Você está na página 1de 11

Os mecanismos de proteco civil da honra

e a comunicao social

Paulo Mota Pinto


Professor da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra

Segunda Conferncia Internacional sobre As Reformas


Jurdicas de Macau no Contexto Global
No 10. Aniversrio da Regio Administrativa Especial de
Macau

Macau, 10 de Dezembro de 2009

1. Os direitos de personalidade no Cdigo Civil de Macau


O Cdigo Civil de Macau (CCM) regula os direitos de personalidade nos seus artigos
67. a 82., sobressaindo desde logo a uma primeira leitura o maior desenvolvimento do
tratamento normativo da matria em relao ao que acontece no diploma fundamental do
direito civil portugus. As alteraes (rectius, complementos) introduzidas ao texto do
Cdigo Civil Portugus (CCP) de 1966 tero resultado da necessidade de adaptao da
codificao civilstica ao ordenamento jurdico de Macau, designadamente, considerando o
texto da Lei Bsica da Regio Administrativa Especial de Macau da Repblica Popular da
China (adoptada em Maro de 1993 pela Assembleia Popular Nacional da Repblica
Popular da China)1.
Como se sabe, o CCP inovou na ordem jurdica portuguesa, ao consagrar uma disciplina
genrica dos direitos de personalidade, nos seus artigos 70. a 81., contendo, no s uma
norma dirigida tutela geral da personalidade, como a regulamentao de vrios direitos
especiais de personalidade. No n. 1 do artigo 67. do CCM consagrou-se igualmente uma
clusula geral de tutela da personalidade, da qual resulta, por um lado, um direito geral de

1 V. PAULO MOTA PINTO, Anteprojecto de localizao do Cdigo Civil em Macau na parte relativa aos
direitos de personalidade, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 488 (1999), pp. 5-37, e IDEM, Os direitos
de personalidade no Cdigo Civil de Macau, in Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, vol. 76 (2000),
pp. 205-250 (tambm no Boletim da Faculdade de Direito de Macau, n. 8, pp. 89 e ss.).

-1-
personalidade2, e, por outro lado, os direitos especiais de personalidade que se venham a
revelar necessrios a essa tutela da personalidade.
Comparando a formulao do n. 1 do artigo 67. com o artigo 70., n. 1 do Cdigo
Civil, aquela formulao no se limita a enunciar a proteco da lei contra qualquer ofensa
ou ameaa de ofensa personalidade. Opta-se antes por uma redaco mais enftica,
dirigida ao reconhecimento aos indivduos da tutela contra qualquer ofensa ou ameaa de
ofensa ilcitas, de molde a evitar dvidas quanto suficincia desta norma para o
reconhecimento da tutela da personalidade. Ter-se- assim pretendido deixar claro que
deste artigo resultam imediatamente direitos de personalidade para os indivduos, no se
tratando apenas de uma remisso para outras formas de tutela legal da personalidade, como
(embora erradamente) poderia deduzir-se de uma leitura apressada do artigo 70., n. 1 do
Cdigo Civil. A referncia expressa ilicitude da ofensa (ou da ameaa de ofensa) no
pode, por outro lado, legitimar limitaes injustificadas proteco da personalidade.
claro, no entanto, que a tutela da personalidade no ilimitada, estando o requisito da
ilicitude pressuposto. O ofendido (ou ameaado) ter, obviamente, de individualizar o
aspecto, faceta ou modo de ser da personalidade ofendido (ou ameaado), bem como de
fundamentar a sua ilicitude, quer em face dos limites mnimos da adequao social de
certas ofensas, quer da eventual coliso com outros direitos, quer, enfim, das causas gerais
de excluso de ilicitude (designadamente, do consentimento do ofendido).
Depois de prever a ofensa a direitos de personalidade de pessoas j falecidas (artigo 68.)
e a limitao de voluntria de direitos de personalidade (artigo 69.), o CCM regula alguns
direitos especiais de personalidade, isto , direitos incidentes sobre particulares ou
especiais aspectos ou modos de ser da pessoa: o direito vida (artigo 70.), o direito
integridade fsica (artigo 71.), o direito liberdade (artigo 72.), o direito honra (artigo
73.), o direito reserva sobre a intimidade da vida privada (artigo 74.), incluindo o regime
de proteco das cartas-missivas (artigos 75. a 77.), o direito histria pessoal (artigo

2 ORLANDO DE CARVALHO, Teoria geral do direito civil. Sumrios desenvolvidos, Coimbra, 1981 (em
fascculos), p. 178, RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, "A Constituio e os direitos de personalidade",
Estudos sobre a Constituio, 2. vol., Lisboa, 1978, pp. .165 e segs., IDEM, O direito geral de personalidade,
Coimbra, Coimbra Editora, 1995, passim, CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, Teoria geral do direito civil,
3. ed., Coimbra, 1985, p. 208 (pp. 108 e segs. na trad. chinesa, Macau, 1999), PAULO MOTA PINTO, O
direito ao livre desenvolvimento da personalidade, in Portugal-Brasil ano 2000, Studia Iuridica, n. 40,
Coimbra, Coimbra Editora, 2000, pp. 149-246, IDEM, O direito reserva sobre a intimidade da vida privada,
in Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, vol. 64, 1993, pp. 479-586 (490 e segs.).

-2-
78.), o direito proteco de dados pessoais (artigos 79.), designadamente perante o seu
tratamento informatizado, o direito imagem e palavra (artigo 80.), o direito verdade
pessoal (artigo 81.) e o direito ao nome e a outros meios de identificao pessoal (artigo
82.).
Como escrevemos j h uma dcada3, pensamos que, com a aprovao do Cdigo Civil,
a R. A. E. de Macau ficou dotada de instrumentos normativos que prevem a proteco, em
moldes avanados, da personalidade humana pelo direito civil, designadamente, atravs do
reconhecimento de direitos de personalidade. Avulta, em particular, a inspirao de tais
normas, por um lado, nos artigos 70. e seguintes do CCP de 1966 (cujo texto original foi,
tanto quanto possvel e conveniente, mantido), e, por outro lado, nos artigos 24. e
seguintes da Constituio da Repblica Portuguesa, assumindo a necessidade de consagrar,
pelo menos ao nvel da legislao ordinria, um catlogo de direitos que visam a tutela da
personalidade humana.
Conforme tambm salientmos ento, claro, porm, que no basta a consagrao num
texto legal de um conjunto de direitos para que se possa afirmar que a personalidade
humana se encontra adequadamente protegida na prtica. Esta tem revelado, alis em
muitos pases, a necessidade de um aperfeioamento dos instrumentos civilsticos de
proteco e designadamente de preveno contra ofensas aos direitos de personalidade.
Est a em causa no s o mbito de proteco conferido pelo direito de personalidade,
designadamente quando em confronto com outros direitos ou interesses dignos de
proteco , como a previso e aplicao de consequncias jurdicas adequadas.
justamente o que pretendemos ilustrar com o problema da proteco do direito honra
perante a comunicao social.

2. O problema da proteco do direito honra perante a comunicao social


A Constituio da Repblica Portuguesa (artigo 26., n. 1) reconhece o direito ao bom
nome e reputao, enquanto o artigo 484. do CCP prev a ofensa do crdito ou bom nome
de qualquer pessoa. Mas o termo honra j empregue no artigo 79., n. 3 do mesmo
Cdigo, a propsito do direito imagem (proibio de reproduo, exposio ou
lanamento no comrcio do retrato, se do facto resultar prejuzo para a honra, reputao ou

3 Os direitos de personalidade no Cdigo Civil de Macau, in Boletim da Faculdade de Direito da


Universidade de Macau, cit., pp. 124 e s.

-3-
simples decoro da pessoa retratada4). O Cdigo Penal portugus, por sua vez (artigo 180.,
n. 1) pune a imputao de factos ou a formulao de juzos ofensivos da honra ou
considerao. Verifica-se que existe, portanto, considervel flutuao terminolgica na lei
para designao como objecto de proteco do que se pode designar, com Orlando de
Carvalho, projeco moral da personalidade humana.
O direito honra protege, com efeito, aquilo que podemos designar como a honra
externa ou extrnseca: no a qualidade moral ou tica que a pessoa sente ou que
efectivamente tem, mas antes a sua imagem moral externa, a ideia tica que os outros tm
de ns.
Tambm em Macau este bem da personalidade protegido. Assim, a Lei Bsica da R. A.
E. de Macau reconhece aos residentes de Macau, no artigo 30., o direito ao bom nome e
reputao, e probe a injria, a difamao, bem como a denncia e acusao falsas, seja
qual for a sua forma, contra qualquer residente de Macau5. Apesar de o artigo 484. do
CCP no encontrar paralelo no CCM, este consagrou claramente, e protegeu, o direito
honra, no artigo 73., preceituando que [t]oda a pessoa tem direito proteco contra
imputaes de factos ou juzos ofensivos da sua honra e considerao, bom nome e
reputao, crdito pessoal e decoro.
Esta norma protege a honra e considerao, o bom nome e reputao, o crdito pessoal e
o decoro. No entanto, trata-se, em todos estes casos, em rigor, de diversas dimenses da
honra, procurando a redaco da norma traduzir esses diversos nveis. Efectivamente,
podem discernir-se diversas camadas ou nveis da honra dita extrnseca, entendida como
imagem moral externa da pessoa. Em primeiro lugar, um crculo de qualidades morais
que no varia: a honra pessoal e familiar, ligada directamente dignidade humana. As
qualidades de honestidade, rectido, equidade etc., fazem parte da honra propriamente dita
da pessoa, pois so qualidades que se entende que qualquer pessoa deve ter integram a
dignitas humana. Depois, h crculos que podem variar consoante as circunstncias e de
pessoa para pessoa, distinguindo-se aqui, a nvel terminolgico, e com reflexo na redaco
do n. 1: o bom nome e reputao (aqui se inclui a honra deontolgica ou profissional); o
crdito pessoal (relativo s qualidades econmicas da pessoa honra econmica); e o

4 Assim tambm o artigo 80., n. 3, do Cdigo Civil de Macau


5 Por sua vez, o Cdigo Penal de Macau pune os crimes contra a honra nos artigos 174. e segs.

-4-
direito ao decoro (que tem como referncia padres de comportamento semelhantes aos
bons costumes, integrando maneiras de vestir, hbitos sociais, sexuais, etc.)6.
O direito honra tutela as qualidades e caractersticas morais da pessoa tanto contra a
imputao de factos como contra a formulao de juzos, em conformidade com o
preceituado no Cdigo Penal (sendo certo que as disposies que punem a difamao e as
injrias j haveriam de ser consideradas disposies legais destinadas a proteger interesses
alheios, para o efeito da 2. modalidade de ilicitude prevista no artigo 477., n. 1, do CCM,
que contm a clusula geral de responsabilidade aquiliana). Mas apenas se protege o
indivduo contra imputaes de factos ou juzos ofensivos a violao da honra requer, por
definio, imputaes ou afirmaes com um sentido depreciativo do sujeito.
O problema dos limites da proteco da honra avulta sobretudo nos casos de imputaes
de factos ou formulao de juzos ofensivos, por intermdio da comunicao social.
De grande relevncia nos tempos actuais, pelo menos pela quantidade de casos
suscitados, o conflito entre o direito honra e a liberdade de expresso e de imprensa.
Estas liberdades esto consagradas no artigo 27. da Lei Bsica, e podem conflituar com o
direito honra, ao legitimarem a divulgao de factos ou a formulao de juzos ofensivos
da imagem moral da pessoa. Trata-se de um problema de grande actualidade, numa poca
em que o jornalismo sensacionalista e a indiscreta crnica de sociedade atraem grandes
massas de leitores, e em que tambm com o chamado "jornalismo de investigao" se
procuram, por vezes, justificar intolerveis violaes da honra.
Como resolver este conflito?
Importa deixar bem claro que no suficiente, para a licitude das ofensas honra, a
prova da verdade.
Desde logo, esta prova s admissvel quando estiverem em causa imputaes de factos
(ou a formulao de juzos directamente resultantes de certos factos). Fora destes casos,
quando est em questo uma mera formulao de juzo, importante perguntar se a
imprensa (e em geral a comunicao social) est ainda, ou no, no exerccio da sua funo
informativa e/ou crtica (formativa), e no, por exemplo, concretizando uma funo de

6 Esta distino de diversos nveis da honra parece ser importante, por exemplo, na medida em que as
possibilidades de variao destes aspectos da honra so diversas, bem como o seu grau de disponibilidade.

-5-
entretenimento ou publicitria7. Nestes ltimos mbitos, claro que no pode justificar-se
qualquer imputao de facto ou formulao de juzo ofensivo da honra.
J no caso de exerccio de uma funo formativa ou crtica da comunicao social tem
de aceitar-se, numa sociedade aberta, que permite a formulao de juzos crticos no espao
pblico, a publicao de juzos depreciativos, designadamente quando esto em causa
figuras pblicas, que constituem modelos de comportamento para um grande nmero de
pessoas, ou, por exemplo, na rea poltica.
Quando estiver em causa a funo informativa da comunicao social, o problema ser,
j, o da imputao de factos, e para estes ser admissvel a prova da verdade. Assim, o n.
2 do artigo 73. do CCM prev a possibilidade de afastamento da ilicitude da leso da honra
mediante a prova da verdade a chamada excepo de verdade (exceptio veritatis).
Note-se, porm, que, tal como no artigo 174., n. 2, alnea a), do Cdigo Penal de
Macau (que, alis, apenas protege um mnimo tico, como se sabe, pelo que se afigura a
prova da verdade no h-de admitir-se com maior largueza no direito civil), a prova da
verdade no sempre admissvel8. Ela s exclui a ilicitude da ofensa da honra quando a
imputao do facto ou a formulao do juzo tiverem sido feitas para realizar interesses
legtimos. Trata-se aqui de um conceito indeterminado, consagrado igualmente, por
exemplo, no direito alemo, que ser necessrio densificar em concreto, determinando
interesses, pblicos ou privados, que justifiquem a revelao da falsidade da honra
externa, mediante a imputao do facto ou a formulao do juzo.
A verdade do facto afirmado ou do juzo imputado no , portanto, condio suficiente
para a excluso da ilicitude da ofensa da honra. E no caso de a informao ser falsa, no
ser justificada em princpio a afirmao lesiva da honra a no ser que o agente tivesse
fundamento srio para, em boa f, a reputar como verdadeira. Com efeito, essa verdade
no tambm, todavia, condio necessria para a licitude da ofensa. prova da verdade
deve equiparar-se a prova de existncia de fundamento srio para o autor da imputao crer,
em boa f, na verdade do facto ou do juzo, excluindo-se a boa f quando no tiver sido
cumprido o dever de informao, que as circunstncias do caso impunham, sobre a verdade

7 Assim, no direito penal, j JORGE FIGUEIREDO DIAS, "Direito da informao e tutela da honra no direito
penal da imprensa portugus", Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 115. (1982) n. 3697 e ss.
8 Sobre a exceptio veritatis e a sua falta de idoneidade para s por si resolver o conflito entre a tutela da
honra e o direito de informao, v., por todos, J. FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., n. 3698, pp. 134 e ss.

-6-
da imputao (artigo 174., n.s 2, alnea b), e 4 do Cdigo Penal). Relativiza-se, deste
modo, o conceito de verdade que pode servir de fundamento exceptio veritatis, bastando,
por exemplo, que, provando que cumpriu as regras deontolgicas da sua profisso (por
exemplo, de jornalista), o agente mostre que dispunha de fundamento srio para crer, em
boa f, na verdade do facto ou do juzo.
Por outro lado, a ilicitude da ofensa no pode ser afastada pela prova da verdade sempre
que se tratar da imputao de facto ou da formulao de juzo relativo intimidade da vida
privada ou familiar, como se preceitua no artigo 174, n. 3 do Cdigo Penal, quanto
admissibilidade da prova da verdade9.

3. As consequncias jurdicas da violao de direitos de personalidade


Nos casos de imputao, pela comunicao social, de um facto, ou de formulao de um
juzo, ofensivos da honra, que no sejam justificados pela liberdade de expresso e pela
liberdade de imprensa, pe-se o problema de saber quais so as consequncias jurdicas, no
direito civil, dessa leso do direito de personalidade.
No n. 3 do artigo 67. do CCM remete-se, na hiptese de ofensa a direitos de
personalidade, para o regime geral da responsabilidade civil (artigos 477. e segs.) e
consagra-se igualmente a possibilidade de a pessoa ofendida ou ameaada requerer as
providncias adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a consumao da
ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida.
Trata-se aqui, como se sabe, de providncias que podem revelar-se de grande
importncia e utilidade no caso, na medida em que as leses a direitos de personalidade
tendem a ser, frequentemente, irreparveis (tratando-se da leso de interesses no
patrimoniais, os danos directos so sempre no patrimoniais). E no n. 4 do artigo 67.
consagra-se expressamente a possibilidade de as medidas referidas no n. 3 tambm serem
requeridas como providncias cautelares. que, no direito portugus, corresponde s
providncias cautelares no especificadas, as quais tm plena aplicao ao caso, j que o

9 Efectivamente, para provar a verdade desta afirmao ou deste juzo, poderia estar-se a incorrer em
violao do direito reserva sobre a intimidade da vida privada (cfr. o artigo 74.). Para justificar a licitude de
uma ofensa, estar-se-ia a cometer uma outra, sendo certo que a ofensa reserva sobre a intimidade da vida
privada cometida justamente atravs da difuso de informao verdadeira. Nestes casos, portanto, o agente,
se formulou um juzo ou imputou um facto desonroso relativo intimidade da vida privada ou familiar, ter,
em regra, violado dois direitos: o direito honra e o direito reserva sobre a intimidade da vida privada, no
podendo justificar a primeira violao atravs da prova da verdade.

-7-
pressuposto para serem requeridas por algum a "leso grave e dificilmente reparvel ao
seu direito", incluindo evidentemente os direitos de personalidade. Aps uma anlise
sumria, se o resultado for positivo, o juiz ter, pois, ocasio de, por exemplo, intimar
absteno de uma certa conduta, ordenar a reposio da verdade com a publicao de um
desmentido, um pedido de desculpas, a publicao da sentena, ordenar a supresso de
passagens ou mesmo a apreenso de uma publicao, etc.
Quanto responsabilidade civil, se for lesado algum direito de personalidade, a ofensa
dar origem a uma obrigao de indemnizao a cargo do lesante, por danos patrimoniais e
no patrimoniais (sobre estes, v. o artigo 489., n. 1, do CCM),
Pode, porm, acontecer, e frequentemente acontece, que estas formas de reaco no
sejam suficientemente dissuasoras, tendo em conta a obteno de lucros, por vezes
elevados, pela divulgao de factos ou a imputao de juzos desonrosos por intermdio da
comunicao social. Frequentemente, os danos causados vtima da leso, e, portanto, o
quantum da indemnizao, sero inferiores ao enriquecimento obtido pelo lesante (casos de
ilcito lucrativo, ou faute lucrative), por exemplo, com a publicao de certos factos.
esta uma limitao geral da responsabilidade civil, a qual circunscrita compensao de
danos ou prejuzos verificados.
Importa, pois, perguntar se a panplia de instrumentos de reaco contra violaes do
direito e em particular de direitos de personalidade no deveria ser reforada, tambm
no direito civil, para prevenir essas violaes lucrativas.

4. O problema da remoo dos lucros com a violao de direitos de


personalidade: responsabilidade pelos ganhos, enriquecimento sem causa ou
consagrao de um novo mecanismo para remoo dos lucros?
Tem, com efeito, de notar-se que a extenso da responsabilidade civil aos ganhos
obtidos pelo lesante (consagrao de uma responsabilidade pelos ganhos
Gewinnhaftung) incompatvel com a configurao da responsabilidade civil volta de um
dano, que, no caso, o lesado no sofre10.
Parece fazer-se sentir, claramente, uma necessidade de mecanismos preventivos, fora do
direito penal ou contra-ordenacional (em que a aco no est na disponibilidade do

10 Assim, PAULO MOTA PINTO, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, Coimbra,
Coimbra Editora, 2008, vol. I, p. 826.

-8-
particular). Mas a prossecuo autnoma destes objectivos repressivos ou preventivos pela
responsabilidade civil, acima do limiar da compensao (do dano11) no autorizada pela
nossa lei. O artigo 556. do CCM (562. do CCP) apenas se refere situao em que estaria
o lesado, e no situao do lesante, e tal sustentao de uma indemnizao apenas em
fins sancionatrios ou preventivos vedada acima do limiar da compensao a que
aquele artigo 562. se refere.
A eficcia preventiva da tutela operada pela via da indemnizao est, pois, limitada,
diversamente do que acontece, por exemplo, nos Estados Unidos, onde os tribunais podem
condenar por punitive or exemplary damages. O direito civil portugus (como em geral
as ordens jurdicas da Europa continental) no conhece tal indemnizao sancionatria12.
A resposta normalmente dada que apenas restar ao titular do direito, nos casos de
ilcito lucrativo, a via da pretenso restitutria fundada no enriquecimento sem causa, nos
termos do artigo 467. e segs. do CCM, j que o locupletamento no deixar nestes casos de
ser " custa de outrem13. Levanta-se aqui o problema de saber se direitos de personalidade
como o direito reserva sobre a intimidade da vida privada tm um "contedo de
destinao" (Zuweisungsgehalt), que reserve o seu aproveitamento ao titular, ou se sero
meros direitos de excluso ou de proteco14.
Ora, tal afirmao de um contedo de destinao que parece acompanhar
adequadamente um desenvolvimento que fez com que seja h muito comum tirar vantagens
econmicas da disposio pelo titular de direitos de personalidade, obtendo vantagens
patrimoniais.
No deve, porm, negar-se a necessidade, ou convenincia, de mecanismos diversos, e
possivelmente complementares, tambm no direito privado. Mais eficaz, no plano

11 Note-se que o art. 487. do CCM (como o art. 494. do CCP) apenas permite a limitao da
indemnizao.
12 Contra a noo de indemnizao sancionatria, como tertium genus entre o ressarcimento e a sano,
v. ANTNIO PINTO MONTEIRO, Clusula penal e indemnizao, Coimbra, Almedina, 1989, pp. 650 e segs., e
n. 1525 (sobre os punitive damages).
13 Sobre o sentido deste requisito, v. F. M. PEREIRA COELHO, O enriquecimento e o dano, Coimbra,
1970, pp. 48 e ss. (favorvel teoria do "contedo de destinao") e DIOGO LEITE DE CAMPOS, A
subsidiariedade da obrigao restituir o enriquecimento, Coimbra, 1974, pp. 378 e ss. e 455 e ss.
14 Segundo F. M. PEREIRA COELHO (ob. cit., pp. 55 e s.) pareceria que deve prevalecer de um modo
geral a opinio contrria" existncia de um "contedo de destinao. O Autor afasta, contudo, o argumento,
que poderia invocar-se neste sentido, de que, tratando-se de direitos pessoais, no se estabeleceria nunca uma
ligao entre o enriquecimento do interventor e o patrimnio do titular do direito, uma vez que tais direitos
pessoais tambm so explorveis economicamente.

-9-
preventivo, parece ser, com efeito, o reconhecimento de uma autonomia obrigao de
restituio ou remoo (disgorgement) dos lucros ou benefcios obtidos pelo lesante, que
no dependa do requisito de que eles tenham sido obtidos custa de outrem (ou que se
baste com um entendimento amplo deste requisito).
Deixamos de lado o aspecto puramente sancionatrio de uma eventual pena privada15, e,
adoptamos para esses mecanismos uma viso instrumentalista, que privilegia finalidades
no absolutas, e antes destinadas a influenciar a conduta dos agentes.
Pensamos, com efeito, que a experincia reclama a introduo de mecanismos com
suficiente eficcia preventiva para dissuadir a prtica de certos ilcitos civis sem relevncia
penal ou contra-ordenacional, como certas violaes de direitos absolutos como direitos de
personalidade16. Trata-se, sobretudo, de condutas, por exemplo de rgos da comunicao
social, que so lucrativas, ou compensam. Parece, quanto a elas, recomendvel, pelo
menos, o reforo dos mecanismos de remoo dos lucros obtidos pelo lesante em resultado
do evento lesivo (designadamente, do acto ilcito)17, para alm do que j hoje possvel, e
se pratica, com recurso a outros institutos, tais como o enriquecimento sem causa ou a
gesto de negcios.
Para o efeito j se props, por exemplo, para certos tipos de casos, o alargamento do
contedo de atribuio, ou de aproveitamento, da posio violada, para definir o alcance
do dano 18 , ou a autonomizao de uma responsabilidade pelos ganhos 19 (distinta da

15 Para o debate sobre a chamada pena privada, sua delimitao, justificao, exemplos e confronto
com a clusula penal, v. A. PINTO MONTEIRO, Clusula penal e indemnizao, cit., pp. 659 e ss., n. 1536 e
1537, com mais indicaes.
16 V. alis o art. 6., 2. do articulado proposto por MANUEL DE ANDRADE em Esboo de um
anteprojecto de cdigo das pessoas e da famlia na parte relativa ao comeo e termo da personalidade jurdica,
aos direitos de personalidade, ao domiclio, sep. do BMJ, n. 102, 1961, p. 8, segundo o qual a parte
directamente interessada poderia exigir quando for caso disso, que a outra parte seja condenada a abster-se
de renovar a ofensa ou de a consumar, sob a cominao de sofrer uma pena se, culposamente, desacatar a
sentena, acrescentando (na n. 3) que seria necessrio fixar limites para esta pena, mas, sendo provvel que
um anlogo problema venha a surgir noutros domnios, poderia interessar que se tentassse subordin-lo a
uma regulamentao mais ou menos uniforme.
17 Assim, tambm P. MOTA PINTO, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, cit., pp.
826 e ss.
18 V. NILS JANSEN, Die Struktur des Haftungsrechts. Geschichte, Theorie und Dogmatik
ausservertraglicher Ansprche und Schadensersatz, Tbingen, Mohr Siebeck, 2003pp. 509 e ss., 521 e ss.
(defendendo que a atribuio de bens jurdicos individuais, e a determinao do respectivo contedo de
atribuio, pode fundar-se em razes preventivas, e aplicando a abordagem s possibilidades de uso e
violao de direitos imateriais).

- 10 -
responsabilidade civil, pois no est nela em causa uma verdadeira indemnizao),
resultantes, por exemplo, da violao de direitos de personalidade20. Mas importa notar que
se trata aqui de algo diverso da indemnizao. A nosso ver, esta distino, e a delimitao
da noo de indemnizao a que corresponde, no devem ser postas de parte aderindo a
conceitos mistos, ou hbridos, como os de indemnizao sancionatria, que podem
prejudicar a clareza sobre a teleologia da consequncia jurdica em questo. Como j notou
Mommsen, a diferenciao rigorosa entre tais fins uma marca do desenvolvimento do
pensamento da responsabilidade civil21, e no deve ser posta de lado, mesmo quando se
admita a necessidade de mecanismos paralelos e at para permitir a autonomizao e o
controlo destes.

Paulo Mota Pinto


Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

19 V., por ex., ULRICH AMELUNG, Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht: Schadensersatz und
Gewinnabschpfung bei Verletzung des Rechts auf Selbstbestimmung ber personenbezogene Informationen
im deutschen, englischen und US-amerikanischen Recht, Tbingen, Mohr Siebeck, 2002, JOHANNES
KNDGEN, Gewinnabschpfung als Sanktion unerlaubten Tuns: eine juristisch-konomische Skizze,
RabelsZ, 64 (2000), pp. 661-695, DETLEF KNIG, Gewinnhaftung, in HANS CLAUDIUS FICKER (org.),
Festschrift fr Ernst von Caemmerer, Tbingen, Mohr, 1978, pp. 179-207. Em Portugal, v.
20 V. a anlise dos mecanismos existentes em CLAUS-WILHELM CANARIS, Gewinnabschpfung bei
Verletzung des allgemeinen Persnlichkeitsrechts, in HANS-JRGEN AHRENS (org.), Festschrift fr Erwin
Deutsch zum 70. Geburtstag, Kln, etc., Heymanns, 1999, pp. 85-109.
21 A diferenciao rigorosa entre o interesse e a pena privada, tambm nos casos em que o interesse
pode ser exigido com fundamento num delito, apenas resultado da cincia do direito desenvolvida FR.
MOMMSEN, Zur Lehre vom Interesse, 1855, p. 19.

- 11 -