Você está na página 1de 59

A TEORIA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E SEUS

PRINCPIOS APLICADOS S ALTERAES MONETRIAS DOS


CONTRATOS : OS REAJUSTES, REPACTUAES E REEQUILBRIOS
ECONMICO-FINANCEIROS:

Rui Magalhnes Piscielli1

I - DA EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DA


ADMINISTRAO PBLICA:

mister tecermos uma breve retrospectiva da evoluo do fenmeno estatal, na


medida em que eles retratam o momento histrico dos direitos fundamentais a que
corresponderam cada poca. Por outro lado, temos que, se os direitos fundamentais
so os direitos de maior envergadura dos cidados em relao ao Estado (hoje no
somente mais em relao ao Estado, como tambm, frente aos particulares, como
veremos adiante), entendendo a evoluo daqueles podemos compreender a posio do
Estado para garanti-los. E, nesse cenrio, a Administrao Pblica, como permanente
brao operacionalizador das polticas estatais, desse modelo extrair as suas
caractersticas; polticas essas traadas pelo Governo, este transitrio, em respeito ao
princpio republicano. Assim, temos o que denomino de tringulo amoroso, ou seja,
Estado, Governo e Administrao Pblica.

De pronto, tenha-se que a figura dos Estados Nacionais vem consolidada com a
Idade Moderna. A ela nsita a idia de soberania de um governo sobre uma populao.
Nesse sentido, trazemos os ensinamentos de MOREIRA NETO2 na diferenciao
histrica da formao entre o Direito Pblico e o Privado:

As relaes de coordenao, tpicas do Direito Privado, bem como as


relaes de subordinao no-estatais, quase no sofreram transformaes
apreciveis com o passar dos sculos, conformando sistemas normativos
relativamente estveis. Diferentemente, as relaes travadas entre os
indivduos e o Estado destacam-se com as que mais evoluram em direo ao
sucessivo reconhecimento e proteo da liberdade e da dignidade individuais.

1
Excertos retirados do livro do autor Contrataes e demais ajustes da Administrao Pblica: a teoria aplicada prtica
com enfoque na rea federal. O Autor Procurador Federal e professor de graduao e ps-graduao em Direito Administrativo
em Braslia DF. Contador, Especialista em Finanas, Advogado, Especialista em Processo Civil e Mestre em Direito
Constitucional. Membro de Bancas de selees pblicas e de Comits Editoriais. J foi Procurador Chefe Nacional do INEP-MEC,
Assessor Jurdico do Gabinete do Ministro do Trabalho e Emprego e Procurador Geral Nacional da CONAB-MAPA, tendo,
tambm, atuado em diversas Equipes Correicionais, representando a PGF, junto Corregedoria Geral da Unio. Atualmente atua
como Consultor junto ao Departamento de Consultoria da PGF. J presidiu diversos PADs em face de Procuradores Federais.
Palestrante e autor de diversos artigos na rea do Direito Administrativo.
2
MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 15-16.

1
As primitivas formas de organizao poltica originaram o chamado Estado
religioso, no qual a autoridade se fundava na vontade divina revelada; as
raras normas de subordinao se apresentavam com carter negativo,
consistentes numa srie de proibies, como tabus jurdicos, e as atividades
do Estado concentravam-se na manuteno da segurana, dos costumes e dos
cultos. Esse quadro permaneceu relativamente estvel at o Renascimento,
quando surgiu na Europa o Estado-nao, como organizao poltica
dominante, j apresentando alguma autonomia em relao religio; no
obstante, como o poder estava fortemente centralizado no monarca, no
existia ainda espao para o desenvolvimento de um Direito Pblico.

Essa primeira etapa na histria da formao do Estado-nao redundou em um


Estado absolutista, o qual se resume na frase O Estado sou eu, atribuda a Lus XIV, o
qual representou todo o pensamento poltico absolutista da poca moderna. Nesse
momento, como uma fase necessria do desenvolvimento social, o Estado, esse grande
e robusto homem artificial3, -nos apresentado personalizado nos Estados Nacionais.

Em face do auge do absolutismo, o descontentamento leva organizao de


diversos movimentos sociais, tendo a Revoluo Francesa como pice, na qual esse
modelo de organizao poltico-estatal foi, literalmente, enforcado.

Nesse cenrio, a Revoluo Francesa, teve por meta enfraquecer o Estado (que,
na verdade era forte somente no sentido absolutista, no um Estado forte no sentido de
presente na sociedade), baseada que estava na idia absolutista do qu os Reis faziam do
poder. Assim, ento, a Revoluo Francesa inaugurou a 1 dimenso dos direitos
fundamentais4.

Nessa fase, to melhor seria o Estado quanto menos se fizesse sentir na


sociedade. Como contextualizao, tomemos a mo invisvel do Estado5. a
conhecida fase da liberdade.

ALEXY bem retrata os desejos dos cidados de ento: Los derechos de defensa
del ciudadano frente al Estado son derechos a acciones negativas (omisiones) del
Estado6.

No entanto, a sociedade foi se reorganizando aps a queda da Monarquia, sob o


comando da classe burguesa, que, inicialmente, compreendia os comerciantes
individuais (o povo da pr-Revoluo Francesa), mas, com o tempo, a organizao
econmica foi ficando mais complexa. Ou seja, as imperfeies econmicas
concorrncia perfeita foram se tornando cada vez mais visveis e sentidas pela massa da
populao. Massa, essa, que agora passou a se constituir dos trabalhadores que no
detinham os meios de produo, seno sua prpria fora de trabalho. Os movimentos
sindicais, os emigrantes europeus em busca de trabalho na Amrica e o surgimento do

3
Descrio de Thomas Hobbes, na sua obra O Leviat.
4
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
5
Vide, dentre outras publicaes de pensadores da poca, A riqueza das Naes, de Adam Smith.
6
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Polticos y Constitucionales, 2002, p. 419.

2
socialismo contriburam para que passssemos a ingressar na denominada 2 dimenso
dos direitos fundamentais, que muito reflexo teve na construo de uma nova estrutura
do Estado.

Nessa estrutura, no mais se admitia um Estado passivo, seno exigiam os


movimentos populares que tivssemos um Estado que interviesse nas relaes
trabalhistas, previdencirias e sociais como um todo.

A Encclica Papal Rerum Novarum, do Papa Leo XIII (que ficou conhecida
como a certido de nascimento do Direito do Trabalho, visto, at ento, as relaes
laborais serem reguladas pelo Direito Civil), em muito contribuiu nesse processo, ao
denunciar ao mundo a condio subumana a que milhares de trabalhadores estavam
submetidos, servindo a Revoluo Industrial no sentido de propiciar a acumulao de
capital nas mos dos detentores de fatores de produo outros que no o trabalho. A
Constituio Mexicana e de Weimar foram marcos nesse processo social, no incio do
sculo XX. a conhecida fase da igualdade.

Esse momento social bem retratado por MOREIRA NETO7:

Com efeito, como o liberalismo clssico havia pretendido manter o Estado


como simples espectador dos fenmenos econmicos e sociais, se havia
aberto um crescente espao anmico, o que permitiu o aumento de plos
irrefreados de poder na sociedade, que passaram a causar distores
econmicas e sociais e a comprometer a igualdade de oportunidades entre os
indivduos. Nessas condies, o Estado foi chamado a intervir para coibir os
excessos e, simultaneamente, para suprir lacunas abertas pela iniciativa
privada, ausente ou insuficiente, para garantir e, posteriormente, dirigir o
desenvolvimento econmico.

Mas a sociedade continuou a evoluir. As duas grandes guerras mundiais,


sobretudo suas consequncias para a populao mundial, fizeram com que houvesse um
sentimento de que era preciso desenvolver mais a solidariedade entre os habitantes de
nosso planeta. O Plano Marshall, de reconstruo da Europa no ps 2 Guerra Mundial,
muito bem ilustrou esse cenrio.

Assim, ento, a Constituio Portuguesa de 1976 trouxe em um texto escrito a


possibilidade de transio para um Estado socialista, com a consequente estatizao dos
fatores de produo. Foi a 3 dimenso dos direitos fundamentais. a conhecida fase da
fraternidade dos direitos fundamentais.

7
MOREIRA NETO, Op. Cit., p. 17.

3
Anote-se, ainda, que SARLET nos noticia a categoria da 4 dimenso dos
direitos fundamentais, mas alerta: (...) no entanto, ainda aguarda sua consagrao na
esfera do direito internacional e das ordens constitucionais internas8

Direito informao e participao popular direta, dentre outros, marcam essa


nova dimenso, na qual o ponto realmente diferenciador a garantia de capacitao dos
indivduos para fazerem parte de uma sociedade globalizada9.

Acerca da evoluo desses modelos, GONALVES10 assim se manifesta:

O que se pode afirmar, aps extensa reflexo, que os modelos de Estado


devem complementar-se, no havendo uma receita especfica para todos os
pases. No Brasil, preciso levar em conta os aspectos e caractersticas
culturais, econmicos, polticos, e principalmente sociais, para que se possa
criar um modelo brasileiro prprio de Estado Ps-social, adaptando-o aos
reclames de um pas em desenvolvimento.

O Direito Administrativo, nesse cenrio, um produto da Idade Moderna, na


medida em que tende a harmonizar a operacionalizao do Estado para que passe a atuar
mais ativamente na sociedade, ao mesmo tempo, com a sua limitao necessria para
que os direitos fundamentais da 1 dimenso no fiquem obnubilados. E esse o grande
desafio da contemporaneidade, que colhemos de MOREIRA NETO11, que, para
resolv-lo, tem o Estado o ordenamento jurdico:

inegvel que o atual modelo de Estado colhido nesse processo de


mudana acelerada, como responsvel pela regncia dos destinos de
sociedades cada vez mais conscientes de seus interesses bem como da
importncia de garanti-los, sempre mais demandantes de servios e
organizadas para exigi-los tornou-se uma instituio problemtica. Mais
uma crise a superar, mas, diferentemente das crises histricas que o
acossaram, h cada vez melhores condies para resolv-la, como, de resto,
qualquer outro conflito, no importa de que natureza, desde que se o faa
com os prprios instrumentos de ordem jurdica e, para tanto, quanto mais
dctil e flexvel esta for, melhor e mais rapidamente sero superadas as crises
que adviro.

Nesse contexto, a Administrao, como brao operador das polticas traadas por
um Governo, deve acompanhar a evoluo dos direitos fundamentais12. Assim sendo,

8
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 59.
9
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 7 ed., So Paulo: Malheiros, 1997, p. 526.
10
GONALVES. Cludio Cairo. Contrato Administrativo. Tendncias e exigncias atuais. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 45.
11
MOREIRA NETO, Op. Cit., p. 18.
12
Acerca da constitucionalizao da Administrao Pblica Brasileira, consultar artigo que produzimos para o II Congresso
Brasileiro de Carreiras Jurdicas de Estado, ocorrido em Braslia 2010, disponvel em:
http://www.carreirasjuridicas.com.br/downloads/dia07oficina10texto1.pdf . Acesso em 28/01/2011.

4
pr-juzos como a estrita legalidade, a supremacia absoluta do interesse pblico sobre o
interesse privado, o carter exclusivamente unilateral do ato administrativo e a
indisponibilidade do interesse pblico, ainda que em se tratando do secundrio, vm
sendo substitudos, num cenrio de busca verdadeira em direo a um Estado
Democrtico de Direito (e no somente de legislao) por outros, como a interpretao
sob o vis do sistema jurdico integral, (princpio da juridicidade13), a compatibilizao
dos direitos fundamentais com o interesse estatal, a participao popular na elaborao
das polticas pblicas e a restrio da indisponibilidade ao interesse pblico primrio, no
qual se entende a defesa intransigente do interesse da sociedade, dessa idia, pois,
descolando-se os interesses meramente patrimoniais do Estado. Na doutrina, isso
sintetizado por OTERO14:

Um sistema tendencialmente fechado de legalidade substitudo por um


sistema predominantemente aberto: a legalidade administrativa, semelhana
do que sucede com o sistema constitucional, torna-se predominantemente
principialista em certos sectores de actividade.

Nesse sentido, analogamente, trazemos entendimento do TCU acerca da


excepcionalidade de se promoverem alteraes qualitativas acima do limite legalmente
estatudo, nos casos em que, pela aplicao fundamentada da proporcionalidade, o
interesse pblico fosse prejudicado em se respeitando literalmente o texto da norma (um
belo exemplo de aplicao no mais da legalidade to-somente seno do conceito amplo
da juridicidade)15:

Tanto as alteraes contratuais quantitativas - que modificam a dimenso do


objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantm intangvel o objeto,
em natureza e em dimenso, esto sujeitas aos limites preestabelecidos nos
1 e 2 do art. 65 da Lei n 8.666/1993, em face do respeito aos direitos do
contratado, prescrito no art. 58, I, da referida lei, do princpio da
proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente
fixados em lei; nas hipteses de alteraes contratuais consensuais,
qualitativas e excepcionalssimas de contratos de obras e servios, facultado
Administrao ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados
os princpios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, alm dos
direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos
cumulativamente os seguintes pressupostos: no acarretar para a
Administrao encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual
resciso contratual por razes de interesse pblico, acrescidos aos custos da
elaborao de um novo procedimento licitatrio; no possibilitar a
inexecuo contratual, vista do nvel de capacidade tcnica e econmico-
financeira do contratado; decorrer de fatos supervenientes que impliquem em
dificuldades no previstas ou imprevisveis por ocasio da contratao

13
A propsito do reconhecimento pela prpria Administrao Pblica, vide o Parecer PGFN n 1.087, de 2004, aprovado por
Despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, de 17/08/2004 DOU de 23/08/2004.
14
OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica: o sentido da vinculao administrativa juridicidade. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 167.
15
Deciso 215/99 Plenrio.

5
inicial; no ocasionar a transfigurao do objeto originalmente contratado em
outro de natureza e propsito diversos; sernecessrias completa execuo
do objeto original do contrato, otimizao do cronograma de execuo e
antecipao dos benefcios sociais e econmicos decorrentes; demonstrar-se
na motivao do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os
limites legais mencionados no primeiro item, que as conseqncias da outra
alternativa - a resciso contratual, seguida de nova licitao e contratao -
importam sacrifcio insuportvel ao interesse pblico primrio - interesse
coletivo - a ser atendido pela obra ou servio, ou seja gravssimas a esse
interesse, inclusive quanto sua urgncia e emergncia.

No mesmo sentido, o TCU em relao s excepcionalidades ensejadoras de


ultrapassagem do prazo de 180 dias:

(...) possvel, em casos excepcionais, firmar termo aditivo para prorrogar


contrato oriundo da dispensa de licitao prevista no art. 24, inciso IV, da Lei
n 8666, 1993, por perodo adicional estritamente necessrio concluso da
obra ou servio, alm do prazo mximo fixado nesse dispositivo legal, desde
que essa medida esteja fundamentada na ocorrncia de fato excepcional ou
imprevisvel, estranho vontade das partes, que impossibilite execuo
contratual no tempo inicialmente previsto.
(Acrdo n 941, 2007 - Plenrio)

(...) o limite de 180 dias para execuo de servios emergenciais, referido no


inciso IV do art. 24 da Lei n 8666, 1993, pode ser ultrapassado se isso for
indispensvel para preservao do bem protegido. (Acrdo n 024 2008 -
Plenrio)

A justificativa para o reequilbrio econmico-financeiro deve estar como pauta


nos Pareceres jurdicos rea tcnico-administrativa, a saber da jurisprudncia do TCU:

9.5.2. em casos de recomposio de preos motivada por ocorrncia de fato


comprovadamente imprevisvel, faa constar do processo uma anlise
fundamentada e criteriosa sobre o ocorrido, a fim de ficar caracterizado como
extraordinrio e extracontratual quanto sua ocorrncia e/ou quanto aos seus
efeitos;

ACRDO 0007/2007 ATA 01 - PRIMEIRA CMARA

A respeito, ver importante julgado recente do STJ no que se refere vinculao


Lei, ainda que sem previso no Edital ou no Contrato. Segundo o STJ: A falta de

6
meno a requisito em edital de licitao no afasta as concorrentes de cumprir as
exigncias legais relacionadas s atividades a serem contratadas.16

No entanto, sabemos que a praxis no se modifica somente pelo texto legal. No


Brasil, ainda temos uma forte crise de aplicao desse novo Direito Administrativo, que,
nesse espectro, no mais se contenta com a legalidade dos atos administrativos, seno
anseia pela matriz constitucional de fundantes polticas pblicas sociais.

E, nesse desiderato, o Judicirio convocado a colaborar na formao de uma


Administrao Pblica constitucionalizante.

A propsito, destacamos o julgado abaixo, do Supremo Tribunal Federal,


interpretando o desejo constitucional de manter o controle prvio da legalidade sob os
auspcios de uma Administrao Pblica profissionalizada, efetiva, com compromissos
mais slidos com o Estado, e no sob a guarda de cargos comissionados, os quais,
conforme o governo do momento, ditam uma diretiva estatal. Ora, o controle prvio da
legalidade funo de Estado, no de governo.

Conhece-se integralmente da ao direta de inconstitucionalidade se, da


leitura do inteiro teor da petio inicial, se infere que o pedido contm
manifesto erro material quanto indicao da norma impugnada. 2. A
atividade de assessoramento jurdico do Poder Executivo dos Estados de ser
exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de
concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos
Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da
Constituio Federal. Preceito que se destina configurao da necessria
qualificao tcnica e independncia funcional desses especiais agentes
pblicos. 3. inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de
cargo em comisso o desempenho das atribuies de assessoramento jurdico,
no mbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ao que se julga
procedente17.

No mbito do Direito Administrativo, nosso palco dirio de atuao, temos a


mesma evoluo acima, que afetou os direitos fundamentais. Claramente identificamos
na Administrao Pblica trs fases, quais sejam, a do tipo patrimonialista, a burocrtica
e a gerencial.

Ressalva importante a fazer que, dificilmente, um Pas tem somente um


modelo em vigor, seno tende a ter um precpuo, em face de, na Administrao, termos
agentes pblicos, e cada qual trazendo suas cargas prprias de experincia e nveis de
desenvolvimento pessoal, alm, claro, da influncia do Governo do momento.

16
Disponvel em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93310 . Acesso em: 26/09/09.
17
Adin n 4.261, Dje de 20/08/2010.

7
Da Administrao patrimonialista podemos exemplificar caractersticas como a
pessoalidade, a inexistncia de fronteira entre a coisa pblica e os interesses pessoais
dos governantes e a praticamente ausncia de controle. Predominantemente, a escola
patrimonialista poderia ser associada aos antecedentes da 1 dimenso dos direitos
fundamentais.

Da Escola burocrtica, podemos trazer a introduo dos controles nos negcios


pblicos, a segregao entre os interesses privados dos pblicos e o respeito aos
princpios da impessoalidade e moralidade; todavia, para isso, em face das agruras
experimentadas pelo modelo anterior, acaba centralizando os negcios administrativos.

Max Weber, socilogo alemo, inaugura o termo burocracia no incio do sculo


XX. Com isso, analisando o quadro histrico anterior, Max Weber no v outra forma
de a Administrao Pblica acompanhar tais mudanas seno se reorganizando, e esta
reorganizao passa pela implementao do sistema burocrtico. Como marco inicial,
toma Weber a estrutura funcional do exrcito prussiano de meados do sculo XIX.

Na sua gnese, a burocracia visa a dotar o Estado-Administrao Pblica de


racionalidade. Nesse vis, no h como dispensar de seguir alguns de seus princpios,
quais sejam, o da legalidade, o da impessoalidade, o da publicidade, o da hierarquia, o
da especializao de funes, com a alta capacitao da Administrao Pblica, que
passa a ser profissional, e o do controle dos atos estatais, visto que no mais toleraria a
sociedade do incio do sculo XX a no-transparncia da coisa pblica.

No entanto, at os dias de hoje, quando se quer falar de uma mquina


administrativa emperrada, a primeira crtica que se faz que isso se deve burocracia.
Muitas crticas so feitas, dentre elas, a quantidade de procedimentos e de controles
estatais bem como o desrespeito legitimidade popular; todavia, no devemos, em
absoluto, tomar o sistema burocrtico como prejudicial sociedade, seno como um
passo no seu desenvolvimento, aproveitando-se da burocracia todas as suas virtudes, e
so muitas!

E, veja-se, mesmo o conhecido positivismo jurdico de Kelsen, estudado mais


aprofundadamente, revela que no a leitura literal da regra que deve ser seguida, seno
o sentido teleolgico. Assim, em KELSEN profissional, e o do controle dos atos
estatais, visto que no mais toleraria a sociedade do incio do sculo XX a no-
transparncia da coisa pblica.

8
Mesmo o conhecido positivismo jurdico de Kelsen, estudado mais
aprofundadamente, revela que no a leitura literal da regra que deve ser seguida, seno
o sentido teleolgico. Assim, em KELSEN18

A igualdade dos sujeitos na ordenao jurdica, garantida pela Constituio,


no significa que estes devam ser tratados de maneira idntica nas normas e
em particular nas leis expedidas com base na Constituio. A igualdade assim
entendida no concebvel: seria absurdo impor a todos os indivduos
exatamente as mesmas obrigaes ou lhes conferir exatamente os mesmos
direitos sem fazer distino alguma entre eles, como, por exemplo, entre
crianas e adultos, indivduos mentalmente sadios e alienados, homens e
mulheres.

Assim, a 2 dimenso dos direitos fundamentais estaria, de regra, associada


temporalmente a essa Escola burocrtica, na medida em que o Estado, para poder
intervir na sociedade (como reclamo desta pelos exageros da fase predecessora liberal),
precisa de uma mquina administrativa profissionalizada.

No Brasil, o Presidente Getlio Vargas foi o responsvel pela introduo de


mudana no perfil administrativo, fazendo com que o descontrole e pessoalidade
patrimonialistas cedessem, pouco a pouco, espao a uma administrao pblica
profissional, com a introduo de controles de pessoal, incluindo a seleo
impessoalizada dos agentes a prestarem servios ao Estado. Registre-se que o
Departamento Administrativo do Servio Pblico - DASP e as primeiras regras
sistematizadas sobre as aquisies pblicas com os primeiros desenhos de regras
licitatrias foram criados nesse cenrio19

Contudo, a Administrao Pblica precisava acompanhar a evoluo ainda maior


da sociedade, do que, com o final da 2 e incio da 3 dimenso dos direitos
fundamentais, a escola gerencial foi sendo introduzida nos temas do Estado.

No Brasil, o conhecido Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, readequou


vrios conceitos at ento praticados. Tomemos o controle, que, na viso burocrtica era
voltado aos meios, o qual se transformou em medio de resultados. Ademais, a
Administrao Pblica ganhou cinco novos princpios, quais sejam, o planejamento, o
controle, a coordenao, a descentralizao e a delegao de competncia20.

18
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo Ch. Einsenmann. 2 ed., Paris, 1962, p. 190. Apud: BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3 ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 11.
19
Decreto n 4.536, de 28 de janeiro de 1922 - Cdigo de Contabilidade Pblica da Unio.
20
Descentralizar atribuir competncia a entidades pblicas; desconcentrar (outro instituto) o reordenamento administrativo
dentro da prpria estrutura do rgo pblico, sem atribuio de nova competncia.

9
Notadamente com esses dois ltimos, a Administrao passou a delegar funes
altamente especializadas s entidades que iam sendo criadas, componentes da
Administrao Indireta, o que visava a que os procedimentos fossem feitos cada vez de
forma menos centralizada na Administrao Direta. Assim, cria-se a tecnocracia. Mais
recentemente, com a Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998,
introduzindo aos quatro princpios constitucionais da Carta de 88 (legalidade,
moralidade, publicidade e impessoalidade) o lume da eficincia, a possibilidade de
demisso, mesmo dos servidores estveis por insuficincia de desempenho, e, ao que
nos toca mais diretamente, a possibilidade do controle popular sobre a Administrao
Pblica, de forma mais detalhada do que o previsto no texto originrio de 88, v-se,
pouco a pouco, a consolidao do modo gerencial de administrar a coisa pblica21.

Nesse cenrio burocrtico-gerencial, temos, ento, a evoluo do pensamento


administrativo, saindo-se do escopo enviesado do ato unilateral administrativo para o
conceito de processo administrativo, e, mais recentemente, para o de poltica pblica22,
destacando-se a previso da participao popular em audincias pblicas, como na Lei
da Responsabilidade Fiscal (arts. 48 e 49 da Lei Complementar n 101, de 04 de maio
de 2000) e na Lei geral de licitaes e contratos, como exploraremos mais detidamente
neste trabalho.

Quando nos referirmos aos princpios, devemos atentar para a teoria dos direitos
fundamentais, de ALEXY23, o qual d fora normativa, tanto para as regras quanto para
os princpios (normas so as regras e os princpios). Logo, tambm so os princpios
cogentes.

ALEXY nos ensina a chegar soluo para resolvermos o problema da coliso


entre os princpios24:

Aqui, agora, a segunda questo, a reclamar o auxlio da moderna


hermenutica constitucional: A interpretao constitucional, constatada a
variedade dos valores e direitos nela plasmados, e bem assim, de seus
respectivos destinatrios, haver de se submeter, no ponto em que houver
tenses entre aqueles, a critrios de proporcionalidade.

ALEXY muito bem nos retrata a conexo entre a teoria dos princpios e a regra
da proporcionalidade. Como nos sintetiza25:

Como la aplicacin de princpios vlidos, cuando son aplicabels, est


ordenada y como para la aplicacin em el caso de colisin se requiere uma
ponderacin, el carcter de principio de las normas iusfundamentales implica
que, cuando entran em colisin con principios opuestos, est ordenada una
ponderacin.

21
Nesse sentido, destacamos o recente Decreto federal n 6.932, de 2009, notadamente os seus arts. 11 e 12.
22
Acerca da evoluo do Direito Administrativo contemporneo para o vis da poltica pblica, ver artigo intitulado Polticas
Pblicas e Direito Administrativo, de Maria Paula Dallari Bucci, na Revista de Informao Legislativa. Ano 34, n 133,
jan./mar., 1997, p. 89-98.
23
ALEXY, Robert. Op. Cit..
24
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Op. Cit., p. 161.
25
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, p. 112.

10
Do Direito Administrativo, podemos extrair os clssicos princpios da
indisponibilidade do interesse pblico e o da supremacia do interesse pblico sobre o
interesse privado.

E, daqui, temos de ter a busca do interesse pblico como objetivo do Direito


Administrativo. Acerca do interesse pblico, ficamos com CARVALHO FILHO26:

As atividades administrativas so desenvolvidas pelo Estado para benefcio


da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal
imediato, o fim ltimo de sua atuao deve ser voltado para o interesse
pblico. E se, como visto, no estiver presente esse objetivo, a atuao estar
inquinada de desvio de finalidade ...Trata-se, de fato, do primado do interesse
pblico. O indivduo tem que ser visto como integrante da sociedade, no
podendo os seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais...
Algumas vozes se tm levantado atualmente contra a existncia do princpio
em foco, argumentando-se no sentido da primazia de interesses privados com
suporte em direitos fundamentais quando ocorrem determinadas situaes
especficas. No lhes assiste razo, no entanto, nessa viso pretensamente
modernista. Se evidente que o sistema jurdico assegura aos particulares
garantias contra o Estado em certos tipos de relao jurdica, mais evidente
ainda que, como regra, deva respeitar-se o interesse coletivo quando em
confronto com o interesse particular... A desconstruo do princpio
espelha uma viso distorcida e coloca em risco a prpria democracia; o
princpio, isto sim, suscita reconstruo, vale dizer, adaptao dinmica
social, como j se afirmou com absoluto acerto.

Ressalte-se que o princpio do interesse pblico guindado estatura


constitucional, bem assim no ensinamento de MENDES e outros27:

Muito embora os princpios expressos no art. 37, caput, da CF/88 sejam de


evidente importncia, tanto que a esto inseridos, existem tambm princpios
implcitos, como o do interesse pblico, tambm chamado de finalidade
pblica, que merece destaque, nesse contexto, por ser fundamental para toda
discusso administrativo-constitucional. O interesse pblico deve guiar a
atividade administrativa do Estado Democrtico de Direito, tendo em vista
que, especialmente no paradigma do Estado constitucional, o Estado deve ser
movido por interesses que transcendam o plano dos direitos subjetivos
envolvidas nas relaes de que toma parte. A noo de bem-estar coletivo
apresenta-se primordial, porquanto a histria do Estado de Direito e de sua
intrnseca ligao com as dimenses dos direitos fundamentais revelam que
os interesses individuais se coletivizam ou se tornam transindividuais para as
sociedades contemporneas. O sistema constitucional da Administrao
Pblica brasileira foi estabelecido como um conjunto de princpios,
subprincpios e algumas regras, considerados necessrios garantia de sua
ordem e unidade internas, a fim de que as entidades e rgos possam atuar,
na maior harmonia possvel, para a consecuo dos seus fins.

26
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 27.
27
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional, 4
ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p. 875-876.

11
II DA CONTRATAO COMO CONCREO DO PRINCPIO DA
DESCENTRALIZAO:

Tenha-se, a propsito, que a execuo indireta das atividades propriamente


internas da Administrao Pblica bem como a colaborao com outros entes polticos,
administrativos, e, mesmo, entidades privadas sem fins lucrativos, j vm, desde o DL
200, de 1967, informadas pelo princpio da descentralizao28. Ademais, aquela norma
veio a introduzir no Estado Brasileiro uma primeira viso gerencial, do que a
descentralizao e os controles submetidos ao custo benefcio, passando estes da espcie
a priori para a posteriori, dentre outras caractersticas, s agregaram valor burocracia
ento vigente. E, gize-se, agregar, pois a burocracia na Administrao Pblica Brasileira
nunca dever ser extinta, pois foi esta que consolidou o princpio da impessoalidade,
com suas selees, quer para o pessoal de que o Estado necessita para o desempenho de
suas funes, quer para as demais contrataes pblicas. Da porque a burocracia deve
ser aperfeioada com o gerencialismo, e nunca extinta, como, por oportuno, o deve ser o
modelo patrimonialista de gerir o Estado.

Tambm nesse sentido, o controle gerencial do Tribunal de Contas da Unio -


TCU passou ao de ser no de aprovao das minutas dos contratos administrativos bem
como dos demais ajustes da Administrao, seno o da fiscalizao, alm de orientativa
(mas no em todos os atos e contratos). Ou seja, sua atividade eminentemente de
controle, no de execuo, esta, a encargo da responsabilidade da Administrao. Assim
o contido na sua Smula n 88:

No da competncia do Tribunal de Contas da Unio o julgamento ou a


aprovao, prvia ou a posteriori, de minutas ou termos de convnios,
ajustes, acordos, e contratos de abertura de crdito, financiamento ou
emprstimo, celebrados, com a vinculao, em garantia, de quotas dos
Fundos de Participao. Pode, todavia, o Tribunal, no exerccio da auditoria
financeira e oramentria e com vistas ao julgamento da regularidade das
contas relativas movimentao e aplicao dos recursos provenientes
daqueles Fundos, expedir Instrues sobre a matria, ou, ainda, tomar
conhecimento dos respectivos termos, para, se verificar ilegalidade ou
irregularidade, adotar providncias no sentido de san-la ou evitar a sua
reincidncia.

Ademais, em relao aos contratos administrativos, o TCU no tem o poder


constitucional de sust-lo (aplicvel somente esse poder aos atos administrativos), seno
o de comunicar ao Congresso Nacional, sendo que, este ltimo que adotar,
diretamente, a providncia. O TCU somente agir, aps 90 dias do silncio previsto na
Constituio, a saber do contido nos 1 e 2 do art. 71 da referida Carta:

2828
Art. 6 As atividades da Administrao Federal obedecero aos seguintes princpios fundamentais: I - Planejamento. II -
Coordenao. III - Descentralizao. IV - Delegao de Competncia. V - Controle.
Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada.
1 A descentralizao ser posta em prtica em trs planos principais:
a) dentro dos quadros da Administrao Federal, distinguindo-se claramente o nvel de direo do de execuo;
b) da Administrao Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convnio;

12
1 - No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo
Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as
medidas cabveis.
2 - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa
dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal
decidir a respeito.

Assim da Lei Orgnica do TCU, Lei n 8443, de 16 de julho de 1992 no


descurando da teoria dos poderes implcitos, nela, includa o poder geral de cautela que,
a despeito de instituto do processo civil, aplica-se subsidiariamente ao processo
administrativo no mbito daquela Corte de Contas.

Esperamos, nas linhas acima, no mbito das contrataes pblicas, ter


apresentado os fundamentos do Estado, da Administrao Pblica e dos direitos
fundamentais, em uma leitura que, notadamente a partir da Constituio Federal de
1988, deve ser pautada por uma viso principiolgica, visto que no teria sido em vo
que o Constituinte, no caput do art. 37 do seu Texto, optou por prestigiar os princpios,
deixando as regras para seus incisos, em, literalmente, um segundo plano, com suas
palavras textuais (...) e tambm o seguinte (grifo aposto):

III - A LICITAO COMO PRVIO CAMINHO NECESSRIO S


CONTRATAES PBLICAS:

O procedimento licitatrio o instrumento pelo qual o constituinte ordenou que


as aquisies e alienaes de todas as Administraes Pblicas (direta e indireta,
federal, distrital, estadual e municipal, de todos os Poderes, alm da cogncia de seus
princpios s entidades paraestatais, como as integrantes do Sistema S) passassem,
necessariamente.

Sim, necessariamente, uma vez que, mesmo nos casos de dispensa ou


inexigibilidade de licitao, tambm aqui, temos o procedimento licitatrio (fase
interna). Nesses casos, a nica etapa que no temos a disputa entre os interessados
(fase externa).

Aqui j podemos, didaticamente, dividir o procedimento licitatrio em 2 etapas,


quais sejam, as fases interna e externa. Na primeira, tm-se os procedimentos
preparatrios, que, sob autuao de um processo administrativo (consequentemente sob
os princpios do processo administrativo), so os responsveis pelo sucesso ou pelas
dificuldades a enfrentar posteriormente. Nessa fase, sequencialmente, temos a
solicitao do requisitante, a aprovao da Autoridade competente, a autuao do
processo administrativo, a juntada de um documento o qual julgo o mais importante do
processo licitatrio, qual seja, o projeto bsico ou termo de referncia (esta ltima
denominao utilizada na modalidade prego), as prvias pesquisas de mercado
formalizadas pela Administrao e oferecidas pelo mercado na qual a demanda

13
administrativa se insere, as declaraes oramentrias de suficincia de recursos, a
elaborao e juntada das minutas do Edital e do contrato administrativo que ser
assinado pelo licitante vencedor e o Parecer Jurdico, este, por fora do contido no
nico do art. 38 da Lei 8666, de 1993, o responsvel pelo controle prvio da legalidade
dos procedimentos.

A propsito, assim em JUSTEN FILHO29 como requisitos necessrios


instaurao das licitaes, alm de outros ensinamentos do Autor j descritos neste
trabalho, quando analisamos o panorama geral das licitaes, expondo suas fases interna
e externa:

A Lei n 8.666/93 contempla um elenco de formalidades de cumprimento


obrigatrio. Esto indicadas nos arts. 7 e 14 basicamente, e se orientam a
evitar contrataes:
a) No antecedidas de planejamento;
b) cujo objeto seja incerto;
c) para as quais inexista previso de recursos oramentrios; ou
d) incompatveis com as programaes de mdio e longo prazo.

Posteriormente a essa fase interna, temos o que se denomina fase externa do


procedimento. Inicia-se ela com a publicao do Edital, seguindo-se a apresentao das
propostas, julgamento das mesmas pela Administrao, fase recursal, homologao do
procedimento (que mais um momento do controle, este exercido pela mesma
Autoridade mxima que autorizou a sua abertura, agora, dando uma conformidade de
todo o processo realizado) e, finalmente, a adjudicao, esta como ltima fase do
procedimento licitatrio, que consiste na declarao do licitante vencedor.

Aps essas fases, ento, j cumprido o rito licitatrio, inicia-se a fase contratual,
desde a sua assinatura, passando pela sua execuo, fase esta que pode originar aditivos
no termo originrio, o acompanhamento do fiscal do contrato durante a sua vigncia, e,
ao final desta, a sua extino. Por vezes, o contrato administrativo extinto antes do
prazo inicialmente previsto, em face, ou de convenincia da Administrao, ou por falha
no cumprimento contratual levado a cabo pelo contratado (claro, neste ltimo caso,
sempre aplicando o processo administrativo previsto na prpria lei geral licitatria) e,
subsidiariamente, o contido na lei do processo administrativo federal, Lei n 9784, de
1999), propiciando ampla defesa e o contraditrio aos contratados, o que tambm deve
ser observado no caso de aplicao de sanes durante a prpria execuo contratual.

Prosseguindo, de importncia, saber que a Lei geral licitatria assim d


competncia para a Administrao Pblica normatizar infralegalmente sobre licitaes,
a saber de seu art. 115.

Nesse diapaso, o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto - MPOG


que, dentre suas competncias tem a de ser o rgo central do sistema de
administrao98, atravs de seus rgos internos, notadamente a Secretaria de Logstica
e Tecnologia da Informao - SLTI, vem editando normas administrativas, de curial
importncia.

29
JUSTEN FILHO. Maral. Curso de direito administrativo. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p 344.

14
Dessa legislao, que denominamos infralegal, destacamos a Instruo
Normativa n 02, de 30 de abril de 2008, a qual disciplina a contratao de servios,
continuados ou no, por rgos ou entidades integrantes do Sistema de Servios Gerais
SISG. A seu respeito, no atinente ao objeto pela IN regulado, recortamos resumo de
manifestao jurdica que proferimos no mbito de nossas atribuies de uniformizao
da legislao, na Procuradoria-Geral Federal, este rgo da Advocacia-Geral da Unio
afeta superviso das Unidades Jurdicas das Entidades da Administrao Indireta de
Direito Pblico, quais sejam, autarquias e fundae30

CONSULTA. TERCEIRIZAO. EXTENSO DA APLICABILIDADE


DA INSTRUO NORMATIVA
MPOG N 02/2008.
Apreciando-se Consulta com questionamento acerca da extenso da
aplicabilidade da IN MPOG n 02/2008, concluiu-se que: a) a execuo
indireta de servios pelos rgos e Entidades da Administrao Pblica
Federal coincide com o termo terceirizao, sendo que aquela execuo
poder ser feita de maneira continuada ou no, conforme estatudo pela
Administrao; b) no podem ser terceirizadas atividades que no sejam de
atividade-meio do rgo ou entidade pblicos, nos termos do contido no art.
9 da IN MPOG n 02/2008; c) a Instruo Normativa n 02, de 30 de abril de
2008, aplicvel s terceirizaes, continuadas ou no, da Administrao
Pblica Federal, conforme autorizao legislativa conferida pelo art. 115 da
Lei n 8.666, de 21 de junho de 1.993; e d) a estrutura do Ministrio do
Planejamento, Oramento e Gesto posta pela Lei n 10.683, de 28 de maio
de 2.003, e pelo Decreto n 7.063, de 13 de janeiro de 2.010.
(Processo Administrativo n 54000.001679/2010-63 - PARECER n
307/2010/RMP/ CONSU/PGF/AGU. Parecerista: Procurador Federal Rui
Magalhes Piscitelli - Data de aprovao: 15/12/2010).

Em sendo a licitao uma espcie de processo administrativo, nunca demais


lembrar a aplicao subsidiria da Lei n 9784, de 1999, a Lei do Processo
Administrativo Federal, ao menos no mbito da Unio.

IV - OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SOB A VISO NORMATIVA

(PRINCPIOS MAIS REGRAS) :

Preliminarmente a qualquer definio, necessrio trazemos a definio de


contrato. Assim em CRETELLA JNIOR31:

Em sua acepo etimolgica, contrato significa arrastamento simultneo,


baseado na confiana recproca, situao de tal ordem que impede duas

30
Disponvel em: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=152472&id_site=1106 . Informativo da
Procuradoria-Geral Federal . Janeiro de 2011. Acesso em: 1 de fevereiro de 2011.
31
CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo. Vol III., 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p 11.

15
vontades, oriundas de pontos diferentes, caminhando para o mesmo objetivo,
atingindo-o, cruzando-se afinal, e partindo, novamente, em direes opostas

Na Lei n 8.666, de 1993, assim temos a redao de seu art. 54, quanto
interpretao dos contratos administrativos:

Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas


clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes,
supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de
direito privado.

Da boa doutrina325, colhemos que os contratos administrativos, em virtude do


princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, so espcies de
contratos de adeso.

Esses contratos impem condies e clusulasunilateralmente e caracterizam-


se como verdadeiros contratos de adeso. A fase inicial de debates e da
transigncia fica eliminada, visto que uma das partes impe outra, como um
todo, o instrumento inteiro do negcio que esta em geral no pode recusar,
com a predominncia apenas da igualdade jurdica. uma espcie de
contrato - regulamento, estabelecido previamente pela contratante e que a
contratada aceita ou no, segundo as normas de rigorosa padronizao.
Na interpretao dos contratos administrativos, levar-se- em conta o
interesse pblico, mas no se rejeitar a proteo que devida ao contratado,
nem se negaro os princpios da boa-f e da probidade, contra o arbtrio, os
quais devem ser rigorosamente respeitados pelo Poder Pblico, fazendo-se a
interpretao da maneira menos onerosa para o devedor, no conjunto das
disposies e no isoladamente.
Digenes Gasparini assinala que as clusulas dos contratos administrativos
nem sempre so ntidas, por no serem exatos seus termos e expresses, de
sorte que, com a interpretao daquelas, buscar-se- a compreenso de suas
clusulas e confirma que, na dvida, a interpretao do privilgio deve ser
restrita, pois o princpio de que o contrato lei entre partes lex inter partes
no foi alijado, devendo-se ento o respeito pleno ao essencial, e a
interpretao centrar-se- no texto do contrato e documentos que o integram,
mas, se isso no surtir efeito, deve o exegeta munir-se de ferramentas
pertinentes, encontrveis fora do contrato.
Washington de Barros Monteiro, abeberando-se em Josserand, discursa, com
real grandeza, que, nos contratos de adeso, no ocorre a liberdade de
discusso das clusulas, predominando apenas a igualdade jurdica. Uma das
partes impe a sua vontade outra (...)

32
SZKLAROWSKY. Leon Frejda. Interpretao dos Contratos Administrativos. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=458 . Acesso em 13/05/2009.

16
Esse carter de adeso dos contratos administrativos tambm sustentado por
CRETELLA JNIOR33: Assumindo a forma de contrato de adeso, os contratos
administrativos apresentam outro trao patente: a desigualdade jurdica das partes.

Buscando, ento, no Cdigo Civil Brasileiro vigente, aplicvel subsidiariamente


aos contratos administrativos, assim temos as disposies que tratam da interpretao
contratual, que servem subsidiariamente interpretao tambm dos contratos
administrativos:

Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas


consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e
os usos do lugar de sua celebrao.
Art. 114. Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se
estritamente.
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do
contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou
contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.

Este cotejo dos contratos administrativos com os contratos em geral, a saber,


fizemos em um caso concreto que enfrentamos, no caso em que uma empresa, mesmo
tendo assinado um aditivo contratual prorrogando a vigncia, vindo inclusive a ratificar
as demais clusulas, enfrentava resistncia estatal no sentido de que incidiria, nesse
caso, a precluso lgica, que a levaria perda de seu direito de repactuao com efeitos
financeiros retroativos quele aditivo. Entendemos diversamente, posto ela j ter
explicitado sua inteno de repactuar, antes da firmatura do aditivo de prorrogao de
vigncia, por ocasio de seu pedido de repactuao, no havendo em cogitar de
precluso de seu direito pelo fatode, posteriormente a seu requerimento, ter celebrado
aditivo com o objeto de prorrogao de vigncia contratual. A mora foi da
Administrao em analisar seu pedido de repactuao adrede apresentado. E sempre
dissemos: o descumprimento de alguma regra pela Administrao vem a prejudicar o
prprio interesse pblico, pois as empresas, sabedoras da possibilidade de
descumprimento, vm a superfaturar os preos para participar dos certames. A
Administrao cumprir rigorosamente suas obrigaes, com certeza, diminuir os
preos das contrataes pblicas.

Assim, certo que a lei n 8.666, de 1993, pode ser caracterizada, pela prpria
existncia de clusulas exorbitantes, previstas no seu art. 58, como uma espcie de
contrato de adeso.

33
Op. Cit., p. 50.

17
Tambm em CARVALHO FILHO, 34 temos a corroborao de que, mesmo nos
contratos em que preponderem as clusulas de Direito Privado, nos contratos da
Administrao250, ou seja, no-administrativos, deve o Estado estipular regras mnimas
de Direito Pblico, posto a relao totalmente igual nunca poder ser vivel entre o
Estado e os particulares, diante do fato da assecurao do prprio interesse pblico:

Com a noo mais moderna da personificao do Estado, cristalizou-se a


ideia da possibilidade jurdica de serem firmados pactos bilaterais, figurando
ele como uma das partes na relao obrigacional. Logicamente, tais
compromissos nem deveriam, de um lado, ser desnaturados a ponto de perder
sua caracterstica prpria, nem deveriam, por outro, ser de tal modo livres
que pudessem abstrair-se das condies especiais que cercam a figura do
Estado.

Em contrapartida, por previso expressa de seu art. 54, aplicam-se


supletivamente os princpios da teoria geral dos contratos.

Acerca dos princpios da probidade e da boa f (art. 422 do NCC), assim temos
em TEPEDINO et. alli35:

A boa-f como princpio contratual fora consagrada expressamente no CDC


(arts. 4, III, e art. 51, IV). Muito antes, porm, a boa-f encontrava-se
prevista no art. 131 do CC como regra de interpretao contratual. A despeito
da inexistncia de preceito genrico que consagrasse o dever de agir com
boa-f no mbito das relaes contratuais em geral, a doutrina apontava a
incidncia da boa-f em todo e qualquer contrato. Em obras dedicadas aos
contratos, muitos autores definiam, mesmo no sistema do Cdigo anterior, a
boa-f como princpio cardeal desta disciplina... A distino entre a boa-f
objetiva e a boa-f subjetiva no suscita divergncia. A boa-f subjetiva
relaciona-se com o estado de conscincia do agente por ocasio de um dado
comportamento... J a boa-f objetiva consiste em um dever de conduta.
Obriga as partes a teremcomportamento compatvel com os fins econmicos
e sociais pretendidos objetivamente pela operao negocial. No mbito
contratual, portanto, o princpio da boa-f impe um padro de conduta a
ambos os contratantes no sentido da recproca cooperao, com considerao
aos interesses comuns, em vista de se alcanar o efeito prtico que justifica a
prpria existncia do contrato...

Quanto precluso lgica, instituto do Direito Civil, aplicadotambm no Direito


Administrativo, deve ele ser lido com cautela, dado que o art. 114 do NCC, como

34
CARVALHO FILHO. Op. Cit., 2008, p. 167.
35
TEPEDINO, Gustavo et. alli. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. So Paulo: Renovar, 2006, p.
15 e seguintes.

18
princpio de interpretao dos contratos, exige aplicao restritiva aos atos de renncia
de direitos36:

Vigora no processo civil o princpio da precluso lgica, significando a


perda da faculdade processual, em decorrncia da prtica de ato incompatvel
com aquele que se pretende exercitar no processo... Dispe o Enunciado n
103 da Smula da Jurisprudncia Predominante do TCU: Na falta de normas
legais regimentais especficas, aplicam-se, analgica e subsidiariamente, no
que couber, a juzo do Tribunal de Contas de Unio, as disposies do
Cdigo de Processo Civil. A despeito do teor do Enunciado n 103, temos
reservas aplicao irrestrita do referido princpio ao procedimento
administrativo no mbito do Tribunal de Contas. Primeiramente porque, na
prpria esfera do processo judicial civil, a aplicao do princpio da
precluso lgica encontra limitaes. Nas palavras de Nelson Nery Junior
(Princpios fundamentais; teoria geral dos recursos. 3 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1996, p. 274): A aquiescncia, que traz como consequncia a
precluso lgica que extingue o poder de recorrer, deve ser interpretada
restritivamente, pois medida restritiva de direitos... Ademais, no se pode
olvidar a possibilidade real de que o responsvel tenha laborado no erro de
pensar que o simples recolhimento da multa teria o condo de modificar o
mrito das contas. Por fim, outra hiptese no pode ser descartada: a de que o
recorrente tenha imaginado que o depsito do valor da multa fosse condio
para seguimento e exame do recurso j interposto.

Ademais, a precluso, quer a lgica, quer a consumativa, comobem anotado pelo


37
TCU , pelo seu Subprocurador-Geral do Ministrio Pblico. instituto regulado em
norma infraconstitucional, no podendo nortear a interpretao de casos em que h
previso constitucional, como o caso das licitaes, que, no inciso XXI do seu art. 37,
determina o respeito manuteno efetiva da proposta durante a execuo contratual, o
que, certamente, com a negativa de repactuao pela Administrao com base em uma
interpretao prejudicial essncia do contrato, estar ferindo:

13. Como forma de elucidar essa questo, vale transcrevermos excerto do


Voto condutor do Acrdo n 544/1997-2 Cmara, proferido pelo Eminente
Ministro-Relator Iram Saraiva: Ensinam os doutrinadores que a precluso
a perda de uma faculdade ou direito, por no ter sido exercido no tempo e
modo oportunos. Ainda segundo a doutrina a precluso pode ser temporal,
lgica e consumativa, segundo as causas que a originam. A precluso
temporal decorre do esgotamento do prazo para o exerccio de faculdade
processual. A precluso lgica ocorre quando a prtica de um ato
incompatvel com a prtica de outro. A precluso consumativa, por seu turno,
resulta de atos decisrios tornados definitivos. As questes decididas por
esses atos no podem ser reexaminadas. 5. Como cedio, nenhuma dessas

36
CUNHA, Jatir Batista. Precluso consumativa no mbito do Tribunal de Contas, publicado na Revista do Tribunal de Contas da
Unio. V. 31, n 84, abr./jun., 2000.
37
TC-000.632/1992-9. Plenrio- TCU.

19
espcies se aplica ao prazo para julgamento das contas dos gestores pblicos,
que deve ser feito pelo Tribunal de Contas da Unio, visto que a precluso,
como regra, refere-se s partes, quer no mbito judicial, quer no que diz
respeito aos julgamentos desta Corte de Contas. Isto se d em virtude do fato
de que, tanto os rgos da Jurisdio, quanto este Tribunal de Contas extraem
a competncia para julgar da prpria Constituio e no das leis
infraconstitucionais que dispem sobre seu funcionamento. A consequncia
disso que uminstituto de direito processual, como a precluso, no pode
impedir o exerccio de competncias institudas pela Constituio Federal.

E, em se tratando de disposio constitucional, vale trazer lume o contido no


inciso XXI do art. 37 da Constituio Federal, a saber:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da


Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios,


compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao
pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com
clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as
exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes (grifo aposto)

Digno de nota aplicao, tambm no Direito Administrativo, mormente nas


suas relaes contratuais, o princpio da vedao ao enriquecimento sem causa, dada a
necessidade da manuteno do equilbrio econmico- financeiro durante todo o prazo de
execuo contratual.

Impe-se, novamente, embasamento jurdico segundo o princpio que veda o


enriquecimento sem justa causa, que deve ser observado pela Administrao Pblica,
em especial, na execuo de seus contratos.

Neste sentido, DOTTI interpreta BANDEIRA DE MELLO38:

38
DOTTI, Marines Restelatto. Repactuao de Preos. Disponvel em: http://www.unafe.org.br/index.php?
option=com_docman&task=doc_view&gid=73 . Acesso em: 15/05/2009.

20
Enriquecimento sem justa causa o incremento do patrimnio de algum em
detrimento do patrimnio de outrem, sem que, para supeditar tal evento,
exista uma causa juridicamente idnea. perfeitamente assente que sua
proscrio constitui-se em um princpio geral de direito.
(...)
Igualmente felizes so as averbaes de O. A. BANDEIRA DE MELLO ao
anotar que tais princpios se infiltram no ordenamento jurdico de dado
momento histrico ou que traduzem o mnimo de moralidade que circunda
o preceito legal, latente na frmula escrita ou costumeira e ao ressaltar que
so as teses jurdicas genricas que informam o ordenamento jurdico-
positivo do Estado, conquanto no se achem expressadas em texto legal
especfico. No exemplrio de tais princpios gerais, o autor menciona, entre
outros, o de que ningum deve ser punido sem ser ouvido, o do
enriquecimento sem justa causa, o de que ningum pode se beneficiar da
prpria malcia, etc. (Princpios Gerais de Direito Administrativo. 2 ed., Ed.
Forense, v. 1, p. 406-407, 1979.)
Uma vez que o enriquecimento sem justa causa| Rui Magalhes Piscitelli
um princpio geral de direito e no apenas princpio alocado em um de seus
braos: pblico ou privado evidentemente tambm se aplica ao direito
administrativo.

Visto isso, h que se anotar que os princpios contratuais do Direito Privado


vigem, sim, no mbito administrativo; contudo, sem sua fora total.

E isso justamente se d pelo princpio do interesse pblico, aplicvel ao Direito


Administrativo.

O Direito Administrativo, como operacionalizador das aes do Estado, para o


seu exerccio, necessita uma principiologia prpria. Alguns princpios, assim, so-lhe
fundamentais para que o prprio Estado possa continuar exercendo sua grande funo,
qual seja, garantir a pacificao social.

Isso posto, ficamos com a concluso de BAZILLI39, anotada quanto ao princpio


da autonomia da vontade, aplicvel na sua inteireza ao Direito Privado, mas que poderia
servir a toda a principiologia do Direito Privado quando aplicada ao Direito Pblico:

J, pelo princpio da supremacia da ordem pblica, estabelecem-se restries


amplitude do princpioanterior; a autonomia da vontade deixa de ser
absoluta, ficando limitada ordem pblica. Probem-se estipulaes
contrrias ordem pblica, moral e aos bons costumes; tais restries no
podem ser derrogadas pelas partes

39
BAZILLI, Roberto Ribeiro. Contratos administrativos. So Paulo: Malheiros, 1996, p 18

21
Ademais, pelo que j vimos no presente trabalho, sobre a harmonizao das
normas jurdicas, temos que todos os princpios, quer do Direito Pblico, quer do
Direito Privado, tm a caracterstica, por sua prpria natureza, de no serem absolutos,
seno, pelo vetor de interpretao da proporcionalidade, serem, caso a caso, preferidos
em relao a outros. a grande diferena entre os princpios das regras, ambos como
espcies do gnero normas jurdicas.

Visto isso, temos, ento, que os contratos administrativos so uma espcie dos
contratos em geral; contudo, submetidos a princpios especiais, regedores da atividade
do Estado. E, de pronto, a par de oferecermos muitas reflexes sobre o tema, para j
fixarmos o nosso ponto de partida, lanamos a definio de CRETELLA JNIOR 40 dos
contratos administrativos: (...) todo acordo oposto de vontades de que participa a
Administrao e que, tendo por objetivo direto a satisfao de interesse pblico, est
submetido a regime jurdico de Direito Pblico, derrogatrio e exorbitante do Direito
comum.

Questo que suscita discusses se todos os contratos que a Administrao


Pblica celebra so do tipo contratos administrativos. Tal ponto ganha importncia na
medida em que, em sendo da natureza administrativa, os princpios regedores do Direito
Administrativo fazem-se valer sobre os princpios gerais dos contratos.

O que diferencia o contrato administrativo do ato administrativo a


bilateralidade daquele, em contraposio unilateralidade deste. Poder-se-ia perguntar,
mas, como, o contrato administrativo no dotado de clusulas chamadas exorbitantes,
e, com elas, no fica o particular obrigado a se submeter a esse regime especial?

Resposta por ns sugerida: o contrato administrativo, realmente, um acordo de


vontades, incluindo a escolha de subordinao por parte do particular (afinal, ningum
obrigado a assinar contratos administrativos). J, no ato administrativo, no h essa
escolha, todos devem a ele se submeter. Ademais, as clusulas exorbitantes, como
veremos, no significam um total desrespeito vontade do particular no mbito da
execuo contratual. Veja-se que sua grande garantia a manuteno do equilbrio
econmico-financeiro, alis, garantida na no inciso XXI do art. 37 da Carta Maior
vigente41.

Assim em CRETELLA JNIOR42:

O particular que contrata com a Administrao tem em vista o lucro, a


remunerao, que varia segundo o tipo de acordo celebrado. Tarifas,
ordenados, preos, juros so devidos pela Administrao s partes. Tais
interesses financeiros no podem, de modo geral, sofrer alterao unilateral
por parte da Administrao. a regra. Por outro lado, podem os direitos das

4040
Op. Cit., p 31.
41
A propsito, os prprios contratos privados no so to livres assim. Conforme CRETELLA JNIOR, Op. Cit., p. 26: Se o
dirigismo se observa at nos contratos de Direito Privado, com muito maior razo est presente nos contratos administrativos em
que a Administrao parte diretamente interessada.
42
Op. Cit., p. 45.

22
partes contratantes recair sobre indenizaes eventuais durante a fase da
execuo do contrato, distinguindo-se, entre estas, as que se originam num
elemento bsico da teoria do contrato administrativo: o direito da parte a um
determinado equilbrio financeiro. Trata-se da equao financeira do
contrato.

Alis, a prpria contratao faz parte da discricionariedade do Estado; no


entanto, fica ela vinculada ao procedimento administrativo-licitatrio prvio, mas to-
somente na sua fase interna.

Isto , em o Estado participando de uma relao contratual em umaposio de


supremacia em relao aos agentes privados, as denominadas clusulas exorbitantes
ficam (mais) legitimadas.

Todavia, mesmo nos casos acima, os direitos fundamentais dos licitantes devem
ser observados pela Administrao, sob pena de anulao dos atos praticados. A
concesso de prazo prvio para defesa43, o dever da manuteno do equilbrio
econmico-financeiro44, a dosimetria na aplicao das penalidades administrativas,
previamente j delimitada no edital e na minuta de contrato45, o dever de a
Administrao indenizar por revogao e anulao dos contratos, o prazo mximo com
que o licitante fica vinculado apresentao de sua proposta46, o direito impugnao
administrativa bem como o de representao perante o Tribunal de Contas47, dentre
outros, so, a ttulo exemplificativo, limites atuao da Administrao Pblica, mesmo
no mbito dos contratos administrativos (todos com previso expressa na Lei n
8.666/93). Isso sem falar do amplo acesso ao Judicirio (inciso XXXV do art. 5 da
Constituio Federal vigente). Saliente-se, a propsito, a incidncia penal cabvel aos
agentes pblicos nos casos de abuso de poder.48

43
Vide art. 87 da Lei n 8.666/93.
44
Ver alnea d do inciso II do art. 65 da Lei n 8.666, de 1993.
45
[VOTO]
[...]
5. A unidade tcnica apontou a existncia [...] de uma srie de falhas nos procedimentos avaliados. Por concordar com a anlise
empreendida pela unidade tcnica, transcrita no Relatrio que antecede a este Voto e que incorporo s minhas razes de decidir,
no repetirei a exposio do rol de falhas. Apenas ressalto que elas so passveis de correo por meio das determinaes e
recomendaes sugeridas pela unidade tcnica.
[ACORDO]
[...]

9.3 recomendar ao Banco do Estado do Piau - BEP, com fulcro nos arts. 43, I, da Lei n
8.443/1992e 250, III, do Regimento Interno do TCU, que:

[...]9.3.15 envide esforos para que os contratos relativos prestao de servios de tecnologia da informao, celebrados pela
entidade, estabeleam em suas clusulas de penalidades vinculao entre as penas previstas e as possveis falhas na execuo
dos servios, atentando para o princpio da proporcionalidade;
(AC-0670-12/08-P Sesso: 16/04/08 Grupo: I Classe: V Relator: Ministro Benjamin Zymler )
46
Conforme disposto no 3 do art. 64 da Lei 8.666.
47
Considere-se, tambm, o controle popular insculpido, por exemplo, no 1 do art. 41 da Lei n 8.666, de 1993: 1o Qualquer
cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao desta Lei, devendo protocolar o pedido at
5 (cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, devendo a Administrao julgar e responder
impugnao em at 3 (trs) dias teis, sem prejuzo da faculdade prevista no 1o do art. 113.
48
Lei n 4.898, de 09 de dezembro de 1965.

23
Apontamos importante precedente do STF no sentido de que h direito
adquirido, sim, contratao, aps a fase da adjudicao e da homologao49

Considera-se, ainda, que no se concretizou o direito adquirido, bem como o


ato jurdico perfeito, pois o direito, para a apelada, nasceria da adjudicao
do objeto da concorrncia, consequncia da homologao. Essa homologao
no foi lanada, considerando-se que as condies da licitao no
consultavam os mais elevados interesses da apelante.
(...)
Ora, o direito adquirido surge com a aceitao definitiva da proposta e
adjudicao do objeto da licitao. No caso vertente, no se chegou a tal
ponto, eis que o presidente em exerccio da empresa apelante acatou parecer
de sua assessoria e resolveu revogar o processo licitatrio, acautelando os
interesses da mesma.

Como uma espcie dos contratos em geral, verdade que h caractersticas


prprias queles que os diferenciam os contratos administrativos dos contratos em geral
celebrados na rbita do Direito Civil. Muito bem sintetizando esse ponto, colhemos de
FIGUEIREDO50:

Como sntese, podemos afirmar que governam os contratos administrativos


os seguintes princpios: 1) desnivelamento jurdico das partes, uma vez que o
Poder Pblico est sob a relao de Administrao; 2) autonomia da vontade
s no atinente formao ou no do vnculo; 3) os contratos regem-se
basicamente pela clusula rebuc sic standibus, de onde a intangibilidade da
equao econmica; 4) a Administrao poder instabilizar o vnculo (ius
variandi) unilateralmente, a fim de atender necessidade pblica; 5) dever
aplicar as sanes pecunirias ou a resciso, conforme o caso; 6) fiscalizao
inarredvel.

Como j afirmamos , os contratos administrativos so uma espcie do gnero


contratos. Ocorre que a mxima do pacta sunt servanda, de regra ao menos aplicvel
aos contratos privados, nos contratos pblicos fica em muito atenuada. Aqui o rebuc sic
stantibus, concretizado na mutabilidade das clusulas contratuais bem mais
valorizado. E essa justamente a caracterstica prpria dos contratos administrativos, a
existncia das clusulas exorbitantes. Nas palavras de FIGUEIREDO51:

Deve-se ressaltar que ao pacta sunt servanda do direito privado diga-se, de


passagem, que se atenuou enormemente contrape-se a rebuc sic stantibus

49
AI AgR n 228.554-4, DJU de 25/11/05.
50
FIGUEIREDO. Lcia Valle. Extino dos contratos administrativos. 3. ed., So Paulo: Malheiros, 2002.
51
Op. Cit., p. 23.

24
dos contratos administrativos. E isso exatamente pelo princpio segundo o
qual noscontratos administrativos temos partes desniveladas, alm do qu o
contratado um colaborador da Administrao. No dever, pois, haver
interesses contrapostos.

Importante a correlao de CRETELLA JNIOR 52, da teoria da impreviso com


a mxima rebuc sic stantibus:

Desse modo, a clusula rebuc sic stantibus, denominada modernamente


teoria da impreviso, vai ganhando terreno, cada dia que passa, no mbito do
Direito Pblico do Brasil, sendo aceita pela jurisprudncia e pela melhor
doutrina administrativista, se bem que as discusses ainda se levantem no
terreno privatstico.

Veja-se, dentre as caracterstica prprias dos contratos administrativos, nos quais


vige a mutabilidade do regime jurdico ou da flexibilidade dos meios aos fins: o Estado,
valendo-se das clusulas exorbitantes que lhe so legtimas, pode rescindir
unilateralmente o contrato.

Neste ponto de nosso estudo, faremos mais uma digresso sobre as espcies
desse instituto que caracteriza os contratos administrativos53.

A ideia de clusulas exorbitantes tambm se originou de julgados do Conselho


de Estado francs54.

So clusulas exorbitantes dos contratos administrativos, notadamente (mas no


exclusivamente), as constantes do art. 58 da lei 8666, de 1993:

O regime jurdico dos contratos administrativosinstitudo por esta Lei confere


Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I - modific-los, unilateralmente268, para melhor adequao s finalidades de
interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art.
79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execuo;
IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis,
imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da
necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.

52
Op. Cit., p. 68.
53
Entendemos, todavia, que possvel estipular, de comum acordo, algumas clusulas exorbitantes, mesmo nos outros contratos da
Administrao.
54
CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo. Vol III, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 33.

25
1 As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos
administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do
contratado.

2 Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras


do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.

Mas, tambm, outras no previstas no referido artigo, so-nos trazidas por


BAZILLI55, o que denota a no-exaustividade do elenco previsto no art. 58 da lei
licitatria geral, como as previstas no art. 56, incisos I, II e IV do art. 80 da referida lei
bem como a regra geral da inoponibilidade da clusula da exceo do contrato no
cumprido em face dos contratantes nos contratos administrativos.

Clusulas exorbitantes, pois, so dispositivos contratuais que, se aplicveis nos


contratos privados, poderiam, inclusive vir a sofrer reviso judicial, pois feriria a
igualdade material entre as partes56.

Como em todas as clusulas exorbitantes, tambm aqui o interesse pblico, e


aqui ousamos sustentar, que pela teoria dos direitos fundamentais, somente o primrio,
seu motivo justificador. Assim em BAZILLI57: O fundamento da extino unilateral do
contrato administrativo a predominncia do interesse pblico, consubstanciada na
continuidade do servio pblico.

Colhemos da boa doutrina que o interesse pblico indisponvel somente o


primrio, qual seja, o que afeta a sociedade no que h de mais relevante.
Constitucionalistas contemporneos sustentam que interesses pblicos secundrios,
meramente financeiros, no estariam abarcados pela prerrogativa.

Interesse pblico ou primrio o pertinente sociedade como um todo e s


ele pode ser validamente objetivado, pois este o interesse que a lei consagra
e entrega compita do Estado como representante do corpo social. Interesse
secundrio aquele que atina to-s ao aparelho estatal enquanto entidade
personalizada e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarna-se
pelo simples fato de ser pessoa58

V- A ALTERAO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, COM


ENFOQUE NAS SUAS CLUSULAS FINANCEIRAS:

55
BAZILLI. Op. Cit., p. 23.
56
Nesse sentido, ver BAZILLI. Op. Cit., p. 22-23.
57
BAZILLI. Op. Cit., p. 26.
58
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 5 ed., So Paulo: Malheiros, p. 57-58.

26
Isso posto, tem-se que, questo que muito atormenta os Profissionais que
labutam na rea de contratos administrativos, a sua alterao.

O art. 65 da lei licitatria nacional assim dispe sobre a alterao dos


instrumentos originrios, a serem procedidas mediante aditamento contratual: Isso
posto, tem-se que, questo que muito atormenta os Profissionais que labutam na rea de
contratos administrativos, a sua alterao.

O art. 65 da lei licitatria nacional assim dispe sobre a alterao dos


instrumentos originrios, a serem procedidas mediante aditamento contratual:

Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administrao:


a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor
adequao tcnica aos seus objetivos;
b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de
acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos
por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituio da garantia de execuo;
b) quando necessria a modificao do regime de execuo da obra ou
servio, bem como do modo de fornecimento, em face de verificao tcnica
da inaplicabilidade dos termos contratuais originrios;
c) quando necessria a modificao da forma de pagamento, por imposio
de circunstncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a
antecipao do pagamento, com relao ao cronograma financeiro fixado,
sem a correspondente contraprestao de fornecimento de bens ou execuo
de obra ou servio;
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retribuio da administrao para a justa
remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do
equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de
sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias
incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou,
ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe,
configurando rea econmica extraordinria e extracontratual. (Redao dada
pela Lei n 8.883, de 1994)
1 O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais,
os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras,
at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no
caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at olimite de 50%
(cinqenta por cento) para os seus acrscimos.
2 Nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites estabelecidos
no pargrafo anterior, salvo: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
I - (VETADO) (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
II - as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
(Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
3 Se no contrato no houverem sido contemplados preos unitrios para
obras ou servios, esses sero fixados mediante acordo entre as partes,
respeitados os limites estabelecidos no 1 deste artigo.

27
4 No caso de supresso de obras, bens ou servios, se o contratado j
houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes devero
ser pagos pela Administrao pelos custos de aquisio regularmente
comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenizao por
outros danos eventualmente decorrentes da supresso, desde que
regularmente comprovados.
5 Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem
como a supervenincia de disposies legais, quando ocorridas aps a data da
apresentao da proposta, de comprovada repercusso nos preos
contratados, implicaro a reviso destes para mais ou para menos, conforme
o caso.
6 Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do
contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio
econmico-financeiro inicial.
7 (VETADO)

8 A variao do valor contratual para fazer face ao reajuste de preos


previsto no prprio contrato, as atualizaes, compensaes ou penalizaes
financeiras decorrentes das condies de pagamento nele previstas, bem
como o empenho de dotaes oramentrias suplementares at o limite do
seu valor corrigido, no caracterizam alterao do mesmo, podendo ser
registrados por simplesapostila, dispensando a celebrao de aditamento.

Julgamos pertinente, neste ponto, tecermos alguns comentrios sobre o regime


de execuo na forma de execuo indireta.

Primeiramente, temos a necessidade, expressa no inciso II do 2 do art. 40 da


lei licitatria nacional, de apresentao de oramento com especificao dos custos
unitrios pelos proponentes na fase licitatria. Isso visa a garantir, sobretudo, o controle
das alteraes contratuais, nos contratos no regime de empreitada por preo global, com
o fim de evitar o jogo de planilha. Sobre esse interessante ponto, vejamos
posicionamento do TCU a respeito59:

O descuido da administrao em no realizar adequadamente as


planilhas de preo poderia ter duas consequncias: em no
ocorrendo prejuzo, deveria-se fazer a anlise por itens, pois
estaria-se diante de um perigo abstrato; em havendo prejuzo, ou
seja, modificaes posteriores fazendo incidir acrscimos em
itens com preos elevados, e decrscimos em itens subfaturados,
estaria-se diante da materializao do perigo, com ocorrncia de
dano pela prtica da ato antieconmico, cabendo-se multa e/ou
ressarcimento do dano. Assim, se o preo global no for tratado
de forma adequada, com a identificao na licitao do jogo de
planilha, monitoramento e gesto do contrato, renegociao dos
preos excessivos, entre outras medidas, haveria-se um fator de
iminente risco para a Administrao Pblica.

59
Acrdo 519/2006 Plenrio.

28
Assim da jurisprudncia do TCU:

9.3. determinar ao Ministrio das Relaes Exteriores que, em atendimento


ao art. 7, 2, II, da Lei n 8.666/1993, faa constar dos processos de
licitaes e contratos oramento detalhado em planilhas que expressem a
composio de todos os custos unitrios, inclusive das propostas
eventualmente formuladas com o objetivo de restabelecer o equilbrio
econmico-financeiro, exigindo, ainda, dos contratados para prestao de
servios, demonstrativos que detalhem seus preos e custos.

ACRDO 1337/2008 ATA 27 - PLENRIO

Da doutrina, todavia, temos que a no-existncia de custos unitrios no


necessariamente vedar a alterao do contrato, com as necessrias cautelas, mormente
quanto fundamentao e devida posterior apurao de responsabilidades pela falha no
Edital e seus demais Anexos, para que, no entanto, o interesse pblico no seja
prejudicado. Assim em BAZILLI60:

Nas alteraes contratuais, unilaterais ou por acordo entre as partes, a


recomposio dos valores do contrato, a maior (acrscimo) ou a menor
(supresso), tornam-se relevantes os preos unitrios. Nas licitaes em que
h planilha de custos esto especificados os preos unitrios de cada
componente do objeto da licitao; a recomposio, neste caso, deve ser feita
tomando por parmetro os preos iniciais dos itens acrescidos ou suprimidos,
razo por que relevante sejam contemplados nos contratos os preos
unitrios para obras ou servios. Na inexistncia destes, as partes, por comum
acordo, devem chegar a valores justos na recomposio do preo inicial do
contrato, tomando por base os constantes do mercado poca da alterao
contratual.

Prosseguindo, na anlise do art. 65 da lei licitatria geral, temos que o seu 5


agasalha a teoria do fato do prncipe. Vale salientar que a lei licitatria nacional
encampou a tese de que os efeitos decorrentes dessa teoria podem favorecer ou
prejudicar o contratado61. Nesse caso especfico, recentemente deparamo-nos com

60
Op. Cit., p. 94.
61
MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos. 8. ed, So Paulo: Saraiva, 2008, pp 185-187

29
necessidade de analisar aditivos contratuais visando ao reequilbrio econmico-
financeiro para diminuir seu valor, em face da extino da CPMF62.

Assim da jurisprudncia do TCU:

9.1.1. observe o disposto na Lei 8.666/1993, evitando o aditamento de


contratos com base em evento no previsto na referida Lei (art. 65),
lembrando que as alteraes contratuais podem ocorrer, dentre outros
motivos, para restabelecer o equilbrio econmico-financeiro inicial do
contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis,
porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da
execuo do ajustado, e que qualquer supervenincia de fatos, tributrios e/ou
legais, de comprovada repercusso nos preos contratados, poder implicar
na reviso dos contratos, para mais ou para menos, consoante inciso II, alnea
"d", c/c 5, do art. 65 da mencionada Lei;

ACRDO 0297/2005 ATA 09 - PLENRIO

O reequilbrio econmico-financeiro processar-se- mediante termo aditivo, no


dispensando a comprovao, via pesquisas prvias de mercado, a manuteno da
vantajosidade da contratao para a Administrao, o princpio, ao lado da isonomia,
que formam o pilar dos princpios licitatrios, insculpidos na prpria lei licitatria
geral63

Isso posto, o reequilbrio contratual uma garantia para no causar o


locupletamento ilcito da Administrao, em face dos contratados. Nesse ponto, insta
sublinhar que no a caracterstica de contrato administrativo que faz com que o
aderente perca toda sua condio de tambm poder auferir lucro, alis, o objetivo de
quem aceita, consensualmente, contratar com a Administrao. A harmonia desses
interesses ponto que nopoder ser quebrada, ao qual chamamos ateno dos
Gestores bem como dos Advogados Pblicos, na medida em que j nos deparamos com
situaes em que a Administrao se esquiva, a despeito de requerimento do contratado,
de proceder a aditivo com tal fito.

62
A propsito, veja-se notcia veiculada no stio eletrnico do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto sobre o ponto: A
Secretaria de Logstica e Tecnologia da Informao SLTI, do Ministrio do Planejamento, emitiu um alerta a todas as
Unidades de Servios Gerais da Administrao Pblica Federal para que fiquem atentos s alteraes de contrato quando
houver fatos que reduzam os custos da contratao, como o caso da reduo da carga tributria das empresas contratadas.
O alerta foi emitido depois de informaes do Tribunal de Contas da Unio de que alguns rgos de governo continuavam a
pagar aos fornecedores a CPMF, um ano e meio depois da extino do tributo.
A SLTI esclarece no comunicado que a reviso dos contratos administrativos em razo da eliminao da CPMF um
conhecimento basilar e notrio do direito administrativo que carece de qualquer ao de orientao por parte desta SLTI, j que
existe desde a promulgao da Lei 8.666/93, no podendo o gestor alegar desconhecimento da norma para no cumpri-la.
A SLTI lembra aos gestores de contratos da administrao que tem autonomia administrativa e operacional para, dentro de suas
competncias, zelar para que eventuais alteraes das condies contratuais no favoream indevidamente o contratado e gerem
prejuzos administrao. (Disponvel em: http://www.planejamento. gov.br/noticia.asp?p=not&cod=4094&cat=94&sec=7 .
Acesso em: 27/09/09.)
63
Ver os princpios especficos trazidos na lei 8.666 em seu art. 3, sem prejuzo tambm da aplicao dos princpios constitucionais
da Administrao Pblica (art. 37 caput da CRFB) bem assim dos princpios do processo administrativo federal (insculpidos no art.
2 da lei 9.784/99). A propsito, MUKAI nos traz o princpio do pagamento conforme a exigibilidade da obrigao contrada pela
Administrao, contida no final do art. 92 da lei licitatria nacional (Op. Cit., p. 38). BAZILLI. Op. Cit., p. 111, tambm se refere
ao princpio do respeito ordem cronolgica da exigibilidade dos pagamentos: A ordem cronolgica, pois, deve ser nica quanto
aos vencimentos; pagamentos com data de exigibilidade idntica, tem precedncia o que houver sido requisitado antes, o que se d,
geralmente, com a apresentao da fatura na pagadoria da unidade da Administrao.

30
Assim em GASPARINI64: Desse modo, qualquer alterao que onere ou
desagrave a prestao sob a responsabilidade do contratado, feita pela Administrao
Pblica, deve ser levada em conta para o imediato restabelecimento da referida
igualdade econmico-financeira.

A AGU assim j uniformizou entendimento, esposada no teor de sua Orientao


Normativa n 22, de 2009, no sentido de que o reequilbrio econmico-financeiro
decorre da prpria lei geral licitatria, razo pela qual, mesmo no havendo previso
editalcia, deve o direito do contratado ser reconhecido, a saber:

O reequilbrio econmico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo,


independentemente de previso contratual, desde que verificadas as
circunstncias elencadas na letra d do inc. II do art. 65, da Lei n 8666, de
1993.

Neste ponto, julgamos importante diferenar as figuras do reajuste, da


repactuao e do reequilbrio econmico-financeiro65

Em artigo por ns produzido66, buscamos traar tal diferena, estabelecendo os 3


institutos como espcie da reviso contratual referentemente ao seu valor, do que
atualizamos pela alterao posterior da legislao em alguns pontos, a saber abaixo67.

O reajuste, previsto no inciso XI do art. 40 da lei geral, reflete avariao geral


dos preos, devendo, quanto ao ndice, ser prefixado no Instrumento convocatrio, e,
sucessivamente, no contratual. Quanto sua aplicao nos contratos, somente poder
ser previsto quando a vigncia ultrapassar 1 ano, por fora do art. 28 da Lei n 9.069, de
1995 (a Lei do Plano Real)68. Finalmente, o reajuste independe de Aditivo contratual
vide, tambm, o 8 do art. 65 da lei geral licitatria (com a consequente
desnecessidade de Parecer Jurdico prvio, exceto se a Administrao solicitar, pois, o
inc. V do art. 11 da Lei Complementar n 73, de 93, determina a obrigatria assistncia
dos Advogados Pblicos Federais aos Gestores no controle da legalidade), podendo ser
feito por apostilamento.

64
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 13. ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p 693.
65
A propsito, ver as recentes Orientaes Normativas de n 22 a 26 da AGU.
66
Revista Capital Pblico. Editora Esafi, Ano 1, Edio 000, mar., 2009, p. 37-38.
67
A confuso procedimental, originada pela terminolgica, desses institutos muito grande. A propsito, ver em BAZILLI. Op.
Cit., p. 63.
68
Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com clusula de correo monetria por ndices de preo ou por
ndice que reflita a variao ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicao dessas clusulas ser
anual.
1 nula de pleno direito e no surtir nenhum efeito clusula de correo monetria cuja periodicidade seja inferior a um
ano.
2 O disposto neste artigo aplica-se s obrigaes convertidas ou contratadas em URV at 27 de maio de 1994 e s
convertidas em REAL.
3 A periodicidade de que trata o caput deste artigo ser contada a partir:
I - da converso em REAL, no caso das obrigaes ainda expressas em Cruzeiros Reais;
II - da converso ou contratao em URV, no caso das obrigaes expressas em URV contratadas at 27 de maio de 1994;
III - da contratao, no caso de obrigaes contradas aps 1 de julho de 1994; e
IV - do ltimo reajuste no caso de contratos de locao residencial.

31
A Lei n 10.192, de 2001, prev que podem ser utilizados ndices gerais ou
setoria,s mas previamente fixados no contrato administrativo, a saber de seu teor:

Art. 2o admitida estipulao de correo monetria ou de reajuste por


ndices de preos gerais, setoriais ou que reflitam a variao dos custos de
produo ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de durao igual
ou superior a um ano.

1o nula de pleno direito qualquer estipulao de reajuste ou correo


monetria de periodicidade inferior a um ano.

2o Em caso de reviso contratual, o termo inicial do perodo de correo


monetria ou reajuste, ou de nova reviso, ser a data em que a anterior
reviso tiver ocorrido.

3o Ressalvado o disposto no 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho


de 1995, e no pargrafo seguinte, so nulos de pleno direito quaisquer
expedientes que, na apurao do ndice de reajuste, produzam efeitos
financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior anual.

4o Nos contratos de prazo de durao igual ou superior a trs anos, cujo


objeto seja a produo de bens para entrega futura ou a aquisio de bens ou
direitos a eles relativos, as partes podero pactuar a atualizao das
obrigaes, a cada perodo de um ano, contado a partir da contratao, e no
seu vencimento final, considerada a periodicidade de pagamento das
prestaes, e abatidos os pagamentos, atualizados da mesma forma, efetuados
no perodo.

5o O disposto no pargrafo anterior aplica-se aos contratos celebrados a


partir de 28 de outubro de 1995 at 11 de outubro de 1997.(Vide Medida
Provisria n 2.223, de 4.9.2001)

6o O prazo a que alude o pargrafo anterior poder ser prorrogado mediante


ato do Poder Executivo.(Vide Medida Provisria n 2.223, de 4.9.2001)

Art. 3o Os contratos em que seja parte rgo ou entidade da


Administrao Pblica direta ou indireta da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, sero reajustados ou corrigidos
monetariamente de acordo com as disposies desta Lei, e, no que com
ela no conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste


artigo ser contada a partir da data limite para apresentao da
proposta ou do oramento a que essa se referir.

2o O Poder Executivo regulamentar o disposto neste artigo.

(grifo aposto)

32
Entende o Tribunal de Contas da Unio que, mesmo nos casos de simples
reajuste j previamente definido no contrato, deve haver comprovao nos autos da
manuteno da vantajosidade para o contratate, alm da prvia disponibilidade
oramentria. A saber do seu Manual de Licitaes e Contratos69:

Deve o reajuste ser antecedido de manifestacao do setor responsavel pelo


contrato, com indicacao de que os novos precos estao em conformidade com
os de mercado e continuam vantajosos para a Administracao.

E tambm, entende o TCU que a manuteno da vantajosidade, como


consectria do princpio da economicidade, pode classificar uma falha na concesso do
reajuste, no mximo, como falha formal, corroborando a necessidade prvia de
pesquisas de mercado, quando da concesso do reajuste contratual previsto:

Conquanto seja vedada a indexacao de precos em contratos administrativos,


consoante art. 4o, inciso I, do Decreto 2.271/97, a adocao desse procedimento
constitui falha formal quando nao afrontar, no caso concreto, ao principio
da economicidade.

Acrdo 2655/2009 Plenrio (Sumrio)

Havendo repactuacao dos precos contratados com vistas a expurgar a


antieconomicidade contratual sana-se a irregularidade, nao implicando, no
caso de nao haver indicios de dolo, ma-fe ou locupletamento, sancao aos
responsaveis.

Acrdo 2591/2009 Plenrio (Sumrio)

A exigncia da planilha de custos do licitante, demonstrando a variao dos


custos feita pelo TCU, mesmo nos casos de reajuste:

Solicite ao contratado comprovacao do aumento de custos que justifique o


reajuste de precos.

Acrdo 2047/2006 Primeira Cmara

69
Disponvel em: http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF Acesso em: 17 de junho de 2012.

33
Em outro entendimento, o TCU demonstra que a planilha de custos s exigvel
nos casos de repactuao e reequilbrio, e no de reajuste estrito senso, em face da
automaticidade deste, e mero apostilamento:

A diferena entre repactuao e reajuste que este automtico e deve ser


realizado periodicamente, mediante a simples aplicao de um ndice de
preo, que deve, dentro do possvel, refletir os custos setoriais. Naquela,
embora haja periodicidade anual, no h automatismo, pois necessrio
demonstrar a variao dos custos do servio.

Acrdo 1105/2008 Plenrio (Voto do Ministro Relator)

A escolha do ndice de reajuste deve ser previamente prevista no contrato


(exigncia do inciso III do art. 55 da lei licitatria geral), a fim de evitar
caracterizao de eventuais falhas formais e quebra da economicidade. Assim a
jurisprudncia do TCU:

Indique expressamente nos editais e/ou nas planilhas de quantitativos e


precos unitarios integrantes de editais de licitacao os indices especificos de
reajuste que serao aplicados nas datas-base, evitando a manutencao de
expressoes genericas e imprecisas para o criterio de atualizacao de precos,
atendendo adequadamente as disposicoes do inciso XI do artigo 40 da Lei
8.666/1993.

Acrdo 3046/2009 Plenrio

Acerca da periodicidade, entendimento do TCU interessante abaixo,


demonstrando que os direitos do contratado devem ser respeitados, observada a
vantajosidade para a Administrao, numa harmonia contratual, a saber:

9.1.2. na hiptese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre


a data da apresentao da proposta vencedora da licitao e a assinatura do
respectivo instrumento contratual, o procedimento de reajustamento
aplicvel, em face do disposto no art. 28, 1, da Lei 9.069/95 c/c os arts. 2
e 3 da Lei 10.192/2001, consiste em firmar o contrato com os valores
originais da proposta e, antes do incio da execuo contratual, celebrar termo
aditivo reajustando os preos de acordo com a variao do ndice previsto no
edital relativa ao perodo de somente um ano, contado a partir da data da

34
apresentao das propostas ou da data do oramento a que ela se referir,
devendo os demais reajustes ser efetuados quando se completarem perodos
mltiplos de um ano, contados sempre desse marco inicial, sendo necessrio
que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse pblico na
contratao quanto a presena de condies legais para a contratao, em
especial: haver autorizao oramentria (incisos II, III e IV do 2o do art. 7o
da Lei 8.666/93); tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administrao
(art. 3o da Lei 8.666/93); preos ofertados compatveis com os de mercado
(art. 43, IV, da Lei 8.666/93); manuteno das condies exigidas para
habilitao (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93); interesse do licitante vencedor,
manifestado formalmente, em continuar vinculado proposta (art. 64, 3 o,
da Lei 8.666/93);

TC-003.671/2005-0 - GRUPO I - CLASSE III Plenrio

A repactuao, tambm devendo ser prevista em Edital e contrato, corresponde,


nos servios contnuos reviso quanto ao valor, quando baseada em variao na
planilha de custos. O Decreto Federal n 2.271, de 1997 e a IN MPOG 02, de 2008 (arts.
37 a 41), tratam sobre o tema, sendo a periodicidade mnima de um ano, a negociao
entre as partes e a pesquisa de mercado para demonstrar a vantajosidade
Administrao, requisitos fundamentais. Interessante notar que o termo inicial da
anualidade poder ser contado mesmo antes da assinatura docontrato, como bem trazido
no art. 38 daquela IN. Quanto ao seu termo final, envolvendo a questo da precluso do
direito, trataremos sobre o tema em ponto especfico deste estudo. A repactuao no
mais necessita ser feita por Aditamento Contratual, posta previso no 4 do art. 40 da
IN MPOG n 02, de 2008, o que tem gerado divergncias, na medida em que o 8 do
art. 65 da lei licitatria geral somente dispensa o aditivo (com o consequente parecer
jurdico prvio, por fora do contido no pargrafo nico do art. 38 da mesma lei) nas
hipteses que menciona .

bem saber que a AGU admite tanto repactuao quanto previso de ndice
especfico para os contratos de servios contnuos, a saber de sua Orientao Normativa
n 23, de 2009:

O edital e o contrato de servio continuado devero indicar o critrio de


reajustamento de preos, que dever ser sob a forma de reajuste em sentido
estrito, com previso de ndice setorial, ou por repactuao, pela
demonstrao analtica da variao dos componentes dos custos.

Acerca da negociao obrigatria, alm da adequao dos valores ao praticado


no mercado, assim em MORAIS70

70
MORAIS, Dalton Santos. Temas de licitaes e contratos administrativos. So Paulo: NDJ, 2005, p 144.

35
A questo recai sobre a dificuldade, ou at mesmo impossibilidade, de a
Administrao exigir do contratado planilha de custos e preos nos servios
contnuos que no envolvam mo-de-obra da contratada, nos moldes
objetivamente exigidos pelas regras jurdicas relativas matria, como por
exemplo se d nos contratos de vigilncia eletrnica.

Destaque-se, no ponto, como limite negociao, a manuteno da


vantajosidade para a Administrao Pblica, calcada em pesquisas de mercado a serem
empreendidas pela rea tcnico-administrativa. A saber, assim, da jurisprudncia do
TCU71.

bem de ver que no s de pesquisas junto a fornecedores a Administrao


pode se valer, seno, tambm, de contrataes j realizadas pela prpria Administrao,
registradas nos seus cadastros. A propsito, consultar a Instruo Normativa n 2, de
2011, da SLTI MPOG.

Ainda, em nossas manifestaes consultivas, recomendamos, tambm, nos casos


de repactuao, fique demonstrado nos autos que a empresa contratada repassou,
efetivamente, aos salrios de seus empregados, as verbas que est pedindo repasse, via
repactuao, Administrao.

Mais, no caso de servios contnuos, deve o Edital fixar o termo inicial a partir
do qual a anualidade ser contada, a saber do teor da Orientao Normativa n 24 da
AGU:

O edital e o contrato para prestao de servio continuado devem conter


apenas um evento como marco inicial para a contagem do interregno de um
ano para o primeiro reajuste ou repactuao: ou a data da proposta ou a data
do oramento a que a proposta se referir.

Ademais, em sendo a contratao maciamente envolvendo mo-de-obra, deve o


termo inicial para a contagem dessa anualidade ser a data do oramento a que a proposta
se referir. Assim, da Orientao Normativa n 26, de 2009, da AGU:

Na contratao de servio em que a maior parcela do custo for decorrente de


mo-de-obra, o edital e o contrato devero indicar expressamente que o prazo
de um ano, para a primeira repactuao, conta-se da data do oramento a que
a proposta se referir.

71
Acrdo 525/2008 2 Cmara - TCU

36
Aprofundaremo-nos, pela mxima importncia do tema, ao assunto da
repactuao dos contratos de prestao de servios continuadosaps a prolao do
Acrdo n 1828-2008 - Plenrio do Tribunal de Contas da Unio e consequente
Parecer da Advocacia-Geral da Unio AGU/JTB 01/2008, aprovado pelo Exmo.
Presidente da Repblica, com sua fora vinculante advinda da Lei Complementar n 73,
de 1973 Administrao Pblica Federal.

Abordaremos as disposies normativas acerca do tema, analisaremos o suporte


ftico que originou aquelas manifestaes do TCU e da AGU e procurando, ao final,
com base em fundamentos jurdicos, jurisprudencial, bem como em doutrina abalizada
acerca da forma de se proceder a interpretao de contrato administrativo nos moldes do
acima proposto.

O instituto da repactuao previsto no art. 5 do Decreto 2.271, de 1997 e nos


arts. 37 a 41 da IN MPOG 02, de 2008, respectivamente, do que destacamos os
seguintes requisitos para sua concreo:

Decreto n 2271, de 1997:


Art. 5 Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a
prestao de servios executados de forma contnua podero, desde que
previsto no edital, admitir repactuao visando a adequao aos novos preos
de mercado, observados o interregno mnimo de um ano e a demonstraro
analtica da variao dos componentes dos custos do contrato, devidamente
justificada.

IN MPOG N 02, DE 2008, com alteraes posteriores:


Art. 37. A repactuao de preos, como espcie de reajuste contratual, dever
ser utilizada nas contrataes de servios continuados com dedicao
exclusiva de mo de obra, desde que seja observado o interregno mnimo de
um ano das datas dos oramentos aos quais a proposta se referir, conforme
estabelece o art. 5 do Decreto n 2.271, de 1997. (Redao dada pela
Instruo Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)

1 A repactuao para fazer face elevao dos custos da contratao,


respeitada a anualidade disposta no caput, e que vier a ocorrer durante a
vigncia do contrato, direito do contratado, e no poder alterar o equilbrio
econmico e financeiro dos contratos, conforme estabelece o art. 37, inciso
XXI da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, sendo assegurado ao
prestador receber pagamento mantidas as condies efetivas da proposta.
(Includo pela Instruo Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)

2 A repactuao poder ser dividida em tantas parcelas quanto forem


necessrias em respeito ao princpio da anualidade do reajuste dos preos da
contratao, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a
variao de custos que tenham sua anualidade resultante em datas
diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mo de obra e os custos
decorrentes dos insumos necessrios execuo do servio. (Includo pela
Instruo Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)

3 Quando a contratao envolver mais de uma categoria profissional, com


datas-base diferenciadas, a repactuao dever ser dividida em tantas quanto
forem os acordos, dissdios ou convenes coletivas das categorias
envolvidas na contratao. (Includo pela Instruo Normativa n 3, de 16
de outubro de 2009)

37
4 A repactuao para reajuste do contrato em razo de novo acordo,
dissdio ou conveno coletiva deve repassar integralmente o aumento de
custos da mo de obra decorrente desses instrumentos. (Includo pela
Instruo Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)

Art. 38. O interregno mnimo de 1 (um) ano para a primeira repactuao ser
contado a partir:

I - da data limite para apresentao das propostas constante do instrumento


convocatrio, em relao aos custos com a execuo do servio decorrentes
do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessrios
execuo do servio; ou (Redao dada pela Instruo Normativa n 3, de
16 de outubro de 2009)

II - da data do acordo, conveno ou dissdio coletivo de trabalho ou


equivalente, vigente poca da apresentao da proposta, quando a variao
dos custos for decorrente da mo-de-obra e estiver vinculada s datas-base
destes instrumentos. (Redao dada pela Instruo Normativa n 3, de 16
de outubro de 2009)

Pargrafo nico. (Revogado pela Instruo Normativa n 18 de dezembro


de 2009)
Art. 39. Nas repactuaes subseqentes primeira, a anualidade ser contada
a partir da data do fato gerador que deu ensejo ltima repactuao.
(Redao dada pela Instruo Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)
Art. 40. As repactuaes sero precedidas de solicitao da contratada,
acompanhada de demonstrao analtica da alterao dos custos, por meio de
apresentao da planilha de custos e formao de preos ou do novo acordo
conveno ou dissdio coletivo que fundamenta a repactuao, conforme for
a variao de custos objeto da repactuao. (Redao dada pela Instruo
Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)

1 vedada a incluso, por ocasio da repactuao, de benefcios no


previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatrios por
fora de instrumento legal, sentena normativa, acordo coletivo ou
conveno coletiva.

2 Quando da solicitao da repactuao para fazer jus a variao de custos


decorrente do mercado, esta somente ser concedida mediante a
comprovao pelo contratado do aumento dos custos, considerando-se:
(Redao dada pela Instruo Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)

I - os preos praticados no mercado ou em outros contratos da


Administrao; (Redao dada pela Instruo Normativa n 3, de 16 de
outubro de 2009)

II - as particularidades do contrato em vigncia;

III - (Revogado pela Instruo Normativa n 04, de 11 de novembro de


2009.)

IV - a nova planilha com variao dos custos apresentada; (Redao dada


pela Instruo Normativa n 04, de 11 de novembro de 2009)

V indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de


referncia, tarifas pblicas ou outros equivalentes; e (Redao dada pela
Instruo Normativa n 04, de 11 de novembro de 2009)

38
VI - a disponibilidade oramentria do rgo ou entidade contratante.

3 A deciso sobre o pedido de repactuao deve ser feita no prazo mximo


de sessenta dias, contados a partir da solicitao e da entrega dos
comprovantes de variao dos custos.

4 - As repactuaes, como espcie de reajuste, sero formalizadas por


meio de apostilamento, e no podero alterar o equilbrio econmico e
financeiro dos contratos, exceto quando coincidirem com a prorrogao
contratual, em que devero ser formalizadas por aditamento. (Redao dada
pela Instruo Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)

5 O prazo referido no 3 ficar suspenso enquanto a contratada no


cumprir os atos ou apresentar a documentao solicitada pela contratante para
a comprovao da variao dos custos; (Redao dada pela Instruo
Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)

6 O rgo ou entidade contratante poder realizar diligncias para conferir


a variao de custos alegada pela contratada.

7 As repactuaes a que o contratado fizer jus e no forem solicitadas


durante a vigncia do contrato, sero objeto de precluso com a assinatura da
prorrogao contratual ou com o encerramento do contrato. (Includo pela
Instruo Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)

Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuaes tero suas
vigncias iniciadas observando-se o seguinte:

I - a partir da ocorrncia do fato gerador que deu causa repactuao;


(Redao dada pela Instruo Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)

II - em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuzo da


contagem de periodicidade para concesso das prximas repactuaes
futuras; ou

III - em data anterior ocorrncia do fato gerador, exclusivamente quando a


repactuao envolver reviso do custo de mo-de-obra em que o prprio fato
gerador, na forma de acordo, conveno ou sentena normativa, contemplar
data de vigncia retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de
compensao do pagamento devido, assim como para a contagem da
anualidade em repactuaes futuras; (Redao dada pela Instruo
Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)

1. Os efeitos financeiros da repactuao devero ocorrer exclusivamente


para os itens que a motivaram, e apenas em relao diferena porventura
existente. (Redao dada pela Instruo Normativa n 3, de 16 de
outubro de 2009)

2 (revogado). (Revogado pela Instruo Normativa n 3, de 16 de outubro


de 2009)

3 (revogado). (Revogado dada pela Instruo Normativa n 3, de 16 de


outubro de 2009)

4 (revogado). (Revogado dada pela Instruo Normativa n 3, de 16 de


outubro de 2009)

Art. 41-A As repactuaes no interferem no direito das partes de solicitar, a


qualquer momento, a manuteno do equilbrio econmico dos contratos com

39
base no disposto no art. 65 da Lei n 8.666, de 1993. (Includo pela Instruo
Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)

Art. 41-B A empresa contratada para a execuo de remanescente de servio


tem direito repactuao nas mesmas condies e prazos a que fazia jus a
empresa anteriormente contratada, devendo os seus preos serem corrigidos
antes do incio da contratao, conforme determina o art. 24, inciso XI da Lei
n 8.666, de 1993. (Includo pela Instruo Normativa n 3, de 16 de outubro
de 2009)

es e demais ajustes da administrao pblica: a teoria aplicada


prtica com enfoque na rea federal. | 297 2009)

2 (revogado). (Revogado pela Instruo Normativa n 3, de 16 de


outubro de 2009)

3 (revogado). (Revogado dada pela Instruo Normativa n 3, de 16 de


outubro de 2009)

4 (revogado). (Revogado dada pela Instruo Normativa n 3, de 16 de


outubro de 2009)
Art. 41-A As repactuaes no interferem no direito das partes de solicitar, a
qualquer momento, a manuteno do equilbrio econmico dos contratos com
base no disposto no art. 65 da Lei n 8.666, de 1993. (Includo pela
Instruo Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)

Art. 41-B A empresa contratada para a execuo de remanescente de servio


tem direito repactuao nas mesmas condies e prazos a que fazia jus a
empresa anteriormente contratada, devendo os seus preos serem corrigidos
antes do incio da contratao, conforme determina o art. 24, inciso XI da Lei
n 8.666, de 1993. (Includo pela Instruo Normativa n 3, de 16 de
outubro de 2009)

Importante presente discusso o julgado do TCU, no Acrdo n 1828-2008 -


Plenrio, que muito traz para o deslinde da questo a que nos propomos responder, do
que destacamos os pontos grafados, do Voto do seu Exmo Ministro-Relator:

43. Especificamente para os contratos administrativos de servios contnuos


na esfera federal, o Decreto n 2.271/97 e a Instruo Normativa MARE n
18, de 1997, apresentam a repactuao de preos como mecanismo para
manter a relao econmico-financeira do contrato.
45. Entretanto, ao meu ver, por fora da supremacia constitucional e da
presuno de constitucionalidade das leis, norma de hermenutica
constitucionalque os atos normativos sejam interpretados conforme a
Constituio. Nada obsta que o mesmo tipo de esforo possa ser feito para
preservar a legalidade de atos regulamentares. Nesse sentido, a repactuao
de preos no teria sido editada pelo Decreto n 2.271/97 como figura jurdica
autnoma, mas como espcie de reajuste de preos, a qual, ao contrrio de
valer-se da aplicao de ndices de preos, adota apenas a efetiva alterao
dos custos contratuais. Desse modo, no h se falar em inconstitucionalidade
quanto ao aspecto previsto no artigo 84, inciso IV, da Constituio Federal.

40
46. Essa linha de raciocnio baseia-se no contorno dado a esses institutos
pelos dispositivos legais que os fundamentam. Consoante se mencionar de
forma mais detalhada adiante, a repactuao de preos tem como requisitos,
para a sua concesso, a necessidade de previso contratual e interregno
temporal mnimo (artigo 5, caput, do Decreto n 2.271/97 e item 7 da IN
MARE 18/97), requisitos estes tambm presentes no reajuste de preos
(artigo 55, inciso III, da Lei n 8.666/93 e artigo 3, 1, da Lei n
10.192/01). Ambos os institutos se destinam a recompor o desequilbrio
causado pelo aumento dos custos de execuo do contrato causado pela
inflao.
49. Contudo, o normativo que trata expressamente da repactuao contratual,
como j dito, o Decreto n 2.271/97, que dispe sobre a contratao de
servios pela Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional.
Seno vejamos:
Decreto n 2.271/97.
Art. 5 Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a
prestao de servios executados de forma contnua podero, desde que
previsto no edital, admitir repactuao visando a adequao aos novos preos
de mercado, observados o interregno mnimo de um ano e a demonstrao
analtica da variao dos componentes dos custos do contrato, devidamente
justificada.
53. Observa-se, porm, que os normativossupracitados silenciam acerca da
data a partir da qual devero valer os efeitos financeiros decorrentes da
repactuao.
58. Dentre os requisitos para a concesso de repactuao de preos pela
Administrao Pblica, alm da mencionada observncia do intervalo
mnimo de um ano a contar da data da proposta ou do oramento a que se
referir a proposta, est tambm a necessidade de prvia demonstrao
analtica quanto ao aumento dos custos do contrato. Isso o que estabelecem
o artigo 5, caput, do Decreto n 2.271/97, e o item 7.3 da IN MARE n
18/97.
65. Como cedio, o contrato administrativo, por parte da Administrao,
destina-se ao atendimento do interesse pblico, mas, por parte do contratado,
objetiva um lucro, por meio da remunerao consubstanciada nas clusulas
econmicas e financeiras. E esse lucro h que ser assegurado nos termos
iniciais do ajuste, durante a execuo do contrato, o que se dar por meio da
preservao da relao inicial encargo/remunerao. Isso porque, se, de um
lado, a Administrao tem o poder de modificar o projeto e as condies de
execuo do contrato para adequ-lo s exigncias supervenientes do
interesse pblico, de outro, o contratado tem o direito de ver mantida a
equao financeira originariamente estabelecida no ajuste diante de situaes
especficas que passam a onerar o cumprimento do contrato.
66. Portanto, em vista de todas as razes apresentadas, considero que a
repactuao de preos, sendo um direito conferido por lei ao contratado, deve
ter sua vigncia reconhecida imediatamente desde a data da conveno ou
acordo coletivo que fixou o novo salrio normativo da categoria profissional
abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado.
69. Insta ressaltar que esse entendimento no exclui a aplicao da Instruo
Normativa n 2, de 30/4/2008, do Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto, que dispe sobre regras paraa contratao de servios continuados ou
no, em especial de seu artigo 41, inciso III. Ao contrrio, alinha-se s
diretrizes ali contidas.
70. Ocorre que a hiptese ora sob exame apresenta algumas particularidades
que impedem a ampla aplicao da tese at aqui exposta.
71. O Contrato n 19/2005 foi firmado em 18/4/2005. Decorrido o interregno
de um ano da data do acordo que serviu de base para a proposta (maio de
2004), a partir de 1/5/2005, data-base que ensejou o primeiro acordo coletivo
ocorrido aps a vigncia do contrato, a contratada passou a deter o direito
repactuao de preos.

41
72. Em 13/4/2006, foi firmado o Terceiro Termo Aditivo, que teve por objeto
a prorrogao do contrato por mais 12 (doze) meses - de 18/4/2006 a
18/4/2007 (fls. 96/97, anexo 1). Segundo dispe o artigo 57, inciso II, da Lei
n 8.666/93, os contratos de prestao de servios a serem executados de
forma contnua podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos
perodos com vistas obteno de preos e condies mais vantajosas para a
administrao, limitada a (60) sessenta meses.
73. A lei reconhece que a prorrogao pode acarretar a alterao das
condies originais da contratao no apenas em relao aos prazos
contratuais. Apesar de as clusulas iniciais do contrato serem mantidas
inalteradas, as clusulas relacionadas aos preos podem ser revistas em
respeito ao equilbrio econmico-financeiro da contratao.
74. Nos termos acima expostos, considero que, nas hipteses de prestao de
servios continuados, cada prorrogao caracteriza um novo contrato. Uma
vez assinado o termo aditivo, o contrato original no mais pode ser
repactuado.
75. Desse modo, quando da assinatura do Terceiro Termo Aditivo caberia
contratada, caso ainda no tivesse postulado, suscitar seu direito
repactuao, cujos efeitos retroagiriam 1/5/2005, data-base que ensejou a
celebrao de novo acordo coletivo que alterou o salrio da categoria
profissional. Contudo, o que aconteceu foi to somente a alterao do prazo
contratual, ratificando-se todas as demais clusulas e condies estabelecidas
no contrato original (fls. 96, 97, Anexo 1).
76. Ao aceitar as condies estabelecidas no termo aditivo sem suscitar os
novos valores pactuados no acordo coletivo, a empresa Montana deixou de
exercer o seu direito repactuao pretrita. Em outros termos, a despeito do
prvio conhecimento da majorao salarial decorrente do acordo coletivo
ocorrido em maio de 2005, a empresa contratada agiu de forma oposta e
firmou novo contrato com a Administrao por meio do qual ratificou os
preos at ento acordados e comprometeu-se a dar continuidade execuo
dos servios por mais 12 (doze) meses.
77. Por conseguinte, considero que a solicitao de repactuao
contratual feita pela empresa Montana em 6/2/2007, com efeitos
retroativos a 1/5/2005, encontra bice no instituto da precluso lgica.
Com efeito, h a precluso lgica quando se pretende praticar ato
incompatvel com outro anteriormente praticado. In casu, a incompatibilidade
residiria no pedido de repactuao de preos que, em momento anterior,
receberam a anuncia da contratada. A aceitao dos preos quando da
assinatura da prorrogao contratual envolve uma precluso lgica de no
mais question-los com base na majorao salarial decorrente do acordo
coletivo ocorrido em maio de 2005.
79. Ressalto que a aplicao de um instituto processual tal qual a precluso ao
feito sob exame decorre do entendimento de que a execuo de um contrato
um processo, composto por diversos atos, que concede direitos e impe
obrigaes s partes.
80. Por outro lado, na data da solicitao da repactuao por parte da
empresa Montana (6/2/2007), estava em vigor o Terceiro Termo Aditivo,
cuja vigncia abrangia o perodo de 18/4/2006 a 18/4/2007. Assim, tendo
em vista que os efeitos da repactuao somente podem incidirsobre
contrato em vigor, entendo que o termo a quo a ser adotado para a
incidncia dos efeitos da repactuao contratual solicitada em 6/2/2007
deve ser 1/5/2006, primeira data-base ocorrida aps a vigncia do
Terceiro Termo Aditivo. A partir de 1/5/2006, a empresa contratada
passou a deter novo direito repactuao dos preos do contrato em
vigor.
81. A adoo da data-base como termo a quo para a incidncia dos efeitos da
repactuao contratual justifica-se pelo fato de que, regra geral, os efeitos do
acordo ou conveno coletiva de trabalho que dispe sobre majorao salarial
retroagem data-base da categoria que deu ensejo reviso.

42
82. Desse modo, considerando que, a partir da data-base, a empresa passa a
arcar com o incremento dos custos da mo-de-obra ocasionado pela
majorao salarial decorrente do acordo coletivo, a tese ora defendida
encontra amparo nos princpios da justa correspondncia das obrigaes e da
vedao ao enriquecimento sem causa, conforme j abordado nos itens 65 e
66 deste Voto.
84. Oportuno mencionar, ainda, aquelas hipteses em que as negociaes
para a celebrao do acordo ou conveno de trabalho, ou a soluo do
dissdio coletivo eventualmente instaurado, se prolonguem por algum tempo
aps a data-base da categoria profissional abrangida pelo contrato
administrativo e, nesse intervalo, a Administrao convoque o contratado
para uma prorrogao contratual.

85. Nesse caso, o contratado estaria impossibilitado de postular a repactuao


contratual no momento da assinatura do termo aditivo, pois, segundo j
mencionado, um dos requisitos para a repactuao a necessidade de registro
do acordo ou conveno coletiva de trabalho no Ministrio do Trabalho.
Assim, caber ao contratado inserir no termo aditivo a ser celebrado clusula
por meio da qual resguarde seu direito repactuao, a ser exercido to logo
disponha do instrumento relativo ao acordo ou conveno devidamente
registrado. (grifo aposto)

Quanto ao julgado acima da Corte de Contas Federal, temos, primeiramente, de


entender o suporte ftico que ensejou tal manifestao.

No caso, ento, houve a assinatura do terceiro termo aditivo pela empresa


contratada, em 13/04/2006, com o objeto de prorrogar a vigncia do ajuste para o
perodo de 18/4/2006 a 18/4/2007.

Ocorre que, posteriormente assinatura do aditivo acima, a contratada


apresentou, em 06/02/2007, o pedido de repactuao, com efeitos retroativos
01/05/2005.

Nesse suporte ftico, ento, o TCU entendeu que houve a incidncia da


precluso lgica, visto que aquela empresa j havia assinado o aditivo de prorrogao de
vigncia sem manifestar de nenhuma forma o seu desejo de proceder repactuao,
vindo somente a express-lo quase 10 (dez) meses aps, e, ainda, pedindo efeitos
financeiros retroativos prpria data em que foi assinado o terceiro aditivo.

Tenha-se que, em 1 julgado antes, o Acrdo n 1827/2008-Plenrio do TCU, o


Exmo. Ministro Zymler, Relator tambm do Acrdo 1828/2008, j deixara assentado:

94. O pedido de repactuao, assim como a demonstrao analtica do


aumento ou reduo dos custos nus da parte que solicita, conforme se
observa no item b da clusula quarta do contrato. Desse nus a contratada
no se desincubiu no momento oportuno, tendo em vista que apenas dois
anos depois, inclusive aps a prpria prorrogao do contrato, veio solicitar a

43
repactuao. preciso que o pedido seja feito oportunamente para que a
Administrao possa analisar a conjuntura do mercado naquele momento e
avaliar se, mesmo com a repactuao, aquele contrato mantm-se vantajoso.

95. O instituto da repactuao possui a caracterstica contratual tpica, pois


exige sempre bilateralidade, de modo que s se efetua se houver
concordnciade ambas as partes. Essa bilateralidade impe nus para ambas
as partes e o nus da contratada era exatamente o de solicitar a repactuao
quando se apresentasse a necessidade. Incabvel falar-se em necessidade se a
contratada cumpriu o contrato a contento e foi capaz de adimplir todas as
obrigaes trabalhistas, previdencirias, sociais e tributrias respectivas. No
cabia Administrao efetuar de ofcio a repactuao, a esta cabe apenas
fiscalizar o contrato, de modo a garantir que a contratada preste o servio a
contento e cumpra todas as suas obrigaes, a fim de evitar qualquer
responsabilizao solidria ou mesmo subsidiria.

De pronto, somos favorveis, na situao ftica que foi posta a exame do TCU,
concluso pelos Exmos. Ministros adotada, posto que a manifestao do desejo de que
houvesse repactuao nos valores originariamente contratados surgiu quase 1 ano
aps da sua aquiescncia no aditivo de prorrogao da vigncia do ajuste. E mais,
surgiu para que produzisse efeitos financeiros, inclusive, data anterior da firmatura
daquele termo aditivo de prorrogao de vigncia. Com razo, pois, o entendimento da
Corte de Contas pela precluso lgica ao pedido de repactuao com efeitos financeiros
anteriores data de assinatura daquele terceiro termo aditivo.

Tenha-se, consolidando o entendimento posto no Acrdo do TCU acima (e


firme na mesma situao ftica que ensejou aquele julgamento), a recente aprovao do
Parecer AGU/JTB 01/2008, pelo Exmo. Presidente da Repblica, com fora vinculante
para a Administrao Pblica Federal, com arrimo na Lei Complementar n 73, de 1993,
do qual destacamos os pontos grafados:

(...) Estabeleceu, ainda, que a repactuao dever ser pleiteada at a data da


prorrogao contratual subseqente, sendo certo que se no o for de forma
tempestiva, haver a precluso do direitodo contratado a repactuar... Assim,
transpondo a teoria prtica em comento, como a solicitao de repactuao
pela empresa Montana ocorreu em 06.02.2007, data em que estava em vigor
o Terceiro Termo Aditivo ao Contrato (perodo de 18.04.2006 a 18.04.2007),
deve-se entender, conforme exposio do TCU, que o termo a quo a ser
adotado para a incidncia dos efeitos da repactuao, neste caso, deve ser a
data de 01.05.2006, primeira data-base ocorrida aps a vigncia do respectivo
Termo Aditivo, eis que, a partir deste dia a empresa contratada passou a deter
novo direito repactuao dos preos do contrato em vigor... Em ambos os
casos, deve-se interpretar que os efeitos financeiros da repactuao devem
incidir a partir, respectivamente, da data-base da categoria e da concluso do
acordo, conveno ou dissdio coletivo de trabalho...Assim, por tudo o que se
exps, pode-se concluir que: a) a repactuao constitui-se em espcie de

44
reajustamento de preos, no se confundindo com as hipteses de reequilbrio
econmico-financeiro do contrato; b) no caso da primeira repactuao do
contrato de prestao de servios contnuos, o prazo de um ano para se
requerer a repactuao conta-se da data da proposta da empresa ou da data do
oramento que a proposta se referir, sendo certo que, considera-se como data
do oramento a data do acordo, conveno, dissdio coletivo de trabalho ou
equivalente que estipular o salrio vigente poca da apresentao da
proposta; c) no caso das repactuaes subseqentes primeira, o prazo de um
ano deve ser contado a partir da data da ltima repactuao; d) quanto aos
efeitos financeiros da repactuao nos casos de convenes coletivas de
trabalho, tem-se que estes devem incidir a partir da data em que passou a
viger efetivamente a majorao salarial da categoria profissional; e e) quanto
ao termo final para o contratado requerer a repactuao, tem-se que a
repactuao dever ser pleiteada at a data da prorrogao contratual
subsequente, sendo certo que, seno o for de forma tempestiva, haver a
precluso do direito docontratado de repactuar.

Repise-se que o suporte ftico levando em considerao pela AGU foi o mesmo
do Acrdo do TCU, no qual o pedido de repactuao da empresa foi apresentado aps
a assinatura do termo aditivo de prorrogao de vigncia contratual, o que, certamente,
no poderia nos conduzir a outra concluso seno a incidncia da precluso lgica em
relao aos efeitos financeiros anteriores assinatura daquele termo.

Ocorre, muitas vezes na prtica administrativa, que a empresa protocola seu


pedido de repactuao anteriormente assinatura do aditivo de prorrogao de vigncia
contratual. Ora, esse suporte ftico no foi levado anlise do TCU, e,
consequentemente, da AGU. Assim, eventual construo no sentido de ampliar o
alcance do Acrdo do TCU e do Parecer da AGU aos pedidos de repactuao
apresentados antes da assinatura de aditivos prorrogadores de vigncia, poderia, at, por
linha de tese, ser defendida; contudo, no o seria, certamente, com a fora vinculante
para a Administrao Pblica Federal oriunda daquelas manifestaes, do TCU e da
AGU.

Dado esse ltimo cenrio no qual a empresa contratada apresenta seu pedido de
repactuao anteriormente assinatura do aditivo prorrogador de vigncia, temos que o
postulante, inclusive, tem direito subjetivo anlise por parte da Administrao no
prazo mximo de 60 dias, como preconiza o 3 do art. 40 da IN MPOG n 02, de 2008,
aplicvel contratao de servios pela Unio. Alis, o dever de decidir da
Administrao tambm trazido no art. 48 da Lei n 9.784, de 1999, a lei do processo
administrativo federal.

Assim, a Administrao, velando inclusive pelo princpio da continuidade dos


servios pblicos, apresenta o termo aditivo prorrogando a vigncia contratual ao
contratado e, posteriormente, vale-se de seu prazo para analisar o pleito de repactuao
adrede apresentado pela contratada.

45
Entender que o termo aditivo prorrogador de vigncia no poderia ser assinado
sem antes a Administrao decidir acerca do pedido de repactuao da empresa poderia
levar situao de fim de vigncia contratual, o que viria a prejudicar no s eventual
pleito de repactuao, mas, tambm, o prprio contrato em sim, por trmino de seus
efeitos.

A Administrao deveria analisar os pedidos de repactuao no prazo mximo


de 60 (sessenta) dias (dada a completude da documentao a encargo do contratado), o
que, na sua no-realizao, dever-se-ia chamar responsabilidade funcional o agente
que deu causa ao atraso.

Veja-se que a natureza do ato de reconhecimento do pleito do contratado tem


efeitos declaratrios to-somente, visto, inclusive, a retroatividade que podemos
conferir a seus efeitos, com fora na legislao sobre a matria. De outra maneira, isso
quer dizer que o reconhecimento do pleito no tem carter constitutivo, seno
declaratrio, com o que no nasce o direito ao contratado da firmatura de aditivo, sequer
da data de apresentao do requerimento, mas, sim, no fato ensejador da mesma, como
exemplo, a data-base da categoria profissional dos empregados da contratada.

Com isso, temos que a contratada, ao pleitear o seu direito repactuao passa a
ter o direito manifestao da Administrao, declarando ou no o seu direito, e
fixando o termo inicial. Quanto ao termo inicial e os ndices de reajuste contratual
propostos pela empresa no tem ela seno a expectativa de direito, tomando por base a
documentao juntada com seu requerimento.

A forma das repactuaes, no entender do TCU, merece aditivo, a despeito da


previso de mero apostilamento, consito na IN 02 e suas atualizaes posteriores, a
saber:

Indique no termo aditivo os valores mensal e anual do contrato, ao proceder


reajustes, repactuacoes ou alteracoes de valor nos contratos administrativos,
e apresente os demonstrativos devidos, juntando o memorial de calculo ao
processo, em atendimento ao principio da clareza.

Acrdo 291/2009 Segunda Cmara

O que no podemos admitir, consoante com os princpios constitucionais da


legalidade e da moralidade da Administrao Pblica, o contratado, a despeito de j
ter manifestado seu pleito, ter de apor ressalva nos aditivos posteriores de que j
apresentara requerimento solicitando a repactuao. Isso, ao nosso ver, seria violador
dos princpios que temos de obedecer quanto interpretao contratual.

Em relao natureza dos custos decorrentes de salrios pagos a empresas


terceirizadas, somente podem esses serem objeto de ajuste em face de repactuao. Bem
assim do teor da Orientao Normativa n 25, de 2009, da AGU:
46
Alterao dos insumos da planilha de preos decorrente de acordo,
conveno ou dissdio coletivo de trabalho somente poder ser objeto de
pedido de repactuao contratual.

bem de ver entendimento do TCU:

Reajustes salariais nao constituem causa de desequilibrio


economicofinanceiro de contrato administrativo, hipotese prevista no art. 65,
inciso II, alinea d, da Lei 8.666/1993, mas representam fator de
reajustamento de precos, sujeito as regras fixadas no art. 40, inciso XI, e art.
55, inciso III, da Lei de Licitacoes, e no art. 5o do Decreto 2.271/97.

Acrdo 2655/2009 Plenrio (Sumrio)

Bem assim, o TCU j reconheceu que o equilbrio econmico-financeiro valor


superior mera estipulao de clusulas. Ou seja, tambm aqui vemos que a praxe
administrativa de fazer constar a ratificao de clusulas anteriores, nos termos aditivos
de prorrogao, acaso o pedido de repactuao j tivesse sido protocolado pela empresa
contratada, no pode se sobrepor ao equilbrio do contrato, fazendo jus a empresa, ao
menos, a ter analisado seu pedido de repactuao adrede apresentado72.

A fim de esclarecer a questo, e fundamentar nossa posio em prol da


necessidade da reviso da frmula de reajuste contratual, em detrimento da posio
assumida pela Eletronorte, apresentamos excertos de parecer de Celso Antnio Bandeira
de Mello reproduzidos no relatrio do Acrdo 152/2002-TCU-Plenrio:

a) A Administrao no s pode, mas deve manter a equao econmica que


proclamou satisfatria ao cabo do certame licitatrio, e precisamente o
reconhecimento disto que leva instituio de clusulas de reajuste. b)
Segue-se que, se as prprias clusulas de reajuste adotarem critrios ou
ndices que se revelem inidneos para cumprir a finalidade a que, por
definio, naturalmente, esto propostas, tais clusulas no apenas podem
mas devem ser revistas, e a qualquer tempo, para no se converterem, elas
mesmas, em instrumento de subverso daquilo que se propunham a
assegurar. que, toda evidncia, o respeito permanncia da equao
econmico-financeira corresponde a uma garantia verdadeira, real,
substancial e no uma garantia fictcia, simulada, nominal. Com efeito, o que
tem de ser preservado e garantido imutavelmente no o disposto na clusula
de reajuste prevista no edital, mas o equilbrio econmico-financeiro que ela
veio resguardar. Assim, se houver desencontro entre ambos, o que prevalece,

72
Acrdo 36/2008. TCU - Plenrio.

47
evidentemente, o equilbrio e no a clusula, j que esta um instrumento
concebido para assegur-lo, e no para subvert-lo ou deform-lo.
(...)
h) Da mesma forma, no h interesse pblico em desconhecer, menoscabar
ou violar o direito alheio para que o Poder Pblico absorva vantagens injustas
custa de outrem. Da que a parte pblica no possui real interesse pblico
em desequilibrar ou manter desequilibrada a composio pressuposta
inicialmente, como o seria, exemplia gratia, o aferrar-se a frmulas de
reajuste divorciadas da verdadeira recomposio da equao econmica
devida.

i) Hoje o assunto est tratado de maneira insofismavelmente clara no Texto


Constitucional, cujo art. 37, em seu inciso XXI, refere que obras, servios,
compras e alienaes sero contratados com obedincia a clusulas de
pagamento mantidas as condies efetivas da proposta. Resulta bvio que o
texto em causa imps uma correlao entre as obrigaes de pagamento e as
condies efetivas da proposta. (...) Dessarte, necessrio que se conserve a
correlao inicial entre prestaes e remunerao, para que seja atendido o
texto constitucional.

Dado o exposto, conclumos no sentido de que, quando a empresa contratada


(em caso que analisamos no mbito consultivo) apresenta seu pedido de repactuao at
a data da assinatura do aditivo de prorrogao de vigncia, mesmo que neste conste a
ratificao das demais clusulas, por ser o contrato administrativo-licitatrio uma
espcie de contrato de adeso, a inteno da empresa , realmente, prorrogar o contrato,
quanto vigncia; contudo, quanto aos valores, a serem analisados em at 60 dias pela
Administrao, j demonstrara a contratada, por ocasio do protocolo de seu
requerimento de repactuao, que desejara o reajuste dos valores.

Tenha-se em conta que, por questo lgica, no poderia ela deixar vencer a
avena, e, s aps, ento, apresentar seu pedido de repactuao, posto, nesse caso, no
mais incidir qualquer direito, dado o final da vigncia contratual. Assim,
necessariamente, o pedido de repactuao dever ser feito antes do aditivo de
prorrogao de vigncia, o que, pelos princpios de interpretao contratual acima, em
hiptese alguma deve ser tido como uma precluso do direito da empresa acaso venha a
ser assinado o aditivo sem a anlise do seu pedido de repactuao, apresentado este
antes da assinatura do termo aditivo de prorrogao, ainda que, neste, por praxe
contratual-administrativa, todas as demais clusulas fiquem ratificadas.

Melhor dizendo, somos que, se a empresa contratada apresentou o pedido de


repactuao antes do termo aditivo, e, tendo em considerao o prazo mximo de 60
dias para anlise por parte da Administrao, no pode a Administrao, valendo-se da
desobedincia desse prazo, valer-se de sua inrcia para provocar-lhe enriquecimento
sem causa, e, consequentemente, desbalancear o equilbrio econmico-financeiro do
contrato administrativo, princpio este reinante nesses contratos o qual nem as clusulas
exorbitantes previstas no art. 58 da Lei n 8.666, de 1993poder alterar, visto a
oponibilidade alterao das clusulas econmicas do contrato em sede das clusulas
exorbitantes.

48
Logo, mesmo se houvesse dvida da inteno da empresa contratada quanto ao
seu desgnio de repactuar, dada a assinatura do termo aditivo de prorrogao contratual
ratificando todas as demais clusulas, cabe a interpretao no sentido de que, em se
tratando os contratos administrativos de espcie de contrato de adeso, a dvida resolve-
se em favor do aderente, no caso, a empresa contratada, prevalecendo seu desejo j
expressado no pleito de repactuao apresentado Administrao anteriormente
firmatura do aditivo de prorrogao de vigncia contratual.

Isso posto, em termos de boa-f subjetiva da empresa contratada, nos casos em


que ela apresentou pleito de repactuao previamente assinatura do termo aditivo de
prorrogao de vigncia, sua inteno fazer com que esse pedido seu seja analisado, a
despeito da supervenincia de aditivo prorrogando a vigncia e ratificando as demais
clusulas contratuais.

E o prazo para apresentao desse requerimento de repactuao, alm de dever


ser prvio assinatura de aditivo, para satisfazer ao requisito da boa-f subjetiva, dever
ser em tempo razovel da ocorrncia de seu fato gerador que, na maioria dos casos, a
conveno coletiva de trabalho. Nesse sentido, MORAIS73, ainda com o entendimento
baseado na IN MARE n 18, de 1997, j revogada pela IN MPOG n 02, de 2008,
contudo, quanto pertinncia do raciocnio, ainda plenamente aplicvel:

Portanto, com base no princpio da vedao ao enriquecimento sem justa


causa, bem como na interpretao do item 7.2 da IN MARE n 18/97 de
acordo com o referido princpio, pode-se firmar como marco inicial da
repactuao de preos a data de vigncia do salrio normativo sobre o qual
foi feito o requerimento pela contratada, desde que, ante a natureza jurdica
da negociao bilateral da repactuao de preos, tenha sido o requerimento
feito em prazo razovel pela contratada, aps a Conveno Coletiva que fixou
o novo salrio normativo da categoria profissional pelo contrato
administrativo a ser repactuado.

Bem assim da jurisprudncia do TCU:

Abstenha-se de conceder reajustes pleiteados com base em eventual aumento


de salario, salvo se decorrido prazo minimo de um ano contado a partir da
apresentacao da proposta ou da data do orcamento a que a proposta se referir,
sendo que, nessa ultima hipotese, considera-se como data do orcamento a
data do acordo, convencao, dissidio coletivo de trabalho ou equivalente que
estipular o salario vigente a epoca da apresentacao da proposta.

Acrdo 818/2008 Segunda Cmara

73
Op. Cit., p. 133-134.

49
Ainda no tocante boa-f subjetiva, em se tratando o instituto da repactuao de
um processo negocial, subsidiariamente, poderia a Administrao, aps assinado o
termo aditivo de prorrogao de vigncia com a ratificao das demais clusulas, no
momento anterior deciso sobre o pedido adrede apresentado de repactuao feito pela
contratada, oficiar a contratada no sentido de que se manifeste sobre a sua inteno de
confirmar aquele pedido feito antes da assinatura do termo aditivo.

No que toca boa-f objetiva, as partes contratantes devem manter uma conduta
compatvel com a harmonia contratual. Nesse ponto, dever da Administrao que
eventual pleito de repactuao feito antes da assinatura do aditivo, ainda que, neste, as
demais clusulas contratuais sejam ratificadas, seja considerado anlise, a qual tem a
Administrao, no caso dos contratos administrativos de prestao de servios
continuados, at 60 dias para decidir.

Logo, mesmo se houvesse dvida da inteno da empresa contratada quanto ao


seu desgnio de repactuar, dada a assinatura do termo aditivo de prorrogao contratual
ratificando todas as demais clusulas, cabe a interpretao no sentido de que, em se
tratando os contratos administrativos de espcie de contrato de adeso, a dvida resolve-
se em favor do aderente, no caso, a empresa contratada, prevalecendo seu desejo j
expressado no pleito de repactuao apresentado Administrao anteriormente
firmatura do aditivo de prorrogao de vigncia contratual.

Digno de nota aplicao, tambm no Direito Administrativo, mormente nas


suas relaes contratuais, o princpio da vedao ao enriquecimento sem causa, dada a
necessidade da manuteno doequilbrio econmico- financeiro durante todo o prazo de
execuo contratual. Disso, depreende-se que a forma, de praxe administrativa de
convalidao das demais clusulas, porventura de assinatura de aditivo prorrogador de
vigncia contratual, no poder superar a inteno real da empresa apresentada em
pedido de repactuao feito anteriormente quela data.

Prosseguindo, aprofundando ainda mais no que diz respeito ao reequilbrio


econmico-financeiro, tem-se que este garantia insculpida inicialmente no prprio
texto constitucional74

Na lei geral, a alnea d do inciso II de seu art. 65 exige, para a


consensualidade, o Aditivo Contratual, tambm, porm, com Parecer jurdico prvio.
Concluso importante, no ponto, que, por ter assento constitucional, julgamos
desnecessria a prpria previso editalcia/contratual a respeito. Aqui, o que se preserva
a mnima imutabilidade dos contratos administrativos, no permitindo que o
contratante possa provocar seu enriquecimento seu causa, custa do contratado.

Ainda, a propsito do reequilbrio econmico-financeiro, assim em BAZILLI75:


Note-se que a teoria do fato do prncipe acolhida no novo texto legal em sua

74
Inciso XXI de seu art. 37: (...) ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir
as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. (grifo aposto).
75
Op. Cit., p. 118.

50
inteireza, sendo aplicvel tanto ao contratante como ao contratado. Ambas as partes
podem, perfeitamente, invocar o fato do prncipe visando reviso dos contratos.

Quanto ao seu exerccio por parte da Administrao, distingue a doutrina duas


espcies de clusulas nos contratos administrativos, quais sejam, as de servio ou
regulamentares e as econmico-financeiras. MUKAI bem nos define, bem como
delineia o campo de atuao das clusulas de superioridade em relao a cada qual76

As primeiras dizem respeito forma de execuo dos servios, s suas


quantidades, s condies tcnicas de execuo etc., sendo consolidadas,
muitas vezes, em ordem de servio, em caderno de encargos. Somente essas
clusulas podem sofrer a incidncia do poder de alterao unilateral por parte
da Administrao, mediante a recomposio dos preos pactuados. As
segundas se referem aos encargos da Administrao, de ordem financeira, e
so inalterveis, em regra, a no ser por acordo das partes.

De significativa importncia, a modificao unilateral do contrato por parte do


rgo/ente pblico, nos termos da prerrogativa exorbitante que lhe outorgada pelo
inciso I do art. 58 da lei licitatria nacional77. Atente-se que o equilbrio econmico-
financeiro tem vedao expressa, no seu 1, de alterao unilateral. E, entendemos
ns, pelos princpios, dentre outros, do interesse pblico, da vedao ao locupletamento
ilcito e, alis, da aplicao do prprio regime de governo Republicano, nem precisaria
estar expresso em lei, seno seu entendimento j ser perfeitamente apreensvel do texto
constitucional vigente.

Nesse ponto, julgamos importante trazer que foi tambm o Conselho de Estado
Francs que inaugurou a idia da teoria da impreviso, em um julgado em maro de
1916, no Caso da Companhia de Gs de Bordus78. Desse, destacamos:

(...) Mas considerando tambm, por outro lado, que, pela srie de
circunstncias oriundas do estado de guerra, a alta sobrevinda, no decurso da
guerraatual, do preo do carvo, que matria-prima para a fabricao do
gs, atingiu propores que, no somente tem carter excepcional, no sentido
dado habitualmente a este termo, mas acarreta, no custo da fabricao do gs,
aumento, tal que, desafiando todos os clculos (...) conclumos que a
Companhia autorizada a sustentar que no pode ser obrigada a assegurar,
nas nicas condies previstas, originariamente, o funcionamento do servio,
enquanto durar a situao anormal supramencionada.

76
MUKAI, Toshio. Licitaes e Contratos Pblicos. 8 ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p. 152.
77
Importante anotao de BAZILLI. Op. Cit., p. 23, no sentido de que essa faculdade no discricionria, seno vinculada ao
interesse pblico do ente pblico contratante.
78
CRETELLA JNIOR. Op. Cit., p. 63-64.

51
BAZILLI79 define o gnero da teoria da impreviso, com as espcies do fato do
prncipe, o fato da Administrao e as interferncias imprevisveis durante a execuo
contratual. Nessas trs modalidades, a responsabilidade do contratado fica reduzida,
seno excluda80

E, quando a Administrao sujeita o contratado a essas espcies do gnero teoria


da impreviso, deve ela indeniz-lo, preservando-lhe seus direitos fundamentais,
mediante o reequilbrio econmico-financeiro, com prvia manifestao da Assessoria
Jurdica e mediante Termo Aditivo. Bem assim em FIGUEIREDO8182

Enfatizando: quando se tratar de sujeies a fatos imprevistos utilizando-


nos da nomenclatura de Benoit a Administrao, ao impor determinadas
alteraes ao j avenado, onera o contrato. Tal nus no dever ser
suportado pelo contratado, que ter direito ao ressarcimento integral do
desbalanceamento de sua equao econmico-financeira.

Mas, a, tambm o interesse pblico fica preservado, seno a indenizao ao


particular o obriga a manter a avena, sob pena de ofensa ao princpio da continuidade.
Ficam, assim, assegurados o interesse pblico e os direitos fundamentais do contratado.
Bem assim em CRETELLA JNIOR83

O fundamento da obrigao de executar as obrigaes assumidas, no


obstante o estado de impreviso. simples: repousa justamente a teoria da
impreviso no princpio da continuidade do servio pblico. Qualquer
interrupo traria a descontinuidade daquele servio e afetaria os interesses
coletivos.

No que toca ao fato do prncipe: Caracteriza-se como sendo fato do prncipe


qualquer determinao do Poder Pblico, geral, imprevista e imprevisvel, que incida na
execuo do contrato administrativo, onerando-o substancialmente84. De nossa prtica,
poderamos citar a criao de um imposto, que venha a onerar o contratado. Isso,
certamente, enseja o reequilbrio contratual, mediante aditivo, com fora no 5 do art.
65 da lei geral.

79
Op. Cit., p. 114-115.
80
BAZILLI. Op. Cit., p. 114-120.
81
Op. Cit., p. 108.
82
Dentre os exemplos, desta feita na espcie fato do prncipe, FIGUEIREDO cita as maxidesvalorizaes cambiais promovidas pelo
Governo. J, as ocorridas pela provocao do prprio mercado seriam lea extraordinria, devendo o prejuzo do contratado ser
dividido com a Administrao. Op. Cit., p. 109-110.
83
Op. Cit., p. 66.
84
Op. Cit., p. 117.

52
J, o fato da Administrao, nos conduz a falhas na execuo do contrato em que
o contratante incorre, vindo a gerar dificuldade seno impossibilidade da prestao do
contratado, como a liberao de uma rea para a realizao do objeto contratual.

Acerca das interferncias imprevisveis, traz o caso fortuito e a fora maior:


Distinguem-se uma da outra, pois que, na forma maior, a imprevisibilidade e a
inevitabilidade impeditivas do cumprimento do contrato decorrem de evento humano,
enquanto que, no caso fortuito, derivam de evento da natureza85

Tambm CARVALHO FILHO sobre as espcies do gnero da teoria da


impreviso86

Assim, se o agente se opuser ao pagamento da indenizao devida ao


particular e isso acarretar agravamento da indenizao, com condenao da
entidade ao pagamento de lucros cessantes, a responsabilizao pessoal
dever impor-se. Essas consideraes so imperiosas, para evitar que
decises individuais desastrosas desemboquem em condenaes judiciais
milionrias. Tem-se verificado, na experincia dos Tribunais, que decises
meramente subjetivas do agente pblico produzem o nascimento de
pretensesindenizatrias de montante vultoso. O particular recebe
indenizaes extraordinrias. No obstante isso, o agente pblico que atuou
para produzir tal resultado no sofre qualquer consequncia. imperioso,
portanto, que o agente pblico tome conscincia de que o equvoco em suas
decises poder produzir consequncias pelas quais ele responder
pessoalmente essa uma das vias para evitar a situao alarmante que ora
se verifica.

Nesse mesmo sentido, MORAIS87 pela resistncia da Administrao Pblica em


se submeter juridicidade, o que a leva a um vis distorcido da prpria legalidade:

Ressalte-se que o Direito Administrativo um dos ramos do direito que mais


resiste nova hermenutica luz da Constituio da Repblica, devido,
dentre outros fatores, forma equivocada de interpretar-se o princpio da
legalidade administrativa.

Uma vez concedido o reequilbrio econmico-financeiro, a fim de no haver


dupla correo de valores dos custos da empresa, bem saber que o TCU entende

85
CRETELLA JNIOR. Op. Cit., p. 117.
86
Op. Cit., p. 201.
87
MORAIS, Dalton Santos. Temas de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: NDJ, 2005, p. 5.

53
dever-se o prazo para futuros reajustes ou repactuaes iniciar da data da concesso do
reequilbrio, a saber de seu Manual de Licitaes e Contratos Administrativos88:

Concedido reequilbrio econmico-financeiro do contrato, inicia-se novo


prazo para contagem de reajuste ou repactuao futura.

Significa dizer que o novo prazo comea a contar por inteiro para o prximo
procedimento de reajuste ou repactuao cabvel.

Nesse cenrio, destacamos, ainda mais, a atuao da AGU ao editar suas


Smulas, Orientaes Normativas e, mesmo, Pareceres, os quais muito tm contribudo
para que a Administrao Pblica possa pautar sua conduta pela juridicidade, sem,
claro, tambm elogiar a permanente atuao do TCU na orientao dos Gestores
Pblicos.

Recentemente, reconhecendo a atividade uniformizadora da AGU na rea


consultiva, alm de diversos Pareceres vinculantes, Smulas e Instrues Normativas,
destacamos a recente edio do Manual de Boas Prticas consultivas89 Neste momento,
trazemos os Enunciados que sedestacam guisa de orientao ao trabalho dos Membros
das Advocacias Pblicas, sobremaneira na rea federal, destacando-se a necessria
integrao jurdica com os rgos administrativos, sem, claro, descurar da autonomia do
pronunciamento do Advogado Pblico, o qual tem, de outra banda, de ter a conscincia
de estar opinando em nome do ordenamento jurdico, visto o papel de deciso ser do
Gestor:

2
Ao elaborar suas manifestaes jurdicas, o Advogado Pblico deve redigir a
concluso de forma clara, apartada da fundamentao, com exposio
especificada das orientaes e recomendaes, se possvel, com a utilizao
de tpico para cada encaminhamento proposto, a fim de permitir autoridade
pblica consulente fcil compreenso e atendimento da orientao do rgo
Consultivo.

4
O instituto da chancela de minutas de editais e contratos no substitui a
elaborao da manifestao jurdica destinada ao seu exame e aprovao. A
chancela, na realidade, mecanismo de certificao das folhas efetivamente
apreciadas pelo advogado pblico, mediante a aposio de rubrica, carimbo
ou outro meio de autenticidade.

5
No necessrio que o rgo Consultivo, aps expressar seu juzo
conclusivo de aprovao acerca das minutas de editais e contratos, em cada
caso concreto, pronuncie-se, posteriormente, para fiscalizar o cumprimento

88
Disponvel em: http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF Acesso em: 17 de junho de 2012.
89
Disponvel em: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/download/cartilhas/
Manual_Boas_Praticas_Consultivas_20110126.pdf . Acesso em 1 de fevereiro de 2011.

54
das recomendaes ofertadas em anterior manifestao jurdica, desde que
suas orientaes explicitem, se for o caso, os termos das clusulas que o
Advogado Pblico entenda adequadas.

6
A criao de minutas padronizadas de editais econtratos, atualizadas
periodicamente, a serem disponibilizadas pelas Unidades Consultivas aos
rgos assessorados medida de eficincia e de aprimoramento do trabalho
jurdico-consultivo.

9
A interlocuo entre o rgo Jurdico-Consultivo e os rgos assessorados
fundamental para a prtica de atos de forma mais eficiente, de maneira que se
devem prestigiar condutas como: (i) visitas de advogados pblicos s
Unidades Assessoradas para, de forma preventiva, orientarem-nas acerca de
vcios comumente praticados; (ii) criao de escalas de atendimento
permanente aos rgos assessorados por telefone, endereo eletrnico,
recepo pessoal e
quejandos; (iii) realizao de palestras e cursos no mbito dos rgos
assessorados sobre temas recorrentes no quotidiano da atividade de
consultoria jurdica; (iv) edio de manuais acerca das orientaes bsicas de
relacionamento entre os rgos Assessorados e a Unidade Jurdico-
Consultiva.

14
O atendimento dos prazos previstos para a produo da manifestao jurdica
tem como termo inicial a data do recebimento da consulta junto ao protocolo
do rgo Consultivo e a eventual e espordica impossibilidade de seu
cumprimento deve ser comunicada ao rgo assessorado previamente ao
alcance de seu termo final, com a respectiva motivao.

20

O rgo Consultivo deve procurar realizar reunies prvias com os rgos


assessorados sobre os processos envolvendo questes mais complexas ou
excepcionais, podendo, inclusive, atuar no preparo conjunto do procedimento
administrativo no tocante matria jurdica.

21

Convm a anlise das minutas apresentadas, de forma preventiva e


subsidiria, ainda quando no se recomende o prosseguimento do
procedimento ou certame.

Por fim, deve a Administrao acompanhar a normatizao infralegal, em


Portarias e Instrues Normativas do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto,
atravs da SLTI, rgo central do SIASG, que, por exemplo, no caso de servios de
limpeza e vigilncia, fixa limites financeiros a cada posto de trabalho, considerando as
diversidades dos Estados da Federao em que a repartio ou entidade pblica federal
esteja contratando. Ademais, as sucessivas LDOs tm limitado o valor no caso de obras
e servios de engenharia tabela SINAPI, anotando que todas as limitaes acima
devem ser exigidas como declaraes da rea tcnico-administrativa do contratante.

55
Ainda, no confundam-se os institutos do reajuste, repactuao e reequilbrio
com o da compensao financeira, o qual, este ltimo, a indenizao devida pela
Administrao nos casos de atraso no pagamento, sem culpa da contratada. A matria
atualmente disposta na Lei n 9.494, de 1997, e atualizaes posteriores, a saber:

Art. 1o-F. Nas condenaes impostas Fazenda Pblica, independentemente


de sua natureza e para fins de atualizao monetria, remunerao do capital
e compensao da mora, haver a incidncia uma nica vez, at o efetivo
pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados
caderneta de poupana. (Redao dada pela Lei n 11.960, de 2009)

VI ALGUMAS LINHAS SOBRE O PARECER JURDICO EM MATRIA


LICITATRIA E CONVENIAL:l90

No exerccio consultivo, junto Advocacia-Geral da Unio, j nos deparamos


com muitas situaes, mas, em geral, podemos elencar algumas condies mnimas
necessrias ao xito do processo licitatrio, o qual, se viciado, contaminar o prprio
contrato administrativo dele decorrente[1].

Primeiramente, por fora do contido no pargrafo nico do art. 38 da Lei Geral


de Licitaes[2], h de se ter manifestao prvia nos procedimentos licitatrios. Acerca
do ponto, por reiteradas vezes, o TCU j se manifestou a respeito[3]. Todavia, nos autos
vindos anlise, posteriormente, assessoria jurdica, entendemos deva o advogado
pblico proferir seu Parecer, no mbito do controle de legalidade, e recomendar a
remessa ao rgo correicional para apurar o fato de os autos no terem sido submetidos
previamente sua realizao anlise jurdica, como manda a Lei Licitatria
Nacional[4].

Assim em MORAIS[5]: Em que pese o art. 38, pargrafo nico, da Lei n


8.666/93 determinar que o administrador pblico submeta procedimentos relativos a
licitaes e contratos administrativos assessoria jurdica, a falta de parecer, nos
procedimentos de licitaes e contratos administrativos, haja vista ser obrigatrio e no
vinculante, no gera a nulidade dos procedimentos, tal como prev a Lei n 9.784/99, no
seu art. 42, 2.

90
Disponvel em: http://www.capitalpublico.com.br/conteudo/atualidade/default.aspx?Id=70e68f9d-bd8f-4b8a-ae0d-7ccdf6079d62
Acesso em 5 de junho de 2012.

56
E, logo aps, conclui, a despeito da no nulidade, pela necessria remessa
apurao de responsabilidade, nos termos do art. 143 da Lei n 8.112/90. Essa
providncia, entendemos aplicvel mesmo nos casos em que os autos so remetidos
posteriormente. Portanto, no previamente como o comando do pargrafo nico do
art. 38 da Lei Licitatria Nacional, assessoria jurdica.

H casos em que, em no havendo necessidade de aditamento contratual


(bastando mero apostilamento pela rea administrativa), o Parecer Jurdico
dispensado. A respeito dessas hipteses[6], importante inovao nos trazida por
MUKAI[7], com a incluso do 8 ao art. 65 da Lei Licitatria Nacional vigente em
relao ao diploma regedor anterior, o Decreto-Lei n 2.300/86. Ainda, por oportuno,
tenha-se que, na recente IN MPOG n 03/09, alterando a IN MPOG n 02/08
(contratao de servios pela administrao pblica federal), a repactuao dar-se- por
apostilamento.

No tocante ao prazo para emisso do Parecer, com regramento no art. 42 da Lei


n 9.784/99 (a Lei do Processo Administrativo Federal), admitimos excepcionalidades,
nas quais o advogado pblico deve colaborar com os interesses da administrao
pblica; contudo, estar pressionado, constantemente, com prazos exguos para a anlise,
pode, inclusive, afetar o objetivo maior do Parecer Jurdico Prvio: a anlise por um
advogado pblico da legalidade dos atos licitatrios, o que uma garantia, sobretudo,
sociedade.

Veja-se que o Parecer Jurdico, no caso de licitaes e convnios, no


vinculante, seno opinativo. O administrador poder dele divergir, fundamentadamente.
Assim o o entendimento do TCU a respeito[8]:

Assunto: CONSULTORIA JURDICA. DOU de 06.02.2009, S. 1, p. 144.


Ementa: determinao Defensoria Pblica da Unio para que, em caso
de no atendimento s recomendaes da Consultoria Jurdica do rgo,
emitidas em parecer que trata o pargrafo nico do art. 38 da Lei n
8.666/1993, insira nos processos de contratao documento contendo as
justificativas para o descumprimento dessas recomendaes.

No que pertine responsabilizao do Parecerista Jurdico, restrita aos casos


de erro grosseiro, conforme esclio do STF[9]:

Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer


sugerindo contratao direta, sem licitao, mediante interpretao da Lei das
Licitaes. Pretenso do Tribunal de Contas da Unio em responsabilizar o
advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratao
direta: impossibilidade, dado que o parecer no ato administrativo, sendo,
quando muito, ato de administrao consultiva, que visa a informar, elucidar,
sugerir providncias administrativas a serem estabelecidas nos atos de
administrao ativa. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito

57
Administrativo, Malheiros Ed., 13 ed., p. 377. II. - O advogado somente
ser civilmente responsvel pelos danos causados aos seus clientes ou a
terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusvel, ou de ato ou omisso
praticado com culpa, em sentido largo: Cd. Civil, art. 159; Lei n 8.906/94,
art. 32. III. - Mandado de Segurana deferido.

Acerca da autonomia do advogado pblico, somos que os cargos de chefia por


eles ocupados no mister jurdico, devam ser vinculados, no caso federal, Advocacia-
Geral da Unio. Isso porque, ao menos em tese, pode-se criar uma presso indesejvel
sobre o causdico pblico, no controle prvio da legalidade, se seu cargo de confiana
de indicao do prprio ministro da pasta que ele est atuando.

Nesse ponto ainda no chegamos, a despeito de vermos a AGU como uma


Instituio em franca afirmao. Nesse ponto, saudamos recente Orientao Normativa
no sentido de que os advogados que atuem na representao, quer judicial, quer
consultiva, da Unio bem como de suas entidades, sejam membros da carreira da
Advocacia Pblica Federal[10]. Sobretudo, repisamos, isso uma garantia para a
prpria sociedade brasileira91.

91
[1] A propsito, assim est posto o 2 do art. 49 da Lei Licitatria Nacional: A nulidade do procedimento licitatrio induz do
contrato, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei.

[2] As minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente
examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da administrao.

[3] submeta as minutas de edital de licitao, de contratos, acordos, convnios ou ajustes ao exame prvio e aprovao da
assessoria jurdica da administrao, conforme determina o art. 38, pargrafo nico, da Lei n 8.666/1993 (TC-012.277/2005-0
Plenrio).

[4] A propsito, dever do advogado pblico a prestao de assessoria no controle prvio da legalidade, como constante do inciso V
do art. 11 da Lei Complementar da Advocacia Pblica Federal: assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade
administrativa dos atos a serem por ela praticados, ou j efetivados, e daqueles oriundos de rgo ou entidade sob sua coordenao
jurdica.

[5] Op. Cit. p 206.

[6] So elas: a variao do valor contratual para fazer face ao reajuste de preos j previamente estipulado no contrato (aqui no se
incluem as repactuaes e os casos de reequilbrio econmico-financeiro, os quais necessitam de aditivo contratual com prvia
manifestao da assessoria jurdica do rgo/entidade); as penalizaes financeiras decorrentes das condies de pagamento bem
como demais penalidades pecunirias e os empenhos para apropriar a dotao oramentria suplementar.

[7] Op. Cit p 155.

[8] Acrdo n 128/2009-2 Cmara.

[9] MS n 24.073 DJU de 31/10/03.

[10] A competncia para representar judicial e extrajudicialmente a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas, bem como para
exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo Federal, exclusiva dos membros da Advocacia-
Geral da Unio e de seus rgos vinculados. (Orientao Normativa n 28, de 9 de abril de 2009)

58
CONCLUSO:

Esperamos, nas linhas acima, ter demonstrado o contexto em que as contrataes


pblicas se inserem, bem como focando nas alteraes contratuais monetrias
decorrentes dos reajustes, repactuaes e reequilbrios econmico-financeiros, com
arrimo em doutrina e jurisprudncia, mormente do TCU e entendimentos da AGU.

No nos devemos esquecer de que a Advocacia Pblica devem, sim, assessorar,


os Gestores pblicos, no controle prvio da legalidade, viabilizando as polticas pblicas
e atentando aos direitos fundamentais dos contratados; todavia, a funo constitucional
de Essencialidade Justia demonstra que aquela um brao do Estado, ao lado do
Governo, e no subordinada a este.

A propsito, destacam-se as importantes aes civis pblicas e de improbidade


ajuizadas pel AGU nos ltimos tempos, pelo Departamento de Patrimnio Pblico e
Probidade Administrativa, que s corroboram a atuao como Membros do Estado, e
no de Governo.

Muito obrigado pela ateno dispensada.

59