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88 Direico e Economia

Bili1@

NOTA NA INTERNET 3.1

Para obter mais informações sobre como o direito funciona, veja www.cooter-ulen.com sob. o Capítulo 3. Lá colocamos um excerto de outra ação famosa e perguntas para ajudar você a entender como se deve pensar sobre disputas jurídicas reais.

CONCLUSÃO

Resumindo, comparamos duas grandes tradições jurídicas - a do civil law e a do common law. Examinamos a estrutura hierárquica dos tribunais norte-americanos. Observamos algumas das características gerais de uma disputa jurídica: um autor de ação que alega ter sido lesado por um réu e recorre ao tribunal para obter remédio jurídico. Aprendemos al- guns métodos que os juízes usam para resolver novas questões. Finalmente, examinamos a evolução da doutrina da culpa concorrente desenvolvida pelos tribunais. Este capítulo oferece uma breve introdução seletiva a alguns dos fatos básicos relativos ao direito, que analisaremos usando a economia no restante do livro.

SUGESTÕES DE LEITURA

BERMAN, HAROLD H.; GREJNER, WILLIAM R. THE NATURE AND FUNCTIONS OF LAW. 4. ed. 1980. CARDOZO, BENJAMIN. THE NATURE OF THE JUDICIAL PROCESS. 1921. EISENBERG, MELVIN A. THE NATURE OF THE COMMON LAW. 1989. FRANKLIN, MARCA. THE BIOGRAPHY OF A LEGAL DISPUTE: AN INTRODUCTION TO AMERICAN CIVIL

PROCEDURE. 1968. LEVI, EDWARD H. AN lNTRODUCTION TO LEOAL REASONING. 1949. MERRYMAN, JOHN H. THE CIVIL LAW TRADmoN: AN lNTRODUCTION TO THE LEGAL SYSTEMS OF WES- TERN EUROPE ANO LATIN AMERICA. 2. ed. 1985.

Uma Teoria Econômica da Propriedade

CAPÍTULO

4

Não há nada que afete a imaginação e cative os sentimentos do gênero humano de maneira tão geral quando o direito de propriedade, ou aquele domínio exclusivo e despótico que um homem reivindica e exerce sobre as coisas exteriores do mundo, excluindo totalmente o direito de qualquer outro indivíduo no universo. Ainda assim, há muito poucos que se dão o trabalho de considerar a origem e o fundamento desse direito.

WILLIAM BLACKSTONE,

COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND,

LIVRO 2, CAP. 1, P. 2 (1765-69)

Na tribo africana chamada Barotse, "o direito da propriedade define não tanto os direitos das pessoas sobre as coisas quanto as obrigações devidas entre pessoas em relação às coisas".

MA:x GLUCKMAN,

IDEAS IN BAROTSE JURISPRUDENCE 171 (1965)

A teoria dos comunistas pode.ser resumida numa única sentença: abolição da propriedade privada.

KARL MARx E FR.IEDRICH ENGELS,

Ü MANIFESTO COMUNISTA (1848)

O direito da propriedade fornece a estrutura jurídica para a alocação de recursos · e a distribuição da riqueza. Como indicam as citações contrastantes acima, as pessoas e sociedades discordam incisivamente quanto ao modo de alocar recur-

sos e distribuir a riqueza. Na concepção de Blackstone, a propriedade dava a seu dono o controle completo sobre os recursos, e ele considerava esta liberdade de controlar coisas materiais "a guardiã de todo e qualquer outro direito". Gluckman constatou que, na tribo dos Barotse, a propriedade transmitia responsabilidade a seu dono, e não liberdade. Por exemplo, os Barotse responsabilizam as pessoas ricas por contribuir para a prosperidade de seus parentes. Finalmente, Marx e Engels consideravam a propriedade a instituição pela qual poucos escravizavam muitos. Os filósofos clássicos tentam resolver essas disputas profundas sobre organização so- cial explicando o que a propriedade realmente é. O apêndice deste capítulo dá alguns exemplos de teorias filosóficas, como a teoria de que a propriedade é uma expectativa (Bentham), o objeto de distribuição justa (Aristóteles), um meio de autoexpressão (Hegel) ou o fundamento da liberdade na vida comunitária (Burke). Em vez de tentar explicar o

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que a propriedade realmente é, uma teoria econômica tenta prever os efeitos de formas alternativas de propriedade, especialmente os efeitos sobre a eficiência e a distribuição. Faremos esse tipo de previsões sobre regras e instituições alternativas de propriedade. Seguem-se alguns exemplos de problemas atacados por regras e instituições de pro- priedade que iremos analisar:

Exemplo 1: "Nesta manhã, uma mula nasceu num prado remoco do estado de Wyo- ming. A quem pertence essa mula?" 1 A mula pertence (1) ao proprietário da mãe da mula, (2) à empresa madeireira que alugou a cerra na qual a mula escava pastando ou (3) ao governo federal, porque a propriedade é uma floresta nacional?

Exemplo 2: A Orbitcom, lnc. gaseou US$ 125 milhões no projeto, lançamento e ma- nutenção de um satélite para a transmissão de dados entre empresas da Europa e dos

Estados Unidos. O satélite está posicionado numa órbita geossincrônica 25 milhas acima

do Oceano Aclâncico. 2 Recentemente, um

que pertence à Windsong Corporacion se desviou e chegou tão perco do satélite da Orbi- ccom que as transmissões da empresa entre a Europa e os Estados Unidos deixaram de ser confiáveis. Em decorrência disso, a Orbitcom perdeu clientes e processou a Windsong por

infringir o direito da Orbiccom à sua órbita de satélite geossincrônica.

Exemplo 3: Foster examina uma casa em construção numa nova subdivisão no norte da cidade e decide comprá-la. Um dia após ela se mudar, o vento muda de direção eco- meça a soprar do norte. Ela sente um fedor muito force. lnvescigando, descobre que uma grande empresa de criação de gado em confinamento está localizada ao norte da subdivi- são, logo do oucro lado do cume, e, para tornar as coisas ainda piores, o proprietário dessa antiga empresa pretende expandi-la. Foscer se une a outros donos de propriedades num processo visando o fechamento da empresa.

sacélice de monitoramento de recursos naturais

Exemplo 4: B!oggs herda um resto de propriedade rural de seu pai, sendo que a maior parte dela já foi vendida para a construção de um conjunto habitacional. Os hectares restantes, que seu pai chamava de "O Pântano", são usados atualmente para pesca e caça de patos, mas Blogg decide drená-los e transformá-los numa área residencial. Entretanto, cientistas da universidade comunitária local determinaram que a propriedade de B!ogg faz parte dos banhados que alimentam cursos d'água locais, bem como os peixes do rio da cidade. A câmara de vereadores, ao ficar sabendo dos planos de Bloggs, aprova uma lei proibir:ido a drenagem de banhados. Bloggs entra com um processo para defender seu di-

reito de explorar sua propriedade ou, senão, para obter uma decisão judicial que obrigue

o município a comprar a propriedade dele ao preço que prevaleceria se a incorporação fosse permitida.

Uma lei municipal exige que as casas mantenham uma distância de 1 metro

e meio da divisa do terreno.Joe Potatoes compra um terreno coberto de mato numa área

sem construções e constrói uma casa nele. Dez anos mais carde, Fred Parsley, que é o pro-

prietário do terreno adjacente, manda fazer uma vistoria em seu terreno e descobre que a casa de Pocatoes avança 60 cm além da divisa com o terreno de Parsley. Pocatoes propõe

o pagamento de uma indenização pela invasão, mas Parsley rejeita a oferta e move uma ação para que Pocacoes mude a localização da casa em conformidade com a lei.

Exemplo 5:

1 Com essa pergunta notável o professor John Cribbet, um dos mais importantes especialistas em direito da propriedade, abria sua primeira aula sobre propriedade para os alunos de direito do primeiro ano na Faculdade de Direito da Universi-

dade de Illinois'. 2 Uma órbita geossincrônica significa que o satélite orbita ao redor da Terra exatamente na mesma velocidade em que a Terra gira, de modo que o satélite parece estar parado acima de um ponto na superfície da Terra.

Capítulo 4 - Uma Teoria Econômiq1 da Propriedade

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. Estes cin~o _exemplos c?ntêm algu1;11as das perguntas mais fundamentais que qualquer

sistema de dire:to_ de propnedade precisa i:esponder. Os dois primeiros exemplos pergun- tam como os direitos de propriedade são atribuídos inié::.ialmente. Aparentemente, a Orbi- tcom baseia sua reivindicação de propriedade no fato de ter colocado um satélite na órbita

~m,q~estão antes de qualquer outra empresa. Essa reivindicação apela parà. uin princípio Jund1co chamado de regra da primeira posse, segundo o qual o primeiro usuá.rio de um recurso sem don~ pode reivindicar a sua propriedade. (Como essa regra poderia ser apli- cada à mula nascida no prado remoto no estado de Wyorning?) A questão geral levantada aqui é: "Como uma pessoa adquire a propriedade de algo?". . O segu~do exemplo ~ambém pergunta que tipo de coisas podem ser objetos de pro- p~edade pr.ivada. A Orb1tcom afirma que uma órbita de satélite pode ser objeto de pro- pnedade pnvada como a terra ou uma composição musical, ao passo que Windsong talvez ache que as órbitas deveriam ser públicas e abertas a todos nas mesmas condições, como

o alto-mar. A economia tem muito a dizer sobre as consequências de recursos serem de propriedade privada, pública ou sem proprietário.

O terceiro exemplo diz respeito a um problema às vezes conhecido como "usos in-

compatíveis". O dono de uma propriedade pode criar um fedor em sua própria proprie- dade de forma que ofenda seus vizinhos? Em geral, o direito tenta evitar que donos de propriedade violem os direitos uns dos outros, mas neste exemplo, como em muitos ou-

tros casos, há uma dualidade entre atividades concorrentes. A empresa de criação de gado em confinamento está violando o direito da proprietária da casa ao produzir o fedor, ou

a proprietária da casa está violando o direito da empresa de criaçao de gado ao tentar

fechá-la? A decisão judicial depende, em parte, da resposta à pergunta se o fedor constitui

uma "perturbação da ordem pública" definida pela lei. A estudo da economia tem muito a dizer sobre essa determinação.

O quarto exemplo, assim como o terceiro, nos leva à seguinte pergunta: "O que os

donos podem fazer legitimamente com suas propriedades?". A diferença é que o Exemrlo 3 diz respeito a uma disputa entre proprietários privados e o Exemplo 4 diz respeito a uma disputa entre um proprietário privado e um governo. A pergunta específica que se coloca no Exemplo 4 é se um dono de uma propriedade pode explorar sua terra de acordo com seus próprios desejos ou precisa agir de acordo com restrições à exploração impostas por um governo local. A pergunta geral tem a ver com a medida que um governo pode limitar

o uso de urna propriedade por parte de um proprietário particular. Mostraremos· que a

economia tem muito a dizer sobre a regulação e desapropriação de propriedade privada pelo governo. No último exemplo, um dono de propriedade invadiu a terra de outro, mas essa in- vasão não foi detectada e não causou prejuízo visível durante muitos anos. A pergunta levantada por este exemplo diz respeito ao remédio jurídico apropriado para esta violação. Dever-se-ia negar um remédio jurídico ao proprietário porque a violação persistiu durante tanto tempo? Alternativamente, deveria o tribunal conceder uma indenização ao proprie- tário? Ou o tribunal deveria impor ao infrator a obrigação de tirar a casa do lugar? Como veremos, o estudo da economia prevê os efeitos de vários remédios jurídicos e, assim, oferece urna ferramenta eficiente para se escolher a melhor. Os exemplos levantam as quatro seguintes perguntas fundamentais do direito de pro-

priedade:

1. Como se estabelecem direitos de propriedade?

2. O que pode ser propriedade privada?

3. O que os donos podem fazer com sua propriedade?

4. Quais são os remédios jurídicos para a violação de direitos de propriedade?

Direico e Economia

92 .--------------------------------------

Nos próximos dois capítulos, usaremos a economia para responder essas perguntas. A pesquisa jurídica tradicional em relação a direito de propriedade é notoriamente fraca no'i uso de teoria, ao menos em comparação às áreas de contratos e responsabilidade civil. 3 Esse fato contribui para a sensação de muitos estudantes de que o direito de propriedad~ no sistema do common law é difuso e desorganizado. Por meio da economia, é possível dar mais coerência e ordem ao assunto. Neste capítulo, concentramo-nos em desenvolver ferramentas fundamentais para a análise econômica da propriedade: teoria da negociação, teoria dos bens públicos, teoria das externalidades. No próximo capítulo, aplicamos essas ; ferramentas a um grande número de normas e instituições de direito de propriedade. ·

1. O CONCEITO JURÍDICO DE PROPRIEDADE

De um ponto de vista jurídico, a propriedade é um conjunto de direitos. Esses direitos descrevem o que as pessoas podem e não podem fazer com os recursos que possuem: ·· até onde elas podem possuir, usar, desenvolver, melhorar, transformar, consumir, exaurir, destn1ir, vender, doar, legar, transferir, hipotecar, alugar, emprestar ou excluir outros de· sua propriedade. Esses direitos não são imutáveis; eles poderão, por exemplo, mudar de· uma geração para outra. Porém, a qualquer tempo, eles constituem a resposta detalhada·• do direito para as quatro perguntas fundamentais referentes ao direito de propriedade.

listadas acima. Dois fatos relativos ao conjunto de direitos que constituem a propriedade são funda- mentais para nossa compreensão posterior sobre o tema. Em primeiro lugar, o proprietário; é livre para exercer os direitos sobre sua propriedade, e isso quer dizer que não há lei que· proíba ou exija que o proprietário exerça esses direitos. Em nosso exemplo do início do capítulo, Parsley é livre para cultivar sua terra ou deixá-la ociosa, e a lei é indiferente ao que ele opte por fazer. Em segundo lugar, as outras pessoas estão proibidas de interferir no exercício dos direitos do proprietário. Assim, se Parsley decide cultivar sua terra, Potatoes não pode colocar pedras no trajeto do arado. Essa proteção é necessária contra dois tipos:

de intrusos: pessoas privadas e o governo. O conceito jurídico de propriedade é, portanto, o de um conjunto de direitos sobre re-:', cursos que o proprietário é livre para exercer e cujo exercício é protegido da interferência· ou intromissão de outros. Assim, a propriedade cria uma zona de privacidade em que os proprietários podem exercer sua vontade sobre as coisas sêm ter de responder a outros; como ênfatiza a citação de Blackstone. Esses fatos são, às vezes, resumidos pela afirma.::

ção de que a propriedade dá aos donos liberdade sobre as coisas. Essa definição geral de propriedade é compatível com muitas teorias diferentes de quais direitos específicos devem ser incluídos no conjunto protegido e de como se devem_ proteger esses direitos. Ela também é consistente com diferentes explicações das respon~ sabilídades que urna pessoa assume ao se tomar proprietária. O direito tem tendido a olhai::

para além de si mesmo, recorrendo à ajuda da filosofia para decidir quais direitos devem:

ser incluídos no conjunto de direitos de propriedade. No apêndice a este capítulo, expo-. ·

mos algumas dessas abordagens filosóficas. Na abordagem adotada neste capítulo, enfocamos a maneira como conjuntos alterna- · tivas de direitos criam incentivos para usar os recursos eficientemente. Um uso eficiente

3 Em contratos e atos ilícitos civis havia uma teoria clássica que dominou o direito norte-americano no início do século 20. { Os capítulos introdutórios sobre contratos e atos ilícitos civis descrevem essas teorias clássicas. Entretanto, não havia uma teoria clássica cta·propriedade de coerência, detalhes e estatura comparáveis. Há, em vez disso, uma longa tradição filosó- fica de análise da instituição da propriedade num nível muito abstrato. Algumas dessas teorias filosóficas da propriedade são descritas no apêndice a este capítulo.

Capítulo 4

Uma Teoria Econômica da Propriedade

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dos recursos maximiza a riqueza de uma nação. Começamos mostrando como o direito de ·

permutar propriedade contribui para a riqueza da nação

11. TEORIA DA BARGANHA 4

Para ~esenvo~ve~ uma te~ria econômica da propriedade, precisamos desenvolver primeiro

a teona econoilllca dos Jogos de barganha. Inicialmente talvez você não perceba a rele-

~ância,de~ta teoria para o direito_ da propriedade, mas mais tarde você· reconhecerá que ela

e o propno fundamento da teona econômica da propriedade. Os elementos da teoria da

barganha podem ser desenvolvidos por meio de um exemplo de uma transàção familiar -

a venda de um carro usado. Veja estes fatos:

Adam, que 1:1ºra ~~~acidade pequena, tem um Chevy 1957 conversível em bom estado. O p~a- zer de possmr e dmgrr o carro vale US$ 3.000 para Adam. Blair, que vem cobiçando o carro há ano~, her?a US$ 5.000 e decide tentar comprar o carro de Adam. Depois de inspecionar o carro, Blarr decide que o prazer de possuir e dirigir o carro vale US$ 4.000 para ela.

De acordo co~ esses fatos, um acordo de venda possibilitará que o carro passe de Adam, que o avalia em US$ 3.000,. para Blair, que o avalia em US$ 4.000. O vendedor em po,tencial avalia o carro num valor menor do que a compradora em potencial, de modo que_ ha espaço para barganha. Supondo que as permutas sejam voluntárias, Adam não irá aceitar menos de US$ 3.000 pelo carro, e Blair não irá pagar mais do que US$ 4.000;

portanto, o preço de venda será um valor intermediário. Um preço de venda razoável seria US$ 3.500, que divide a diferença.

. A ló_gica da situação pode ser esclarecida reformulando os fatos na linguagem da teo-

na dos Jogos. As personagens partes do tipo de jogo ora representado neste exemplo po- dem, tanto uma quanto a outra, beneficiar-se da cooperação mútua. Para ser específico, elas ~odern passar_u~ rec~rso (o carro) de alguém que lhe atribui menor valor (Adam) à alguem que lhe atnbu1 maior valor (Blair). A transferência do recurso ou bem, neste caso,

de Adam, que o avalia em US$ 3.000, para Blair, que o avalia em US$ 4.000, criará US$

1.000 em valor adicionado. Excedente ou superavit cooperativo é o nome dado ao valor adicionado pela transferência de recurso para um uso mais valioso. É claro que a quota deste excedente que cada parte recebe depende do preço pelo qual o carro é vendido. Se o preço for fixado em US$ 3.500, cada urna desfrutará de uma quota igual do valor adicio- nado pela transação, ou seja, US$ 500. Se o preço for fixado em US$ 3.800 o valor será dividido de maneira desigual: Adam irá desfrutar de 4/5 ou US$ 800, e Blak 1/5 ou US$ 200. Ou, se o preço for fixado em US$ 3.200, Adam irá desfrutar de US$ 200 ou 1/5 ·do valor criado, ao passo que Blair desfrutará de US$ 800 ou 4/5. Normalmente, as partes negociam uma com a outra em torno do preço. No decorrer da

negociação, as partes podem divulgar fatos ("O motor está mecanicamente perfeito

apelar a no~as ("U~$ 3.70~ é um preço injusto

ameaçar ("Não aceitarei menos que

"),

"),

US$ 3.500

O ~ato de as partes poderem negociar é uma vantagem da negociação ou dos jogos coope-

rativos em comparação com outros jogos (chamados de jogos não cooperativos), como, por exemplo, o famoso Dilema do Prisioneiro, que examinamos no Capítulo 2. Mesmo quando a negociação é possível, entretanto, não há garantia de que ela seja bem-sucedida. Se as negociações fracassem e as partes não conseguem cooperar, sua tentativa de trasferir

recursos para um uso mais valioso irá fracassar, e elas não criarão um valor adicionado.

), e assim por diante. Estas são as ferramentas usadas na arte da negociação.

• A

, t~ona_da_ barganha é uma forma da teoria dos jogos. A seção sobre teoria dos jogos no Capítulo 2 contém informações bas1cas ute1s.

.

94 Direito e Economia

Portanto, o obstáculo à criação de valor adicionado num jogo de negociação é que as par- tes precisam concordar a respeito de como irão dividi-lo. O valor adicionado será dividido entre elas a uma taxa ou proporção determinada pelo preço pelo qual o carro for vendido.

A concordância quanto ao preço do carro assinala negociações bem-sucedidas, ao passo

. Para aplicar a teoria dos jogos a este exemplo, vamos caracterizar os possíveis desfe- chos como uma solução cooperativa e uma solução não cooperativa. A solução coopera- tiva é aquela em que Adam e Blair concordam quanto ao preço e conseguem permutar o

carro por dinheiro. A solução não cooperativa é aquela em que eles não conseguem chegar

a um acordo quanto ao preço e permutar o carro por dinheiro. Para analisar a lógica da

negociação, precisamos examinar primeiro as consequências da não cooperação. Se as partes não chegarem a cooperar, cada uma delas atingirá algum nível de bem-estar por conta própria. Adam irá ficar com o carro e usá-lo, o que vale US$ 3.000 para ele. Blair vai ficar com seu dinheiro - US$ 5.000- ou gastá-lo em alguma outra coisa que não seja o carro. Para simplificar as coisas, suponha que o valor que ela atribui a esse uso de seu dinheiro é o valor nominal, especificamente, US$ 5.000. Portanto, as compensações para

as partes na solução não cooperativa, chamadas de seus valores de ameaça, são de US$ 3.000 para Adam (o valor que ficar com o carro representa para ele) e de US$ 5.000 para Blair (a quantia em dinheiro que ela tem). O valor total da solução não cooperativa é de

US$ 3.000 + US$ 5.000 = US$ 8.000. Em contraposição a isso, a solu9ão cooperativa consiste, para Adam, em vender o carro para Blair. Por meio da cooperação, Blair será dona do carro, que vale US$ 4.000 para ela,

e, além disso, as duas partes acabarão ficando com uma parte dos US$ 5.000 de Blair. Por

que a discordância caracteriza um fracasso no processo de negociação.

exemplo: Adam poderia aceitar US$ 3.500 em troca do conversível. Neste caso, Blair terá o carro, que vale US$ 4.000 para ela, e US$ 1.500 de seus US$ 5.000. Por conseguinte, o va- lor da solução cooperativa é US$ 4.000 (o valor do carro para Blair) + US$ 1.500 (a quantia que Blair retém dos US$ 5.000 que tinha originalmente) + US$ 3.500 (a quantia recebida por Adam em troca do carro) = US$ 9.000. O excedente da cooperação é a diferença em

valor entre a cooperação e a não cooperaçãp: US$ 9.000- US$ 8.000 = US$ 1000. Em qualquer acordo voluntário, cada jogador precisa receber ao menos o valor míni- mo inicial (ou valor de ameaça), pois do contrário não há vantagem em cooperar. Uma

solução razoável para o problema da barganha é que cada jogador ganhe o valor mínimo_ (ou valor de ameaça) mais uma quota igual do excedente cooperativo: especificamente,

a divisão, Blair deveria pagar

a Adam US$ 3.500 pelo carro. Isso deixaria Adam com US$ 3.500 em dinheiro e sem car-

US$ 3.500 para Adam e

US$ 5.500 para Blair. 5 Para realizar

ro, e deixaria Blair com um carro que vale US$ 4.000 para ela e US$ 1.500 em dinheiro.

Suponha que Adam receba uma proposta de US$ 3.200 de uma terceira parte

chamada Clair. Como a proposta de Clair muda os valores individuais, (ou valores de ameaça)

o excedente resultante da cooperação e a solução razoável?

Pergunta 4.1:

5 Os economistas se debateram durante muito tempo com o fato de que a racionalidade ~ovida pelo interesse próprio não parece suficiente, por si só, para determinar a distribuição do excedente cooperativo.~ por isso q~e usamos o_te~o solução razoável, que invoca normas sociais, e não solução racional. Para perceber ª. diferença, vep esta expltca~ao racional da divisão do excedente cooperativo. Suponha que, de alguma forma, Adam saiba que o excedente cooperativo resultante de um acordo entre Blair e ele é de US$ 1.000. Sendo perfeitamente racional, ele diz a Blair que vai vender 0 carro a ela por US$ 3.995. Além disso, explica-lhe por que .ela deveria aceitar esse preço, embora ~le dê a Ad:111 US$ 995 do excedente cooperativo e a Blair, US$ 5: "Se você não aceitar esse preço, não vou fazer negócio com voce, e neste caso você irá ganhar US$ Odo excedente cooperativo. Com o preço de US$ 3.995, você gan1;1a US$ 5 do ~xced~n~e cooperativo, o que certamente é melhor do que nada." Deixando de lado todas as razões estratégicas para Blair desistir do negócio ("Será que Adam realmente irá deixar de fazer negócio se ela não aceitar?"), esta divisão do excedente coo- perativo é perfeitamente racional, mas poderá não ser razoável. Com efeito, experimentos cuidadosamente controlados demonstraram que a maioria das pessoas não aceitaria a proposta de Adam, por mais racional que seja.

Capítulo 4 - Uma Teoria Econômica.da Propriedade

95

Explicamos que o processo da barganha pode ser dividido em três passos: estabelecer

os valores de ameaça, determinar o excedente cooperativo e chegar a um a~ordo quanto às

condições para distribuir o excedente resultante-da cooperação. Na próxima seção, estes passos serão usados para entender as origens da instituição .da propriedade. Antes de seguir adiante, porém, precisamos fazer urna advertência sobre· urri problema comum na análise econômica do direito. Em geral, a análise econômica usa, às -vezes, uma linguagem distante dos termos morais ou jurídicos para descrever conceitos úteis. "Valor de ameaça" é um exemplo disso. "Ameaça" conota "coerção", e a coerção muitas vezes invalida um contrato ou constitui um delito civil ou crime. Se você estíver falando com um juiz ou jurado, não diga "ameaça" a menos que você pretenda conot~ ilegalidade. Este é um exemplo em que você terá de trocar a linguagem econômica por outros termos. Recusar-se a cooperar com a outra parte e ficar na situação inicial geralmente é legal. Em vez de "valor de ameaça", você poderia tentar expressões corno "valor individual antes da barganha" ou "valor da situação inicial sem a cooperação".

Ili. AS ORIGENS DA INSTITUIÇÃO DA PROPRIEDADE:

UM EXPERIMENTO MENTAL

O modelo da barganha mostra corno a cooperação pode criar um excedente que beneficia

todo mundo. Esse tipo de raciocínio pode ser usado para realizar um experimento mental

que é útil para se compreender as origens da propriedade. Imaginemos um mundo simplificado em que há pessoas, terra, ferramentas agrícolas

e armas, mas em que não há tribunais nem polícia. Neste mundo imaginário, o governo

não defende nem protege os direitos à propriedade reivindicados pelas pessoas que vivem na terra. Os indivíduos, as famíj.ias ou alianças de familias fazem cumprir os direitos de

propriedade na medida em que defendem sua posse de terras. As pessoas precisam decidir quantos recursos vão usar para defender seus direitos à propriedade. As pessoas racionais alocam seus recursos limitados de tal modo que, corno vimos no Capítulo 2, o custo mar- ginal da defesa da terra é exatamente igual ao benefício marginal. Isto significa que, na margem, o valor dos recursos usados para fins militares (o benefício marginal) iguala o

valor se fossem usados para fins produtivos, corno, por exemplo, para plantar grãos e criar gado (custo [de oportunidade] marginal). Por exemplo, os ocupantes agem racionalmente

se ao alocarem um pouco mais de tempo para patrulhar o perímetro da propriedade pre-

servam o mesmo nível de riqueza adicional que desfrutariam caso alocassem um pouco mais de tempo ao cultivo de produtos agrícolas. A mesma afirmação poderia ser feita a respeito da alocação da terra entre plantações e íoz:ti:ticações, ou a respeito da fundição de metal para fazer espadas ou arados. Esses fatos descrevem um mundo em que a agricultura e o combate são individual- mente racionais. Mas será que são socialmente eficientes? No Capítulo 2, oferecemos a seguinte definição de produção ineficiente: os mesmos (ou menos) insumos poderiam ser usados para produzir um resultado total maior (ou igual). Pode-se encontrar algum

mecanismo que use menos recursos para alcançar o mesmo nível de proteção a ameaças à propriedade? Um mecanismo possível é o direito. Suponha que os custos de operação desse sistema de direitos de propriedade sejam menores do que a soma de todos os custos individuais de defesa privada. Um mecanismo desses permitiria a transferência de recur- sos do combate para a atividade agrícola. Por exemplo: os proprietários ele terra poderiam. criar um governo para proteger seus direitos de propriedade a um custo inferior por in trr- médio de impostos individuais do que cada indivíduo gasta com o combate. A reduçiirJ clr custos poderia resultar das economias em escalas por se ter um único exército grande ca

96 Direico e Economia

1i1il- Uma ação judicial como jogo de barganha

Visto que os julgamentos são caros, as parces geralmente podem ganhar chegando a um acordo fora do cribunal. Esta é a razão pela qual pouquíssimas ações jamais chegam ao tribunal. Como veremos no Capítulo 10; a melhor estimativa acuai é de que aproximadamente 5% de to~as as disputas_ a_ti~- gem O estágio de mover uma ação judicial nos Estados Unidos que resulte efec,vame~ce_ e~ l_1t1g10. Segue abaixo um problema em que você precisa aplicar a teoria da barganha a uma açao Jud1c1al:

FATOS: Arthur afirma que Betty pediu emprestada uma chaleira valiosa dele e a estragou, de modo que ele a processa para reaver seu valor, que é de US$ 300. Os fatos são muito confusos. Betty sustenta que não pediu emprescada a chaleira de Arthur; mesmo_que :eja p~ovado que ela pegou emprestado uma chaleira de Arthur, ela sustenta que a chaleira nao esta est:agada; mesmo que se prove que ela pediu emprestada uma chaleira de Archur e que a chaleira esta

. Suponha que, porque os fatos neste caso não estão nada claros, Archur e Betty acred1~em, independentemente um do outro, que as chances de qualquer uma das partes ganhar no cnbu- nal sejam de 50% para cada um. Suponha, além disso, que o litígio no juízo de pequenas causas custará a cada uma das partes US$ 50 e que os custos de um acordo fora do tribunal sejam nulos. Assim, a cooperação neste caso significa chegar a um acordo fora do tribunal e economizar o custo de um julgamento. A não cooperação, nesce caso, significa tentar resolver a disputa no

tribunal.

estragada, Betty sustenta que

não foi ela que quebrou a chaleira.

PERGUNTA 4:2:

a.

Qual é o valor inicial (ou de ameaça) de Archur?

b:

Qual é o valor inicial (ou de ameaça) de Beccy?

e.

Se canto Arthur quanto Becty cooperarem para resolver sua discordância, qual será o custo

líquido da solução da disputa?

d.

Qual é o excedente cooperativo?

e.

Um acordo razoável consistiria em Betty pagar a Arthur a quantia de

f.

Suponha que, ao invés de as partes acreditarem que existe uma chance igual de ganhar, am- bos sejam otimistas. Especificamente, 'Arthur acha que a probabilidade de ele ganhar é de 2/3, e Betty acha que a probabilidade de ela ganhar é de 2/3.

1. Qual é o valor mínimo (de ameaça) suposto de Archur (o que ele crê que pode conseguir

sozinho sem a cooperação

de Betty)?

.

2. Qual é o valor mínimo (de ameaça) suposto de Becty (o que ela crê que pode conseguir sozinha sem a cooperação de Archur)?

3. O suposto excedente

4. Descreva, em poucas palavras, a dificuldade de se chegar a um acordo.

cooperativo é de

sociedade para defender todo mundo em lugar de ter muitos pequenos exércitos privados. 6 Em outras palavras, poderá haver um monopólio natural do uso da força. Poderíamos imaginar as partes negociando juntas sobre das condições para o estabe- lecimento de um governo para reconhecer e fazer cumprir seus direitos de propriedade. Elas estão motivadas pela percepção de que há economias de escala na proteção da pro- priedade. Chegando a um acordo para que haja um único governo apoiado por um único

6 Lembre-se de que as economias em escala ocorrem quando o custo por uni_dade (ou o c~sto médio da produção) d~mi~ui na mc:dida em que aumenta a quantidade total da produção. Uma tecnologia de produçao para a qu~l- os custos um~ários escào caindo em cada nível de produção, mesmo em níveis muito grandes, é chamada de monopolto natural, pois um p,'l,duwc maior pode vender a um preço mais baixo do que qualquer produtor menor.

Capítulo 4 - Uma Teoria Econômica da Propriedade

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exército, todo o mundo pode desfrutar de maior riqueza e segurança. A .negociação final alcançada por meio dessas negociações é o que filósofos chamadam de contrato social, já que ela estabelece as condições básicas para a vida social.7 Seria racional que as partes que estão negociando o contrato social levassem em conta outros direitos dos proprietá- rios além do direito de excluir da propriedade. Muitos dos direitos que atualmente fazem parte do conjunto chamado propriedade poderiam ser levados em consideração, como, por exemplo, o direito de usar, transferir e transformar. Com efeito, muitos direitos que não os de propriedade poderiam fazer parte do contrato social, corno, por exemplo, a liberdade de expressão e liberdade religiosa, mas eles não nos interessam neste capítulo. O mesmo modelo de negociação usado para explicar a venda de um carro usado pode ser aplicado a este experimento mental, em que uma sociedade primitiva desenvolve um sistema de direitos de propriedade. Primeiramente, faz-se urna descrição do que as pes- soas fariam na ausência de um governo, quando só a força militar garantia a propriedade. Esta situação - chamada estado de natureza - corresponde aos valores de ameaça da so- lução não cooperativa, que prevalece se as partes não chegam a um acordo. Em segundo lugar, faz-se urna descrição das vantagens da criação de um governo para reconhecer e fazer cumprir os direitos de propriedade. A sociedade civil, em que tal governo existe, corresponde à solução cooperativa do jogo, que prevalece se as partes conseguem chegar a um acordo. O excedente social, definido corno a diferença entre o total gasto com a defesa · da terra no estado de natureza e o custo total da operação de um sistema de direitos de propriedade na sociedade civil, corresponde ao excedente cooperativo no jogo. Em tercei-

ro lugar, um acordo descreve os métodos para a distribuição das vantagens resultantes da.

cooperação. No exemplo do carro, esse acordo surge do preço que o vendedor propõe e o comprador aceita. No experimento mental, esse acordo surge do contrato social que inclui as leis fundamentais que tratam da propriedade. Para ver o paralelo com mais clareza, imagine que nosso mundo consiste em apenas duas pessoas, A e B. Num estado de natureza, cada urna planta algum milho, furta milho da outra parte e se defende contra o furto. Cada urna das partes tem níveis diferentes de aptidão para plantar, furtar e se defender. Suas recompensas num estado de natureza estão resumidas na Tabela 4.1. Juntas, A e B produzem 200 unidades de milho, mas elas são re-

alocadas pelo furto. Por exemplo: A furta 40 unidades de milho c;ie B e perde 1Ounidades de milho para B por furto. Observe que, em última análise, A desfruta de 80 unidades de milho, e B desfruta de 120, depois de se levar em conta os ganhos e as perdas resultantes do furto. Em vez de persistir no estado de natureza, A e B poderão decidir fechar um acordo cooperativo, reconhecer mutuamente seus direitos de propriedade e adotar um mecanis- mo de cumprimento que ponha fim ao furto. Vamos supor que a cooperação lhes possi- bilite dedicar mais recursos à agricultura e menos recursos ao combate, de modo que a produção total aumente de 200 para 300 unidades. Portanto, 100 unidades constituem o excedente social ou cooperativo. Na sociedade civil, haverá um mecanismo para distribuir

o excedente advindo da cooperação, corno, por exemplo, impostos e subsídios governa-

mentais. As partes precisam decidir, por meio da negociação, corno isso deve ser feito. Urna divisão razoável desse excedente dá a cada parte uma quota igual. Assim, na socie-

dade civil, cada parte recebe a metade do excedente cooperativo mais o consumo líquido

7 Geralmente, o contrato ·social tem sido concebido como um constructo lógico, mas alguns teóricos o usaram para explicar a história. Por exemplo: tem-se sustentado que o feudalismo da Idade Média corresponde de forma geral às condições de nosso mundo imaginário. Os fatores econômicos que fizeram com que esse sistema fosse substituído, em algumas partes da Europa ocidental, por um sistema de direitos de propriedade privada adrninisrrados por um governo central são debati-

dos em DOUGLAS C. NORTH e ROBERT PAUL THOMAS, THE RISE OF THE WESTERN WOKLD,

lY7 3.

governo central são debati- dos em DOUGLAS C. NORTH e ROBERT PAUL THOMAS, THE RISE OF

O estado de natureza

Agricultor

A

B

Tocais

Milho plantado

50

150

200

Milho obtido por furto

Milho perdido por furto

Consumo líquido

de milho

40 -10

10 -40

50

-50

80

120

200

individual no estado de natureza, que é o valor de ameaça de cada parte. Estes fatos estão

resumidos na Tabela 4.2. Qual é o sentido deste "experimento mental" referente às origens da pr?priedad~?

Interpretando-o literalmente_, você poderia concluir qm~ os indi:íduos ~u ~s _tnb?s a~qm- rem um governo ao se reunirem e concordarem em cnar um sistema Judicial, mclumdo direitos de propriedade. Esta interpretação literal pode levar a uma interp:etação hist~~ca e antropológica equivocada. Em vez de começar com um contrato, um sistema de d~eito da propriedade pode iniciar com uma conquista militar, uma rebe~ão c_ontra o feud_alismo ou a desintegração do comunismo. Ao contrário de um exame h1stónco, o expenmento mental tem, na realidade, a ver com processos que acontecem o tempo todo. Numa sociedade em constante mutação, novas formas de propriedade surgem conti- nuadamente. Para ilustrar: nos Estados Unidos, o direito da propriedade para o gás sub- terrâneo e o espectro eletromagnético (transmissão de rádio e televisão) se desenvolveram durante o século passado, e o direito da propriedade para software, música e vídeo de computador e outros materiais da Internet, bem como para formas de vida produ~i~as pela engenharia genética, na década passada. A necessidade de uma n~va forma de direito

de propriedade surge em situações que correspondem a nosso expe:1~ento ment~l. Por

exemplo: como o milho, a música digital pode ser furtada. Sem um direito da propnedade

eficaz, as pessoas investem muitos recursos no furto de música ou na tentativa d~ impedir seu furto. ·Esses esforços redistribuem a musica, em vez de inventá-la ou produzi-la. Ago-

ra os Estados Unidos têm um direito da propriedade que impede o furto de música digital.

A imposição dessas leis pode ter estimulado imensamente a produção music~l. As~im,

nosso experimento mental é, na realidade, uma parábola sobre a estrutura de mcent1vos

que motiva as sociedades a criar propriedade continuamente. A primeira pergunta que fizemos sobre o direito da propriedade é a seguinte: "Co~o

98

Direito e Economia

Tabela 4.1

se estabelecem direitos de propriedade?". Esta é uma pergunta sobre como um propne-

tário adquire o direito jurídico à propriedade. Nosso experimento mental responde a per-

gunta: "Por que se estabelecem direitos de propriedade?". Esta é uma pergunta sobre a razão pela qual uma sociedade cria a propriedade como um direito ju?dico. As dua~ p~r- guntas estão estreitamente relacionada~. As sociedades criam a propnedade como direito

jurídico para incentivar a produção, inibir o furto e reduzir os custos da proteção de be~s.

O direito prescreve várias formas pelas quais alguém pode adquirir um direito de propne-

Tabela 4.2

Sociedade civil

Agricultor

Valor de ameaça

Qu~ta do excedente

Consumo líquido de milho

A

B

Tocais

80

120

200

50

50

100

130

170

300

Capítulo 4 - Uma Teoria Econômi,ta da Propriedade

99

?ade, como, por exemplo, encontrando e comprando terra com gás natural debaixo dela, mventando um programa de computador ou descobrin_do um tesouro submerso.

. ~assamos agora a desenvolver a questão de como ateoria da barganha pode ajudar o

d~e1to ~p_rescrever formas de aquisição de propriedade que também incentivem a produ-

çao, ou mibam o furto, e reduzam os custos da proteção de bens.

Pergunta 4.3:

a.

1:- s?lução cooperativa é justa? A desigualdade na sociedade civil <;).ela resultante pode ser JUStJ.:ficada? Par_a responder essas perguntas, recorra a suas próprias ideias intuitivas de justi- ça ou, melhor ainda, a um conceito de justiça desenvolvido por um :filósofo importante como Hobbes, Locke, Rawls ou Aristóteles.

b.

Suponha que o processo de barganha não permitisse ameaças destrutivas, como, por exem- plo, a ameaça de furtar. Como essa restrição poderia afetar a distribuição do excedente?

e.

Qual ~ a ~erença ~n~e o princípio que diz ''A cada um de acordo com seu valor de ameaça" e o pnnc1p10 que diz A cada um de acordo com sua produtividade"?

IV. UMA TEORIA ECONÔMICA DA PROPRIEDADE

O fato de a mesma teoria da negociação poder ser aplicada à venda de um carro usado ou

à criação de uma sociedade civil prova a generalidade e o poder da teoria. Com efeito, a·

teoria da _barg~a ~ tão poder~sa que, como esta seção mostrará, ela serve de base para . uma teona econoIDica da propnedade e do direito de propriedade. Vamos resumir breve- mente para onde estamos indo. Ao negociar umas com as outras, as pessoas frequentemente chegam a um acordo a respeito das condições para sua interação e cooperação. Às vezes, porém, as condições para a ~teração e cooperação são impostas às pessoas a partir de fora- pela lei, por exem- plo. Muitas vezes, as condições são mais eficientes quando decorrem de acordo entre as pessoas do que quando um legislador as impõe. Segue-se disso que a lei é desnecessária e indesejável onde a negociação é bem-sucedida, e que a lei é necessária e desejável onde a negociação não dá certo. Essas proposições se aplicam às quatro perguntas a respeito da propriedade que fize- mos acima. Em certas circunstâncias, não é necessário que o direito de propriedade res- ponda as quatro perguntas que colocamos no início deste capítulo. Pelo contrário: nessas circunstâncias especiais, a negociação privada irá determinar que coisas são propriedade, q~em pode reivindicá-las, que coisas um proprietário pode e não pode fazer com a pro- pnedade e quem poderá interferir na propriedade de um dono. As circunstâncias especiais que definem os limites do direito são especificad~ numa proposição notável chamada de Teorema de Coase. Este teorema, que passamos a expor agora, colaborou com a criação da análise econômica do direito e rendeu a seu criador o Prêmio Nobel em economia.

A. O teorema de Coase 8

Diferentes comentadores formulam o Teorema de Coase de formas diferentes. Vamos expor uma versão simples do teorema e depois expor alguns desses comentários.

. Ex~ne o exemplo do pecuarista e do agricultor retratado na Figura 4.1. Um pecua-

nsta vive ao lado de um agricultor. O agricultor planta milho em parte de sua terra e deixa outra parte dela não cultivada. O pecuarista cria gado em toda a sua terra. A divisa entre a

8 ~ teore~a ~ exposto em~onald H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 J, LAW & EcoN. 1 (1960). Este artigo foi reprodu- zido em mumeras ~tologias de direito e economia, particularmente em R. BERRING (ED.), GREAT AMERlcAN LAW REvIEws 1984 (um compêndio dos 22 "melhores" artigos publicados nas revistas de direito norte-americanas antes de 1965).

'

100 Dire·1co e Economia

1 0 0 Dire·1co e Economia Área cultivada Propriedade agrícola Figura 4.1 fazenda e a propriedade
Área cultivada Propriedade agrícola
Área
cultivada
Propriedade agrícola

Figura 4.1

fazenda e a propriedade agrícola é clara, mas não há cerca. Assim, de tempos em tempos,

o gado entra na propriedade do agricultor e causa prejuízo ao milho. O prejuízo poderia

ser reduzido construindo-se urna cerca, vigiando-se continuamente o gado, criando-se um menor número de cabeças de gado ou plantando-se menos milho - e cada uma dessas medidas tem seu custo. O pecuarista e o agricultor poderiam negociar para decidir quem deveria arcar com o custo do prejuízo. A alternativa seria que a lei interviesse e atribuísse

A alternativa seria que a lei interviesse e atribuísse a responsabilidade a cada um pelos prejuízos

a responsabilidade a cada um pelos prejuízos causados. Há duas regras específicas que a lei poderia adotar:

1. O agricultor é responsável por manter o gado fora de sua propriedade, e ele tem de pagar pelo prejuízo quando o gado entra (um regime que poderíamos chamar de "direitos dos pecuaristas" ou "âmbito aberto", ou

2. O pecuarista é responsável por manter o gado em sua propriedade, e deve pagar ., pelo prejuízo quando o gado sai ("direitos dos agricultores" ou "âmbito fechado"). ·

Sob a primeira regra, o agricultor não teria como recorrer judicialmente contra o pre- , juízo causado pelo gado de seu vizinho. Pàra reduzir o prejuízo, ele teria de plantar menos milho ou fazer urna cerca em torno da área cultivada. Sob a segunda regra, o pecuarista •·· precisa construir urna cerca para manter o gado dentro de sua propriedade. Se o gado es- capar, a lei poderia esclarecer os fatos, determinar o valor mo.netário do prejuízo e fazer d. pecuarista pagá-lo ao agricultor. Que lei é melhor? Talvez· você ache que a justiça deva exigir que os causadores de prejuízo paguem pelo prejuízo que causam. Neste caso, você abordará a pergunta como o:· fazem os juristas tradicionais, pensando sobre as causas e ajustiça. As vacas do pecuarista causam dano à lavoura do agricultor, mas a lavoura do agricultor não causa dano.às vacas.· do pecuarista. A causa do dano se estende do pecuarista para o agricultor, e muitas pes.;. · .soas creem que a justiça exige que a parte que causa o dano deva pagar por ele. O professor Coase, entretanto, respondeu a pergunta em te~os de eficiência. Tudo . o mais permanecendo igual, gostaríamos que a regra jurídica incentivasse a eficiência tanto na criação de gado quanto na agricultura. Esta abordagem produziu uma con- clusão contraintuitiva, que pode ser explicada usando alguns números. Suponha que, sem qualquer cerca, a invasão do gado custe ao agricultor US$ 100 por ano em lucros cessantes do cultivo de milho. O custo da instalação e manutenção de uma cerca ao re- :, dor dos campos de milho do agricultor é de US$ 50 por ano, e o custo da instalação de O uma cerca em tomo da fazenda é de US$ 75 por ano. Portanto, estamos supondo que o prejuízo de US$ 100 poss·a ser evitado a um custo anual de US$ 50 para o agricultor ou. dt US$ 75 para o pecuarista. Obviamente, a eficiência exige que o agricultor construa_·

Capítulo 4 - Uma Teoria Econômic? da Propriedade

101

uma cerca para isolar seus campos de milho, e não que o pecuarista construa uma cerca ·

para isolar sua fazenda. Agora, examine o que aconteceria sob cada uma: das duas regras jurídicas. Sob a

primeira regra jurídica (direitos dos pecuaristas), o agricultor arcará com um prejuízo de US$ 100 a cada ano resultante da invasão do gado. Ele pode eliminar e·sse prejuízo

a um custo de US$ 50 por ano, tendo uma economia líquida· de US$ 50 por ano. Por

conseguinte, a primeira regra fará com que o agricultor construa uma cerca ao redor de seus campos de milho. Sob a segunda regra (direitos dos agricultores), o pecuarista pode escapar de um encargo de US$ 100 a um custo de US$ 75. Consequentemente, a segunda regra fará com que o pecuarista construa uma cerca ao redor de sua faZenda, economi- zando, assim, US$ 25. Aparentemente, a primeira regra, que economiza US$ 50, é mais

eficiente _do que a segunda regra, que economiza US$ 25. Mas essa eficiência é apenas aparente; ela não é real. Podemos começar a entender esse aparente quebra-cabeça imaginando, primeiro, como o pecuarista e o agricultor poderiam ter resolvido seu problema mediante um acor-

do cooperativo e, depois, comparando esse desfecho com os desfechos aparentes que re- sultariam das duas regras jurídicas. Suponha que o agricultor e o pecuarista tivessem se apaixonado, casado e combinado seus interesses empresariais. Neste caso, eles maximiza- riam os lucros conjuntos provenientes da agricultura e da pecuária, e esses lucros conjun- - tos serão os mais elevados quando construírem uma cerca em tomo dos campos de milho,

e não ao redor da fazenda. Consequentemente, o casal construirá uma cerca em tomo dos

campos de milho, independentemente de a lei estabelecer a primeira regra ou a segunda

regra. Em outras palavras: eles irão cooperar para maximizar seus lucros conjuntos, inde- pendentemente de qual seja a regra jurídica. Vimos que a primeira regra é mais eficiente do que a segunda se o agricultor e o pecuarista seguem a lei sem cooperar. No entanto, a lei não faz diferença em temias de eficiência quando os dois cooperam. O agricultor e o pecuarista não precisam se casar para cooperar. Muitas vezes, empresários racionais conseguem negociar juntos e chegar

a um acordo a respeito das condições da cooperação. Negociando um acordo, em vez de

seguir a lei de forma não cooperativa, a pecuarista e o agricultor podem economizar US$ 25. Ou seja, se as partes conseguirem negociar uma com a outra com sucesso, o resultado eficiente será alcançado, independentemente da regra de direito. Lembre-se de que o desfecho mais eficiente é que o agricultor construa uma cerca em torno de seus campos de milho, e de que quando as partes simplesmente seguem a lei sem cooperar, a segunda regra (direitos dos agricultores) acarreta a aparente ineficiência quê consiste em que o pecuarista construa uma cerca ao redor de sua fazenda. Mas examine como a negociação poderia avançar sob a segunda regra:

PECUARISTA: "A lei me responsabiliza por qualquer prejuízo que meu gado cau- sar a suas plantações. Não haveria prejuíza se houvesse uma cerca. Eu posso cercar minha fazenda por US$ 75 ao ano, ao passo que você pode cercar seus campos de milho por US$ 50 ao ano. Vamos fazer um acordo. Eu lhe pagarei US$ 50 por ano para você cercar sua lavoura de milho."

AGRICULTOR: "Se eu concordar, e você me pagar US$ 50 por ano para fazer uma cerca ao redor de meus campos de milho, eu não estarei numa situação melhor do que se não fizesse nada e você tivesse de fazer uma cerca ao redor de sua fazenda. Entretanto, você economizará US$ 25. Você não deveria receber todos os ganhos resultantes da cooperação. Você deveria me dar uma parte dos ganhos me pagan- do mais do que US$ 50 por ano por cercar meus campos de milho."

Você deveria me dar uma parte dos ganhos me pagan- do mais do que US$ 50

102 Direito e Economia

PECUARISTA: "OK. Vamos dividir os ganhos da cooperação. Eu lhe pagarei US$ 62,50 por ano, e você constrói a cerca. Dessa maneira, cada um de nós rece- berá a metade dos US$ 25 ganhos por meio da cooperação."

AGRICULTOR:

"Fechado."

Observe a importante implicação: a cooperação leva a que a cerca seja cons~íd~ ~m torno dos campos de milho do agricultor, apesar do fato de que a segunda regra Jund1ca

(direitos dos agricultores) era a vigente. A eficiência da_primeira re~a jurídi~a ~aparente,

e não real. Observe, também, o paralelo entre a negociação a respeito do drreito de pro-

priedade de um carro usado na parte anterior deste capítulo e os direitos d~ propriedade da terra. Adam é dono do carro, e Blair o valoriza mais do que Adam. Negociando até chegar

a um acordo, eles conseguem criar um excedente e dividi-lo entre si. De modo semelhan-

te, a segunda regra jurídica impõe ao pecuarista uma obrigação de manter seu ga~o dentro dos limites, mas o agricultor pode fazer isso a um custo menor do que el~. ~~gociando a~é chegar a um acordo, ambas as partes conseguem economizar custos e dividir a economia

entre si. 9 Vamos generalizar o que aprendemos desse exercício. Quando uma atividade estorva outra, a lei precisa decidir se urna das partes tem o direito ~e e~torv~ ou se a outra parte tem o direito de ficar livre do estorvo. Aparentemente, a Justiça exige que a parte que causa o.dano pague por ele. Em contraposição a isso, a eficiênci_a exige q~e se_aloque o direito à parte que mais o valoriza Quando as partes seguem a lei de manerra na? coope- rativa, a alocação jurídica de direitos afeta a eficiência. Quan~o ~s partes negociam com sucesso, a alocação jurídica de direitos não importa para a eficiência. :ressupondo-se uma negociação exitosa, o uso de recursos (a coloca~ão de um~ cerca,~ nume:o de_cabeç~s de gado, a área de terra plantada em campos de milho, e assim por diante) e eficiente, mde-

_ Discutimos a "negociação bem-sucedida", mas nao discutimos por que as nego- ciações às vezes têm sucesso e às vezes fracassam. As negociações ocorre mediante a comunicação entre as partes. A comunicação tem vários custos, co~o, p~r exemplo, alugar uma sala de reuniões, contratar um taquígrafo e gastar tempo ~1sc~t1ndo. Coase usou o termo "custos de transação" para designar os custos da comumcaçao, bem como vários outros custos que iremos expor mais tarde. Na verdade, ele usou o termo "custos. de transação" para abranger todos os impedimentos à negoéiação. Pressupondo-se esta definição, a negociação é necessariamente bem-sucedida quando os cus_tos de tr~nsa- .· ção são iguais a zero. Podemos resumir este resultado formulando a segumte versao do Teorema de Coase:

pendentemente da régra jurídica.

.

.

Quando os custos de transação são nulos, um uso eficiente dos recurs?s resulta da n~gociação privada, independentemente da atribuição jurídica de direitos de propnedade.

Agora temos de relacionar o Teorema de Coase com nosso projeto mais amplo de desenvolver uma teoria econômica da propriedade. O teorema afrrma abstratamente o que

9 A situação da negociação é bem diferente se a lei adot_a a primeira regra (direitos dos ~ecuaristas) em lugar da segunda (direitos dos agricultores). Sob a primeira regra, o agricultor é responsável p~r construir uma ~erca_para mant~r o gado fora de sua plantação de milho. Nessas circunstâncias, a cooperação entre o a~nc~ltor e o pecuai:ista na~ econo~mza custos relativos ao cumprimento não cooperativo da lei. Consequentemente, sob a pnm~1ra regra, o agncultor irá seguir em frente e construir a cerca, sem qualquer negociação. A primeira regra tem uma analogia no exemplo ~o carro usado. Lembre-s:

de que Blair valoriza O carro mais do que Adam, que é a razão pela qual a venda do carr~ a Blair por parte de Adam pod criar um excedente. Se Blair é dona do carro inicialmente, não há nada a ganhar negociando com Adam o_u co?perando com ele. Portanto, a posse do carro por Blair é análoga ª.ºs direito~ da pecuarista. No exemplo ?º c~o, nao ha marg:

para negociação porque a parte que mais valoriza O carro Já o possui; no exemplo do gado e ~o Illllho, nao há margem P negociação porque a parte que pode cercar o gado ao menor custo já tem o dever de construir a cerca.

Capículo 4

Uma Teoria Econômica da Pr,)p,ic1 L:+

nosso exemplo mostrou concretamente: se os custos de transação são iguais a zero, n~o precisamos nos preocupar com a especificação de regras jurídicas referentes à propricd,:- de para alcançar a eficiência. A negociação privada vai cuidar de questões como quais coi- sas podem ser possuídas, o que os donos podem e não podem fazer com sua propriedade,

e assim por diante. Ao especificar as circunstâncias sob as quais o direito da pn)pr1e(facJc não é importante para o uso eficiente de recursos, o Teorema de Coase especifica impli- citamente quando o direito de propriedade é importante. Para tornar este aspecto mais explícito, propomos o seguinte corolário para o Teorema de Coase:

Quando os custos de transação são suficientemente altos para impedir a negociação, o uso efi- ciente dos recursos dependerá da maneira como os direitos de propriedade são atribuídos.

Para avaliar o corolário, retornemos ao pecuarista e ao agricultor. Negociar até chegar

a um acordo exige comunicação. Suponhamos que a comunicação tenha um custo. Espe-

cificamente, suponhamos que os custos de transação da negociação sejam de US$ 35. Os custos de transação têm de ser subtraídos do excedente para calcular o valor líquido da co- operação. Suponhamos que a segunda regra jurídica (direitos dos agricultores) prevaleça, de modo que um excedente de US$ 25 possa ser alcançado por um acordo de que o pecua- rista vai pagar ao agricultor para que ele cerque sua plantação de milho. O valor líquido da negociação é o excedente cooperativo menos os custos de transação: US$ 25 - US$ 35 -US$ 10. Reconhecendo que o valor líquido da negociação é negativo, as partes não irão negociar. Se as partes não negociarem, elas cumprirão a lei de maneira não cooperativa.

Especificamente, o agricultor irá fazer valer seu direito de ficar livre de invasões de gado,

o pecuarista vai cercar a fazenda, o que é ineficiente. A fim de evitar essa ineficiência, a

lei teria que adotar a primeira regra (direitos dos pecuaristas); neste caso, as partes não

negociarão e alcançarão a eficiência cumprindo a lei de maneira não cooperativa.

Pergunta 4.4: Suponha que uma estrada de ferro passa ao lado de um campo em que se cultivam produtos comerciais. O trem é movido por uma locomotiva a vapor que expele cinzas quentes de sua chaminé. De vez em quando, essas cinzas vão parar nas plantas que estão mais próximas ao trilho e as queimam inteiramente. Suponha que, a cada ano, o agricultor cujos produtos são queimados perde US$ 3.000 de seus lucros, e que o custo anual que a companhia de estrada de ferro teria para instalar e manter um para-chispas que impediria qualquer dano às plantas fosse de US$ 1.750. O uso eficiente da terra do agricultor ou a operação eficiente da ferrovia é afetado pela circunstância de a lei proteger o agricultor contra a invasão de chispas ou de ela permitir que os trens da empresa emitam chispas sem que ela seja responsabilizada? Porquê?

O Teorema de Coase é tão notável que muitas pessoas o questionaram. Embora não possamos expor essa abundante literatura aqui, incorporamos alguns dos mais importan- tes pontos nas seguintes perguntas:

Pergunta 4.5: O longo prazo. Alguns comentadores foram de opinião que o Teorema de Coase poderia ser verdadeiro a curto prazo, mas não a longo prazo. No exemplo do agricultor e do pecuarista, mudar o uso dos campos leva tempo. Para transfonnar um campo de pastagem em lavoura, por exemplo, o agricultor precisa cercar e arar a terra. A eficiência do Teorema de Coase a longo prazo depende da capacidade de a negociação privada absorver quaisquer custos adicionais resultantes da alteração do uso de recursos durante longos períodos de tempo à me- dida que os preços relativos e os custos de oportunidade mudam. Discuta algumas das formas pelas quais um contrato para uma cooperação de longo prazo entre o agricultor e o pecuarista seria diferente de um contrato para uma cooperação de curto prazo.

Pergunta 4.6: Invariância. Com custos de transação nulos, o agricultor faz a cerca em torno do campo de milho, em vez do pecuarista cercar a fazenda - independentemente da regra de

1 G4 u;!tiLo e Economia ----·-------·---··----------------------------------- direito. Observe que, neste exemplo,

1 G4

u;!tiLo e Economia

----·-------·---··-----------------------------------

direito. Observe que, neste exemplo, o uso dos campos para a criação de gado ou plantação de milho é o mesmo, independentemente da atribuição inicial de direitos de propriedade. Esta

versão do Teorema de Coase se chama de versão da invariância (porque o uso de recursos é invariante em relação à atribuição de direitos de propriedade). Esta versão é um caso especial. O caso mais geral é o caso em que a alocação de recursos será eficiente (mas não necessariamente idêntica), independentemente da atribuição de direitos de propriedade. Haverá uma alocação Pareto-eficiente de bens e recursos, mas ela poderá ser diferente da alocação Pareto-eficiente que teria resultado da atribuição desse mesmo título a outrem. Para ilustrar, suponha que os agricultores gostem de comer mais milho e menos carne de gado, ao passo que os pecuaristas prefiram carne de gado a milho. Suponha que os agricultores

e pecuaristas sejam donos de sua própria terra, que os custos de transação sejam zero e que

fazer a cerca tenha um custo elevado em relação à renda deles. A passagem de "direitos dos pecuaristas" para "direitos dos agricultores" aumentará a renda dos agricultores e diminuirá a renda dos criadores de gado. Consequentemente, a procura por mifüo aumentará, e a procura por carne de gado diminuirá. A maior procura por milho exige que se plantem e cerquem mais campos de milho. Portanto, a mudança na lei causa a construção de mais cercas. Você se lembra da diferença entre "efeitos do preço" e "efeitos da renda" na teoria da procura? Você consegue

usar esses conceitos para explicar este exemplo? 10

Pergunta 4.7: Efeitos da dotação. Levantamentos e experiências revelam que as pessoas às vezes exigem muito mais para abrir mão de algo que têm do que estariam dispostas a pagar para adquiri-lo. Para ilustrar, contraponha uma situação em que as pessoas tenham uma oportunidade de "vender" o ar puro de que desfrutam atualmente a um poluidor a uma situação em que as pes- soas que atualmente não desfrutam de ar puro tenham uma oportunidade de "comprar" ar puro de um poluidor. Os indícios sugerem que as pessoas _poderão exigir um preço mais elevado para "vender" um direito ao ar puro do que pagariam para "comprar" o mesmo direito. Uma dotação é uma atribuição inicial de direitos de propriedade. A diferença entre o preço de compra e de venda se chama de efeito da dotação porque o preço varia dependendo da atribuição inicial da propriedade. Por que os agricultores poderiam atribuir um valor diferente ao direito de ficar livres de gado desgarrado dependendo de estarem vendendo ou comprando esse direito? É racional as- sociar valores diferentes a esses direitos? Como essas mudanças súbitas na valoração relativa complicam uma análise da eficiência da atribuição de direitos de propriedade?

Pergunta 4.8: Normas sociais. Muitas vezes, as normas sociais evoluem para fazer frente

a custos externos, sem negociação ou lei. Por exemplo: uma norma social num condado do

norte da Califórnia exige que os pecuaristas assumam responsabilidade pelo controle de seu gado, embora partes do condado sejam de "âmbito aberto" (isto é, áreas em que a respon- sabilidade jurídica cabe aos agricultores). Além disso, os pecuaristas e agricultores desse condado aparentemente não se envolvem no tipo de negociação prevista pelo Teorema de Coase. Até que ponto esses fatos comprometem a análise de Coase? Por que se esperaria que vizinhos em relacionamentos duradouros adotem normas eficientes para controlar as extemalidades? 11

NOTA NA INTERNET 4.1

1M1~1tj1

Há mais material sobre o Teorema de Coase em nosso site, onde fazemos perguntas adicionais

e descrevemos alguns estudos experimentais destinados a testá-lo.

10 Quanto às várias versões do Teorema de Coase, veja Robert D. Cooter, Toe Coase Theorem, in: THE NEW PALGRAVE: A D1cr1ONARY OF EcoNOMICS, 1987. Quanto aos pressupostos especiais subjacentes à versão da invariância do Teorema de

Coase, veja Thomas S. Ulen, Flogging a Dead Pig: Professor Posin on the Coase Theorem, 38 WAYNE L. VER. 91 (1991).

11 Veja ROBERT ELLICKSON, ÜRDER WITHOUT LAW, 1991.

Capítulo 4 - Uma Teoria Econômica da Propriedade

105

B. Os elementos dos custos de transação

O que são custos de transação? Será que eles alguma vez são realmente desprezíveis? Não podemos usar o Teorema de Coase para entender o direito sem responder essas perguntas. Os custos de transação são os custos das trocas ou comércio. Uma transação comercial tem três passos. Primeiramente, é preciso localizar um parceiro comercial: Isto implica achar alguém que queira comprar o que você está vendendo ou vender o que você está comprando. Em segundo lugar, urna negociação tem de ser fechada entre os parceiros comerciais. Uma negociação é alcançada por uma negociação bem-sucedida, que pode incluir a redação de um acordo. Em terceiro lugar, depois de se ter alcançado uma nego- ciação, é preciso fazer com que ela seja cumprida. O cumprimento implica monitorar o desempenho das partes e punir violações do acordo. Podemos dar os seguintes nomes às três formas de custos de transação que correspondem a esses três passos de uma transação comercial: (1) custos da busca para a realização do negócio, (2) custos da negociação e (3) custos do cumprimento do que foi negociado.

Pergunta 4.9:

Classifique cada um dos exemplos seguintes como um custo de busca, nego-

ciação ou cumprimento de um acordo para a compra de um Chevrolet 1957:

a. Barganhar o preço.

b. Cobrar os pagamentos mensais pela compra do carro.

c. Perder tempo de trabalho para que o comprador e o vendedor se encontrem.

d. Comprar um anúncio na seção de classificados do jornal.

e. Comprar um jornal para obter os classificados.

f. Perguntas feitas pelo comprador ao vendedor sobre o sistema de ignição do carro.

Quando os custos de transação são altos, e quando são baixos? Examine esta pergunta levando em conta os três elementos dos custos do intercâmbio. Os custos da busca tendem

a ser altos para bens ou serviços singulares, e baixos para bens ou serviços padroni~ados. Para ilustrar: encontrar alguém que esteja vendendo um Chevrolet 1957 é mais difícil do que encontrar alguém que esteja vendendo um refrigerante. Passando dos custos da busca para os custos da negociação, observe que nossos exem- plos de negociações pressupunham que ambas as partes conhecem os valores de ameaça uma da outra e conhecem a solução cooperativa. Os teóricos dos jogos dizem que as in- formações são "públicas" em negociações quando cada parte conhece esses valores. (Eles designam essas negociações como situações de "conhecimento comum".) Inversamente,

a informação é "privada" quando urna das partes conhece alguns desses valores e a outra

não. Se as partes conhecem os valores de ameaça e a solução cooperativa, elas podem caÍ- cular condições razoáveis para a cooperação. Em geral, as informações públicas facilitam

o acordo possibilitando que as partes calculem condições razoáveis para a cooperação.

Consequentemente, as negociações tendem a ser simples e fáceis quando as informações sobre os valores de ameaça e a solução cooperativa são públicas. Para ilustrar: as nego- ciações para a venda de uma melancia são simples porque não há muito que se tenha de conhecer a respeito dela.

As negociações tendem a ser complicadas e difíceis quando as informações sobre os valores de ameaça e a solução cooperativa são privadas. As informações privadas impe- dem a negociação porque grande parte delas precisam ser transformadas em informações públicas para que se possam calcular condições razoáveis para a cooperação. Em geral, a negociação tem um custo elevado quando exige que se transformem muitas informações privadas em informações públicas. Para ilustrar: as negociações para a venda de uma casa implicam muitas questões de finanças, escolha do tempo mais adequado, qualidade e preço. O vendedor de uma casa sabe muito mais sobre seus defeitos ocultos do que o

l

106 Direito e Economia

comprador,·e o comprador sabe muito mais sobre sua capacidade de obter financiamento do que o vendedor. Cada um deles tenta extrair esses f~tos do outro no :ranscurs~ das ne- gociações. Até certo ponto, as partes poderão querer divulgar algumas mformaçoes. ~as elas podem relutar em divulgar todas. A quota de cada parte no excedente cooperat:vo depende, em parte, de manter algumas informações privadas. Mas fech~ o aco~do_ ~~ge que tornem algumas informações públicas. Equilibrar essas forças conflitantes e dific1l e tem um custo potencialmente elevado. Há uma literatura extensa sobre jogos de negociação, incluindo um grande número

de experimentos cuidadosamente construídos que testam o Teorema de_ Coase.

mais robustas conclusões desses experimentos é que é mais provável que os negociadores cooperem quando seus direitos são claros e menos prováv~l que c~e~uem a um_ acordo quando seus direitos são ambíguos. Expresso em termos mais formais, isto quer dize,: que os jogos de negociação são mais fáceis de resolver quando os valores de ameaça _sao de conhecimento público. Os direitos das partes definem seus valores de ameaça em disputas jurídicas. Uma implicação deste achado é que o dir~ito da propri~dade deveri~ f~vor~cer critérios para a determinação de propriedade que seJam claros e simples. A mais imediata prescrição para um direito da propriedade eficiente é tornar os direitos claros ~simples. Por exemplo: um sistema para o registro público de reivindicações de propnedade de terra evita muitas disputas e torna um acordo mais fácil para as disputas que surgem. De modo semelhante, o fato de alguém possuir ou usar uma determinada propriedade é fácil de confirmar. Em vista desse fato, a lei dá importância à posse e ao uso ao determinar a propriedade. Inversamente, direitos de propriedade que não sejam claros são um obstácu- lo significativo para a cooperação e uma causa significativa do desperdício de recursos. Assim, posseiros que ocupam terras pertencentes a outras pessoas em países em d_esen- volvimento evitam rp.elhorar suas residências porque não é garantido que eles tenam a

. A maioria de nossos exemplos de negociação diz respeito a duas partes. A comum- cação entre duas partes geralmente é barata, especialmente qu~ndo elas estão pe:11º_uma da outra. Entretanto, muitas negociações envolvem três ou mais partes. A negociaçao se torna mais dispendiosa e difícil quando envolve mais partes, especialmente se elas estão dispersas. Este fato talvez explique por que tratados que envolvem muitos países são tão difíceis de fumar. Finalmente, as partes poderão querer redigir um acordo, e isto poderá ser custoso porque precisa prever muitas contingências que podem surgir para mudar o valor da ne- gociação.

12

U~a das

propriedade destas benfeitorias.

. Outro obstáculo para a negociação é a hostilidade. As partes da disputa podem ter preocupações emocionais que prejudicam um acordo racional, como qu~do um di~órcio é disputado litigiosamente. As pessoas que se odeiam mutuamente mmtas vezes discor- dam a respeito da divisão do excedente cooperativo, embora todos os fatos relevant~s_s~- jam de conhecimento público. Uma ilustração: muitas jurisdições têm regras para d1v1dII a propriedade no caso de divórcio que são simpl_es ~pre:isíveis para_ a _m~iori~ ~~s_casa- mentos sem filhos. Entretanto, uma proporção s1gmficat1va desses d1vorc1os e ht1g1osa e não resolvida numa conciliação. Nessas circunstâncias, os advogados podem facilitar as negociações se interpondo entre partes hostis.

12 Veja J. KEITH MuRNIGHAN, BARGAINING GAMES (1992), que apresenta um resumo, de leitura a_gradável, dessa literatura:

Para experimentos específicos com o Teorema de Co.ase, veja Elisabeth Hoffman & Matthew Sp1tzer, The Coase Theorem.

Some Experimental Tests, 25 J. LAW & EcoN. 73 (1982), e Hoffman & Spitzer, Experimental Tests of the Coase_ Theorem

with Large Bargaíning Groups, 15 J. LEGAL STIJD 14? (19~6). Rece~temente, lan Ay~es_ sustento~ que, contranamente a esses achados, direitos ambíguos induzem a negociaçao. VeJa nosso site para obter mais mforrnaçoes.

Capítulo 4

Uma Teoria Econômica da PropriecL:idc

Mesmo sem hostilidade, contudo, a negociação pode ser dispendiosa porque os nego- ciadores poderão se portar de maneira insensata-por e;templo, insistindo excessivamente em sua própria vantagem (o que os juristas chamam de "passar da conta"). Um aspecto essencial da negociação consiste em formar uma estratégia. Ao formar uma estratégia de negociação, cada parte tenta prever quanto o oponente irá ceder. Se as parte,s calcularem mal a determinação da outra parte,.cada uma delas ficará surpresa ao constatar que a outra não cede, e, em decorrência disso, as negociações poderão não dar certo. Os cálculos er-

rôneos são prováveis quando as partes não se conhecem mutuamente, quando diferenças

culturais obscurecem a comunicação ou quando as partes estão comprometidas com posi- ções morais conflitantes a respeito do que é justo. Os custos de fazer cumprir a transação, o terceiro e último elemento dos custos de transações, surgem quando um acordo leva tempo para ser cumprido. Um acordo que não leva tempo para ser cumprido não incorre nestes custos. Um exemplo disso é o intercâmbio instantâneo, em que eu lhe dou 1 dólar e você me dá uma melancia. No caso de transações complexas, monitorar o comportamento e punir violações do acordo pode ser dispendioso. Uma ilustração: pense no exemplo do início deste capítulo do desejo de Blogg ele drenar o banhado em sua propriedade para construir um conjunto residencial. Suponha que o mu- nicípio lhe permita construir numa pequena parte do banhado, desde que ele não compro- meta o resto. As autoridades municipais precisam monitorá-lo para ter certeza ele que ele' manterá sua promessa. Além disso, elas poderão exigir que Bloggs pague uma caução, que será confiscada caso ele comprometa o resto do banhado ou será devolvida a ele caso ele conclua a construção sem comprometimento. Em geral, os custos de execução são baixos quando as violações do acordo são fáceis de observar e é barato aplicar a punição. Vamos resumir o que aprendemos sobre custos de transação. As transações têm três estágios, e cada uni deles tem um tipo especial de custo - custos da busca, custos da negociação e custos da execução. Esses custos variam, num espectro que vai de zérc até indefinidamente elevados, dependendo da transação. As características das transações que afetam estes custos estão resumidas na Tabela 4.3.

Pergunta 4.1 O: Classifique as seis transações seguintes segundo os custos de transação mais baixos até os mais altos. Explique sua classificação fazendo referência aos custos da busca, negociação e execução. (Não uma resposta correta única.)

a.

casar

b. comprar uma alcachofra

Tabela 4.3

Fatores que afetam os custos de transação

Custos de transação mais baixos

Custos de transação mais altos

1.

Bem ou serviço padronizado

7.

Bem ou serviço único

2.

Direicos claros e simples

2.

Direitos incertos e complexos

3.

Poucas partes

3. Muitas partes

4.

Partes amistosas

4. Partes hostis

S.

Partes que se conhecem

5. Partes que não se conhecem

6.

Comportamento sensaco

6. Comportamento insensato

7.

Intercâmbio instantâneo

7.

Intercâmbio retardado

8.

Sem contingências

8.

Contingências numerosas

9.

Baixos custos de monicoramenco

9.

Altos custos de monitoramenco

70.

Penalidades baratas

70.

Penalidades dispendiosas

108 Direito e Economia

e.

adqUÍrir uma servidão para colocar uma tubulação de gás na propriedade de seu vizinho

d.

vender uma franquia do Burger King

e.

frequentar uma faculdade

f.

comprar um seguro para um carro novo

e. O nível dos custos de transação e a regra jurídica apropriada

O Teorema de Coase sustenta que o uso eficiente de recursos não depende da atribuição de direitos de propriedade em situações nas quais os custos de transação são iguais a zero. Isto implica que a atribuição de direitos de propriedade poderia ser crucial para o uso efi- ciente de recursos quando os custos de transação não são nulos (esta é uma questão à qual voltaremos na próxima seção). Na seção anterior, dissemos que os custos de transação se situam num espectro que vai de zero até indefinidamente elevados. Agora, precisamos .tirar alguma conclusão prática disso sendo mais específicos a respeito da relação entre o nível dos custos de transação e a regra jurídica apropriada. Suponha que, primeiramente, expressemos em forma de gráfico a argumentação da seção anterior de que os custos de transação se situam num espectro que vai de zero até 0 infinito - como o espectro mostrado na Figura 4.2. Podemos correlacionar qualquer transação em potencial com algum ponto no espectro, dependendo de nossa avaliação dos custos de transação (conforme a sugestão dos fatores constantes na Tabela 4.3). Depois, precisamos perguntar se esses custos são baixos o suficiente para que deixemos a nego- ciação determinar o uso eficiente de recursos implicados ou tão altos que a negociação irá fracassar - de modo que alguma alternativa à negociação se tome necessária. Haverá um nível limiar divisório dos custos de transação que divide o espectro numa região em que a negociação funcionará e uma região em que isso não acontecerá. A Fi- gura 4.2 dá um exemplo de onde tal limiar poderia ser fixado. Às vezes, a localização do limiar é óbvia para todo o mundo. Por exemplo: quando uma estrada secundária cruza uma estrada principal, a lei deveria prescrever que os motoristas que estão na estrada secundária precisam dar a preferência aos motoristas que estão na estrada principal. Se a lei estabélece o resultado oposto, os motoristas não podem corrigir este erro e evitar o desperdício dele resultante. Os motoristas não podem fazer esta correção porque não têm tempo de negociar uns com os outros. A conclusão de que os motoristas na estrada secun- . · dária deveriam dar a preferência aos motoristas na estrada principal não é controvertida; · às vezes, entretanto, a localização do limiar não é óbvia e as pessoas discordam incisiva- mente a respeito da regra pública. Ilustrando com um exemplo do Capítulo 9, a lei precisa decidir até que ponto os causa- dores de lesão precisam indenizar as vítimas por danos morais causados por acidentes de trânsito. Se as vítimas recebem pouca ou nenhuma indenização por danos morais, o mer- cado· não corrigirá o problema porque não há mercado para seguro contra danos morais. Sem seguro contra danos morais, as vítimas têm de recorrer às leis de responsabilidade civil para buscar indenização. Entretanto, os pesquisadores do direito discordam incisiva-

limiar

a negociação é bem-sucedida; os direitos jurídicos não afetam a eficiência

a negociação fracassa; os direitos legais afetam a eficiência

baixos

Custos de transação

altos

Figura 4.2 Um nível limiar decisório de custos de transação que distingue as áreas em que o Teorema de Coase se aplica e em que não se aplica.

Capítulo 4 - Uma Teoria Econômica da Propriedade

109

mente sobre se a ausência de seguro contra danos morais indica uma falha nos mercados ou simplesmente o fato de que os consumidores não valorizam o suficiente uma possível indenização por danos morais a ponto de pagar por ela. Essa discordância faz com que os pesquisadores do direito discordem sobre se a indenização de danos mor.ais deve ser tão alta quanto é nos Estados Unidos ou relativamente baixa como na Alemanha.

Pergunta 4.11: Examine o direito de fumar ou de estar livre do fumo nas seguintes situações. Em que situações você pensa que os custos de transação são tão altos que impedem negociações privadas, e em que casos você pensa que os custos de transação são suficientemente baixos para que ocorram negociações privadas? Explique sua resposta.

a.

fumar numa residência privada

b.

fumar numa área pública, como num shopping center, num ambiente ou sala de concerto fechados ou num estádio aberto

e.

fumar em quartos de hotel

d.

fumar em voos comerciais

Que espécie de argumentos as duas pessoas irão usar a favor ou contra a negociação ou meios mais intervencionistas de lidar cóm cada uma das questões? Até que ponto as normas sociais, e não o direito, irão determinar o resultado?

D. Os teoremas normativos de Coase e Hobbes

Até agora, falamos como se a única lição do Teorema de Coase para o direito da proprie- dade seja que a lei deveria determinar o nível dos custos de transação e reagir em confoP midade com isso. Mas podemos ir além. Até agora, falamos como se os custos de transação fossem exógenos ao sistema jurí- dico - isto é, como se fossem determinados unicamente por características objetiyas de situações de negociação fora do âmbito da lei. Isto não acontece sempre. Alguns custos de transação são endógenos ao sistema jurídico no sentido de que regras jurídicas podem

reduzir os obstáculos a uma negociação privada. O Teorema de Coase sugere que a lei pode incentivar a negociação reduzindo os custos de transação. Uma ilustração numérica: se o excedente do intercâmbio é de US$ 25 e os custos de transação são de US$ 30, as partes podem obter um benefício líquido de US$ 25 - US$ 30 = -US$ 5 de um acordo privado. Em outras palavras, pelo menos uma das partes irá perder com a transação privada. Uma pessoa racional não irá negociar voluntariamente com prejuízo. Assim, uma troca entre particulares não ocorrerá entre pessoas racionais quando o benefício líquido for negativo. Se, entretanto, a lei reduzir os custos de transação para US$ 10, o benefício líquido do intercâmbio será de US$ 25 - US$ 10 = US$ 15. Quando o excedente for maior do que os custos de transação, o benefício líquido resultan-

te do intercâmbio privado será positivo, de modo que ambas as partes poderão ganhar em

decorrência do intercâmbio privado. Normalmente, o intercâmbio privado ocorrerá entre pessoas racionais quando o benefício líquido for positivo. A redução dos custos de transação "lubrifica" a negociação. Um objetivo jurídico importante é lubrificar as negociações privadas diminuindo os custos de transação. Uma maneira importante de a lei fazer isso é definindo direitos de propriedade simples e claros.

É mais fácil negociar quando os direitos jurídicos são simples e claros do que quando eles

são complicados e incertos. Uma ilustração: a regra "quem chegar primeiro terá o direito"

é uma forma simples e clara de determinar reivindicações de propriedade. De modo se-

melhante, exigir o registro público da propriedade faz com que seja mais fácil determinar

o proprietário. Além disso, tomar esses registros acessíveis na Internet poderá diminuir

mais ainda os custos de transação. Ao longo deste livro, você encontrará muitos exemplos

110 Direito e Economia

de outras formas pelas quais o direito lubrifica a negociação. Lubrifica~do a negoc~ação,

a lei possibilita que as partes privadas troquem direitos jurídicos, desobngando, assim, os

legisladores da

difícil tarefa de alocar direitos jurídicos eficientemente. 13

Podemos formalizar esse princípio como o Teorema Normativo de Coase:

Estruture a leí de modo a remover os impedimentos aos acordos privados.

O princípio é normativo porque oferece orientação prescritiv! para os_ legis:ado~es. ?

princípio é inspirado pelo Teorema de Coase porq~e _Pres~u~o_e que o ~ntercambio pn- vado, nas circunstâncias apropriadas, pode alocar direitos JUndicos efi:cientemente. Para ilustrar a aplicação do princípio, a drástica tendência mundial à privatização na década de 1990 removeu muitos impedimentos para acordos privados. Além de incentivar a negociação, ~m sistema jurídico tenta minimizar desacordos

e dificuldades de cooperação, que são dispendiosos para a sociedade. A importância da minimização dos prejuízos decorrentes de desacordos foi especialmente valorizada por Thomas Hobbes, filósofo inglês do século 17. Hobbes pensava que as pessoas raramente seriam racionais o suficiente para chegar a um acordo sobre uma divisão do excedente

cooperativo, mesmo quando não havia impedim~ntos graves_à negociação: 14 Sua cupidez natural as levaria a brigar a menos que uma tercerra parte mais forte as obngasse a chegar

a um acordo. Estas considerações sugerem o seguinte princípio do direito da propriedade, que podemos chamar de Teorema Normativo de Hobbes:

d

Estruture a lei de modo a minimizar o prejuízo causado por fracassos em acor os pnva os.

d

,

15

De acordo com este princípio, a lei deveria se destinar a impedir ameaças coercivas e·

eliminar a prejuízo causado pela falta de

, Quando as partes não conseguem chegar a um acordo pnv~do ~uando u~ ~c~rdo e

de fato possível, elas perdem o excedente decorrente do interc~b10. Para nnmmizar ?

prejuízo resultante disso, a lei deveria alocar os direitos de prop~iedade à P_arte qu~ mais os valoriza. Alocando os direitos de propriedade à parte que mais os valonza, a lei torna

desnecessário o intercâmbio de direitos e,,assim, economiza o custo de uma transação. Uma ilustração: o Teorema Normativo de Hobbes exige que a lei crie o "âmbito ab~rto" (direitos dos pecuaristas), e não o "âmbito fechado" (direitos dos agricultores) em situa-

. · Esses dois princípios normativos do direito da propnedade - nnrurmzar o preJmz? cau-

sado por desacordos privados relativos à alocação de recursos (o Teorema Normativo de Hobbes) e minimizar os obstáculos a acordos privados relativos à alocação de recursos (o Teorema Normativo de Coase)-têm uma aplicação ampla no direito. Em combinação com

o Teorema de Coase exposto anteriormente e seu corolário, estes princípios formarão o

cerne de nossa análise econômica da propriedade no restante deste capítulo e no próximo.

ções que correspondam a nosso exemplo anterior.

.

.

.

.

,

E. Lubrificar ou alocar? Coase versus Hobbes

Os Teoremas de Coase e de Hobbes caracterizam duas formas pelas quais o direito pode aumentar a eficiência quando os custos de transação são positivos. Em primeiro

13 Como veremos no Capítulo 6, o direito contratual pode ser visto como uma aplicaç~o do Teore~a Normativo de Coa:e na medida em que grande parte dessa área do direito pode ser vista como uma tentativa de reduzir os custos de transaçao

quando da celebração de acordos consensuais.

.

.

14 Visto que Hobbes escreveu no século 17, ele não se expressou exatam~nte nesses terrr:os: mas esse tipo de arg~mento_ es~ presente em sua obra clássica, LEVJATÃ (1651). A ideia modei:ia subpcente ao_pess1m1smo de Hobbes_relat1vo à dtstI:- buição é O fato de que a teoria dos jogos não tem uma fonna universalmente aceita de optar entre alocaçoes fundamentrus

(core allocations).

15 Essa ideia é desenvolvida extensamente em Coo ter, The Cost of Coas e, 11 J. LEGAL Sruo. 1 (1982).

Capítulo 4

Uma Teoria Econômica da Propriedade

111

lugar, o direito pode lubrificar o intercâmbio privado diminuindo os custos de transa- ção. Em segundo lugar, o direito pode alocar direito.s de propriedade à parte que mais os valoriza.

Agora examinamos como um legislador poderia optar entre lubrificar e alocar. Re- tornemos a nosso exemplo do pecuarista e do agricultor, em que a construção da cerca custa US$ 75 para o pecuarista e US$ 50 para o agricultor. Supónha que o di~eito atribua a obrigação de fazer a cerca ao pecuarista (direitos dos agricultores). Dados estes fatos, um excedente de US$ 25 poderia ser obtido transferindo a obrigação de construir a cerca do pecuarista para o agricultor (direitos dos pecuaristas). Suponha, entretanto, que os custos de transação do intercâmbio privado sejam de US$ 35, de modo que a transferência é bloqueada. O que deve ser feito? Se o direito conseguir diminuir os custos de transação do intercâmbio de US$ 35 para US$ 10, os custos de transação não bloquearão mais o inter- câmbio privado. Quando o intercâmbio entre particulares não está bloqueado, a obrigação do pecuarista de construir a cerca pode ser transferida para o agricultor, criando, assim, um benefício líquido de US$ 15. Suponha, como alternativa, que a lei não consiga reduzir os custos de transação do in- tercâmbio. O outro recurso possível é mudar a lei e atribuir a obrigação de mandar fazer a cerca ao agricultor (direitos dos pecuaristas), não ao pecuarista (direitos dos agricultores). Se o agricultor tem a obrigação de construir a cerca, os direitos jurídicos são alocados de maneira eficiente. Se o direito já está alocado eficientemente, o intercâmbio do direito

produziria um excedente negativo. O intercâmbio é desnecessário e não ocorrerá. Infelizmente, contudo, os legisladores muitas vezes não sabem quem mais valoriza os direitos, e descobrir isso pode ser difícil. Uma ilustração: examine o problema que con- siste em descobrir o custo da construção da cerca em torno da lavoura do agricultor. Ao testemunhar no tribunal, o agricultor tem um incentivo para exagerar esses custos. Cientes desse fato, o juiz e o júri não sabem com certeza se podem acreditar no agricultor. Os legisladores com informações limitadas se deparam com um equilíbrio entre custos de transação e custos de informação. Por um lado, seguindo rigorosamente o precedente judicial, os tribunais evitam os custos de informação de determinar quem mais valori- za um direito. Com a adesão rigorosa aos precedentes por parte dos tribunais, as partes precisam arcar com os custos de transação de corrigir as alocações judiciais ineficientes de direitos. Por outro lado, os tribunais podem tentar determinar quem mais valoriza um direito judicial e fazer o devido ajuste na lei. Com a realocação jurídica dos direitos, os tribunais ou outros legisladores têm de arcar com os custos de informação de detenninar quem mais valoriza um direito. A eficiência exige que os tribunais façam o que for mais barato. Para formalizar essa questão, digamos que CI denota os custos de informação para que um tribunal determine quem mais valoriza um direito jurídico, e CT indica os custos de transação da troca de direitos jurídicos. Tribunais eficientes seguiriam a seguinte regra:

CI < CT => alocar o direito jurídico inicialmente à pessoa que mais o valorize;

CT < CI => seguir rigorosamente o precedente.

Uma ilustração da aplicação desse princípio: à medida que a população aumenta e o uso da terra se intensifica, áreas situadas no oeste dos Estados Unidos se transfonnam de âmbito aberto em âmbito fechado. Suponha que um juiz ou um colégio de cspcciaiislris em direito precise decidir se vai deixar algum âmbito no país aberto ou se irá fechá-lo. Ao abordar essa questão, o juiz ou comissão deveria contrabalançar os custos de transaçi'ío ele negociações privadas entre pecuaristas e agricultores e o custo dos legisladores em tent:tr determinar os custos dos pecuaristas e agricultores para mandar construir cercas.

1 1 1 Direito e Economia Pergunta 4.12: a. Quando os custos de transação forem

111 Direito e Economia

Pergunta 4.12:

a. Quando os custos de transação forem suficientemente baixos, seguir-se-á uma alocação efi- ciente de recursos independentemente da atribuição específica de direitos de propriedade. Quando os custos de transação são suficientemente altos, a alocação eficiente de recursos exige a atribuição do.s direitos de propriedade à parte que mais os valorize. Dê um exerriplo de cada caso.

b. Você pode usar o Teorema Normativo de Hobbes para justificar a legislação que regulamen- ta o processo de negociação coletiva entre empregadores e sindicatos de empregados?

c. Quando as pessoas discordam incisivamente, elas poderão tentar prejudicar umas à outras ou desistir de uma conciliação potencialmente lucrativa. Segundo o Teorema Normativo de Hobbes, qual deveria ser a reação da lei a estas duas possibilidades?

V. COMO OS DIREITOS DE PROPRIEDADE SÃO PROTEGIDOS?

Agora ternos as ferramentas para responder outra das quatro perguntas fundamentais a respeito do direito da propriedade que fizemos no início deste capítulo: "Quais são os remédios jurídicos para a violação de direitos de propriedade?". Esta pergunta diz respei- to à maneira corno um tribunal deveria reagir quando uma pessoa privada ou o governo infringe os direitos de propriedade de alguém. Neste capítulo, nossa exposição se con- centrará na infração por parte de urna pessoa privada. No próximo capítulo, falaremos da interferência do governo.

A. Indenizações e mandados de segurança

Primeiramente, necessitamos de algumas informações básicas. Os remédios jurídicos disponíveis para um.tribunal do common law são ou remédios jurídicos ou os remédios por equidade (ação mandamental). O principal rémédio jurídico é o pagamento de uma indenização pecuniária pelo réu ao autor da ação. Essa indenização é uma quantia em di- nheiro que visa ressarcir o autor da ação pelas infrações cometidas contra ele pelo réu. O tribunal d~termina a quantia apropriada de'dinheiro que irá "compensar o autor da ação".

A medição dessa quantia é, em si mesma, um assunto complexo, que exporemos mais

tarde 16 O remédio jurídico equitativo consiste em uma ordem judicial dada pelo tribunal

que instrui o réu a agir ou deixar de agir de uma maneira específica. Essa ordem assume· freqüentemente a forma de uma ação mandamental, que "manda" que o réu faça ou deixe

de fazer um ato específico.

Observe que a indenização (o solução jurídica no common law) "tem éfeito retroativo" no sentido de indenizar o autor da ação por um dano ou prejuízo já sofrido, ao passo que o

remédio jurídico equitativo (ação mandamental ou ordem judicial) "tem efeito proativo" no sentido de que impede um réu de infligir um dano ou prejuízo ao autor da ação no futuro. Assim, urn tribunal poderá combinar as duas formas de remédio judicial, concedendo inde- nização pecuniária por danos passados e proibindo atos que possam causar dano futuro.

17

.

1 º ilá 1 nais duas coisas das quais você deveria estar ciente. Em primeiro lugar, se um réu deixa de pagar uma indenização que ·Jrr 1 ,:·ibu nal decretou contra ele, a propriedade do réu poderá ser confiscada e vendida a fim de levantar a quantia definida

Em seoundo Juoar a indenização a título de compensação deve ser distinguida da indenização punitiva, que q;e está acim~ e além da indenização compensató~ia avaliada contra o réu. A finalidade da indenização o réu, e não compensar o autor da ação. Tratamos da indenização punitiva no Capítulo 9.

1 ' As consequências decorrentes do fato de o réu violar um decreto relativo à jurisdição de equidade são bem mais graves do

consequências decorrentes do fato de deixar de pagar uma indenização pecuniária. O fato de·um réu não cumprir

u11 1 ;; orelem judicial não só gera prejuízos irreparáveis ao autor da ação, mas também constitui um insulto à autoridade du ,. 1 íbunaJ. Um réu que ignora uma ordem judicial de equidade poderá ser condenado por desacato ao juiz e preso até

rv :. 1

,.1,," ,

punitiva é

que

,,,,,,,,

~on.:-irdaf é!Jl cumprir a decisão judicial.

Capítulo 4

Uma Teoria Econômica da Propriedade

113

As indenizações são o remédio judicial usual para promessas não cumpridas e aci- dentes, ao passo que uma ordem judicial é o remédio usual para a apropriação, violação ou interferência na propriedade de outrem. Em outras palavras, as indenizações são o remédio usual na lei de contratos e delitos civis, ao passo que a ação mandamental é o remédio usual na lei da propriedade. Por estas razões, na literatura jurídicà as indeni- zações são muitas vezes designadas como "regra de responsabilidade", ao ·passo que o remédio equitativo é normalmente chamado de "regra de propriedade". Uma ilustração: o

agricultor terá de pagar indenização ao pecuarista por violar um contrato de fornecimento

de feno ou por atirar acidentalmente na vaca do pecuarista durante uma caçada. Mas se o

gado invadir a lavoura do agricultor (e se os agricultores têm um direito de ficar livres das depredações de gado desgarrado), o tribunal provavelmente concederá indenizações por

prejuízo passado e mandará que o pecuarista confine seu gado no futuro.

B. Lavanderia e empresa de energia elétrica: um exemplo

Pode parecer que uma ação mandamental (ordem judicial) tenha um efeito absoluto de proibir realização de um ato. Por exemplo: se o tribunal proibisse a invasão futura dos campos de milho do agricultor pelo gado do pecuarista, isso poderia ser interpretado

como se significasse que o pecuarista terá de cercar sua propriedade. Isto é um equívoco.

A ação mandamental enquanto remédio judicial não impede que ocorra alguma vez a in- ,

vasão da propriedade do agricultor pelo gado do pecuarista, mas só quando ocorra sem o · consentimento do agricultor. O agricultor tem a liberdade de fazer um contrato prometen- do não fazer cumprir o mandado judicial. Uma ilustração: o agricultor poderia concordar em não fazer o pecuarista cumprir o mandado judicial em troca do pagamento de uma certa quantia em dinheiro. 18 Considerando esses fatos, o direito de fazer valer uma ação mandamental em benefí- cio do autor deveria ser considerado uma clara atribuição de urn direito de proprie.dade. Depois de o direito de propriedade estar claramente atribuído, seu dono poderá fechar um negócio para vendê-lo. Portanto, se o tribunal proibisse o pecuarista de permitir que seu gado invadisse futuramente a plantação, isto poderia ser visto como uma declaração de que o agricultor tem o direito juridicamente executável de ficar livre da invasão de gado. Se o valor atribuído pelo pecuarista à permissão de invadir a propriedade do agricultor é maior do que o valor que o agricultor atribui a seu direito de ficar livre de invasão, há margem para uma negociação no sentido de pennitir que o pecuarista compre o direito do agricultor. A maioria das disputas jurídicas são resolvidas por acordo entre as partes sem levar o caso ao tribunal, mas as condições em que são rea,lizadas as negociações são afetadas pelo remédio jurídico que estaria disponível caso houvesse julgamento. 19 Especificamente, as condições da negociação são diferentes dependendo de o remédio jurídico consistir ern indenização ou aplicar uma ação mandarnental. Um exemplo do Capítulo 1 o ajudará a entender a relação entre remédios jurídicos e negociações.

Fatos: A empresa de energia elétrica E emite fumaça, que suja as roupas na Lavanderia L. Nin- guém mais é afetado porque E e L estão perto uma da outra e longe de todos os demais. E pode diminuir esse custo externo (a terceiros) instalando depuradores de gás em suas cham.inés, e L pode reduzir o prejuízo instalando filtros em seu sistema de ventilação. A instalação de depura- dores de gás por E ou de filtros por L elimina completamente o prejuízo resultante da poluição.

18 Essa indução para negociar talvez seja mais teórica do que prática. P.ara uma 19 Famsworth sobre negociações pós-ordem judiciais, veja o material que se encontra na Isto é chamado de "negociação à sombra da lei".

da pesquisa feita por Ward na Internet 4.2 em nosso site.

114 Direito e Economia

A Tabela 4.4 mostra os lucros de cada empresa, dependendo da medida que for tomada para reduzir a poluição. (Os lucros mostrados na matriz excluem qualquer indenização que pudesse ser paga ou recebida em consequência de uma ação judicial.)

Os números da Tabela 4.4 podem ser explicados da seguinte maneira. Quando E não instala depuradores de gás, seus lucros são de US$ 1.000 (independentemente do que a lavanderia fizer). Quando L não instala filtros e não sofre prejuízos por causa da poluição (porque E instalou depuradores de gás); os lucros de L são de US$ 300. A poluição destrói US$ 200 dos lucros de L. L pode evitar isto instalando filtros a um custo de US$ 100, ou E pode evitá-lo instalando depuradores de gás a um custo de US$ 500: Verifique e veja que você pode usar esses fatos para explicar os números que constam na tabela.

O resultado mais eficiente é, por definição, uma situação em que a totalidade dos lu-

cros para as duas partes, chamada de "lucros conjuntos", seja a maior. Encontram-se os lucros conjuntos somando-se os dois números que estão em cada célula da tabela. Os lu- cros conjuntos são maximizados na célula situada na posição nordeste, onde se alcançam

US$ 1.200 quando E não instala depuradores de gás e L instala filtros.

O dano causado pela poluição representa uma fonte de litígio entre E e L. Talvez elas

consigam resolver sua discordância e cooperar uma com a outra, ou talvez não consigam cooperar e resolvam sua disputa na justiça. O que nos interessa determinar aqui é como o remédio judicial que poderia ser obtido no tribunal poderá induzir as partes a alcançar a · solução eficiente e, assim, minimizar o prejuízo decorrente da poluição. Suponha que E e L levem sua discordância à justiça. Três regras jurídicas alternativas

poderiam ser aplicadas caso houvesse um julgamento:

1. O direito do poluidor: E tem a liberdade de poluir.

2. O direito da vítima da poluição a indenização: L tem direito de receber uma in- denização de E. (A indenização é uma quantia de dinheiro que E paga a L para compensar a redução dos lucros de L decorrente da poluição causada por E.) '

3. O direito da vítima da poluição a uma ação mandamental: L tem direito a uma ação mandamental que proíba E c;!.e poluir. (Uma ação mandamental ou mandado judicial é uma determinação do tribunal exigindo que E pare de poluir.)

Vamos determinar o valor da solução não cooperativa sob cada uma dessas regras, confor- me mostra a Tabela 4.5. Começando com a regra 1, se E tem liberdade para poluir, a ação mais lucrativa para·•. ela é não instalar depuradores de gás e desfrutar lucros de US$ 1.000. A reação mais

Tabela 4.4

Lucros antes da ação judicial*

EMPRESA

DE ENERGIA

ELÉTRICA

LAVANDERIA

 

Sem filtro

Com filtro

Sem depuradores

1.000

100

1.000

200

de gás

   

Com depuradores

 

300

 

200

de gás

soo

soo

• Os lucros da empresa de energia elécrica são indicados primeiramente no canto inferior esquerdo de cada célula; os da lavanderia, no canto superior direíco de cada célula.

Capítulo 4 - Uma Teoria Econômica da Propriedade

115

Tabela 4.5

Lucros resultantes da negociação sob três regras jurídicas

Não cooperação

Excedente

Cooperação

E

L

E

regra 1 direito do poluidor

1.000

200

o

1.000

200

regra 2 indenização

800

300

100

850

350

regra 3 ação mandamento/

500

300

400

700

soo

lucrativa para L é instalar filtros e desfrutar lucros de US$ 200. Portanto, o valor não c90- perativo da regra da poluição livre é de US$ 1.200. Esta é a solução eficiente, que está na célula localizada no nordeste da tabela. Passando para a regra 2, suponha que E tenha de pagar indenização a L e suponha que L não tenha a obrigação legal de instalar filtros (não tenha o dever de "mitigar", ou seja, aliviar a punição de E). Se E precisa pagar indenização a L por poluir, L não se dará o trabalho de instalar filtros. E terá de pagar a L uma indenização igual à diferença entre os lucros de que L desfruta quando não há poluição, US$ 300, e os lucros de que L desfruta com poluição, US$ 100. E tem uma opção entre instalar os depuradores de gás e pagar uma indenização de US$ 200 a L. A alternativa mais rentável para E é não instalar os depuradores: inicialmente ela tem um lucro de US$ 1.000, dos quais tem de subtrair US$ 200 para pagar a indenização, o que deixa E com um lucro líquido de US$ 800. L desfruta de um lucro líquido de US$ 300 (US$ 100 de suas operações mais US$ 200 de E). O valor· não cooperativo sob a regra 2 (uma regra de responsabilidade pela indénização) é, então, de US$ 1.100 = US$ 300 + US$ 800. Este é o valor que se encontra na célula situada no noroeste da tabela. Passando para a regra 3, se E é proibida de poluir e reage instalando depuradores de gás, os lucros de E são de US$ 500. Quando E instalar depuradores de gás, L não se pre- ocupará em instalar filtros, de modo que o lucro de L será de US$ 300. Portanto, o valor não cooperativo sob a regra da proibição da poluição é de US$ 800 = US$ 500 + US$ 300, o que corresponde à célula no sudoeste da tabela. Sob o pressuposto pessimista de que E e L não consigam cooperar, só uma das regras jurídicas produz um resultado eficiente - a saber, a regra 1. Em vez de partir do pressuposto pessimista de que as partes não consigam cooperar, suponha que partamos do pressuposto otimista de que as partes vão resolver sua discordância cooperativa-. mente. (Estamos supondo que os custos de transação sejam muito baixos.) Quando E e L cooperam, sua melhor estratégia é maximizar os lucros conjuntos das duas em- presas. Os lucros são maximizados quando elas adotam o modo de ação eficiente, que, neste caso, é que L instale filtros e E não instale depuradores de gás, produzindo lucros conjuntos de US$ 1.200. Esta é a solução eficiente que está na cela localizada no nordeste. Há, por conseguinte, duas formas de alcançar a solução eficiente. Uma forma consiste em que a lei adote a regra para a qual a solução não cooperativa é eficiente. Esta solução é recomendada pelo Teorema Normativo de Hobbes. Em nosso exemplo (mas não ne- cessariamente em outros exemplos que impliquem poluição), a solução não cooperativa é eficiente sob a regra 1, que dá a E a liberdade de poluir. A outra forma de alcançar a eficiência consiste em que as partes cooperem. A solução cooperativa é eficiente sob to- das as três leis possíveis. Segundo o Teorema de Coase, a alocação ineficiente de direitos jurídicos por leis como as regras 2 e 3 será sanada por acordos privados, contanto que a negociação seja bem-sucedida.

116 Direito e Economia

Se os custos de transação são nulos e a negociação bem-sucedida pode sanar leis ine-

ficientes, que diferença faz a lei? Uma resposta é que a lei afeta a distribuição do produto

cooperativo, o que afeta a negociação. Para ilustrar este aspecto relativo à distribuição, lembre:.se como a estrutura da lei- como, por exemplo, as regras 1, 2 e 3 - afeta os valo- res individuais (de ameaça) das partes. Uma solução razoável da negociação é que cada parte receba seu valor de ameaça acrescido de uma quota igual do excedente cooperativo. Cada parte de uma negociação preferiria a regra do direito que dê a ela o maior valor de ameaça. Especificamente, o valor individual (de ameaça) do autor numa ação judicial re- lativa a uma disputa por propriedade atinge um determinado valor tanto quando o remédio jurídico for uma ação mandamental quanto uma indenização. O autor da ação, consequen- temente, prefere o remédio da ordem judicial que impõe uma proibição evitando prejuízo futuro, ou, melhor ainda, a ordem judicial para prejuízo futuro e a indenização para pre- juízo passado. Por outro lado, o réu já prefere o remédio da indenização para dano futuro ou, melhor ainda, remédio jurídico nenhum.cooperativo, o que afeta a negociação. Para ilustrar este aspecto relativo à

O efeito da regra do direito sobre a distribuição do produto da cooperação pode ser

calculado com exatidão para E e L. Imagine que E e L comecem a negociar e, para manter a aritmética simples, suponha que negociar um acordo ou recorrer à justiça não tenha custos para as partes (engula seco!). As recompensas da não cooperação -isto é, os lucros que as partes podem conseguir por conta própria se as negociações fracassarem - são mostradas na Tabela 4.5 sob cada uma das três regras. O excedente cooperativo, que é

igual à diferença entre os lucros conjuntos decorrentes da cooperação e os valores de aineaça, é mostrado na coluna do meio. Uma solução razoável da negociação é que cada parte receba seu valor de ameaça acrescido da metade do excedente resultante da coo- peração. As recompensas que a cooperação proporciona a ambas as partes são indicadas nas duas colunas do lado direito da tabela. Observe que, em cada caso, as recompensas cooperativas chegam a US$ 1.200, mas que L recebe a maior quota sob a regra de proibi- ção (regra 3), uma quota intermediária em caso de indenização (regra 2) e a menor quota quando E tem liberdade de poluir (regra 1).

Pergunta 4.13: No exemplo precedente: implementar uma proibição para evitar invasão fu- tura custa ao réu mais do que a indenização por invasão futura. Este fato se aplica de modo geral ou é apenas uma característica especial deste exemplo?

C. Remédios jurídicos eficientes

Mencionamos que a proibição é o remédio jurídico usual quando ocorre a violação de um direito de propriedade. Gostaríamos de explicar essa generalização, bem corno as exce- ções a ela, em termos de eficiência. O exemplo precedente mostrou que as indenizações e proibições são remédios jurídicos igualmente eficientes quando os custos de transação são nulos. Consequentemente, as diferenças na eficiência dependem necessariamente dos custos de transação. Se os custos de transação são tão elevados que impedem a negocia- ção, o remédio mais eficiente é a indenização, e não a ação mandamental. A razão pela qual a indenização é mais eficiente do que a ação mandamental quando os custos de transação impedem a negociação pode ser percebida facilmente a partir do exemplo da lavanderia e da empresa de energia elétrica. Se a indenização compensa per- feilamente a lavanderia, seus lucros permanecem iguais (US$ 300), independentemente de a empresa de energia elétrica poluir ou não. Portanto, a lavanderia é indiferente entre os remédios da indenização e da proibição (supondo que não haja negociação). Sob o remédio jurídico da indenização, a empresa de energia elétrica pode poluir e pagar in- cknização, ou pode reduzir a poluição e não pagar indenização. Seus lucros aumentam US$ SOO para US$ 800 quando ela polui e paga indenização, em vez de reduzir a

Capítulo 4

Uma Teoria Econômica'da Propriedade

117

poluição. Em contraposição a isso, urna proibição (sem negociação) extingue essa opção.

Especificamente, a proibição

E, neste caso, seus lucros são de US$ 500. Em geral, guarido os custos de transação im- pedem a negociação, urna troca de remédio jurídico da próibição para a indenização não deixa a vítima em situação pior, ao passo que o infrator talvez fique numa situação melhor e não tenha como ficar em situação pior. No exemplo da lavanderia e da empresa de ener- gia elétrica, urna troca deixa a empresa de energia elétrica rigorosamente numa situação melhor. Segundo a tabela 4.5, a solução não cooperativa rende US$ 8ÓO para a empresa de energia elétrica sob urna solução em forma de indenização e US$ 500 sob uma proibição fruto de ação mandamental, ao passo que a lavanderia ganha US$ 300 em qualquer um dos dois casos. Explicamos a superioridade do remédio jurídico da indenização quando os custos de transação são altos. O que dizer da proposta inversa? Será que a ação mandamental é o melhor remédio jurídico quando os custos de transação são baixos? A resposta tradicio- nal, que iremos explicar, é "sim". Anteriormente, observamos que a negociação tende a ser bem-sucedida quando os direitos jurídicos das partes são claros e simples. Tradicio- nalmente, uma ação rnandamental é considerada mais clara e simples do que a jndeniza- ção, porque a determinação do valor da indenização pelos tribunais pode ser imprevisível. Uma ilustração: é difícil para um tribunal atribuir um valor monetário ao prejuízo causado pela entrada do satélite da Windsong na órbita do satélite da Orbitcom no exemplo 2. De modo semelhante, é difícil para um tribunal atribuir um valor monetário ao prejuízo causado pela intrusão da medida de 60 cm da casa de Potatoes na terra de Parsley no · exemplo 5. Em contraposição a isso, o direito a uma ação mandamental dá às partes urna posição clara a partir da qual podem negociar. No transcurso da negociação, elas próprias poderão estabelecer o valor da indenização. Por conseguinte, a argumentação tradicional conclui que o remédio proibitivo é mais eficiente do que a indenização quando as p·artes conseguem negociar entre si. Em outras palavras, a melhor regra aplicada pelo poder pú- blico, de forma geral, caso os custos de transação sejam baixos, é lubrificar a negociação

definindo diretos claros e simples. Chegamos à mesma conclusão de um famoso artigo escrito pelo magistrado (então professor) Guida Calabresi e por A. Douglas Melamed, 20 que propuseram as seguintes regras para determinar o melhor remédio jurídico para a violação de um direito:

obriga a empresa_ de enei:gia elétrica a reduzir a poluição.

Onde há obstáculos para a cooperação (isto é, custos de transação elevados), o remédio mais eficiente é a concessão de uma indenização monetária. Onde há poucos obstáculos para a cooperação (isto é, custos de transação baixos), o remé- dio mais eficiente é a concessão de uma ação mandamental contra a violação da propriedade do autor por parte do réu.

Quando essas duas regras são aplicadas na prática, o remédio jurídico preferido de- pende, em grande parte, de quantas partes têm de participar de um acordo. A maioria de nossos exemplos de negociação dizem respeito a duas partes. A comunicação entre duas partes geralmente é barata, especialmente quando elas estão próximas. De modo seme- lhante, muitas disputas em tomo de imóveis geralmente envolvem um pequeno número de proprietários de terra cujas propriedades são contíguas. Os obstáculos à cooperação geralmente são poucos em disputas que envolvem um pequeno número de pessoas ge-

2 °Calabresi & Melamed, Property Rufes, Liabilíty Rules, and Inalienabílíty: One View of the Cathedral, 89 HARV. L. REv. 1089 (1972). Como indica o título, os autores examinam um terceiro método de incemivar o uso eficiente da proprieda- de - a inalienabilidadé, a proibição de uma solução negociada para o uso de um direito de propriedade. Examinamos a eficiência deste método brevemente no próximo capículo.

118 Direico e Economia

ograficamente concentradas que se conhecem bem. Nessas circunstâncias, os custos de comunicação são obviamente baixos; as partes podem monitorar o acordo realizado a um custo reduzido, já que cada pessoa pode observar o que acontece em seu próprio pedaço · de terra; e, finalmente, os custos estratégicos são baixos se a posse da terra é estável e os proprietários contíguos se conhecem bem. Nessas circunstâncias, é provável que a nego- ciação seja bem-sucedida, e, por isso, o mais eficiente remédio para resolver a maioria das disputas em torno de imóveis é a ação mandamental. 21 Entretanto, muitas negociações envolvem três ou mais partes. Quanto maior for o nú- mero de pessoas envolvidas e quanto mais dispersas elas estiverem, tanto maiores serão os custos da comunicação entre elas. É improvável que a negociação privada seja bem-suce- dida em disputas que envolvam um grande número de estranhos geograficamente disper- sos, pois os custos da comunicação são altos, o monitoramento é dispendioso e é provável que ocorra um comportamento estratégico dos agentes envolvidos. Muitos proprietários de terra são geralmente afetados por transtornos, como, por exemplo, a poluição do ar ou o fedor da criação de gado em confinamento no exemplo 3. Nesses casos, a indenização é

o remédio jurídico preferencial. As duas regras precedentes constituem a "prescrição tradicional" dada pelos acadêmi- cos do direito e economia aos legisladores para fazer a opção entre os remédios jurídicos da ação mandamental e da indenização. Na maioria das circunstâncias, as prescrições tradicionais estão corretas. No entanto, uma maior atenção ao assunto permitiu um refi- namento e maior qualificação destas regras. A primeira regra prescrita - co11ceder inde- nização quando os altos custos de transação impedem a negociação - precisa ser restrin- gida à luz das informações que o tribunal dispõe. Esta prescrição supõe que os custos da negociação impeçam um acordo voluntário, de modo que proteger o direito por meio de uma ação rnandame.ntal impedirá um acordo involuntário. Consequentemente, o direito ficará com a parte à qual a lei o atribui inicialmente. Para atingir a eficácia por meio desta abordagem, o direito precisa ser atribuído à parte que mais o valorize. Para fazer essa atribuição, os tribunais precisam comparar os valores relativamente atribuídos ao direito

pelas duas

Suponha, alternativamente, que o tribunal decida proteger o direito utilizando a indeni- zação como remédio jurídico. Diferentemente da ação rnandarnental, proteger o direito por · uma indenização permite o intercâmbio involuntário. A parte. sem o direito pode tomá-lo da outra e pagar urna indenização. A parte sem o direito irá torná-lo se o valoriza mais do que a indenização que terá de pagar. A eficiência exige que a parte sem o direito o tome se o valoriza mais do que a outra parte. Portanto, uma eficiente transferência involuntária requer que o tribunal fixe a indenização num valor igual ao valor do direito atribuído pela · parte que o receberá. Com essa indenização, o direito irá passar involuntariamente da parte que o valoriza menos para a parte que o valoriza mais, e não na direção contrária. Agora podemos reformular a primeira prescrição mais corretamente:

partes. 22 Eles não precisam conhecer os valores absolutos de cada uma delas.

Quando os custos de transação impedem a negociação, o tribunal deveria proteger um direito através de uma ação mandamental se ele sabe qual parte valoriza o direito relativamente mais, mas não conhece estes valores em termos absolutos. Inversamente, o tribunal deveria proteger

"regras de propriedade".

21 Isso explica porque Calabresi e Melamed caracterizam os remédios jurídícos de equidade (ação mandamental) como ·

22 Em termos técnicos, os elementos das valorizações individuais que o tribunal não consegue observar têm de se correla- cionar positivamente com os elementos observáveis de suas valorizações. Veja Louis Kaplow & Stexen Shavell, Property Rules Versus Liabílity Rules: An Economic Analysis, 109 HARV. L. R.Ev. 715 (1996). Mas veja Ian Ayres & Paul Goldbart, Correlated Values in the Theory of Property and Liability Rules, 32 J. LEGAL STUD. 121 (2003) (rejeitando a reivindicação dos valores correlacionados - que "as regras de responsabilidade não podem aproveitar informações privadas quando os

valores dos litigantes estão correlacionados").

Capítulo 4 - Uma Teoria Econômica da Propricclade

119

um direito por meio de uma indenização se conhece o quanto uma das partes valorivt o direi tu em termos absolutos, mas não sabe qual parte o valoriza relativamente mais.

A segunda prescrição - conceder urna ação ~andamental quando os custos de i.rnr,sa-

ção baixos permitem a negociação - também exige urna réstrição à luz dos problemas e.e informação. Esta prescrição pressupõe que o intercâmbio volunt~ó de um direito ocorTe mais facilmente quando ele está protegido por uma ação mandamental, porque as ações madamentais são mais simples e claras do que indenizações. Embora isso seja geralmente ·

verdade, não o é sempre.

Na negociação, o que importa são os custos, não as interações. Independentemente da clareza da ação rnandamental, o custo de seu cumprimento poderá não estar claro. Para lubrificar a negociação, cada parte precisa conhecer o valor individual (ou o valor de ameaça) da outra parte. As ações rnandamentais não resolvem o problema da falta de informação privada em relação a custos e valores, problema este que inibe negociações. Urna ilustração: o mandado judicial (ação rnandamental) para que a empresa de energia

elétrica pare de poluir é claro, mas o custo de seu cumprimento para a empresa de energia elétrica, que poderá ou não estar claro para a empresa de energia elétrica, não está claro para a lavanderia.

A verdade é mais equívoca do que sugere a análise tradicional. Com o remédio jurí-

dico da ação mandamental, o obstáculo a um acordo privado inclui a incerteza do autor

da ação a respeito dos custos do cumprimento de uma ordem judicial por parte do réu. Inversamente, com o remédio jurídico da indenização, o obstáculo a um acordo priva- do inclui a incerteza do réu a respeito do valor pecuniário do dano do autor da ação Levando-se esses argumentos em conta, chega-se a urna versão mais convincente da segunda regra:

Quando existem poucos obstáculos à cooperação (isto é, custos de transação reduzidos),. o re- médio jurídico mais eficiente é a concessão de uma ação mandamental quando o autor da ação pode estimar os custos de cumprimento do réu com mais facilidade do que o réu pode estimar os prejuízos do autor da ação.

Use a teoria dos custos de transação para justificar a proteção dos seguintes

direitos por uma ação mandamental ou indenização:

a. o direito de um proprietário de terra de excluir de sua propriedade uma tubulação de gás de um vizinho

b. o direito da proprietária de um carro novo à troca da transmissão defeituosa do carro pelo vendedor

c. o direito do proprietário de uma residência de fi.car livre da poluição causada por uma fábri- ca situada nas proximidades

d. o direito de um cônjuge à metade da casa por ocasião do divórcio

Suponha que duas pessoas decidam resolver uma disputa na justiça. Deveria

a lei presumir que, se as duas partes estão dispostas a enfrentar o processo, os custos de tran-

sação devem ser elevados e, por conseguinte, deveria o tribunal optar pela indenização como remédio jurídico, e não por uma ação mandamental?

Pergunta 4.14:

Pergunta 4.15:

NOTA NA INTERNET 4.2

1! 1 ® 1 f:j

Tem havido uma quantidade surpreendente de pesquisa recente sobre a proposta de Calabre- si-Melamed a respeito da eficiência dos remédios jurídicos. Expomos grande parte dessa lite- ratura em nosso site, examinando inclusive a literatura empírica sobre a pergunta se uma ação mandamenta:J é normalmente seguida por acordo/negociação ou não.

120 Díreico e Economia

--------------------------------------

VL

O QUE PODE SER PROPRIEDADE PRIVADA? - BENS PÚBLICOS

EPRIVADOS 23 Nesta seção, abordamos outra pergunta fundamental do direito da propriedade: os direitos de propriedade deveriam ser privados ou coletivos? Primeiramente, usamos a distinção econômica entre bens públicos e privados (desenvolvida no Capítulo 2) para diferenciar os recursos que serão usados com máxima eficiência se forem de propriedade privada e os recursos que serão usados com máxima eficiência se forem de propriedade pública. A maioria dos exemplos de propriedade que discutimos até agora neste livro são o que os economistas chamam de "bens privados". Os bens que os economistas descrevem · como puramente privados têm a característica de que seu uso por uma pessoa impede seu uso por outra; por exemplo, quando uma pessoa come uma maçã, outras não podem comê-la; uma calça só pode ser usada por uma pessoa de cada vez; um carro não pode ir em duas direções diferentes simultaneamente; e assim por diante. Às vezes, esses fatos são resumidos pela afirmação de que há rivalidade no consumo de bens privados. O extremo oposto é um bem puramente público, para o qual não há rivalidade no consumo. Um exemplo convencional de bem público é a segurança militar na era nuclear. Dar a um cidadão proteção contra ataques nucleares não diminui a quantidade de proteção dada a outros cidadãos. Para um bem puramente público, não há rivalidade no consumo. Há também um outro atributo que distingue os bens privados e públicos. Depois de os direitos de propriedade sobre bens privados terem sido definidos, é (relativamente) barato fazer com que eles sejam cumpridos. Especificamente, o proprietário pode excluir outras pessoas de usá-los a um custo reduzido. Por exemplo: uma propriedade agrícola pode ser cercada a um custo relativamente baixo para excluir o gado que poderia entrar nela. No caso dos bens públicos, entretanto, é dispendioso excluir qualquer pessoa de usufruí-los. Uma ilustração: é virtualmente impossível dar quantidades diferentes de proteção contra ataques nucleares a cidadãos diférentes. Tendo explicado a distinção entre privado e público na economia e na lei, podemos ,:

agora relacioná-los mutuamente. A relação é muito simples: a eficiência exige que os bens privados sejam propriedade privada.e os bens públicos sejam propriedade pública. Em outras palavras, a eficiência exige que bens que implicam rivalidade e exclusão se- jam controlados por indivíduos ou grupos pequenos de pessoas, ao passo que bens que a não implicam rivalidade ou exclusão sejam controlados por um grupo grande de pessoas,·· como o Estado, por exemplo Assim, a distinção entre bens privados e públicos deveria! orientar o desenvolvimento de regras de propriedade e responder a pergunta: "O que pode · ser propriedade privada?". Podemos explicar a ideia central, mas não os detalhes, para esta prescrição. Por irripli- · earem rivalidade, os bens privados têm de ser usados e consumidos por indivíduos, e não desfrutados de modo igual por todos. A eficiência exige o uso e consumo de cada bem:

privado pela parte que mais o valorize. Num mercado livre, ocorrem intercâmbios até que cada bem seja tido pela parte que mais o valoriza. Assim, a lei pode alcançar a alocação eficiente de bens privados reduzindo, por exemplo, os custos da negociação mediante a atribuição de direitos de propriedade claros e simples. Depois de o Estado reconhecer os direitos de propriedade, o proprietário de um bem privado pode excluir outras pessoas do uso ou consumo desse direito, exceto com o consentimento do proprietário. O poder de exclusão do proprietário canaliza o uso ou consumo de bens privados para que ele se tome um intercâmbio voluntário, que fomenta o uso eficiente desses bens. Este é um exemplo de "lubrificação da negociação".

22 Antes de: ler esta seção, talvez seja útil revisar o material sobre bens públicos que se encontra no Capítulo 2.

Capículo 4 - Urna Teoria Econômica da Propriedade

Em contraposição a isso, o caráter técnico dos bens públicos obstrui o uso da negociação para alcançar a eficiência. Uma ilustração: suponha que uma detemúnada quadra da cidade seja infestada pelo crime e alguns moradores prôponham a ·contratação de um guarda pri- vado. Muitos moradores contribuirão voluntariamente para pagar o salário do guarda, mas suponha que alguns se recusem a fazê-lo. Os moradores pagantes poderão in~tn;iir o guarda a não ajudar os não pagantes em caso de roubo ou assalto. Ainda assim, a presença do guar- da na rua dará mais segurança a todos, porque é improvável que os ladrões ou assaltantes saibam quem pagou e quem não pagou pelos serviços do guarda. Pressupondo esses fatos, não há muito que os pagantes possam fazer para obrigar os não pagantes a contribuir. As pessoas que não pagam por seu consumo de um bem público são chamadas de "ca- roneiras" (free-riders). Para entender este conceito, imagine que um bonde tenha um me- didor elétrico e que, para fazer o bonde andar, seus passageiros precisem colocar dinheiro no medidor. Os usuários se darão conta de que qualquer pessoa que pague dá uma viagem de graça às demais pessoas. Talvez alguns passageiros coloquem, ainda assim, o valor correspondente à passagem toda no medidor; alguns venham a colocar algum dinheiro no medidor, mas menos do que o valor da passagem; e alguns não coloquem dinheiro algum. Por causa dos "caroneiros" (free-riders), o dinheiro colocado no medidor não será suficiente, de modo que a empresa de transporte irá colocar na rua um número menor de bondes do que o exigido pela eficiência. Em geral, os mercados fornecem um volume ou quantidade insuficiente de um bem público porque o fornecedor privado não pode excluir usuários dele que não pagam sua cota dos custos. Explicamos que os bens privados, que apresentam rivalidade e exclusão, deveriam ser propriedade privada, e que os bens públicos, que apresentam não rivalidade e não exclu- são, deveriam ser propriedade pública. Ilustramos esta proposição aplicando-a à terra. Al- guns usos eficientes da terra implicam uma área pequena e um grupo pequeno de pessoas, como, por exemplo, construir uma casa ou plantar milho. "Habitação" e "milho" são bens que implicam rivalidade e têm custos baixos de exclusão, de modo que mercados para ha- bitação e milho se formarão com facilidade. Outros usos eficientes da terra implicam uma área grande e afetam um grupo grande de pessoas. Por exemplo: o uso de um espaço aéreo não congestionado por aviões ou o uso do alto-mar para a navegação não implicam riva- lidade e t~m custos de exclusão elevados. Portanto, o espaço aéreo e o alto-mar são bens públicos. A medida que o congestionamento aumenta em decorrência do maior número de aviões e navios, os governos impõem regras sobre o uso do ar e dos mares. Estes são exemplos em que bens privados são propriedade privada e bens públicos são . propriedade pública, como o exige a eficiência. Há, entretanto, muitos exemplos de bens privados que são propriedade pública. A posse pública de um bem privado resulta normal- mente em sua alocação errônea, o que significa que ele é usado ou consumido por alguém outro que a pessoa que lhe atribui o maior valor. Por exemplo: contratos de arrendamento para fazer o gado pastar em terras públicas poderão ser dados aos amigos de políticos. De modo semelhante, as autoridades que administram os contratos de arrendamento pode- rão não monitorar seu cumprimento para evitar pastagem excessiva, e os pecuaristas que praticam a pastagem excessiva poderão causar a erosão da terra. Boa parte do ímpeto de "desregulamentação", que foi um movimento mundial na década de 1990, resultou da percepção de que muitas atividades governamentais dizem respeito a bens privados onde os mercados deveriam ser lubrificados, em vez de o governo se imiscuir diretamente no processo de alocação. Por exemplo: a percepção de que o transporte por ferrovia, avião e balsa são serviço que deveriam ser fornecido por mercados livres levou ao desmantela- mento da Comissão Interestadual de Comércio, do Conselho de Aviação Civil e de outras agências reguladoras nos Estados Unidos.

122

Direito e Economia

 
 

o

direito a um ar puro, protegido pelo remédio jurídico da indenização. Este método terá

a

tarefa de controlar a qualidade do ar a um órgão do governo. Este método resultará em

negociações políticas e regulamentações, bem como na alocação inadequada de recursos.

A

partir desta perspectiva, a opção entre propriedade privada e pública deveria depender

da questão de se os custos de execução e intercâmbio privado são maiores ou menores do que os custos da administração pública, negociação política e alocação inadequada de recursos. No próximo capítulo, continuaremos a desenvolver estes temas discutindo duas per- guntas importantes: para que recursos específicos a propriedade privada é mais eficiente do que a propriedade pública ou comunitária e vice-versa? E sob que circunstâncias o governo deveria ter a permissão de tomar a propriedade privada dos cidadãos? 24

 

Pergunta 4.16:

Se todo mundo tem livre acesso a uma praia pública, quem (se é que há al-

guém) tem o poder de controlar o uso deste recurso?

Pergunta 4.17:

Exponha como se podem ajustar os direitos de propriedade privada e pública

para fomentar o ecoturismo na África.

VII.

O QUE OS DONOS PODEM FAZER COM SUA PROPRIEDADE?

como resultado que muitos proprietários de terra abrirão processos para obter indenização ou negociarão para chegar a um acordo fora do tribunal. Como alternativa a isto, a aborda- _ gem centrada na propriedade pública declararia que o ar puro é um bem público e atribuir ;

Uma forma de contrapor a propriedade privada e a pública é em termos de custos de' transação. A propriedade privada impõe vários custos de transação de execução e inter- .· câmbio privado. A propriedade pública impõe custos de transação em termos de admi- nistração pública e tomada de decisões coletivas. Uma ilustração da diferença: considere duas formas possíveis de controlar a poluição do ar causada por uma fábrica. A aborda- gem centrada na propriedade privada consiste em conceder a cada dono de bens imóveis

Usamos a teoria dos bens privados e públicos para responder a pergunta "o que pode sei' propriedade privada?". A teoria das externalidades, que expusemos no Capítulo 2, está. estreitamente relacionada com a teoria dos bens públicos. Voltamos agora àquela teoria;, para responder a pergunta "O que os donos podem fazer com sua propriedade?". A legislação impõe muitas restrições ao que uma pes~i'óa pode fazer com sua pro- C priedade. Mas no common law há relativamente poucas restrições, sendo a regra geral:

que é permitido qualquer uso que não viole os direitos de propriedade ou outros direitos\ de outras pessoas. Com efeito, poderíamos dizer que o common law se aproxima a um sistema judicial de liberdade máxima, que permite aos donos fazerem qualquer coisa com sua propriedade que não viole os direitos de propriedade ou outros direitos de ou-' tras pessoas. A restrição da não violação encontra sua justificação no conceito de custá externo (custos impostos a terceiros}. Lembre-se .de que custos externos são os custos\ impostos involuntariamente por uma pessoa a outra. Visto que as transações no mercado são voluntárias, as externalidades estão fora do sistema de intercâmbio do mercado - razão pela qual têm esse nome. Por exemplo: uma fábrica que emite fumaça espessa e nauseante num bairro residencial está gerando uma extemalidade. No exemplo 3 do iní-

24 É claro que não estamos sugerindo que a atual divisão de responsabilidades entre prestadores públicos e privados de bens - e serviços siga necessariamente as regras que acabamos de expor. Ou seja, há atualmente casos de suprimento ou subven- ção pública de bens privados e do (sub-)suprimento privado de bens públicos. Até que ponto essas anomalias existem e , por que elas persistem são as duas preocupações centrais do ramo da teoria microeconômica chamado "teoria da escolha pública".

Capítulo 4

Uma Teoria Econômica,da Propriedade

113

cio deste capítulo, o fedor proveniente da criação de gado em confinamento impede que Foster desfrute plenamente sua casa. No exemplo 4, a exploração do banhado de Blogg irá restringir o desfrute dos rios e cursos d'água por párte dos habitantes do município. Observe que esses tipos de restrição ou violação se assemelham a um bem público na medida em que afetam muitos donos de propriedade. Não há, por assim dizer, rivalidade ou exclusão em termos de cheirar o fedor proveniente da criação de gado entre Foster e seus vizinhos. Portanto, essas formas de restrição ou violação são como um bem público, só que são ruins, e não boas.

. Já explicamos por que não podem surgir mercados para fornecer bens públicos de maneira eficiente. O mesmo conjunto de considerações explica por que a negociação pri- vada não pode resolver o problema das externalidades ou, como as chamamos numa seção anterior, males públicos. Uma ilustração: suponha que Poster tivesse dinheiro suficiente para possibilitar uma forma de criação do gado que acabasse com a emissão de mau cheiro. Se ela fizesse esse acordo privado com o criador de gado, todos os seus vizinhos também se beneficiariam, mas sem ter de pagar por esse benefício. Este fato sugere que Foster não pagará à empresa de criação de gado para que esta ponha fim a suas ativida- des malcheirosas. Em termos mais gerais, o problema do caroneiro (free-rider) impede soluções baseadas na negociação privada para o problema das extemalidades ou males públicos. Há necessidade de alguma forma de intervenção jurídica. Uma possibilidade é uma regra que proíba a invasão involuntária, apoiada por disposições que prevejam remé- dios jurídicos se essa invasão acontecer. Já observamos como a teoria da negociação pode ajudar a projetar a forma que o remédio jurídico deveria assumir, a saber, o pagamento de indenização pecuniária. Um remédio alternativo que examinaremos no próximo capítulo· é a regulamentação do mal público ou atividade geradora de custo extérno por um órgüo administrativo. Em contraposição a isso, os males privados podem se autocorrigir por meio ele acor- dos privados (lembre-se do exemplo do pecuarista e do agricultor), de modo que talvez não haja necessidade de uma solução jurídica intrusiva. Em vez disso, os tribunais estar preparados para emitir uma ação mandamental na expectativa confiante de que rara- mente terão de fazer isso.

VIII. DISTRIBUIÇÃO

Desenvolvemos uma teoria econômica.da propriedade baseada na propriedade eficiente. Entretanto, alguns críticos da economia acreditam que o direito de propriedade deveria se basear na distribuição, e não na eficiência. Algumas pessoas pensam que o governo dev~ria redistribuir a riqueza dos ricos para os pobres por causa da justiça social, ao passo que outras pessoas pensam que o governo deveria evitar a redistribuição de riqueza, permitindo que os indivíduos recebam todas as recompensas por seu trabalho árduo, inventividade, assunção de risco e pela escolha astuta dos pais. Como o restante da população, os economistas discordam entre si a respeito dos fins redistributivos, mas muitas vezes concordam sobre os meios de redis- tribuição. Pressupondo a finalidade da redistribuição, os economistas geralmente preferem bus- cá-la pelos meios mais eficientes. Para cada dólar de valor transferido de um grupo para outro, uma fração de 1 dólar é normalmente gasta. O mais eficiente meio de redistribuicão gasta o menor valor para realizar a transferência. O Capítulo 1 ilustrou esse fato co~ o exemplo do sorvete que se derrete ao ser transportado pelo deserto de um oásis para outro. Outro exemplo é o percentual das doações que uma organização de caridade gasta com

124 Direirn e Economia

custos administrativos. Muitos economistas _acreditam que os objetivos de redistribuição;, podem se~ atingidos com mais eficiência em estados modernos pela tributação progressi-:

va do que realocando os direitos de propriedade. Além de evitar o desperdício, a redistri-. buição mais eficiente gera mais apoio por parte das pessoas que têm de pagar por ela. Se · os economistas têm razão, a redistribuição visando à justiça social deveria se concentrar·· mais na tributação e nos gastos, e não nos direitos de propriedade. O foco na tributação progressiva e nos gastos geralmente é mais eficiente do que o rearranjo dos direitos de propriedade para alcançar a redistribuição por várias razões. A forma de redistribuir riqueza que incorre em maiores desperdícios é quando os tribunais julgam parcialmente em favor do autor da ação ou do réu dependendo de quem é mais po.; bre. Se os tribunais favorecem a parte hipossuficiente numa disputa judicial, toda pessoa preferirá evitar a interação com estas pessoas mais pobres ou fracas sempre que uma ação judicial for possível. Assim, uma pessoa evitará a posse de imóveis num bairro ocupado por pessoas mais pobres do que ela. De modo semelhante, o favorecimento da parte hipos- suficiente numa disputa contratual faz com que uma pessoa relute em fazer negócios com qualquer outra que seja mais fraca ou pobre que ela. Várias outras razões também tornam a tributação melhor do que o direito da proprie- dade como meio de redistribuição. Em primeiro lugar, o imposto de renda ataca a desi- gualdade com precisão, ao passo em que o direito de propriedade se baseia em medidas imprecisas. Uma ilustração: suponha que a regra de direito num determinado município · do estàdo de Montana seja "direitos dos pecuaristas". Se os pecuaristas são, em média, mais ricos do que os agricultores nesse município, mudar a regra para "direitos dos agri- cultores" redistribuiria a riqueza visando a uma maior igualdade. Entretanto, embora os , pecuaristas sejam mais ricos do que os agricultores em média, alguns agricultores são indubitavelmente mais ricos do que alguns pecuaristas. Mudar os direitos de propriedade para favorecer os agricultores sobre os pecuaristas irá agravar a desigualdade entre os agricultores ricos e os pecuaristas pobres. Em contraposição a isso, a tributação progres- siva irá corrigir a desigualdade de renda. Uma segunda objeção é que um rearranjo dos direitos de propriedade poderá não ter< realment~ os efeitos distributivos esperados. Uma ilustração: suponha que tanto os agri- cultores quanto os pecuaristas arrendem suas terras de proprietários ausentes. Se o direito de propriedade transfere o custo da construção de cercas dos agricultores para os pecu-:- aristas, 'a concorrência entre os senhorios poderá fazer eles reajustarem os aluguéis para :

Capítulo 4 - Uma Teoria Econômica da Propriedade

125

mais a longo prazo do que o faz a tributação progressiva. Por exemplo: se o direito de propriedade favorece os agricultores em detrimento dos pecuaristas, alguns pecuaristas ri- cos poderão trocar a pecuária pela agricultura para ganhar çlireitos jurídicos valiosos. Em contraposição a isso, um imposto de renda abrangente impede as pessoas de reduzir sua obrigação de pagamento de imposto mudando a fonte de sua renda. 26 Por ·estas razões e outras mais, tantos os economistas que favorecem a redistribuição como os que se opõem

a ela podem concordar que o direito de propriedade geralmente é a forma errada de buscar

a justiça distributiva. Infelizmente, esses fatos não são valorizados por muitos juristas que não estudaram economia. 27 Apresentamos diversas razões contra a ideia de basear o direito de propriedade em ob- jetivos redistributivos. Especificamente, expusemos o direcionamento impreciso, con_se- quências imprevisíveis, custos de transação elevados e grandes distorções nos incentivos. Embora os princípios gerais do direito de propriedade não possam se assentar na redis- tribuição da renda, tipos especiais de leis redistributivas podem corrigir essas objeções e atenuar essa crítica. Um exemplo são leis que exigem que os empregadores construam prédios que deem acesso a pessoas em cadeira de rodas. Se essas leis são projetadas de maneira apropriada, elas podem ser direcionadas precisamente para pessoas portadoras de deficiência de modo previsível, a aplicação de ações do direito privado pode não ser cara

e a distorção em termos de incentivos pode ser modesta. Projetar essas leis para produzir

os resultados desejáveis, entretanto, exige uma maior atenção do que os reguladores nor- malmente mostram.

CONCLUSÃO

Enfocamos a propriedade como um conjunto de direitos e analisamos seus efeitos em ter- mos de incentivos. Os direitos de propriedade são eficientes quando maximizam a riqueza de uma nação. O intercâmbio voluntário normalmente transfere recursos de pessoas que os valorizam menos para pessoas que os valorizam mais. Assim, os direitos de proprieda-

de maximizam a riqueza protegendo e incrementando o intercâmbio voluntário. A eficiên- cia do intercâmbio voluntário se aplica tanto a direitos jurídicos quanto a bens materiais. Os direitos de propriedade também maximizam a riqueza fazendo com que o proprietário internalize os benefícios e custos do uso de um recurso. Em suma, os direitos de proprie- dade alcançam a eficiência alocativa por meio de negociações e a eficiência produtiva por meio da internalização. Estes fatos nos possibilitam responder perguntas fundamentais

a respeito da propriedade. No próximo capítulo, iremos revisar nossas respostas a essas · perguntas fundamentais e reexaminá-las mais detalhadamente.

26 Um princípio fundamental nas finanças públicas é que os impostos causam uma distorção menor quando são aplicados a uma base ampla, e não a uma base restrita. A distorção diminui com a amplitude da base porque a demanda se torna menos elástica. Uma ilustração: a demanda por alimentos é menos elástica que a demanda por verduras, e a demanda por verduras é menos elástica que a demanda por cenouras. A renda é urna base muito ampla. 27 Uma importante conclusão técnica na economia do bem-estar tradicional (o Segundo Teorema Fundamental da Eco- nomia do Bem-Estar) reforça o aspecto geral ressalt~do no texto - a saber, que a eficiência e a equidade podem ser separadas. Com referência específica ao direito de propriedade, essa conclusão pode ser interpretada no sentido de que o direito de propriedade deveria tentar alocar e fazer cumprir títulos de propriedade de tal modo que uma sociedade use os recursos eficientemente, e então deveria usar o sistema de arTecadação progressiva (arrecadar e transferir) para al- cançar a equidade distributiva. Veja, por exemplo, Steven Shavell, A Note on Effic:iency v. Distributiona/ Equity in Legal Rulemaking: Should Distributional Equity Matter Given Optimal Incarne Taxation? 71 AM. ECON. REV. 414 (1981), e Louis Kaplow & Steven Shavell, Why the Legal System Is Less Efficient Than the lncome Tax in Redistributing Jncome, 23 J. LEGAL STUD. 667 (1994).

compensar a mudança nos cu_stos. Especificamente, os proprietários de terras arrendadas · para a agricultura aumentarão o preço do arrendamento, e os proprietários de terras ar- rendadas para a pecuária diminuirão o valor do seu arrendamento. Consequentemente, o rearranjo dos direitos de propriedade não afetará a distribuição da riqueza entre agricul- tores e pecuaristas. Em vez disso, os proprietários de terras destinadas à agricultura irão ganhar e os proprietários de terras destinadas á pecuária irão perder. Em geral, qualquer mudança no valor da terra é "capitalizada" no aluguel. Consequentemente, os efeitos so- bre a riqueza resultantes do rearranjo dos direitos de propriedade num mundo com custos de transação iguais a zero tendem a recair sobre os proprietários da terra, e não sobre seus arrendatários. 25 Além disso, há outra razão para a relativa ineficiência da redistribuição por meio do direito de propriedade. A redistribuição pelo direito de propriedade distorce a economia

25 O professor Coase apresentou esse argumento em "Notes on the Problem of Social Cost", em: THE FIRM, the MARKET AND THE LAW (1988). Em geral, os impostos e outras imposições governamentais acabam recaindo sobre fatores com uma oferta relarivamente fixa, como a terra.

126 Direito e Economia

SUGESTÕES DE LEITURA

Calabresi, Guido. The Pointlessness àf Pareto: Carrying Coase Further. 100 YALE L. J. 104-3 ··

(1991).

Cooter, Robert. The Cost of Coase. 11 J. LEGAL Snm. 1 (1982). Ellickson, Robert. Property in Land. 102 YALE L. J. 1315 (1993).

ELLICKSON, RoBEIIT. ÜRDER WITHOUT LAW: How NEIGHBORS SETil.E DISPUTES. 1991.

Heller, Michael A. The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Ma- rkets. 111 HARV. L. REv. 621 (1998). ·

Lueck, Dean; Thomas Miceli, "Property," ln A. MITCHELL POLINSKY & STEVEN SHAVELL, Eds.,:

HANDBOOK OF LAW ANO ECONOMICS. V. 1, 2007.

Merrill, Thomas W.; Smith, Henry E. Optimal Standardization in the Law

rus Clausus Principie. 110 YALE L. J. 1 (2000). Merrill, Thomas W.; Smith, Henry E. W~at Happened to Property in Law and Economics? 111

of Property: The Nume-.

YALE L. J. 357 (2001).

Polinsky, A. Mitchell. Resolving Nuisance Disputes: The Simple Economics of Injunctive and Dcr.- mage Remedies. 32 STAN. L. REv. 1075 (1980).

APÊNDICE

O Conceito Filosófico de Propriedade·

O s filósofos geralmente percebem a propriedade como um instrumento para bus- car a realização de valores fundamentais. Alguns :filósofos da propriedade se concentraram em sua capacidade de promover valores como a utilidade, justiça,

autoexpressão e evolução social. Essas tradições de pensamento influenciaram o direito.

Este apêndice apresenta ao leitor quatro dessas tradições e as relaciona com a análise econômica da propriedade.

1. UTILITARISMO

Os utilitaristas medem o valor de um bem ou ato pelo prazer ou satisfação líquida que ele cria. Para os utilitaristas, a finalidade da instituição da propriedade é maximizar o prazer ou satisfação total que se obtêm de recursos materiais e de outros recursos. Desse modo, Bentham define a propriedade como uma expectativa de utilidade: "A propriedade não passa de uma expectativa: a expectativa de derivar vantagens de uma coisa, que se diz ser nossa propriedade, em consequência da relação que temos com essa coisa". 1 O objetivo de maximizar a utilidade total constitui um padrão em relação ao qual as regras de proprie- dade podem ser avaliadas. Nos exemplos que demos no início do capítulo, cada uma das disputas poderia ser resolvida por razões utilitaristas estabelecendo-se uma regra jurídica que procure maximizar a soma de utilidades ou prazer da sociedade como um todo. A abordagem utilitária toma a reivindicação de propriedade de uma pessoa algo inc~r- to. Ela lhe pode ser tirada em princípio se os beneficiários da expropriação ganharem mais em termos de utilidade do que o proprietário perdér. Suponha, por exemplo, que um filho · jovem esteja morando com seus pais idosos na casa destes. Por razões utilitárias, o filho jovem pode ser perdoado por jogar seus pais para fora de casa se a perda deles em termos de utilidade resultante do fato de serem despejados é menor do que o ganho do filho em termos de utilidade resultante do fato de não tê-los na casa. Os críticos do utilitarismo muitas vezes se perguntaram se a teoria não toma a propriedade algo incerto demais. A propriedade não é mais do que expectativa? Pensamos realmente que uma pessoa poderia ser legitimamente privada de sua propriedade apenas porque a perda é mais do que com- pensada pelo ganho de outras pessoas? Esta objeção à teoria utilitarista da propriedade se aplica com igual intensidade à teoria econômica convencional que sustenta que a finalidade da propriedade é maximizar a rique-

1 Jererny Bentham, THEORY OF LEGISLATJON: PRINCIPLES OF THE CooE 111-113 (ed. Por Hildreth, 1931).

128 Direito e Economia

Capítulo 4 - Uma Teoria Econômica.da Propriedade

129

za. A propriedade não é mais do que um direito a um fluxo de renda? Pensamos realmente'; que uma pessoa poderia ser legitimamente privada de sua propriedade apenas porque a perda de riqueza é mais do que compensada pelo ganho em riqueza para outras pessoas? ···

haver um padrão adicional e independente pelo qual se possam avaliar as várias dotações iniciais de propriedade.

3. LIBERDADE E AUTOEXPRESSÃO

2. JUSTIÇA DISTRIBUTIVA

Além da utilidade e da justiça distributiva, outro valor que pode constituir a bâse do direi-

to da propriedade é a liberdade. A propriedade privada é uma precondição para os mer-

cados, e os mercados são um mecanismo descentralizado para a alocação de recursos. A

maioria dos mercados podem operar e efetivamente operam sem uma ampla interferência ou supervisão governamental. A alternativa prática aos mercados na economia moderna é alguma forma de planejamento governamental. O planejamento governamental implica

a

centralização do poder sobre assuntos de economia nas mãos de autoridades estatais.

O

controle sobre a vida econômica dá às autoridades um poder que pode ser usado para

controlar outros aspectos da vida, ao passo que a propriedade privada cria uma zona de poder discricionário dentro da qual os indivíduos não têm de prestar contas a autoridades governamentais. Assim, a propriedade privada foi vista por alguns filósofos como um baluarte contra a autoridade ditatorial dos governos. 3 Sustentou-se, por exemplo, que o capitalismo foi inventado deliberadamente para se opor ao absolutismo privando o rei de poder econômico. A constituição norte-americana foi provavelmente redigida levando em conta esta ideia. Outra ligação entre a propriedade e a liberdade se concentra na autoexpressão indivi- dual. Hegel sublinhou a ideia de que as pessoas, por meio de suas obras, transformam a . natureza numa expressão da personalidade e, fazendo isso, aperfeiçoaII). o mundo natural. Um pintor usa materiais sem uma ordem específica e os reorganiza para transformá-los numa obra de arte. Investindo a personalidade na obra, o artista transforma os objetos na- turais e os torna objetos seus. É difícil imaginar um sistema de direito da propriedade que não reconhecesse este fato. Portanto, para incentivar a autoexpressão, o Estado precisa reconhecer os direitos de propriedade dos criadores sobre suas criações. Observe que esta proposição vai além da arte e se estende à maioria das obras dos seres humanos.

E AS ORIGENS DA PROPRIEDADE

Outra abordagem filosófica do direita. da propriedade enfatiza a capacidade desse direito de alcançar a justiça distributiva, e não o prazer ou satisfação. Aristóteles, por exemplo/

sustentava que uma concepção de justiça distributiva está implícita em várias formas de•· organização social. Para Aristóteles, o princípio da justiça é diferente para diferentes so~ ciedades, mas é próprio que cada tipo de sociedade promova sua própria concepção de justiça distributiva por meio de sua constituição e suas leis, incluindo sua noção de direi- tos de propriedade. Ele afirmou que uma democracia favorecerá uma distribuição igual·. da riqueza, ao passo que uma aristocracia (a forma preferida por Aristóteles) favorecei,:á

distribuição da riqueza de acordo com as virtudes das várias classes. Na concepção de·

a

Aristóteles, é justo que os aristocratas recebam uma quota desigual da riqueza porque eles

usam para fins mais dignos do que o fazem outros. A concepção aristotélica de igualdade democrática poderia nos levar a inferir uma política de justiça redistributiva pela qual os ativos valiosos de uma sociedade são pe- riodicamente redistribuídos de modo a se alcançar uma distribuição aproximadamente igual dessa propriedade. Em geral, esse tipo de redistribuição favoreceria os pobres e pe- nalizaria os ricos. Por outro lado, a justificação aristotélica da desigualdade aristocrática pode nos levar a inferir a política diametralmente oposta de justiça redistributiva por meio da qual os ativos da sociedade seriam periodicamente redistribuídos aos aristocratas. Na medida em que os aristocratas e os ricos são as mesmas pessoas, essa redistribuição da propriedade favoreceria os ricos e penalizaria os pobres. Em qualquer um dos dois casos, essas noções de justiça distributiva tornam as reivindicações de propriedade tão incertas · quanto elas eram sob o utilitarismo e, por conseguinte, abertas às mesmas críticas Há outra escola de pensamento filosófico relacionada à justiça distributiva e à proprie- dade que enfatiza um processo justo de definição e cumprimento dos direitos de proprie- . dade, e não um desfecho ou resultado final justo na distribuição da riqueza decorrente da propriedade.2 De acordo com uma versão desta teoria, qualquer distribuição de riqueza ··

a

4. O CONSERVADORISMO

é

tribuição final por intercâmbio voluntário. Na prática, isto significa que o processo de;:

justa contanto que parta de uma distribuição inicial justa de recursos e alcance a dis-\

As teorias filosóficas expostas até agora tendem a considerar a instituição da propriedade como algo que está a serviço de valores últimos, como, por exemplo, a utilidade, justiça distributiva ou liberdade. Outra tradição filosófica não se concentra nas finalidades da propriedade, mas em suas origens. Uma ilustraçãc;i: na Idade Média, havia muitas obstru- ções e restrições ao uso e à venda de bens imóv.eis. O common law da propriedade privada surgiu do feudalismo e adquiriu seu caráter moderno reduzindo essas restrições em favor

da comerciabilidade de bens imóveis. Conservadores políticos como Burke e Hayek ide-

alizam formas de ordenamento social que, como o common law da propriedade, evoluem

ao longo do tempo de maneira semelhante às miríades ele espécies de vida. Nesta con-

cepção, as formas sociais estão, a exemplo dos organismos, sujc:itos às regras da seleção

natural. Os filósofos conservadores condenam as instituições que nos são impostas por planejadores, engenheiros, políticos e outros tomadores de decisões na sociedade mais ou menos pelas mesmas razões pelas quais os ambientalistas condenam ações que alterem o meio ambiente de uma região.

3 Este é um tema presente em THE FEDERAUST PAPERS (1786) e na obra do falecido Friedrich lfayek (veja, por exemplo, a

CONSTITUTfON OF LIBERTY [] 972]).

intercâmbio voluntário no mercado é justo e que a forma mais justa de estabelecer e fazer · cumprir reivindicações de propriedade é num mercado desimpedido em que haja concor- rência livre e perfeita. Na memorável reformulação de Marx proposta por Nozick: "De · c::ida qual segundo escolhe; a cada qual segundo ele é escolhido". Qualquer distribuição ele riqueza que resulte desse processo justo também é justa. Portanto, de acordo com esta i teoria, redistribuir a propriedade para diluir os efeitos da competição é injusto. Diversas críticas foram levantadas contra essa noção de justiça distributiva. A crítica mais vigorosa é de que o processo competitivo pode levar a um grande número de resul- tados distributivos, desde um resultado em que cada indivíduo tem uma quota igual até um resultado em que um único indivíduo detém 99% da propriedade e todos os demais dividem o 1% restante. Todos os desfechos são eficientes. Mas está claro que nem todos são equitativos ou justos. A noção do processo competitivo corno justiça distributiva não é suficiente para orientar a definição das regras do direito de propriedade. No mínimo, deve

\ igorosa exposição moderna desta concepção se encontra em R NozICK, ANARCHY, STATE, AND UTOPIA, 1974.