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Princípios do processo em meio reticular-eletrônico:

fenomenologia, normatividade e aplicação prática

Cláudio Brandão

organizador

FaBiano Coelho de Souza MaxiMiliano Pereira de Carvalho

CoordenadoreS

Princípios do processo em meio reticular-eletrônico:

fenomenologia, normatividade e aplicação prática

oordenadoreS Princípios do processo em meio reticular-eletrônico: fenomenologia, normatividade e aplicação prática
EDITORA LTDA. © Todos os direitos reservados Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-003 São Paulo, SP

EDITORA LTDA. © Todos os direitos reservados

Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-003 São Paulo, SP – Brasil Fone (11) 2167-1101 www.ltr.com.br Setembro, 2017

Versão impressa: LTr 5858.2 - ISBN 978-85-361- 9376-2

Versão digital:

LTr 9234.0 - ISBN 978-85-361- 9405-9

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Princípios do processo em meio reticular-eletrônico : fenomenologia, normativi- dade e aplicação / Cláudio Brandão, organizador ; Fabiano Coelho de Souza, Maximilia- no Pereira de Carvalho, coordenadores. -- São Paulo : LTr, 2017.

Vários autores.

Bibliografia.

1. Acesso à justiça 2. Poder Judiciário 3. Processo (Direito) 4. Processo eletrônico 5. Processo judicial I. Brandão, Cláudio. II. Souza, Fabiano Coelho de. III. Carvalho, Maximiliano Pereira de.

17-07008

CDU-34

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Código de processo civil e processo do trabalho:

Direito 347.9:331(81)(094.4)

Sumário

 

PREFÁCIO

7

PROCESSO EM MEIO RETICULAR-ELETRÔNICO: CONSTITUCIONALISMO DIALÓGICO E DEMOCRACIA HIPER-REAL, NO CONTEXTO DOS MEGADADOS

9

 

José Eduardo de Resende Chaves Júnior

QUE É ISTO, A ENORMA? ELEMENTOS PARA A TEORIA GERAL DO EDIREITO

23

 

S. Tavares-Pereira

AUTOS FÍSICOS VS. QUANTUM PROCESSUAL (DE NEWTON A PLANCK): ENSAIO SOBRE A ENERGIA ESCURA QUE ACELERA A VIRTUALIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

53

 

Maximiliano Carvalho

PRINCÍPIO DO HIPER-REALISMO: O PROCESSO ELETRÔNICO NO TEMPLO DA VERDADE (OU UM NOVO BAILE DE MÁSCARAS?)

69

 

Fabiano Coelho de Souza

O

PRINCÍPIO DA CONEXÃO EM REDE: PERTURBAÇÕES ESTRUTURAIS NO PROCESSO JUDICIAL

ELETRÔNICO

77

 

Aires José Rover

O

PROCESSO ELETRÔNICO: A INFLUÊNCIA DO SISTEMA E DE SUAS CONEXÕES NO DIREITO

PROCESSUAL

87

 

Kleber de Souza Waki

O

PODER JUDICIÁRIO EM REDE E O NOVO PRINCÍPIO DA DESTERRITORIALIZAÇÃO

101

Ana Maria Higuti Becker Cesar Antonio Serbena

POTENCIALIDADES DO SISTEMA PJE PARA O DESENVOLVIMENTO DE ONTOLOGIAS JURÍDICAS E FERRAMENTAS DE INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL APLICÁVEIS AO DIREITO

109

 

Rômulo Soares Valentini

DIREITO E MUTAÇÃO NAS MATERIALIDADES DISCURSIVAS: DA ORALIDADE À CULTURA ESCRITA; DO IMPRESSO AO DIGITAL

115

 

Ricardo Adriano Massara Brasileiro Marco Antônio Sousa Alves

PRINCÍPIO DA INTERAÇÃO: EFETIVA PARTICIPAÇÃO EM TEMPO REAL X MEDICINA DO TRABALHO

129

 

Luiz Cláudio Allemand Leonardo Peter da Silva

A

QUARTA ONDA DE ACESSO À JUSTIÇA: INTERMIDIALIDADE NO PJE

139

Lorena de Mello Rezende Colnago

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Princípios do processo em meio reticular-eletrônico: fenomenologia, normatividade e aplicação prática

A INSTANTANEIDADE COMO PRINCÍPIO INERENTE AO PROCESSO ELETRÔNICO: REALIDADE VIVENCIADA NO PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO – PJE Fabiano de Abreu Pfeilsticker

145

PROCESSO ELETRÔNICO JUDICIAL E AS PRERROGATIVAS E A EXCLUSÃO DA ADVOCACIA BRASILEIRA Tamiride Monteiro Leite

157

PROCESSO EM MEIO ELETRÔNICO E A QUALIDADE DE VIDA DE SEUS USUÁRIOS Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho

161

Prefácio

Sociedade em rede, mundo planificado, interconexão, virtualização, hiper-realidade, inteligência artificial,

algoritmos, instantaneidade, teoria quântica, assinatura eletrônica, processo em rede, banda larga, e-processo,

Essas são algumas das muitas pala-

vras ou expressões, de significado comum ou técnico, que nos últimos anos e de forma progressiva passaram a fazer parte do cotidiano dos escritórios de advocacia, das varas e tribunais, das procuradorias e das faculdades de Direito.

código-fonte, fluxos, bloqueio, tecnófilos e tecnófobos, intermidialidade

O que, antes, estava restrito ao universo de aficionados pelo chamado “mundo digital” ou da literatura pró-

pria da tecnologia da informação, agora, encontra-se presente em rodas de conversas dos profissionais do campo jurídico e em alguns livros incorporadas às estantes dos seus locais de trabalho.

Enfim, a tecnologia chegou ao processo judicial.

E chegou para ficar.

Não pediu licença; simplesmente foi chegando, quase de mansinho, e ocupou, ou melhor, construiu o seu espaço; rompeu barreiras e definitivamente mudou o Judiciário brasileiro, queiramos ou não.

Os obstáculos de tempo e espaço ruíram e os autos do processo passaram a ficar disponíveis a todos os usuá- rios que dele fazem parte, a qualquer momento e em qualquer lugar; são diferentes paradigmas de tempo, espaço e acesso à Justiça.

O ato processual pode, definitivamente, ser praticado à distância, de forma automatizada, com rotinas pre-

viamente definidas. Petições iniciais protocoladas, distribuídas simultânea e diretamente por advogados, e em lote. Atas de audiência substituídas por gravações de áudio e vídeo, com temas indexados, para facilitar a recupe- ração de trechos dos depoimentos. Atos processuais de rotina praticados diretamente pelo sistema, sem intervenção humana, com prévia iden- tificação dos “caminhos” a serem percorridos pelo processo. Sustentações orais feitas por videoconferência, como ocorre em alguns tribunais, viabilizam a efetividade do princípio do contraditório, assim como o atendimento de advogados para distribuição de memoriais, quando impossibilitado o não comparecimento pessoal. As mudanças, contudo, são tamanhas que o processo tradicional não cabe no processo eletrônico. Alguns dos seus pilares simplesmente desabam. Enfim, o mundo é outro.

Sem dúvida, todavia, que a principal e mais importante mudança é de natureza cultural. Nas palavras de Milton Nascimento, “nada será como antes” ou, mais adequadamente, “nada é como antes”, diante das inúmeras possibili- dades propiciadas pelo progressivo avanço tecnológico. Ninguém pode predizer como estará o processo judicial nos próximos anos e já em muito se diferencia do processo físico, eminentemente burocrático.

A presente obra volta-se a analisar essa realidade e a partir de uma crucial e importante indagação: pode-se

verdadeiramente falar em um novo processo ou apenas é o velho processo, ainda que regulado por novas normas (o Código de Processo Civil de 2015 – Lei n. 13.105/2015)? Com o objetivo de fornecer aos interessados elementos capazes de os auxiliarem na busca da resposta (ou até das muitas respostas), juristas de origens diversas apresentam a estrutura principiológica do novo universo jurídico-conceitual com o desejo de contribuir para fincar pilares destinados a estruturar – quem sabe – uma nova dogmática jurídica.

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Princípios do processo em meio reticular-eletrônico: fenomenologia, normatividade e aplicação prática

Para muitos, a temática constituirá verdadeira obra de ficção. Sem embargo de reconhecer a natural difi- culdade de lidar com a novidade ou, em muitos casos, de assumir a decisão nem sempre fácil de deixar a “zona de conforto”, não mais é possível desconhecer – ou negar – a dimensão das alterações que a era da cibernética incorporou à justiça brasileira e, por isso mesmo, aos poucos, a aridez do desconhecido se transformará em informação de uso habitual e até mesmo imprescindível para a solução de controvérsias nas quais muitas vezes o jurídico se unirá ao tecnológico. Veja-se, por exemplo, a distinção entre “ato de sistema” e “ato processual”. Por outro lado, em se tratando, fundamentalmente, de princípios, busca-se fornecer a estrutura valorativa ne- cessária para compreender e interpretar o arcabouço normativo criado nas últimas décadas, especialmente a partir da Lei n. 11.419/2006, a conhecida Lei do Processo Judicial Eletrônico, e, a partir deles, solucionar as inúmeras questões jurídicas que emergem e muitas mais certamente surgirão. No processo eletrônico, por óbvio, aplicam-se todos os princípios relativos ao Direito Processual do Trabalho em si. Contudo, faz-se necessário afirmar a existência de outros tantos que lhe são específicos, diante do fato de não se tratar – repita-se – da mera representação digital do modelo tradicional processo – o denominado processo em papel. Esse é o principal enfoque desta obra. Espera-se que possa servir de estímulo no desenvolvimento dessa. Cabe, contudo, o alerta final: tecnologia, sim, mas sem deixar de considerar que, acima de tudo, o processo envolve pessoas, seres humanos em conflito, cuja atuação deve ser presidida pela ética e o juiz, ao decidir, deve observar os valores nele envolvidos, especial- mente os encampados nos princípios constitucionais, pois “jamais se poderá excluir de uma decisão judicial o elemento humano, substituindo-o por uma decisão proveniente de uma máquina”. (1)

Cláudio Brandão

Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Doutorando em Direito pela Universidade Autônoma de Lisboa Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia

(1) BENUCCI, Renato Luís. A tecnologia aplicada ao processo judicial. Campinas: Millennium, 2007. p. 135.

Processo em Meio Reticular-eletrônico: Constitucionalismo Dialógico e Democracia Hiper-real, no Contexto dos Megadados

JoSé eduardo de reSende ChaveS Júnior

Professor Adjunto do IEC-PUCMINAS. Doutor em Direitos Fundamentais. Desembargador no TRT-MG. Coordenador do GEDEL – Grupo de Estudos Justiça e Direito Eletrônicos da Escola Judicial do TRT-MG. Coordenador das obras “Comentários à Lei do Processo Eletrônico” (2010) & “Tecnologias Disruptivas e a Exploração do Trabalho Humano (2017).

“Observando as redes que se encontram por trás de complexos sistemas como a célula ou a sociedade, temos o privilégio de observar a arquitetura da complexidade”

Albert-Laszló Barabási

“(O real) Já não tem de ser racional, pois já não se compara com nenhuma instância, ideal ou negativa. É apenas operacional”.

Jean Baudrillard

Os justos só são eficazes, só conseguem manter a existência de uma comunidade,constituindo uma inteligência coletiva”.

Pierre Lévy

O meio é a mensagem

Marshall McLuhan

“O curso da vida se compõe de partes, de vivências que se encontram em conexão interna entre si (Zusammenhang). Toda vivencia singular está referida a um eu, de que é parte; mediante a estrutura se enlaça com outras partes numa conexão. Em todo o espiritual encontramos conexão; assim, a conexão é uma categoria que surge da vida”

Wilhelm Dilthey

“O rizoma, distintamente das árvores e suas raízes, conecta-se de um ponto qualquer a um outro ponto qualquer, pondo em jogo regimes de signos muito diferentes, inclusive estados de não signos.”

Deleuze e Guattari

O poder dos fluxos é mais importantes que os fluxos do poder

Manuel Castells

“Esse modelo reticular é semelhante ao modelo de um hipertexto: e não por acaso os modelos reticulares (não somente no direito) são fortemente influenciados pela cibernética e pela informática. Mas também com os modelos reticulares, na realidade, o jurista faz aquilo que sempre fez, mas com uma nova técnica. As normas oitocentescas são cheias de remissões explícitas a outras normas, os códigos e os manuais são cheios de notas ao pé da página que remetem a outras normas e a outros textos, também os scholia dos Basilikà ou as glosas medievais ao Corpus Juris são hipertextos sem informática. Assim como Monsieur Jourdan fazia prosa sem saber, também os juristas sempre usaram as técnicas hipertextuais ou reticulares sem chamá-las assim.”

Mario Losano

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Princípios do processo em meio reticular-eletrônico: fenomenologia, normatividade e aplicação prática

1. INTRODUÇÃO

O aplicativo JTe lançado pelo Conselho Superior

da Justiça do Trabalho põe o acesso ao Judiciário na palma da mão, conecta os autos ao mundo. No mundo da Gig Economy, do capitalismo hypster a racionalidade que informa a teoria processual sofre, evidentemente, os influxos dessa viragem tecnológica do processo. Pa- rafraseando Boaventura Santos, há nessa transição da teoria do processo energias de emancipação, mas tam- bém de dominação. A tarefa da doutrina é, de forma analítica, qual coruja hegeliana, reconstruir de forma crítica a história do pensamento da tecnologia no pro- cesso judicial, após – e só após – o entardecer do mundo da emergência e da inovação. O direito sempre esteve a reboque da realidade.

A coruja, a metáfora do conhecimento para HE-

GEL, como se sabe, parte do mito da Deusa Athena – Minerva em Roma – que se fez humana, para convencer os humanos a respeitarem os deuses, mas foi vencida pela habilidade de Arachne de tecer teias. Pode-se ar- riscar a afirmar que as teias e as redes ressurgem da mi- tologia greco-romana como habilidade essencialmente humana, como potência virtual para superar a trans- cendência. A imanência da rede, em releitura de ESPI- NOSA, como potência (potentia) contra a atualização do poder (potestas); contrapoder diria NEGRI. A potência virtual de emancipação da sociedade em rede tem um outro lado da moeda: o enredamento. Os flu- xos da rede são emanações de sua potência e de seu po- der. NEGRI nos revela a disputa política entre a potência constituinte e o poder constituído; tanto poderes públicos, como poderes econômicos, que cooptam, cristalizam e paralisam a potência da multidão conectada.

A inteligência artificial, de aprendizado, passa a

ser tecida, instrumentalizada, para captura e armazena- mento de dados sociais na rede. Não há mais especifi- cidade de dados sensíveis; na era do Big Data, todos os dados são sensíveis, biopolíticos. Até a opção reiterada por um sabor de pizza comprada via plataforma eletrô- nica passa a ser informação estratégica. Informação é poder; megadados capturados em rede, são escrutina- dos e transformados em megapoderes.

O processo tradicional pressupunha o entrecruza-

mento da democracia e o direito, sintetizados no con- ceito de Estado Democrático de Direito. O processo virtual pressupõe a compreensão prévia da imbricação entre democracia digital e os direitos da cidadania em rede. Pode ser atualização da potência do constitucio- nalismo dialógico e cooperativo, mas em consideração à limitação dos poderes de enredamento. Direito é limi- te, limite do poder, nesse sentido contrapoder.

A democracia tradicional contenta-se pragmatica-

mente com a democracia representativa. A democracia

digital vai além e já cogita da democracia direta, parti- cipativa e em tempo real, em outras palavras, pressupõe

a intervenção ativa, interativa e virtual do cidadão na

política institucionalizada, até mesmo na elaboração e

votação das leis.

Desse caldo da sociedade virtual é que eclode o processo eletrônico, não propriamente de sua automa- ção, muito embora como decorrência dos meios dela oriundos. Os otimistas miram a automatização dos atos processuais e a sustentabilidade ambiental. Os pessi- mistas fazem cogitações sobre a perda da dimensão hu- mana do processo. Nem apocalíptico, nem integrado. Não se trata de desinventar o computador, de um obscurantismo tecno- lógico apocalíptico, tampouco de mergulhar na inge- nuidade do triunfalismo deslumbrado e integrado. Est modus in rebus, sunt certi denique fines.

A automatização é um aspecto muito relevante, mas

que nem de longe pode se apresentar como solução para

a complexidade de demandas e conflitos que envolvem a

sociedade contemporânea. Automatizar mecanicamente procedimentos e decisões, além disso, é uma via rápida para alcançar a completa falta de legitimação social do Judiciário brasileiro. O que não significa que não se pos- sa vislumbrar um futuro promissor no desenvolvimento de ontologias jurídicas ou até mesmo na formulação de algoritmos argumentativos, como ferramentas para ate- nuar a subjetividade arbitrária das decisões.

Por outro lado, não há qualquer incompatibilida- de entre a informática e a nossa dimensão humana. O conhecimento em geral e, especificamente, a ciência da computação é uma inerência tão humana quanto

a dignidade das pessoas. Não há entre tais instâncias

qualquer antinomia, senão uma forte relação de intera- tividade. ORTEGA Y GASSET observou, em sua medi- tação sobre a técnica, que o “homem sem técnica, isto é, sem reação contra o meio, não é um homem.”

A despeito da imanência humana da tecnologia,

o que nos parece decisivo no processo eletrônico – in-

clusive para efeitos da construção de uma nova teoria geral para o processo – não é propriamente seu viés tecnológico, mas, sim, sua característica reticular, ou seja, o fato de ser um processo em rede, acessível pela rede mundial de computadores e, como tal, beneficiário

da “inteligência coletiva” (LÉVY), mas também sujeito aos afetos das redes sociais. A conexão mais do que um influxo processual tende a se consolidar como direito material humano, como se vê, por exemplo da Resolução A/HRC/C/L.20

Processo em meio reticular-eletrônico: constitucionalismo Dialógico e Democracia HiPer-real, no contexto Dos megaDaDos

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do Conselho de Direitos Humanos da ONU, do qual o Brasil faz parte, firmada em julho de 2016, que justa- mente enfatiza a conectividade, ou seja, o imperativo da plena conversão do mundo dos direitos desconectados num ordenamento jurídico em rede – “the same rights that people have offline must also be protected online”.

O processo eletrônico é muito mais um “rizoma(1)

do que uma mera estrutura ou um sistema. Inter e ex- traoperabilidade são faces operacionais da plataforma processual. O processo virtual é um workflow rizomáti- co que nos convida a pensar no fluxo incessante entre ato e potência de um processo pós-estruturalista, aberto e em contato (rectius: em “conexão”) com o ponto de vista externo do direito e do processo. É a possibilidade de conexão dos autos com o mundo, tanto com o mun- do dos fatos, como dos direitos efetivos, possibilidade essa que, a seu turno, altera e afeta profundamente a racionalidade, as características e a principiologia da teoria geral do processo, como se pretende desmonstrar no desenvolvimento desta obra.

O processo eletrônico é multimídia – rectius: ‘uni-

mídia multimodal’ (LÈVY, 1999) (2) – e pode ser muito diferente daquele em que predomina uma única lingua- gem (escrita) e uma única mídia (impressa no papel). O meio em que se desenvolve o processo não é neutro. Ele afeta e, muitas vezes, condiciona o conteúdo da mensa- gem. O meio não é um simples canal de comunicação, suas características afetam o conteúdo de maneira mui- to mais profunda do que supunha nossa racionalidade pré-McLuhan, o grande pensador da teoria da comuni- cação dos anos 60, que desvendou muitos mistérios da comunicação humana, ao considerar que os meios (de comunicação, de transporte etc) são extensões do ser humano e, como tais, afetam nosso entendimento ou a nossa cognoscibilidade (3) . Conexão, meio e Big Data são novos mecanismos que vieram para habitar a nova teoria geral do processo.

2. AS GERAÇÕES DO PROCESSO ELETRÔNICO

Em termos didáticos parece útil divisar os siste- mas de processo eletrônico em gerações, tomando uma pequena analogia da linguagem em voga na tecnologia da comunicação: primeira geração (1G), a geração do “foto-processo”; a segunda geração (2G) do “e-proces- so”, a terceira geração (3G) do “ia-processo”, a 4G do “i-processo” e, no atual desenvolvimento tecnológico, podemos já pensar na quinta fase (5G) do “big data- -processo”. A 1G diz respeito aos primeiros sistemas que

surgiram, a partir da construção hermenêutica dos juízes federais, que partiram apenas de sua criativida- de e ativismo judicial, interpretando extensivamente

o parágrafo segundo do art. 8º da Lei dos Juizados

Federais Cíveis e Criminais, Lei n. 10.259/2001. Tal ativismo acabou inclusive criando as condições favo- ráveis para a promulgação da excelente e visionária lei do processo eletrônico no Brasil, a Lei n. 11.419 em finais de 2006.

Não obstante a importância histórica e estratégica dessa primeira geração, tal fase se caracterizou muito mais pela “imaginalização” (4) do que pela automatização. Nessa primeira geração podemos pensar muito mais em processo escaneado, que em processo eletrônico. É a ló- gica do scanner, da cópia digital. Mas não se escaneia, não se copia apenas a folha de papel, mas sobretudo a lógica do processo de papel, a lógica da escritura. Nesse sentido tenta-se simplesmente reproduzir em mídia digital a mesma dinâmica dos autos em papel.

É como se tentasse transpor um livro para o cinema,

simplesmente filmando suas páginas, para depois pro- jetá-las na tela gigante, para comoção geral da plateia. A mentalidade dos juristas, aferrada em demasia à lógica da escritura, tende a reduzir a importância social, política e econômica do computador ao editor de texto, como se fora uma antiga máquina de escrever com mais

(1) A idéia de “rizoma” foi pensada por Deleuze & Guattari como uma espécie de modelo das multiplicidades, por oposição ao modelo de árvore chomskyano (DELEUZE & GUATTARI, 1995. p. 8). No pensamento deleuzeano, as multiplicidades – no plural – são a própria realidade (Ibid., p. 8). A filosofia seria, então, a teoria das multiplicidades (DELEUZE, 1996. p. 49). A racionalidade pós-estructuralista não é linear, nem dicotômica, mas pivotante, como a estrutura do rizoma da botânica. Para os autores, a lógica binária e as relações biunívocas dominam a psicanálise, a lingüística, o estruturalismo e inclusive a informática, e isso é o que predomina no pensamento da árvore-raiz (DELEUZE & GUATTARRI, 1995. p. 13). A figura do rizoma, tomada da botânica, foi utilizada para marcar uma diferença com a idéia de árvore-raiz: com uma base, um fundamento e uma estrutura linear de desenvolvimento. Estão contidos nessa estrutura princípio, meio e fim (Ibid. p. 33). Há aí também a idéia de dicotomia – árvore-raiz. Se tivesse sido escrito alguns anos depois, a idéia da rede mundial de computadores – a Internet – seria, sem dúvida, um exemplo de rizoma para Deleu- ze. É interessante observar que no último texto de Deleuze, o tema tratado são justamente as interações entre real e virtual (DELEUZE,1996. p. 49).

(2) LÉVY, Pierre Cibercultura, tradução português Carlos Irineu da Costa – São Paulo: Ed. 34, 1999. p. 65.

(3) “é o meio que configura e controla a proporção e a forma das ações e sensações humanas.” Cf. McLUHAN, Marshall Os meios de comunicação como extensões do ser humano (underestanding media) São Paulo Editora Cultrix – 20 ed. 2011. p. 23.

(4) O termo é proposto por PEREIRA (2012). Disponível em <http://www.egov. ufsc.br/portal/conteudo/processo-eletr%C3%B4nico-m%C3%A1xima- -automa%C3%A7%C3%A3o-extraoperabilidade-imaginaliza%C3%A7%C3%A3o-m%C3%ADnima-e-m%C3%A1ximo-apoi>. Acesso em: 31 out. 2012.