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Faz Negativa de la Antijuridicidad (1ª parte)

Carlos Cabezas Cabezas

I. Justificación legal y supralegal

1. Justificación legal.

Las causas de justificación que obedecen al primer concepto, es decir, justificación legal reciben este
nombre porque están previstas expresamente por la ley, normalmente en los códigos penales, el Art. 10
de nuestro CP, donde se contiene el catalogo de eximentes de carácter general, enumera esas causas de
justificación:

i.- La legitima defensa


ii.- El estado de necesidad
iii.- El cumplimiento de un deber
iv.- El ejercicio legítimo de un derecho.

Pero estas causas no solo figuran en los Códigos penales, ya que, dado que la antijuridicidad denota una
relación de contradicción del acto con el Derecho en su conjunto, es posible y de hecho sucede que
encontremos causas de justificación en otros cuerpos legales. El legislador no ha hecho sino ceder a una
antigua lección histórica, aleccionado por la experiencia, y ha descrito las situaciones mas frecuentes de
justificación de actos típicos, es decir, son situaciones en que de ordinario un acto típico va a estar
justificado, basta pensar en lo que es la legítima defensa.

2. Justificación Supralegal

La vida de relación puede plantear otras situaciones, de más rara ocurrencia pero situaciones también
justificadas, pero que no están descritas ni por la ley penal, ni por una ley extrapenal como causas de
justificación; a esto se conoce como Justificación Supralegal, es decir, casos o situaciones de actos típicos
que no están abarcados por una causa legal de justificación y que sin embargo, hay que reputar como
justificados no como antijurídicos, porque efectivamente ese acto no está en contradicción con el
Derecho de un país y sobretodo con el sistema de valoraciones que informa el Derecho de ese país.

Para fijar los criterios de esta justificación supralegal, se han propuesto varias medidas en la doctrina:
1.- VON LIZT: En realidad no habló de la justificación supralegal, sin embargo, decía que son
justificados todos aquellos actos típicos que se presenten como el medio adecuado y justo para la
consecución de un fin reconocido por el Estado, y así resolvió el entonces muy controvertido problema
del tratamiento médico quirúrgico, del que nos ocuparemos mas adelante, así como de las lesiones que se
producen en la realización de una práctica deportiva.

2.- MAYER: es el creador de la teoría de las normas de Cultura reconocidas por el Estado, tampoco se
impulsó hasta hablar de la justificación supralegal, a pesar que eso era algo inmanente en su doctrina, y
decía que sin embargo, aquellos actos típicos que sin embargo se muevan dentro de lo que Mayer llamó la
esfera de libertad que deja el Estado a los ciudadanos, pues esos actos deben considerarse justificados.

3.- MEZGER: habla ya francamente de la justificación supralegal y dice que ella descansa en el principio
de la valuación de bienes, de la ponderación de los bienes que se encuentran en una situación de
conflicto, y en que hay necesidad de salvar uno que es de importancia superior ante los ojos del Derecho.
Uno que es objetivamente superior a costa del sacrificio de otro, que es de menor entidad o de menor
jerarquía valorativa que el primero; en estos casos decía Mezger, cuando un sujeto resuelve un estado de
necesidad salvaguardando un bien de importancia mayor, a costa del sacrificio de otro de importancia
menor, esa situación está justificada, aunque la ley no lo diga así, aunque no haya una causa legal de
justificación que capte tal hipótesis.

4.- JIMÉNEZ DE Asúa: adhirió a la teoría mezgeriana y contribuyó a desarrollarla, explica que no es
correcto hablar de causas supralegales de justificación, porque eso equivaldría a añadir nuevas causas a las
ya previstas por la ley, y no se trata de eso, como no se trata tampoco de aplicar por una analogía in bonan


Basado en las lecciones de Derecho penal del profesor Dr. José Luis Guzmán D.
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partem causas legales de justificación; se trata simplemente de “LA” justificación supralegal, en el fondo la
teoría de la justificación supralegal arranca de la teoría de las normas de Binding, porque si existe una
diferencia entre Normas y ley, se encuentra en que no es la ley la que define lo antijurídico, es la Norma la
que lo hace y, por lo tanto a la Norma y al Derecho en su conjunto, es a lo que hay que cuidar a la hora
de determinar si un acto es antijurídico, cuando haya dudas al respecto y cuando no haya una causa de
justificación prevista para ese caso.

Críticas formuladas a la justificación supralegal; refutación

Críticas.

1.- Que las causas de justificación, tienen que estar en la ley, tienen que ser causas legales de justificación,
no se puede admitir una justificación supralegal, porque eso significaría atribuir al juez unos poderes
tremendos y crear con ello un problema muy serio de inseguridad jurídica.
2.- Se objetó que la pretendida justificación supralegal, no era justificación supralegal, sino una
justificación suprajurídica, recurriendo a criterios ajenos al Derecho, principalmente a medios morales y
hasta políticos para declarar impune o justificado un determinado acto delictivo

Refutación.

1.- Son las normas las que crean lo antijurídico, no la ley. El deslinde entre lo lícito y lo ilícito es fruto de
las Normas jurídicas, y en definitiva de las normas de cultura. La ley penal se limita a describir tipos
delictivos y a describir en otros tipos situaciones comunes de justificación, como las disposiciones sobre
la legítima defensa en el Art. 10 del CP. El Derecho no se agota en la ley, por lo tanto no es correcto que
la admisión de la justificación supralegal significa conmover la seguridad jurídica y su dimensión subjetiva,
como se refleja en la certeza, por el contrario, la seguridad jurídica se vería francamente afectada si un
juez condena a un sujeto so pretexto que no hay una causa de justificación que ampare su acto, cuando a
todas luces ese acto no es contrario a derecho y al sistema de valoraciones del país de que se trate.

2.- No hay por otro lado ningún atentado contra el principio de legalidad de delitos y penas, porque este
principio es un limite al ius puniendi, tiene por objeto asegurar la libertad y la seguridad de los particulares
frente a intromisiones arbitrarias del poder del Estado; la justificación supralegal no puede atentar contra
este principio, porque a lo que ella conduce es a absoluciones, no a condenas.

3.- La justificación supralegal no es justificación suprajuridica, sino simplemente supralegal, pues no se


trata naturalmente de convertir en fuente de la justificación, los criterios morales de cada quién, sino de
convertir en fuente de justificación frente a casos dudosos no captados por la ley como justificados a los
diferentes principios, al sistema de valoraciones que forma el derecho en su conjunto.

Ejemplo: el caso de la peinadora, en España: años 20, una mujer, peluquera, de mas de 30, que era
soltera, en una época en que la mujer que se quedaba soltera, era mal vista, pero tenía un instinto
maternal sumamente acentuado, y por estar soltera, no podía tener hijos, pero quería criar a un niño. Se
hace cargo de un niño abandonado cuyo destino iba a ser la casa de espósitos, donde ciertamente el niño
no iba a tener un gran porvenir ni mucho menos, aquí había formalmente un tipo delictivo contra el
Estado civil del menor, porque ella estaba presentando seguramente ese hijo como suyo, y luego ella va y
lo inscribe como suyo en el ayuntamiento, y ahí el problema era mayúsculo porque eso era falsificación de
instrumento público y fue juzgada en consecuencia.

¿Como resolver el problema?.... el acto es típico, además hay dos tipos delictivos, y evidentemente habría
un concurso aparente de leyes penales; causa de justificación, ninguna, el código Español tiene las mismas
causas del chileno. ¿Qué hace el juez? ¿la condena?, ¿que es lo que hace dudar aquí?, obra en pro del niño
sin duda, pero además lo iba a dar su nombre y asegurando su porvenir, además de exponerse al juicio del
entorno porque iba a criar a su hijo cómo madre soltera... finalmente se le indultó y nunca cumplió
condena.

II. Reducción de las causas de justificación a un principio superior unificador.

En cuanto a las causas legales de justificación, hasta la fecha, los esfuerzos de la doctrina por reducir las
causas de justificación a un solo principio superior unificador que las reúna, no han resultado exitosos,
porque a pesar que las causas de justificación, tienen todas naturaleza objetiva, su fundamento no es igual.
Las únicas causas de justificación que comparten un fundamento común son el ejercicio legítimo de un
derecho y el cumplimiento de un deber; en Chile tienen el mismo fundamento, pero la legítima defensa y
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el Estado de necesidad tienen fundamentos diferentes y no ha sido factible reunir todas estas causas de
justificación, en un principio superior, a diferencia de lo que sí ha sucedido en la imputabilidad.

Clasificación.

Por eso es que las clasificaciones de las causas de justificación en la doctrina, obedecen normalmente a un
sistema plural, es decir, bipartito o tripartito.

Mayer.-

El formó tres grupos:


1.- Lo que él llamó la lucha contra lo injusto, y bajo ese principio estudió la legítima defensa, el
cumplimiento de un deber jurídico, y la ayuda propia, que es en el fondo el ejercicio por sí mismo de
derechos.

2.- El principio del reconocimiento del interés protegido, y aquí él estudió el consentimiento, la actividad
curativa del médico, la corrección y en general todo aquello que a pesar de típico, no se oponga a una
norma de cultura estatalmente reconocida.

3.- Los privilegios, refiriéndose a esas inmunidades personales que la ley acuerda a ciertos altos
dignatarios o a ciertas autoridades que están como inmunes ante la ley de su propio país, a pesar de las
inmunidades de los diputados y senadores.

Mezger.

El formó el sistema bipartito, que sentó dos principios:


1.- El principio de la Ausencia de interés: se refiere al consentimiento, tanto el consentimiento
propiamente dicho, como el consentimiento presunto.

2.- Principio del interés preponderante: tiene un contenido más rico, pues aquí se incluye las acciones
realizadas por deberes especiales, y las realizadas en virtud de especiales derechos, sobre todos lo
oriundos de una necesitad, como la legitima defensa.

3.- Principio de la valoración de los bienes jurídicos.

III. Las causas de justificación en particular

1. El cumplimiento de un deber:

El Art. 10, en el N° 10 del código penal, declara:

10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.

Es interesante que esta causa de justificación, aparezca regulada junto con el ejercicio legítimo de un
derecho, en el mismo número y no es casual que sea así. Es que los redactores del Cp chileno, que se
inspiraron e el Cp Español, percibieron que existe una asociación muy estrecha entre estas dos
justificantes; efectivamente el fundamento es el mismo, tanto el cumplimiento de un deber, como el
ejercicio legítimo de un derecho, hunden su razón de ser en una exigencia de coherencia dentro del
ordenamiento jurídico, y no habría coherencia si un ordenamiento jurídico ordena una conducta o bien
faculta su ejecución y al mismo tiempo llama a responder a quien la realizó por haber cometido un delito.

El cumplimiento de un deber, en el fondo, el que lo cumple se enfrenta a una situación de conflicto de


deberes, porque por un lado él cumple con un determinado deber, pero por otro lado lo hace al precio de
sacrificar otro deber que es un deber negativo, el omitir realizar acciones típicas. Por tanto, el
cumplimiento de un deber supone siempre el sacrificio de otro deber, actuación que estará justificada,
siempre y cuando el sujeto esté dando satisfacción a un deber más importante y con tal que se mantenga
dentro de la orbita valorativa del deber en cuestión.

Hay muchas situaciones de cumplimiento de un deber, pueden presentarse estas tanto en el derecho
público, como derecho privado. Las situaciones más frecuentes son las que gravitan sobre empleados
públicos, normalmente tienen como sujeto activo a un miembro de la autoridad. Por ejemplo: El
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funcionario judicial que retira especies embargadas o bien el verdugo que cumple una sentencia de
muerte, o el carcelero que encierra el preso, el soldado que mata y hiere a un enemigo en guerra, o el
testigo que depone en juicio y en sus declaraciones puede incurrir en ciertos actos típicos que resultes
desdorosos para el honor de una persona, o el policía o funcionario de prisiones que hacen uso de sus
armas, por ejemplo para evitar que se evada un preso.

Mezger hacía presente que en todos estos casos, el límite del deber de que se trate marca también el límite
de la causa de justificación. En otras palabras, el límite del deber que se cumple está dictado por la razón,
la razón de fondo, el fin en cuya virtud la ley impuso ese deber al agente.

Requisitos:

1.- La existencia de un deber jurídico: un deber impuesto por las normas jurídicas. Aquí entra en
consideración la ley, pero también la legislación en sentido amplio, disposiciones subordinadas, también
las órdenes que de la autoridad al particular o funcionario que deba acatarla, distinguiendo dos tipos de
situaciones:
i.- Las ordenes que dicte la autoridad pública a sus subordinados, pues bien esa orden representa
un caso de cumplimiento de un deber siempre y cuando la orden impartida sea formal y sustancialmente
legítima. Porque hay casos en que la orden puede ser formalmente legitima, pero sustancialmente
antijurídica.

ii.- Las órdenes que en ciertos casos debe dar la autoridad a particulares, los cuales entonces
empiezan a cumplir una función pública, es lo que los penalistas alemanes llaman el obrar en pro del
magistrado, por ej: el testigo que depone en juicio, los particulares que deben cumplir la orden de una
autoridad, en caso de una calamidad, como la falta del Art. 496 N° 2 CP, que impone una pena
pecuniaria.

2.- Que el agente no supere o no rebase los límites o la medida del deber, que es el eje del problema de
esta causa de justificación, todas las situaciones dudosas se presentan así, casi todas las situaciones
relevantes se refieren al empleo de medios coercitivos de las armas, por la policía u otros miembros de la
administración del Estado. Hay situaciones que son claras, como el policía que detiene a un delincuente
flagrante o que detiene a un sujeto que altera gravemente el orden público.

Debe tenerse presente la advertencia de Jiménez de Asúa en la condición de policía, que no representa
una patente de corso para cometer delitos y por tanto, el policía debe recurrir a la violencia y las armas,
solo en la medida en que resulte absolutamente imprescindible y siempre y cuando ello represente el
cumplimiento de un deber de envergadura superior a los bienes jurídicos que lesiona o afecta, por tanto
no cumple con su deber el policía que mata o hiere al delincuente que se le escapa o al preso que huye de
la cárcel

El código penal chileno, en un gesto muy liberal no contiene una disposición que regule el uso de las
armas entre las causas de justificación, pero sin embargo, hay disposiciones sobre el particular fuera del
código penal, sobre todo en el Código de Justicia Militar, en sus artículos 208, 410, 411 y 412en cuanto
uso de las armas para personal militar y carabineros:

2. El Legítimo Ejercicio de un derecho.

Ya el Derecho romano había reconocido esta causa de justificación en un pasaje del Digesto en cuanto a
quien ejerce su derecho a nadie puede lesionar.

Requisitos:
i.- Que exista la facultad, de cualquier rama del Derecho.
ii.- Que el ejercicio sea legítimo.
iii.- Que para ejercer ese derecho o facultad no quede otro remedio más que ejecutar un acto
típico. Ejemplo: el derecho que tienen los padres y tutores sobre sus hijos y pupilos, el fundamento de
esto está en un deber, el de educar, es decir, está establecido en interés del corregido, y eso mismo fija el
límite de la atribución correspondiente. Se encuentra regulado por el el Art. 234 del Cc

Ofendiculas.-
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Son obstáculos de carácter material con que los propietarios de inmuebles o simples moradores de una
finca, cercan y resguardan los muros del recinto con el objeto de protegerse y proteger sus propiedades de
asaltantes, ladrones y otros, siendo por ej: puntas de lanza, cascos de botella y otros artilugios de esta
naturaleza.

No debe confundirse los ofendículas, con las DEFENSAS MECÁNICAS PREDISPUESTAS, que son
mecanismos que se ponen en movimiento frente a una intervención ajena, por ejemplo: Un cerco
electrificado o una mina enterrada y otros medios como un arma que se ponga con el gatillo de manera
que al abrir la puerta se dispara el arma.

El derecho de Policía correccional.-

Tienen las corporaciones y fundaciones respecto de sus miembros, el CC se los concede, y a veces las
sanciones pueden resultar típicas.

Derecho de Retención.-

Es el que a veces las leyes civiles conceden a ciertos acreedores, para que retengan bienes de sus
deudores, en tanto y en cuanto aquellos no les paguen sus deudas. Esto ocurre sólo en nuestro derecho
civil, donde se regulan muy pocos casos y para la mayoría de ellos requiere decreto o autorización judicial.
Sin embargo, hay uno que no necesita tal permiso, que es el caso del hotelero que retiene el equipaje de
su huésped en tanto y en cuanto este no le pague su servicio. Esto es un acto típico, en el sentido del
hurto o apropiación indebida, pero no antijurídica, porque está ejerciendo legítimamente un derecho.

Informes Comerciales de Carácter Privado.-

Que se refieren a la situación financiera y comercial de una persona elaborada por instituciones que
informan o pueden informar a terceros acerca de la situación patrimonial de las personas que han sido
creados por la costumbre mercantil y que hoy en Chile tiene un marco legal, que es la Ley mercantil que
trata sobre los datos personales. Estos informes pueden suponer informaciones deshonrosas para el
sujeto que puede aparecer lleno de deudas, protestos, pero son lícitos corresponden al ejercicio legítimo
de un derecho con tal que sus datos sean veraces y que se manejen con discreción, es decir, que no estén
al alcance de cualquiera que sea, sólo al alcance de personas del sector financiero.

Ejercicio legítimo de una autoridad oficio o cargo.

El ejercicio legítimo de un oficio o cargo se refiere a las profesiones que tienen que estar reconocidos por
el ordenamiento jurídico y deben ser ejercidas legítimamente, aunque en verdad, hay algunas profesiones
cuyo ejercicio puede importar la realización de actos típicos, las más importantes son tres: abogacía,
periodismo y medicina

a. Abogacía:

El abogado para el ejercicio de su profesión puede verse en situación de afectar intereses ajenos, de
realizar actos típicos Ej. Examinar un testigo, formular tachas, el hacer afirmaciones desdorosas,
injuriosas que comprometen la honorabilidad del testigo, o cuestionando la honestidad y veracidad de la
contraparte o que controvierten la idoneidad técnica de un perito o que cuestiona la imparcialidad de un
testigo o que pone en entredicho la veracidad o autenticidad un documento que presentó la contraparte
diciendo que es falso.

Todos estos medios son legítimos del ejercicio de la profesión de abogado en la medida que resulten
estrictamente necesarios para las necesidades de la defensa y lleguen hasta donde llegan las necesidades
lícitas de la defensa.

b. Periodismo.-

El ejercicio de esta profesión puede colocar al profesional en la necesidad de realizar actos típicos
principalmente injurias y calumnias. Esta cuestión estaba regulada en la Ley sobre abusos de
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publicidad que fue derogada el 2001 por la Ley 19.733 sobre libertades de opinión e información y
ejercicio del periodismo, la que contiene disposiciones que sistemáticamente reconstruidas, señalan los
límites de dicho ejercicio. Esta ley está inspirada en el siguiente criterio: la actividad periodística es lícita
y está justificada en virtud de la garantía constitucional de poder informar imparcialmente, esto se
convierte en un derecho para las empresas periodísticas y para los periodistas mismos, pero al dar estas
informaciones se pueden producir actos típicos, que van a estar justificados por el ejercicio legítimo del
oficio siempre y cuando:

1. Se informe sobre hechos reales o cuya verosimilitud esté comprobada.


2. Que no se refieran a la intimidad de las personas en contra de su consentimiento.
3. Que estos hechos sean de interés público.

Además hay una serie de reglas adicionales Ej. No grabar con cámaras secretas a no ser que se
haga con el consentimiento del interesado o que se haga en lugares públicos.

3. La Legítima Defensa.

a. Concepto:

La legítima defensa, puede definirse, con Rivacoba, como el acto racionalmente necesario para
impedir o repeler una agresión ilegítima, realizada por un particular y que recae sobre el agresor
o sobre los medios de que éste se vale.

Ahora bien, la legítima defensa es una eximente sumamente antigua, acaso más que el ejercicio legítimo
de un derecho pues su reconocimiento arranca de las edades más remotas y, desde luego, en el derecho
romano, en que apareció la idea de Ulpiano consignada después del Digesto, que "es legítimo oponer la
fuerza a la fuerza”.

Conviene destacar que hasta el siglo XIX se la consideraba aplicable a ciertos delitos en particular sobre
todo homicidio y lesiones y luego en los códigos de la época de la segunda mitad del siglo XVIII hasta el
Cp francés, fue considerada en la parte especial, como un problema que podía presentarse como causa de
justificación en ciertos delitos homicidio y lesiones.

Pero luego en la dogmática penal del siglo XIX por obra de los clásicos, quedó en evidencia que por su
carácter científico éste es un tema propio de la parte general; en efecto, es una eximente que puede
plantearse en principio respecto a cualquier delito, no sólo al homicidio y a las lesiones sino también de
injuria o de muchísimos delitos. Esta dirección fue la empleada por el Cp chileno

b. Teorías sobre su fundamento y naturaleza:

Para comprender esta eximente hay que ocuparse, ante todo, del problema del fundamento, el porqué, y
de la naturaleza, es decir, su índole, para entenderla adecuadamente y comprender cuáles van a ser sus
límites.

b.1 Respecto de su fundamento:


Problema capital porque de su solución depende la naturaleza que va a tener el instituto y también su
extensión, su límite hasta donde llega la facultad de defenderse legítimamente.

i. Carrara.-

Afirmaba distinguiendo entre lo que era la defensa privada del Derecho y la defensa pública del Derecho,
la que comprende a la autoridad pública del derecho y a los órganos de la administración. Afirmaba que la
defensa privada, la realizada por el propio particular, venía a ser una suerte de subrogado o algo
subsidiario respecto de la defensa pública, es decir, un subrogado que reemergía y se convertía en algo
primordial cuando la defensa pública se revelaba impotente o estaba ausente.

ii. Werner.-
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Quien tuvo el mérito superlativo de demostrar algo que no habían percibido bien ni Carrara ni Pessina
ni Alimena, empieza a perfilar una mejora de esta doctrina, fijándose que lo que se defiende en la legítima
defensa más que un derecho subjetivo, más que un bien jurídico es el derecho, el derecho en sentido
objetivo.

De ahí una frase que debe entenderse sujeta a ciertas limitaciones, pero que en principio es muy exacta: "
que el Derecho no tiene por qué ceder ante lo injusto”. Con esto quedó sentada la idea de que, ante
todo, el fundamento de la legítima defensa más que radicar en la defensa de un Derecho subjetivo, de una
potestad individual, es la defensa del Derecho objetivo. Es decir, que yo ante una agresión a mi vida,
antes de que esté defendiendo mi vida, estoy defendiendo la norma jurídica vida, es decir, el Derecho
objetivo la incolumidad del Derecho y la tutela que el Derecho concede a la vida.

iii. Doctrina alemana contemporánea, será habitual encontrar la afirmación: que la legítima defensa
tiene una suerte como de doble fundamento:

1° En lo que los alemanes llaman el principio de defensa del Derecho.


2° El principio de protección de bienes jurídicos.

Es decir, que al fundamento que ya hemos indicado, que en la legítima defensa se defiende ante todo el
derecho objetivo, se agrega la defensa o protección de bienes jurídicos.

Principio de defensa del derecho o de lucha contra lo ilícito.

Si se habla de que en la defensa, ante todo, se defiende la incolumidad del Derecho objetivo, ello es
porque una de las notas características del Derecho objetivo es lo que se denomina su autarquía, es decir,
el Derecho es autárquico y al mismo tiempo inviolable, por que la vinculación de voluntades que
establece sustrae su imperio, su validez a las voluntades de los individuos vinculados. Es autárquico, es
decir, vale con independencia de lo que piensen sobre él los particulares vinculados y, por lo mismo, para
que el Derecho se demuestre autárquico, tiene que ser eficaz en la práctica, es decir que llegado el caso
las normas del Derecho se aplican y si es necesario manu militari.

La eficacia viene a ser el complemento empírico de la autarquía del Derecho como tal, es decir, el
Derecho ha de poder sustraer su voluntad a la voluntad de los individuos jurídicamente vinculados y para
ello necesita tornarse eficaz, tiene que estar objetivamente en condiciones de imponerse a todo trance,
aunque sea por la fuerza y para lograr la eficacia e indirectamente hacer que un Derecho sea realmente
autárquico existe una función concreta encomendada al único ente que monopoliza el ejercicio de la
fuerza, el Estado, la función de defensa del Derecho.

El Estado está dotado de una serie de funciones, pero una que es incuestionable y quizás la más
importante, es ésta: la función de garantizar y defender el Derecho y, como se comprenderá, en el
ejercicio de esta función, en la afirmación, defensa y garantía del Derecho objetivo reposa a la larga la
afirmación, defensa y protección de cada uno y todos los bienes jurídicos que ese derecho tutela.

Para el Estado y sus órganos esta función tiene un carácter público y representa un deber, lo que es tan
cierto como pensar que incurre en algún tipo de responsabilidad el grupo de policías que presencia
impertérrito como un grupo de sujetos apalea a otro. Pero la legítima defensa tiene como sujeto activo a
un particular.

Ahora, puede ocurrir que por las necesarias limitaciones de los medios estatales, los particulares se vean
en la necesidad de suplir estas deficiencias de la defensa pública del derecho por parte del Estado, es
decir, que se vean en la situación de sustituirse, de subrogarse en esa tarea de defensa del Derecho al
Estado.

Pero cuando esto ocurre ello no representa para los particulares un deber, ya que ninguno de nosotros
está obligado ni a defenderse ante una agresión, ni a defender a un tercero frente a una agresión, es por lo
tanto una facultad, pero al ejercer esta facultad obra conforme a Derecho, obra lícitamente, porque lo que
ellos defienden antes que bienes jurídicos particulares, están defendiendo el Derecho mismo, el Derecho
objetivo, pero subrogándose a esa función pública estatal de Defensa del Derecho.

Esta subrogación del particular en tareas públicas, que viene dictada por exigencias de necesidad
concurre, sin embargo, en sólo una de las dimensiones de la función estatal de la defensa del Derecho,
porque esta función de defensa tiene dos aspectos:
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-un aspecto preventivo o policial.


-un aspecto sancionatorio o punitivo.

El particular se subroga nada más que en el aspecto preventivo o policial de la función de defensa del
derecho, no en la función o dimensión punitiva, porque ésta es una función completamente indelegable.

De allí que el particular no puede intervenir ante un ilícito ya consumado. Pero en el otro aspecto, en que
sí se subroga el particular al Estado, es decir, en la dimensión preventivo o policial de la defensa pública
del Derecho, esa subrogación va a estar autorizada cuando la tutela pública del Derecho esté ausente por
cualquier motivo o bien incluso si la autoridad pública estuviese presente, pero no actúa, o bien actúa,
pero no lo hace en la medida suficiente.

Por lo tanto, de esto se sigue que en la legítima defensa, si se ha de hablar de un conflicto, éste no se
plantea entre dos bienes jurídicos, no es que aquí coliden el bien jurídico del agresor y el bien jurídico del
defensor, aquí coliden el Derecho objetivo por un lado y la agresión por otro, aunque naturalmente para
mantener el imperio del Derecho, para salvaguardar su incolumidad, el defensor va a tener que ofender
bienes jurídicos del agresor, pues en la medida que el agresor se pone en contra del Derecho, sus bienes
jurídicos pierden tutela.

Por lo tanto, la legítima defensa no es una especie de estado de necesidad, como todavía se sostenía en el
siglo XIX y en parte del siglo XX, el estado de necesidad es también una causa de justificación, pero en el
sí hay un conflicto de bienes jurídicamente protegidos.

Dada esta colusión entre la agresión y el Derecho, en la legítima defensa no se exige proporción, a
diferencia de lo que ocurre en el estado de necesidad, en que la ponderación estimativa, la proporción de
los bienes jurídicos en conflicto es fundamental, es un requisito. En la legítima defensa no hay que hacer
una proporción entre los bienes jurídicos, porque no coliden bienes jurídicos.

Cumpliéndose esos requisitos, por lo tanto, la defensa podrá llegar hasta donde sea necesario para
salvaguardar la incolumidad del Derecho, para impedir o repeler el ataque contra la majestad del Derecho
en la medida de lo indispensable.

Principio de Defensa o de Protección de Bienes Jurídicos.

Pero en la dogmática contemporánea se suele agregar otro, paralelo al anterior que es el llamado
Principio de Defensa o de Protección de Bienes Jurídicos. El derecho no es un valor en sí mismo; El
Derecho valora ciertos objetos llamados bienes jurídicos, y, por tanto la autorización o facultad que la
legítima defensa supone se concede para que, a través de la defensa del derecho, se defiendan bienes
jurídicos.

Naturaleza de la legítima defensa

La legítima defensa es un acto justificado: Hegel.

Para Hegel el acto realizado en legítima defensa es un acto justificado, es un acto conforme a derecho y
una causa de justificación. Esta doctrina tenía viejos precedentes, en el Derecho romano. Recordemos
que en su momento Hegel había planteado el sentido retributivo de la pena, diciendo que el delito se nos
presenta, como una manifestación de una voluntad contraria a Derecho, una antítesis que niega la tesis
dada por el Derecho y la síntesis que resolvía esa contradicción era la pena (la negación del delito) que
reobraba sobre esa voluntad antijurídica y reestablecía el equilibrio roto por el Derecho. Pues de un
modo muy parecido razona aquí:

La tesis: El Derecho;
La antítesis: La agresión, que quiere invalidar el Derecho, (es una negación del Derecho);
La síntesis: Es la legítima defensa, que viene a resolver esta relación dialéctica afirmando el D.

Así, él afirma que la legítima defensa viene a reafirmar el Derecho, porque si el Derecho es la afirmación
y el delito es su negación, también es su negación la agresión injusta. La legítima defensa viene a ser la
negación de esa negación que reafirma el Derecho y anula la injusticia de la agresión, es decir, el acto
realizado en legítima defensa es un acto conforme a derecho, un acto justificado.
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Sujetos de la legítima defensa

i. El sujeto activo, o defensor.

El sujeto activo puede ser cualquier persona humana, incluidos los inimputables. También los
inimputables como un menor de edad o un enajenado pueden defenderse.

No pueden ser, en cambio, defensores o sujetos activos las personas jurídicas, porque la acción de
defensa supone la intervención de una persona humana.

ii. El sujeto pasivo, que es el agresor.

En principio ésta procederá respecto del ataque antijurídico proveniente de cualquier persona, imputable
o inimputable, pues también los inimputables pueden agredir. Estas personas pueden típicamente y
antijurídicamente. Lo que pasa que frente a las agresiones de un inimputable se postula que son mayores
o más estrictos los requisitos de la defensa porque el ininputable no se da perfecta cuenta de lo que está
haciendo.

La legítima defensa en la acción desplegada por los sujetos que se mueven pero no actúan.

No se puede hablar de legítima defensa en la acción desplegada por los sujetos que se mueven pero no
actúan. Por ejemplo, un individuo hipnotizado, o el sujeto que actúa violentado por una vis absoluta o sea
de situaciones de fuerza irresistible o de falta de acción. Eso si que genera un estado de necesidad, la
reacción allí lo que hace es resolver un estado de necesidad, antes que una legítima defensa.

La defensa contra los actos realizados por personas investidas de inmunidades funcionales

También cabe defenderse contra los actos antijurídicos, típicos y culpables, pero impunes en razón de que
quienes lo realizan están investidos de ciertas inmunidades funcionales. En este sentido cabe
defenderse legítimamente contra la agresión de un embajador, por ejemplo.

El único caso problemático aquí es el de los diputados y senadores, porque sabemos que el fundamento y
la naturaleza jurídica de esa inmunidad es discutida:

Si estas personas expresan dichos respecto de personas en el legítimo ejercicio de su función de


parlamentario no cabría la legítima defensa contra ellos porque no puede haber una reacción legítima
contra actos justificados, contra actos que sean conforme a Derecho.

Los actos ilegítimos y arbitrarios realizados por la autoridad pública:

Si yo, por ejemplo, voy por la calle y un carabinero me dice a ti te voy a llevar detenido ¿Por qué? No me
pregunte, te llevo. Eso es un secuestro, desde luego, y yo me defenderé legítimamente.

No procede la legítima defensa contra los animales

Ahora no cabe eso si, aunque esto también mereció alguna discusión en el pasado, no cabe la legítima
defensa frente a ataques procedentes de animales, pues los animales no actúan, por lo tanto se puede
decir que no agreden; la agresión supone en este un estado de necesidad.

Ahora, la única hipótesis en que estaríamos ante un caso de legítima defensa frente al ataque de un
animal, sería el de que el animal sea utilizado por un tercero como un medio, porque como el acto
realizado en legítima defensa puede recaer tanto sobre el agresor, como sobre los medios de que éste se
sirve, este sería un caso de legítima defensa, ya que el animal ocupa el papel del bastón o del puñal que
hubiese utilizado el agresor.

Bienes comprendidos.

En cuanto a qué bienes pueden ser legítimamente defendidos, éstos pueden ser todos, no solo la vida, la
integridad corporal y la salud individual.
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El código en el artículo 10 n° 4 dice: el que obra en defensa de su persona o derechos, es decir, no hace
ninguna excepción, por lo tanto cabe la legítima defensa del honor, de intereses patrimoniales, de la
libertad individual en sus múltiples manifestaciones, etc.

Distinción de otras instituciones afines.

Con lo dicho se pueden trazar las diferencias entre la legítima defensa y otras instituciones afines,
particularmente el estado de necesidad.

1. El estado de necesidad es una institución jurídica de naturaleza mixta. Puede ser una causa de
justificación o una causa de inculpabilidad: estado de necesidad justificante y exculpante.

La legítima defensa es una institución unitaria, cuando se dan sus presupuestos y requisitos es
siempre una causa de justificación.

2. En el estado de necesidad coliden bienes jurídicos cuya entidad hay que calibrar.

En la legítima defensa coliden el derecho y la agresión; aunque claro para conjurar la agresión, el
defensor tendrá que lesionar bienes jurídicos del agresor.

3. La agresión que da origen a la legítima defensa siempre tiene que provenir de un acto humano.

En el estado de necesidad, el conflicto que lo determina puede surgir tanto del obrar del hombre, como
de animales, de seres inferiores y de fuerzas de la naturaleza.

Requisitos de la legitima defensa

a.-Agresión ilegítima.
Es un requisito esencial, si faltase ni siquiera habrá una defensa incompleta.

Jiménez de Asúa define la agresión como un acto con el que el agente tiende a poner en peligro de lesión
bienes jurídicamente protegidos.

Este acto no tiene porque ser típico, no tiene porque ser una tentativa de delito; puede tratarse también
de un acto atípico.

Este acto en que consiste la agresión no tiene porque consistir tampoco en un acometimiento, porque
este da la idea de una agresión corporal, física. Puede tratarse de cualquier acto, por ejemplo, una injuria.

Este acto puede consistir en: Una acción u omisión:


Es omisión cuando hay un deber jurídico de obrar, de realizar una acción esperada. Por ejemplo: un preso
debe ser liberado en tal fecha y no le liberan, hay una situación ilegítima por omisión, así que lo que haga
el preso es un acto de legítima defensa de su libertad ambulatoria.

Esta agresión debe reunir varios requisitos:

1) Debe ser real, es decir, que exista efectivamente en el mundo fenoménico, ya que una agresión solo
supuesta por el defensor y que no exista en la realidad no justifica la reacción. La reacción ya no
puede ser de legítima defensa, lo que si puede darse en estos casos son casos de error, es una causa
de inculpabilidad, un error indirecto de prohibición que podría excluir la culpabilidad pero en ningún
caso la antijuridicidad del acto. Son las llamadas defensas putativas.

La realidad de la agresión supone a su turno que la agresión debe ser actual o inminente, porque una
agresión que no es inminente sino que se conjetura para el porvenir, así como una agresión ya terminada
ya no es real.

¿Cómo establecer un deslinde entre una agresión actual y una inminente?


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Una agresión es inminente cuando aún no ha comenzado pero está en un tris cronológico de desatarse.
En este caso se impide. Cuando se impide la agresión como efecto, es que se detiene la acción ya
desencadenada.

La agresión es actual cuando ha comenzado a desarrollarse como acción, pero aún no ha producido o no
ha terminado de producir sus efectos.
Esta distinción no está expresa en el Código, pero se desprende como dice Novoa Monreal del artículo
10 n°4: necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión.

Se impide lo que es inminente, se repele lo que es actual.


Pero obsérvese que una agresión no pierde su actualidad por el hecho de que no haya terminado aún de
producir sus efectos. Por ejemplo: un sujeto agrede con golpe de puños a otro, ya lo golpeó, de ello
podemos deducir que la agresión cesó de ser actual, ¿ya no existe la posibilidad de que el otro se defienda
legítimamente?, no en absoluto porque el otro puede seguir golpeándole, entonces no ha terminado la
agresión

2) ilegitimidad de la agresión: Ilegítima significa que la agresión debe ser antijurídica, es decir, contraria a
Derecho. Esto no implica que la agresión debe ser típica, basta que sea contra Derecho. Por eso no
cabe legítima defensa contra el que obra en legítima defensa, no cabe una reacción legítima contra el
que ejerce legítimamente su derecho, cumple su deber, etc.

b.- Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Este requisito es muy español, ya que en otros códigos no se encuentra. Sin embargo la doctrina está de
acuerdo en que este es un requisito implícito de la defensa.

Este requisito es lo que antiguamente llamaban los prácticos el exceso en la causa, porque si la causa de la
legítima defensa es evitar conjurar el peligro para el bien jurídico agredido ilegítimamente, esta causa se
vicia si el defensor ha provocado suficientemente la agresión, si él generó la situación de tener que
defenderse.

Hay que esclarecer qué se entiende por provocar y cuándo esta provocación es suficiente.
Provocar implica incitar, estimular o impulsar de palabra o de obra a otras personas para que éstas
adopten una actitud agresiva

b.1.- Teorías.
Hay varias teorías en la doctrina española para resolver esto de la suficiencia de la agresión, que es un
elemento empírico cultural.

1ª Teoría:
La teoría más antigua sostenía que la provocación es suficiente cuando daba motivo a la agresión, o sea
cuando la había causado, por leve que fuese esa provocación.

Es una concepción extrema que bien denunció Luis Silvela; colocaba al provocador en una alternativa
absurda, de sucumbir ante la agresión o bien de cometer un delito si se defendía.

En estos casos resultaba más aconsejable castigar el acto de provocación por separado y permitirle al
defensor que se defienda, porque es un exceso pedir que sea suficiente la provocación por el mero hecho
de que haya causado la agresión.

2ª Teoría:
Otra teoría sostuvo que la provocación es suficiente cuando a su turno constituye una agresión frente a la
cual el provocado quedaría en la situación de legítima defensa.
Esta fue la tesis que sostuvo en Chile Pedro Ortiz Muñoz en los años 30.
Pero resulta inútil esta interpretación porque si hubiese provocación suficiente, es decir, que produce una
agresión faltaría respecto del provocador los demás requisitos de la legítima defensa, ya que no es el
provocador sino que es el verdadero agresor.

3ª Teoría.
Jiménez de Asúa decía que lo de provocación suficiente es un elemento empírico cultural de la legítima
defensa. Entonces es algo que está culturalmente determinado y por lo tanto hay que determinar caso a
caso con arreglo a las circunstancias sociales y en general culturales de la situación y de sus protagonistas
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si la situación sirve para explicar el preciso ataque que descargó el provocado. No se puede fijar esto de
manera general.

Hay que examinar la situación del provocado y la del provocador:

c.- Necesidad racional de la defensa: inevitabilidad y proporcionalidad; discuciones al respecto;


criterio preferible.
El código lo expresa en la circunstancia 2ª del nº 4 del artículo 10, como la necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla, pero más que del medio es la necesidad de la defensa en sí.
Respecto de este requisito hay que distinguir dos cuestiones:
1.- inevitabilidad
2.- Proporcionalidad

1.- INEVITABILIDAD.
Sobre esto la doctrina penal no duda. La defensa tiene que ser inevitable y lo será cuando no pueda faltar
ni quepa prescindir de ella para los fines que se trate: salvar el bien jurídico de la agresión. Por tanto, si la
defensa fuere defectible, si pudo prescindirse de ella y en la medida de aquello que exceda su evitabilidad,
la defensa ya no es necesaria. Rivacoba advierte que lo inevitable es parte de la defensa y no de la
agresión, porque solo para el agresor la situación es evitable, ¿Cómo? No agrediendo.

La ley ha adjetivado esta inevitabilidad diciendo que la necesidad o inevitabilidad debe ser racional. Esto
no debe entenderse en términos absolutos sino examinando cuidadosamente las circunstancias y viendo si
con arreglo a ellas esa defensa (la concretamente empleada por el defensor era la racionalmente
necesaria).

La ley en otras palabras no dice la necesidad impredecible, dice necesidad racional. Cuando racionalmente
hablando no haya otra manera de salvar bienes jurídicos.

La racionalidad de la defensa impone al defensor la exigencia de desechar la defensa superflua y recurrir a


la defensa que resulte menos perjudicial para el agresor siempre y cuando de esa defensa se pueda echar
mano a tiempo.

Sabemos que el agresor en la medida de la agresión determina que sus propios bienes jurídicos pierdan
tutela porque está actuando contra Derecho, pero no sale completamente de la comunidad jurídica y se
convierte en un lobo, sino que sus bienes pierden tutela en la medida en que la defensa cuando por el
defensor sea la racionalmente necesaria, la menos lesiva para el agresor siempre y cuando de esa defensa
pudiese hacerse uso según las circunstancias.

Esto lleva aparejado una serie de problemas que hay que examinar.

Uno de ellos es si desaparece la necesidad de la defensa cuando el defensor pudo fugarse. Es un problema
que viene desde Bartolo, Claro y Farinaccio.

Baldo de Ubaldi pensaba que en términos generales cabe exigir al defensor la fuga salvo en aquellos casos
en que la fuga resulte realmente vergonzosa como es el caso de los militares.

La opinión que luego surgió en la dogmática penal del s. XX, fue que una defensa no deja de ser
inevitable por el hecho de que la posibilidad de fugarse salvo que se diese una retirada practicable y
honrosa, no indigna. Si existe debiera exigírsele al defensor; si él por lo tanto no la tomó es que entonces
la defensa deja de ser necesaria.

Sin embargo, Luzón Peña en su tesis doctoral sobre la legítima defensa echó claridad sobre este punto.
En absoluto puede exigírsele al defensor la fuga, aunque fuese una retirada practicable porque estaríamos
agregando una nueva agresión contra el defensor, contra su libertad ambulatoria.

Hasta este punto hay unanimidad en la doctrina, el problema está en un requisito adicional que se postula.

2.- PROPORCIONALIDAD.
El punto es ¿proporcional a qué?
Proporcional a la agresión, a la entidad o importancia del bien jurídico que se defiende.
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Hasta hace pocos años la opinión mayoritaria en la doctrina Alemana es en que la defensa basta la
inevitabilidad. La defensa es necesaria en la medida que sea evitable. No habrá por qué exigir
proporcionalidad.

De esto se concluye que el bien jurídico más insignificante podría ser defendido por el defensor causando
incluso la muerte del agresor si ello era lo inevitable o necesario. Sin entrar a comparar el bien jurídico
que defiende el agresor con el del defensor.

Esta solución de la doctrina alemana fue muy cuestionada porque se decía que se fomentaba una doctrina
bárbara, una especia de moral homicida.

La proporcionalidad se entiende en que la defensa debe ser proporcional a la utilidad de la agresión.


Como no se trata de proporcionalidad del medio sino de la defensa tampoco está en juego una
comparación de los medios empleados, por ejemplo: no tiene por qué haber una paridad de armas.

Otro problema es el de la objetividad de la defensa, es decir, si a los requisitos estudiados habrá que
agregar otro: el animus defendendi, elemento subjetivo de la justificación; que obre con el preciso designio
de defenderse o defender a otros (defensa de terceros)

Ha habido dos ó tres grupos de opiniones:

1.- Binding, Welzel y todo el pensamiento finalista sostiene que es necesario exigir en el defensor
animus defendendi.

2.- Entre el finalismo contemporáneo y el normativismo contemporáneo hay matices.


El finalismo ortodoxo sostiene que el elemento subjetivo de la justificación debe ser completo, es
decir, el sujeto tiene que conocer que obra en una situación de legítima defensa y además obra con el
ánimo de defenderse.
Otro grupo de autores más moderados, por ejemplo, Politoff en Chile, piensan que basta que el
agente conozca que hay una agresión, no es necesario que obre con una disposición anímica

3.- Concepción neoclásica Von Liszt, Mezger, entienden que no es necesario ni el animus defendendi
ni que el sujeto conozca que es agredido.

Para definir qué punto de vista es el correcto hay que recordar: que las causas de justificación son
objetivas o cuando menos son preponderantemente objetivas.

Si se admite una salvedad esta debe provenir de la ley. Es el n°6 del artículo 10: defensa de
terceros, el defensor no debe ser impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo, o sea
debe obrar con animus defendendi.

De esto se deduce que en los demás casos este requisito no es necesario por tanto en la defensa propia y
de próximos parientes no tiene porque el defensor conocer la situación de agresión y tampoco tiene que
obrar con ánimo de defensa.

Especies de legítima defensa:

a) Propia, de próximos parientes y de extraños.- b) Defensas privilegiadas, defensas mecánicas predispuestas y offendicula.

a.- Propia, de próximos parientes y de extraños.-

Clasificación de la Legítima Defensa (que es una causa de justificación)

a.1.- Legítima defensa propiamente tal.

a.2.- Legítima defensa de parientes.

Artículo 10 CP. Están exentos de responsabilidad criminal:


5.° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea
recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda
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circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no
tuviere participación en ella el defensor.

La crítica que se hace a esta clasificación alude a la lista interminable de parientes que señala el Código del
ramo, y a que no parece justo defender “legítimamente” a quien provocó la situación (se defendería a
quien actúa ilegítimamente).

a.3.- Legitima defensa de terceros.


Art. 10 Nº 6 CP 1° inc.
Artículo 10 CP. Están exentos de responsabilidad criminal:
6.° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en
el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.

“El que obra en defensa de terceros y que no sea motivado por motivos ilegítimos (este es un elemento subjetivo; recordar que
la legítima defensa como causa de justificación es objetiva), señala “por resentimiento o venganza”.

b.- Defensas privilegiadas, defensas mecánicas predispuestas y offendicula.

b.1.- Defensas privilegiadas.-


Art. 10 Nº 6 CP 2° Inc.
Artículo 10 CP. Están exentos de responsabilidad criminal:
6.° 2° inc.
Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4.° y 5.° precedentes,
cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados
en el número 1.° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si
es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en
los artículos 141, 142, 361, 362,, 365 bis 390, 391, 433 y 436 de este Código.

Habla o distingue “defensas privilegiadas”: el que rechace un escalamiento, o de noche repela ataque a un
local comercial. Estas defensas privilegiadas son presunciones legales. Además que pasa a llevar el
principio de la proporcionalidad “no importa el daño que se cause al ofensor…”
Existen dos tipos de defensas privilegiadas. Si se trata de un lugar habitado se presume legítima defensa
sea de noche o de día. Si se trata de un local comercial, sólo de noche.

Críticas a la legítima defensa privilegiada.


Más que una presunción legal (que repugna al Derecho penal) es una ficción legal, puesto que no necesita
probarse ningún requisito de la legítima defensa, y además no importa el daño que se cause al ofensor
(deja fuera el principio de la proporcionalidad)

Defensas Mecánicas predispuestas:


Mecanismos con los cuales se pretende repeler un ataque a un bien inmueble. Su carácter mecánico
descarta una legítima defensa como una reja electrificada. Son, también, el ejercicio legítimo de un
derecho. Deben ser proporcionales; sino sería un acto antijurídico.