Semana del 28 de Marzo al 02 de Abril 2016

LA FUNCION DEL DERECHO PENAL Y LOS FINES DE LA PENA

La funcin del Derecho Penal.
Los fines legitimadores de la pena.
La teora absoluta de la pena.
Las teoras relativas (prevencin general y prevencin especial).
Las teoras Mixtas.

Desarrollo:

1.-El Derecho Penal como medio de control social.

El Derecho Penal, constituye u medio de control social formalizado, desprovisto de toda
subjetividad y animada nicamente por el propsito de garantizar la convivencia pacfica de la
sociedad.
Est provisto de un sistema normativo, cuyas normas se aplican a una situacin o un hecho
concreto.

2.-Elementos del Sistema de Control Social

2.1. La Infraccin o quebrantamiento de una norma.
2.2. La Sancin, como una reaccin al quebrantamiento efectuado.
2.3. La forma o procedimiento a travs del cual se verifica el quebrantamiento producido y la
sancin impuesta.

La intervencin del Derecho Penal, siempre ser como ultima ratio.

3.-Concepto de Derecho Penal

El Derecho Penal es la ciencia que estudia las normas, las conductas que las infringen y las
sanciones aplicables a las mismas.

3.1. Aspectos del Derecho Penal:

a) El Derecho Penal Objetivo (Ius Penale)

Objetivamente el Derecho penal est constituido por un conjunto de normas jurdicas de carcter
general que establecen condiciones y principios de intervencin punitiva del Estado y de carcter
especial que establece las conductas prohibidas a las que se les sancionar con una pena o se les
controlar con una medida de seguridad.

El derecho penal, para Franz Von Liszt: Conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado
que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legtima consecuencia.

Para Welzel: El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurdico que determina las
caractersticas de la accin delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad.

Para Bacigalupo: El derecho penal se caracteriza por ser un conjunto de normas y de reglas para
la aplicacin de las consecuencias jurdicas que amenazan la infraccin de aquellas.

b) El Derecho Penal Subjetivo (Ius Puniendi)

Esta referido al poder sancionador que tiene el Estado respecto de aquellas personas que vulneran
el derecho penal objetivo, es decir las normas jurdico penales. Incuestionablemente dichas
sanciones deben haber sido reguladas con anterioridad a las realizacin de la infraccin a la norma
penal.

3.2. Limites del Derecho Penal Subjetivo (Ius Puniendi).

PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI: LMITES FORMALES

Como manifestacin de un Estado de Derecho:

A) El principio de legalidad

El principio de legalidad se expresa en su aspecto formal, con el aforismo nullum crimen, nulla poena
sine lege, (No hay crimen, no hay pena sin ley)procedente de Feuerbach, quien vino a reflejar y
precisar una de las conquistas centrales de la Revolucin francesa art. 8 de la declaracin de
derechos del hombre de 26 de agosto de 1789 y de la constitucin de 3 de septiembre de 1791.

a). Garantas de la ley penal

1. Garanta criminal : exige que el delito (crimen) se halle determinado por la ley.

2. Garanta penal : requiere que la ley seale la pena que corresponda al hecho.

3. Garanta jurisdiccional : exigen que la existencia del delito y la imposicin de la pena se

determinen por medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente establecido.

4. Garanta de ejecucin : requiere que tambin la ejecucin de la pena se sujete a una ley que la
regule.

Estas garantas tambin deben exigirse respecto a las medidas de seguridad y sus presupuestos.

b) Caractersticas de la Ley Penal

1. Ley previa: Exige que las conductas criminosas y sus sanciones correspondientes debes
previamente estar establecidas en la ley.

2. Ley escrita: Las leyes penales deben expresamente ser escrita.

3. Ley estricta: impone un cierto grado de precisin de la ley penal. Se exige que la ley determine
de forma suficiente las distintas conductas punibles y las penas que puedan acarrear. De esta
caracterstica deriva el Principio de taxatividad o tipicidad, que exige que la descripcin legal de
infracciones y sanciones ha de ser precisa, sin dar lugar a ambigedades.
B) El Principio de seguridad jurdica

Los ciudadanos deben conocer con exactitud las conductas castigadas penalmente y sus sanciones
correspondientes.

PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI: LMITES MATERIALES

Son los lmites relacionados con las bases de sustentacin o legitimacin del ius puniendi del Estado.

Como manifestacin de un Estado social

A) El Principio de necesidad de la intervencin penal (principio de intervencin mnima)

La intervencin del Estado slo est justificada en la medida en que resulta necesaria para el
mantenimiento de su organizacin poltica. El Derecho penal se legitima slo en cuanto protege a la
sociedad, perder su justificacin si su intervencin se demuestra intil, por ser incapaz de servir
para evitar delitos.

B) El Principio de subsidiariedad y carcter fragmentario del Derecho penal

Segn este principio el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el ltimo recurso a utilizar, cuando
otros medios menos lesivos han fallado. Y carcter fragmentario del Derecho penal significa que no
ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino slo las modalidades
de ataque ms peligrosas para ellos. As pues, protege contra un fragmento de conductas lesivas,
no todas, slo las ms peligrosas.

C) El Principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos

Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la proteccin del Derecho se
denominan bienes jurdicos. El Derecho penal slo puede proteger bienes jurdicos. El concepto de
bien jurdico se atribuye a Birnbaum (mediados del siglo XIX).

Como manifestacin de un Estado democrtico

El Derecho penal tiene que ser respetuoso con el ciudadano que se haya dotado de una serie de
derechos derivados de su dignidad humana.

A) El principio de humanidad de las penas

Este es el principio que en mayor medida caracteriza el origen y la evolucin del contenido del
sistema penal contemporneo. Naci de la mano de la reivindicacin de una humanizacin de
las penas previstas en el Derecho del Antiguo Rgimen. Fue un punto central del programa de la
Ilustracin que concret especialmente Beccaria en el siglo XVIII y que no ha dejado de inspirar la
evolucin doctrinal posterior y buen nmero de las reformas penales que se han producido. Se pas
de un sistema penal que giraba en torno a la pena de muerte y a las penas corporales a otro cuyo
ncleo son las penas privativas de libertad.

B) El Principio de culpabilidad

Requiere que el hecho delictivo sea materialmente causado por el sujeto para que puede hacrsele
responsable de el. Es preciso adems, que el hecho haya sido querido (doloso) o haya podido
preverse y evitarse (imprudente): Principio de dolo o culpa.

Del Principio de culpabilidad se derivan a su vez, los siguientes principios:

1.-El principio de personalidad: impide castigar a alguien por un hecho ajeno.

2.-El principio de responsabilidad por el hecho: se opone a la posibilidad de castigar el carcter

o el modo de ser.

3.-El principio de atribuibilidad o de culpabilidad en sentido estricto : impide castigar con

una pena al autor de un hecho antijurdico que no alcance unas determinadas condiciones psquicas
que permiten su acceso normal a la prohibicin infringida. Es el caso de los inimputables, ya sea por
ser menores de edad, ya por causa mental, defecto de inteligencia o trastorno mental transitorio.

C) El Principio de proporcionalidad

La pena tiene que ser proporcional al hecho cometido. Se trata de una exigencia que no naci para
las penas, sino para las medidas de seguridad. Hay dos aspectos que distinguir: por una parte la
necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la
medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho.

La Ley Penal
CONCEPTO, FUNCIONES, ESTRUCTURA Y PRINCIPIOS
Concepto

Las normas penales estn alojadas en leyes formuladas de forma muy genrica, el que matare a
otro, el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, pensadas para una generalidad de
casos. Para poder aplicarlas a casos concretos resulta imprescindible interpretar los textos legales que
las contienen, esto es, descubrir el sentido objetivo de los mismos y su alcance.

Las normas jurdicamente son bsicamente, decisiones del Estado que establecen directivos
de conducta, mandatos y obligaciones cuyo cumplimiento est sujeto a la coaccin. Y son
determinaciones de la razn, que apelan a valoraciones. En este sentido, las normas penales encierran
una pretensin de justicia. Tratan de comportamientos externos, no de pensamientos, porque el
Derecho penal es un orden de coexistencia humana y no un sistema de salvacin personal o un camino
de perfeccin, tiene por finalidad lograr la convivencia pacfica y ordenada de los miembros de la
comunidad en que rige.

Funciones

Funcin valorativa (norma objetiva de valoracin): la norma penal estima dignos de proteccin penal
unos bienes y valora positiva o negativamente unos hechos. Protege unos bienes jurdicos y especifica
los comportamientos punibles. Ej: el artculo 20.4, 5 y 7 encierran juicios de valor positivos o
permisos para ejercer acciones de defensa frente a agresiones ilegtimas.

Funcin de determinacin (norma subjetiva de determinacin): la norma penal determina un

mandato, prohibicin o autorizacin dirigida a los ciudadanos.

Estructura

La norma penal tiene un presupuesto (precepto, norma primaria) y una consecuencia

jurdica (sancin, normasecundaria).

Normas penales incompletas

Son aquellas en las que no se recoge expresamente el presupuesto o la consecuencia. Ej:

artculos 205, 237, 238 o 252 CP, que slo contienen el presupuesto. Tambin cabe sealar,
que aunque las normas penales sean completas por contar con presupuesto y
consecuencia, ello no significa que sean autosuficientes pues siempre necesitan de otras
para ser aplicadas, ej: el artculo 138 CP puede alegarse legtima defensa del artculo 20.4
CP.

Leyes penales en blanco

Son aquellas que contienen la consecuencia pero no todo el presupuesto, que ha de
completarse por medio de otrasnormas penales o extrapenales. Ej: artculos 325, 332, 333,
etc. Se justifican porque evita la redaccin de artculos muy extensos, y adems quedaran
obsoletos cuando el hecho descrito versara sobre materias en las que los avances
tecnolgicos se suceden a un ritmo tan vivo, que llevan a dictar nuevas disposiciones.

No obstante entraan un serio peligro para el principio de legalidad, por ello el TC ha

establecido unos requisitos para considerar conformes a la CE y al principio de legalidad
las leyes penales en blanco (SSTC 122/1987, 127/1990, ente otras). Requisitos:

) Que la remisin a normas de rango inferior sea expresa.

b) Que este justificada por el bien jurdico protegido en la norma.

c) Que la norma contenga el ncleo esencial de prohibicin, de modo que

la conducta quede suficientemente concretada con el necesario complemento de la
disposicin a la que remite.

Principios rectores

Principio jerrquico

Principio de vigencia

Principio de unidad sistemtica

Principio dinmico

NTERPRETACIN DE LA LEY PENAL

Gramatical: la averiguacin del significado de las palabras usadas por el legislador.

Histrica: trata de explicar el sentido de las normas prestando atencin al momento histrico en el
que se elaboraron, o como fue su proceso de gestacin, o cuales fueron sus antecedentes.

Sistemtica: se persigue interpretar las leyes sin olvidar que forman parte de un todo y que deben
interpretarse de forma que no surjan contradicciones entre los sentidos asignados a normas
pertenecientes a un mismo cuerpo legal o a una misma parte de ste.

Lgica: cuando se emplean argumentos y reglas de la lgica para interpretar las leyes.

Teleolgica: orientada a determinar la finalidad de la norma interpretada, muy en particular, a

precisar el bien jurdico protegido en la misma y su ratio legis.
EL CONCURSO APARENTE DE LEYES (CONCURSO DE NORMAS)
Se da cuando de un mismo supuesto de hecho, constitutivo de una sola infraccin, se ocupan dos o
ms preceptos y, aparentemente, ambos le son aplicables, aunque slo uno lo es.

Para saber cual es el precepto cuya aplicacin desplaza la de los otros, estn previstas la
siguientes reglas del artculo 8 CP:

Especialidad: artculo 8.1 CP, el precepto especial se aplicar con preferencia al general. Ej: artculos
138 y 139 CP.

Subsidiariedad: artculo 8.2 CP, el precepto subsidiario se aplicar slo en defecto del principal, ya
se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea sta tcitamente deducible.

Expresa: cuando en un precepto expresamente se dice que su aplicacin queda condicionada a la no

aplicacin de otro. Ej: artculo 172 CP.

Tcita: cuando de un precepto se desprende tcitamente que su aplicacin queda condicionada a la

no aplicacin de otro. Artculo 143 CP.

Consuncin: artculo 8.3 CP, el precepto penal ms amplio o complejo absorber a los que castiguen
las infracciones consumidas en aquel. Ej: 241.1, 316 CP.

Subsidiariedad impropia o alternatividad: artculo 8.4 CP, en defecto de los criterios anteriores, el
precepto penal ms grave excluir los que castiguen el hecho con pena menor. Funciona cuando
ninguno de los otros tres es aplicable.

OTRAS FUENTES
El artculo 1 CC establece que las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre
y los principios generales del Derecho. Pero en Derecho penal, de acuerdo con el principio de
legalidad, la nica fuente es la ley, y leyorgnica artculos 25.1 y 81.1 CE.

Tratados internacionales

Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa
formaran parte del ordenamiento interno artculo 96.1 CE. Un tratado internacional no puede crear
una norma penal, el ius puniendi pertenece al Estado, pero si puede derogarlas (ius puniendi negativo)
o ayudar a interpretarlas artculo 10.2 CE.

Costumbre

No sirve para crear normas penales pero s para complementarlas. Artculo 20.7 CP, un derecho puede
estar fundado en una costumbre.

Sentencias del TC

No pueden producir normas penales, pero pueden declarar la inconstitucionalidad de estas. Se puede
decir que slo son fuente de derecho en sentido negativo.

Analoga

Hay aplicacin analgica de las normas cuando un juez se encuentra con un supuesto de hecho para
el cual no hay una solucin legalmente prevista y lo resuelve aplicando una norma establecida en
una ley para casos semejantes al que ahora enjuicia. Clases:

Analoga legis, si se aplica una ley concreta al caso no regulado o iuris si se extrae una regla del
conjunto del ordenamiento jurdico para resolver el problema.

Analoga in bonam o in malam partem, segn se recurra a una norma favorable o a

una norma desfavorable para el reo.

Diferente es la interpretacin analgica, que consiste en la aplicacin de una norma a supuestos

semejantes a los contemplados en ella, aunque distintos por as disponerlo la propia norma. Ej:
artculo 21.6 CP.

En Derecho penal la interpretacin analgica, cuando es in bonam partem y regulada en la ley est
permitida. Por el contrario la analoga est vedada por el principio de legalidad, en todas sus
manifestaciones.

Jurisprudencia

La jurisprudencia es la doctrina creada por el TS cuando interpreta y aplica las leyes, reiteradamente,
de una determinada manera. No es fuente del derecho pero tiene una gran importancia.
Tema 6 mbito temporal y espacial de la ley penal

1 TIEMPO DE COMISIN DEL DELITO

Las leyes penales rigen entre dos momentos: el de su entrada en vigor y el de su
derogacin.

La entrada en vigor de las leyes penales se produce una vez que el rey las ha
sancionado, promulgado, y mandado publicar (art. 91 CE), y se ha producido su completa
publicacin en el BOE (art. 2 2.1 CC). Las leyes entraran en vigor a los veinte das de su
completa publicacin en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa. A ese tiempo entre la
publicacin y la entrada en vigor de la ley se le denomina vacatio legis.

La derogacin de las leyes slo tiene lugar cuando otra ley la dispone (ar. 2.2 CC). Clases
de derogacin:

- Expresa: cuando en la ley de manera explcita as se dice.

- Tcita: cuando aparece una ley nueva que contradice lo establecido en

la ley preexistente.

- Las SSTC que declaran inconstitucional una ley.

El art. 7 CP establece que los delitos y las faltas se entienden cometidos en el momento
en que el sujeto ejecuta la accin u omite el acto que estaba obligado a realizar. El
momento de comisin del delito es importante para realizar el cmputo de la prescripcin
de los delitos.

2 PRINICPIO DE IRRETROACTIVIDAD
Las leyes penales slo se aplican a los hechos acontecidos durante su periodo de
vigencia, no a los acontecidos antes de su entrada en vigor. Con la excepcin de que
las leyes penales pueden aplicarse a hechos sucedidos antes de su entrada en vigor, si
favorecen al reo: retroactividad de la ley penal ms favorable (art. 9.3 CE).

Situaciones que pueden darse:

- Cuando en la ley nueva se considera delictivo un hecho que en la antigua no se
castigaba, aquella no puede tener efectos retroactivos.

- Si en la nueva se agravan las consecuencias previstas en la antigua, tampoco puede

tener efectos retroactivos.

- Si en la nueva ley deja de considerarse delictivo un hecho penado hasta entonces, si

tiene efectos retroactivos.

- Si en la nueva ley se regula un hecho con menos severidad que en la precedente,

igualmente tiene efectos retroactivos.

Cuando existan dudas, de que ley es ms favorable, es el Juez o Tribunal quien ha de

decidir cul es la ley ms favorable, tras or al reo (art. 2.2 CP).

Alcance de la retroactividad

En el art. 2.2 CP se confiere a las leyes penales favorables efectos retroactivos que
alcanzan a:

- Los hechos pendientes de ser juzgados.

- Los hechos ya juzgados y sentenciados.

- Los hechos sentenciados, cuyo autor est cumpliendo condena.

3 SUPUESTOS ESPECIALES
Las leyes penales intermedias

Son aquellas que no han estado en vigor ni cuando se cometi el delito ni cuando ste es
juzgado, sino entre ambos momentos. Ej: los delitos contra la libertad sexual han
experimentado varas regulaciones: la del CP de 1973, la original del CP de 1995, y la
actual fruto de las reformas operadas por las LLOO 11/1999, 11/2003 y 15/2003, si una
persona cometi el delito a principios de 1996, antes de entrar en vigor el CP de 1995, y
fuera juzgado por ejemplo en el ao 2000, tras modificarse la primera regulacin del CP
de 1995, sta sera una ley intermedia. Pueden aplicarse cuando son las ms ventajosas
de las que se han sucedido en el tiempo.

Las leyes temporales y de excepcin

Se dictan para un periodo concreto de tiempo o a raz de circunstancias excepcionales, no

tienen efectos retroactivos, pues el CP dispone que los hechos cometidos bajo la vigencia
de una ley temporal sern juzgados conforme a ella, salvo que se disponga otra cosa (art.
2.2 CP).

4 LUGAR DE COMISIN DEL DELITO

Principio de territorialidad: Las leyes penales espaolas se aplican a hechos sucedidos
en el territorio espaol (arts. 8.1 CC y 23.1 LOPJ). Territorio espaol se considera:

El Espacio terrestre peninsular e insular (incluidas las aguas interiores).

Las ciudades y territorios norteafricanos.

El mar territorial, esto es, la zona de mar adyacente a todas las costas espaolas, en
una extensin de doce millas (ley 10/1977).

El espacio areo situado sobre el territorio y el mar territorial (ley 48/1960).

Los buques y aeronaves espaoles (art. 23.1 LOPJ).

Para explicar el lugar de comisin del delito, existen las siguientes teoras:

1) Teora de la actividad : lugar en el que se realiza la conducta.

2) Teora del resultado : lugar de produccin del resultado.

3) Teora de la ubicuidad : ambos (conducta y resultado) indistintamente. Seguida de

forma mayoritaria, para evitar la impunidad de ciertos supuestos (caso del paquete bomba
remitido desde un pas a otro, por ejemplo, si en el primero rige la teora del resultado y en
el segundo la de la actividad).

5 SUPUESTOS DE EXTRATERRITORIALIDAD. PRINCIPIOS

Si el principio de territorialidad es expresin de la soberana del estado, los tratados
internacionales pueden establecer algn criterio que permita extender la competencia
fuera del territorio de un estado: esto significa que la ley espaola puede ser de aplicacin
a hechos acaecidos fuera de Espaa y, que a hechos acaecidos dentro del territorio
espaol puede ser de aplicacin una ley extranjera. En ocasiones, se dar una doble
competencia, y ello habr de ser resuelto por las reglas de derecho internacional penal.

Principales excepciones al principio de territorialidad de la ley penal.

1) Principio de personalidad

La ley penal espaola es aplicable a hechos cometidos en el extranjero por espaoles o

por extranjeros nacionalizados espaoles con posterioridad a la comisin del hecho,
cuando concurran los siguientes requisitos (art. 23.2 LOPJ):

1. Que el hecho sea delito segn la legislacin espaola y la del pas donde se cometi.

2. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o se querellen ante un tribunal

espaol.

3. Que el autor de los hechos no haya sido absuelto, indultado o penado por ellos en el
extranjero o no haya cumplido la condena que se le impuso.

2) Principio real o de proteccin

Se faculta a aplicar la ley penal espaola a hechos realizados fuera de Espaa por
espaoles o por extranjeros que afecten a intereses relevantes para el Estado (art. 23.3
LOPJ). Es aplicable a delitos de traicin, rebelin, sedicin, falsificacin de la moneda
espaola ahora ya la europea, contra la Administracin Pblica, etc.

3) Principio universal o de justicia mundial

Autoriza a aplicar la ley penal espaola a hechos cometidos por espaoles o extranjeros
fuera del territorio nacional, que atenten contra intereses relevantes para la comunidad
internacional (art. 23.4 LOPJ). Aplicable a delitos de genocidio, terrorismo, piratera y
apoderamiento ilcito de aeronaves, relativos a la prostitucin, trfico ilegal de drogas, y
mutilacin genital (STS 25-02-2003, en la que se debati la competencia de la jurisdiccin
espaola para conocer de los presuntos delitos de genocidio y terrorismo de que un grupo
de ciudadanos espaoles y guatemaltecos responsabilizaba a varios cargos del gobierno
de este pas, y la STC 26-09-2005) .

4) Principio de justicia supletoria

Reconocido en el Derecho alemn , conforme al cual cabe aplicar ste a hechos

cometidos en cualquier lugar cuando otro Estado no puede perseguirlos o pudiendo no
est interesado en hacerlo. El ordenamiento espaol lo desconoce.
Tema 8 Clases de pena

CONCEPTO DE PENA
LA PENA ES LA PRIVACIN O RESTRICCIN DE BIENES JURDICOS, IMPUESTA
CONFORME A LA LEY PORLOS RGANOS JURISDICCIONALES AL CULPABLE DE
UNA INFRACCIN PENAL (CUELLO CALN).

Principio de legalidad

Principio de oportunidad

Principio de proporcionalidad

Principio de necesidad

Principio de humanidad de las penas

1) Privacin o restriccin de derechos :

La pena es un mal para el que la sufre, se le priva de su libertad, su patrimonio, su honor. No

obstante, la pena tambin es un mal para otras personas, que se ven afectadas directamente por el
cumplimiento: los hijos, el cnyuge, etc. Adems, la sociedad ha de correr con los gastos de la
ejecucin de la pena: personal, infraestructura material, construccin de centros penitenciarios,
mantenimiento de los internos (comida, asistencia mdica). Adems, hay que aadir otros costes
personales para el penado: la desocializacin y la estigmatizacin. En relacin a la primera, el
internamiento en un establecimiento penitenciario supone un aislamiento de la sociedad, lo que
provoca un paulatino alejamiento de las innovaciones sociales, polticas, cientficas y culturales. Para
evitar precisamente este efecto desocializador de la pena, la poltica actual de los pases de nuestro
entorno se dirige a abrir las puertas de las prisiones a la sociedad, a travs de programas formativos,
educacionales, etc.

2) impuesta conforme a ley

Esta afirmacin se traduce en dos consecuencias: una de orden formal y otra de orden
material:
Formalmente, la privacin de derechos que supone la pena para el que la sufre ha de ser
impuesta, conforme alprincipio de legalidad penal mediante Ley orgnica, segn lo
establecido en el art. 81 de la Constitucin. De esta forma, la ley acta como garante de
seguridad jurdica: un reglamento no puede imponer ninguna pena ni modificarla. Por su
parte, el legislador tiene que conceder un margen de actuacin al Juez para que pueda
satisfacer exigencias derivadas del principio de igualdad, lo que le lleva, en el momento
actual, a establecer penas relativamente determinadas que deben, ser concretadas por el
juez en su sentencia. Tiene que darse un equilibrio entre las exigencias de seguridad e
igualdad. As mismo, el principio de legalidad ha de tener vigencia durante la ejecucin de
la pena art. 3.2 CP: no podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que
la prescrita por la Ley y.

Desde la perspectiva material, la pena ha de ser popular. Esto significa que cuando el
parlamento procede a la tipificacin de determinadas conductas, as como a la
determinacin de la pena a imponer, ha de reflejar el sentir de la colectividad, en la
medida en que en un estado democrtico, ha de reflejar la opinin mayoritaria. No slo la
incriminacin de determinadas conductas, sino el quantum y la clase de pena.

3) impuesta por los rganos jurisdiccionales

As consta en los artculos 3.1 y 3.2 CP. La intervencin del Estado en el momento de la
imposicin de la pena excluye la venganza privada. Antes del nacimiento del Estado, la
imposicin de una pena, mejor dicho, la ejecucin del castigo, vena siendo ejercida por el
ncleo familiar. Por ello, hoy se afirma que la intervencin del estado es una garanta de
imparcialidad. La imparcialidad la refleja, no solo el juez, que ha de valorar las pruebas sin
predeterminacin alguna, sino tambin el Ministerio Fiscal, que en el juicio ha de velar por
los intereses generales y, en este sentido, unas veces pedir la libre absolucin del
imputado y, en otras, su condena, segn llegue a la conviccin de la inocencia
oculpabilidad del reo. Para ello es necesario partir del principio de presuncin de
inocencia que quedar desvirtuado o enervado en el juicio oral mediante los medios de
prueba legalmente permitidos. De esta forma, segn lo establecido en el art. 1 LECr y 80
CP a nadie se le puede imponer una pena si no media una sentencia firme que emana de
un proceso legal seguido ante el tribunal legalmente establecido.

Para velar por el cumplimiento o la ejecucin de la pena privativa de libertad, existe la

figura del juez de vigilancia penitenciaria y del Fiscal de Vigilancia penitenciaria.
Tema 8 Clases de pena

CARACTERSTICAS DE LA PENA
- PERSONAL

- NECESARIA Y SUFICIENTE

- PRONTA E INELUDIBLE

- PROPORCIONADA

- INDIVIDUALIZADA

- Personal. La pena ha de ser impuesta al autor culpable (principio de culpabilidad).

En la antigedad, la pena se impona a la familia, a la comunidad. No obstante, se
reconocen los efectos negativos sobre terceros (la familia). As por ejemplo ocurre
con la pena de multa (vid faltas 617 y 620).

- Necesaria y suficiente: o lo que es lo mismo, las penas innecesarias (la comunidad

no participa de la proteccin de un bien jurdico) excesivas o insuficientes (por
escasa, o por su cualidad), estaran injustificadas en el marco de la prevencin como
funcin racional de la pena. Puede que desde el punto de vista de
la prevencin especial una pena sea innecesaria (por ejemplo, autor integrado
socialmente), pero que sin embargo sea necesaria para la prevencin general (la
comunidad puede entender que es ptima la comisin de delitos). Solucin:
suspensin, sustitucin o libertad

condicional.

- Pronta e ineludible artculo 24 prrafo 2 CE. Derecho a un proceso que pblico y sin
dilaciones indebidas. La lentitud provoca en la sociedad insatisfaccin pero adems el
castigo deja de ser ejemplar en el delincuente, siendo la pena contraproducente como
pone de manifiesto el recurso al indulto en aquellos supuestos en los que el sujeto
tiene que ingresar en prisin despus del transcurso de una serie de aos durante los
cuales ya se ha rehabilitado. En caso de privacin cautelar de derechos, segn los
artculos 58 y 59 se abonarn en su totalidad para el cumplimiento de
la pena posteriormente impuesta o, cuando aqulla y sta fueran de distinta
naturaleza (por ejemplo, se ha estado preventivamente en prisin y se le condena en
sentencia firme a una pena de multa o a una inhabilitacin) se compensarn. Una
excepcin a la regla de que la pena ha de ser ineludible es el indulto.

- Proporcionada al delito: la bsqueda de la proporcionalidad es tarea que se

encomienda al legislador. Pero en los casos en que atendidos el mal causado por la
infraccin y las circunstancias personales del reo, el juez o tribunal estimen
la pena notablemente excesiva, corresponde a ellos acudir al gobierno exponiendo lo
conveniente sobre la derogacin o modificacin del precepto o la concesin del
indulto.

- Individualizada. La pena abstracta que contempla el Cdigo para cada delito a

cada persona ha de corresponderle una pena individualizada dentro de los mrgenes
marcados por el legislador, as como por el grado de participacin y por la fase de
ejecucin alcanzada. En esto consiste la determinacin judicial de la pena.

Tema 8 Clases de pena

CLASES DE PENA
EN FUNCIN DEL BIEN JURDICO AFECTADO

EN FUNCIN DE SU NATURALEZA Y DURACIN (Ver cuadro)

EN FUNCIN DEL CARCTER CON EL CUAL SE IMPONEN

EN FUNCIN DE SU COMPOSICIN

EN FUNCIN DEL MOMENTO DE SU DETERMINACIN

EN FUNCIN DEL BIEN JURDICO AFECTADO:

- Penas privativas de libertad art. 35 CP

- Prisin

- Localizacin permanente

- Responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa.

- Penas privativas de derechos art. 39 CP: inhabilitacin absoluta, inhabilitaciones
especiales, trabajo en beneficio de la comunidad, alejamiento, suspensin, privacin del
derecho a conducir, privacin del derecho a tenencia y porte de armas.

- Pena de multa art. 50 CP: das/multa, proporcional.

EN FUNCIN DE SU NATURALEZA Y DURACIN (Ver cuadro)

- Penas graves

- Penas menos graves

- penas leves

(La responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa ser grave o leve segn la que
corresponda a la pena que sustituya).

EN FUNCIN DEL CARCTER CON EL CUAL SE IMPONEN

- Penas principales: aparecen impuestas especficamente en un delito y no dependen de

otras para su imposicin.

- Penas accesorias: no estn previstas especficamente para el delito, sino que dependen
de la imposicin de una penaprincipal. Acompaan a otras penas y su duracin depende
de stas. Regulacin art. 54 a 57 CP. Ej: art. 55 CP.

Penas principales y accesorias artculo 32. La pena accesoria acompaa a una principal y
tendr la duracin de sta artculo 33.6. Si se suspende la principal, tambin se
suspender la accesoria. La prisin igual o superior a 10 aos, lleva consigo la accesoria
de inhabilitacin absoluta artculo 55. La prisin de menor duracin puede ir acompaada
de suspensin de empleo o cargo pblico, inhabilitacin especial para el derecho de
sufragio pasivo o para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, o cualquier otro derecho
artculo 56. El tribunal slo impondr la pena accesoria cuando los derechos de que se
priva al condenado "hubieran tenido relacin directa con el delito cometido, debiendo
determinase expresamente en la sentencia esta vinculacin".

EN FUNCIN DE SU COMPOSICIN

- Penas nicas: aqullas que consisten en una nica pena de determinada naturaleza. As
por ejemplo es una penanica la establecida para el delito de homicidio en el artculo 138
CP, que consiste solamente en la pena de prisin de 10 a 15 aos.
- Penas cumulativas: aqullas que estn constituidas por la acumulacin de dos o
ms penas de distinta naturaleza que debern aplicarse conjuntamente. En estos casos
no puede hablarse de una pluralidad de penas. Ejemplo: artculo 276. Ej: art. 379 CP

- Penas alternativas: aquellas penas de distinta naturaleza que el legislador establece

para un delito con el fin de que el juez pueda optar en el caso concreto por una sola de
ellas con exclusin de la otra. Ejemplo: artculo 294. Ej: art. 623 CP.

EN FUNCIN DEL MOMENTO DE SU DETERMINACIN

- Penas originarias: las que establece el legislador como pena tpica para un delito
determinado. Son todas las del catlogo del art. 33 con la excepcion del impago
sustitutorio por impago de multa.

- Penas sustituyentes: aquellas penas de naturaleza distinta a la de una pena originaria,

ya impuesta en la sentencia condenatoria, que el juez puede imponer en lugar de aqulla.
No deben confundirse las penas sustitutivas con las penas alternativas. Estas ltimas son
en realidad penas originarias por cuya aplicacin el juez o el tribunal puede optar desde
un primer momento y directamente. En el caso de las penas sustitutivas el juez o tribunal
deber imponer necesariamente la pena originaria establecida para el delito por el
precepto legal correspondiente y solo despus podr tomar la decisin de aplicar
la pena sustitutiva en lugar de la originaria mediante la conversin de sta en aqulla con
arreglo a los mdulos establecidos por la ley. Si el juez o tribunal hubiera optado por la
imposicin de la pena privativa de libertad, no podra a continuacin sustituirla por la de
multa, dado que sta era ya una pena originaria por la que poda haber optado desde
un principio y si adopt la decisin de no aplicarla, una posterior decisin de sustituir la
privativa de libertad por la de multa, de acuerdo con las reglas generales, representara
una contradiccin. Penas sustituyentes: multa, localizacin permantente, impago
sustitutorio por impago de multa, trabajos en beneficio de la comunidad.

EN FUNCIN DE QUIEN LAS RECIBA

- Penas personales: para personas fsicas

- Penas impersonales: para personas jurdicas

Tema 9 Teoras de la pena

FINES DE LA PENA
ARTCULO 25.2 CE: LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Y LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD ESTN ORIENTADAS HACIA LA REEDUCACIN Y REINSERCIN
SOCIAL Y NO PODRN COSISTIR EN TRABAJOS FORZOSOS
Fines de la pena:
- Prevencin general: disuadir a la colectividad de la comisin de hechos
delictivos. (Doctrina del Tribunal Constitucional).
- Prevencin especial: reeducacin y reinsercin del delincuente.
(Constitucin y doctrina del Tribunal Constitucional).

TEORAS SOBRE LOS FINES DE LA PENA

TEORAS ABSOLUTAS (MAURACH)
Teoras retributivas. La pena es una reaccin que mira al pasado, es un mal cuya finalidad
es el castigo por el hecho cometido.
Presupuestos:
- El concepto de justicia es absoluto.
- Existencia del libre albedro.
Fundamentos:
- Fundamento religioso: el cristianismo, como otras religiones, ha dado lugar
a fundamentaciones tradicionales de la funcin retributiva de la pena. Por
ejemplo, el ojo por ojo, diente por diente, Ley del Talin.
- Fundamento tico: para Kant el hombre es un fin en s mismo que no es
lcito instrumentalizar en beneficio de la sociedad, no sera ticamente
admisible fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad social. Slo
es admisible entonces basar la pena en el hecho de que el delincuente la
merece segn las exigencias de la justicia: la ley penal se presenta como un
imperativo categrico, es decir, como una exigencia incondicionada de la
justicia, libre de toda consideracin utilitaria como la proteccin de la
sociedad.
 - Fundamentacin jurdica: Para Hegel, el carcter retributivo de la pena se
justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general,
que resulta negada por la voluntad del delincuente. Si la voluntad general es
negada por la voluntad del delincuente, habr que negar la voluntad del
delincuente a travs del castigo penal para que surja de nuevo la afirmacin
de la voluntad general.
Crticas:
- Positivas: su carcter retributivo aporta la exigencia de proporcionalidad
entre el delito cometido y lapena impuesta. Una pena que rebase la medida
de lo injusto y de la culpabilidad, es decir, una penadesproporcionada, es
una pena injusta, es adems, una pena inhumana y por ello mismo
anticonstitucional por suponer una violacin de la prohibicin de las penas
inhumanas establecidas en el art. 15 CE.
- Negativas: no se acepta el libre albedro en supuestos como enfermedad
mental por ejemplo. Al mal del delito se le aade el mal de la pena. No es
posible la cuantificacin en la ley del talin por ejemplo.

GARCIA PABLOS DE MOLINA: La pena es esencialmente retribucin, en cuanto que es

represin. El carcter aflictivo de la pena no puede discutirse. Sera negar su esencia. Pero
el debate en torno al retribucionismo no puede agotarse en la constatacin de esa
naturaleza de la pena que es, siempre, represiva. Y en ese plano es en el que las
propuestas retribucionistas deben entenderse superadas.
TEORAS RELATIVAS
Teoras sobre el fin de la pena. La pena es un mal orientada a la prevencin de futuros
delitos. . La prevencin de la delincuencia puede lograrse actuando sobre el propio
delincuente o sobre la colectividad. Por ello, las teoras relativas pueden apuntar a
la prevencin general o a la prevencin especial:
- Prevencin general (Feuerbach): se entiende la actuacin de la pena sobre la
colectividad, es decir, "funcin pedaggica" a la que hace referencia RODRIGUEZ
DEVESA. La prevencin general se dirige annimamente a la totalidad de los
individuos integrantes del cuerpo social, y se orienta al futuro, a la evitacin de la
comisin de delitos. La pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por
la ley para evitar que delincan (coaccin psicolgica en el momento abstracto de la
tipificacin legal).
- Prevencin especial: Lucha contra el delito mediante la actuacin sobrel
delincuente para que no vuelva a delinquir.
RESOCIALIZACIN. Hay tres corrientes:
1) El correccionalismo de Dorado Montero: Derecho de los Criminales.
Pretende sustituir al juez por el mdico. A la pena por la medida de seguridad,
al derecho penal por la criminologa.
2) El positivismo criminolgico italiano, llega a afirmar la innecesariedad de la pena y
su sustitucin por medidas de seguridad); FERRI, LOMBROSO, CUBI I SOLER.
Sujeto delincuente desde el nacimiento, delincuente nato. No tienen en cuenta para
nada a la sociedad. Criminologa en clave individual.
3) El eclecticismo de VON LISZT: la pena solo se justifica por su finalidad. Para el
delincuente ocasional, lapena como recordatorio; para el delincuente de estado,
la pena como medio correctivo y resocializador; y para el delincuente habitual
incorregible, la pena como instrumento para conseguir la inocuizacin.
De esta ltima tendencia nace la NUEVA DEFENSA SOCIAL (SCHMIDT, ROXIN),
para la cual, el delincuente no debe ser sometido a la justicia penal con un fin de
expiacin, venganza o retribucin; sino que la pena debe estar orientada al
tratamiento del delincuente, con la concreta finalidad de devolver al autor del delito
a una vida social libre y consciente.
Crticas:
Positivas: tienden a la resocializacin del delincuente Negativas:
-Se llegara a la impunidad cuando el delincuente no precise ser
intimidado, reeducado o inocuizado, puesto que no existira el peligro
de reincidencia.
- En aquellos casos en que no fuera posible su resocializacin,
la prevencin especial obligara a una inadminisible inocuizacion perpetua.
- Deberan desaparecer las garantas penales del Derecho penal, pues al tener
la pena su fundamento en la peligrosidad.
- Crticas al propio concepto de resocializacin
1. El estado no puede decidir cual sea el modo de vida ms correcto de cada
uno de sus sbditos e imponerlo.
2. La aplicacin de los eventuales tratamientos resocializadores ha de
supeditarse a la previa aceptacin voluntaria por parte del sujeto que los
sufre.
3. Sera contradictorio reintegrar a un sujeto en un marco social
cuyas desigualdades estructurales han tenido un papel determinante en la
generacin de la criminalidad: sera volver a colocarle en circuitos
crimingenos.
 4. No se puede hablar de resocializacin para sujetos que nunca estuvieron
integrados.
Todo esto lleva a una reformulacin del concepto de resocializacin, Barbero afirma
que "socializar significa que el sujeto lleve en el futuro una vida sin cometer delito, no que
haga suyos los valores de una sociedad que puede repudiar". Y BARATTA seala
que habr de tenderse a la apertura mxima de la crcel a la sociedad.

TEORAS MIXTAS (MERKEL)

Pretenden combinar las teoras anteriores, combinar retribucin y prevencin. No obstante,
HASSEMER afirma que las teoras absolutas y relativas vienen de un mundo
completamente distinto. Para las teoras absolutas, la exigencia de castigo se deriva de la
idea de justicia, por eso no se ocupan de la realidad. Y para las teoras relativas,
la pena viene exigida por la inclinacin humana de atacar a los dems (prevencin general),
o por la deformacin individual reflejada en la comisin del delito (prevencin especial), y
siempre tienen en cuenta la realidad.
No cabe una pura teora retributiva, supondra renunciar a una justificacin de
la pena desde el punto de vista de sus efectos prcticos, y al Derecho penal se le exige una
justificacin por las consecuencias.
DERECHO PENAL ORIENTADO A LAS CONSECUENCIAS (SCHMIDHAUSER, ROXIN)
Teoras de la diferenciacin y de la dialctica de la unin
Fases de la pena:
1. Fase de determinacin legal: prevencin general
2. Fase de determinacin judicial: proporcionalidad
3. Fase de ejecucin: prevencin especial

FINES DE LA PENA
ARTCULO 25.2 CE: LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Y LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD ESTN ORIENTADAS HACIA LA REEDUCACIN Y REINSERCIN
SOCIAL Y NO PODRN COSISTIR EN TRABAJOS FORZOSOS
Fines de la pena:
- Prevencin general: disuadir a la colectividad de la comisin de hechos
delictivos. (Doctrina del Tribunal Constitucional).
- Prevencin especial: reeducacin y reinsercin del delincuente.
(Constitucin y doctrina del Tribunal Constitucional).
TEORAS SOBRE LOS FINES DE LA PENA
TEORAS ABSOLUTAS (MAURACH)
Teoras retributivas. La pena es una reaccin que mira al pasado, es un mal cuya finalidad
es el castigo por el hecho cometido.
Presupuestos:
- El concepto de justicia es absoluto.
- Existencia del libre albedro.
Fundamentos:
- Fundamento religioso: el cristianismo, como otras religiones, ha dado lugar
a fundamentaciones tradicionales de la funcin retributiva de la pena. Por
ejemplo, el ojo por ojo, diente por diente, Ley del Talin.
- Fundamento tico: para Kant el hombre es un fin en s mismo que no es
lcito instrumentalizar en beneficio de la sociedad, no sera ticamente
admisible fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad social. Slo
es admisible entonces basar la pena en el hecho de que el delincuente la
merece segn las exigencias de la justicia: la ley penal se presenta como un
imperativo categrico, es decir, como una exigencia incondicionada de la
justicia, libre de toda consideracin utilitaria como la proteccin de la
sociedad.
- Fundamentacin jurdica: Para Hegel, el carcter retributivo de la pena se
justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general,
que resulta negada por la voluntad del delincuente. Si la voluntad general es
negada por la voluntad del delincuente, habr que negar la voluntad del
delincuente a travs del castigo penal para que surja de nuevo la afirmacin
de la voluntad general.
Crticas:
- Positivas: su carcter retributivo aporta la exigencia de proporcionalidad
entre el delito cometido y lapena impuesta. Una pena que rebase la medida
de lo injusto y de la culpabilidad, es decir, una penadesproporcionada, es
una pena injusta, es adems, una pena inhumana y por ello mismo
anticonstitucional por suponer una violacin de la prohibicin de las penas
inhumanas establecidas en el art. 15 CE.
- Negativas: no se acepta el libre albedro en supuestos como enfermedad
mental por ejemplo. Al mal del delito se le aade el mal de la pena. No es
posible la cuantificacin en la ley del talin por ejemplo.
GARCIA PABLOS DE MOLINA: La pena es esencialmente retribucin, en cuanto que es
represin. El carcter aflictivo de la pena no puede discutirse. Sera negar su esencia. Pero
el debate en torno al retribucionismo no puede agotarse en la constatacin de esa
naturaleza de la pena que es, siempre, represiva. Y en ese plano es en el que las
propuestas retribucionistas deben entenderse superadas.
TEORAS RELATIVAS
Teoras sobre el fin de la pena. La pena es un mal orientada a la prevencin de futuros
delitos. . La prevencin de la delincuencia puede lograrse actuando sobre el propio
delincuente o sobre la colectividad. Por ello, las teoras relativas pueden apuntar a
la prevencin general o a la prevencin especial:
- Prevencin general (Feuerbach): se entiende la actuacin de la pena sobre la
colectividad, es decir, "funcin pedaggica" a la que hace referencia RODRIGUEZ
DEVESA. La prevencin general se dirige annimamente a la totalidad de los
individuos integrantes del cuerpo social, y se orienta al futuro, a la evitacin de la
comisin de delitos. La pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por
la ley para evitar que delincan (coaccin psicolgica en el momento abstracto de la
tipificacin legal).
- Prevencin especial: Lucha contra el delito mediante la actuacin sobrel
delincuente para que no vuelva a delinquir.
RESOCIALIZACIN. Hay tres corrientes:
1) El correccionalismo de Dorado Montero: Derecho de los Criminales.
Pretende sustituir al juez por el mdico. A la pena por la medida de seguridad,
al derecho penal por la criminologa.
2) El positivismo criminolgico italiano, llega a afirmar la innecesariedad de la pena y
su sustitucin por medidas de seguridad); FERRI, LOMBROSO, CUBI I SOLER.
Sujeto delincuente desde el nacimiento, delincuente nato. No tienen en cuenta para
nada a la sociedad. Criminologa en clave individual.
3) El eclecticismo de VON LISZT: la pena solo se justifica por su finalidad. Para el
delincuente ocasional, lapena como recordatorio; para el delincuente de estado,
la pena como medio correctivo y resocializador; y para el delincuente habitual
incorregible, la pena como instrumento para conseguir la inocuizacin.
De esta ltima tendencia nace la NUEVA DEFENSA SOCIAL (SCHMIDT, ROXIN),
para la cual, el delincuente no debe ser sometido a la justicia penal con un fin de
expiacin, venganza o retribucin; sino que la pena debe estar orientada al
tratamiento del delincuente, con la concreta finalidad de devolver al autor del delito
a una vida social libre y consciente.
Crticas:
Positivas: tienden a la resocializacin del delincuente Negativas:
 -Se llegara a la impunidad cuando el delincuente no precise ser
intimidado, reeducado o inocuizado, puesto que no existira el peligro
de reincidencia.
- En aquellos casos en que no fuera posible su resocializacin,
la prevencin especial obligara a una inadminisible inocuizacion perpetua.
- Deberan desaparecer las garantas penales del Derecho penal, pues al tener
la pena su fundamento en la peligrosidad.
- Crticas al propio concepto de resocializacin
1. El estado no puede decidir cual sea el modo de vida ms correcto de cada
uno de sus sbditos e imponerlo.
2. La aplicacin de los eventuales tratamientos resocializadores ha de
supeditarse a la previa aceptacin voluntaria por parte del sujeto que los
sufre.
3. Sera contradictorio reintegrar a un sujeto en un marco social
cuyas desigualdades estructurales han tenido un papel determinante en la
generacin de la criminalidad: sera volver a colocarle en circuitos
crimingenos.
4. No se puede hablar de resocializacin para sujetos que nunca estuvieron
integrados.
Todo esto lleva a una reformulacin del concepto de resocializacin, Barbero afirma
que "socializar significa que el sujeto lleve en el futuro una vida sin cometer delito, no que
haga suyos los valores de una sociedad que puede repudiar". Y BARATTA seala
que habr de tenderse a la apertura mxima de la crcel a la sociedad.

TEORAS MIXTAS (MERKEL)

Pretenden combinar las teoras anteriores, combinar retribucin y prevencin. No obstante,
HASSEMER afirma que las teoras absolutas y relativas vienen de un mundo
completamente distinto. Para las teoras absolutas, la exigencia de castigo se deriva de la
idea de justicia, por eso no se ocupan de la realidad. Y para las teoras relativas,
la pena viene exigida por la inclinacin humana de atacar a los dems (prevencin general),
o por la deformacin individual reflejada en la comisin del delito (prevencin especial), y
siempre tienen en cuenta la realidad.
No cabe una pura teora retributiva, supondra renunciar a una justificacin de
la pena desde el punto de vista de sus efectos prcticos, y al Derecho penal se le exige una
justificacin por las consecuencias.
DERECHO PENAL ORIENTADO A LAS CONSECUENCIAS (SCHMIDHAUSER, ROXIN)
Teoras de la diferenciacin y de la dialctica de la unin
Fases de la pena:
 1. Fase de determinacin legal: prevencin general
2. Fase de determinacin judicial: proporcionalidad
3. Fase de ejecucin: prevencin especial
Segn el profesor espaol Francisco Muoz Conde:

a) Principio de Intervencin Mnima del Estado.-Propugna el derecho penal como ltima ratio,
es decir como ltima instancia, cuando los otros sistemas de control social hayan fracasado. El
derecho penal debe intervenir cuando se han realizado hechos que revisten gravedad y que
infringen las reglas bsicas de la sociedad, manifestando con ello un criterio seleccionador de
comportamientos.

De este principio se derivan dos efectos: por una parte relacionados a las consecuencias en la
proteccin de bienes jurdicos; y, por otra, referidas a la gravedad de las consecuencias jurdicas
del delito:

En el primer caso (proteccin de bienes jurdicos), encontramos tres efectos importantes:

1.-La exclusin del mbito de proteccin penal de las meras discrepancias ideolgicas, polticas o
religiosas y las meras inmoralidades sin trascendencia en los derechos de terceros. Esto en virtud
a que la misin del estado es garantizar el orden social y no tutelar moralmente a los ciudadanos.

2.-El derecho penal no est obligado a sancionar a todos los comportamientos que vulneren bienes
jurdicos, sino slo cuando la proteccin de los mismos no se pueda conseguir eficazmente con
otros instrumentos jurdicos no penales.

3.-Que en la actualidad existe la tendencia de proteger bienes jurdicos universales, como por
ejemplo, la ecologa, el patrimonio cultural, etc.

En lo que respecta a la gravedad de las consecuencias jurdicas del delito, la idea rectora es que
siempre debe preferirse la sancin ms leve a la ms grave, si con ello se restablece el orden que
alter la comisin del delito; un ejemplo de ello es la retroactividad benigna de la ley penal. Los
efectos de este principio son dos importantes:

1. Principio de Humanidad

Este principio tiene que ver con la condicin humana del delincuente, por ende sujeto de derechos
fundamentales, cuyo respeto debe ser irrestricto. Dicho principio ha jugado un papel importante en
el devenir del tiempo, as tenemos por ejemplo se aboli la tortura como medio de averiguacin de
la verdad. Igualmente se est imponiendo la abolicin de la pena de muerte en aquellos pases en
los que ha quedado demostrado que no cumple con el fin resocializador de la pena. De manera
similar se viene realizando en materia de ejecucin penintenciaria, pues el principio de humanidad
obliga a tratar con respeto al interno a fin de procurar su reinsercin social.

2. Principio de Proporcionalidad

Por este principio las penas a imponerse deben guardar relacin con el comportamiento delictivo
que amerita dicha sancin o, en todo caso, que ste no puede ser castigado con penas ms
severas que el propio dao causado por el delito.
Dos son los criterios a tener en cuenta: a) La importancia del bien jurdico amenazado o vulnerado;
y, b) la forma de ataque al bien jurdico. Ejemplo, deber imponerse mayor sancin a quien ataque
o amenace al bien jurdico vida, que a quien lo hace frente al patrimonio.

b) Principio de Intervencin Legalizada

El ms importante medio de control de la facultad punitiva del Estado es la ley, y as lo fij con
meridiana claridad el Principio de Legalidad, cuando estableci que tanto la determinacin del
delito, as como la imposicin de la pena y el procedimiento a seguir para llegar a sta, deben
regirse por el imperio de la Ley, entendida esta como la voluntad popular.

No olvidemos que el Estado promueve y garantiza el respeto de los derechos fundamentales de las
personas. Es as que del Principio de Legalidad se desprenden otros principios, ya ms
especficos, tanto en materia penal como procesal penal; entre ellos podemos encontrar: La
reserva de la ley, la seguridad jurdica, la prohibicin de la retroactividad, la analoga in bonam
partem, el non bis in idem, etc.

LA FUNCION DEL DERECHO PENAL Y LOS FINES DE LA PENA

La funcin del Derecho Penal.
Los fines legitimadores de la pena.
La teora absoluta de la pena.
Las teoras relativas (prevencin general y prevencin especial).
Las teoras Mixtas

3.3 Funcin del Derecho Penal

Segn Jess Mara Silva Snchez, el derecho penal cumple diversas funciones, entre las que
destacan:

a) Funcin tico Social.-El derecho penal cumple una funcin educadora, en el sentido de
que forma los esquemas de comportamiento de la sociedad, propiciando la internalizacin
de sus normas, las mismas que dan cuenta de conductas desvaloradas a las que se les
asigna adems una sancin.
b) Funcin Simblica.-Por esta funcin el Derecho Penal no slo se orienta a proteger bienes
jurdicos, sino a transmitir a la opinin pblica una imagen de un legislador atento y
decidido, por ejemplo cuando se agravan las penas; sin embargo, esto no hace ms que
producir un descrdito del derecho.
c) Funcin Psico-Social.-Por esta funcin, el derecho penal persigue el restablecimiento de la
sociedad cuando se ve afectada por conductas quebrantadoras del ordenamiento jurdico;
evitando de esta manera que los propios ciudadanos realicen justicia por mano propia,
agudizando el problema suscitado a raz del hecho contrario al ordenamiento jurdico
penal.

4. Fines Legitimadores de la Pena.

Legitiman la pena en atencin a sus consecuencias sociales: la obtencin o la tendencia a obtener

un determinado fin socialmente til, ya se trate de prevenir-evitar delitos (teoras relativas y teoras
de la unin), ya se trate de ratificar las normas violadas para garantizar el buen funcionamiento del
sistema social (teora de la prevencin general positiva).
A) LAS TEORAS RELATIVAS

Las teoras relativas de la pena teoras de la prevencin son propias de la filosofa positivista de
finales del s. XIX, la pena no tiende a hacer la Justicia en la Tierra: la imposibilidad de demostrar el
libre albedro con los mtodos de las ciencias de la naturaleza se afirmaba- debe llevar
necesariamente al rechazo de la pena retributiva (fundamentada en una culpabilidad tambin
indemostrable). La pena se legitima porque tiende a proteger a la sociedad, esto es, porque
pretende obtener un fin relativo (cambiante o circunstancial) como lo es el fin socialmente til de
prevenir, de evitar, el delito: la pena es porque tiene que ser, porque resulta necesaria para
prevenir la comisin de delitos.

La pena consiste en la intimidacin de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de

autores potenciales indeterminados que todava no han delinquido para que se abstengan de
hacerlo, se tratar de una teora preventivo-general (negativa) de la pena; si se trata de actuar
sobre el autor del delito ya cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante una teora
preventivo-especial.

I) LA PREVENCIN GENERAL (NEGATIVA)

Feuerbach, sostuvo que el Estado deba procurar que quien tuviera tendencias antijurdicas se
viera impedido psicolgicamente a comportarse segn estas tendencias. La amenaza de la pena
tendra precisamente esta funcin de disuadir: se orienta como coaccin psicolgica- hacia la
generalidad de los miembros del grupo social que an no han delinquido para evitar que lo hagan
en el futuro. La pena debe imponerse como consecuencia jurdica necesaria del delito para
confirmar la seriedad de la amenaza y mantener as su efecto intimidante frente a la generalidad.

II) LA PREVENCIN ESPECIAL

La comisin de un delito revela en el autor la posibilidad de la comisin de nuevos delitos; por

tanto, la pena ha de servir para evitar esos futuros delitos actuando sobre la persona de su autor.
El desplazamiento del acento del Derecho penal desde el hecho cometido al autor del mismo.
Deca Von Liszt que la pena es prevencin mediante represin: pero llevar a cabo este programa
requera que la finalidad preventivo-especial de la pena se investigase en funcin de las distintas
categoras de delincuentes y no, como se haba hecho hasta entonces, de manera uniforme para
cualquier autor. Las investigaciones antropolgicas y sociolgicas referentes a los delincuentes
asignando a la pena finalidades diferentes:

Finalidad de correccin para el delincuente capaz de corregirse y necesitado de correccin (los

que se inician en la carrera delictiva). Pena resocializadora, tratamiento individualizado
cientficamente.

Finalidad de admonicin para el delincuente que no requiere correccin (los ocasionales). Con la
pena admonitoria se intenta advertir o llamar la atencin al autor de un delito para que abstenga de
delinquir en el futuro.

Finalidad de inocuizacin. La pena inocuizadora desplegara sus efectos respecto de

delincuentes que no necesitan ser resocializados (persona integrada socialmente que comete una
estafa de grandes dimensiones; parricida que acta en una situacin que difcilmente vuelva a
producirse) o que no puedan ser resocializados (delincuentes por conviccin: terroristas). En la
inocuizacin temporal, la pena procura apartar al autor durante un determinado periodo de tiempo
de la vida social (la prisin cumplira as la funcin de centro de custodia del reo) o de la fuente de
peligro que lo ha llevado al delito (privacin del permiso de conducir durante cierto tiempo al
conductor ebrio). La inocuizacin es definitiva cuando a travs de la pena se destruye a la persona
del autor total o parcialmente (v. gr. la pena de muerte o a la que se refiere el lema contra
violacin castracin) o se le segrega del grupo social de forma prcticamente indefinida (pena
privativa de libertad de muy larga duracin o cadena perpetua).

B) LAS TEORAS DE LA UNIN

Estas teoras tratan de combinar los principios legitimantes de las teoras absolutas y de las
relativas en una teoras unificadora que ponga fin a la lucha de Escuelas. La pena ser legtima
cuando sea al mismo tiempo justa y til. La antinomia de los fines de la pena: en los casos
particulares la pena justa con respecto al hecho cometido puede ser intil con referencia al autor
del mismo y a las necesidades preventivas que este plantea y que la pena til para las
necesidades preventivas puede ser injusta respecto del hecho cometido.

I) LA TEORA DE LA UNIN ADITIVA

Prioridad a la justicia sobre la utilidad (la pena se fundamenta en la culpabilidad). La utilidad de la

pena puede contemplarse legtimamente simpre y cuando ello no requiera ni exceder ni atenuar la
pena justa.

II) LA TEORA DIALCTICA DE LA UNIN

Prioridad a la utilidad sobre la justicia; la pena se fundamenta en su necesidad (utilidad): por

consiguiente, solo es legtima la pena adecuada a las exigencias de la prevencin. La pena til
solo es legtima mientras no supere el lmite de la pena justa. El esquema bsico de la concepcin
dialctica propuesta por Roxin, reconociendo la antinomia de los fines de la pena, se intenta
alcanzar una sntesis entre todos ellos distinguiendo los diferentes momentos de la vida de la
pena:

En el momento de la amenaza el fin de la pena es la prevencin general (negativa o de

intimidacin).

En el momento de la individualizacin de la pena por parte del juez los fines preventivos son
limitados por la medida de la culpabilidad del autor.

En el momento de la ejecucin de la pena adquieren preponderancia los fines resocializadores

(prevencin especial).

C) LA TEORA DE LA PREVENCIN GENERAL POSITIVA

Se considera que la funcin de la pena es la prevencin general positiva, es decir, servir de apoyo
y auxilio para la conciencia normativa social, o sea para la afirmacin y aseguramiento de las
normas fundamentales. Al delito como desautorizacin de la norma debe seguir la pena para
ratificar, estabilizar o afirmar la vigencia de la norma violada. Jacobs: la pena es siempre reaccin
ante la infraccin de una norma: mediante la reaccin siempre se pone de manifiesto que ha de
respetarse la norma.

Crtica a las teoras preventivas tradicionales que se han apoyado en consideraciones empricas
que no han podido ser demostradas. La prevencin general negativa (a travs de la coaccin
psicolgica) y la resocializacin (a travs de la privacin de libertad), se afirma, son fines que no se
pueden verificar como verdaderamente alcanzables y ello determina que sus afirmaciones sobre
situaciones y desarrollos empricos sean metodolgicamente atacables, faltos de base, de dignidad
cientfica y de legitimidad prctico-normativa.

La teora de la prevencin general positiva tiene a su favor que relativiza el efecto intimidante de la
pena y evita falsos optimismos en relacin a la ejecucin de la pena privativa de libertad orientada
a la resocializacin, originando necesariamente una discusin sobre las alternativas reales a esta
pena. Este concepto de culpabilidad es absolutamente incapaz para contituir un lmite al poder
punitivo del Estado y para ofrecer una teora de la individualizacin de la pena.