalhadores porturios avulsos com o
rgo gestor de sua mo de obra ou com os seus tomadores de servios,
operadores porturios, seja pelo Poder Concedente, pela Administrao do
Porto Pblico, pelas Concessionrias, pelas Autoridades Porturias, pelos
titulares das Instalaes Porturias de Uso Privado ou pelos Usurios dos
servios porturios.
Embora o uso da Arbitragem como meio para soluo de conflitos seja
cultural, conclamamos a todos a sua utilizao, pois s assim teremos as
melhores deliberaes para a resoluo dessas questes.