Fundamentos y proyecciones de la filosofía jurídica

AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VAI.
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DIRECTOR DEL CENTRO DE ESTUDIOS HUMANSTICOS Y CATEDRTICO DE FILOSOFA DEL
DERECHO. PROFESOR EMRITO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA..C;; SOCIALES y DE LA
FACUL.:rAD DE FILOSOFA Y LETRAS DE lA UNIVERSIDAD AlffNOMA DE NUEVO LEN.
FILOSOFIA
DEL
DERECHO
FUNDAMENTOS Y PROYECCIONES
DE LA FILOSOFA JURDICA
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EDITORIAL PORR
AV. REPBUCA ARGENTINA, 15
MXIca, 200 I
BIBLIOTECA
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A mi esposa, Patricia Gana Morton de

Basaoe, en testimonio de acendrado amor,
de vivo y mutuo entendimiento, y en plena-
ria comunin de ideales cristianos.
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FAC, DE DER. Y CIENCIAS SOCI~J..E5.
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F.AC. DE DEA. Y CIENCIAS SOCIALES
U. A. N. L.
PRLOGO
Dnde ubicar a la Filosofa del Derecho? Se trata de una rama filosfi-

ca o de una rama jurdica? No cabe imaginar un autntico jurista carente
de una vsin filosfica del Derecho. Tampoco cabe pensar en un Dere-
cho filosfico, porque el Derecho es Derecho sin ms. Consiguientemente,
la Filosofa del Derecho es una rama --como cualquier otra- de la Filo-
sofa. Se trata de investigar la suprema causa eficiente y la suprema causa
final del Derecho, sin mengua del conocimiento de su estructura, de su
funcin y de su historia, si se quiere enriquecer la visin filosfica del
mbito jurdico. .
No cabe confundir la Filosofa del Derecho con la Ciencia Jurdica.
Los abogados no pueden hacer otra cosa que jurisprudencia; pero si los
abogados son, adems, juristas que pretenden conocer su ciencia en su
mxima profundidad, entonces tendrn que acudir a la Filosofa. Y precisa-
mente, a la Filosofa del Derecho. No resulta factible substituir esta rama
de la Filosofa con una estructura hechiza, imitativa. No se puede dejar de
hacer Filosofa -ya lo advrti Aristteles-, porque cuando s la niega
hay que hacer Filosofa para llevar a cabo esa pretendida negacin de la
Filosofa. Lo que en realidad se est haciendo, en ese caso, es un psimo.
producto filosfico y un inconsciente deseo de llegar a ms elaras y
profundas certidumbres.
Si se suprimiese la Filosofa del Derecho en el campo de las Cien-
cias Jurdicas, se cometera una grave mutilacin de un buen programa
para preparar juristas y no meros leguleyos. Imposible sustraerse a los
problemas filosficos que plantea el Derecho. Imposible, tambin, evitar
-cuando se procede como honesto y buen jurista- el planteamiento
correcto y la resolucin de los temas y problemas que suscita la Ciencia
Jurdica contemplada en su vsin ms profunda, Ser acaso la jurispru-
dencia, en lo esencial, una prolongacin de las grandes especulaciones
-,
filosficas? Gracias a la Filosofa, la Ciencia Jurdica posee una direccin
metodolgica, una orientacin xiolgica -axiotropa- para la legisla-
cin y una honda lucidez prctica en el ejercicio bueno y honesto de las
profesiones jurdicas. La orientacin cientifista de la ciencia jurdica es in-
capaz de autojustificarse en cuanto ci-encia teortica. Las ciencias: particu-
IX
l
x PRLOGO
lares trabajan sobre un objeto especfico, determinado, problemtico.

La ciencia conoce de antemano cul es e! objeto de su pesquisa, aunque
ignore cmo va a realizarla. La Filosofia, en cambio, no parte de la previa
posesin de su objeto sino de la docta ignorancia que avanza paulatina-
mente para disipar el campo en lo desconocido y llegar, con rigor con-
ceptual, a la evidencia como supremo criterio de certeza. Trtase de una
progresiva constitucin intelectual del campo de lo jurdico.
Como autntico filsofo me encuentro haciendo originariamente mi
Filosofia del Derecho. Estoy convencido de que si hago Filosofia originaria-
mente voy a hacer Filosofia original; sin buscar la originalidad. La origina-
lidad brota, como flor silvestre, de .la originariedad. Propiamente dicha, la
originalidad no tiene categora filosfica aunque pueda tenerla para
la literatura, En la Filosofa genuina no caben piruetas literarias. Se trata
de un rigor conceptual para conocer las causas primeras, los principios
ltimos y no de un mero ejercicio literario. Si e! estilo se adapta al rigor
conceptual sin oscurecimiento de metforas y alusiones vale la pena
emplear un estilo pulcro y -si se puede- elegante. Lo que cuenta es
la profundizacin en las ltimas y ms definitivas cuestiones que plantea
e! Derecho. Los intentos de matematizar la Metafsica han resultado falli-
dos y grotescos. No confundamos pues la certeza filosfica con la certeza
matemtica. Se puede matematizar la lgica, que al fin y al cabo, es instru-
mento, organn, pero no la ontologa, la fenomenologa y la axiologa de!
Derecho.
La reflexin del hombre sobre s mismo, con su pluridimensionalidad
caracterstica, da nacimiento a la Filosofa. Necesitamos saber conocer,
saber obrar y saber valorar; requerimos de una certidumbre que sea
autnoma -en cuanto a las ciencias particulares- y universal. Esta certi-
dumbre tiene que fundarse a s misma mediante el supremo criterio de
certeza, que es la evidencia. Buscamos un saber primero, ntico-axiolgico,
de! saber jurdico. Y lo buscamos con un apetito de integridad, de co-
nexin con e! hombre, con la habencia y con e! fundamento de la habencia.
Vamos a proceder como amigos de la sabidurajurdica, como buscadores
de los l timos y ms significativos problemas del Derecho para la vida
humana.
En la vida social, el Derecho suministra la funcin de certeza, segu-
ridad, y criterios para la evolucin jurdica axiolgicamente progresiva;
ofrece pautas para resolver conflictos de intereses, organiza y legitima e!
poder poltico, limita a las autoridades para evitar abusos del poder.
En nuestra humana existencia no podemos prescindir del Derecho y del
Estado.
Mi Tratado General de Filosofia del Derecho ha tenido una lenta gesta-
cin. Tuve el designio de escribir una extensa obra de Fundamentos y
PRLOGO XI
Proyecciones de la Filosofiafurdica desde el ao de 1973. Al fin he logrado

mi objetivo y lo entrego a los universitarios y a los cultos lectores que,.
estudian la Filosofa del Derecho.
Mi obra est estructurada en tres partes y veintin captulos, cada
uno de ellos con un sumario de artculos que la integran. La/primera
parte es introductoria. Tras el prlogo, introduzco a los lectores en la
significacin y en el sentido de la Filosofa del Derecho -con todos sus
temas y problemas- y de la Ciencia jurdica. Viene a continuacin la
parte histrica. No se trata de una historia pormenorizada de la Filosofa
del Derecho, sino de la Filosofa del Derecho en la historia, con sus
grandes y ms significativos hitos: Ideas Iusfilosficas de los pueblos orien-
tales en la Antigedad, la filosofa jurdica en la Patrstica y en la Esco-
lstica Medioeval, la Escuela Iusfilosfica Espaola de los Siglos de Oro, la
Filosofa jurdica bajo el signo de la Modernidad, las principales Escuelas
y Corrientes Iusfilosficas en la poca Contempornea. La tercera parte,
que abarca los ms importantes temas y problemas de la Filosofa del
Derecho, se inicia con las relaciones entre el Derecho y la Cultura -idea,
interaccin y relacin-, concluyendo con el examen de la relacin entre
la Verdad y la Tolerancia dentro del mundo de la cultura. El Orden ju-
rdico y los otros rdenes Normativos -normas sociales, normas ticas,
usos y reglas del trato convivencial- se presentan, finalmente, para
destacar la especificidad del Orden jurdico Normativo. En un tratado
con rigor cientfico y conceptual, no poda faltar un captulo dedicado a
la "Metodologa jurdica y sus principales corrientes"; no faltan el racioci-
nio jurdico (deduccin y analoga) y la lgica del Derecho. Fenomeno-
loga y Ontologa del Derecho es uno de los captulos centrales de la
obra; ofrezco, en este captulo, una teora ntico-axiolgica de la norma-
tividad, A continuacin ofrezco las lneas directrices de una Antropolo-
ga jurdica Integral. Y como se trata de una Filosofa rigurosa del Dere-
cho, no se poda omitir el problema de la causa eficiente y el origen
histrico de las fuentes y la construccin e integracin del Derecho.
En nuestro tiempo la Hermenutica contempornea del saber nos
insta al examen de la Hermenutica del Derecho y a la interpretacin
de la normativa jurdica. Imposible entender el Derecho en su ms pro-
funda esencia, si no investigsemos los Fines y los Valores del Derecho.
Ofrezco en este captulo, primeramente, el fundamento y la esencia de
los valores, para pasar a examinar, despus, la importancia de los fines
-la justicia, la seguridad, el bien comn- y valores del Derecho, as
como la lucha por esos fines. Como no se trata de una presentacin
meramente abstracta del ser jurdico, haba que disertar sobre los dere-
chos, los deberes y las relaciones jurdicas. El tema del Derecho natural
I
I
resulta, despus de la Segunda Guerra Mundial, de inexcusable examen.
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1 fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOC1A[ES

U. A. N. L_
XII PRLOGO
En el captulo XVII no slo defino el Derecho natural sino que suminis-

tro las diversas pruebas sobre la existencia del mismo, la relacin del
Derecho natural con el Derecho positivo y las lneas directrices del nue-
vo Derecho natural. Una de mis aportaciones ms significativas para la
Filosofa del Derecho del siglo XXI, lo constituye mi tesis sobre la Dimen-
sin Jurdica del Hombre como fundamento del Derecho. Me parece que ha
faltado radicalidad en materia de fundamentos.
El Derecho est ms all del espritu del legislador; lo encontramos
en el fino y sutil mundo del espritu del hombre como una dimensin
vital nuestra. La dimensin jurdica del hombre, tan poco explorada,
nos lleva a desarrollar, en lo comunitario y en lo universal nuestro estado
proyectioo convivenciaL En la existencia humana hay un poder hacer y un
poder exigir que cristaliza en un conjunto de normas reguladoras, ajusta-
doras, de conductas con toda esa correlacin de licitudes y obligaciones
entre los seres humanos. Lo que podemos hacer y lo que podemos exigir
estn intencionalmente vertidos a Jajusticia con un marcado axiotropismo.
Todo hombre es un proyecto existencial valioso. Somos seres programticos
que pueden actuar y deben hacer. Las libertades se delimitan armnicamente.
Las leyes y los cdigos vienen mucho despus. Es preciso que sepamos
saber leer, coma iusfilsofos, en la ntica integral del hombre. Lo dems,
es sombra en la letra de las constituciones y de los ordenamientos norma-
tivos. ntimamente ligado al fundamento y esencia del Derecho Natural,
est el captulo siguiente sobre fundamentos filosficos de los derechos
humanos. Acaso la raz de los derechos humanos est antes -en el
orden mental- que la propia raz del Derecho. Despus de estudiar
el fundamento, la clasificacin y los grandes hitos histricos de los de-
rechos humanos hasta llegar a la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, me ha parecido oportuno presentar una meditacin sobre la
pena de muerte a la luz del derecho fundamental a la vida y a la inte-
gridad corporal. Como la vida de los hombres transcurre en una nacin,
y las naciones no son islas inconexas en el planeta, resulta inexcusable
estudiar el fundamento y esencia del Derecho Internacional, su ser y su
quehacer, la dimensin jurdico-ecumnica del hombre y la Politosofa
del Orden Internacional. Necesario, tambin, examinar los derechos
fundamentales y especiales de los Estados ante la Comunidad Interestatal
y los principios bsicos para fundamentar el Derecho Internacional. El ca-
ptulo XX, est dedicado a las profesiones jurdicas -abogaca, judica-
tura, notariado- porque el Derecho no es simple contemplacin teortica del
orden normativo, sino ejercicio profesional prctico. Por ltimo, concluyo mi
obra con el captulo XXI, que contiene una extensa investigacin sobre
la Filosofa del Derecho y la Filosofa Poltica.
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PRLOGO XIII
La Filosofa del Derecho no es un mero epilogo de la llamada "Teo-

ra General del Derecho". La Teora General del Derecho es un sistema
de conocimientos que versa sobre el Derecho, pero, sin llegar a los ltimos
principios y a las primeras causas. Baste contemplar la temtica y la
problemtica que hemos enunciado, para advertir que la Filosofa del
Derecho tiene un objeto formal, un contenido y unas metas especficos
que la distinguen de las ciencias jurdicas particulares y de la Teora Ge-
neral del Derecho. No todo conocimiento est dado en la experiencia.
La estrechez del positivismo ignora todo el vasto y 'profundo campo de
la ontologa, de la axiologa y de las causas eficiente y final del Derecho.
No podemos ignorar las contribuciones de las Escuelas Neokantianas
-Windelband y Rickert- con el mundo de los valores referidos al mundo
de la cultura y las ideas regulativas -en terminologa de Kant- que posi-
bilitan el conocimiento de la realidad jurdica. Una magnfica aportacin
-que podemos recoger del historicismo- estriba en el descubrimiento
del valor cognoscitivo de la "comprensin" (Verstehn). La vida jurdica
tiene que ser comprendida y no tan slo explicada. La fenomenologa,
con su intuicin "intelectual" (Wesenschau) ampla enormemente el cam-
po del positivismo jurdico y propicia la tica de los valores (Scheler y
Hatmann) que supera el formalismo moral kantiano y ofrece muy bue-
nas perspectivas a la axiologia jurdica.
Cuando no se recurre .al fundamento profundo del Derecho, esto
es, a la dimensin jurdica del hombre, no se logra explicar la primaca.
del Derecho subjetivo como un poder o facultad de exigir. El Derecho
objetivo es el fundamento jurdico-prximo del Derecho subjetivo, pero
no el fundamento radical. El Derecho subjetivo como facultad normativa
y como pretensin justa slo encuentra su cabal explicacin en la dimen-
sin jurdica del hombre. La facultad de hacer, la facultad de omitir, la
facultad de exigir como derecho a que un semejante se comporte de tal
o cual manera proviene, en ltima instancia, de la ley natural o Derecho
intrnsecamente justo. Entre derecho y deber no siempre se da una
relacin de causalidad, porque el deber jurdico puede existir como
entidad autnoma. Una vez ms, advertimos la insuficiencia de la norma
legal que ordena o prohibe una conducta jurdica regulada, para expli-
car, en profundidad, el deber jurdico. Slo la dimensin jurdica del
hombre, en donde estn aposentadas las reglas supremas del Derecho
intrnsecamente justo, nos brinda una cabal explicacin.
La dimensin jurdica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto
regulador. En una comunidad de hombres libres, sobrara el Derecho, pero subsis-
tira el amor. La justicia, buena mediadora al fin y al cabo, sabe hacerse superflua
tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la organi-
zacin jurdica re[J1tla y coordina el mundo espacio-temporal de los convivientes.
BIg[IOTE'CJ\:
fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
U.A.N.L.
XIV PRLOGO
Un derecho para una persona es una limitacin para otra. Pero derechos y deberes
-no hay que olvidarlo- aproximan, vinculan a los miembros de una comuni- l'
dad. Los romanos, pese a todo su talento prctico, no lograron advertir
el fundamento radical del Derecho. Supieron distinguir el ius fas (dere-
cho"'J!grado ..!l!l<';..dg~ las relaciones de los seres humanos con la divini
dad), el ius civile (ordenamiento normativo de las relaciones entre los
ciudadanos romanos) y el ius gentium (conjunto de reglas apliCal5lesa
todas las naciones de la Tierra~ basado en rrincipios de equidad y de
Derecho natural). Toda esa serie de aspiraciones y deseos comunes a la t-
naturaleza humana, que el siglo XIX comprendi en el Derecho natural,
estn abarcados en la dimensin jurdica del hombre que contiene las
categoras del iustum (no hacer a los otros lo que no nos deben hacer
a ~~sotr~s); del dec""':_'!!.tratar a los otros como queremos que ellos nos
traten a. 'lQsotros); del honestum (trata~ a los dems como ellos mismos
se traten). Si la conciencia humana advierte ese conjunto de normas
cognoscibles por la sola razn natural del hombre y congruentes con su
cabal naturaleza humana, es porque definitivamente el hombre .-ser
multidimensional- posee esa clara y radical dimensin jurdica. En esta
dimensin est el fundamento ms hondo del Derecho y el punto de
partida de todas sus proyecciones.
A nosotros nos ha parecido primordial investigar el Derecho como
forma de vida humana, colectiva, libre, tica y armnica. Cualquier intento
de prescindir del problema tico-axiolgico y del problema lgico-gno-
seolgico mutilara a la Filosofa del Derecho en su parte ms entraa-
ble. El pensamiento iusfilosfico debe insertar su estudio en la dimensin
jurdica del hombre instalado en la habencia. La metafsica como teora
de la habencia est en la base de todo saber filosfico-jurdico. As pienso
yo, por lo menos, y as desarrollo mi tratado que he podido concluir a
golpes de entusiasmo y con la ayuda que viene de lo alto.
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PARTE INTRODUCTORIA
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CAPTULO 1
FILOSOFA DEL DERECHO Y CIENCIA JURDICA
SUMARIO: 1. Fundamento y sentido de la filosofa y del filosofar.

2. El derecho y los derechos. 3. Temas y problemas de la filoso-
- fa del derecho.
l. FUNDAMENTO y SENTIDO DE LA FILOSOFA Y DEL FILOSOFAR

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~t;.a:di~definicin de la fil~sofa como conocimiento cien'1
tfico de las cosas por las primeras causas, en cuanto stas conaemen al orden '
'1latural;"recoge la fundamental coincidencia genrica de todos los
SisteIas. a saber: que la filosofa pertenece a U Il orden <:."g!!()sSi~.v2 ~
-no afectivo- y que prdend" saber decir Isultimas razoPeu1eJ- \
t~iversal. '
-E'S" prec:iSo, sin embargo, no dejarnos llevar por un optimismo'
';
racionalistaJLa filosofa pretende llegar a una integral C,Qillpj:ensiJ\.
?e la tot!L a,d uniYe~I'_E.er'2.-una~a es el,intento.:J otra mu)'.
diferente, la realizacin. Nunca llegaremos a conocer, exnaustivamente,
el orden natural'.-'Nmiopamos, al final de cuentas, con el misterio,
\ ,\ COn la franja nebulosa ... La razn misma advierte su propia limita-
cin porque es finita. Cabe agregar, no obstante, que como no se
pueden establecer a-priori estoslmites, siempre esposibleven la prc-
tica, el progreso indefinido del Filosofar. Echo de menos, en esta
definicin clsica, el aspecto de sabidura vital de los ltimos, proble-
mas humanos que tiene la filosofa. Si suprimimos el carcter de
sntesis de superior y vital .de los conocimientos del hombre, nuestra
disciplina pierde todo su valor ntimo y existencial. U na filosofa que
no est al servicio del existir -dicho sea con absolutasinceridad ,;:;0:_
s' iiHeresa:'''Propngo esta definicin de "la filosof:( Conocimiento
metdico, rig:yroso, fundamental y teleolgico de tDao euato liuJ:i.or...t.a:usu.s- t-
"
primeras y princl lOS ultlmoLY unq.s.aQid1,l/1JO-1i!taLde.J.S..:.ltimos--y-ms-sig~
ni lcativos pro emas de la vida"Iz,u11!ana~Necesitamos cultivar la reflexin
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4 AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
filosfica para saber ver, saber pensar, saber sentir, saber amar, saber
decir, actuar y vivir. "La mayor miseria del hombre -se ha dicho y
con razn-, no es la pobreza ni la enfermedad ni la muerte, sino
ignorar porqu nace, sufre y muere." Por eso el saber filosfico
-integral, armnico y coherente- reviste para el hombre una im-
portancia extraordinaria e insustituible. No podemos ni queremos
quedarnos en la superficie de las cosas. No podemos imponer tirni-
camente el silencio a las preguntas sobre los ltimos y ms significa-
tivos problemas de nuestra existencia. Buscamos afanosamente la causa
primera, el origen y razn de los entes.
Por qu cultivan los hombres la filosofa? Qu es lo que les
impulsa a ir tras este tipo de~abr? 'Y
Aristteles inicia su Metafi. . a apuntando lo que considera como
la razn humana del filosofar: todos los hombres tienen naturalmente
el deseo de saber. El placer que nos causan la percepciones de nuestros
sentidos son una prueba de esta verdad. Nos agradan por s msmas.jl>
independientemente de su utilidad, sobre todo las de la vista7Pero
cabra aun preguntarle a Aristteles, por qu todos los hombres tie-
nen naturalmente el deseo de saber? Pensamos nosotros que nuestra
condicin de seres contingentes es, en una gran medida, incertidum-
bre sustancial. Inseguridad y riesgo son notas inseparables a la vida
humana. An aS, nos afanamos por eliminar hasta donde se pueda,
la incertidumbre y el riesgo. Pla~ap]J1!talumin.Qsamente.queJaFi:.
losofa es hija del asombro..Cierto. Pero Platn slo nos dice una ver-
dad parciI: 'Pienso que la filosofa es un insoslayable menester de
ubicacin y de autoposecin. Filosofo con la totalidad de mis facul-
tades espirituales superiores para saber dnde estoy, a dnde voy, .
quin soy, de dnde vengo y cul ser mi destino. Y en este filosofar
me juego mi vida-La filosofIa no es tan s o una ciencia sino ~mbi<fuJ
_-"_-_ou- ,. . . _ . -
es una forma de VI a. a a ombre tiene la tarea fundamental.de
~'_.---.---
hal!.a~sentido de~ser coJicre.E2.,y_c!e la totalidad~uanto.hay..

_ .,
~o basta contemplar las esencias estti=,"'(;Lf!,feciso examjQ<jr_et
s!:lrgIr y el caminar de la libertaq ..l:ll..ttdos sus pasos. No podemos
ni queremos quedarnos en los simples fenmenos y en determinados
sectores de entes. El mximo recurso natural para remediar nuestra
constitutiva indigencia, es la filosofa; gracias a ella aclaramos el.sen-
tido total de nuestro quehacer vital, trascendiendo el plano sensible
y material. Una visin incoherente y fragmentaria no podr, jams,
aquietar nuestras ansias de saber. integral delhombre, del universo
y de Dios. Las ciencias particulres slo estudian sectores de lt~
liQ-d,-"Qn todas~llas .parc~lari;~s y, tdemsestudiaILel..ca.mpo"acotado_
d~9.c_(j. p'un to de vista .de.Ias .razones prximas" de.las c~~gu..E.:.
"
; FILOSOFA DEL DERECHO 5

!
"
t das, La f~osofa en cambiq. se ocuea de la totalid:~.!:Lde cualJto hay-

en el ambito finito -la habencia-- y del fundamento de esa totalidad.
.Difiere de todas las ciencias l2.articulares en dosaseectos: 1) 'No s",-
1 limita a :.m~parcela de la realidae!. sino qU,e estudia todo:'<;'1!an.to h~l'",

~. Su 0pJm form~l,~o,t:;s!de~e"h!s~c.allsas,segu-.!1cias.sLl)o,q ue, ellfQca-
~fllpQ,c1e,contemplacin.desde.e], PU~lq,de.vista.de.las.causas,p;j~
!J1-"rs,Ae,las.razones,ltimas.~Aunque filosofa y Teologa coinciden
!
en el objeto material, cuando estudian a Dios, se distinguen por su
objeto formal: la filosofa especula con la sola razn natural, mientras
que la Teologa usa la razn pero esclarecida por la fe.
La filosofa es imprescindible e inevitable. Filosofamos para mejor
vi~O-h",mbres, para encontrar nuestra unidad fundamental en .
.!
,,1 la habencia -totalidad de cuanto hay en el mbito finito-s- y, en esa
,.'
unidad, lo que funda, lo fundant,;el,Ser Fundamental y funda-
mentante. Entiendo la filosofa como-compromiso. El pensamiento
existencial exige que ~e tome.posicin.-!';Jada autoriza a decir que la
, opcin es enteramente arbitraria y.que nQ.hay criterios para apreciar.,
el valor de la eleccin. El orden moralj-s-importa mucho decirlo-
tiene fundamentos metafsicos, Basta.el hecho de que haya cosas y
que adquiera la conciencia "de ser en la totalidad de cuanto hay en
el mbito finito, para estar comprometido a la indagacin y al son-
deo de la habencia. Cabe hablar de un compromiso con la totalidad
de cuanto hay y por el fundamento de esa totalidad, por los cuales
me pregunto. Desde mi total humanidad concreta me identifico con
'1.>. " mi filosofa en este, compromiso fundamental, decidindome a des-
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cubrir lo cubierto en la realidad. Sobre el fondo problemtico del
universo y de la vida, la filosofa intenta proyectar una claridad
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definitiva.
El mpetu de trascendencia, fincado en la libertad, marcha hacia la sal-
, i, vacin y por la salvacin adquiere su ltimo y verdadero sentido. La cons
} tante preocupacin acerca de nuestro propio ser y su destino reclama una
respuesta adecuada. No queremos aniquilarnos, no queremos vivir en vano.
Nuestra existencia humana es, en sus estratos ms hondos, una permanente
y rotunda afirmacin del ser ante la nada. La filosofa, como ciencia del
espritu, es un amor mtellectualis, una propedutica de salvacin.
La filosofa, al fin cosa humana, est en ltima instancia, como
todo lo que es humano, al servicio dela vida, a disposicin del hombre.
Trtase de un saber pra saber vivir y para conocer el universo en
cuanto universalizable, Nuestro destino final no est en la Tierra.
Vivimos como peregrinos de lo absoluto en este status uiatoris, con la
esperanza de llegar a un status comprehensoris que de cabal satisfaccin
'",,,. a nuestro afn de plenitud subsistencial, Aspiramos a ms de lo que
,
. ',-
!
.6 AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
// podemos. Quisiramos descubrir, hasta en su ms radiante claridad,

el ser del Valor supremo. Este axiotropismo, que en ltima instancia
es un teotropismo, es lo que hace al hombre hombre. Y este humano,
humansimo teotropismo es lo nico que en definitiva importa.
El hombre es un animal incecurm hambriento de salvacin. Hay
una consciente abertura y lanzamiento de nuestro ser finito, hacia al
ser infinito de Dios: plenitud ntica del ser humano. De ah el teo-
tropismo de la persona humana.
Es preciso fundir la bsqueda de las causas con el afn de salvacin,
en una actitud mixta, la nica genuinamente existencial. Mucho mejor y'
ms importan te que el abstracto saber la verdad es el estar -en-la-
verdad-o
Salvacin es, en el orden filosfico, cabal cumplimiento de la
vocacin personal, fidelidad a nuestra dimensin axitropica, es-
clarecimiento y realizacin del dinamismo ascensional de nuestro
espritu encarnado, ensimismamiento y abertura a la 'plenitud
subsistencial, Pero la filosofa, au.n_que abierta a la salvacin, no nos.
salva. Esclarece fundamentalmente la realidad entera, influye sobre
la vida del hombre y nos ofrece una sabidura vital de los ltimos
problemas humanos. Por eso hablo de la filosofia como Propedutica
de la Salvacin.
2. EL DERECHO Y LOS DERECHOS
,,+, La ciencia dogmtica del Derecho tiene por objeto el orden jurjd)co .
establecido en una determinada sociedad histrica,_EI rbol jurdico con- ".
iie muchas ramas. La divisin-d-Ias~diVerSas disciplinas se realiza
de acuerdo a la divisin material del objeto jurdico regulado. Trta-.
se de complejos normativos conexos.~ ciencia del perecho es una
"2 ~iencia terico-prctica, aunqu_e.'p!,ctl<;.ai1ente est aplicada a pro-
mover la solu~i(~..n. de p!:.Q_1;>J~ne~jWC!!fQ.S..l:Q.Il~r:.~!=mose realiza
'este desideratm? Mediante una correcta interpretacin de las nor-
mas jurdicas, y mediante el tratamiento adecuado de los casos de la
vida cotidiana que es preciso resolver de conformidad con el sistema
normativo. Ese sistema normativo del Derecho se amplia y ramifica
con el'tiempo. Resulta imposible, para una sola persona, dominar cog-
noscitivente, en toda su extensin, todo el material de leyes positivas
y de sentencias judiciales. Con la tcnica jurdica de trabajo no se
puede llegar a dominar el todo jurdico, sino una acumulacin de
materiales que no alcanzan la comprensin de lo que el Derecho
significa en su esencia y sentido. Ante la proliferacin del enorme ,I '
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FILOSOFA DEL DERECHO 7
arsenal de disposiciones tcnico-jurdicas, cabe limitar las exigencias

de los conocimientos de la legislacin psible vigente a determinadas
disciplinas y sectoiesderD~recnQ'. p-ero"esposibl- tambin orientar-
nos a la' fo:maci'delCTterio jurdico' generalrSlo"asconquista-
rerrOsuadve paraabarcar, enalgUii' iaera, er inmenso "caudal
de leyes nacionales Yxtranjeras.Tal:,na-Teori-GenerardrDte-
cho~ la Filosofa del Derecb'W'spu;aJJ..a;.un..canQcimiento,.gene-
r:i, univers<!J.,.~Q reduQ.dQ..de;tas.legislacio""s~postivas..La
Teora
GenetaLdel_];)"reh0paFt~de.sistemas.pesitivos.t1etermimulnspero
..6 PQya ,en.otros_rdenes.y_s~ayuda-con""eI'De-eco' co"mparatlo--p-<rra'
_conocer sistemasdiversos-ewla"h'stort:r. Tiene 20r misiQ.u.desarfQHat:.
los CO'lf!'B~o~jtlrdic.o>gG!J.erale.s.;.~ldn.jurdica...Derecho.pblico.
yuerecho_BrixaQ.Q,_Der.e(.llQ,.J;.eabjbeDereche...personal,. sujet0~de~de"
.@I,)Q,':creber_jurclico,>.C;1J1pabilidad,<antijuridicidad;'responsabilidaJ;!,
consecuenciasjurfdicas-Todo este andamiaje conceptual sustenta un
conjunto de reglas jurdicas positivas. La Teora GeneraIAel,.D eRC_h9._
estudia J.$1s elemen~os il)tegLantes...qu~I;!1Jiii:'y.eaifican~lo".divep.
scrn"'denes ju"i'dcos. Por eso ofrece una teora de las fuen-
~crerDerecho y se-dirige a encontrar las reglas de aplicacin de
acuerdo con una metodologa especfica. La tecnificacin propia del
Derecho no impide considerar lo fundamental: la esencia, el sentido
y el fin del Derecho. En todas las sociedades humanas se presenta el
Derecho como un fenmeno social, fundamental, bsico, insoslaya-
ble. Los juristas se encuentran' frente a determinados Derechos po-
sitivos existentes, pero inquieren por la ratio essendi, par el deber-ser del
Derecho. Qu es lo que hace que un orden social de normas sea De-
recho? Cul es el Derecho per se, el, Derecho intrnsecamente justo en
el Derecho positivo? En la multitud de los fenmenos jurdicos, !:L
filsofo del Derecho contempla el material B.arji avanz~cta....la
aprehensi5ndelcoirre'nido-esecrl-d~ <k..!2. jurdico. Se..Jr!'::.
~1J!la..contemp.1ac!l_de.la _to.ta1ldad de notas .!=.onstitutiV'as-da-
"-Derecho. - - -
~Vivimos en un cosmos, en un mundo ordenado. Las situaciones con-
flictivas se solventan; mediante la intervencin reguladora del hom-
bre que establece una legalidad basada en la justicia. La "estructura
estratificada" de este mundo incluye el Derecho, por encima del
mundo material, can existencia en el espritu comn de la comuni-
dad jurdica. El Derecho no se toca, no se palpa, no se gusta, no es
cognoscible por los sentidos en su esencia, porque es supra-sensible.
Est ubicado en la regin espiritual, socio-cultural; normativa. Se trata de
una realidad espiritual que surte efectos positivos en la vida humana.
El Derecho como sector del orden social presenta una estructura
I
i
peculiar. Estamos ante un orden de comportamiento que precepta

lo que se debe hacer y lo que no se debe hacer. No todas las relacio-
nes inter-humanas estn reguladas por el orden del Derecho. Hay
otros rdenes de comportamiento: usos, costumbres, convenciona-
lismos sociales, amistades, orden tico, orden religioso.
El ius, el iustum es una propiedad que se deriva de la ratio essendi
del ser humano. "Se trata de unarealidad y no de una simple idea
o de una mera palabra. De esa dimensin juridica del iustum emerge~
todos los derechos y ls-deberesaelli ombie. Pero estos derechos y
estos deberes del 'hombre-no estllInarticulados en forma catica,
sino que se presentan articulados sistemticamente en un orden
jurdico inherido en todos los hombres ymujeres de, una comunidad. '
Si lo jurdico no est en la diiilensl6n}urdica del hombre, ,no.esten--.
ninguna parte.' Nadhay en lsDiiiCilos pos~tivos histricos que-preoiamen-
te no, existan.saenel-hombre en -estado -de proyecto social. S en las doctrinas
de los juristas o 'en las palabras de los legisladores hay algo que no
est en la dimensin jurdica del hombre, o vaya contra el ius intrn-
secamente justo, entonces estamos ante una ignominia y una bruta-
lidad, aunque le llamen Derecho positivo. Esta dimensin jurdica es
de naturaleza tica pero se proyecta coercitivamente, porque no puede
quedar al arbitrio de los particulares. Dirase que traemos dentro de
nosotros un cdigo tico y un cdigo jurdico estrechamente vincu-
lados entre s. Si desarrollamos a la par estos cdigos llegaremos a
seres humanos adultos, responsables, justos. Venimos al mundo en
estado de proyecto, de programa ideo-existencial, con una vocacin
-modo de propender personalmente a la plenitud-, una respuesta
a esa vocacin y una misin singular, personalsima, insustituible,
nica. Somos un poder ser, un poder exigir, un poder hacer y un poder omi-
tir. En nuestro ser encontramos incoado telolgicamnte el deber-ser.
Se trata de posibilidades reales, de virtualidades dormidas en nuestra
naturaleza. Se trata de algo por realizar, de un operabile, de una potencia
que se puede actualizar. Podemos hacer justicia todos los das. Este
operable es una exigencia que tiene un valor tico proyectado en la
constitutividad de nuestro ser humano. No es algo que pueda sosla-
yar por incmodo ni de mera conveniencia susceptible de realizarse
O no realizarse; si no de un proyecto que se nos presenta imperativa-
mente como una exigencia normativa y valiosa. Cuando alguien nos
debe algo, surge esta dimensin de exigencia en el Derecho que
reclamamos. Siempre se tiene un derecho en la medida en que otro
tiene un deber.
, El Derecho es una exigencia de la convivencia humana. Sin el
De:-ebo no existira orden social. El orden se cumple, ordinariamen-
'1
. l
,~
\
FILOSOFA DEL DERECHO " 9
te, por convencimiento de m.necesid-Q;~peroh"'Q!;!siqnss~JL.q,ue

la "fuerza coercitiva lohace cume.lir. AdvirtaSe gl.l.e. sig.l'hoi:>sc[:Va"Gia_
(\el~~~"'j~aico-h()~IJQdrhab_~az<e~~e.l()s~hOrnbres,I La no-
'ci'n del Derecho no la podemos obtener de la historia del Derecho,
por la sencilla razn de que al emprender la historia del Derecho ya
sabemos lo que es el Derecho, porque sino fueSe as, cmo historiar
lo historiado? Vayamos entonces a los rasgos esenciales, a las notas
intrnsecas. Derecho viene de directum, esto es,. lo que se hac~eqa=--
mente. [us, Je donde v~e )'~p;l1brajustQ"derivaodel.verb<rjJtari'
giT"significa<ajstar.Qu es lo que se ajusta? S$-ajusta la_c.olllit!cJ:a_
...QsJQs hombres a las reglas de..Yi<\l~ociaLGonsiguientemente-deEiJ;..DC;o
recho.es_dedr ajustamiento de las. cQn(1\!ctas~humanas~a"'EGRjunt. . .s:
"(fe normas._ u<:;,.ITgi@'i:;Ia<cQnv\Y_e!lc;:iaTde~los~seres~human0i1.En la
norma encontramos no so amente e ecto Imperativo, directivo,
sino tambin ingredientes ticos, psicolgicos, sociolgicos. Consiguien-
temente, hay una plurimensionalidad del Derecho. J..a norma es una-
, medida porque mide x..!."g~Ja nu""str,osactos.propiamente;liur"anosh
pero se trata de una r~gla d<:...yida"illciakc()mpleja.. ,EJ~conjuntoJde
normas :ntegran el ordenjurdic2<"~Q~~en jurdic<hH~e,es,un .o.(den",
a~~t>ef":ci01'!:Y"'de co,exi.s~ncia._que,tieI!eillnc;:<:nnul1i(1ad,defines;' ,
Casfii j If!Qs se;es..numanes-tiene-rreeesidadcs y"dgrrftlad' q ne"eS-
pfeisOo<fcGono,cer,.-respetar'Y"preteger.TEI desorden vulnera la socio-
sntesis pacfica. El orden de relaciones exteriores que regula el
Derecho no deja de tener su contenido moral, psicolgico, axiolgico
y social. Por eso hablo de plurimensionalidad del Derecho. Lino Rodr-
guez-Arias Bustamante nos habla del Derecho como un poder moral inoi-
olable, es decir, que obliga de una manera inexorable. La norma moral,'-
en cambio, puede ser transgredida --cuando no se halla amparada
en el orden jurdico- sin que se aplique forzosamente. La nota de
imperio que tiene el Derecho se impone en la conciencia humana
para que realice sus mandatos. "Por eso, el Derecho es dbito, definjn-
doseJe tambin, como poder moral inviolable; esto es, que irripi>ne
como condicin no realizar lo contrario de lo que l dispone en sus
normas jurdicas", asienta eJjusfilsofo espaol Rodrguez-Arias.' La nor-
ma moral puede ser violada, aunque disponga de una sancin espi-
Aritual, pero la norma jurdica siempre ha de ser cumplida de una
~lmanera inexorable, y cuando alguien se niega a cumplirla se pone
. ' ' en accin el poder coactivo del Estado. Por eso hablamos de invio-
labilidad. Se trata de guarecer el orden social que realiza el bien
1 Lino Rodrguez-Arias Bustamante. Ciencia y filosofa del derecho, Ediciones Jurdicas,
Europa, Amrica, Buenos Aires, 1961, p. 299.
comn independientemente de la voluntad individual de los renuen-

tes. El bien comn, est por encima de los intereses egostas de los
particulares, sirve al fin ltimo de la persona humana.!&e. c'lnj1f.nto de
normas y decisiones destinadas a regir justammlL.laJ.~njlucta humana-en-
y
orden .al. bien pblico-temporal,'objetiv1i70s -;;;;;;res: justicia, -sefjiiidad bien.
comn en circunstancias histrico-sociales/
Dentro del orden social es preciso reconocer a la persona hu-
mana su mbito de libertad, nunca de libertinaje. Slo reconociendo
una esfera de libertad, la persona podr desarrollar su personalidad
y su misin en la vida. Para nadie' la posibilidad de conculcar los
derechos legtimos que corresponden a los otros hombres. Nunca,
en buena tesis, podr hablarse de un Derecho al libertinaje, a la anar-
qua, al desorden. Las libertades humanas se ubican en los lmites
justos que reconocen a cada quien su mbito de movimientos. Dentro
del seno de la justicia, el Derecho muestra un maravilloso equilibrio
entre el orden legal y la libertad axiolgica. El orden imperativo y
justo del Derecho rige sobre las personas en la convivencia social
y lo hace de manera segura. Aunque la sociedad fuese perfecta, el
Derecho existira como vis directiva aunque no fuese necesario que
existiese como vis coactiva. Los lmites de lo ilcito hay que definirlos
siempre, incluso en las sociedades ms perfectas.
3. TEMAS y PROBLEMAS DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
l
~~ que condiciona la razn de ser de un objeto es su causa. La
doc . a aristotlico-tomista distingue cuatro causas: material, for-
mal, eficiente y fin~an Agustn aade una quinta causa: ,a causa
ejem n h r
~usa ma 'al-materiaerima- sufre_una accin configurante
por rte e a causa Orma '. -feguEJi\fI}.Qs~pgxJa,caus(;!)!iatqjizJ~<!!:!
De~o,_ap.r"gntarnospor.agu~lIo .delo _que,esthecl1a su tra'!'a.
Ahora bien, la trama jurdica est constituida por normas sociales
c.!:!.!!!:P..!i!!!E.i 1,~-;:crid, S!u'e(es(;!ria,~meilio7.}a'l'atjvos.l
\La causa formal constityys;..lI':sencia-5!el ente, el principio intrn-
~c~peffctln]t UJ1a .materia.. Constituyer-jun to. con .Ia_,m~~ria:
e.rima,. el.,u~YQ.rii-"'.r,.configurndolo.. La razn- de ser. del.Derecho, su_
gusajor,!!al, .estrilla.en.la, conjuncin- de .sus elementos .esenciales: -
r~g(f!~di!. vidasocial'iustas;-estables,.,c-omunes;-prepanderantemente.extmares
e ,mxorablS.
a causa eficiente.es la fuente de donde
T
emana el nuevo ser.
~..:.;~~:....::;.,_:.:::':.;..:::...:'=
).r~.g.una virtlld.l!.ctiya,queaCta sobre.la materj'LY_PJQduce en
ella una nueva y determinada forma. La causa eficiente del Derecho

pOSliIVO es su J>fmulgaion por parte de la autoridad com etente, .!!.,pbr pa:rte
drla comunidad en twp",,-7j;;, . . 6osumeS;tLh:USo~jJAr:frlig}lJ.a validez que
ti~la""normjrclicase debe a su promulgacin. y qu decir del
Derecho natural que no requiere de promulgaci6n formal alguna para ser
un Derecho intrnsecamente justo? La dimensin jurdica del hombre es, en
este caso, la causa eficiente de ese Derecho natural o intrnsecamente justo.
,-La causa fina~ que es la clus d.s,.las causas,.,JlQr.que. causa a la
causa eficiente, y p,.ot;q,uc;.I~!JSa.eficieml:.o@J,1Sa.a,.la...Gaus;a",.mate<ial.
y a, la causa to.T'~I,,.$s l~ realiza.cin. ~l fin".Ja".<;i?LQ!lll.~<;in~d~l~
;'(11wa~l""l'l15~eto. "Que es lo que lmpusa y mueve a obrar jurdi-
amentetfsO<iu~e.t!sar"-t!J,\l,exe.-I1Q
,~~",c:;()m9",.algll!1~,creen.,algo,.
que pennanece fuera deLset..c;onGreto;.sino~que..es..inmanente,.a..:@_
e ~ La causa [J!!l1.!~del.Deredw..sOJ'.~Io~val<n:es.jy,rtj,i;gs. lk:juticicL"
Sjiguridad rbien comn,~y .los,valores.j'!JJidico~07l'Plerru:r1.t{lri[Js.coro la-paz;
!a:"diifiirlad}:t",:ara.y,.sobre.-todo;,elcamor~ Porque la justicia, si no est
vivificada por el amor, conduce a la injusticia.
En la realidad jurdica encontramos varios ingredientes: a) como
pIejo estructural de vigencias sociales normativas; b) justicia que ajus-
ta las conductas humanas de acuerdo a lo que debe ser; c) mbitos de
lo lcito y de lo ilcito, de lo voluntario y de lo obligatorio; d) apli-
cacin heternoma del orden jurdico por autoridades gubernativo-
adrninstrativas y judiciales; e) formulaciones normativas por autorida-
des competentes para instaurar la legalidad que se armoniza con la
justicialidad. Dicho en breve, el Derecho es una estructura de vida social
i!!'P'eraiva que realiza human,arn;:;;te);:fushg5':'F:n e1"Derech'-2 bJ~ixo:..
tienen su base lOs""des.echos subjetivos.pblico,yrlo_sAer:efh<>'2~~J:>l"J'-
v~j"Yi!q'I:Para.clldaLderecho~existe~unTcorrelativo~deber . El-p,e;;.,.
rech?,.y..Jos,deI:ecl;lOS, i!1teg;anTc\..P..rc\elJ",juJdCrE9sitivorsustentaclo-
g:e 1 rden j \,rdi<;o~na.lufllkqlle_ap.J:_ende.la..recta..ratio~
El profesor Miguel Reale -seera figura- de la Filosofa del
Derecho en Brasil y en el mundo, ha propuesto la teora tridimensional
del Derecho. El Derecho -realidad universales analizado por la Filo-
sofa en sus verdades bsicas y en su plenaria entidad. A la ciencia
cultural normativa compete el fin de lo que debe ser realizado y no
tan slo la explicacin en lo queacaecc.Vda humana condicionada
por la historia y por la cultura, el Derecho presenta tres dimensiones:
hecho, valor y norma. Segn Reale, toda experiencia juridica posee estos tres
insoslayables y esenciales elementos. El hecho espacio-temporal es un
hecho espiritual. Pero ese hecho espiritual realiza un valor. La forma
de realizacin de ese valor est preceptuada en la norma. No es que
existan tres ciencias para su estudio, sino tres factores conjuntados.
~ Culturologa jurdica versa sobre e! hecho espiritual. La Deontologa

Jurdica se refiere al ualor y la Epistemologa jurdica trata de la nonna.
La norma se refiere a los hechos y apunta a un orden de valores.
El hecho implica referencias normativas y pautas axiolgicas. El valor
se refiere a los hechos -en donde se realiza- y al modo normativo
de su realizan.~
Comparto la crtica del nonnativismo formalista y del sociolo-
gismo que ha emprendido Migue! Reale. La filosofa permanecera
esencialmente insatisfecha y quedaran ausentes todas las razones
ltimas que expliquen la realidad jurdica. Estoy de acuerdo, tam-
bin, en que el Derecho -realidad universales analizado por la
filosofa en sus verdades bsicas y en su plenaria entidad. Me parece
un tanto simplificadora la teoria tridimensional del Derecho. La realidad
jurdica no slo tiene tres ingredientes esenciales, sino cinco: 1). vigencias nor-
mativas en complejo estructural; 2) Justicia que ajusta las conductas huma-
nas al deber-ser; 3) mbitos de lo lcito y de lo ilcito, de lo voluntario y de
lo obligatorio; 4) aplicacin heternoma del orden jurdico por autoridades
guberno-administratiuos y judiciales; 5) formulaciones normativas para ins-
taurar una justa legalidad. Advirtase que esta quintuplicadad del
Derecho recoge ingredientes esenciales que no caben -sin forzar
mucho las cosas- en las tres dimensiones que apunta Reale. Las vi-
gencias normativas en complejo estructural no son ni puras normas
ni meras vigencias, sino ese complejo espiritual. La licitud, la ilicitud,
la voluntariedad y la obligatoriedad son elementos que se destacan
en todo fenmeno jurdico y que no pueden ser reducidos a mero
hecho, pura norma o simple valor. Todo el aspecto de aplicacin
heternoma del orden jurdico por gobernantes, administradores y
jueces no queda claro al hablar de un simple hecho espiritual que
es muy general y un tanto vago. Tampoco me parece que las formu-
laciones normativas que instauran, por parte del poder legislativo la
justicialidad y legalidad, en inseparable simbiosis, quedan ntidamen-
te destacadas en la teora tridimensional del Derecho. Aun as, la apor-
tacin de Reale resulta benfica porque combate la unidimensumalidad
del Derecho y propone la pluridimensionolidad de lo jurdico.
I La Filosofa del Derecho se apoya en los elementos simples,
irre'c!ctibles de la filosofa en su contenido esenciaI.\ Con .este ins-
trumental trabaja en temas y problemas que enriq'lfecen al rbol
filosfico'fl~erechoes expresin normativa de la segurid~] de la
Justicia q os conduce a la paz y al bienestar colectivq."peorges
Renard, admirador y enamorado de la justicia, escribi en frase
brillante: "el Derecho es la armadura de la Justicia; el jurisconsulto
es el servidor de la Justicia; las Facultades de Derecho son las escuelas
de la justicia, y nosotros, profesores de Derecho, faltaramos al ms

esencial de nuestros deberes, si no enseramos, ms all de la le-
galidad, el culto y el amor a la justicia.'" Es cierto que .el Derecho
es la armadura de la justicia, pero con esa sola frase no queda agota-
da, ni mucho menos, la entidad deIo-juridico. As como se dice que
el Derecho es la armadura de la justicia, se podra decir el Derecho
es la armadura de la seguridad, o que el Derecho es el instrumen-
to del bien comn. Los simplificadores'suelen ofrecernos frases bri-
llantes, como la que acabamonle transcribir, pero nos dejan insatis-
fechos porque no captan esencial e integralmente el mbito jurdico.
Hay que huir --<:leda el maestro Antonio Caso- de los terribles
simplificadores. No obstante abra que recoger, antes de la huda, lo
que de verdadero y valioso encontramos en esas brillantes simplifi-
caciones. En este caso, yo encuentro que se advierte lcidamente la
justicalidad del Derecho.
~ IJi.-Dereclw es un ente histrico, pero trasciende la historicidad
con sus constantes histricas, porque es un conjunto de normas y de-
cisiones destinadas a regir justa y seguramente - d : ' j inexorable- la
conducta humana, en orden al bien pblico temporal. .
\ Los temas y problemas de la Filosofa del ha, que iremos
desAoonando, ofrecen un vasto e interesante panorama. Se trata de
ir a los fyndamentQs, a la esencia y a los fines del-ser jurdico y
de precisar las relaciones entre Filosofa 'delDerecho y Teora de la
Ciencia jurdica. El Derecho y su filosofa en los grandes hitos de
la historia, con sus tendencias contemporneas; el concepto, la raz
y el horizonte del Derecho; la teora Filosfica de la norma; el orden
jurdico y los otros rdenes .normativos de la conducta de los hom-
bres; fuentes materiales y fuentes formales del derecho; funcin
integradora, interpretacin, actividad, costumbre y principios gene-
rales del Derecho; legalidad y legitimidad; los derechos de los hom-
bres y el Estado de Derecho; fines y valores de la realidad jurdica.
La Filosof del Derech no es ms ue la a licacin e la fil0"'l--z.
sofa en un determina o sector de la cultura: el ector 'urdic parte
de su conocido y profundo sentido etimolgico de amor a a sabidu-
ra -que en este caso sera amor a la sabidurajurdica-, la Filosofa
del Derecho no se puede hacer sin profundidad, sin altura de visin,
sin reflexin madura y equilibrada, sin limpia universalidad. En lo
accidental se busca el ncleo substancial, en lo mudable se busca el
eje inmutable. El filsofo del Derecho ve con ojos filosficos todo
'1 Georges Renard, Introduccin filosfica al estudio del derecho, vol. l. Ediciones Descle,
de Brouwer, Buenos Aires, 1947, p. 9.
el mbito jurdico, va mucho ms halla de un comentario doctrinal

a tal artculo de una ley o a tal sentencia d un magistrado de la
Suprema Corte de Justicia de una nacin. No slo es alta especula-
cin sino fuerza vital para investigar los fundamentos primigenios y
los ltimos fines. No se trata de un aditamento vano sino de una
vocacin que se apodera del jurista -cuando se convierte en filsofo
del Derecho- o del filsofo cuando se decide a conocer el sector
jurdico en toda su extensin y profundidad. Ha de haber unos
postulados que sirvan de criterio para enjuiciar y calificar las institu-
ciones y las leyes positivas. El Derecho positivo no puede ser criticado
por el propio Derecho positivo. Pero un sistema de verdades necee
sarias, intuitivas y discursivas que estn sobre ese Derecho positivo,
si puede y debe hacerlo. La humanidad ha admitido siempre unas
normas superiores a las positivas. La conciencia discierne el antago-
nismo entre lo justo y lo injusto, el bien y el mal, independientemen-
te de nuestras tendencias personales, La verdadera regla jurdica es
aquella a la cual se refiere ModestiI)~I::Di~stO'::C!.1andoa1dea
l_deffijin-q"e b"cil.D.em.stenes: mes aquellILqYL'!!/lortC!:..'lJ!!- to!JE"L-
ob!1:EH!:!!.i..porque. aparte otras razones, toda ley .fS.,pensam.ili1'lJ2., y don de
~e..I;f'Jiqe"aJlOey.."ierna gl1.s.~Pl1Q.cemos en nuestros..,Soraiones -
por la ley natural. Si el Derecho no tuviera otra fuente y fundamento'
quelavoli'itacfoeI'gobernante o el voto popular, las mismas nocio-
nes del bien y del mal -como advierte Cicern- quedaran obscure-
cidas, Hay muchas acciones injustas que no caen bajo la sancin de
la autoridad y no por ello dejan de ser injustas. La ley eterna mira
al orden total del universo, incluyendo el sector de lo jurdico. La ley
natural es la misma ley eterna en cuanto afecta a los hombres y
queda grabada en su conciencia. La naturaleza humana es norma de
la Ley natural. Pero se trata de naturaleza humana racional y libre;
no de mera fuerza vital instintiva, de un puro torrente ciego de energa
de la vida biolgica.
Sobre ese Derecho natural uno e inmutable ysobre el Derecho
positivo con todas sus variables histricas, la fuerza creativa del fil-
sofo del Derecho especula en torno a los supremos fundamentos y
fines del Derecho, sin poder quedar satisfecho con parcelas o frag-
mentos del mbito jurdico. Se intenta mostrar la "quididad" de lo
jurdico, rasgando la muralla. de su recondits ontolgica para que-
dar dentro del recinto de la esencia, fundamentos y fines. La ciencia
del Derecho' es un conocimiento explicativo y sistemtico de un sec-
tor determinado del universo -lo jurdico-, sin arribar a las sobe-
ranas races del mismo, y ponerlo en relacin con el orden total de
la habencia, esto es de la totalidad de cuanto hay en el mbito finito
09565
y del fundamento de c;;sta misma totalidad. Slo la suprema ciencia,

.\ que gan el nombre de sabiduria, va ms all de las causas prximas
para hacerse cargo de las causas primeras y de los principios ltimos.
., Estamos ante un saber que es un esfuerzo vehemente, asiduo e in-
tuitivo de la mente en la total conquista de la sabidura jurdica. Para
llegar a ese saber se requiere de reflexin crtica y profundisadora,
de mtodo y de rigor.
La Filosofa del Derecho es ci~ncii'_en cuanto se contrapone al
saber mtumvo y a la ciencia empjrilg~~Eero ciencia de razoneS"
ltimqs.;;de\;feIJ9meno:'SU:iIico_ . .-
-En el campo de visin de la Filosofa del Derecho entra nuestra
razn lgica en el conocimiento del Derecho (gicajuridica); el anlisis
ideo-existencial. de la- realidadjurdia'contodas' sus' implicaibnes y
vnculos (ontologa juridica); las diversas profesiones jurdicas que
se viven de acuerdo con la prudencia y la moralidad (tica juridica);
la tcnica o arte [uridico. Esto seran los temas y problemas especficos
de. nuestra disciplina, sin mengua de los supuestos liminares y temas
conexos.
Recordemos que la filosofa es, en su esencia, un problema filos-
fico para ella misma. Un filsofo que piensa por cuenta propia, y que
no es un mero epgono, establece un sistema de cuestiones o pregun-
tas cuya solucin busca. La filosofa jurdica es, lo quiero recordar
tambin, filosofa antes que nada. La i sabiduria folosfico-jurdi-
ca no se opone a la Ciencia Jurdica, sino que la completa. Ms que
lo particular, el 81650[0 del Der(lCRo-se-int"~esa-pOl:_la.-totalidacLdel
m.e.i!gjgrdico_y.hasta.lo-sinlrular y.,i0lLqeto del Derecho es contem-
plado tota!itariam(lnt"por_la..fi.!e.ofa jurdica. Se. trata -como bien
advierte el Profesor Max.Ernst Mayer- de "la aspiracin a lograr una
representacin total y unitaria del Derecho: en efecto, se acerca a un
sector de la realidad con el mismo propsito que animar al filosofo
al acercarse a la realidad entera; y, por; lo tanto, es una rama de la
filosofa al igual que la filosofa natural o la filosofa de la Histo-
ria o de la Religin, si bien no se encuentra en el mismo plano que
la Metafsica y la tica pues estas tienen misiones idnticas a las de
las de la filosofa y sus ramas. Y el valor' de la filosofa jurdica pro-
viene directamente de la conocida adrnnicin de no perder de vista
la totalidad, por contemplar el aetalle; y puesto que el material de la
ciencia del Derecho es casi inabarcable, la consideracin de conjunto
se hace ms necesaria que en parte alguna, para que no resulte cierto
que los simples arboles impidan al jurista ver el bosque".'
~ Profesor Max, Ernst, Mayer, Filosofa del derecho, Ed. Labor. S. A., Barcelona-Madrid-
Buenos Aires-Ro de jnneiro, p. 15. '
\. 09565
\
El Derecho slo puede comprenderse en el crculo de la con-

ducta saturada de valor o impregnada de disvalor. Se trata, siempre,
de un hecho relacionado a un valor. Por eso el Derecho es un fen-
meno cultural que slo puede ser comprendido a travs de su on-
tologa y de su axiologa. "Una consideracin ciega para el fin, es
decir, para el valor -advierte Gustav Radbruch-, es, pues, imposible
ante una obra humana, y por consiguiente tambin, una considera-
cin ciega al valor del Derecho o de cualquier fenmeno aislado".
El Derecho puede ser justo imperfectamente, pero no puede ser injusto porque
es Derecho en tanto que su sentido es ser justo, humanamente justo. Y la
Justicia -y con ella todo el Derecho- tiene como causa ejemplar a
la [usticia Divina. Claro est que el Derecho humano, "ante Dios",
a la luz del Sermn de la Montaa, resulta no inesencial -como
pretende Radbruch- pero s de rango axiolgico menor. El Sermn
de la Montaa, mandato de perfeccin, es algo que trasciende al
Derecho natural, pero que no lo deroga.
La sociologa del saber se limita a mostrarnos la determinabilidad
de las ideologas por el lugar y situacin social en que surgieron.
Pero el Derecho no puede fundamentarse en hechos sociales his-
tricos simplemente porque son o fueron. El Derecho debe ser porque
es valioso. El deber ser no descubre los medios necesarios para la
realizacin del fin debido. La Justeza de cada juicio de valor, puesta
en relacin con otro juicio de valor superior, se da dentro de una
concepcin determinada de la vida, del mundo y del valor. Pero no
todas las cosmovisiones son iguales. No podemos caer en relativismo
-que a la postre es escepticismo- ni confundir el relativismo con
el pluralismo. El Jurista, y ms an el Filsofo del Derecho, no pueden
renunciar a la fundamentacin cientfica de las actitudes supremas.
Estamos comprometidos, por el hecho de ser humanos, a tomar posi-
cin, porque la vida humana -desde que nacemos estamos embar-
cados en ella-, nos obliga a tomar decisiones y asentar nuestra
posicin. Y una toma de posicin no es, no debe ser, irracional, debe
de justificarse.
<Si el Derecho es la realidad, cuyo sentido estriba en servir a la justicia,
a la~ridad y al bien comn, el Derecho est impregnado de valiosidad
y es -y no puede dejar de. ser- un deber ser valioso. La ordenacin
jurdica es algo complejo: es positiva y normativa, es social y general,
es universal y necesaria. Los fenmenos jurdicos estn englobados
sit venia verbo en el concepto del Derecho. Y este concepto tiene su
1
4 Guatavo Radbrucb, Filosofa del derecho, 2 ed., Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid 1944, p. 11.
.-
fundamento en la dimensin jurdica del hombre y su fin en la cabal

realizacin de los valores jurdicos fundamentales -justicia, seguri-
. dad, bien comn- y los valores jurdicos complementarios: Amor,
paz, dignidad humana.
Una vez que hemos delimitado lo que es la filosofa, el Derecho
y las relaciones entre la Filosofa del Derecho y la Ciencia Jurdica,
cabe ver lo que ha sido, en la historia, el Derecho y la Filosofa del
Derecho. No se trata de hacer una minuciosa historia del Derecho
y de la filosofa jurdica, sino de ofrecer los grande hitos de nuestra
disciplina. En otras palabras, no pretendo hacer una historia de las
concepciones del Derecho sino brindar las grandes concepciones del
Derecho en la Historia. As estaremos mejor preparados para abordar,
en la segunda parte de mi obra, la sistemtica jusfilosfica. Pero antes
de pasar a la parte histrica, abordaremos en esta parte introductoria, la
ignificacin y el sentido de la dimensin jurdica del hombre.
..
CAPTULo n
IA DIMENSIN JURDICA DEL HOMBRE
SUMARIO: 1....:.Qu es el Derecho? 2. Ontologa del Derecho.

3. D Derecho y la Coaccin. 4. Tcnica jurdica. 5. Los fines del
Derecho. LEstado y Derecho natural-o--
1. QU ES EL DERECHO?
1
(El hombre vive en comunidad porque de la comunidad precisa
'\ para cumplir su destino personal supremo] El Derecho hace posible
ese convivir. Cmo? Coordinando las actividades entrecruzadas de
los miembros y reduciendo integradoramente los bienes singulares al
bien comn: plenaria realidad social. Sin seguridad y sin paz -dimen-
siones del bien comn- no habra el ambiente indispensable al
1 despliegue del espritu. Consiguientemente. el orden jurdico es un
instrumento necesario para el hombre]
Preguntad al hombre de la callequ es lo que se hace en una
Facultad de Derecho, y contestar: "Estudian las leyes". Tenemos muy
pocas posibilidades de obtener otra respuesta que este estribillo: el
"Ii...
1; Derecho es la ley. Las mismas Facultades de Derecho -deca hace
algunos aos Georges Renard- han dado la ilusin de caer en esta
ji
(.
definicin vulgar y miserable. Se dice "el Derecho es la ley", bien con
desprecio (disfraz farisaico, cosa maciza, brutal y rgida que ahoga),
, bien con respeto(evocacin de una potestad que evoca una aureola
,
.. de majestad: "la ley ha hablado"). El Derecho es la ley: "si esto es as,
'1 ~ibe razonablemente ~guit, el Derecho no merece uos minutos
de esf1!.erzo':~ ,. jjiiW'"
.<~I -[La concepcin es verdaderamente pueril: 12 ) Porque han exis-
tido los regmenes de Derecho antes de existir toda organizacin
legislativa, y subsiste hoy todava un inmenso compartimento del
Derecho que escapa al reino de la ley; 2") Porque hay figuras impo-
sibles de tapar con una simple interpretacin de la ley, y porque es
\
19
preciso recurrir a fuentes de Derecho distintas de la ley; 3) Hay

situaciones adquiridas, posesiones de estado, y hechos consumados
que se resisten u oponen a la ley. No se puede abolir la Justicia y el
Derecho natura) sino para reemplazarlos por dolos. .
l1? mismo que el contrato, lo mismo que el fallo judicial, la ley
es un instrumento al servicio del Derecho. "El Derecho no est en
el espritu del legislador, le es exterior y superior, el legislador no
hace ms que traducirlo) y podr afirmarse que nunca se equivoca?
Al cabo de la tcnica interpretativa, existe, pues, un lugar para la
jurisprudencia innovadora. Toda vida jurdica es un juego de ojivas
alzndose hacia la Justicia.
El Derecho no procede tampoco de la voluntad de los juriscon-
sultos ni de la voluntad de los legisladores. No es una mecnica, ni
una simple tcnica, por ms que tenga su particular e insoslaya-
ble aspecto tcnic0-lQu es pues el Derecho?:)es la vida?, es el
orden? Como los matemticos definen la curva por su asntota,(ios
juristas definen el Derecho positivo por la Justicia. El Derecho posi-
tivo es una aproximacin a la Justicia y al Derecho natural. Este, con
respecto a aqul es, a la par, una barrera y un manantial de orien-
tacin]
El Derecho y la Justicia son compaeros inseparables de la vida.
No puede pensarse en la vida sin pensar en el Derecho que asegura
la tranquila posesin de las cosas que necesitamos para existir y pro-
tegernos) La justicia -el bien en cuanto exigible- es slo por el
amor. ~
2. ONTOLOGA DEL DERECHO
El ser jurdico se nos muestra ubicado en el fino y sutil mundo

del espritu. Bien se trate de Derecho como sinnimo de lo que a
cada uno corresponde como suyo, bien se hable del c~Ento de
~mas, ~<;.!?las o di~~~;iciones vigen--,:e!,.. en. un grupo social o una (
pa~,?!gamsaAetml~~o,blen-seevoquela facultad moral de hacer
ono ]:ac!,.r, siempre subyace laidea de algo que atae a la humana
conducta y va teida de las notas de racionalidad y libertad.
Nunca encontraremos'elrserdet Derecho entre los determinismos ciegos
de la materia, porque su entidad corresponde al mundo cultural-espiri-
tual-histrico bajo el modo de ser de una forma de vida sociaL Los hombres
tenemos conciencia de que el Derecho es fruto de nuestro esp-
ritu; Sabemos que lo juridico es de una dimensin vital nuestra, algo en
que existe huella de nuestra posibilidad ntima, activa y creadora. Estas
formulaciones imperativas de una voluntad -la del legislador- ilu-

minada por la inteligencia, estn presididas por ideas y fines objeti-
. vos. Trtase de un orden que ajusta la convivencia con arreglo a la
justicia, a la seguridad y al bien pblico temporal. Mientras en los
fenmenos fsicos hay unas rgidas y necesarias conexiones inflexi-
bles, en el Derecho hay criterios racionales finos y dctiles, suscep-
tibles de violacin y, sin embargo, necesariamente plasmados en el
vivir de los hombres. Esa realidad espiritual, externamente plasmada
en el vivir de los hombres, posee una estructura normativa y teleol-
gica. La ciencia jurdica conoce una realidad transida de normatividad.
Ahora bien, la esencia de la norma es el vivir social, y. la vida social
es una realiQad..-<,:-xj~al. Las proposiciones normativas sirven a la
ciencia del Derecho para conocer la conducta; pero el ser de esa
conducta no interesa a la ciencia jurdica en cuanto es, sino en cuanto
debe o no debe ser.
Alguna vez me he permitido proponer la siguiente definicin:
el Derecho es una regla de vida social, una ordenacin positiva y justa
establecida por la autoridad competente en vista del bien pblico temporal.
En principio, este orden est provisto de sanciones para asegurar su
efectividad. Trtese de un conjunto de leyes que tienen por misin
conservar la necesaria proporcin en las relaciones esenciales a la
convivencia, mediante la previa atribucin de lo que corresponde a
cada quien.
No podemos desconocer el dato social del Derecho, la realidad;
pero tampoco podemos hacer del Derecho un puro manejo tcnico
de hechos ayuno. de principios y de fines de razn. Sin un sistema
terico de leyes morales (gnero prximo) que rigen el cumplimien-
to de la justicia (ltima diferencia) estableciendo derechos subjetivos
y deberes jurdicos, no podremos nunca entender, en plenitud, el
fenmeno jurdico.
El fundamento del Derecho radica en la dimensiit--juridica del hom-
bre qY.c...k..lleva_a....d.li$.!T21!.f!!,Jm_lp_comunitario y uniuersal, ~ estf}.do de
firYecto social ecu!J1nico~dt_ser_todos1untosoenof!l,mu.Jlli!!.. Hay una Iorma
dem'Vzr sociar ---poder hacer y poder exigir- que cristaliza en un conjun-
to de norma:s juridicas ---punto de vista sobre la justicia- que regula una
recproca correlacin de licitudes y obligaciones entre los seres humanos.
La soberana impersonal del Derecho sera mero capricho o fantaseo sin el
fundamento real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente refe-
rido a la justicia.y radicado en un ser axiotrpico que es un programa
existencial valioso, un proyecto de poder y deber; una libertad justamente
delimitada por las otras libertades. Si el jurista no sabe leer en la ntica
BIBLIOTECA
fAQ.ULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
I.J,A.~,c..
integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de

los cdigos.
3. EL DERECHO y LA COACCIN
'i:a sancin no es un elemento indispensable del Derecho.

La mayor parte de los seres humanos obedecen la ley porque advier-
ten su necesidad y no por temor del castigo. La coaccin, sin ser
esencial, se desprende como propiedad, de la naturaleza y del fin del
Derech2!"La sancin viene tras el Derecho; desde afuera se le asocia
y ocurre en su auxilio. No hay que olvidar que la coaccin es en
/,Qcasiones innecesaria; otras es imposible; y algunas veces inoportuna.
Si la coaccin fuera nota de la norma jurdica, tendramos estas
consecuencias:
- La sentencia de un juez inerme no sera Derecho.
- Decir que tenemos Derecho a una prestacin o a un objeto
supondra tener la fuerza actual para exigir.
- Un hombre desvalido sera un hombre falto de derechos; en
cuanto' faltara o se eclipsara el poder coactivo, quedara desvirtuada
la norma.
Giorgio del Vecchio ha propuesto una distincin entre el con-
cepto "coaccin" y el "concepto coercibilidad". Lo esencial no es
disponer de la fuerza cuando se tiene el Derecho (coaccin), sino la
virtualidad, la facultad de emplearla, sin contramos con ella y fuese
necesario (coercibilidad).
4. TCNICA JURDICA
El Derecho es una ciencia de aplicacin. Los romanos vean en

el Derecho un equilibrio entre las elaboraciones jurisprudenciales in
jus (el Derecho abstracto) y las elaboraciones jurisprudenciales
in factum (la casustica). Nuestras representaciones jurdicas deben
tener dos cualidades casi contradictorias: el maximum de comodidad
con el minimum de inexactitud. La tcnica del abogado consiste esen-
cialmente en incorporar las realidades sociale.,.pas. concepciones
morales en la,;-ras'aT1ifii'es per.o netas" precisas, ,de un manejo
omodoYi;pid6;el'foniilismopropiamente dichy, completado por
el"siffitiOlismo o el concept\i;.li~o-:-L iiCajurdicaO es msqiie
u"iristii'ento, un precioso auxiliar del Derecho positivo. Normal-
mente se opera la acomodacin de la justicia a las contingencias

sociales por mediacin de las formas tcnicas.
El jurista debe saber interpretar el sentido de la norma. Si existe
una laguna debe llenarla, recurriendo a los principios generales del
Derecho o a la equidad. Los jueces, los notarios y los tribunales
desempean a veces una labor creadora. Problemas sobre vigencia,
retroactividad y conflicto de leyes evidencian, tambin, la necesidad
de un buen manejo de la tcnica jurdica. Las disciplina que estudian
el Derecho suelen dividirse en dos grupos:
- Fundamentales: Filosofa del Derecho yjurisprudencla-Tcnca.
- Auxiliares: Historia del Derecho, Derecho comparado y Socio-
loga Jurdica.
Lajurisprudencia tcnica abarca varias disciplinas jurdicas espe-
ciales. Pertenecen al Derecho pblico los Derechos constitucional,
Administrativo, Penal, Laboral (entre nosotros) y Procesal. Al Privado
pertenecen el Civil y el Mercantil. Una divisin paralela corresponde,
de manera semejante, al Derecho internacional.
Lo jurdico, como orden social humano, comprende una tcni-
ca y unos fines. De acuerdo con las exigencias de una sociedad
determinada, se procede positivamente -cuestin tcnica- a reali-
zar los fines racionales de la convivencia humana. No se puede des-
conocer el. dato social del Derecho, reducindolo a un sistema de
normas que la razn constituye sin tomar en cuenta la realidad. Pero
tampoco cabe hacer del Derecho una pura tcnica de hechos despro-
vista de fines y de principios racionales. "Proclamar que el Derecho
es pura tcnica y dejar a los polticos, a los economistas, a los hom-
bres de negocios, a los moralistas, el honor de elegir los fines a los
cuales debe l servir, es abdicar de nuestro oficio y de nuestra dig-
nidad. Eljurista no es un criado que sirva para hacerlo todo" (Renard).
5. Los FINES DEL DERECHO
..LJa Seguridad. El ordenamiento jurdico responde a la inelu-

dible necesidad de un rgimen estable, a la eliminacin de cuanto
signifique arbitrariedad.
Normas bien determinadas y cumplimiento cabalmente garan-
tizado. La certeza -un saber a que atenerse- debe basarse en la
seguridad: "garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes
y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o que, si estos
llegan a producirse, les sern asegurados por la sociedad, proteccin
y ~eparaci~~~ (Deles). Gracias a la seguridad P?demos estudiar, ~ra

. bajar, ahor para el porvemr y proyectar. Gracias a ella nuestra VIda
no se disuelve en una pluralidad de momentos angustiantes y pode-
mos cumplir continuamente la vocacin.
_2. La Justicia. Justicia es la adaptacin de la conducta del hom-
bre a las exigencias de su naturaleza social. Como virtud, la justicia
es -explica Santo Toms- el "hbito segn el cual, alguien, con
constante y perpetua voluntad, da a cada uno su Derecho. Y se en-
tiende por 'suyo', en relacin a otro, todo lo que le est subordinado.
Lo que la justicia manda dar, puede serlo de la comunidad o del
individuo. De ah que se divida en generala legal y particular, subdivi-
dindose, esta ltima, en distributiva y conmutativa. La justicia gene-
ral o le~l~ace que cada uno ajuste el bien particular al bien del
conjunto Cada miembro es deudor a la comunidad de todo aquello
que es ecesario para la conservacin y prosperidad de la misma.
La justicia distributiva --como su nombre lo indica- regula la
participacin que compete a cada uno de los miembros de la socie-
dad en el bien comn; distribuye cargas y beneficios. Pero como los
particulares son desiguales y su contribucin al bien pblico vara en
diferentes proporciones, el criterio racional. de la justicia distributiva
no es el de una igualdad aritmtica, sino el de una igualdad proporcio-
nal. A mayor preponderancia en la comunidad, mayor suma de bienes.
A cada uno segn sus merecimientos y sus necesidades. De cada uno
segn sus medios y su responsabilidad.
La justicia conmutativa preside los cambios y rige las relaciones
de las personas den tro de su esfera privada. Se funda en la igualdad
segn una medida aritmtica. Exige una estricta equivalencia entre
la prestacin y la contraprestacin, entre el delito y la pena.
En nuestro tiempo se ha pretendido introducir una nueva espe-
cie de justicia: la justicia social que regulara las relaciones de las
clases sociales entre s y de los individuos como miembros de ellas.
Afirmar que desde el punto de vista de la filosofa jurdica no
se justifica la inclusin de una cuarta especia de justicia, la justicia
social, no significa, ni mucho menos, que se le reste importancia al
gravsimo problema de la injusta distribucin de la riqueza que tanto
aflige a nuestro tiempo. Las clases sociales -como clases- no tienen
personalidad jurdica ni tienen derechos, porque son naturalmente
amorfas (carentes de forma jurdica) y acfalas (sin jefes o gober-
nantes). Hay tantas especies de justicia cuantas sean las especies
de derechos que se deben a otro. Ahora bien, hay tres especies de
Derecho, a saber: el que deben los miembros a la comunidad, el que
debe la comunidad a los miembros y el que se deben las personas
...... '
FILOSOFA DEL DERECHO

", '" 25
privadas unas a otras, Los miembros de una clase social estn ya suf- "-
cientemente amparados con las tres especies de justicia existentes,"
3, El Bien Comn, El bien comn, es el cQDjunto.organizc:IOdC las
condiciones sociales gracias al cual la p~na Rumana-puede-cum-
plir con su aesl'io-natliraCy espi!it\~arEs, pues, el bien comn, la
for~ de Sel el-btenIiITI"l1,o_en.,cuil!!!-o-!ll~g_IX)pr.e-y!~~~
5.9.!!1unidad.
Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de
nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma y cultura, son fines que
ha de cumplir la accin gubernamental para realizar el bien comn.
En ltima instancia, el bien comn aportado se traduce en bien
comn distribuido, puesto que el hombre es relativamente para la
sociedad, en tanto que la sociedad es absolutamente para el hombre.
Son elementos del bien pblico:
Q El orden y la paz. Para proscribir la violencia en todas sus
formas es menester que exista una institucin de fuerza pblica (la
polica) y una institucin de justicia (los tribunales) que realicen el
sist9l!-a jurdico.
~ Coordinacin de intereses. El orden estatal guiado por la
justicia, no es el bien concreto de nadie. Pero si es cierto que el bien
pblico no realiza el bien propio, noes menos cierto que lo favorece
al procurar a cada quien el medio de conservar, de adquirir, o de
mejorar su bien particular.
Estado slo puede haberlo, en verdad, cuando est al servicio de
la comunidad y en ella y por ella al de todos y cada uno de los
hombres que la integran. Ni Estado verdugo de todos los ciudadanos
ni Estado vctima de un puado de "mandones".
6. ESTADO y DERECHO NATURAL
Una de las principales tareas de los juristas estriba en lograr, en

la vida diaria, un Estado de Legalidad, un Estado de Derecho, esto es,
subordinar el instrumento estatal a los fines jurdicos. En mi "Teora
del Estado", tras de contemplar el ser y el hacer del Estado, me
permit proponer la siguiente definicin: Agrupacin poltica soberana,
geogrficamente localizada y organizada teolgicamenft'respecto al bien pblico
temporal. Me parece que en esta definicin estn contenidos los ele-
mentos esenciales del Estado: pueblo, territorio, gobierno y bien
comn. y de estos elementos se desprenden, como propiedades, los
siguientes caracteres: personalidad jurdica, soberana y subordina-
cin del Estado al Derecho.
AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
/ El Estado reconoce, realiza, define y sanciona un orden jurdico

determinado, por concrecin o determinacin del Derecho natural.
La autoridad estatal aprecia y valoriza los elementos de hecho que
condicionan la ordenacin jurdica, as como la convivencia de las
soluciones con relacin al bien pblico temporal. Pero toda esta
parte "prudencial y tcnica" que est a cargo del Estado, se realiza
dentro del marco del Derecho natural. Q. es el Derecho natural?
He aqu como le concebimos nosotros: fconjunto de reglas supremas,)
cognoscibles por la sola razn del hombre y congruentes con su naturaleza, ,.
que declara, regula y limita la libre actividad humana en cuanto es necesario
para la consecucin armnica de los fines individuales y colectivos en la vida
socia.1 De no existir el Derecho natural, sera el caso de darle la razn
aJ. H. van Kirchman, cuando asegura -en su libro "La falta de Valor
Cientfico de lajurisprudencia"- que tres palabras rectificadoras del.
legislador, son suficientes para dar al traste con una biblioteca entehi'it_
Afortunadamente, hay una prueba filosfica o racional del Derecho\
natural.
Sin un trmino comn cmo podran compararse dos legisla-
ciones? Sin un cierto modelo previo, cmo se podra explicar el afn
de mejorarla? Por eso afirm Platn que si no hay un Derecho abso-
luto, no hay en general Derecho alguno.
El Derecho natural es como un cimiento del Derecho positivo
sobre el que ste se apoya y del que continuamente deriva. Uno e
inmutable en sus principios, ha de amoldarse a las dimensiones
histricas del hombre y a las desigualdades concretas. No se trata de
un cdigo detallado de leyes deducibles racionalmente, de reglas que
se pueden determinar hasta en su detalle con una precisin inme-
diata, ni de un sentimiento de justicia, sino de un conjunto de cri-
terios y principios racionales -supremos, evidentes, universales-
que presiden, que rigen la organizacin verdaderamente humana de
la vida social. He aqu algunos principios:
- Dar y reconocer al otro lo que le es debido en justicia.
- No causar al prjimo un dao injusto.
- Cumplir las obligaciones, pagar las deudas.
- Asumir las consecuencias de nuestros actos frente al prjimo.
- Respeto a la vida y a la persona. .'...
- No enriquecerse a costa de otro sin justa causa. .',
- Devolver los depsitos. \.
- No ser juez y parte en el mismo proceso.
- No juzgar a nadie sin orlo y darle la oportunidad de probar -.
defensas.
..... '
- En el orden internacional: respeto de los tratados, indepen-

dencia e igUaldad de los Estados, etctera.
Pero el Derecho no agota la realidad del Estado. Ms que norma
o sistema de normas, el Estado es unin de voluntades, empresa en
vista de un bien comn. Por ello me atrevo a pensar -y lo propon-
dr a la consideracin de mis lectores cuando exprese la transforma-
cin radical que ha sufrido la abogaca- que el abogado es ahora
un tcnico y un servidor del bien comn. El Derecho sin los valores
que realiza -aunque sea imperfectamente- resulta ininteligible.
(
'.
PARTE HISTRICA
"
"
CAPTULo ID
IDEAS IUSFll..OSFICAS EN LOS PUEBLOS ORIENTALES

Y EN LA ANTIGEDAD GRECOLATINA
SUMARIO: 1. La antropologa jurdica en algunos pueblos orien-

tales. 2. Excelencias y limitaciones de la antropologa jurdica
griega. 3. Miseria de la vida y de las instituciones griegas.
4. Grandeza de la vida y de las instituciones griegas. 5. Iusnaturalismo
cosmolgico de los presocrticos-. 6. El relativismo antropolgico-
jurdico de los sofistas. 7. Scrates como nrtir de la seguridad ju-
rdica. 8. Teora Platnica del Derecho y del Estado. 9. Los prin- .
cipios jurdicos suprapositivos en Aristteles. 10. La filosofa
jurdica y poltica de Aristteles. 11. El escepticismo y "La Tabla
de' Carneades". 12. Justicia y Derecho natural entre los estoicos.
13. Cicern COmo iusfilsofo. 14. Del helenismo al cristianismo.
15. Ideas jurdicas y polticas en Egipto. 16. Ideas jurdicas y
polticas en Babilonia y Asiria. 17. Ideas juridicas y polticas en
Irn. 18. Ideas jurdicas y polticas en Israel. 19. Ideas jurdicas
y polticas en China.
1. LA ANTROPOLOGA JURDICA EN LOS ANTIGUOS PUEBLOS

ORIENTALES
Siempre ha existido la conciencia, ms o menos explcita, de un

Derecho intrnsecamente justo por adecuarse a la cabal dimensin
jurdica del hombre. En los pueblos orientales de la antigedad,
mucho antes que surgiera la gran civilizacin griega, no escasean los
testimonios. Cuando los Medas separronse de los asirios, hubieron
de vivir sin ley escrita. Haba entre ellos un juez llamado Dejoces que
fallaba las contiendas entre los hombres de su pueblo. Conforme a
cul Derecho? Slo cabe invocar el Derecho natural. Y Herodoto nos
refiere que la rectitud de este juez se extendi en tal forma que
acudan de todas partes para rogarle que los juzgase. Stammiler observa:
"El justo juez debe, por consiguiente, haber cumplido la norma del
31
4
:i
1/
Derecho. Pero qu era lo que l, con su sentencia, decida? Nego- 'ji

cios y discusiones entre los individuos del pueblo".' Estos principios
generales del Derecho, este Derecho intrnsecamente justo al que ,1
se acoga el juez Dejoces es -para utilizar la feliz frase de Vctor'
Catherin-"una herencia del gnero humano que no se pierde ja-
ms",
Los hebreos nunca cesaron de hablar de leyes justas. "Ay de
aquellos, exclama el Profeta Isaas, que dictan leyes inicuas y dan
sentencias de injusticia para oprimir a los pobres en juicio y hacer
violencia a los desvalidos de mi pueblo y saquear a los hurfanos!"?
El Poder legislativo era considerado como una participacin en el
poder soberano de Dios. Los reyes y las autoridades no pueden sus-
traerse a esa soberana y a la consiguiente responsabilidad. "La potes-
tad os la ha dado el Seor, del Altsimo tenis esa fuerza, el cual
encaminar vuestras obras y escudriar vuestros pensamientos,
porque siendo vosotros unos Ministros de su reino universal no juz-
gasteis con rectitud ni observasteis la ley.de la justicia, ni procedisteis
conforme a la voluntad de Dios; caer El sobre vosotros espantosa y
repentinamente, pues aquellos que ejercen potestad sobre otros sern
juzgados con extremo rigor... Los que rectamente guardan la justicia
sern justificados".' Las leyes justas y el buen gobierno tienen un in-
soslayable fundamente en Dios: "Por m, dice la Sabidura eterna, en
el Libro de los proverbios, reinan los Reyes y decretan los legisladores
leyes justas".' A cules leyes se refiere la Escritura? Los principios
supratemporales de la justicia, en sus fundamentos generales, estn
promulgados en el corazn de todos los hombres. Ahora bien, si
existen principios supratemporales de justicia, promulgados en el
corazn de todos los seres humanos, es por que hay una dimensin
jurdica del hombre.
Los babilonios, en su Cdigo de las Leyes Hummurabi, consi-
deran al Rey como la ltima garanta de la ley y la justicia, como
quien dota de valor al Derecho. Hammurabi es "el que declara el
Derecho y vela por la ley". "Como Marduk me envi para gobernar
a los hombres y proteger el Derecho de los pueblos, as he realizado
yo el Derecho y la justicia y procurado la felicidad de los sbditos".
Pero todo ello, entindase bien, en cuanto el Rey practica el Derecho
conforme a la escritura del Dios, De otra suerte, ese Dios "designar
un principio justo y un juez justo para el lugar del injusto". Los
I Rudolf Stammler; Die Lere van richtigen Red, p. 219.
2 Profeca de Isaias; lO, I, 2.
s Libro de la Sabidura, 6. 4 Y siguientes.
Libro de los Proverbios, 8, 15.
~\
\\ FILOSOFA DEL DERECHO
babilonios no desconocieron los derechos humanos referente a la

33
, vida, la familia, la propiedad, el honor y la buena fama.

I El Libro de los Muertos, de los antiguos egipcios, considera que
\ .;1 el Derecho y la justicia han sido establecidos por Dios como orden en
\la convivencia. Los deberes de justicia son deberes divinos. En el da
'del juicio, los hombres sern juzgados a la luz de estos deberes. En la
oracin de los muertos se aducen, en forma elocuente, los justos de-
beres cumplidos: "Yo no mat ni da a nadie. No escandalic en el
lugar de la, justicia. No saba mentir. No hice mal. No obligu como
superior a trabajar para m durante todo el da, a mis criados. No hice
maltratar un esclavo por ser superior a l. No les abandon al hambre.
No les hice llorar. No mat. No orden matar... No romp el matrimo-
nio. No fui impdico. No malgastaba. No diminua en los granos. No
rebajaba en la medida. No alteraba los lmites del campo, etctera."
Los chinos hablaban de los principios de la razn -a los que
debe ajustarse toda conducta- y de la voluntad del cielo. En el Chu-
King podemos leer las nobles palabras de Vu Vang: "Por la voluntad
del pueblo existe un Rey, Prncipe y Gobernador. Estos no deben
agraviar y perjudicar, sino que deben cuidar de los pobres y proteger
las viudas, los hurfanos y las doncellas sin defensa. Todos deben
ajustarse a los principios de la razn, y todos deben tener lo neceo
sario conforme a su estado". Esos principios de la razn, congruentes
con la naturaleza humana, son la voluntad del cielo.
La Antropologa jurdica es tan antigua como la filosofa. El hom-
bre se admira de su dimensin jurdica. Y le atribuye un origen divino.
Obsrvese que hablo de Antropologa jurdica y no de Derecho na-
tural. Porque me parece' que decir Antropologa jurdica es decir
ms, muchsimo ms que Derecho natural. La Antropologa jurdica
contempla el fenmeno del Derecho en estado naciente, en la di-
mensin constitutiva --ntica- del hombre.
Las instituciones de la Moral y del Derecho se confunden, en
los antiguos pueblos orientales, con las reglas del culto. La distincin
entre el Derecho sagrado (fas) y el Derecho profano (ius) solo toma
carta de ciudadana en la madurez de Roma. Hasta los griegos mismos
pensaron que todo Derecho reciba la consagracin divina. De ah ese
inmovilismo jurdico-teolgico de los Derechos primitivos. La Antro-
pologa jurdica no puede abrirse paso sino cuando se advierte la
diversidad de rdenes jurdicos -anlogos, claro est- de los dife-
rentes pueblos que entran en contacto. En esa confrontacin se ve
que no todo es permanente, ni igual, ni divino.
Poco a poco se va admitiendo, por obra de la razn crtica, una
dimensin jurdica constante, permanente en el hombre, vinculada
:/
:J
:i
a un Ser fundamental y fundamentan te que es, al mismo tiempo, un i
Legislador omnisciente.
2. EXCELENCtAS y LIMITACIONES DE lA ANTROPOLOGA

JURDICA GRIEGA
Entre los griegos naci la Filosofa del Derecho y la filosofa del

Estado. Los pueblos orientales posean unas verdades iusfilosficas
-derivadas de sus religiones o de sus cosmogonas- pero no tenan
una filosofa jurdica y poltica. Los griegos -intelectuales, vitales,
crticos, penetrantes- contrapusieron un Derecho individualista,
estatal, pactista, convencional, dinmico; a un Derecho natural. de
fundamento metafsico, anterior a toda ley positiva, permanente y
fundamental. La filosofa del Derecho, en manos de los griegos, se
redujo prcticamente, a una filosofa de la ley. Pero al hablar de la
ley (nomos) se vieron precisados a hablar de la naturaleza (Physis). En
una primera poca, nomos y physis constituyen una esencial unidad.
En las leyes del ser estn las pautas de la conducta. "Todas las leyes
humanas se nutren del ~no divino", dice Herclito.' Todo acontece
de acuerdo con este "uno divino" que propia y rigurosamente, es el
togas. Un togas que rige hombres, dioses y entes de toda especie. Un
togas que es orden universal, cosmos. Los hombres, en cuanto almas,
participan de ese lagos. Por eso las leyes humanas participan del orden
universal. Y esas leyes (nomos) son para el pueblo tan importantes
como sus murallas. Obrar segn la naturaleza es la mayor de las
sabiduras.
"La mayor virtud se encuentra en el pensamiento, y toda sabi-
dura consiste en decir la verdad y en obrar de acuerdo con la physis,
escuchando sus mandatos." 6
En una segunda etapa, los griegos llegan a distinguir dos rde-
nes diversos: un orden humano y un orden divino. El orden humano
-inferiores vlido en la medida en que reproduce el orden divino
(superior). Las regulaciones vigentes en la polis (Ciudad-Estado) tienen
sus races en la tierra nutricia del "uno divino". Con los estoicos
aparece claramente un Derecho natural dualista. Ya en la poca de
Pericles se inicia la quiebra de la unidad heraclitena. La anttesis
entre regulacin humana y orden natural surge en horizonte de la
antropologa jurdica. El concepto de naturaleza se traslada del cos-
mos al hombre. La naturaleza peculiar de cada hombre exige un
[, Diels, Fragmente der Vorsokratiker, fr. 114.
ti Herclito, fr. 112.
~,
").
I~\ FILOSOFA DEL DERECHO 35

\ .
,\ determinado comportamiento. Bajo el influjo de la medicina Hip-
\: crates, particularmente, se observa la naturaleza humana singular,
\1 derivando de ella "normas" para una vida sana, normal. Entre medicina
I y tica se da un estrecho paralelismo. Los sofistas amplan 'el concep-
'to de naturaleza humana a la totalidad biopsquica, incluyendo cuali-

dades morales y sociales. Desde entonces, se parte de la peculiaridad
de la cabal naturaleza humana para deducir e interpretar el Derecho.
Me parece que no se ha reparado, suficientemente, en el hecho de
este anclaje en la dimensin jurdica del hombre. Se contempla,
simplemente, los resultados -meros precipitados- de esta dimen-
sin jurdica -conceptos de Derecho, leyes diversas- sin examinar
la causa frontal.
Hay realmente una naturaleza humana? Qu es la naturaleza
humana? Es algo unvoco, equvoco, determinable? Cabe llegar,
partiendo de esta naturaleza, a una idea del Derecho? Ser posible
construir una Antropologa jurdica sin una previa Antropologa filo-
sfica que le sirve de base? Es as como surge, en el horizonte del
pensamiento humano, la Antropologa jurdica. Los griegos, por su-
puesto, no hablaron de esta nueva disciplina. Pero nos dieron las
bases, temas y problemas para edificar una Antropologa jurdica.
Ciertamente no advirtieron el elemento existencial -puesto de re-
lieve por la fenomenologa existencial de nuestros das- de la An-
tropologa jurdica.
Pudieron visualizar tan slo -cosa nada despreciable- un
Derecho natural "ideal". Nuestro tiempo requiere, urgentemente, la
sntesis de ese Derecho natural "ideal" con un Derecho natural
"existencial" in status nascendi, s me permite la expresin. Es justa-
mente lo que me propongo hacer en el curso de mi investigacin.
Los griegos partieron de la razn para determinar la esencia del
hombre. Contemplaron al hombre como un animal racional y social.
Pensaron en el Derecho natural como un orden ideal, eternamente
vlido, cognoscible por la razn y congruente con la naturaleza
humana. Ignoraron que el hombre es tambin un ser volitivo, impul-
sivo, pasional, con motivaciones subconscientes y con afanes de ple-
nitud subsistencial. No tomaron en consideracin las decisiones con-
dicionadas -al menos en parte- por situaciones singulares y por
circunstancias concretas. "Veo lo mejor, 16 apruebo y lo hago lo peor",
dijeron Ovidio (un pagano) y San Agustn (un cristiano). La dimen-
sin jurdica del hombre, visualizada por los griegos, nos resulta
-me resulta a mi por lo menos- demasiado intelectual. Andamos
en pos, hoy en da, de una Antropologa jurdica existencial.
j
,
36 AGUSTiN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
3. MISERIA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS
Estamos ya de vuelta de aquellas imgenes -ingenuas, lricas,

edlicas- de una Grecia perfecta, eurtmica, donde la vida ciudada-
na apareca envuelta en un halo exquisito de arte, de literatura, de
filosofa, de poltica y deportes. Uno de esos terribles simplificadores
es el francs Hiplito Taine. En su filosofa del Arte nos pinta el cuadro
de una hermosa raza, inteligente, libre, mesurada, desprejuiciada,
sobria... Un puro dechado de excelencias que apenas tienen nece-
sidades y pasa su vida al aire libre, bajo un cielo siempre azul, dedi-
cada al bien comn y a la defensa de la polis, preocupada por la
belleza y por la gloria. Todo converge al triunfo de lo apolineo. Nada
de pesadumbre oriental. El Olimpo y la Acrpolis se comunican para
humanizar a los dioses y divinizar a los hombres. Frente a las teocra-
cias de oriente resplandece el genio individual y la libertad democr-
tica griega. No hay absolutismos sacerdotales, ni polticos, ni existe
divisin de castas. El "Libre pensamiento" florece por doquier. Qu
maravilla!, hubieron de exclamar nuestros abuelos y acaso hasta
nuestros padres.
Hoy nos gusta ir a las cosas mismas. Zu den Sachen selhst!, como dice
Husserl. En plena poca de Pericles -siglo v- nos encontramos con
escasas lacras:
a) Demagogos sin escrpulos empujaron a la plebe -mayora
en la asamblea popular- a excesos lamentables en materia de po-
ltica exterior y de administracin interior.
b) Para evitar el peligro de soborno, los tribunales de justicia
contaban con un gran nmero de ciudadanos pagados por el erario
pblico. Las clases menesterosas se apresuraban a asumir la funcin
judicial, en vista del emolumento, y acusadores sin conciencia encen-
dieron las pasiones polticas y la codicia -bienes confiscados para
repartirse entre la multitud- de los jurados populares. Los sicofantes
-abogados chantajistas- lucraban con las amenazas de acusacin
contra personas ricas. Resultado: reaccin antidemocrtica.
e) El florecimiento artstico slo se llev a cabo en las grandes
ciudades y entre pequeos y selectos grupos. El espectculo de la
gran tragedia griega -Esquilo, Sfocles, Eurpides- slo era ofreci-
do por Atenas una o dos veces al ao, El pblico que asista al teatro
era grosero: gritaba, vociferaba, lanzaba objetos al escenario. La enor-
me mayora de los griegos permaneci al margen de las grandes
manifestaciones artsticas.
d) El nivel moral del hombre medio era muy abajo. Entonces,

como ahora, haba polticos que se enriquecan a costa del erario
pblico. Abundaban los cohechos. Toda clase de ardides y de cruel-
dades eran vlidas en la lucha de los partidos polticos. Poblaciones
enteras fueron mandadas matar a sangre fra por los atenienses. Y los
espartanos superaban en crueldad a sus rivales.
e) Polibio y Cicern denuncian la falta de veracidad y de buena
fe entre los griegos. Las promesas y losjuramentos dejaban frecuen-
temente de cumplirse. En materia de administracin de fondos e
intereses pblicos se careca de escrpulos.
/) La libertad ateniense, de proyeccin colectiva, desconoci la
eminente dignidad de la persona humana. Esparta vivi siempre en
rgimen de campamento, con poltica racista y fines blicos. El in-
dividuo estaba totalmente absorbido por el estado. La "polis" griega,
dictaba las normas en todos los respectos: poltica, moral, arte, reli-
gin ... No me parece exagerado decir que Grecia profes un tota-
litarismo avant la lettre.
g) Caracterizase la democracia griega -como apunta Landsberg-
ms por la pasin que por la razn. Recordemos el proceso y muerte
de Scrates.
h) Los helenos -afirma Bock- eran ms desgraciados de lo
que cree la mayora. Si alguien lo duda, que piense en la teora de
suicidios de artistas y pensadores, en la insistencia con que se predica
la sophrosyne: sntoma inequvoco de dificultades prcticas, en las
desviaciones homosexuales.
i) El pueblo griego -como certeramente lo han observado F.
Nietzsche y A. Weber- posea una fundamental corriente de tipo
pesimista. "El maravilloso conjunto de sus obras lleva en su seno estas
dos afirmaciones; primera, sera mejor no haber nacido; segunda,
pero nada hay ms poderoso que el hombre" (A1fred Weber). Por
encima de los hombres y de los dioses haba la inalterable totalidad
suprema: el destino (Moira, Toyche, Anankc). Intil preguntarse si el
destino era justo. Tampoco caban supuestos procedimientos mgi-
cos -como en el Oriente- para escapar a las imposiciones del des-
tino. Nohaba refugio posible. Slo restaba mirar frente al destino
y lamentarse de la suerte adversa.
j) El destino cabal de la persona humana no es comprendido,
en puridad, por los griegos. Por profunda e interesante que sea la
personalidad para el conocimiento mismo del hombre -refiere
Michael Schmaus, ex rector de la Universidad de Munich-, fue des-
conocido totalmente, no obstante, fuera del mbito de la revelacin.
Siempre que se considera al hombre al margen de la dimensin de
lo revelado, se le concibe como parte del mundo, como un trozo de

la naturaleza. Por eso advertimos en la Antropologa Filosfica griega
una ntima tristeza que en vano pretenden ocultar.
4. GRANDEZA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS
Tras la desmitificacin de la vida y de las instituciones griegas;

despus de haber apuntado sus lmites y sus lacras, podemos ya
atribuirles a los griegos su innegable supremaca en la historia de la
cultura humana. Convengamos en que existi un marcado desnivel
entre una elite excepcional y una masa ignorante y grosera. Acepta-
mos que la altura filosfica y esttica que alcanzaron algunos indivi-
duos excepcionales~imPlicala excelencia moral. Pero no olvidemos
que en las costas d Grecia surge, por vez primera, la actitud teortica,
la especulacin filoso ica, el sentido de lo universal, la diafanidad de
las formas, la percepcin de lo concreto. Los pueblos orientales
posean unas verdades filosficas (derivadas de sus religiones) pero
no tenan una losoa.)
El gran descubrimiento griego de las cosas (tan profundo que
, hoy apenas si se piensa que es descubrimiento) hace que el hombre
teortico, se extrae de que frente a l, exista algo con una consis-
tencia peculiar con unas propiedades determinadas; algo que existe
en s, aparte del ser humano. A esta actitud humana completamente
nueva, Zubiri la ha llamado teortica por oposicin a la actitud mtica.
Surge en Grecia, un buen da, por primera vez en la historia, y desde
entonces el mundo ya no ha dejado de hablar de filosofa. Antes de
ese da, las cosas se le presentaban al hombre mtico como poderes
benficos o dainos con los cuales convivan y a los cuales utilizaba
o rehua. Todava, algunos pueblos del Africa, siguen sumidos en esta
actitud, ayunos del genial hallazgo helnico.
Las aptitudes generales de todo el pueblo se condensan y rema-
tan, por as decirlo, en las individualidades seeras. Y estas individua-
lidades poseyeron, como ningunas otras en la historia, rica fantasa,
clara intuicin, sobriedad de la visin, acusada racionalidad, expresin
perfilada, poderosa emotividad... Por eso suele hablarse del "milagro
griego".
La ley general del cosmos resuena en el hombre y le configura.
La belleza corporal es elevada a expresiones de perfeccin cincelada,
de forma clsica autosuficiente. Los materiales del pensamiento oc-
cidental -matemtica, armona, lgica aristotlica- poseen un valor
perenne. "Todo esto -escribe Alfred Weber- constituye manifestacin
del espritu clsico griego, entendido en el sentido de configuracin

y dominio de lo particular, colocado en el lugar de lo simbolizado
en este sentido".' Esta configuracin y dominio de lo particular, dentro
de lo universal, excluye ese pavor csmico asitico.
Eduardo Zeller observa, con aguda penetracin, que el griego
es un pueblo predestinado para intelectual, por estar situado geogr-
ficamente entre dos civilizaciones, muy comunicado con el exterior
y libre en su interior -magnfica disponibilidad!- de doctrinas y
actitudes esotricas, impuestas por la casta sacerdotal." Los griegos
no se contentan, como las culturas anteriores, Con representar tipos:
. quieren -y lo hacen- representar individualidades. Las interpreta-
ciones mticas mismas, antes de que vayan cediendo el paso a la
verdadera filosofa, son revisadas con manifiesta universalidad, pro-
psito esclarecedor y sensibilidad esttica. Si nos detenemos especial-
mente en los griegos es porque en ellos -como seala agudamente
Jos Corts Grau- van a quedar fijados de una vez para siempre el con-
cepto y los problemas radicales del hombre, de suerte que el Cristia-
nismo,' "buena nueva" actuar sobre estos moldes clsicos: "los de la
razn natural"." Las notas universales de la naturaleza humana, sobre
las que se edifica la Antropologa Jurdica, fueron puestas de relieve,
con singular ahnco, por la cultura griega, levadura del mundo an-
tiguo y arquetipo universal.
El pueblo griego est vinculado por los cultos y costumbres
desarrollados en su polis. Considrase como fecha inicial de su his-
toria comn el establecimiento primigenio de los juegos colectivos
consagrados a Zeus.W griego le interesaba sobre todo "la ley interior
del hombre't.l'Todo -incluso los dioses- estaba limitado, mesurado.
Cada Cidad griega estaba murada y tena su templo en lo ms
alto. Su nica entrada era una puerta abierta de da y cerrada de
noche. Un Triunvirato supremo, un Consejo de quince individuos y
una Asamblea de seiscientos eran los rganos del gobierno. Algunas
ciudades integraban anfictionado. La aldea o Korne se formaba por
la agrupacin de varias familias en una unidad social superior. Pero
la forma suprema de comunidad, segn Aristteles, es la unin de
varias aldeas que formaban la ciudad o polis. Su caracterstica es su
autarqua O suficiencia, a diferencia de las aldeas, que no se bastan
a s mismas y requieren las unas de las otras.
, Alfred Weber, Historia de la Cultura, 4! ed., Fondo de Cultura Econmica. Mxico-
Buenos Aires, 1948, p. 99.
11 Eduardo Zellcr, Grundriss der Gescdue dergregischen Pnlosophie, nm. 6 Lcipzig, 1893.
"[os Corts Orau, Historia de la filosofa del Derecho, Parte 1, Editora Nacional, Madrid.
MCMLII, p. 49.
La idea de la esclavitud estaba de tal manera arraigada en la

conciencia helnica que ni los espritus superiores de Platn y
Aristteles pudieron sustraerse a ella. Este ltimo dividi a los hom-
bres en dos clases:
Unos encargados de las funciones de la inteligencia, otros del
trabajo manual; los primeros gozan de la libertad civil y poltica,
mientras que los segundos estn condenados a la esclavitud. Los seres
ms perfectos -dice- estn hechos para mandar, y los esclavos por
naturaleza (Poltica, 2, a). La propiedad es lo que hace al ciudadano,
porque el esclavo nada tiene.
Entre los griegos primitivos, la ley form parte de la religin.
Las disposiciones legislativas se encontraban dispersas entre reglas
concernientes a sacrificios, sepultura y culto de los muertos. No es
un hombre quien inventa las leyes -Slon, Licurgo- sino que estas
normas, tan viejas como la ciudad, vienen de antiguo y se presentan
como inmutables y venerables. Slo ms tarde se advierte que el
nmero de sufragios podra hacer una ley. Los an tiguos griegos decan
que sus leyes las haban recibido de los dioses. Una religin antiqu-
sima fund a la familia y a la Ciudad-Estado. Tras el Derecho doms-
tico y el gobierno de la gens, vinieron las leyes civiles y el gobierno
municipa1. Cada Ciudad -independiente polticamente- gozaba de
su culto y de su cdigo. "La ciudad -escribe Fustel de Coulanges era
la nica fuerza viva; nada sobre ella, nada bajo ella; ni unidad nacio-
nal, ni libertad individua1." \O La filosofia griega - verdaderamente
revolucion intelectualmente, subvirti todas las reglas de la vieja
poltica, como nunca antes haba sucedido en algn otro pueblo. Se
criticaron las creencias infundadas y no se permiti gobernar sin
discutir las instituciones. Se investig en torno a las reglas de la aso-
ciacin humana, de la organizacin del Estado, de la autoridad, de
la obediencia, de los deberes y de los derechos del hombre.
IGrandeza innegable de los griegos!
5. IUSNATURALISMO COSMOLGICO DE LOS PRESOCRTICOS
Entre lo mtico y lo filosfico se da una zona de transicin

indeterminable en el tiempo. Homero nos ofrece un cosmos de dioses
y hroes, hombres y elementos. Todo ello bajo la mirada omnipotente
de un Dios mximo. De las fuerzas mgicas que asaltaban y envolvan
sordamente a los mortales se pasa al politesmo antropomrfico.
10 FU5ld de Coulanges, La ciudad Antigua, libro V, Ed. Albatros, p. 437.

y del politesmo antropomrfico se marcha hacia el monotesmo.

Pero detengmonos un momento en esa zona de transicin entre lo
mtico y lo filosfico. Los personajes homricos muestran individua- .
lidad, dinamismo, intimidad. Lo tico, lo jurdico y lo religioso per-
manecen mezclados e involucrados en la aventura vital. Dioses y
hombres se comunican dentro de un fondo ultraterreno de verda-
des y normas. Justicia y ley, realeza y autoridad tienen races divinas.
Hesodo apela a lo antiguo tradicional con propsitos de regenera-
cin. No vamos a exponer ahora su cosmogona. Bstenos recordar
que en Los trabajos y los das afirma: "Solo a los hombres concedi
leyes Saturno; pues los peces; las fieras en la selva y los pjaros del
aire se hacen presa unos a otros por carecer de Derecho. Pero a los
hombres condediles el Derecho, egregio don". El Derecho dimana
de la Divinidad. Confndense Derecho revelado y Derecho natu-
ral. Cuando empieza a perfilarse el planteamiento racional de lagos
-participacin humana en la Justicia eterna, reflejo de lagos en la
conducta y en el buen gobierno de la polis- es que ha cesado el
predominio del mito. Los presocrticos llegan, por esta ruta, a ser los
primeros cultivadores de la Antropologa Jurdica. Una Antropologa
Jurdica germinal, in nuce, asistemtica, fragmentaria, Preocpales
una teora unitaria y causal del mundo y su funcionamiento. Cabral
de Mancada, el egregio iusfilsofo portugus, nos habla de "un
Iusnaturalismo cosmolgico" de los presocrticos..
Las mximas ticas y polticas de Tales de Mileto (624-545) se
apoyan en influencias suprahumanas que gobiernan la vida cotidiana
del hombre a la par que los trances maravillosos. Fuerzas y fenme-
nos de la naturaleza estn personificados en los dioses. El sentido
hilozosta del universo debi de haberse extendido a su concepcin
del Derecho. Anaximandro (611-546) asegura que del peiron, sustan-
cia primordial que contiene potencialmente todos los elementos
csmicos, surgen por un movimiento, como de criba, todas las cosas.
La diferenciacin se origina. porque los elementos no se mantienen
en su espera, sino que se mezclan y absorben a los otros elementos.
Pero esta desorbitacin es injusta. Y la injusticia tendr que purgarse
retornando las cosas a la primitiva unidad absoluta del indiferencia-
do peiron.
Anaxmenes (588-524) vuelve a sealar un solo elemento -el
aire- como principio y orgen del todo csmico, pero avanza hacia
el espiritualismo al apuntar un elemento fluido e incorporeo. De los
pensamientos que de l conocemos, por Teofrasto, ninguno est
referido especficamente al Derecho. Con Anaxmenes termina la
escuela jnica y el pensamiento griego se desplaza hacia Grecia y el
sur de Italia. Cunde el Orfismo (siglo VI) que culmino en los "mis-
terios" de Eleusis. El alma, aunque de origen divino, se hace culpable
y va encarnando en diversos cuerpos hasta lograr la purificacin
definitiva o sufrir la condenacin perenne. Por la abstinencia de
carnes, la consagracin religiosa y la moralidad -medios principales
de purificacin- se obtiene la gracia de los dioses. Gracias al Orfismo
se produce un viraje de la preocupacin cosmolgica a la preocupa-
cin antropolgica. El mundo interior empieza a cobrar importancia.
Pitgoras se nos aparece subsumido en el pitagorismo. Aristteles
se refiere a "los llamados 'pitagricos". Los seres y actos humanos
corresponden a la jerarqua y disposicin de los nmeros. La teora
de los nmeros -que pretende darnos la esencia del universo- y
la msica sirven' para brindarnos una concepcin de un cosmos pre-
sidido por la idea de regularidad y de armona: En el todo universal,
cada astro nos da una nota. El alma es nmero que se mueve a s
mismo, y est dotada de inteligencia y voluntad (parte superior) y de
sentidos, apetitos y pasiones (parte inferior). La contemplacin filo-
sfica puede lograrse a condicin de sujetar las pasiones y liberarse
del cuerpo. El bien o a la perfeccin es la armona. La virtud estriba
en participar en ese bien. La igualdad matemtica perfecta corres-
ponde a la justicia: permuta, prestacin y contraprestacin, delito y
pena. Desde el mundo material se trasponen, al mundo de las valo-
raciones, la equivalencia y la proporcionalidad. Los pitagricos pre-
ceptan el respeto a las leyes y el amor a la patria, el cumplimiento
de lo pactado y el dominio de s mismo. Y nos instan al amor y a la
verdad y al examen cotidiano de nuestro comportamiento. Parceme
un notable acierto de los pitagricos ese esbozo teortico de los
complementos jurdicos.
Xenfanes (570-480) sobrepuso el buen gobierno de la ciudad
y la piedad hacia los dioses a la fuerza atltica de los hombres y de
los caballos. Contribuy a dilucidar la verdadera sabidura y dignidad
humanas. Replanteose el problema de la Divinidad y rechaz el antro-
pomorfismo popular. Al censurar el ejemplo de unos pretendidos
dioses manchados de crmenes y vicios, reconoci implcitamente
una Justicia fundamentada en el verdadero Dios y no en los falsos
mitos. Parmnides de Elea, genio metafsico, delinea una tica con
notorias influencias pitagricas, sin llegar propiamente a darnos una
antropologa Jurdica o una Filosoffa del Derecho. Herclito de Efeso
(535-475) censura el sentido bestial de la vida que tienen ciertos
hombres y apunta el principio del orden: fuego eternamente vivo,
que se enciende COn medida y se extingue con medida. Hay una ley
general, un orden del universo al cual se somete el hombre razona-
ble. El lagos es el supuesto primordial de la convivencia humana. La

justicia es un aspecto del principio que preside y armoniza el cambio
o proceso universal. Permtaseme citar este significativo fragmento:
"Los que hablan con entendimiento han de hacerse bien fuertes
en este entendimiento uno y comn a otros, y an muchsimo ms
de lo que se hace fuerte una Ciudad en su ley, porque todas las leyes
humanas se alimentan de una divina, y de tanta fuerza que domina
en' todas ellas y para todas basta y sobra." 11
La reverencia de la Ley proviene del origen divino de la justicia.
Las injusticias nos mueven a buscar la justicia.
Empdodes, que admite un estado primitivo de felicidad junto
a los dioses, a donde retornan las almas de los justos, describe pa-
. tticamente el itinerario errabundo del malvado que se manch de
sangre o perjur impamente, pactando con el odio. Lejos de los
bienaventurados, rechazado por la tierra contra las llamas del sol,
abominado de todos, yerra "durante tres veces diez mil estaciones, y
renaciendo en el tiempo bajo todas las formas mortales, sigue las
rutas dolorosas y mudables de la vida" (Frag.1l5). Anaxagoras indica
la comunicacin de la razn humana Can la divina, asigna al hom-
bre la mayor porcin del Nous y abre, para la meditacin iusfilosfica,
un horizonte libre de mitos. Demcrito, sin tratar expresamente el
tema de la dimensin jurdica del hombre, traza una tica de sosiego,
imperturbalidad, ntima felicidad y sabidura libradora de pasiones.
Sobre este cuadro de ideas empez a balbucear la Filosofa del
Derecho.
6. EL RELATIVISMO ANTROPOLGICO JURDICO DE LOS SOFISTAS
Los sofistas marcan en Grecia el abandono de la fe tradicional

en los dioses. Atenas se ha democratizado con Perides. La nueva
clase directiva de la democracia requera maestros en el "arte y des-
treza polticos", si se nos permite echar mano de las palabras de
Platn en su Protgoras (319-323B). La retrica es el centro de la
enseanza. El tema del hombre avanza al primer plano de la re-
flexin. El Derecho natural cosmolgico cede su puesto al Derecho
natural antropolgico.
El hombre es la medida de todas las cosas, nos dir Protgoras.
Pero trtese del hombre emprico, no del hombre ideal. Distnguese
entre physis y nomos, sin llegar a la oposicin. Ms an, se pretende
11 Herclito, Los Presocrticos. fragmento 114, vol. 11. trad. Y noL.1.S de Juan David
Carda Bacca, el Colegio de Mxico, p. 32.
justificar las leyes vigentes por medio de la naturaleza. El horno

mensura de Protgoras se reviste, sobre todo en el campo gnoseol-
gico, de una significacin subjetivista. "Para m, todo es tal como me
aparece; para ti, tal como te aparece." 12 En el campo de la prctica,
la medida de lo bueno y de lo justo es la opinin general y pblica.
"En el terreno poltico, hermoso y feo, justo e injusto, sagrado y
condenable, lo es para cada Estado aquello que l tiene por tal, y que,
por razn de ello, eleva a la ley..... is El totalitarismo avant la lettre de
los sofistas es, por lo menos en este texto, indubitable. "Los oradores
sabios y buenos consiguen que al Estado le parezca justo lo bueno,
en lugar de lo malo. Pues lo que a un Estado le parece como justo
y bueno, esto lo es tambin para l mientras siga manteniendo tal
opinin". (lbid., 172 AB). El subjetivismo colectivo tico-poltico no
reconoce ninguna verdad objetiva. La verdad y la justicia dependen
de las mayoras cambiantes.
Scrates pregunta al sofista -en el dilogo Protgoras- por qu
en materia de poltica cualquier persona se considera capaz de opi-
nar, sin tener conocimientos especiales y sin haber tenido enseanza
alguna. Protgoras responde con un mito poltico. Mientras los ani-
males estn especializados, el hombre en un "ser defectuoso", caren-
te de proteccin y de armas naturales. Prometeo le haba dado el
don del fuego y de la tcnica, pero no el de arte poltico. De ah los
desatinos primigenios. Para salvarlos de la destruccin, Jpiter les
envi a los hombres por medio de Mercurio, el respeto y el Derecho
repartibles por igual. Todos requieren participar en igual medida del
respeto y del Derecho. Quien no tuviese capacidad para ello, debiera
ser extirpado como un tumor del cuerpo social. La educacin debe
ayudar al cumplimiento de esos objetivos, por medio de la enseanza
de los nios y de la enseanza de las leyes. El fundamento antro-
polgico de la democracia queda puesto de relieve. Todos son capa-
ces de reflexionar y actuar en cuestiones polticas: Las leyes estn
para perfeccionar la disposicin natural del hombre. Resulta impo-
sible vivir en comunidad sin leyes. La ley y el Derecho se hallan firme-
mente enraizados en la naturaleza, apunta otro sofista."
Con su relativismo, Protgoras prepar el camino al Derecho
natural antittico: radical oposicin entre nomos y physis. "Es mi
opinin, hombres que estais aqu presentes -dice Hipias-, que
somos. afines, hermanos y conciudadanos, no por el nomos, sino por
12 Platn, Protgoras, 361AB.
l' Platn, Theeleto, 152 A.

l~ Annimo de Imlico en Diels, Fragmente der vorsokniker, fr. 6.
la physis. Pues lo que es igual se halla emparentado con lo igual por

virtud de la naturaleza, mientras que, en cambio, el nomos ese tirano
de la naturaleza, fuerza a hacer muchas cosas contra sta." in El sofista
Antifn enseaba: "Por naturaleza son todos iguales, lo mismo si son
brbaros que si son helenos.... Todos, en efecto, respiramos por la
boca y la nariz, y todos comemos con las manos." 16 Obsrvese que
la igualdad jurdica natural se apoya, segn An tifn en la comn
naturaleza biolgica. Por insuficiente y tosca que sea la justificacin,
surge por vez primera -importa mucho decirlo- la gran idea de la
"Humanas" como pauta moral y social. Fueron los sofistas los prime-
ros que afirmaron: "Dios ha creado a todos los hombres libres, a
ninguno le ha hecho esclavo". "La nobleza es algo sin significacin
y que descansa tan slo en un perjuicio." 17
La "naturaleza del hombre, por lo que tiene de plstica, abierta,
cambiante, de pie a los sofistas para forjar las ms diversas teoras.
Ninguno de ellos parece haberse planteado con toda claridad la pro-
funda problemtica del Derecho natural; la estructura permanente
del hombre -dimensiones constantes- conciliable con su dimen-
sin histrica. Gorgias aseguraba que era "una ley natural, no que el
dbil cohiba al fuerte, sino que ste rija y conduzca a aquel, que
el fuerte vaya a la cabeza y el dbil le siga". Y en boca de Calicles pone
Platn estas tremendas palabras: "Por naturaleza, el ms dbil es
tambin el peor... No obstante lo cual en el Estado son los dbiles
y la gran masa los que dan las leyes, hacindolo en su propio pro-
vecho y determinando as lo que es bueno y lo que es malo. Por ello
tratan de amedrentar a los fuertes, es decir, a aquellos que tienen
fuerza en s para poseer ms que los otros, a fin de que no aspiren
a ms ... Cuando sin embargo, un da se alza un hombre que tiene
por naturaleza la fuerza suficiente, vemos entonces como se quita
todo de encima, rompiendo sus cadenas, hacindose libre y pisoteando
toda nuestra mala literatura, toda nuestra' mentira, todos los conjuros
y todas las leyes antinaturales. Hasta entonces nuestro esclavo, ahora
se pone en pie y se nos muestra como nuestro seor. Es entonces
cuando, de repente brilla en todo su esplendor el Derecho de la
naturaleza." 18 Trasmaco apunta que la justicia es slo provecho de
los ms fuertes, del rgimen dominante en el Estado. La audacia y
la sinceridad brutal de los sofistas que identificaron errneamente el
Derecho y la fuerza llega hasta Federico Nietzsche.
1'" Platn, Protgoras, 327.
ItI Diels, Fragmente, Antifn B, 44 B.
11 Licofron, en Dicls, op. cit, fr. 4, Poltica, 1254 B.
18 Platn, Gorgins, 484 y ss.
La oposicin entre lo justo segn la naturaleza y lo justo segn la

ley, hace germinar la idea de los derechos fundamentales del hom-
bre. Las leyes no escritas, eternas e inmutables, cuyo origen -segn
Hipias- es superior al de los preceptos humanos, ya nunca podrn
ser borradas de la memoria de los hombres. La fraternidad universal,
la sensibilidad humanitaria y la idea de una ciudadana universal son
un legado de los sofistas. Pero tambin lo es -no lo olvidemos- ese
ultraje al Derecho que es el llamado "Derecho natural de la fuerza"
El principio positivista de que la leyes expresin de la voluntad del
que manda empieza a abrirse paso. Si el tirano es la suprema razn
de sus leyes el Derecho se diluye en creacin artificiosa e interesada
del autcrata en turno. Ya los valores no imponen al hombre. Y este
hombre, que pretende manejarlos y torcerlos en su provecho, pierde
su trascendencia y se disuelve en un pragmatismo utilitario y brutal.
7. SCRATES COMO MRTIR DE LA SEGURIDAD JURDICA
La figura de Scrates -hombre, pensamiento y vida- represen-

tan un hito decisivo en los antecedentes histricos de la Antropolo-
ga Jurdica. El trnsito del pensamiento cosmolgico al pensamiento
antropolgico, esbozado por los sofistas, llega a su culminacin en
Scrates: su continuador temtico y enemigo doctrinario. Profundi-
zando en la subjetividad, por una parte, y buscando el acceso a una
indubitable esfera objetiva de verdad, por la otra, Scrates hace del
alma el centro de la personalidad psicolgica y tica del hombre.
Nunca antes en Grecia se haba hablado "del alma como del asiento
de lo propio y divino en el hombre"." "Mientras me duren las fuerzas
y el aliento, no cejar en indagar la verdad ni en exhortaros y
moveros..., jvenes y viejos, a que no pongis ni el bien corporal, ni
la preocupacin por los bienes y la hacienda, ms alto que el bien
de vuestra alma y su mejoramiento, y a que nunca dediquis ms
esfuerzos a aquello que a esto.""" El intelectualismo griego lejos an
del concepto cristiano del alma, est presente en Scrates, aunque
no separe la verdad y la moralidad, la razn terica y la razn prc-
tica. "Scrates -dice Jenofonte-no separaba la verdad y la morali-
dad, sino que crea que .aquel que conoce el bien, obra tambin de
acuerdo con ello, y que el que conoce (verdaderamente) el mal, lo
evita de por s." 21 El dominio del espritu sobre la bestia es patente,
19 Jaegcr, W. Paidea, Iim pp. 85 Y ss.

20 Platn, Apologa, 29.
21 jenofoute. Memorables, IlI, 9, 4.
aunque se ignore la autonoma, la autodeterminacin, el papel activo

de la voluntad.
Scrates se interesa por definir que es lo bueno, lo justo, lo piado-
so, etc., con el propsito de superar el relativismo sofstico. Piensa que
el comportamiento debido -ticamente- tiene que ser objeto de
un saber objetivo, vlido universalmente. Sobre estas bases proyecta
sus doctrinas jurdicas y polticas. Justicia y legalidad se identifican.
La leyes "la determinacin escrita de lo que, por acuerdo de los
ciudadanos, debe hacerse u ornitrse''." Supone, claro est que
los ciudadanos acuerdan lo justo. Por eso no estuvo de acuerdo Hipias
cuando le objet que no era posible conceder tanta importancia a
la obediencia de las leyes, observando, como se observa, la frecuencia
de las modificaciones o derogaciones por parte de los mismos legis-
ladores que la elaboran," esta conviccin de la legalidad, de imperio
de la ley, de Estado de Derecho es, en el fondo, una oscura intuicin
del valor bsico de la seguridad jurdica. Yo dira que Scrates es un
mrtir de la seguridad jurdica. Hubiera podido escapar al proceso.
No haba en ello nada de deshonroso. Pero no lo quiso. Su muerte,
era la consecuencia rigurosa de su conviccin sobre la necesidad de la
seguridad jurdica que tuvo y vivi durante su existencia. Por ltima
vez, Scrates quiso dar un pblico testimonio. Los jurados extrajeron
la conclusin: IIT mismo lo dirs".
Las leyes de la polis (Ciudad-Estado) con sus beneficios y sus
derechos se yerguen ante Scrates. Huir significara derribarlas, y con
ellas a la ciudad. Sin renunciar a la justicia del hombre interior, se
somete al juicio del Estado porque estima su. constitucin justa.
Obviamente el significado de la vida y de la muerte rebasan el marco
de la seguridad jurdica. Pero rebasar no significa negar. Y a mi me
interesa, por ahora, destacar la importancia que concedi Scrates a
la legalidad o al valor de la seguridad jurdica, si se me permite
utilizar la expresin de nuestros das.
Scrates se neg a obedecer a los treinta tiranos que le mandaron,
violando la ley, la detencin de un ciudadano inocente para poder
ejecutarlo. "En aquella ocasin, puedo decir, prob, no con palabras,
sino con hechos, que no el tiempo por mi vida, sino que lo nico
que me preocupa es no hacer nada injusto. Pues incluso aquel r-
gimen vergonzoso no pudo forzarme, pese a su poder, a que come-
tiera un acto injusto. Y quin sabe si no hubiera perdido mi vida, si
aquel rgimen no hubiera sido derribado de la noche a la maana" .24
rajcnofonte, op. ct., IV, 4, 13.
" Ibld., IV, 4, t 2 Y ss.
24 Platn, Apologa. 32.
Advirtase que slo dentro de los lmites permitidos por la ley,

Scrates deneg obediencia a los mandatos de la autoridad poltica.
Cuando sus amigos le instan a que huya, rechaza decididamente el
propsito de violar la seguridad jurdica: "Crees t que puede durar
y no venirse abajo un Estado en el que no tienen fuerza las sentencias
dictadas por los tribunales, sino que son desprovistas de eficacia y
anuladas por los particulares?" 25 La injusticia de la sentencia ser
reclamada, a los jueces, despus de su muerte. Han WelzI observa
agudamente: "La obediencia de Scrates trata menos de confirmar
el deber jurdico de obedecer una sentencia materialmente injusta,
que de proteger el orden jurdico total, violado por los jueces. Su
huida, en cambio, dara a la sentencia, la apariencia de juridicidad.
No las leyes, sino los hombres, son reos de injusticia frente a l. El
conflicto en el que se debate se mueve plenamente en el campo del
Derecho positivo, y Scrates mismo lo entiende as. En ningn
momento apela a un Derecho superior o natural; de lo que se trata
es de un conflicto entre la ley y una sentencia materialmente injusta",
No parece recordar Welzel que Scrates afirma la vigencia de normas
superiores a las leyes escritas, cuyo ltimo fundamento es el Ser
Supremo. "Dios -dice en Tetetes- no es injusto en ninguna cir-
cunstancia ni de modo alguno; por el contrario, es perfectamente
justo, y nada se le asemeja tanto como aquel de nosotros que ha
llegado a la cima de Iajustca." " La sancin de estas leyes, imperantes
sin distincin de fronteras, es ineludible. "Si fuera absolutamente
preciso cometer una injusticia o sufrirla -advierte Scrates en el
Gorgias-, preferira sufrirla a cometerla". "Explcame claramente
-le dice a Calicles en el Gorgias- a cul de estas dos maneras de
procurar el bien de Estado me invitas: si he de combatir las tenden-
cias de los atenienses, con la mira de hacer de ellos excelentes ciuda-
danos, en calidad de mdico, o de ser el servidor de sus pasiones
y su adulador". En el Critn pone de relieve su estimativa jurdica:
"Si faltas a las leyes, no hars tu causa ni la de los tuyos mejor, ni ms
justa, ni ms santa, sea durante tu vida, sea-despus de tu muerte.
Pero si mueres, morirs vctima de la injusticia, no de las leyes, sino
de los hombres. Si sales de aqu vergonzosamente, devolviendo injus-
ticia por injusticia, mal por mal, faltars al pacto que te liga a m,
fallars a una porcin de gentes que no deban esperar esto de ti,
te daars a ti mismo, a m, a tus amigos, a tu patria". La importancia
de la seguridad jurdica queda subrayada con un admirable vigor.
'15 Platn, Crtn, 50.

26 Han Welzel, Derecho Natural Y justicia Material, Ed. Aguilar, p. ]9.
Seguridad ordenadora que brota de los senos mismos de la vida

social, como exigencia de establecer jurdicamente una certeza obje-
tiva reguladora. Scrates se opone a la incertidumbre, al azar, a la
arbitrariedad y al desamparo jurdico. La positivacin del Derecho
implica certidumbre jurdica, inquebrantabilidad e imponibilidad
de la norma. Esta "seguridad de realizacin", intuida por Scrates,
nos lleva a la estabilidad del Derecho, a la previa calculabilidad del
acto o de la sentencia, a la firmeza jurdica de la decisin y a la
unidad y continuidad de la vida de convivencia.
8. TEORA PI.ATNlCA DEL DERECHO y DEL ESTADO
La preocupacin jurdica y poltica de Platn, dimana del pro-

blema tico fundamental: que es el bien y como puede realizarse en
el convivir humano. El bien es la causa primera de todo lo que hay
de bueno y hermoso en el universo. Nada encomiable se puede hacer
sin este conocimiento, en la administracin de los negocios pblicos
y particulares. El hombre, prncipe de las cualidades divinas, tiende
naturalmente al bien. Al mal slo se \lega por una lamentable con-
fusin. Lo bueno est ms a\l de lo de lo placentero y el espritu
importa ms que el alma y el cuerpo. La sabidura abarca todas
las virtudes. Desde la regin de las ideas -prototipos del ser que las
cosas imitan- Platn construye un Derecho natural ideal. "Es justo
lo justo, por que le parece a Dios, o le parece a Dios porque es
justo?", pregntase Platn en elEutifron. Y responde sin vacilaciones:
"Lo justo le parece as a Dios, porque es justo, pero no es justo
porque le parece as a Dios." 27 Lo bueno y lo malo, lo justo y lo in-
justo son esencias eternas a las cuales el mismo Dios est vinculado.
La idea de bien supera en fuerza y dignidad a las restantes ideas. Slo
por medio de esa idea de bien pueden ser favorables y provechosas
las acciones justas. "Hacer cada uno lo suyo", mxima formal de la jus-
ticia, es una apelacin de la naturaleza del hombre. Mientras el Estado
es el hombre en mayor escala, el Derecho es la ley del ser, del Estado y
de la persona moral. Scrates haba puesto a Platn en el camino de
encontrar nuevos contenidos mentales que no fuesen mera cuestin
de opinin subjetiva, sino objeto de un riguroso saber universalmen-
te vlido. Pero no, slo le gui al mundo inteligible, ms a\l del
mundo sensible, sino que le ense la teora del imperio de la razn
sobre los instintos. Platn distingue en la esfera instintiva dos capas
27 Platn, Eutifrn. 10 E.
o estratos: 1) La capa de los instintos sensibles que busca placer y

bienes materiales: 2) La capa de valor viril y activo que se dirige a
la lucha, al triunfo, al esfuerzo. Este ltimo estrato puede aliarse
con la parte inferior o sensible del alma, o bien con la parte superior
o racional. Sobre ambos estratos se encuentra la razn. La justicia,
ley del alma, es la relacin adecuada de los estratos en tre s. Gracias
a la justicia cada uno de los estratos realiza, bajo el imperio y gua
de la razn, lo que le es propio. Gracias a la justicia entra en el alma
el orden y el equilibrio. Gracias a la justicia se recibe libertad y dicha.
En Las leyes, obra de senectud, Platn se refiere a la verdadera
justicia como igualdad proporcional. La igualdad numrica, fcil de
establecer, no llega al ncleo esencial de la justicia que es igualdad
proporcional. Dios es el nico ser capaz de emitir el ltimo juicio
sobre la justicia. A los hombres se nos comunica slo en medida
reducida. Todos somos, en mayor o menor grado, soberbios e injus-
tos. "No hay hombre que, revestido de un poder absoluto para dis-
poner sobre todos los asuntos humanos, no sea vctima de la sober-
bia y la injusticia." 2. Antes de su madura obra sobre Las Leyes, Platn
haba menospreciado las leyes escritas o las haba considerado como
una solucin defectuosa, de segundo orden. En El poltico nos habla
de que el gobernante, poseedor de una visin directa de lo justo,
regula mejor individualmente el caso concreto.'" Pero llega un mo-
mento en el que el anciano Platn, cargado de experiencia, se aven-
tura a decir: "Sin vacilacin profetizo la ruina a aquel Estado en el
que la ley depende del poder del gobernante, y no es ella misma
quien goberna.'?" La ley tiene una clara funcin educativa. Va diri-
gida a la razn y por eso debe ir precedida de una exposicin de
a
motivos. No hay que limitarse a ordenar los ciudadanos obediencia
de la ley; menester es persuadir para que la obedezcan. Ninguna ley
es justa si no ha sido dictada por el bien de la comunidad. "La legis-
lacin y el establecimiento de un orden poltico -escribe Platn-
son los medios ms perfectos de que puede valerse el mundo para
lograr la virtud."'l LLas leyes no estn para servir los intereses del
partido en el poder. Porque en definitiva las leyes no son servidoras
del gobierno, sino que el gobierno es el servidor de las leyes. La ver-
dadera felicidad de los ciudadanos slo puede lograrse cuando "el
Derecho gobierna a los que gobiernan"j' Por las leyes los hombres
28 Platn, Las leyes, 713.

29 Platn, El poltico, pp. 294 Y ss.
so Platn, Las leyes. 715.
31 Platn, O/J.
cit., 708.
" Ibid., 715.
FILOSOFiA DEL DERECHO 51
pueden llegar a vivir bien y a ser virtuosos. "A mi juicio -dice Platn
en un luminoso pasaje- slo puede considerarse justa una ley que
apunta, como un buen arquero, hacia aquello que tiene algo de lo
eternamente bello y desdea todo, ya sea riqueza u otra cosa cual-
quiera de ese tipo, que est fuera de la virtud.T" Platn -qu duda
cabe- est en los antpodas del positivismo. Ley y Derecho partici-
pan de la razn y de la idea del bien. La polis y su ley son el instru-
mento necesario para la realizacin de la idea del hombre. Pero el
hombre se perfecciona en ciudadano: hombre justo y fiel a las leyes.
El Estado -gran educador- forma al hombre en la moralidad y en
la justicia para arribar a la felicidad. De ah que a Platn le interese
saber que es el Estado y cual es el mejor Estado posible. El Estado
surge para satisfacer las necesidades de todo orden, que el individuo
aislad no podra cumplir. As como en el alma distingui Platn tres
partes: razn, voluntad y apetito, en toda comunidad poltica existan
naturalmente tres clases: gobernantes, militares, productores y co-
merciantes. Los esclavos se encuentran en un estrato inferior. Los
gobernantes deben ser personas sabias y ecunimes, es decir, los fi-
lsofos.. Porque slo los filsofos no tienen ambiciones de mando ni
honores, solo ellos -que han moderado las propias pasiones- son
capaces de. moderar las pasiones ajenas. El gobernante -piloto,
maestro y mdico del pueblo- ha de consagrarse al bien comn.
No resulta aconsejable concentrar en un slo hombre todo el poder
poltico. Razones? Es que difcilmente concurrirn en un slo indivi-
duo las condiciones de ciencia y virtud que el gobierno exige. La pre-
ferencia platnica viene, es cierto, de caer en degeneraciones funes-
tas: oligarqua; plutocracia, timocracia y tirana de cualquier especie.
El individuo se subordina al Estado -totalitarismo platnico- como
la parte todo. Las instituciones intermedias, que podran debilitar la
cohesin poltica, quedan prcticamente borradas. El comunismo
platnico -radicalmente diverso al marxista, postula-e- en La Rep-
blica, sobre todo, una comunidad de bienes y de mujeres bajo una
ferrea y minuciosa disciplina estatal. Aboga por la seleccin radical,
dicta algunas nortnas eugnicas yjustifica la eliminacin pasiva de los
decrpitos y de los anormales. Por lo que hace a los malvados, pide
Platn su eliminacin activa. Las normas de moderacin que acon-
seja para el trato de los esclavos -que podran alcanzar tambin a
los animales- son de mera prudencia o benignidad. En Las leyes no
hay ya comunismo sexual, sino matrimonio reglamentado o interve-
nido; ni se suprime la propiedad privada, aunque se vigila minucia-
" Ibd., 705E-7061\.

.,.
samente. Mientras el Platn de La Repblica confiaba ms en el hombre

virtuoso que en el ordenamiento legalista, el Platn de Las leyes
desconfa de los hombres y hace hincapi en el imperio del Derecho.
Establece un complicado andamiaje gubernamental: Asamblea de
todos los ciudadanos, Consejo encargado de proveer los puestos
de magistratura, tribunales, Consejo de los Arcontes (al cuidado de
la Constitucin).
Permtasenos concluir este esbozo de la teora Platnica del
Derecho y del Estado con las ltimas palabras --de tan claro sabor
iusnaturalista- que Platn nos deja en La Repblica.
"Y si a m tambin me dais crdito, convencidos de que el
alma es inmortal y capaz de recibir todos los males y todos los
bienes, marchemos siempre por el camino de arriba y pondremos en
prctica la justicia con inteligencia y por todos los medios. Con ello
estaremos en la amistad de nosotros mismos y de los dioses, tanto
durante nuestra permanencia aqu como despus de haber recogido
los galardones de la justicia, a la manera de los vencedores que
van recibiendo los suyos alrededor del estadio. As seremos dichosos
tanto en este mundo como en el viaje milenario que acabamos de
referir. 34
11
9. Los PRINCIPIOS JURDICOS SUPRAPOS1TIVOS EN ARISTTELES
Aristteles transforma radicalmente la teora platnica de las

ideas en una ontologa teolgica. Se establece slidamente, por pri-
mera vez, la vinculacin del Derecho a la naturaleza humana. A di-
ferencia de Platn, Aristteles no parte de las ideas, sino de los pro-
blemas ontolgicos y categoriales que le plantea la realidad. Las ideas
no son trascendentales sino inmanentes a los seres concretos. Trtese
de esencias conformadoras de la materia, de formas actuales. Los su- .
cesos no devienen por mero acontecer, casual, mecnico, ciego. Todo
est orientado a un fin. Todo acontecer es teolgico. El universo
-serie graduada de formas- culmina finalticamente en la pura for-
ma sin materia: Dios. La metafsica teolgica de Aristteles -unin
de naturaleza y fin- constitua un excelente instrumento para desa-
rrollar la teora del Derecho natural. "Los contenidos materiales po-
dran fluir ilimitadamente a los principios jurdicos formales", obser-
va Hans Welzel. Y las lneas delante apunta --desacertadamente, a
!H Platn, La repblica, captulo X, Pp- 381-382, edicin bilinge de la "Biblioteca
Scriptorum Oraecorum et Romanorum Mexicana", versin, introduccin y notas de Antonio

Gmez Robledo, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1971.
nuestro JUICIO- que "se cae en el crculo vicioso de definir como

'natural"'." Aristteles advierte claramente que la naturaleza es el fin
de todo objeto. "La condicin que nos muestra, al trmino de su deve-
nir, la llamamos naturaleza, bien se trate de un hombre, de un caballo
o de una cosa. Tambin son el objetivo y el fin lo mejor.""; Hay un
punto de vista axiolgico en esta consideracin: "Lo natural hay que
verlo en las cosas que se hallan en su estado natural, no en aquellas
que han degenerado." 37 Welzel no parece darse cuenta que su pre-
tendida petitio frrincipii se desvanece tan pronto como consideramos
al bien como una nocin inmediata, un trascendental -como le
llamaron los escolsticos-, un objeto universal que todo ser busca
para s. No se trata, tan slo, de una cosa exterior y por lo mismo
inasimilada y no poseda -objeto de deseo-, sino tambin, y de ma-
nera primoridal, de bondad -relativa, deficiente- que apetece mayor
bondad y mxima permanencia en la perfecta integridad del propio
ser. No hay verdadero orden moral sin un fundamento en el orden
entitativo.
Nuestra vida autntica estriba en contemplar la verdad (teora)
y adherirse a ella pam ser feliz (prctica). Las virtudes son los medios
para lograr la vida perfecta y la grandeza de alma. Hay virtudes
dianaticas -que ataen a la voluntad y se fomentan por el espa-
cio-. Toda virtud -un justo medio entre el exceso y el defecto-
es activa y supone voluntariedad, libertad e intencin. La justicia en
un sentido amplio, es la "virtud perfecta, aunque no as sencillamen-
te, sino para con otro, y por eso nos parece muchas veces la mejor
de las virtudes y ms digna de admiracin que el Poniente ni el
Levante..., porque quien la posee puede usar para con otro de virtud
y no para consigo solamente". Por ella tiene cada uno lo suyo. Lo
legal, ordenado por el legislador, es una especie de lo justo, si no
persigue el provecho de una parte del pueblo en perjuicio de otra.
En la Etica Nicomaquea, Aristteles define lo justo natural y lo justo
legal: "De lo justo poltico, una parte es natural, otra legal. Natural
es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de
nuestra aprobacin o desaprobacin. Legal es lo que en un principio
es indiferente que sea de este modo o del otro, pero que una vez
constituidas las leyes deja de ser indiferente; por ejemplo, pagar una
mina por el rescate de un prisionero, o sacrificar una cabra y no dos
ovejas, as como tambin lo legislado en casos particulares, como
~ Hanns Wclzel, Derecho Natural y Justicia Material, Ed. Aguilar, p. 31.

~ Aristteles, Poltica, 1. 2-1252 B.
.~7 Aristteles, op. cit., 1,5-1254 A.
54 xcusrx BASAVE t'ERNNDEZ DEL VALLE
ofrecer sacrificios en honor de Brasidas, y los ordenamientos en forma

de decretos.t' " Aristteles, cientficamente inclinado hacia las cien-
cias biolgicas, nos sorprende con su pretensin de reducir la justicia
a trminos de proporciones matemticas exactas. Dejando aparte este
vano matematicismo, el filsofo de Estagira distingue la justicia par-
ticular (entre individuos o entre las personas y el Estado) de la jus-
ticia general (suma de todas las virtudes particulares). Los actos justos
representan no tan slo el cumplimiento de un deber del hombre
consigo mismo, sino de una vaga armona platnica entre las distin-
tas virtudes adquiere concrecin en el vnculo obligatorio que pos
une con la comunidad poltica. En la Introduccin de la Etiea
Nieomaquea, Antonio Gmez Robledo nos habla de que "esa suprema-
ca de la justicia general o legal, ese epteto de virtud perfecta que
le aplica Aristteles, no es tanto por ser ella la suma de todas las
virtudes bajo la razn de alteridad que se ha dicho, sino ms que
todo por esta misma razn de alteridad, o sea que toda virtud es ms
excelente cuando redunda en el bien de otro." "Prefacio virtutis
ostenditur ex hoe quod unus se habet ad alterum ", dice San to Toms en
su comentario. Es esta una de las ms profundas intuiciones de Aris-
tteles, y que le coloca a infinita distancia del intelectual de torre de
marfil. Acaso en ninguna parte la expres mejor el filsofo que en
un pasaje de la Etica Eudemia, donde dice que as como para Dios su
bien est en l mismo, para el hombre, en cambio, est en otro. Esta
energa de fusin es lo 'que hace de la justicia general aristotlica una
precursora de la caridad, y lo que hizo prorrumpir a Aristteles en
aquel encendido apstrofe al declarar la justicia ms bella que el
lucero de la maana y la estrella de la tarde. Y en la Retriea trope-
zamos con esta afirmacin categrica: "Es necesario que las virtudes
mximas sean las que son ms que todas tiles a otros, puesto que,
la virtud es una fuerza bienhechora."" Cada pueblo tiene sus leyes
peculiares, pero existe una ley -universal, intemporal- superior a
todas. Esa ley externa -recordmoslo bien- fue la que permiti
a Antigona enterrar el cadver de su hermano Polnice, pese a la
prohibicin del tirano Cren. El robo, el homicidio, el adulterio
jams podrn corresponder a la virtud de la justicia. Y qu otra cosa
es el Juez, sino "una justicia que habla"? La igualdad numrica o
aritmtica pertenece a la justicia conmutativa (trfico entre los hom-
'11 Aristteles, Enea Nicomaquea; Libro VII. edicin bilinge de la "Biblioteca Scriptorum
Graecorurn el Romanorum Mexicana" versin espaola y notas por Antonio Gmez Ro-
bledo, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1954, p. 345.
59 Introduccin de Antonio Gmez Robledo, p. 85.
bres); la igualdad proporcional o geomtrica determina el reparto de

los bienes y de las dignidades --'-en forma proporcional al valor
de la persona- y pertenece a la justicia distributiva.
La equidad es una dichosa rectificacin de la justicia. Aristteles
compara a la equidad con la regla lesbia que se adapta, para medir
a las sinuosidades del objeto. La justicia no conoce de casos indivi-
duales y concretos, sus dictados son generales y abstractos; para
corregir su rigor, entra en funcin la equidad. Lo equitativo y lo justo
son, en el fondo, lo mismo. Lo equitativo afina lo justo legtimo lo
adapta a situaciones y circunstancias concretas. Lo equitativo, dig-
moslo para concluir, nunca corrige leyes injustas, pero remedia de-
ficiencias propias de la universalidad.
10. LA FILOSOFA JURDICA y POLTICA DE ARISTTELES
Los principios de la imputacin en torno a las estructuras jur-

dicas materiales son presentados por Aristteles de modo genial. Antes
del estagirita, nadie haba construido una fructfera teora de validez
universal sobre el "dominio del hecho", la casualidad del error, y las
acciones mixtas. He aqu sus principales tesis: 1) Slo cuando una ac-
cin se halla en nuestro poder, porque seamos sus dueos, nos es
imputable. La valoracin moral de una accin -alabanza o censu-
ra- supone que la accin sea imputable. Voluntario (hekusion), en
sentido estricto, es aquello que est sujeto al poder modelador de la
razn. Involuntario (akusion) es el hecho no imputable. Dentro de
las acciones imputables cabe distinguir los hechos realizados con
reflexin racional -premeditacin en la ejecucin de la accin-, de
los hechos realizados sin reflexin (acciones conscientes pero
impremeditadas). Se puede cometer un acto injusto sin ser un hom-
bre injusto. En la Etiea a Nicmaco nos dir que "injusto es slo aquel
que reflexivamente hace algo injusto". 2) Las acciones impremeditadas
por falta de conocimiento le llevan al filsofo de Estagira a formular
una teora de la causalidad en el error: si no hubiese obrado as sin
ese error, su accin no es imputable. Pero s la causa de la accin no
es la falta de conocimiento, sino ms bien la ira, el instinto, la
embriaguez, la imprevisin, el actor es dueo de su falta de conoci-
miento y la accin le es imputable. 3) Segn el objeto del error,
Aristteles distingue entre el error acerca de la prohibicin y el error
acerca de las circunstancias concretas del hecho. Quien tenga un
error acerca de los principios ms generales del Derecho natural
no escapa a la censura y no excluye la imputacin. Tambin le son
imputables aquellos actos contra preceptos del Derecho POSItIVO

que tiene el deber de conocer y puede conocer sin dificultad. Si se
desconocen las circunstancias concretas del hecho, es preciso saber
hasta que punto el actor era dueo de aquella falta de conocimien-
to. Las acciones realizadas bajo el impulso de una fuerza irresistible
son involuntarias y, consecuentemente, inimputables, Existen, ade-
ms acciones "mixtas", preponderantemente voluntarias, sobre las
cuales Aristteles -siempre cauto-- no se atreve a formular reglas
tajantes.
Al estudiar penetrante y agudamente los principios de la impu-
tacin, dentro de una teora de la culpa, Aristteles, con base en la
experiencia, se ha elevado sobre los casos empricos concretos para
descubrir el mbito de los principios jurdicos suprapositivos, de validez
universal, sobre la accin humana y la culpabilidad. El Derecho vive
en la ley positiva y cambiante. Por qu cambia la ley positiva? Porque
es un ensayo, ms o menos afortunado, de realizar el Derecho natural:
idea y finalidad de todo sistema jurdico positivo. Las llamadas lagu-
nas de la ley son puertas por donde se asoma y penetra constante-
mente, el Derecho natural. Desgraciadamente Aristteles -al igual
que Platn- no pudo o no quiso reconocer ningn Derecho natural
subjetivo del ciudadano frente a la Polis. Para ellos no hay fin supe-
rior al del Estado. La santidad de las leyes en vigor fue un torpe
dogma, del cual no pudieron liberarse del todo. Nada puede preva-
lecer contra la Polis: gran educadora y gran conformadora de la vida
religiosa, moral, jurdica y poltica. La justicia legal, que precepta
nuestros deberes respecto de la comunidad; la justicia distributiva,
que rige el reparto de honores y bienes a los ciudadanos segn mrito
y dignidad; la justicia conmutativa y correctiva, que ordena las rela-
ciones contractuales y regula la adecuacin entre delitos y penas; son
formas intraestatales de justicia aunque estn ancladas en el Derecho
natural. La constitucin o politea tiene una indubitable preeminen-
cia sobre los otros Derechos. Y aunque no llega Aristteles a invalidar
las normas inconstitucionales, lanza una admonicin al legislador
sobre la supremaca de la Constitucin. La prctica forense -de la
que se ocupa en su Retrica- tiene por objeto arbitrar las contro-
versias, mantener la paz y hacer surgir la funcin educativa de la ley.
La mejor constitucin poltica no es en realidad la mejor para todos
los hombres, sino slo para los hombres mejores.
U na de las ms grandes obras maestras de la antigedad clsica
y de todos los tiempos, lo es la Poltica de Aristteles, contenida en
ocho libros. El genio observador del estagirita, el extraordinario
material documental que posea sobre las ciudades griegas, y su
conocmuento profundo de las cuestiones econmicas y polticas, se

unieron para la produccin de esta obra maestra. La sociedad no era
-para Aristteles- nada convencional. La sociedad era algo inherente
al hombre mismo y no simplemente estatuido. El hombre es un ani-
mal poltico a quien no le es dable vivir fuera de sociedad. No se trata
de algo accidental, sino de algo ontolgico. A la sociedad slo se le
podra sustraer una bestia o un dios, pero no un hombre. Aristteles
define el Estado como reunin de hombres libres e iguales. La socie-
dad y la Polis (Ciudad-Estado) son igualmente naturales, y por tanto
se identifican. As como el individuo realiza su actividad en vista de
un fin, la sociedad tambin persigue un bien. Este supuesto sirve
de base a toda la poltica aristotlica.
Respecto al problema de la forma del Estado Aristteles no cree
que haya de ser slo una nica forma la vlida. Considera que la
monarqua, la aristocracia o la repblica son tres formas igualmente
puras, regidas por el inters comn. Si los gobernantes se dejan
llevar por su inters personal, estas tres formas estatales pueden
degenerar, respectivamente, en tirana, oligarqua (opresin basada
casi siempre en la plutocracia) y demagogia. Quizs Aristteles
-como Platn- crey que el mejor gobierno es el gobierno de los
mejores, pero tambin estim que la mayora es lo ms aproximado
a la humanidad, y por consiguiente, a la totalidad de los individuos
en los que solamente reside el poder. La repblica atemperada, en
la que se moderan mutuamente la fortuna, el mrito y la libertad,
parece ser la verdadera preferencia de Aristteles. La mayor felicidad
de un Estado radica en que los ciudadanos -ni muy ricos; ni muy
pobres- dispongan de una riqueza media suficiente. Una vez ms,
el filsofo sostiene, como una de sus convicciones fundamentales, el
criterio de la medida. La propiedad es lo que hace al ciudadano, por
que el esclavo nada tiene. Si no fundamenta Aristteles el Derecho
de propiedad, por lo menos muestra admirablemente su utilidad.
La teora de la triplicidad de las funciones del poder fue vista por
el filsofo de Estagira, al hablamos, en La Poltica (captulos XI, XII
YXIII), de la especializacin funcional de los tres rganos: Asamblea,
Magistrados y cuerpo Judicial. Despus de haber realizado una larga
investigacin comparada acerca de las constituciones hasta de 158
Estados, Aristteles formul su clsica tricotoma -no sobrepasada
an- de las formas de gobierno. Funda as el Derecho comparado.
Junto con Platn -y an en mayor medida- puede considerarse a
Aristteles como el genio progenitor de la Filosofa del Derecho
occidental.
58 xcusrtx BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
11. EL ESCEPTICISMO Y "LA TABLA DE CARNADES"
Despus de Aristteles -momento culminante de la filosofia

griega- sobreviene el declive. Teofrasto, director intelectual -en
buena parte- de la poltica del tirano Demetrio de Falero, sucede
a su maestro Aristteles en el Liceo. Con Stratn de Lampsaco, a
principios del siglo Ill, la escuela peripattca degenera en interpre-
taciones materiales obtusas. La sabidura se fragmenta y el pensa-
miento de Aristteles cae en un relativo olvido. Hacia el ao 70 a.
de J. C. Andrnico Rodio orden los textos aristotlicos, que fueron
concedidos por los rabes hasta el siglo VIII, mereced a las traduccio-
nes sirias.
En el siglo IV, Macedonio domina Grecia. A mediados del siglo 111,
el vasto Imperio alejandrino se pulveriza en un semillero de "monar-
quas helensticas", sin contar Epiro y Siracusa. Se desata entonces
la expansin romana que llegar a Grecia en los siglos siguientes.
En este clima de guerras intestinas y de servidumbres polticas, Grecia
vive de su pasado y va cundiendo el escepticismo. Los dioses se con-
vierten en meros smbolos. La mitologa transita de la religin al arte.
Un arte empequeecido, industrializado. Tras el escepticismo que
fomenta Pirrn, hacia el ao 310, vendrn el epicureismo (ao 306)
y el estoicismo (ao 300) que comienza a ensear Zenn. Detengmo-
nos, por ahora, en la corriente escptica y las consecuencias que
reviste para el Derecho.
La pluralidad de opiniones fue el clima propicio que prepar
el desenvolvimiento de generaciones desconfiadas que dudaron de
todo, incluso de la verdad. Ni los sentidos, ni la inteligencia llegan
a comprender la verdad absoluta; suspender el juicio, mientras que
en la prctica hay que contentarse con lo probable.
De ah, el nombre de probabilismo, dado tambin, a la doctrina
escptica. Arcesilao fue ms all del yo slo se que no s nada de
ciencia cierta, Alguien ha propuesto, en nuestros das, distinguir entre
escepticismo como tesis filosfica y escepticismo como actitud vital.
"En el primer caso es una tesis contradictoria, pues afirma la impo-
sibilidad de conocer la verdad, y esta afirmacin pretende ser ella
misma verdadera. El escepticismo como tesis, pues, se refuta' a s
propio al formularse: Otra cosa es la abstencin de todo juicio, el
escepticismo vital, que no afirma ni niega. Este escepticismo aparece
una y otra vez en la historia, aunque tambin es problemtico que
la vida humana pueda mantenerse flotante en esa abstencin sin
arraigar en convicciones"." Camades fue el escptico de mayor

talento y cultura. En la ignorancia de todo envolva, tambin, la ig-
norancia de la ignorancia. Comparaba la dialctica con Penlope,
porque deshaca a un tiempo lo que haba tejido en otro. Con in-
geniosos juegos de palabras, pretenda demostrar la contradiccin de
la dialctica: "Si dices que mientes y en efecto es as, mientes y dices
verdad; luego tenemos el s y el no." Camades muri a edad muy
avanzada, dejando un discpulo muy estudioso y "agudo como un
cartagins", que se llam Chtomaco. A punto de acabarse el escep-
ticismo en Grecia, todava le toc a Cicern or a Antioco Escalonita
y a Filn. A la antigua Academia fundada por Platn sucedieron la
Academia media y la Academia nueva. Los escpticos acadmicos,
como les llamaron entonces, pulularon sembrando suspicacias y
desatendindose de las teoras.
En materia jurdica, los escpticos fueron "los positivistas de la
poca" (E. Rommen). Las leyes, cualquiera que sea su especie -ar-
tsticas, lingsticas, morales jurdicas-, son arbitrarias. Existen por
la voluntad caprichosa de quien las ha creado. Son una mera con-
vencin, variable con unas cuantas palabras rectificadoras del legis-
lador. Ninguna ley tiene ms valor que la contraria, as como ninguna
opinin tiene mayor valor que la opuesta. Ya se habr advertido que
sobre esa menguada base no cabe hablar de ciencia jurdica alguna.
El Derecho natural se esfuma.
En el ao 155 antes de Cristo, llega Camades a Roma, proce-
dente de Grecia, con objeto de combatir la doctrina estoica del
Derecho natural. Pronto adquiere notoriedad por su capacidad satrica
'y por su mtodo demostrativo del pro et contra: La idea de justicia es
uno de sus principales blancos. Resulta explicable que le pretenda
anular, si tomamos en cuenta su repudio de la objetividad del cono-
cimiento y de la metafsica, El acceso cognoscitivo a la esencia y a la
realidad misma nos est vedado. Qu es la justicia? Imposible defi-
nirla. Carnades propone, como ejemplo, un caso extremo. Su inten-
cin de ridiculizar la justicia es patente. He aqu la famosa "Tabla de
Carnades", tal como la expone el iusfilsofo germano Enrique
Rommen, "Durante un naufragio, dos de los nufragos nadan hacia
una tabla que slo puede soportar y salvar a un solo hombre a la vez;
ambos la asen al mismo tiempo. En este caso, dice Carnades, qu
es lo que hay que llamar Derecho y cul de los dos tiene razn? Los
dos se encuentran y no se encuentran, a la vez, en el caso de extrema
necesidad y d legtima defensa." Y agrega Rommen: "Surez dar,
40 Julian Marias, Historia tU la Filosofa. 4 ed .. Ed. Revista de Occidente, p. 101.

diecisiete siglos ms tarde, la respuesta: en un caso semejante, dir

el Doctor Eximio, el orden de la justicia est suspendido para dar
lugar al orden de la caridad." 41 Magnfica respuesta! Porque a ambos
nufragos les asiste el mismo Derecho de legtima defensa -en caso
de que uno de ellos atacase al otro- y porque ambos se encuentran
en el Caso de extrema necesidad. No es que la justicia deje de existir.
Ante la imposibilidad de dar cabal y justa satisfaccin a ambos con-
tendientes el espritu de justicia se abre al espritu de caridad. Trtase
de una verdadera AuJhebung, si se me permite utilizar ese magnfico
vocablo hegeliano tan dificil de traducir al castellano. La justicia no
queda en un estadio superior.
El escepticismo -teortico y vitales una constante tentacin
humana. Aunque como actitud teortica me parece un verdadero
suicidio de la filosofa, me importaba detenerme en el examen de
esta actitud, aunque no fuese ms que para conjurar un peligro que
afronta permanentemente, de una manera o de otra, la Filosofa del
Derecho. Ya tendremos oportunidad de comprobar, ms tarde, el
escepticismo que subyace en el actual positivismo moral y jurdico.
12. JUSTICIA Y DERECHO NATURAL ENTRE LOS ESTOICOS
A la doctrina estoica le importa establecer un sistema de prin-

cipios que normen la conducta y forjen el carcter del ser humano.
Nada ms y nada menos. El estoicismo, cuyo antecedente histrico
es la escuela cnica, presenta tres pocas: a) Estoicismo antiguo (Zenn,
Cleantes, Crisipo); b) Estoicismo medio (Panecio, Posidonio); e) Estoi-
cismo nuevo (Sneca, Epicteto, Marco Aurelio). La primera fase transcu-
rre en Grecia; las dos ltimas, en Roma. El pensamiento estoico pasa
de Grecia a Roma a travs de algunos discpulos romanos de los
griegos: Leilo, Escipin y Cicern, para citar a los ms sobresalientes.
Zenn de Cito (336-264), discpulo del cnico Crates, inicia su
enseanza en el Prtico de Atenas y renueva el pensamiento cnico.
El y Crispn marcan, desde el principio, la insuficiencia de la especu-
lacin pura y la necesidad de una actitud tica. El hombre requiere
un sistema de verdades para templar su voluntad. Todo lo dems es
vanidad. El tono es rotundo y sentencioso. En vez del culto y cere-
monial de los templos, considerado indigno de la Divinidad para los
pensadores de la Stoa, propnese una nocin pantesta de Dios y de
la Naturaleza. Hblase del alma universal, legos, providencia. Se oscila
entre espiritualismo y materialismo. El alma humana, aunque supe-
~I Enrique Rommen, Derecho Natural Historia-Doctrina, Ed. jus, S. A., p. 28.
rior al cuerpo, no es del todo espiritual. Trtase de una emanacin

del alma universal, "soplo clido", y es la parte ms sutil e imperece-
dera del hombre. En teora del conocimiento, los primitivos estoicos
profesan un tosco sensualismo: la idea es una huella del objeto y la
memoria es un almacenamiento de sensaciones. La virtud del hom-
bre, y su felicidad, estriba en adaptarse al orden natural, que es,
aceptar el destino. Intil resulta que el deseo contradiga a la vida.
El deber es "aquello que necesariamente resulta en la vida; lo que,
cuando ha sucedido, halla una justificacin bien fundada", nos dice
Zenn. El seoro de la raznsobre las fuerzas inferiores es el nico
bien; el vicio es el nico mal. Todo lo dems: vida, muerte, honor,
deshonor, placer, sufrimiento; es indiferente. Lo que importa es
practicar la virtud por la virtud misma y llegar a la perfecta ataraxia
(apata). La serenidad del sabio no debe perturbarse ni siquiera con
la compasin. La aridez implacable de este racionalismo culmina en
la apologa del suicidio. La autosuficiencia desvirtu la religiosidad
estoica. La Providencia fue confundida con el fatum. Pero los estoicos
supieron ver, en la justicia, la razn que da a cada uno lo suyo.
Saban, mejor que sus predecesores, que la ley natural, fundamenta-
da en la Divinidad, radica en el fondo de todo hombre y es pauta
suprema para discernir lo justo de lo injusto. Sobre las leyes positivas
de los distintos pueblos se yergue el Derecho natural. Hay fines
comunes a todos los hombres, que tenemos que cumplir en coope-
racin. Defindese el matrimonio y atcase el adulterio. Contra lo
dicho por Platn y Aristteles, los estoicos rechazan la esclavitud,
considerndola como antinatural, y reivindican el valor del trabajo
manual. No es poca cosa 'en' una poca ciega para la universalidad
de la libertad y para la dignificacin del' trabajo mal llamado "servil".
El estoicismo medio -Panecio (180-109) y Posidonio (135-50)-
sostiene la existencia de un dios inmaterial, eterno, omnipotente. El
mundo es eterno, pero el alma -al menos, en Panecio-- es mortal.
El concepto de virtud se vincula ntimamente con el de sabidura. En
la doctrina poltico-social no existe diferencia substancial respecto al
estoicismo antiguo, Slo cabe advertir una presencia ms viva de la
filosofa platnica y de la filosofa aristotlica, en algunos aspectos.
El estoicismo nuevo -Sneca (365, d.C.), Epcteto (50-130), Marco
Aurelio (121-180) es grave y conciso. Cultiva con especial agrado las
anttesis y las paradojas, la plasticidad del razonamiento y la sobrie-
dad asctica. La nocin de Providencia se perfila mejor. Epicteto
habla de la "disposicin paternal de los dioses hacia los hombres"."
42 Epictetc, Qunest. Nat.. 1; VI, 3; De ira, n, pp. 27 Y 28.
Hay que permanecer siempre ecunime, imperturbable. Por eso es

preciso extirpar las pasiones que vcian la razn. No hay que desear
las cosas que se hallan fuera de nuestro arbitrio. La muerte y la
desgracia no pueden perturbarnos, si de antemano sabemos que
escapan a nuestro control. El suicidio nos proporciona la plena liber-
tad. El nuevo estoicismo subraya la idea de igualdad humana y se
opone a la esclavitud, sobre todo a la de las pasiones. El Derecho
natural, sancionado en la conciencia y cuya raz est en la razn
divna, distnguese -al decir de Sneca- de ciertas costumbres uni-
versales: Aequum autem jus est, non quo usi sunt, sed quod omnibus latum
est (Epist. 107). La parte ms noble del hombre no puede ser afec-
tada por la esclavtud. La justicia penal presenta una triplicidad de
fines: correccin, intimidacin y seguridad para la vda social. 43
. Crispo de Arnim concibi un Estado universal: "El mundo es un
gran Estado con una constitucin y una ley, a travs de la cual la
razn natural ordena lo que hay que hacer y prohibe lo que hay que
omitir. Los Estados limitados territorialmente son es cierto, infinitos
en nmero y tienen constituciones y leyes diversas, de ninguna manera
semejantes, ya que cada uno ha inventado nuevas costumbres y usos ...
De esta suerte, las distintas constituciones se convrtieron en suple-
mentos de la ley natural nica." 44 Los Estados singulares slo son
indivduaciones circunstanciales. En el fondo hay un nomos unitario.
La ley eterna o razn universal es el destino inexorable que "gua al
que se somete a l y arrastra al que intenta resistirse"." El hombre
debe llevar una vida de acuerdo con la naturaleza, que es la recta
ratio. Naturaleza es aquello que nos es consubstancial (oikeion): amor
a s mismo derivado del instinto de conservacin; amor a los hijos, a
los parientes, a los amigos y a la humanidad entera. La meta final de
la naturaleza humana, apunt Zenn es "vivir en coincidencia con-
sigo mismo".
El lema de la escuela estoica: ustine et abstine contiene una moral
mnima para tiempos duros. Lo admirable es la resignada serenidad,
el valor y la dignidad que se le otorga a la persona humana. Lo vitu-
perable es el orgullo insensato, el ascetismo estril, la falta de amor.
A veces pensamos que el estoicismo fue a su manera, un cristianismo
al que le falt el bautismo. La conciencia de fraternidad humana y
la conciencia de los derechos naturales del hombre no acaban de ser
posedas por los estoicos.
43 Sneca, De benejidis, IV; De ira 1; De dementinac

;
44 Crispo de Arnim, Stoicorum oeerum fragmenta IlI, 323.

4" Sneca, Epst. 107, 11.
13. CICERN COMO IUSFlLSOFO

l-
Marco Tulio Cicern (106-43) fue demasiado cauto para confor-
marse con ser un simple abogado postulante y demasiado erudito
para ser un constructor de nuevos sistemas. Sin embargo,' nadie que
haya ledo su tratado De Legibus podr regatearle su carcter de
autntico iusfilsofo.
Entre el espritu helnico -intelectualismo universalista- y el
espritu romano -predominio de la voluntad, conciencia inmediata,
consenso comn (notas advertidas por Dilthey)- Marco Tulio Cicern
es el intermedio ideal. Orador, jurista, filsofo y poltico. Cicern
reparti su vida entre la poltica, la abogaca y los libros. Era un
hombre de mundo -nervioso, inteligente, elegante->, que deseaba ser
un vir bonus sin llegar al puritanismo. Sinti, como ningn otro, la
dignidad de la vida colectiva romana y quiso preservar el legado
moral de los antepasados (mas mairaum). Bajo el ropaje del ms noble
latn, present apologticamente las virtudes antiguas de los roma-
nos, sin desconocer las nuevas cualidades de los griegos. La sabidura
ciceroniana reposa en lo honestum (lo virtuoso, lo honrado), en el
decorum (percepcin de lo honesto), en el afficium (realizacin del
deber), en la pietas (veneracin hacia los dioses y los ciudadanos) y
en la fides .(fidelidad en las promesas). El sentido de la irona y el
don de la amistad acompaaron siempre a la atractiva figura de quien
fuera Cnsul en el ao 63 antes de Cristo. Aun en los peores momen-
tos de su descenso poltico, tuvo conciencia de su importanca sin-
gular corno intelectual y como estadista, enternecindose un. tanto al
evocar sus pasados triunfos y su servicio a la Repblica. Oscilante
entre la entrega apasionada a la poltica y a la oratoria, por una parte,
y la propensin a la soledad rstica y a la meditacin filosfica, por
la otra, Marco Tulio Cicern deriv por cauces eclcticos, aunque
manteniendo en lo mejor de su pensamiento un tono mesurado,
claro, lgico, que conserva el inconfundible sello de los estoicos.
Eseuch las lecciones de Filn ~en Roma- y de Antoco -en Ate-
nas-, tuvo contacto con Posidonio -en Rodas- y se dio tiempo
para estudiar la filosofa griega que acogi -excepcin hecha del
epicuresmo- con bastante generosidad.
La filosofa jurdica ciceroniana, forjada con ideas sencillas y
patentes, presenta un profundo sentido tico con una mnima base
ontolgica. Afirma la libertad, la inmortalidad del alma, la excelencia
de la razn y la hermosura de la virtud. Rechaza el utilitarismo y
destaca el aspecto eminentemente social de la justicia que es, en cada
,(
I
cual, anum affectio suum cuique tribuens atque societatem conjuncionis

humanae munifice atque aeque tuens." Lo fundamental es que ningn
hombre dalle al otro y sepa usar de las cosas comunes y de las pro-
pias. Sin justicia no puede subsistir la sociedad. Las personas del
pueblo quedaran sujetas al atropello del seor o de los enemigos,
o bajo un rgimen opresivo. Se puede ser injusto por comisin y por
omisin. El que no impide o resiste a la injuria, defendiendo a los
suyos es injusto. La equidad es, para Cicern, suma justicia: Bene
praecipiunt qui uetant quidquam agere, quod dubites aequum sit an iniquum.
Aequitas enim lucet ipsa per se; dubitatio cogitationem significat injuriae."
Para descubrir la causa eficiente de las leyes y del Derecho, Cicern
propone investigar previamente el sentido de la naturaleza. "Tene-
mos que explicar la naturaleza del Derecho y buscaremos la explica-
cin en la naturaleza del hombre", dcele Cicern a Antico en el
dilogo De Legibus" Slo despus de explicar "cules son los dones
de la naturaleza al hombre, cuntas cualidades excelentes posee la
mente humana, para qu trabajos y qu resultados hemos recibido
de la vida y en qu consisten la unin de los hombres y la sociedad
natural que existe entre ellos" ... "podremos descubrir la fuente de las
leyes y del Derecho"." La leyes la razn suprema impresa en la
Naturaleza, que ordena lo que debe hacerse y prohibe lo contrario,
decan los estoicos. Cicern acepta esa definicin, pero precisa, con
sentido muy romano, que "Ia Leyes la fuerza de la naturaleza, es la
mente y la razn del hombre dotado de sabidura prctica, es el
criterio de lo justo y de lo injusto"."? Y nos advierte que para hablar
del Derecho hay que empezar por la Ley. Cul Ley? "Aquella Ley
suprema que pertenece a todos los siglos y ya estaba vigente cuando
no haba ley escrita ni Estado constituido." '1 El gran tribuno romano
busca "la raz del Derecho en la Naturaleza". En cul Naturaleza? En
la naturaleza humana, por supuesto. Describe al hombre como un
"animal cauto, sagaz, complejo, agudo, dotado de memoria, de razn
y de prudencia" que "ha recibido del Dios supremo una existencia
que lo coloca en un lugar eminente"." Nada hay superior a la razn.
Esa razn que se encuentra tanto en el hombre como en Dios y que
'46 Cicern. De finibus bonorum el malorum; V. 23, 65.

47 Cicern, De oJIciis, l. pp. 7 Y 8.
4l\ Cicern. Las UJyI!S, ed. bilinge, Ediciones de la Universidad de Puerto Rico,
Revista de Occidente, Madrid, p. 17.

4!) Cicern, locw cil.
!JO Cicern. op. cit., p. 19.
51 Cicern. tocus ciL
s:! Cicern, op. cu: p. 21.

es el vnculo de la primera sociedad entre ellos. Quienes poseen la

razn participan en comn de la recta razn, que es la ley. La Na-
turaleza dot al hombre de mente rpida, de sentido -satlites y
mensajeros y de primeras nociones.
Hay una intuicin ciceroniana -muy valiosa por cierto- que
podra servir de base a la Antropologa jurdica: "comprender plena-
mente que hemos nacido para la justicia y que el Derecho no se
funda en convenciones, sino en la Naturaleza"." Los vnculos sociales
y la unin de los hombres entre si evidencian este aserto. El hombre
es semejante al hombre. ''Y si las malas costumbres o las distintas
opiniones no torcieran a las almas dbiles inclinndolas del lado que
se les antoje, nadie se parecera tanto a s mismo como todos se
pareceran a todos. Por eso, de cualquier modo que se defina el
hombre, siempre la definicin es aplicable a todos. Lo cual basta
para probar que no caben diferencias dentro del gnero humano,
porque de otro modo no habra definicin aplicable para todos." 54
Se refiere Cicern, segn me parece, a una igualdad esencial de
naturaleza, de origen y de destino, sin mengua de las desigualdades
accidentales. Slo las nominalistas y algunas existencialistas -que en
rigor son neo-nominalistas- no admiten que el hombre sea defini-
ble. Cicern apela a la razn -que es comn a todos los hombres
aunque sean desiguales en saberes-, a la comn facultad de percibir
objetos y a la posibilidad de practicar la virtud.
"As llegamos a la conclusin de que la Naturaleza nos hizo para
participar todos de Derecho y poseerlo en comn... Si los hombres
conformaran sus juicios a la Naturaleza y opinaran con el poeta que
"nada humano le es ajeno", todos respetaran por igual al Derecho.
Pues los que recibieron. la razn de la naturaleza tambin recibieron
la recta razn, y por ende la Ley, que no es sino la recta razn en
el campo del mando de la prohibicin"." Con un vigor del que
carecieron los filsofos griegos, Cicern afirma que "si el origen del
Derecho se encontrara en los mandamientos populares, los decretos
de los jefes o las sentencias de los jueces, el Derecho consistira en
cometer robos y adulterio o en falsificar testamentos siempre que
estos fueran ratificados por los votos o las decisiones de la masa"."
El Derecho debe apetecerse por sus mritos intrnsecos. El hombre ama
la equidad, lajusticia y el Derecho que se ordenan hacia el sumo bien.
El jus natura le tiene permanencia sobre el jus gentium y el jus civile.
ea lbid., p. 27.
M tu, p. 29,
~" tu. p. 31.
'" ue.; p. 42.
J
J
J
14. DEL HELENISMO AL CRISTIANISMO /,1
"
El ocaso del helenismo se reparte entre epicreos, escpticos y

eclcticos. Hemos expuesto ya, y criticado, el escepticismo y la Tabla
de Carnades. Apuntemos, de modo sucinto, la significacin, para la
historia de la Filosofa del Derecho epicreos y eclcticos. Epicuro
(341-270) nace en Samos, vive en Atenas, escucha a los principales
filsofos de su tiempo --entre ellos Aristteles-- y funda una comunidad
que se extiende, despus, hasta Roma. Tito Lucrecio Caro (siglo 1)
forma parte de la escuela epicrea, con su clebre poema De rerum
natura. Como el caso del escepticismo, el epicuresmo reaparece
constantemente, hasta nuestros das, en la historia universal. Hay
actitudes humanas radicales -:-y el epicuresmo es una de ellas- que
surgen, una y otra vez, en el espacio y en el tiempo. Con base en el
atomismo democritano y en el hedonismo cirenaico, Epicuro Cons-
truye una cosmologa mecanicista y una tica -si es que as puede
llamrsele- de los placeres. He aqu su punto de partida: Los hom-
bres son desgraciados.
Las causas de la desdicha humana son dos: 1) el miedo a los
dioses, que desde lo alto del cielo vigilan nuestras ms mnimas
intenciones, y 2) el terror que se siente ante la muerte inevitable.
Ahora bien, estos dos estados anmicos del hombre no tienen razn
de ser. Los dioses existen en los intermundos gozando de "una vida
inmortal en una paz soberana, separados, alejados de nosotros y todo
lo que a nosotros se refiere", sin que se molesten en castigar a los
culpables y premiar a los buenos. Y por lo que hace a la muerte, si
le tememos, es porque nos imaginamos que despus de muertos nos
veremos muertos y asistiremos a nuestras propias exequias. Nos ate-
moriza el tener que dar cuenta de las faltas que hemos cometido y
el ser castigados por nuestros crmenes e incluso por nuestras debili-
dades. Epicureo, en una carta que dirige a Meneceo, escribe: "Mientras
somos, la muerte no est presente. Cuando la muerte llega, entonces
nosotros no somos ya." En resumen, la muerte es un ridculo fantas-
ma que turba nuestros corazones de nios. Para asegurar al hombre
la serenidad ante los dioses y ante la muerte, Epicuro desenvuelve,
con base en Demcrito, una fsica. Si existe lo compuesto, tienen que
existir los elementos simples y extensos: los tomos. En su origen, el
Universo, debi tener el aspecto de una lluvia de tomos en ruta
solitaria. De los choques inevitables resultaron combinaciones atmi-
cas complejas, pluralidad de mundos. Los hombres poseen anima
(principio de vida) y animus (principio de pensamiento). El proceso
\,
,
';,;'\ cognoscitivo -burda gnoseologa!- se produce por pequeas im-

genes ("simulacros") que se introducen por nuestros sentidos, si esta-
r mas despiertos, o por los poros de nuestra piel, si estamos dormidos .
.\' La felicidad -supremo bien del hombre- est hecha de placeres
.,';1' conquistados y penas evitadas. Si no satisfacemos los deseos naturales
y necesarios, padecemos y morimos. Los deseos naturales pero no
necesarios, si bien no es indispensable satisfacerlos, si es legtimo y
aconsejable lograr la satisfaccin. En cambio, los deseos que no son
ni naturales ni necesarios, no tienen moderacin ni trmino posible;
proceden de la loca vanidad, de la insaciable avaricia, de la frentica
ambicin. El placer ha de ser puro, duradero y estable; sin mezcla
de dolor ni de desagrado. El que siga esta pauta ser un sabio, esto
es, un virtuoso dotado de las cuatro virtudes: la prudencia, y como
resultantes la temperancia, la fortaleza y la justicia; En este diseo tan
ingenuo como dogmtico, est el antecedente de los positivistas y de
los utilitarios modernos..
Epicuro, eminente pragmtico, apenas si se eleva sobre las leyes
positivas. Su concepto de justicia es muy pobre. La ley, el Estado y
la autoridad surgen por pacto entre los hombres. No se puede vivir
sin un mnimo de seguridad. El justo observa la ley -Epicuro no dis-
tingue entre leyes positivas justas e injustas- y vive con un nimo
tranquilo. El injusto viola la ley y vive con el miedo prendido a las
entraas. Es un miedo a la sancin.
El eclecticismo surge siempre en pocas de decadencia filos-
fica. De las ms disimiles teoras se hace un baturrillo confuso; las
divergencias ms profundas pretenden superarse en un mosaico
hbrido. El resultado invariable de este torpe propsito, es la trivia-
lizacin de la filosofa, el descenso de la especulacin. Si exceptuamos
a Cicern -que identific el Derecho y la justicia (ubi non estjustia,
ibe non potes: esse jus), que insert el Derecho den tro de la filosofa
y propugn por una repblica templada (equilibrio de los principios
monrquico, aristocrtico y democrtico )-, nada importante apor-
taron los eclcticos a la filosofa del Derecho. Roma careci de una
filosofa original. Utiliz el pensamiento filosfico griego como materia
de ornato y de moralizacin, pero sin encarnarse de nuevo, y en
carne viva, ton la problemtica filosfica. Acaso no le falte razn a
Eugenio Montes cuando afirma: "El epicuresmo es la esencia, el
perfume del otoo antiguo. No la sustancia. Porque estamos hechos
de la sustancia. De las cosas que esperamos, haba de decir San Pablo,
y Epicuro no espera nada. Inventa un arte, imposible de no deses-
perar sin esperar... El ideal de Un enfermo, dijo Lactancio. De un
jubilado... El alma de Atenas era cuerpo, 'figura, canon, medida,
'1
'1
sentido de la proporcin, conciencia de la debilidad. Esa alma da en '
"
l su postrer reflejo, ya con luces apagadas, muy tenues. Es el ltimo ~i

ateniense. Es la despedida. Por eso toda despedida de una civiliza-
cin refinada. Todo adis a una alta cultura, conoce un fenmeno
de epicuresmo."" En Alejandra, "ciudad del helenismo moribundo",
se gesta un vagomsticismo sobre la base de una filosofa desvigorizada
y desvitalizada. No hay voluntad de renovacin. La conversin al cris-
tianismo im plicara demasiados sacrificios para los filsofos decaden-
tistas. En medio de la supersticin, del vicio y del refinamiento surgen
sacerdotes histricos, intelectuales, eruditos, artistas de ocaso. El paga-
nismo no llena los anhelos de los hombres. Sus crculos se van estre-
chando. Esta lenta extincin del mundo pagano no puede ser conju-
rada ni siquiera por las figuras sobresalientes de Filn (25 a de C.-50
d. de C) y de Plotino (204-270). No todo, claro est, resulta sepultado
en el ocaso. El pensamiento filosfico de Platn, de Aristteles, de
Sneca, de Cicern, de Plotino van a servir en nuevas formas. Incor-
poradas a la filosofa y a la Teologa cristianas, la filosofa helnica
va a adquirir un valor clsico, permanente. Pero el cristianismo convie-
ne recordarlo, no es una simple filosofa, sino una nueva concepcin
del mundo y de la vida. La Redencin es un hecho sobrenatural. Con
Cristo se regenera el hombre. La Revelacin nos presenta al Dios vivo
y no a un moralista o filsofo por excelso que se le suponga. El hom-
bre no supera en grado a los animales, sino que est hecho "a imagen
y semejanza de Dios". El Logos helnico nunca lleg a ser -como
el Verbo- Camino, Verdad y Vida. El Cristianismo abre nuevos cau-
ces al pensamiento, rectifica fines y miras del hombre, sienta princi-
pios revolucionarios: Fraternidad humana, abnegacin, pureza de vida,
Bienaventuranzas. No es cuestin solamente de comprender, sino de
convertirse. No se trata de destilar filosofas paganas, sino de regene-
rar el pensamiento y la voluntad. Surgen nuevos problemas capitales
para la filosofa; Creacin del mundo, formacin del hombre a imagen
y semejanza de Dios, distincin entre Dios y el universo, unidad sus-
tancial del alma y el cuerpo, sentido de la muerte, inmortalidad del
alma, libertad humana y Providencia divina, fin de la historia... La
persona adquiere, con el Cristianismo, verdadera categora filosfica.
De ah se derivarn consecuencias jurdicas ineludibles: condena de
la esclavitud, dignificacin del trabajo, alcance limitado de la propie-
dad, sentido del matrimonio, ilicitud del suicidio... en un mundo
triste, sin esperanza, se yerguen valores espirituales absolutos, verda-
dero amor a la verdadera vida, esperanza en la resurreccin final...
~7 Eugenio Montes, "La tarde del mundo antiguo" revista Escorial, nm. 33.
, FILOSOFA DEL DERECHO 69
La justicia se asocia a la caridad. La dimensin jurdica del hombre

alcanza su mximo tico. "Bienaventurados quienes tienen hambre y
sed de justicia... "
15. IDEAS JURDICAS y POL'!'ICAS EN EGIPTO
El absolutismo teocrtico inicial que hubo en Egipto dentro de

un marco religioso de cierta inmovilidad institucional y de riguroso
aislamiento, ha llevado a Jos Ortega y Gasset a una concepcin su-
gerente -aunque un tanto hiperblica y estereotipada- de la es-
tructura poltica egipcia: "No ha existido nunca una sociedad que sea
ms pura y exclusivamente un Estado que en Egipto" (Notas sobre el
alma egipcia). Ni la estabilidad fue tan rgida -puesto que se estable-
cieron cambios importantes- ni el Estado puede confundirse con
un absolutismo teocrtico -para poder afirmar que nunca ha exis-
tido una sociedad "que sea ms pura y exclusivamente Estado"-, ni
el aislamiento fue tan riguroso, puesto que hubo expansin poltica,
invasiones extranjeras y smosis cultural entre civilizaciones vecinas.
El aprovechamiento de un gran ro, el Nilo, fue la respuesta al
challenge de la naturaleza -si se nos permite utilizar un trmino caro
a Toynbee-, desde los tiempos prehistricos en que se gesta la orga-
nizacin social. Hay, en la cultura egipcia, una admirable y grandiosa
impronta religiosa. Lo admirable de esta impronta estriba en que la re-
ligin no ahoga la vida y la alegria. Lo grandioso consiste en que la
existencia personal no es aniquilada -como en la religin hind-
sino que se prolonga en' otra vida que no finiquita. Del monotesmo
primigenio se pasa a un politesmo. A los dioses locales se superpo-
nen los dioses csmicos: fuerzas de la naturaleza como el sol (Ra);
smbolo de la fecundidad y juez de los muertos (Osiris). Los dioses
csmicos se confunden con los dioses de la ciudad (Atn-Ra). Sobre
bases religiosas se cimientan las ideas jurdicas y polticas de los
egipcios. El antiguo Imperio menfita (dinasta IlI, aprox 2895-2540)
es una monarqua absoluta ,-como la fue la de Luis XIV en Fran-
cia- de Derecho divino. El Faran -"Puerta del Cielo"- es consi-
derado como un dios viviente, dueo y seor del destino de la nacin.
Otorga el agua a la tierra, manda diariamente que salga el sol, da la
orden para que crezca el Nilo durante la sequa, vincula, por su
palabra, el mundo con el orden divino. Este "proveedor" de bienes
humanos alcanza poderes mgicos. Economa, sociedad y Estado,
aunque organizados racionalmente, estn atados al elemento mgico,
como lo ha apuntado certeramente el gran socilogo de la cultura,
Alfredo Weber. An despus de muerto, el Faran, sigue protegiendo

a su pueblo. Del culto al gran muerto -inmortal en su alma- dan
testimonio las grandes pirmides, el arreglo del cadver y las frmu-
las rituales. Puede hablarse de un teocratismo jurdico. El Derecho
es la voluntad del Faran. Pero como el Faran es de origen divino, el
Derecho, en ltima instancia; tambin lo es. Mas que de leyes, cabe
hablar de mandatos -arbitrarios muchas veces del Faran. Justo es
"aquello que el rey ama", injusto "aquello que el rey aborrece".
La Diosa Maat -encarnacin de la justicia- no es ms que una
hipstasis de la voluntad faranica. Sin embargo, el Faran habr de
justificarse ante Ra, de acuerdo con el testimonio de Maat, para lograr
la inmortalidad apetecida. La moral y la poltica egipcias se purifican,
paulatinamente, del circunstancialismo arbitrario.
La "gran revolucin" (dinasta XIX, 2360-2160) difunde los ri-
tuales entre la plebe, reclama el privilegio de inmortalidad para el
pueblo, la igualdad religiosa y asegura la transformacin en un Osiris.
Los monarcas de las dinastas XII (2000-1875) Y XVIII (1580-1345)
persiguen un sociosintesis entre el antiguo Derecho divino de los
Faraones y la incorporacin activa de los sbditos a las tareas sociales.
Alguien ha hablado de "una especie de socialismo de Estado, en
virtud de la cual todos los miembros del cuerpo social, empezando
por el Faran, trabajan para el bien del conjunto en su respectiva
esfera de accin" (A. Truyol y Serra). En la "Instruccin del Faran
al Visir" (dinasta XII) hay concepcin del poder al servicio de la
justicia. Los cargos deben desempearse con rectitud insobornable
aunada al tacto o prudencia. He aqu un significativo texto: "Cuando
venga un demandante del Alto o del Bajo Egipto ..., mira que todo,
se haga conforme a la ley... Atiende al que conoces como al que
no conoces; al que llega personalmente a ti como al que est lejos
de tu casa... No descartes a ninguno sin haber acogido su palabra.
Cuando un demandante se halle ante ti, quejndose, no rechaces
con una palabra lo que te diga: mas, si has de desatender su splica,
haz que vea por qu la desatiendes".
Hasta en la literatura popular se da el concepto del poder es-
tatal subordinado al Derecho, como lo testimonia el clebre "Cuento
del aldeano elocuente".
A ms de su poderosa religiosidad, nos llama particularmente la
atencin la universalidad -religiosa, jurc1ica, poltica- de los egipcios
en la poca de los Rarnses y de los Tutrnosis (emperadores tebanos).
Se atena el desprecio por los brbaros, se confiere cierta autono-
ma interna a los vasallos y se establece la "paz egipcia" -hegemona
poltico-cultural- basada en el inters colectivo. La convivencia
pacfica con babilonios, mitanios, hititas, basada en principios de

reciprocidad y de equilibrio, es otra de las grandes aportaciones
jurdico-polticas de los egipcios. La literatura sapiencial egipcia
(Enseanzas para Merikar, Dilogo del cansado de la vida con su alma,
Enseanzas, Meditaciones o Profecas de un sacerdote de Helipolis, Coleccin
de dichos de Ankhu, Cantos del Arpista, Amonestaciones del sabio Ipuver)
refleja la altura y la depuracin del pensamiento egipcio, la agudeza
psicolgica y el deseo de sobrepasar la corrupcin reinante, por la
muerte liberadora de los perversos que abre el camino del reposo.
Cierto que no faltan, de cuando en cuando, rasgos de escepticismo
y de hedonismo: "Ay!... si yo supiera donde est Dios, entonces le
rendira culto" ("Amonestaciones"); "Osiris no oye nuestras quejas; lo
mejor es gozar del tiempo presente" (Cantos del Arpista). Pero triunfa
siempre la conviccin de 'Ia justicia divina ultraterrena, la fe en el
valor de la buena conducta. La felicidad eterna est proporcionada
a la prctica del bien en este mundo. Nadie es puro. Slo Dios es
supremo y nico juez del bien y del mal. El xito y el fracaso terre-
nales no son decisivos. "Por otra parte -apunta Antonio Truyol y
Scrra- es apreciable en el curso de la historia egipcia la formacin
de una reflexin ms personal sobre los grandes problemas de la vida
humana, que de hecho encierra una filosofa moral, poltica y social
profundamente vivida y vigorosamente expresada, aunque no siste-
mtica." 58 An admitiendo la mitigacin del rgimen de desigualda-
des humanas y del absolutismo faranico, "la conciencia tico-jurdi-
ca no halla horizonte propicio -advierte Jos Corts Grau- para su
deseuvolvimicnto"," queda -como flotante un inaplazable anhelo
-vaporoso y vado'::::'" de justicia y verdad. En El libro de los Muertos se
dice en tono de invocacin: "Asienta con firmeza en tu trono la
Justicia y la Verdad, haz que los escritos sean imborrables, y exalta a
los inmortales ante Osiris, dios poderoso, Prncipe eterno.. ."fiO
16. IDEAS JURDICAS y POLTICAS EN BABILONIA y AsIRlA
El famoso Cdigo de Hammurabi, compilacin legislativa del

Rey Hammurabi -no brota de la nada ni est horro de antecedentes.
- Descubrimientos recientes han dado a conocer textos legales anteriores:
~H Antonio Truyol y Serm, Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, Ed. Revista
de Occidente, Madrid, 1961, p. 26.
M! Jos Corts Gran, Historia de La Filosofa del Derecho, Parte 1. Filosofa Antigua y
Medieval, Editora Nacional, MCMLII, p. 17.

ro El libro de UJS MuerJos, Cap. XLVII, Publicaciones Helios. Mxico, 1955. p. 92.
72 AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VAl_LE
las Tablas del Rey babilonio Lipit-Isthar y las Leyes de Eshuna que no le
restan importancia a aquel Cdigo de Hammurabi, ms an, contribu-
yen a destacar su singular relieve. En el Cdigo de Harnmurabi, ms an,
contribuyen a destacar su singular relieve. En el Cdigo de Hammurabi
-escribe el Profr. Dr. Jos Corts Grau- consgrese el entronque entre
Derecho y Justicia, Derecho y Paz, Derecho y felicidad del sbdito.
El Prncipe es el pastor de su pueblo; su bculo es recto y justo, para que
el fuerte no dae al dbil, para decidir las contiendas, resarcir los da-
os, conjurar los males y ser como un padre para quienes estn a l
someudos"." Lo curioso del caso es que esto suceda en un pueblo
imperialista, cruel, absolutista. Los dioses se manifiestan en los gran-
des fenmenos de la naturaleza. Son dioses csmicos y dioses locales,
con cierto orden jerrquico y con una vaga direccin hacia el mono-
tesmo. Un poema famoso recoge la idea de la creacin. Marduk se
convierte en dios supremo de Babilonia, mientras Asur preside el
celestial panten de Asiria. Mientras la Religin -sombra, angus-
tiante- se reduce al servicio externo de una Divinidad que no ama
y que no ofrece premios o castigos de ultratumba sino meramente
terrestres, la Poltica y el Derecho se van secularizando gradualmente
y alcanzan cierto grado de madurez institucional que contrasta con
la brutalidad de esos pueblos guerreros. Se ha dicho que la Religin
es un instrumentum regni. Pero en una teocracia en que gobierna la
ciudad el Dios, protector Baal no cabe esperar otra situacin. Por
supuesto el dios tutelar tendr que valerse de vicarios; ischakku O
patesi. Ms tarde -siglos XXVIII y XXVI antes de Jesucristo- el rey se
divinizar, ebrio de conquistas espirituales, sin distinguir jams la
esfera tern poral de la esfera espiritual. Una vez ms nos extraan los
contrastes de ese rey babilnico que en la guerra es "rayo implacable
que fulmina", mientras para su pueblo es "un gua solicito, que se
llama a s mismo 'pastor' y 'padre' de sus sbditos (A. Truyal y Serra).
Qu es el Cdigo de Hammurabi? Una compilacin de fallos y
providencias reales agrupadas segn un designio. El dios -sol de
Schamasch, seor de la justicia, dicta a Hammurabi, instrumento
jurdico de los dioses en la tierra- sabios decretos para que prevalez- .
ca la justicia, se aniquile al inicuo y al perverso, se impida que el
fuerte sojuzgue al dbil y surja, en toda su majestad, la realeza del
Derecho divino al servicio del bien pblico temporal. La heteroge-
neidad de la poblacin conquistada se unifica por la administracin
civil y profesional -en tribunales colegiados- de apelacin ante el
rey y se valoran motivos en Derecho penal y en Derecho contractual;
61 Corts Grau, op. cit., pp. ]8 Y 19.

queda abolida la vindicta privata, aunque subsiste la ley del talin

mitigada por discriminaciones sociales y elementos intencionales.
No se desconoce la equidad en la aplicacin del Derecho. "Kittu es
el Derecho que es fijo, el Derecho con el carcter de inconmovible
y duradero, el fundamento estable de la sociedad, pero mesaru es una
nocin dinmica porque gracias a ella puede el legislador corregir las
inquietudes, adaptar las circunstancias a las normas de la moralidad"
(B.A. van Proosdy). Aunque la Weltanschauung babilnica no llegue
a algunas morales de la doctrina egipcia, la supera en la regulacin
externa; jurdica, de la vida de la comunidad. No dejan de advertir,
los babilonios, que muchos hombres inicuos viven llenos de como-
didades y de glorias y que muchos justos viven atribulados. An as,
advierten la necesidad del Derecho.
Los Asirios, que tienen por dios a Asur y al rey por vicario, pro-
fesan un absolutismo imperialista de origen religioso. Los monarcas
rinden cuentas a los dioses, tras sus campaas victoriosas, en largas
misivas. La rudeza, la tosquedad, las atrocidades cometidas por este
pueblo deja tras de s una estela de terror y de odio. Pero no olvide-
mos que babilonios y asirios tuvieron una aguda sensibilidad jurdica,
comprendieron la necesidad del Derecho para la vida social y distin-
guieron -al menos para su consumo in terno-- lo que es justicia y
lo que es equidad.
17. IDEAS JURDICAS Y POLTICAS EN IRN
Medos y persas se asientan sobre las altas tierras de Irn y for-

mulan sus ideales religiosos y morales, sus leyes y sus instituciones
polticas. La vocacin de universalidad es patente en este pueblo
ario. La historia universal tiene un sentido, puesto que se encamina
al triunfo definitivo del bien, y el hombre tiene la grave responsabi-
lidad de coadyuvar a la realizacin del fiel o a la realizacin del mal.
El alma es inmortal, hay castigos y premios de ultratumba y los cuerpos
resucitan. Zoroastro - o Zarathustra- es el presunto autor del libro
sagrado de los persas: el Zend-Avesta. Aparece como un profeta
mundial, siempre en mano de Dios, aunque fluctuante entre el
optimismo y la desesperacin. Debe haber muerto en el ao 1000 a.
de C. Hasta nosotros ha llegado tan slo la dcima parte del original,
reconstruido a base de manuscritos varios. Zoroastro funda la doc-
trina del dualismo del bien y del mal y el culto del fuego. Preocu-
pado de los fenmenos de la naturaleza y de la vida, intenta ofrecer
una explicacin sistemtica de la vida y de la muerte, de la salud y
de la enfermedad, de lo justo y de lo injusto. Hay "Santos inmortales"

que asisten a los hombres, en presencia de Ormuzd, para que vivan
bien y felices. Pero existen tambin los "Devas", a quienes son debi-
dos los males que sobrevienen de manera inesperada e irresistible,
Al observar la pureza de la llama, del arroyo cristalino y del campo
que exhala suave fragancia, establece una conexin entre esa pureza
y la pureza moral que brota de la inocencia y de la rectitud; y as,
en su cdigo, tan reprensible es manchar el fuego con la cremacin
de cadveres, el arroyo entregando a sus ondas un cuerpo muerto,
o la tierra convirtindola en un cementerio, como el fraude, la rnen-
tira o el acto de volenca." El dualismo de Zoroastro consta de dos
seres poderosos y creadores que disputan el dominio del universo:
uno bueno (Ormuzd) y el otro malo (Ahrimn). Todas las activida-
des que se dan en el mundo dbanse a la lucha entre los ejrcitos de
Santos inmortales que siguen a Ormuzd y los ejrcitos de los Devas
o espritus malignos que son acaudillados por Ahrimn. Al final ha
de triunfar el bien.
El Zend-Avesta est integrado por cuatro libros: tres tratados
devotos (himnos, letanas y cnticos de alabanza) y el libro Vendidad
que contiene un relato de la creacin y de la contra-creacin, de la
historia de los comienzos de la creacin y elogios de la agricultura,
catlogo de castigos para los pecados, exhortaciones a la solicitud y
compasin que se deben al perro, custodio del hogar y del rebao,
cazador y basurero. La buena fe es de alcance universal. Ningn
convenio -incluyendo el celebrado con impos- ha de quebrantar-
se, segn reza un texto, puesto que a todos se debe fidelidad.
Un imperio mundial, apoyado en la paz y en la justicia, coor-
dina los intereses de los ciudadanos de acuerdo con el ideal tico de
una convivencia pacfica de pueblos diversos, gobernados por un
monarca comn -padre solicito y justo juez- que justifica en la
medida en que realiza el bien comn. En lugar de la explicacin y
del terror -que los asirios y babilonios mostraron con lujo de fuer-
za- surge ahora el bienestar colectivo como bandera de accin.
El vencido mismo debe advertir el beneficio comn que se sigue de
la poltica soberana comn. Los iranios muestran una notable pruden-
cia poltica, Alejandro Magno hereda de Ciro y de Darlo la idea de
una organizacin universal de la humanidad. Es la idea imperial.
y aunque los griegos -siempre apegados a su libertad- contemplan
la monarqua oriental como desptica, es lo cierto que la concepcin
6t Libros Sagrados de Oriente, EL Zend-Avesta, Introduccin, Ed. Nueva Espaa, S. A de

Mxico. D. F.. p. 390.
poltica de Irn "se destaca por su altura de miras no slo en su

conjunto, sino tambin en sus aplicaciones particulares. Ello se debe
a la ndole de su contenido religioso, el cual dignifica lo poltico de
manera que slo Israel super en el orden doctrinal, aunque no en
el prctico. La humanidad de los persas en la paz y en la guerra
-escribe Antonio Truyol y Serra- es proverbial". A la luz de la reli-
giosidad moral irania, las obras de amor y generosidad coadyuvan a
la realizacin de la ley de Ahura-Mazada, mientras que las obras de
destruccin y de muerte hacen del hombre un cmplice del espritu
del mal. Esto vale para el rey como para los sbditos, ya que el rey
gobierna por la gracia de Ahura-Mazda y a su apoyo debe sus xitos.
Pero fue Dios grande quien "cre la paz para los hombres. El rey,
para ser verdadero rey, tiene que tener un sentido de la justicia, amar
lo recto y odiar lo inicuo."
Manes (215-275) habla de un dualismo de luz y tinieblas, bien
y mal, que en el mundo actual estn mezclados, pero que habrn de
separarse definitivamente. Mientras las tinieblas actan ciegamente,
por azar, la luz obra sabia y libremente. Por encima del mundo superior
y del mundo inferior, hay un Dios en la cspide, como Prncipe de
la luz. El rey, en la tierra, no es ms que una rplica de ese Dios y
por eso tiene poder e irradia beneficios. Mazdek modifica la doctrina
de Manes y extrae, de su punto de partida, consecuencias sociales:
"el odio y la guerra en la humanidad proceden de las tinieblas; su
supresin supone la supresin previa de su raz, que el reformador
encontraba en el amor a las mujeres y a los bienes externos. De ah
que propugnarse la comunidad de mujeres y de bienes, la participa-
cin de todos los hombres en todo. Este comunismo de inspiracin
religiosa se difundi rpidamente en ciertos sectores, provocndose /
una agitacin que no fue fcil de reprimir (siglo V-VI).*
El Zend-Avesta contiene un captulo sobre "Contratos e Injurias"
en donde se pone de manifiesto la importancia del Derecho para la
civilizacin del Irn. He aqu el texto que me interesa reproducir:
"Aquel que no devolviere una prenda prestada al hombre que
se la prest hurta la cosa y roba al hombre. Y esto 10 est haciendo
todos los das, todas las noches, mientras conserve en su casa la
propiedad de su vecino como si fuese suya propia.
Oh, Hacedor del mundo material, oh t que eres santo! Cun-
tos son en nmero tus contratos, oh Ahura Mazda?
"Respondi Ahura Mazda":
!bid., pg. 39.

"Son seis en nmero, oh Spitama Zarathustra! El primero es el

contrato verbal; el segundo es el contrato manual; el tercero, es
el contrato que \lega al monto de una oveja; el cuarto, es el contrato
que \lega al monto de un buey; el quinto es el contrato que \lega al
monto de un hombre; el sexto, es el contrato que \lega al monto de un
campo, de un campo de buena tierra, fructfero, productivo. El con-
trato verbal se cumple con palabras de la boca. Se cancela mediante
el contrato manual; pagar, a ttulo de daos y perjuicios, el monto del
contrato ovejuno. El contrato ovejuno' se cancela mediante el contra-
to bovino; pagar, a ttulo de daos y perjuicios, el monto del contrato
bovino. El contrato bovino se cancela mediante el contrato humano;
pagar, a ttulo de daos y perjuicios, el monto del contrato humano. El
contrato humano se cancela mediante un contrato agrario; pagar,
a ttulo de daos y perjuicios, el monto del contrato agrario".
Tras la descripcin de los seis contratos vienen las sanciones que
se generan por el incumplimien to de los contratos; responsabilidad
por cientos y miles de aos, decenas y centenas de azotes. Las penas por
negar haber recibido de un vecino un buey o una alhaja que se tiene
realmente, son seversimas:
"A la primera vez que se haya cometido ese delito, sin aguardar
a que se cometa segunda vez, debe imponerse por ese delito la pena ms
dura del mundo: como sera cortar los miembros de su cuerpo pere-
cedero con cuchillos de bronce, o algo todavia peor; debe imponerse
por ese delito la pena ms dura del mundo, como sera atravesar su
cuerpo perecedero con clavos de bronce, o algo todava peor... "
y a la que miente a sabiendas, invocando a Reashnu y mintiendo
a Mitra : "Setecientos azotes con el Aspahe-asrra setecientos azotes
con el Sraosho-karana'l.P El respeto a la verdad y a la palabra dada
resplandecen con singular bri\lo en la cultura irania. Bien saban, los
arios habitantes del Irn, que ninguna conveniencia es posible sin
respetar la verdad y el pacto.
18. IDEAS JURDICAS Y POLTICAS EN ISRAEL
Lo que de ideas jurdicas y de ideas polticas pueda haber en

Israel -antes de la poca de Filn- hay que buscarlo en los, libros
sagrados: la Sabidura, los Proverbios, El Deuteronomio, el Exodo,
el Levtico, el Gnesis, los Salmos. La esencial y primordial voca-
cin religiosa del pueblo hebreo subsume todo en su seno. La his-
toria del pueblo israelita es la historia de un pueblo elegido a quien
liS Zend-Avesta, el vol. Libros Sagrados del Oriente, Ed. Nueva Espaa, S. A., p. 429.
Dios revela la verdad y a quien selecciona para preparar el adveni-

miento de su Reino. Los criterios humanos resultan insuficien-
tes para comprender, en la historia salvfica, en la economa de la
redencin, el significado de esta frase previa -incompleta, imper-
fecta- de gran valor pedaggico. Recordemos las palabras de San
Pablo; "De manera que la ley ha sido pedagogo' nuestro con vistas a
Cristo, para que por la fe seamos justificados; ms venida la fe, ya no
estamos sometidos al pedagogo" (Epstola a los Glatas, 24-15). Dios
confirma los preceptos del Derecho natural en las Tablas de la
Ley. Ordena los pasos del pueblo elegido y castiga sus infidelidades.
El Antiguo Testamento prepara el Nuevo y en l adquiere su cabal
cumplimiento, su perfeccin. Se trata ahora, ms all del judasmo,
de un mensaje para todos los hombres de todos los pueblos y de
todos los tiempos. La razn natural y la revelacin primitiva haban
vislumbrado un monotesmo que Israel afirma vigorosamente en su
creencia en un Dios nico, personal, omnisciente, omnipotente, puro,
santo, creador, trascendente... Yahveh es ms que un Dios nacional
que concierta una alianza con su pueblo. Las infidelidades y la "dure-
za de corazn" -idolatra en ocasiones- no ahogan el monotesmo
hebraico y el sentido creatural. Fuera de Yahveh no hay Dios alguno.
El hombre est creado "a imagen y semejanza de Dios". (Gen. 27).
En consecuencia, hay una unidad esencial de naturaleza, de origen
y de destino. La filosofa posterior a Israel va a sacar, de este prin-
cipio, importantsimos desgrollos para los derechos naturales de los
hombres. La vida de ultratumba de los muertos que descienden de
Scheol es apenas una sombra desvanecida de este mundo. Pero ya en
,, los libros de la Sabidura, Daniel y Macabeos rr se descubre la resu-
rreccin de los cuerpos y se avizora una vida feliz e inmortal -biena-
venturanza- junto a Dios. En el Libro de Job encontramos una
admirable confianza en los insondables designios de Dios. Con el
abuso de la libertad, por parte del hombre, entra el mal y la servi-
dumbre del pecado. Las puertas del Cielo sern abiertas por el Mesas,
aunque algunos judos. distorsionen la idea mesinica, convirtiendo
al Mesas en un simple liberador de yugos polticos y en un domi-
nador israelita del orbe mundano.
La Justicia de Dios es causa fontal y espejo de toda justicia. Hay
una justicia divina a la cual no escapa ninguna injusticia humana. En
las profecas abundan las amenazas contra el injusto. Pero no slo
hay temor de Dios, sino tambin amor. "El varn justo -coment
. Jos Corts Grau- ha de serlo en su corazn. La justicia, en su sen-
tido amplio, es la nica que puede hacer feliz al hombre. Surge aqu
la nocin de la Ley Natural grabada en la conciencia, y el concepto
de sabidura, ntimamente ligado a la tica. Asimismo, junto al tr-

mino 'Justicia" reitrese el de "Equidad", sobre todo en los Salmos"."
La sociabilidad humana es puesta de relieve por el libro de los Reyes
y por los Paralimpmenos. Puede hablarse de una teocracia -no
desptica- de los hebreos, de una necesidad de la autoridad y de
un origen divino del poder. En los Proverbios se dice claramente:
"Ubinon est gubernator, ibi corruet populus".65 Y en el mismo libro
se apunta el origen divino de la autoridad: "Per Me Reges regnant. ..
pero Me princeps imperant et potentes decernunt justitiarn." 66
"Praebete aures vos qui continentis nationes...., quoniam data est a
Deo potestas vobis, el virtus al Altfssimo.T" El patriarcalismo hebreo
presenta grandes ventajas para la vida de convivencia. La esclavitud
se suaviza, la hospitalidad y la benignidad para con el extranjero son
conmovedoras y el concepto de paz se cohonesta con el concepto de
justicia. Sulese ofrecer la paz antes de declarar la guerra y la victoria'
-la mayor parte de las veces- no sirve de pretexto para cometer
tropelas. Recordemos ese hermoso imperativo de hospitalidad y de
benignidad para con el extranjero: "No vejars al inmigrante, pues
vosotros conocis el alma de ste, ya que inmigrantes fuisteis en el
pas de Egipto"."
La legislacin mosaira -con el Declogo como ncleo- impe-
ra en Israel como ley divina positiva. Las instituciones -sin faltar
algunas crueldades- suelen ser muy humanas, saturadas de sentido
social, de mansedumbre, de amor al prjimo. Viudas y hurfanos,
socorro a los pobres, ao sabtico, prohibicin de prstamos usua-
rios, remisin de deudas, reajuste de la riqueza -ao de jubileo-
para suprimir las desigualdades hirientes domesticidad atenuada de
una esclavitud que puede terminar cada ao sabtico... Todo ello
testimonia el bienhechor influjo de la Religin sobre el Derecho. Las
penas tienen carcter intimidatorio, rige la ley del talin y se exige
un recto desempeo en la judicatura. Lo juridico, lo poltico Y lo
social se moralizan en el mensaje de los profetas. El profetismo
hebraico -de gran elevacin moral y religiosa- habla al pueblo en
nombre de Dios, amonesta a monarcas, anuncia los terribles efectos
de la justicia de Dios, reprende los pecados del pueblo infiel y
mantiene viva la esperanza mesinica. Los profetas renen el carisma
religioso y poltico y alzan su voz contra toda clase de perversiones
&f Ccrts Gran, op. ct., p. 36.

os Prov, Xl, 14.
se tu, VIII, 1s-r 6.
67 Sabidura, Vl, 2-3.
ea xodo, XXIII, 9.
morales y sociales. Isaas traza la semblanza del gobernante autntico:

.... juzgar con justicia a los pobres, y fallar con rectitud para los
humildes de la tierra; ahora bien, golpear al tirano con la vara de
su boca y con el soplo de sus labios matar al impo. Y ser la justicia
ceidor de sus lomos y la verdad cinturn de su cadera"."
Ya se podr haber advertido que el gobernante ideal est encar-
nado en el Mesas. Isaas apunta, con ejemplar nitidez, el vnculo
irrompible que ata la paz social a la justicia para desembocar en la
tranquila y estable convivencia:
"La obra de la justicia ser la paz. Y el fruto de la justicia, la
tranquilidad y la seguridad para siempre." 7'
La sabidura no es tan slo la agudeza de ingenio y don de
observacin, sino "exhalacin de la potencia de Dios", principio activo
de la creacin y del gobierno universal. El hombre participa de esta
sabidura esencialmente comunicable, en mayor O en menor grado.
Por la sabidura se educa la humanidad y los reyes ejercen su potes-
tad como prudencia poltica. La justicia -divina y humana- sobre-
pasa el mbito de la Moral y del Derecho para abarcar la esfera
religiosa. Como atributo de Dios es -en frase de Ciorgio del Vecchio-
"La infalible proporcin y armona intrnseca de sus deseos". "Refe-
rida al hombre -escribe Antonio Truyol y Serra- la justicia consiste
en la observacin integral de los mandamientos de Dios. En este
sentido la justicia equivale a la santidad, a la perfeccin religiosa y
moral. El 'varn justo', como Tobit y Job, es el fiel cumplidor de la
ley de Dios en sus mltiples exigencias"." Hasta la guerra es un
instrumento divino de Dios, ocasin de veredicto divino, mal de la
} flaqueza humana con destino y funcin dentro del integral contexto
humano.
19. IDEAS JURDICAS Y POLTICAS EN CHINA
El antiguo pensamiento chino es maduramente vitalista, mun-

dano, prctico. No es que los chinos hayan carecido de talento es-
peculativo y de disposiciones teocrticas. Pero su inteligencia la han
enfocado, con marcada preferencia, hacia las cuestiones terrenas y
temporales. Lao-Ts, Chuang-Ts, Confucio, Mencio, Mei-Ti, Yang-
Chu, Siun-Ts, la "escuela de las leyes" y Han Fei-Ts comprueban la
vocacin prctica moral, jurdica y poltica del pueblo chino. Los
69 Isaas, Xl, 4-5.
" Is. XXXII-I7.
71 Antonio Truyol y Sena, op. cit., p. 43.
delicados matices de la poesa china muestran, tambin el apego y

el amor a la vida terrestre. Yo dira que los chinos son maestros
en el arte de vivir a flor de tierra.
El Yi-King o Libro de las Metamorfosis es el monumento primi-
tivo de la filosofa china que encierra una serie de imperativos hipo-
tticos -si se nos permite utilizar el lenguaje kantiano- y de mxi-
mas. Las explicaciones doctrinales de la religin tradicional hace surgir
el Taosmo. La palabra Tao significa norma suprema, principio, ca-
mino, orden. El mundo y la historia es un magno espiral. El pantesmo
evolutivo de los chinos concibe una Divinidad gravitando en tomo
al orden. El Khien es el principio inmvil y misterioso de toda acti-
vidad; el Khouen es el principio definido y cognoscible de la misma
actividad. Entre Dios y el hombre hay poderes y fuerza intermedias.
En el Yi-King se explican los fenmenos del mundo por fuerzas
polarizadas. Lo creador y lo creado, lo masculino y lo femenino, la
luz y la sombra. Los cambios evolutivos son de dos clases: cclicos
-fase de la luna, estaciones del ao, das- y progresivos (las edades
del hombre).
Bajo apariencias patriarcales, la cultura china presenta un fondo
matriarcal. De ah esa atmsfera pacifista y democrtica. A lo largo
del gran ro Hoang-ho se va extendiendo la civilizacin china, divi-
dida en principados que ms tarde se unificarn bajo el imperio de
la dinasta Chou (1050-246 a de ]. C.). Tras la decadencia de la dinasta
sobreviene un feudalismo guerrero y desordenado que acaba, gracias
a Ch 'uang-ti en ao 221 antes de nuestra era cristiana. Pero es pre-
cisamente durante este perodo feudal cuando florece la filosofa
moral, jurdica y poltica. La cosmovisin china es naturalista. Lo que
importa es insertarse en el orden rtmico de la naturaleza. Cielo y
tierra estn sujetos a la viviente legalidad del Tao. La sociedad huma-
na no puede ser una excepcin. El emperador es el nexo entre la
comunidad de los hombres y el orden del universo. Este "Hijo del
cielo" armoniza las estaciones del ao y pone paz y concierto entre
el gobierno humano y el cielo. Cuando el emperador comete una
culpa sobrevienen calamidades sin cuento. El emperador -cuando
no es dispuesto por culpable- impera sobre todo "lo que est de-
bajo del cielo". Los pueblos que vivan fuera del imperio pacifista, de
este seoro universal, son "brbaros". Pese a estas ideas imperiales
tardas, subsiste del antiqusimo Libro de los Anales (Chu-king) cier-
ta idea democrtica: "el cielo ve, pero ve por los ojos del pueblo; el
cielo oye, pero oye por los odos del pueblo".
Kung-Fu-Tse (551-479 a de J.C.), mejor conocido en Occidente
por Confucio, encarna mejor que nadie el sentido chino de lo real,
de lo concreto, de lo prudente. Es un hombre de Estado y un fun-

cionario escrupuloso, de aristocrtica cura, que muy pronto deja sentir
su prestigio de persona justiciera, culta, prudente, optimista. Una
intriga cortesana le derroca de su alto sitial de ministro encargado
de la Justicia. Confucio aprovecha la coyuntura para escribir sus
propios pensamientos y comentar textos ajenos. Da a la luz pblica
-l o sus discpulos ms allegados- el Libro de los documentos, el
Libro de las Canciones, los comentarios al Yi-King, Primavera y
Otoo. Su vocacin de reformador parte de una introspeccin pro-
funda. Nuestra vida moral debe armonizarse con el orden supremo
de las cosas. Intuitivamente adquirimos conciencia de Dios, de no-
sotros mismos y de la esencial igualdad humana. El sentimiento de
justicia, en Confucio, es muy grande. "No hagas a otros lo que no
quieras que te hagan a ti", nos dice. Sin la justicia, elevada mediante
el amor al prjimo, no cabe convivencia eficaz y civilizada. El gober-
nante no debe desmayar jams en su tarea justiciera y renovadora.
Un da le pregunta Tsi-Lu a Confucio: "maestro, cul es la esencia
del gobierno? Ir delante 'del pueblo y animarlo. -Pero, qu ms?
No cansarse ... "
La visin 'patriarcal de la poltica y de la economa, los funda-
mentos del amor a la verdad, de la honradez, de la buena fe de la
fidelidad religiosa y del amor fraterno hacia todos los hombres llevan
a Confucio hacia una gran comunidad en donde gobiernen los ms
sabios y competentes; en donde los hombres aseguren' tranquilidad
y bienestar no slo a familiares, sino a todos los ancianos, nios,
viudos, enfermos, hurfanos y desamparados. Ms all del acapara-
miento de mercancas y del afn de lucro est el espritu de honradez
y de servicio. Cuando prevalezca este espritu no harn falta cerradu-
ras porque no habr bandidos. Todos podrn dejar abiertas las puertas
exteriores. Para ello ser preciso el ajuste de las relaciones conyuga-
les, familiares, domsticas, educativas. Confucio, partidario de la tra-
dicin y de la costumbre, no se preocupa por estudiar las bases
metafisicas de su doctrina moral. Como buen aristcrata, desea que
gobiernen los mejores en beneficio de todos. "Cabe obligar al pueblo
a seguir los principios de la justicia y de la razn, aunque no poda-
mos obligarle a comprenderlos." 72 La rectitud de los actos humanos
depende de su apego a la funcin de la estructura social en cuestin.
La "rectificacin de nombres" pretende devolver a cada concepto su
verdadero sentido: emperador, ministro, padre, hijo, marido, mujer.
Las virtudes sociales --:-prudencia, benevolencia, fidelidad, veneracin,
i2 Lin-Yu, VIII. 9.
fortaleza- nos autorizan a hablar de un sococentrismo moralizante

de Confucio. Su excesivo respeto por la tradicin le llev a aceptar
la poligamia, el repudio de la mujer y la denigrante inferioridad
de la hembra. Su discpulo Mencio (Meng-Tse) afirma rotunda e
ingenuamente la bondad natural del hombre. Traslada a la esfera
poltica la idea igualitaria -slo en la inteligencia hay desigualda-
des-, justifica la rebelin contra el tirano y condena las guerras de
agresin.
Lao-Ts (395-305 a. de J.C.), a quien se atribuye el Tao-te-king
es el pensador chino ms personal y profundo, aunque su doctrina
presente menor inters que la de Confucio en materia jurdica y
poltica. Cada cosa tiene su dimensin y su tiempo. En poltica, como
en todo, lo mejor es la actividad mnima y la carencia de artificios.
A ms del quietismo taosta, China -la vieja China- ofrece el
socialismo tico Mei-ti, el individualismo pesimista de Yang-Chu, la
escuela de los legistas (gobierno por la ley en vez de ritos), la tcnica
de la conservacin del poder maquiavelismo avant la lettre -de
Han Fis-tse. La milenaria rivalidad entre el taosmo y el confucio-
nismo subiste hasta nuestros das, un tanto amortiguado por la re-
forma social -comnmente llamada revolucin cultural- de Mao
Tsetung.
'. 1
CAPTULo IV
IA FILOSOFA JURD~CA EN IA PATRSTICA

Y EN IA ESCOIASTICA MEDIEVAL
SUMARIO: 1. Ideas jurdicas en San Pablo yen la patrstica. 2. San

Agustn y su concepcin gel derecho. 3. Bases para la antropo-
loga jurdica augustiana.rv Gnesis de la filosofa jurdica me-
dioeval. 5. El Pensamiento islmicoyjudaico sobre Estado y Dere-
cho. 6. Visin aquiniana del derecho. 7. Orden jurdico y orden
universal divino en Santo Toms de Aquino. 8. Derecho y espritu
franciscano. 9. El vcluntarismo tico y jurdico de Ockham.
1. IDEAS JURDICAS EN SAN PABLO y EN lA PATRSTICA
El griego clsico filosofa cmodamente instalado en el ser, sin

hacerse cargo de su nihilidad ontolgica, de la creatio ex nihilo. Carece
de sensibilidad para su contingencia y para su historicidad. El cristia-
nismo, en cambio, tiene una aguda percepcin de su nada prehis-
i trica, de su fragilidad, de su capacidad de perderse o de salvarse.
Su pensamiento escatolgico y existencia va a tener, -=-qu duda
cabel- importantes repercusiones en la Antropologa Jurdica y en
la Filosofa del Derecho.
Pablo de Tarso, apstol de los gentiles, dice a los atenienses que
el verdaderd Dios llena toda la redondez de la tierra y no puede ser
encerrado en el estrecho recinto de sus templos. Delante Dios est en
virtud; no en palabras. Y nosotros somos templos de Dios. La caridad
con el prjimo, radica en el amor de Dios, aparece en el horizonte
del cristianismo. Estamos ante una doctrina de salvacin que es decir
ms, muchsimo ms que pura filosofa. Mientras en Atenas los ms
apremiantes anhelos eran reducidos a mero goce esttico, en Jeru-
saln se ofrece el cristianismo como doctrina de vida y como vida
misma. Entre justicia y caridad pueden mediar muchas diferencias,
pero toda justicia verdadera y efectiva arraiga en la caridad. La filo-
sofa cristiana del Derecho ofrece desde el principio, perspectivas
83
insospechadas. No se trata de que por la justicia se llegue, escalando

grados, a la caridad. Es que la caridad es raz, soporte, fundamento
de la justicia. Ms an, la caridad es la razn suprema de la justicia.
Esto no lo supieron los griegos. Por eso su concepto de justicia aparece
tan intelectual y tan fro. Con e! cristianismo, la justicia se intimiza
y se convierte en llamado: "Buscad e! reino de Dios y su justicia, y todo
lo dems se os dar por aadidura". El egregio iusfilsofo portugus
Luis Cabral de Mancada lo ha sabido ver muy bien: con los cristianos,
la justicia se llena de contenido tico, deja de ser apenas un principio
de relacin extrnseca dentro del Estado, para tornarse ncleo de
una relacin viva y existencial entre el Hombre y Dios, que trascien-
de en la vida de la comunidad.' La primaca de la caridad sobre la
justicia se pone de relieve en el siguiente texto paulino: "Para con-
fusin os lo digo: A tal punto no hay entre vosotros ni un slo varn
prudente, que sea capaz de arbitrar entre sus hermanos? ... Mengua
es que tengis pleitos unos con otros: Por qu no, ms bien, os
dejis agraviar? Por qu no, ms bien os dejis defraudar?" 2 La interio-
ridad y la sinceridad --que no conocieron los fariseos- es e! estilo
de los justos que son obradores de la ley, y no simples oidores. La ley
natural est escrita en sus corazones. Frente al sentir de la carne, que
es muerte, se yergue e! sentir del espritu, que es vida. Por eso e!
verdadero cristiano discierne el querer de Dios, se complace en la
Ley divina -segn el "hamo interior"- y no cohibe la verdad. La Ley
natural es universal. Vale, sin acepcin de personas, para judos y
para gentiles, para esclavos y para libres, para brbaros y para escri-
tas, para varones y para mujeres, para circuncisos y para incircuncisos.
En su Segunda Epstola a los Romanos, San Pablo nos da la "Carta
Magna" del inusnaturalismo cristiano: "Pues cuando los gentiles, que
no tienen ley, guiados por la naturaleza obran los dictmenes de la
Ley, estos, sin tener ley, para s mismos son ley; como quienes mues-
tran tener la obra de la ley escrita en sus corazones, por cuanto su
consciencia da justamente testimonio y sus pensamientos, litigando
unos con otros, ora acusan ora tambin defienden ... "s
Toda potestad viene de Dios. La autoridad de! hombre sobre el
hombre se justifca en cuanto que est ordenada por Dios. La socie-
dad civil a semejanza de la Iglesia .constuye un cuerpo mstico. Los
cristianos primitivos tuvieron que luchar por sus creencias con judos
y paganos. Fueron perseguidos e incomprendidos. Vieron proliferar
I Luis Cabral de Moneada, Filosofa de direilo e do estado. vol. 1, Coimbra, 1947, p. 55.
:lPrimera Epstola a los Corintios. VI, 5 Y 7.
, Rom. n. 14 y 15.
las herejas y la corrupcin de costumbres. Algunos cristianos recha-

zaron todo contacto con la filosofa de los paganos; otros recogieron
cuan to en ellos hay de verdadero, porque toda verdad es naturatiter
cristiana. Tertuliano (160-230) pertenece a la primera de las actitudes
expresadas. La filosofa de los griegos est plagada de errores y cons-
tituye un obstculo -ms que un camino-e- para la verdad. Lo que
de verdadero y provechoso exista en los filsofos paganos, dbase a
la influencia de las Sagradas Escrituras. Antes de que los Mandamien-
tos fuesen promulgados en el Sina, la Ley estaba grabada en la natu-
raleza humana. Ni el Derecho natural ni Dios pueden engaarnos.
Lactancia (s.I1I-IV) sigue la ruta de Tertuliano. Los sistemas morales
y polticos de los paganos le parecen funestos. Ataca especialmente
a Platn. No se puede conocer la justicia y sus caminos desconocien-
do a Dios. Por la piedad y la equidad circula la sangre de la justicia.
Son estas virtudes las que nos dictan nuestros deberes para con Dios
y para con nuestros prjimos. El espritu conciliador viene con Justino,
Atengoras, San Tefilo, Clemente de Alejandra y Orgenes. San
Clemente de Alejandra (150-216) ve dos caminos hacia la verdad,
que son conciliables y complementarios: La filosofa (camino imper-
fecto) y el cristianismo (camino seguro). Lafilosofa es una propedu-
tica para la Religin. La justicia es el resultado de una disposicin
natural aunada a una lucha por el Derecho Stromata (VIII, 3; 1, 6 Y
VI,!!. Pedagogia, 1lI, 13;1, 8 Y 13). Orgenes, discpulo de San Cle-
mente, sostiene la existencia de las almas antes de su unin con el
cuerpo. Apunta las races divinas de la justicia y el imperativo de su-
jetarse a sus normas. El poder procede de Dios y cabe resistir leg-
~ timamente al tirano y a la ley injusta. .
Los Santos Padres de Capadocia --San Basilio el Grande, San
Juan Crisstomo, San Ambrosio- estn preocupados, ante todo y
sobre todo, del apostolado y de la salvacin. Encomian la austeridad
y la justicia unida a la caridad. Qu es la justicia para los Santos
Padres? San Juan Crisstomo la define como omnium mandatorum.
custodia, o mandatorum obseruatio" San Ambrosio, ms prximo a los
romanos, dir: Justitia est quae suum cuique tribuit; et quidem parens
coetararum est fecunda virtutum.' La patrstica sostiene que la ley natu-
ral, impresa por Dios en el corazn del hombre, no cambia como el
jus civile. Hay que cuidar y fortalecer la conciencia. "si queris verda-
deramente hablar de justicia -ensea San Basilio- mostraos rectos
de juicio."
i In Matheum, Homu; XII.

5 De officiisministt., l. 245,27.
La sociedad en que les toca vivir a los Santos Padres ofrece un

espectculo de contrastes brutales y de crisis econmicas. Era natural
que reaccionaran con homilas de tono violento -contra la usura y
contra el dinero convertido en instrumento de esclavitud, contra las
avaricias y contra el abuso de la propiedad. Las cosas, que en rigor
son de Dios, las tenemos como en depsito y administracin. El esta-
do actual de nuestra naturaleza hace necesaria la propiedad privada,
aunque la fraternidad cristiana ideal nos lleve a una cierta comuni-
dad de bienes. En todo caso, la propiedad no es absoluta -hay que
hacer partcipes a los dems de los beneficios- y su ttulo funda-
mental es el trabajo. Los bienes superfluos ponen en peligro nuestra
salvacin y nos cargan con una grave responsabilidad. Slo el amor
al prjimo y el sentido asctico de la vida nos pueden conducir al
desdn de las riquezas. "Ni es santa toda pobreza, ni toda riqueza es
culpable". La Patrstica utiliz la distincin estoica del Derecho na-
tural primario (traspuesto al plano teolgico y referido al estado de
inocencia) y el Derecho natural secundario (naturaleza cada y debi-
litada).
2. SAN AGUSTN y SU CONCEPCIN DEL DERECHO
El potente y original espritu de San Agustn nos brinda una

genial concepcin del Derecho. Parte de que las verdades eternas
estn en el espritu finito. Mientras las verdades son eternas y abso-
lutas, el espritu es variable y limitado. Lo ms no puede provenir de
lo menos. Si podemos contemplar las verdades eternas se debe a esa
luz inteligible e incorprea que es el Logos divino. En otros trminos:
"La presencia de las verdades eternas en nuestra conciencia exige
una causa proporcionada". Y esta causa proporcionada es Dios.
La fundamentacin de la verdad es, a la vez, la prueba agustiniana
de la existencia de Dios.
El acontecer de todas las cosas est regido, con validez irrenun-
ciable, por el principio de la razn divina. Dios es el nico legislador
del universo y su voluntad divina constituye la ley eterna. Lo csmico
y lo natural queda abrazado por la ley eterna.
En cuanto se encuentra expresada en el alma racional, la ley
eterna se convierte en ley natural. Ningn hombre capaz de racioci-
nar puede desconocer las exigencias de la ley natural, manifestada
por la voz de la conciencia. Nuestra conciencia normativa nos pres-
cribe: "no hagas a otro lo que no desees que se haga a ti". Y esta
norma primaria, tan antigua como el hombre puesto que se identifi-

ca con las exigencias de su razn, vale lo mismo que para judos, para
paganos.
Paz y justicia son constitutivos formales de la nocin de orden.
Cuando se establece una relacin armnica entre gobernantes y
gobernados, cuando se verifica una racional vinculacin de volunta-
des, aparece la paz. Pero el Derecho positivo debe de ser justo para
constituirse en expresin prctica del orden natural.
Las exigencias de la ley natural, son posibles en cuanto estn
dirigidas no slo a seres racionales y libres en posibilidad, sino en
ejercicio consciente de entendimiento y libertad. La ley natural nos
obliga, pero no nos fuerza. Como constituye una derivacin inmedia-
ta, de las mximas de la ley eterna, engloba toda humana posibilidad
de accin y tiene validez objetiva y universal.
Toda ley humana tiene su fuente y medida en la ley natural.
El Derecho positivo se propone una convivencia social bien orde-
nada. Con respecto a la aprehensin del ideal de la justicia, la ley
-norma rgida codificada constituye solamente un elemento de ca-
tegora inferior. "Esa facultad de los hombres, escribe el Santo Obis-
po de Hipona, realiza por su obra el espritu de la justicia eterna, con
la ayuda de la gracia de Dios." G Por eso es preciso distinguir al lado
de la letra pura de la ley, el espritu que la anima. Aquello que no
afecta de un modo inmediato a su fin -paz y garantas de la vida
social- no puede ser reglamento por el Derecho positivo.
La coaccin nunca podr ser considerada como un rasgo esen-
cial de la norma jurdica. Se le agrega desde fuera. Cuando fracasan
los medios de persuasin pacfica, se autoriza la coaccin. Porque el
orden -siempre necesario- se establece por su amor o por temor.
Pero el temor debe servir tan slo como medio para lograr la correc-
cin del reo.
Las leyes positivas cambian con los pueblos, con las sociedades
y las pocas histricas, porque su misin concluye en el momento
mismo en que se legisla adecuadamente la realidad exterior. En cambio
las leyes morales -inmutables y eternas- norman la vida del hom-
bre total. Sin embargo el hecho de que Moral y Derecho se distingan
no quiere decir, ni mucho menos, que se contrapongan. El Derecho
es un mnimum moral.
El Derecho tiene posibilidad de ser justo, pero no es necesaria-
mente justo. Hay leyes positivas injustas que protegen, no la ley eter-
6 Quae.sl. In Heptat. lib. Il. 619, t. VIII.

'_9
na divina, sino los bajos apetitos humanos, los mezquinos intereses

terrenos. Toda ley injusta -que en rigor no es ley, sino apariencia
normava- finca su vigencia en el temor.
Segn San Agustn, los hombres no necesitaron en el estado de
inocencia un sistema coactivo estatal. Slo despus de la culpa ha
sido forzoso establecer un rgimen autoritario. Para poner coto a
los vicios y ambiciones de los hombres, naci el Estado. De acuerdo
con San Agustn -explica Recasns Siches- "La coaccin slo tiene
sentido cuando se admite un coeficiente impuro, de aqu se pre-
suponga la situacin de la naturaleza corrompida por la culpa.
Lo cual no quiere decir que el Estado sea algo pecaminoso; de nin-
gn modo. Responde a una exigencia de Derecho natural, y por
tanto, es bueno en s; lo que hay es que esta necesidad racional de
dicha institucin buena, tiene por presupuesto el hecho de la natu-
raleza corrompida." 7
Este rpido bosquejo del pensamiento iusfilosfico de San
Agustn, habr hecho ver -as lo esperamos- las geniales anticipa-
ciones de los ms capitales temas de la filosofia jurdica contempo-
rnea.
3. BASES PARA LA ANTROPOLOGA JURDICA AGUSTINIANA
La antropologa filosfica de San Agustn suministra suficientes

bases para edificar una Antropologa Jurdica. Ser increado y seres
creados, por diversos que sean, se definen por la semejanza. Seme-
janza suprema de la causa ejemplar que logra hacer del mundo
material cosmos y no caos. Semejanza de la imagen en el hombre,
en su alma racional e inmortal. En el quehacer de la semejanza le
va todo al hombre: lejana de Dios --caos de la culpa y desquicia-
miento del espritu- o cercana de Dios -gozo de la sntesis anmica
y centro de gravitacin en Dios- La semejanza de la propia imagen
nos insta a la unin con Dios. Al trmino de la introspeccin, en el
laboratorio del "horno interior", est el dilogo con Dios, la compa-
a inefable. Nuestra capacidad de conocer y de amar a Dios se finca
en la imagen natural. El decide nuestra suerte. La charitas, amor
ordenado, nos sita en la regin de la semejanza. La lbido, amor
desordenado, nos coloca en la lejana de Dios. La angustia metafsi-
ca de la propia insuficiencia radical aunada al afn de plenitud
7 Luis Recasns Siches, La filosofa del derecho de Francisco Surer., Ed. jus, 1947. p. 39.
subsistencial -ansia fruitiva del alma- que busca en Dios el trmino

de reposo y el sitio de gozo, es el vuelo del hombre itinerante. Entre
la presencia de Dios y la presencia del pecado en el hombre, se da
una tensin dinmica. La carne apetece contra el espritu y el esp-
ritu contra la carne. Trtose de una dialctica de ascensin o hundi-
miento. Alma y cuerpo han cado de su primitiva estabilidad. El mal
es un no-ser del bien y en el bien, un puro desorden. La vida es
agona vital sin pausas y sin relevos. "Esta contienda se trababa en la
plaza de mi corazn, y era lucha de m mismo contra m mismo." 8
Pero la vida humana es tambin distensin en el tiempo e invocacin
a la eternidad. El hombre agustiniano no es una grandeza dinmica:
"Nos hiciste, Seor, para Ti y nuestro corazn estar inquieto hasta
que descanse en Ti."9 La agona humana y la conquista de la unidad
tiene un carcter escatolgico: "Disgustaste siempre lo que eres,
-dice San Agustn- si quieres llegar a realizar lo que an no eres.
Porque donde te gustaste, all te quedaste. Si dijera basta!, ya ests
perdido. Aade siempre, camina siempre, progresa siempre. No te
quedes en el camino, no vuelvas atrs, no te desves. Se queda quien
no avanza. Vuelve atrs quien retorna a las cosas de las que ya haba
salido. Se desva quien apostata. Mejor va el cojo por el camino que
el corredor fuera del camino".'? "Recjanse en ti Seor, todas mis
cosas dispersas", dir en invocacin el Santo Obispo de Hipona.
San Agustn supera la comunidad jurdica con la comunidad del
amor. Subsiste el dar a cada uno lo suyo, pero con Dios -que es
amor- en el centro. La res pblica es la res populi y populus est coetus
multitudinis rationalis rerum queas diligit concordi comunione sociatus."
"El pueblo es una congregacin de una multitud racional, unida por
compartir en concordia los objetos que ama... ". La justicia compren-
de la piedad. El Derecho es visto por Agustn como orden y paz.
Le ley emana de la justicia. Por eso atlrma el Hiponense: "Mihi lex
esse non videtur, quae justa non fuerit" 12 (Parceme que lo que es
injusto no es ley). La lex temporalis (ley positiva) no castiga el pecado
sino la transgresin del orden pacfico y reglado. Evita el mal, pero
no hace buenos a los hombres. Sin embargo, hay relacin entre lex
aeterna -principio delimitador- y lex temporalis -principio delimi-
San Agustn, Con! VIII, 11, 27.

e Con! 1, 1,I.
ID Serm.,16g..15.
11 Couas, Dei, XIX, 24.
12 Civitas Dei. XIX,21.
tado-. Aquellas ideas platnicas que flotaban en la regin celeste,

se convierten, con San Agustn, en las ideas divinas. El nonus divinizado
de Aristteles se transforma en el Dios creador. Decir ley eterna es
decir razn suprema, verdad eterna, razn divina y modeladora.
La razn de Dios es orden que nada ni nadie puede trastornar. En
cuanto acta el exterior, Dios conduce, gobierna y conserva al uni-
verso. La ley natural -implcita en la ley eterna- es la misma ley
divina en relacin al hombre. En la naturaleza inanimada, la ley eter-
na se manifiesta de modo diverso. Aqu no puede hablarse de deber.
Slo en el corazn del hombre -ser racional y libre-s- la ley est
inscrita bajo la forma de norma, regla, deber ser. Por depravada que
pueda estar un alma, con tal de que an pueda pensar, tendr que
escuchar a Dios por medio de la conciencia. Las acciones buenas o
malas lo son por s mismas, y no por la calificacin de la ley. Son
malas en cuanto favorecen ese mismo orden. El legislador no puede
permitir las perturbaciones del orden natural. De ah el uso de las
sanciones.
Intelectualisrno y voluntarismo se mantienen, uno junto al otro,
en admirable equilibrio. Dios es acto pursimo, y no cabe contrapo-
ner la voluntad y razn. Tampoco cabe confundir la voluntad con la
arbitrariedad. El Derecho, un sector del orden moral, es inmutable
en sus principios, pero adaptable a las contingencias histricas.
La justicia, compendio de todas las virtudes, es digna de ser amada.
Quien obra por temor a la pena no ama la justicia. Y es que San
Agustn "la claridad incoada es una justicia incoada... ; la caridad
perfecta, una perfecta justicia." is Al margen de toda vanagloria, el
honor radica en la virtud. La riqueza y la pobreza se miden en fun-
cin del deseo y del nimo, ms que del haber. El suicidio -que
demuestra la flaqueza de nimo de quien no puede sufrir la adver-
sidad o arrastrar el juicio de los hombres- es peor an que el
homicidio, porque hace imposible toda expiacin. En todos estos
puntos concretos de Derecho natural, resplandece el genio lcido y
relampagueante de San Agustn.
El jus gentium, que a diferencia del jus civile se extiende a todos
los pueblos del orbe, es un conjunto de normas ajustadas al Derecho
natural. San Agustn condena el belicismo. Slo excepcionalmente
admite la guerra como ltima ratio para mantener la paz. Esa paz
que es una expresin del orden. La necesidad de administrar justicia
es una consecuencia de la naturaleza misma del hombre. Las bases
de la Antropologa Filosfica agustiniana no han sido aprovechadas,
I! De perfect justitia homninum, VlII,IO; Serm., 145.

-,
FILOSOfA DEL DERECHO 91 ~
suficientemente, para edificar tarea apremiante del siglo xxi -una
Antropologa Jurdica.
4. GNESIS DE LA FILOSOFA JURDICA MEDIOEVAL
Del siglo v al siglo IX. el pensamiento occidental se refugia en

los claustros. eracias a la paciencia de innumerables monjes, se salva
el tesoro cultural greco-latino. Los brbaros invaden y saquean cons-
tantemente lo que hoy llamamos Europa. Resulta natural que el saber
carezca de verdadero mpetu especulativo y que la tarea ms apre-
miante dadas las circunstancias histricas se reduzca a labores de
recopilacin. Entre el flacecimiento de la patrstica y el de la esco-
lstica median ocho siglos, Cierta leyenda negra sobre la Edad Media
ha pretendido presfitaruna "noche de mil aos", ayuna de filosofa
y de ciencia, donde todo es b.rntJ.tdad.~<\P.atismo ~~gi..9so. Nada
ms falso! La dlgmdad personal, el sentimiento individual y la alta
especulacin filosfica y teolgica surgen con inocultable valor. No cai-
gamos, 'tampoco, en la idealizacin romntica de mundo perfecto.
Veamos la Edad Media como una civilizacin de resaltantes contras-
tes: "guerras de exterminio x.la,!~~<;i';I;,-a!ler:<;~<:~~,.<i~m~'u~ catedrales,
gente que VIve de modo R!;.IAiti~o.y_ grandes. seores que anuncian
la-viaorRen'acimiento, suma ignorancia y suma teologal'. (Jos
. .".-"--~"~
Corts Grau). Pasado el penodo de rs.Ilstru,cpon. y_.onentaclOn
'"
-siglos V al IX-, se entm a una fase de mayor especulacin (rena-

cimiento carolhgio de los siglos ?<.2:L'>.ut,_p~ibjlr_.aJa" plenitud
del siglo XIII con la g:an...Es<;elstica. La. decadencia escolstica del
siglo xIV;" es a la par, germen del llamado Reua.cjpento.
Estabilidad mental, espritu~J\s.\1I,".LUteilli2gadfilosfica,..,ton
rasgos...!.aractersticos del.Medioevo. Se cultivan el Trivium -Gram
tica, Retnca y Olalctica y el Cuadrivium -Aritmtica,Geometra,
Astronoma y Msica- a la sombra de las Iglesias. Surgen las Uni-
versidades y las rdenes religiosas de los franciscanos y de los domi-
nicos. La cultura monacal y palatina cede su primaca a la cultura
universitaria. Pero detengmonos, por ahora, en la seora figura de
San Isidro. Nace en Sevilla en 556. Estudia bajo la direccin de su
hermano -San Leandro-- e interviene en las contiendas religioso-
polticas. Este doctor de la unidad hispnica -'como se le ha llama-
do-, es humanista, poltico y apstol. Ocupa la presidencia del
Concilio IV de Toledo y transmite con sus Etimologas toda la herencia
cultural de su mundo. El libro V de las famosas Etimologas compren-
da el saber jurdico isidoriano. Aunque su terminologa sea romana,
su pensamiento es cristiano. Distingue entre leyes divinas y humanas,

entre Derecho natural, Derecho civil y Derecho de gentes. Hay un
"instinto natural", del cual nos habla San Isidro, que es un verdadero
sentido de lo justo. El Derecho se caracteriza, fundamentalmente,
por realizar la justicia. La ley debe ser honesta, justa, oportuna,
conforme a la naturaleza humana, a la costumbre y al bien comn.
Para su vigencia y eficacia, requiere de la coaccin. Los efectos de la
ley son permitir, castigar, prohibir. "Derecho natural es -define San
Isidoro de Sevilla- el comn a todos los pueblos y existe en todas
partes, no por ley o constitucin, sino por instinto de la naturaleza;
como la unin del hombre y la mujer, recepcin y educacin de los
hijos, la misma libertad para todos, comn posesin de todas las
cosas y derecho a adquirir todo lo que en el cielo, en la tierra y en
el mar existe." 14 Como buen telogo y filsofo, San Isidoro no des'
conoce la proclividad al mal que existe en los seres humanos. De ah
que indique claramente el objetivo de la ley: "Las leyes se dan para
refrenar la audacia humana por miedo al castigo; para defensa del
inocente entre los malos, y entre estos para refrenar la tendencia a
hacer el mal, por temor al castigo." 15 Esta forma de enfocar las leyes,
desde el hombre, nos resulta ahora un pensamiento de vanguardia
para edificar -imperativo de nuestro tiempo!- una Antropologa
Jurdica. El Derecho civil, en la visin isidoriana, es el que cada pueblo
establece para s propio -sin contrariar el Derecho natural-s-, y refleja
en consecuencia, el estilo peculiar de ese pueblo. Uno de los elemen-
tos del Estado es el pueblo. San Isidoro nos ofrece una interesante
definicin: "Pueblo es la reunin de una multitud humana, asociada
por consentimiento del Derecho y por comn acuerdo. El pueblo se
diferencia de la plebe en que cuando se dice pueblo comprende
todos los ciudadanos, incluyendo an los seniores de la ciudad, y la
plebe comprende el vulgo, sin los seniores. El pueblo es, pues, toda
la ciudad; el vulgo es solo la plebe... Vulgo es una multitud que ha-
bita sin orden ni concierto, siguiendo cada uno sus deseos". Hay una
conciencia de colectividad y una capacidad de darle al Derecho
concrecin y sancin, en ese pueblo que define San Isidoro. Con ba-
ses en San Agustn, San Isidoro postula la subordinacin de la Iglesia
al estado en menesteres puramente temporales. Pero cabe que la
Iglesia intervenga en la direccin estatal, cuando peligre su continui-
dad, o que el Estado -utilizamos el trmino de nuestros das-
14 San Isidoro de Sevilla, Etimologas, Libro V, cap. IV, 1, Biblioteca de Autores Cris-
tianos, p. 113.
Ir. San Isidoro de Sevilla, op. cit., capitulo XX, p. 115.
\
convoque a Concilio cuando la Iglesia sufra una grave crisis discipli-

naria. Tratndose de las guerras, el Santo Obispo de Sevilla dice con
su caracterstica prudencia: Nullum bellum justum habetur nisi denun-
tiatum, nisi indictum, nisi de repetitis reu. 16 La influencia de San Isidoro
de Sevilla se prolonga hasta los grandes escolsticos.
La. Escolstica presenta cierta unidad temtica y determinada
analoga de principios y de mtodos. La filosofa griega, la filosofa
agustiniana y la filosofia arbigo-juda estn siempre presentes en las
grandes figuras de la filosofia escolstica. Predomina el sentido teol-
gico, aunque se sabe muy bien lo que es la filosofa y lo que nos puede
ofrecer. En los mejores momentos -no escasean los genios- no se
llega a la desorbitacin del raciocinio. La fe suscita hiptesis que la
razn confirma. La filosofa cristiana medieval tiene, en San Anselmo
de Cantorbery (1033-1109), su fundador propiamente dicho, den-
tro de la escuela agustiniana (CreIJ ut intelligam; Fides quarens intelectum).
Su clebre "argumento ontolgico" sobre la existencia de Dios se
sigue discutiendo en nuestros das. En materia jurdica San Anselmo
piensa que la justicia coincide con el bien y pone de manifiesto las
relaciones de la rectitud con la verdad. Si hacemos lo que debemos,
somos rectos y veraces. Si obramos o queremos lo indebido, vulne-
ramos la verdad y la rectitud. En frmula feliz, breve y contundente,
San Anselmo expresa que la libertad se le confiri al hombre, no
para lograr lo que quiera, sino para querer lo que deba. Voluntad
justa slo existe cuando se busca el recto obrar, sin mediar coaccin
o temor o mira pragmtica. Es as como se echa a andar la gran
filosofa jurdica medieval. Justicia y caridad estn, en esta fase de la
cultura, radicalmente compenetradas.
5. EL PENSAMIENTO ISLMICO Y JUDAICO SOBRE ESTADO Y DERECHO
Imposible desconocer la existencia, la importancia y la influen-

cia del pensamiento islmico y judaico en la filosofa. occidental.
y aunque no hubiese influido en nuestra civilizacin y en nuestra
filosofa de Occidente, somos humanos y nada de lo humano nos es
extrao. Averroes y Maimnides nacen en Crdoba, Espaa. En Toledo
se instala una famosa "Escuela de Traductores" que se constituye en
centro de transmisin del pensamiento rabe a Europa. Motivo de
ms para no desentendernos, los hispanolocuentes, del pensamiento
islmico y judaico.
re EtymoL XVII.\.
Mahoma no fue un iusfilsofo sino un poltico. En el Alcorn

-redactado en 632, poco despus de la muerte del profeta- existen
normas de Derecho provincial romano. Y el Derecho consuetudina-
rio -especie de jurisprudencia se expresa en la Suna. Derecho y
Estado estn subsumidos dentro de una peculiar teocracia. El Estado
es mera concrecin poltica de la comunidad religiosa. Una Teologa
endeble y de cortos alcances produce una civilizacin estancada y ali-
corta. Cierto que los rabes resucitan a Aristteles. Pero un Aristteles
con no escasos ribetes neoplatnicos e islmicos. Por eso una vez
resucitado se va Europa y se queda definitivamente en Occidente.
Alkindi (siglo IX) y Alfarabi (siglo x) manejan fuentes griegas sin lo-
grar edificar una filosofa rabe. Alfarabi resulta ms interesante a
causa de su bosquejo de organizacin poltica ecumnica y no de su
desviacin materialista. En el siglo XI se llega a establecer una enco-
miable y certera gradacin axiolgica, en la obra de Abenhzam de
Crdoba intitulada Libro de los caracteres y la conducta, traducido al cas-
tellano por Miguel Asn y Palacios: "Para el hombre pundonoroso
vale ms el honor que las riquezas. El hombre pundonoroso ha de
defender su cuerpo a costa de sus riquezas, su vida a costa de su
cuerpo, su honor a costa de su vida, su religin 'no debe defender
cosa alguna". La visin del mundo y de la vida suele ser pesimista.
Recurdese las andanzas de Hay ben Yacdn, el viviente, hijo del
vigilante, que alcanza -en una isla desierta- el conocimiento de
Dios y de las supremas verdades, encuentra a otro asceta con quien
siente una rara afinidad espiritual y sale de la isla, en unin de su
compaero, para predicar la verdad religiosa. Tras el fracaso de una
predicacin que se estrella en el grosero entendimiento y la mala
voluntad de los hombres, los ascetas retornan a la isla para vivir con
Dios y consigo mismos. Este cuento oriental aparece en El filsofo
autodidacto de Aben Tofil al toparse con los humanos estos ascetas,
"ignoraban los estpidos, imperfectos, falsos de juicio e inconstantes
que resultan los hombres; ignoraban que son cual una bestia y an
ms, alejados del buen sentido". Y los vicios y la insensatez de los
seres humanos son fustigados con un vigor y una sinceridad que no
han perdido su vigencia: "Que mayor pena, que desgracia ms honda
que la de aquel que, examinadas sus obras desde el momento en que
despierta hasta el instante en que se duerme, no encuentra ningu-
na de ellas que no tenga por objeto alguna de estas cosas sensibles
y viles: amontonar riquezas, procurarse un placer, satisfacer un deseo,
dar rienda suelta a la clera, lograr un honor que le de inmunidad,
cumplir una prctica religiosa con la cual se envanezca o que proteja
su persona". "Todo esto no son ms que tinieblas sobre tinieblas
\
sobre un mar profundo". Ya se podr imaginar la concepcin socio-

poltico que puede levantarse sobre estas bases.
Averroes (1126-1198), nace en Crdoba (Espaa), ejerce la medi-
cina, desempea cargos pblicos, filosofa siempre y es desterrado a
Lucena. 'Muere en Marruecos, tras un indulto. Nadie como l conoce
a Aristteles en el Islam. Pero no se limita a divulgarlo. Le imprime
un sello propio en sus doctrinas sobre la eternidad del mundo y el
monopsiquismo. Otro filsofo de Crdoba, eljudo Maimnides (1135-
1204), ejerce su profesin de mdico, ensea filosofa y se constituye
en jefe de la comunidad religiosa hebrea del lugar -cerca de Cairo-
donde establece su residencia. Es famoso, sobre todo, por su libro
Gua de Perplejos O Gua de los Descarriados -Tratado del Conocimiento de
Dios- (1190), en el que trata de armonizar la tradicin religiosaju-
dica y el aristotelismo. Dios -inmutable, infinito, eterno, acto puro-
se expresa en el orden universal, creado por El y jerarquizado desde
los ngeles hasta los minerales. El alma, aunque in corprea, se vale
del cuerpo y tiene como facultad caracterstica el entendimiento es-
peculativo y prctico. Ser libre es ser moralmente responsable. Nuestro
bien o nuestro mal depende del uso o del abuso de la libertad. Cierto
que cada hombre' trae determinadas tendencias. Pero estos impulsos
nativos no anulan la libertad radical. La razn modera los apetitos.
La virtud es un justo medio. La ley natural es afirmada, una y otra
vez, por Maimnides, quien nos habla de "un sentimiento natural,
que prohibe la injusticia y la desigualdad." La ley positiva frena la con-
ducta y ayuda a la perfeccin. El Derecho tiene por objeto el bienestar
individual y social y la desaparicn de las violencias. Los hombres
naturalmente sociales, han de inspirarse en la justicia y en la caridad
para que la sociedad se salvaguarde. De ah la necesidad de un rgimen
de sanciones y penas proporcionales, regulado por la autoridad, que
debe sintetizar la justicia y la clemencia. Pero se requiere que "los
actos de misericordia, de perdn, de conmiseracin y benevolencia
salgan del que gobierna ms frecuentemente que los de castigo". 17
Maimnides trat con gran antigencia los principales problemas
jurdicos. No descuid la equidad en los contratos y en las sanciones,
la necesidad de la propiedad y las virtudes polticas. "Los que se han
asociado para tales transacciones deben procurar mutuamente cada
uno por el inters del otro; ninguna de las partes ha de afanarse por
aumentar su propio beneficio y gozar a solas de las ventajas de la
transaccin"."
1'1 Maimnides, Gua dt los descarriados, 1,54, Editorial Orin, Mxico, 1947.
18 Maimuides, op. cu., 111, cap. XII, pg. 393.
/
En materia de Derecho laboral, Maimnides, resulta bastante

actual: "La Ley ordena ser piadoso y conducirse bien con los asala-
riados, a causa de su pobreza. Hay que pagarles sin demora sus jorna-
les, y no cometer injusticia con ninguno de sus derechos, debiendo
recibir en la medida de su trabajo. Otra disposicin beneficiosa para
los trabajadores, es esta: conforme a los estatutos de la Ley, todo tra-
bajador, y an los animales de labranza, deben participar en el ali-
mento a cuya produccin cooperaron"." La necesidad del Derecho
y del Estado se ponen de relieve por Maimnides en el siguiente
prrafo: "Como la especie humana, por su naturaleza, mucha varie-
dad en sus individuos, y como la vida social es necesaria a su natu-
raleza, es absolutamente imposible que la sociedad sea perfecta si no
tiene una gua que pueda regular las acciones de los individuos,
supliendo lo que es defectuoso y moderando lo excesivo, que pueda
preceptuar acciones y costumbres que todos estn obligados a poner
en prctica, en conformidad con la misma regla, a fin de que la va-
riedad natural quede oculta por la gran armona convencional y que
la sociedad se conserve en buen orden. Por esto digo yo que la ley,
aunque no sea natural, entra, sin embargo, en ciertos respectos en
la categora natural ..." 'o En la naturaleza humana hay infiltrada, por
la sabidura divina, una facultad de rgimen. He aqu un gran atisbo
de Maimnides.
6. VISIN AQUINIANA DEL DERECHO
La sntesis de filosofa jurdica que aporta Santo Toms de Aquino

es verdaderamente monumental. Trtase de una sistemtica de la ley
y del Derecho natural.
La ley -pauta encaminadora de los seres humanos- es una
textura racional (ordinatio rationis) que dirige a los hombres al cum-
plimiento de su fin. El principio supremo del orden universal o la
razn suprema del movimiento de las criaturas es la ley eterna. Una
participacin de la conciencia del hombre en esa ley eterna es la ley
natural. Y esta ley neutral est constituida por un conjunto objetivo
de juicios racionales, posedos.habitualmente por la conciencia huma-
na. La ley natural -luz mostratoria de los principios de la accin-
es connatural e innata en el hombre. Dcese natural en el sentido de
naturaleza racional humana. La razn dirige los actos del hombre
" bUL, p. 394.

atlbid.. n, 40.
\
que le conducen a su fin. La conducta entera del hombre -actos

ntimos y sociales, actos referentes al cuerpo y a actos relacionados
con Dios- quedan englobados en su seno. La ley natural -razn
prctica abarca los preceptos y los consejos-. La ley natural prohi-
be todos los actos malos pero no manda todos los actos buenos. Hay
actos que, sin ser malos en absoluto, pueden comprometer fines
humanos u objetivos primarios. En tal caso, la ley natural prohibe
este tipo de actos. El reino de la razn en nosotros que nos seala
los fines esenciales y los medios para conseguirlos, es el mbito propio
de la ley natural.
Los primeros principios de orden prctico son mltiples, pero
la ley natural es una: "haz el bien y evita el mal". La variedad de pre-
ceptos fundamentales deriva de la: aplicacin a diversos rdenes de
actividades humanas por parte de la razn prctica. No obstante,
cabe abrazar todos los preceptos de un principio supremo de la ley:
"el bien debe hacerse, y el mal, evitarse". Este principio y los precep-
tos fundamentales y formales derivados directamente de l, son
universales e inmutables, valen pam todos y cada uno de los casos
habidos y por haber. En otras palabras: los primeros principios iusna-
turales son absolutos y universales, pero sus conclusiones, que regu-
lan circunstancias varias y mutables, pueden perder universalidad en
la medida que se alejen de los citados principios. La ley natural es
en s inmutable; pero los principios secundarios pueden admitir
variacin debido a la defectibilidad de la naturaleza humana. Ade-
ms, el discurso puede desenvolver concretamente los principios
primeros de la ley natural.
Hay preceptos iusnaturalistas que son expresiones puras y sim-
ples de relaciones absolutas de justicia: por ejemplo, la exigencia de
que el padre alimente y eduque a sus hijos. Pero hay otra clase
de proposiciones que, aunque derivadas de la razn, supone una
situacin concreta de hecho y representan el medio ms adecuado
de conducirla a su objetivo: por ejemplo, la propiedad privada como
institucin.
Los actos malos !lue se oponen directamente a Dios (la blasfe-
mia, el odio contra El, etc.) son perpetua y absolutamente malos,
hasta el grado de que el mismo Dios no puede hacerles perder ese
carcter. En cambio hay otro tipo de actos que son malos tan slo
porque violan el orden natural de coordinacin, entre los hombres
(homicidio, robo, desobediencia a los superiores, etc.). En este caso,
del mismo modo que es posible el milagro es posible la dispensa: por
ejemplo, Dios orden a Abraham la inmolacin de su hijo Isaac.
I
/
En la visin ,aquiniana, el Derecho es, esencialmente, una orde-

nacin de la vida del hombre en las relaciones con sus semejantes.
Todo el Derecho se presenta como el objeto particular de una virtud
especial: la justicia. "Es propio de la justicia -dice el Doctor Anglico-
ordenar al hombre en sus relaciones con los dems, puesto que implica
cierta igualdad, como lo demuestra su mismo nombre, pues se dice
vulgarmente que se ajustan las cosas, que se igualan y la igualdad es
con otro." 21 De aqu se desprende que la justicia no agota la virtud
moral. Su campo propio son las acciones exteriores y las cosas. Cierta
idea de igualdad, armona o proporcin est implicada en el concep-
to de justicia. "Dar a cada uno lo suyo" con relacin a otro, significa
brindarle todo lo que le est subordinado o establecido para su utili-
dad, de tal manera que no se le podra quitar sin dalla. El Derecho, en
el pensamiento del aqunatense, es el contenido en sentido objetivo
de la virtud justicia. Y la justicia puede ser legal aquello que el indi-
viduo debe a la comunidad; conmutativa (proporcin de las relacio-
nes entre los individuos) y distributiva (regula la reparticin que
hace la comunidad de las cargas y beneficios entre los individuos).
Las leyes positivas se justifican nicamente porque se ordenen
al bien comn. Santo Toms la define: nihil est aliud quam quaedam
rationis ordenatio ad bonum comune, ab eo, qui curam comunitatis habet
promulgata?2 Es pues precisa la promulgacin: momento de autori-
dad que pone la ley en conocimiento de los sbditos. El Derecho
positivo no puede prohibir todos los pecados, porque su fin es tan
slo la conservacin pacfica de la sociedad civil. Tampoco puede
mandar todos los actos de todas las virtudes. Buscar el orden de la
comunidad y prohibir los actos que pongan en peligro la paz, es su
desideratum.
El Derecho positivo deriva del Derecho natural por inferencia
(despliegue concreto de primeros principios) o por determinacin
(materia permisiva por su indiferente al Derecho natural). La ley
injusta no obliga, salvo que no mande cosas deshonestas y su resis-
tencia ocasione gran desorden social. En todo caso, el juez no debe
violar la ley injusta. Debe, en caso de grave injusticia, renunciar a
su cargo, pero no puede quebrantar el Derecho. Es una tarea
que corresponde al legislador rectificar los preceptos que no con-
cuerdan con la ley natural}' adecuar el Derecho a la materia social
cambiante.
21 Santo Toms, S. TIl. Secunda Secundas, q.57.

2'1 S. rs., Prima Secundae, q. 90, a. 2.
\ ,
7. ORDEN JURDICO Y ORDEN UNIVERSAL DlVINO

. EN SANTO ToMS DE AQUINO
San Alberto Magno (1206-1280) incorpora definitivamente la

filosofa aristotlica al Occidente cristiano. El gran erudito y vigoro-
so filsofo alemn prepara los materiales para la gran sntesis filos-
fica y teolgica -la ms grandiosa que conocen los siglos- realizada
porSanto Toms de Aquino (1225-1274). Alberto de Bollstadt comenta
la Etica a Nicmaco, la Poltica de Aristteles y las Sentencias del Padre
Lombardo; escribe de Natura Boni, la Summa Theologiae y la Summa de
Creaturis; revisa la filosofa agustiniana, frena desviaciones hacia el
subjetivismo y ofrece el concepto de sindresis como "entendimiento
prctico" como "hbito de los principios normativos".
Santo Toms de Aquino escuch las lecciones de su maestro
alemn en la Universidad de Pars y en la Universidad de Colonia.
Menos dotado para las ciencias positivas que San Alberto, pero con
genio ms poderoso para la construccin sistemtica, para la gran
sntesis, Santo Toms -cuya fuerza y bondad anglicas corran pa-
rejas con su insobornable y vigoroso servicio a la verdad y con su
asombrosa capacidad de trabajo intelectual- fue por antonomasia,
el genio latino del orden, de la armona. El Doctor Anglico no se
limit a cristianizar a Aristteles, sino que busc el plano de la razn
natural para encontrarse con el pensamiento de los gentiles, corrigi
algunas tesis aristotlicas y formul soluciones y sntesis propias con
ejemplar transparencia, concisin y mesura. En Dios encuentra el fun-
damento y el pice de lo ntico y de lo tico. Totius philosophiae consideratio
ad Dei congnitionem ordinatur. Dios es la realidad plenaria, el ser ne-
cesario, la causa primera, el primer motor, el ordenador supremo, la
pauta de toda verdad y la Verdad misma; nunca una pura abstraccin
por s~prema que se la suponga. El es el principio y fin del hombre,
y en El radican las formas ejemplares de las cosas. Nuestra nobleza
o envilecimiento de criaturas depende de nuestra cercana o aleja-
miento de Dios. Alma y cuerpo constituyen una unidad sustancial en
donde se advierten muchas influencias. Por encima del mundo emp-
rico, nuestro entendimiento descubre esencias, causas, fines, leyes.
y por encima del mundo metafsico est el orden sobrenatural que
no contradice al orden de la naturaleza, aunque si le perfecciona. No
hay ideas innatas. Existe, eso s, una luz intelectual que ilumina nuestro
conocimiento de Dios. An as, el conocimiento tiende siempre a la
verdad, referido al objeto y conforme con la cosa conocida. Mientras
el entendimiento tiene.aJ_~ns cognoscible la voluntad persigue el ens
/
appetibile. A travs de los diversos bienes buscamos el Bien absoluto,

la felicidad. El proceso de eleccin de los medios est presidido por
el libre albedro: facultades voluntatis et rationis. El apetito, a diferen-
cia de la voluntad, no est determinado por e! bien universal, sino
por el bien particular y sensible. En tanto, la voluntad es libre, el
apetito es ciego, aunque susceptible de racionalizacin. Las pasiones,
al igual que los movimientos corporales, pueden y deben quedar
calificados por las potencias superiores..
Santo Toms distingue entre las verdades inmediatas (nocin de
ser), verdades intermedias (entre el hecho y el principio universal).
El alma -creada, espiritual, e inmortal- procede, en materia de
entendimiento, por va especulativa -pura consideracin de la ver-
dad- y por va prctica -ordenacin de la verdad a la accin-o
Gracias al entendimiento prctico tenemos una luz denominada
sindresis- que discierne los principios morales. El precio conoci-
miento que nos brinda la sindresis nos conduce a realizar el bien
y evitar el mal. El mal es una privacin de un bien que corresponda
al ser; el bien tiene su substratum en la nocin de ser. Por la sindresis
descubrimos los principios universales del Derecho natural, conteni-
dos primariamente en la Ley eterna y secundariamente en nuestra
razn. La conciencia aplica al caso particular los principios universa-
les. El mundo que nos rodea, nuestras propias facultades y reaccio-
nes internas nos llevan al conocimiento del orden universal: mirabilis
connexio rerum. Cuatro aspectos primordiales del orden sobresalen
aspectos de nuestra razn: orden de !a naturaleza, orden lgico, orden
tcnico y artstico, orden moral. La Etica condena los actos a sus fines
y los fines intermedios al fin supremo. Porque hay fines que cumplir
hay normas obligatorias. La moralidad perfecta precisa armonizar el
finis operis y el finis operantis. La ley interna, en cuanto rige los actos
humanos, se llama Ley natural: participatio legis aeterne in rational
creatura. Si llamamos natural a esa Ley, es porque se acomoda a nuestra
naturaleza, la promulga nuestra mente, es cognoscible por las solas
fuerzas naturales de la razn y propendemos naturalmente a realizar-
la. La Ley natural universal contiene principios de mxima extensin
-haz el bien y evita e! mal- y preceptos derivados de esos princi-
pios. Los primeros principios de la Ley natural no pueden ser borra-
dos de! corazn del hombre, aunque se malogren o nieguen transito-
riamente. Los preceptos derivados pueden borrarse de la conciencia
por torpeza mental o perversidad moral. La inmutabilidad de la Ley
natural radica en la inmutabilidad de la Ley eterna y en la inmuta-
bilidad de la estructura permanente del hombre.
\,
\
No obstante, la Ley natural se ajusta a las diversas circunstancias

de tiempo y lugar, es susceptible de conocerse mejor y precisar COn-
clusiones. No hay que confundir, la Ley natural con la Ley divina
revelada que se ocupa de los fines sobrenaturales. Las leyes positivas
son necesarias para la seguridad jurdica y la estabilidad social. La jus-
ticia de las leyes positivas de las \eyes positivas depende de la conexin
prxima o remota con el Derecho natural. La Ley injusta no obliga
en conciencia. Cuando se acata es para evitar escndalo o perturba-
cin grave. Al verse sobre cosas contingentes, las leyes positivas no
pueden ser infalibles ni rgidas: Leyes, para Santo Toms: actus rationis,
. praesupposito tamen actu voluitatis, Su definicin es ya clsica: quaedam
ordinatio rationis ad bonum commune, at ab eo qui curam comunitatis habe,
promulgata." La Ley ordenada al bien comn segn personas, casos
y tiempos; manda, prohibe, permite y castiga en materia de justicia.
La coaccin puede ejercerla el pueblo o la persona que lo represen-
te. Si son mudables las circunstancias de la vida humana, resulta
lgico que cambien las leyes. Pero los cambios deben estar presididos
por la prudencia poltica. La justicia implica alteridad, responde a las
ideas de igualdad y proporcin y radica en la voluntad racional. Santo
Toms contempla la justicia en el hombre -virtud cardinal- ms
que en la sociedad: habitus secundum quem aliquis constanti et perpetua
voluntate jus suum unicuique tribuit. Aunque inserto dentro del mbito
de la Moral, el Derecho se limita a regular los actos humanos que
afectan- directa o indirectamente -al orden social. No ordena todo
lo bueno ni prohibe todo lo malo. La caridad es el fundamento de la
justicia y superacin de la misma. El Derecho se queda en la contem-
placin del hombre ordenado al bien comn. Resulta indispensable
para la paz, aunque no sea suficiente.
8. DERECHO y ESPRITU FRANCISCANO
San Francisco de Asis ilumina desde el corazn, el universo que

le rodea. No teme amar a los hombres y su amor abarca hasta las
cosas ms humildes. Acaso no haya tenido Jesucristo un discpulo
ms prximo que el dulce santo italiano. Poeta, artista, pensador,
renovador, San Francisco canta a la naturaleza -iY gurdese alguien
de pensar que era pantesta!- con una inocencia y con una profun-
didad que nadie ha podido igualar. "Loado seas, mi Seor, con todas
sus criaturas..... dice el "Poverello" al entonar su "Cntico del herma-
" Summa TheD/., 1'. 2e., q.90: q.96, a 1; 2', 2e, q. 48 a 1; 1', 2e, q. 92: q.IOO.
SIBl:IOTEC:A:
EACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAlES
U.A. N.L.
I
i
no sol". Por encima del raciocinio lgico y e! deber tico levanta su

actividad espiritual mstico-esttica. El amor -y no e! temor- lo
anima todo. Es por amor y no por temor que alguna vez se despide
de las cosas -llevndolas en su alma para abrazarse ms a Dios.
"Te ruego, Seor, que la fuerza abrasadora y meliflua de tu amor
absorba de tal modo mi mente, separndola de todas las cosas, que
muera por amor de tu amor, ya que por amor de mi amor te dignaste
morir." 24 San Francisco sabe distinguir perfectamente entre Dios y las
criaturas, pero sabe, tambin conciliar el amor a Dios con el amor
a sus criaturas. No es un asceta adusto, como Pascal, sino un enamo-
rado juglar de Dios que va por el mundo, sin renegar de nada,
cantando las bellezas del universo que le hacen presentir la belleza
absoluta. El espritu franciscano de religiosidad se singulariza por su
adhesin total a Cristo, por su espritu infantil, por su espritu de
desprendimiento, por su espritu de alegra y por su espritu csmico.
El amor de! "pobrecillo" de Asis -espontneo, libre, ardiente, exce-
sivo-- desborda mtodos, frmulas y explicaciones. Ms all de la paz
conventual busca la cordial unin de todos los hombres. Hay una mal-
dicin de Boussuet que podra haber suscrito, sin reservas, San Fran-
cisco de Ass, aplicable al Derecho: "Ay de la ciencia que no conduce
a amar!" Yo no me atrevera a hablar de "La escuela franciscana", en
materia de "Historia de la Filosofa del Derecho", como lo hace Jos
Corts Grau, pero cabe relacionar -si no me engao- el espritu
franciscano y el Derecho. Habra que empe7.ar por comprender el
ncleo esencial de la filosofa de San Buenaventura. La bsqueda
afectiva de Dios se convierte en un verdadero "Itinerarium mentis 'in
Deurn". La existencia de Dios es evidente: a) Por la reflexin del alma
sobre s misma; b) por la luz inmutable en los juicios de nuestro
cambiante espritu; c) porque la esencia de Dios -metafsicamente
hablando- entraa su existencia; d) Forque la naturaleza entera
proclama a Dios. Ser, vida y poder son atributos divinos. Los seres
finitos constituyen imgenes, sombras, vestigios de la Deidad. Toda
criatura est hecha de esencia y existencia, materia y forma, potencia
y acto. La pluralidad de forma fundamental de la corporeidad es
una luz que se acredita definitivamente en la filosofa franciscana. La
gnesis y naturaleza de la sensacin y del conocimiento abstracto del
mundo corporal es, en la filosofa de San Buenaventura, de ascen-
dencia aristotlica. Pero tratndose del alma y de Dios, la primera
conoce al ltimo por un naturale iudicatorium: El ser espiritual, en
2'4 San Francisco de Ass, Escritos completos de San Francisco ck As y bcgrafa de su poca,
2 1 ed .. Biblioteca de Autores Cristianos, p. 69.
que el alma consiste se conoce directamente. Slo que "el alma

inteligente es una luminaria derivada de la eterna luz" (M. de Wulf).
El alma tiene un ser ya constituido y semiautmano, pronto a des-
prenderse del cuerpo. Conocemos a Dios por las criaturas -en pro-
ceso de escala- y por va mstica. En el alma se distinguen tres
aspectos: sensibilidad (mira hacia las cosas exteriores), espritu (intra
se et in se) y mente (supra se). Mientras la conciencia afecta al enten-
dimiento prctico, la sindresis versa sobre la voluntad. La Ley natu-
ral es hbito espiritual --conciencia y sindresis- y conjunto de
normas de origen divino en el que se amparan los dictados de la con-
ciencia y la apetencia o rechazo de la sindresis. Hay un doble modo
o aspectocon el que Dios promulga en el hombre la Ley natural:
unam, ad recte juducandum, et haec est rectitudo conscientiae; aliam ad
recete volen dum, et haec est synderesis, cujus est remurmurare contra malum
et simulare ad bonum." La concepcin buenaventuriana de justicia
procede de San Agustn, por va de San Anselmo: Justitia est rectitudo
voluntatis propter se seroata, ut dicit Anselmus.' Tratemos de relacionar
estos textos con el sentido total de la filosofa de Buenaventura, Des-
pus de haber conocido a Dios y a sus obras -la sociedad y el Dere-
cho natural son primordialmente obras divinas- nos elevamos hasta
su conocimiento directo. Hay en el hombre un oculum camis (ojo
carnal), oculum rationis (ojo de la razn) y un oculum contemplationis
(ojo contemplativo). La justicia est ubicada -me parece- en el
campo visual sealado en segundo trmino. Siete estadios se advier-
ten en el conocimiento y amor divinos. En la naturaleza corporal
(vestigum) y en la imaginacin (in vestigio) alcanzamos a Dios natu-
ralmente: La memoria, la razn y la voluntad reflejan por imagen (per
imagen) la Trinidad. Cuando vemos a Dios en nosotros (in imagine)
es que l nos ha comunicado la fe, la esperanza y la caridad. La gra-
cia nos lo muestra en su ser -uno y trino- y en su bondad. Nos
deleitamos con docta ignorancia en la suprema contemplacin de lo
infinito (apex mentis).
Juan Duns Escoto -genio agudo, lcido, hipercrtico- y Gui-
llermo Ockham -que exagera las tendencias de Escoto- reiteran la
primaca de la voluntad como protagonista principal de la justicia y
de la moralidad. Es la voluntad la que impone el orden y le otorga
fuerza de ley. Pero Escoto sabe advertir que omnen actum voluntatis
naturaliter praecedit actus intellectus, y que actus intellectus ordinatur
essentialiter ad actum voluntatis (opus oxoniense). La virtud aperitiva cuenta
ss San Buenaventura, Breviloquium, p. 2 Cap. Xl, In 11, Sent. Dis 34. q. 2, a 3.
26 San Anselmo, In Il Sent., Dst 10, a. 2, q. 1, ad 2.
con la regla de la virtud intelectual. La racionalidad de las leyes divi-

nas es patente en Escoto, no as en Ockham. El Doctor Sutil distin-
gue en Dios la justicia necesaria -preceptos que afectan a nuestro
fin ltimo- y la justicia libre -obligatorios por libre determinacin
de su voluntad. Hay actos prohibidos porque son malos y hay actos
malos porque son prohibidos. El acto intrnsecamente malo no se
convierte en bueno porque no sea mandado.
Si el Derecho es un minumum tico, en la base de la justicia
estar siempre el amor, la charitas. Y para que el summum just no sea
summa injuria, se requiere, tambin el amor, la eharitas. Nos lo dice
el espritu -no la letra- franciscano.
9. EL VOLUNTARISMO TICO y JURDICO DE OCKHAM
Guillermo de Ockham (1209-1349) apunta el trnsito del jus-

naturalismo voluntarista al positivismo jurdico. En lucha contra
el papa Juan XXII, al lado de Luis Baviera, este franciscano audaz
-menos lgico y menos sistemtico que Duns Escoto- funda el
nominalismo de la baja Edad Media. Slo existen los entes concretos.
Los universales son meras emisiones de voz (}latus voeis) Dios hubiera
podido venir al mundo como aerolito, como trozo de metal o como
jumento. Ninguna verdad de fe es demostrable racionalmente. "La
cuestin del fin -advierte Ockham- no tiene ningn lugar en el
acontecer de la naturaleza, porque la cuestin de por qu surge
el fuego carece de sentido"." Los imperativos morales -basados en
la exclusiva voluntad de Dios- no estn vinculados a razones y estn
sometidos a la potentia Dei absoluta. El adulterio y el robo hubieren
sido acciones meritorias, si Dios lo hubiese querido. Aunque para
Ockham todava la voluntad de Dios tiene como lmite el principio
de no contradiccin y quiere necesariamente su bondad, sus discpu-
los no van a detenerse ya en las "trabas de la razn". Qu cimiento
slido puede quedar para el Derecho natural? A considerablemente
la "potencia absoluta" de Dios, si le comparamos con Duns Escoto.
El principio de no contradiccin no se opone a que Dios ordenara
el odio contra s mismo, en cuyo caso estaramos ante una accin
encomiable y meritoria: Deuspotest praecipere; quod uoluntas creata odias
eum. .. odire Deum potest esse actus rectus in via, puta si praecipiatur a Deo:
ergo et in patria!" 28 Y aunque ms tarde haya advertido lo insostenible
27 Ockham, QuodL, IV. qu. 1.

28 Ockham, Setu., IV. qu. 14.
de su posicin primigenia;" es cierto que su influencia histrica de-

cisiva se ejerce por la primera postura. La ley natural no es esencial-
mente buena. Lo que hay es un legislador esencialmente bueno.
Consecuencia: la tica material se disuelve en una teora positiva de
mandatos modificables en cualquier momento, puesto que descan-
san en una pura manifestacin de voluntad. "Las palabras robo, adul-
terio, etc., designan estas acciones, no en un sentido absoluto, sino que
dan slo a conocer que el sujeto est obligado por mandato divino
a hacer lo contrario ... Si estuvieran mandadas por Dios, en tonces el
sujeto no estara obligado a hacer lo contrario, y no se las llamara,
consecuentemente, adulterio, robo, etc." 30 El positivismo moral y
jurdico es patente. Toms Hobbes le seguir por esta senda, casi con
los mismos trminos, tres siglos ms tarde. Las decisiones de volun-
tad confieren el valor tico a las acciones. En los universales no se
dan relaciones objetivas entre las cosas mismas. Trtase de puros
productos del pensamiento (conceptus). "No obstante, Ockham no
mantiene sus tesis fundamentales -observa Hans Welzel- sin con-
tradiccin. Al contrario, junto a la moralis doctrina positiva, cuyas leyes
slo obligan en 'virtud del mandato de un superior, conoce tambin
una moralis doctrina nOn positiva, la cual independientemente de los
mandatos de un superior, rige las acciones humanas de acuerdo con
principios conocidos por s mismos, per se, o por la experiencia. La
conexin de la tica suprapositiva con la concepcin voluntarista
fundamental de Ockham es poco clara. La tica no positiva, en efec-
to, contiene, junto a meras reglas de prudencia, tambin algunas
normas tico materiales, como, por ejemplo, "debes prestar auxilio
al que se haIla en necesidad", o bien "debes ser benefciente con el
benefactor". Segn el sistema entero de Ockham, estas proposiciones
no positivas deberan valer, igual que la prohibicin del robo O del
adulterio, slo "bajo la presuposicin del orden natural de las cosas":
(stante ardinatione, quae nunc est)".31 La recta razn ha de guiar a la
voluntad. Pero la recta razn se va identificando con la conciencia.
La actitud interna subjetiva adquiere un valor absoluto. No deja de
advertirse una contradiccin entre el voluntarismo de Ockham que
niega la primera tabla del Declogo y su concepto de la validez esen-
cial del Derecho natural invariable, inmodificable e indispensable en
cuanto se conforma a la razn natural. La razn revelada y la recta
razn se identifican con la ley divina. "Todo Derecho natural se halla
2'J Vase Quodliheta, III. qu. 14 y 15.
so Sent. H, qu. 19: Bonitas momls el malitia cannoumt, quod agms obligatur ad illum
actum vel eus oppositum.
~I Derecho natural y justicia material; Ed. Aguilar, p. 107.
contenido explcita e implcitamente en la Sagrada Escritura, porque

ste contiene ciertas reglas generales, de las cuales puede deducirse
en s, o junto con otras, que todo Derecho natural de primero,
segundo y tercer orden -aunque no se encuentre en ella explcita-
mente- es Derecho divino."" Pero "el Derecho natural no manda
otra cosa que lo que Dios quiere, ni prohibe nada ms que lo que
Dios quiere impedir"." Al identificarse con la Sagrada Escritura, el
Derecho natural ha cesado de ser Derecho natural. En lugar de la
recta razn, de la naturaleza racional que distingua la ley justa de
la ley injusta, aparece ahora la Sagrada Escritura. Es la fe -y no la
razn- la que conoce la palabra revelada y el Derecho natural.
El lazo con la naturaleza humana queda roto. La idea de hombre se
va oscureciendo paulatinamente. Si los seres humanos tienden a la
lucha y a la discordia, resulta natural hacer de la ley y de la autoridad
poltica instituciones coactivas. Para proteger a los buenos y constre-
ir a los malos es menester un emperador universal al que se subor-
dinen todas los reyes. Aunque vinculado por la "equidad natural", el
gobernante es "ley animada". Las consecuencias del ockhamismo en
la filosofa jurdica y poltica de los tiempos modernos apenas empie-
zan a calibrarse en toda su magnitud.
32 GoMasl, Monordua, u, p. 934.

" Opus cit., p. 406..
CAPiTuLo V
LA ESCUELA IUSFILOSFICA ESPAOLA

DE LOS SIGLOS DE ORO
SUMARIO: 1. Caractersticas de la escuela espaola. 2. Francisco de

Vitoria. 3. Melchor Cano. 4~ Domingo de Soto. 5.Juan de Mariana.
6. Fernando Vzquez de Menchaca. 7. Gabriel Vzquez. 8. El sis-
tema filosfico de Francisco Surez. 9. La filosofa jurdica de
Francisco Surez. 10. El derecho positivo y derecho de gentes en
la visin Suareciana. 11. Estatologia Suareciana. 12. Trnsito a la
Edad Moderna y balance de la escuela espaola. 13. Legado de .
la Escuela lusfilosfica espaola de los siglos de oro.
1. CARACTERSTICAS DE LA ESCUELA ESPAOLA
Las corrientes renacentistas toman en Espaa un cauce peculiar.

Como en el resto de Europa, en Espaa se da la preocupacin est-
,, tica, el inters por la lengua verncula -Valds-, el cultivo de las
lenguas y literaturas clsicas -la Universidad Complutense, Cisneros,
Nebrija, Fray Luis de Len, Arias Montano-. Sin embargo, el Rena-
cimiento espaol no rompe, en lo sustancial, COn la gran tradicin
de la Edad Media. Cierto que existe un humanismo antiescolstico
-Sebastin Fox Morcillo, Gmez Pereira, los mdicos Valls y, sobre
todo, el gran valenciano Luis Vivies (1492-1540)-, pero es un huma-
nismo fiel a la ortodoxia catlica y a los mejores valores del medio-
evo. En pleno Renacimiento, Espaa ofrece al mundo el magnfico
florecimiento de la Escolstica producida en torno al Concilio de
Trento. Filosfica y teolgicamente, son los espaoles quienes diri-
gen el movimiento de la Contrarreforma. Y cmo olvidar la obra de
los grandes msticos -los ms insignes que conoce el mundo- cuyo
inters intelectual en la historia de la cultura no tiene paralelo? Santa
Teresa de Avila y San Juan de la Cruz, sin ocuparse estrictamente de
la filosofa, vivifican la Escolstica Espaola y la cultura universal.
107
lOS AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
Los telogos, filsofos yjuristas espaoles surgen entre dos mun-

dos. Entroncan con la Edad Media, aunque el mundo medieval se les
haba quedado chico. En rigor, "renacer, lo que se llama con toda
propiedad re-nacer, volver al claustro materno y deshacer en l la pro-
pia forma para tomar otra-nueva, tan sola lo hizo Espaa con su
escuela teolgica", advierte Jos M. Gallegos Rocafull.' Ese ejemplar
esfuerzo por incorporar existencialmente la verdad cristiana a la vida
privada y pblica; realizado con admirable temple vital, caracteriza a
la Escuela Espaola. Sin romper con la historia, utilizando materiales
del mundo antiguo, forj un mundo nuevo. Los siglos XVI y XVII en
Espaa -extraordinariamente fecundos y ricos en figuras geniales-
nos regalan la reforma de los regulares -iniciada por Cisneros- y
la plyade de reformadores y fundadores (San Pedro Alcntara, el
venerable Toms de Jess, Santa Teresa y San Juan de la Cruz, San
Juan de Dios, San jos de Calasanz); la contrarreforma, personificada
por "aquel hidalgo vascongado, herido por Dios como Israel, y a quien
Dios suscit para que levantara un ejrcito de Carlos V -escribe
Menndez Pelayo-, contra la Reforma", y la legin de telogos, fil-
sofos yjuristas entre los cuales baste mencionar a Francisco de Vitora,
Melchor Cano, Domingo de Soto, Fray Alonso de Castro, Domingo
Bez, Juan de Mariana, Diego Lanez, Alfonso Salmern, Francisco
Surez, Fernando Vzquez de Menchaca, Gabriel Vzquez ... Con el
angustioso requerimiento vital de dar una respuesta cristiana a los
intrincados problemas que les iba planteando la vida y su mundo
histrico, los pensadores espaoles contemplaron la marcha del tiem-
po como una "oscura revelacin del luminoso misterio de Dios". En
esa "Democracia frailuna", que fue la Espaa del siglo XVI, se pensaba
y se senta "a lo divino". El ideal de la vida entera se resume en el
principio de los Ejercicios Espirituales ignacianos: "el hombre es creado
para alabar, hacer reverencia y servir a Dios Nuestro Seor y median-
te esto salvar su nima; y las otras cosas sobre la haz de la tierra son
criadas para el hombre, y para que le ayuden en la prosecucin del
fin para que es criado". Ante la agona del mundo actual, vale la pena
estudiar los ntimos resortes que movieron a la Escuela Espaola.
A ella he vuelto mis ojos, en momentos de crisis, con una esperan-
zadora luz.
I Jos M. Gallegos Rocafull, El hombre y el mundo de los telogos espaoles de los siglos
de oro. Ed. Stylo, Mxico, 1946. p. 7.
2. FRANCISCO DE VITORIA
Francisco de Vitoria (1483-1546) ense al mundo, desde su c-

tedra de Salamanca, que ms all de las leyes positivas -que separan
a los pueblos- est la comunidad natural de todos los hombres,
cimentada en la unidad de naturaleza y en la redencin universal de
Cristo. Nadie puede despojar a los hombres de su libertad. El Dere-
cho positivo regula pero no anula las libertades humanas. La paz y
la concordia entre los hombres no se establece desde fuera, con una
monarqua universal ---como lo pretendi Dante-, sino desde dentro,
por imperativo de la conciencia. El Emperador no es seor del orbe.
La guerra es "la mayor de las inhumanidades" si lo que se persigue
es "deleitarse en rebuscar causas para matar y perder hombres que
Dios cre y por los cuales muri Cristo". Las causas que la legitiman
no son utilitarias, sino ticas. En torno a la guerra, el padre Vitoria
se plantea cuatro problemas: "1. Si en absoluto es licito a los cristia-
nos hacer la guerra; 2., Cul sea la autoridad que puede declarar y
hacer la guerra; 3. Cules pueden y deben ser las justas causas de la
guerra; y 4. Qu es justo en la guerra y qu es lcito a los enemigos".
No se hace la guerra para matar sino para vivir. Estar justificada slo
cuando se hace en defensa propia y de nuestras pertenencias; para
, recobrar lo que nos ha sido quitado; para castigar a quienes nos
ofenden y para asegurar la paz y prevenir la seguridad futura. No se
justifica la guerra como medio de castigar a un pueblo infiel. Y aunque
se les hubiese anunciado la fe a los indios y no la hubieran querido
"aceptar ni recibir, no sera motivo ni razn para hacerles la guerra
y despojarlos de sus bienes". Tampoco cabe emprender la guerra con-
tra los indios porque coman carne humana, cohabiten con madres
y hermanas y practiquen la homosexualidad. ''Yo formulo esta con-
clusin -escribe Fray Francisco de Vitoria-: los prncipes cristianos,
ni aun mediando la autoridad del Papa, pueden apartar a los brbaros
de los pecados contra la Ley natural, y no es su misin castigarlos por
ello". No es lcito hacer la guerra para ensanchar el territorio, alcanzar
la gloria o alguna utilidad personal. "Las leyes deben ser promulgadas
para el provecho de todos los ciudadanos; de lo cual se infiere que
las leyes de la guerra han de ser para el bien comn y no para el particular
del prncipe". Los indios, antes de la llegada de los espaoles, eran
verdaderos dueos de sus tierras, pblica y privadamente. Al buscar
los ttulos de la conquista, el maestro salmantino formula -segn la
frase feliz de Antonio Gmez Robledo- la Summa de los derechos y de los
deberes entre las naciones. Surge. entonces el just inter gentes y ya no
el simple jus inter homines. Dicho de otra manera, Francisco de Vitoria

funda, desde su ctedra de Salamanca, el Derecho internacional
moderno! Tras estudiar los ttulos no legtimos por los cuales los
brbaros del nuevo mundo pudieran haber venido a poder de los es-
paoles, apunta los ttulos legtimos: los espaoles tienen derecho de
recorrer las tierras americanas, comerciar, comunicarse y participar
de los bienes de uso comn; los hijos de espaoles nacidos en estas
tierras tienen derecho a ser ciudadanos; no deben ser conquistados
los brbaros si permiten predicar el Evangelio; por verdadera y volun-
taria eleccin, pueden los brbaros venir a poder de los espaoles...
Para declarar la guerra, el prncipe 'ha de asesorarse de sus con-
sejeros, or al adversario, or el dictamen de los sabios y examinar
concienzudamente si hay causa de guerra justa. "Desde el momen-
to que los sbditos tengan conciencia de la injusticia de la guerra,
no les es lcito proseguirla, tanto si estn en lo cierto como si se
equivocan". La moralidad priva sobre la legalidad. Es lcito recuperar
las cosas perdidas o el precio de las mismas, cobrarse los gastos y
daos de la guerra. Pero no es lcito matar a los inocentes o no beli-
gerantes.
3. MELCHOR CANo
Como todos los grandes espaoles de su tiempo, Melchor Cano

no admite otro imperialismo que el de la justicia. Y piensa que es
tarea propia de la monarqua espaola buscar el reino de la justicia
-para que todo lo dems se le d por aadidura- empezando por
hacerse respetar por ella misma. En 1526, el Papa Clemente VII declar
la guerra a Carlos V -quien se encontraba luchando contra los
protestantes alemanes por hacerle la guerra al Papa- con el resul-
tado adverso al "Papa de los tristes destinos". Consultado Melchor
Cano, el telogo-jurista que haba innovado en materia teolgca
toda una nueva disciplina denominada Lugares Teolgcos, aduce en
su clebre dictamen seis razones para no romper con el Papa, entre
las que sobresale la obediencia y el respeto que se le debe, pero
como la contienda es entre el Papa y el Emperador, el dominio espaol
distingue entre las dos distintas esferas. Tratndose de materia pol-
tica, el emperador puede defenderse de la obstinacin de un Papa
que desencadena la guerra: "as es justo que si nuestro muy santo
Padre con enojo hace violencia a los hijos, vuestra majestad que es
2 Francisco de Vitoria, Relaciones de inds, dejure belli, de poti'stale civili. Obras: B. A, C.
FILOSOFA D.ICL D.ERECHO 111
el mayor y protector de los menores, lo desarme, y si fuere necesario

le ate las manos; pero todo esto con grande reverencia y mesura, sin
baldones ni descortesa; de suerte que se vea que no es venganza,
sino remedio; no es castigo sino medicina". El Papa con su guerra
injusta est obligado a pagar gastos, costas y daos. Y a Carlos V le
asiste el derecho de tomar todas las medidas de seguridad para que
no se renueve la guerra comenzada. Melchor Cano quiere una Roma
ms pura y ms alejada de, la poltica. Importa destacar el hecho de
que el telogo-jurista espaol considera legitimo que desaparezca la
cristiandad como estructura poltica para dar paso a los Estados Unidos
nacionales.
4. DOMINGO DE SOTO
Domingo de Soto es uno de los ms egregios juristas del siglo

de Oro espaol. De familia humilde, nace en Segovia el ao 1494
o el ao 1495. Estudia en Alcal, se ordena sacerdote en Burgos, gana
una ctedra por oposicin en Salamanca, el emperador le tiene por
confesor, interviene en la controversia Seplveda-Las Casas, nos deja
un magno tratado de la Justicia y el Derecho (De [ustia et jure) y
mucre el 15 de noviembre de 1560. La funcin de la ley -piensa de
Soto- es mandar. Mandar es un acto de la prudencia. La prudencia
es una virtud radicada en la razn cuyo acto propio es imperar. La
ley -proposicin universal- debe radicar habitualmente en la razn
prctica. Tiene un carcter fijo, permanente, y est ordenada al bien
comn natural y sobrenatural. "La leyes regla que dirige al bien co-
mn; es as que dirigir al bien comn pertenece a la repblica, de __
la cual este bien es el fin ltimo; luego a ella sola y aquel que cuida
de ella pertenece la potestad de dar leyes". Distingue Domingo de
Soto cuatro clases de leyes: "Que de este modo se hayan de distinguir
cuatro clases de leyes, se demuestra as: Primeramente Dios, gober-
nador universal, concibi en su mente desde la eternidad el orden,
la administracin y el gobierno de las cosas, conforme a cuyas ideas
o concepciones se han de construir todas las leyes: la cual ordenacin
y precepto se llama ley eterna segn su naturaleza. Adems, como el
mismo Dios es el autor de la naturaleza, dot a cada una de las cosas
de sus instintos y estmulos, por los cuales fuesen arrastrados a sus
fines, pero especialmente al hombre le imprimi en la mente una
norma natural, y sta es la ley natural, es decir, aquellos principios,
que, sin discurso, por luz natural son conocidos de suyo, como haz
a los dems lo que quieras que te hagan, y otros semejantes. Adems da
al mismo hombre facultad para que, segn la condicin de los tiem-

pos, lugares y negocios, raciocinando con la ley natural, establezca otras
que juzgue convenir, las cuales por su autor se llaman humanas. Ms
como no hemos sido criados solamente para el fin natural, que es
el estado de la repblica pacfico y tranquilo, para el cual fin basta-
ran las predichas leyes, sino tambin para la felicidad sobrenatural
de lo creado, puso Dios en nosotros, adems, otra ley, que es sobre-
natural, a saber, tanto la antigua como la nueva la que nos condujese
a ese fin sobrenatural. Y esta es la ley divina".' De la ley eterna se
derivan todas las leyes. La ley natural es una en cuanto es uno su fin
(bien general), aunque sus mltiples virtualidades sean tantas como
son las exigencias esenciales de su naturaleza. Se llaman principia per
se nota, aquellos principios en que el predicado de la proposicin se
halla esencialmente incluido en el sujeto de la misma. Las propo-
siciones per se nota pueden ser en s mismas y respecto de nosotros.
El ms general de los primeros principios de la ley natural est cons-
tituido por la proposicin: El bien es deseable y debe buscarse; el mal por
el contrario es indeseable y debe evitarse. Observa Soto que esta norma
primordial corresponde a la condicin generalsima de ser. Acaece,
no obstante, que el querer del hombre se revela inferior al instinto
animal e inclinacin de los otros seres. El hombre puede querer lo
que parece bueno en el nivel de los sentidos, pero es malo para su
naturaleza especfica y racional. Los primeros principios de la con-
servacin de la especie y de la unin sexual entre el hombre y la
mujer corresponden a la naturaleza animal y racional. Pero existen
otros preceptos de la ley natural -los que se refieren a la virtud y
a la convivencia social- que son exclusivos del hombre como ente
racional. Es preciso descender de los primeros principios a cosas
particulares, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo.
Por eso existen leyes humanas. La propiedad es definida por Domin-
go de Soto como "la facultad y derecho que uno tiene sobre alguna
cosa para utilizarla en su propio provecho, usando de ella como
permita la ley". Advirtase que se habla de uso y no de abuso. La ley
humana no puede suprimir el derecho de propiedad, pero puede
regularlo: modos de adquisicin y de transmisin, impuestos, cargas,
servidumbres y expropiacin. El propietario ha recibido de Dios la
misin de administrar la propiedad en su nombre, destinndola al
fin al que la ordena su propia naturaleza. Sea quien fuere el propie-
tario en derecho, todos los bienes deben servir a todos los hombres.
Todo hombre tiene derecho a lo estrictamente indispensable para
, Domingo de SOlO, De justitia el jure, qu. IlI-IV.
subsistir humanamente. El libro De Justitia et Jure es un verdadero

tratado sobre la dimensin jurdica del hombre.
5. JUAN DE MARIANA
En 1599, el P. Juan de Mariana S. J. publica su clebre libro Del

rey y de la institucin de la dignidad real. Once aos ms tarde el Par-
lamento de Pars condena esa obra a ser quemada por la mano del
verdugo. Ravaillac, el asesino de Enrique IV de Francia, confes que
la lectura del libro del padre Mariana le haba inducido a matar al
Rey. Lo cierto es que Ravaillac no haba ledo el libro, y aunque lo
hubiese ledo no lo habra entendido porque no conoca el latn.
Lo que importa destacar es la enorme vigencia de las ideas de los
telogos juristas espaoles en el mundo de su tiempo.
Cuando el rey no personaliza el orden y lajusticia, cuando ejerce
el poder para fines dinsticos o personales, se convierte en tirano.
"Supongamos que exista un tirano semejan te a una bestia feroz y
cruel, que por dondequiera que pasa todo lo destruye, todo lo de-
vasta y lo arruina, causando toda clase de estragos con sus uas y con
sus dientes, con todas las armas ofensivas que dio la naturaleza: juz-
gars que se debe tolerar? No alabars ms bien a aquel, que des-
preciando el peligro de su vida, rescata con valor la libertad comn?"
La teora que justifica el tiranicidio no puede ser ms explcita. Apunta
Mariana la diferencia que existe entre el rey y el tirano:
"La tirana, finalmente es la ltima y ms execrable forma de
gobernar, y est en oposicin con el poder real, de uno solo, porque
ejerce en sus sbditos una potestad siempre pesada y las ms veces
arrebatada por la violencia; y si algunas proceden de un principio
sano y justo, degeneran por necesidad en todos los vicios, y con espe-
cialidad en la avaricia, la lujuria y la crueldad. Y siendo los oficios de
un verdadero rey proteger la inocencia, perseguir el vicio, procurar
la paz de la repblica y engrandecerla con todos los bienes positivos
y morales de verdadera felicidad, el tirano, por el contrario, consti-
tuye un poder supremo como fruto de una licencia desenfrenada; no
hay maldad que desdiga al decoro de la majestad; no hay crimen, por
grande que sea, que no cometa; destruye las fortunas de los ricos;
infesta con su liviandad el corazn ms casto y puro; quita la vida a
los ciudadanos honrados, y, finalmente, no hay gnero de vicio que
no ensaye en toda su vida. El rey, por otra parte, se muestra a sus
sbditos apacible y tratable; a todos oye, y vive en el mismo derecho
de todos. El tirano, por el contrario, por lo mismo que desconfa de
JI4 AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
sus sbditos, a quienes teme, procura siempre inspirarles el terror

por medio del aparato de su grande fortuna, por la severidad de las
costumbres y por la crueldad de los juicios." y tras la caracterizacin
genial del tirano, Juan de Mariana considera los principios, medios
y progresos del rey y del tirano. Pero Mariana no es tan slo el teri-
co del regicidio y el cultivador del Derecho poltico, sino tambin
uno de los precursores espaoles del llamado colectivismo agrario.
El latinista de enjundioso estilo, cuyos singulares puntos de vista le
valieron acerbas crticas y amargos ratos, disert sobre la funcin
social de la propiedad en general y' del trabajo de los campos, sobre
la propiedad de la tierra y la asistencia de los pobres. "En una rep-
blica en que unos rebasan de riquezas y otros carecen de lo necesario
no puede haber paz ni felicidad posible; debe guardarse en esto
cierta medida y establecerse una bien entendida mediana. Cmo
no ha de ser expuesto a graves alteraciones que haya en una nacin
muchos ciudadanos faltos de vveres? Los lobos, cuando hambrien-
tos, invaden los pueblos y se ven obligados por la necesidad; lo que
acontece a los dems animales, no ha de acontecer mucho ms al
hombre?", se pregunta el padre Mariana. Para combatir el pauperismo
pide que "cada pueblo se encargue de mantener a los pobres", crean-
do una verdadera asistencia social, para lo cual es preciso "dividir
esos mismos pobres en clases y destinarlos en cuanto fuere posible
a diferentes casas de asilo (jenedoquios, tocotrofios, nosocomios,
horfanatrofios ... ) como se hizo en los tiempos antiguos y medio
entreveo en las leyes de Carlomagno". La naturaleza social de toda
propiedad, las repercusiones de la mala distribucin de la riqueza en
los desrdenes pblicos, la propensin de los ricos a convertirse
en tiranos, la potestad del prncipe a intervenir contra el abuso de
la propiedad, y la obligacin social de garan tizar la existencia y el
bienestar de todos y cada uno de los ciudadanos fueron vistas con
singular lucidez por Juan de Mariana.
6. FERNANDO VZQUEZ DE MENCHACA
Fernando Vzquez de Menchaca (1512-1569), amigo y partida-

rio de Fray Domingo de Soto O. P., piensa que al hombre no le es
lcito penetrar en los arcanos divinos. El fundamento del Derecho
natural es la inescrutable voluntad de Dios. En este sentido, el jurista
espaol Vzquez de Menchaca est ms prximo a Ockham que a
Juan de Mariana, Del rey y de la instittuin de la dignidad real, Ed. Partenn, pp. 74-75.
Santo Toms. "El Derecho natural que nosotros usamos, y del que,
a menudo, abusamos, es bueno, porque .Dios lo ha impreso en
nosotros, y si nos prescribiera lo contrario, esto sera bueno, tan slo
porque El nos lo haba mandado." 5 El Derecho natural queda rele-
gado al campo fenomnico de una recta razn impresa por Dios a
natiuitate. Como es as, pudo haber sido de otro modo. En contra de
este criterio, ya Francisco de Vitoria, fundador de la Escuela Espao-
la, haba sostenido, con su habitual agudeza, la tesis de que Dios no
puede cambiar la naturaleza de las cosas, y que, por ello, no depende
de El lo que, por su naturaleza, es bueno o malo." En el mismo sen-
tido Luis de Malina (1535-1601) afirma que "la obligatoriedad del
Derecho natural surge de la naturaleza del objeto mismo, amplindose
desde aqu hasta convertirse en ley".' En la misma naturaleza de las
cosas nace la obligatoriedad, es decir, el criterio de Derecho natural:
"Si de la naturaleza de la cosa surge una obligatoriedad por la que
algo es mandado o prohibido, porque en s es necesario que acon-
tezca -como, por ejemplo, la obligatoriedad de socorrer al que se
encuentra en necesidad-, o porque en s es malo y prohibido, como,
por ejemplo, el robo, el adulterio, la mentira, entonces tales precep-
tos o prohibiciones pertenecen al Derecho natural.?"
7. GABRIEL VZQUEZ
Esta lnea del objetivismo axiolgico culminar con Gabriel Vz-

quez (1551-1604). Lo malo es en s malo, antes de toda lex imperans
y hasta antes de toda lex indicans. El Derecho natural queda desligado
de su base teonmica. "Antes de todo mandato, antes de toda volun-
l tad, ms an, antes de todo juicio, hay una regla de. las acciones, que
,I est dada con su naturaleza, de igual manera que, por naturaleza,
I ninguna cosa encierra en s una contradiccin. Esta regla no puede
ser otra cosa que la misma naturaleza racional, la cual es en s
incontradictoria. A ella y al Derecho natural le son adecuadas y se-
mejantes las buenas acciones, mientras que las malas le son divergen-
tes y desemejantes, y por eso se llaman aqullas buenas y stas malas.
En consecuencia: la primera ley natural en la criatura racional es la
s Fernando Vzquez de Menchaca, Controversiae, 1, cap. XXVII, n. 11: Vi hocjus no-

turale, qua utimur quoque inlerdum abutimur, bonum est, quia Deus infixum nobis est: ita si con-
trarium nobis dederit jus, ea ipso quod ipse dederu, bonum erit:
6 Francisco de Vitoria, Relaciones Morales 11 "De homicidio". n. 3, y ss.
7 Luis de Melina, Traciatus de Justitia el JUTt, 1, disp. F. n. 2.
8 Luis de Molina, op. ct; 1, d. r, n. 3.
naturaleza misma, en tanto que es racional, porque es la prime-

ra regla del bien y del mal." 9 El camino para la secularizacin com-
pleta del Derecho natural queda abierto a Gabriel Vzquez desde el
siglo XVI. Francisco Surez -acaso el ms penetrante y equilibrado
genio jusfilosfico de todos los tiempos- pondr una va media
entre el Derecho natural idealista y el Derecho natural voluntarista.
Pero antes de abordar el sistema filosfico-jurdico de Francisco Surez,
concluyamos destacando los rasgos caractersticos de la Escuela es-
paola:
a) La temtica y la metodologa de los telogos-juristas espao-
las estn tomadas de la vida misma (las meditaciones de Francisco de
Vitoria sobre la justicia de la guerra y de la conquista surgen ante el
descubrimiento y la conquista de las Indias; el dictamen de Melchor
Cano sobre las relaciones entre Iglesia y Estado es elaborado ante la
guerra entre Clemente VII --el Papa- y Carlos V --el emperador-;
el pretendido derecho divino de los reyes y la defensa de los dere-
chos del pueblo por Francisco Surez son estudiados ante el cisma
de Enrique VIII de Inglaterra. '
b) Las verdades fundamen tales de la teologa sirven de ltimo
apoyo, de raz y de sustento a los sistemas jusfilosficos.
e) La politica espaola se mueve por la gloria, la ambicin, la
fe ... pero nunca por mviles pragmticos.
8. EL SISTEMA FILOSFICO DE :FRANCISCO SuREz
Francisco Surez, el egregio telogo, filsofo y jurista espaol,

de categora y dimensin ecumnica, naci en Granada el 5 de ene-
ro de 1548. Estudia Derecho Cannico en la Universidad de Salamanca.
Ingresa en la Compaa de Jess en 1564, tras habrsele rechazado
-en su primer intento-e- por "falta de talento". Muy pronto, cuan-
do empez a estudiar filosofa (1566), sus maestros y compaeros
advirtieron la potente y extraordinaria inteligencia de Surez. Impar-
te ctedra en Segova, Avila, Valladolid, Roma, Alcal,' Salamanca y
Coimbra. En 1597, ao que inicia su magisterio en la Universidad
de Coimbra, publica su magna obra Disputationes metaphysicae. En 1613
aparece su DeJensio Fidei y una ao despus -1614-- sale a la luz p-
blica el clebre tratado De legibus. Sus obras completas estn conte-
nidas en 26 volmenes en folio. La vida entera de Surez -apacible,
buena, laboriosisima- est consagrada a salvar la crisis cientfica y
9 Gabriel Vzquez, Comentarios a Summa Theologica; Il, 1, disp. 150 cap. III, n. 22/23.
poltica del humanismo renacentista, con un limpio teocentrismo, en

donde se repiensa toda la tradicin -dentro de una lnea perso-
nal- en vista de la realidad, de ese sentido tan hispnico de las cosas
reales. En 1617, Francisco Surez muri por exceso de trabajo, como
"campen y defensor casi nico de los derechos del Pontificado", en
la ciudad de Lisboa (Portugal). Un breve pontificio del Papa Paulo
V le llam DoctorEximius. Y estas "hojas de laurel sagrado en la corona
del religioso santo y sabio, que por defender a la Santa Sede haba
recibido heridas tan gloriosas como las de la condenacin y quema
de la Defensio Fidei en Londres y Pars", contribuyeron a consolidar
su fama para alcanzar, muy pronto, verdadera autoridad universal.
No hay que olvidar que Europa aprendi metafisica, durante los siglos
XVII y XVII, en los textos de Francisco Surez.
No quisiera abordar la gran Summa]uridiea de Surez, sin expli-
car antes, con los trazos indispensables, su sistema filosfico. La mesura
y la prudencia de un genio realista, refractario a la tendencia platoni-
zante, se pone de manifiesto en ese mundo de slidas y consistentes
realidades, de pulcras relaciones lgicas, de esplndidos planteamien-
tos metodolgicos. Empieza por criticar las intuiciones sistemticas
del platonismo, para valorar lo singular concreto. Funda la Metafisica
en principios lgicos -primariamente ontolgicos- evidentes por s
mismos. En el plano de las esencias se atiende al principio de no
contradiccin y de tercio excluso; en el plano de las existencias tiene
vigencia al principio de causalidad. Las Disputaciones metafsicas estn
estructuradas magistralmente:
1. A) El Ser
,,
a) analoga
b} propiedades trascendentales
e) problema del principio de individuacin
B) Principios del Ser
C) Causa del Ser
n. Divisin fundamental del orden del Ser;
A) El Ser necesario
B) El Ser contingente
La participacin del ser contingente en el Ser necesario es una
de las claves fundamentales del sistema filosfico de Francisco Surez.
En cierto sentido, la a suareciana es una filosofa de I ~
tingencia. Esencialmente somos de en encia. 'n e o ~el ~e.J:,y
n e or en ocer, ay -como en la escue a franciscana tar-
'- ~------~,
da- un primado del singular que no cae en el nominalismo. Hay

un conceptus objetivus intramental que no es mera entidad eidtica.
La analoga del ser es por atribucin intrnseca. Una realidad o una.
orma se da intrnseca y formalmente en los entes inferiores de modo
diverso aunque igual en un cierto respecto. Ebtre esenCia y ex'st~-
tia se da una distincin de mera razn, no real. El Ser necesario
- el Ser contm ente se diStInguen no por fa composicin entre
'esencia existencia, sino porque e er necesa es un ens a 'Ser-s-,
en s or SI co e en un ens ah alio (ser orOlro).,,,
El principio de individuacin no es -como lo pretenda Santo
Toms- la materia signata quantitate (materia signada por la canti-
dad), sino la entidad misma, su in comunidad, su unidad modal.
Dejmosle la palabra al propio Surez: "Toda sustancia singular es
singular por s misma y por su propia realidad (entitas) y no tiene
necesidad de ningn otro principio de individuacin fuera de su
propia realidad o de los principios intrinsecos en que consiste tal
realidad.t''" No es que se niegue la realidad de lo universal, es que
el individuo es una especificacin o contraccin de una comn
naturaleza hilernrfica. Entre la potencia sensible y el intelecto media
la simpata. De ah que las especies inteligibles no tengan que ser
desmaterializadas. Las cinco vas tomistas 'son reducidas prcticamen-
te por Surez a la va de contingencia. La falta de suficiencia para
comenzar a existir implica un ens a se, que es origen y razn ltimo
'....... de todos los seres contingentes. Si todo hubiese sido contingente, no
<, habra nada. Hay; luego hay algo necesario. Surez se anticipa a los
discpulos de Brentano al apuntar la intencionalidad como algo t-
pico y caracterstico del conocimiento. En su divisin fundamental
del orden del ser -Ser necesario, ser contingente- hay un esbo-
I
zo de "ontologa regional". Y el conceptosuarecano de ser es tenso,
enrgico, en vivo trance de inenarrables movimientos evolutivos. Visto
desde el panorama metafsico, el mundo real -tico y jurdico-
aparece vigorosamente organizado. "Cuando Surez pretende expli-
car la raz diferencial en tre el ser de Dios y el de las criaturas, va a
atender de nuevo a lo dinmico y exigitivo: efectivamente, el ser de
Dios es de tal naturaleza, que por su misma esencia exige y tiene
indefectible su propio existir, mientras que la exigencia dinmica de
las criaturas no pasa de una capacidad o simple aptitud para la
existencia, y aun sta derivada de la fuente de todo existir que es
el que es (disputa XXXI). El mundo creado no queda esttico en el
existir: siempre depende de su fuente, porque de sus aguas vive y sin
10 Francisco Surez Met-disp. V.6,I.

ellas vuelve a secarse en la nada; siempre el ser creado est dinmica-

mente orientado hacia el Ser supremo, sin poderse jams separar de
El, condenado, en caso contrario a pasar al mundo de la nada." 11
Bossuet haba dicho en el siglo XVII: "Oyendo a Surez, se escucha
a toda la Escuela". Y en nuestros das ha dicho Zubiri: "Las Disputationes
de Surez constituyen la enciclopedia del escolasticismo". Clsico y
moderno, flexible y riguroso, sistemtico y abierto, el pensamiento
dinmico de Francisco Surez ha recibido el tributo admirativo de
todos lo siglos que le siguen, conserva su vigencia y nos regala una
riqueza inexhaurible de posibilidades.
9. LA FILOSOFA JURDICA DE FRANCISCO SuREz
Para llegar al personalismo integral, Francisco Surez descubre

que el teocentrismo agustiniano es la nica arteria slida y aprovecha-
ble. Su tratado De leigibus seu de legislatore deo tiene un objeto material:
el Derecho, y un doble objeto formal: la teologa y la filosofa. el
Rector de la Universidad de Coimbra, Hurtado de Mendoza, haba
pedido a Francisco Surez, catedrtico en esa ilustre Universidad
portuguesa, que abordase el tema fundamental de las leyes. Se habla
mucho de la Filosofa del Derecho de Surez, pero se suele olvidar
al telogo del Derecho. Puesto que Dios es fin ltimo y legislador su-
premo que nos ensea los medios de llegar al cum.plimiento de nues-
tro destino, no cabe deseentenderse de la Teologa. Toda ley y todo
legislador dependen del Ser fundamental y fundamentan te. Las leyes
r son contempladas por la teologa sub altiori lumine. La ley eterna,
fuente de donde dimana la fuerza obligatoria de las dems leyes y
normas de las acciones libres de Dios, es una ley entitativa de la
Deidad que expresa su Razn y Voluntad unidas. La ley eterna es
principio de orden universal, de verdad, de bondad, de justicia y de
belleza. La ley eterna no est promulgada externamente y no est
separada de las leyes divinas y humanas. Obliga de hecho cuando se '
promulga una de estas leyes: "Pero eso -advierte Surez- lo hace
de distintas maneras: Cuando se aplica por medio de una ley divina,
la razn principal y prxima de la obligacin es la misma ley eterna,
y la ley externa que interviene en ello nicamente es un signo que
hace fijarse en la ley que principalmente obliga. Esto es clarsimo en
las leyes divinas positivas; en cambio en la ley natural tiene alguna
dificultad que explicaremos en los captulos siguientes. Cuando la
11 Jess Iturrioz, S.]: "Estudios sobre la Metafsica de Francisco Surez. S.J.", Madrid 1949.
aplicacin de la ley eterna se hace por medio de una ley humana,

entonces, aunque la ley eterna contribuya a la obligacin a manera
de causa universal, sin embargo la causa prxima de la obligacin es
la misma ley humana, porque no obliga solamente como signo de la
voluntad divina, sino a las inmediatas como signo de voluntad hu-
mana; de esta forma la ley eterna en las leyes humanas obliga
-por decirlo as- menos de cerca. Y basta con lo dicho sobre la ley
etema."12
Dentro de la ley divina-positiva, distingue Surez tres estadios:
1) Perfecta identidad entre la ley natural y la positiva, en cuanto a
los preceptos generales, en el tiempo premosaico; 2) Dios como autor
principal e inmediato de la ley mosaica; 3) La ley nueva o evanglica.
No es mi propsito estudiar minuciosamente teologa jurdica suare-
ciana. Me basta apuntar la necesidad de referirse a sus principios
fundamentales, si queremos comprender en plenitud su filosofa
jurdica.
El aspecto filosfico predomina -acaso sin habrselo propuesto
el pensador granadino- en el Tratado de las Leyes y de Dios Legisla-
dor. Nada tiene de extrao, si tomamos en cuenta -como lo hace
Luis Vela Snchez S.J.- que es "el Derecho en su dimensin meta-
fsico un constitutivo del ser tico del hombre" y que "toda recta teo-
loga, por muy misteriosa que sea, tendr que ir descubriendo el
misterio del hombre, y al descubrirlo se encontrar con su esencial
alteridad, imagen de la esencial alteridad trinitaria. Los misterios de
la teologa descubrirn, por tanto, el misterio de la estructura jur-
dica del hombre, y al reflexionar el telogo sobre tal descubrimiento,
har filosofa"." Esto es precisamente lo que hace Surez de modo
magistral. El Doctor Eximio parte de la nocin general de ley, como
sinnima de la nocin de Derecho objetivo, de norma de convivencia
y de facultad personal de obrar. No le satisface a Francisco Surez la
definicin de Santo Toms sobre la ley, porque no incluye la estabi-
lidad y la comunidad a quien va dirigda, el carcter obligatorio y
normativo. La definicin tomista de ley -Quaedam rationis ordinatio
ad bonum commune et ah eo qui curam communitatis habet promulgata--
podra aplicarse, tambin a simples peticiones, exhortaciones, conse-
jos... De ah que Francisco Surez se haya visto precisado a formular
su insuperable definicin de ley: Precepto comn, justo, estable, suficien-
12 Francisco Surez, Trotado de las leyes y de Dios legisladm; reproduccin anasttica de
la educacin prncipe de Coimbra 1612 volumen I. -Libro 1 y n. -Lib. 11, cap. IV, p. 115,
Instituto de Estudios Polticos, Madrid. 1967.
" Luis Vela Snchez, S. j., Introduccin general ol ratado de las leyes y de Dios legislador,
ed. citada, p. 32.
temente promulgado." Nada falta y nada sobra en esta definicin. Expli-

citmosla: precepto, es decir, norma, regla general; comn porque su
destinatario no es un sujeto particular determinado, sino la comu-
nidad; justo, porque ley injusta no es ley sino apariencia de ley, mera
cscara normativa; estable, esto es, de duracin permanente mientras
no se derogue o abrogue; suficientemente promulgado, en cuanto la
sociedad tiene autoridades y requiere de un elemento formal --como
es la promulgacin- para saber a qu atenerse. La ley, en suma, es un
pensamiento jurdico imperativo, normativo. La libertad misma pide
el imperio de la ley.
La ley natural es ley en sentido estricto. La fuerza tica-jurdica
manifestada en nuestra. conciencia por los juicios prcticos impera-
tivos proviene de nuestra naturaleza ntica. La razn natural es gua
de nuestras acciones, porque refleja objetivamente la ley natural: opus
rationis mandatum. Todo lo que no sea contingente, es decir, todo lo
tico-necesario, es materia de ley natural. Dentro de ella se contienen
tres grupos de reglas: 1) normas generalsimas; 2) 'normas de genera-
lidad un' poco menos extensa, aunque de igual evidencia; 3) normas
concretas que se desprenden, a manera de conclusin, deductiva-
mente, de las normas anteriores. Al primer grupo de normas perte-
necen estos preceptos: "se ha de hacer el bien", "se ha de evitar el
mal". Ejemplos de segundo grupo de reglas: "la justicia ha de ser
guardada", "Dios ha de ser adorado". Observa Surez que estas leyes,
aunque en s evidentes respecto de los sabios no tienen la evidencia
para nosotros de los principios del primer grupo. Todos los precep-
tos de la tercera clase se obtienen por ilacin o discurso, con relativa
) facilidad --caso de! adulterio y del hurto- o con ms dificultad: "la
fornicacin es intrnsecamente mala", "la usura es injusta", "la men-
tira nunca puede ser justificada". La ley natural -regla de accin y
no mera medida de los hechos- es una ley universal, indeleble,
inmutable y no puede ser dispensada. Puede cambiar e! Derecho
natural? Surez admite que algunas normas del Derecho natural
cambian, cesan o sufren excepcin en algunos casos, pero explica
que se "habla de mudanza impropia, por slo mudanza extrnseca,
por razn de la mudanza que se obra en la materia", tal como un
padre deja de serlo si se le muere su hijo nico. No es la ley natural
la que intrnsecamente cambia, sino las circunstancias mudables en
que se aplica son el factor de cambio. Por eso distingue Surez entre
e! Derecho natural preceptivo que "contiene reglas y preceptos de
bien obrar, los cuales encierran verdad necesaria y, por tanto, son
Ji Francisco Surez, De !egibus, 1, 12. 5.

inmutables, pues se fundan en la intrnseca rectitud o maldad de los

objetos", y e! Derecho natural dominativo que "slo es materia del
otro Derecho preceptivo y consiste, como diramos, en cierto hecho
o cierta disposicin de las cosas. Mas consta que todas las cosas criadas,
principalmente las corruptibles, tienen de la naturaleza muchas con-
diciones que son mudables y pueden ser suprimidas por muchas
causas"." Muchsimo antes que Rudolf Stammler hablase de un
Derecho natural de contenido variable, Francisco Surez explic las
variaciones de un mismo Derecho natural en circunstancias diversas
y cambiantes. No es ste el menor de sus mritos.
"Ni Dios mismo puede exceptuar la ley natural por verdadera v
propia epiqueya" advierte Surez. "Aunque toda epiqueya es interpre-
tacin de la ley, no toda interpretacin es epiqueya". No siempre que
se mata a un hombre --caso de la legtima defensa- se comete
homicidio. Consiguientemente es necesario inquirir las circunstan-
cias y condiciones en las cuales un acto es en s malo o bueno. Slo
as se entiende el verdadero sentido del precepto natural. La equidad
tiene su campo propio: "Si los preceptos naturales se consideran
como concretados en las leyes positivas, admiten la excepcin de la
epiqueya, sobre todo desde el punto de vista de la intencin del
legislador, por ms que --considerados en s mismos y en cuanto na-
turales- propiamente no la admitan." 16 Pocas veces se ha hablado
con mayor propiedad sobre la equidad.
10. DERECHO POSITIVO Y DERECHO DE GENTES EN lA VISIN

SUARECIANA
El derecho POSIUVO no puede apartarse del derecho natural

-porque de este ltimo recibe la razn de su fin y el valor de su exis-
tencia-, pero aporta algo nuevo, algo que la ley natural no contiene.
y es que el derecho positivo atiende no tan slo a la honestidad
intrnseca de los actos sino tambin a las necesidades -imperiosas,
cambiantes, circunstanciales- del bien comn. Los principios gene-
rales de! derecho natural toman concrecin en el Derecho positivo.
Muchas relaciones creadas por el derecho positivo estaban en e!
derecho natural como meras posibilidades no obligatorias. Es e! de-
recho positivo ~y o e! derecho natural- el que "determina" con
prudente arbitrio e! linaje de pena o la tasa del precio", observa ,
r
u Francisco Surez, De legibus, I1, 14, 4.
16 Francisco Surez, De legibus, Il, 16. 170.
Surez. Muchas cosas son malas porque son prohibidas -aunque su

malicia no sea intrnseca-, como "la donacin liberal es de suyo
buena y no obstante puede ser prohibida con justa causa por la ley
civil y hacerse mala slo por estar prohibida". Como ejemplo de
relaciones nuevas creadas por las leyes positivas, el Doctor Eximio
cita: "el precepto de no hurtar no ha lugar sino hecha la divisin de
los bienes y los dominios; tampoco el precepto de obedecer ha lugar
sino supuesta la servidumbre, etc." 17 Para Francisco Surez no pue-
den darse leyes civiles acerca de todos los actos de todas y cada
una de las virtudes. "Y la razn es, lo primero que la ley humana debe
ser moderada y de cosa posible para la mayor parte de toda la comu-
nidad, como se demostr en general en el libro 1; y sobre todo, que
para el fin de la ley humana no son necesarios todos los actos de todas
las virtudes; ahora bien, la medida de un poder hay que tomarla de
su fin"." Mientras el fin del Derecho natural es el bien en s, la
honestidad, el fin del Derecho positivo es el bien comn.
El Derecho positivo no se propone como fin central hacer buenos
a los seres humanos, sino lograr el bien pblico temporal. Cuando
manda actos de virtud y prohibe determinados vicios, no lo hace
primordialmente por la .bondad de los primeros y la malicia de los
segundos, sino por la relacin que las conductas tienen con el bien
pblico. Surez sabe muy bien que "la potestad civil... no se extiende
en su materia o en sus actos al fin sobrenatural o espiritual de la vida
futura 0 de la presente".'? El hombre es una unidad estrecha de actos
interiores y de actos externos. No cabe una distincin tajante. Slo
puede hablarse de preponderancias. Surez se acerca a este punto de
~ vista: "La ley purgante humana o civil puede indirectamente o, por
cierta consecuencia mandar un acto interior del entendimiento y de
la voluntad, en cuanto puedan estar de suyo unidos con el acto
exterior mandado o prohibido... porque el acto exterior es mandado
por la ley en cuanto es humano y libre, y no puede ser humano y
libre sin el interior; luego es necesario que, al menos indirectamente
y por consecuencia, mande el acto interior. Pues, cmo mandar la
ley al hombre qu haga, si no puede mandar qu quiere hacer,
habiendo de hacer con la voluntad? Y por razn anloga, si la ley
humana prohibe hacer algo, prohibe tambin querer eficazmente
hacer lo mismo." 20 Slo la conducta libremente decidida y realizada
17 Francisco Surez, De legibus. 11. 17. 5.
18 Francisco Surez, 1Talado de leyes 'j de Dios legislador. libro 111, captulo XII, Nm.
11. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1967 p. 244.
I
19 Francisco Surez, De ~gibus, 111, 2, 7.
20 Francisco Surez, De legibus. 111, 13, 8.

puede ser moral. En consecuencia, el Derecho otorga la posibilidad,

salvaguardando los derechos fundamentales de libertad, de ser bue-
no. Pero como no se puede ser bueno a fuerzas, el Derecho permite,
tambin, ser malo. El legislador no puede dar efectos retroactivos a
una ley penal, salvo que sea en beneficio del reo. Distingue Surez
entre publicacin y divulgacin: "Llamo publicacin a aquella pbli-
ca proposicin o denuncia de la ley que se hace a voz de pregonero,
o fijando la ley escrita en lugar pblico o de otro modo parecido; y
llamo divulgacin a la aplicacin de aquella primera promulgacin
al conocimiento o a las vidas de los sbditos ausentes que no pudie-
ron leer u or aquella primera promulgacin."" Lo estrictamente
necesario es la publicacin y no la divulgacin. El doctor Eximio sabe
que la ley puede obligar inmediatamente despus que se promulgue,
pero es preciso conceder cierto tiempo a quienes se encuentran ale-
jados del lugar de la publicacin de la ley, "porque la ley humana,
as como no puede obligar a lo imposible, tampoco puede obligar
de modo imposible ni estatuir acerca de tal modo cosa alguna que
repugne con la razn natural"." No cabe mayor sensatez ni mayor
consideracin a la naturaleza de lo humano.
La ecumenicidad de Francisco Surez se pone de relieve en su
concepcin del Derecho de Gentes. Todos los pases deben abrir
sus fronteras a todos los hombres. Y todos lo hombres deben abrir sus
conciencias a la "unidad cuasi poltica y moral" que entre todos los
Estados existe. Porque todo Estado "es tambin de algn modo miem-
bro de este unverso't.P Todo el hacer soberano del Estado est re-
gulado por la ley natural y, en ltima instancia, por la ley eterna.
El Derecho de Gentes es un conjunto de normas, cuya validez depen-
de de su conexin con el Derecho natural, elaborado por el buen
.sentido de las naciones e impuesto por el mismo uso. Trtase de
eliminar la guerra, hasta donde sea posible, y de establecer la segu-
ridad, la justicia y el bien pblico internacionales. El Derecho de
Gentes existe para que "pudiesen mutuamente ayudarse y conservar-
se entre s en paz y en justicia, lo cual es necesario para el bien del
universo, convino que observaran entre s ciertos derechos comunes
como por comn alianza, y estos son los que se llaman derechos de
gentes que han sido introducidos ms por la tradicin y costumbres
que por alguna constitucin"." El Derecho de Gentes, en la visin
21 Francisco Surez, De legihus, IIJ, 17, 6.

2'lFrancisco Surez, De legibus, IIJ, 17, 6.
~, Francisco Surez, De legibus, U, 19, 5.
2. Francisco Surez, De legibus, 111. 2, 5.
suareciana, es "como el trmino medio entre el Derecho natural y el

humano"." Los pueblos, en uso de su soberana,. establecen el De-
recho de Gentes por fcil deduccin del Derecho natural. Es uni-
versal porque es Derecho de todos los pueblos y gentes, porque es
necesario para la convivencia y porque se observa internacionalmente.
. A la guerra se acude slo en necesidad extrema, cuando se ha ago-
tado todos los dems recursos y cuando se den las tres condiciones
de licitud: 1) que la haga la autoridad competente, 2) que se tenga
una justa causa para hacerla, 3) que se guarde la debida moderacin
y equidad en su principio, en su prosecucin y en la victoria." La
guerra no debe hacerse para adquirir fama o riquezas, sino porque
"un prncipe ocupe posesiones de otro y no quiera restiturselas: que
niegue sin causa razonable los derechos comunes de gentes, a saber,
el trnsito por los caminos, el comercio comn ... ; y la grave lesin
en la fama o en el honor", siempre que el agresor rehuse sin la gue-
rra dar una justa satisfaccin. Para obtener la satisfaccin y alcanzar
la victoria, nunca cabe inferir injuria intrnseca para los inocentes.
Aun advirtiendo lagunas e insuficiencias en el Derecho de Gentes
suareciano, no podemos regatearle su alto valor moral que contrasta
-menester es decirlo- con la anemia especulativa y la miseria moral
del positivismo jurdico contemporneo.
11. ESTATOLOGA SUAREClANA
La sistematizacin filosfica de la poltica y de la Teora del Es-

tado, en Francisco Surez, revela una manifiesta superioridad respec-
to al pensamiento medieval. Parte de la sociabilidad como hecho
natural de la existencia del hombre y como exigencia de la razn. "El
hombre es animal social y apetece natural y rectamente vivir en
sociedad." 27 Habla de la comunidad familiar y de la comunidad
poltica, distinguiendo, describiendo y dando cuenta y razn de los
ntimos requerimientos humanos que explican la existencia de la
sociedad heril y de la familia: "Hay doble comunidad de hombres:
imperfecta o familiar, y perfecta o poltica. Entre las cuales la primera
es sobre todo natural y como fundamental; porque se incoa por la
sociedad del varn y la hembra, sin la cual no podra propagarse el
gnero humano, ni conservarse... y de esta unin se sigue prxima-
25 Francisco Surez, De legihus. n, 17, 1.

26 Francisco Suarez. Defide, Spe el caritate, Tract. 111, disp. XIII, sect. I.
27 Francisco Surcz, De legibus, III, 1,3.
mente la sociedad de los hijos con los padres.T" La radical insuficien-

ca de los hombres y de las familias, en todos los rdenes, les lleva
como de la mano a la societas perfecta. Refirindose a la familia advier-
te que "esta comunidad no es suficiente para s y, por tanto, en virtud
de la naturaleza misma, es necesaria en el gnero humano la comu-
nidad poltica, que constituye por lo menos la ciudad, y se compone
de muchas familias; porque ninguna familia puede tener en s todos
los ministerios y artes necesarios para la vida humana y mucho menos
puede bastar para conseguir el necesario conocimiento de las co-
sas"."" En la comunidad poltica destcanse, como rasgos esenciales,
la unin moral, el orden y la vida organizada. Sin el Estado "apenas
podra conservarse la paz entre los hombres, no se podrn rechazar
ni vengar ordenadamente las Injurias"." Es en la comunidad perfec-
ta, esto es, en el Estado, donde el ser humano adquiere "el necesario
conocimiento de todas las cosas". Hasta aqu las razones que aduce
Surez para probar la necesidad del Estado.
Veamos ahora el problema de la autoridad. Ante todo, Francisco
Surez advierte que la autoridad -connatural a la sociedad polti-
cano dimana de la imperfeccin humana -como fruto del peca-
do original-, sino de la misma esencia racional del hombre. Primor-
dialmente, la autoridad es principio directivo fundado en el Derecho
natural. El principio coercitivo proviene de la imperfeccin humana
y se funda en la naturaleza emprica del hombre. Obsrvese la luci-
dez extraordinaria de Surez al advertir, al lado del ingrediente pu-
ramen te normativo, el ingrediente de [acto: "Ningn cuerpo puede
conservarse si no hay algn principio al que corresponde procurar
e intentar el bien comn de l, como costa en el cuerpo natural; y
en el poltico ensea lo mismo la experiencia. Y la razn es clara,
porque todo miembro privado atiende a su comodidad privada, la
cual es muchas veces contaria al bien comn y frecuentemente hay
muchas cosas que son necesarias para el bien comn, que no lo son
para los particulares; y aunque lo sean a veces, no las procuran como
comunes sino como propias; luego en la comunidad perfecta es
necesaria la potestad pblica, a la que pertenece por oficio intentar
el bien comn y procurarlo. n 81
A quien corresponde, segn el Derecho, la potestad pblica?
Francisco Surez descarta, en primer trmino, la hiptesis de la
delegacin divina directa. Al agudo talento jurdico del Doctor Exi-
2'l'I Francisco Surez, De itgibus, lIJ. 1, 3.
2!1 Francisco Surez, De ltgibus, IIJ, 1, 3.
S/) Francisco Surcz, De legibus, IIl, l, 3.
~I Francisco Sudrez, De egilnu. 111. 1, 5.
mio no poda escapar la necesidad de un poder que rija la comuni-

dad. No est en el arbitrio del hombre asociarse a otros hombres e
impedir que surja este poder. El poder est en la comunidad como
inherente a su existencia. De otra manera constara histricamente
la atribucin concreta. Pero como la comunidad no puede ejercer el
poder por s misma, es preciso transferirlo a una autoridad cuyo
ttulo legtimo estriba tan slo en el consentimiento de la comuni-
dad. La autoridad no puede proceder arbitrariamente desde el mo-
mento en que el poder aparece dirigido y ordenado por el mismo
Derecho natural, su instancia justificativa. Hay tres especies legtimas
de consentimiento comunitario: el expreso (la eleccin), el tcito (la
costumbre) y el debido (la obediencia del vencido en una guerra
justa).
Si por naturaleza todos los hombres son libres, ninguno puede
erigirse por s mismo eri gobernante de los dems. "Aunque el hom-
bre no sea criado o nacido con sujecin a la potestad de un prnci-
pe humano --explica Surez-, naci sujetable a l, por decirlo as.
De donde ser sometido a l, aunque no proceda inmediatamente de
la naturaleza, no es tampoco contra el Derecho natural percipiente;
antes es conforme a la razn natural que la repblica humana tenga
alguno al que se someta, aunque el mismo Derecho natural no haya
hecho por s mismo la sujecin poltica sin intervencin de la volun-
tad." 32 El pretendido derecho divino de los reyes es una patraa.
La teora suareciana -a la que nosotros nos afiliamos decididamen-
te- sostiene que, cuando el poder lo ejerce una sola persona y no
toda la comunidad, es siempre "por institucin o eleccin humana".
En realidad, la concepcin del derecho divino sobrenatural slo fue
,< usada en Francia por los aduladores y los leguleyos de los monarcas
absolutos, cuya vana pretensin qued plasmada en aquella frase: "el
rey no adquiere su reino sino de Dios y de su espada". Es claro que
toda potestad viene de Dios, pero la mxima "Omnis potestas a Deo"
no cabe interpretarla en el sentido de que la potestad descienda
directamente de Dios al soberano, haciendo caso omiso del pueblo.
Nadie puede afirmar que consta histricamente la designacin de
Luis XIV o de Napolen Bonaparte hecha por Dios. Oigamos al pro-
pio Surez: "Por la naturaleza, todos los hombres nacen libres, y,
por tanto, ninguno tiene jurisdiccin poltica en otro, as como ni
dominio; ni hay razn alguna para que se atribuya esto por natura-
leza a estos respecto de aqullos." 33 "Luego la potestad de regir o
32 Francisco Sudrez. De legibus, 111, 1, 10.

33 Francisco Surez, De legibus, m, 2. 3.
dominar polticamente a los hombres, a ningn hombre en particu-

lar ha sido dada inmediatamente por Dios." 34 Por el contrario de
seoro -que no hay que confundir con el contrato social- la comu-
nidad poltica plenamente constituida transmite el poder pblico a
un prncipe o a varios gobernantes.
Surez es un precursor del Estado de Derecho al sujetar el Poder
pblico no slo al Derecho natural sino tambin al Derecho positivo.
El Doctor Eximio, y en general la Escuela Espaola, conciben el
poder -dotado de superioridad in suo ordine- como un principio
de direccin imantado al bien comn. Pero, qu es la soberana?
"La potestad civil se dice suprema en su orden -expresa magnfica-
mente Surez en su Defensio Fidei-- cuando, respecto a su fin, se hace
en ella y por ella la resolucin l tima en su esfera o en toda la comu-
nidad que le est sometida; de suerte que todos los magistrados infe-
riores que tienen poder en tal comunidad o en parte de ella depen-
den de aquel prncipe supremo el cual, a su vez, no est subordinado
a ningn superior en orden a su fin de la gobernacin civil... El sg-
no' de la suprema jurisdiccin es que junto a tal prncipe o repblica
exista un tribunal en el que se determinen todas las causas de su
principado, sin apelacin a otro tribunal superior. El que haya lugar
a apelacin es signo de un principado imperfecto, pues la apelacin
es un acto de inferior a superior.""
El Estado -en la visin suareciana- est al servicio de la comu-
nidad. El objeto propio del bien comn es la felicidad natural de la
comunidad perfecta. Paz y justicia, suficiencia de bienes temporales
y honestidad de costumbres son elementos que integran el bien
comn. El Estado tiene siempre en su raz nutricia una comunidad
perfecta, de la que surge y a la que sirve. Por eso no cabe reducirlo
a su esqueleto jurdico.
12. TRNSITO A LA EDAD MODERNA Y BAlANCE DE LA ESCUELA

ESPAOLA
El valor del hombre en cuanto hombre, no en cuanto trozo de

naturaleza sino en cuanto ser teotrpico, es el descubrimiento mxi-
mo de los telogos juristas espaoles. Gracias a ellos adviene el nuevo
Derecho, adquieren conciencia los Estados nacionales, surge el De-
recho internacional, se distinguen los mbitos de la Iglesia y del

:H Francisco Surez, De legibus, Ill, 2, 3.
se Francisco Surez, Defnesio fidei, HI, 5.
Estado, reconcese el poder del pueblo -desuuyndose la patraa

del derecho divino de los reyes-, se condenan los gobiernos desp-
ticos, sirve la tradicin al progreso, pnese de manifiesto el ser de
Amrica y reclmase una ms justa organizacin de la propiedad.
El individuo concreto, nico, intransferible, incanjeable avanza con
esta plyade de telogos, filsofos y juristas, desde el enclaustramien-
to hasta la singularidad de un mundo nuevo que ensaya nuevas formas
filosficas, jurdicas, cientficas, artsticas. Los telogos y jusfilsofos
espaoles limitan -la enorme rigidez que amenazaba apoderarse del
Derecho natural- (Welzel). De ah la distincin suareciana entre un
ius naturale preceptioum y un ius naturale dominativum, que hemos tenido
la oportunidad de exponer.
"Toda la alharaca humanista no puede hacernos olvidar que
jams los humanistas se preguntan en serio qu es eso de ser hom-
bre, cules son los recursos, las posibilidades, los medios de este
nuevo acto que reclama exclusividad de cuanto sucede en el mundo.
Hasta que no cesa la agitacin humanista y se reanuda la reflexin
sobre los grandes temas filosficos, no empieza el pensamiento
moderno a adquirir conciencia de lo que lleva dentro de s la inquie-
tud renacentista y a elaborar su nueva idea del hombre; pero es
injusto afirmar -escribe Jos M. Gallegos Rocafull- que el primer
paso lo da Descartes y que su primer hallazgo es el de la razn,
porque antes, mucho antes, en Espaa haba descubierto que tena
algo ms valioso y primario: la libertad, y en ella la clave de su propio
destino en este mundo y en el otro.
"El hallazgo es ms visible que en nadie en Luis de Malina, telogo
como Vitoria, Melchor Cano y Bez, pero no dominico como ellos,
sino jesuita, de la Compaa que levant y armo para Jess el capitn
Iigo de Loyola, que no fue de guerrilleros sueltos, sino de soldados
sometidos a la dura disciplina de los Ejercicios Espirituales, el corto
y enjundioso breviario en que San Ignacio comprendi y expuso su
propio espritu." 36 Bueno es destacar que no fue Descartes -'Como
hasta fecha ms o menos reciente se crea- quien arm, de buenas
a primeras, la filosofa moderna. En filosofa y Derecho no hay crea-
ciones ex nihilo.
Descartes -segn investigaciones de nuestros das- dependi
de la Escolstica muchsimo ms de lo que se suele pensar. Y Hugo
Grocio -para irnos directamente a la disciplina jurdica- tuvo una
~ Jos M. Gallegos Rocafull, El hombre Y el mundo de los telogos espaoles de les siglos
de Oro. Ed. Stylo, Mxico, 1946. pp. SlJ.8l.
estrechsima dependencia de los maestros espaoles, de Surez y de

Vzquez de Menchaca sobre todo.
Autores alemanes como Heinrich Rommen, Hans Welzel y Carl
J. Fredrich han puesto de relieve -aunque sin lIegar al verdadero
fondo de la Escuela Espaola- la influencia de los telogos juristas
espaoles en la Europa Moderna y su insospechada vigencia durante
varios siglos. Entre la filosofa Medieval y la filosofa Moderna no
existe una zanja abismal sino un buen construido puente que ahora
lIamamos Escuela Espaola. Vayan, en apoyo de esta tesis, las pala-
bras de Hans Welzel: "A la escolstica espaola slo se la mencionaba
episdicamente, como un fenmeno anacrnico y extrao en un
punto de la periferia de Europa. Y as podra escribir Wilhelm Windel-
band, en su Historia de la filosofa Moderna (t. 1, p. 2): "Mien tras en '
Europa hacia ya largo tiempo que se haban impuesto la nuevas
potencias espirituales, se desarrolIaba, en los siglos XVI Y xVII, en la
Pennsula Ibrica, una nueva escolstica... , cuyo detenido estudio no
es necesario en una historia del pensamiento moderno".
"La lectura de las fuentes del siglo xVII nos ofrece una visin
completamente distinta: no en una parte apartada de Europa expe-
rimenta la escolstica un modesto florecimiento pstumo, mientras
que, en el resto del continente, las nuevas corrientes espirituales do-
minan hace ya tiempo, sino que, al contrario la filosofa dominante
en el siglo XVII en todas partes de Europa es justamente la escolstica,
mientras que el racionalismo moderno y el espiritualismo, limitados
en un principio a un crculo muy reducido, slo a finales del siglo XVII
logran imponerse tras encomienda polmica con la escolstica".
y lneas delante advierte el mismo autor que "la escolstica pudo
sostenerse a travs de los siglos, y fue renovada y robustecida ... sobre
todo, por la escuela de los escolsticos espaoles". 37 Heinrich Rommen
observa que "la escolstica del Renacimiento se ocupa intensamente
de la filosofa del derecho. Los ilustres artfices de esta obra fueron,
junto con otros muchos maestros notables, los grandes telogosju-
ristas espaoles Francisco de Vitoria, Francisco Surez, Fernando
Vzquez de' Menchaca, Domingo de Soto y despus el cardenal San
Roberto Belarmino". Esta estacin ms profunda concedida por los
maestros de la Escuela Espaola a la ley natural y a la Filosofa del
Derecho se debe a razones tericas y prcticas. Entre las tericas cabe
destacar la necesidad de reaccionar contra el ockhamismo y los Refor-
madores que haban lIegado, por desprecio a la razn, a un volun-
" Hans wezel, Derecho natural y justicia material; Aguilar, S. A. de Ediciones. Madrid,
1957, pp. 134-135.
\
\
I
tarismo y a una doctrina de la naturaleza destruida (natura delata)

que tornaban especulativamente inconcebible la gran tradicin del
Derecho natural. Desde el punto de vista prctico, el orbis christianus
haba dejado de ser "el mundo". Los espaoles y los portugueses
haban descubierto las Indias y Amrica. All encontraron a los pa-
ganos, a las "gentes", y convirtieron entonces en jus gentium los gran-
des problemas nuevos. El primero e importantsimo tratado de de-
recho de gentes, de Francisco de Vitoria, se intitula De Bello et de Indis.
El comercio, que se desarroll poderosamente durante el perodo
primitivo del capitalismo, introdujo en la doctrina moral de la esco-
lstica barroca nuevos problemas, tal como lo hizo tambin el pro-
ceso de transformacin del Estado feudal en Estado monrquico
absoluto. De all los tratados De Legibus, De Jure et [ustitia; compues-
tos en esta poca por casi todos los maestros, apunta Rornmen." Carl
joachim Friedrich seala la importancia del "temprano humanismo
cristiano -recta ratio, jus mter gentes- de Vitoria, Gabriel Vzquez,
Fernando Vzquez de Menchaca y Surez, aunque advierte -err-
neamente- que "si el soberano se libera de toda legitimacin espiri-
tual, un Derecho natural como ste no brinda proteccin alguna
contra la omnipotencia del Estado y su gobernante. Lajusticia queda
subordinada al orden y, a la voluntad de quien posea la autori-
dad para elaborar las leyes"." Friedrich parece confundir el fin del
Derecho natural con la funcin de los controles positivos para man-
tener el Estado subordinado al Derecho. No advierte que en los
grandes maestros espaoles el Derecho natural es como un gran
cimiento del Derecho positivo, como un gran teln de fondo que
, sale a relucir -legitimando las revoluciones- cuando se vulneran
sus principios.
Francisco Surez --{:ustodio, viga, pastor de la verdad- no-anda
en pos de la originalidad. Sabe pensar por cuenta propia, encarar-
se en carne viva con la problemtica filosfica desde su origen, y por
eso es autnticamente original. Pero la originalidad le viene -sil
venia verba--:. por aadidura. l slo busca la verdad. Recoge vivencial-
mente todo lo fecundo del tiempo nuevo que le toca vivir, con aper-
tura, penetracin y estilo: Lo que de verdad perenne hay en la doctrina
jurdica suareciana es rumbo y aliento, remanso y testimonio.
. Con Francisco de Vitoria y con Francisco Surez, la Escuela fi-
losfica Espaola de los siglos de oro abre y cierra un ciclo que man-
Heinrich Rommen, Derecho natural; Ed. JU5. Mxico, 1950. p. 58.
:t'I
~9CarlJoachim Fredrich, LafiWsofia del dnrcho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico.
1964, p. 104.
tiene, por encima y por debajo del tiempo, su fecunda permanente

presencia.
13. LEGADO DE lA ESCUElA IUSFILOSFICA ESPAOlA DE LOS SIGLOS

DE ORO
En la Espaa de los siglos XVI y XVII se desarrolla una de las co-

rrientes jusfilosficas ms ricas y ms fecundas que conoce la historia.
En esa corriente confluyen y se entrecruzan lneas de pensamiento
que proceden de la Edad Media --controversia sobre el poder eclesis-
tico y el poder civil- y de inicios de la Edad Moderna --oportunis-
mo y materialismo poltico que se confunde con el nominalismo-e-,
aunadas a los problemas que suscita el descubrimiento de Amrica.
Las guerras -no escasas por cierto- que tuvieron lugar en esos
siglos, la oposicin al maquiavelismo y la literatura -abundante y
desigual- sobre la educacin de prncipes sirve como estmulo para
la reflexin de los grandes telogos juristas espaoles. Pero la esco-
lstica espaola despliega su vuelo especulativo con mayor libertad
que la escolstica medieval. Suele lIamrsele escolstica "barroca".
Entendmonos! Si por barroco se quiere entender un estilo alam-
bicado, retorcido -predominio de lo ornamental sobre lo arquitec-
tnico-, la escolstica espaola no es barroca. Pero si por barroco
se entiende el estilo que expresa un catlogo de estados de nimo,
una verdadera apoteosis de valores personales, la escolstica espaola
es una escolstica barroca.
El descubrimiento de Amrica -la efemride histrica ms
importante despus de la venida de Cristo- reviste un honda moral,
jurdico-filosfico... Era natural que se procediese a revisar viejas
frmulas medievales que pervivan por inercia. Ante todo, los telo-
gos, filsofos y juristas espaoles de los siglos de oro se plantean el
problema del hombre -natural y sobrenaturalmente examinado-,
la personalidad humana, los derechos fundamentales del ser huma-
no, individual y socialmente considerado. He dicho que el valor del
hombre en cuanto hombre, no en cuanto trozo de naturaleza sino
en cuanto ser teotrpico, es el descubrimiento mximo de los jusfi-
lsofos espaoles del siglo XVI y XVII. Si Espaa es una nacin cat-
lica, nada de extrao tiene el hecho de que el descubrimiento de
Amrica sea planteado desde el punto de vista de una teologa cris-
tiana. De ah que el lector del siglo XX tenga que acostumbrar su
retina laicizada a la ptica teolgica con su temtica entonces usual:
relaciones entre la naturaleza y la gracia, efectos del pecado original,
necesidad de la fe, derecho a la predicacin del Evangelio, personali-

dad de los indios, etc. Francisco de Vitoria --el "Scrates espaol"-,
desde la atalaya de Salamanca crea una Teora del Estado y un Derecho
internacional moderno que an no han sido superados. Examina
cada uno de los pretendidos ttulos para la conquista, en toda su
complejidad, con una lucidez y una atingencia verdaderamente ge-
niales. Slo por un olvido cul pable de las teoras de Fray Francisco
de Vitoria se pudo atribuir, en una poca, a la escuela protestante,
la creacin del Derecho internacional y de la Teora democrtica del
estado. Los mismos sajones reconocen, en nuestro tiempo, la merma-
da originalidad de un Hugo Grocio, por ejemplo. Vitoria, sin men-
gua de su personalidad sigue en lo fundamental a Santo Toms de
Aquino, cuyos estudios restaura en Espaa. Grocio y la escuela pro-
testante prosiguen la lnea averrosta y nominalista. A las bulas de
Alejandro VI -tuviesen valor arbitral- se les atribuy valor jurdico
internacional. Tradicionalmente se atribua al Papa poder universal.
Lo espiritual y lo temporal se confundan lamentablemente. Impera-
ba el concepto romano del jus belli. Para muchos -acaso para los
ms- la donacin del Papa era ttulo justo y suficiente para la
conquista y ocupacin de los territorios americanos. Los mismos Reyes
Catlicos as lo creyeron. Se aduca, adems, la idolatra, la infideli-
dad, los pecados contra natura, los sacrificios humanos y el poder
ecumnico del emperador para reforzar el ttulo de legitimidad que
se pretenda derivar de la burla. Francisco de Vitoria entra en escena,
desde una ctedra universitaria, y cambia por completo el panorama.
Era en el ao de 1539, cuando pronunciaba la primera relacin De
, Indis. En realidad, sus ideas se venan madurando desde haca varios
aos. El egregio pensador salmantino sienta su doctrina, desvirta las
tesis opuestas, con una altura de miras, con una nitidez y con un
rigor difcilmente superables. El propsito no ha sido improvisado,
si atendemos el pensamiento lgico y orgnico de las relaciones que
se suceden: De potestate Civil (1528), De Potestate Eeelesiae (1532-1533),
De Potestate Papae et Coneilii (1543), De temperantia (1538). La rela-
cin De Indis aprovecha, en lo esencial, las conclusiones de las otras
relaciones. Los problemas del Nuevo Mundo son planteados por Fran-
cisco de Vitoria con una libertad y con un independencia intelec-
tual, -frente a Carlos V, Emperador ms poderoso del mundo, y el
Papa, que favorecera los intereses de Espaa-, verdaderamente admi-
rables. "Vitoria habla de la potestad del emperador -como bien dice
Guillermo Fraile O. P.- como si no fuese espaol, y de las del Papa,
como sino fuese cristiano, elevndose a la regin de las ideas puras,
en que los derechos de la verdad prevalecen sobre todos los intereses
particulares." 40 En su discurso pronunciado en la Real Academia de

Historia (10 de marzo de 1889), e intitulado "Algunas consideracio-
nes sobre Francisco Vitoria y los orgenes del Derecho de Gentes",
Don Marcelino Menndez Pelayo, con la saba erudicin que le es
caracterstica, cita los juicios dc una plyade de autores extranjeros
que saludan a Francisco de Vitoria como verdadero padre de la ciencia
del Derecho. internacional. Permtasenos ofrecer este significativo texto
de don Marcelino Menndez y Pelayo:
y en verdad que parece rara irona de la suerte el que dure el nombre de Fran-
cisco de Yitoria; no por haber dado tres siglos ms de vida gloriosa a una tra-
dicin que pareca completamente agotada; no por haber reconciliado el Rena-
cimiento con la Teologia, no por haberse remontado a la critica de las fuentes
positivas de demostracin teogica; no por haber enterrado definitivamente las
sutilezas de los nominalistas y terministas; no por su admirable doctrina sobre
la potestad del Papa y del Concilio, que fue bandera de nuestros telogos en
Trente; no por su doctrina poltica, que suele buscarse ms bien que en las
sobrias y nerviosas pginas de las Relectianes, en el difuso comentario que
de ellas hizo Fr. Domingo de Soto, libro ciertamente de gran valor, pero tadavia de
mayor fortuna, conforme lo acredita el sabido latinejo de nuestras escuelas,
qui sct Sotum, sct tatum; no por lo que escribi de las relaciones y conflictos
entre la Iglesia y el Estado, adelantndose a Mel.chor Cano, el cual, en su
Parecer famoso, no dejo bastantes veces de sacar las cosas de quicio, cediendo
al calor de la polmica contempornea y la natural extremosidad e intemperan-
cia de su carcter, que tanto contrastaba con la plcida moderacin cientfica
de su maestro; no par ninguna de estas cosas --digo- sino por una circuns-
tancia que parece meramente fortuita; es, a saber, por la buena fe y la honrada
erudicin de Grocio, el cual, en su famoso tratado De jure belli et pacis (que
con apariencias de meramente erudito fue un progreso en la vida moral del
gnero humano y contribuy ms que otro alguno a difundir ideas de piedad,
de mansedumbre y de tolerancia, por todo lo cual merece ser eternamente bende-
cido por todos los aborrecedores del brutal prestigio de la fuerza), tuvo a gala
contar a Vitoria entre los ms egregios precursores de su obra humanitaria,
citando con verdadero amor las dos Relectumes, De Indis y De jure belli."
La teologa y la filosofia cristianas del hombre sirven de princi-

pios en la aplicacin prctica a los problemas suscitados por la ocupa-
cin y conquista del Nuevo Mundo. Con base en Santo Toms, Vitoria
afirma que los derechos naturales no se pierden por el pecado ori-
ginal ni por los pecados personales. La autoridad civil permanece y
.w Guillermo Fraile, Historia de la ftlosofta espaola, Desde la poca romana a fines del
siglo XVII, Biblioteca de Autores Cristianos, p. 286.
41 Marcelino Menndez y Pelayo, Ensayos de CT1Ua filosfua, Consejo Superior de
Investigaciones Cientficas, 1948, pp. 238 Y233.
es eficaz entre fieles e infieles. Ni los prncipes tienen poder sobre

lo espiritual, ni el Papa tiene poder directo sobre lo temporal. Las
esencias dependen de la inteligencia de Dios -no de la voluntad-
y ante ellas se detiene la misma omnipotencia divina. Ciertamente
somos contingentes, pero desde el momento en que fuimos creados,
respondemos a la idea ejemplar -inmutable, universal- de ser hu- .
mano. La dignidad de la persona humana -racional, libre, moral,
responsable, inmortal en su alma, teotrpica- es puesta de relieve
por Vitoria con singular vigor. El constitutivo ontolgico del hombre
-unidad sustancial de ,cuerpo y alma, acto pnico de existencia,
individuo perfecto- es uno e idntico en todos los miembros de la
especie humana. De esta coincidencia esencial surgen los derechos
fundamentales del hombre: derecho a la vida, derecho a la subsisten-
cia y a la legtima defensa, derecho a la integridad corporal, derecho
a la perfeccin del propio ser, derecho de propiedad. Todos estos
derechos tienen por fin el mismo hombre y la satisfaccin de sus
necesidades. Pero el hombre no es slo cuerpo sino tambin alma.
De ah el derecho a la verdad, al perfeccionamiento, a la fama, al
honor, a la libertad de pensamiento y de expresin, a la libertad
religiosa. De acuerdo con el Derecho natural no caben guerras reli-
giosas. Tenemos adems derecho a fundar, conservar y defender una
familia, como prolongacin de nuestro propio ser de hombres. Los
derechos fundamentales del hombre no se menguan ni se pierden
por el pecado original, ni por pecados personales. Sobre estos prin-
cipios tomistas, Francisco de Vitoria rechaza por ilegtimos los pre-
tendidos ttulos de conquista basados en los pecados de los indios
. del Nuevo Mundo. No piensa, desde luego, que estos derechos in-
dividuales y superiores a toda concesin estatal, sean absolutos e
ilimitados. Si el hombre -ser teotrpico- es infinito, social, contin-
gente y dependiente de Dios, sus derechos naturales tienen que
armonizarse con los derechos de los dems y con el bien comn. Y
la alteridad supone vnculos de mutua relacin jurdica. La natura-
leza esencialmente del hombre la explica Vitoria por el desamparo
ontolgico y por la exigencia intrnseca de perfeccin. Vayan aqu
estas sabias palabras sobre la condicin humana: "Slo al hombre,
concedindole la razn y la virtud, dej frgil, dbil, pobre y enfer-
mo, destituido de todos los auxilios, indigente, desnudo implume,
como arrojado de un naufragio. Tantas miserias esparci en su vida,
que desde su nacimiento nada ms puede que llorar la condicin de
su fragilidad y recordarla con llantos, segn aquello de Job: repleto
de muchas miserias, o, como dijo el poeta, slo le resta dejar pasar
los males. Para subvenir, pues, a estas necesidades fue preciso que los
hombres no anduviesen errantes y asustados, a manera de fiestas en

la selva, sino que vivieran en sociedad y se ayudasen mutuamente.""
Para Francisco Vitoria la repblica es una parte del mundo, y el
mundo, a la vez, una repblica: cum una respublica sit pars totius orbis...
totus orbis, qui aliquo modo est una respublica: 43 Ciertamente el Estado
es la perfecta societas sibi sufficiens, pero a condicin de articularse con
los dems Estados en la comunidad internacional que es natural,
universal y primordial. Primordial en el sentido de que es anterior
y superior -histrica y metafisicamente- a los Estados que la inte-
gran. Vitoria no vacila en decir que la humanidad podra elegir un
monarca universal. Ese derecho no se ha perdido, aunque el mundo
se haya dividido en Estados. La comunidad internacional traduce
-debe traducir- la solidaridad mundial. Para el ilustre dominico
espaol, "el Derecho de Gentes no slo tiene fuerza de pacto y
convenio entre los hombres, sino fuerza de ley, porque el orbe todo,
que en cierto modo es una repblica, tiene potestad de promulgar
leyes justas y provechosas para todos, como son los del Derecho de
Gentes, ni es lcito a reino alguno eximirse del Derecho de Gentes".
Hoy en da nadie puede cuestionar, seriamente, que Francisco de
Vitoria es el fundador del Derecho internacional moderno, despus
de los concienzudos estudios de Nys, Bracia y Brown Scott. Habr
alguien -podramos preguntar- que haya hecho un esfuerzo ms
serio y profundo que el de Francisco de Vitoria para comprender el
orbe entero sub specie juris? Tratando el problema de si era lcito
bautizar a los hijos de los infieles contra la voluntad de los padres,
.Francisco de Vitoria regala al mundo sus geniales Reelecciones, ante-
poniendo los impostergables derechos naturales de los hombres a la
misma salvacin de las almas. Slo que los indios se opusiesen por
la violencia a la predicacin del Evangelio podra emplearse la fuerza
para acabar con la actitud hostil, porque la palabra de Dios no haba
de tener menores derechos que la conciencia per-sonal. Pero la
religin no entra con sangre. Y en Amrica, gracias al genio tutelar
de Francisco de Vitoria, nunca hemos tenido guerras de religin.
Porque "Amrica -<:omo escribe Antonio Gmez Robledo- fue con-
templada (por lo menos desde la atalaya espiritual de la universidad
espaola) como nativamente libre, y no slo libre, sino en pie de
igualdad jurdica con Europa, puesto que Vitoria no reconoca ms
derechos en uno que en otro continente para sus relaciones mutuas.
Tan antiguo abolengo tiene el principio de la igualdad jurdica que
~2 Francisco de Vitoria, De pousuue civili, 3-4 cd. BAC., p. 154.

4~ Francisco de Vnoria, op. cit. , pp. 13 Y 21.
nos es tan caro, y que es uno de los pilares del autntico pana-
mericanismo. Lo que en Africa se tiene se tiene por orgullo, o sea
el hecho de que haya una repblica, Librera, cuyo nombre mienta
justo la mansumisin de los antiguos esclavos, se tendra por afrenta
en Amrica, 'tierra de libertad'. Tierra no de liberacin, sino de
libertad constitutiva, originaria y por derecho propio."?' No conozco
ningn otro caso de un continente que nazca bajo los auspicios de
una discusin universitaria sobre la libertad de los nativos y sobre la
igualdad jurdica con Europa. Ni Francia, ni Inglaterra, ni Holanda
se plantearon el problema de los ttulos de legitimidad para conquis-
tar sus colonias. Slo Espaa habl de los nativos -por lo menos
desde la atalaya de la Universidad de Salamanca- como oeri domini
de sus tierras; slo Espaa discuti pblicamente el dominio univer-
sal de su Emperador y el dominio temporal del Papa. La valoracin
vitoriana del Nuevo Mundo no puede ser olvidada por hispanoame-
ricanos, ni por norteamericanos, canadienses o brasileos. Por algo
la sptima conferencia internacional americana acord colocar en la
sede central de la Unin Panamericana, en Washington, el busto del
telogo jurista espaol Francisco de Vitoria, "en homenaje a quien,
en el siglo XVI y desde la ctedra de Salamanca, ech las bases del
derecho internacional moderno". Es falso que las corrientes de liber-
tad en Amrica -y ms concretamente en Amrica Espaola- pro-
vengan del pensamiento francs del siglo XVIII. La doctrina de los
telogos, filsofos y juristas espaoles de los siglos de oro llega a
Amrica con los descubridores y con los misioneros. El perdurable
anhelo de justicia y libertad que surge con Francisco de Vitoria y
contina en la apasionada y apasionante figura de Fray Bartolom de
las Casas, es anterior al iluminismo francs y al liberalismo diecio-
chesco. Hay una filosofa de la conquista que perdura entre nosotros
ms all del hecho histrico, Silvio Zavala ha demostrado la vigencia
del concepto de libertad cristiana a la hora de la independencia y
-podramos aadir nosotros- a la hora de la Revolucin. La difu-
sin -Silvio Zavala- de la idea de libertad cristiana en las universidades
de las Indias, la familiaridad con las leyes inspiradas en el mismo pensamien-
to, y hasta el reflejo de aquel holgado principio en la vida de la sociedad,
pueden considerarse como factores que contribuyeron a fomentar nuestro libe-
ralismo ntimo y a crear una actitud de hermandad humana opuesta a los
"achaques" de la servidumbre por naturaleza ...
44 Antonio Gmez Robledo. Idea y experiencia de Amrica; Fondo de Cultura Econ-
mica. Mxico, 1953, p. 25.

Por existir el antecedente de tales combates, prendi mejor en los espritus

de Amrica, a su hora, el pensamiento ilustrado que proclamaba la igualdad
ente los hombres y exiga nuevas y mejores garantas de libertad individual
No parece vana la insistencia en estos precedentes si hemos de corregir
la equivocada idea de que debimos exclusivamente la independencia y el
liberalismo a una imitacin ingenua y casual de modelos extraos que, de
pronto, deslumbraron a nuestros antepasados:"
Vtoria habl de la sociedad civil como corpus mysticum, en el sen-
tido de solidaridad en los bienes y en los males de cada uno. El bien
comn -inmanente y trascendente a los individuos- es el ordena-
dor de la sociedad que nos proporciona tranquilidad, paz, bienes y
ventajas. He aqu este admirable texto:
As cama el cuerpo del hombre no puede conservarse en su integridad si no hu-

biera una fuerza ordenadora que compusiera todos sus miembros, unos en
provecho de otros, y todos en provecho del hombre, as ocurra en la sociedad
si cada uno estuviese solicito de sus ventajas particulares y todos menosprecia-
ran el bien pblico."
Se gobierna por el bien comn. Ningn gobernante es superior

a los dems y "no hay razn alguna para que en la misma asociacin
o congreso civil vindique alguno para s la potestad sobre Otros;
mximo teniendo en cuenta que por derecho natural todo hombre
tiene poder y derecho de defenderse, y nada hay ms natural que
rechazar la fuerza con la fuerza"." Como la sociedad no puede ejer-
cer por s misma la autoridad, fue necesario que se encomendase a
algn o algunos el cuidado de la comunidad. Vitoria finca el origen
de la autoridad civil en el Derecho natural y, en ltima instancia, en'
el Derecho divino. No hay reyes ni emperadores por Derecho divino.
Esta tesis ser desarrollada y llevada a su perfeccin por Francisco
Surez. La potestad de la repblica y del monarca que la gobierna
no son dos potestades, porque el monarca gobierna por delegacin.
El individuo no puede ser reducido a mera piececilla de la maqui-
naria estatal, porque tiene un valor trascendente como ser teatrpico.
El dominico espaol termina la teora del imperio universal y del
imperialismo teocrtico, instalando en su lugar la comunidad interesta-
tal universal. Alguna vez, esta comunidad tendr un rgano unitario
y adecuado.
ir> Silvio Zavala, Filosofa de la conquista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico. 1972.
p.138.
i6 Francisco de Vitoria, De poto civ., 5, ed. BAC., p. 157.
17 Francisco de Vitoria, op. cu.. p. 159.
La guerra -triste, accidental y circunstancial- tiene un carc-

ter de sancin (jus puniendi para restablecer el Derecho transgredido
y se emprende por causas sumamente graves que no pueden ser
reparadas de otro modo. El jefe de Estado de la nacin ofendida
queda ocasionalmente, por accidente, constituido en juez, para im-
poner la sancin. Slo la injuria grave, consciente y mantenida con-
tra el Derecho de otro Estado, es causa justa de guerra. Ni "espacio
vital", ni gloria y provecho de estadistas, ni diversidad de religiones
son causas justas de guerra. Distnguense las guerras defensivas y las
ofensivas en que las primeras puede hacerlas cualquier sociedad
-perfecta e imperfecta- mientras que las segundas slo pueden
realizarlas los Estados o naciones perfectas. Aconseja Vitoria que el
gobernante no se lance a 1a guerra sin tener seguridad moral de la
victoria. De otro modo sera vano el derramamiento de sangre y el
quebrantamiento de la economa. En el caso de la conquista de Am-
rica, slo son ttulos legtimos: 1. El derecho natural de sociabilidad
y libre comunicacin, 2. El derecho de practicar el Evangelio y de
cuidar a los misioneros; 3. El derecho de intervenir a favor de los
'convertidos; 4. La potestad indirecta del Sumo Pontfice para depen-
der o instaurar un gobierno cristiano sobre pueblos convertidos al
cristianismo; 5. La defensa de los inocentes en el caso de los sacri-
ficios humanos; 6. La libre eleccin con las garantas debidas. Resulta
dudoso como ttulo -a lo sumo probable- el mandato colonizador
o la tutela sobre pueblos brbaros o retrasados.
La lnea de pensamiento iniciada por Vitoria la contina, para
no citar sino algunos nombres egregios del siglo XVI, Domingo de
... Soto, MeIchor Cano, Domingo Bez, Covarrubias, Luis de Molina,
Gregorio Martnez de Segovia y Francisco Surez. Pero las teoras
vitorianas no slo se continan en el mbito especulativo sino que
se aplican constantemente en las tierras recin descubiertas. Bstenos
recordar la clebre controversia entre Fray Bartolom de las Casas y
Gins de Seplveda. _
Fray Bartolorn de las Casas (1474-1566) se vali de la doctrina
de Vitoria y de diversos recursos ideolgicos para proteger a los indios de
las consecuencias de la teora aristotlica de la esclavitud natural.
Para Las Casas, los indios no eran ni irracionales ni brbaros; posean
capacidad moral y poltica; tenan habilidad mecnica, buena dispo-
sicin y belleza de rostro y cuerpo. Cierto que en su exaltacin e
idealizacin de la cultura indgena, lleg a extremos inadmisibles y
a exageraciones notorias. Pero lo que cuenta en su apasionada de-
fensa de la libertad e igualdad cristiana, su emancipacin de la auto-
ridad de Aristteles: "La religin cristiana -dice Fray Bartolom-
es igual Y se adapta a todas las naciones del mundo, y a todas igual-

mente recibe, y a ninguna quita su libertad ni sus seoros, mete
debajo de servidumbre, so color ni achaques de que son siervos a
natura o libres". Esta admirable independencia ante la autoridad del
Filsofo no es exclusiva de Fray Bartolom de las Casas, sino propia
de todos los grandes filsofos espaoles de los siglos de oro. Vzquez de
Menchaca, por ejemplo, encontraba execrable la audacia de Aris-
tteles, no vacilando en calificarla de maldad inexpiable al escri-
bir que los hombres de menguado o torpe alcance intelectual eran
esclavos por naturaleza. Y fustigaba con verdadero arrojo a los escri-
tores regalistas que por adulacin alababan cualquier hecho o per-
versidad de sus gobernantes. Diego de Avendao aseguraba que la
teora del autor de la Poltica, en material de esclavitud, entraaba
la ms cruel burla de la doctrina de Jesucristo. Acosta y Bez insinua-
ron que acaso Aristteles haya querido adular a Alejandro -al for-
mular su teora de la sujecin de los brbaros-, cuando el prncipe
de Macedonia pretenda sojuzgar el mundo entero. Terciando en
una clebre disputa en torno a la esclavitud de los negros, Bartolom
de Albornoz aseguraba que la guerra que se haca contra los hom-
bres de color no era justa ni siquiera de acuerdo con Aristteles, "y
mucho menos segn Jesucristo que trata diferente filosofa que los
otros". Los testimonios podran multiplicarse. Importa destacar que
los autores espaoles de los siglos de oro estuvieron convencidos, casi
unnimemente de que todos los pueblos incultos de la Tierra tenan
la capacidad de civilizarse. Los espaoles no creyeron en la barbarie
fatal e irreductible. Esa "fe teolgica" en el progreso humano se
refleja en aquellas palabras de Fray Bartolom de la Casas: "As como
la tierra inculta no da fruto, sino cardos y espigas, pero contiene
virtud en s para que, cultivndola, produzca por s fruto domstico,
til y conveniente, por la misma forma y manera todos los hombres
del mundo, por brbaros que sean, como de necesidad, si hombres son,
consigan uso de razn y tengan capacidad de las cosas pertenecientes
de instruccin y doctrina, consiguiente y necesaria cosa es, que nin-
guna gente puede ser en el mundo, por brbara e inhumana que sea,
ni hallarse nacin que ensendola y doctrinndola por la manera
que requiere la natural condicin de los hombres, mayormente con
la doctrina de la fe, no produzca frutos razonables de hombres
ubrrimos"." La tesis de Fray Bartolom de las Casas se reduce, en
sus lineamientos fundamentales, a sostener que los brbaros, al fin
48 Fray Bartolom de las Casas, Doctrina, Prlogo y seleccin de Agustn Yez, Im-
prenta Universitaria. Mxico 1941.

criaturas racionales de Dios, poseen una innata y natural discrecin

y habilidad en sus almas. Por amor y buenas razones pueden ser mo-
vidos a la virtud poltica y al progreso. Esta capacidad de mejoramiento
-tesis en verdad consoladora- ennoblece y dignifica la vida. Porque
sin la capacidad de regenerarse y de progresar -intelectual y moral-
mente-, esta vida no valdra a pena de ser vivida. El eticismo de la
escolstica espaola es uno de sus mejores timbres de gloria. La doc-
trina de la libertad cristiana, desarrollada desde los puntos de vista
teolgico, filosfico y jurdico, sirvi de amparo a los derechos de los
indios.
La personalidad egregia de Don Vasco de Quiroga (1470-1565)
ha sido estudiada, ms en el sentido apostlico y de jefatura espiri-
tual, que en el aspecto jusfilosfico. No hay que olvidar que Don
Vasco de Quiroga -"tata" Vasco como le llamaban los indios tarascos
de Michoacn- fue, ante todo y sobre todo, un homo religiosus, que
tena como meta suprema "parecerse a Dios, como dice Platn; ser
perfecto como el Padre, como dice el Evangelio". Es preciso recordar
al jurista de slida formacin universitaria, al apstol de la justicia
y al autor y fundador de los "pueblos-hospitales". Con fecha 2 de
julio de 1535, el Lic. Vasco de Quiroga envi al emperador una "in-
formacin de Derecho sobre algunas provisiones del Consejo de
Indias". Interviene, con todo su saber jurdico, para mostrar la insen-
satez y la injusticia radical. Observa que no hay que confundir la
religin con la legtima defensa. Va ms all de sus contemporneos
-incluyendo a Fray Bartolom de las Casas- al no aceptar forma
alguna de esclavitud y al examinar y refutar, con argumentos indestruc-
tibles, los pretendidos ttulos de justificacin de la esclavitud: 1) No
hay razn para llevar la guerra a los indgenas, porque "ellos no in-
festan, ni molestan, ni impiden paso ni recobranza de cosa nuestra,
ni se rebelan, ni resisten a la predicacin evanglica". En consecuen-
cia, no se justifica hacer esclavos de guerra.
2) Tampoco cabe justificar la esclavitud de los esclavos que
denominan de rescate. Sera el caso, para los indios, de salir de una
tirana para entrar en otra. Acaso no son sbditos de Su Majestad
catlica? Por supuesto hay nombres perversos a quienes no conviene
que los indgenas "sean tenidos por hombres, sino por bestias".
3) "Por pacto alguno nadie .,.-afirma el oidor Quiroga- puede
ser hecho esclavo irrevocablemente", Y agrega: "ninguno puede ven-
der a s mismo, sobre quien no tiene poder, ni el derecho de la
voluntad ni albedro para ello; antes se lo venda y quita expresamen-
te, pues que estatuye y tiene estatuido que el hombre libre no es
seor de s, ni de su ingenuidad, ni libertad, para las enajenar".
Como universitario culto del Renacimiento, Don Vasco de Qui-

roga haba ledo la Repblica de Platn y la Utopa de Santo Toms
Moro. Concibe la idea de los hospitales, verdadera Repblica de Indios,
y funda una larga y gloriosa serie. Junto al templo cristiano, se agru-
pan familias enteras a vivir, aprender la doctrina, a ensearse a tra-
bajar, a pasarse los das trabajando honestamente y razonablemente
y repartirse el fruto de su trabajo. Haba casa cuna para nios hur-
fanos o desamparados, sala de enfermos, escuela y hospedaje para
peregrinos. Un Mundo Nuevo como Amrica, invita a nuevos modos
de vida, a nuevos experimentos de convivencia humana. Lo que en
Europa es una utopa, en el Nuevo Continente puede ser una rea-
lidad. Por qu no ensayar nuevos tipos de sociedad?, debe haberse
preguntado Don Vasco de Quiroga. "Os doy estas ordenanzas -ad-
vierte el Odor a sus indios- para que vivis en concierto y buena
polica, para que desterris la ociosidad, la codicia y la ambicin;
para que salvis vuestras almas y os mostris gratos Ji los beneficios
recibidos de Dios Nuestro Seor ... Slo por amor a El y para vuestro
bien y provecho espiritual y temporal he gastado y trabajado tanto
siempre en esto". Los hospitales, con sus Ordenanzas, se ofrecen
como una propedutica de salvacin. En su viaje a Michoacn, en
calidad de visitador, Don Vasco palp con mxima intensidad la
insuficiencia de la justicia, la necesidad de la caridad hasta como
complemento jurdico. El destino eviterno de la persona no hace
perder de vista, al Obispo Vasco de Quiroga, el bien pblico tempo-
ral. Don Vasco instituye en sus pueblos-hospitales una democracia
orgnica de familias. Democracia como forma de convivencia huma-
na, antes que como forma de gobierno. Consta, por la Informacin
de Derecho, que Don Vasco de Quiroga ley la Utopa de Santo Toms
Moro. En esa lectura encontr un espritu hermano. Un abogado,
como l, buscaba las bases de una sociedad ms justa. Las particu-
laridades de Utopa bastan para convencernos de las diferen-
cias que median -al lado de las inocultables semejanzas- con los
pueblos-hospitales. Don Vasco admite, aunque en reducidas pro-
porciones, la propiedad privada. Repudia, en cambio, sin ninguna
excepcin, la esclavitud. Don Vasco de Quiroga es espaol. Y como
buen espaol no gusta de quedarse en la utopa. Los ideales hay que
llevarlos a la poltica. Y ah est el impulso de Don Vasco de Quiroga
que an vive en Michoacn. Sus sabias ordenanzas bastaran para
corroborar el aserto de llamarle precursor de la doctrina social catlica,
en muchos de sus principales aspectos. Su comunismo de base religio-
sa, tan diferente en sus fundamentos y consecuencias al materialismo
dialctico de Marx, no tiene por qu escandalizamos. Conocedor pro-

fundo del Derecho natural, Don Vasco de Quiroga saba que los bienes
terrestres se hallan ordenados a las necesidades del gnero humano
y de todos los hombres. Esta norma jusnaturalista es la primaria, sea
cual fuere el rgimen de la propiedad. El fin primordial de los bienes
terrestres debe ser salvaguardado. El salario familiar y el Seguro Social
estn prefigurados en las sabias Ordenanzas de Don Vasco. Y qu
. cerca le sentimos .de Juan XXIII en su Encclica Mater et Magistra!
Hablo del espritu ms que de la letra. El ardo amoris resplandece por
igual en las Ordenanzas y en la Enciclica. Hacia el ao de 1540, es lo
ms probable, el Obispo Quiroga fund el Colegio de San Nicols.
No se trata slo de uno de los primeros y ms ilustres centros de
enseanza de nivel universitario creados en Amrica, sino de un
anticipo genial de los futuros seminarios cuya fundacin orden, 23
aos despus, el Concilio de Trento. Don Vasco de Quiroga fue, en
su tiempo, un verdadero revolucionario social. Espaol por nacimiento
y por sangre -por formacin universitaria tambin-, pertenece a
Mxico por corazn, por domicilio y por destino. Suele olvidarse esta
figura egregia, a ambos lados del Atlntico, sin reparar que su obra
es uno de los frutos ms sazonados de la Escuela Jusfilosfica Espa-
ola de los siglos de oro, aunque no haya sido, en estricto sentido,
un filsofo del Derecho."
En torno a la escuela de Salamanca cristaliza el magisterio de
Francisco de Vitoria. y con ese magisterio se sientan las bases de la
moderna Teora del Estado y del Derecho internacional. La poltica
adquiere un tratamiento cientfico y el Derecho natural -mxima
) creacin de la Escuela jusfilosflca Espaola-e- llega a alturas especu-
lativas no sobrepasadas. Aunque la escuela de Salamanca sirva de
enlace entre la concepcin medieval y los umbrales del modernismo,
es lo cierto que representa una concepcin mucho ms equilibrada
y slida que la sostenida por Bodin, A1thusius, Thomasius, Pufendorf y,
en general, por todo el jusnaturalismo racionalista del siglo XVIII. La
Escuela Espaola interpreta la autonoma, la jerarqua, las funciones
y los lmites del poder estatal con una mesura y con un sentido democr-
tico verdaderamente ejemplares. Mientras que en el mundo medieval
el ejercicio del poder se enfrentaba a otro ejercicio del poder, sin
organizacin y sin lmites definidos, el Renacimiento espaol unifica,
en la 'soeietas pefecta; el ejercicio legtimo del poder. El Derecho de
~9 Agustn. Basave Fernndez del Valle, "Don Vasco de Quiroga en su tiempo y en

el nuestro", Anuario Humntas. 1972, Centro de Estudios Humansticos de la Universidad
Autnoma de Nuevo Len, pp. 273 a 292.
Gentes establece el Derecho de la guerra justa, que slo puede declarar

el rgano soberano.
Con la Escuela jusfilosfica Espaola de los siglos de Oro se des-
autoriza la pretensin imperial de un dominio ecumnico. La espe-
cie humana est constituida por un pluriverso de Estados sujetos a
una comunidad orgnica internacional. La soberana de cada Estado
es rigurosamente interna. Los mismos legisladores estn sujetos a las
leyes justas legalmente promulgadas. La Escuela Espaola condiciona
la autoridad de reyes y gobernantes al fin del Estado, al bien comn.
En consecuencia, la soberana -poder de mando supremo- es esen-
cialmente relativa. Por eso Francisco Surez nos dir que la soberana
es suprema in SUD ordine, en su esfera.
Aunque existan no escasas diversidades entre los jusfilsofos espa-
oles de los siglos de oro, todos ellos estn acordes en que la razn
humana, sea de una manera o de otra, puede conocer lo que es
justo. La idea del pluriverso de comunidades perfectas, conviviendo
dentro del Derecho internacional, se maneja en casi toda la literatura
jurdica espaola, desde Vitoria hasta Surez. Cada Estado tendr
derecho a gobernarse a s mismo y a dirigir todos sus poderes al bien
comn. El Prncipe o Jefe de Estado es tambin miembro del cuerpo
social. La humanidad tiene una suprema potestad temporal, en su
esfera, mientras que el prncipe, el senador o la colectividad, al ejer-
cer esa autoridad, no tiene ms que un officium, un poder delegado
y concreto. El jefe de Estado -ensea Domingo de Soto- non est
extra rempublicam sed membrum eius puta caput. Distnguense en tre
rganos y titulares. La escuela espaola atribuye el poder, en sentido
radical, a la comunidad. La institucionalizacin del poder del Estado,
incluyendo el del Rey o Prncipe, es una de las grandes aportacio-
nes que nos deja la Escuela Jusfilosfica Espaola de los Siglos de
Oro. Todos -gobernantes y gobernados- estn sujetos a Derecho.
Los jusfilsofos hispanos no creen en un estdo de naturaleza ruso-
niana, anterior' al Estado socio-poltico. Donde hay sociedad, hay
Derecho, y hay poder directivo, no siempre coactivo. La potestad
superior procede del Derecho natural, reconoce a Dios por autor
mediante la humana naturaleza y se legitima por el consentimiento
-expreso o tcito- del pueblo. Y ese consentimiento popular se
verifica da a da. Las credenciales de legitimidad las otorga la comu-
nidad. Obliga no son al Derecho divino y Natural sino tambin al
Derecho positivo humano guiado por la seguridad, por la justicia y
por el bien comn. La esencial teleologa del estado -imantado haca
el bien comn- impide a la Escuela Espaola caer en las patraas
de la Razn de Estado. Gracias a Surez se deslindan los campos de
la vida individual, de la felicidad privada -que no redundan en

beneficio o en perjuicio de la humanidad- y de la vida pblica,
regida por el bien pblico temporal. Nunca crey Surez --como lo
hiciera Jean Bodin- en la desvinculacin total de la poltica respecto
a la Teologa. Y esta desvinculacin -no hay que olvidarlo- dio
origen al absolutismo estatal. No confundamos la ilimitacin y supre-
maca -en cualquier orden- del poder estatal, segn Bodin, con
la soberana esencialmente teleolgica y relativa, de la Escuela Espa-
ola. El concepto espaol de Majestad -doctrina de Diego Cova-
rrubias y Fernando Vzquez de Menchaca- se opone a la tesis de
Bodin. La Majestad se debe con la justicia y tiene sentido finalista y
tutelar. "El rey, formula precisa y bellamente Fox Morcillo, es supe-
rior a la ley, en cuanto participa activamente en su definicin y en
su sancin, pero es inferior a ella en cuanto ha de sujetar su vida a
lo que las leyes prescriben, porque la fuente y razn suprema de la
leyes Dios mismo"." Aunque miembro preeminente, el Prncipe
-ensea Vitoria- est sujeto a la ley como miembro de la comu-
nidad. Domingo de Soto -su distinguido y leal discpulo- nos dir
que el prncipe est sujeto a la fuerza directiva, pero no a la fuerza
coactiva de la ley, por imposibilidad material. Vzquez de Menchaca
y Mariana no aceptan este privilegio de inmunidad. Mariana sostiene
la licitud del tiranicidio --cosa bastante discutible- y apunta la
necesidad de establecer --cosa mucho ms importante- leyes fun-
damentales limitativas de la potestad real. En este sentido, Mariana
es uno de los predecesores del constitucionalismo. Pero si pudo pedir
Mariana estas regulaciones y limitaciones, es porque el pensamiento
poltico espaol condenaba, unnimemente, el quod principi placet
legis habet vigarem. Solrzano Pereyra opone el princeps legibus alligatus,
al Princeps legibus solutus del pensamiento francs formulado por Bodin.
Este pensamiento de Solrzano Pereyra, recogido en un emblema, lo
respaldan Soto, Vzquez de Menchaca, Gabriel Vzquez y Francisco
Surez. No se quiere caer en un empirismo oportunista ni en un
racionalismo a ultranza. A las verdaderas necesidades histricas se les
da una fundamentacin racional y teolgica. El Derecho natural y el
bien pblico temporal sirven siempre de pautas.
Ante la crisis que les toca vivir a los telogos juristas espaoles
de los siglos de oro, todos ellos tratan de darles vigencia a los prin-
cipios universales que deben regir la vida humana. Los temas y pro-
blemas que se agitan en Espaa son inyectados en los pueblos recin
descubiertos, con una vitalidad cristiana verdaderamente admirable.
50 Fax Morcillo, De regni regisque instinuone; Arnberes, 1556, Lber IlI. folios M y M2.
Si el Renacimiento en Espaa surge con algn retraso, Espaa paga

con creces este retraso histrico al ofrecer al mundo un florecimien-
to inigualable de filsofos, telogos, juristas, filsofos, historiadores
y literatos que convirtieron las Universidades de Salamanca y de Alcal
en las ms insignes de Europa. Difcilmente podra igualarse -ya no
digo superarse-o En cualquier otra poca de la historia, a la plyade
de telogos juristas espaoles de los siglos XVI Y XVII, Salamanca tuvo
la fortuna de ser una de las poqusimas universidades europeas que
no padeci el nominalismo. Con Vitoria, la Universidad Salmantina
queda vacunada -sit venia verbo-- contra el nominalismo, aunque en
la ctedra de Durango exista de nombre esta corriente filosfica.
Alcal -moderna, bblica y humanstica- mantiene un espritu
eclctico, publica la Poliglota complutense y presenta, en algunos de sus
profesores, las doctrinas de Erasmo y de Lutero. En ambas Uni-
versidades se renuevan los mtodos de la Teologa y de la exgesis.
Se pone mayor esmero en el estilo y se armoniza, con envidiable
equilibrio, el acervo tradicional con lo que haba de valioso y fecun-
do en el nuevo humanismo. Aunque el florecimiento de la esco-
lstica haya sido un tanto efmero -decae a mediados del siglo XVII-
no deja de ser grandioso.
El Prof. Jos Khler, catedrtico de la Universidad de Berln,
dedic un penetrante y pulcro libro intitulado Die Spanischen Natu-
rrechtslenhrer 51 al estudio de los magni hispani que constituyeron la
escuela clsica espaola y que siguen siendo fuente inagotable para
la filosofa jurdica y poltica. Admrase Khler de la solidez y de la
sutileza de los jusfilsofos espaoles, para quienes el Derecho no es
un cdigo acabado, rgido, invariable en el tiempo. Ciertamente se
sostiene la permanencia del mismo, pero slo en cuanto a su prime-
ros principios. Las normas ideales se adaptan siempre a la exigencia
de tiempo y lugar. De ah ese carcter movible, maleable del Dere-
cho. Sobre bases aristotlico-tomistas, los autores espaoles de los
siglos de oro aadieron numerosas tesis, afinaron otras y adaptaron
los principios generales de la norma cristiana a las circunstancias
concretas de su tiempo. El ingente nmero de conflictos particulares
de conciencia, que fueron resueltos metdicamente en forma similar
a la que se emplea en la sentencia de casos jurdicos concretos, nos
maravillan an en nuestros das. Refiere Recasns Siches: "De labios
del profesor Stammler he odo elegir con calor la obra de Surez y
de Soto: confesaba que hasta hace poco desconoci estos trabajos,
y al hallarse frente a ellos sintise posedo por un sentimiento de
~l Joseph Khler; Die sjJanischen naturrectslehrer, Arch, F. R. und Wph, Tomo X.

agradable sorpresa ante el tipo flexible de estas concepciones y su

pulcritud doctrinal"." La riqueza y la variedad de tesis, sin mengua
de la unidad de estilo y escuela, resultan pasmosas, arrolladoras. Vayan
aqu unos cuantos ejemplos. Alfonso de Castro (1495-1558) expone
sistemticamente, por primera vez, la teora del delito y de la pena.
En su obra De potestate legi poenali se afirma que la ley y 'pena debe
tener un carcter represivo y cumple, o puede cumplir, una funcin
intimidativa. Con este insigne telogo jurista franciscano, el arbitro
judicial, que se adapta a los caracteres peculiares del delincuente y
a las circunstancias sociales, adquiere un fundamento filosfico.
Explicacin y correccin conjganse adecuadamente.
Derecho natural, Derecho internacional y filosofa Poltica son
cultivados por una constelacin de maestros universitarios espaoles
que dejan su huella dentro y fuera de Espaa. Hemos tenido la
oportunidad de prestar las doctrinas de los ms insignes. Pero la lista
es verdaderamente impresionante: Francisco de Vitoria, Domingo de
Soto, Bartolom de Medina, Domingo Bez, FernandoVzquez
de Menchaca, Gabriel Vzquez, Juan de Salas, Cristbal de Anguiano,
Cardenal Juan de Lugo, Luis de Alczar, Toms Snchez y Francisco
Surez (en el campo jusfilosfico); Fax Morcillo, Juan de Mariana,
Pedro Rivadeneyra, Juan Mrquez, Fadrique Furi Ceriol, Gins de
Seplveda, Benito Arias Montano, Fray Antonio' de Guevara, Antonio
Prez, Juan' B1zquez Mayoralbo, Juan Luis Vives (en el campo de la
Filosofia Poltica).
Fax Morcillo (1526-1560), adelantado de las ideas democrticas,
manifest "que el Rey est obligado a la observancia de las leyes
como todos los dems ciudadanos", pues bien "en cuanto dicta, sancio-
na y robustece con su autoridad, se diga que es superior a ellos,
como su autor y defensor, en cuanto est obligado a conformarse a
lo que preceptan est sujeto a ellas y les es inferior". Cuando el so.
berano carezca de buen juicio y de las necesarias dotes de prudencia
para el buen desempeo de su alto cargo, debe ser depuesto como
se priva a un demente de la capacidad de ejercicio de sus derechos.
Con toda valenta afirma Fax Morcillo que el Rey est sujeto a la
legalidad, como el resto de los ciudadanos y que na ejercita el poder
por derecho propio, sino como delegado del pueblo. Porque "los
reyes no son seores o poseedores de los reinos, sino como clientes
y sbditos de la Repblica"." Esta tradicin democrtica espaola se
M Del Vecchio y Recasns Siches, Filosofa del derecho. Tomo II, Unin Tipograca..
Ed. Hispano-Americana, Mxico, 1946. p. 72.
~~ Fax Morcillo. De regni regsque nsunuione, 1556.
siente a 10 largo de los siglos XVI y XVII. Cuando por razones de

poca, los jusfilsofos espaoles se muestran partidarios de la mo-
narqua, no se refiere a la monarqua absoluta, sino a la perspectiva,
subordinada a los principios del Derecho, con intervencin directa
y eficaz del pueblo. Juan de Mariana insiste, una y otra vez, en que
las leyes emanadas de la autoridad popular no pueden ser modifica-
das o derogadas por los reyes, sino con anuencia de la representacin
nacional. La sumisin plena del gobernante a las leyes queda puesta
de relieve cuando escribe: Constricto legibus principatu nihil est melius
soluto nullo pestis est gravior.54 Y Pedro Rivadeneyra (1527-1611) advier-
te en su Tratado de la religin y virtudes que debe tener el principe cristiano
-escrito contra Maquiavelo-, como tambin 10 hace Furi Cerial
(1527-1592), debe tener un sentido moral y est al servicio del bien
comn. La virtud es el supremo criterio de gobierno. La lealtad
acrisolada y el ejercicio de la justicia son los nicos modos admisibles
de tratar a las gentes del pueblo.
Baltasar Gracin (1601-1658), siempre agudo y rico en ideas y
experiencias, tiene una representacin triste y pesimista de la vida,
pero nunca llega a los extremos del cinismo y amoralismo maquia-
vlicos.
Domingo de Soto nos deja una leccin perenne: la ley natural
no puede arrancarse por completo de la mente humana por lo que
respecta a los primeros principios y preceptos. Puede borrarse, eso
s, en cuanto a las conclusiones y segundos preceptos. Y esto slo en
contadas ocasiones y en unos cuantos hombres. Los vicios y los erro-
res pervierten y obnubilan a los hombres.
Pero es al genio de Francisco Surez a quien le toca cerrar el
ciclo de la Escuela Jusfilosfica Espaola de los Siglos de Oro. La ley
natural se manifiesta en la 'Conciencia, aunque no se confunda con
su expresin consiente. Puede la conciencia equivocarse y tomar por
ley verdadera un precepto falso. Vayamos despacio, parece decirnos
Surez; el Derecho natural es objetivo y absoluto; la expresin de la
ley o la conciencia -condicionada por tantas limitaciones huma-
nas- es un hecho psicolgico. La unitariedad de la ley natural pro-
cede del fin, del Autor y de la esencia. Sin mengua de la inmutabilidad
primordial, las circunstancias diversas realizan o prolongan, de uno
O de otro modo, el Derecho natural preceptivo. El mundo no ha
podido olvidar el vigor o la lucidez de Francisco Surez al sostener
que la autoridad es connatural a la comunidad poltica, que la sobe-
rana es esencialmente relativa y que el origen del poder pblico
54 Juan de Mariana, De regne regs nstnuone, 1598.

reside inmediatamente en la comunidad, aunque tenga que trasmitirse

-en todas o en algunas de sus funciones- a los gobernantes. Es al
pueblo a quien corresponde decidir la forma de gobierno y de legiti-
mar a los gobernantes. La democracia, nos dice Surez, es un rgimen
poltico casi-natural.
Un pretendido Derecho puro de la situacin y de la circunstan-
cia se basara en la errnea concepcin de que no hay normas ante-
riores a la situacin y a la circunstancia, y de que el hombre es pura
existencia, vaca de esencia. Francisco Surez, con su distincin entre
Derecho natural preceptivo y Derecho natural dominativo, evita este
error. De hecho el Derecho positivo, no slo el Derecho natural
dominativo, tiende hacerse cada vez ms situacional y circunstancial,
sin merma de los principios generales que a todos nos obligan. Cada
pas y cada legislatura tiene adelante, pero no rgidamente determi-
nado, sino prudentemente determinable a travs de tanteos y tal vez
de equivocaciones, su propia posibilidad de realizar el bien comn.
Mientras Santo Toms nos habla de sus Comentarios a la tica de
Aristteles de una doble naturaleza, una comn al hombre y a los
dems animales; la otra propia y exclusiva del hombre en cuanto
hombre, es decir, en cuanto a ser racional (Comentario in decem libros
ethicorum Aristotelis, V. Lect, 12), los telogos juristas espaoles jams
incurrieron en el error de extender el Derecho al reino animal y de
distinguir dentro del hombre una naturaleza meramente animal
-como fuente de Derecho- frente a otra rigurosamente humana.
Por seguir a Aristteles, Santo Toms escribi sobre un Derecho
natural comn al hombre y a los dems animales (Suma Teolgica: 2-
2, q. 57, a. 3). De Vitoria a Surez, los telogos juristas espaoles de
la poca urea circunscriben el Derecho al reino humano, porque se
trata de una exclusiva del hombre.
Se da, en la Escuela Espaola de Derecho natural, una insepa-
rable unin entre justicia y Derecho. Nunca antes se haba dejado un
mbito mayor al Derecho positivo para regular la convivencia con
pautas oportunas. Nadie deja un margen mayor para las mutaciones
sociales -circunstancias histricas y arbitrio humano- que Francis-
co Surez, Pero no slo el Doctor Eximio concibe el Derecho natural
como un fundamento o cimiento del Derecho positivo, desde San
Isidoro de Sevilla hasta nuestros das, los grandes jusfilsofos espa-
oles han sabido armonizar, en un todo unitario, el Derecho natural
y el Derecho positivo. En contraposicin al Derecho natural raciona-
lista de los siglos XVI Y XVII, la Escuela Espaola no piensa en trmi-
nos de rganos jurdicos paralelos.
La vivificacin de las leyes -caractersticas de la escuela jusfilo-

sfica de los siglos ureos- preexiste en San Isidoro de Sevilla y
subsiste en Ganivet. Yo dira que se trata de una constante histrica.
En humanistas como Juan Luis Vives (1492-1540), se antepone el
Derecho natural al Derecho positivo, sin disociar moral, justicia y
equidad. Hay un acusado eticismo en el pensamiento jusfilosfico
espaol que mira, con .natural desconfianza, todo intento positivista
y cualquier formalismo jurdico. La concordia de los hombres en
todas las rdenes de la vida fue preocupacin primordial en Vitoria
y en Vives. Los movimientos legales de Espaa -Fuero Juzgo, Par-
tidas, Fuero Real- y las fuentes literarias de literatura de los siglos
de oro, ponen de relieve el prestigio de la justicia, con insoslayable
fundamento teolgico, y la encarnacin de esta virtud en la equidad,
hermanada con la clemencia. Entre los consejos de don Quijote a
Sancho, figuran estas espaolsimas y contundentes mximas: "Cuan-
do pudiera y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor
de la ley al delincuente; que no es mejor la fama del juez riguroso
que la del compasivo".
"Si acaso doblares la cara de la justicia, no sea con el paso de
la ddiva, sino con el de la misericordia".
"Al culpado que cayere debajo de tu jurisdiccin, considrale
hombre miserable, sujeto a las condiciones de la depravada natura-
leza nuestra, y en todo cuanto fuese de tu parte, sin hacer agravio
contrario demustrate piadoso y clemente; porque aunque los atribu-
tos de Dios son iguales, ms resplandece y campea, a nuestro ver, el
de la misericordia que el de la justcia"." Font y Puig han observado
que la justicia internacional en Espaa va hermanada a la generosi-
dad y abnegacin. Aunque la guerra justa -si hemos de escuchar a
Vitoria-, dejara de ser justa si de ella resultase dao a la cristiandad
o al mundo (De potesiate civile, 13). La antigua tradicin espaola de
que el Derecho es el objeto de la justicia, no se remonta a Santo
Toms, sino a San Isidoro de Sevilla. La ley, para ser verdaderamente
tal, tiene que tener caractersticas esenciales: honestidad, propiedad,
congruencia con la virtud, oportunidad a la naturaleza humana, a
la costumbre yel bien comn. El Doctor de la Unidad Hispnica
-como se le ha llamado a San Isidoro de Sevilla-, distingue, antes
de Santo Toms, entre leyes divinas y humanas, Derecho civil, Dere-
cho de Gentes. Hay un instinto natural del que nos habla el santo
Doctor Sevillano, que es un verdadero sentido. Como se ve, San
55 Cervantes. Don Quijote de la Mancha, parle Il, cap. XLII.

Isidoro, como los telogos juristas espaoles de los siglos de oro,

enfocan la ley desde el hombre.
Los derechos y deberes fundamentales del hombre fueron pues-
tos de manifiesto, con singular lucidez, por la escuela salmantina de
los siglo XVI. Poco haba que agregar, en el siglo XX, a lo que dije-
ron los sabios salmantineros en el siglo XVI. El derecho a la vida y el
deber de respeto a la misma, el derecho a la disposicin de s mismo,
la libertad de expresin, los derechos de asociacin, los derechos
polticos y el derecho de propiedad se fundamentan en la cabal natu-
raleza individual y social del hombre religado a su Dios. No olvidemos
nunca el esencial teotropismo de la escuela jusfilosfica espaola de
los siglos de oro.
En la concepcin del Derecho natural, la Escuela Espaola supe-
ra, en precisin y en profundidad, a Santo Toms. Hay casos en que
el Aquinatense no pudo o no quiso delimitar doctrinas y precisar
cuestiones. En la Suma Teolgica (1, 2, q. 57, a 2, ad. 1), Santo Toms
trata de responder a las objeciones formuladas contra la invariabili-
dad del Derecho natural, fundamentado en una naturaleza humana
mutable. Pero su respuesta, un tanto vacilante, no est bien perfila-
da: "Lo que es natural a una cosa que tiene una naturaleza inmutable
es necesario que sea siempre y en todas partes inmutable. Pero la
naturaleza del hombre puede a veces fallar: como por ejemplo es de
justicia natural que se devuelva el depsito al que lo entreg. Y si la
naturaleza humana fuera siempre recta, haba que cumplirlo siem-
pre: pero como a veces sucede que la voluntad del hombre se corrom-
pe, hay algn caso en que no hay que devolver lo depositado, para
que el hombre que tenga mala voluntad no lo emplee mal, como,
por ejemplo, en el caso de que un loco o un enemigo de la patria
pidiera que se le devolvieran las armas que haban anteriormente
depositado". Cabra preguntar si la voluntad del hombre que se
corrompe aveces es un criterio terminante y delimitado. La Escuela
Espaola nos ensea que si la naturaleza es inmutable, tambin el
Derecho que de all se deriva ser sencillamente inmutable. "Lo que
por su naturaleza es necesario puede cambiarse por variar las cosas
mismas", advierte De Soto en su obra de lustitia et de lure, (1, 2, q.
1, q. 2). La razn de este aserto estriba en que la necesidad de cada
cosa se ha de considerar segn su naturaleza. Devolver lo depositado
a su dueo es de suyo necesario, pero, como el hombre es mudable
cuando el dueo no est en su sano juicio y pide su espada para
matar, no se lo ha de entregar. Tambin Bez aelara que el precepto
de devolver el depsito pertenece al Derecho natural; sin embargo,
por la maldad del depositante -que pide la espada para matar a un
inocente- el depositario est obligado a no devolver el depsito.

Domingo Bez observa agudamente, en su obra De lure et Institia
Decisiones (a. 2, conel. 2): "Pero esto no sucede porque el Derecho
natural cambie en s, sino porque cambia aqul a quien haba que
devolver el deposito y al cual corresponda ese Derecho. La razn de
esta doctrina es que en este caso hay otro Derecho natural, que es
la defensa del inocente o de la colectividad. Es ms: concurre el
precepto de no matar. Y quien entonces devolviera la espada depo-
sitada se hara cmplice de la muerte del otro. Y como estos precep-
tos de la defensa del inocente y de ni matar son ms importantes y
universales que aquel precepto de devolver lo depositado, por esta
razn no hay obligacin de devolverlo".
Vzquez rechaza, en trminos tajantes, la mutabilidad del Dere-
cho natural, Se refiere a la ley natural propiamente dicha, en cuanto
regla de nuestras aciones, y no cuanto a materia circunstancial de
nuestro comportamiento. Decir ley natural es decir naturaleza racio-
nal. Ni la voluntad misma de Dios puede variar la naturaleza de las
cosas O de la ley natural.
Con su fino sentido de matiz y con su profundidad habitual,
Francisco Surez ofrece un equilibrada solucin no superada hasta
la fecha. Distingue entre mutacin por adicin y mutacin por sus-
traccin. La mutacin por adicin no afecta, en absoluto, la inmu-
tabilidad del Derecho natural. El Doctor Eximio prueba su aserto
con autntico rigor cientfico: "Este Derecho natural o se considera
respecto de Dios o respecto del hombre; considerado en el hombre
no puede cambiar, porque es una propiedad intrnseca que fluye
necesariamente de su naturaleza en cuanto tal, o --como otros quie-
ren- es la misma naturaleza racional (Vzquez); por lo tanto, es
imposible que permaneciendo esa naturaleza como capaz de usar de
la razn pueda fallar la ley natural. Y as se considera es ley tal como
est en Dios, ya hemos demostrado en otra ocasin que esa ley
no se puede alterar no slo por el juicio del entendimiento divino,
sino tampoco por la voluntad, que quisiera o mandar tales bienes
o evitar tales males"."
Santo Toms por excesivo respeto haca Aristteles, habl de
que algunos preceptos de la ley natural pueden cambiar, fallar o
sufrir excepcin en determinados casos, sin advertir que se trata de
un cambio impropio. En verdad, el nombre de cambio slo se otor-
ga, en este supuesto, por denominacin extrnseca y por motivos de
mutacin en la materia. Hay preceptos naturales y generales cuya
56 Francisco Surez, De legibus, 2. 13.

materia es invariable: "No hay que hacer el mal". Y existen, tambin,

preceptos particulares inmutables como el de "no hay que mentir".
Surez observa que otros preceptos, sujetos a limitacin y excepcio-
nes, sufren cambios por parte de la materia. No es que el precepto,
en s mismo, sufra excepcin, es que la misma razn manda que en
tales o cuales circunstancias se proceda de tal o cual manera. Ni Aris-
tteles ni Santo Toms llegaron jams a la precisin suareciana, en
materia de Derecho natural.
Espaa, pas de la luz y de la vida, se' hace ecumnica por el
pensamiento de sus grandes autores de los siglos de oro ms que por
las tierras de su Imperio, en donde se pone el sol. De entre ellos,
destacan, de modo preferente y singular, los telogos, filsofos y
juristas. Sus doctrinas iluminan y vivifican ms all de Espaa y de los
siglos de oro. En alguna manera inimitable se han incorporado en
muchos de nosotros, jusfilsofos del siglo xx. La profundidad de la
Escuela ]usfilosfica Espaola de los Siglos de Oro es -si se me
permite recordar una expresin del escritor mexicano Francisco A.
De Icaza- "la del cielo estrellado, de cuyo fondo, si atentamente se
mira, parecen brotar estrellas nuevas". An quedan muchas estrellas
por descubrir. En la Escuela Clsica Espaola hemos tenido, y segui-
mos teniendo, inspiracin, estmulo, luz y ejemplo.
CAPTULo VI
LA FILOSOFA JURDICA Y POLTICA BAJO EL SIGNO

DE LA MODERNIDAD
SUMARIO: 1. Proyecciones jurdicas y polticas del maquiavelismo.

2. Escisin entre Derecho natural y Derecho positivo en Bodino.
3. El Derecho bajo el signo de la modernidad. 4. Fundamentos
de la filosofa jurdica y poltica de Hobbes. 5. Poltica y Derecho
en la filosofa de Hobbes. 6. Voluntarismo y sentimentalismo de
Rousseau. 7. Observaciones crticas a las ideas jurdicas y polticas
de Rousseau. 8. La sistematizacinjusfilosfica. 9. Moral y derecho
en Thomasius. 10. Godofredo Guillermo Leibniz: el ltimo genio
enciclopdico. 11. La filosofa jurdica de Leibniz. 12. El empi-
rismo filosfico de John Locke. 13. La filosofa jurdica y poltica
de Locke. 14. Montesquieu y "El espritu de las leyes". 15. El idealis-
mo trascendental de Kant. 16. Moralidad y legalidad en Kant.
17. Introduccin a la Filosofa del Derecho de Kant. 18. Objecio-
nes al formalismo jurdico de Kant. 19. El idealismo absoluto de
Hegel. 20. La Filosofa del Derecho de Hegel. 21. Leyes del movi-
miento dialctico y praxis. 22. El materialismo dialctico. 23. Cr-
tica del materialismo dialctico e histrico. 24. La filosofa ma-
terialista y dialctica del Derecho. 25. Crtica a la filosofa marxista
del Derecho y del Estado.
1. PROYECCIONES JURDICAS Y POLTICAS DEL MAQUIAVELISMO
Las cuestiones predominantes en el Medioevo -el bien y la

salvacin eterna- ceden su puesto, en la Epoca Moderna, a un
mundanismo autosuficiente. El centro de gravitacin radica en la
investigacin de las cosas de la tierra y de las condiciones de una
idnea constitucin del orden poltico. El origen del Derecho se
busca en una esencia pura e inmutable del hombre, concebida en s
misma, al margen de la historia y de las ficticias y arbitrarias institu-
ciones sociales. Gradualmente se desprende el Derecho del orden
moral, del orden religioso y hasta del orden metafisico. Hablamos,
155
claro est, de tendencias predominantes, no exclusivas. Para com-

prender mejor ese proceso de secularizacin de la modernidad, habra
que retrotraernos a Nicols Maquiavelo (1469-1512), el terico de la
poltica y el Derecho divorciados de la tica. A Maquiavelo le intere-
saba el estudio de los medios que posibilitan la conquista del poder
y aseguran su ejercicio. Lo que cuenta es la tcnica poltica, los mo-
dos eficaces de llegar al poder y mantenerse fuera de los peligros que
ocasionan su prdida. El Principe es un manual de teora poltica y,
a la vez, un breviario de preceptos para gobernar. La historia tiene
su lgica y su retorno peridico de los mismos sucesos. Si las mismas
causas producen los mismos efectos, importa conocer el pasado y
descubrir las conexiones causales en el repertorio de las experiencias
vividas. Los hombres que, segn Maquiavelo, son mediocres hacen el
bien por la fuerza y el mal por inclinacin de su naturaleza; son codi-
ciosos, insatisfechos'y volubles. Su visin pesimista se pone de mani-
fiesto en aquellas palabras estampadas en el Prncipe: "porque de los
hombres puede decirse generalmente que son ingratos, volubles, dados
al fingimiento, aficionados a esquivar los peligros y codiciosos de
ganancias; mientras los favoreces son completamente tuyos y te ofre-
cen su sangre, sus haciendas, su vida y hasta sus hijos, cuando la
necesidad est lejos, pero si se acerca se te vuelven ... Los hombres
temen menos ofender a quien se hace amar que al que inspira te-
mor; pero la amistad es slo un lazo moral que, por serlo, los hombres
malos rompen a sus intereses; pero el temor mantiene el miedo a un
castigo que constantemente se quiere evitar".' Soberbios en el xito,
los hombres son serviles y abyectos en la desgracia. Egostas, ingratos,
insensatos... En este cuadro amargo y sombro slo destaca el valor
de la voluntad al servicio de la vida. La virtud maquiavlica -que
nada tiene que ver con la virtud cristiana- es la voluntad empei\osa,
fortaleza de nimo, accin calculada y disimulada si es preciso; efi-
cacia, en suma. La recurrencia histrica, los dictados de la fortuna
y las circunstancias prevalentes son modos de la forzosidad que actan
como estmulos eficaces para la accin provechosa. El prncipe debe
aprender a no ser bueno si as lo exige la necessit. Esta necessit se
convierte ahora en razn de Estado. Y por razn de Estado podr
emplearse la astucia, el fraude, la fe mentida, la violacin de los acuer-
dos pactados, la violencia y el crimen. El fin logrado justificar los
medios. Personalmente estimaba muchsimo a los fundadores de
religiones, pero en materia poltica consideraba que el cristianismo
1 Nicols Maquiavelo, El Prncipe, cap. XVII. Ediciones de la Universidad de Puerto
Rico, Revista de Occidente, Madrid, pp. 359360.

era perjudicial al exaltar a los humildes y contemplativos, a los pa-

cientes y resignados.' De todas maneras aconseja al prncipe aparen-
tar ser piadoso, leal, ntegro, compasivo y religioso.' Las proyecciones
del maquiavelismo son tremendas: "renueva el espritu romano de
dominacin y de fuerza, desprendiendo completamente de la moral
el Derecho y la poltica, haciendo de la dominacin y de la grandeza
de un Estado -advierte E. Ahrens- el principio y el fin de todos los
medios, aun los ms perversos y atroces, cuando son necesarios a ese
resultado".' La peligrosa carga del maquiavelismo, contenida por la
teora de los derechos naturales hasta el siglo XVIII, se deja sentir
desde el siglo pasado y da sus frutos en los Estados totalitarios de la
poca contempornea. Vale la pena recordar que Mussolini -autor
de la divisa totalitaria: "Todo por el Estado; nada contra el Estado,
nada fuera del Estado"- fue admirador y comentarista de Maquiavelo.
Nicols Maquiavelo -justo es reconocerlo- ensay un nuevo y
fecundo mtodo de investigacin socio-poltica, comprendi la ndo-
le tcnica de la poltica, analiz -recargando las tintas, ciertamente-
los motivos condicionantes del comportamiento de los hombres y de los
Estados, quiso sinceramente llegar a la unidad poltica de aquella su
amada Italia, desgarrada por las discordias intestinas. Todo esto es
verdad. Pero no es menos cierto que Maquiavelo acaba con el Dere-
cho -puro poder del gobernante en turno- convierte a la poltica
en una tcnica de rapia. Con Maquiavelo se introduce el positivis-
mo jurdico y la perversin en poltica. La inmoralidad como verda-
dera ley de la poltica, es la enseanza primordial que Nicols
Maquiavelo nos pretende brindar. Un radical pesimismo respecto a
la naturaleza del hombre, le sirve de base para edificar su pseudo-
teora del Estado. Todo deber ser desaparece y en su lugar se instaura,
como fin ltimo del prncipe, el xito inmediato. No es el bien pblico
temporal del pueblo lo que a l le importa, sino solamente el poder
del prncipe. Le es indiferente emplear el bien y el mal; lo que verda-
deramente cuenta es llegar al xito ya sea por medio de la virtud o
por medio del vicio. El prncipe -mezcla de len y de zorro- debe
excluir por completo todo valor moral. Cosa en verdad difcil si se
piensa que el pueblo -elemento sine qua non del Estado- que el
prncipe va a dominar y a manejar, vive nutrindose de sus creencias
morales. "El maquiavelismo -ha dicho Maritain- es una ilusin,
porque se funda en el poder del mal y porque, metafsicamente, el
2 Maquiavelo (Dscors. It, Tutte le Opere, 2 ft ed., pp. 140-141).
~ Maquiavelo (Discors lm 12, p. 78).
4 E. Ahrens, Curso de Derecho Natural o de Filosofia del Derecho, 6i1. ed., Librera Ed. de
Bailly Bailliere e Hijos, Madrid, 1905, p. 15.
mal como tal no tiene poder alguno como causa de ser; y pracuca-
mente, el mal no es capaz de producir ninguna realizacin dura-
dera... Como regla general, el maquiavelismo y la injusticia poltica,
si bien logran xitos inmediatos, conducen a los Estados y naciones
a la desgracia y a la catstrofe, a largo plazo; y en casos en que
parecen tener xito aun a largo plazo, ello no es en virtud del mal
y de la injusticia poltica, sino en virtud de algn interno principio
de desgracia que ya dispona a sus vctimas a la derrota, aun en el
caso de que no hubieran tenido que enfrentarse con tales inicuos
enemigos." 5 Todos estos errores trgicos de Maquiavelo son incon-
ciliables con su amor a la libertad; ... perche injatti amava la libert
staordinarissimamente..., dice Busini en 1549.
2. ESCICIN ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

EN BaDINa
Calvino (1509-1564) influye, con sus ideas jurdicas, en el des-

envolvimiento del Derecho natural. La nica fuente de todo Derecho
radica en la voluntad de Dios. Pero esta voluntad divina es voluntad
ordenada. "La regla superior de la justicia es la voluntad de Dios, y
lo que El quiere, hay que considerarlo como justo, porque El lo
quiere" (lnstitutio, Ill, 23, 2; adeo enim summa est justitiae regula Dei
uolumtas, ud quidquid eo ipsi quod vult justim habendum est). Por temor
a que se pudiese atribuir a Dios un obrar arbitrario, Calvino repudia
el concepto de potentia Dei absoluta. Sin embargo advierte que Dios
no est vinculado a la legalidad de su obrar, sino que es amo y seor
de los diversos rdenes del mundo. El concepto de potencia absoluta
es sustituido por categoras jurdicas -principe souuerain, summa
potestas-- y por el principio romano del princeps legibus solutus. Estas
categoras jurdicas posibilitarn la aparicin del Estado totalitario.
Juan Bodino (1530-1596) seculariza el Derecho. La leyes la ley,
sin tener que recurrir a fundamentos religiosos. Escritor confuso y
retorcido, supo, no obstante, definir claramente la soberana y la
repblica. "La soberana -nos dice- es el poder absoluto y perpe-
tuo de una repblica." Y la repblica "es un gobierno basado en las
leyes de la naturaleza". Algo en comn tienen las familias que obe-
decen a un mismo gobierno. En el poder legislativo reside la puissance
souueraine. Suprimid el poder legislativo y habris suprimido la rep-
blica, la Constitucin autntica y hasta el propio Estado. Al parecer,
r; jucques Maritaiu, Principios de una poltica humanista. Ed. Excelsa, p. 148.

Juan Badina sigue la doctrina cristiana medieval del orden justo que
debe estar por encima de todo orden legal y de todo poder. Pero en
rigor, su preocupacin central estriba en la elaboracin de las leyes
positivas, en la organizacin de la comunidad constitucional. La ley
es producto de la voluntad ms que de la razn. Cierto que admite
Badina la sujecin al Derecho natural y a las leyes de la naturaleza
y a la eterna ley de Dios. "Pero la decisin acerca de lo que debiera
considerarse esta ley superior -que es, despus de todo, la decisin
fundamentales atribuida por Badina al soberano; por tanto
--observa Carl Joachim Friedrich-, ya no existe una limitacin real-
mente tangible como la que en la poca medieval se atribua a la
autoridad eclesistica. La situacin es semejante, con respecto a las
llamadas leges imperii, las normas legales que .determinan la manera
en que deber ejercerse el supremo poder y, ms particularmente,
cul deber ser la ley de sucesin." G La escuela de Badina sostena
que la subordinacin del soberano a la constitucin o a cualquier
tipo de ley fundamental hara nugatorio el significado primordial de
la soberana. El poder soberano deja de serlo si se le sujeta a con-
diciones: summum imperium conditione aliqua vel lege datum summum
non est.' Badina profesa un concepto absolutista de la soberana.
Confunde el poder supremo, la ltima instancia -in suo ordine, como
adverta Surez-, con "el Derecho de poder hacer lo que se quisiera
en cualquier momento". El soberano no es responsable ante el pueblo,
sino slo ante Dios y la naturaleza por la transgresin de la ley divina
o natural. La leyes mandato del soberano. La soberana es indivisi-
ble. Los rganos del poder no pueden distribuirse la soberana sin
destruirla. La doctrina de la divisin de las funciones del poder no
tiene cabida en la teora de Badina. Derecho, usos y costumbres de-
rivan su validez de las rdenes arbitrarias del soberano. No existe
proteccin, estrictamente legal, contra la violacin de las leyes por
parte del gobierno. Cuando se vulneran las leges imperii queda, como
nico recurso, el buen sentido de los tribunales que habitualmente
adoptan las disposiciones necesarias para restaurar la ley," Pero su-
pongamos que los tribunales no toman las disposiciones debidas.
Badina calla. No quiere discutir la omnipotencia del soberano. Su-
pone, sin base alguna, que el soberano se abstiene de violar la pro-
piedad privada. Principem legibus cioilibus derogare posee, dum tamen id
fiat sine Jrande cujusdam. El prncipe puede derogar toda ley civil, en
cuanto pueda cambiarse sin que alguien resulte por ello perjudicado.
nCarl joachim Frledrich, La Filosefiadel Derecho, Fondo de Cultura Econmica, p. 91.
7 Juan Bodino, De repblica libri sexo 1576. Libro 1, cap. VIII.
11 Bodino, op. ct. cap. VIII.
Distingue Bodino entre lex y jus; el Derecho es bueno y justo de

por s, sin necesidad de mandato. Las leyes (!eges) resultan del ejer-
cicio del poder soberano, como mandamientos de la suprema auto-
ridad. Aunque pretenda refutar a Maquiavelo, se sita en la misma
lnea del positivismo estatal. En su pequeo libro Juris Unioersi
Distributio (1578) define la jurisprudencia como "el arte de dar a cada
uno lo suyo, y de hacerlo de tal manera que se mantenga la comu-
nidad humana". Su forma -esencia y sustancia- es el Derecho: "luz
de la bondad y la razn divinas". Lo grave del caso es que separa ta-
jantemente el Derecho natural del Derecho humano. El primero,
vlido desde siempre, es esencialmente equitativo y justo. El segundo,
establecido por los hombres, sirve a consideraciones pragmticas, y
puede ser civil y comn a todos los Estados (jus gentium). En ambos
derechos cabe distinguir el jus antecedens -Derecho sustantivo, p-
blico o privado- y el jus conseguens: Derecho procesal. Mientras la ley
tiene sancin, el jus -----<:Jue es la equidad y la costumbre- carece de
sancin positiva. La legis actio (cumplimiento de la ley) puede ser
judicial o extrajudicial. Aunque Bodino pretende corregir a Aristteles
a cada paso, es lo cierto que no cabe la comparacin entre el genio
analtico y profundo del Estagirita -el ms grande de los escritores
polticos hasta ahora- y el talento -superficial y a menudo confuso y
disperso en los detalles- del teorizante poltico francs del siglo XVI.
Poltico moderado en un tiempo de fanatismo, lean Bodino tuvo el
mrito de distinguir -dentro de la ciencia poltica- el Derecho
pblico y el Derecho privado. Su definicin de la soberana como
poder absoluto y perpetuo trajo gravsimas consecuencias. Manifest
su decidida preferencia por la monarqua, como forma de gobierno,
y rechaz la violencia para imponer la religin. Con Bodino asistimos
al inicio de la escisin entre Derecho natural y Derecho positivo. Esta
escisin culminar, siglos ms tarde, en el Estado napolenico y en
el rgimen nazi.
3. EL DERECHO BAJO EL SIGNO DE LA MODERNIDAD
En un sentido cronolgico, la filosofa moderna abraza toda la

filosofa -incluyendo la escolstica y la neoescolstica- que va del
siglo XV hasta las postrimeras del siglo XIX. Pero en un sentido es-
trictamente doctrinario, el modernismo se opone a la escolstica y,
en algunas ocasiones, hasta aIas ideas cristianas. Comnmente se
tiene como fin de la Edad Media el ao 1453, cuando los turcos
toman Constantinopla. Lo importante es el cambio que se produce
en diversos rdenes:@s\lStitucin del Imperio c;;i;\tiano por un mundo

fragmentado en diversos Estados nacionales; ~descubrimiento de
Amrica con el consiguiente comercio mundial; ))gradual prdida
de Dios en el hori~nte del pensamiento filostrto~y retorno a la
antigedad clsica; lf!:J inl~ncin de la impren~ comunicacin de
ideas a escala universal;\3j Reforma religiosa; {ljfconstitucin de la
ciencia fsico-matemtica y progreso de las ciencias naturales.
El siglo XVII ensaya mtodos nuevos que el RenaciIJlJ~I!!Q. des-
co~ El Novum urganum de Frarrcis-Bacon y el Discurso del Mtodo
<le Renato Descartes Inauguran metdo!gjcame"tFI1i"Edad Moderna.
El tono sobrio, severo;-COlltrasta con las ij)'rovisaciones ra'ntsticas,
poticas del Renacimiento, cuya predileccin por "los imaginarios
saberes ocultos" no es un secreto para los historiadores del pensa-
miento. Los filsofos del siglo XVII s<; !p..ill!&e!1.!"n,e)1~<;str,(;"c_h()~cgntacto
con las ciencias -especialrfrenfe con las matemticas- y algunos de
eltOs realizan descubrimientos cientficos ~e Imp2.!}"!!<;iJ::ip}tal. La mayo-
ra de los filsofo!Fde'este' siglo son 1~..J.0!~~rios,.,.Yi<l.j.(;~-"s, apar-
-tados de la docencia universitara-:':Enntelectualismo de todos ellos
puedetomar-e\"camOd~lracionalismoO el rumbo del empirismo,
pero nunca se da la propensin mstica. Se confunde la perfeccin
filosfica con el matematicismo. Hay un gusto por las grandes cons-
tmccioes-sistemtlcas, con evidente conexin y continuidad. _La nueva
Filosofa de la sociedad, que se haba iniciado con Maquiavelo, se
cultiva -en diversos modos-por Toms 1Vf0ro;juan BoaiO, Juan
Altusio, Alberico Gentile y Hugo Gracia. La filosofa jurdico-poltica
adquiere especial significacin en la lnea del racionalismo iusnatu-
ralista. Fuera de esta lnea discurren los reformadores. Mientras Lutero
rechaza el Derecho natural aristotlico, Melanchton se apoya en
Aristteles, Santo Toms y los principales escolsticos de la Escuela
Espaola. El fondo democrtico de la doctrina catlica cede su puesto,
en el luterismo, a un sistema voluntarista, autoritario, ultramontano.
Tras el pecado original, el orden jurdico slo puede estar fundado,
por voluntad de Dios, en la fuerza. Los sbditos carecen del Derecho
de constreir al gobernante a que se ajuste a las exigencias de la ley
eterna natural. Las situaciones histricas son inatacables, porque nacen
de la voluntad de Dios. No cabe jams la rebelda y el motn.
Al lado de la lnea teolgica -catlica o protestante-, el De-
recho natural va a ser estudiado en un contexto racionalista radical-
mente diverso. Surgen una serie de consejos basados en la experien-
cia, con fondo utilitarista y hedonista. El Derecho natural se va
convirtiendo, poco a poco, en un cdigo detallado de normas. Algu-
nas de esas normas sern meras consignas de egosmo calculador.
{ELantropocentrismo es el comn denominador de las diversas ten-

'"ncias modernistay Un antropocentrismo que pretende cortar las
amarras de la rehgacin metafsica con un Ser fundamental y
fundamentan te. El iusnaturalista contemporneo Philippe Delhaye,
apunta ideas, muy prximas a las nuestras, que quisiramos destacar:
Il est impossible de reuire a l'unit des tendances aussi varies que celles des
XVII et XVIll sicles. Celui -ci accordera au prince une place malgr tout
essentielle, car il voit en lui le seul mayen de maintenir la dmocratie galitaire.
Kant prospera la morale de la strcte raison, Rousseau celle de l'instinct
et du sentimen. En toute hypothese, il y aura une constante: ceue morale
funde sur l'homme a pour but de l'emanciper des cadres sociaux, poliuques,
religieux.9 La tendencia pesimista del hombre (Hobbes) coexiste con
el ms desenfrenado optimismo (enciclopedistas). En uno o en otro
caso, el Derecho natural se emancipa de Dios. Y esta emancipacin
prepara el terreno a la Estatolatra . Hobbes trasladar los predica-
dos de la potencia divina al Estado omnipotente. [Leviatn a la vista!
As como las leyes mecnicas de la cada de los cuerpos son
vlidas, "aunque no hubiera Dios", el Derecho natural se constru-
ye vlidamente -recordemos a Grocia- "aunque no hubiera Dios"
En ciencias naturales y en Derecho se pasa de la interpretacin tras-
cendente a la interpretacin inmanente, siguiendo el mtodo de
Galileo. La ley eterna cede su puesto a la ley racional; la voluntad
divina revelada es desplazada por la voluntad estatal. El proceso de
relativizacin y mediatizacin del Derecho natural va a culminar en
la visin jurdico-poltica secularizada de Juan Jacobo Rousseau.
Sin embargo, los grandes pensadores modernos recibieron una
formacin escolstica y aun cuando se vuelvan violentamente contra
esa filosofa se mantendrn en estrecho contacto -mucho mayor
que lo que hasta ahora se supona- con las grandes ideas escols-
ticas. Grocio no es, desde este punto de vista, el "padre" de un Derecho
natural hurfano de tradicin, sino un epgono singular de la esco-
lstica espaola.
Las nuevas circunstancias histricas ya no podan contentarse
COn la apelacin a la recta ratio. Haba habido demasiadas guerras
sangrientas para contentarse con principios generales. Ahora impor-
taban los principios intermedios y las conclusiones. Grocio -a diferen-
cia de Surez- no toma en cuenta las circunstancias y se dedica a
construir un Derecho natural- Derecho de crdito, Derecho de pro-
piedad, Derecho familiar, Derecho sucesorio- basndose en puras
deducciones lgicas. Al tratar de justificar las teoras absolutistas de
9 Philippe Delhaye, Permanece du Drot Naturel; Editions Nauwelaerts, Louvain, p. 105.

Jacob I de Inglaterra cae en el voluntarismo y en el nominalismo.

Las acciones son malas porque Dios las prohibe y no porque intrn-
secamente sean contrarias a la esencia divina. La libertad de Dios es
insondable. Tiene el indudable mrito de haber sistematizado el
Derecho Internacional -sobre las bases del Derecho espiritual del
Occidente. Hugo Grocio (1583-1645) defini el Derecho natural, en
su clebre tratado DeJure Belli ac Pacis, tratando de conciliar los pun-
tos de vista de Surez y de Vzquez de Menchaca: "El Derecho na-
tural es un decreto de la recta razn que indica que un acto, en
virtud de su conformidad o disconformidad con la naturaleza racio-
nal y sociable est afectado moralmente de necesidad o de malicia."
4. FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFA JURDICA Y POLTICA DE J:{OBBES
Toms Hobbes (1588-1679) pretende cerrarse sistemticamente

dentro de un empirismo inmanentista, materialista y monstico. Estu-
di en Oxford, se entusiasmo con las idea. de los sofistas sobre el
Derecho natural y el poder poltico, y escribi un sistema enciclopdico
contenido en Elementa Philosphiae -De corpore, De homine, De Cive--, y
una sntesis de su Filosofa Poltica intitulada: Leviathan or the matter;
[orm and POWIff 01 a Commonwealth ecclesiastical and civil. Para Hobbes,
"filosofa es el conocimiento adquirido por recto razonamiento de
los efectos o fenmenos, conocidas sus causas o generaciones, y a su
vez de las generaciones que pueden darse conocidos sus efectos...
pero efectos y fenmenos son cualidades o potencias de los cuer-
pOS".lO Consiguientemente, queda excluida la teologa. Su propsito
es elaborar una teora categorial sobre las estructuras de lo real. En el
fondo, coincide con Galileo y Descartes en la pretensin de mate-
matizar el conocimiento de la naturaleza. Pero vuelve a un materia-
lismo mecanicista que es puro impulso y choque ciego. La materia
recibe en s la conciencia y el pensamiento es adicin y sustraccin
de ideas. El sensimo le Ueva al nominalismo. No hay esencias internas de
las cosas ni de ideas y verdades inmutables y eternas. Lo que existe
son representaciones sensibles, fenmenos. Los conceptos se redu-
cen a simples nombres (nomina) de las representaciones sensibles. La
eleccin del nombre es arbitraria, pero la finalidad y el orden de los
conceptos es objeto de la lgica convencional. Leibniz argir contra
Hobbes que puede haber definiciones puramente nominales, pero
que tambin se dan definiciones reales, al margen de nuestra libre
10 !oms Hobbes, De corpore J, cap. 1, I.
164 AGU~TN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
eleccin, que combinan los conceptos de modo correcto." El mate-

rialismo de Hobbes se extiende a la antropologa. El hombre, sbdito
del mecanismo de sus sentidos, no es libre y slo tiene con el animal
una diferencia de grado. Nuestro obrar es un juego de estmulos
sensibles y reacciones de los sentidos. La moral es un proceso fsico
de aprobar sensaciones agradables y desaprobar las desagradables.
La utilidad y el egosmo estn en la base de toda valoracin tica. La
ciencia existe para prever y calcular. La contemplacin de la verdad
por amor de la misma verdad no se da; por lo menos para Toms
Hobbes. Aunque habla de la religin de acuerdo con las formas
usuales, sin creer en ella, entrega al hombre -atado de pies y manos-
al monstruo estatal, porque "la religin no es filosofa sino ley del
Estado"." En este sentido, no existir -como le objeta Leibniz- una
verdadera religin. "Si se alcanza la ciencia, se elimina la fe." El in-
flujo destructivo de esta tesis llegar a Kant y proseguir hasta nues-
tros das. Hasta aqu las lneas directrices y las ideas-madres del
sistema filosfico de Toms Hobbes. Era necesario ofrecer este apre-
tado resumen antes de examinar su filosofa jurdica y poltica.
Cmo lograr la rectitud en el comportamiento humano y en el
orden social? He aqu el problema central que preocupa a Hobbes
en su monumental obra Leviatn (1651). Parte de una visin pesimis-
ta del ser humano, entresacada de su experiencia personal. No hay
al turismo natural en los hombres. Lo que existe en el hombre es una
capacidad innata, una tendencia agresiva que le conduce a una po-
sicin de guerra contra todos. En el estado primitivo de naturaleza,
los hombres se comportan, bajo el imperio de los instintos naturales,
igual que los animales. An tes del pacto social, la naturaleza ha dado
a cada uno Derecho a todo. Se puede proceder como se quiera y
contra quien se quiera. Se toma posesin, se usa y se goza de lo que
se quiera y pueda. As interpreta Hobbes el principio: "La naturaleza
lo ha dado todo a todos." La utilidad, en el estado primitivo natural,
es la medida de todo Derecho. Esa es la igualdad natural. Cada quien
codicia a su gusto y se defiende hasta donde puede. A la larga -fcil
es comprenderlo- este estado primitivo natural no resulta cmodo
ni prctico. La ilimitacin del Derecho equivale a la ausencia de
derechos. Cada cual es su propio juez y no existe una instancia objetiva
por encima de la bellum omnium contra omnes. El individualismo sofs-
tico de Calicles -el llamado "Derecho natural de la fuerza" es una
"contradietio in adjecto"- equivale a la guerra hobbesiana de todos
11 Leibniz, ed. Cerhardt, IV, p. 425.

12 Hobbes, De Iunnine, cap. 14, 4.
con tra todos. De la igualdad procede la desconfianza. 'Y de la des-

confianza, del hombre -observa Hobbes- tres causas principales de
discordia. Primera, la competencia; segunda, la desconfianza; tercera,
la gloria. La primera causa impulsa a los hombres a atacarse para
lograr un beneficio; la segunda, para lograr seguridad; la tercera,
para ganar reputacin. La primera hace uso de la violencia para
convertirse en duea de las personas, mujeres, nios y ganados de
otros hombres; la segunda, para defenderlos; la tercera, recurre a la
fuerza por motivos insignificantes, como una palabra, una sonrisa,
una. opinin distinta, como cualquier otro signo de subestima-
cin, ya sea directamente en sus personas o de modo indirecto en
su descendencia, en sus amigos, en su nacin, en su profesin o en su
apellido." 13 Consecuencia: fuera del Estado civil hay siempre guerra
de cada uno contra todos.
Convencidos de la imposibilidad de! estado natural primitivo,
los hombres ceden sus personales derechos naturales y crean, me-
diante el contrato social, un orden jurdico, una moralidad y unas
costumbres. En el Estado -que todo lo puede- queda salvaguarda-
da la paz y limitado e! libre capricho. Los derechos naturales cedidos
al Estado nunca pueden ser recuperados. Soberana estatal quiere
decir omnipotencia. Religin, Moral y Derecho tienen en e! Estado
su nica fuente. La libertad de conciencia -por lo que se entiende
la libertad religiosa- debe quedar prohibida, porque llevara a la
desintegracin del Estado. El fin del Estado se reduce a la seguridad,
que no se obtiene por la ley de naturaleza, ni de la conjuncin de
unos pocos individuos O familias, ni de gran multitud, a menos que
est dirigida por un criterio. Ese criterio -nico camino- es la uni-
dad real en la. persona del Estado, "por parto de cada hombre con
los dems, en forma tal como si cada uno dijera a toelos: autorizo y
transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi Derecho de
gobernarme a m mismo, con la condicin de que vosotros transfe-
riris a l vuestro Derecho, y autorizareis todos sus actos ele la misma
manera. Hecho esto, la multitud as unida en una persona se. deno-
mina Estado, en latn civitas. Esta es la generacin ele aquel gran
Leviatn, o ms bien (hablanelo con ms reverencia), ele aquel elios
mortal..." He aqu formulada con toela e!aridad -y muchos aos
antes que en Juan Jacobo Rousseau- la teora del contrato social.
13 Hobbcs, Leviatn o in materia, [orma 'Y poder de una repblica, eclesistica y cuil, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1940, p, 102.

5. POLTICA y DERECHO EN LA FILOSOFA DE HOBBES
Qu es el Estado? Tratando de captar su esencia, Toms Hobbes

nos propone la siguiente definicin: "una persona de cuyos actos una
gran multitud, por pactos mutuos, realizados entre s, ha sido insti-
tuida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la
fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar
la paz y defensa comn"." La titularidad de esta persona moral y
jurdca se denomina soberano, en consideracin a su poder. Las
consecuencias del pacto social que funda el Estado son muy graves:
1) Los sbditos no pueden cambiar de forma de gobierno; 2) El po-
der soberano no puede ser enajenado; 3) Nadie, sin injusticia, puede
protestar contra la institucin del soberano declarada mayorita-
riamente; 4) Los actos del soberano son inapelables e inatacables;
5) Nada que haga el soberano es juez de lo que es necesario para
la paz y la defensa de sus sbditos y hasta rbitro supremo respecto
de qu doctrinas son adecuadas para su enseanza; 6) El gobernante
puede establecer normas en virtud de las cuales los sbditos puedan
hacer saber lo que es suyo y propio, y que ningn otro sbdito puede
arrebatarle sin injusticia; 7) Tambin le corresponde el Derecho de
judicatura y la decisin de las controversias; 8) Slo el soberano pue-
de hacer la guerra y la paz como considere ms conveniente; 9) A l
le corresponde escoger todos los consejeros y ministros, tanto en la
guerra como en la paz; 10) Puede recompensar y castigar sin base
legal alguna; 11) Corresponde al soberano dar ttulos de honor y
preeminencias. Y todos estos derechos del soberano son indivisibles
e intransferibles. En presencia del poder soberano, el poder y el honor
de los sbditos se desvanecen. Aunque aparezca muy gravoso el poder
soberano no lo es tanto como la necesidad de l.
En materia de formas de gobierno, Hobbes sigue la clasificacin
tripartita de Aristteles. Prefiere la monarqua por varias razones:
a) porque en ella coinciden el inters privado y el inters pblico;
b) porque ningn rey puede ser rico, ni glorioso, ni hallarse asegu-
rado cuando sus sbditos son pobres o desobedientes, o demasiado
dbiles por necesidad o disentimiento, para mantener una guerra
contra sus enemigos; e) porque un monarca recibe consejo de hom-
bres versados en la materia en la cual delibera, mientras que la
Asamblea popular procede a golpes de pasin; d) porque las resolu-
ciones de un monarca no son veleidosas; e) porque un monarca no
I~ Hobbes op. cit. parte Il, cap. 17, p. 141.

puede estar en desacuerdo consigo mismo. Los inconvenientes ad-

vertidos por Hobbes -que no son los principales- son mucho
menores.
A Toms Hobbes, no le preocupa crear un orden jurdico ideal
de la convivencia. Est convencido de que al Derecho le compete
establecer un orden real de la convivencia, sin cotejos con valideces
ideales. Las leyes positivas han de cumplirse siempre, por ser positi-
vas. El Derecho debe disponer de la suficiente fuerza para superar
la lucha de todos contra todos. Lo que importa es asegurar la existen-
cia. Toms Hobbes es ciego p~ra los valores ms elevados del
Derecho: justicia y bien comn. El slo quiere ser la seguridad jur-
dica. Si alguien le objetase que es lastimosa la situacin de los sb-
ditos que dependen del capricho y de la arbitrariedad del soberano,
l contestara que todas las instituciones humanas tienen sus incon-
venientes, pero que estos inconvenientes del Estado -Leviatn- son
mucho menores que los horrores de una guerra civil o del estado
de naturaleza, hurfano de ley y autoridad. No pretende construir un
Estado ideal ni realizar la justicia eterna. Si el hombre es un ser
peligroso, capaz, destructor, malvado, es preciso establecer una ins-
titucin coactiva nacida del amor y destinada a reprimir las fuerzas
destructoras del ser humano. Los principios ticos materiales le
importan muy poco. El contenido del Derecho y del orden estatal es
de carcter secundario y contingente. Lo que el legislador perpeta
ha de ser tenido por bueno, y todo lo que prohibe, por malo. La salus
rei publicae es, en Hobbes, identidad del bien soberano con el bien
del pueblo.
El Derecho natural hobbesiano -si es que eabe hablar de
Derecho natural en Hobbes- entroniza la vida con valor supremo.
La obediencia a la conciencia y el valor supremo de la salvacin del
alma, de los cuales hablaba el cardenal Belarrnino, causaban verda-
dera irritacin en Hobbes. El derecho de legtima defensa es lo 'nico
irrenunciable. En el fondo, la doctrina de Hobbes niega el Derecho
natural. Y no poda ser otra cosa, partiendo de los supuestos nomi-
nalistas. Si la. palabras son nombres arbitrarios para poner orden en
el caos, el Derecho natural carece de fundamento. Ningn Derecho
puede existir en ese jus omnium in omnia que es un bellum omnium
contra omnes. La nica solucin para poder subsistir es acabar con el
status naturalis para instaurar el status civilis. Hay que cumplir los
pactos (pacta sunt servanda). Las leyes -incluyendo las \eyes eclesis-
ticas- son simples actos de autoridad. Dcese que Hobbes trat de
justificar racionalmente el absolutismo de la restauracin de los
Estuardos. Todo proviene de la formalidad de un contrato. Hasta "el
deber de obediencia del hijo con respecto al padre". Cosa parad-

jica: el Derecho natural se convierte en la doctrina de Hobbes en un
Derecho intil (jus inutile). Se reduce a la forrna jurdica del contra-
to de sociedad y de sujecin a la autoridad. No contiene ms que un
solo principio: pacta sunt seruenda, para no decir nada del Derecho
natural -an ms paradjico- del estado de naturaleza, cuyo prin-
cipio fundamental es el del egosmo. Todo lo dems es tan slo
voluntad. "Palpamos en Hobbes -advierte Enrique Romen- las con-
secuencias de la todi cea laicizada de Ockham y de la teora, llevada
hasta sus ltimas consecuencias, de la ley, definida como un acto de
la voluntad." 15 As nos explicamos la afirmacin de Hobbes en el
sentido de que "la ley, propiamente, es la palabra de quien por
Derecho tiene mando sobre los dems." 16 Para el estado natural no
existe significado de ley ni de justicia. "Donde no hay poder comn,
la ley no existe; donde no hay ley, no hay justicia." 17
Hay en la humanidad entera un afn de poder, que cesa sola-
mente con la muerte (cap. XI). De ah la necesidad de seguridad que
siente todo hombre que vive en sociedad. Todos necesitamos -dir
aos ms tarde Hume, siguiendo esta misma lnea- estabilidad de
la posesin, consentimiento para las transferencias, cumplimiento
de las promesas. De esos factores dependen la paz y la seguridad de
la sociedad humana. A la justicia llegamos por el egosmo, aun-
que la simpata apruebe el inters pblico. "El Derecho como man-
dato del soberano" es la negacin misma del Derecho.
6. VOLUNTARISMO y SENTIMENTALISMO DE ROUSSEAU
La figura de Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) irrumpe en clara

reaccin polmica contra el iluminismo racionalista que desdea el
sentimiento. Autodidacto melanclico, aventurero, desordenado,
manitico pero con innegable talento. Escribe de prisa, a golpes de
intuicin y de sentimiento. Confesiones autobiogrficas de la desigualdad
entre los hombres (1761), Emilio o la educacin (1762), El contrato social
(1762), son las principales obras que nos deja Rousscau.
"Volvamos a la naturaleza" es el imperativo primordial del fil-
sofoginebrino. Es preciso retornar a la concepcin originaria y natu-
ral de la vida humana. La naturaleza es la vida ordinaria, sin artificios
sin convencionalismos sociales. "Todo sale perfecto de las manos del
15 Enrique Rommen, Derecho natural, Ed. jus, S. A., p. 80.
16 Rommen, op. cu., cap. XV.
17 tu, cap. XIII.
autor de las cosas, todo degenera en las del hombre. Obliga a una
tierra a alimentar los productos de otra, a un rbol a producir los
frutos de otro; mezcla y confunde los temas, los elementos; mutila
a su perro, a su caballo, a su esclavo; lo trastrueca todo, lo desfigura
todo; ama la deformidad, los monstruos; no quiere nada tal como la
naturaleza lo ha hecho, ni siquiera al hombre; necesita amaestrarlo
para l, como a un caballo de pista; necesita modelarlo a su modo,
como a un rbol de su jardn." La solucin estriba en lograr que el
hombre, desde nio, comprenda y valore la existencia conforme a los
dictados de la naturaleza. Amor propio y compasin son los dos
sentimientos fundamentales de la naturaleza humana. La vida emotiva
es ms profunda que la vida intelectual. La conciencia tiene, como
funcin intelectual, el oficio de comandar "los impulsos y sentimien-
tos del amor propio (egosmo) y del amor del prjimo (altruismo)",
Juan Jacobo Rousseau es, ante todo, un filsofo del sentimiento.
"Existir es sentir. Nuestra sensibilidad es indiscutiblemente anterior
a nuestra inteligencia y nosotros hemos tenido sentimientos antes
que ideas. Cualquiera que sea la causa de nuestro ser, esta causa ha
procurado nuestra conservacin dndonos los sentimientos conve-
nientes a nuestra naturaleza y no se puede negar que, por lo menos,
estos son innatos. En relacin al individuo, estos sentimientos son
amor de s mismo, el temor del dolor, el horror a la muerte, el deseo
de bienestar." El auge de la ciencia y el refinamiento de la civilizacin
han desviado a los hombres de su destino. No solamente les han
hecho infelices, sino que les han corrompido. La "propiedad priva-
da", con su corolario de la divisin del trabajo y de la separacin de
las clases, ha sido el principio de la "degeneracin", el origen de las
malas pasiones. La barbarie civilizada pone el intelecto al servicio del
egosmo. El estado de naturaleza es el paraso perdido de Rousseau.
A ese hipottico estado de naturaleza -donde la libertad era ilimi-
tada y donde no haba "tuyo" ni "mo"- vuelve su semblante lloroso
con ademn romntico y nostlgico tono. Mientras para Hobbes el
estado de naturaleza se presenta en tintas negras -bellum omnium
contra omnes-- en Rousseau es un cuadro color de rosa, up puro
sueo paradisaco. Para el pensador ingls el orden jurdico estable-
cido por coaccin y por necesidad sofoca, corrompe y aplasta el
idlico estado de naturaleza primitivo. Cmo restablecer las liberta-
des naturales? Juan Jacobo Rousseau supone -sin base cientfica
alguna- que el hombre es naturalmente bueno, y que es la civiliza-
cin quien le echa a perder. Su grito es el de "vuelta a la naturaleza".
En aquel estado de naturaleza "en que el hombre hubiera querido
detenerse", reinaba la libertad y fa igualdad. En las primeras lneas
del Contrato Social, dice su autor: "el hombre ha nacido libre y, sin
embargo, por todas partes se encuentra encadenado...
Cmo se ha verificado este cambio? Lo ignoro. Qu puede
hacerlo legtimo? Creo poder resolver esta cuestin. Las condiciones
de igualdad y libertad de la naturaleza humana deben ser restable-
cidas por el orden social. "En con trar una forma de asociacin que
defienda y proteja de toda fuerza comn a la persona y a los bienes de
cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, unindose a todos,
no obedezca sino a s mismo y queda tan libre como antes"] es el
problema fundamental rousseauniano, al cual cree .dar solucin
el Contrato Social. Pero, qu es el Contrato Social? Dejemos que
Rousseau nos lo diga con sus propias palabras:
"Estas clusulas, debidamente entendidas, se reducen todas a
una sola, a saber: la enajenacin total de cada asociado con todos
sus derechos a toda la comunidad; porque, en primer lugar, dndose
cada uno por entero, la condicin es la misma para todos, y siendo
la condicin igual para todos, nadie tiene inters en hacerla onerosa
a los dems.
"Es ms; cuando la enajenacin se hace sin reservas, la unin
llega a ser lo ms perfecta posible y ningn asociado tiene nada que
reclamar, porque si quedasen reservas en algunos derechos, los par-
ticulares, como no habra ningn superior comn que pudiese fallar
entre ellos y el pblico, siendo cada cual su propio juez en algn
punto, pronto pretendera serlo en todos, y el estado de naturaleza
subsistira y la asociacin advendra necesariamente tirnica o vana.
"En fin, dndose cada cual a todos, no se da a nadie, y como
no hay un asociado, sobre quien no se adquiere el mismo Derecho
que se le concede sobre s, se gana el equivalente de todo lo que se
pierda y ms fuerza para conservar lo que se tiene.
"Por tan to, si se elimina del pacto social lo que no le es de esen-
cia, nos encontramos con que se reduce a los trminos siguientes:
Cada uno de nosotros pone en comn su persona y todo su poder
bajo la suprema direccin de la voluntad general, y nosotros recibimos
adems a cada miembro como parte indivisible del todo." 19
De esta manera se crea un "cuerpo moral y colectivo", el cual
recibe del contrato "su yo comn, su vida y su voluntad". La uolont
gnrale es siempre recta y justa, porque no podra ser perjudicado
ningn particular sin que lo fueran todos, "lo que sera hacerse dao
a s propio".
18 Juan Jacobo Rousseau, Contrato Socia~ cap. 1, Espasa Calpe, S. A., Coleccin Aus-
tral, nm. 1445, pp. 15-16. .
19 Rousseau, op. cu., cap. VI, pp. 2728.
La teora de Rousseau es inadmisible por las siguientes razones:

a) Es falso que la naturaleza humana haya sido, originariamente,
pura libertad individual al margen de las agrupaciones sociales.
b) Como observaba Fichte, ms que a justificar y mantener un
orden tender a destruirlo, porque si la voluntad es inalienable,
cualquier miembro podr en cualquier momento sentirse desligado
del contrato que constituye el orden poltico.
e) Suplantando la justificacin trascendente del orden y el poder
por el frgil cimiento del impulso instintivo de la voluntad individual, ,
al mismo tiempo que niega implcitamente la justificacin de todo
poder objetivo, ha hecho rodar al orden poltico por los ms capri-
chosos senderos del arbitrio. Al orden de la razn, que discierne lo
bueno y lo justo objetivo, se sobrepone la arena movediza del arbitrio
(Snchez Agesta.) La voluntad general, que no es espritu general ni
voluntad mayoritaria, es al mismo tiempo trascendente y racional.
Rousseau no puede escapar a la contradiccin y su volont gnrale
queda suspendida en el aire.
7. OBSERVACIONES cRTICAS A LAS IDEAS JURDICAS y POLTICAS

DE ROUSSEAU
Juan Jacobo Rousseau quiere averiguar "si puede haber en el

orden civil alguna regla de administracin legtima y segura tomando
a los hombres tal como son y a las leyes tal como pueden ser".
y aade: "Procurar aliar siempre, en esta indagacin, lo que la ley
permite con lo que el inters prescribe, a fin de que la -justicia y la
utilidad no se hallen separadas." Pero lo cierto es que toda la "inves-
tigacin" de Rousseau descansa sobre suposiciones errneas. Habla
de un estado de naturaleza sabiendo que "es un Estado que ya no
existe, que quiz jams existi, que probablemente nunca existir".
y de este inexistente estado de naturaleza deduce el nacimiento y la
reconstruccin de la sociedad. Supone que el hombre naci natural-
mente bueno -sin prueba alguna posible- y concluye afirmando
que la sociedad -humana, al fin y al cabo-- es la que le ha corrom-
pido. Quiere que el individuo entregue sus derechos naturales a una
entidad imaginaria, llamada "voluntad general" y, afirma, a la vez, la
soberana del individuo mismo. En este sentido, 'Juan Jacobo Rousseau
-como apuntaJacques Ploncard D'Assac- persigue la siguiente para-
doja: hacer que el individuo sea a la vez sbdito y soberano." 20 Postula
211 Jacques Plancard D'Assac, Rousseau; Marx y Lenin, Ed. Tradicin. 1972.
la democracia directa, como nico rgimen legtimo, aunque sabe

que el pueblo no puede permanecer "incesantemente reunido para
dedicarse a los asuntos pblicos". Piensa que "al menos en su inten-
cin la ley decidida por el pueblo no puede ser injusta, puesto que
nadie es injusto respecto a s mismo", sin advertir que la intencin
no siempre coincide con el resultado razonable. Al instaurar la dic-
tadura de la mayora concluye por decretar la infalibilidad del nme-
ro y la rectitud intachable de la voluntad general. Olvidndose de
* que la libertad -como lo haba dicho en las primeras lneas de su
Contrato Social-- es inalienable, nos habla despus de que "no siendo
la libertad un fruto de todos los climas, no est al alcance de todos
los climas, no est al alcance de todos los pueblos." Decididamente
la lgica no constituy "el fuerte" del apasionado y apasionante escri-
tor gnebrno.
El volun tarismo rousseauniano reduce la razn a volont gnrale,
a operacin aritmtica. Las leyes no son asuntos de razonabilidad y
de justicia, "sino las condiciones de la asociacin civil. El pueblo
sometido a las leyes debe ser autor; no corresponde regular las con-
diciones de la sociedad sino a los que se asocian".'} Confundiendo
el poder supremo con el poder absoluto, Rousseau nos dir que "el
pacto social da al cuerpo poltico un poder absoluto sobre todo lo
suyo. Este mismo poder es el que, dirigido por la voluntad general,
lleva el nombre de soberana"." La teora contractualista de Juan
Jacobo Rousseau, es, como lo advierte Jos M. Llavera: a) falsa en sus
fundamentos; b) ilusoria en sus suposiciones; e) contradictoria en s
misma; d) desastrosa en su aplicacin. Falsa, porque la libertad del
hombre nunca ha sido tan absoluta que no reconozca en el libre
ejercicio de sus facultades leyes morales conforme a las cuales est
obligado a obrar, ni tan esencial que no pueda limitarse, bien por la
orientacin de un poder superior, bien por un acto de su voluntad
propia. Ilusoria, porque el estado natural, tal como lo supone la
teora del contrato, es puramente imaginario. El hombre natural de
Rousseau no ha existido jams, y, en caso de que hubiera existido,
sera inexplicable la ausencia de algn vestigio o historia del paso a
la sociedad. Contradictoria, porque la primitiva libertad ilimitable se
restringe y se enajena en virtud del pacto social, y porque para con-
servar la independencia y la libertad (que son inalienables) se adopta
la renuncia de la libertad y de la independencia. Desastrosa porque
conduce a la anarqua o al despotismo."
21 Rousseau, op. ct., p. 51,
lbid., p. 42.
\!'l
2~ Jos M. L1O\:era, Tratado de sociologa, Mxico, 1952, pp. 12 a 24.

En el estado de naturaleza reina un egosmo pasivo, una indi-

ferencia recproca. "Siendo la desigualdad casi nula en el estado de
la Naturaleza, saca su fuerza y acrecentamiento del desarrollo
de nuestras facultades y del progreso del espritu humano, llegando
por fin a ser permanente y legtima por la constitucin de la propie-
dad y de las leyes", advierte Rousseau en su Discurso sobre el origen y
fundamento de la desigualdad entre JS hombres/" El Estado rousseauniano
tiene Derecho a regular autoritariamente' acciones, ideas y conviccio-
nes religiosas de los ciudadanos. Aunque no quiere aniquilar la li-
bertad del hombre ---:Juan Jacobo tiene un autntico pathos de la
libertad- postula la enajenacin de todos los derechos y de todas
las libertades. Slo as -oh suprema ingenuidad!- puede asegurar-
se la libertad y el obrar tico. La voluntad del Estado -dios mortal-e-
es siempre justa por su propia existencia. Siempre que el individuo
obra por el inters comn, obra de acuerdo con la voluntad general.
Pero, quin nos garantiza que el individuo no persiga un inters
particular? En este caso se dara una oposicin entre volont gnrale
y volont particuliere.
El inters comn es el supremo criterio de justicia intrnseca.
Nada dice Rousseau de la bondad objetiva del contenido de ese
inters comn. Con el pensador ginebrino desaparece todo criterio
ideal, toda instancia axiolgica material. Todo es cuestin de proce-
dimiento para formar la recta voluntad estatal. La comunidad unifor-
me de inters, que busca Juan jacobo, se puede ver obstaculizada por
la formacin de grupos de intereses iguales que constituyan un resto
de voluntad particular no anulada. Las pasiones y los intereses de
grupo se olvidan en el Contrato Social:
"Lo que es bueno y est conforme con el orden lo es por la
naturaleza de las cosas e independientemente de las convenciones
humanas. Todajusticia viene de Dios. Slo El es la fuente de ella; mas
si nosotros supisemos recibirla de tan alto, no tendramos necesidad
ni de gobierno ni de leyes. Sin duda, existe una justicia universal que
emana slo de la razn; pero esta justicia, para ser admitida entre
nosotros, debe ser recproca. Las leyes de la justicia son vanas entre los
hombres, consideramos humanamente las cosas, a falta de sancin
natural; no reportan sino el bien al malo y el mal al justo, cuando
ste las observa para con los dems sin que nadie las observe para
con l. Son necesarias, pues, convenciones y leyes para unir los
derechos y los deberes y llevar la justicia a su objeto, En el estado de
24 Juan Jacobo Ruosseau, Discurso sobre el origen y fundamento de la desigualdad entre los
hombres, Ed. Claridad. p. 90.
naturaleza, en que todo es comn, nada debo a quien nada he

prometido; no reconozco que sea de otro sino lo que me es intil.
No ocurre lo propio en el estado civil, en que todos los derechos
estn fijados por la ley." 25
El Derecho natural, en el texto antes transcrito, queda reducido
a mera msica celestial. Si tenemos necesidad de gobierno y de leyes
es porque no sabemos recibir "de tan alto" el Derecho natural. El De-
recho es expresin formal de la voluntad general. Lo justo intrnseco
queda sustituido por lo comn. En nombre de ese inters comn
podr instaurarse una curiosa "dictadura democrtica". Goethe, con
su caracterstica lucidez, obtuvo la conclusin: "El pueblo ha encontra-
do en el pueblo a su propio tirano." Las consecuencias destructo-
ras de las tesis rousseaunianas han apurado, en nuestros das, sus
l timos desarrollos.
8. LA SISTEMATIZACIN JUSFILOSFICA
La llamada "era del Derecho natural" est lgada, sobre todo

a Pufendorf, Thomasius y Kant. Entre Pufendorf (1632-1694) y
Thomasius (1655-1728) est Leibniz (1646-1716), que merece captu-
lo aparte por su tendencia y por su importancia. Despus llegaremos
a Kant. Por ahora estudiemos a Pufendorf y a Thomasius dentro de
la misma lnea de Derecho natural individualsta. En ambos pensa-
dores se da una ruptura con el Derecho natural tradicional. En ambos
late la ilusin de haber descubierto, por fin, el verdadero Derecho
natural, lmpio de las "fantasas" y de la retrica de los escolsticos.
El siglo XIX, con su desconocimiento caracterstico del Derecho natural
clsico, va a identificar el Derecho natural, sin ms, con el Derecho
natural individualista del siglo XVIlI. El status naturalis, la concepcin
nominalista y la tesis de la autonoma de la razn, caracterizan a este
nuevo individualismo iusnaturalista, El racionalismo a ultranza con-
duce al abuso del mtodo deductivo, hasta el extremo de hacer del
Derecho natural un cdigo detallado de normas y de instituciones
jurdicas. Se habla entonces de un Derecho natural en materias como
Derecho de crdito, Derecho real, Derecho civil, Derecho familiar, De-
recho sucesorio, Derecho pblico y Derecho internacional.
Samuel Pufendorf sita al hombre en la frontera de los entes
fsicos y de los entes morales. Su sociabilidad y su incapacidad origi-
nal (imbecillitas) constituyen conjuntamente el fundamento ontolgico
25 Rousseau, Contrato social; libro n, cap. VI, pp. 49 Y 50.
_-_o .
_~
y epistemolgico de la comunidad, el Estado y el Derecho. Su inca-

pacidad le vincula al mundo de la naturaleza -con todos sus peli-
gros. y necesidades- y su sociabilidad le relaciona con el mundo
moral y el sentido de los valores. Ms que un animal social, el hombre
es un animal sociable. La sociabilidad -s-socialitas-s- como naturaleza
emprica, es el punto de partida de Pufendorf. El individuo en es-
tado de naturaleza primitiva y separado por abstraccin del status
civiles, es fundamento de la ley positiva y del orden jurdico existente.
De ah esa lista de los deberes del hombre para con Dios (officia erga
Deum) y de los deberes del hombre consigo mismo y con los otros
(officia erga se ipsum. et alios). Fidelidad de la palabra dada, prohibicin
del juramento falso, sinceridad en las expresiones son algunos de los
deberes para con el prjimo. La razn puede y debe deducir de s
misma las leyes relativas a la adquisicin y uso de la propiedad, al
matrimonio, a la familia, a la herencia. Prcticamente, todo el Dere-
cho positivo entra dentro del Derecho natural (incluyendo el Derecho
procesal). "El Derecho positivo adquiere as un valor racional supra
o prehistrico (en Pufendorf) y reviste un carcter de inmutabilidad.
En cuanto al estado civil (status civilis) , puede decirse que se convierte
en un epifenmeno constituido nicamente, en ltimo anlisis, por
el formalismo de la ley. Esta crtica de principios se apresura, por lo
dems, a causa de las vas que abre a la revolucin, a retornar en
seguida al punto de vista conservador. El Derecho existente es bueno
en s -l dir de inmediato- lo nico que necesita es ser refor-
mado,"" comenta Enrique Rornmen. Por lo visto el Derecho del status
naturalis es un Derecho ideal, arquetpico. Slo falta que entre en
vigencia para reprimir los instintos malos del hombre. La autoridad
hace leyes positivas que repiten -no desarrollan- l Derecho natu-
ral. El Estado -epifenmeno de la vida social- surge del pacto de
sumisin y funda la autoridad para que se obedezcan las leyes. "Los
contratos deben ser cumplidos" (pacta sunt seruandui, reza el princi-
pio fundamental del Derecho natural. Al lado de-las prescripciones
inmediatas existen preceptos condicionales. Es as como ingresan al
Derecho natural todas las normas del Derecho positivo.
El Derecho internacional de Pufendorf supone un status naturalis
de los prncipes y de los Estados dentro de una civitas maxima que
viene a ser una comunidad universal. Cul es el sitio que puede
quedar para el Derecho internacional positivo? Ninguno. Su raciona-
lismo, desprovisto de sentido histrico, no comprendi la doctrina
de la ley eterna. El Derecho natural no se funda en la sabidura
21> Rommen, op. ct., p. 85.
divina, sino en la voluntad de Dios. El orden obliga porque Dios ha

querido dar al hombre la naturaleza que tiene. Se suprime, en con-
secuencia, el principio de la participacin de la ley divina. El Derecho
natural tendra validez -segn Pufendorf- aunque Dios no existie-
se (elsi non daretur Deus). La naturaleza humana -y no la sabidura
de Dios- es la verdadera fuente del Derecho natural.
La obra capital de Pufendorf es De jurenalurae el gentium libro octo
(1672), pero su filosofa del Derecho se contiene, tambin, en otras
dos obras: De officio hominis el civis (1673) y Elementorum jurisprudentiae
universalis liri duo, (1660). En toda la obra de Pufendorf se pone de
manifiesto ese caracterstico sabor de la aufkloerung. Sus sistematiza-
cin iusnaturalista, que abarca todo el campo del Derecho, se basa
en las acciones morales que son las nicas jurdicamente pertinentes.
Las acciones naturales no son atribuibles a la libertad del hombre.
Los hechos de la naturaleza humana quedan fuera del mbito del
Derecho. Hay una dualidad entre los entia moralia y los entia physica
que Pufendorf no acaba de conciliar ni explicar suficientemente.
De ah que Leibniz le critique severamente, al reprocharle que era
poco jurisconsulto y nada filsofo (parvum juris consultus, minime
philosophusi, Todo pende de un hipottico estado de naturaleza,
carente de realidad histrica, del que se deduce todo el cdigo
detallado de normas (que es el Derecho natural). Pufendorf com-
prendi que no es posible disolver el Derecho en una sociologa
naturalista. El Derecho natural se ocupa de las acciones externas de
los hombres, mientras la Religin Natural tiene por objeto la relacin
del ser humano con Dios (creador, seor y legislador del mundo) y
el comportamiento interno del hombre respecto a las normas natu-
rales. Con Pufendorf -y aqu estriba su mrito principal- se inicia
la distincin entre legalidad y moralidad. Lo bueno y lo malo son
conceptos cuya respectividad a lo humano es insoslayable. La socia-
litas es el sector jurdico de la humanitas. Gracias a la socialitas
-principio regulativo de la vida humana- queda superada la
imbecillas: insuficiencia radical del hombre entregado a s mismo,
desamparo ontolgico. La naturaleza del hombre ya no es una ver-
dad eterna, sino una creacin contingente de Dios. Y Dios est por
encima de la ley, porque El mismo es la ley. El deber de sociabili-
dad une igualmente a todos los hombres, que son seres moralmente
libres. No hay esclavos por naturaleza, como lo crey Aristteles.
El prroco Johon Wise (1652-1752) difunde y desarrolla en Amrica,
las teoras de Samuel Pufendorf. Las ideas del jurista alemn sobre
la democracia van a tener, en nuestro continente americano, un auge
inusitado.
9. MORAL y DERECHO EN THOMASIUS
La sistematizacin racionalista del Derecho natural y la diferen-

cia entre Derecho y Moral -bocetada por Pufendorf- son llevadas
a su cabal madurez por Christian Thomasius (1655-1728). En su obra
Fundamenta juris naturae in quibus decernutur principia honesti, justi acdecori
construye un Derecho natural como Derecho de la razn, con apoyo
exclusivo en el sentido comn, y distingue ntidamente el Derecho
y ia Moral.' Cualquier persona puede descubrir y sentir en s aquello
que es esencial para la comprensin de la naturaleza humana. "Nada
se encuentra en la mente que no haya estado previamente en los
sentidos.") El Derecho natural es una suma de consejos. En Dios
tenemos la fuente de la sabidura que nos ensea lo que es justo de
acuerdo con la naturaleza. Ms que un legislador, es un maestro.
Toda ley tiene su causa frontal y superior en el Derecho escrito. Slo
el mandato del gobierno puede obligar. El contrato se apoya, preci-
samen te en este mandato estatutario. Lex est jussus imperantis obligans
subjectus, ut secundum istum jussum actiones suas instituant,2' De la ley
de la naturaleza se pasa a los derechos naturales. El Derecho es un
atributo de las personas que permite, junto con el consentimiento
del gobierno, realizar talo cual accin. La sociedad -asociacin con
una finalidades interpretada por Thomasius en un sentido indi-
vidualista. Se tiene un Derecho frente a un conviviente dentro de la
sociedad. La ley -a diferencia de la morales esencialmente coer-
citiva. Thomasius prosigue la sistematizacin iluminista de Pufendorf,
aunque rechace la doctrina de los entia moralia. "La gran reputacin
de que goza no se debe a su sistema, que carece de verdadera ori-
ginalidad, sino a su gran valor y al vigor con que mantuvo sus ideas
frente a los generales prejuicios de su poca -observa Carl J. Frie-
drich-, particularmente contra la persecucin de brujas y contra la
tortura. Tomasio fue un verdadero hijo de la Ilustracin y, como
Leibniz, un apasionado defensor de la libertad religiosa. Fue, ade-
ms, primero en dictar sus clases en alemn. Los alemanes, tal vez
con cierta exageracin, lo llaman .el segundo Lutero', lo cierto es
que en Alemania, Tomasio fue el explorador legal o, ms bien, ju-
rdico de la Ilustracin." 28'
27 lnstilutionem jursprudentiae divnae libri tres, IlI, '1, 1 28.

28 Carl. J. Friedrich, La Filosofa del Derecho, p. 176.
La tica tiene por objeto el dominio de las pasiones. Sin este

dominio no sera posible la felicidad terrenal y la vida pacfica del
individuo. Thomasius le da un carcter utilitario a la sociabilidad
pufendorfiana. La felicidad del individuo es la fuente del Derecho
natural. "Hay que hacer todo aquello que procure al hombre una
vida larga y feliz, y hay que evitar todo lo que haga la vida desgraciada
y conduzca a una muerte prematura." Ese es el supremo y nico
principio de la tica y del Derecho natural. Los-grupos intermedios
-entre el individuo y el Estado- concurren tambin a la felicidad
individual, aunque no sean esencialmente necesarios al hombre.
Tratase de estados accesorios (status adventicii). La felicidad -vida
agradable y sin preocupaciones- es la que procura el hombre por
medio de una vida honesta (que conserva la paz interior), digna (que
estimula a los dems a la honestidad) y justa (para no sublevar a los
otros y no destruir la paz exterior.) "El Derecho es, pues, algo exte-
rior y no tiene ninguna relacin con la honestidad (honestum) , con
la Moral. Slo engendra obligaciones exteriores, en tanto que la Moral
no engendra sino obligaciones interiores. Los deberes jurdicos son
susceptibles de ser exigidos coactivamente por la autoridad; en cam-
bio, los deberes morales no estn sometidos ms que a la coaccin de
la conciencia personal. Esta doctrina -observa Enrique Rommen-,
por un efecto retroactivo, falsea tambin la del estado de naturaleza.
El estado de naturaleza es concebido de una manera pesimista: la
coaccin jurdica slo puede ser ejercida por legtima defensa." 29
El contrato social -causa eficiente del Estado- se basa en razones
utilitaristas e individualistas. La legtima defensa individual es impo-
tente para garantizar la paz exterior. Consiguientemente se impone
la necesidad del gobierno. Con Pufendorf se inici el abuso de la
razn deductiva que fabrica sistemas acabados ~hasta en los menores
detalles- de Derecho natural. Todos los preceptos del Derecho po-
sitivo se convierten -en Thomasius- en verdades supremas e inmu-
tables. Y slo las leyes posi tivas merecen el calificativo de verdaderas
leyes. La ley divina no es propiamente ley. Las confusiones de sus
predecesores -incluyendo Pufendorf- se originan en no distinguir
el Derecho de la Moral y de los usos sociales.
"La moralidad --dice Christian Thomasius- gua las acciones
internas de los necios; los usos sociales, las externas; a fin de conquistar
la benevolencia de los dems; el Derecho, las externas, a fin de no
perturbar la paz o de restaurarla una vez perturbada." '0 La obligacin
se Rommen, op. cit., p. 88.

:10 Christian Thomasius, Fundamena juris natume el gentiu11l, 1, cap. IV, p. 90.
FILOSOFA DEL. DERECHO 179 \'
jurdica externa se apoya en el temor a la coaccin. Usos sociales y

moralidad -desprovistos de coaccin- obligan tan slo en el fuero
interno de la persona. Puesto que el Derecho natural no tiene carc-
ter coactivo pierde, en Thomasius, su esencia jurdica, No parece
advertir, este autor alemn, que el Derecho es fundamentalmente
direccin y que la coaccin viene desde fuera y se asocia al Derecho.
Ms an, en la mayora de los casos, la coaccin es innecesaria, porque
el Derecho se cumple voluntariamente; en otras ocasiones, la coac-
cin es imposible e inoportuna, La coercibiJidad -posibilidad de
aplicar coactivamente el Derecho- y no la coaccin, es propiedad
de le jurdico. La positividad que descubre Thomasius -determina-
cin e imposicin real- no agota la esencia del Derecho. El jurista
germano advierte distinciones entre Moral y Derecho. "Gurdate de
creer que la ley natural y la positiva, la ley divina y la humana son
especies del mismo gnero; la ley natural y la divina pertenecen, ms
bien, a los consejos que a los mandatos, mientras que la ley humana
en sentido propio slo puede ser concebida en relacin con una
norma imperativa." 31 La concepcin de Thomasius en torno a las
diferencias radicales entre Derecho y Moral va a influir decisivamente
en la Filosofa Moral y Jurdica de Manuel Kant.
10. GODOFREDO GUILLERMO LEIBNIZ: EL LTIMO GENIO

ENCICLOPDICO
Ms all de las modas de los siglos y de las pasajeras consagra-

ciones de los partidos polticos, est situada la figura -clsica, noble,
genial- de Godofredo Guillermo Leibniz, Nace en Leipzig (1646) y
muere en Hannover (1716), Espritu universal, equilibrado, concilia-
dor, amante de la verdad. Sabio que participa e influye activamente
en todos los territorios de las ciencias. Bstenos recordar que, en
matemtica, descubre el clculo diferencial; en fsica, formula la ley
de la conservacin de la energa; en psicologa, descubre el incons-
ciente; es uno de los fundadores de la logstica (ars combinatoria); en
teologa, redacta una justificacin de la providencia divina; en eco-
noma, desarrolla una serie de inteligentes proyectos prcticos para
la explotacin de minas, alumbramiento de aguas, cultivo del campo.
Es un versado jurista que escribe sobre el Derecho, la equidad y la
justicia. No hay que olvidarnos que Leibniz cursa la carrera de Dere-
cho en A1tdorf y recibe, a los veinte aos, el grado de "Doctor en
jI Thomasius, op. cit., l. cap. V, p. 34.

Derecho" (Doctor iuris). Funda la Academia de Prusia, aboga por la

unidad de las confesiones religiosas -su ecumenismo vuelve a co-
brar vigencia- y por la unidad de Occidente. Diplomtico y biblio-
tecario, poltico y escritor, Leibniz sostiene correspondencia con los
ms destacados telogos y pensadores de su tiempo, participa en
poltica y trata de apaciguar los conflictos religiosos. Pero siempre
priva el filsofo. Destacan, entre sus obras filosficas, el Discurso de
Metafsica (1686), el Nuevo sistema de la naturaleza y de la comunicacin
de las substancias, seguido de la unin que existe entre alma y cuerpo (1695)
Nuevos ensayos sobre el entendimiento humano (1704), Monadologa (1714),
Principios de la Naturaleza y de la Gracia fundados en la razn. Leibniz
es el fundador -propiamente dicho- de la filosofa alemana y el
filsofo ms insigne de la Ilustracin (Aujhlaerung).
Antes de emprender el anlisis de las ideas jurdicas de Leibniz,
menester es examinar su pensamiento filosfico. La realidad es acti-
vidad, fuerza, accin. La substancia se caracteriza por la capacidad
de accin. Los ltimos sumandos -unidades de accin y sumas de
fuerzas- no son extensos, sino anmicos. Estos tomos formales o
mnadas son indivisibles, inextensos, simples, imperecederos, sin
ventanas al exterior. Tienen, como funciones primordiales, la percep-
cin (representacin de lo compuesto o de lo externo en lo simple)
y la apeticin (tendencia a pasar de una percepcin a otra). La percep-
cin puede ser inconsciente o consciente (apercepcin). Hay una
jerarqua de mnadas que va de la materia inorgnica, pasando por
las mnadas con sensacin y memoria (plantas y animales), para
llegar a las mnadas auto-conscientes (desde el hombre hasta Dios).
Aunque las mnadas carezcan de ventanas al exterior, coexisten en
una armona preestablecida, "como relojes que marchan al unsono
y dan la misma hora". Cada mnada -fuerza primitiva con ser pro-
pio-- representa al universo, segn su punto de vista. La Filosofa de
Leibniz salva lo individual y la autntica pluralidad del ser. El prin-
cipio de lo indiscernible se enuncia, por el filsofo de Leipzig, del
modo siguien te: "Es incluso necesario que cada mnada sea dferen-
te de las dems, porque no se dan jams en la naturaleza dos seres
que sean perfectamente el uno como el otro, y donde no sea posible
encontrar una diferencia interna o fundada sobre una determinacin
intrnseca. Nos distinguimos de otro que piensa y quiere otra cosa".
Uno de los ms geniales descubrimientos de Leibniz, en el campo
de la lgica y de la metafsica misma, es el principio de razn sufi-
ciente, "en virtud del cual consideramos que ningn hecho puede
ser verdadero o existente y ninguna enunciacin verdadera sin que
haya una razn suficiente para que sea as y no de otro modo; aun-
que las ms veces esas razones no podamos conocerlas." 32 Este mis-

mo principio lo expresa Leibniz, en la Teodicea, de otro modo: "que
jams ocurre algo sin que haya una causa O al menos una razn
determinante, es decir, algo que pueda servir para dar razn a priori
de por qu esto es existente y por qu es existente de esta manera
ms bien que no de ninguna manera". Distingue Leibniz entre ver-
dades de hecho --contingentes-- y verdades de razn -necesarias--.
Toda verdad de hecho se funda, prxima o remotamente, en una
verdad de razn. Para Dios no existen verdades de hecho; slo ver-
dades de razn. Entre los infinitos mundos posibles, Dios ha elegido
y realizado el mejor. De no ser as, no hubiese tenido razn suficiente
para crear un mundo. Dios elige de acuerdo con la lex melioris, aun-
que libremente, porque as lo exigen su sabidura y el conocimiento
de lo perfecto. Se ha objetado a Leibniz que "basta para la bondad de
Dios que sea bueno lo que crea y hace, sin que tenga necesariamente
que ser lo mejor, lo que a ms de ser una exageracin, compromete
peligrosamente su libertad" (Hirschberger). Leibniz nos dar como
respuesta, para l definitiva, que precisamente por tratarse de una
sabidura perfecta, no le es conveniente elegir entre muchas posibi-
lidades cualquiera que sea buena, sino justamente -principio de
razn suficiente- la mejor, lo ptimo. En su Teodicea, el gran genio
enciclopdico alemn distingue tres tipos de males: fsico-dolor, me-
tafsico-finitud, y moral-pecado. Este ltimo se permite como precio
de la libertad. Estamos en el mejor de los mundos posibles, porque
nuestro universo encierra el mayor nmero de bienes y el menor
nmero de males (optimismo leibniziano). El mal -privacin de ser
en el seres condicin para la existencia de otros bienes.
Nada hay en el alma que no haya pasado por los sentidos, pero
es preciso exceptuar al alma misma y sus afecciones. En este sentido,
el alma no es una tabula raza, porque lleva ya desde el principio
impresas "ciertas razones originadas de diversos conceptos y princi-
pios, que los objetos externos no hacen ms que excitar de nuevo en
ocasin oportuna". Trtese de inclinaciones, disposiciones y aptitu-
des o potencias naturales.
El filsofo de Leipzig trata de subsumir la lgica dentro de la
matemtica (mathesis universalis). El clculo lgico sigue el modelo
del lgebra. La ciencia universal es un "alfabeto de conceptos" sus-
ceptible de combinacin (arscombinatoria). Todo el saber conceptual
se reducira, en ltima instancia a "descubrir todas las combinaciones
32 Codofredo Guillermo Leibniz. "Monadologa", en volumen Tratados Fundamentales

y Discurso de Metafsica. Ed. Losada, S. A., p. 66.
posibles de los primeros elementos primitivos y sus conexiones con

este reino de las verdades esenciales." Segn la characteristica universalis
habran de establecerse para todos los conceptos ciertos nmeros
caractersticos, a los que se aplicara despus un clculo lgico ma-
temtico (logstica).
Hasta aqu una visin panormica del pensamiento y de la per-
sonalidad de Godofredo Guillermo Leibniz. La exposicin de sus
tesis esenciales nos servir Eara comprender mejor su Filosofa del
Derecho.
11. LA FILOSOFA JURDICA DE LEIBNIZ
No es posible comprender la concepcin leibniziana del Derecho

Natural sin situarla dentro de la estructura general de su metafsica.
Por eso hemos empezado por exponer su monadologa. El cosmos
y las mnadas se dirigen hacia un sistema de ideas eternas. Leyes de
la naturaleza y Derecho natural estn entrelazadas. La armona
preestablecida -consecuencia de una razn divina -impregna el
mundo entero y mantiene la unidad. La afirmacin de que el mundo
real es el mejor de todos los mundos posibles, es resultado estricta-
mente lgico de las premisas leibnizianas. El Derecho natural se apoya
en la idea eterna de la' justicia. "La doctrina del Derecho
-afirma Leibniz- pertenece a las ciencias que dependen de defini-
ciones, no de experiencias, de pruebas racionales, no de. pruebas
sensibles, y en las que se trata -por decirlo as- de cuestiones de
validez, no de cuestiones de hecho (quisunt -ut ita dicam- juris, non
faciu, Pues, como la justicia consiste en cierta concordancia y propor-
cin, su sentido puede fijarse independientemente de que haya al-
guien que la realice, o frente a quien se realice, as como las relacio-
nes de los nmeros permaneceran verdaderas, an cuando no
existiese ningn sujeto capaz de contar, ni hubiese objetos suscepti-
bles de ser conrados.t' " Advirtase la clara diferencia que establece
Gottfried Wilhelm Leibniz entre las cuestiones de validez -mbito
normativo- y las cuestiones de hecho -campo de la experiencia
sensible-o La justicia -concordancia, proporcin- est ms all de
las realizaciones fcticas.
En sus primeras obras de juventud, Leibniz situaba el Derecho
natural en tres niveles, orientndolo hacia tres principios: 1) el jus
strictum vertido hacia el principio de "no hacer mal a nadie"; 2) la
~,Godofredo Guillermo Leibniz. El Derecha y la Equidad, la Justicia, La Sabidura,
'.
p. 5, Centro de Estudios Filosficos, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1960.
aequitas polarizada hacia el principio de "dar a cada uno lo suyo"

3) la pietas dirigida hacia el principio de "vivir honestamente". Los prin-
cipios bsicos derivados del Derecho Romano son organizados por
Leibniz de acuerdo con principios metafsicos y religiosos. Resulta
extraa la incomprensin de Carl Joachim Friedrich a la teora leibni-
ziana -pura, consecuente, casi perfecta dentro de sus premisas-
del Derecho natural. "Los grandes logros de Leibniz como metafsi-
co, matemtico, estadista y organizador de la ciencia han convencido
a los estudiosos -escribe Carl J. Friedrich- de que deben asignarle
un puesto en la historia de la Filosofa Jurdica, puesto que no se
justifica por el mrito intrnseco ni por la originalidad de sus apor-
taciones." 34 Dejemos a un lado los primeros balbuceos nominalistas
del joven Leibniz (Nova methodus discendae docenda eque jurisfrrudentiae) ,
porque el mismo autor rectifica sus ideas de juventud y nos ofrece
un cambio radical. En su polmica contra Heinrich Cocceji y Samuel
Pufendorf advierte que si la simple omnipotencia de Dios -al margen
de la razn- bastase para crear Derecho, estaramos entronizando
la tirana de Trasmaco. Permtascme citar al propio Leibniz: "Suele
admitirse que todo aquello que Dios quiere es justo y bueno. La cues-
tin estriba en determinar si ello es bueno y justo porque Dios lo
quiere, o Dios lo quiere porque es bueno y justo; o sea: si la justicia
o la bondad son algo arbitrario o tienen su razn de ser en las
verdades necesarias y eternas de la naturaleza de las cosas, como los
nmeros y las relaciones". No cabe plantear el problema con mayor
claridad y pulcritud. Veamos ahora la respuesta de Leibniz: "De hecho,
tal doctrina aniquilara la justicia de Dios. Pues, por qu alabar su
justicia, si el concepto de la misma nada aade en l al concepto de
la accin? Si alguien dijese stat pro ratione voluntas (mi simple voluntad
me sirve de justificacin), estaramos ante el lema de un tirano. Por
otra parte -de acuerdo con esa definicin-, apenas sera posible
distinguir a Dios del Demonio. Pues si el Demonio -es decir, un
poder inteligente, invisible, poderoso y malvolo- fuese el seor del
mundo, este Demonio, o este Dios, sera malo a pesar de todo, aun
cuando hubiera que adorarle a todo trance, as como algunos pue-
blos adoran a divinidades concebidas en la misma forma, con la
esperanza de inducirlas a que prescindan del mal. De esta manera,
hombres demasiado convencidos del Derecho absoluto de Dios, cre-
yeron que, incluso, acaso sucede as en realidad. Pero semejante
creencia va contra las cualidades que hacen amable al Ser Supremo
$1 Carl J. Friedrich, La Filosofa del Derecho, Fondo de Cultura Econmica. Mxico,
1969. p. 173.
y, al destruir el amor de Dios, slo deja en pie el temor al mismo".

y lneas delante, el genio enciclopdico alemn critica la doctrina de
Trasmaco: justo -dice- es lo que conviene o place al ms fuerte.
Si as fuese, las sentencias de un tribunal supremo o del juez de
ltima instancia nunca seran injustas, como nunca sera vituperable
la conducta del hombre malo, pero fuerte. Es ms: una misma accin
podra pasar por justa o injusta, segn el juez que la juzgare, lo que
es risible. "Una cosa es ser justo, y otra pasar por tal y representar
a la justicia." 35
Per sejustitiae norma ex natura rerum veritatibusque aerternis, la me-
dida de la justicia reposa en la naturaleza de las cosas y en las ver-
dades eternas, dir Leibniz. Por eso repudia tambin a Hobbes, porque
confunde la cuestin jurdica con la cuestin de hecho. De acuerdo
con Trasmaco y Hobbes, "traicionar, asesinar, envenenar o dar cruel
tormento a un inocente, todo ello es justo, con tal de que se haga
con xito."' "Si la fuerza constituyese el verdadero fundamento de
la justicia, todos los fuertes seran justos en proporcin a la extensin
de su poder, cosa que la experiencia desmiente". Pero, qu es, en
definitiva lo justo? 'Justo es lo que en igual medida participa de la
sabidura y de la bondad. La bondad consiste en alcanzar el mayor
bien posible; para conocer ste, se ha menester de la sabidura, que
no es otra cosa que el conocimiento del bien ... "." Tambin las reglas
de la equidad descansan en fundamentos racionales eternos e
inviolables. "Colcate en el lugar del prjimo y adoptarn el punto
de vista adecuado para juzgar lo que es justo y lo que no lo es...",
sugiere el ms grande filsofo germano de la Au.fklaerung.
Aunque Leibniz no haya llegado a formular su teora filosfica
del Derecho -tantas veces prometida- aunque no podamos com-
partir algunos excesos racionalistas -ms clsicos que cristianos-
algo hay en su Filosofa jurdica que nos cautiva siempre: Lucidez
intelectual, pathos de una justicia fundada en el ser fundamental y
fundamentante que se transforma en iustitia universalis y abraza a
todas las otras virtudes.
12. EL EMPIRISMO FILOSFICO DE jOHN LOCKE

En Wrington, Inglaterra, nace john Locke el .29 de agosto de
1632. Estudia en Oxford, donde observa una poltica de tolerancia
~5 Leibniz, op. ou., pp. 7 Y 8.
" tu, p. 8.
37 lbid.. p. 11.
hacia las diferentes religiones, que deja en l tan honda huella.

Adquiere el grado de maestro en artes y ms tarde estudia la carrera
de medicina, sin obtener el ttulo de doctor. Ingresa en la poltica
militante como secretario de Lord Ashley. Cuando su protector cae
en desgracia, Locke se refugia cuatro aos en Francia y cinco aos en
Holanda. Vuelve a Inglaterra en 1689, en el apogeo de su fama, como
el gran "defensor filosfico del nuevo rgimen liberal". Aparece ese
mismo ao su Carta sobre la tolerancia; en 1690 sus Dos tratados sobre
el gobierno y su Ensayo sobre el entendimiento humano. Ms tarde saldrn
a la luz pblica Conducta del entendimiento, Examen de Malebramche,
Pensamientos sobre la educacin y Racionalidad del cristianismo. Muere el
28 de octubre de 1704, en el castillo de Oates (Essex), donde gozaba
de la hospitalidad de sir Francis Masham y de los amorosos ciudada-
nos de Lady Masham.
AJohn Locke le interesan, sobre todo, las posibilidades y los lmi-
tes del entendimiento humano. En el campo poltico afirma la libertad
individual y defiende la tolerancia religiosa. Todo ello dentro de un
empirismo integral. Las ideas se derivan de la experiencia. Son ideas
de reflexin, si provienen del sentido interno, o de ideas de sensa-
cin, si provienen del sentido externo. Las ideas innatas -a las cuales
se refera Descartes- no existen porque no son pensadas, ni se dan
en los nios o en los idiotas. Tampoco hay principios especulativos
innatos (principio de identidad, principio de contradiccin), ni prin-
cipios prcticos y morales innatos. Distingue Locke las ideas simples
de las ideas compuestas o complejas. Las ideas simples provienen de
la pura experiencia. Las ideas complejas se forman en nuestro esp-
ritu por la asociacin de varias ideas simples. Nadie puede inventar
o construir una idea simple nueva que no se derive de la experiencia.
Quien desconozca los lmites de la experiencia se entrega a quime-
ras. Las ideas simples pueden tener su base en un solo sentido, en
varios sen tdos, en la pura reflexin o en la percepcin aunada a la
reflexin (placer, dolor, unidad). Las cualidades del objeto son
modificaciones materiales en los cuerpos. El filsofo ingls llama
cualidades primarias a las objetivas; cualidades secundarias, a las sub-
jetivas. Las cualidades primarias -solidez, extensin, figura, movi-
miento, reposo y nmero- no pueden separarse del objeto. Las
cualidades secundarias -colores, sonidos, sabores y olores- no
existen en los objetos, sino en nosotros por la combinacin de cua-
lidades objetivas.
Las ideas complejas surgen por combinacin, yuxtaposicin y
abstraccin. Aunque infinitas en nmero, las ideas complejas son
agrupadas por Locke en tres clases fundamentales: modos (no subsis-

tentes en s), relaciones (comparacin de una idea con otra). La idea
de substancia est fuera del dominio de la experiencia. Trtese de un
"no s qu", de un supuesto substrato de tales cualidades o manifes-
taciones. Este oscuro y errneo concepto de substancia que tiene
Locke, va a dar margen a la crtica destructora de Hume. Y es que
dentro de un empirismo radical no puede ser comprendida la na-
cin ontolgica de substancia.
La necesidad de comunicacin entre los hombres origina el
lenguaje. Las palabras son signos convencionales referidos a las ideas
existentes en el yo parlante y en los otros que reciben la comunica-
cin. Trnasen generales las palabras cuando se convierten en signos
de ideas generales. Y las ideas se hacen generales cuando son sepa-
radas de las circunstancias de tiempo y de lugar. El nominalismo de
]ohn Locke es patente en este texto: "para volver a las palabras ge-
nerales, es llano, en vista de lo que se ha dicho, que lo general y lo
universal no pertenecen a la existencia real de las cosas, sino que son
invenciones y criaturas del entendimiento, fabricadas por l para su
propio uso, y que se refieren tan slo a los signos, ya se trate de
palabras o de ideas. Las palabras son generales, segn ya se dijo
cuando se usan como signos de ideas generales, de manera que son
aplicables indiferentemente a muchas cosas particulares; y las ideas
son generales cuando se forman para representar muchas cosas
particulares; pero la universalidad no pertenece a las cosas mismas;
que son todas ellas particulares en su existencia, an aquellas pala-
bras y aquellas ideas que, en su significado, sean generales." ss
La teora de los signos, forjada por Ockham, est presente en
Locke. El conocimiento -"percepcin de un acuerdo o un desacuer-
do de las ideas entre s" -puede ser intuitivo, cuando se advierte
inmediatamente, y demostrativo, cuando se echa mano de ideas
intermedias que se llaman pruebas. El conocimiento de nuestra propia
existencia lo adquirimos por intuicin. La existencia de Dios la
obtenemos por demostracin. El resto de las cosas se nos presentan
por la sensacin. Locke afirma -con toda razn- que la nada no
puede producir un ser; por lo tanto, que hay algo eterno. Si "cono-
cemos que hay algn ser real y que el no ser no puede producir
ningn ser real, resulta una demostracin evidente que desde la
eternidad ha habido algo, puesto que lo que no es desde la eternidad
:18John Locke, Ensayo sobre el entendimiento humano, Libro Tercero, cap. Hl, 11, Textos
Clsicos de Filosofa. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1956. pp. 403-404.
ha tenido un comienzo, y lo que ha tenido un comienzo debe haber

sido producido por alguna cosa." 39 Ms all del conocimiento cierto
-intuicin del yo, demostracin de Dios y sensaciones de las cosas
externas- est el conocimiento probable: observaciones, testimonios
de los dems. La fe est fundada sobre la revelacin inspirada por
Dios y comunicada 'en forma extraordinaria.
Los lmites humanos de la experiencia tambin circunscriben
la poltica y el Derecho. El estado de naturaleza tiene una ley de
naturaleza universalmente obligante. Todos somos iguales e indepen-
dientes. Nadie debe daar a otro en su vida, en su salud, en su liber-
tad y en su propiedad. He aqu el punto de partida para una filosofa
-la de Locke- jurdica y poltica.
13. LA FILOSOFA JURDICA Y POLTICA DE LOCRE
La honda y persistente influencia de Locke, en materia de

Filosofa jurdica y de Filosofa poltica, sobre todo, se debe al segun-
do Ensayo sobre el Gobierno Civil y a su Carta sobre la Tolerancia. En cierto
modo, Locke se constituy en el preceptor poltico de la Europa
continental y hasta de Estados Unidos, en su "Declaracin de Inde-
pendencia".
En el primer ensayo del libro Two Treatises on Civil Gouernment,
John Locke refuta polmicamente las afirmaciones de Robert Filmer
en sus obras Patriarcha y Observations Cencerning the Origin oj Govern-
ment en tomo a la legitimidad del Derecho divino, de los reyes.
En el segundo ensayo el autor centra su estudio en la tesis de que
el gobierno debe ejercitarse con el consentimiento de la comunidad.
Si el gobierno es creacin del pueblo, resulta explicable que el pueblo
quiera y exija del gobierno el bien comn. El gobierno no queda
sujeto a la voluntad arbitraria de un poder omnmodo. Locke apoya
su tesis en dos teoras: la ley de la Naturaleza y el contrato social.
El Derecho Natural de un hombre est limitado por los dere-
chos iguales de los dems hombres. En el estado de naturaleza existe
la posibilidad de una convivencia ordenada y pacfica. "Pero aunque
ese estado natural sea un estado de libertad, no lo es de licencia;
aunque el hombre tenga en semejante estado una libertad sin lmites
para disponer de su propia persona y de sus propiedades, esa liber-
tad no le confiere Derecho de destruirse a s mismo, ni siquiera a
S9 Locke, op. aL, Libro Cuarto, cap. X, 3, p. 622.

alguna de las circunstancias que ,cposee, sino cuando se trata de con-

seguirla, con ello, a un uso ms noble que el requerido por su simple
conservacin. El estado natural -dice John Locke- tiene una ley
natural por la que se gobierna, y esa ley obliga a todos. La razn que
coincide con esa ley, ensea a cuantos seres humanos quieren con-
sultarla, que, siendo iguales e independientes, nadie debe daar a
otro en su vida, salud, libertad o posesiones, porque, siendo los hombres
todos la obra de un Hacedor omnipotente e infinitamente sabio;
siendo todos ellos servidores de un nico Seor soberano, llegados
a este mundo por orden suya, y para servicio suyo; son propiedad de
es", Hacedor y Seor que los hizo para que existan mientras le plazca
a El y no a otro. Y como estn dotados de idnticas facultades y todas
participan en una comunidad de Naturaleza, no puede suponerse
que exista entre nosotros una subordinacin tal que nos autorice a
destruirnos mutuamente, como si los unos hubisemos sido hechos
para utilidad de los otros, tal y como fueron hechas las criaturas de
rango inferior, para que nos sirvamos de ellas." 'o El texto antes trans-
crito pone de relieve la igualdad esencial de los hombres y la eminente
dignidad de la persona humana. Los transgresores del Derecho natural
deben ser castigados proporcionadamente. La sociedad civil o pol-
tica surge cuando los hombres renuncian a ser ejecutores de la ley
de naturaleza, confiriendo este Derecho a la comunidad. La incertidum-
bre e inestabilidad mueven a los hombres al restablecimiento de un
Estado de Derecho. El pueblo conserva siempre el Derecho de
reformar o abrogar lo legislado. Cada hombre posee el Derecho natu-
ral, originario e inalienable, de defenderse contra los mismos legis-
ladores o gobernantes que pretendan conculcar sus derechos de
libertad y de propiedad. El hombre puede destruir al hombre que
le hace la guerra, por la misma razn que pueda matar a una fiera
salvaje. Las libertades individuales se sujetan a un poder superior
para que las proteja. El contrato social tiene como base un contrato
de gobierno y un contrato de sociedad. A diferencia de Rousseau,
Locke piensa que el pueblo puede rechazar leyes y gobernantes cuando
no se ajusten al bien comn.
Muchas de las ideas jurdicas y polticas de Locke haban sido
expuestas por Aristteles, Cicern, Sneca, Zenn, Santo Toms, Surez,
Gracia y Mariana. En este sentido, se presenta, en un momento crucial
de la historia de Inglaterra y del mundo, como un brillante continua-
dor de la tradicin. Por sus sistemticos ataques a los Estados absolu-
John Locke, Ensayo sobre el gobierno duil, Ed. Aguilar, Biblioteca de iniciacin filo-
<W
sfica, 1963, p_ 33.
tos, se le tiene como padre del liberalismo. Para hacer imposible la

tirana ide la divisin de poderes, que Montesquieu se limit a
vulgarizar en lo fundamental. Locke dividi los poderes en Legisla-
tivo, Ejecutivo y Federativo (encargado de la direccin de asuntos
exteriores). Defiende la propiedad privada como prolongacin del
esfuerzo personal. Reivindica la dignidad del trabajo que confiere
valor a las cosas. Argumenta a favor de la Constitucin, como barrera
contra la tirana, y entiende que el pueblo -y no el monarca- es
el soberano. Como buen liberal, enfatiz demasiado la salvaguarda
de los bienes personales: "la finalidad mxima y principal que buscan
los hombres al reunirse en estados o comunidades, sometindose a
un gobierno, es la de salvaguardar sus bienes; esa salvaguardia es muy
incompleta en el estado de naturaleza."" Sus preferencias por una
monarqua constitucional no le impiden sostener que el pueblo es
supremo juez de sus gobernantes.
La Carta sobre la tolerancia de John Locke adquiere, en nuestros
das, inusitada vigencia. La libertad personal involucra la libertad
religiosa. El Estado no puede vulnerar la libertad de practicar los cul-
tos religiosos, puesto que su misin estribaen garantizar los derechos
naturales del individuo y nunca imponer coercitivamente una reli-
gin. En materia de fe no cabe la imposicin, sino slo la persuasin.
La intolerancia concluye por destruirse a s misma. La iglesia "es una
asociacin libre de hombres que de comn acuerdo se renen p-
blicamente para venerar a Dios de una manera determinada que
ellos juzgan grata a la divinidad y provechosa para la salvacin de sus
almas." 42 La esfera espiritual y la esfera temporal deben distinguirse
ntidamente. "El juicio privado de cada cual acerca de las leyes esta-
blecidas para el bien pblico y sobre materiales civiles no suprime el
carcter obligatorio de esas leyes ni autoriza las excepciones. Mas si
la ley se refiere a cosas colocadas fuera del radio de accin de la
autoridad civil (como por ejemplo, el obligar a que se siga una re-
ligin extraa y se cultiven ciertos ritos), los hombres que piensan
de otro modo no estn obligados por ley, pues la sociedad poltica
est instituida solamente para asegurar a cada hombre la correcta
marcha de las cosas en esta vida y el cuidado de las almas debe
quedar para cada particular." 4' En materia religiosa, Locke pide que
se luche con argumentos, no con edictos. El poder civil debe abste-
41Locke, tsu, p. 146.

42John Locke, Carta sobre In. tolerancia y otros escritos, Coleccin 70, Ed. Grijalbo, S.
A" Mxico, 1970, p, 23.
13 Locke, op. cu., p. 48.
J
nerse de lanzar artculos, dogmas o modos de adorar a Dios. El autor

de la Carta sobre la tolerancia sabe muy bien que ningn camino que
recorra contra su voluntad le ha de llevar al paraso de los bienaven-
turados. Ninguna religin que l no crea verdadera puede ser verda-
dera y provechosa para l.
14. MONTESQUlEU y EL ESPRITU DE LAS LEI'ES
A Montesquieu (1689-1755) le toca vivir en una Francia absolu-

tista, desptica, retrasada polticamente. Para censurar la situacin
social de su nacin, recurre al expediente de imaginar a dos viajeros
persas que critican agudamente el estado socio-poltico de Francia,
en donde no existe asomo de libertad poltica. El resultado de esta
crtica social -que alcanz resonantes xitos- es un pequeo libro
intitulado Cartas Persas. Ms tarde escribir sus Consideraciones sobre las
causas de la grandeza y decadencia de los romanos. El auge de la gran
Roma se cimenta en la libertad poltica. La decadencia proviene de
la prdida de esa libertad. Toda su filosofa poltica est fundada en la
historia de Roma y en las instituciones inglesas, que tanto admira.
En 1748 aparece El espritu de la leyes, la obra ms importante de
Montesqueu, Con mtodo emprico aborda los problemas jurdicos
y polticos. Se interesa, ms que por las ideas abstractas, por las
condiciones concretas y actuales de la vida. No parte de principios
y deducciones, sino de la observacin y de los hechos histricos. No
hay sistema acabado de leyes. La creencia en la justicia abstracta cede
su puesto a los ataques al rgimen existente y al proyecto de reformas
polticas. Los derechos de los ciudadanos y las prerrogativas del poder
soberano apenas si son rozados por Montesquieu. Quiere que perma-
nezca la monarqua, pero, a la vez, busca en la separacin de los
poderes una garanta de la libertad. Su propsito primordial es trazar
un cuadro comparativo del Derecho y la poltica, fundado en el estudio
de los distintos sistemas, en diversos pueblos y edades. La legislacin
es tambin contemplada en forma comparativa, de acuerdo con las
necesidades de los varios tipos de gobierno.
La ley no es un principio natural deducido de los dictados de
la razn. Tampoco es una simple expresin de la voluntad del sobe-
rano. Carlos de Secondat, barn de la Brde y de Montesquieu, ampla
-hasta dcformar- el concepto de ley. "Las leyes, en su significacin
ms extensa, no son ms que las relaciones naturales derivadas de la
naturaleza de las cosas; y en este sentido, todos los seres tienen sus
leyes: la divinidad tiene sus leyes, el mundo material tiene sus leyes,
las inteligencias superiores al hombre tienen sus leyes, los animales

tienen sus leyes, el hombre tiene sus leyes." .... Al vivir los hombres en
sociedad, pierden el sentimiento de su flaqueza" acaba entre ellos la
igualdad y empieza el estado de guerra. Estado de guerra entre las
naciones y estado de lucha entre los individuos. Las leyes positivas
surgen como "un armisticio entre los estados y un tratado de paz
entre los ciudadanos," dice Villamain en su Elogio de Montesquieu.
"Ambos estados de guerra han hecho que se establezcan las leyes
entre los hombres. Considerados como habitantes de un planeta que,
por, ser tan grande, supone la necesidad de que haya diferentes
pueblos, tienen leyes que regulan las relaciones de esos pueblos entre
s: es lo que llamamos el Derecho de Gentes. Considerados como
individuos de una sociedad que debe ser mantenida, tienen leyes que
establecen las relaciones entre los gobernantes y los gobernados: es
el Derecho Poltico. Y para regular tambin las relaciones de todos
los ciudadanos, unos con otros, tienen otras leyes: las que consti-
tuyen el llamado Derecho Civil." 45 Montesquieu se pierde, con fre-
cuencia, en los detalles polticos, sociolgicos e histricos. Es preciso
desenterrar, en medio de esta selva farragosa, las ideas iusfilosficas
de Montesquieu. El Derecho se orienta a la justicia, aunque no la
realice cabalmente. Hasta dnde se verifica la aproximacin del
Derecho positivo a la justicia? Cada pueblo tiene que responder a
esta cuestin primordial de acuerdo con su propio espritu: condi-
ciones histricas, sociolgicas, polticas y econmicas. El relativismo
de Montesquieu es patente. Y todo relativismo es, a la postre, escep-
ticismo. Y el escepticismo -ha dicho Jos Ortega y Gasset- es el
suicidio de la Filosofa. Por liberar el Derecho y las leyes de las cadenas
del racionalismo, y explicarlas de acuerdo con la naturaleza de las
cosas, Montesquieu cae en un empirismo atomizante y en un
naturalismo. Toda legislacin depende absolutamente del espritu
nacional. En consecuencia, decimos nosotros, nada de permanente
queda en el Derecho, de acuerdo con la concepcin de Montesquieu.
Todo es cuestin de lugar, clima, alimentacin, momento histrico ...
Las leyes se comprenden segn sus funciones: Derecho natural,
Derecho divino, Derecho eclesistico, Derecho internacional, Derecho
constitucional -general y particular-, Derecho de conquista, Dere-
cho civil y Derecho familiar. Estos diversos rdenes jurdicos deben
mantenerse separados. Los hbitos y costumbres de un pueblo no
44 Montesquieu, El espritu de las leyes, libro primero. captulo primero, Ed. Univer-
sitaria, Universidad de Puerto Rico, Ro Piedras, 1964, p. 13.
4~ Montesquicu, op. cit., p. 17.
/ 192 AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
deben alterarse tirnicamente por medio de las leyes. El espritu de

las leyes responde -o debe responder- a influencias complejas:
geografa, sociologa, economa, jurisprudencia.
Los gobiernos se clasifican en despticos -uno solo manda sin
sujecin a ley-, monrquicos -gobierna uno solo con sujecin al
Derecho-e- y republicanos -el pueblo retiene todo el poder poltico.
Esta ltima forma de gobierno puede ser democrtica o aristocrtica.
El despotismo se funda en el miedo; la monarqua, en el honor; la
aristocracia, en la moderacin; la democracia, en el patriotismo o en
la virtud poltica. El valor de estas formas de gobierno -Montesquieu
entremezcla formas legtimas y formas corruptas- es siempre rela-
tivo. Las revoluciones acaecen porque cambia el espritu que preside
a una determinada forma de gobierno. Con base en las ideas de
Locke, Montesquieu distingue entre libertad civil y poltica. La pri-
mera nace de las relaciones que se establecen entre los hombres; la
segunda surge de la relacin que se establece entre los hombres y el
estado. Tambin debe a John Locke las principales ideas de su teora
-desafortunada en cuanto a nombre- de la divisin de los poderes.
Montesquieu, mediano teorizante y claro expositor, pide espri-
tu y moderacin, aunque sabe que "las leyes se encuentran siempre
con las pasiones y los prejuicios del legislador: unas veces pasan a
travs de ellos y toman cierta tintura; otras veces, detenidas por las
preocupaciones y por las pasiones, se incorporan en ellos.""
15. EL IDEALISMO TRASCENDENTAL DE KANT
De 1780, Alemania ofrece al mundo un florecimiento de la

Filosofa -que de Kant a Hegel- slo comparable al desarrollo de
la Filosofa griega en sus mejores momentos: de Scrates a Aristteles.
"Se dice: Scrates y Kant; son los dos Scrates -apunta el maestro
Antonio Caso-, los dos incomparables fundadores y renovadores de
la historia del pensamiento"."
Emmanuel Kant (1724-1804), "coloso de acero y bronce", como
le llam Scheler, nace, vive, estudia, ensea y muere en Koenigsberg.
Lleva a la razn ante el tribunal de la razn. Parte del factum de la
cultura y trata de investigar y determinar las normas universales de
la conciencia por medio de las cuales se ha producido la ciencia, la
moral, el arte, la religin, el Derecho. En el conocimiento existe
.. iu, Libro XXIX, cap. XIX, p. 295.

H Antonio Caso, vase el libro Mxico, Imprenta Universitaria. UNAM, ]943, p. 28.
siempre lo dado -impresiones sensibles- y lo puesto -formas

espacio-temporales de la sensibilidad y categoras-o No cabe respirar
filosficamente en el "espacio vaco" del pensamiento puro. Se parte
de la experiencia -intuicin sensible- y se permanece dentro de
los lmites de la experiencia. En la Crtica de la razn pura (1781) se
plantean tres preguntas fundamentales 1) Cmo son posibles los
juicios sintticos a priori en las matemticas? (Esttica trascendental);
2) Cmo son posibles los juicios sintticos a priori en la fsica? (Ana-
ltica trascendental); Son posibles los juicios sintticos a priori en la
metafsica? (Dialctica trascendental). Obsrvese que mientras Kant
no tiene duda alguna respecto a los juicios sintticos a priori en la
matemtica y en la fsica, se pregunta si son posibles esos juicios en
la metafsica. La influencia de Hume -quien al decir del propio
Kant le sac de su sueno dogmtico- es patente. Slo que Kant no
se va a quedar en el empirismo atomizante de Hume y va a edificar
su criticismo trascendental.
Pensar es juzgar. Las ciencias son un sistema de juicios. Los jui-
cios pueden ser analticos -el predicado se encuentra contenido en
el sujeto- y sintticos -el predicado no ,se encuentra contenido
en el sujeto-. Tradicionalmente se pensaba que los juicios analticos
son a priori y los juicios sintticos son a posteriori: Pero no ocurre as
con los juicios de las matemticas ni con los juicios de la fsica, que
son juicios sintticos a priori. El espacio y el tiempo, que hacen posible
la matemtica y la fsica, no son cosas ni conceptos, sino formas a
priori de la intuicin. No se obtienen por una abstraccin de la
experiencia, sino que son intuiciones puras que hacen posible
la experiencia. El espacio -----<:oexistencia de objetos- hace posible la
geometra. El tiempo -sucesin de simultaneidad- hace posible
la aritmtica. Los fenmenos se producen en la conciencia, gracias
al espacio y al tiempo.
Con los fenmenos elabora el entendimiento, mediante otras
formas o leyes a priori -----<:ategoras-, los conocimientos objetivos.
Partiendo de las doce clases de juicios, Kant obtiene doce clases de
categoras: unidad, totalidad, pluralidad; realidad, negacin, limita-
cin; sustancias y accidentes, causa y efecto, accin recproca; posi-
bilidad e imposibilidad, existencia e inexistencia, necesidad y causa-
lidad. Entre las formas particulares de la intuicin temporal y las
categoras existe el esquematismo: proceso de representacin -intui-
tiva y general- de un concepto bsico del entendimiento. Un cono-
cimiento de la cosa en s -noumeno- es pura quimera.
En la Dialctica Trascendental -tercera parte de la Crtica de la
razn pura- Kant trata de hacemos ver la imposibilidad de la meta-
fsica. Pero la metafsica que conoci Kant -menester es decirlo-

fue la de Wolff. Esta metafsica hablaba de tres conceptos fundamen-
tales: Alma, Mundo, y Dios. Se trata de ideas o ideales indemostrables
que slo tienen un uso regulativo. La metafsica comete el paralogis-
mo de pasar del concepto al ser, de la idea del yo a la realidad de
una sustancia simple, idntica e inmortal. La cosmologa nos plantea
cuatro antinomias:
1. "El mundo debe tener un principio en el tiempo y ser limita-
do en el espacio." "El mundo es eterno e infinito."
JI. "La materia se divide en partes simples e indivisibles." "Toda
materia es divisible no existen partes simples."
JII. "Adems de los agentes necesarios hay agentes libres." "No
hay libertad en el mundo, todas las causas son necesarias."
IV. "En el mundo o fuera de l existe un ente necesario."
"No existe en el mundo ni fuera de l un ente necesario."
El filsofo de Koenigsberg rechaza las pruebas de la existencia
de Dios. El argumento ontolgico traslada al orden real lo que per-
tenece exclusivamente al orden ideal. El argumento cosmolgico no
toma en cuenta que la categora de causalidad slo debe aplicarse a
la experiencia sensible. El argumento teleolgico nos lleva a un orde-
nador inteligente. Pero no a un Dios creador y absoluto. En suma:
la metafsica es imposible como ciencia, aunque resulte insoslayable
como afn de lo absoluto.
El conocimiento prctico versa sobre el mundo de la libertad.
La voluntad es la razn pura prctica. Slo es buena la buena volun-
tad. Es decir la interior disposicin de cumplir con el deber -y no
el mero deseo- que conduce a la accin. El hecho de la moralidad
postula la libertad del yo puro. La moral es autnoma, no heternoma.
Su imperativo categrico obliga absolutamente, incondicionalmente:
obra de tal modo que la mxima de tu voluntad pueda valer como
principio de legislacin universal. Advirtase que el imperativo
kantiano es puramente formal -no prescribe ninguna accin con-
creta, no apunta contenido alguno. La perfeccin del orden moral
exige premio o castigo. En esta vida, nuestro yo movido por el afn
de virtud -no de felicidad-, se aproxima a la perfeccin sin llegar
nunca a ella: consiguientemente es preciso admitir otra existencia en
la que tenga cumplimiento el premio o el castigo. Con la virtud nos
hacemos dignos de la felicidad. Pero la felicidad propiamente dicha,
no debemos buscarla. Nuestro lote es el deber. Es el deber por el
deber. La inmortalidad del alma se admite como consecuencia del
[actum de la moralidad, a ttulo de postulado y con validez circuns-
11..1
crita al mbito de la razn prctica. Libertad e inmortalidad del alma

nos llevan a un tercer postulado: Dios justiciero. Postular, claro est,
no es conocer ni demostrar. El sentimiento religioso es reducido por
Kant a conducta moral. La santidad -concordancia de la voluntad
con el Sumo Bien- slo pertenece a Dios. Los hombres slo pueden
aspirar a la moralidad. Hasta aqu la Crtica de la razn prctica.
En la Crtica del juicio se nos habla de los juicios de finalidad, que
se refieren a las obras de arte y a los organismos vivos. Lo bello es
una finalidad sin fin. La armona de nuestras facultades cognoscitivas
produce la impresin de belleza y nos satisfacemos en el placer
desinteresado. Lo sublime -el infinito matemtico y la idea moral
de lo absoluto- se relaciona con el encuentro de la parte sensible
y la parte suprasensible de la naturaleza humana. En los juicios tele-
lgicos nuestro entendimiento combina la idea de finalidad con la
causa eficiente, contemplndose los organismos a la luz del valor de
necesidad y universalidad.
La Filosofa en su significacin mundana tiene que ver con tres
rdenes de cuestiones 1) Qu puedo saber? 2) Qu debo hacer?
3) Qu puedo esperar? 4) Qu es el hombre? "Pero en el fondo
--<>bserva Kant- se podra poner todo esto en la cuenta de la an-
tropologa, porque las tres primeras cuestiones se refieren a la lti-
ma". Dos cosas llenaron de admiracin y de respeto el nimo de Kant
-el hombre como sujeto Yobjeto primordial de la Filosofa- no ha
sido an suficientemente destacado y valorizado.
16. MORALIDAD Y LEGALIDAD EN KANT
.,t:: La M.oral, el Derecho y las ciencias existen. Todos ellos poseen

sus propIOs procedimientos de trabajo, laboran con principios. El De-
recho est ubicado en la Etica. Las leyes morales dividense en ticas
y jurdicas. En sentido amplio la tica estudia y deduce la legalidad
de la voluntad y de la sociedad en general. Es un sistema de fines
que abarca .el Derecho, una teora general de los deberes. En sentido
estricto la Etica es ciencia de la voluntad moral y de la comunidad
moral. El Derecho no es ningn hecho -aunque existe el jactum de
lo jurdico- sino una tarea de la voluntad. Moral y Derecho -terri-
torios contiguos- estn sujetos a una legalidad tica general. Tratase
de leyes de la libertad que no explican, sino que formulan tareas.
No se trata de fines reales sino de fines por realizar. En cuanto ente
natural, el hombre no significa un fin final. En cuanto sujeto moral,
el hombre formula imperativos categricos y se convierte en el le-
\ .
gislador en el reino de los fines: "Obra de tal manera que nunca

utilices a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de
cualquier otro, como simple medio, sino siempre al mismo tiempo
como fin." El hombre no puede contarse entre los objetos del De-
recho de propiedad, ni ser utilizado para promover la felicidad de
la sociedad. Hasta los delincuentes, que han perdido la capacidad
jurdica, conservan su personalidad moral y no pueden ser emplea-
dos para fines deshonrosos.
~ Para la moral como teora de las virtudes, la sola idea del deber
-sin necesidad alguna de coaccin- es un estmulo suficiente. Para
el Derecho los deberes se basan en una legislacin externa y son
coercitivos. Deeir deber es decir obligacin. Y decir obligacin es
decir condicin. Y decir obligacin es decir condicin de posibilidad
de la comunidad. Los imperativos o deberes se formulan y aplican
para que no prosperen los principios hostiles a la comunidad, en
forma de deseos. El Derecho se equipara a la voluntad de coaccionar,
pero sin negar la legalidad de la voluntad autnoma: "Cuando se
dice por consiguiente que un acreedor tiene Derecho de exigir al
deudor el pago de su deuda, ello no significa otra cosa sino que
puede hacerlo reflexionar en que su misma razn lo obliga a esta
accin." 4S El Derecho permite surgir a la comunidad, de la manera
que sea, a partir de la lucha de todos contra todos. El Derecho positivo
es penas un hilo conductor para la investigacin de los principios
jurdicos y no una Teora del Derecho. Al lado de la legalidad natural
est la legalidad jurdica. El Derecho natural, sistema a priori que
surge de la razn, abarca los fundamentos de toda legislacin posi-
tiva, Kant no aclara si el Derecho natural es slo un cimiento del
Derecho positivo y contiene principios generales, universales y evi-
dentes, o si debe ser un sistema completo de leyes, un cdigo deta-
llado y acabado de normas.
El Derecho surge de la razn prctica y tiene por objeto lo
exterior de las acciones. No se castig-an las intenciones. Pero la ex-
terioridad kantiana del Derecho resulta importante para considerar
la individualidad del delincuente. "Si el Derecho tiene por objeto
simplemen te lo exterior de las acciones, entonces -objeta Kust
Lisser- slo castiga el hecho y no a quien lo cometi." 49 La externidad
se manifiesta en la ley universal del Derecho que formula Kant, obrar
exteriormente en forma tal que el libre uso del arbitrio pueda coexis-
48Ernmanuel Kant. Principios metofscos de la teora del derecho, VII, p. 33.

49Kust Lisser, El concepto del derecho en Kant, Centro de Estudios Filosficos de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1959. p. 25.
~'.
tir -segn ley universal- con la libertad de cada quien. Pero qu
es la libertad? Kant no precisa el concepto. Su nocin de libertad es \
obscura. A veces significa mtodo de legislacin, otras ocasiones apunta \
a la autonoma del arbitrio, y puede llegar a ser simple capacidad de
obedecer a la legislacin externa.
Junto con el principio de la libertad, Kant discute el principio
de la igualdad y el de la autonoma. La igualdad la entiende Kant
como los derechos coactivos que cada ciudadano tiene frente a los
dems: "El principio de la justicia pblica es el de la igualdad en el equi-
librio de la balanza de la justicia." 50 Al lado de la igualdad jurdica
se pueden dar la desigualdad econmica y la desigualdad en dere-
chos particulares. Libertad, igualdad y autonoma son conceptos que
condicionan necesariamente la posibilidad del Estado de Derecho y
su deduccin se efecta al demostrar que lo son. El Estado se estructura
sobre el estado de naturaleza, no sobre la economa. En el estado de
naturaleza "cada uno se da a s mismo la ley." 51 Estas autolegislaciones
conflictivas constrien a los hombres a entrar en relaciones jurdicas.
El estado de naturaleza exige el Estado y el Estado implica el estado de
naturaleza. El crculo es patente. Como tpico liberal, Kant limita la
misin del Estado a cuidar "la paz y la seguridad". Esta misin pre-
supone que existan, de jacto, algunos bienes jurdicos. Cmo pueden
existir derechos en un estado de ilegalidad? El estado de naturaleza
no viola el Derecho natural en todas sus posibilidades, slo atenta a
un Derecho de propiedad provisorio. Para que la propiedad provisoria
se convierta en perentoria se requiere del Estado, pero el Estado
requiere que se haya establecido la posibilidad de una propiedad
antes de la constitucin civil. El crculo vicioso es inevitable.
Las leyes aseguran exteriormente la libertad. En estesentdo,
mitigan el influjo de coaccin legal. "La moralidad y la legalidad
encuentran en el concepto de paz el punto de apoyo para transitar
de la teora del Derecho a la teora de la virtud." Pero, qu es, en defi-
nitiva, la moralidad y la legalidad? En la Introduccin a la metafsica
de las costumbres, Kant define con tajante precisin: "La mera coinci-
dencia o no coincidencia de una accin con la ley, sin consideracin
al motivo del obrar, se llama la legalidad de la accin; aquella coinci-
dencia o no coincidencia, en cambio, en la que la idea de la obligacin
impuesta por la leyes, a la vez, el motivo del obrar, se llama la mo-
ralidad de la accin." 52 En consecuencia, el Derecho queda reducido
so Kant, op cil., VII, p. 139.
" bid, vn, p. 239.
52 Emmanuel Kant, "Introduccin a la metafsica de las costumbres", 111, en el libro
Introduccin a la teora del derecho, Instituto de Estudios Polticos, Madrid. 1954, p. 54.
a la totalidad de las condiciones en las que la preferencia arbitraria

de uno puede coexistir con la preferencia arbitraria de otro, de
acuerdo con la ley general de libertad.
17. INTRODUCCiN A LA FILOSOFA DEL DERECHO DE KANT
Casi todos los grandes filsofos se han ocupado de la Filosofa

del Derecho. Manuel Kant no es una excepcin. Estudi Derecho
natural bajo el magisterio de Martn Knutzen (1713-1751) Y ense
seis aos Derecho natural en la Metafisica de las costumbres, y, sobre
todo, en los Principios metafisicos de la teora del Derecho (1797), obra de
senectud que influye decisivamente en un gran nmero de iusfilsofos
modernos y contemporneos. Sin embargo, la Filosofa del Derecho
Kantiana -poco estudiada y mal comprendida- apenas ha comen-
zado a desentraarse en su significacin y sentido. Tradicionalmente
se entenda la teora jurdica de Kant como una desviacin del mtodo
de reduccin trascendental gnoseolgico, como una recada en el
dogmatismo refutado en la Crtica de la razn pura. Los neokantianos
de Marburgo se empearon en condenar definitivamente las incon-
secuencias del la Metafisica de las costumbres y de los Principios metaf-
sicos de la teora del Derecho, desde un punto de vista sistemtico. Hoy
ha variado la interpretacin. Desde W. Metzger, K. Lsser y F. Gonzlez
Vicen se examina la Filosofa del Derecho de Kant en perspectiva
histrica, "desde la dialctica general del pensamiento jurdico de un
periodo filosfico ejemplar." La interpretacin actual se centra en el
problema del Derecho positivo como orden real de la convivencia,
sin desatender su valor tico en tanto que precepto del comporta-
miento personal.
Para Kant la fuerza vinculatoria del Derecho positivo no est
fundamentada en imperativos hipotticos; podemos querer o no las
ventajas que el orden convivencial -cierto e inviolable- que posi-
bilita la libertad trascendental y la moralidad en el mundo nos propor-
cionan. Trtase de un imperativo absoluto, inmerso en el reino de
los fines. Es preciso trascender el empirismo. "Una teora del Dere-
cho meramente emprica es, como la cabeza de madera en la fbula
de Pedro, una cabeza que puede ser muy hermosa -advierte Kant-,
pero que no tiene seso."" El concepto del Derecho se refiere: 1) a una
viculatoriedad externa y prctica de una persona con otra; 2) a una rela-
~3 Emmanuel Kant, Introduccin a la teora del Derecho, Instituto de Estudios Polticos.

Madrid. 1954. p. 79.
FILOSOFiA DEL DERECHO
cin del arbitrio con el arbitrio de una persona, y no del arbitrio con el
deseo; 3) a la forma en la relacin del arbitrio recproco y libre, concilia-
ble con una ley general. He aqu la definicin que Kant nos ofrece:
"El Derecho es, pues, el conjunto de condiciones bajo las cuales el
arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, segn una
ley general de libertad." 54 La libertad del individuo es acentuada por
Kant con mxima fuerza. Al Derecho le importa conciliar la libertad
de cada uno con la libertad de todos, de acuerdo con una pauta
general. Aquel que obstaculiza mi accin o mi estado conciliable con
el de los dems, me causa lesin. Y su resistencia no puede conciliar-
se con la libertad segn leyes generales. La ley jurdica general no es
motivo de la accin, sino condicin insoslayable de convivencia.
"La ley jurdica general: obra externamente de tal modo que el libre
ejercicio de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos
segn una ley general, es .pues, una ley que me impone una vincu-
latoriedad pero que no espera en absoluto, ni mucho menos exige,
que yo mismo limite mi libertad a aquellas condiciones por razn de
dicha vinculatoriedad, sino lo que la razn me dice es que la libertad
se haya en su idea limitada a aquellas condiciones y puede ser tam-
bin limitada de hecho por otros en el mismo sentido, y esto nos lo
dice como un postulado que no es susceptible de ninguna otra
prueba." 55 Es antijurdico todo lo que obstaculiza la libertad segn
leyes generales. La coaccin que se opone a esos obstculos de la
libertad coincide con la libertad. Dicho de otro modo: "la coaccin
es un impedimento de un obstculo a la libertad. O, lo que es lo
mismo, la coaccin es conforme al Derecho. Por tanto, de acuerdo
con el principio de contradiccin, al Derecho se halla unida en s la
facultad de ejercer coaccin sobre aquel que la viola."' Siguiendo
esta lnea de pensamiento, Immanuel Kant llega a decir que el
Derecho estricto puede ser representado tambin como la posibi-
lidad de una coaccin reciproca general coincidente con la libertad
de todos, segn leyes generales. La externidad absoluta del Derecho
-una de las ms grandes fallas de Kant- lleva a la concepcin de "un
Derecho puro al que no se ha mezclado ningn precepto. tco.">"
Para la construccin del concepto del Derecho, cree Kant que
la razn ha cuidado de dotar al entendimiento, en todo lo posible,
de intuiciones a priori. Lo recto jurdicamente (rectum) es contrapues-
to a lo torcido y hasta lo oblicuo. El Derecho quiere que a cada uno
54 Kant. op. cit., p. 80.
" iu. p. 82.
so tu. p. 83..
" tu. p. 84.
se le determine lo suyo con precisin matemtica. En sentido estricto,

todo Derecho est unido a la facultad de ejercer la coaccin. Pero
cabe pensar en un Derecho (ius latum) en el que la facultad de ejer-
cer la coaccin permanezca indeterminada. La equidad y el Derecho
de necesidad suponen, respectivamente, un Derecho sin coaccin y
una coaccin sin Derecho. Quien exige algo basado en la equidad
se apoya en su Derecho, aunque le falte ley: "Un tribunal de equi-
dad destinado a decidir una disputa sobre los derechos de otras
personas encierra una contradiccin en s", asegura Kant." Sin negar
el lema summum ius summa inuiria, el filsofo de Koenigsberg advierte
que "este mal no puede remediarse por una determinacin acerca de
lo que sea Derecho en el caso pues aunque se trata de una exigencia
jurdica, sta tan slo aqu pertenece tan slo al fuero de la concien-
cia (Forum soli), mientras que toda cuestin acerca de lo que es De-
recho en un caso concreto tiene que hacerse valer ante el Derecho
positivo (forum soli", El supuesto Derecho de Necesidad (necessitas
non habet legem) "significara la facultad de quitar la vida a alguien que
no me ha hecho nada, siempre que mi misma vida se halle en pe-
ligro". El ejemplo del nufrago que hallndose en peligro de muerte
arroja a otro nufrago de un madero con el fin de salvarse a s
mismo, es ya clsico. Ninguna ley penal castiga con la muerte al que
salv la propia vida por la violencia. La equidad y el Derecho de
necesidad encuentran indulgencia en un tribunal, segregndose
-segn Kant- de la Teora del Derecho.
18. OBJECIONES AL FORMALISMO JURDICO DE KANT
Entre la Crtica de la razn pura y la Crtica de la razn prctica

media una buena distancia, acaso un abismo, aunque el propio Kant
trate de conciliarlas. Empecemos por la Crtica de la razn pura.
Kant pretende -intilmente- eliminar el numeno. Pero no puede
haber conocimiento sin algo conocido. Lo inmediatamente dado en
el conocimiento no es el conocimiento mismo sino el objeto -real
o ideal- que trasciende el sujeto. Antes de la verdad sobre el hom-
bre existe el verdadero hombre. Y lo dado en el conocimiento es
realidad, ser. Los numenos -en el pensamiento kantiano- son y
no son. Empieza el filsofo de Koenigsberg por declararlos incognos-
cibles y termina por eliminarlos. Si los conceptos a priori o categoras
son leyes del conocimiento, los conceptos rigen al juicio. Ahora bien,
los juicios enlazan conceptos y al enlazarlos los producen en una
sa tu, p. 90.
determinada forma. Luego los conceptos resultan leyes y legislados.

Si son leyes, son por lo mismo, formas; si son resultado del juicio son,
ea ipso, materia. Cabe mayor absurdo? Prosigamos: la idea o concep-
to es el medio por el cual y en el cual algo es conocido, y no -como
asegura Kant- lo primeramente conocido. No es la idea o concepto
el trmino ltimo del conocimiento, sino la cosa o el objeto. "El idea-
lista --observa el Dr. Oswaldo Robles- viola la intuicin y rechaza
la evidencia: recibe el dato de la intuicin inmediata y lo vaca de su
contenido ontolgico para sustituirlo con una prenocin de metaf-
sica abstracta.T?
Nicolai Hartmann advierte la imposibilidad de conciliar la doc-
trina del origen subjetivo de la legislacin tica con la pretendida
universalidad de su valor. Yo no soy autnomo si no estoy constrei-
do a elevar mi voluntad a la categora de ley universal. El imperativo
categrico se presenta como una mxima heternoma. Intil acudir
al expediente de la distincin entre voluntad pura y voluntad emp-
rica. Si la voluntad pura es la que obra siempre por deber, no es libre
y, por ende, no es buena ni moral. Libre slo podra ser la voluntad
emprica, pero sta, segn Kant, carece de libertad por no estar subor-
dinada exclusivamente a la regla del querer autnomo. La distancia
de la voluntad frente a los principios ticos slo puede darse cuando
la ley moral no proviene de la voluntad que ha de obedecerla. El im-
perativo categrico, al parecer exclusivamente formal, exige univer-
salidad, interioridad y autonoma, caracteres que son -aunque Kant
no lo suponga as- materiales. "Ni todo lo formal es a priori, ni todo
lo material a posteriori', observa Hartmann.!" Ante la insuficiencia del
formalismo tico kantiano, Scheler y Hartrnann se dieron la tarea de
construir una tica material de los valores. Y aunque haya que airear
y dar nueva' vida a. la filosofa fenomenolgica de los valores para
que cese de ser un captulo cerrado en la Historia de la Filosofa, es
preciso reconocer el acierto de las crticas dirigidas al formalismo
tico kantiano y la necesidad de superarlo.
Examinemos ahora, concretamente, la insuficiencia dcl forma-
lismo jurdico de Kant:
1) Es falso que el Derecho se refiera exclusivamente al orden
exterior y la Moral al orden interior. Entre deberes morales y deberes
jurdicos no existe oposicin ni incompatibilidad
59 Oswaldo Robles, Propedutica filosfica, Librera de Porra Hnos. y Ca., Mxico,

1943. p. 94.
,-.o Nicolai Hartmann, Ethik, 210 ed. alcmana~ p. 99.
'BiBlIOTEe~
fAC:O;TAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAI:ES
U. A. N. L. .
2) El Estado no se puede reducir a I.\n mecanismo coactivo.

Resulta totalmente incompresible e injustificable si no es explicado a
la luz del bien pblico temporal. Ya Platn advertia que el Estado tena
como misin la de "hacer virtuosos a los ciudadanos". El divorcio
entre Moral y Derecho es la muerte del Derecho.
3) El imperativo categrico kantiano -impersonal y formal-
niega el contenido del Derecho natural y de la ley externa.
4) No puede admitirse el primado de la razn prctica sin ad-
mitir el primado de la voluntad sobre la inteligencia. Pero sabemos
que no se puede querer lo que no se conoce. El ser humano no obra
si no conoce previamente. Hay una primaca del lagos sobre el ethos.
5) Expresar las condiciones bajo las cuales puede ser determinado
el valor no es determinar el valor material u objetivo. Una libertad
hueca y amorfa, sin nervio teleolgico, no puede servir de fundamen-
to a un orden jurdico objetivo.
6) Si nos atenemos a la pura coordinacin de las libertades,
segn una ley general, no habra moralidad objetiva. "De esta manera
--como observa agudamente Enrique Rommen-, acciones intrnse-
camente inmorales, como la usura, el suicidio, el divorcio, podran
de suyo, a condicin de salvaguardar la libertad formal de los dems
individuos, convertirse en jurdicas." 6'1
7) El formalismo kantiano conduce a un agregado heterogneo
de facultades sin cohesin interna.
8) Considerar el estado poltico como un agregado posterior del
estado natural, y no como una realidad fundamental, es desconocer
la constitutiva dimensin jurdico-poltica del hombre.
9) El Estado no es una institucin que se basa en el libre pacto
--como lo pretende Kant siguiendo a Rousseau-, sino una agrupa-
cin poltica soberana que surge de un impulso natural ratificado
por la razn.
10) Kant parece estar ciego para el problema jurdico-material
de la accin. Estudia el "como" de la accin, pero nada nos dice del
"que" del comportamiento.
La insuficiencia del formalismo jurdico kantiano -puesta de
relieve en las diez observaciones que preceden- no significa, en
manera .Jguna, la negacin absoluta de los indudables mritos de
Kant, en cuanto apasionado defensor de la libertad humana y de la
paz perpetua entre los Estados. El formalismo jurfdico kantiano
-lo veremos en su debida oportunidades proseguido en nuestros
das por Rudolf Stammler y Hans Kelsen.
III Rornmen, op. cu., p. 92.

19. EL IDEALISMO ABSOLUTO DE HEGEL
Jorge Guillermo Federico Hegel (1779-1831) quiso hacer de la

filosofa una ciencia rigurosa que estudiase tanto los "fenmenos" del
espritu como del saber absoluto. La Fenomenologa del espritu es una
preparacin o introduccin al estudio del saber absoluto. Es preciso
que el espritu recorra varios estadios o fenmenos antes de arribar
a la filosofa del saber absoluto. Se trata del comienzo del filosofar
y no del filosofar mismo. La conciencia pasa por diversas etapas que
van desde la intuicin sensible hasta el saber absoluto. El espritu
individual transita de la conciencia a la autoconsciencia, a la razn,
al espritu moral, a la religin y, por ltimo, al saber absoluto. Por
otra parte, la humanidad, en su evolucin cultural, pasa por las mismas
fases.
El espritu absoluto o razn, es el saber absoluto. Comprende la
lgica, la filosofa de la naturaleza, y la filosofa del espritu. La l-
gica es la ciencia de la idea absoluta, del espritu divino conocin-
dose antes de la creacin de la naturaleza y del espritu. La fi-
losofa parte de la idea, que es el ser, fuente comn de las categoras
o conceptos puros. La cantidad es una manera de ser y la cualidad
es fenmeno, accin. El ser se convierte en diversas cosas por la con-
tradiccin que encierra. Ser es la nocin ms universal, pero por eso
mismo tambin la ms pobre. Ser sin determinacin alguna es no ser,
nada. Luego el ser puro y simple equivale a la nada. Es lo uno y lo
otro. La contradiccin se resuelve en el devenir -ser y no ser an
lo que se ser-, en el desenvolvimiento dialctico. La dialctica, en
Hegel, es tanto un movimiento del entendimiento cuanto un movi-
miento del ser. La "Lgica hegeliana" es, en rigor, una ontologa.
Contiene tres partes: teora del ser, teora de la esencia y teora del
concepto. El ser y la nada se encuentran fundidos, reconciliados en
el devenir. Pero esta sntesis no es definitiva; queda convertida
en una nueva tesis que hace surgir una anttesis, luego viene una
nueva sntesis y as sucesivamente hasta el advenimiento de la idea
absoluta. "La superacin es al mismo tiempo abolicin y conserva-
cin (AuJhebung) de lo afirmado, contiene lo afirmado, porque con-
tiene la negacin de la negacin. La dialctica no es por consiguien-
te, un simple mtodo del pensar; es la forma en que se manifiesta
la realidad misma, es la realidad misma que alcanza su verdad en su
completo autodesenvolvimiento." La realidad existe por obra y gracia
de los conceptos. Lo que es racional, es real, y lo que es real, es
racional, nos dir Hegel. La lgica ontolgica de Hegel estudia
dialcticamente las triadas: Ser (cualidad, cantidad, medida): Esencia

(Existencia, fenmeno, realidad); Concepto (totalidad subjetiva, tota-
lidad objetiva, totalidad absoluta). El ltimo trmino de cada una de
las triadas, es la sntesis.
La naturaleza es un producto del pensar. La idea se enajena
libremente de s misma y se constituye en naturaleza. En este sentido,
la naturaleza es idea objetivada, idea fuera de s. La materia -punto
de parda- es algo y no es nada. Evoluciona fsicamente en un auto-
desarrollo que va desde el mundo inorgnico hasta el mundo org-
nico, pasando por el quimismo. Los cuerpos celestes son un primer
paso de la naturaleza en el esfuerzo individualizador. La gravitacin
universal -inmensa atraccin o deseo- es la unidad ideal de donde
brotan y hacia donde tienden las cosas. El alma -"cemento del
mundo"- es un organismo o unidad viva del uniuersum. La distribu-
cin y organizacin de la materia responde a las categoras de la
cantidad.
La Filosofa del espritu se ocupa de las fases evolutivas del es-
pritu como productor de bienes culturales: 1) Antropologa (el esp-
ritu tal como proviene de la naturaleza): 2) la Fenomenologa (el
espritu en su desenvolvimiento desde la consciencia sensible hasta
la razn); 3) la Psicologa (yo terico y yo prctico, inteligencia y liber-
tad). El espritu libre que crea bienes culturales es espritu objetivo
. manifestado en el Derecho (proteccin a las personas), la Moralidad
(voluntad que quiere lo general) y la Eticidad (familia, sociedad civil,
Estado). La vida en el Estado es la absoluta moralidad. La historia
universal -realizada de modo racional- se revela "en los destinos
y hechos de los diferentes Estados". La sntesis del espritu subjetivo y
del espritu objetivo es el espritu absoluto que se manifiesta en tres
grados: a) el Arte (creacin y contemplacin de la belleza); b) la Re-
ligin (entrega reciproca de Dios y el hombre, que va del fetichismo
al cristianismo), c) la Filosofa (la razn que se comprende a s misma).
La filosofa es la verdad religosa en forma no imaginativa -como
en la Religin- sino de concepto. Con Hegel la Filosofa ha llegado
a su momento culminante, segn l cree. Estamos en la cspide de
la Historia de la Filosofa que haba venido desarrollndose, hasta
Hegel, por la sntesis de tradicin y renovacin. La Historia de la
Filosofa es la Filosofa de la Historia.
"Hegel se instala inmediatamente en el absoluto, en el ser puro
que es pura vaciedad. Intenta evitar la nada engendra el devenir."
Zubiri observa agudamente en su estudio Hegel y el problema metafsico,
que ser algo es llegar a ser algo. "Por tanto, el que haya algo se debe
a que ha habido un principio de l. La verdad de algo es, pues, ser
en s lo que ya era un principio absoluto. Y esto es a lo que tradi-

cionalmente se ha llamado esencia." El ser del absoluto es estar
principiando. "En cada uno de los pasos que el espritu absoluto ha
dado, no solamente que no ha salido de s mismo, sino que, en
realidad, lo que ha hecho ha sido encontrarse consigo mismo es lo
que tradicionalmente se ha llamado eternidad. Por esto, la historia,
en el sentido hegeliano de la palabra, no es, metafsicamente hablan-
do, una sucesin de cosas que ocurren en el tiempo, sino la esencia
de esa sucesin, la historicidad. La esencia de la historia, la histo-
ricidad, es eternidad. La historia es la realidad concretizada de la
idea." Y la Filosofa ser justamente,. "la conciencia absoluta del Sis-
tema del absoluto." 62 No conozco, en toda la historia de la Filosofa,
una pretensin ms soberbia, ms desmesurada que la de Hegel.
Lstima que esta soberbia catedral carezca de buenos cimientos.
Porque dar valor real a lo que es puramente formal o lgico es
construir sobre arena. La abstraccin resulta estril cuando se desde-
a la experiencia, la roca viva de la realidad, pensar las cosas con sus
nexos esenciales; prefiere pensar sus conceptos y deducir su sistema
a priori.
Entre la extensa produccin escrita de Hegel-la edicin crtica
de las Obras Completas en la Biblioteca de Flix Meiner, a cargo de
G. Lasson y J. Hoffmeister (Leipzig-Hamburgo 1905 ss.), est conte-
nida en veintitrs tomos- cabe destacar las grandes obras clsicas ya,
aunque en otro sen tido sean romnticas: Fenomenologa del espritu
(1807), Ciencia de la lgica (1812-16), Enciclopedia de las ciencias filos-
ficas (1817) Fundamentos de lafilosofia del Derecho (1821), Lecciones sobre
filosofia de la historia (1822-23), Lecciones de esttica (1820-21), Lecciones
de filosofia de la religin y Lecciones sobre historia de la filosofia.
20. LA FILOSOFA DEL DERECHO DE HEGEL
La Filosofia del Derecho de Guillermo Federico Hegel consta de un

Prefacio, una Introduccin y tres partes: El Derecho Abstracto, La Morali-
dad, La tica. En su Prefacio nos dice Hegel que "este tratado es un
desarrollo ulterior y particularmente ms sistemtico, de los mismos
conceptos fundamentales que sobre esta parte de la Filosofa en la
Enciclopedia de las Ciencias Filosficas." 63 En la Introduccin define:
62 Xavier Zubiri, Naturaleza. Historia, Dios, Madrid, MCMXLIV, pp. 294-295.

63G. F. W. Hegel, Filosofa del Derecho, Prlogo de Carlos Marx, Biblioteca Filosfica,
Ed. Claridad. p. 23.
"La ciencia filosfica del Derecho tiene por objeto la Idea del Dere-
cho, o sea el concepto del Derecho y su realizacin."?' Y nos advierte
que "la Ciencia del Derecho es parte de la Filosofa." Desenvuelve la
idea del Derecho "abstracto" al estado "concreto". El espritu nacio-
nal se manifiesta en el desarrollo histrico expresado en el Derecho,
el Estado y la Etica. Y los espritus nacionales son la manifestacin
del espritu mundial. El Estado hegeliano es la comunidad tica rea-
lizndose. La tica -mundo concreto de la norma de la vida social-
es ms importante que la vida abstracta de la moral, puesto que es
el sistema de valores de las comunidades. La moral es tan slo el
campo de realizacin de la voluntad independiente, del puro sujeto.
Aunque es ms concreta, slo puede conocerse por el Estado y en
el Estado. La tica es idea de libertad, "bien viviente". La frase hege-
liana de que "el Estado es la efectiva realizacin de la idea tica" se
ha prestado -por culpa del mismo Hegel- a interpretaciones tota-
litarias del poder. Sin embargo, no fue esta la intencin de Hegel.
En una nota a pie de pgina de su Filosofa del Derecho condena
enrgicamente este punto de vista expuesto por un contemporneo,
calificndolo de hereja peligrosa. A la idea de que el ms poderoso
gobierno debe gobernar -y siempre gobernar-, opone la doctrina
de la justicia y de la tica.
El Derecho natural como conjunto de derechos enraizados en
la persona autnoma, es llamado por Hegel Derecho abstracto. De ah
que en el Derecho abstracto se ocupe de la propiedad, del contrato
y de los agravios (fraude, crimen). "La personalidad, encierra, en ge-
neral, la capacidad jurdica y constituye el concepto y la base tambin
abstracta del Derecho abstracto y por ello, formal. La norma jurdica,
por lo tanto: 'se personifica y respeta a los dems como personas'."'
La propiedad es el mbito de libertad que la persona se concede a
s misma. Entre las necesidades y el trabajo que las satisface se da una
relacin recproca. La ley se desea por ser racional y se convierte en
positiva por medio del estatuto. Aunque las leyes estn escritas y
compiladas no dejan de ser costumbres. Codificar es racionalizar el
contenido de las leyes existentes. Hay constantes aproximaciones al
estado deseable. Los tribunales, aunque no haya que concederles la
funcin legislativa, tienen la importante tarea de reconocer como
justo el Derecho que se expresa en las leyes. Pblicamente ponen en
prctica el Derecho. Todo el Derecho, en el concepto hegeliano,
lleva al Estado como "la realizacin de. la idea tica". La constitucin
" Hegel, op. cu., p. 37.

se Ibd., p. 66.
o ley interna del Estado, la ley externa, -conformadora de las rela-

ciones interestatatales- y la idea general -espritu que se realiza en
el proceso histrico mundanal- son tres aspectos que Hegel distingue
en la interpretacin jurdica del concepto del Estado. No se trata, tan
slo, de una escueta conformacin del Estado por el Derecho, sino
de un contexto csmico que desemboca en la Filosofa de la Historia.
Porque cada estado puede ser comprendido nicamente a la luz del
desenvolvimiento histrico del espritu. Un orden superior del ser
legitima el concepto jurdico del Estado. Este orden es el nico juez
absoluto que prevalece contra toda particularidad. Pero si el espritu
-que es en s y por s- es el actor general y efectivo en la historia,
caen por su base todas las normas obligatorias y permanentes. Lo que
pareca ms slido y ordenado se evapora. Todo es juzgado por el
xito que obtenga. Hegel deshace 10 que pareca haber edificado.
El Estado -orden jurdico del pueblo- est sacudido por el espritu
del mundo. Y el espritu del mundo hace y -deshace soberanamente.
La Filosofia del Derecho hegeliana parece culminar en una Teodicea.
El hombre debe ser libre, pero el Estado resulta deificado. La liber-
tad hegeliana -si es que existe- resulta ser parte de la dialctica del
concepto absoluto de la libertad consciente. Hegel reprocha a Kant
y a Fichte el haber elevado, en sus sistemas modernos de moral, a
principio un ser-para-s y la singularidad, desconociendo que "es la
naturaleza de la libertad absoluta el ser una generalidad o ethos." 66
No hay Derecho real ni Estado ideal. Lo nico que existe es un
Estado real como algo racional en s, porque todo lo real es racional
y todo lo racional es real. Lo dems es fenmeno, existencia corrupta.
No queda resquicio alguno para la conciencia individual, para la sub-
jetividad real que reivindic apasionadamente Kierkegaard. El sujeto
desaparece en lo general, que es el Estado. Y el Estado -Dios terre-
no- se reduce a la pura facticidad de la cosmovisin dominante en .
un momento histrico.
21. LEYES DEL MOVIMIENTO DIALCfICO y PRAXIS
La Dialctica es -para Engels- "la ciencia de las leyes evolu-

tivas ms universales de la naturaleza, la sociedad humana y el pensa-
miento"." Consecuentemente la Dialctica refleja el cambio universal
66 Hegel, Uber die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechs, en Schriften ZUT

Politik und Redusphilosophie, p. ~88.
67 Engels, Ludwig Feuetbac und das Ende der Kossischenn Philosophie, p. 86, 1885.
y el nexo dinmico de todas las cosas, Rosental nos habla de seis clases
de dialctica, de las cuales tres pertenecen al materialismo dialctico:
1) El conocimiento y sus leyes: Dialctica general; 2) Dialctica de las
superestructuras (ciencia, moral, arte, Derecho, Estado, religin);
3) Dialctica de las clases sociales y de la Revolucin (sociologa
dinmica). Las leyes del materialismo dialctico fueron reducidas a
tres por Engels; Lenin cuenta diecisis y Stalin formula cuatro. Aten-
gmonos a la ltima formulacin de Stalin:
1. Ley de la Unidad de Contrarios.
2. Ley de la Mutuacin de lo cuantitativo en cualitativo.
3. Ley de la Necesidad.
4. Ley de la Negacin de la Negacin o de la Contradiccin.
La ley de la unidad de los contrarios divide la unidad csmica
en contrastes excluyentes pero interelacionados. As se piensa excluir
la necesidad de un motor exterior a la materia. Los ejemplos que se
aducen no son de contradicciones, sino de fases sucesivas. La ley de
la transformacin de la cuantidad en cualidad indica un movimiento
ascendente de lo simple a lo complejo, por medio de un crecimien-
to o disminucin que llega un punto crtico, en donde se produce una
brusca transformacin cualitativa. Los cambios cualitativos propician
nuevos cambios cuantitativos que se resolvern en cambios cualita-
tivos. Cuantidad es la determinacin ms exterior en el desarrollo de
las propiedades (cambio de grado). En este sentido el materialismo
dialctico hace "depender lo ms interior y esencial de lo ms exte-
rior y accidental." Cualidad son los rasgos esenciales, estables -rela-
tivamente- y distintivos de un objeto. Estos rasgos esenciales -feno-
tipos- "constituyen ellos mismos la realidad profunda y autntica de
un ente, o dependen a su vez de algo ms profundo e ntimo, y
entonces se planteara el problema de si esta mutacin 'cualitativa'
afecta slo al fenotipo o implica una mutacin verdaderamente esen-
cial. A esto no responde el Diarnat" (Luis Cencillo). En la sociedad
socialista se detiene inexplicablemente esta ley. Ya no habr revolu-
ciones, sino mutaciones graduales. Cabra preguntar cmo puede
cesar una ley intrnseca a la realidad. Hay una escatologa marxista
que no encuentra justificacin. La ley de la necesidad nos viene a
decir que nada -en la naturaleza o en la sociedad- ocurre al acaso.
Todo se explica por leyes objetivas. La libertad queda reducida al
conocimiento de las leyes necesarias y a su manipulacin. Pero esto
contradice al verdadero sentido de libertad que vivimos y demostra-
mos con nuestro vivir. La ley de la negacin de la negacin se con-
cibe como el elemento esencial de todo cambio o evolucin. No se
trata de algo meramente negativo, sino de un Aufhebung dinmica

que ya negando estadios por medio de otros ulteriores ya pretendi-
dos en los anteriores. Lo nuevo niega a lo antiguo, se absorbe en una
sntesis, para ser -esa sntesis- nuevamente negada. De esta serie
de negaciones sucesivas permanece un fondo positivo. Esta ley ya
haba sido advertida por los griegos y es tan vieja como la Filosofia.
Nada tenemos que objetar al hecho -demasiado obvio-- de que en
el cambio algo se suprime y algo permanece.
La Dialctica marxista es, a la par, Lgica y Teora del Conoci-
miento. El conocimiento se explica por el reflejo de la cosa, por la
adecuacin -fotogrfica- entre cosa y mente. Consta de tres fases:
a) contemplacin viva; b) abstraccin; e) praxis. La materia es la base
y el conocimiento la superestructura. Esta afirmacin se pretende
probar por la relacin en la organizacin nerviosa y la perfeccin del
conocimiento por leyes dialcticas (mutacin de lo cuantitativo en lo
cualitativo y negacin de la negacin). Lo "material" se convierte en
"intelectual". Curiosa alquimia que amenaza derruir la unidad
monoista del materialismo, aunque se diga que esta oposicin slo
tiene validez en el mbito gnoseolgico! Las cosas se conocen prac-
ticndolas. La praxis es el fin del conocimiento, el nico criterio de
verdad. Si se gana en una revolucin -como la de octubre en Rusia-
ya no hacen falta justificaciones racionales, fundamentaciones filos-
ficas. El Absolutismo y el Imperialismo -sit pro ratione voluntas-- vuel-
ven a surgir bajo otra cobertura. Es que la praxis ha de cristalizar
siempre en estructura, justas? Quin garantiza que la praxis no
degenere en caos, violencia, arbitrariedad, oligarqua, injusticia?
Ya se habr comprendido que de aceptarse la primaca de la praxis
cae por su base toda posibilidad de una filosofia en sentido estricto.
Porque filosofar siempre ha sido -y tendr que seguir siendo- tras-
cendencia de la praxis para reflexionar -de modo profundo e in-
tegral- sobre la misma praxis.
El marxismo pretende ser una filosofia transformadora de la
realidad. "Los filsofos -afirma Marx-, se han limitado a interpretar
el mundo; de lo que se trata es de transformarlo" (Tesis sobreFeuerbach).
La teora -una teora revolucionaria- queda subordinada a la ac-
cin. Las cosas son o, mejor an, devienen verdaderas en funcin del
desarrollo. Pero cabra preguntar: cmo puedo saber de antemano
.que sern verdaderas por la praxis, si la misma praxis no se ha veri-
ficado en la praxis? La Filosofia de la Praxis rechaza todo tipo de
apriorismo e instaura, a priori; el criterio de la praxis como suprema
certeza de verdad.
210 AGU~TN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
Carlos Marx (1818-1883) y Federico Engels (1820-1895) superan al

resto de los hegelianos de izquierda eri precisin conceptual, coheren-
cia metodolgica y erudicin histrica. Y sin embargo, esta teora es
-como alguna vez lo admiti Satrnmier- "deficiente y superficial".
Me propongo exponer y criticar el materialismo dialctico, el materia-
lismo histrico y la Filosofa jurdica y poltica del marxismo-Ieninismo.
Hegel y Feuerbach influyen, decisivamente, en el pensamiento
de Marx. De Hegel hereda Marx el principio fundamental de la unidad
del Espritu y de la Realidad. De Feuerbach proviene el apartamiento
total de la esfera de lo ideal. En materia socio-econmica, Marx acepta .
enigmticamente los principios de las tesis del liberal David Ricardo
Engels, quien colaborar estrechamente con Marx para sintetizar la
dialctica hegeliana y el materialismo cientfico de Vogt, Moeschott
y Biichner. Los comunistas rusos Pechanov y Lenin, Stalin, Konstan-
tinov, Rosental, Mitin, etc., completan y modifican -a su modo- la
sntesis de Marx y de Engels. El corpus ruso de Filosofa marxista
oficial se encuentra plasmado en tres obras fundamentales: Osnovi
marksistikoi filosofii (Mosc 1958) (Fundamentos de la Filosofa Mar-
xista) Osnovi Marksisma-Leninisma (Mosc, 1960) (Fundamentos del
Marxismo-Leninismo) y Karikii filosofskii slovar (Mosc, 1955) (Breve
diccionario filosfico). No han faltado marxlogos que afirmen que
en esas obras no est expresada la verdad marxista. Procuraremos
atenernos a los textos de Marx y de Engels, aunque hagamos, en
algunas ocasiones, referencias al marxismo sovitico.
Marx y Engels no pretenden contemplar la realidad desinte-
resadamente. La Filosofa es pauta o gua para la accin. Naturaleza,
sociedad y pensamiento del hombre se hayan subordinados a leyes
universales. El marxismo presenta ocho notas caractersticas: 1) Realis-
mo, en cuanto la mente reproduce, refleja y fotografa cosas indepen-
dientes del conocimiento; 2) Racionalismo, en cuanto todo lo real resul-
ta cognoscible por la razn -sin posible sitio para el misterio-s-, con
la certeza de poseer la verdad absoluta; 3) Materialismo, en cuanto
el mundo o naturaleza material es lo nico que existe; 4) Infinitismo,
en cuanto el mundo es infinito (infinitismo mundanal equivale a
atesmo); 5) Epifenomenismo, en cuanto el espritu y la conciencia
se reducen a funciones o fenmenos concomitantes de la materia.
La materia y el infinito son los dos conceptos-clave del marxis-
mo. La materia tiene diversos movimientos: local y mecnico, vital;
psquico e histrico. "La cuestin fundamental de toda Filosofa, y en
especial de la nueva -asegura Engels- est en determinar la rela-
cin entre el pensamiento y el ser, entre el espritu y la Naturaleza ...
Quin se origin primero: el Espritu o la Materia? Esta pregunta se
FILOSOFlA DEL DERECHO 211
.ha convertido en oposicin a la Iglesia esta otra: Ha creado Dios el

mundo, O ha existido ste desde la eternidad? Aquellos que sostienen
la primaca del Espritu sobre la Naturaleza y, por lo tanto, admitan
en ltima instancia la creacin del mundo formaban el grupo de los
'idealistas'; los que vean a la Naturaleza como causa primera perte-
necen a diversos grupos del materialismo." sa Engels identifica inde-
bidamente pensamiento y espritu, ser y naturaleza, naturaleza y ma-
teria; "o sea que el concepto de Materia se dilata de tal modo
-advierte el doctor Luis Cencillo- que viene a ser intercambiable
con el de Ser, mientras que el de Ser se restringe de tal manera que
no supera el nivel de lo material"." La relacin entre pensamiento
(espritu) y ser (naturaleza-materia) se reduce -craso error- a prio-
ridad de origen. Y esta prioridad se identifica -peor an- con el
problema de la Creacin, sin advertir que la confusin de la priori-
dad con la eternidad del mundo ignora que el mundo pudo haber
sido creado eterno. Las identificaciones ambiguas llegan al colmo
cuando se divide a rajatabla a los filsofos de todos los tiempos en:
"idealistas" (comprendiendo por igual a verdaderos idealistas gnoseol-
gicos y a espiritualistas no monoistas) y "materialistas" (englobando
al naturalismo epifenomenista yal realismo gnoseolgico). La simpli-
ficaciones prosiguen: se habla de metafsica (como sinnimo de pen-
sadores fixistas, burgueses, sean verdaderos ontlogos O existencialistas
neo-positivistas) y de dialcticos (ven la conexin mutua de los fen-
menos originados por el movimiento y la oposicin). "Materia -,dice
Lenin- es una categora filosfica para designar aquella realidad
objetiva, que llega al hombre a travs de las sensaciones y que es
reproducida por ellas, copiada, fotografiada, a la vez que existe inde-
pendientemente de ellas." 70 Marx y Engels crean que la materia estaba
compuesta por una multitud de tomos indivisibles. Pero la Ciencia
nos dice ahora que el tomo se resuelve en cargas energticas. No
podemos identificar -como lo hizo Lenin- Materia y Scnsorialidad,
y menos an dar un salto mstico, al decir: "el electrn es tan inago-
table como el tomo; la Naturaleza es infinita." 71 La afirmacin de
carcter transmaterial convierte a la materia o naturaleza en una
entidad metafsica con rasgos trascendentes.
La infinitud temporal, espacial y de intensidad, tal como se en-
tiende en los Fundamentos de filosofta marxista envuelve graves contra-
(>8 Engels ap. ct., pp. 15 Yss
eo Luis Cencillo, Flosofia fundomental; t.1I, Historia de los sistemas filosficos, p. 197,
Syntagma, Textos de investigacin filosfica, Madrid, 1968.
70 Lcnin, Materialismo y epiriocritcsma, p. 147, Mosc, 1947.
71 Lcnin, op. cit., p. 278.
dicciones. La ilimitacin -sin principio ni fin- de los procesos

evolutivos no es eternidad e implica la insoslayable contradiccin de
que a cada etapa de cada proceso tendra que haber antecedido una
serie infinita de procesos. Pero si hubiese una serie infinita de pro-
cesos anteriores nunca hubisemos llegado a la fase actual. La infi-
nitud espacial es un postulado no probado. No es lo mismo indefi-
nido que infinito. Einstein presenta, en su Teora de la relatividad,
dificultades astronmicas contra el infinito espacial. La llamada Infi-
nitud extensiva no es, rigurosamente, una infinitud, sino una
inagotabilidad de partculas electrnicas. Si la materia -como admi-
ten los marxistas- se ha resuelto en energas, por qu seguir man-
teniendo el dogma de la materia sensorial como nica realidad
monista? El materialismo dialctico tiene en la materia -y no en el
ser- su concepto supremo, y hace de la experiencia la nica fuente
de conocimiento. En consecuencia, resulta imposible fundamentar
tericamente la autonoma filosfica. A partir de la experiencia slo
se obtienen conocimientos empricos con valor actual. La praxis no
puede ser el criterio final para el conocimiento correcto, puesto que
su adecuacin o no adecuacin con alguna teora es algo que est
an por conocer. Para considerar correcto ese supuesto conocimien-
to, sera indispensable una verificacin por la praxis. Finalmente no
se llegara a decisin alguna.
El principio fsico de la conservacin de la masa y la energa
permanece constante cuando una dimensin intramundana opera
sobre otra. Pero con esta aseveracin no se ha dicho nada sobre la
cuestin de si el mundo como totalidad tuvo o no un comienzo.
Suponiendo que el mundono tuviese- un comienzo temporal-como
lo afirma el marxismo-leninismo-, de esta carencia no cabe deducir
que no hay Dios. En rigor, los argumentos para probar la existencia
de Dios no se apoyan en un comienzo temporal del mundo, sino en
su contingencia, en su falta de necesidad interna, en su indiferencia
frente al ser. Si el mundo puede ser pero tambin no ser, el mundo
es modificable. Si existe algo contingente -y esto es un hecho in-
negable- existi siempre algo. Luego hay algo necesario. Esta argu-
mentacin de lo contingente a lo necesario hace caso omiso de la
cuestin de si el mundo tiene un comienzo temporal.
22. EL MATERIALISMO DIALCfICO
Todo lo humano -moral, Derecho, arte, filosofa, religin, vida

del espritu- es mera superestructura de la realidad econmica, al
decir del materialismo histrico. La historia humana es, en su ms

ntima contextura, la historia de una lucha de clases. El Estado no
es ms que el instrumento de opresin de la clase dominante. Los
capitalistas explotan a la clase de los asalariados, porque poseen
los medios de produccin y porque el obrero cede el valor de uso
de su trabajo a cambio de un salario menor, apenas suficiente para
vivir. Esta diferencia de valor (plus-vala) ha enriquecido y sigue en-
riqueciendo a la clase explotadora. Alguna vez se detendr la acumu-
lacin creciente de bienes. Los explotados llegarn a expropiar los
bienes de los explotadores. Entonces se iniciar una nueva era de la
humanidad. Antes habr que pasar por una dictadura del proletaria-
do. "Toda la historia de la sociedad humana, hasta el dia -asegura
Carlos Marx y Federico Engels en el Manifiesto del partido comunisto-
es una historia de lucha de clases. Libres y esclavos, patricios y ple-
beyos, barones y siervos de la gleba, maestros y oficiales; en una
palabra, opresores y oprimidos, frente a frente siempre, empeados
en una lucha ininterumpida, velada unas veces, y otras franca y abierta,
en una lucha que conduce en cada etapa a la transformacin revo-
lucionaria de todo el rgimen social o al exterminio de ambas clases
beligerantes." 72 La moderna burguesa es producto de un largo pro-
ceso histrico. El rgimen de cambio y de produccin determinan las
transformaciones radicales. La existencia de la burguesa presupone
una revolucin en los instrumentos de la produccin en todo el
sistema econmico. "La burguesa va aglutinando cada vez ms los
medios de produccin, la propiedad y los habitantes del. pas. Aglo-
mera la poblacin, centraliza los medios de produccin y concentra
en manos de unos cuantos la propiedad. Este proceso tena que
conducir, por fuerza lgica, a un rgimen de centralizacin poltica.
Territorios antes independientes, apenas aliados, con intereses distin-
tos, distintas leyes, gobiernos autnomos y lneas aduaneras propias
-escriben Marx y Engels-, se asocian y refunden en una nacin
nica, bajo un Gobierno, una ley, un inters nacional de clase y una
sola lnea aduanera." 73 El desarrollo del proletariado es proporcional
al de la burguesa. El trabajo sirve para incrementar el capital. "El obrero,
obligado a venderse a trazos, es una mercanca como otra cualquiera,
sujeta, por tanto, a todos los cambios y modalidades de la concurren-
cia, a todas las fluctuaciones del mercado." 74 Antes de fortificarse y
consolidarse, el proletariado recorre diversas etapas: a) obreros aisla-
72 C. Marx y F. Enge1s, Biografa del manifiesto comunista, p. 72, Ed. Mxico, S. A., 1949.
73 Marx y Engels, op. c. p. 77.
,. bUL, p. 79. .
dos; b) obreros de una fbrica; e) obreros de una rama del trabajo.

Tras esta primera etapa en que se construyen mercancas, mquinas
y fbricas para volver a la situacin del obrero medieval, viene la fase
en que los obreros se coaligan contra los burgueses, en organizacio-
nes permanentes. Surgen, de vez en cuando, revueltas y subleva-
ciones. Pero la concurrencia desatada entre los propios trabajadores
mina las organizaciones sindicales. La lucha de clase prosigue. "De todas
las clases que hoy se presentan con la burguesa no hay ms que una
verdaderamente revolucionaria: el proletariado." 75 Los labriegos,
artesanos, pequeos industriales y pequeos comerciantes son bur-
gueses, reaccionarios. Las leyes, la moral, la religin son para el
proletariado "otros tantos prejuicios burgueses tras los que anidan
otros tantos intereses de la burguesa"." Los proletarios no tienen
nada propio que asegurar, sino destruir todos los aseguramientos y
seguridades privadas. La lucha empieza por ser nacional y termina
siendo in ternacional. "La burguesa ve tambalearse bajo sus pies la
base sobre que produce y se apropia lo producido." Avanza, cava su
fosa y cra a sus propios enterradores. Mar" y Engels, afirman en tono
proftico: "Su muerte y el triunfo del proletariado son igualmente
inevitables." 77
Los comunistas --<iicen los autores del Manifiesto- pueden
reducir su teora a esa frmula: abolicin de la propiedad privada."
Trtase de convertir el capital en propiedad colectiva. Hasta ahora
se le ha venido pagando al obrero lo estrictamente necesario para
seguir viviendo y trabajando. El obrero vive para incrementar el capital,
que es trabajo acumulado. En la sociedad comunista, por el contra-
rio, el trabajo acumulado servir para dilatar, fomentar y enriquecer
la vida de los trabajadores. Los trabajadores no tienen patria. Al su-
primir los antagonismos de clase se borran las hostilidades de las
naciones entre s. No hay verdades eternas, como libertad, justicia,
etc. "Las ideas imperantes de una poca han sido siempre las ideas
propias de la clase imperante." El Estado perder todo carcter poltico
tan pronto como hayan desaparecido las diferencias de clase. "El po-
der poltico, no es, en rigor, ms que el poder organizado de una
clase para la opresin de la otra." 79 Marx y Engels confiesan, abierta-
mente, que los comunistas apoyan, en todas partes, cuantos movimien-
tos revolucionarios se planteen contra el rgimen social y poltico
,~ tu. p. 83.
76 tu, p. 84.
77 tu. p. 8.~.
7B tu, p. 87.
" tu, p. 95.

imperante. "Sus objetivos slo pueden alcanzarse derrocando por la

violencia todo el orden existente." 80 Nada tienen que perder los
proletarios, como 'no sean sus cadenas. El clebre Manifiesto Comu-
nista termina con una exhortacin: "Proletarios de todos los pases
unos!"
En su conocido' libro de texto Los fundamentos de la filosofa
marxista, F.V. Konstantino afirma: "La sociedad humana es parte del
mundo material nico que nos rodea. De ah que las leyes y las cate-
go'ras del materialismo dialctico tengan tambin vigencia en su
aplicacin a la sociedad. Sin embargo, sta representa un campo del
mundo material especfico, cualitativamente distinto de la naturale-
za. Esto hace que dichas leyes y categoras se presenten aqu bajo una
forma propia, peculiar y exclusiva de la sociedad." 81 Las leyes a que
se refiere' el materialismo histrico son: a) Ley de baja tendencial del
porcentaje de beneficio; b) Ley de proletararizacin creciente; e) Las
crisis como ley del desarrollo del capitalismo; d) La revolucin emer-
gente de la disparidad entre la evolucin de las fuerzas de produc-
cin y la de las relaciones de' produccin.
La sustancia nica del valor de toda mercanca es el trabajo.
Mientras en las economas precapitalistas el trabajador obtena la
totalidad del fruto de su labor, en el rgimen capitalista el patrn
adquiere la fuerza de trabajo al precio de su valor y roba la plusvala.
La plusvala marxista consiste en el excedente de valor que el obrero
produce en relacin a lo insumido por su manutencin. La injusticia
estriba en que el capitalismo adquiere la fuerza de trabajo -mercan-
ca- para revenderla con un excedente de valor. Y esto --dice Marx-
es un robo objetivo. Los capitalistas se afanan por incrementar la
plusvala mediante la prolongacin de las jornadas de labor. Y cuando
ello no sea posible procurarn disminuir el costo de produccin' de
la fuerza de trabajo, disminuyendo el valor de los artculos de consu-
mo de la clase obrera. El proceso tcnico y la mecanizacin incre-
mentan an ms la plusvala. En tanto que en las economas pre-
capitalistas, el artesano venda su mercanca y compraba mercancas
de otro tipo, en el rgimen capitalista el patrono hace circular el
capital para adquirir con l mercancas y adquirir, por ende, un capital
aumentado. En el primer caso el ciclo es el siguiente: mercanca-
dinero-mercanca. En el segundo caso se presenta un nuevo ciclo: di-
nero-mercanca-dinero. La ley de acumulacin constante del capital
80 tu, p. 108.
81 F. V. Konstantinov, Los fundamentos de lafilosojamarxista, Ed. Grijalbo, S. A., Mxico.
1962, p. 331.
nos indica que "cuanto ms haya acumulado el capitalista, tanto ms

tendr oportunidad de acumular". La masa de "capital constante"
(mquinas, materias primas, etc.) aumenta mientras disminuye el
"capital variable" (dedicado a los salarios) con la consiguiente des-
ocupacin de las masas ms o menos numerosas, de trabajadores,
cuya sola presencia hace bajar, inmediatamente, los salarios. La con-
centracin de las empresas opera en medio de la proletarizacin
constante. Esta proletarizacin acarrea la disminucin de la plusvala,
puesto que el capitalista invierte su haber en la adquisicin de material
de trabajo ("capital constante") y deja de invertir, proporcionalmen-
te, en salarios ("capital variable"). En vano tratarn los patronos de
incrementar la produccin, para evitar la disminucin de su benefi-
cio. Surge el subconsumo y se presenta, ineludiblemente, la crisis
econmica. Esta crisis debilita las posibilidades de resistencia del
rgimen capitalista. A medida que la masa de proletarios va engro-
sando, los "expropiadores" capitalistas se van reduciendo en nmero.
Pero llegar el da, fatalmente, en que los znganos-capitalistas sern
expropiados en una revolucin violenta y catastrfica.
23. CRTICA DEL MATERIALISMO DtALcrICO E HISTRICO
En su ms pura raz original, el socialismo fue una justa reaccin

-en la segunda mitad del siglo pasado--, contra los excesos del
capitalismo manchestersiano. Aspiraba a aliviar las condiciones de los
trabajadores explotados por un capitalismo individualista, burgus
materialista. El socialismo de Carlos Marx y Federico Engels, Rodbertus
y Lasalle prepara el terreno llamado "socialismo cientfico". Este sis-
tema -filosfico, social, econmico y poltico-- priva al hombre,
como todo totalitarismo, de su dignidad de persona humana. El hom-
bre slo cuenta en funcin del grupo, de la clase social. La utilidad
y progreso de la colectividad despersonalizan radicalmente al ser
humano. Al arrancarle el alma espiritual -raz y savia de la dignidad
humana- a la persona, el hombre queda reducido a ttulo annimo,
reconocible a un guarismo colgado en el dorso.
Quisiera concretar las criticas al materialismo dialctico y al ma-
terialismo histrico, sirvindome de las observaciones crticas que he
apuntado en algunas de mis obras (Teora del Estado, Teora de la
Democracia, Ser y Quehacer de la Universidad), aunque no limitndome
a ellas: 1) El materialismo dialctico tiene en la materia -y no en
el ser- su concepto supremo, y hace de la experiencia la nica
fuente del conocimiento. En consecuencia, resulta imposible funda-
mentar tericamente la autonoma filosfica. A partir de la experiencia

slo se obtienen conocimientos empricos con valor actual. La praxis
no puede 'ser el criterio final para el conocimiento correcto, puesto
que su adecuacin o no adecuacin con alguna teora es algo que
est an por conocer. Para considerar correcto ese supuesto conoci-
miento, sera indispensable una verificacin por la praxis. Finalmente
no se l1egara a decisin alguna.
2) La materia no es eterna, como lo asegura el materialismo
dialctico. El principio fsico de la conservacin de la masa y la energa
se refiere a procesos intramundanos. La suma de la masa y la ener-
ga permanece constante cuando una dimensin intramundana opera
sobre otra. Pero con esta aseveracin no se ha dicho nada sobre la
cuestin de si el mundo como totalidad tuvo o no tuvo comienzo.
"Concluir del hecho de que masa y energa no son producibles por
causas intramundanas, que son invariables, es un evidente circuito
lgico" (Gustav A. Waltter). Contra la teora de la entropa -muerte
por calor- la filosofa oficial de la URSS aduce la infinidad espacial
del universo, pero la infinidad espacial del universo no es ms que
un postulado del materialismo dialctico. Suponiendo que el mundo
no tuviese un comienzo temporal --como lo afirma el marxismo-
leninismo-, de esta carencia no cabe deducir que no hay Dios. Los
argumentos para probar la existencia de Dios no se apoyan en un
comienzo temporal del mundo, sino en su contingencia, en su falta
de necesidad interna, en su indiferencia frente al ser.' El sofisma
lgico es patente.
3) Si reconocemos el principio de causalidad -y el materialis-
mo dialctico lo reconoce-s-, el efecto no puede pertenecer a un
orden del ser superior a la causa. La conciencia no puede provenir
de la materia y de la biologa. Y nada adelanta con hablar de funcin,
puesto que debe existir siempre una proposicin entre el rgano y
su funcin. En otras palabras, un rgano material no puede ejercer
una funcin inmaterial. Hablar de la conciencia material como pro-
piedad de la materia es un contradictio in adjectio. Lo afirmado en el
sustantivo es negado en la funcin adjetiva.
4) El salto de la cantidad a la cualidad no ofrece ninguna ex-
plicacin del surgimiento de la nueva cualidad. Mientras la transfor-
macin del agua en vapor se mantiene dentro del mismo orden de
la materia inorgnica, la transformacin del mono en hombre supo-
ne el salto a un orden superior del ser. Invocar la ley del salto de la
cantidad a la cualidad para explicar el acenso a un orden superior
entraa una violacin del principio de causalidad. La ley de la uni-
dad y lucha de los contrarios tropieza con el escol1o insalvable de que
no puede haber negatividad real sin advertir que pensar y ser ya no

son idnticos (como en Hegel). Se confunde la contradiccin -un
elemento positivo y su negacin- con la lucha de opuestos elemen-
tos positivos (un modo de operar la causalidad).
5) Al decir que el hombre aparece cuando aparece el trabajo
colectivo y la formacin del lenguaje, se considera al efecto como
causa y a la causa como efecto.
6) Si en el mundo capitalista hay que atribuir toda la perversi-
dad o malicia al sistema y no al capitalista individual "el propio sis-
tema no ha podido constituirse, en cambio, ms que por efecto de
una malicia anterior a l". (jean-Ives Calvez).
7) Al contrario de lo que suponen los marxistas, la vida econmi-
ca es una consecuencia de la vida social. El elemento religioso, poltico,
moral, etc., priva, decididamente, sobre el factor econmico. Si la
filosofa sovitica atribuye un papel activo a la super-estructura, cmo
escapar del llamado "idealismo"? Cmo se compagina la transforma-
cin poltica de la URSS que antecedi a la transformacin econ-
mica, con el esquema de la base econmica y de la superes tructura?
Si la clase moral est determinada por la clase, Cmo reconocer
aquellas normas morales que tuvieron y tienen validez para todas las
pocas, aunque a veces no se hayan conocido y practicado preferen-
temente? Si el Cristianismo debe su nacimiento a la necesidad del
imperio Romano de tener una religin unitaria mundial por qu
fue perseguido el cristianismo durante dos largos siglos? Y Por qu el
cristianismo ha sobrevivido a tantas y diversas organizaciones del ser
social: esclavitud, feudalismo, capitalismo y socialismo sovitico?
e 8) No hay solamente dos clases, como asegura Marx, sino diversas
clases sociales con luchas y colaboraciones parciales. La conciencia
de clase suele ser fruto de propaganda ---causa "ideolgica"- y no
mera resultante del valor econmico.
9) El valor de una cosa no proviene tan slo del trabajo, sino
tambin de la necesidad que se tenga de ella, de su rareza; en suma
de su utilidad.
10) La teora de la plusvala descansa sobre un concepto inexacto,
errneo, del valor-trabajo. De ser cierta la tesis marxista, las industrias que
tienen ms obreros seran las que obtendran beneficios ms altos,
lo cual es falso. Olvidndose de que la ley del valor era verdadera para
el periodo capitalista, Marx la entiende para el curso de la historia.
11) La concentracin capitalista no se ha realizado en todas las
ramas de la produccin. Habra que decir, adems, que la concen-
tracin de empresas no significa, ineludiblemente, una concentra-
cin de la propiedad.
12) La historia nos ha demostrado la falsedad de la teora mar-

xista sobre la desaparicin progresiva de las clases medias y la miseria
creciente de los proletarios. Las clases medias se multiplican en todos
los pueblos y la condicin de los asalariados ha mejorado gracias a
la accin sindical. .
13) Para acelerar el cambio del rgimen capitalista a la dictadura
del proletariado es preciso suponer la libertad que ha sido negada,
tericamente, por Marx.
14) El marxismo incurre en el conocido sofisma de "ignoran-
cia de elenco" al confundir el materialismo con las ciencias natura-
les, la economa o el realismo y al confundir el espiritualismo con el
idealismo. Mientras el idealismo niega la realidad de los cuerpos y
de la materia, el espiritualismo la admite al lado de un elemento
distinto y superior: el espritu.
15) Como todo materialismo, incurre en los conocidos absur-
dos: a) la materia, sometida a cambio y mudanza permanente, es
eterna e increada; es decir, que teniendo en s la razn de su exis-
tencia, es necesaria e. infinita. Pero entonces, cmo concebir una
infinitud cambiante y mudable?; b) supone errneamente, contra la
ley de la inercia, que la materia se dio a s misma el movimiento;
e) pretende hacernos creer que los cuerpos son puros fenmenos sin
sujetos; d) acaba con el fundamento de las leyes naturales y en su
lugar instaura el acaso y la generacin espontnea.
16) En vano intenta el materialismo dialctico destruir el prin-
cipio de contradiccin.iPor el hecho de que a una cosa le convengan
sucesivamente un estado y su contraria, no se puede deducir -=-a
menos de caer en sofisma de composicin-que tambin le convie-
nen simultneamente. Cmo justificar la contradiccin sin justificar
el absurdo? Y una ftlosofa que pretendiese justificar el absurdo, no
sera, por eso mismo absurda?
17) Explicar el desenvolvimiento de la materia mediante un pro-
ceso ideolgico (o una teora metafsica) es una abierta contradiccin
con los principios mismos del marxismo.
18) El factor econmico es un factor de la actividad huinana,
pero nunca un faetotum como lo supone el marxismo. Resulta con-
trario a la naturaleza espiritual del hombre, a la razn, a la libertad
y a la historia misma hacer de la religin, del arte, del Derecho, de
la ciencia y de la cultura en general, un simple reflejo de los factores
materiales. La historia nos ensea que entre la economa y las acti-
vidades superiores slo hay influjo mutuo y desarrollo paralelo. El
progreso reposa sobre la inteligencia y la voluntad del hombre, nunca
sobre la materia bruta.
19) El problema de Marx "no es cientfico, ni moral, ni ben-

fico, ni posible" (R. Martnez del Campo). Si es falsa su teora del
valor que desconoce la mutua utilidad de los contratantes, lo raro
del objeto y la contribucin del capital y de la direccin, cae por su
base la teora de la plusvala. La sociedad sin clases es una cndida
ilusin que supone un nuevo hombre y una nueva sociedad, infra-
humanos por cierto.
24. LA FILOSOFA MATERIALISTA Y DlALcrlCA DEL DERECHO
De los filsofos ingleses --de Bacon y de Hobbes, sobre todo--

hereda KarJ Marx el concepto del Derecho como expresin de poder.
Cierto que su fundamento es muy diferente. Coincide, tan slo, en
la ceguera hacia la esencia del Derecho. En su crtica a la Filosofa
hegeliana del Derecho (1844) contrasta, con sobrado nfasis, el idea-
lismo con el materialismo. "La crtica de la Filosofa del Derecho y
del Estado, que por obra de Hegel ha tenido la ms consecuente, rica
y ltima consideracin, es lo uno y lo otro -tanto el anlisis crtico
del Estado y de la realidad vinculada a l, cuanto la decidida nega-
cin de toda la forma seguida hasta nosotros de la conciencia poltica
y jurdica alemana, cuya expresin ms noble, ms universal, elevada
a ciencia es precisamente la filosofa del Derecho especulativo, este
abstracto, exuberante pensamiento del estado moderno cuya reali-
dad perdura ms all, este ms all puede hallarse tambin slo
allende el Rhin. Igualmente, el pensamiento alemn de llegar al
concepto del estado moderno abstrayendo del hombre real, por ms
que anormal, slo era posible porque y en cuanto el mismo Estado
moderno hace abstraccin del hombre real y responde a los planes
del hombre total, no dividido de un modo imaginario" 8' dice KarJ
Marx en su Introduccin para la critica de la Filosofta delDerecho, de Hegel.
Esta misma crtica aparecer, con otras palabras, en el Prefacio de
Jc.1 Capital y en La sagrada familia, que escribi en unin de Engels.
Para KarJ Marx y Friedrich Engels el Derecho es mera superes-
tructura ideolgica, como lo son la moral, el arte, la religin, el
Estado. Esta ideologa de cIase que es el Derecho, se eleva por en-
cima de la realidad material del control de los medios de produccin,
como toda tpica superestructura. "La particular estructura econmica
forma la base real que, en ltimo anlisis, servir para explicar la
8l! Carlos Marx, prlogo de Filosofa del derecho de Guillermo Federico Hegel, Biblio-
teca Filosfica de la Ed. Claridad, p. 14.
\
\,
superestructura de instituciones jurdicas y polticas -escribe Engeb-,
y de la produccin religiosa, filosfica y de otro tipo (Herstellungweise)
de cada periodo histrico." 83 Obsrvese que la idea de Justicia est
ausente en la concepcin marxista y engeliana del Derecho. El crtico
del sistema jurdico en tumo debe desenmascarar el Derecho como
mero instrumento de veneracin en manos de los explotadores.
La cobertura normativa se emplea en inters de la clase explotadora.
El hombre, en la sociedad capitalista, est enajenado. Slo cuando el
proletariado se apodere del poder cesar la enajenacin. El Derecho,
que contribuye a la alienacin en el capitalismo, resultar innece-
sario y superfluo en la sociedad sin clases. Resulta curioso de que ni
Marx ni Engcls traten, en detalle, las cuestiones especficamente
jurdicas. En el famoso Manifiesto se hace alusin al Estado, pero
jams se menciona al Derecho. Sin embargo, esta ausencia de men-
cin expresa no significa, en manera alguna, que Marx y Engels se
desentiendan del Derecho; Bastara pensar en el rechazo radical de
la propiedad, y en nueve medidas ms que se proponen a fin de ins-
taurar el rgimen comunista, para percatamos que a los autores del
Manifiesto les es imposible desentenderse del Derecho. El Derecho
de libertad de quienes no posean propiedad alguna, hace necesaria
la abolicin de la propiedad que mantiene a los desposeidos en la
servidumbre.
Karl Marx y Friedrich Engels exigen la destruccin del orden
jurdico existente y esperan que la dictadura del proletariado haga
desaparecer la divisin de clases. La prediccin de Engels, en el sentido
de que "el Estado se marchita" no se ha cumplido en los pases co-
munistas. Todo lo contrario, el Estado -un Estado totalitario, por
supuesto- se robustece da a da a costa de la libertad y de la asfixia
de los sbditos. Pensaba Engels que la sociedad, basada en la lucha de
clases, tena necesidad del Estado para mantener por fuerzas a
las clases explotadas, en condiciones de opresin. Pero cuando el
Estado se convierte al fin en el verdadero representante de toda la
sociedad, deja de ser necesario. Tan pronto como cese el rgimen de
clases ya no ser necesaria la fuerza represiva (el Estado). La toma
de posesin de los medios de produccin en nombre de la sociedad
sin clases hace superfluo el instrumento de dominacin. "El gobier-
no de las personas es reemplazado por la administracin de las cosas
y por el manejo de los procesos de produccin. El Estado no es
'abolido'. Se marchita." 84 La era sin estado profetizada por Marx y
83 Federico Engels, Die Entiunddung des Sozialismus van der Utopie zur Wis.senschaft. 1882.
R4 Enge1s, Socialismo utpico 'j socialismo cientifico. Mar Dulce, Buenos Aires.
222 AGUSTN BASAVE 'FERNNDEZ DEL VALLE
Engels, ha resultado pura utopa. Y no vale argir, como lo hizo

Stalin, que se ha impedido el marchitamiento del Estado en Rusia
porque el proletariado en la Unin Sovitica se enfrenta a un hostil
mundo capitalista. Supongamos -mera hiptesis de trabajo-- que
desaparezca el mundo capitalista. Puede alguien creer, sensatamente,
que el Estado comunista mundial languidezca? Cabe prescindir, entre
seres humanos, del gobierno y de la coaccin?
En su libro Anti-Diihring -la subversin de la ciencia por el
seor Eugen Diihring-, Federico Engels sealaba que "el contenido
real de la exigencia proletaria de igualdad es la reivindicacin de la
supresin de clases. Toda exigencia de igualdad que vaya ms all de
eso desemboca necesariamente en el absurdo"." Partiendo de la
desigualdad accidental -no esencial- que se da entre los hombres
(inteligentes y estultos, laboriosos y negligentes, sabios e incultos),
cabe evitar la existencia de clases? Lo han evitado Rusia, China y
los pases de la "cortina de hierro"?
No podernos esconder las condiciones sociales con que se rela-
cionael Derecho. Es mrito de Marx y Engels haber puesto de relieve
estos condicionantes sociales de la ciencia jurdica. Pero de aqu no
cabe deducir que el Derecho sea mera superestructura ideolgica.
Est muy bien retrotraerse a los orgenes histricos del Derecho para
comprender mejor el fenmeno jurdico. Pero est muy mal reducir
el Derecho a la historia, asegurar -corno lo hace Engels- que todo
orden legal contiene, como elemento esencial, el Derecho de ser
derrocado. Ni los Estados constitucionales ni los Estados totalitarios
actuales podran confirmar ese aserto. Como advierte C. J. Friedrich
"las nociones de Derecho y gobierno dentro del contexto del mate-
rialismo dialctico se convierten en un positivismo superficial que
quisiera ver la ciencia del Derecho como algo anlogo a la ciencia
natural: como una mera coleccin emprica de datos, y su anlisis".6
Las clases sociales no son meros productos de factores puramen te
econmicos. No hay que confundir un factor con un [actotum. Tam-
poco cabe ignorar que el Derecho ha servido como medio para de-
fender a los econmicamente dbiles. La actitud marxista presunta-
mente positivista y cientfica no puede ocultar el anhelo y las demandas
de un Derecho justo o de una Justicia social.
85 Federico Engels. Anti-Diitmng, Ed. Grijalbo, Mxico, 1964, p. 96.

se C. J. Friedrich, La Filosofia iel Derecho, p. 221.
25. CRTICA A LA FILOSOFA MARXISTA DEL DERECHO y DEL ESTADO
Resulta muy fcil decir que la historia de la humanidad, y la

historia del Derecho en particular, no son otra cosa sino reflejos de
la situacin econmica. Pero afirmar no es probar. "La concepcin
materialista de la Historia es incompleta y falta de desarrollo. Es in-
completa -advierte el iusfilsofo germano Rudolf Satmmier- por-
que usa sus conceptos fundamentales, como sociedad, fenmenos
econmicos, forma de produccin social, etc., sin definirlos antes
mediante caractersticas unitarias. La reflexin crtica ensea que
el punto de vista social es el de la relacin entre fines humanos.
La cuestin social no pertenece a la ciencia de la naturaleza sino a la
de la finalidad, La relacin entre economa y Derecho no es la de
la base y la de la superestructura, Al contrario, no puede pensar-
se la economa social sin una forma jurdica determinada segn la
cual funciona. Todo concepto econmico presupone ciertas institu-
ciones jurdicas cuya desaparicin entraara tambin la suya propia.
No sucede en cambio lo contrario. En tal sentido el Derecho es la
forma (o sea el modo lgicamente condicionado) en la representa-
cin de la existencia social del hombre. Ambos estn implcitos en
el concepto de la colaboracin con igualdad temporal; pero con la
expresada relacin lgica... Esta falta de desarrollo porque no ha
elaborado consecuentemente el pensamiento de la regularidad de
la vida social... La regularidad de las tendencias sociales no resulta
simplemente de su devenir, del mismo modo que el conocimiento
del desarrollo de una doctrina de las ciencias naturales no garantiza
la certeza de su contenido. Tambin el error y la conducta repren-
sible nacen causal y necesariamente... No hay ninguna garanta
absoluta de que la humanidad ir siempre por el camino del progre-
so histrico. Pero la experiencia nos autoriza a esperar que el anhelo
por lo justo ser cada da ms vigoroso." 87
La superestructura jurdica se reduce prcticamente, para los
marxistas, a establecer las relaciones de propiedad. Escuchemos a
Konstantinov: "El Derecho, que predomina en cada sociedad, fija
ante todo las relaciones de propiedad. Tal es la funcin que cumple
el Derecho de propiedad. El Derecho pblico y el Derecho de propiedad
sancionan el dominio .econrnco y poltico de una clase dada me-
diante la promulgacin de leyes y normas jurdicas y obligatorias para
toda la sociedad. Valindose del poder estatal, la clase dominante
87 Rudolf Stamrnlcr, Modernas Teoras delDerecho y del Estado, Ediciones Botas, Mxico.
,pp. 119122.
dicta sus leyes y procedimientos, crea diversas instituciones u orga-

nizaciones (militares,judiciales, represivas, ideolgicas) que velan por
las leyes y los procedimientos ventajosos para dicha clase. Gracias al
Derecho, se erige en la ley la voluntad de la clase dominante, voluntad
que se cumple mediante la fuerza coercitiva del Estado.r '" Bastara
leer someramente la Constitucin poltica de la Repblica mexicana
y la Constitucin de la propia URSS para damos cuenta de que el
Derecho no se limita, de modo preeminente, a reglamentar el De-
recho de propiedad. De ser cierto que el Derecho erige en ley la
voluntad de la clase dominante, no hay Derecho sino arbitrariedad
o autoritarismo. Cmo llamar al Derecho sovitico, de acuerdo con
la tesis de Konstantinov? Se dice que "el Estado es fruto de la socie-
dad dividida en clases, del carcter irreconciliable de las contradic-
ciones entre ellas". Para corroborar el aserto se aduce el hecho
pretendidamente histrico de que "tanto en los regmenes esclavistas
y feudal como en el capitalista la sociedad se compone de distintas
clases; sin embar-go, el Estado representa la organizacin poltica de
una sola clase, precisamente la que domina econmicarnente't."
\Resulta grotesco presentar al Estado como un instrumento de opre-
sin al servicio de la clase dominante. Cuando hay un instrumento
de opresin es que no hay Estado, ha fallado el Estado. Acasp abrir
carreteras, administrar servicios pblicos, legislar a favor de la clase
obrera y de la clase campesina es instrumento de opresin? El ver-
dadero Estado abarca todas las clases sociales. Hablar de "Estado de
clase" es una contradictio in adjectio. Por su fin y por su funcin, el
Estado supone la unin, la colaboracin de clases. De otra suerte no
se realizara el Bien Comn. Y si se suprime el Bien Comn ---<ausa
final del Estado-- se suprime el Estado, para quedarse con un ins-
trumento de opresin o con una banda de ladrones.
Lenin sostuvo que el Derecho no era otra cosa sino "la expre-
sin de la voluntad de las clases que obtuvieron la victoria y conser-
varon el poder poltico en sus manos". Por encima de todo criterio
jurdico, que se consideraba como obsoleto, est la "consciencia so-
cialista", la 'justicia del clase", la "rpida eficacia revolucionaria", La dicta-
dura del proletariado se basa en la fuerza y no en el Derecho. Pocos
aos despus, los soviticos se vieron precisados a reforzar la autori-
dad estatal mediante leyes. Al principio slo tena importancia el De-
recho penal y la organizacin del Estado. Ms tarde se admite el
Derecho privado clsico. Evgenii Bronilavovich Paschukanis (1891-
lIll Konstantinov, op. cu., p. 417.

" tu, pp. 451-452.
1937) se convierte de pronto en el principal terico del Derecho en

Rusia, pero cae en desgracia ante el Gobierno de la URSS y sucumbe,
al parecer, en una purga staliniana. Paschukanis afirma en su Teoria
General del Derecho y Marxismo, que el Derecho es un producto tpico
de la economa y cultura burguesa. El intento de crear un "Derecho
proletario" o socialista est condenado al fracaso. Slo cabe el desva-
necimiento gradual de las categoras jurdicas burguesas. La progre-
siva desaparicin del Derecho terminar cuando advenga la sociedad
socialista. Mientras tanto para un instrumento de regulacin social.
que resuelve conflictos de intereses. Como en la sociedad socialista
no habr conflicto de intereses, saldr sobrando el Derecho. En 1929
Stalin dirige un ataque frontal a Paschukanis. El iusfilsofo sovitico se
retracta en varios artculos y adopta la concepcin de Stalin: la situa-
cin poltica exiga no tanto un debilitamiento cuanto ms bien una
vigorizacin de la autoridad estatal. Tras las excusas, lamentaciones
y retractaciones insiste en un slo punto: no es necesario desenvolver
un Derecho proletario porque tendr que venir la desaparicin del
Derecho. Antes de que desaparezca el Derecho desaparece de la escena
el desventurado Paschukanis. P. Yudin y Andrei Vyshinsky atacan
violentamente a Paschukanis y sostienen la concepcin de una nueva
forma de Derecho socialista -estabilizante del orden social- diver-
so y superior al Derecho capitalista. Se despiden de Marx -en silen-
cio- y hablan de un Derecho que defienda la estructura socialista.
"Nuestro Derecho -dice Vyshinsky- es la voluntad de nuestro pueblo
elevada al rango de ley".IEl Derecho no puede ahogarse en la eco-
noma ni en la poltica' En su libro El Derecho del Estado Sovitico.
Vyshinsky asegura que el marchitamiento del Estado se producir por
la mxima intensificacin del poder y no por su debilitamiento. El
gobierno es el "individuo colectivo". Con esta fantasmagora se pre-
tende hacer necesaria, en la Unin Sovitica, la existencia de un
poder coercitivo aunque no existan clases rivales. S. A. Golunskii y
M. S. Strogovich definen el Derecho como "un conjunto de reglas
para la conducta humana, establecidas o afirmadas por el Estado,
cuya fuerza coercitiva garantiza su puesta en prctica, con el fin de
defender, asegurar y desarrollar las relaciones y acuerdos jurdicos
beneficiosos y ventajosos para la clase dominante, es decir, para el
proletariado" (Teoria del Estado y del Derecho). Ningn gobierno puede
perpetuarse en el poder sin hacer uso del Derecho. Los marxistas
parecen ignorar la necesidad de orden, paz, seguridad, justicia que
slo el Derecho puede plasmar en la convivencia social.
CAPITuLO VII
LAS PRINCIPALES ESCUELAS Y CORRIENTES

IUSFILOSFICAS EN LA POCA CONTEMPORNEA
SUMARIO: 1. L'I escuela histrica. 2. La 'jurisprudencia general"

de John Austin. 3. La falta de valor cientfico de la jurispruden-
cia segn Kirchrnan. 4. El neokantismo jurdico de Rudolf
Stammler. 5. Ciencia, tcnica e interpretacin jurdicas en
Francois Geny. 6. El psicologismo jurdico de Petrazycki. 7. El
movimiento del derecho libre. 8. La filosofa jurdica y la pol-
tica de Giorgio del Vecchio. 9. Esencia de la juridicidad en
Giorgio del Vecchio. 10. Esencia de la politicidad en Giorgio del
Vecchio. 11. La Teorainstitucional del derecho. 12. El sociolo-
gismo jurdico. 13. Trayectoria de Hans Kelsen. 14. El propsito
primordial de Kelsen. 15. La teora pura del derecho como
geometra del fenmeno jurdico. 16. Confusin Kelseniana de
Estado y Derecho. 17. Veinte objeciones a Hans Kelsen. 18. Emil
Lask y la Escuela Sud-Occidental alemana. 19. Marx Emest Mayer
y la Escuela Sud-Occidental alemana. 20. Gustavo Radbruch y la
Escuela Sud-Occidental alemana. 21. El culturalismo relativista
de Gustavo Radbruch. 22. La escuela fenomenolgica. 23. La feno-
menologajurdica de Adolfo Reinach. 24. Crtica de la fenome-
nologia jurdica. 25. La fenomenologia jurdica existencial de
Luypen. 26. El existencialismo jurdico alemn. 27. El existen-
cialismo jurdico de Werner Maihoffer. 28. El existencialismo
jurdico de Hans Welzel. 29. El existencialismo jurdico de Erich
Fechner. 30. Qu es el estructuralismo? 31. El estructuralismo
jurdico. 32. La jurisprudencia pragmtica. 33. Aportaciones
filosficas de Camelutti. 34. La iusfilosofa de Miguel Reale.
35. La obra iusfilosfica de Luis Recasns Siches. 36. Aportacio-
nes de Eduardo Garca Mynez a la filosofia del derecho. 37. La
obra iusfilosfica de Luigi Bagolini. 38. "Eidtica y Aportica del
derecho" en Juan Llambias de Azevedo. 39. La teora egolgica
del derecho de Carlos Cossio. 40. Teora de la verdad jurdica
227
y lgica en Carlos Cossio. 41. El iusnaturalismo existencialista de

un portugus universal. 42. "Derecho positivo y ciencia del dere-
cho en Luis Cabral de Moneada, 43. La vigencia y temporali-
dad del derecho en Antonio Jos Brandao. 44. El hombre y el
Estado en Maritain. 45. La persona y el bien comn. 46. Dere-
cho y derechos humanos en el pensamiento de Maritain. 47. Cris-
tianismo y democracia. 48. El humanismo integral de Jacques
Maritain. 49. La losofa poltica de Jacques Maritain. 50. El jus-
naturalismo de Jacques Leclercq. 51. La filosofa social y poltica
de Jacques Leclercq. 52. Derechos y deberes del hombre. 53. Del
derecho natural a la sociologa. 54. Ideario y trayectoria en
Joaqun Ruz-Gimnez. 55. La filosofiajurdica cristiana en Ruz-
Gimnez. 56. Derecho y vida humana en Ruz-Gimnez. 57. El
institucionalismo jurdico de Ruz-Gimnez. 58. La filosofa po-
ltica de Ruz-Gimnez. 59. Derecho anglosajn. El sistema del
Common Law y de la Equity en la historia. 60. La jurisprudencia
sociolgica de Roscoe Pound. 61. La finalidad del derecho para
Roscoe Pound, 62. Teora de Roscoe Pound sobre la aplicacin
del derecho. 63. Doctrina de Roscoe Pound sobre la responsabi-
lidad. 64. Filosofa de la propiedad en Roscoe Pound. 65. Impor-
tancia de Jos contratos en la vida socio-jurdica. 66. Funciones
y fines del derecho en Bodenheimer. 67. Poder y Derecho natu-
ral en la obra de Bodenheimer. 68. El pragmatismo jurdico nor-
teamericano. 69. El realismo jurdico norteamericano. 70. La
axiologa jurdica de Morris Cohen y H. Cairns, 71. La filosofa
jurdica integrativa de Jerome Hall. 72. El neo-usnaturalismo
en Estados Unidos. 73. Fundamentos de la filosofa jurdica de
Helmut Coing. 74. El sentido del derecho para Helrnut Coing.
75. Historia y significado de la idea del sistema en la jurispru-
dencia. 76. Derecho natural, axiologa e historia del derecho.
n.Justicia o arbitrariedad totalitaria. 78. Idea y fundamento de
la justicia en Brunner. 79. Derecho natural y justicia dinmica.
80. La constitucin justa de las instituciones. 81. La realidad
jurdica fundamental en Legaz y Lacambra. 82. Temas y supues-
tos de la filosofa del derecho. 83. Un derecho superior a toda
Ley Escrita. 84. El poder hacer y el poder exigir como juricidad
primaria. 85. El hombre y lo humano en el pensamiento pol-
tico contemporneo. 86. El impacto de la ciencia moderna sobre
el pensamiento jurdico. 87. Fundamento objetivo y racional del
derecho. 88. Filosofa jurdica y poltica de Galn y Gutirrez.
89. El problema del positivismo jurdico en Boobio. 90. El iusna-
turalismo crtico de Giacomo Perticoni. 91. Felice Battaglia: jusfi-
lsofo y moralista. 92. Experiencialismojurdico de Len Husson.

93. La esencia moral del derecho en Messner. 94. Johannes
Messner: un egregio renovador del derecho natural. 95. Funda-
mentos y clases de justicia. 96. La cuestin social en Johannes
Messner. 97. La filosofia poltica de Johannes Messner. 98. La
logstica jurdica de Ulrich Klug. 99. Helmut Coing apunta los
fundamentos de la filosofa jurdica. 100. Los fundamentos
piscolgicos del derecho. 101. Condiciones sociolgicas del
derecho. 102. La idea del derecho y la naturaleza de la cosa.
103. El Derecho positivo y su vigencia. 104. La ciencia del dere-
cho. 105. La justicia en la meditacin filosfica de limar Tarnmelo.
106. La "filosofa de las relaciones jurdicas" de Ferrer Arellano.
107. Lgica jurdica y ontologa formal del derecho en Garda
Mynez lOS. La filosofia del derecho como teora del orden.
109. Fundamento y valor de los estudios de derecho positivo.
110. El clasicismo Aristotlico-Tomista de Michel Villey. 111. Los
fundamentos de la filosofa jurdica en Verdross. 112. El de-
recho y la filosofa poltica en Francisco Elas de Tejada.
1. LA ESCUELA HISTRICA
La postura anti-filosfica del siglo decimonnico, en su segunda

mitad, impidi el surgimiento de nuevas y vigorosas corrientes de
Filosofa del Derecho. La escuela histrica del Derecho -Hugo, Puch-
ta, Savigny- termina en puro empirismo y craso positivismo. Empie-
za por reaccionar contra el rgido iusnaturalismo del siglo XVIII. Destaca
-con razn- las particularidades histricas de las cuestiones socia-
les, jurdicas y polticas. Supone una voluntad social o entrelazante
que no se encuentra jams en la realidad. Las voluntades jurdicas
singulares son justas o injustas de acuerdo con su inspiracin o
carencia de inspiracin en la idea del espritu popular, hic el nunc.
Al lado de los hombres hay el espritu del pueblo. Tambin las nacio-
nes tienen alma que se manifiesta. En las convicciones sociales y
jurdicas. De conformidad con esta fantasmagora romntica, al legis-
lador slo le resta dar forma a este Derecho histrico soterrado en
el espritu colectivo.
En lS54, Thibaut y Savigny discutieron apasionadamente sobre
la conveniencia de formular un Cdigo Civil alemn. Thibaut soste-
na la necesidad de llegar a una codificacin unitaria, basado en
razones polticas y en el deseo de remediar las deficiencias del De-
recho tradicional. Savigny se opuso a la codificacin porque slo el
230 AGUSTN BASAVE FERNNOEZ OH. VALLE
Derecho consuetudinario -segn l- conoca lo que jurdicamente

anhelaba el espritu popular. El Derecho nace de la costumbre, desde
sus inicios. De ah la importancia de la investigacin histrica del
Derecho dado. No se trata solamente de poderlo aplicar mejor, cono-
ciendo su historia, sino de llegar al espritu popular por las objetivacio-
nes jurdicas. No cabe juzgar un Derecho positivo a la luz de la
justicia. Todo Derecho tcnicamente formado refleja efectivamente
la voluntad del espritu colectivo de una nacin. En consecuencia, es
justo sin ms. El rechazo del espritu popular es un imposible. Carlos
van Savigny (1779-1861), y Puchta (1798-1846), proceden del Roman-
ticismo. Esta direccin llegar al extremo de afirmar, con Gierke, que
las comunidades humanas "son unidades reales corpreo-anmicas"
(Esencia de las comunidades humanas, 1902). La teora orgnica, formu-
lada ingenuamente por Schaffle y con mayor rigor por Gierke y Preus,
hace del Estado un organismo fsico-psicolgico, una persona real
colectiva dotada de conciencia, voluntad y de rganos como el cere-
bro (poder legislativo), la nariz (primer Ministro), los brazos (Poder
Ejecutivo), etc. Esta postura no ha podido resistir las crticas en su
contra. Se ha dicho -y con razn- que los organismos se nutren,
se desarrollan y se reproducen y las sociedades no . .Transubstanciar
en W1a realidad objetiva una abstraccin como la del organismo estatal, es
algo que no autoriza la ciencia.
Savgny, Puchta, Gierke y Preus se engaan al representar a la
comunidad jurdica como un cuerpo en el espacio, dotado del atri-
buto de la extensin en tres dimensiones. Por andar buscando la
entidad corpreo-anmica del Derecho, se olvidan de la comunidad
de fines, de la entidad que pertenece al mundo cultural-espiritual-
histrico bajo el modo de ser de una forma de vida social. El pueblo
carece de psiquis propia. Est integrada por hombres jurdicamente
vinculados, de un modo concreto y teleolgico. "El postulado de una
alma popular, como ser existente y permanente, no es slo mtico
-advierte Rudolf Stammler- sino contradictorio. Pues si el alma
popular ha de causar el Derecho en la experiencia histrica, a su vez
ha de ser efecto de otra causa, y, por lo tanto, como propiedad de
una cosa natural limitada, el pueblo debera representar un fenme-
no natural cognoscible, lo que precisamente no quiere la escuela
hist.rica." J Cabe emprender una caracterologa cultural de una
nacin, sealando sus caract.ersticas peculiares relativament.e unifor-
mes. Pero esta caracterologa cultural no debe confundirse con una
I Rudolf Stammler; Modernas teoras del derecho y del estado, ediciones Botas, Mxico,
1955, p. 83.
supuesta alma popular. La convivencia orgnica en el lugar y en el

tiempo, aunada a la solidaridad consciente, nos brindaron un estilo
colectivo de vida, un modo de ser en lo universal. Y esto es precisa-
mente lo que constituye a una nacin. Vivimos en crculos concntri-
cos: ciudad, nacin, estirpe, continente, mundo. El cosmopolitismo
es una quimera sociolgica y jurdica. El derecho se aplica en gmpos
concretos de convivencia humana. No se da una reglamentacin ju-
rdica sin rdenes distintos. La soberana, como poder supremo -no
absoluto- de mando, in suo ordine, es una directriz lgica del pen-
samiento jurdico, una unin internacional para fines concretos re-
conoce las soberanas de los Estados y su derecho de autodetermi-
nacin. La escuela histrica del Derecho se preocupa tanto de la
generacin del Derecho positivo que se ha olvidado del concepto
fundamental y de la naturaleza del Derecho. No podemos sino en-
comiar la valiosa labor que han realizado algunos de sus miembros,
en torno al origen el Derecho positivo. El Derecho es -----<ue duda
cabe- un hecho histrico indisolublemente ligado con los restantes
elementos culturales de un pueblo. Hugo, Savigny y Puchta, funda-
dores de la escuela histrica del Derecho en Alemania, ofrecen un
marcado contraste' con las escuelas racionalistas que predominaron
durante el siglo XVIll y principios del siglo XIX. Fue Savigny, sobre
todo, quien formul sistemticamente el ideario de la llamada escue-
la histrica, en su clebre monografa De la vocacin de nuestro siglo
para la legislacin y para la ciencia del Derecho. Este opsculo, publicado
como refutacin a la obra de Thibaut Sobre la necesidad de un Cdigo
Civil General para Alemania, es una especie de manifiesto de la escuela
histrica. Sabemos que Savigny triunf en la polmica con Thibaut,
A ms de un' siglo de distancia, reconocemos los aciertos de la escue-
la histrica, sin reducirnos a la miserable situacin -ayuna de ver-
dadera Filosofa jurdica- de omitir el estudio de la esencia y el valor
del Derecho para centrarnos en su gnesis. Una vez ms, podramos
preguntar cmo vamos a estudiar la Historia del Derecho sin saber
qu es el Derecho. Si no hay en el Derecho un contenido o una
estructura permanente, cm'o historiar lo historiado? Bajo los supues-
tos de la escuela histrica no cabe una Deontologa jurdica.
. Los partidarios de la escuela histrica del Derecho han puesto
'de relieve la espontaneidad jurdica (el Derecho se manifiesta origi-
nariamente en las costumbres), han sobrestimado lo colectivo frente
a lo individual (formacin natural del Derecho, ayuna de razn y
voluntad), han depreciado al Estado (niera producein jurdica que
sirve primordialmente para proteger el Derecho), han incurrido en
conservadurismo ,anquilosante (no caben intervenciones artificiales
ni transformaciones rpidas), han cado en un positivismo ciego para

los problemas de la justificacin y valoracin del Derecho. El Dere-
cho no se justifica, tan slo, por ser un proceso de la historia y de
una nebulosa y romntica conciencia nacional. La voluntad reflexiva
que persigue un fin -pretendida por la escuela histrica- es fun-
damental en el Derecho.
2. LA "JURlSPRUDENCIA GENERAL" DE JOHN AUSTIN
El historicismo -que en ltima instancia es relativismo y escep-

ticismo- provoc la restauracin de los estudios filosfico-jurdicos.
Se empez por sentir la necesidad de una teora general del Derecho
que precisase nociones jurdicas fundamentales y comunes a todas
las disciplinas del Derecho. John Austin (1790-1859) encabez en
Inglaterra la "Analytical School of jurisprudence", a la cual pertene-
cieron Holland, Clarck, Heam, Salmond y Lightwood. Partiendo del
mtodo inductivo, Austin se propuso estudiar las formas comunes de
los ordenamientos jurdicos de" Inglaterra y de Europa Occidental.
Haba que prescindir de singularidades y detalles para centrarse en
las coincidencias. Sobre esta base emprica podra elaborarse una
teora general del Derecho. John Austin haba descubierto o redes-
cubierto un elemento sine que non del Derecho que haba preterido
la escuela histrica: la estructura formal idntica expresada en un
repertorio de conceptos o "principios" fundamentales, reconocibles
en todo orden jurdico inteligible. Se haba formado en el crculo de
Bentham y de Mili. En 1827 ocupa la ctedra de Jurisprudence en
la recin inaugurada Universidad de Londres. Para poder ocupar esa
ctedra haba realizado un viaje de estudios a Alemania. Este viaje
-extraordinariamente fecundo en la vida de Austin- le hizo cono-
cer y valorar la escuela histrica de Savigny y el positivismo de princi-
pios del siglo XIX. La positividad del Derecho no va a ser fundamen-
tada histricamente, como lo hace Savigny, sino racionalmente, de
manera filosfica. La razn es capaz de obtener de las circunstancias
temporales, por mtodo inductivo, la frmula que asegure la felici- ,
dad de un grupo social. Queda atrs aquella conexin orgnica de
generaciones, que haba ideado Savigny, "entre las cuales slo puede
pensarse un desenvolvimiento, pero no un fin ni un principio abso-
luto".' La positividad del Derecho no proviene de las individualidades
2 Carlos von Savigny, Von beruf unserer :z.eil fur geselzgebung und redusunssenschaft,
Heidelberg, 1914, pp. 1121l5.
nacionales, sino de la necesidad de ordenar racionalmente la socie-

dad, tomando en cuenta el tiempo y el lugar. El Derecho se presenta,
en el pensamiento de Austin, como un instrumento, como una vo-
luntad organizadora, como un "mandato". Todo ser racional desea
que el otro se conduzca de un modo determinado, bajo amenaza de
sancin. .
"Todo Derecho positivo, o lo que es lo mismo, todo Derecho
simple y estrictamente as llamado, es impuesto directa o indirecta-
mente por una persona o un cuerpo soberano a un miembro o
miembros de la sociedad poltica independiente, en la cual aquella
persona o cuerpo son soberanos o supremos... Y an cuando proce-
da directamente de otra fuente, es Derecho positivo o Derecho es-
trictamente as llamado, por la sancin que le presta aquel soberano
en su condicin de superior poltico."! Pero este concepto es apenas
un punto de partida para una nueva reflexin filosfica desde los
propios supuestos del positivismo. Austin se da cuenta que el Dere-
cho poltico puede estudiarse desde dos puntos de vista: 1) singula-
ridad histrica; 2) estructura permanente del orden jurdico pensado
en abstracto. El primer ngulo de contemplacin da origen a la "ju-
risprudencia particular". El segundo punto de vista nos lleva a la
'jurisprudencia general" O "Filosofa del Derecho positivo". Hay con-
ceptos de carcter fundamental sin los cuales "no podemos imaginar-
nos coherentemente un sistema de Derecho". La jurisprudencia
general descubre, por el anlisis, aquellos conceptos fundamentales
O partes constitutivas implcitos en todo Derecho. Estas ideas ponen
de manifiesto la decisiva influencia, en Austin, de la teora alema-
na de las verdades jurdicas -va media entre el Derecho natural y
el nuevo positivismo- que haba aprendido durante su estancia en
Alemania. En aquella poca se lea mucho la juristische Encyklopaedie
de N. Falk, editada en Kiel (1825). John Austin no quiere prescindir
--como buen ingls- del material emprico. Es preciso examinar
cuidadosamente la experiencia jurdica, confrontar los diversos de-
rechos histricos y estudiar la estructura permanente. Porque en la
realidad del Derecho se dan, como forma y materia, la estructura
permanente y el contenido variable. La cientificidad del Derecho
proviene del estudio de la estructura permanente: conceptos de
naturaleza formal, conexiones de ideas. Pero la estructura permanen-
te -advirtase bien- se recibe desde la experiencia. Hay en Austin
una conceptualizacin inductiva, una proyeccin formal del Derecho
positivo en la esfera del pensamiento iusfilosfico. Del Derecho posi-
~ John Austin, Lectures tm jusisprudence, Vol. 1, p. 220.
234 AGUSTN BASA\'E FERNNDEZ DEL VALLE
tivo histrico slo cabe tener un saber emprico y prctico. Si nos

atuvisemos nicamente a este aspecto, no habra ciencia del Dere-
cho, o habra una "ciencia sin Derecho".
Dos veces en su vida intent John Austin ser catedrtico: en la
Universidad londinense (1828) y en el Inner Temple (1834). 'La pri-
mera vez tuvo que renunciar (1832) por falta de alumnos. La segun-
da vez cumpli, sin mayor xito, su cometido. Pero en la historia de
la Filosofa del Derecho -que no es lo mismo que la historia de la
docencia- John Austin ocupa un puesto que nadie le podr arre-
batar.
Por Jurisprudencia general entiende John Austin "la ciencia que
expone los principios, nociones y distinciones comunes a los sistemas
de Derecho; comprendiendo por sistemas de Derecho aquellos siste-
mas ms amplios y perfectos que, por razn de su perfeccin y
amplitud, mayor doctrina poseen." 4 Entre los principios objeto de la
Jurisprudencia, seala Austin: 1) Las nociones de deber, derecho,
libertad, delito, pena, resarcimiento, soberana, sociedad, poltica;
2) La distincin entre Derecho escrito o promulgado y Derecho no
escrito o promulgado que procede de un creador de Derecho subordi-
nado -.;;bdito-- al que presta autoridad un legislador soberano; 3) La
distincin entre derechos que pueden hacerse valer contra todos y
derechos que pueden hacerse vale contra personas especficamente
determinadas; 4) La distincin dentro de los derechos erga omnes,
entre propiedad y desmembramientos de la propiedad; 5) La distin-
cin de las obligaciones que nacen de contratos, obligaciones que
nacen de delitos y obligaciones que nacen de hechos quasi ex contractu;
6) La distincin entre delitos de Derecho penal y Delitos de Derecho
civil o incumplimiento de obligaciones.
Todo sistema de Derecho implica las nociones y distinciones ci-
tadas. Con estas nociones se dan un gran nmero de conclusiones y
distinciones extradas deductivamente. "La Jurisprudencia es la cien-
cia de lo que es esencial al Derecho, a la vez que la ciencia de lo que
el Derecho debe ser," Su objeto estriba en la descripcin de fines
comunes a todos los sistemas jurdicos, semejanzas que descansan en
la comn naturaleza del hombre. A Austin le merecen inters par-
ticular los escritos de los juristas romanos, las decisiones de los jueces
ingleses y los preceptos del Cdigo Prusiano en cuanto a la sistem-
tica. Un conocimiento fundamental de los principios generales de la
4 John Ausun, Sobre la utilidad del estudio de la jursprudenca, Instituto de Estudios

Polticos, Madrid, 1951, p. 31.
Austin, op.cu., p. 40.
Jurisprudencia ayudar a un conocimiento fundamental de los prin-

cipios de la jurisprudencia inglesa O mexicana..Y un conocimiento
profundo previo a los principios de la jurisprudencia inglesa o mexica-
na "es difcil que incapacite al estudiante para la adquisicin de
conocimientos prcticos en los despachos de un notario, de un abo-
gado O de un procurador."" Para la formacin del jurista, John Austin
recomienda el cultivo de la lgica y de las lenguas clsicas.
3. LA FALTA DE VALOR CIENTFICO DE LA JURISPRUDENCIA SEGN

VON KiRCHMANN
La literatura jurdica universal recuerda a Julius Herrnann van

Kirchmann por una famosa conferencia pronunciada en la Sociedad
Jurdica de Berln, en el ao de 1847. La conferencia desencaden,
desde un principio, una polmica que an no se ha extinguido del
todo. Lleva por ttulo Die Wertlosigkeit der[ursprudenz als Wissenschaft,
que traduciramos como La falta de valor cientfico de la Jurisprudencia.
La traduccin castellana lleva por ttulo: La Jurisprudencia no es cien-
cia, y est realizada por Antonio Truyol y Serra, catedrtico de la
Universidad de Madrid:
J. H. van Kirchmann es un brillante y gil expositor que gusta
de los fuegos de artificio, de la stira graciosa y de las rudas posi-
ciones de iconoclasta. Es autor de otras obras - Uber das Prinzip des
Realismus (1875), Aesthetik auf realistischer Grundlage (2 Vols., 1868)-
relegadas hoya un olvido al parecer definitivo. En cambio, su opsculo
Die Wertlosiheit der [urisprudenz als Wissensckaft ha sido desde su inicio,
a juzgar por el nmero de re ediciones, un verdadero xito editorial.
El manifiesto jurdico de von Kirchmann sobrevive ms por su carcter
polmico que por su solidez y profundidad. Se inserta en la historia
de la animadversin hacia la Jurisprudencia -Petrarca, Erasmo, Vives,
Ulrico de Hutten- que proviene del Renacimiento. Muy pronto
suscit -la conferencia de J. H. van Kirchmann- rplicas vigorosas
como la de F. J. Stahl.
A diferencia de Montaigne, Julius Hermann von Kirchmann no
atribuye las deficiencias de la Jurisprudencia a los juristas, sino al
Derecho mismo, objeto de la Jurisprudencia. El Derecho no puede
ser aprehendido de manera cientfica. Las afirmaciones del represen-
tante del Ministerio Fiscal prusiano son lacnicas, tajantes, axiornticas..
por no decir gratuitas. Critica el conceptualismo y el esoterismo
, [bid., p. 57.
jurdico. Desviados del sentimiento jurdico popular, los juristas pro-

fesionales esculpen en la niebla, trabajan en la nada. Las frmulas
caducas ponen de relieve la falta de actualidad, el tradicionalismo
jurdico ahistrico. Considerando el saber cientfico-natural como
el prototipo de la ciencia, descalifica von Kirchmann al Derecho,
suponiendo errneamente que todo es contingente en esta discipli-
na. No advierte la existencia de principios jurdicos materiales de
valor necesario y universal. Ignora que el Derecho natural slo es
evidente en sus principios universales, y no en sus imperativos ms
concretos en funcin de circunstancias histricas singulares. De ah
la parte tcnica y prudencial de la instancia legisladora positiva.
Vayamos al texto del opsculo de J. H. von Kirchmann. Pueblo
e intelectuales temen caer en las garras de la "sacrosanta justicia".
En vano tratan de orientarse en la maraa de formalidades y proce-
dimientos. "Qu cmulo de leyes y, no obstante, cuntas lagunas!
Qu ejercicio de funcionarios y, no obstante, cunta lentitud en la
administracin de justicia! Qu lujo de estudios y de erudicin y, no
obstante, cuntas oscilaciones, cunta inseguridad en la teora y en
la prctica! Un Estado que hace de la realizacin del Derecho su fin
supremo y, no obstante, se hace pagar con crecidas sumas su inter-
vencin en cada caso!" Obsrvese cmo el polemista empieza, con
hbiles recursos retricos, a predisponer el nimo de sus oyentes
contra el Derecho. A continuacin, Julius H. von Kirchmann apunta
que la jurisprudencia, como toda ciencia, "ha de vrselas con un
objeto autnomo, libre e independiente en s mismo, prescindiendo
de que la ciencia exista o no, de que lo comprenda o no lo comprenda." 7
Un pueblo puede vivir sin ciencia jurdica, pero no sin Derecho.
Ahora bien, el saber del Derecho "no constituye una ciencia. Reside
en las oscuras regiones del sentimiento, del tacto natural. No es ms
que un saber acerca del Derecho en cada caso particular." 8 Para
probar su tesis de que la Jurisprudencia carece de valor cientfico,
Julius H. von Kirchmann aduce "la mutabilidad del Derecho natural
como objeto de la Jurisprudencia." Y lneas adelante advierte nuestro
autor: "El matrimonio, la familia, el Estado, la propiedad, han pasado
por las ms diversas movilidades." 9 No parece darse cuenta el Minis-
terio Fiscal prusiano, de que primeros principios del Derecho natural
-Derecho natural preceptivo y no dominativo, si se nos permite
introducir la terminologa suareciana- permanecen inmutables. Ayer,
7 Julius H. van Kirchrnann, El derecho no es ciencia, Instituto de Estudios Polticos,
Madrid. 1961. pp. 31 Y 32.
8 Kirchmann, op. cu., p. 34.
, tu. p. 39.
hoy y maana ser contra Derecho natural ser juez y parte en un

mismo proceso, no devolver los depsitos y violar los tratados. El cri-
terio de verdad del Derecho no reside en el sentimiento, sino en la
evidencia. Por no admitir esta verdad, el autor de La falta de valor
cientfico de la Jurisprudencia se ve precisado a considerar que la ley
positiva -rgida, abstracta- "es mero arbitrio." y, claro est, si la
ley positiva fuese mero arbitrio, nada de raro tiene que el autor
prusiano concluya en la afirmacin de que "la ley positiva es el arma
sin voluntad, igualmente sumisa a la sabidura del legislador y a la
pasin del dspota"." El Derecho, en esta perspectiva, no pasa de ser
siervo del azar, del error, de la pasin, de la sinrazn. Si el Derecho
natural es negado -y J. H. von Kirchmann lo niega- desaparece lo
eterno y lo absoluto para quedarnos en lo casual y lo contingente.
Recordemos las palabras textuales de Julius H. von Kirchmann: "En
cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se
hace contingencia; tres palabras rectificadoras del legislador convier-
ten bibliotecas enteras en basura." II Si el Derecho se redujese a puro
Derecho positivo vigente aqu y ahora, von Kirchmann tendra razn.
Toda la parte circunstancial del Derecho, con su cmulo de errores
y deficiencias, es elevada por el polemista germano a objeto exclusivo
de la Jurisprudencia. Grave errorl Es falso que "slo la ciencia jur-
dica se halla en la vergonzosa situacin de tener que seguir sirviendo
al error e inclinndose ante la sinrazn durante siglos, a pesar del
aumento de su saber". 12 Y resulta grotesca la afirmacin de que "no
han de suprimirse slo los abogados, sino tambin los jueces de
profesin"." Suprimir abogados y jueces de la sociedad equivale a
suprimir la ordenada convivencia que permite el Derecho. La fobia
de Julius H. von Kirchmann por los compromisos arbitrales -argu-
mentando falta de precisin matemtica- refleja la confusin, en la
mente de su autor, de la naturaleza de las ciencias humanas con el
mtodo de las ciencias exactas. La contradiccin entre el Derecho y
la ciencia slo existe en la mente de von Kirchmann, Disminuir hasta
el exceso las leyes positivas y dejar al pueblo la aplicacin del Dere-
cho, aunque slo fuere en las conclusiones menores, es propiciar la
anarqua. Son del propio Julius Hermann von Kirchmann estas pa-
labras: "El resultado que presento es deprimente y desconsolador." 14
En este aserto no le contradecimos. Por fortuna, su opsculo mueve
10 tse; p. 51.
11 Ibid., p. 54.
" [bid., p. 63.
15 lbid., p. 71.
.. tu, p. 83.
a la polmica y a la reflexin. Gracias a este manifiesto podemos

sentir el apremio de fundamentar el Derecho positivo en la Antro-
pologa Jurdica.
4. EL NEOKANTISMO JURDICO DE RUDOLF STAMMtER
Algunos epgonos de Kant -los de la Escuela de Marburgo, en

particular- han dicho que Kant fue poco kantiano en su teora
jurdica. Rudolf Stammler entronca con el neokantismo de Marburgo.
En pleno reinado del positivismo, Stammler inicia la direccin forma-
lista y apriorstica del Derecho. Los conceptos jurdicos fundamenta-
les son de ndole formal y a priori. Stammler transplanta el mtodo
de Kant al campo de los estudios jurdicos. Para encontrar las notas
lgicas -ftias, permanentes- del Derecho, utiliza la introspeccin
analtica de nuestra conciencia. Distingue entre forma y materia,
concepto e idea del Derecho. Los materiales empricos son contin-
gentes, histricos y heterogneos. La forma o concepto del Derecho
es a priori, universal y necesaria. La idea de lo justo -estrella polar-
orienta al Derecho aunque no sea elemento esencial. Stammler ubica
al Derecho en el reino de la teleologa (o de los fines), como cate-
gora o modalidad del querer (Wollen). No estamos en el mbito de
los fenmenos externos regidos por la ley de causalidad, sino en el
campo del querer referido a la vida social. Trtase de un querer
entrelazante (verbindend, autrquico e inviolable. No otra cosa es el
Derecho. Un querer de relacin -siempre sociales un querer
entrelazan te porque vincula y coordina los fines individuales. Si la
volicin obliga por propia virtud, nada de extrao tiene que Stammler
piense que el querer jurdico es autrquico. La intencin de regula-
ridad y permanencia de la norma, mueven al iusfilsofo alemn a
decir que el Derecho es un querer inviolable. Por ser entrelazante,
el Derecho se distingue de la Moral. La nota de autrquico lo separa
de las reglas convencionales. El carcter de inviolable lo diferencia de
los poderes arbitrarios."
Ante todo, es preciso reconocerle a Stammler el gran mrito de
haber restaurado la preocupacin filosfica acerca del Derecho,
barriendo el positivismo jurdico que imperaba en Alemania y en
Europa. Supo ver, con gnm penetracin, algunas de las notas distin-
tivas del Derecho. Despus de l, resulta ms fcil distinguir el Dere-
15 Rudolf Stammler, Tratado de filosofa del derecho, Ed. Reus, Madrid, 1939, pp. 19
al 48.
cho de la Moral, de los convencionalismos sociales y del poder arbi-

trario. Ms que una Filosofa jurdica, Rudolf Stamrnler elabor una
lgica de la Filosofa del Derecho. Su seco y estril formalismo le
ciega al valor, a la 'sociedad y a una verdadera consideracin finalista
del Derecho. El Derecho queda reducido a una forma lgica especial.
La idea de justicia -absoluta armona, comunidad pura- queda
fuera del Derecho, como una pauta meramente formal. Los concep-
tos jurdicos puros, categoriales, los establece Stammlcr deducindolos
de su peculiar concepcin del Derecho, a espaldas de la experiencia.
Lo que no sea esto, queda relegado a nociones empricas condicio-
nadas histricamente.
Para Stammler, el Derecho es, en sus orgenes, algo independien-
te de la existencia de todo Estado. "Todo intento de esclarecer el con-
cepto del Estado presupone la nocin del Derecho como 'prius lgico
inexcusable. Sea cual quiera la definicin que del Estado pueda darse,
no es dudoso que todo Estado entraa una especial asociacin jur-
dica."!" Nada tenemos que objetar a esta tesis, aunque diferamos en
la concepcin del Derecho: Rudolf Stammler pretende mantenerse
dentro de los lmites de un neocriticismo formalista, pero lo cierto
es que su idea concreta de la personalidad humana como autofin
no es -ni podra ser- puramente formal. En una poca escptica
en torno al ideal jurdico, Srammler nos habla de la idea de justicia
y de un Derecho natural de contenido variable. No participo del
pensamiento stammleriano en torno al divorcio de la justicia y
del Derecho, porque me parece que un pretendido Derecho injusto
no es Derecho sino mascarada normativa. Tampoco creo que pueda
hablar; en rigor, de un Derecho natural de contenido variable: Ya
Surez haba distinguido entre Derecho natural preceptivo -unos
cuantos principios jurdicos evidentes y universales- y Derecho natural
dominativo -aplicado a circunstancias histricas diversas-o
Lo que cambia no es el Derecho en sus primeros e imprescindibles
principios, sino las circunstancias sociales e histricas. Aun discrepan-
do en estos puntos -yen muchos otros- no dejo de reconocer la
importancia histrica de haber abierto el camino -como lo hizo
Stammler- al ideal jurdico.
Tan preocupado estuvo Stammler en los problemas gnoseolgicos
del Derecho que se olvid de fundamentarlos en una ontologa de
lo jurdico. Nos regala un rico catlogo de categoras jurdicas, pero
omite el estudio de la seguridad, de la resolucin de conflictos de
intereses, de la organizacin, legitimacin y subordinacin del poder
In Rudolf Stammlcr, La gnesis del derecho, Espasa-Calpe, S. A.. pp. 26-27.

poltico. Su formacin marburguiana le hizo desconocer -como se

le ha reprochado reiteradamente- las caractersticas propias de la
Filosoffa moral y social.
5. CIENCIA, TCNICA E INTERPRETACIN JURDICAS EN FRANCOIS GENY
Francois Geny quiso partir del Derecho positivo para trascender

el Derecho positivo. De ah su lema: "Por el Cdigo Civil, pero ms
all del cdigo civil". Ciencia y tcnica jurdica deben integrarse en
una base ms radical, ms profunda, ms filosfica. Este propsito
fundamental de Geny le acompaa desde la primera de sus obras,
Mtodo de interpretacin y Fuentes en Derecho privado positivo (1889), hasta
el libro de' su madurez, Ciencias y tcnica en Derecho privado positivo
(1914-1924). Toda voluntad -y la voluntad del legislador no es una
excepcin- supone una intencin. La ley escrita -frmula del le-
gislador- no basta para resolver todos los problemas que plantea la
circunstancia histrica y social. Es preciso recurrir a otras fuentes:
costumbre, autoridad tradicional, libre investigacin cientfica.
Francois Geny quiere servir al jurista prctico. Por eso su aportacin
ha sido llamada por Recasns Siches "Filosofa del Derecho no aca-
dmica". Acaso fuese ms exacto decir Teora del Derecho no onto-
lgica.
Francois Geny parte del supuesto de que la leyes ms una mani-
festacin de voluntad que una expresin de un principio lgico.
Cul es el propsito del legislador? Hasta dnde previ la ley las
realidades sociales concretas? Algunos exgetas del Cdigo Civil
napolenico pensaban que el Cdigo del Emperador era "la suma y
compendio de toda la sabidura jurdica". Cualquier conflicto podra
solucionarse aplicando estricta y literalmente la ley. Los exgetas
franceses -cortos de alcances- desconocieron la funcin creadora
de los tribunales. Criterios extra-literales y meta-positivos fueron
puestos de relieve por Geny. Las leyes positivas subsisten despus de
que el legislador ha fallecido. Las frmulas legales se aplican a situa-
ciones no previstas por el legislador. Hay que emprender la bsqueda
de la autntica voluntad legislativa, puesto que la ley es un "producto de
la voluntad consciente". La costumbre, por el contrario, procede es-
pontneamente de la vida social. El legislador no tiene una volun-
tad sobre todos y cada uno de los problemas que se plantean. Por
otra parte, no cabe divorciar el texto legal de la intencin del legis-
lador. Qu hacer? Geny sugiere que el juez respete la voluntad del
legislador, cuando es clara y terminante. En caso contrario, habr
que acudir a otras fuentes del Derecho positivo y a la libre invest-

gacin cientfica. Estamos ante una interpretacin que rebasa las
frmulas legales. Es preciso estudiar los motivos que determinaron
la accin legislativa circunstancial, los contextos sociales y jurdicos
del problema. No puede llevarse la respuesta del legislador, por ri-
guroso mtodo deductivo, a varios casos concretos planteados ante
los tribunales. El porvenir es indeterminado, y el codificador no quiso
ni pudo solucionar todos los problemas.
Por encima de las leyes positivas existen principios superiores
que deben ser interpretados judicialmente. Los juristas y los tribuna-
les no son- gemetras. Las relaciones humanas son intercambiantes
y se presentan nuevas realidades. Estas cambiantes realidades huma-
nas no pueden someterse al marco muerto y rgido de una supuesta
voluntad legislativa. La tcnica del fetichismo legalista ha producido
fallos inadmisibles y monstruosos. El cdigo no puede ser una fue n te
inagotable de soluciones legales. El juez debe acudir, en su labor
creadora, a la costumbre y a la "autoridad y tradicin". Cuando existan
normas es menester utilizar las deducciones lgicas y las aplicaciones
analgicas. En ausencia de la norma aplicable, hay que recurrir a la
libre invesgacin cientfica.
En el Derecho encontramos los elementos "dados" del orden
general csmico con todas sus consecuencias, y las "construcciones"
-variables y conngentes- de los juristas. Datos y construcciones
son ingredientes de lo jurdico. Los datos son la materia- que informa
la construccin -obra y tcnica- del jurista. La definicin que Geny
ofrece del Derecho positivo en su primera poca, nos parece pobre
e inadmisible por incompleta: "conjunto -de reglas que tienden a
asegur<lr exteriormente la conducta de los hombres, bajo una san-
cin coercitiva en caso necesario, en una comunidad organizada".
Nada dice Geny, en su definicin, de la justicia y del bien comn.
Francois Geny trata de aprovechar la Filosofa de Henry Bergson
por lo que hace al mtodo de la intuicin y a la idea de movimiento
creador. El juez debe intuir el equilibrio o armonizacin de los in-
tereses opuestos, a la vez que tomar en cuenta la idea del orden e
inters pblicos y el principio de la autonoma de la voluntad. Pero
si los intereses se pesan en la balanza de la justicia, por qu no
incluir la justicia en el Derecho?, preguntamos nosotros. La apela-
cin de Geny a "la naturaleza de las cosas", en las relaciones de la
vida social, no es ms que un reconocimiento implcito del Derecho
natural, con cierto regusto cosista. Las bases mismas de la justicia
estn en la conciencia y en la naturaleza ntima del hombre. Los
-principios de orden y armona que requieren los fenmenos sociales,
aqu y ahora, no impiden reconocer aquellas bases permanentes.

Para Geny existen cuatro clases de datos: 1) Datos reales (condicio-
nes de hecho); 2) Datos histricos (procesos temporales que configuran
situaciones sociales concretas); 3) Datos racionales (reglas de Derecho
natural); 4) Datos ideales (aspiraciones humanas de progreso).
Siguiendo a Aristteles, Geny adopta la clasificacin de la justi-
cia en conmutativa, distributiva y general o legal. "Atribuye a cada
uno lo que le corresponde" y "no hagas dao a nadie" son principios
clsicos de la justicia, preciosos ciertamente, pero que no propor-
cionan suficiente inspiracin para solucionar los casos prcticos. Par-
tiendo de esos principios puros o abstractos, encontramos otros
principios menos abstractos: el valor eminente de la persona humana
con todas sus consecuencias. El descenso hacia puntos concretos,
contina hasta llegar a los ms menudos casos de la vida cotidiana.
Es la tcnica la que nos introduce en el dominio de estas construc-
ciones artificiales.
Tcnica es accin, artificio operante, modelado de situaciones prc-
ticas en vistas del fin jurdico supremo. Cuando la tcnica se endurece,
se cristaliza el Derecho. Medios formales, categoras reales y procesos
intelectuales constituyen la tcnica jurdica. La tcnica debiera servir
para fecundar las soluciones y ampliar y flexibilizar las instituciones
jurdicas. Los elementos cientficos deben prevalecer sobre los ele-
mentos tcnicos. Pero el Derecho positivo debe prevalecer sobre el
Derecho natural, por razones de orden, salvo casos gravsimos que
puedan justificar la insurreccin. Francois Geny no precisa qu tipo
de violaciones al Derecho natural son tolerables -para nosotros nin-
guna lo es, si se trata de Derecho natural preceptivo- ni cules son
los casos gravsimos que justifican la rebelin armada.
La definicin descriptiva del Derecho que nos propone Geny en
su libro Science et tecnique en Droit priv positif (Nouvelle contribution
a la critique de la methode juridique) condensa su visin sobre lo
jurdico. El Derecho es "el conjunto de reglas a las cuales est some-
tida la conducta exterior del hombre en sus relaciones con sus seme-
jantes y que, bajo la inspiracin de la idea natural de justicia, en un
estado dado de la conciencia colectiva-de la humanidad, aparecen
susceptibles de una sancin social necesariamente coercitiva, son o
tienden a ser dotadas de semejante sancin, y desde luego, se pre-
sentan bajo la forma de mandamientos categricos que dominan las
voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad". J7
17 Francois Genj; Science el tecnique en Drois priv positif, 1. L, Pars, Sirey, 1914-1924,
p. 51.
6. EL PSICOLOGISMO JURDICO DE PETRAZYCKI
El exclusivo estudio del Derecho positivo, con sus categoras for-

males, que exclua el estudio del Derecho natural, suscit una justa
reaccin en el iusfilsofo polaco Len Petrazycki (1867-1931). El pro-
fesor de la Universidad de San Petersburgo y de la Universidad de
Varsovia emprendi una crtica contra el dogmatismo positivista
unilateral y pretendi restaurar la axiologa jurdica. La arbitrariedad
del gobierno de los Zares le movi a pugnar por un rgimen demo-
crtico que reconociese y garantizase los derechos subjetivos pblicos
de la persona humana. Su posicin de jurista y socilogo estuvo siem-
pre muy distante del marxismo.
Petrazycki parte del anlisis del hombre. Quiere descubrir las
tendencias constantes de todo Derecho. Estudia los efectos especfi-
cos del fenmeno jurdico, los elementos y tipos particulares de
Derecho. Influido por el naturalismo positivista de su tiempo, malgr
lui, examina las tendencias constantes como propiedades causales.
Adopta el mtodo psicolgico porque piensa que los derechos subje-
tivos y los deberes slo se dan en el mundo psquico individual. En la
naturaleza no encontramos nada parecido a la propiedad, a las obli-
gaciones o a la autoridad. La realidad jurdica se presenta para Pe-
trazycki como una realidad psicolgica proyectada sobre personas y
. cosas. Los juristas operan sobre objetos psquicos ajenos a la realidad
externa. No advierte, el iusfilsofo polaco, la instancia objetiva del
Derecho.
La teora del Derecho y de la Moral de Lew losufowitsch Petrazy-
cki -ms comnmente conocido por el nombre germanizado de'
Len van Petrazycki- se encuentra contenida en sus obras: Introduc-
cin al estudio del Derecho y de la Moral (1906), Teora del Derecho y del
Es-tado en relacin con la teora de la Moral (1908); Sobre los motivos del
comercio humano y sobre la esencia de la moral y del Derecho (Von den mo-
tiven des menschlischeri htmdels, und uber das wesen der moral und des
rechts, Berln, 1907). Las dos primeras obras estn escritas original-
mente en ruso -recordemos que Petrazycki fue profesor de Teora
del Derecho en la Universidad de San Petersburgo-; la ltima obra
est escrita en alemn (el iusfilsofo polaco estudi en Alemania y
tuvo una formacin germana).
El fenmeno moral y jurdico ha de ser investigado por va
introspectiva, puesto que pertenece a la vida emocional de los indi-
viduos. Estamos frente a emociones pasivo-activas, en el caso de la
tica, caracterizadas por una mstica autoritaria que entraa una ntima
restriccin de libertad. Entre la emociones ticas distingue Petrazycki

las normas que nos representan algo debido a otro, pero dependien-
te de nuestra libre voluntad; y las normas jurdicas en que no represen-
tamos algo como perteneciente a otro y cuyo cumplimiento puede
ser exigido: deberes jurdicos, normas imperativo-atributivas. Una
emocin imperativa que carezca del carcter bilateral no es jurdica.
Las convicciones morales y jurdicas pueden ir acompaadas de la
representacin de rdenes o hechos normativos, en cuyo caso se tra-
ta de Moral positiva y de Derecho positivo; o bien se carece de la re-
presentacin del mandato, y en ese caso trtase de normas morales
intuitivas y de Derecho intuitivo. Este tipo de conceptos pertenece a
la psicologa. Petrazycki confunde el fenmeno psquico de la repre-
sentacin con lo representado. Las normas de la cortesa y de los
usos sociales caben tambin dentro de estos supuestos en las experien-
cias imperativo-atributivas. Aunque el iusfilsofo polaco haya aporta-
do tiles indicaciones a la Filosofa y a la Sociologa Jurdica, se ha
quedado en los factores anmicos, olvidndose de factores naturales
externos, de finalidades y valores objetivos. El psicologismo no logra
penetrar en la esencia del fenmeno jurdico social. Al preferir
el principio de justicia se incapacita para distinguir el Derecho de la
fuerza y de la arbitrariedad. Carlos Ruiz del Castillo observa cierta-
mente que "el Derecho que se concibiera como mera expresin de
estados emocionales no podra servir a los fines de la cohesin social
y se diluira en un subjetivismo anrquico". lB
Para construir su doctrina psicolgica del Derecho, Len Petrazy-
cki aadi el campo de "el impulso" a los tres mbitos reconocidos
por los psiclogos de su tiempo: el cognoscitivo, el emocional y el
volitivo. Los impulsos son bilaterales y suscitan respuestas. Los impul-
sos abstractos del Derecho anticipan mentalmente conductas y son
imperativo-activos. Las obligaciones son comunes a la Moral y al Dere-
cho. Los derechos objetivos, en cambio, pertenecen exclusivamente
al campo jurdico. Moral y Derecho se distinguen por el cumplimien-
to libre o coercitivo de la obligacin; por la imposibilidad o posibili-
dad de cumplir la obligacin a travs de un mandatario; por la inten-
cin de cumplir la obligacin o por el puro ajustamiento externo; por
los motivos o la indiferencia de motivos al cumplir la obligacin.
Los usos y las normas de cortesa son considerados como "De-
recho intuitivo". Trtase de un Derecho individual variable, flexible,
histrico y escasamente racionalizado. El Derecho positivo tiene una
18 Carlos Ruiz del Castillo, El realismo jurdico y el derecho natural, en la revista "Uni-
versidad'Ljulio-septiembre de 1924, p. 50.
funcin educativa en cuanto fomenta los factores sociales y disminu-

ye las tendencias antisociales.
La nueva ciencia de la legislacin racional, postulada por Petrazy-
cki, ofrece directrices ideales fincadas en el conocimiento de la
naturaleza psicolgica del hombre. La poltica jurdica ha de estudiar
el impacto uniforme del Derecho sobre individuos y grupos; las huellas
formativas del Derecho en las almas humanas; las leyes de la estra-
tificacin; las relaciones entre el Derecho y otras disciplinas cultura-
les. El Derecho constituye una parte de la Etica. Las descripciones de
las vivencias morales y de las vivencias jurdicas, la axiologa jurdica
proyectada sobre la poltica y la indicacin de las funciones sociales
del Derecho -anticipo de una sociologa jurdica programtica-,
son aportaciones valiosas de Len Petrazycki, que sobreviven al de-
rrumbamiento de su psicologismo jurdico.
7. EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE
El llamado "Movimiento del Derecho Libre" (Freirecht) surge en

Alemania a principios de siglos. El profesor Hermann Kantorowics
publica, en 1906, un manifiesto de la nueva escuela intitulado La
lucha por la Ciencia del Derecho. El carcter revolucionario de este movi-
miento, dentro de los lmites acadmicos, le llev a encubrir su iden-
tidad -al profesor Kantorowicz- bajo el seudnimo de Gnaeens
Flavius. Le siguieron Ernst Fuchs y Eugen Ehrlich.
Hermann Kantorowicz sostiene que no es ni la nica ni la ms
importante fuente del Derecho. Hay que acabar con el prejuicio
estatista. Las normas jurdicas brotan espontneamente en los grupos
sociales. El Derecho es una ordenacin viva y extraestatal. Se manifiesta
no slo en las fuentes formales y estatales, sino en multitud de pro-
cedimientos sociales. La opinin pblica revela las convicciones pre-
dominantes -en el tiempo y en el espacio- sobre lo que es justo.
El Derecho libre es plstico, dinmico, cambiante como la voluntad
y el poder sociales que estn tras l. El pblico no conoce los cdi-
gos, pero s conoce el "Derecho libre". De este hecho emanan los
pensamientos legislativos. El "Derecho libre" no es sistemtico, sino
espontneo, desordenado, volcnico. Proviene de la conciencia y de
la subconciencia. Presenta lagunas que debe colmar la ciencia jur-
dica. Esta ciencia debe explorar las convicciones sociales como fruto
de la voluntad de un grupo. La vida, con toda su riqueza, traspasa
las redes normativas del Derecho positivo. Es preciso atender a "las
necesidades de la vida" ms que a las deducciones abstractas. La 'Ju-
risprudencia de conceptos" fracasa en su intento de fabricar un De-

recho ajeno a las conviciones sociales vigentes. La jurisprudencia no
puede desor los sentimientos, la buena fe, las buenas costumbres,
el prudente arbitrio, la opinin pblica. Eljuez tiene que ir ms all
de la ley cuando la ley le ofrezca dudas y cuando el poder estatal, en
el momento del fallo, hubiese actuado en forma diversa a la prevista
por la rigida ley. Esta actuacin discrecional del juez debe estar ins-
pirada en el Derecho libre. Advirtase que hay -en el pensamiento
de Kantorowicz- un voluntarismo que rige de fondo a la tcnica
jurdica. Cmo evitar la arbitrariedad? Podemos preguntarnos. Con
estos supuestos resulta factible pasar bajo la etiqueta del "Derecho
libre" lo que en el fondo es un mero capricho judicial. Cierto que
el fundador del movimiento Freirecht estima que la justicia -obtenible
por la libertad, la voluntad creadora y la personalidad- constituye
el objetivo ms alto de la juricidad. Pero no basta querer el fin si no
se ponen los medios adecuados.
Eugen Ehrlich mantiene una evidente conexin con la escuela
del Derecho libre, sin mengua de sus originales aportaciones. Los c-
digos con tienen normas generales formuladas abstractamente, La
variedad de intereses sobrepasa lo previsto por las reglas generales.
y no solamente la variedad, sino el conflicto de intereses. Cul de
los intereses en juego es el digno de proteccin en un litigio? El juez
debe decidir de acuerdo con el Derecho viviente. En sus obras:
Grundelgung der Soziologie de Rechts publicada en 1912 (Fundamentacin
de la sociologa del Derecho) y Die juriostische Logih; aparecida en 1928 (La
lgica juridica) Eugen Ehrlich concibe el Derecho como una ordena-
cin pacifica y espontnea que regula la vida interior y la colabo-
racin armnica de los grupos sociales. El Derecho no es primordial-
mente un sistema acabado de reglas sino un repertorio viviente de
convicciones jurdicas surgidas de los senos ms profundos de la so-
ciedad. Por eso habla de un Derecho de la sociedad (GeseUschaftsrecht) ,
que es anterior y superior al Derecho estatal y a las decisiones de los
jueces. Ehrlich distingue tres sucesivas fases jurdicas: 1) Un Derecho
primordial, como orden interno y pacfico de los intereses humanos;
2) las reglas decisorias establecidas por los jueces con carcter auto-
ritario; 3) los preceptos jurdicos estatales que generalizan y unifican
las decisiones jurdicas.
Ehrlich y Kantorowicz .reacionan con Ira el normativismo y el
formalismo excesivo de la teora jurdica decimonnica. Su reaccin
es ciertamente saludable aunque haya sido exagerada. "Su teora
pluralista de las fuentes jurdicas -observa Jos Castn Tobeas,
Presidente del Tribunal supremo de Espaa y catedrtico universita-
rio- rompe la unidad esencial del concepto de Derecho y, al relegar

de un lugar secundario las fuentes estatales, desconoce el papel
jurdico y poltico preponderante que el Estado tiene, sobre todo en
nuestros tiempos en la organizacin social. Por otra parte, y funda-
men talmente, la concepcin sociolgica de Ehrlich, incurre en la
equivocacin, comn a todo el socilogismo, de absorver en la Socio-
loga disciplinas que tienen bien ganada su autonoma cientfica,
como en nuestro caso la ciencia jurdica. La consideracin unilateral
del Derecho como fenmeno social no puede elevarnos a la esen-
cia del Derecho. "19 Nunca la Sociologa del Derecho podr suplir a
la Teora del Derecho ni a la Filosofa del Derecho. Mientras la con-
cepcin jurdica es esencialmente normativa, la concepcin sociol-
gica es fctica. Carlos Ruz del Castillo -catedrtico. de Derecho po-
ltico en la Universidad de Madrid- ha dicho que "el Derecho, si
fuera condicionado y no condicionante, debera de ser normativo.
Si ha de regir la vida social, no puede extraerse totalmente de ella,
lo que se rige se impone a lo regido o, por lo menos lo conduce." 2.
Resulta muy dificil, si no imposible precisar en cada ocasin la
opinin jurdica dominante. Adems, habra que preguntarse de que
si por el slo hecho de ser la opinin dominante es la opinin justa.
"Por otra parte, -como observa Rudolf Satrnmier-, la remisin al
libre sentido jurdico es metdicamente insuficiente. Pues tal sentido
jurdico no se tiene por nacimiento; se forma diversamente en cada
individuo bajo influjos imponderables, produciendo slo un conglo-
merado de experiencias y juicios que no puede conducir ms que a
resoluciones de valor subjetivo." 21 Este fue, precisamente, el error del
Juez Magnaud, en Francia, quien se apartaba discretamente -por no
decir arbitrariamente- de los artculos de la ley positiva, para emitir
fallos libres y personales -al margen de la ciencia jurdica-, inspira-
dos, "al tanteo", en los principios de la solidaridad humana. No dudo de
la nobleza de los propsitos, pero objeto decididamente el mtodo.
? LA FILOSOFA JURDICA Y POLTICA DE GIORG10 DEL VECCH10
La Filosofa jurdica y poltica del que fuera ilustre rector y

profesor emrito de la Universidad de Roma, Giorgio del Vecchio,
l!i Jos Castn Tobeas, Las diversas escuelas jurdicas y el concepto del derecho, Instituto
Ed. Reus, Madrid, 1947. p. 104.
20 Carlos Ruz del Castillo. Observaciones acerca de la amdliacin del realismo jurdico y
el derecho natural, p. 49.
21 Rudolf Satarnmler, Modernas lemas del derecho y del estado, pp. 157-158.
constituye un sistema de inspiracin compleja. Se le ha encasillado

dentro del idealismo usnaturalista. Yo prefiero verle dscurrir por
cuen ta propia, sin dejar de sealar los influjos que le llegan desde
el pasado.
El "matiz armnico y original de gran belleza", advertido por
Castn Tobeas en la doctrina de Giorgio del Vecchio, dbese a su
carcter mediterrneo, acogedor, mesurado. Es patente, desde luego,
la influencia neokantiana. Y no anda muy distante de la concepcin
logicista de Stammler, aunque se mueva con mayor libertad. En los
ltimos aos de su vida, del Vecchio se aproxim mucho a la Filo-
sofia tradicional.
El Derecho es una forma lgica universal. En este sentido, cons-
tituye un dato a priori. El ideal del Derecho -Derecho natural- no
est incluido en la nocin lgica del Derecho. En cuanto se refiere
a las acciones humanas, al comportamiento, el Derecho es un prin-
cipio de valoracin prctica (gnero prximo). Pero la valoracin
prctica es de ndole moral (diferencia especifica). El Derecho es
definido por el iusfilsofo italiano como "la ordenacin objetiva de
las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico
que las determina excluyendo todo impedimento." 22 Mientras la
valoracin tiene su mbito en la valoracin subjetiva y unilateral del
obrar humano, el Derecho tiene por campo la valoracin objetiva
bilateral. Esta escisin entre el concepto y el ideal del Derecho, aunque
menos rgida que en Stammler, es un inconveniente tpico de toda
construccin formal neokantiana. Advirtase que Giorgio del Vecchio
hace mencin expresa de un principio tico -cosa que no hace
Stammler- que orienta al Derecho. Hay en la obra del egregio profe-
sor italiano una anticipacin de la axiologa jurdica, es un cierto atis-
bo de la concepcin cultural del Derecho que va a desarrollarse bajo
el signo de la escuela sudoccidental alemana.
Hijo de profesor Universitario, Giorgio del Vecchio nace el 26
de agosto de 1878, en la ciudad de Bolonia. Estudia Derecho en su
ciudad natal, en Roma y en Berln. Ejerce la docencia en la Universi-
dad de Ferrara, en la Universidad de Sassari, en la Universidad de
Messina, en la Universidad de Bolonia y en la Universidad de Roma.
En esta ltima Universidad fue Rector y profesor ordinario de Filo-
sofa del Derecho. Su obra escrita, vasta y varia, est traducida al
japons, al turco, al blg-aro, al serbo, al checo, al polaco, al ruso,
al hngaro, al griego, al sueco, al dans, al holands, al ingls, al
alemn, al rumano, al portugus, al francs y al espaol. Rinaldo
2'1 Giorgio del Vecchio, Filosofa del derecho, Ed. Bosch, 3 11 Ed.. Barcelona, 1942. p. 75.
Orecchia ha publicado una "Bibliografa dc Giorgio del Vecchio"

(Bologna, Licinio Cappeli Editore, 1949), verdaderamente impresio-
nante. El 14 de febrero de 1939, del Vecchio, -quien fue un con-
verso-, recibi las aguas bautismales, en las catacumbas del Priscills.
Su conversin fue lentamente madurada. Aunque ocup cargos
durante el fascismo, nunca cay en la concepcin neopagana totali-
taria y mantuvo enhiesto su personalismo tico. Conservo una carta
suya en que me peda -humildemente- que, al leer su libro El esta-
do nuevo, supiese rescatar los elementos permanentes de su teora,
aislndolos de lo que fue en su vida algo episdico y circunstancial.
Tras una vida teortica extraordinariamente fecunda, Giorgio del
Vecchio muri en Roma cuando ya era octogenario.
Esos elementos permanentes o valores perennes en la obra de
Giorgio del Vecchio pueden an fecundar a la Filosofa jurdica y
poltica contempornea y son susceptibles de llevarse a su cabal desen-
volvimiento. Ante todo, me interesa subrayar el encomiable empeo
que tuvo el iusfilsofo italiano por fundamentar el Derecho en la
naturaleza del hombre. En su estudio intitulado Essenza del Diritto
Naturale, Giorgio del Vecchio afirma: La qualita metaempirica di persona
si delinea cosi come esigenza prima e assoluta della conscienzaionde non solo
la si afferma per s, ma se ne pretende da altri il respetto, menttre siavverte
nell'atto stesso il L'individualit si sublima cosi nella unietico, che e vale
assolutamente a priori, se anche si svolga e manifesti per gradi nella psicologia
e nella stma." En segundo lugar habra que destacar la eticidad ra-
dical del Derecho que apunta del Vecchio. La diferencia entre Moral
y Derecho -que viene despus- se da dentro de la concepcin
unitaria de lo tico. En tercer trmino cabe sealar la inteligente y
necesaria distincin entre lo coercible -----<:oaccin meramente vir-
tual- y lo coactivo. En cuarto lugar conviene no olvidamos de la
misin personalista esencial que el Rector Emrito de la Universidad
de Roma atribuye al Estado: Missione essenziale delio Stato e la tutela tI
diritti naturali delle persone che lo compongono. Me questa tutela non debe
intendens in senso meramente negativo, bensi debe tradursi in un azione
constante per lo sviluppo dello spirito umano in tutte le sue attittudini e e
uocazioni, comprese individuale.2' El Estado no es, por tanto, una salva-
guardia contra las ofensas "guardin nocturno" (Stato Carabinierz) ,
'l.1 Giorgio del Vecchio, "Essenza del Diriuo Naturale" en Rivsta Intemazionale di
Filosofia del Diruo, Anno 1952. Fase. I-IJ, Esttrato, Milano, Dott. A. Guiffr Editare. 1952,
pp. 5-6.
24 Giorgio del Vecchio, "Su le funzioni e i Fini dello Stato", Rivista Trimestrale de Diriuo
Publico, Anno XII-IV3, Luglio-Settcmbre 1962 -e-Estratto-c-, Milano, Dott. A. Guiffr-Editore,
1962, pp. 561562.
sino un rgano de propulsin, de progreso, y de coordinacin en

todo el vasto campo de la actividad humana, para el alto fin del bien
comn. Para el profesor del Vecchio es inexacta la doctrina que
asigna al Estado, como nico fin, el Derecho, aunque admite que la
organizacin estatal debe operar sobre el fundamento del Derecho
y en forma jurdica. La proteccin y la asistencia del Estado para la
integridad fsica y moral de la persona son debidas genricamente a
todos, pero particularmente a los desamparados por razones fsicas,
psquicas o familiares. Otro importante oficio del Estado es el de
estabilizar un orden econmico que convalide la libre iniciativa indi-
vidual y asegure la propiedad como natural y legitima "extrinsecacin"
de la persona, sin consentir jams el jus abutendi. El Estado no debe
limitarse a garantizar la libertad de pensamiento: le incumbe la
obligacin de promover la cultura, de mantener un sistema de comu-
nicacin y de cambio internacionales. "En toda la vida humana la
individualidad debe quedar armonizada con la sociedad". A su enten-
der, "una organizacin internacional completa debera comprender
a todos los Estados existentes (ya sea en virtud de solicitud O bien
ex officio); pero no para atribuir a todos iguales poderes e iguales
funciones, sino distinguiendo netamente los Estados legtimos o de
justica, de los despticos, Slo los primeros se les debera conceder
la participacin en las deliberaciones y votaciones." 25 Hasta aqu la
principales ideas-madres de Giorgio del Vecchio.
9. ESENCIA DE LA JURIDICIDAD EN GIORGIO DEL VECCHIO
Si clasificamos como jurdicas proposiciones de diverso conteni-

do, es porque la nocin de juricidad es una forma lgica, con valor
objetivo y superior a las variaciones empricas. La nocin universal
del Derecho es de carcter formal, supone .criterios de valoracin en
el obrar humano. La valoracin jurdica versa sobre la estructuracin
objetiva y bilateral del comportamiento. Estamos en el mbito de lo
intersubjetivo o lo transubjevo. Recogiendo los elementos esenciales
del concepto del Derecho, Giorgio del Vecchio se atreve a proponer
la siguiente definicin possiamo definire il diriuo come il cordinamento
obuietiuo delle azioni possibili tra pl soggeui secondo un principio etico che
le determina, escludendole l'impedimento.'
25 Giorgio del Vecchio, El derecho natural como fundamento de una sociedad del gnero
humano, Instituto Editorial Rens, Madrid, 1963.
se Giorgio del Vecchio, Lezioni de filosofa del diritto. XII Edizione Riveduua, Milano.
Milano, Dott. A. Guiffr-Editore, 1963, p. 225.
Entre Moral y Derecho se dan relaciones constantes, determi-

nables a priori. La necesidad lgica de esas relaciones se pone de
manifiesto en aquella mxima fundamental: "Aquello que es deber,
es siempre Derecho; y no puede ser deber, aquello que no sea Derecho.
Si una accin aparece como obligatoria en un sistema dado, no debe
ponerse impedimento por los dems al sujeto obligado." Dicho de
otra manera: "Cada cual tiene siempre el Derecho de cumplir con su
deber,"
De la naturaleza lgica del Derecho se deduce la coercibilidad
-en caso de inobservancia de la norma es posible hacerla valer
mediante la fuerza- distingue los preceptos jurdicos de cualquier
otro tipo de preceptos.
Es Giorgio del Vecchio un restaurador del Derecho natural?
Si por Derecho natural se entiende el Derecho natural clsico, del
Vecchio no es un restaurador. Pero si se trata de continuar la linea
de un Derecho supraernprco e intrinsecamente justo, el iusfilsofo
italiano es uno de los principales restauradores y defensores del
Derecho natural en nuestro tiempo. Sobre una base idealista depu-
rada, el catedrtico de la Universidad de Roma observa que la con-
sideracin causal de la Naturaleza no es la nica. Caben otros ngu-
los de contemplacin: el metafsico y el teleolgico, que no son
antitticos sino complementarios. El criterio teleolgico no explica la
mecnica de los fenmenos; anda en pos de un orden o jerarqua
valorativa. En su carcter de sujeto pensante, el hombre se afirma
como primado del Cosmos, como principio absoluto y autnomo.
El sentido y valor tico de nuestras acciones slo se pone de mani-
fiesto en el mbito teleolgico, nunca en el causal. La Moral y el De-
recho slo se comprenden desde la supremaca del sujeto sobre el
objeto. De ah el imperativo categrico que formula Giorgio del
Vecchio: "Obra no como medio o vehculo de las fuerzas de la na-
turaleza, sino como ser autnomo, que posea la cualidad de princi-
pio y fin." Dominador de los motivos, participe del mundo moral, el
hombre se proyecta en una coordinacin con los otros hombres,
movido por un imperioso sentido de la justicia. El primer principio
del Derecho perpeta: "no extiendas tu arbitrio hasta imponerlo a
otros; ni quieras someter a ti ni por naturaleza slo a s mismo est
sujeto". El hombre debe trascender su existencia fsica para afirmarse
como ser racional, para obrar segn conciencia, para comportar-
se como si en l obrase la Humanidad. El proceso de sublimacin
de la Moral aparece en la mxima de la Biblia, con la cual coincide
Confucio: "No hagas a los dems aquello que no querras que te
hicieran a ti." Este nexo esencialmente bilateral y transubjetivo es
naturalmente jurdico. Supone alteridad y reciprocidad. El contra-

cambio implica justicia, reconocimiento de la persona. El Derecho
natural posibilita la valoracin del Derecho positivo. El jurista tiene
que discernir, en el mismo Derecho positivo, la naturalis ratio. El "Es-
tado de Derecho", del que tanto se habla ahora, sera incomprensible
sin el Derecho natural. Las leyes positivas deben ser respetadas cuan-
do no repugnen a la ley divina. El respeto por la legalidad tiene que
cohonestrase con la lucha por la justicia. Para Giorgio del Vecchio
los iusnaturalistas antiguos han errado al atribuir al Derecho natural
una verdad fenomnica, que no le corresponde, y al identificar el
concepto metafsico con el concepto fsico de la naturaleza. Los posi-
tivistas, por su parte, han incurrido en el craso error de negar el De-
recho Natural como ideal del propio Derecho positivo. L'uomo ha una
facolt originaria, non deducible dall'esperianza, di distinguere la gustizia
dall'inguistizia/? Y lneas adelante advierte el tratadista italiano: Vi ha
in noi un potere autonomo e insopprimible di giudicare intorno al giusto e
all'ingiusto." El Derecho slo cabe fundarlo en la naturaleza humana.
Mientras la Ciencia del Derecho versa sobre el Derecho positivo
de un cierto pueblo en determinado momento histrico, la Filoso-
fa del Derecho examina el Derecho en su universalidad, en lo que
tiene de esencial y permanente. De ah que defina el concepto del
Derecho en su forma lgica, investigue los caracteres generales de su
desenvolvimiento histrico y deduzca, mediante la pura razn el ideal
de justicia: criterio y modelo del Derecho positivo. El espritu huma-
no contempla en s mismo sub specie aeternitatis el Derecho. Si la histo-
ria debe ser historia de alguna cosa, habra que empezar por distinguir
lo jurdico de lo no jurdico. El desarrollo histrico o fenomenolgico
del Derecho presupone la Definicin del mismo, para poder com-
prender los motivos de su desenvolvimiento. La investigacin deon-
tolgica concierne al ideal de la justicia y encaja dentro del esquema
lgico de la jurcidad. Este ideal de justicia fue afirmado siempre de
algn modo, tanto en las doctrinas como en las leyes.
Se ha dicho -y no sin razn- que "se echa de menos en del
Vecchio (aunque la deficiencia est ya superada subjetivamente al
menos, despus de la conversin) una ltima fundamentacin
teolgica de lo tico, sin la cual toda construccin tica vacilara y
perdera su sentido". Por otra parte, se advierte la falta de una
fundamentacin ontolgica. Cul es la forma de realidad que co-
rresponde a los objetos jurdicos? Esta respuesta no la podemos
27 Vecchio, op. ce, p. 34ri.
28 nu., p. 346.
encontrar en la investigacin lgica, aunque est presupuesta en ella.

Estas insuficiencias --que no nos impiden reconocer las excelen-
cias- provienen de la primigenia formacin kantiana de Giorgio del
Vecchio.
10. ESENCIA DE LA POLITICIDAD EN GIORGIO DEL VECCHIO
Filosofa jurdica y Filosofa poltica cuentan con la misma an-

tigedad y con vnculos inescindibles e insoslayables. Un Filsofo del
Derecho, como Giorgio del Veccho, no poda dejar de ocuparse de
la Filosofa poltica.
La Teora del Estado de Giorgio del Vecchio hunde sus races
en el Derecho natural. El Estado es reflejo, proyeccin del hombre
con sus cualidades y defectos. La poltica entraa el conocimiento en
las leyes de la sociedad. "El uso de la palabra Estado, en el sentido
de sociedad polticamente organizada, es relativamente moderno, ya
que ha tenido comienzo en tiempo de Maquiavelo,"29 nos recuerda
el profesor del Vecchio. Los hombres se renen en grupos o unidades
sociales por vnculos naturales inmediatos o por voluntades que actan
conscientemente. Hay una sociedad natural del gnero humano sobre
las diferencias nacionales, religiosas y polticas. En este sentido, todos
somos ciudadanos del mundo, aunque nos hallemos an muy lejos
de una cosmopolis. La obligatoriedad de los pactos y la tendencia a
equiparar la condicin jurdica de los extranjeros a la de los ciuda-
danos pone de manifiesto esa idea de la sociedad universal del g-
nero humano. "El verdadero estado de naturaleza para el hombre es,
precisamente, el estado de sociedad.T" El Estado es una forma de
sociedad que se funda en el vnculo jurdico. Siempre se da un centro
comn de irradiacin, un sujeto invisible pero real, de todo lo orde-
nadamente jurdico. "Podemos, pues, definir el Estado como la unidad
de un sistema jurdico que tiene en s mismo el propio centro aut-
nomo, y que est, en consecuencia, provisto de suprema cualidad de
persona en sentido jurdico." 31 Son elementos del Estado, para Giorgio
del Vecchio, el pueblo, el territorio y el vnculo jurdico. El pueblo
est constituido por "una multitud de individuos vinculados en un
orden estable de vida, por virtud de un sistema jurdico uniforme y
autnomo." No hay que confundir el pueblo con la nacin. No siem-
2'1 Giorgio del Vecchio, Teoria del estado, Bosch, Casa Ed., Barcelona, ] 956, p. 89.
se Vecchio, op. cit., p. 93.
31 nu; p. 96.
pre coincide la comunidad de vida (nacin) con la comunidad de

vnculo jurdico o poltico (pueblo). La nacionalidad no estriba tanto
en un hecho fsico -origen tnico- como espiritual. El ilustre ex
rector de la Universidad de Roma nos habla de una solidaridad
psicolgica" que se renueva diuturnamente. El fundamento de la
nacin "radica en la conciencia de una comn misin: conciencia
nutrida por el recuerdo de gestas, de desventuras y de glorias que se
remontan a las generaciones anteriores y sobreviven en la presente
y se proyectan sobre las futuras. La esperanza de un mejor destino
comn -constitutiva de la nacionalidad- se funde, naturalmente,
en la conciencia individual, con el deber de cooperar a la consecu-
cin del mismo." 32 Se ha dicho, inexactamente, que el Estado es
simplemente "el ordenamiento jurdico de la nacin". Pero sabemos
que un Estado puede comprender elementos de varias naciones y
una nacin puede estar dividida en varios Estados.
Es preciso que se delimite la porcin terrestre sobre la cual se
extiende la autoridad jurdica de un Estado determinado. Como
sistema permanente, el Estado requiere sede, dominio sobre territo-
rio especifico. Posee una personalidad de Derecho privado. El terri-
torio est constituido por la tierra, el mar territorial y el espacio
ereo. Pueblo y territorio son coeficientes presupuestos de hecho del
Estado pero la coherencia en el convivir estable y ordenado proviene
del vnculo jurdico. La imperatividad y la coercibilidad de las nor-
mas jurdicas se manifiestan y se concretan en el Estado que acta
por medio de sus rganos.
El Estado se origina de la reunin de varias familias. La ley de-
mogrfica del natural equilibrio de los sexos induce a pensar que la
familia se ha constituido sobre base monogmica. La comunidad de
origen, tribu o cianse une a la comunidad de culto, a la identidad
de sede, de territorio y a la subordinacin a un mismo jefe. La orga-
nizacin gentilicia, implica polticidad. Cuando las organizaciones
gentilicias se agrupan entre s, surge el estado como forma unitaria
de naturaleza superior. La nueva organizacin supragentilicia tiende
a convertirse en permanente y la autoridad militar asume, paulatina-
mente, funciones meramente civiles en pocas de paz. El recurso a
un rbitrio o juez, se torna obligatorio. La venganza privada queda
proscrita.
Escrita o consuetudinaria, la constitucin es concebida por Gior-
gio del Vecchio, en un sentido alto, como "la normificacin del orden
jurdico del Estado en sus instituciones fundamentales". En virtud
se Ibid., p. 102.
del natural desenvolvimiento de las aptitudes humanas, y como con-

secuencia de la creciente complejidad de las naciones sociales, se
originan las competencias especficas de los organos estatales dife-
renciales. El l1amado "principio de la divisin de los poderes" debiera
denominarse, con ms acierto, "principio de la distincin de las fun-
ciones". Corresponde a la ley el primado en el entero sistema total
de la actividad estatal.
A todo Estado le asiste el Derecho de unirse con otros Estados.
En las uniones de Estados pueden producirse distintas figuras: unin
personal, unin real, confederacin, federacin, Commonweakth 01
Nations. Las "sociedades entre desiguales" adoptan las formas de vasa-
l1aje, protectorado, colonia, mandato internacional, administracin
fiduciaria. La comunidad jurdica internacional se ha afirmado, hist-
ricamente, en el ius genitum, respublica christiana, sociedad compren-
siva de todos los pueblos civilizados. La unin natural de los Estados
surge no por debates pblicos, ni por inscripciones o votaciones, sino
por natura dietan te et humanis neccesitatibus. Esta comunidad est abier-
ta, de par en par de Derecho y de hecho a todos los estados del orbe.
Sigue por principios generales del Derecho, por convenciones y
costumbres. La organizacin positiva de la sociedad universal de los
Estados representa todava un elevado ideal.
La justicia debe guiar al Estado en su actividad. Por eso el Es-
tado debe reconocer y tutelar el Derecho primordial e inabolible de
libertad de cada hombre. Decir "Estado de Derecho" es decir "Estado
de justicia". Establecimiento de un orden econmico -libre inicia-
tiva individual y propiedad privada-, promocin de cultura, conser-
vacin del patrimonio moral de. la nacin y proteccin de la familia
son otros importantes cometidos del Estado. Lamentablemente,
Giorgio del Vecchio no se sirve del concepto de bien pblico tem-
poral como fin del Estado, que recoge todos esos cometidos e impo-
ne a la organizacin estatal, como tarea positiva concreta, la realiza-
cin del bien comn. El egregio iusfilosfo italiano centra su atencin
en el Estado como "el ncleo y tambin el subjeetum o sujeto del
orden jurdico." 33 Hay que completar esta visin con la dinamicidad.
ll. LA TEORA INSTtTUCIONAL DEL DERECHO
En 1925 publica Maurice Hauricu, en los Cahiers de la Nouoe-

lle [ournee; su artculo Theorie de l'institution et de la fondation. Entre el
" lbid. p. 245.

individualismo liberal y el sociologismo positivista, el profesor de la

Universidad de Toulouse postula su concepcin Institucional del De-
recho -Esbozada en obras anteriores: La Science sociale traditionnelle,
Principes de droit public, Precis de droit constitutionnel-, devolviendo a
la Filosofa jurdica la realidad de la vida comunal, sin mengua de la
superior dignidad de la persona humana. La concepcin institucional
-objetiva y analgica- del Derecho presenta tres caractersticas
esenciales: realismo, finalismo trascendente y pluralismo conjugador
de los hombres en las corporaciones bajo los imperativos del Bien
comn. El iusfilsofo espaol Jos Corts Grau discpulo de Renard
e institucionalista en buena parte de su obra capta el propsito y los
razgos principales de la concepcin institucional del Derecho cuando
advierte: "El orden jurdico o es una construccin arbitraria y forzada
en manos de la autoridad, o tiene que arraigar en un orden universal
pendiente de la razn y la Voluntad suprema, de la sabidura don-
de preexisten las formas ejemplares de todas las cosas."" Todos los
partidarios de la concepcin institucional del Derecho estn conven-
cidos de que las reglas jurdicas y humanas valen y obligan slo en
cuanto despejan y realizan una superior y objetiva Justicia. Las acti-
vidades individuales y las comunidades elementales se adecuan a los
fines de las comunidades superiores en pluralismo armnico. La ndole
esencialmente constructiva del orden jurdico queda afirmada en el
institucionalismo de Joaqun Ruz Jimnez, como organizador de
potestades e intereses en funcin de objetivos, fines y en torno siem-
pre a un bien comn que, como ratio central; incorpora e integra a
los elementos parciales en la fecunda armona de un todo," al igual
que en los institucionalistas franceses -Hauriou, Renard, Delos-, hay
en los institucionalistas espaoles -Cors Grau, Ruz Jimnez, Ruz
del Castillo- la mstica del orden, la ley del Bien comn, pero sin
tintura bergsoniana, con claro sabor a escuela iusfilosfica hispana
de los signos aureos. El Derecho humano realiza ideales aproximados
por eso "el Derecho natural, an siendo norma objetiva, recibe una
investidura corprea cuando trata de desarrollar una eficacia, no
conviniendo asociar la idea de Derecho natural a la concepcin del
hombre abstracto, pues los llamados "derechos innatos y naturales"
suponen el estado social, o mejor dicho, lo imponen como impres-
cindible supuesto," 3. escribe el profesor del Castillo en un artculo
'4 Jos Corts Grau, Filosofa del derecho, t. J, Editora Nacional, Madrid, p. 283.
:\5 Joaqun Rufz Jimnez, La concepcin institucional del derecho, Instituto de Estudios
Polticos. Madrid, 1944, p. 474.
'l'i Ruz del Castillo, Dbseroacones acerca de la conciliacin del realismo juridico.
publicado en 1924. Resulta natural que el catedrtico de Derecho

poltico de la Universidad de Madrid se sintiese afin en materia de
ideas usfilosficas al Decano de la Universidad de Touluse. De ah
que podamos leer en el Estudio Preliminar de Ruz del Castillo la
versin castellana de los Principios de Derecho Pblico y Constitucional de
M. Hauriou, estas luminosas orientaciones: "Habr, pues, una natu-
raleza humana fijada en ciertos caracteres y orientada a la satisfaccin
de valores de orden moral. La mente humana se adapta a estos valores
ideales; los realiza, pero no los produce. Son objetos de su pensar,
pero exteriores a ella, que por eso puede considerrsele como nor-
mas dirigidas a ellos con un impulso siempre perfectible. Estos va-
lores sern objetivos y permanentes y slo as podrn comunicar un
sentido a las vidas que trabajan en realizarlos."
Qu es la institucin? "Una idea de obra o de empresa -respon-
de Hauriou- que se realiza y dura jurdicamente en un medio so-
cial, para la realizacin de esta idea se organiza un poder que le
procura rganos; por otra parte, entre los miembros del grupo social
interesados en la realizacin de la idea tienen lugar manifestaciones
de comunin dirigidas por los rganos del poder, y reguladas por su
procedimien to". La estructura organizada al servicio de la idea posee
realidad, contnuidad y equilibrio objetivo al comps de los hechos.
Gracias a la institucin, las situaciones de hecho se transforman en
situaciones de Derecho. Al lado de la idea de empresa aparecen las
ideas de justicia y de paz social. De otra suerte la institucin no se
afirmara como hecho normativo, La corriente institucional que arran-
ca de H. Auroru est ntimamente percatada que "el Derecho slo
por la alianza con la que se cierne por encima de l puede aspirar
a cumplir su misin". Este bello pensamiento adquiere cabal desarro-
llo en las pginas de Lachance, Delos y Renard. A veces parece perderse
de vista la primaca del bien ltimo personal sobre el bien comn
-fin intermedio o infravalente- como es de conservarse en este
texto de Georges Renard que cito a la letra: JI y a autant de sistems
juridiques que de Jnstitutions: dans chaque institution, en remontat de la
jamille a la nation et la nation a l'humanit par une joule de plans
intermdiaires et a travers une multitude de construcitones lacterales - dans
chaque institution, dis -je- , le droit est le principe d'adaptation racionnelle
des parties au tout, tout aux porties et des pariies entre elles par rapport a
tout.37 Pero la persona humana sigue siendo, por la dignidad y altura
de su destino, el centro del armonismo axiolgico y ontolgico de
Renard: c'est la societ et l'ordre juridique qui sont par l'homme, et non
37 Ceorges Renard, Le droit, l'ardre el la rason, pp. 221 Y 222.

l'homme pour l'ordrejuridique et la societ non pour quelques hommes ou pour

le grand nombre des hommes, mais pour toute homme qui, paree qu'il est une
personne, a droit a se destine et au seeours de la societ et de l'ordrejuridique
pour l'aueindre/" El Derecho -es para G. Renard- la seguridad en
la justicia. Nada de antinomias! El Derecho natural es para el jurista
como lo bello para el artista. Uno y diverso, el Derecho natural tiene
un factor metafsico (constante) y un factor histrico (mvil). Hay
una idealidad comn -prototipo de lo humano- sin perjuicio de
las idealidades individuales o vocacionales. Las inclinaciones deben
estar gobernadas por la razn, por el orden. Pero no hay orden sin
jerarqua. Las instituciones se escalonan y son sedes de sus sistemas
jurdicos.
J. T. Delos describe el Derecho como regla de vida social y como
obra de razn. Toda norma al contrario es una fundacin continuada
bajo una idea directriz. Justicia, Seguridad y Bien comn son fines
del Derecho que no pueden entrar en colisin.
Aunque los institucionalistas -tan prximos a la gran tradicin
en la filosofa escolstica- carezcan de potencia filosfica creadora,
verdaderamente personal, es preciso reconocer su mesura, su agude-
za, su capacidad de sntesis y su sentido de armona. Cierto que el
trmino "institucional" es sumamente vago (hay instituciones caballe-
rescas, religiosas, benficas, crediticias... ), como bien lo ha apuntado
Giorgio del Vecchio. Pero lo que debe interesarnos de la Doctrina de
la Institucin es su contenido ms que el puro nombre. Y este con-
tenido no tiene porque recaer ---como lo dijera Saint Romano- en
un nuevo tipo de organicismo, donde se introduce la norma de la
juricidad, aparentando haberla extrado de la "institucin".
12. EL SOCIOLOGISMO JURDICO
Ehrlich en Alemania, Duguit en Francia y Gurvitch en el destie-

rro, construyen, con diversos materiales, la escuela del sociologismo
jurdico, sit venia verbo. Eugene Ehrlich piensa que la lgica no sumi-
nistra al juez las normas jurdicas aplicables en un litigio. La variedad
de intereses no haya expresin en las reglas generales formuladas de
modo abstracto. De atenerse a la lgica jurdica, el juez cortara el
contacto directo con la realidad. social. Cules intereses tienen prio-
ridad sobre ellos? La variedad de matices y grados en los intere-
ses, la multiplicidad de situaciones escapan a los esquemas de la ley:
se Renard, op. cit., pp. 148 Y 149.
a) inters protegido; b)supuestos de la proteccin; e) ataque que debe

ser repelido; d) modo y alcance de la proteccin de intereses. Todas
estas determinaciones competen al juez. Lajurisprudencia conceptua-
lista na suministra ideas creadoras para resolver conflictos de intere-
ses y para decidir cul es el alcance, cules son los supuestos y cules
son los modos de proteccin. Aunque el nombre de Eugen Ehrlich
est asociado a la escuela del "Derecho libre", es lo cierto que tras-
ciende el movimiento del Freirecht e inicia el sociologismo jurdico en
Alemania.
Len Duguit, decano de Burdeos, pretende ofrecernos con base
realista, un objetivismo sociolgico o un objetivismo solidarista. Ex-
pone su sistema, por vez primera, en su obra L'Etat, le droit objetif et
la loi positive (Paris, 1901) y lo desenvuelve y difunde, diez aos despues
en su conocido Trait de Droit constitutionnel (Paris, 1911). Para Duguit
no hay Derecho subjetivo (mera nocin metafsica). Existe tan slo
el Derecho objetivo fundado en el hecho de la solidaridad o inter-
dependencia social. El Derecho se define como: "la regla de conduc-
ta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo
respeto se considera, en un momento dado, por una sociedad, como
la garanta de inters comn y cuya violacin ocasiona una reaccin
colectiva contra el autor de dicha violacin."" Las tesis capitales que
sostiene Duguit, Son las siguientes: 1) La norma jurdica -norma
social al fin y al cabo- es producto de la solidaridad social o inter-
dependencia de los hombres; 2) las normas sociales, econmicas o
morales se convierten en jurdicas por la conciencia social de que la
regla es indispensable por la solidaridad y de que es justo dotarla de
coercibilidad; 3)la conciencia social no es diversa de las conciencias
individuales 'ni es una supuesta entidad metafisica -espritu del
pueblo-, sino que es, simplemente, conciencia de la masa de los
espritus personales. Segn Duguit, el Estado se encuentra limitado
-desde fuera- por una regla de Derecho. Pese a su positivismo
surge en su doctrina un "Derecho natural camuflado". Slo que si la
ley natural no es una participacin de la ley eterna y no se admite
ms que el mtodo experimental y positivo, el pretendido Derecho
natural de Duguit se derrumba. Quiere atenerse a los puros hechos
sociales positivos y de repente la solidaridad social se transforma en
norma sin acudir a criterios de razonabilidad y de justicia intrnseca:
La rgle de droit est a la fois permanente et ehangeante. Tonte societ implique
une solidarit; toute rgle de eonduit des hommes vivant en soeiet eommande
de cooprer a ceue solidarit; tous les rapports sociaux ont toujourss t en
:\9 Len Duguit, Trait de dmit constinuonnel: t. l. p. l.

seront toujours des rapports de similitudes ou de division du trauail. D 'o la

permanence de la rgle de droit et de son contenu gnraL 40 La solidaridad
no es un hecho primario o un dato radical. Supone la individualidad.
La obligatoriedad de la regla de Derecho no puede provenir del or-
den psicolgico, de un sentimiento de la masa. Duguit olvida el funda-
mento moral del Derecho. Su examen est centrado en los hechos
ya verificados sin estudiar el modo de verificarse o producirse.
El pensador ruso Georges Gurvitch, antiguo catedrtico de las
U niversidades de Pertogrado y de Praga, profesa un idealrealismo
sincrtico que ubica el fenmeno jurdico entre las realidades espiritua-
lizadas permeadas de valores positivos extratemporales. El Derecho
es un esforzado ensayo por realizar la justicia, En su obra La Idea de
Derecho Social sostiene vigorosamente la idea de justicia como inde-
pendiente esencial del Derecho: "Toda tentativa para determinar la
nocin de Derecho sin recurrir a la idea de justicia, ya se efecte por
procedimientos formalistas, psicologistas, sociologistas u otros, est
de antemano condenada al fracaso." 41 Desgraciadamente del criterio
sociologista de la escuela francesa le hace caer a Gurvitch en ciertas
desviaciones transpersonalistas. Bastenos citar su extensa definicin
del Derecho "El Derecho es un orden positivo que representa un
ensayo de realizar, en un medio social dado, la Justicia (como con-
ciliacin previa de valores transpersonales y personales a base de dar
estructura lgica al ideal moral, al que sirve de medio indispensable
y dato a prion), mediante un conjunto de reglas multilaterales de
carcter imperativo-atribuitvo, que establecen una interdependencia
estrictamente determinada entre deberes y pretensiones correspon-
dientes, obteniendo su fuerza obligatoria de los hechos normativos,
y admitiendo, en ciertos casos, la posibilidad de ser realizados por la
coaccin sin exigirla necesariamente."" La expresin de "hechos nor-
mativos" nos parece contradictoria. El andamiaje filosfico de Gurvitch
pertenece, en buena parte, a Fichte. La experiencia jurdica inmedia-
ta -ilimitadamente variable- nos permite captar la realidad del
Derecho. La Filosofa del Derecho y la Sociologa jurdica tienen en
comn la base de la experiencia espiritual y sensible. La primera trata
de la esfera de lo espiritual -valores que inspiran al Derecho- de
modo intrnseco, en su ser en s, contemplando su validez objetiva
relacionalmente. La segunda se centra en el mismo objeto, pero en
oW Len Duguit, Manual de drat amsuuuonne; Quatrteme Edition, Paris, Anciennes
Maisons Thorinet Fontemiong-E. De Boccard, Editeur; 1923, p. 11,.

41 Georges Gurvitch, L'ide du droit social. Historie doctrinale depuis le XVlJside, jusqu 'Q
te fin du XIX siecle, Pars, 1923. p. 96.

42 Gurvitch, op. ct., p. 111.
funcin de la realidad social. La irrectubilidad de los datos espiritua-

les de la experiencia y la variedad ilimitada de sedes de creacin del
Derecho obligan a adoptar un pluralismo jurdico. Mrito de Gurvitch
es haber puesto de relieve la figura del Derecho Social engendrado
autnomamente por la vida colectiva de un grupo y que integra tra-
diciones, necesidades y afanes. El Estado no es -segn Gorvitch-
la nica fuente creadora del Derecho. La integracin de entes colec-
tivos engendra reglas. Los resultados de la Filosofa del Derecho
combinados con los de la Sociologa jurdica pueden ser "utilizados,
para establecer, en una poca dada, para un tipo de sociedad dado,
una tcnica que mejore el Derecho, "una poltica jurdica". Esta tendr
por objeto facilitar, tomando en consideracin las regularidades ten-
denciales, el sistema de la realidad jurdica en cuestin, y aportndo-
se en los valores objetivos concretos que se encarnan en ella, la reali-
zacin ms completa de estos ltimos en la vida social del Derecho
yen la trama completa de los equilibrios diversos que la constituyen." 43
Est por realizarse la tarea de rescatar -decimos nosotros- las fecun-
das verdades, un tanto distorsionadas y privadas de fundamentacin
filosfica, que yacen en el sociologismo jurdico.
13. TRAYEc"TORIA DE HANs KELSEN
Se puede estar o no estar de acuerdo con Kclsen -personal-

mente no lo estoy en los puntos ms substanciales-, pero lo que no
cabe ignorar es su importancia capital en la historia del pensamiento
jurdico. Sin caer en afirmaciones hiperblicas, estrictamente subje-
tivas como la de Roscoe Pound: "Hans Kelsen constituye incuestiona-
blemente el principal jurista de la poca", o como la de Carlos Cossio:
"Es el jurista de la poca contempornea", cabe decir que su obra es
un punto de referencia insoslayable para los iusfilosfos de nuestro
tiempo, "una suerte de meridiano jurdico" (Enrique R. Aftalion). La
honradez intelectual de su conviccin jurdica, mantenida ejemplar-
mente a travs de los aos, ha sido reconocida por ilustres y probos
discrepantes. Y aunque el positivismo analtico de la teora pura del
Derecho lleva en s mismo "la semilla de su propia destruccin" (E.
Bodenheimer) algunas tesis kelsenianas -doctrina de la creacin del
Derecho por grados- supresin de la antitesis de Derecho pblico
y Derecho privado, simplificacin de las formas de gobierno, lgica
43 Ccorges Gurvitch, Socoogo jurdica, Ed.Jos M. CojicaJr., Puebla, Pue., Mxico,

1948, p. 292.
jurdica como instrumento imprescindible- habrn de sobrevivir al

monoltico sistema formalista de Hans Kelsen.
En la bella y atractiva ciudad de Praga -parte del imperio aus-
tro-hngaro- nace Hans Kelsen en el ao de 1881. A los tres aos
se traslada a esa maravillosa sntesis de Occidente -verdadero micro-
cosmos europeo- que es la ciudad de Viena. En la Universidad de
Viena se doctora en Derecho (1906). Realiza estudios de postgrado
en la Universidad de Heildberg yen la Universidad de Berlin. Regre-
sa a Viena, obtiene la venta legendi; empieza como Privatdozent para
Filosofa del Derecho y Derecho Pblico y alcanza; en 1919, el cargo
de profesor ordinario en la Facultad de Derecho de Viena. En 1930
se traslada a Alemania, a instancias de la Universidad de Colonia,
donde imparte ctedra durante tres aos. Al triunfar el nazismo se
va a Ginebra y Praga. En 1940 arriva a los Estados Unidos de Norte-
amrica y ensea en la Universidad de Hardvard y en la Universidad
de California (Berkeley) hasta ser jubilado en 1952. Universidades
norteamericanas, europeas e hispanoamericanas le invitan, con rela-
tiva frecuencia, en calidad de profesor-husped. Su fama mundial se
debe, ante todo, a su clebre teora del Derecho. Aunque Kelsen
-como bien advierte Recasns Siches- "no se ha propuesto hacer
Filosofa (propiamente tal) del Derecho; no pretende abarcar todos
los supuestos y cuestiones fundamentales que por lo jurdico puede
plantear en absoluto, ni mucho menos llegar a su problema radical",
es lo cierto que ha hecho incursiones en la axiologa jurdica -no
muy afortunadas-, en la sociologa y el Derecho Internacional.
El impacto de la Filosofa idealista alemana -singularmente
kantiana- sobre Kelsen ha sido decisivo. Ley a Schopenhauer y
sigui a Windelband y Cohen. De Windelband proviene la tajante
separacin "deber ser jurdico" y "deber ser tico": De Cohen hereda
la idea de que "el conocimiento es producido por va lgica desde
su origen". En el fondo, toda la teora del Derecho no es -como lo
ha reconocdojosef L. Kunz, uno de sus discpulos ms adictos-
ms que "un ensayo de aplicacin del mtodo trascendental kantiano
a la ciencia del Derecho". A Kelsen le pareci desde sus aos de
estudiante, que haba en el Derecho una terrible falta de exactitud
y una confusin constante de problemas de Derecho positivo con
problemas ticos y sociolgicos. De aqu arranca su deseo de pureza
del mtodo, antes de que conociese profundamente el pensamien-
to de Kant.
Aunque el formalismo jurdico de Kelsen se preste a justificar
regmenes totalitarios, su conviccin personal -puesta de relieve en
su libro Esencia y Valor de la Democracio- est muy lejos del totalita-
rismo. Como buen viens, Kelsen es universalista, tolerante, antifan-

tico, amante de la paz, liberal, irnico, individualista... Y acaso guste,
como buen austraco, de la Gemiltlichkeit. Los propios norteamerica-
nos saben que Kelsen permanece austraco en el fondo de su ser.
Cuando se revierten a l hablan del jefe de la "Escuela Vienesa" y le
llaman "The Austrian Scholar". En 1911, Kelsen pblica su importan-
te obra Problemas capitales de la teoria del Derecho constitucional desarro-
liados por la doctrina de la norma juridica.
Se advierte, desde un principio, su preocupacin por la pureza
del mtodo jurdico frente a la tendencia tico-poltica y frente a
la Sociologa. Ser y deber ser, ley causal y norma, ciencias naturales
y ciencias normativas, causalidad e imputacin normativa deben sepa-
rarse ntida y radicalmente. El Derecho es sistema de normas y la
norma es un juicio hipottico. La personalidad jurdica es un centro
-parcial o total- de imputacin normativa. Comienza a esbozarse
la teora de la identidad entre Estado y Derecho. El Derecho es
contemplado an, por el "maestro de Viena", desde un punto de
vista esttico. Adolfo Merki -discpulo de Hans Kelsen- influye
decisivamente sobre su maestro, con el punto de vista de la creacin
dinmica del Derecho, y Kelsen elabora su doctrina de la "pirmide
jurdica" que remonta en la norma hipottica fundamental: garanta
de unidad de un sistema de un Derecho positivo. En 1920, Hans
Kelsen publica El problema de la soberana y la teoria del Derecho interna-
cional. Pese a su flaqueza, el Derecho Internacional es verdadero
Derecho. Los Estados son centros de imputacin normativa. Pero la
debilidad del Derecho Internacional -Derecho primitivo segn
Kelsen- estriba en: "falta de la divisin del trabajo; no-existencia
de rganos especiales para la creacin, la administracin y la ejecu-
cin del Derecho; no-existencia de tribunales con jurisdiccin
compulsiva" U. L. Kunz). En 1928, el jurista austraco publica Los
fundamentos filosficos del Derecho natural y del positivismo juridico. Sin
negar la importancia histrica del Derecho natural, el jefe de la
"Escuela de Viena", declara enfticamente que el Derecho natural no
es Derecho, sino Etica o Poltica, proyecto ideal de lo que debera
ser el Derecho positivo. La Justicia -asegura el relativista Kelsen-
no puede ser objeto de tarea cientfica, aunque sea ms importante
que el Derecho. Los valores quedan reducidos a pura subjetividad,
a mera "ideologa".
Las incursiones de Kelsen en la Sociologa y en la Poltica que-
dan impresas en sus obras: Socialismo y estado (1923), Esencia y valor
de la democracia (1929). Escribe, adems, sobre la poltica helnica,
sobre la Poltica de Aristteles y sobre Metamorfosis de la idea de justicia.
En 1925 sale a la luz pblica, en alemn, la obra capital de Hans

Kelsen: Teoria general del Derecho y del Estado. La estancia de Kelsen en
Estados Unidos no transcurre en vano. Recibe el influjo del Common
Law y formula nuevamente, en 1944, su Teoria general del Derecho y del
Estado. Movido por un encomiable afn de sntesis haba escrito diez
aos antes, en Ginebra su Reine Reduslehre (Teora Pura del Derecho),
traducida a mltiples lenguas.
14. EL PROPSITO PRIMORDIAL DE KELSEN
El propsito primordial de Kelsen en su Teoria del Derecho, ha

sido, desde el primer momento "elevar la teora del Derecho, que
apareca expuesta esencialmente en trabajos ms o menos encubiertos
de poltca jurdica, al rango de una verdadera ciencia que ocupara
un lugar a lado de las otras ciencias morales." 44 El maestro viens se
esfuerza -loable esfuerzo- por orientar el Derecho hacia el ideal
de toda ciencia; la objetividad y la precisin. Quiere que el Dere-
cho deje de ser "un pariente pobre de las otras disciplinas cientficas."
Su objeto es el Derecho positivo en general y no un Derecho partcu-
lar. Qu es y cmo se forma el Derecho? A Kelsen no le interesa
cmo debera ser el Derecho o cmo debera formarse. Le basta con
suponerlo. Pretende eliminar del Derecho todos los elementos que
le son extraos. Teora pura significa ciencia que tenga por exclusivo
objeto el Derecho e ignore todo lo que no responda a su propsito.
Las incursiones del jurista en otras ciencias no pueden ms que traer
la verdadera ruina de la verdadera ciencia jurdica.
A Hans Kelsen le importa separar, ante todo, las ciencias de la
naturaleza de las ciencias sociales, la causalidad de la imputacin.
Naturaleza es sistema de orden o elementos relacionados por el prin-
cipio de causalidad. Sociedad es orden regulador del comportamien-
to humano. Toda norma jurdica es la expresin de un valor jurdico.
La sancin debe seguir -es imputada- al acto ilcito. Un individuo
es responsable cuando una sancin puede ser dirigida contra l. Las
ciencias normativas estudian las conductas humanas de acuerdo con
las pautas que prescriben como deben desarrollarse, no como se
desarrollan efectivamente en el orden causal. "Si la condicin A se
realiza, la consecuencia B se producir", reza la frmula del principio
de causalidad. "Si la condicin A se realiza, la consecuencia B debe
44 Hans. Kelsen, nana pura del derecho, Prefacio de la edicin alemana, 1934, Eudeba-
Ed. Universitaria de Buenos Aires, 1960, p. 9.

producirse", dice el principio de imputacin. La imputacin supone

la libertad. Toda norma social establece que "la consecuencia debe
seguir a la condicin".
La ciencia jurdica estudia el Derecho en su aspecto esttico y
en su aspecto dinmico. Estticamente considerado, el Derecho es
un sistema de normas reguladoras de la conducta humana. Una norma
positiva vale por su existencia (no por su justicia intrnseca), por su
promulgacin espacio-temporal. Cuando los individuos no observan
la norma en una medida suficiente, esa norma es invlida por inefi-
caz. El Derecho regula su propia creacin y aplicacin. Es un sistema
de normas que remata en la norma fundamental hipottica. Dinmica-
mente considerado, el Derecho tiene por objeto un sistema de actos
determinados por un orden jurdico. Un orden jurdico no puede
tener lagunas. No hay conducta humana que no pueda juzgarse
jurdicamente. "Puede decirse -escribe Kelsen-s- que toda conducta
humana est directa o indirectamente determinada por el Derecho.
Cuando el acto de un individuo no est prohibido por una norma
jurdica, el Derecho positivo impone a los dems la obligacin de no
impedir su cumplimiento. Una conducta que no est jurdicamente
prohibida est jurdicamente permitida y en este sentido est deter-
minada indirectamente por el Derecho. La nica conducta directa-
mente determinada por el Derecho es, entonces, aquella que tiene
por efecto impedir el cumplimiento de un acto permitido por la
norma." 45 Las reglas del Derecho son proposiciones mediante las
cuales la ciencia jurdica describe su objeto. Juristas deseosos de com-
prender y describir el Derecho formulan estas reglas. Mientras la
norma jurdica impone obligaciones y confiere derechos subjetivos,
la regla de Derecho es un acto de conocimiento, un juicio hipottico
formulado por la ciencia.
El Derecho natural ignora -a juicio de Kelsen- la diferencia
entre naturaleza y Derecho, entre leyes causales y reglas jurdicas.
Es parte de una naturaleza legisladora, creada por Dios. El Derecho
extrae su validez de su norma fundamental (la Constitucin) que es
una hiptesis cientfica. Pero de dnde deriva su validez esta norma
fundamental hipottica? Kelsen calla. Los juicios de valor -segn el
jurista austriaco- tienen un carcter subjetivo y se encuentran fuera
del dominio cientfico. Kelsen ignora la objetividad de los valores y
el carcter cientfico de la axiologa. Nada de raro tiene, en conse-
cuencia, que decrete la expulsin de la justicia del territorio del
Derecho. El relativista Kelsen afirma: "La justicia absoluta es un ideal
4.~ Kclsen, op. ct., p. 44.

irracional. Por indispensable que pueda ser a la voluntad y a la ac-

cin, escapa al conocimiento racional, y la ciencia del Derecho slo
puede explorar el dominio del Derecho positivo. "'6 A este formalis-
mo huero le llama Kelsen "tendencia ant-ideolgica", La autoridad que
crea el Derecho y lo mantiene en vigor puede preguntarse por la
justicia, como tambin pueden hacerlo los rebeldes que traten de
derivar el orden jurdico vigente. Pero esta pregunta no corresponde
a la ciencia del Derecho. El deber ser, considerado como categora
de lgica trascendental, nos da slo el concepto genrico del Dere-
cho. La diferencia especfica es la sancin. He aqu la definicin
kelseniana del Derecho: "Un sistema de normas que prescriben o
permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente
organizadas.":" Trtase de una mera tcnica social utilizada para in-
ducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. "El
Derecho no es un fin -dice Kelsen- sino un medio."" Ni siquiera
le concede el carcter de fin intermedio o infravalente. Estamos ante
una pura tcnica de coaccin social que se atribuye al monopolio de
la fuerza. Fuera de la coaccin -norma primaria- los elementos
de contenido del Derecho -norma secundaria- son indiferentes.
"Llamamos norma primaria a la que establece la relacin entre el
hecho ilcito y la sancin, y norma secundaria a la que prescribe la
conducta que permite evitar la sancin."? La regla de Derecho secun-
daria no puede deducirse lgicamente de la regla de Derecho prima-
ria. La obligacin moral coincide con la norma moral que prescribe
una conducta determinada. Hasta aqu llega el anlisis kelseniano de
la moral. La obligacin jurdica de conducirse de una manera deter-
minada proviene del acto coactivo de la norma para sancionar la
conducta contraria. No hay obligacin jurdica sin coaccin. La obligatio
naturalis queda fuera del Derecho. A la relacin entre condicin y
consecuencia le llama Kelsen imputacin. La imputacin es una
categora lgica y no una nocin moral o jurdica. Frente al hecho
ilcito se afirma la validez del Derecho en forma de coaccin. La con-
ducta del individuo responsable slo presenta inters jurdico cuando
se trata de responsabilidad individual. La Teora Pura del Derecho
diverge de la sociologa jurdica en que esta ltima "no establece una
relacin entre los hechos naturales que ella estudia y ciertas normas
vlidas, sino rntre esos hechos y otros hechos que considera como
~6 Ibid-, p. 62.
., /bid., p. 71.
" lbid-, p. 74.
., /bid., p. 77.
sus causas o sus efectos.r'" Una vez ms se pone de relieve el pro-

psito depurador de Hans Kelsen en su Teora pura del Derecho.
15. LA TEORA PURA DEL DERECHO COMO GEOMETRA

DEL FENMENO JURDICO
La teora pura del Derecho es normativa, anti-metafsica, relativis-

ta y fenomnica, separa abismalmente los mundos del ser y del deber
ser. Elimina, del campo jurdico, el Derecho natural, porque piensa
que tiene un carcter religioso. No distingue, el iusnaturalismo, el
principio de causalidad y el principio de. imputacin, incurre en la
contradiccin de fundar el Derecho en una naturaleza humana buena
y de invocar la perversidad del hombre para fundar la coaccin;
ignora la unidad bsica del Derecho y cae en un carcter conservador
muy acentuado. A reserva de emprender una critica a fondo de los
errores de Kelsen en materia de Derecho natural, quiero apuntar,
por de pronto, que Kelsen ignora el sentido anlogo que tiene el
Derecho, sea natural o positivo.
Como buen kantiano, Kelsen coloca en primer plano la nocin
del deber jurdico. Reduce el Derecho subjetivo al Derecho objetivo
En qu forma? El establecimiento de derechos subjetivos depende
en absoluto del Derecho objetivo. El Derecho subjetivo no es ms
que la norma individualizada. Podemos imaginar un orden jurdi-
co que no establezca derechos subjetivos. En ltima instancia, el De-
recho subjetivo no es ms que un aspecto del Derecho objetivo cuando
se pone a disposicin de un individuo determinado. Es como un
cheque en blanco. El deber jurdico tiene un carcter primario sobre
el Derecho subjetivo. Mientras el deber jurdico constituye una fun-
cin esencial y necesaria de toda norma jurdica, el Derecho subje-
tivo aparece, tan slo, en el mbito del Derecho privado capitalista
y en el mbito del Derecho pblico democrtico.
La persona es un haz de obligaciones, responsabilidades y de-
rechos subjetivos. Al personificar este haz se desdobla el objeto del
conocimiento jurdico y se puede llegar --como en el caso del Esta-
do-- a conclusiones errneas. El hombre es una realidad natural; la
persona, en cambio, es una nocin elaborada por la ciencia jurdica..
Se trata de un centro -parcial o total- de imputacin normativa.
Las normas forman un orden porque tienen en una norma
fundamental su fuente comn de validez "U na norma jurdica es
se Ibid. p. 97.
vlida -asegura Hans Kelsen- si ha sido creada de una manera

particular, es decir, segn reglas determinadas y de acuerdo con un
mtodo especfico. El nico Derecho vlido es el Derecho positivo,
el que ha sido 'puesto'. Su posibilidad reside en el hecho de que pro-
viene necesariamente de un acto creador y es as independiente de
la moral y de todo otro sistema normativo anlogo. Las normas del
Derecho natural y de la Moral son, por el contrario, deducidas de una
norma fundamental que, en razn de su contenido, est considerada
como si apareciera inmediatamente evidente, como una emanacin
de la voluntad divina de la naturaleza o de la razn pura." 51 La nor-
ma fundamental -hiptesis bsica- no es "puesta" sino "supuesta".
El Derecho posee consiguientemente, una validez condicional y re-
lativa. "La Constitucin establecida por el primer constituyente slo
es vlida a condicin de ser eficaz."5' Advirtase que Hans Kelsen
introduce un elemento sociolgico -la eficacia- sin respetar la pure-
za metdica-categoria del deber ser, mtodo normativo- que postula
reiteradamente. El orden jurdico tiene una estructura jerrquica con
normas distribuidas en estratos superpuestos. Toda norma individual
o general es fuen te de Derecho en la medida en que se derivan de
ella deberes, responsabilidades o derechos subjetivos. El objeto al
cual se aplica el Derecho se convierte en jurdico. La norma superior
determina parcialmente a la norma inferior. Toda norma es un marco
abierto a varias posibilidades. Se requiere, no obstante, la interpreta-
cin. Cuando las autoridades, interpretan la ley, dentro de sus atri-
buciones, esta interpretacin es obligatoria. En cambio, cuando los
juristas interpretan el Derecho, se trata de meras, elucubraciones
desprovistas de obligatoriedad. Los diversos modos de creacin del
Derecho constituyen la dinmica jurdica. Hay una produccin demo-
crtica del Derecho y hay una produccin autocrtica del Derecho.
El dualismo del Derecho Pblico y del Derecho Privado tiene una
funcin ideolgica. La forma jurdica particular dada a la produccin
y al reparto de las riquezas en una economa capitalista -funcin
eminentemente poltica- sera diferente a la estructura del Derecho
Privado en una economa socialista. "El Derecho Internacional com-
prende especialmente normas establecidas por va consuetudinaria
para regular las relaciones en tre los Estados, y que resultan de los
actos cumplidos por los Estados, o ms exactamente por los rganos
estatales competentes para ello". Pacta sunt seroanda. A ms de estas
normas creadas por declaraciones concordantes de voluntad emana-
" iu, pp. 136-137.

" tu. p. 144.
das de rganos competentes de dos o ms Estados, existen las nor-

mas creadas por tribunales internacionales u rganos anlogos. La
guerra y las represalias son las dos sanciones especficas del Derecho
Internacional. El carcter primitivo del Derecho internacional se refleja
en el tipo de sanciones y en la ausencia de rganos especializados
para la creacin y aplicacin de normas jurdicas. La responsabilidad
colectiva no deja de tener efectos terribles. "La sancin -advierte
Kelsen- na se dirige contra el individuo que en mi calidad de rgano
del Estado ha cometido un acto ilcito intencionalmente o por negli-
gencia, sino contra otros individuos que no han tomado parte alguna
en ese acto ni han estado en condiciones de impedirlo." 53 Aunque
por ahora no existe una comunidad jurdica organizada que se exten-
der a todo el orbe y constituir un Estado mundial, y puede que no
exista nunca: Hans Kelsen habla, desde el punto de vista terico, de
un sistema jurdico nico que abarque el Derecho Internacional y los
rdenes jurdicos diversos. La ausencia de contradiccin es el criterio
negativo de esta unidad: "No podra afirmarse la validez simultnea
de una norma de contenido A y una norma de contenido no A."54
En el monismo jurdico kelseniano se da una primaca del Derecho
Institucional, sin contradicciones lgicas con los Derechos naciona-
les, puesto que el primero delimita los dominios de validez de los
segundos.
Hans Kelsen nos ha delineado una admirable geometra del
fenmeno jurdico, sin recurrir a la trigonometra geomtrica que
utiliz Spinoza en su famosa Etica. La teora para el Derecho proce-
de, "more geomtrico", estudiando normas posibles y formas esencia-
les. Explicando a Kelsen, Recasns Siches compara: "As como la
geometra ni explica los materiales de que estn formados los cuer-
pos, ni su origen, ni tampoco expone las reglas del arte de hacerlos
o utilizarlos; del mismo modo la teora jurdica no puede ni debe
ocuparse de la naturaleza y los contenidos sociales, y del arte de
elaborar normas conducentes a fines determinados." 55 A mi me pa-
rece, por el contrario, que la teora jurdica no puede prescindir de
la naturaleza de los contenidos normativos y del arte de elaborar
normas, so pena de que la propia norma se torna ininteligible. Hans
Kelsen -y esto no ha sido observado hasta ahora- posee un espritu
geomtrico -en sentido pascaliano- que parte de supuestos y rea-
liza deducciones, sin tomar en cuenta la trama sutil de lo humano.
" tu. p. 202.
M Ibd. p. 205.
35 Luis Recasns Siches, Panorama de pensamiento jurdico en el siglo XX, t. 1, Ed. Porra,
Mxico, 1963. p. 149.
Es un espritu abstracto que no toma en cuenta al hombre concreto.

Por carecer de espirit de finesse llega a la deshumanizacin del De-
recho.
16. CONFUSIN KELSENIANA DE ESTADO y DERECHO
La versin definitiva de la Teora general del Derecho y del Estado

aparece en 1945. Recoge Kelsen en esta obra, sus experiencias y sus
estudios realizados en los Estados Unidos. La obra est dividida en
dos grandes partes: "El Derecho" ("La Nomosttica" y "La Nomodin-
mica") y "El Estado". La Nomosttica estudia el concepto del Dere-
cho y los conceptos jurdicos fundamentales: sancin, delito, deber
jurdico, responsabilidad jurdica, Derecho subjetivo, competencia,
imputacin, personalidad jurdica. El anlisis estructural del Derecho
positivo describe la normacin de la conducta con pretendida objeti-
vidad y neutralidad. La justicia queda relegada. una vez ms al campo
de los juicios valorativos subjetivos. La Nomodinmica se ocupa del
orden jurdico en su arquitectura, unidad y jerarqua. Las reglas de
un orden normativo dinmico deben ser creadas por actos individua-
les de voluntad, de acuerdo con lo perceptuado por normas supe-
riores facultativas. Piensa Kelsen que la norma bsica tiene una va-
lidez presupuesta y en la ltima hiptesis de la normatividad jurdica..
Funcione como presupuesto, como condicin gnoseolgica, como
fuente ltima y comn, como unidad del orden jurdico y como
poder legitimador en el establecimiento de normas. El edificio esca-
lonado del Derecho configura una "pirmide jurdica".
La doctrina Kelseniana de la identidad del Derecho y del Estado
asegura que este ltimo es, tan slo, una personificacin del prime-
ro. No hay realidad estatal fuera del orden jurdico. El estado queda
reducido a punto comn de imputacin para diferentes acciones
humanas. Los actos de los "rganos" que actan por medio de titu-
lares son imputados al Estado. Escuchemos los argumentos del pro-
pio Kelsen: "La identidad de Estado y orden jurdico resulta patente
por el hecho de que incluso los socilogos caracterizan al Estado
como "sociedad polticamente organizada". Como sociedad -en
cuanto unidad- est constituida por una organizacin, es ms correc-
to definir al Estado como "organizacin poltica". Toda organiza-
cin es un orden. Pero en dnde reside el carcter poltico de dicho
orden? En el hecho de que es un orden coercitivo. El Estado es una
organizacin poltica, porque es un orden que regula, monopolizan-
dolo, el uso de la fuerza. Este es, segn hemos visto, uno de los
caracteres esenciales del Derecho. El Estado es una comunidad pol-

ticamente organizada, porque es constituida por un orden coercitivo
y este orden es el Derecho." 56 Habr oportunidad, en un prxi-
mo comentario, de formarle objeciones a Hans Kelsen. Por ahora
quiero exponer fielmente su doctrina de la identidad de Estado y
Derecho. El jefe de la escuela de Viena desarrollaba una crtica sobre
las diferentes teoras sociolgicas del Estado, unidad social constitui-
da por accin reciproca, unidad social constituida por una voluntad
comn o por intereses comunes, Estado como organismo, Estado
como dominacin. Todas estas teoras interpretan hechos sociales a
travs del orden jurdico y valindose del mismo, para llamarlos,
posteriormente, sin justificacin alguna, Estado. La confusin en que
incurren los partidarios del dualismo estriba en la expresin hiposttica
-Estado- para designar el sistema del orden jurdico, la cual se
desdobla y se tiene como otra realidad.
El pretendido dualismo es un desdoblamiento intil y el proble-
ma de sus relaciones y prioridad, es un problema ficticio. Decir De-
recho es decir sistema coactivo de normas y esto es precisamente el
Estado. Cuando concebimos el orden jurdico personificado, unifica-
do, le llamamos Estado. Pero acontece que a la personificacin que
es meramente el medio del objeto, slo una imagen auxiliar para
expresar la unidad en la variedad y la multiplicidad de las represen-
taciones, se la convierte en objeto independiente, y as el objeto
originario del conocimiento es duplicado, y se crea el problema apa-
rente de la relacin entre dos objetos que en el fondo son una sola.
Si el Estado es un orden jurdico, entonces los problemas de una
Teora del Estado son reducibles a trminos jurdicos. El terri torio lo
considera Kelsen como el mbito espacial de validez del orden jur-
dico nacional. Este mbito espacial de validez del orden jurdico
nacional se encuentra limitado por el orden jurdico internacional.
"El poder del Estado a que d pueblo se encuentra sujeto, no es otra
cosa -asegura Hans Kelsen- que la validez y eficacia del orden
jurdico de cuya unidad se deriva la del territorio y la del pueblo. 'El
poder' del Estado tiene que ser la validez y eficacia del ordenjurdico
nacional, si la soberana ha de considerarse como una cualidad de
tal poder. Pues la soberana nicamente puede ser, la cualidad de un
orden normativo, considerado como autoridad de la que emanan los
diversos derechos y obligaciones. Cuando, por otra parte, se habla de
los tres poderes del Estado, la palabra 'poder' es entendida en el
~ Hans Kclsen, Teora geneml del derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, Mxico,
1950. pp. 200-201.
sentido -de una funcin del Estado, y entonces se admite la existencia

de funciones estatales distintas."" En la versin definitiva de la Teora
general del Derecho y del Estado, Hans Kelsen ya no identifica la totali-
dad del Derecho con el Estado Nacional. Ahora la identificacin ha
cambiado de magnitudes. Hay varios rdenes jurdicos: los naciona-
les (Estados) y los supraestatales (Comunidad Internacional). El De-
recho Internacional delimita las esferas territoriales de los diferentes
rdenes jurdicos nacionales. La denominada "impenetrabilidad"
estatal se utiliza metafricamente en el sentido de que un orden
jurdico estatal tiene validez exclusiva en su respectivo territorio. Todos
los individuos inmersos dentro del mbito de validez espacial estn
sujetos al orden jurdico del Estado en cuestin. "El elemento tiempo
---descuidado por la doctrina tradicionales tambin el elemen to
del Estado. Se trata de la esfera del movimiento de validez temporal
de un orden jurdico nacional. Pues bien, esta esfera de validez tem-
i poral -comenta Josef L. Kunz- est tambin determinado por el
Derecho Internacional, Con respecto a este punto, Kelsen trata los
importantes problemas del nacimiento y de la muerte del Estado, del
reconocimiento de los estados y los gobiernos, de los insurgentes
como parte beligerante, de la sucesin de los Estados, y del problema
de la identidad del Estado a travs de sus cambios en Derecho In-
ternacional." 58
Las formas de gobierno se refieren, en la teora Kelseniana, al
problema de la creacin de las normas. Distingue Kelsen entre demo-
cracia -una monarqua como la de Gran Bretaa, puede ser de-
mocrtica y autocrtica. La idea de democracia -segn Hans Kelsen-
"es la idea de libertad en el sentido de autonoma o autodetermina-
cin poltica. Su expresin relativamente ms pura se encuentra allf
en donde el orden jurdico estatal es creado directamente por los
mismos que a l estn sometidos, all' donde las normas de conducta
de un pueblo son acordadas por el pueblo mismo reunido en Asam-
blea." 59 En la democracia no se reclama libertad slo para s, sino
para los dems; "el "yo" quiere que tambin el "tu" sea libre, porque
ve en l su igual." 60 La autocracia puede adoptar la forma de monar-
qua absoluta o de dictadura de un partido. Para la teora pura del
r.7Kelseu, op. cu., p. 268.

58 JosefL. KUIlZ, La teora pura tUL derecha. Cuatro Conferencias en la Escuela Nacional
deJurisprudencia, Prlogo de Luis Recasns Siches, Imprenta Universitaria, Mxico, 1948.
~1I Hans Kelsen, Esencia y valer di! la democracia, [d. Labor, S. A., Barcelona Buenos
Aires. p. 137.
60 Kelsen, op. cu.. p. 138.
Derecho -,grave problema!- ambas formas de gobierno son igual-

mente jurdicas.
17. VEINTE OBJECIONES A HN'Is KaSEN
Ex nihilo nihil fit. El pensamiento de Hans Kelsen no surge como

un hongo en medio de la nada. La tendencia formalista -Gerber,
Laband, ]ellinek, Stammler- de inspiracin kantiana llega, con
Kelsen, a sus ltimas consecuencias. La teora pura del Derecho ha
generado una polmica, a escala mundial, ante la cual es preciso
tomar precisin. Y aunque nos parezca que el kelsenismo vaya en
declive, todava dejan sentir su presencia las "Escuelas Kelsenianas".
Con la mxima precisin que me ha sido dable, formulo a Hans
Kelsen las veinte objeciones siguientes:
1) El estudio de las "formas" de lo jurdico, prescindiendo de
los "contenidos", contradice el mbito real del Derecho donde nada
es pura forma. Las formas no existen separadas de las estructuras
ntico-valorativas del Derecho, sino que integran con stas una rea-
lidad concreta e inescindible.
2) El relativismo axiolgico de Kelsen-es a la postre escepticis-
mo, y el escepticismo es el suicidio de la Filosofa. El jefe de la Es-
cuela de Viena desconoce de la objetividad de los valores -slo
llamamos buenas a determinadas cosas- y por eso decreta arbitra-
riamente que los juicios de valor tienen un sentido puramente subje-
tivo y se encuentran fuera del dominio cientfico.
3) La "pureza del mtodo" 'postulada por Hans Kelsen circuns-
cribe su investigacin a un aspecto del Derecho -la positividad-,
cercenando de antemano los restantes y esenciales aspectos. Ignora
que el Derecho es un producto del hombre mismo y que no puede
ser Derecho -sino mera apariencia y cscara normativa-, lo que es
injusto.
4) Entre ser y deber ser no media -como lo pretende Hans
Kelsen- un abismo infranqueable. El deber ser es y depende del ser.
El Derecho versa sobre el ser en su modalidad u categora del Deber
ser. Si al Derecho lo vaciamos de su contenido, por qu razn el
Derecho positivo debe ser como es? Si la justicia o injusticia de
un Derecho Positivo determinado es cuestin de moral o de poltica,
por qu se llama "deber ser", en sentido jurdico, a algo que no
debe ser? Acaso se olvid Kelsen que el mismo trmino "Derecho"
alude a lo rectum y no a lo injusto?
5) Aislar el Derecho de la Moral, de la Poltica, y de la Socio-

loga, sopretexto de pureza metdica, equivale a confundir la vida
con un museo natural de animales disecados. La geometra del fe-
nmeno jurdico acaba por matar al fenmeno jurdico mismo. Por
carecer de "espirit de finesse" -aunque posea un admirable espn! de
geometriB---- Hans Kelsen deshumaniza el Derecho.
6) Todo verdadero Derecho --sin mengua de sus notas especficas--
pertenece al reino de la Moral, desde el momento en que est inmerso
en el campo del deber ser. La misma accin de que dispone el poder
pblico tiene que ser justificada. Y todo problema de justificacin es
un problema tico. Los imperativos jurdicos deben ser morales --se
habla de un minimum tico- o son autnticos imperativos.
7) Entre voluntad jurdica y voluntad psicolgica no existe un
divorcio total. Los negocios jurdicos son el resultado de una decla-
racin real de voluntades. Y cuando el consentimiento est viciado
cabe invocar la nulidad -absoluta o relativa- del acto. La validez
de los actos jurdicos no estriba en la voluntad de cumplirlos sino en
la voluntad de otorgarlos, aunque en esta voluntad de otorgar no se
adviertan todas las consecuencias.
8) La personalidad jurdica ---<entro parcial o total de impu-
tacin normativa- no puede ser desvinculada de la personalidad, a
menos de quedarse en un aspecto ininteligible. Sin previo saber lo
que es persona no cabe hablar de imputacin. Antes de imputar
necesito saber a quien imputo. "Kelsen -observa Eduardo Pallares-
comenz con la imputacin para icabar con la persona".
9) Los derechos subjetivos pblicos de la persona humana no
son una mera y gratuita concesin del Estado. Si el Derecho subjetivo
se objetiva hasta el grado de la transpersonalizacin, no vale la pena
seguir hablando de derechos subjeivos.
10) Siempre que los hombres quieren algo -y el Derecho se
ocupa de quereres- lo quieren en vista de un fin. Privar al Derecho
de sus fines (justicia, seguridad, bien comn) es mutilarlo brbara-
mente.
11) El Derecho no tiene como nota esencial -ni podra tener-
la efectividad de la coaccin. Decir Derecho es decir, primariamente,
.direccin. La coaccin viene desde fuera -es una propiedad que
dimana de la esencia- y se le asocia. La mayor parte de las veces,
el Derecho se cumple voluntariamente, sin coaccin. En otras ocasio-
nes la coaccin es imposible e inoportuna.
12) Si hay autoridad es porque se supone un Derecho a exigir
la sumisin. Este Derecho hay que probarlo con referencia a criterios
de razonabilidad, y de justicia.
13) Antes de cualquier organizacin estatal est el Derecho. "El

crimen de Cain -observa Catherin- fue contra el Derecho, an
cuando no haba entonces Estado ni ley penal que lo condenara".
14) No cabe equipar la limitada singularidad socio-poltica del
estado y la universalidad del Derecho.
15) Si Estado y Derecho se identificaran nunca nos sera posible
explicar la realidad positiva de un Estado determinado, ni su desen-
volvimiento histrico.
16) Si un poder social efectivo, sin una fuente de accin poltica
-elemento integrante del Estado-- el sistema poltico de Kelsen es
puro capricho o fantaseo.
17) Si no se puede rehuir el problema de la justificacin y de
la finalidad del Estado es porque en alguna forma se ha de distinguir
del Derecho.
18) Con la identificacin de Estado y Derecho nunca podramos
explicar por qu en lugar de una forma eterna e invariable de orden
hay ese caracterstico progreso histrico "de las formas polticas y
jurdicas, y del Estado en particular.
19) En Kelsen -dice Karl Schmitt en su Teora de la constitucin
"slo valen las normas positivas, es decir, aquellas que realmente
valen, no valen porque en justicia deben valer, sino slo porque son
positivas sin consideracin o cualidades coma razonabilidad, justicia,
etc. Aqu cesa de repente el deber ser y desaparece la normatividad;
una cosa vale, cuando vale y porque vale, esto es positivismo".
20) Si las normas de conducta, en su validez, nada tienen que
ver con la experiencia, por qu se declara que la facticidad es nota
esencial a lo jurdico? Si entre el mundo del ser y el reino del deber
media, desde el pun to de vista lgico formal, un infranqueable abis-
mo, por qu decir que un Derecho que no es cumplido ni aplicado
es verdadero Derecho? El dualismo kalseniano para ser consecuente,
debera admitir que el Derecho es vlido independientemente de su
positividad. Estas incongruencias advertidas por Eduardo Garca
Mynez, nos permiten hablar de" fisuras lgicas en el sistema kelsenia-
no. Si se afirma que ser Derecho "lo ordenado por el poder legis-
lador constituyente", elvase un simple hecho (quizs arbitrario y
violento) a la categora del deber ser. De esta guisa, vuelve a olvidarse
el postulado metdico fundamental: de los hechos no es correcto
desprender conclusiones normativas.
La. objeciones que en su oportunidad hicimos a Kant le son de
rechazo aplicables a Kelsen. No hay por qu repetirlas. La teora pura
del Derecho de Hans Kclsen no suministra un criterio para distinguir
el Derecho de las imposiciones arbitrarias y violentas. Grave error!
Aunque su intencin no haya sido cobijar bajo el pabelln del De-

recho los fenmenos de fuerza fsica y de radical injusticia, es lo
cierto que su formalismo jurdico los ampara.
18. EMIL LASK y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA
La escuela sud-occidental alemana trata de reconstruir la Filo-

sofa del Derecho sobre bases axiolgicas y culturales. La escuela de
Marburgo, preocupada excesivamente por la lgica del Derecho,
prescinde del contenido y cae en un formalismo logicista que va de
Stammler a Kelsen. La escuela de Baden -fundada por Windelband
y Rickert- se aplica a estudiar la estructura especial de las ciencias
culturales, refiriendo la realidad a valores absolutos. A cada parcela
de la realidad le corresponde un determinado valor. El neo-kantismo,
en la escuela sud-occidental alemana, resulta muy migado. En rigor,
se abren algunas puertas a una Filosofa de la Cultura y a una Ontolo-
ga de nuevo cuo. Emil Lask funda, en la Filosofa del Derecho, esta
.discrecin que segn Ernst Mayer, Fritz Muench, Wilhelm Sauer,
Gustavo Radbruch, Miller-Eisert y, en algunos aspectos, Smend y Heller.
Emil Lask (1875-1915), muerto prematuramente en los campos
de batalla durante la primera guerra mundial, fue un joven y brillan-
te profesor que haba cursado algunos semestres en la Facultad de
Derecho antes de ingresar a la Facultad de Filosofa, en donde obtu-
vo su doctorado. Pero el paso por la Facultad de Derecho dejo en
Lask preocupaciones y formas mentales decisivas en su vida. Para
habilitarse en la libre docencia present un estudio sobre los proble-
mas fundamentales de la Filosofajurdica. Esta monografa que tengo
ahora en mis manos -un tanto programtica, esquemtica- se ha
tornado clsica. Revela el extraordinario talento analtico, coherente,
firme, agudo, de su autor. Los fundamentos neokantianos son con-
ciliados, en una sntesis original, con la descripcin fenomenolgica
y con la intuicin de esencias. No pudo dejar una obra concluida,
sistemtica -por ms que hubiese querido hacerlo-. Su Rechtsphilo-
sophie plantea el antagonismo entre los principios racionales -uni-
versales y eternos- y los principios temporales -condicionados,
circunstanciales- como oposicin irreductible en el proceso ideatorio.
En el mbito de la Filosofa jurdica, esta oposicin se expresa por
las posiciones que ocupan el Derecho natural y el historicismo. Equi-
distante de la antihistoricidad y del historicismo. Emil Lask pretende
ofrecer una nueva solucin metodolgica. Esta convencido de que
"toda discusin acerca del mtodo de las ciencias culturales empri-
cas, conduce ms all de la mera metodologa y espera su decisin

definitiva de un sistema de valores supraempricos." GI Comprende
que "el Derecho natural represent una pregunta acerca del sentido
absoluto del Derecho y de la Justicia y, por consiguiente, se transfor-
m en un principio de la historia del mundo y de la de los proble-
mas, cuya importancia imperecedera no puede de ningn modo ser
oscurecida en lo esencial por rectificaciones, an cuando fuesen me-
tdicamente indispensables." 62 Pero piensa con supuestos neokan-
tianos- en "la posibilidad de realizar una estricta delimitacin entre
el Derecho natural y la Filosofa jurdica depurada de metafsica"
(locus cit.). Ya que no quiere admitir un Derecho supraemprico, sino
reflexionar tan slo sobre la significacin supraemprica del Derecho
emprico. Mientras la Filosofa jurdica versa sobre el valor jurdi-
co, la ciencia emprica del Derecho examina la realidad jurdica.
El Derecho natural racionalista del siglo XVIII hipostasia los valores
jurdicos en realidades jurdicas. Desgraciadamente este cargo, que
hubiese sido justo en la forma expresada anteriormente, lo extiende
Lask a todo el Derecho natural.
La positividad jurdica formal es una forma de valer. Pero esta
forma de valer, como realidad emprica, es producto de la objetivacin
del Derecho natural. El profesor Lask confunde, una y otra vez, el
Derecho natural de la gran tradicin escolstica -singularmente,
espaola- con el Derecho natural racionalista de Crocio, Thomasius
y Puffendorf. Porque no conoci a fondo la escuela jusfilosfica es-
paola de los siglos de oro, se atreve a decir que el "legislador ideal",
que e! "Derecho trascendente" rebaja los ordenamientos positivos al
papel de Derechos particulares subsidiarios. Y habla de "la ahistori-
cidad jusnaturalista, que quiere eliminar la multiplicidad de lo his-
trico." 63 Con todo el respeto que me pueda merecer Emil Lask, me
atrevo a sealar su crasa e injustificable ignorancia de la doctrina
jusnaturalista de Francisco Surez. Quienes no respetan e! oscuro
excedente de la facticidad insondable son sus paisanos Thomasio y
Puffendorf. La tendencia suprahistrica que se transform en ten-
dencia ahistrica es propia de! jusnaturalismo racionalista de los siglos
XVII Y XVIII.
Frente al material originario de la realidad, Emil Lask no se
propone "averiguar la validez absoluta de las significaciones cultura-
les, sino en modular la realidad meramente emprica y temporal de
6\Emil Lask, Filosofa jurdica; Ed. Depalma, Buenos Aires. 1946, p. 2.

" Lask, op. cu., p. 7.
" bid., p. 18.
sus manifestaciones". Trtase de un producto metodolgico selectivo.

El Historicismo pretende "sacar mgicamente del substrato emprico
lo absoluto del valor", "destruye toda Filosofa y concepcin del
mundo", "constituye la forma ms moderna, ms difundida y ms
peligrosa del relativismo, o sea la nivelacin de todos los valores." 64
Su reaccin contra el historicismo es an ms violenta que la que
tuvo contra el Derecho natural racionalista, porque advierte que el
"historicismo vive slo de la conclusin de la concretidad emprica
con la concretidad del valor." 65
"La Ciencia del Derecho es -para Emil Lask- una rama de las
"ciencias Culturales empricas." so Lo lgico en el Derecho debe com-
prenderse en su compenetracin con lo prctico. Lask quisiera ale-
jarse de la 'Jurisprudencia conceptista". "No la ley, sino el Derecho,
constituye el objeto de la ciencia jurdica. La ley, conjuntamente con
el Derecho consuetudinario, con la aplicacin oficial de la ley y con
otros puntos de apoyo, no es nada ms que uno de los indicios de
los cuales la Jurisprudencia debe obtener primero, mediante un
esfuerzo en parte creador, el sistema que se encuentra tras de las
normas realmente vlidas. "queridas por el legislador", y por tanto,
completamente "positivas", de una poca determinada y de una
determinada comunidad.v '" La Filosofa jurdica de Lask intenta
fundamentar las ciencias jurdicas empricas. Adems del sentido y
de los complejos a que el Derecho da lugar, habr que investigar la
esencia de su valor absoluto: la justicia. Todo fenmeno cultural
-y el Derecho no es una excepcin- es bidimensional: por una
parte, es retazo o fragmento de la realidad; por otra, es significacin
referida a valores. A lado de los valores ticos de la persona, Lask
seala valores transpersonales realizables en la sociedad.
Sus preferencias -para nosotros objetivamente injustificables-
parecen estar en el segundo tipo de valores.
El mrito primordial de Emil Lask estriba en haber iniciado
la superacin de la rgida posicin marburgense entre el ser y el
deber ser, entre el concepto del Derecho (querer entrelazarse, antr-
tico e inviolable; la idea del Derecho) la justicia como armona
permanente y absoluta del querer social en la comunidad de los
hombres libres.
" tu, pp. 27 Y 28.

na; p. 52.
6.'t
'" Ibd., p. 56.

67 tu, p. 87.
19. MAl< ERNEST MAYER y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA
Profesor de Derecho Penal y de Filosofa del Derecho en la Uni-

versidad de Franckfurt am Main, Max Ernest Mayer es un producto
tpico de la escuela de Baden. La cultura es realidad valiosa o valor
que ha adquirido realidad. Los valores absolutos no son meros pos-
tulados, sino "lo ms real dentro de lo real". La idea de la cultura
es la idea de la humanidad ms all de las estructuras sociales his-
tricas y contingentes. Pero no es la idea de la humanidad la que
planta exigencias al Derecho, sino el ideal jurdico condicionado por
los cambios culturales expresan la idea de la humanidad, como mani-
festaciones vlidas universalmente. Una norma de cultura encierra
consideraciones axiolgicas que superan el logicismo extremado de
Stammler. Pero la posicin iusfilosfica de la Escuela Sud-Occidental
de Alemania, y de Max Ernest Mayer en particular, no emprende una
investigacin ontolgica del Derecho. Por eso ha sido superada por
la tica material de los valores de base fenomenolgica y por la
ontologa existencial. De todas maneras, la superacin de los princi-
pios de la escuela de Baden no es posible intentarla honradamente
-como advierte Luis Legaz Lacambra en el "Prlogo" a su traduc-
cin castellana de la Filosofa del Derecho de Mayer- "sin una previa
asimilacin que elimine el peso muerto y absorba 10 que merezca
considerarse como conquista del pensamiento". Por ahora examine-
mos el pensamiento de Max Ernest Mayer. Ms tarde estudiaremos
el culturalismo axiolgico y relativista de Radbruch. Lask, Mayer y
Radbruch son los tres iusfilsofos de la Escuela Sud-Occidental que
hemos seleccionado para su estudio.
El profesor Max Emest Mayer estructura su Filosofa del Derecho
en una lntroduccum (La filosofia del Derecho como rama de la filosofe;
Direcciones de la filosofa del Derecho) y dos captulos: 1) "El Concepto
del Derecho" ("Sociedad y .Cultura", "El Sistema de las Garantas
Sociales"; 2) "La Idea del Derecho" ("Los Sistemas Axiolgicos", "La
Critica de los Valores").
Mayer define la Filosofa del Derecho "como aspiracin a lograr
una representacin total y unitaria del Derecho." 6B Trtase de una
doctrina de los principios y de los valores jurdicos. Antes de conocer
el Derecho como realidad se precisa obtener los conceptos constitu-
tivos de la nocin de Derecho. Mayer encuentra esos principios
constitutivos o constructivos en el concepto de cultura. Pretende hacer
na Max Erncst Mayer, Filosofa del derecho. Ed. Labor, S. A., p. 15.
Filosofa social y cultural -vana pretensin- eludiendo la Metafsi-

ca. La fuente de donde debemos extraer los conceptos jurdicos
fundamentales reside en "el proceso de la cultura, cuyo devenir nos
suministra la Historia, y cuya actual situacin nos transmite la expe-
riencia". Ms all del "Estado de Cultura". Que implica un programa
poltico con especficas tareas culturales.
Qu es el Derecho? Max Emest Mayer nos ofrece una defi-
nicin, latu sensu y otra definicin stricto sensu, que: "Derecho en un
sentido amplio es el conjunto de acciones realizadas por una socie-
dad organizada para asegurar el fomento de sus intereses comu-
nes, mediante el establecimiento y la realizacin de un sistema de
normas".
"Derecho en sentido estricto es el conjunto de acciones realiza-
das por un Estado para asegurar el fomento de los intereses colec-
tivos, mediante el establecimiento y realizacin de un sistema nor-
mativo garantizado por la coaccin, y de medidas coactivas reguladas
por normas." 69
En primer trmino tenemos que observar que el Derecho no
puede limitarse a las acciones realizadas por un Estado. En segundo
lugar, resulta inadmisible -por subjetivo- el criterio de los "intere-
ses e<;lectivos". Por ltimo, la definicin omite la justicia que es un
elemento fundamental del Derecho.
"En el Derecho la interioridad se valora desde fuera; en la moral,
lo externo se valora desde dentro. Por este camino -escribe .Max
Ernest Mayer- se llega a una diferenciacin ms profunda: la moral
exige siempre una realizacin perfecta de la intencin tica; el Derecho
se conforma con una misma realizacin PARCIAL DE LA MISMA". En
el campo de la Moral desaparece por completo la coaccin. El De-
recho en cambio, "se limita a la guarda de aquello que puede y debe
ser exigido por la coaccin, a lo que pertenece nicamente el "m-
nimo tico", las "condiciones de vida de la sociedad". Pero dentro de
este limite, el Derecho acta con dominio absoluto." 70 Con inegable
agudeza advierte el profesor Mayer "que la mayora de los hombres
temen ms a la prisin que a los reproches de la conciencia". Habida
cuenta de esta notable superioridad de los medios, recuerda Mayer
la frase de Schmoller: el Derecho constituye un "mximo tico en
fuerza, en eficacia y en resultado" (locus cit.). Las pginas que dedica
Max Ernest Mayer a la distincin entre Moral y Derecho nos parecen
de las ms logradas de su obra.
" Mayer, op. ct., pp. 126 Y 217.

" tu, pp. 140 Y 141.
i
La idea, para Mayer, es principio de valor, medida del querer y

del deber. La idea de justicia debe ~istinguirse, cuidadosamente, del
Derecho positivo. Trtase de un criterio para enjuiciar el dato jurdi-
co. Mayer habla de un Derecho en sentido tico, sin lograr conciliarlos.
Hasta llega a pedir que se investigue el "Derecho del Derecho". De
atender a su solicitud habra que proseguir investigando el "Derecho
del Derecho del Derecho", y as hasta el infinito.
La doctrina de los valores jurdicos remata en una teora de los
partidos polticos. Estos se distinguen por su idea del Derecho, por
su sistema axiolgico y por el sujeto de fin que se acepte. Axiolgica-
mente hay tres sistemas: absolutismo, relativismo escptico y relativismo
crtico. Las ideas del Derecho admiten, tambin una clasificacin
tripartita: poder, justicia y humanidad. Existen tres posibles sujetos
de fin: Estado, individuo y humanidad. Las preferencias de Max. E.
Mayer estn en el relativismo crtico que disipa, a su juicio, la' antino-
mia personalismo-transpersonalismo a travs de la idea de humanidad:
sntesis armnica de individuo y sociedad. Lo cierto es que Mayer
nunca llega a decimos, quien es, en ltima instancia, para quien: Es
la persona para el Estado o es el Estado para la persona? "En bue-
na tesis", la persona es relativamente para el Estado, pero que
el Estado es absolutamente para la persona. La idea de humanidad
que maneja Mayer -con cierto sabor positivista- no es ms que una
substancia segunda, un universal que existe formalmente en el enten-
dimiento y fundamentalmente en todos y cada uno de los hombres
que la-componen. Por eso me parece ridiculo que la idea de huma-
nidad "nos redime de la maldicin de la finitud y la condicionalidad".
"Este santo anhelo que ella es, ondea sobre toda la vida social como
una bendicin, pues su realizacin sera el fin de todas las luchas
sociales, es decir, la salvacin." 71 La redencin slo puede venir de
Dios o no hay redencin.
20. GUSTAVO RADBRUCH y LA ESCUELA SUD-OCCIDENTAL ALEMANA
El relativismo jurdico de Gustavo Radbruch (1878-1950), mar-

ca, dentro de la escuela de Baden, un peculiar derrotero. Como sus
compaeros de escuela, Radbruch ve en el Derecho una realidad
referida a valores. El concepto del Derecho es, para el que fuera
venerable profesor de la Universidad de Heidelberg, un concepto
cultural. He aqu su definicin: "El Derecho es la realidad que tiene
" n, p. 202.
el sentido de servir al valor jurdico, a la idea del Derecho." 72 El con-

cepto del Derecho, en consecuencia se encuentra preludiado o pre-
dibujado en la idea del Derecho.Y la idea del Derecho no puede ser
otra cosa que la justicia. Lo justo es un valor primario, absoluto,
inderivable, El sentido del Derecho no estriba en servir a la justicia.
La Filosofa jurdica trata del Derecho justo, del valor del sentido y
del fin. Investiga tres problemas fundamentales: concepto genrico,
fin y validez del Derecho. No se limita -como se limit el Derecho
natural- al segundo de los problemas enunciados: el fin o ideal ju-
rdico. Los problemas aunque conexos, son distintos.
Al concepto del Derecho llegamos por los fenmenos jurdicos
particulares y por la experiencia, aunque no se funde en la experien-
cia, y en los fenmenos jurdicos particulares. Todo lo contrario, estos
dos ltimos se fundan en aquel que los abraza. Porque el concepto del
Derecho a priori, trascendente. No est ubicado en el reino de los
fines, en el mundo de los valores, sino en el campo de la cultura que
engloba acciones y otras relaciones con los valores. Arte, Moral, Filo-
sofa, Ciencia, Tcnica, Derecho, Poltica, etc., constituyen la cultura
de un pueblo en un periodo determinado. En todo fenmeno cul-
tural hay un sentido, una intencin de realizar un valor. Puede haber
intentos cumplidos e intentos fracasados, pero en todo caso se da la
intencionalidad. La justicia atae a la regulacin de la vida en socie-
dad. Al Derecho le interesan, de manera preponderante, los actos
externos y la expresin exterior y social de los actos internos. En De-
recho no hay deberes puros, sino deberes y derechos -de indivi-
duos, del Estado de la comunidad internacional- correlativos. Los
deberes jurdicos son deberes ticos indirectos, heternomos. En cierto
modo, el Derecho tiene por objeto la comunidad. No versa sobre
normas puras, sobre mandatos o imperativos.
Las constelaciones de valores pueden adoptar diversas figuras en
relacin al valor propio de la vida social:
1) El personalismo sostiene que la cultura est al servicio de la
persona.
2) El transpersonalismo afirma que los valores de la personali-
dad y de la cultura estn al servicio de la comunidad.
3) El culturalismo asevera que los valores personales y la comu-
nidad misma estn al servicio de la cultura.
El personalismo implica el ideal jurdico de la libertad: el transper-
sonalismo supone la entronizacin del poder, el culturalismo quiere
72 GUStavo Radbruch, Filosofa del derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,
p.44.
que todo se subordine al servicio de la Ciencia y el Arte. La Filosofia

jurdica puede aclarar los fundamentos y los alcances de las tres
diversas posiciones, pero no puede brindamos un criterio seguro e
indubitable para seleccionar una de ellas. La decisin -eminente-
mente personal- depende de la Wellanschaung que se profesa, de las
convicciones ms enraizadas en el hombre sobre el mundo y sobre
la vida. No es cuestin de ciencia, de argumentos demostrativos: sino
de preferencias radicales, de actitudes subjetivas. El relativismo de
Radbruch salta a la vista.
Una vez que hayamos realizado nuestra eleccin, podemos
valernos de un mtodo cientfico riguroso para elucidar los medios
idneos que requiere el fin seleccionado, y los supuestos fundamen-
tales que estn lgicamente supuestos. La teora de la justicia ilumina
la estructura lgica de los sistemas polticos y los medios adecuados
para realizar estos sistemas. Puesto que el Derecho funciona como
garanta de la libertad exterior, puede prosperar la moralidad y la
inmoralidad.
La validez y obligatoriedad del Derecho radica, para el jurista-
tcnico, en el orden jurdico positivo; para el socilogo en la aplica-
cin eficaz; para el filsofo en la justicia como fundamento de la
obligatoriedad. De atenernos al Derecho natural, debera anularse el
Derecho positivo discordante. Pero no hay que confundir las conviccio-
nes cientficas, de cada persona, con el principio de autoridad. El Derecho
natural -mal conocido por Radbruch- conduce a la negacin del
Derecho positivo discordante'y, por consiguiente, el anarquismo. Tiene
que haber una instancia superindividual que determine lo que es el
Derecho, puesto que no podemos determinar absolutamente lo que
es justo. La regulacin de la vida comn tiene como fin inmediato
el establecimiento de la seguridad y la certeza jurdica. Cualquier
Derecho positivo cumple el fin de la seguridad, pero no todo orden
jurdico vigente realiza la justicia. Decir seguridad jurdica es decir
paz y orden. Hay que optar por el mal menor. En consecuencia,
habr que sacrificar la seguridad a la abolicin de una injusticia tan
grave que desnaturalice el fin del Derecho. En otras ocasiones se
sacrificar la justicia para evitar la anarqua. Aunque el poder no
engendre Derecho, el Derecho requiere del poder para imponerse.
En la ltima etapa de su vida, Gustavo Radbruch concedi a la
idea de justicia material mayor rango que a la seguridad; abandon
la tesis de la insolubles antinomias entre justicia y seguridad jurdica;
super el dualismo metodolgico -ser y deber ser~ y el irraciona-
lismo lgico; consider la Democracia como una forma tica de
gobierno; formul la doctrina de la "naturaleza de la cosa, como un
primer principio de la doctrina jurdica". Ante las atrocidades del

rgimen nazi pidi que la ciencia del Derecho reflexionase sobre la
milenaria sabidura iusnaturalista que nos habla de un Derecho
superior, divino, racional. Segn este Derecho, "la injusticia es siem-
pre injusticia an cuando a esta justicia se le moldee en las formas
de una ley". El abuso casi increble de las formas jurdicas que come-
ti el ''Tercer Reich" hizo que Radbruch escribiera las viriles, lumi-
nosas palabras que nos recuerda Verdross: "Cuando las leyes niegan
conscientemente la voluntad de ser justo, cuando desconocen arbi-
trariamente los derechos del hombre, en tales hiptesis falta a la ley
toda justificacin ... en esos casos los juristas deben tener el valor
de negarles el carcter de normas jurdicas." 73 Acabado ejemplo de
probidad intelectual el de Gustavo Radbruch!
21. EL CULTURALISMO RELATIVISTA DE GUSTAVO RADBRUCH
Gustavo Radbruch advierte, con singular nitidez, que el Derecho

es una realidad cultural. Por una parte estamos ante una realidad. Y
toda realidad requiere, cientficamente un abordaje ontolgico. Por
otra parte, se trata de un Derecho de cultura. Y todo hecho de cultura
supone una comprensin axiolgica. No es que Radbruch proponga
-como errneamente afirma Mayer- "una descomposicin mate-
rial en objetos distintos. Su objeto es nico aunque no tenga una
pureza metdica. La actitud referida a valores cuyo objeto es la cultura
no est reida con la reflexin metafisica. Cierto que Gustavo Radbruch
se centra con la consideracin del Derecho como valor cultural.
La justicia, concebida a priori, sirve para obtener deductivamente el
conjunto de las ordenaciones generales para la vida humana en
comn". Existen categoras del pensamiento jurdico. No importan
que estas categoras no puedan ser enumeradas taxativamente.
El Derecho no est ubicado en el mundo de los valores puros. La
justicia sirve de pauta axiolgica del Derecho positivo. La finalidad
nos indica la forma proporcional del tratamiento para quienes son
iguales y para quienes son desiguales. Pero el orden jurdico no slo
requiere de la justicia y de la finalidad, sino tambin -y acaso ms-
de la seguridad. La socialidad normativa tiene que ser segura, axiolgi-
camente univoca. Tras de admitir la validez universal de la justicia
Radbruch concluye afirmando la imposibilidad de jerarquizar cient-
ficamente los valores. El relativismo de Gustavo Radbruch es patente.
" A. Verdross, La ftIDsoJIa del derecho del mundo occidental. UNAM, Mxico, 1962, p. 326.
Como buen kantiano, Radbruch sostiene que "los preceptos del

deber ser slo pueden derivarse deductivamente de otros precep-
tos del deber ser y no pueden fundamentarse inductivamente en
hechos de ser". La teora jurdica se satisface con una solucin de
este tipo. La teora filosfica, en cambio busca la justificacin ltima
del orden jurdico en un deber ser superior o supremo, en un valor
suprapositivo. Entre la orindez tica del Derecho y la estructura l-
gica del mismo, el profesor de Heilderberg no acaba de encontrar
la unidad y la conciliacin final. "As, pues, si es verdad que, en la
mayora de los casos, la validez del Derecho positivo puede justificar-
se por las exigencias de la seguridad jurdica no es menos cierto que,
en casos excepcionales, tratndose de leyes extraordinariamente in-
justas, cabe tambin la posibilidad de desconocer la validez de tales
leyes, por razn de su injusticia". Este criterio vacilante debe atribuir-
se al relativismo de fondo. Los juicios de valor no se conocen si no se
reconocen subjetivamente. La valoracin est condicionada por el
sujeto. Cada quien tiene su sentimiento del Derecho y su manera de
concebir el Estado. Para atemperar este escepticismo disolvente,
Radbruch habla de que la posicin adoptada se justifica, cientfica-
mente, explicando sistemticamente las concepciones axiolgicas:
"exponiendo los medios para su realizacin e, indirectamente, las
consecuencias a que conducen": descubriendo las cosmovisiones que
sirven de fundamento a toda interpretacin estimativa de las institu-
ciones jurdicas.
Apunta Radbruch que el Derecho es la posibilidad de la moral.
La razn es clara: sin la garanta de la libertad exterior no cabe la
realizacin de los fines superiores del espritu. El liberalismo signi-
fica, primordialmente, un mnimum garantizado de derechos funda-
mentales para realizar la eticidad.
Para salvar al Derecho de un naufragio axolgico total. Busc
afanosamente. En los ltimos aos de su vida, un punto de apoyo.
Sagaz y penetrante, Gustavo Radbruch comprendi que el positivis-
mo -"la Leyes la Ley"- deja a la jurisprudencia y a la judicatura
inermes contra toda clase de crueldades y arbitrariedades. "Merece
la calificacin de "Estado", en el sentido jurdico de la palabra, un
Estado que equivale a la dominacin de un slo partido, que conde-
na a la muerte a todos los dems, en general, la negacin del Dere-
cho mismo?", se pregunta el eminente iusfilsofo germano. En su
ltimo libro intitulado Vorschule der Redusphilosophie no vacila en afir-
mar la existencia de un Derecho supralegal, cualquiera que sea la
concepcin que de este Derecho tengamos: Derecho divino, Derecho
de la naturaleza o Derecho de la razn. Tras muchos aos de desuso,
vuelve a resurgir hoy el nombre y el concepto que la Filosofa del

Derecho ostentaba en las antiguas Universidades: Derecho natural.
Vayan aqu estas significativas palabras de Radbruch: "a la vuelta de
un siglo de positivismo jurdico, resucita aquella idea de un Derecho
superior a la ley y considerarlas como actos contrarios a Dere-
cho, como desafueros como forma legal." 74
En algn congreso internacional de Filosofa del Derecho, el
profesor de las Universidades de Heidelberg, Koenigsberg y Kiel haba
sostenido la existencia de antinomias entre el valor justicia y el valor
seguridad. En su libro Vorschuie der Rechtsphilosophie (literalmente sig-
nifica "Antescuela de la Filosofa del Derecho"), Radbruch corrige un
tanto su posicin y explica que la seguridad jurdica es una forma de
la justicia y que "la pugna de la justicia con la seguridad jurdica
representa un conflicto de la justicia consigo misma." 75 De todas
maneras no logra eludir, a nuestro juicio, cierta dosis de relativismo
y arbitrariedad, cuando asegura que se trata de una cuestin de grado:
"all donde la justicia del Derecho positivo alcance tales proporciones
que la seguridad jurdica garantizada por el Derecho positivo no
represente ya nada en comparacin con aquel grado de injusticia,
no cabe duda de que el Derecho positivo injusto deber. ceder al
paso de la justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurdica
que el Derecho positivo confiere justificar tambin, precisamente en
cuanto forma menor de la justicia, la validez del Derecho positivo
en cierta medida injusto" (locus ci/). Cul es el grado de injusti-
cia en que el Derecho positivo debe ceder el paso a la justicia? Pre-
guntamos nosotros Quin decide?
No me parece exagerado decir que la pequea obra de Radbruch
Vorschule der Rechtsphilosophie es una de las ms finas y preciadas joyas
iusfilosficas del siglo xx. En la fecunda madurez de sus 69 aos, el
profesor Radbruch supo destilar su sabidura disertando magistral-
mente sobre las ciencias del Derecho, la idea de Derecho, el Derecho
positivo, el Derecho y otras formas culturales, las grandes culturas
jurdicas, las formas estilsticas del Derecho, las tendencias en la ciencia
del Derecho, la Filosofa de la Historia del Derecho, la Esttica del
Derecho (formas de expresin jurdicas, Filosofa del Derecho en
estampas, Derecho y poesa), problemas actuales de Filosofa jurdica
("Humanidad" como concepto jurdico, el Derecho social, la idea de
la Democracia, el Derecho universal, el Derecho supralegal). Uno
74 Gustavo Radbruch, Introduccin a la filosofa del derecho, Breviario 42, del Fondo de
Cultura Econmica, Mxico-Buenos Aires, p. 180.
75 Radbruch, op. ct., p. 44.
\,

de los grandes mritos de Gustavo Radbruch, que nadie le podr
arrebatar, estriba en haber contribuido, de manera notable a crear
un espritu supranacional -y pone como modelo a la Santa Sede-
proyectado en el amor al hombre (contra toda lo que sea crueldad
inhumana), en defensa de la dignidad humana (contra toda inhu-
mana humillacin) y en la formacin del hombre (contra toda ani-
quilacin inhumana de la cultura). El concepto de humanidad ha
tenido una triple impronta sobre el Derecho: 1) Derechos del hom-
bre; 2) Delitos contra la humanidad; 3) Revisin del Derecho penal
a la luz de la idea de humanidad.
22. LA ESCUELA FENOMENOLGICA
La Fenomenologa -mtodo y doctrina- es una de las teoras

ms importantes y ms influyentes en el siglo xx. Edmundo Husserl
(1859-1938) trabaja afanosamente durante cincuenta aos de ejem-
plar labor teartica para legar una obra y gestar una escuela. Le in-
teresa captar la esencia permanente de los objetos mediante la intui-
cin. Tras la intuicin de la esencia viene la descripcin. En un primer
momento se tiene una actitud natural frente a los fenmenos. Pero
es preciso poner entre parntesis -reduccin fenomenolgica- todo
aquello que no pertenece a la esencia del fenmeno. En percepcin
inmanente, la conciencia aprehende el mnimo de elementos esencia-
les. Es en la conciencia pura en donde se hace posible el mundo como
conjunto de esencias. La Fenomenologa pretende ser una ciencia sin
supuestos. Inspirado por el anlisis de la intencionalidad de su maestro
Brentano, Husserl analiza el contenido estructural de las vivencias.
y descubre diferentes modos de dacin de los diversos objetos de la
intencionalidad. Todo ello en el seno de la conciencia trascendental
universal como la realidad fundan te. La orientacin intencional de
la conciencia haca un objeto 'constituye el acto puro, despojado
de todo elemento emprico, psicolgico, cambiante. A Husserl le
interesa el mundo de "las esencias extratemporales". Proviene inicial-
mente del campo de las matemticas y pretende crear una Filosofa
eidtica como ciencia estricta, sin prejuicios y sin compromisos con
ciencias fcticas. En la evolucin filosfica de Husserl distnguense
tres etapas: 1) Investigaciones lgicas (1900); 2) Ideas relativas para una
fenomenologa pura y unafilosojafenomenolgica (1913); 3) Lgicaformal
y lgica trascendental (1929) y 4) Meditaciones cartesianas (1931).
En las investigaciones lgicas -para nosotros la mejor y ms
fecunda etapa de Husserl- se emprende una decisiva crtica a la
interpretacin psicologista de la lgica y se sientan las bases del mtodo

fenomenolgico. La Fenomenologa empieza a ser un mtodo filos-
fico general y concluye en la constitucin de un nuevo tipo de idea-
lismo. El mtodo fenomenolgico aspira a ser una ciencia -carente
de todo supuesto- en la que no puede morder la duda. El fenme-
no es "presencia" pura, hecho desnudo antes de den sachen selbst (a
las cosas mismas), reza el lema de la escuela fenomenolgica. Por eso
se describe, se hace un inventario de lo que se nos presenta. Qu
es lo que se describe? Las esencias de la conciencia pura. En vez de
dirigirse directamente hacia las cosas -actitud espontnea- la
Fenomenologa adopta una actitud refleja o reflexiva o se vuelve
hacia sus modos de conciencia, desinteresndose de toda instancia
real que la trasciende. La realidad trscendente es puesta "entre parn-
tesis", el mundo queda suspendido. Qu es lo que resta tras la reduc-
cin fenomenolgica? La corriente de las vivencias, la concien-
cia pura. Tratndose de una ciencia fundamental no cabe manejar
datos empricos y variables; slo esencias universales y permanentes.
Las esencias son objetos ideales que se contraponen a los hechos
temporales y singulares. De ah la distincin entre ciencias eidticas
y ciencias fcticas y la prioridad de las primeras sobre las segundas.
La Fenomenologa "es la ciencia eidtica que describe las esencias de
la conciencia pura". Los fenmenos psquicos se caracterizan siempre
por estar proyectados hacia un objeto (intencionalidad). En toda
vivencia intencional encontramos tres elementos: 1) Lo notico (sen-
saciones variables en la unidad perceptiva): 2) Lo noemtico (lo
mentado o representado en la vivencia); 3) Lo entitativo (el objeto
como trascendencia). El nema -y no la nesis y lo entitativo- es
lo que verdaderamente le interesa a Husserl. Pero hay un ncleo o
centro que "vive" los noernas: el yo puro, que en el ltimo Husserl,
sufre una incrementacin histrica. El mtodo fenomenolgico -
extraordinariamente fecundo y del cual nos hemos servido y del cual
nos seguiremos sirviendo- desenboca -inecesariamente por cier-
to- en una nueva filosofa idealista que se sostiene con no pocas
dificultades. (Vaya por ejemplo el problema de la intersubjetividad).
La metdica puesta entre parntesis de toda trascendencia, con
el fin de adquirir datos intuitivos de seguridad absoluta, est ms ac
de toda disyuntiva entre realismo e idealismo. Pero lo grave es que
la reduccin de la realidad existencial a los mundos de conciencia
pura. La trascendencia queda afectada, anulada por la conciencia.
El mundo espacio-temporal es mera constitucin intencional de la
conciencia pura: "el nico ser absolutamente indiscutible", como le
llama Husserl en una ltima de sus obras (Lt5gica formal y lgica tras-
\ \ FILOSOFA DEL DERECHO 289
cendental). El fundador de la escuela fenomenolgica se ha olvidado

de aquel simple y fecundo "dejarse determinar por las cosas mismas",
describindolas sin prejuicios, advirtiendo sus conexiones esenciales,
inventariandolas dentro las esferas regionales del ser. Una ciencia,
autnticamente realistica, no puede suspender todo lo que no sea
dado intuitivamente en la conciencia. Tampoco cabe reducir el ser
trascendental al ser meramente intencional de la conciencia. Teodoro
Celms adverta, con genuina agudeza, que "sin el ideal del conoci-
miento absoluto no podemos entrar en la Filosofa de Husserl, pero
con este ideal no podemos permanecer en ella". Por .qu? Aunque
Celms no lo diga, pensamos que la unidad esidtica de sentido no
puede reposar sobre s misma en una esfera de conciencia absoluta
separada de la esfera de la realidad de hecho. A Husserl no le pre-
ocupa el ser de las cosas, sino el modo de dacin en la conscientes.
No confundamos la intencin esencial (We,enschau) con la esencia
de las cosas. Las esencias estn realizadas "en" la realidad, en las
cosas. La idea misma de conciencia con que opera Husserl -apunta
Xavier Zubiri- es inadmisible. "No puede hablarse de la conciencia
por la sencilla razn de toda sustantividad, de todo ser sustantivo.
Conciencia no es sino un carcter o propiedad que poseen algunos
-no todos- de los actos que el hombre ejecuta; hay actos conscien-
tes, pero no hay conciencia"... La conciencia no consiste formal-
mente en "ser-intencion-de" sino en ser "actualizacin" de su
objeto; la intencin misma es un modo de actualizar nada ms."?"
y lneas adelante, Zubiri advierte --con su habitual profundidad y
rigor- que "esencialidad y facticidad no son dos reglones de entes,
dos clases.de "cosas", sino tan slo dos momentos de toda realidad.
La esencialidad concierne al momento estructural de lo real, y no al
sentido objetivo de mi saber absoluto. Al separar estos dos momentos
-esencialidad y facticidad- y sustantivarlos a beneficio de dos tipos
de saber -saber absoluto y saber emprico-e- Husserl a descoyuntado
la realidad, y la realidad se le ha ido para siempre de las manos." 77
La escuela fenomenolgica cuenta con un rgano filosfico: el
jahrbuch Philosophie und Phenomenologische Forschung (Anuario de Filo-
sofa y de Investigacin Fenomenolgica. 11 Tomos. 1913-1930, fun-
dado por Husserl). Este rgano filosfico se continua publicando en
Buffalo (Nueva York), desde 1940, bajo el ttulo Philosophy and pheno-
menoligical research... El archivo husserliano -actualmente en Lovaina
76 Xavier Zubiri, Sobre la esencia, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid, 1962.

p.29. .
77 Zubiri, op. cu., p. 32.
,
I
,
por mucho tiempo bajo la direccin del padre franciscano Van Breda-
guarda una impresionante cantidad de manuscritos de los cuales han
sido publicados una mnima parte. Edmund Husserl tuvo la fortuna
-acaso no igualada en la historia de la Filosofa- de contar de una
ilustre plyade de discpulos, ortodoxos unos y heterodoxos los otros,
que cultivan diversas disciplinas filosficas. Quiero destacar, entre los
ms ilustres, a Alexander Pfander (1870-1941), Moritz Geiger (1880-
1937), A. Reinach (1883-1916), Ed. Stein (1891-1942). Dietrich van
Hildebrand (1889-1977), H. Conrad Martius (1887-1966), O. Becher
(n. 1889). Pero los ms destacados de todos aunque no sigan la lnea
ortodoxa de la Fenomenologfa.rson Max Scheler (1874-1928), Nicolai
Hartmann (1882-1950), Martn Heidegger (1889-1976) y Xavier Zubiri
(1898-1983).
23. LA FENOMENOLOGA JURDICA DE ADOLFO REINACH
"Por lo que toca a la Fenomenologa -escribe Husserl-e-, quiere

ser una ciencia descriptiva de las esencias de las vivencias puras tras-
cendentales en actitud fenomenolgica, y como toda disciplina des-
criptiva, no constructiva y no idealizan te, tiene su propio Derecho a
la existencia." 78 No cuestionamos este Derecho a la existencia. El m-
bito kantiano de lo a priori -formas espacio-temporales de la sensibili-
dad y categorias- es ampliado por Husserl al mundo de las esencias
formales y materiales, captables inmediatamente por intuicin eidtica.
El mtodo eidtico descubre y describe en las esencias conexiones
necesarias. Vemos con evidencia relaciones que se exigen mutuamen-
te. Pero es preciso aclarar la intuicin y extender la claridad intuitiva
hasta que la estructura resulte plenamente inteligible.
Era de esperarse que el movimiento fenomenolgico tuviese
repercusiones en la Filosofa del Derecho. Las escuelas neokantianas
de Marburgo y de Baden cumplieron su cometido de superar el posi-
tivismo que amenazaba disolver el Derecho. Pero el excesivo formalis-
mo hubo de ocasionar reacciones y bsquedas de nuevos derroteros
iusfilosficos. En Alemania, la Fenomenologa del Derecho supera
muy pronto al formalismo neokantiano. Adolfo Reinach, Wilhelm
Schapp, Flix Kaufmann y Fritz Schreier se orientan, decididamente,
hacia la Fenomenologa jurdica.
18 Edmund Husserl, Ideas relativas a una fenomenologa pura y unafilosofta fenomenolgica,

Fondo de Cultura Econmica, p. 166.
Adolfo Reinach aplica el mtodo fenomenolgico a las institu-

ciones jurdicas. En su obra Fundamentos aprioristicos del Derecho civil
analiza y desarrolla, desde el pun to de vista fenomenolgico, la prome-
sa, la-propiedad, la representecin, la prenda... Era natural que a
Husserl le agradase la aplicacin de la Fenomenologa al campo del
Derecho que realiza su discpulo Reinach. Nadie que se interese en
la Filosofa del Derecho puede dejar de leer --coment Husserl-
esta obra que adara los conceptos fundamentales del Derecho posi-
tivo. "Estoy convencido que el escrito de Reinach, revelador de nue-
, vos caminos, conceder al nombre de su creador un lugar perdurable
en la Historia de la Filosofa jurdica. Frente a todas las dems
elucubraciones filosfico-jurdicas del presente y del pasado, ofrece
esta obra un ensayo completamente nuevo, encaminado a dar reali-
zacin a la idea durante tanto tiempo escarnecida, de fundar una
doctrina jurdica a priori, sobre la base de la fenomenologa pura."
Sin poner en tela de duda la novedad del anlisis fenomenolgico
jurdico de Reinach, y sin regatear mritos a sus aciertos, habr
oportunidad de enjuiciar crticamente su pensamiento iusfilosfico,
Adolfo Reinach no se propone construir una sistemtica teora gene-
ral del Derecho ni un Derecho natural: Quiere aprehender eidtica-
mente los conceptos jurdicos. Estos productos conceptuales se le
presentan como independientes delos hombres que los han pensado
y del Derecho positivo que los contiene. Y se le presentan, tambin,
como universales necesarios, aunque no se realicen en el Derecho
positivo. Trtase de conexiones de significados o sentidos con validez
absoluta. La doctrina jurdica pura est constituida por leyes a priori
de ndole sinttica. Para ingresar en la ciencia jurdica positiva, estas
proposiciones son modificadas y reformadas. Es preciso fundamentar
fenomenolgicamente el Derecho privado, el Derecho poltico, el
Derecho penal, el Derecho Administrativo, el Derecho Internacional,
etc. A guisa de ejemplo se pueden tomar las instituciones a priori del
Derecho civil.
En la promesa -piensse en la promesa de compra venta o en
la policitacin- no estamos ante una simple notificacin de prop-
sito; sino ante un vnculo jurdico entre dos a ms 'personas con
derechos y deberes. El vnculo es consecuencia de la promesa. Pero
la promesa tiene una esencia peculiar: duracin determinada, trmi-
no o disolucin. La disolucin puede operarse por el cumplimiento
de la promesa o por la revocacin del promitente con la anuncia del
beneficiario. Todo esto es, vlido -segn Reinach- independiente-
mente de lo que diga la Etica y el Derecho positivo. La promesa no
es un objeto fsico ni psquico, sino un objeto ideal-temporal que
/
i
todava no ha sido considerado por los ontlogos. De sus leyes apriricas
y necesarias deriva de una autntica Wisensschau. Las pretenciones
(derechos) y los deberes (obligaciones) pueden ser relativos -refe-
ridos a otra persona- o absolutos -sobre la propia persona-, sin
que puedan confundirse con las pretenciones y deberes morales, que
no se adquieren libremente ni se transmiten ni se renuncian. Los
derechos absolutos pueden ser dinmicos, de formacin (Derecho
de testar, de revocar, de renunciar); o pueden ser sencillamente,
derechos sobre cosas. Las pretenciones relativas requieren un cum-
plimiento del obligado.
Entre el hombre y las cosas se puede dar, a la luz de la Fenome-
nologa, una fuerza fsica (posesin) o una relacin de pertenencia
que implica poder jurdico (propiedad). Se trata de relaciones obje-
tivas y no de construcciones ticas. Cuando se incumple un deber,
en una pretencin relativa, se adquiere un Derecho absoluto sobre
la garanta. Tal es el esquema fenomenolgico, a priori, de la prenda.
Derecho subjetivo y deber jurdico son datos intuitivos primarios,
indefinibles. El poder jurdico produce efectos jurdicos por su ejerci-
cio, consistentes en crear, modificar o extinguir relaciones. La fuente
originaria de este poder reside en la propiedad y la persona. En la
representacin, el mandante concede a otra persona -el mandata-
rio- el poder de crear y modificar derechos y obligaciones en su
nombre y representacin. Esta concesin puede establecerse, si as lo
quiere el mandante, con la facultad de subdelegar la representacin.
Aun as, el mandante no pierde el vnculo con su mandatario. No hay
que confundir el mandato con el encargo (que no confiere represen-
tacin). Cabe, adems, una representacin pasiva cuando se concede
a determinada persona el poder de crear obligaciones en el mandante
por actos que realice con respecto a otra persona.
Distingue Reinach las proposiciones jurdicas que son meros
enunciados de conexiones apriricas, de las proposiciones que con-
tienen determinaciones o imperativos (preceptos del Derecho posi-
tivo) y de las proposiciones normativas que expresan exigencias
axiolgicas de carcter absoluto (pautas de justicia). De las proposi-
ciones jurdicas puras y esenciales cabe predicar la verdad o la false-
dad. Los artculos de un cdigo, en cambio, son productores de
efectos en un crculo de personas. La virtualidad creadora del Dere-
cho positivo se explica por la teora del reconocimiento Annerkerung,
dentro de la esfera de las conexiones esenciales. Las leyes esenciales
fenomenolgicas son independientes respecto al Derecho natural
-legtimo de suyo- y al Derecho positivo. Estn ubicadas en el
campo de la ontologa.
\, FILOSOFA DEL DERECHO 293
24. CRTICA A lA FENOMENOLOGA JURDICA
La obra de Wilhelm Schapp intitulada La nueva ciencia del Dere-

cho senderos fenomenolgicos y axiolgicos. Las instituciones civilis-
tas, estudiadas en conexiones de fines y de valores, muestran mayor
luminosidad que las conexiones entitativas -ajenas al valor-seala-
das por Reinach. Las estructuras jurdicas telelgicas presentan siem-
pre una razn sufuciente, una naturaleza de la institucin.
Flix Kaufmann y Fritz Schreier -austriacos refugiados en los
Estados Unidos- provienen de la Escuela de Viena pero aplican la
fenomenologa alemana a la teora pura de Hans Kelsen. Discpulos
de Husserl y de Kelsen, Kaufmann y Schreier se esfuerzan por esta-
blecer una lgica formal universal, como fundamen to de todas las
ciencias, incluyendo las jurdicas.. Dicha lgica contiene los axiomas
bsicos de la teora pura del Derecho, se ocupa de las conexiones
esenciales puras -aprehensibles por intuicin eidtica- en el m-
bito de lo jurdico. De los axiomas jurdicos se desprende una serie
de proposiciones formales derivadas. No se trata de formas subjetivas
trascendentales -al estilo neokantiano- sino de esencias objeti-
vas formales de lo jurdico, descritas y fundamentadas por la fenome-
nologa. El monismo metdico de Kaufmann y Schreier es de pura
cepa husserliana y -si nos remontamos al pasado filosfico- leibni-
ziana. Las ciencias naturales -apunta Flix Kaufmann- aprehen-
den el fenmeno observado en relacin a las leyes naturales.
Caben dirigirse a las leyes que rigen a los fenmenos naturales
o a los fenmenos naturales referidos a las leyes. Tambin en el cam-
po del Derecho hay leyes y hay hechos. El jurista puede captar deter-
minados hechos referidos a leyes o interpretar ciertas leyes en rela-
cin a los hechos. Ciencias jurdicas y ciencias naturales son ciencias
dogmticas que aplican leyes. Se da, no obstante, una importante
diferencia. Mientras el fsico formula y aplica las leyes formuladas, el
jurista se encuentra con leyes que no formula, que le son dadas, y
que slo tiene que aplicar. La teora pura del Derecho es una lgica
jurdica con supuestos a priori. Persona, conducta y deber son tres
elementos esenciales de lo jurdico obtenidos por va fenomenolgica.
El deber ser expresa una manera de valorar. Kelsen queda sobrepa-
sado. Fritz Schreier opera con la reduccin fenomenolgica y se
encuentra con actos intencionales de conciencia que constituyen el
Derecho. Los hechos que encarnan una esencia jurdica importan
al Derecho. La relacin jurdica consiste en el enlace de supuesto y
consecuencia. El vnculo es el deber ser sancionado. A Fritz Schreier
I
le interesa el Derecho posible tanto ms que el Derecho real. Por eso

elabora los conceptos jurdicos fundamentales: situacin de hecho,
persona, prestacin y sancin. Tras los conceptos jurdicos funda-
mentales vienen las formas jurdicas fundamentales. El hecho, la
persona, el Derecho subjetivo, la prestacin, la sancin y el Estado
son estudiados por Schreier, mediante operaciones lgico formales.
En su obra Concepto y formas fundamentales del Derecho, Fritz Schreier
sostiene que el fin de la ciencia no es la generalizacin -llegaramos
a un concepto vaco, dotado de mxima comprensin y mnima exten-
sin- sino la axiomatizacin. "As como la geometra no puede definir
el espacio ---dice Schreier- la Ciencia Jurdica no puede definir el
Derecho". Si la definicin del Derecho es metajurdica, qu misin
le resta al jurista? "Nuestra tarea -responde Schreier- consiste en
buscar los principios supremos del Derecho." 79 Slo con el auxilio
del anlisis fenomenolgico podemos captar los principios supre-
mos del Derecho, deslindando los "elementos formales condicio-
nantes" de los "materiales determinados". La esencia del Derecho se
nos muestra en ciertos principios supremos. Pero el orden jurdico
particular, en muchos de sus postulados trasciende los principios
eidticos. Qu naturaleza presenta la "subordinacin formal" entre
elementos condicionantes y elementos condicionados? He ah un
campo para el anlisis fenomenolgico. Pero el anlisis fenomeno-
lgico opera sobre algo ya existente. Para F. Schreier no cabe un
Derecho natural, porque la validez de la norma jurdica no es inde-
pendiente de la formulacin del legislador. De la extensa gama de
normas posibles, el legislador slo otorga validez a unas cuantas.
El Derecho posible est constituido por puras formas vacas que habrn
de llenar las distintas proposiciones para convertirse en Derecho real.
La fenomenologa por su propia consistencia es incapaz de lle-
gar a un sistema de Filosofa jurdica. Su valor inestimable reposa en
los finos anlisis de las realidades jurdicas. En su ensayo de esttica
a manera de prlogo, Jos Ortega y Gasset -<:on la perspicacia que
le era habitual- advirti la ilusoriedad de una pretendida elimina-
cin de lo ejecutivo. No hay yo-conciencia (fenomenolgicamente
reducido) sino un yo-ejecutivo (plenamente real) que opera con
pasadas imgenes -que tambin fueron reales- de su yo-ejecutivo.
La realidad -nuestra vida en tanto que se ejecuta- aparece ineludi-
blemen te en la conciencia. El yo no se puede convertir en imagen
de s mismo, clasificndolo y poniendo entre parntesis su realidad.
79 Fritz Schreler, Concepto y formas fundamentales del derecho, Losada, Buenos Aires,
1942.
FILOSOFA DEL DERECHO \ 295
"Mientras se est ejecutando el acto vital mo de ver el ciprs, es ste

el objeto que para m existe; qu sea yo en aquel instante constituye
para m un secreto ignorado." 'o Y lneas delante observa lcidamente:
"Esta subjetividad slo existe en tanto que se ocupa con cosas... Ms
claro: el estilo procede de la indivudualidad del 'yo', pero se verifica
en las cosas."" La reduccin fenomenolgica y la conciencia trascen-
dental de Husserl y sus discpulos chocan contra la realidad de un
"ser-en-el-mundo" que se ocupa con las cosas y convive con las perso-
nas. Y este Sein-in-der-Welt no puede "tajarrearse", ni eliminarse, ni ser
puesto entre parntesis, a menos de evaporar la realidad y la propia
y espectral conciencia trascendental husserliana. La fenomenologa
jurdica de Reinach, Schapp, Kaufmann y Schreier manejan afirma-
ciones a propri ayunas de sentido tico y ciegas de Derecho natural.
El fundamento de los axiomas y las conexiones jurdicas esenciales
queda flotando en el mundo etreo de una abstracta e inexistente
conciencia pura. No hay pautas seguras de valoracin, para dictami-
nar sobre la justicia o injusticia de un Derecho positivo porque se ha
renunciado a la ontologa del hombre y de la sociedad. El sistema
de proposiciones de los fenomenlogos no coincide con los diversos
Derechos positivos, y no quiere aceptar un Derecho natural. La fe-
nomenologa de los actos intersubjetivos puede ser aprovechada ms
por la Sociologa que por el Derecho. Las exigencias de la justicia no
se satisfacen con una lgica de tipo enunciativo. El reconocimiento
y sumisin al Derecho no proviene de una conexin esencial a priori,
sino de criterios de razonabilidad y de valores -justicia, seguridad
y bien comn- que los hombres acatan. Parafraseando a mi maestro
Xavier Zubiri podra decir: hay actos jurdicos, pero no hayconcien-
cia jurdica. El Derecho no es "intencin-de" sino actualizacin de SU
objetivo (realizacin de los valores jurdicos). Ser y deber-ser son dos
momentos de la realidad. Los fenomenlogos -como Kelsen y los
neokantianos- han descoyuntado la realidad jurdica y la realidad
jurdica se les ha ido para siempre de las manos.
25. LA FENOMENOLOGA JURDICA EXISTENCIAL DE LUYPEN
An no ha sido valorada en nuestro medio -porque apenas si

es conocida- la obra del filsofo holands W. Luypen intitulada
Fenomenologa del Derecho natural. Para conocer mejor el pensamiento
80 Jos Ortega y Gasset, Obras completas, volumen VI, Ed. Revista de Occidente, p. 260.
III Ortega. op. cu., p. 2 6 3 . ,
iusfilosfico del pensador neerlands, recomendamos la lectura del

libro Fenomenologa Existencial (Edicciones Carlos Lohl), que fija su
posicin singular dentro de la escuela fenomenolgica. Luypen no
quiere especular en las nubes, ni huir de la realidad, ni construir una
filosofa desvinculada del mundo. Porque quiere pensar con fideli-
dad a la vida, el filsofo holands adopta el mtodo de Husserl pero
se aparta de su idealismo. Prximo a Heidegger en su analtica exis-
tencial, W. A. Luypen no se queda en la finitud del ser. "No hay esca-
patoria: el ser; es por lo tanto, tambin su causa es. Esta causa no se
encuentra en el universo; por lo tanto, es una realidad que trascien-
de este universo. Esta caus,a no es algo que tenga su ser, no es un ser
participante; por lo tanto es esse a se. Ser por su propia esencia, puro
Ser. La causa del ser es ser trascendente."" Nada de extrao tiene
que una Fenomenologa existencial testa como la de Luypen llevase
a una Fenomenologa del Derecho natural. Las leyes formulan y de-
finen -con mayor o menor dosis de injusticia- derechos concretos.
Por qu se deben observar las leyes? "Mi experiencia de mi ser como
yojunto-con-otros-yo-en-el-mundo encierra una exigencia de justicia;
la coexistencia -adverta Luypen- incluye la conciencia
de la justicia.T" La fuente del Derecho la encuentra el filsofo
neerlands en el hombre coexistiendo en un mundo comn. No hay
Derecho contra la naturaleza, sino frente a los otros hombres. Soy
justo en la medida en que acepto mi exclusin a lo que el otro tiene
Derecho y de todo a lo que este Derecho se refiere. La justicia es un
modo respetuoso de coexistencia. Los derechos del hombre estn
asegurados por las penas que defienden al sistema jurdico. La jus-
ticia no crea una situacin humana ideal, pero s excluye la barbarie,
la guerra, los altercados. Humaniza nuestras relaciones y determina
lo que es "conforme a Derecho". Por tener que ser (zu sein) el hombre
tiene deberes. A diferencia de las cosas, el hombre es una "rela-
cin de ser" (Seinsverhaltins). y el hombre se llama proyecto como
unidad de facticidad y potencialidad. Somos proyecto y ejecucin de
proyecto. La justicia es lo que debe de ser. Impide que el hombre se
convierta en el lobo del hombre. En este sentido, el imperio de la
justicia se debe a causa de la imperfeccin del amor. Mi destino para-
el-otro exige como mnimo que no ~o destruya. La exigencia mni-
ma del amor se modifica constantemente. Requiere normas legales
112 Wiliam A. Luypen, Fenomenologa existencial, Ediciones Carlos Lchl, Buenos Aires,
1967, p. 69,
83 Luypen, op. c. p. 225.
e instituciones jurdicas. No hay justicia sin autoridad. Y la autoridad

demanda poder.
El orden legal puede convertirse -observa W. Luypen- en un
peligro para la autntica vida humana. "Los juristas que no son nada
ms que juristas son tan peligrosos para el hombre como los bilogos
que no son ms que bilogos, pero que, a pesar de ello, se empean
en hablar del hombre al nivel correspondiente a su humanidad.
Considerado desde el punto de vista ideal de la humanidad, un sis-
tema lega! petrificado y formalista es tan slo un deshecho del amor."'"
Graves palabras dignas de meditarsc! Slo que preferiramos cam-
biar el trmino jurista por el trmino leguleyo. Lo que importa destacar
es que "la justicia y los derechos se tienen que considerar no solamente
desde un enfoque jurdico sino tambin desde uno antropolgico.""
En su Fenomenologa del Derecho natural Wiliam A. Luypen afina
y enmienda algunas de las tesis iusfilosficas que haba sentado en
su obra anterior: Fenomenologa existencial. "Aunque a veces contenga
injusticias, el orden jurdico se establece precisamente para que se
pueda hacer justicia; por lo tanto no es dable identificar a la una con
el otro."6 La justicia sigue ubicndose en el nivel de la coexistencia
humana, pero ahora se advierte que el hombre tiene un implcito
"conocimiento de la esencia de la justicia" y que este misterioso cono-
cimiento es el propio hombre. La justicia se nos' presenta como lucha
contra la inhumanidad. "El Derecho del otro es el mnimo de mi 's'
a su subjetividad, un 's' que exige mi existencia como 'tener que ser
para el otro', como 'deber' al nivel de la coexistencia. Y este 'llamado
imperativo' no es algo que venga de afuera, sino <fue soy yo mis-
mo."87 Obsrvese que el Derecho natural se concibe como un "De-
recho esencial" inmerso en la naturaleza humana, en la "esencia" de
la coexistencia. El Derecho cobra una inusitada importancia: si no
ejecuto mi "tener que ser para el otro" no soy hombre a! nivel de mi
autenticidad. "Los derechos naturales son derechos encerrados en la
verdad, como desocultamiento, de la esencia de la coexistencia." 88
El positivismo jurdico pretende resolver el problema de la perpleji-
dad humana a base de seguridad, sin reparar que la ley sola jams
garantiza la humanidad y que el propio orden positivo tambin puede
ser inhumano.
.. tu, p. 242.
ee tu. pp. 242-243.
86 Wiliam A. Luypen, Fenomenologa del derecho natural, Ediciones Carlos Lohl, p. 151.
87 Luypen, op. ce. p. 191.
'" !bid., p. 191.
El Derecho y la justicia -no hay que olvidarlo- son meros corre-

latos del mnimo del "s" del hombre a su semejante. Luypen no
quiere sucumbir a la tentacin de confecionar un "catlogo" de
derechos naturales. Sabe que la verdad es inmutable en cuanto es
verdad, aunque se desoculta histricamente. La verdad es intersubjetiva
y transhistrica, Consiguientemente, puede hablarse de la transhis-
toricidad y de la intersubjetividad del Derecho natural. Correlato
mnimo del amor, el Derecho natural cambia constantemente sus
lmites porque el propio amor no reconoce lmites. Tratase de una
historia sin fin. Dndose cuenta de la falta de precisin que entraan
las afirmaciones que anteceden, el autor trata de evitar el peligro de
relativismo, apuntando que "hay un punto de vista desde el cual se
puede decir que el Derecho natural sea una historia sin fin, el 'ya'
de la exigencia inicial de lajusticiajams puede ser destruido por el
'ahora' de esa misma exigencia"." Preocupado por acabar con la
inhumanidad del "lobo" en el hombre, Luypen no se cuida de des-
entraar los principios evidentes, supremos e inmutables del Dere-
cho natural. El orden jurdico vigente es la barrera que se opone
permanentemente a la accin del "lobo" en el hombre. El carcter
normativo se deriva del "tener que ser" que es la coexistencia. Pero,
cul es esa objetividad, esa validez independiente del capricho
humano que constituye el Derecho natural? En vano esperaremos la
contestacin del Dr. Luypen. Porque no basta apuntar que el Dere-
cho es un mnimo de amor dentro de una sociedad particular, si no
se determina la consistencia de ese mnimo de humanidad.
26. EL EXISTENCIAUSMO JURDICO ALEMN
Era de esperarse que el existencialismo y la fcnomenolo-

ga existencial fecundasen la Filosofa del Derecho. Pero antes de
que surgiese en Alemania una vigorosa Filosofa jurdica de signo
existencialista, en los pases de habla castellana -justo es decirlo-
haba aparecido la Filosofa del Derecho Luis Recasns Siches, de
Luis Legaz y Lacambra y de Carlos Cossio, en donde es advertible la
inspiracin en la Filosofa de la existencia (Heidegger, Ortega, Jaspers) ,
sin mengua de la originalidad de los filsofos del Derecho hispano-
hablante.
"bid.. pp. 216-217.

Rasgo comn en los iusfilsofos existencialistas en Alemania es

el considerar los problemas jurdicos desde la existencia del hombre
y desde el fundamento del ser. La vida se realiza en decisiones hu-
manas dentro de circunstancias histricas. La dialctica de la deci-
sin se da en situacin y en circunstancia, con actitud valorativa crtica.
El ser-en-el-mundo se ha vuelto problemtico y es menester ubicarse
en el horizonte temporal, emprendiendo una crtica de la poca. La
realidad histrica y social sirve como punto de partida a la observa-
cin crtica, para formular un orden jurdico viviente que conjuga
existencialmente valores sociales y personales (Thomas Wrtenberger).
En el esclarecimiento de la existencia, el hombre no encuentra suelo
firme en su vida y busca, en la trascendencia, un sentido ltimo.
La trascendencia nos envuelve y somos, en cuanto existentes, "rela-
cin a la trascendencia". La trascendencia -que nunca puede con-
vertirse en objeto- nos habla en lenguaje cifrado. Sus signos brillan
en el universo. La comunicacin de ideas y sentimientos demanda un
orden externo de convivencia pacfica. No podemos comprender la
esencia del Derecho -apunta Jaspers- si no es por las decisiones
individuales y conscientes que afirman al hombre. De ah la signifi-
cacin mediata del orden jurdico. El Derecho adquiere vida si los
ciudadanos conciben existencialmente las normas. Los derechos hu-
manos, condicin sine qua non de la decisin existencial, son exigidos
en una ordenacin por todo hombre responsable.
Alfred Vedros ha destacado algunos principios bsicos de la Filo-
sofa del Derecho y de la Poltica bosquejada por Karl Jaspers
-poco conocidos y estudiados por los juristas- que nos permitimos
resumir en la forma siguiente:
1. La libertad -Derecho fundamental del hombre- se da en
coexistencia. Cada uno puede aislarse respecto de los dems (liber-
tad negativa), aunque moralmente -por imperativos de razn y de
amor- deba abrirse a los otros (libertad positiva).
2. La proteccin contra la violencia -garantizada en el Estado
de Derecho- y la facultad de hacer valer la propia conviccin y la
voluntad -posibilitada por la Democracia- es una doble y legtima
proteccin de todo ser humano.
3. La libertad se cumple mediante la superacin de la violencia
por el Derecho.
4. La intangibilidad del Derecho personal pertenece al Derecho
que lucha por subordinar el poder y alcanzar su finalidad por la
democracia. .
5. El dilogo pblico ilimitado -sin injurias y calumnias- con-
duce a la formacin de voluntad.
6. Libertad poltica -histricamente hablando- es Democracia.

7. Los partidos polticos encauzan las elecciones y forman las
lites polticas.
8. No hay tcnica democrtica sin estilo democrtico de convivir.
9. La libertad poltica -que no es meta final para el hombre-
debe posibilitar las restantes libertades humanas.
10. La poltica slo se ocupa de un plano inferior -la existencia
emprica- y no afecta la libertad interior, la creencia y el espritu del
ser humano.
11. El sen tido para las formas y las leyes, las normas del trato
social, la consideracin y ayuda, el respeto constante al Derecho de
los dems y al compromiso contrado, la no opresin de las minoras
constituyen un ethos que salvaguarda la libertad.
12. Para mantener la libertad no existe maquinaria absoluta-
mente segura. En los regmenes libres la preocupacin por defender
la libertad -incluso contra las mayoras temporales- es esencial.
Porque no debe haber libertad para destruir la libertad.
13. No existe una condicin de libertad poltica definitiva.
Democracia significa camino libre para que cada cual llegue a valer
segn su capacidad y merecimientos. El Estado de Derecho garantiza
esta posibilidad mediante formas jurdicas.
14. El nico camino hacia la Democracia se halla en el pueblo
mismo.
15. La libertad est siempre a la defensiva, porque est en pe-
ligro constante.
16. La disyuntiva se impone: O elegimos la libertad, partiendo
de la creencia en Dios y con la conciencia de los deberes de la dig-
nidad humana, o nos abandonamos a la pasin nihilista y a la destruc-
cin en nuestra esencia humana por otros hombres. Si cabe hablar
de un Derecho natural en Karl Jaspers, proviene de la condicin
humana y se presenta en formas histricas concretas.
Martn Heidegger -el ms insigne filsofo de la existencia-
parte de un Sein-in-der-Welt abierto al ser. El hombre-escucha espera
la palabra del ser que viene de lo oculto y se descubre como verdad
(aletheia, griega). La moral nada puede -como doctrina y exigen-
cia- si no permanecemos abiertos al ser. El ltimo Heidegger pos-
tula una filosofa del ser y no una filosofa del yo, una filosofa auditiva
y no un pensamiento constructivo. Aunque apenas si alguna vez se
ha ocupado Heidegger de problemas jurdicos, no han faltado egre-
gios iusfilsofos que aprovechen su pensamiento para proyectarlo a
la Filosofa del Derecho. Verdross nos recuerda un interesante prra-
fo de su Carta sobre el humanismo: "Solamente... del ser pueden pro-
venir las seales de aquellas indicaciones normativas que tienen que

convertirse en las leyes y reglas de conducta de los hombres. Sealar
se llama en griego nemein. Nomos no es slo la ley, sino que original-
mente significa la seal oculta en la providencia del ser.... Solamente
esa seal puede producir un orden obligatorio; todo lo dems es una
pura creacin de la razn humana". Acaso se refiere Heidegger al
Derecho natural, a la lex aetema? El propio autor de Ser y Tiempo ha
dicho que el "ser" no se identifica con Dios. Pero entonces surge otra
pregunta: cmo puede damos una seal algo impersonal? Marcic
-uno de los ms fieles intrpretes de Heidegger- observa que "Dios
es algo ms que el ser y que todo lo que existe". No obstante, la
pregunta sobre el ser es primaria y la pregunta sobre Dios es secun-
daria. La lex aeterna se refleja en el espritu humano. "Del ser parten
las seales, las nomoi hacia el hombre determinando su existencia."
Los mejores desarrollos del existencialismo alemn, en el campo de
la Filosofa del Derecho, se encuentran en Werner Maihoffer, Erich
Fechner, Georg Cohn y Hans Welsel.
27. EL EXISTENCIALISMO JURDICO DE WERNER MAIHOFFER
En 1954 aparece en la Editorial Klostermann de Frankfurt am

Main el libro de Werner Maihoffer Recht und Sein -s-Prolegomena zu
einer Rechtsontologie (Derecho y Ser -Prologmenos para una Ontologa
juridica). Dos aos ms tarde publica, en la misma ciudad de Frankfurt,
su obra Van Sinn menschlicher Ordnung (Del sentido del orden. humano).
Cul es el lugar y el sentido del Derecho en la Filosofa existencial?
He aqu la cuestin primordial en el pensamiento de Maihoffer.
La ontologa -siguiendo a Heidegger- puede y debe presentarse
desde el ngulo de la temporalidad. El Derecho es una regin del
ser. La ontologa regional de lo jurdico versa sobre lo intrahumano,
sobre lo cotidiano. El trnsito de lo interior a lo exterior -exterio-
ridad existencial- nos suministra la "objetivacin", la forma social
en situacin mundanal. El yo y los "otros" entrelazados por el impe-
rativo social utilitario restan autenticidad a la persona. Al actuar en
sociedad, la persona representa tipos comunales, mostrencos -pa-
dre, propietario, causante del impuesto sobre ingresos mercantiles--- y
se enajena ineludiblemente. Estamos "arrojados" a un mundo co-
mn, con exigencias jurdicas igualitarias que se oponen a la singu-
laridad incanjeable de cada ser humano. Lo jurdico se presenta a
Maihoffer como "modo de inautenticidad", "indiferencia", "deficien-
cia" de existencia autntica. Estas consideraciones las haban realiza-
BIBlIOTEC:A
EA.~rrADDE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAL~
U.A.N.L.
do, con bastantes aos de anterioridad, Jos Ortega y Gasset -en su

curso sobre El Hombre y la Gente- y Luis Recasns Siches -en su li-
bro Vida humana, Sociedad y Derecho--.
El profesor de la Universidad de Wrzburg presupone, sin de-
mostracin alguna, que todo 10 que no sea vida en soledad o vida
inter-individual es existencia inautntica. Pero por qu razn 10 social
-que brota del ser mismo del hombre- ha de estar condenado a
ser un "modo de inautenticidad"? Acaso el trnsito de 10 interior
a lo exterior no puede ser autntico? El hombre consciente de su
dimensin jurdica asume sus derechos y sus obligaciones, reconoce
la insoslayable necesidad de un orden jurdico vivido. No veo razn
alguna para decretar inautntico todo lo que se refiere a formas
sociales. Si vivir es estar en situacin y en circunstancia en el mundo,
cmo eludir la autenticidad del mundo jurdico? Ciertamente el
mundo jurdico es apenas una ontologa regional que no niega el ser
existente en tanto que existente. Pero esta distincin nunca nos debe
llevar al menosprecio de lo que constituye un medio indispensable
para la cabal realizacin vocacional de la persona humana. Ni Ortega
ni Heidegger aciertan -dicho sea con todo respeto- al caracterizar
todo 10 social como modo inautntico de ser. Habra que decir -para
ser ms preciso- que el peligro de inautenticidad se esconde en el
mbito de 10 social. Eso es todo.
Lo que me parece ms positivo de Werner Maihoffer es el haber
puesto de relieve el sentido existencial del Derecho. Claro est que
la pura existencialidad nos podra conducir a un aventurismo irrespon-
sable. Si no inteligimos 10 esencial no podemos concebir el Derecho
natural. Y si no podemos concebir el Derecho natural, el pretendi-
do Derecho positivo se nos convierte en una pura expresin de fuerza
del gobernante en turno.
Estamos de acuerdo que las indicaciones normativas provienen
del ser. Pero no de un ser que es pura luz impersonal sin sostn
entitativo, sino del ser humano en su cabal naturaleza individual y
social. Otra cosa sera "idealismo de la significacin", providencia del
ser impersonal. La existencia, la intuicin del ser existencial, tiene la
primaca sobre la esencia, como el acto precede a la potencia. Pero
eso no significa que se destruyan o supriman las esencias. Todo lo
contrario, la existencia implica las esencias o naturalezas y con ello
salva la inteligibilidad. Porque existencias sin esencias es algo im-
pensable y por ende imposible. Yo dira que la existencia del Derecho
se muestra incorporada o realizada en instituciones jurdicas, en
derechos subjetivos, en deberes y en el Estado. La historia del Dere-
cho slo podr decirnos 10 que le acaece al Derecho, mas nunca 10
que el Derecho es. Porque una cosa es describir los fenmenos ju-
rdicos y otra cosa es aprehender y no se realiza porque s -la gra-
titud perfecta de Sartre es imposible-, sino que tiene una especfica
intencionalidad hacia la justicia, la seguridad y el bien comn. Toda
existencia tiene sentido, es creadora de sentido. Pero este sentido es
discurso sobre el ser y sobre el ser humano en particular. En mi libro
Existencialistas y Existencialismo 00 he afirmado que "esencia y existen-
cia son ontolgicamente inescindibles. El ser es una sntesis de esencia
y existencia. Usar el nombre de existencialismo para negar las esen-
cas es fraude y es usurpacin". No podemos encarnizarnos con la
finitud de las situaciones jurdicas y complacernos, hasta la exaspe-
racin, con el lado cambiante del Derecho. Sin un Derecho natural
permanente, cmo historiar el mismo Derecho positivo?
Casi todos los grandes iusfilsofos han cultivado, a la par, la
Filosofa Poltica. El caso de Werner Maihoffer confirma la regla.
En un reciente estudio intitulado Die Wrde des Menschen al, Zweeck
des Staates'" el profesor de Filosofa del Derecho de la Universidad
de Wrzburg analiza la garanta constitucional de la dignidad huma-
na en la Repblica Federal Alemana, la necesaria relacin entre la
dignidad humana y el Estado de Derecho, la libertad como condi-
cin del "ser ah" de la dignidad humana, el nexo entre la dignidad
humana y el Estado social de Derecho, el bienestar y la justicia como
condicin de la dignidad del hombre para concluir armonizando el
Derecho del Estado y la dignidad humana. He aqu sus ltimas
palabras: Das Recht ist ei.gentilich nicht als Kritik, so sagt schon Gottfied
Keller. Kritik der Verhltnisse der Geseleschaft mit den Mitteln des Rechts auf
ihre bereinstimmung oder Nicht-berei.nstimmung (sofgen wir zusammenfa-
ssend hinzu) mil der Wrde des Menschen als Zweck des Staates.02 Traduz-
camos: "El Derecho no es, propiamente, como la crtica, as lo ha
dejado dicho Gottfied Keller, Crtica de la proporcionalidad de la
sociedad con su medio del Derecho, en su concordia o no concordia
(as lo asentamos resumidamente con antelacin) con la dignidad
del hombre corno meta del Estado". Esta tarea -aadamos por nuestra
cuenta-' es eminentemente existencial y tiene que ser realizada
peridicamente.
90 Agustn Basave Fernndez del Valle, Exstencialstas y existencalismo, Coleccin Oro
de la Ed. Atlntida, Buenos Aires, 1958, p. 162.

!1l Werner Maihoffer, La dignidad del hombre como objetivo de los Estados, publicado en
alemn por la Universidad de Granada, en los Anales de la Ctedra Francisco Surez, Nm.
12, fascculo 2 9 , 1972.
~2 Mahioffer, op. cu., p. 62.
28. EL EXISTENCIALISMO JURDICO DE HANs WELZEL
Hanz Welzel, profesor de la Universidad de Bonn, ha revelado

su agudeza y su mesura en una obra -bien conocida por los especia-
listas en la materia- que no ha sido suficientemente valorada. El
libro lleva un ttulo y un amplio subttulo bastante significativo:
Naturrecht und Materiale Gerechtigkeit -Problemgeschichtliche Untersuchun-
gen als prolegomena zu einer Rechtsphilosophie- (Editorial Vandenkoeck
& Ruprecht, de Cotinga), incompleramcn te traducido al castellano.
La omisin, en este caso, es importante. El autor ha querido ofrecer-
nos su existencialismo jurdico en una pesquisa histrica. He aqu la
traduccin completa: Derecho natural y justicia Material Investigacin de
la problemtica histrica como prolegmenos para una Filosofa del Derecho.
Desde las primeras lneas, Hans Welzel se pronuncia contra el
esencialismo del Derecho natural antiguo. "En la idea de un Derecho
natural, la regulacin humana de la conducta y el orden natural
aparecen radicalmente separados. Aqulla no se deriva orgnicamente
de ste, sino que ambos son tenidos como dos polos distintos, e
incluso como una contradiccin.r' " Si esta aseveracin se limitase al
Derecho natural griego, nada tendramos que objetar. Entre los grie-
gos, la regulacin humana de la conducta estaba inserta en las mis-
mas leyes del ser. Nomos y Physis constituan una unidad esencial. Pero
con los sofistas surge el problema de saber si la naturaleza humana
es algo unvocamente determinado o determinable, desde la cual
pueda llegarse a la idea del Derecho. Los intentos de dar una respuesta
a esta pregunta han escindido radicalmente desde un principio la
doctrina del Derecho natural.
El profesor de la Universidad de Bonn nos habla de una antte-
sis en tre un Derecho natural "ideal" y un Derecho natural "existen-
cia]". Para el Derecho natural ideal -advierte Welzel-, la esencia
del hombre se determina partiendo de la razn, del lagos; el hombre
es un ser racional y social, un animale rationale et sociale. Para el Derecho
existencial, en cambio, el hombre no es primariamente un ser racional,
sino que se encuentra determinado por actos volitivos o impulso de
naturaleza prerracional. Para la doctrina ideal del Derecho natural,
ste es un orden ideal, eternamente vlido y cognoscible por la ra-
zn; para la doctrina existencial del Derecho natural, en cambio,
ste se basa en decisiones condicionadas por la situacin concreta
'JS Hans Welzel, Derecho natural y justicia material, Ed. Aguilar, p. 3.

dada o en la afirmacin vital de la existenca.?' Me interesa hacer

notar cmo el autor destaca un elemento que cierto iusnaturalismo
tradicional pasa por alto: Actos volitivos e impulsos de naturaleza
prerracional, decisiones condicionadas por la situacin concreta dada
y afirmacin vital de la existencia. Pero no veo la necesidad de formu-
lar una anttesis tajante e inconciliable entre estos elementos y la
naturaleza o esencia racional y social del hombre que autorizan a
hablar de un orden ideal -al menos en los primeros principios-
eternamente. Tengo la impresin de que Hans Welzel pas demasia-
do aprisa sobre la doctrina tomista y que desconoci la profundidad
y mesura de la escuela iusfilosfica espaola de los siglos de oro, que
supo conjugar los elementos del "Derecho natural ideal" y los ele-
mentos del "Derecho natural existencial".
Nos parece que se generaliza demasiado cuando se afirma: "Desde
un principio, el Derecho natural haba vivido de la tensin entre
idea y realidad, y, por eso, al convertirse en realidad, ceg la fuente
de la que, hasta entonces, haba extrado su fuerza. Despus de haber
salido a la liza con la pretensin de crear un Derecho vlido para
todos los pueblos y todos los tiempos, haba terminado por conver-
tirse en un cdigo austriaco, prusiano, francs. El Derecho natural
pareca as haber sido refutado por la realidad, sin que fuera precisa
ms polrnica.r'" Si estas palabras se refiriesen exclusivamente al
Derecho natural racionalista del siglo XVII, que pretendi convertirse
en un Cdigo detallado de normas, estaramos plenamente de acuer-
do. Slo que el autor no restringe su afirmacin. Por eso, aplicada
al Derecho natural suareciano, por ejemplo, que distingue entre
Derecho natural perceptivo y Derecho natural dominativo y que acoge
las circunstancias de tiempo y de lugar, la afirmacin de Welzel ca-
rece de sen tido.
Para Hans Welzel, la positividad, es decir, la determinacin y la
imposicin real, constituye una conquista conceptual permanente
porque se trata de un momento esencial del Derecho. Advirtase como
ahora admite un momento esencial. Esencial porque "slo el orden
que posee fuerza conformadora de la realidad es Derecho, y el or-
den ms ideal, que no posee esta fuerza, no satisface la ms elemental
presuposicin del concepto del Derecho."?" En esta ocasin, el autor
alemn no distingue entre coaccin y coercibilidad, entre lo que es
un elemento de esencia y lo que es una propiedad. El Derecho tiene
!Ji Welze1, op. cit., pp. 5 Y 6.

" tu, p. 207.
'" iu, p. 211.
como propiedad la coercibilidad pero no es esencialmente coactivo.

Primordialmente es direccin y no coaccin. La mayora de las veces
se cumple voluntariamente. La coaccin viene desde fuera y se le
asocia. Sin embargo, la coaccin resulta a veces imposible y otras
veces inoportuna. Por eso se siente precisado a concluir: "Para el
Derecho natural, esta idea trajo consigo la pretensin de ser Derecho.
El Derecho natural es slo una parte del concepto del Derecho, a
saber: Su elemento ideal-normativo. La teora del Derecho natural
tena, por eso, que transformarse en una teora del Derecho JUsto',
en Filosofa del Derecho y Etica jurdica que no ha perdido ni per-
der nunca su carcter jurdico, mientras haya que descubrir en la
alteridad -elemento esencial de lo jurdico- los principios materia-
les del recto obrar social."
El existencialismo que nivela todas las formas de comunidad a
formas de la existencia inautntica de masas, no puede apreciar
debidamente los contenidos de la vida social y del Derecho. "A ello
se aade, en la Filosofa existencial, la gran dificultad de llegar a un
orden objetivo, de validez general, partiendo de su peculiar concepto
de la verdad." El voluntarismo de Carl Schmitt --confiar a un poder
poltico existente la ltima decisin acerca de lo bueno y de lo malo
para todos- parece ser la nica salida del existencialismo para llegar
a un orden general y supraindividual. Pero ahora resulta que Carl
Schmitt ha convertido su volun tarismo decisionista en una ontologa
de las formas entelquicas. Y la problemtica del Derecho natural
comienza de nuevo, Welzcl trata de avanzar a travs de la filosofa
existencial. La decisin existencial contiene un sentido intemporal,
un cierto valor absoluto, pese a toda contingencia. Los fines del
obrar residen en bienes concretos y no en valores abstractos. Y estos
bienes concretos estn en "consonancia" con otros bienes. Dios es un
Bien concreto. Existen ciertos datos ontolgicos fundamentales a los
que se halla vinculada toda posible valoracin jurdica.
29. EL EXISTENCIALISMO JURDICO DE ERICH FECHNER
Algunos iusfilsofos se sienten insatisfechos del "Derecho" en

las trgicas experiencias totalitarias y en las crisis subsecuentes que
estas vivencias dejan en los espritus. Obsrvese que escribo "Dere-
cho" entre comillas porque me parece que a eso que denominan los
totalitarios "Derecho" no es Derecho. La palabra Derecho proviene
de directum: Y precisamente los regmenes totalitarios se caracterizan
por su ausencia de rectitud. Nunca puede, el autntico Derecho,
producir la amarga impresin de la injusticia y del desorden. En todo

caso, las pocas de crisis son propicias para interrogarse sobre el
sentido y valor, sobre las fuentes y los ingredientes del Derecho.
El tcnico de la abogaca se contenta con manejar -sin analizar-
ideologas implcitas al servicio de .cualquier propsito. Pero el
iusfilsofo no puede quedarse en los asfixiantes linderos de una tecno-
cracia jurdica hueca de fermento axiolgico. Tal es el caso del Dr. Erich
Fechner, catedrtico de la Universidad de Tubinga.
Cmo llegar a una definicin total del Derecho? El profesor
Fechner adopta el mtodo fenomenolgico, porque no quiere recu-
rrir a enfoques unilaterales, sean positivistas, naturalistas, historicistas
o sociologistas. Tampoco desea partir de' una especie de espritu
absoluto, a lo Hegel. Prefiere inventariar todos los factores -reales
e ideales- que intervienen en el Derecho. Las instituciones jurdicas
-cosa que suelen olvidar los idealistas- estn condicionadas por
realidades sociales, cambio de tcnicas econmicas y equilibrio de
fuerzas polticas. Por ese lamentable olvido, los idealistas caen en un
inmovilismo jurdico divorciado del mundo real. Pero los positivistas,
naturalistas, historicistas y sociologistas caen en otro error -acaso
ms grave- al ignorar los ideales y valores que configuran esencial-
mente al Derecho. Suprimamos esos ideales y valores, y el Derecho
se derrumba. Ahora bien, los escombros -permtasenos utilizar esta
metfora- no suscitan acatamiento. Fechner sabe que el ser est for-
mado por estratos sucesivos y jerarquizados, en donde cada capa
ontolgica superior -con sus propios principios, categoras y leyes-
se encuentra soportada por la capa inferior prxima: Lo espiritual en
lo psicolgico, lo psicolgico en lo animal, lo animal en lo orgnico, lo
orgnico en lo inorgnico. Cada estrato ontolgico representa algo
nuevo. El ser tiene un orden 'multiforme. Dentro de esta ontologa,
de base hartmanniana, Fechner ubica el Derecho dentro del orden
humano que rige las relaciones sociales. Y este orden est afectado
por los diferentes estratos del ser. Las proposiciones jurdicas, que no
se inventan ni construyen, son halladas y se procede a reelaborarlas.
El punto de partida fenomenolgico con su visin estratificada del
ser, conduce a Erich Fechner a la definicin total del Derecho natu-
ral; pero a un Derecho natural existencial. Su produccin, no muy
extensa, es muy selecta: Freiheit und Zwang in sozialen Rechtstaat (1953),
Die souologische Creme del Grundrechte (1954), Naturrecht und Existenz-
philosophie (1955), Rechtsphilosophie, Soziologie und Metaphysik des Rechts
(1956).
Ms que en la rigidez absoluta de unos contenidos normativos, el
Derecho natural se caracteriza por la conciencia de una objetividad.
En busca de la solucin mejor, los humanos se esfuerzan extrema

y concienzudamente en la ponderacin de todos los datos posibles.
De ah la relativa correccin y validez del Derecho natural. La bs-
queda de la autntica conviccin jurdica se realiza en situacin
existencial concreta, bajo condiciones objetivas y riesgos determina-
dos. Y esta bsqueda se verifica una y otra vez. Nada de mundo
absurdo, actos gratuitos, libertad absoluta e individualismo extremo.
Erich Fechner se inspira en las ltimas y mejores etapas de Heidegger
y en algunas tesis moderadas de Jaspers. Nunca en las doctrinas
extremas de Sartre. La libertad del hombre no es una libertad arbi-
traria, sino una libertad en situacin, una libertad inmersa en el
cuadro de las leyes del ser. El hombre decide creadoramente por
decisiones aventuradas y prospectivas. Pero hay decisiones que condu-
cen al xito -porque se adecuan a las posibilidades del ser- y hay
decisiones que conducen a la catstrofe porque estn fuera de esas
posibilidades. Por encima de las libertades est el orden o los rde-
nes que, cuando son vulnerados, toman su revancha en los resulta-
dos. Donde producimos algo nuevo est la objetividad. Las decisio-
nes triunfantes tomadas en el pasado, las decisiones que se mantienen
en pie y las predecisiones humanas nos vinculan por lo que suele
denominarse la naturaleza de las cosas. Si el ser implica un orden,
cabe restablecer un Derecho natural flexible, prudencial, atento a la
historia del Derecho y al Derecho comparado. La obligatoriedad de
este Derecho natural flexible depender de los estratos de los fen-
menos a que se refiera. Los factores econmicos y polticos estn en
transformacin constante. De ah un Derecho abierto que tiene que
ser continuamente descubierto, investigado y que parte de una situa-
cin de ignorancia y de riesgo. Sin negar las profundas verdades que
rescata Fechner para la Filosofa del Derecho de nuestros das, me
permito formular algunas observaciones crticas:
1. Fechner subraya en demasa el factor de cambio y de riesgo
en el Derecho con un cierto pathos, que ignora el valor fundamen tal
de la seguridad jurdica.
2. No apunta Fechner, como debiera, las constantes jurdicas o
la estructura permanente del Derecho.
3. No distingue, dentro del orden del ser, el elemento perma-
nente y el elemento cambiante de un Derecho natural flexible.
Tras los datos en gran medida cambiantes, Erich Fechner trata
de entrever una fuente ltima del Derecho, un orden objetivo ms
all de los textos legales vigentes. Ni sumisin incondicional a los
hechos, ni Derecho rgido, hiertico, divorciado de la vida. Metafsica
y sociologa son caminos complementarios. La Filosofa del Derecho
debe estudiar los fenmenos jurdicos parciales en conexion social

y el contexto existencial; pero investiga, tambin, la necesidad intrn-
seca del Derecho, la fundamentacin y la crtica de sus formas reales.
y en este sentido, es Metafsica jurdica. Al tomar, en su pun to de
partida, situaciones dadas, datos sociales presentes, la Filosofa del
Derecho es Sociologa jurdica. De otro modo, nuestra disciplina se
perdera en lo abstracto y en lo irreal. He aqu los mritos de Fechner,
Con verdadera agudeza, Luis Recasns Siches habla de que
"Fechner propugna no tanto lo que se ha llamado un Derecho natural
con contenido variable, sino ms bien un Derecho natural con un
contenido en deuenit", Y el hombre participa, en este Derecho, de manera
cognoscitiva y de manera decisoria. Pero yo me pregunto cmo puede
devenir lo que deviene -el Derecho- sin una estructura permanen-
te que est por debajo y por encima del devenir mismo. Porque sin
un Derecho substante, el Derecho natural con un contenido en
devenir resulta ininteligible.
30. Qu ES EL ESTRUcrURALISMO?
El estructuralismo surge, como tendencia o escuela filosfica en

el crepsculo del existencialismo. Algo hay de moda en este nuevo
movimiento. Fuera de Francia, no ha logrado gran nmero de adep-
tos y mayor difusin. El cstructuralismo carece, por ahora, de gran-
des figuras filosficas. Nace con Claude Lvi-Strauss (un antroplogo)
y con Jacques Lacan, Roland Barthes, Louis Althusser, Michel Foucault.
Entre los estructuralistas existen diferencias notables por lo que
respecta a formacin y lnea filosficas.
La revolucin operada en lingstica, ante todo en la fonologa
de Tmbetzkoy y jakobson, as como en los estudios de lingstica es-
tructural (Bloomfield, Harris, etc.) sirven de punto de partida para
una meditacin filosfica. Levi-Strauss haba advertido a Georges
Charbonnier que "todo problema es problema de lenguaje" y que "la
verdadera cuestin es el lenguaje".97 No obstante, la antropologa
cultural no se limita a copiar la lingstica y la fonologa estructura-
les. Porque no es lo mismo "un sistema de apelativos" que "un sis-
tema de actitudes". El estudio de Lvi-Strauss no es diacrnico e
histrico, aunque no se rechaza la importancia relativa de estos fac-
tores; tampoco se trata de estudiar un estado "presente" o "instant-
neo". Los elementos diacrnicos pueden integrarse sincrnicamente
91 Levi-Strauss, Entreuens avec cloude Leoi-Stmuss. Pars, 1961, Pp- 157 Y 160.
en estructuras, sin admitir su carcter primordial o condicionante.

La razn dialctica es tan slo una extensin de la razn analtica.
Marx y Freud le sirven a Lvi-Strauss como importantes precedentes
de su investigacin estructural. jacques Lacan habla de un psicoanli-
sis estructural y Louis Althusser desarrolla estructuralmente el pensa-
miento marxista de las relaciones econmicas y de las infraestructuras.
Por su parte, Roland Barthes estudia estructuralmctne la critica literaria
y la produccin artstica.
La mxima popularizacin del estructuralisrno se debe a Michel
Foucault. En su arqueologa de las ciencias humanas, investiga, "a
partir de qu los conocimientos y teoras han sido posibles". Se trata
de averiguar las condiciones de posibilidad en la historia de ciertos
conocimientos, ms que su valor racional o su perfeccin creciente.
Puesto que el hombre mismo es estructural, las ciencias humanas
son, consiguientemente, estructurales no histricas. El psicoanlisis y
la etnologa engloban prcticamente el dominio entero de las cien-
cias. En frases hiperblicas y apocalpticas, Foucault vaticina "la muerte
de la filosofa" y, lo que es ms grave, la muerte de la historia y del
hombre. El ser humano "deja de ser el viejo y constante problema
que se crey que fue. El hombre es una invencin cuya fecha reciente
exhibe la arqueologa de nuestros pensamientos. Y acaso su prximo
fin". 98 Sartre ha dicho que el hombre es "un producto de la estruc-
tura pero en tanto que la supera". En el supuesto de que las estructu-
ras hagan al hombre, habra que saber todava que hace el hombre
con las estructuras.
Estructura indica el plan segn el cual se construye el objeto. En
este sentido, estructuralismo como teora, como mtodo trata de poner
en relacin lo que se convertir en las partes de un todo postulado
previamente. Pero, podemos saber dnde y cmo detenernos? Para
totalizar es preciso conocer los elementos separables. El mtodo
estructuralista es analtico y totalizador, reconoce, conjuntos organiza-
dos, diferencias en una relacin comn segn la cual se definen. La
pluralidad de la organizacin supone un arte combinatorio. Es pre-
ciso comprender el vnculo que sostiene la totalidad. "La totalizacin
no es confusin de las diferencias o repeticin de lo mismo, sino
articulacin de totalidades parciales y sucesivas." 9'J "Podemos insistir
sobre el factor dinmico, productivo, que est ligado a la filosofa de
las estructuras. En la ciencia como en el arte el dilogo entre el esp-
9B Michel Foucault, Les mots el les cnoses. Pars. 1966, p. 398.

sa Jean Poiullcn, Problemas del estructuralismo, "Un ensayo o definicin", Ed. Siglo
XXI. p. 18.
ritu Y la realidad implica una laguna inicial que se colma mediante

la invencin de los modelos y de los campos de operaciones. No se
puede suponer que el pensamiento refleje una experiencia totalmen-
te constituida, ni que disponga con pleno Derecho de las formas que
hacen a la experiencia posible o vlida: Sera una imagen muy pasiva
o muy terica de la vida de la mente." 100 "Slo est estructurado el
arreglo que responda a dos condiciones: Que sea un sistema regido
por una cohesin interna; y que esta cohesin, inaccesible a la ob-
servacin de un sistema aislado, se revela en el estudio de trans-
formaciones gracias a la cuales se encuentran propiedades similares
en sistemas en apariencia diferentes." 101 Hemos trado a colacin estos
tres textos de Poiullon, de Mouloud y de Lev-Strauss para mostrar
cmo, a pesar de las diferencias de formacin y de lnea, puede
hablarse de un comn denominador en el estructuralismo,
Nuestro tiempo requiere, imperativamente, la sntesis de histo-
ria-Ihistoricismo), y estructura-(estructuralismo). La realidad desbor-
da a toda estructura, a todo sistema preconcebido. Pero, cmo decir
que el hombre no tiene naturaleza, sino historia? Sin una estructura
permanente del hombre, sin mengua de su historicidad, cmo his-
toriar lo historiado?
Al acercarnos personalmente a las principales corrientes 'filos-
ficas no hemos podido dispersarnos de contrastarlas con la verdad,
con nuestra verdad. Hacer apologa de los errores o callar verdades,
cuando stas vienen al caso, es carecer de honestidad intelectual y
traicionar a la inteligencia. He querido, en el examen crtico de las
ms destacadas doctrinas filosficas de nuestro tiempo, cumplir con
el deber que impone "la responsabilidad de la voz". Cargo con la
responsabilidad personal de mis objeciones a la obra de egregios
filsofos contemporneos, dichas por lo dems, con todo respeto y
hacindoles toda la mesura. Vivimos, por fortuna para ustedes y para
m, en un mundo libre que posibilita el dilogo en el cual el filsofo
habla "como hombre a otros hombres, sin la pretensin de ensear
o dirigir, sino slo con aquella mucho ms modesta y fundada, de
poner a disposicin de los dems, para que eventualmente se sirvan
de ellos, ciertos esclarecimientos sobre las experiencias humanas
fundamentales, que l mismo, en gran parte, debe a la obra y al
trabajo de los dems" (Abbagnano). Ciencia comprometedora de la
realidad eterna, la filosofa avizora la verdad que la trasciende y
\00 Nol Mouloud, Reflexiones sobre el problema de las estntcluras, en el volumen en
colaboracin estructuralismo, Ediciones Nueva Visin, Buenos Aires, p. 23.
11'11 Claude Levi-Srrauss, Elogio de la antropologia, Cuadernos de Pasado y Presente,
Crdoba, Argentina, pp. 33-34.
la gua. Es en esta verdad del ser, precisamente, en la que alumbra

sus explicaciones fundamentales. Si la filosofa es la forma ms alta
de la experiencia humana totalmente racionalizada, filosofa y vida
son, en el fondo, una misma cosa. Quienes se creen emancipados de
cualquier filosofa, menospreciando el rigor de la disciplina y las apor-
taciones de sus ms ilustres representantes, no pasan de ser -al fin
animales racionales- "filosofillos" diletantes, constructores de vanas
especulaciones que -dicho sea con implacable sinceridad- salen
sobrando. Hoy como ayer -y acaso la circunstancia de este siglo sea
ms apremiante que la de los siglos pasados- el imperativo socr-
tico: Gnoseete ipsum conserva toda su vigencia. As lo pensamos, por
lo menos, quienes entendemos la filosofa como un imprescindible
menester de ubicacin y de autoposesin.
31. EL ESTRUcrURALISMO JURDICO
Toda regulacin jurdica presenta una forma o estructura lgica.

y toda estructura --cualquiera que sea el contenido o materia- es
siempre bilateral o multilateral. Mientras en la moral la regulacin
es unilateral, imperativa, sin que exista persona humana autorizada
para reclamar el cumplimiento del deber; en el Derecho el simple
deber se convierte en deuda y la reglacin se torna imperativo-atri-
butiva. Con su acostumbrada claridad y perspicacia, Giorgio del
Vecchio advierte la distincin entre el tipo de regulacin moral y
el tipo de regulacin jurdica. Las valoraciones jurdicas implican
siempre una referencia transubjetiva. Lo que un sujeto puede jurdi-
camente lo puede frente a los dems: "La norma tica, en el primer
sentido, es norma slo para el sujeto; esto es, el precepto moral
indica una directriz slo para aquel que debe obrar. Y aunque a veces
tambin el comportamiento del sujeto al cual se dirige la norma,
tenga efectos sobre otros, stos, sin embargo, no reciben de aqulla
ninguna indicacin acerca de su propia conducta o modo de obrar.
Por el contrario, en el sentido jurdico las determinaciones del obrar
son siempre bilaterales y estn concatenadas; la posibilidad subsiste
por una parte, en cuanto subsiste la necesidad correspondiente por
la otra (esto es, el deber de no impedir); y lo mismo, viceversa. Cada
uno de los trminos extrae del otro su sentido y eficacia." 102 Mucho
an tes que el jurista ruso L. Petrasisky hablase de bilateralidad en el
102 Giorgio del Vecchio, Filosofa del derecho, 2' ed., t. 1, traduccin castellana de Luis
Recasns Siches, UTEHA, p. 414.
Derecho, Santo Toms de Aquino haba expresado inequvocamente

el atributo de alteridad como propio del fenmeno jurdico. La Moral
-dicen las escolsticos- es ab agenti, el Derecho ad alterum.
Henrich Henkel -uno de los ms penetrantes iusfilsofos de la
actualidad- ha hablado, recientemente, de una fuerza normativa
del ser. "Las 'cosas', entendidas en base a las leyes del ser, exigen del
hombre actuante un comportamiento que est conforme con el orden
que les es inmanente, que se les trate de una forma determinada; y
asimismo exigen del que quiere regular el comportamiento huma-
no con proposiciones jurdicas que introduzca en la norma jurdica
de comportamiento el orden ontolgico inherente a las 'cosas' -siem-
pre que ello sea compatible con las metas y fines jurdicos-." 103 La
ley del ser, constatada como elemento ordenador jurdicamente rele-
vante, supone que "en los fenmenos de la realidad estn contenidas
conexiones de orden que pueden co-fundamentar perfectamente
el contenido de una norma jurdica de deber ser, si bien slo como
preformas, elementos de construccin, estructuras jurdicas o como se
les quiera llamar" .104 Las estructuras sirven de base a la regulacin
jurdica. Pero en definitiva, la regulacin jurdica se obtiene median-
te un proceso creador orientado a las metas y fines fundamentales.
Sobre los datos previos se pone de manifiesto el factor ideal del
Derecho, el "dato a cumplir" por el Derecho. Factores reales e ideales
de la, formacin del Derecho son aspectos de un objeto unitario e
indivisible.
Ya Welzel haba llamado la atencin sobre el hecho de las "estruc-
turas lgico-reales" que encierra la regulacin del Derecho y que
influye esencialmente en el contenido de las normas. Estas estructu-
ras pertenecen a la esfera de las leyes ontolgicas y se presentan en
el transcurso del proceso de conformacin del Derecho. Henkel
afirma: "Al comienzo existe siempre el plan jurdico de regulacin
que en su sentido y meta hace ya preciso, muchas veces, importantes
decisiones jurdicas de valor y fin ... Todo plan abarca un determina-
do sector de objetos del ser al que se refiere su regulacin. Es en
virtud de esta relacin que penetran en el campo de visin aquellos
objetos que contienen estructuras lgico-reales. Al hacerse relevantes
para la regulacin jurdica determinandos objetos del ser, las leyes
del ser en ellos contenidas desarrollan su accin sobre el Derecho.
Respecto de las estructuras lgico-reales, esto significa que ellas sealan
10:1 Henrich Henkel, Introduccin a la filosofa del derecho. Biblioteca Poltica Taurus,
Madrid, 1968, p. 272.
1.. Henkel, op. ce, p. 273.
ahora a la solucin jurdica una determinada direccin y un deter-

minado camino que ha de ser aprehendido y consecuentemente
mantenido en la regulacin concreta. La regulacin jurdica encuen-
tra, pues, en las estructuras lgico reales firmes puntos de apoyo, a
los que se puede orientar tambin el que aplica el Derecho. La re-
flexin sobre ello hace comprensible la estructura de normas en las
relaciones esenciales de sus objetos y permite conocer sus fundarnen-
tos." 105 El mismo autor pone como ejemplo la tarea reguladora de
formacin de un tipo jurdico-penal de delito que presupon~, antes
que nada, la decisin jurdica sobre el contenido criminal de lo injusto.
Se trata de saber si el comportamiento en cuestin es digno de pena
y necesita esa pena. Adems de una decisin de valor conforme a los
cri terios del orden social de valores, se requieren consideraciones po-
ltico-criminales de cuyo resultado surge el plan de regulacin. Con
estas salvedades -y no sin serias dudas- nos atrevemos a hablar
del estructuralismo moderado de Heinrick Henkel.
En la Repblica Argentina, Edgardo Fernndez Sbate ha estu-
diado la estructura sistemtica del Derecho. Los fenmenos jurdicos
se dan en el orden del tiempo (que es irreversible e irrevocable). En el
orden temtico (que es una operacin eidtica o de abstraccin para
unificar multitud de situaciones jurdicas: Impuesto, contrato, hipo-
teca, constitucin, pena... ), y en el orden sistemtico (preeminencia
de unos conceptos sobre otros y articulacin de todos entre s). Toda
sistemtica opera con la definicin, la divisin y la clasificacin. La di-
visin debe ser completa, los trminos deben ser irreductibles, se
debe mantener el mismo punto de vista y las especies se deben inor-
dinar en los gneros. Tericamente, el sistema permite la visin orde-
nada del fenmeno jurdico. Prcticamente el sistema sirve para ubicar
las figuras jurdicas y las normas que las rigen. Fernndez Sbate
parte de la persona en sus operaciones jurdicas. Qu aspectos de
la persona le interesan al Derecho? El iusfilsofo argentino los sinte-
tiza en tres conceptos fundamentales: La alteridad, la libertad y la
discursividad. Dentro del aspecto de alteridad se da el Derecho de
las personas y el Derecho de las comunidades. La estructura de las
relaciones personales es triple: .
a) De la persona hacia la comunidad;
b) De la comunidad hacia la persona, y
e) De la persona hacia la persona.
Trtase de relaciones de inordinacin, de subordinacin y de
coordinacin. En las relaciones de inordinacin las personas entran
ros tu, p. 462.

dentro del orden comn y establecen las primersimas normas de

convivencia comunal. La funcin basal del Derecho constituyente
est regida por la justicia general. En las relaciones de subordinacin
se trata de distribuir entre los miembros de una comunidad las cargas
y los beneficios, mediante leyes y decretos. En sentido laxo, puede
hablarse de un Derecho Administrativo que explana o desarrolla la
Constitucin conforme a justicia distributiva. En las relaciones de
coordinacin rige el Derecho contractual y la justicia conmutativa.
Enfocado el fenmeno jurdico desde el punto de vista de la
libertad, el hombre puede transitar por caminos jurdicos y por cami-
nos antijurdicos. El autor sudamericano habla de un Derecho de
fondo (derechos y deberes de las personas en el cumplimiento de lo
justo) Y de un Derecho protector (proteccin de lo que es justo me-
diante un Derecho preventivo y un Derecho reparador).
Desde el punto de vista de la discursividad, todo Derecho est
sometido a un proceso porque el hombre es temporal. El proceso de
realizacin jurdica divdese en proceso de conocimiento y proceso
de ejecucin. "El proceso de conocimiento traduce los proyectos de
conducta en normas y el proceso de ejecucin traduce las normas
en conducta efectiva." 10' He aqu un tipo de estructuralismo que no
se queda en formalismo, porque parte de la onticidad integral del ser
humano leda por el jurista.
32. LA JURISPRUDENCIA PRAGMTICA
Cules son los principios que los jueces deben seguir para dictar
sus sentencias? En torno a esta pregunta se desenvuelve en Alemania
un movimiento (Wirklicheitsjurisprudenz) que se ha dado en llamar
'Jurispmdencia de intereses" y que yo prefiero denominar -porque,
me parece ms exacta la denominacion- Jurisprudencia pragmtica.
Debo decir que esta escuela nacida en Alemania perdura hasta nues-
tros das, aunque con peculiares matices, en no escasos iusfilsofos
norteamericanos. El gran antecesor -y acaso el patriarca de la escue-
la- es Rudolph van Ihering (1818-1892). Los representantes de la
escuela alemana de la Wirklicheitsjurisprudenz son Philipp Heck, Max
Riimelin y Paul Oertmann.
Para Rudolph van Ihering, el sentido jurdico nace de la ocasin
y no de la conciencia del Derecho. Ante la hiriente injusticia que nos
106 Edgardo Fernndez Sbate, Estructura sistemtica del derecho. Universidad Nacional
de Tucuman, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, p. 34.

afecta en la parte sensible y vulnerable -segn la actividad perso-

nal-, se despierta el afn de luchar por el Derecho. Hay "necesidad
del esfuerzo enrgico y constante y hasta del sacrificio -como lo
advierte lcidamente Leopoldo Alas ("Clarn") en un magistral pr-
logo a La lucha por el Derecho de R. van Ihering-, para conquistar el
reino de la justicia que no se viene a la mano por s soI0".107 El Dere-
cho no es una pura relacin espiritual, ajena a la materialidad de los
objetos. El sentimiento del Derecho y las ideas recibidas por la ge-
neralidad como adecuadas a lo justo informan la lucha contra el
poder, contra la ignorancia, contra el vicio y muchas veces contra
el crimen. En la esfera privada de los derechos subjetivos, sobre todo,
se encuentra la fuerza contra el quietismo jurdico. El iusfilsofo
germano no quiere partir de un arquetipo creado de una vez y para
siempre por la razn misma ab eterno, sino de la formacin histrica
de las instituciones jurdicas, de la obra humana de generaciones que
han dejado su energa y su sangre, con espritu atrevido y reformista,
como el de los romanos. El cincel del legislador, del juez o del ju-
risconsulto trabaja en la carne viva. El Derecho se conquista primero
en la conciencia, aunque a veces hay una idea del Derecho con una
simultnea decisin de conseguirle por la lucha. Se da -que duda
cabe- un elemento dramtico en la vidajurdica. Un egosmo noble
hizo de Roma la Nacin del Derecho. El sentimiento de la propia
dignidad y de la justicia, la necesidad de transacciones con tres pueblos
vecinos, la extensin natural del Derecho privado originan el Dere-
cho romano. "El Derecho es una idea prctica", empieza por decir-
nos R. van Ihering. La lucha es el medio para alcanzar la paz. Y esa
lucha se verifica en la esfera individual y en la esfera social. "La lucha
-escribe van Ihering- es el trabajo eterno del Derecho. Si es una
verdad decir: Ganars tu pan con el sudor de tu frente, no lo es
menos aadir tambin: Solamente luchando alcanzars tu Derecho."?"
Rudolph van Ihering critica enrgicamente el conceptualismo jurdi-
co -pandectistas y exgetas-, esta escuela o actitud jurdica ignom
que los contenidos del Derecho dependen de propsitos prcticos.
Pide una jurisprudencia de resultados, de realidades. Se burla -con
fina irona- de los excesos del conceptualismo jurdico, en un li-
bro que titul Jurisprudencia en broma y en serio. El ltimo captulo,
intitulado "En el cielo de los conceptos jurdicos", imagina el alma
de un jurista que va al lugar ms oscuro del cielo -para que no pe-
netre el aire y el sol-, el ltimo rincn del universo donde domina
lG7 Leopoldo Alas "Clarn", Prlogo de La lucha por derecho, Librera General de
Victoriano Surez, Madrid, 1921, p. XXII.
108 Rudolph ven Ihcring, La lucha por el derecho, p. 131.
)
la ciencia pura, la lgica jurdica sin el menor contacto con la vida.

"Aqu viven los conceptos por s mismos, y si no quieres renunciar
por completo a tu pretensin de ser admitido, no preguntes a nadie:
para qu sirve esto que veo aqu? Servir! Es lo nico que faltaba!:
el que los conceptos tuvieran que prestar servicios tambin en el
cielo; aqu mandan y se resarcen de la servidumbre que han tenido
necesidad de soportar en la tierra." Obsrvese el fondo pragmatista
de esta festiva crtica. El aspecto funcional y prctico del Derecho se
pone de manifiesto, tambin, en la obra Espritu del Derecho romano en
las diversas etapas de su desarrollo. El desenvolvimiento lgico de las
normas jurdicas tiene que ser suspendido o contrariado por las nece-
sidades plan teadas por la vida social. Cada poca tiene sus necesi-
dades. Los fines y las instituciones del Derecho tienen que subordi-
narse a esas necesidades. Cmo funciona la maquinaria jurdica? Es
preciso verla en accin. El peligro antintelectualista en Ihering es pa-
tente. Las normas jurdicas son algicas por naturaleza. Motivos prcti-
cos elaboran los fines del Derecho. Y los fines generan todo Derecho.
Cmo distinguir, con este criterio, lo que es y lo que debe ser? Si
la finalidad del Derecho es tan slo proteger intereses, cules intere-
ses deben ser protegidos y cules no? En su libro El fin en el Derecho,
R. von Ihering habla de una armona entre los intereses individuales
y los sociales. Pero cul es el criterio seguro para armonizar los va-
riados intereses en conflicto?
Max Riimelin propone la delimitacin de las varias esferas de
"intereses protegidos, valorando los diferentes y opuestos intereses.
Aqu por lo menos se nos ofrece una pauta: el bien comn. A la luz
del bien comn, el juez debe dictar sus sentencias. Un bien comn
que desgraciadamente no toma tanto en cuenta la justicia, como las
convicciones sociales vigen tes en una poca. Una vez ms, la realidad
apunta a las necesidades de la vida prctica como supremo valer.
Philipp Heck quiere inspirar la actuacin del juez en los ideales
en que positivamente se inspira el orden jurdico vigente. De acuerdo
con su doctrina de la "Jurisprudencia de intereses", los mandatos
jurdicos se originan en las necesidades. Comprender una norma ju-
rdica es comprender el conflicto de intereses que ella trata de resol-
ver y la manera como lo resuelve. Este anlisis es denominado por
Heck "microscopio jurdico". El juez no tiene una mera funcin de
conocimiento, sino de adecuacin de los resultados a las necesidades
vitales. La valoracin legislativa de los intereses debe prevalecer sobre
la valoracin individual. Ante la inadecuacin, contradiccin o
incompletud de la ley, el juez debe desarrollar los criterios axiolgicos
del legislador, conjugndolos con los intereses en juego. La analoga
opera sobre la valoracin de intereses y no sobre la literalidad de los

textos legales. El juez no es un autmata jurdico, sino un eficaz
auxiliar del legislador y un creador concreto de Derecho. Sin desco-
nocer los mritos de la jurisprudencia pragmtica, en su explicable
reaccin contra el conceptualismo jurdico, es preciso advertir que
aunque no investigue qu realidades jurdicas son justas en s mismas
y qu es la justicia, sino qu frutos se seguirn para la vida prctica,
de aceptar como justos o injustos respecto a un punto determinado
intereses jurdicos opuestos, lo cierto es que subsiste el problema y
el tema de la verdadera justicia. Cmo preguntar sobre la concilia-
cin de los intereses opuestos, sin suponer, en alguna manera, la ver-
dad y la justicia en sentido ontolgico y lgico? La verdad no depende
de las consecuencias prcticas que se sigan de dos opiniones opues-
tas. Las teoras no pueden ser reducidas a simples "instrumentos" al
servicio de los hechos o a meros "programas" del trabajo futuro. Re-
chazando las doctrinas metafsicas, el pragmatismo jurdico sustenta
un actualismo, un psicologismo, un pluralismo y una desnuda praxis
carente de fundamento.
33. APORTACIONES IUSFILOSFlCAS DE CARNELUTII
Ao de 1958. En la bella y seoral ciudad de Venecia, el Prof.

Francesco Carnelutti, Presidente del "Centro di Cultura e Civilit
della Fondazioni Giorgio Cini", nos da la bienvenida a los miembros
del XII Congreso Internacional de Filosofa. A mi lado se sienta el
maestro Jos Vasconcelos, quien me pregunta -cautivado por la
agudeza y la brillantez del orador- quien es Francesco Carnelutti.
Le hablo de su extraordinario talento de jurista y de su obra lumi-
nosa. Carnelutti prosigue su discurso y le escuchamos decir:
Ora I'esperienza del diritto mi ha reso rempre piu consapeuole del bisegno
che noi abbiamo della filosofia. Ciertamente anche i cultori delle altre scienze
ne hanno bisogno; ma [orse nella misura, in cui ne abbiamo bisogno noi,
nessuno. Basterebbe osseroare che n la fsica, n la medicina, n alcuna tra
le altre scienze della natura richiede, comme la giurisprudenza, tra i suoi
insegnamenti, una apposita cattedra di filosofta. E si potrebbe agguiungere
che nessuna sostituisce nella sua denominazione tradizionale la sapienza con
la prudenza come avviene invece per noi; ma se c' un sapere, che dourebbe
educare alla prudenza, non e pro la filosofta?l09 Mientras los economistas
100J Francesco Carnclutti, Atti del XII Congresso Imernazionale de Filosofa. Volume
Secando, "L'Uomo e la Natura", Dscorsi della sednta inaugurase, C.e. Sansoni Editare, Firenze,
p.4.
buscan el valor de las cosas, los juristas se entienden con el valor de

los hombres. Somos operadores precisos. Nuestro instrumento es la
balanza. Como el qumico pesa su substancia, nosotros debemos pesar
al hombre. Como el economista determina la cantidad de oro, al cual
corresponde el papel moneda, nosotros debemos determinar el
hombre. Y el encendido verbo de Francesco Carnelutti segua ha-
blando de la necesidad que tenemos de la Filosofa. Detrs de sus
palabras haba una rica experiencia que. las avalaba.
Derecho Mercantil, Derecho Procesal (sobre todo) y Derecho
Penal fueron las ramas que cultiv en la docencia y en el foro, el
egregio jurista italiano Francesco Carnelutti. Su prctica profesional
le llev a formarse una visin esencial e integral del Derecho. Para
aclarar sus ideas -y para aclarrnosla a los dems- Escribi su Me-
todologa del Derecho (1939), Teoria general del Derecho (1940), y Arte del
Derecho (1949). A Carnelutti le gusta exprimir las palabras para que
destilen su sentido esencial. Tus viene de iungere, que significa unir,
uncir. Y en efecto, el Derecho une a los hombres corno la armadura
liga los ladrillos, corno el yugo vincula a los bueyes. La norma es
mandato y el Derecho es tica impuesta. Una tica reforzada artifi-
cialmente. Mas que estudiar la vida en tanto que ley, a Carnelutti le
interesa lo que de vida tiene la ley. "El Derecho tiene necesidad de
la ley para guiar a los hombres; pero la ley le estorba para juzgarlos."
El Derecho culmina en el juicio. Slo que el juez concluye juzgando
al legislador. Al corregir -en mayor o en menor grado- la ley, el
juez recurre, astutamente, al juicio histrico. "No pudindose rebelar
contra la ley, se rebela contra la historia." La insuficiencia del Dere-
cho corno nomologa es patente (Teoria general del Derecho) .
. Hay libros que condensan los principales temas y. problemas en
la doctrina de un autor. Tal es el caso de la Metodologa del Derecho de
Francesco Carnelutti. Libro claro, luminoso, escrito en tono no exen-
to de emotividad profunda. Yo dira que en esta visin luminosa del
Derecho, presentada en estilo bellsimo, Carnelutti nos entrega su
testimonio jurdico: la sntesis de su sistema y la fundamentacin de
su doctrina.
En la madurez de su ciencia, admite haber superado y aun
continuar superando, con su obra, algunos lmites en los cuales la
ciencia del Derecho se haba detenido. Ha cavado en la roca perdida
de vista por la inteligencia humana y de donde debe salir algn
nuevo escaln. La metodologa no es otra cosa -para Carnelutti-
que la ciencia que se estudia a s misma y as encuentra su mtodo.
La metodologa es ciencia, es accin. En el estudio asiduo del Dere-
cho ha descubierto la regla de la experiencia jurdica. Le interesa
destacar la funcin y la estructura del Derecho. Y lo haee procediendo

hacia lo alto.
El obrar que es una especie de devenir se resuelve en el em-
pleo de los medios para alcanzar un fin. La rebusca de la regla de
obrar, determina que se forme la ciencia; ms precisamente aquella
parte de la ciencia que podra llamarse ciencia de la prctica. La
experiencia no constituye pero s revela las reglas. Mientras la ciencia
es la busca de las reglas, la tcnica es aplicacin de stas. Y as como
para obrar hace falta conocer, tambin para conocer hace falta obrar.
La ciencia del Derecho no ha nacido despus que la matemtica, la
fsica o la biologa. No se trata de una mayor juventud, sino de un
desenvolvimiento ms lento. Esta lentitud no ha de impulsarse a
un menor valor de los hombres que se dedican a la ciencia jurdica,
sino a la materia que hace su trabajo singularmente duro. Las reglas
de experiencia a que debe obedecer quien hace Derecho son de la
ms variada naturaleza. Reglas lgicas, psicolgicas, fisiolgicas, so-
ciolgicas, econmicas y hasta fsicas gobiernan los fenmenos del
Derecho. Una ley sobre la pena de muerte, por ejemplo, no puede
ser hecha sin conocimiento de la fisiologa; si fuese cierto que la silla
elctrica no ocasiona ms que una muerte aparente, las leyes norteame-
ricanas seran espantosamente equivocadas. No se puede subvalorar,
despreciar el problema de las cosas en el proceso y en el Derecho
general. "Lo cierto es que slo a las leyes lgicas, psicolgicas, biol-
gicas, fsicas, econmicas y, sobre todo, a las ticas, obedecen los fe-
nmenos del Derecho. Y an cuando todas las reglas sean escrupulo-
samen te respetadas, la obra del legislador no vale nada ni no responde
a la justicia. No sabemos, y creo que no sabremos nunca, como ocurre
eso, pero la experiencia nos ensea que no son tiles ni duraderas
las leyes injustas: no son tiles porque no conducen a la paz; no son
duraderas porque, antes o despus, ms bien que en el orden des-
embocan en la revolucin." no Al final de su camino, el honrado ju-
rista hace encomienda de aquella especie de agnosticismo tico que
se le present durante mucho tiempo como caracterstico de la cien-
cia del Derecho. Si esa verdad no le hubiese costado tanto trabajo,
tampoco habra proporcionado tanta alegra.
Porque el Derecho obedece preferentemente un orden tico -y
en este punto llega a su mayor altura- muchos vuelven sus ojos a
la Filosofa. "Tambin la ciencia del Derecho tiene sus santos e in-
cluso sus mrtires. Pero la gente no se da cuenta de ello. Todos ha-
110 Francesco Carnelutti, Metodologa del derecho, traduccin del Dr. ngel Ossorio,
UTEHA, Mxico, p. 25.
\
,\
blan de los descubrimientos de Pasteur, pero quien considera como

descubridor, no digo a Csar Beccaria, sino a Pedro Bonfante o Jos
Chivovenda? Y quin dar puesto a los juristas en el Consejo de
Investigaciones? Para crear fuera de nosotros la comprensin y la
reverencia, no tan to para satisfacer el amor propio de los cientficos,
como para favorecer el desenvolvimiento de la ciencia, debamos co-
menzar por adquirir la conviccin de nosotros mismos."!"
Es preciso considerar el dato en su realidad concreta. La ley, la
sentencia y el contrato no son ms que los actos del legislador, del
juez o de los contratantes. "La ciencia del Derecho, nacida y crecida
en la biblioteca, est condenada a la anemia, por no decir a la tubercu-
losis. El remedio no es otro que la reencarnacin de los conceptos
con las imgenes sacadas de la observacin de la realidad."!' Con la
observacin y con la elaboracin de los datos, la ciencia no ha ago-
tado su cometido. Construidos los instrumentos, hay que saberlos
manejar. Por lo dems, importa aadir que no slo los tcnicos, sino
tambin los cientficos, guardan y cultivan la ilusin de la separacin
en tre la ciencia y la tcnica.
El secreto de las cosas es la ley y la ms alta verdad es la verdad
moral. Buscar la verdad quiere decir buscarla hasta el lmite de nuestras
propias fuerzas. La verdad no tiene mil caras; pero s mil gradaciones.
El libro de Francesco Carnelutti est dedicado a un pastor de
almas. Monseor Giovanni Urbani, que le abri los brazos cuando,
abatido, lleg a buscarle: "As me sucede, vagando por las cumbres,
sentirme inundado por una luz que ardientemente espero sea la fe,
mi pensamiento se vuelve a vos como el cordero al pastor. Cuanto
ms alta es la soledad, ms profundo es el convencimiento en nuestra
risuea certidumbre."
34. lA IUSFILOSOFA DE MIGUEL REALE
La teora tridimensional del Derecho sita, a Miguel Reale, entre

los ms distinguidos iusfilsofos del siglo xx. Su Filosofa del Dere-
cho es conocida no slo en Amrica Latina, sino en el mundo en-
tero. Y si existen algunos filsofos europeos que siguen pensando en
trminos de ostin -dentro de la concha-, bajo el risible supuesto
de que Amrica Latina na piensa por cuenta propia y con rigor,
dolmonos de su ignorancia y digamos: peor para ellos!
111 Camcluni, op. cit., p. 30.

ua Ibid., p. 80.
El profesor Miguel Reale es una seora figura no tan slo en el

campo de la Filosofa del Derecho, sino tambin en el mbito de la
Teora General del Estado y de la Historia del Pensamiento Jurdico.
Entre su extensa produccin en libros y revistas especializadas,
permtasenos destacar las siguientes obras: Fondamentos do Direito (Sao
Paulo, 1940); Teora do Direito e do Estado, (Sao Paulo, 1940); Filosojia
do Direito (Sao Paulo, 1953; 2" edicin, 1962); Horizontes do Direito
e da Historia (Sao Paulo, 1956); Liberdade a Valor (Rev. Bras, de Filosof.,
1956); Aspectos da Teoria Tridimensional do Direito (Universidad de Sao
Paulo, 1961); Law and Power and Their Correlation, en Essays in [uris-
prudence in Honor 01 Roscoe Pound (Bobbs-Merril, Indianapolis, 1962).
Con hondura, agudeza y mesura, el iusfilsofo brasileo ha empren-
dido una lcida y decisiva crtica del normativismo formalista y del
sociologismo. La filosofa permanecer esencialmente insatisfecha
mientras no brinde todos los principios y todas las razones ltimas
que expliquen la realidad, por la interpretacin de la experiencia
humana integral. El Derecho -realidad universales analizado por
la filosofa en sus verdades bsicas y en su plenaria entidad. A la
ciencia cultural normativa le compete el fin de lo que debe ser rea-
lizado y no tan slo la explicacin de lo que acaece. Vida humana
condicionada por la Historia y por la Cultura, el Derecho presenta
tres dimensiones: HECHO, VALOR Y NORMA. Toda experiencia
jurdica posee estos insoslayables y esenciales elementos. El hecho
-que siempre es un hecho espiritual- tiene lugar en el espacio y
en el tiempo. Pero ese hecho, como espiritual que es, realiza un
valor. La forma de realizacin est preceptuada en la norma. La
bilateralidad en el Derecho es una bilateralidad atributiva, en cuanto
atribuye ciertos comportamientos y determinada. exigencias.
La tridimensionalidad del Derecho no es genrica y abstracta,
sino especfica y concreta. Los factores no son aislables, ni cabe esta-
blecer tres ciencias para su estudio. La Filosofa del Derecho de Miguel
Reale se ocupa de la deontologa jurdica (valor), de la culturologa
jurdica (hecho) y de epistemologa jurdica (norma). La norma se
refiere a los hechos y apunta a un orden de valores. El hecho impli-
ca referencias normativas y pautas axiolgicas. El valor se refiere a los
hechos -en donde se realiza- y al modo normativo de su realiza-
cin. El predominio de la investigacin sobre alguna de las tres
dimensiones no significa olvido o anulacin de las otras dos dimen-
siones restantes. La superacin de la escuela Sudoccidental Alemana,
por parte del maestro de la Universidad de Sao Paulo, es patente.
La unidad dialctica e histrica del Derecho est presente en las
conductas fctico -normativas- axiolgicas. Las "intencionalidades
\
~\ FILOSOFA DEL DERECHO 323
objetivadas", de que nos habla el Profr. Reale, son realidades referi-

das a valores. El hombre, que tie de historia cuanto le rodea, est
en constante estado de intencionalidad axiolgica. Su posibilidad de
actuacin -infinita y libre- se expresa en la historia. La unidad
fundamental del espritu exige una co-implicacin entre "experiencia
gnoseolgica" y "experiencia tica". Los momentos existenciales no
agotan los temas axiolgicos. La norma vale en la funcionalidad de
los momentos histricos que condicionan su eficacia, sufre -dentro
de su estructura permanente- algunas alteraciones semnticas. Para
el jurista, en cuanto jurista, el Derecho aparece sub specie normativitatis.
Sin embargo, no hay que olvidar la esencial tridimensionalidad del
Derecho, sin mengua de la perspectiva predominante de cada ciencia
particular. "Por outras palalavras, poder-se-a distinguir entre tres senti-
dos vetoriais de pesquisa, s quais corresponderao distintas exigencias
metodolgicas, a saber:
- fato valor norma (vigencia).
- valor norma fato (eficcia).
- norma fato valor (fundamento).
Sob esse prisma relativo, podemos afirmar que a Ciencia do
Direito normativa, visto com suas anlises verticalizam-se no mo-
mento da normatividade, assim como a facticidade o momento que
prevalecentemente Sociologia Jurdica," 113 escribe Miguel Reale.
La norma jurdica debe salvaguardar, a la vez, la certeza y la objeti-
vidad. En cuanto a su contenido concreto, la norma implica intereses
reales de la situacin social vigente. Se origina en un juicio de valor
ms extenso. Toda regla jurdica contiene un deber ser axiolgico.
Los fines o propsitos -teleologa- se basan en los valores. Pero los
valores se 'manifiestan en la realidad concreta del hombre, tienen
una objetividad relativa y se captan emocionalmente. Aunque haya
cambio en el contenido de los valores, hay una necesidad metafsica
permanente del valor y de la justicia, en particular.
La justicia -meta ltima del Derecho- hace posible el orden
social, aunque su contenido vare a tenor de las circunstancias -his-
tricas y geogrficas- y de las situaciones sociales. El bien comn
surge de la integracin de los intereses comunes. La persona huma-
na -posibilidad constitutiva de valores- es el valor absoluto y el
fundamento de la libertad (concreta eleccin de valores).
La Teora del Estado es una ciencia histrico-eultural, sumergida
en el proceso evolutivo, que amerita una explicacin pluridimencio-
lI:l Miguel Reale, "Fundamentos da concepcao tridimensional", Revista Braslera de
Filosofa, Vol. X. Fase. IV, Outubro-Novembro-Dezembro, 1960, p. 470. .

/
nalista, El Estado no puede ser reducido -como algunas teoras
simplistas lo pretenden- a un solo factor: geogrfico, tnico, militar,
accin creadora de hroes o superhombres... El Estado no es, como
el hombre, valor fundamental ni algo que vale por s mismo. La
ontologa se convierte -por obra y gracia del hombre- en axiologa.
El ser del hombre es su deber ser, porque slo l, entre todos los
entes, ES EN CUANTO DEBE SER. Y es en cuanto debe ser, de
manera radical, originaria; no derivada como ocurre con los bienes
de cultura: desde los econmicos hasta los artsticos. En los valores
se transparenta el valor supremo. He aqu unos luminosos prrafos
de Miguel Reale que deseamos transcribir: Se atentamos, todava, nessa
dimensao radical do homen, no polarulade que se poe entre SER E DEVER
St."'R, entre realidade e ideal, uma luz resplandecer nos puramente racional,
ser possivel a intuicao de um valor, de que os demais todos sao reflexos, do
Valor que e pressuposto e rezao da vida, e pelo qual se revela, no raiz de ns
mesmos, esta nossa insopitvel necessidade de ideal e de perfeicao. lI '
La armoniosa y original sntesis de Miguel Reale no est conclui-
da. Esperemos que en nuevos volmenes de su Filosofa del Derecho
se exlicite el fundamento teonmico del culturalismo humanista del
Derecho. Hagamos votos porque la fina y penetrante inteligencia
del ms insigne de, los iusfilsofos brasileos se enfrente, en cuida-
dosa tematizacin, al insoslayable Derecho natural. La axiologa y la
ontologa de lo jurdico as lo demandan.
35. LA OBRA JUSFILOSFlCA DE LUIS REC'..ASNS SICHES
Luis Recasns Siches naci en la ciudad de Guatemala el ao de

1903. En Espaa realiz sus estudios hasta obtener el grado de Doc-
tor en Derecho (1927) y el ttulo de Licenciado en Filosofa y Letras
(1924), habiendo seguido estudios del Doctorado en Filosofa y Le-
tras (Seccin de Filosofa) en la Universidad de Madrid (1924-1925).
Fue catedrtico numerario, en virtud de oposicin, en las Universidades
de Santiago de Compostela, Salamanca, Valladolid y Madrid. Funda-
dor y ex director del Seminario de Filosofa del Derecho y Sociologa
Jurdica en la Universidad de Madrid, Vice Presidente del Instituto
Internacional de Filosofa del Derecho y de Sociologa Jurdica de
Pars, Miembro de la Academia Nacional de Jurisprudencia y Legis-
lacin de Madrid, Funcionario tcnico de las Naciones Unidas, y
114 Miguel Reale, "A problematica dos valores entre dais Mundos en conflicto", Revista
Braseira de Filosofa, Vol. XI, Fase. 43; julho-Agosto-Setembro, 1961, p. 336.

\
\ FILOSOFA DEL DERECHO
Profesor en la Nueva Escuela para la Investigacin Social de la ciudad

325
de Nueva.York y en la Escuela de Derecho de la Universidad de Nue-

va York. Vino a Mxico invitado por la Universidad Nacional Aut-
noma de Mxico en 1937, para desempear las ctedras de Filosofa
del Derecho y de Sociologa. Fue adems investigador de tiempo
completo en el Instituto de Investigaciones Filosficas de la U.N.A.M.
Al margen de su incansable labor de maestro y de investigador, supo
darse tiempo para traducir obras del alemn, del italiano y del ingls.
Las publicaciones originales de Luis Recasns Siches pasan de se-
tenta.
Don Luis Recasns Siches, espaol por sangre y tradicin -na-
cido accidentalmente en Guatemala-e- abraz cordialmente la nacio-
nalidad mexicana y ha hecho suyo a Mxico por Derecho de amor
y de estudio. Sin mengua de su peculiar e intransferible personalidad fi-
losfica ha tenido siempre por su maestro Jos Ortega y Gasset una
fidelidad y una devocin verdaderamente ejemplares. En la Univer-
sidad de Berln fue discpulo de los profesores Rudolf Stammler,
Rudolf Smend y Heinrich Maier; en la Universidad de Viena sigui
los cursos de los profesores Hans Kelsen, A1fred Verdross, Fritz Schreier
y Felix Kaufmann; en la Universidad de Roma, fue discpulo del
profesor Giorgio del Vecchio. No le falta, pues, escuela y estilo. Escribe
en apasionada abundancia de formas de modo sugestivo, contunden-
te, inconfundible. Intelecto de pasmosa transparencia, escritor con
elegante voluntad de forma, maestro con reconocida eficacia docen-
te, el Dr. Luis Recasns Siches ha aportado a la Filosofa contempo-
rnea, en general, y a la Filosofa del Derecho, en particular, impor-
tantes contribuciones:
a) El hombre ni tiene ni deja de tener libre albedro: el hombre,
por el contrario es libre albedro. Est insertado en el universo con
un margen o espacio de holgura. La circunstancia concreta de cada
ser humano consta de mltiples y variadas realidades. En la circuns-
tancia figura el alma y el cuerpo del sujeto, los componentes sociales
integrados en la personalidad, el contorno geogrfico e histrico.
Cada sujeto tiene que elegir entre diversas conductas posibles. La de-
cisin del yo no debe ser confundida con el mecanismo volitivo. Para
decidirse por algo entre las varias cosas que puede hacer, el yo emite
una especie de "hgase", un "fiat" que dispone concretamente los
mecanismos psquicos y biolgicos.
b) El concepto esencial del Derecho supone una averiguacin
previa sobre el lugar que ocupa ese objeto llamado "Derecho" en el
universo. Ahora bien, el Derecho no pertenece a la naturaleza fsica,
no se reduce a realidad psicolgica, no es idea pura ni valor puro,
est localizado en la vida humana. Cul vida humana? El Derecho

es vida humana objetivada. Toda regla de Derecho positivo posee
normatividad formal; pero en cuanto a sus contenidos puede tener
o no normatividad material, segn que stos estn o no de acuerdo
con las exigencias del valor justicia y de los dems valores-seguri-
dad, bien comn- por estar implicados. En la realidad jurdica
se dan, indisolublemente trabadas, tres dimensiones: hecho, norma
y valor. Mientras la moral es el punto de vista plenario y el criterio
normativo absoluto, para la justificacin de la conducta, en vista a la
realizacin del fin supremo, el Derecho se inspira en el punto de
vista de la justificacin objetiva de la conducta de un sujeto respecto
de los dems. En la vida social, el Derecho cumple funciones esen-
ciales: certeza, seguridad y cambio, resolucin de los conflictos de
intereses; organizacin, legitimacin y restriccin del poder poltico.
Sentencia judicial y resolucin administrativa son tipos de normas.
individualizadas.
e) Inspirado en el pensamiento de Francisco Surez, en la filo-
sofa objetiva de los valores y en el racio-vitalicio orteguiano, Luis
Recasns Siches ha desenvuelto una fundamen racin de la estimativa
o axiologajurdica que es, en rigor, una concepcin renovada de Derecho
natural. Cuando los positivistas niegan la existencia del Derecho
natural estn negando, a la vez, la existencia del Derecho positivo,
en cuanto normatividad. Porque la normatividad supone una prefe-
rencia. Y la preferencia se funda en una valoracin. La normatividad
del Derecho positivo carecera de sentido si ella no estuviese referida
a un juicio de valor, que es precisamente lo que la inspira.
d) En materia de interpretacin del Derecho, Luis Recasns Siches
ha propuesto su teora del "legos" de lo razonable, cuyas caracters-
ticas primordiales son las siguientes: 1) Est limitado o circunscrito
por la realidad concreta del mundo en el que opera; 2) Est impreg-
nado de valoraciones; 3) Tales valoraciones, referidas a una determi-
nada situacin, son concretas; 4) Est regido por razones de con-
gruencia o adecuacin en tre la realidad social y los valores, entre los
valores y los fines, entre los fines y la realidad social concreta, entre
los fines y los medios ... ; 5) Est orientado por las enseanzas de la
experiencia vital e histrica.
El humanismo jurdico de Recasns advierte que el Derecho, al
igual que todas las dems tareas y cosas que el hombre hace y de-
sarrolla en su vida, tiene tan slo sentido y justificacin en la medida
en que representa un medio para cumplir los valores que pueden
realizarse en la persona individual. Su tesis personalista se opone a
todo tipo de transpersonalismo.
La bibliografa de Luis Recasns Siches es una de las ms exten-

sas que se haya dado entre los iusfilsofos. Prescindiendo de prlo-
gos, artculos y reseas, he aqu una lista de sus libros:
La Filosofa del Derecho de Francisco Surez, con un estudio previo sobre
sus antecedentes en la patrstica y en la escolstica (Victoriano Surez,
Madrid, 1927); Direcciones contemporneas del pensamiento jurdico. La Fi-
losofa del Derecho en el siglo xx (Manual N 198 de la Coleccin Labor,
Barcelona, 1929); Extensas adiciones originales (Colecciones de Monogra-
fas Filosfico-jurdicas a la Filosofa del Derecho de Giorgio del
Vecchio, Bosch, Barcelona, 1929-1930); El poder constituyente, su "Teo-
ra aplicada al momento espaol" (Morata, Madrid, 1931); Los temas
de la Filosofa del Derecho en perspectiva histrica y visin de futuro (Bosch,
Barcelona, 1934); Estudios de Filosofa del Derecho (Bosch, Barcelona,
1935 y 1936); Bases para la estimativa jurdica (Departamento de Publi-
caciones de la Facultad de Derecho, La Habana, 1939); Vida humana,
sociedad y Derecho. Fundamentacin de la Filosofa del Derecho (Fondo de
Cultura Econmica, 1939); La Filosofa del Derecho en el siglo xx (El
Nacional, Mxico, 1941); Wiese (Coleccin "Grandes Socilogos Mo-
dernos". Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1943); Estudios de
Filosofa del Derecho como' extensas adiciones a La Filosofa del Derecho
(Uthea, Mxico, 1946); Lecciones de sooiologia (Editorial Porra, Mxi-
co, 1948); Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho (Publicaciones
Dinoia, Centro de Estudios Filosficos, U.NA.M., Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1946), Tratado general de Filosofa del Derecho (Edi-
torial Porra, Mxico, 1959); Panorama del pensamiento jurdico en el
siglo xx (Editorial Porra, Mxico, 1963); Experiencia jurdica, natura-
leza de la cosa y lgica razonable (Coleccin Dinoia, Instituto de Inves-
tigaciones Filosficas, U.N.A.M., 1971); Introduccin al estudio del De-
recho (Editorial Porra, Mxico, 1970).
Por la amplitud temtica, por sus bases ontolgicas, por su rigor
y congruencia, la Filosofa del Derecho de Luis Recasns Siches se
nos presenta como el ms acabado ejemplo de teora iusfilosfica en
el mundo de habla espaola.
36. ApORTACIONES DE EDUARDO CARCA MYNEZ A LA FILOSOFA

DEL DERECHO
Eduardo Carda Mynez, uno de los Filsofos del' Derecho ms

sobresalientes en Hispano-Amrica, nace en la ciudad de Mxico,
D. F., en 1908, cursa sus estudios de Derecho en la Universidad
Nacional de Mxico y estudia, ms tarde, en Austria y en Alemania.
Singularzase por el rigor, la precisin y la metdica profundidad.

Realiza importantes estudios en Teora General del Derecho, en
Axiologa Jurdica y en Etica. Pero se destaca, sobre todo, por sus
valiosos descubrimientos en la Lgica formal de lo jurdico y por
sus lcidos anlisis ontolgicos del Derecho. Todo ello "con una
profundidad, con un detalle, de tipo microscpico y de precisin
matemtica" (L. Recasns Siches). Nos parece que en este campo tiene
actualmente la primaca en el mundo de habla espaola.
El Derecho de libertad -forma categoriales una facultad
fundada que supone un Derecho subjetivo fundan te. El Derecho
natural, conjunto de normas intrinsecamente vlidas, no es rigurosa-
mente Derecho, sino una plyade de exigencias normativas ideales,
procedentes de valores objetivos. Los valores, ideas a priori y objetivas,
son relativos respecto de las personas, respecto a situaciones concre-
tas y respecto a espacio y tiempo. La axiologa de Garca Mynez est
influida, decisivamente, por la axiologa de Scheler y Hartmann.
El valor primordial, en el mundo del Derecho, es la justicia, que
exige una igual proteccin de los derechos bsicos humanos y de-
manda una estructura armnica entre los diversos comportamientos
y las diferentes responsabilidades de los hombres. El principio de
razn suficiente precepta que toda norma de Derecho, para ser
vlida, ha de tener un fundamento suficiente de validez.
Garca Mynez reivindica la singularidad de la lgica jurdica
-lgica de lo normativo- frente a la lgica pura del ser. Los princi-
pios de identidad, contradiccin, tercero excluido y razn suficiente,
aplicados al Derecho, no se refieren a simples juicios enunciativos,
sino a normas de conducta, y afirman o niegan algo de su validez o
invalidez. La norma jurdica, que tiene un carcter imperativo-atribu-
tivo, no predica la verdad o la falsedad, sino la validez o la invalidez.
La ontologa formal del Derecho es "un conjunto de principios aprio-
rsticos, vlidos universalmente, que expresan una serie de conexiones
esenciales entre las grandes formas de manifestacin de la conducta
jurdicamente regulada: lo prohibido, lo ordenado, lo permitido y lo
potestativo". La conducta humana tiene estructura bipolar. El prime-
ro de los principios de la ontologa formal del Derecho, axioma
ontolgico jurdico de contradiccin, se formula en 'a siguiente forma:
"Si una conducta est jurdicamente regulada, no puede hallarse a
la vez, prohibida y permitida". La regulacin de derechos y obliga-
ciones manifistase en uno de estos tres modos: a) como ejercicio de
derechos subjetivos; b) como cumplimiento de deberes jurdicos;
e) como incumplimiento de tales deberes. De los principios ontolgico-
jurdicos de contradiccin y de tercero excluido desprende Garca
Mynez 4 corolarios. El principio general de contradiccin se refiere

a dos normas jurdicas contradictorias entre s, y ensea que no
pueden ser ambas vlidas. El principio especial de contradiccin alude
a un solo juicio de contenido contradictorio, necesariamente invlido.
Omito exponer los corolarios. El principio lgicojurdico de exclu-
sin del medio indica que de dos normas contradictoriamente opues-
tas, una tiene que carecer de validez. Hay conflictos intrasistemticos
e intersistemticos. El principio lgico jurdico de identidad, se formu-
la del siguiente modo: "La norma que prohibe lo que no est jur-
dicamente permitido y la que permite lo que no est jurdicamente
prohibido son necesariamente vlidas." El principio de razn sufi-
ciente, en lgica jurdica, lo expresa Carda Mynez en la siguiente
forma: "Toda norma de Derecho, para ser vlida, ha menester de un
fundamento suficiente de validez". La validez jurdica puede enten-
derse en tres sentidos diversos: validez puramente formal, validez
material en sentido jurdico-positivo y validez objetiva o intrnseca.
En los conflictos lgico-jurdicos entre la norma formal y el criterio
axiolgico de validez hay que esclarecer el rango de los valores con-
trapuestos y preferir el de mayor jerarqua. El juez, como juez, tiene
que aplicar la ley, aun cuando le repugne a su sentido de justicia.
Pero antes' de ser juez es persona. Y como persona tiene Derecho de
acatar la voz de su conciencia, si antes deja de ser juez.
Vaya a continuacin, la bibliografa esencial de la obra escrita y
publicada de Eduardo Carda Mynez:
El problema filosfico-jurdico de la validez del Derecho (Mxico, Im-
prenta Mundial, 1935); Introduccin al estudio del Derecho, Prlogo de
Virgilio Domnguez (Editorial Porra, S. A., Mxico, 1967); Libertad
como Derecho y como poder (Compaa General Editora, S. A., Mxico,
1941); Etica (Editorial Porra, S. A., Mxico, 1966); La definicin del
Derecho, Ensayo de perspectioismo jurdico (Universidad Veracruzana,
Xalapa, 1948); Introduccin a la lgica jurdica (Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1951); Los principios de la ontologa formal delDerecho
y su expresin simblica (Imprenta Universitaria, Mxico, 1955); Lgica
del concepto jurdico (Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1959);
Ensayos filosfico-jurdicos, 1934-1959 (Universidad Veracruzana, Xalapa,
1959).
Eduardo Carda Mynez ha sido catedrtico de materias jurdi-
cas y filosficas, director de la Facultad de Filosofa y Letras (1940-
1942), director del Centro de Estudios Filosficos de la U.N.A.M.
desde su fundacin hasta el ao de 1965, conferencista y miembro de
mltiples sociedades cientficas, miembro titular del Colegio Nacional
desde 1958 Y autor de una docena de libros, de varios folletos y de

muchas traducciones.
37. LA OBRA IUSFILOSFICA DE LUIGI BAGOLlNI
Luigi Bagolini es, en la primaria y ms limpia acepcin de las

palabras, un uomo universale. Hombre universal por el cultivo arm-
nico de sus facultades, por su saber dominador de principios, por su
humanismo abarcante y religante ... Para llegar a la universalidad le
ha bastado calor muy hondo en su ser de italiano. Nacido en Bolonia
---cuna de la ms antigua Universidad- e! ao de 1913, Luigi Bagolini
se doctora en la Universidad de Roma. Su carrera docente la inicia
como titular de Historia y Filosofa en el Liceo estatal hasta 1938,
profesor libre de Filosofa de! Derecho (1941), profesor encargado
de la misma materia en la universidad de- Siena (1942), titular de la
ctedra en 1948, profesor ordinario en la Universidad de Gnova
(1951) y profesor ordinario de Teora del Estado, encargado de Fi-
losofa de! Derecho y decano de la Facultad de Ciencias Polticas en
la Universidad de Bolonia. Invitado por la Universidad de Edimburgo
(1947-1948), realiz estudios de Filosofa Moral y Poltica en la In-
glaterra del Setecientos. De 1951 a 1953, e! profesor Bagolini ensea
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sao Paulo, cuya
universidad le confiere e! grado de "Doctor en Derecho, honoris cau-
sa" (1953). Los Libros y los artculos publicados por Luigi Bagolini
son conocidos y altamente estimados por los iusfilsofos ms nota-
bles de los cuatro continentes. De su extensa produccin cabe desta-
car las siguientes obras: Dirio e scienza giuridica nella critica del concreto
(1941); Esperienza giuridica e politica nel pensiero di David Hume (1966);
Mito, potere e dialogo (1967); Visioni delta Giustizia e senso comune (1968);
Filosofia del Lavoro (971). Entre los artculos en revistas especializa-
das, bstame citar 3 sobresalientes estudios: Diriuo, tempo e coscienza;
Responsabilita individuale, tempo ed esperienza politica e giuridica, Atesmo
e Scienze Sociali.
Antes de proceder a definir e! Derecho, es preciso determinar
la estructura de la definicin de: Derecho, conocer los diversos pun-
tos de vista y las controversias en torno a la definicin de lo jurdico.
Si hemos de atenernos al anlisis del lenguaje jurdico, no existe una
rea jurdica fija, constante, predeterminada. Bagolini no quiere caer
en el error del esencialismo. Tampoco en el polo opuesto del nomi-
nalismo. Reconoce el cambio de las situaciones histricas y de los
intereses individuales y grupales, pero este cambio transcurre dentro

de los lmites y dentro del mbito de lo jurdicamente relevante.
La palabra "definicin" es ambigua. Cubre la definicin descrip-
tiva, la definicin esencial y cualquier otra especie definitoria. Al ius-
filsofo de Bolonia la definicin del Derecho se le presenta con
carcter prctico y valorativo. Si el problema del Derecho se plantea
en trminos del "deber ser" y no simplemente en el plano del "ser",
la definicin tendr que ser valoradora, directiva. Cada jurista cons-
truye conceptos en un campo determinado en que se mueve. Las
proposiciones valorativas pretenden suscitar un asenso prctico, un
hacer y un obrar segn directrices predeterminadas. La defini-
cin del Derecho implica siempre un criterio de justicia. Porque no
se puede delimitar el rea de los comportamientos jurdicamen-
te relevantes, sin acudir a un criterio de justicia. Un criterio de jus-
ticia propuesto por un jurisia no es meramente subjetivo, arbitrario,
sentimental. Pretende ser aceptado por varios individuos y aduce
pautas de racionalidad. Mas an, se considera realizable, al menos en
parte.
El significado de la ley est condicionado por las valoraciones
del intrprete. Interpretar es valorar. Valorar es comunicar. Comuni-
car es participar. Luego no puedo interpretar sin participar en las
posibles interpretaciones de otros estudiosos del Derecho, reales o
hipotticos. La norma jurdica es una proposicin sobre determina-
dos comportamientos, un medio de influencia para las conductas
sobre la base de una visin de la justicia. Los destinatarios respon-
dern o no con el asenso prctico. Por eso se dice que la norma es
una expresin directiva y no simplemente una exclamacin o una
asercin. Claro est que lo directivo implica lo asertivo, pero la in-
versa no es verdadera. Aunque la justicia tiene un significado obje-
tivo, sus sentidos son plurales. Estos sentidos -siempre participables
y comunicables- no son del todo objetivos ni son del todo subjeti-
vos. En este punto concreto, el pensamiento de Bagolini se nos
presenta un tanto oscuro e impreciso. No se puede hablar de justicia
sin el concepto de orden. Pero una visin concreta de la justicia su-
pone una concreta integracin de intereses y de finalidades histri-
cas. Toda actividad jurdica -legislativa, judicial, gubernativo-admi-
nistrativa, cientfica- se mueve dentro de un horizonte histrico y
prctico que postula, como ltimas, determinadas finalidades. Los
principios jurdicos -el de libertad de contratacin, por ejemplo-
entran en crisis, cuando entra en crisis la visin de justicia -justicia
individualista, en el ejemplo escogido- que le serva de fundamen-
too Slo que se nos ocurre preguntar: cmo se cohonestan estas

cambiantes y relativas visiones de justicia, con el concepto de un
orden trascendente y eterno? Porque si no hay una justicia absoluta
-advirti Platn- tampoco hay justicias relativas. La revolucin
misma del Derecho y el carcter evolutivo de la interpretacin jur-
dica, por numerosos que sean, no pueden lgicamente rebasar la
estructura permanente del Derecho. Bagolini propone un dilogo
entre el jurista y el filsofo. Menester es que se discutan premisas
metodolgicas entre personas influidas por valores, ideolgicas, fina-
lidades e intereses diversos. Es preciso participar en la situacin de
otro. La importancia de este dilogo queda puesta de relieve en estas
significativas palabras: E il problema generale del dialogo come unico modo
per evitare la lotta e la uiolenza. E s un problema generale, ma che non puo
essere trattato soltanto in generale senza che si cada nella retorica vana, e che
rechiede, fone pi di agni altro, umiltd de spirito efaticosa analisis di situazioni
particolari e concrete. 115
La simpata es una participacin en la situacin -sentimiento,
pasin o inters- de otro. Trtase de un elemento integrante de una
valoracin en materia de justicia. Por ella participamos de modo
intencional, imaginativo, indirecto e inmediato en situaciones con-
cretas de nuestro semejante. El discurso directivo e interpretativo
necesita de la simpata. La bsqueda constante del consenso y asen-
timiento de los dems, implica una exigencia de justicia y nos redime
del escepticismo y de la absolutizacin, Per potere parlare di qualcosa
senza assolutizzare cio che dico, e quindi per potere comunicare e simpatizzare
con gli altri, mi conviene forse propio postulare l'assoluto come cio che trascende
ogni mia possibilita e a cui quindi sul piano critico si addice sotanto il
silenzio. 116
La agudeza mostrada por Bagolini en "Mito, potere e dialogo"
-profunda problematicidad, pletrica de dilemas y de antinomias-
contrasta con la meditacin -sosegada, fina, amorosa- de su "Fi-
losofa del lavoro". Filsofo cabal que sabe abrirse a la realidad, con
una buena dosis de simpata y de irona, porque advierte que todo
sistema, por lcido y coherente que sea, nunca acaba de apresar en
sus mallas la inmensidad de lo real.
115 Luigi Bagolini, Visioni della aiustixia e sen:w comuru', 11 Mulino, Bologna, 1968,
p.271.
116 Luigi Bagolini, La simpata nella morale e nel diruo, g. Gappichelli-Editore, Torino,
1966. p. 120.
38. "EIDTICAy APORTICA DEL DERECHO" EN JUAN LlAMBAS

DE AzEVEDO
La Filosofa hispanoamericana, y la Filosofa uruguaya en particu-

lar, pueden mostrar, frente a Europa, una obra filosfica cuya lucidez
y rigor en nada desmerece al lado de la ms selecta produccin fi-
losfica occidental. Me refiero a la obra de Juan Llambas de Azevedo.
Su rigor intelectual y sus estudios en Alemania le capacitaron para
escribir una obra no muy extensa pero muy significativa. Dentro del
campo de la Filosofa del Derecho, que cultiv como docente y como
investigador en la Universidad de Montevideo" cabe sealar los siguien-
tes libros: Eidtica y Aportica del Derecho, 1940; El Sentido del Derecho
para la Vida Humana, 1943; La Filosofia del Derecho de Hugo Grocio, 1935;
Sobre la Distincin entre las Normas de los Usos Sociales y el Derecho, 1938.
La ltima obra iusfilosfica que escribi, antes de -rnorir, fue una His-
toria de la Filosofia del Derecho en Grecia, trabajada sobre fuentes direc-
tas. Y cmo olvidar el ejemplar estudio sobre Max Scheler -el mejor
que se ha escrito en Amrica- publicado por la Editorial Nova en
1966?
Edmund Husserl, Max Scheler y Nicolai Hartrnann son los tres
pensadores que mayor influencia ejercieron sobre Juan Llambas de
Azevedo, sin mengua de su originalidad. En el campo especfico de la
Filosofa del Derecho queda la huella, en algunas cuantas sugeren-
cias, de R. lngarden y A. Reinach. Pero la mencin de estos nombres
no debe inducirnos a error sobre la naturaleza de la investigacin
realizada por el iusfilsofo uruguayo. Llambas de Azevedo no pre-
tende hacer una fenomenologa del Derecho en sentido husserliana
idealista. Su objeto no son los modos de conciencia en que el De-
recho se presenta, sino el Derecho mismo. Practica la reduccin
eidtica en actitud directa y no la reflexin fenomenolgica. Hay
problemas porque hay fenmenos. Un problema es una pregunta
que nos dirige el fenmeno mismo. Lateora es la respuesta que da
el hombre a la pregunta del fenmerro. Llambas de Azevedo anda
en pos de universalidades de esencia captables por intuicin (Wesens-
chau). Su Eidticajurdica es ciencia de las esencias, fenmeno puesto
en idea. No teoriza ni construye; simplemente describe. Su Aportica
fija, discute y descubre problemas. El anlisis de los problemas debe
apoyarse en la descripcin esencial de los fenmenos. Eidtica y
Aportica del Derecho constituyen los prolegmenos a la Filosofa
del Derecho.
El tema del iusfilsofo uruguayo es el Derecho objetivo positivo.

Qu es este Derecho particular? Qu es un Derecho? Qu es el
Derecho? Derecho significa, a menudo, "el conjunto de reglas o
normas jurdicas; otras veces, en cambio, significa el elemento de ese
conjunto, la norma o regla jurdica... Pero en el primer caso el
concepto del Derecho alude a un objeto colectivo, en tanto que en
el segundo se refiere a un objeto solitario". 117 Al efectuar la abstrac-
cin ideatoria, Juan Llambas de Azevedo descubre en ella los si-
guientes momentos del Derecho positivo:
1. "El Derecho se refiere a la conducta humana."
2. "La conducta del hombre admite una fundamental particin,
segn que para, su realizacin suponga o no la existencia de otro
hombre" (conducta individual y conducta social).
3. "Mirado desde otro ngulo, el Derecho es un objeto hecho
por el hombre. El hombre no es slo materia del Derecho. Es tam-
bin su creador."
4. "Afirmar que el Derecho es un conjunto de pensamientos vale
tanta como decir que se compone de significaciones -conceptos-
enlazadas por un nexo, significaciones cuyo correlato objetivo ha de
ser conducta social."
5. "El Derecho no tiene por objeto a la conducta tal como es;
no nos dice ni qu son ni cmo suceden las acciones, sino cmo
deben ser. No es un fenmeno de adaptacin, sino adaptante: es la
conducta la que ha de adaptarse al Derecho y no el Derecho a la con-
ducta. Los pensamientos de la ciencia son juicios; los pensamientos
del Derecho son disposiciones. El Derecho es un conjunto de dispo-
11
sicrones.
6. "La bilateralidad es rasgo esencial del Derecho. El hombre
est supuesto en tres situaciones esencialmente necesarias y esencial-
mente distintas: como sujeto que pone el Derecho (sujeto D), como
sujeto de facultades o sujeto activo (sujeto A), Ycomo sujeto de obli-
gaciones, o sujeto pasivo (sujeto P)."
7. "La esencia del Derecho implica la retribucin, pero esta puede
ser no slo el castigo sino tambin la recompensa. Y la historia del
Derecho positivo nos muestra efectivamente .ejemplos de retribucio-
nes que son premios: la rama de olivo (Grecia) y el elogio Y el ga-
lardn (Espaa medioeval), el ascenso y el aumento de sueldos, la
condecoracin, las pensiones graciables, las primas econmicas y las
exoneraciones. Si nos pasan inadvertidas es porque no han sido
117 Juan Llambas de Azevedo, Eidtica y aportica del derecho -Prolegmenos a lafilosofia
del dereco-:-, Espasa-Calpe Argentina, S. A., Buenos Aires-Mxico, 1940, p. 37.

unificadas en un Cdigo como las penas. No ha faltado quin haya

pedido la constitucin de un Derecho premial."
8. "El Derecho es siempre un sistema: un sistema bilateral y
retribuidor de disposiciones."
9. "Si el Derecho es un producto de la actividad consciente del
hombre, ha de servir tambin, a fines."
10. "El fin es la posicin del valor por el sujeto. Consiguien-
temente, el Derecho es, en ltimo trmino, un medio al servicio de
valores, una mediacin entre los valores y la conducta."
11. "No pueden ser fines para el Derecho sino aquellos valores
cuyo deber hacer pueda ser impuesto desde fuera. El Derecho se
orienta hacia los valores de la comunidad". '
Resumiendo el resultado de su investigacin, el catedrtico de
Filosofa del Derecho y Decano de la Facultad de Filosofa y Letras
de la Universidad de Montevideo define el Derecho en la siguiente
forma: "un sistema bilateral y retribuidor de disposiciones puestas
por el hombre para regular la conducta social de un crculo de hom-
bres y como medio de realizar los valores de la comunidad" ."8 Toda
disposicin jurdica posee validez universal. Pero hay disposiciones
de obligacin (que fundan un deber ser obligado) y disposiciones de
facultad (que fundan un deber ser permitido). En el momento de la
bilateralidad estn entraados los siguientes axiomas: a) Toda dispo-
sicin de facultad, implica una disposicin de obligacin para todos
los otros sujetos, de respetar el ejercicio de esa facultad; b) Toda dis-
posicin de obligacin implica para el mismo sujeto la disposicin
de facultad de realizar el acto (si tengo el deber, he de tener el
Derecho); e) Toda disposicin de obligacin implica para los dems
sujetos una disposicin de obligacin de no impedir el cumplimiento
de la obligacin del primero; d) Toda disposicin de obligacin implica
para algn sujeto, una disposicin de facultad para exigir el cumpli-
miento de la obligacin del primero. "Consecuencia: no hay actos
indiferentes al Derecho."!" La descripcin eidtica no acusa, en
manera alguna, el momento de la coaccin. La coaccin supone la
existencia de la disposicin jurdica, viene detrs de ella y desde
fuera se le asocia como un fenmeno de acompaamiento. La coac-
cin fsica falta en crculos enteros de disposiciones jurdicas (Dere-
cho Internacional, muchas disposiciones del Derecho Constitucional,
, obligaciones naturales). La posibilidad de constreir a la observancia
del Derecho, supone ya el Derecho. La vigencia del Derecho es una
ue Ibd., p. 55.
119Iba., p. 74.
formacin supraindividual en una experiencia progresiva y de cam-

bio paulatino. Un Derecho es un objeto incorpreo, inespacial, tem-
poral e intersubjetiva. La aportica fija y elabora problemas: Cmo
es el contenido del Derecho en relacin al contenido de los valores?
Cmo debe ser el contenido del Derecho en relacin al contenido
de los valores? La aportica puede presentarse, tambin, en forma
antinmica: Tesis: El Derecho se justifica porque existen los valores
de la comunidad. Anttesis: El Derecho no se justifica porque existen
los valores de la comunidad. La apora axiolgica pura es la ltima
que se plantea y la primera que hay que resolver. "El problema medular
del Derecho es axiolgico.F"
La justicia -norma o esencia objetiva que se impone a la con-
ciencia- es formal, pero adquiere un contenido material por los
valores nticos que supone y relaciona. Para evitar tantos equvocos,
Llambas de Azevedo propone sustituir la denominacin Derecho
natural por la expresin "orden esencial de la comunidad".
39. LA TEORA ECOLGICA DEL DERECHO DE CARLos COSSIO
Carlos Cossio (n. 1905) funda, desde Argentina, una escuela ius-
filosfica con bases en la fenomenologa de Husserl y en la analtica
existencial de Heidegger. Derecho es conducta de los hombres. Con-
ducta humana es libertad metafsica fenomenalizada en la experiencia.
La antropologa filosfica que 1", sirve de base al pensador argentino
es la que maneja el existencialismo alemn. La ciencia jurdica se
ocupa de la vida humana en su libertad. El deber ser existencial versa
sobre un proyecto anticipatorio de un quehacer debido. Cossio in-
tenta pensar la conducta como dato de la libertad. Su egologa pre-
tende ser una Filosofa de la ciencia jurdica. El Derecho positivo es
cultura, objeto egolgico, vida humana viviente. Frente a los objetos
mundanales se ubican los objetos egolgicos. Todo valor de conducta
que tenga estructura bilateral -justicia, orden, paz- es un valor
jurdico. Todo sentido jurdico se constituye sobre un plexo axiolgico
y se aprehende por intuicin existencial. Cossio cree descubrir, en
toda axiologa jurdica, una vocacin hacia lo "razonable", aunque
nunca llegue a precisar -hasta donde yo s- que es la vocacin y
que es 'lo razonable. "La teora egolgica se da con la novedad que
la experiencia jurdica se constituye con tres componentes: Primero,
una estructura, que consiste en la lgica del deber ser, a partir de la
". iu, p. I3I.

forma imputativa "dado A debe ser B". Segundo, un contenido dog-

mtico recogido por aquella estructura, que consiste en elementos
empricos con soporte sensorial; por ejemplo, los 22 aos que se
requieren para la plena capacidad civil y que pudieran ser 21 o 23
para una capacidad no plena, sino escalonada, etc.; en una palabra,
todo lo que se lee en el texto de una norma. Y.en tercer lugar, una
valoracin jurdica de justicia o injusticia, que siempre estar realiza-
da en los contenidos dogmticos, cualesquiera que fueren, insepara-
ble de estos contenidos, pero que no puede ser confundida con ellos
por ser aqulla una Valoracin y ser stos determinadas referencias
a ciertos objetos o sucesos del mundo real".
"Este tercer componente resulta material pero necesario a la
experiencia jurdica. Ni siquiera imaginativamente se le puede elimi-
nar de ella. Los contenidos dogmticos son diferentes de institucin
a institucin; a cualquiera de ellos se les puede alterar y an suprimir
de un rgimen jurdico; pero en cualquier contenido dogmtico
aparece ya la valoracin jurdica, invariablemente plena, mostrando
todas y las mismas dimensiones y perspectivas. As, no hay, ni puede
haber, institucin jurdica alguna que escape a la calificacin de justicia
o injusticia."!" Yo no creo que se pueda alterar cualquier contenido
dogmtico y an suprimir de un rgimen jurdico, salvo que se su-
prima el rgimen jurdico mismo. La Constitucin Poltica Mexicana,
por ejemplo, precepta en su artculo 14: "A ninguna ley se dar
efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna". De ser cierta la
tesis de Cossio, podramos alterar el contenido dogmtico y formular
el precepto en su sentido totalmente inverso: "A toda ley se dar
efecto retroactivo en perjuicio de cualquier persona". Sigamos con el
ejemplo: "Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus
propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido
ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan
las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes
expedidas con anterioridad al hecho". Alterando en sentido inverso
el contenido dogmtico del segundo prrafo del artculo 14 de la Cons-
titucin Poltica Mexicana, tendramos la siguiente aberracin: "Cual-
quiera podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propie-
dades, posesiones o derechos, sin seguir juicio ante los tribunales
previamente establecidos y sin que se cumplan las formalidades esen-
ciales del procedimiento ni se est de acuerdo con las leyes expedi-
das con anterioridad al hecho". Si altersemos el contenido dogm-
tico de esta manera, ya no estaramos ante un precepto jurdico, sino
lZ1 Vase La tema egolgica del derecho, Ed. Losada, Buenos Aires, 1944.
ante una aberracin -verdadera monstruosidad moral- escrita en

el Diario Oficial. Tampoco podemos aceptar que hay instituciones
jurdicas injustas. Para nosotros la esclavitud, por ejemplo, fue una
lacra social -no una institucin jurdica- que se dio en la historia.
Cossio no distingue entre el elemento contingente, circunstancial,
tcnico del Derecho, que es cambiante, y el elemento necesario, justo
intrnsecamente, mnimo tico del mismo Derecho, que es perma-
nente.
"La teora kelseniana de la norma -mera lgica jurdica for-
mal- se reduce a una analtica de las partes aisladas sin considerar
el ordenamiento que constituyen al enlazarse". La teora egolgica
sostiene que el ordenamiento as concebido presupone el principio
de que "todo lo que no est prohibido, est jurdicamente permitido".
Es la libertad en que la conducta consiste la que impone nticamente
este principio. Trtase de un juicio sinttico a priori. La libertad es
el prius del Derecho. La intuicin de la pura libertad impone la
verdad sinttica de que todo lo que no est jurdicamente prohibido
est jurdicamente permitido, y no a la inversa. La norma -relacin
significativa analizada por Husserl mienta la conducta en su libertad.
"La teora egolgica no olvida la norma ni la conducta; por eso sostiene
que no interpreta la ley, sino la conducta humana mediante la ley,
pues la leyes una expresin conceptual; e in terpretar es un modo
de conocer, siendo aqu la conducta el objeto mentado por aquella
expresin; y el objeto es lo que ha de ser conocido", observa -con
verdadera agudeza- Carlos Cossio.
Puesto que el hombre se rebela contra el Derecho existente, en
nombre de la verdadera justicia, es preciso -segn Cossio- desarro-
llar una axiologa existencial en el campo del Derecho. Pero el iusfil-
sofo argentino no distingue -como debiera distinguir- entre un
pseudo-Derecho, que no obliga en conciencia, y un Derecho -siem-
pre perfectible- que realiza la justicia slo en determinado grado,
acaso de manera deficiente. El lenguaje de Cossio es inequvocamente
existencialista -y heideggeriano- en no pocas ocasiones: "En nues-
tro futuro indeterminado encontramos la muerte cerrando el hori-
zonte del tiempo existencial. Y no se trata, por cierto, de saltar ms
all de ella para llegar a la verdadera justicia; esto sera reincidir en
esa metafsica caduca que trabaj con entes de razn. Nuestro cami-
no es, al revs, retroceder desde la muerte para iluminar el sentido
de la vida humana con el sentido ontolgico que la muerte nos d.
En el ser ntico-ontolgico que es el hombre, lo ontolgico habla
siempre un lenguaje axiolgico"... "Pues es el verse desde la muerte
con color de muerte (estructura de la finitud de la vida), lo que
presiona al hombre para extrater del limitado tiempo de que dispo-

ne, el mximo de realizaciones de que sea- capaz"... "La ofrenda de
su vida es la suprema medida que tiene el hombre para sus valora-
ciones. Y el regreso desde la muerte patentiza y explica que la muerte
sea esa suprema medida, porque es necesario haber avanzado hasta
ella y haberla analizado, para ver la radicalidad definitiva con que nos
trasmuta pasndonos del estar al ser". Es de lamentarse que estas
sabias palabras -tan poco usaules en el marco de la Filosofa del De-
recho-s- no se hayan aprovechado ms en orden a la axiologa jur-
dica. Justicia, orden, seguridad, poder, paz, cooperacin y solidaridad
son valores jurdicos de conducta que implican alteridad y que cons-
tituyen un plexo axiolgico presidido por la justicia. Toda justicia es
social. No hay justicia individual. "Justicia social quiere decir, a la par,
justicia para todos y en todo lo que cada cual hace como co-participe
interferido por los dems en su existencia ca-existencial (aspecto
ntico de la socialidad de la justicia), al propio tiempo que justicia
histrica segn el mdulo de las valoraciones colectivas vigentes de
signo positivo (aspecto ntico de la socialidad de la justicia)". El fun-
damento existencial de la justicia es la libertad; el fundamento esencial
es la creacin; el fundamento valorativo-axiolgico es la razn. Y la
razn nos lleva a igualaciones de libertad sucesivamente renovadas.
La teora egolgica "comprende el fundamento existencial del valor
supremo de la personalidad humana en el Derecho". Cara a la muerte,
la esencial nobleza de toda vida humana se pone de relieve.
40. TEORA DE LA VERDAD JURDICA Y LGICA JURDICA

EN CARLos COSSIO
En un penetrante estudio sobre "La norma y el imperativo en

Husserl", Carlos Cossio concluye apuntando las rectificaciones que
deben sufrir los desarrollos husserlianos sobre la norma y el impe-
rativo, "al pasar de la fenomenologa del ente con su conocimiento
de espectador, a la fenomenologa existencial con su conocimiento de
protagonista". Respecto de la verdad normativa, tendrn que desarro-
llarse estos tres tpicos:
1) Que para que la conducta se integre con el pensamiento de
s misma, ste "de s misma" necesariamente exige un pensamiento
normativo, porque siendo la conducta como libertad un deber ser
existencial, slo le resulta adecuado como concepto un deber ser l-
gico. Y el conocimiento que emerge de esta adecuacin viene a ser
.un conocimiento de protagonista.
2) Que el Derecho positivo en cuanto conocimiento, es un

conocimiento de protagonista de la comunidad sobre s misma, sobre
la base de que el canon del sujeto cognoscente est, para el cono-
cimiento normativo, en el juez como sujeto cognoscente.
3) Que el conocimiento jurdico es un conocimiento estimativo,
porque siendo el hombre el objeto a conocer, el hombre admite la
aprehensin ontolgica normativa que se ha de cumplir nticamente
con intuicin sensible y ontolgicamente con intuicin emocional.
De ah el doble papel egolgico de la norma como concepto; mentar
la conducta e integrar, como parte, el sentido de la conducta men-
tada.
Respecto de la falsedad normativa, tendrn que desarrollarse
estos tres nuevos tpicos;
1) La norma consuetudinaria movindose nticamente entre las
vivencias que corresponden a la verdad y a la falsedad (Bivalencia
lgica).
2) La norma legislada movindose nticamente entre las viven-
cias que corresponden a la verdad, a la no verdad y a la falsedad (Tri-
valencia lgica).
3) En la verdad estimativa en tanto que fuerza de conviccin, la
verdad quedando opuesta al error, pero no a la falsedad, como cuando
se dice "Esta ley o esta sentencia es un error", y dando a la expresin
un riguroso alcance gnoseolgico.l 22
La ciencia jurdica es un producto histrico de la libre creacin
cultural. Esto significa que el Derecho se ve arrastrado por el movi-
miento de la historia y emerge de este movimiento. Todo valor es
siempre valor para alguien. La verdad jurdica comporta un juicio no
independiente del sujeto que lo enuncia. Fenomenolgicamente
definida, es la adecuacin entre el concepto del objeto y la intuicin
del objeto. "La sentencia de un juez -advierte Carlos Cossio- puede
aparecer como verdaderamente justa para el propio juez, si hay
adecuacin entre ella y la intuicin de la justicia con que comprende
el juez los actos que ha juzgado; pero no aparecer como objetiva-
mente justa si, adems, los otros hombres no viven la justicia no basta
el proceso de la objetividad; menester es que se d un cierto conte-
nido activo por parte de los otros. En las verdades culturales hay una
acentuacin histrica que no existe en las verdades fsicas o matem-
ticas. El rechazo temtico de las opiniones discrepantes en actitud
122 Vase de Carlos Ccssio, "La norma y el imperativo en Husserl", Revista Brasleira
de Filosofa, Vol. X, Fas. Ljan-Fev-Marco, 1960, Instituto Brasileirc de Filosofa, Sao Paulo,
pp. 88-89.
polmica y la experiencia de libertad -no simplemente el dato

emprico-- hacen que la verdad jurdica nazca apoyada en parte en
el error. La historia de la ciencia jurdica es parte integrante de la
formacin cientfica del jurista."
Qu es la verdad jurdica? Cossio nos responde apuntando no
tanto lo que es la verdad jurdica sino como se presenta: "la verdad
jurdica se hace cargo de un hecho institucional y, adems de un
error, cuando tal es el hecho histrico de los juristas como cientfi-
cos. La verdad fsica se hace cargo de un hecho y nada ms, aunque
de ella se infiere un error homogneo para toda proposicin contra-
ria a su enunciado. Pero la verdad jurdica se hace cargo de su
correspondiente hecho y, adems no infiere sino que se refiere a un
error heterogneo, cual es el hecho de las teoras jurdicas superadas
en que est el jurista. Aqu, en este segundo aspecto, se ubica la
incidencia de la historia de la ciencia del Derecho en la verdad jurdica,
la intencin juzgativa, que es una, con la enunciacin resultante, que
es doble y su enunciacin sin mengua de la unicidad de su afirma-
cin veritativa."!" Una cosa es que la historia de la ciencia jurdica
-con todos sus errores- sirva para la formacin cientfica del juris-
ta, y otra cosa muy diferente es que la verdad jurdica no se disloque
acogiendo el error, con el cual se integra. Mientras podemos aceptar,
sin reparo alguno, la afirmacin primera de Cossio, rechazamos
enrgicamente la segunda afirmacin por razones estrictamente l-
gicas: una verdad que se integra con el error deja de ser verdad o
no se integra. Cosa diversa sera que la gnoseologa del error resulta
aleccionada para una teora de la verdad.
Se aplica la ley interpretando, concretando o creando determi-
naciones ms individuales dentro de la ley, a la manera como el
violinista pone un sentido con su interpretacin en la partitura
musical, pero a su vez lo extrae de la misma partitura que tiene que
tocar... "El juez trata de comprender el sentido de justicia, el de
solidaridad, el de orden, etc., que la ley mienta. Interpreta la ley
de acuerdo con su ciencia y conciencia, porque no es externo al
Derecho y porque la ley no es el Derecho. No es la ley la que se
interpreta, sino la conducta con la ayuda de la ley. Hay tres clases de
juicios lgicos en la sentencia: los fundados en forma deductiva pero
de modo asertrico con valor lgico de la Lgica jurdica que no es
la axiomatizacin y formalizacin de la Lgica matemtica; tampoco
es la generalizacin e integracin a posteriori de la Lgica fsica; tam-
poco es la jerarquizacin e integracin a posteriori de la Lgica his-
12' Carlos Cosso, Teora de a verdadjurdica, Buenos Aires, 1954.

trica, donde el pensamiento reproduce la individualizacin del ser.

En la lgica jurdica nos encontramos con una individualizacin del
deber ser que es jerarquizacin y creacin... " Pocas veces podr
haberse hecho ms luz -en unas cuantas palabras- sobre la Lgica
jurdica.
Frente a la neutralidad de Ke1sen, Cossio sostiene que la con-
ducta no puede carecer de contenido espiritual. El error es una fi-
gura de conducta y no pura ideologa. Desgraciadamente no se apoya
en el Derecho natural porque lo reduce a meros datos axiolgi-
coso En el trabajo de Carlos Cossio intitulado "Teora Egolgica y
Teora Pura (Balance Provisional de la visita de Kclsen a la Argenti-
na)", publicado en la Revista de la Escuela Nacional de Jurispruden-
cia de Mxico, Tomo XII, Num. 45 Enero-Marzo, 1950, Carlos Cossio
no ha tenido empacho en afirmar que "la teora Egolgica siempre
ha restringido la estricta Teora Pura a un valor de Lgica jurdica
formal. La teora Egolgica se despliega en cinco grandes problemas:
Ontologa jurdica, Lgica jurdica formal, Lgica jurdica trascen-
dental, Axiologa jurdica pura y Gnoseologa del error. Haciendo
proporciones, la Teora Pura slo alcanza al 20 por ciento de su
temtica integral."!" A Carlos Cossio no le han faltado seguidores
-iusfilsofos y juristas- para poder hablar de escuela. El tiempo se
encargar de aquilatar, en sus justas proporciones, el valor de la teora
egolgica del Derecho.
41. EL IUSNATURALISMO EXISTENCtALlSTA DE UN PORTUGUS

UNIVERSAL
El doctor Luis Cabral de Moneada, catedrtico de Filosofa del

Derecho en la Universidad de Coimbra (Portugal), es un iusfilsofo
clsico. Y digo clsico en la mejor acepcin del vocablo: se aduea
firmemente de la realidad que estudia, destaca lo tpico frente a lo
tpico, respeta la objetividad en todos sus matices, aunque no des-
conozca que esta objetividad, est destinada, en ltima instancia, a
la subjetividad. Le gusta pensar la historia con criterio existencial.
Los mismos problemas humanos los encuentra refractados en los
diferentes medios y posiciones histricas del ser humano. Su pluma
nunca ha sido colocada al servicio de las mil propagandas de que est
hecha la vida. Es un homo theorecticus que se hace respetar porque
antes se respeta l mismo. Honestidad intelectual, capacidad de sn-
124 Cossio, op., c. p. 133.

tesis, aptitud especulativa, coherencia y euritmia, todo ello resplan-

dece en la obra de este portugus universal.
La obra escrita de Luis Cabral de Moneada: es depurada y sig-
nificativa. Historia, Filosofa, Poltica, Derecho han sido materias
cultivadas por el autor portugus. Pero la Filosofa del Derecho y del
Estado -en admirable simbiosis- ha ganado su preferencia, Vayan,
como referencias insoslayables para conocer el pensamiento de Luis
Cabral de Moneada, las siguientes obras: Direito Positivo e Ciencia do
Direito, 1944; Filosofia do Direito e do Estado, Coimbra, 1947; O Direito
Internacional Pblico e a Filosofia do Direuo, Coimbra, 1955; Derecho Positivo
y Ciencia del Derecho, en el volumen "El Hecho del Derecho", Editorial
Losada, Buenos Aires, '1956; Estudios filosficos e histricos, 2 tomos,
Coimbra, 1959; Para a historia da filoscfia en portugalno sculo xx, Coimbra,
. 1960; Democracia, Coimbra, 1962; Problemas de Filoscfia Poltica: Estado,
Democracia, Liberalismo, Comunismo, A. Amado, Coimbra, 1963. Cono-
cedor cuidadoso de la historia de la Filosofa, Luis Cabral de Moncada
ha tomado la verdad, en donde quiera que la encuentre, para recrearla
en el seno virginal de un propsito teotrpico. Por eso nosotros, que
cultivamos una Filosofa como Propedutica de Salvacin, nos senti-
mos tan prximos a l. El profesor Cabral de Moneada ha sido es-
timulado por la filosofa aristotloco-escolstica, por la escuela
Sudoccidental Alemana, por la Fenomenologa de Max Scheler y de
Nicolai Hartmann, por la Analtica Existencial de Heidegger y por
todo cuanto de bueno ha visto en cualquier autor, de cualquier pas
y de cualquier poca. Conviene no pasar por alto esta generosa
apertura, esta magnfica porosidad intelectual. El iusnaturalismo
existencialista de Luis Cabral de Moneada ofrece las mejores oportu-
nidades de renovacin al viejo-y fecundo Derecho natural. El distin-
guido iusfilsofo portugus parte de la situacin actual del hombre, sin
desconocer el contenido de la Filosofa moderna y contempornea.
La situacin del europeo actual --que nosotros hacemos extensiva al
continente nuestro- se caracteriza por estar en posesin de estas 3
ideas vigorosas y ntidas: "1) La conviccin de que la vida social y
poltica debe construirse de dentro a fuera, como proyeccin de una
dimensin ms profunda de la vida individual y de un tipo de existir
centrado en tomo a una idea religiosa de salvacin. 2) La conviccin
de que el Estado y el Derecho no son fines de s mismos o simples
instrumentos para la realizacin de fines econmicos, sino puros
"quehaceres" de una vocacin humana de cultura y, por tanto, medios
al servicio de fines espirituales. 3) La creencia, para la realizacin de
estos fines, en valores absolutos, superiores y anteriores al flujo de las
contingencias histricas y constitutivas de un cosmos axiolgico super-

puesto a los caprichos de su voluntad y a las fantasas de su intelec-
to." 125 En la fenomenologa de la conciencia y en la fenomenologa
de la historia se r.resenta el ente espiritual como una esfera autno-
ma del ser, dotada de leyes propias y de peculiares finalidades de
sentido y valor, sin mengua de su dependencia, vinculacin y
condicionamiento por otras esferas del ser. Cul es la estructura de
ese nuevo y misterioso Lagos? Cabral de Mancada se aplica a estudiar
la delicada estructura de ese mundo cultural-espiritual-histrico bajo
el modo de ser de una forma de vida social, bajo el imperio de la
justicia y del bien comn. Si no creemos en la realidad del espritu,
no podemos creer en la realidad del Derecho natural. Trtase no tan
solo de un problema especulativo teortico, sino tambin -y no
menos importante en nuestro status viatoris-- de un problema prc-
tico de comportamiento. Interesa por igual a la inteligencia, a la vo-
luntad y a todo el hombre. Porque el hombre no conseguir jams
ser hombre si en sus ms ntimos estratos intelectuales y cordiales no
encuentra una posibilidad, por indeterminada que sea, de absoluto.
La razn decisiva y el sentido ltimo de todos los afanes y cuidados
del hombre, en cuanto espritu encamado, es el Absoluto como ncora
de salvacin (O problema do Direito Natural no pensamento contemporneo,
Coimbra, 1940).
Toda especulacin filosfica sobre el Derecho parte -a juicio
del catedrtico de Coimbra- de "un concepto eminentemente a
priori y constitutivo de la vida del espritu, como las ideas del bien,
de 10 bello y de la verdad, imposible de abrazar dentro de una rigu-
rosa definicin lgica, y de que slo es posible dar una descripcin
fenomenolgica mediante un anlisis esencial... "126 El Derecho posi-
tivo presenta, a la experiencia y al pensamiento, tres aspectos prefe-
rentemente distintos: el de la norma (ley), el del orden (institucin),
y el de la decisin (sentencia y ejecucin). Trtase de tres aspectos
de una misma realidad -lajurdica- que slo por abstraccin pueden
separarse. Conforme a la visin de 10 jurdico que predomina en los
juristas, todos ellos son, ms o menos, o normativistas, o instituciona-
listas (ordinalistas) o decisionistas. Quien se aproxima mas a la esen-
da del Derecho es el filsofo. "Pero este sufre, por contragolpe
enfocando slo el aspecto esencial de las cosas, el riesgo de perder
125 Luis Cabral de Moneada, A caminha de um novo direito natural, Lisboa, 1945, Pp-
22-23.
126 Luis Cabral de Moneada, "El Derecho Positivo y la Ciencia del Derecho", enel
volumen El Hecho del Derecho, p. 20, nota 1, a pie de pgina, Ed. Losada, 1956.
FlLOSOFlA DEL DERECHO 345
de vista a cada paso, su aspecto existencial, al cual se adaptan mejor

los esquemas del pensamiento individualista y nominalista.t'P?
El Cdigo Civil portugus, en su artculo 16, precepta que "el
juez, en los casos omisos, cuando ni la letra ni el espritu de las leyes,
ni la analoga, le permiten decidir, deber atenerse a los principios
de Derecho natural, segn las circunstancias del caso". Este artculo,
hoy y siempre el ms trascendental del expresado Cdigo, segn el
egregio iusfilsofo portugus, mueve al siguiente comentario: "En-
tindase o no por Derecho natural un conjunto de valores e ideas
normativas de un origen trascendente o sobrenatural, cimentado en
una concepcin testa -entindase o no por Derecho natural un
complejo de valores objetivos histricamente anclados en la concien-
cia moral y religiosa de una comunidad nacional o en todo un clima
de cultura, en que, como situacin vital, se halla inmerso el juicio-,
siempre y en cualquier caso estaremos delante de una realidad espi-
ritual objetiva que ste tendr que interpretar para la lgica, a fin de
hallar la ley aplicable ... A travs de la definicin que en estas con-
diciones y dentro de 'estos lmites el juez diere de este Derecho,
tendrase completado y hecho ms explcito el espritu-objetivo del
respectivo sistema jurdico, como reflejo de una cosa que es real, que
lo trasciende, y a la que podemos continuar tranquilamente llaman-
do, si queremos, "Derecho natural". No sera tampoco, por ello, una
paradoja hablar en este caso de Derecho natural positivo, como de
un conjunto de ideas y hecho histrico, esto es, positivo, en el esp-
ritu de una poca o de una comunidad. Entendido que la relacin
de tensin entre las dos categoras, Derecho natural y Positivo, no se
exagere al punto de separarlas por un abismo platnico insalvable,
como el existente entre la idea trascendente y el mundo real." 128
Bastara este texto -que por cierto est exigiendo ulteriores desarro-
llos- para mostrar la lucidez y la agudeza de Luis Cabral de Mancada
en torno a la insoslayable necesidad del Derecho natural.
42. "DERECHO POSITIVO Y CIENCIA DEL DERECHO" EN LUIS CABRAL

DE MONCADA .
El problema de la naturaleza de la ciencia jurdica --o de la

jurisprudencia, reivindicando en toda su pureza el primitivo signifi-
cado de la expresin romana- es uno de los ms graves que el
lZ'1 Moneada, op. cu.; p. 29.

128 tu, p. 47.
pensamiento filosfico contemporneo plantea de nuevo a la Filoso-

fa del Derecho. De su solucin depende la solucin a otro proble-
ma: el del mtodo de la ciencia jurdica. El mtodo depende del
objeto. Estamos frente a un problema de ser y de conocer, de On-
tologa y Gnoseologa.
El Derecho positivo es un cierto ser, un cierto quid, de realidad.
La Ontologa moderna deja de ser metafsica y deductiva para ir detrs
de la experiencia amplia, sutil y multiforme de las ciencias positivas
y naturales. Preocpase de la estructura ntica de las diversas esferas,
capas y regones de los real. Nos encontramos con las esferas: a) del
ser sensible; 2) de los objetos ideales y 3) de los valores. Denro de las
esferas localizamos regiones nticas: a) mundo inorgnico, b) mundo
orgnico, e) mundo psquico y metapsquica; en la esfera del ser
sensible. En la frontera de la. esfera de los objetos ideales y de los
objetos sensibles, localizamos la regin del mundo cultural-espirtual-
histrico. En la esfera de los objetos ideales se presentan: a) la regin
de los objetos y leyes lgicas; b) la regin de los valores ticos, estti-
cos y religiosos. Cada una de las esferas se asienta en la que est deba-
jo, sin posible reduccin de las superiores a las inferiores o viceversa.
Lo jurdico no se deja situar en una sola de las esferas y regiones de
la realidad, porque es pluridimensional. El "reino de lo hominal"
atraviesa todas las esferas y regiones del ser. La vida espiritual del
hombre encuentra diferentes refracciones al penetrar las diferentes
capas de lo real. El Derecho positivo no es ni materia, ni puramen te
vida, ni puramente alma, ni slo lgica, ni slo valor. El Derecho
positivo no agota lo jurdico. Encama una particular forma de vida,
que es el "hombre social" y est ubicado en esa regin fronteriza
-observa L. Cabral de Moncada- entre la esfera del mundo sensi-
ble y la de lo no sensible, llamada Cultura histrica. "129
La Sociologa emprica del Derecho ftia su atencin teortica en
relaciones de pura causalidad. La sociologa cultural del Derecho se
centra en las formas y contenidos de "sentido" del Espritu-objetivo.
La Ciencia lgica formal del Derecho determina las relaciones y
conexiones, de lgica entre pensamientos y conceptos previamente
vaciados de sus contenidos de vida. La Filosofa tica y tico-religiosa
del Derecho se orienta hacia "el mundo de los valores puros, como
esencias ideales, para fijarlos tambin y despus aquilatar con ellos
las realidades". Cul es, pues, la verdadera Ciencia del Derecho,
la propia de los juristas? El profesor de Coimbra responde que la
Jurisprdencia es la nica ciencia jurdica del Derecho. Y la Jurispru-
129 uu, p. 25.

dencia no puede en tenderse sin la idea de una finalidad prctica.

Despus de haber captado su objeto -el Derecho positivo-, la Juris-
prudencia lo reelabora y manipula a fin de continuar y prolongar la
vida, por medio de una serie de nuevas operaciones mentales y es-
pirituales que lo transforman, a su vez, en objeto ideal y valor. La
Jurisprudencia cabalga su objeto en tres dimensiones simultneas:
la histrica-cultural, la de los objetos ideales y la de los valores. "Las
tres operaciones o actividades fundamentales de la ciencia del Dere-
cho con que procura dominar su objeto, son indiscutiblemente stas:
la interpretacin, la construccin sistematizacin y la creacin o des-
cubrimiento del Derecho vivo.?""
La interpretacin es una actividad espiritual dirigida a captar
significaciones contenidas en las normas jurdicas, en las institucio-
nes y en las decisiones de los tribunales. Se trata de aprender el
sentido y significado nicos del hecho en su referencia a un valor o
grupo de valores considerados como individualidad tpica. No es una
operacin puramente lgica: "Valores, juicios de valor espirituales y
materiales, criterios y fines objetivos 'en la ley, he ah, pues, en pocas
palabras, los verdaderos seres que el jurista debe aprehender y como
fotografiar en la interpretacin. Retratndose, el jurista debe extraer,
sanos lcito agregar, todo lo que ellos contienen. Su tcnica debe
imitar la tcnica fotogrfica de la moderna fotografa a colores:
extrayndolos para darnos un color que, aunque no contenido en la
primera revelacin, revela. No es otro, en efecto, el caracterstico
'comprender' de las ciencias culturales.t"!'
La construccin se realiza en la esfera de los objetos ideales.
Ahora se trata de plasmar las representaciones que se alcanzarn de
los sentidos y significados de los seres culturales, en el lenguaje carac-
terstico de los conceptos y las leyes lgicas. El jurista se va separando
de la vida concreta y se aproxima a un mundo enteramente nuevo,
semejante al del matemtico. La sistematizacin es una construccin,
"pero ms elaborada y ms vasta; es una construccin de construc-
ciones, un edificio ms grandioso y suntuoso't.!" La interpretacin de
la vigencia espiritual y de la experiencia histrica sirven al jurista
para estos menesteres. La construccin y sistematizacin se hacen,
empero, a base de conceptos y leyes lgicas. Pero no solamente se
procede con lgica formal pura, matemtica, sino tambin con "l-
gica pragmtica, tendenciosa, ms material, menos lgica por eso
'"' Ibid.. p. SO.

1'1 tu, p. 35.
m !bid., p. 36.
mismo; digamos teleolgica, como lgica de todas las tcnicas por su

preocupacin de un fin."'" Hay conceptos categoriales -a priori-
y hay conceptos no categoriales -a postenori- , como hombre, mu-
jer, hijo, casa, mueble, embrin. Antes de ser adoptados por la cien-
cia juristica, estos conceptos estaban ya cosntituidos por otros saberes
y eran utilizados por otras ciencias. El jurista vaca, por as decirlo,
estos conceptos, y se queda con una silueta: el hijo, por ejemplo, es
el pariente ms prximo, en primer grado, en lnea recta descendien-
te. El bilogo y el filsofo entendern por hijo otro ente muy diverso.
El carcter institucional objetivo y ms vital de la materia de la clasi-
ficacin romana de personas, cosas y acciones, donde acta la lgica
formal pura.
La Creacin o revelacin del Derecho (Rechtfindung, como la
llaman los alemanes) sirve a la vida material y espiritual, integrando
el sistema jurdico, interpretando lagunas. Hablando con rigor, no
hay vaco sino "slo falta incertidumbre en cuanto a la disposicin
legal a aplicar en el caso omiso. La juricidad del caso a decidir no
es dudosa: es solamente la ley a aplicar", observa agudamente Cabral
de Mancada. La actividad del jurisconsulto y la del juez no es una
creacin arbitraria, ex nihilo, sino una colaboracin con el "espritu
objetivo" de todo el sistema jurdico en s conjunto (proposiciones
lgicas y valores histricos espirituales objetivos).
Luis Cabral de Mancada, verdadero prncipe de la iusfilosofa
portuguesa -en el ms limpio sentido etimolgico de la palabra
"principe"- reivindica el sentido de lo "histrico-cultural" y renueva
el sentido ontolgico de lo jurdico.
43. VIGENCIA y TEMPORALIDAD DEL DERECHO EN ANTONIO JOS

BRANDAO
Antonio Jos Brandao es una interesante conjuncin de la tra-

dicin filosfica portuguesa y de la ms reciente y rigurosa Filosofa
alemana. Le interesa a Brandao, sobre todo, ubicar nticamente al
Derecho, estudiar su vigencia y develar el problema de la interpre-
tacin. Parte de la conciencia de la ignorancia como conciencia de
los problemas. La ignorancia consciente es hermana gemela de la
conciencia de los problemas y tiene sus races profundamente ente-
rradas en nuestra cotidiana experiencia de la realidad. Cuando des-
cubrimos los problemas cae sobre nosotros -circunstancia incmo-
l~' tu, p. 37.

da, embarazante- la perplejidad o el asombro. La vida es vida pen-

sante. Somete la experiencia espontnea al inters de la investiga-
cin. Hay que describir lo que provoc nuestra consciente perpleji-
dad. Trtase de una descripcin impersonal, objetiva. La descripcin
filosfica -fenomenolgica y no fenomnica- tiene por objeto la
esencia posible. Prepara la aportica y se coloca, con ella, en el plano
pre-teortico y alusivo.
Cul es la situacin actual del problema de la vigencia? Hacia
dnde se dirige el pensamiento del jurisconsulto cuando emplea
frases en que entra la palabra vigencia? "Para nosotros, de hecho, el
deber ser jurdico, que recibi el ser de la forma de ley, representa,
en su estar en vigor ("vigorar") un querer estatal, la expresin del
modo como la voluntad estatal en cierto momento y para cierto
problema nacional, se determin, se concibe a s misma, pretende
cfectivizarse. Pero como el Estado es definido por nosotros como la
organizacin poltica de la Nacin, vemos en su voluntad, manifes-
tada por el Derecho, la propia voluntad de la comunidad nacional.
De esta suerte, la vigencia se nos aparece como la seal de la auten-
ticidad del querer comn; slo el Derecho vigente es, como tal, el
Derecho de un conjunto de hombres convivientes. Ella consiste, por
tanto, en una cualidad recibida por la norma del Estado, que la pone
en vigor, y de la Nacin, que la acepta, observa y acata como autn-
tica aspiracin de su voluntad", escribe Antonio Jos Brandao.P'
Observando el fenmeno de' la imposicin-aceptacin de la
norma jurdica positiva, el iusfilsofo de la Universidad de Lisboa
presenta al anlisis los siguientes aspectos que nosotros nos permi-
timos resumir:" -, .
1) Vista desde el Estado, la vigencia corresponde al ensayo de
afirmar como jurdico un "querer supraindividual".
2) Vista del lado de los destinatarios de la norma jurdica pro-
puesta, la vigencia es la seal de la validez.
3) En s misma considerada, la vigencia presupone la nocin del
Derecho, como su fundamento y causa determinante.
4) Acompaa globalmente el ordenamiento jurdico: es su modo
de existir.
5) Gracias a la vigencia, la norma jurdica se transforma en
principio de la esfera del ser. actual.
1:l4 Antonio Jos Brandao, Vigencia y temporalidad del Derecho. Ed. Losada, Buenos
Aires, 1956, p. 63.
6) La vigencia pertenece igualmente a la esfera de los actos de

la conciencia jurdica que relaciona al hombre con el ordenamiento,
de donde emana un "sentido" valioso.
7) La vigencia hace del ordenamiento jurdico la envoltura
externa de la sensibilidad jurdica dominante.
Con verdadera pulcritud mental, Brandao apunta la apora de
la conciencia de los problemas, la apora de la positividad, la apora
del Derecho positivo existente, la apora de la validez, la apora de
la obligatoriedad o de la eficacia, la apora de la normatividad, la
apora de la heternoma y la apora de la temporalidad. Tras del
examen de las aporas, y de la falsa apora de la conciencia de los
problemas -"saber que se sabe" no es contradictorio en s- viene
la bsqueda del punto de ataque. La aportica de la vigencia del
Derecho le revel que abundan las pistas y ninguna es segura. Y se
qued con un semi-saber hecho de conjeturas, defectuoso, lagunal,
contradictorio. "Para apartar la duda, slo hay un medio: la verdad.
La vigencia jurdica surge como el especfico cariz temporal del
Derecho objetivo. "m Cul es la funcin de la temporalidad? Cabe
hablar de una intemporalidad del pensamiento y de la temporalidad
de su aprehensin y objetivacin en figuras. Pero en rigor, en este
mundo de las cosas y los seres finitos, la propia intemporalidad es
aparente y simblica, pues depende de la temporalidad de las formas
de objetivacin y de los sucesivos modos de ser hombre, y por eso,
lo eterno, en sentido especficamente humano, significa apenas una
duracin indeterminada, pero nunca Ilmtada."!" El legislador ex-
presa, en los ordenamientos positivos, ciertas concretas ocurrencias
en determinadas coyunturas histricas en que se halla momentnea-
mente la comunidad nacional. Y esto es lo que permanece en vigor
como ley. Sin embargo, hay una intemporalidad de la validez del
pensamiento y una temporalidad de su reconocimiento. Y se puede
hablar de una ndole crnica de la vida de las leyes y de una ndole
acrnica de la vigencia del ordenamiento jurdico positivo. "Slo
ignorando la correlacin necesaria entre valor y norma, entre 'deber
ser ideal' y 'deber ser actual', le fue posible a Kelsen tomar la
normatividad por vigencia ... Si el ser de la conducta efectiva viene
a reproducir lo que la norma apuntaba como debiendo ser, no se
debe a la misma norma; dbase apenas al reconocimiento del valor
que ella encierra. Es en el espritu del hombre, que vive entre el
plano de los valores y el plano de la realidad, que el ser de la conduc-
l$ Brandao, op. cit., p. 99.

"6 iu. p. 104.
ta posible puede o no adherir a su deber ser, y que el deber ser viene

a integrarse en el ser de su existencia cotdana."!"
Decir vigencia es decir proyeccin de la validez en la esfera de
la Historia por intermedio del hombre. Porque es el hombre el nico
ser capaz de descubrir las legalidades vlidas y de nortearse por ellas.
Cada generacin representa una determinada sensibilidad vital. :En
cada poca existe un parentesco muy estrecho entre la estructura del
espritu humano y la estructura del Derecho. Las leyes jurdicas son
una parte del sistema de vigencias. Consiguientemente, "el Derecho
positivo solamente puede estar en vigencia como Derecho de cierta
poca."I38 En este sentido, la vigencia del Derecho se presenta como
transitorio autorreconocimiento vinculativo del espritu. Se da una
especie de condenacin temporal del espritu objetivo y del espritu
subjetivo por la vigencia. La misma interpretacin de la leyes un
elemento constitutivo de la vigencia. Dentro de la norma se van
acumulando nuevos contenidos espirituales: tendencias, aspiraciones,
concepciones que inspiraron su descubrimiento y que sugieren su
interpretacin actual. El "espritu vivo." -esta manera de hablar trae
ciertos relumbres hegelianos- debilita la norma y descubre una nueva
norma. La vertiente historicista de Brandao casi ahoga los elementos
estructurales permanentes del Derecho. Pero an no ha dicho la
ltima palabra.
Antonio Jos Brandao, nacido en 1906, es autor de dos signifi-
cativas obras: O Direito, ensaio de ontologa jurdica (1942), Vigencia e
intemporalidad do Direito (1944). Su aportacin a la Filosofa del De-
recho -independientemente de las reservas que podramos hacer-
honra a Portugal y al siglo xx.
44. EL HOMBRE Y EL ESTADO EN MARlTAIN
Bajo el ttulo de El hombre Y el Estado, Jacques Maritain agrupa

siete estudios diversos; I. El pueblo y el Estado; I!. El Concepto de
Soberana; II!. El Problema de los Medios; IV. Los Derechos del Hom-
bre; V. La Carta Democrtica; VI. La Iglesia y el Estado; VII. El Pro-
blema del Gobierno Mundial.
La nacin es la comunidad -no una sociedad- que valora su
pasado, se siente solidaria y es acfala. "La nacin no se convierte en
1'7 tu, p. 115.

,,, tu. p. 119.
estado. El Estado -advierte Jacques Maritain- da vida a la nacin."'S9

Nosotros pensamos, por el contrario, que es la nacin la que da vida
al Estado. Ah est como ejemplo el caso de Israel. Durante siglos y
siglos existi la nacin juda -en la dispora- sin Estado. Una nacin
acab por urgir la constitucin del Estado de Israel. Una nacin no
se improvisa. Un Estado, en cambio, puede surgir de la noche a la
maana, como el caso de Estonia o de Lituania. El concepto de
nacin, en Maritain, no llega a cuajar en un estilo colectivo de la
vida, en un destino de lo universal. El concepto de Estado no llega
a ser definido sino tan slo sugerido: "El Estado no es sino un or-
ganismo facultado para utilizar el poder y la coercin, integrado por
expertos o especialistas en ordenamiento y bienestar pblicos". Una
vez ms, Jacques Maritain hace hincapi en su distincin entre indi-
viduo y persona para fines polticos: "el ser humano como individuo
es para el cuerpo poltico, y el cuerpo poltico es para el ser humano
como persona. "l<. Quiere decir, segn este aserto, que la persona de
la distincin, esto es el hombre cuando paga impuesto, vota por
un candidato, sirve como testigo en un juzgado O realiza el servicio
militar obligatorio no es persona, sino tan slo individuo. Lo inacep-
table de esta tesis es patente. No hay razn alguna para repetir ar-
gumentos. Interesa, por ahora, destacar la tesis de Maritain sobre
el Estado como "organismo poltico supremo" que es una parte del
cuerpo poltico, subordinada a l y al servicio del bien comn. El cuer-
po poltico es el pueblo. Contra lo que piensa la doctrina clsica -el
pueblo es un elemento del Estado- Jacques Maritain considera que
el Estado es una parte del pueblo o cuerpo poltico. Y el pueblo no
es soberano, aunque tiene un Derecho a la plena autonoma para
gobernarse por s y a s. Est unido por leyes justas, por mutua amistad
y para el bien comn.
Para dilucidar el concepto de soberana, Jacques Maritain recu-
rre al magisterio de la historia. Desgraciadamente los datos son par-
ciales. Estudia el concepto de soberana en Jean Bodin pero nada nos
dice de Francisco Surez. Se apoya en Jellinek pero desconoce a
Heller, No distingue entre soberana interna -que es la nica que
verdaderamente existe- y la mal llamada soberana externa. Propo-
ne que la filosofa se desembarace "tanto del concepto como de la
palabra soberana", porque maneja el error original de Jean Bodin,
1'9 Jacques Maritain, El homhre y el estado. Ed. Guillermo Kraft Ltda. Buenos Aires,
1952. p. 21.
1'10 Maritain, op. ce. p. 26.
desconociendo la teora de Francisco Surez. Trtase de un concepto

absolutista del poder para transferirlo al soberano e investirlo con l,
entonces el soberano ya no forma parte del pueblo ...
Escuchemos al filsofo parisino: "Como resultado de lo expues-
to, ni el primer elemento inherente a la soberana genuina, a saber,
el Derecho natural e inalienable a la independencia y poder supre-
mo, ni el segundo elemento, o sea el carcter supremo de esa inde-
pendencia y poder absoluto y trascendente, que en la soberana pura
est supremamente separado y por encima de todos regido por el
soberano (y que en la esfera externa tienen incluso la posibilidad
de cualquier sociedad poltica mayor y superior, cosa que repugna
en s la mera esencia del soberano); ni el primero ni alguno, adscri-
birse al Estado. El Estado no es ni ha sido jams genuinamente so-
berano."!"
Ya en mi Tema de la Democracia (Centro de Estudios Humansticos
de la Universidad de Nuevo Len, Mxico, 1963) afirmaba que los
intentos por eliminar de la Teora del Estado el concepto de sobe-
rana no solamente son antihistricos sino desafortunados desde el
punto de vista cientfico. El Diccionario de la lengua espaola de la
Real Academia Espaola define la soberana (2' acepcin) como
"autoridad suprema del poder pblico". Ahora bien, ser posible
formarse una cabal idea de la autoridad del poder pblico sin la idea
de plena autonoma o Derecho a decidir sin apelacin? El poder del
Estado tiene que ser jurdicamente y polticamente supremo o no es
poder del Estado. La misma dialctica del poder nos lleva a la unidad
suprema de decisin y accin que es el Estado. Hay que volver al
significado relativo del concepto "soberana" que indicaba la autori-
dad ms alta en un campo particular. Autoridad ms alta -suprema
in suo ordine- entendida como proyeccin teleolgica, como aptitud
del poder estatal para la realizacin de su desideratum. Fuera de la
soberana como principio inmantado a la meta (bien pblico tempo-
ral), todo se convierte en "vis fsica", fuerza bruta. Decir soberana es
decir poder poltico supremo -no poder poltico absoluto- que
decide autnomamente sobre su propia competencia. Por no haber
reparado en este concepto de soberana relativa Maritain incurri en
el error de proponer la abolicin del trmino y del concepto de
soberana.
Uno de los mayores mritos de Jacques Maritain en materia de
Filosofa poltica estriba en haber luchado por la racionalizacin moral
de la vida poltica. Los medios de fiscalizacin del pueblo y del Estado
141 nu, p. 59.

democrtico son puestos de manifiesto. Alaba la genial obra de Gandhi:

"organizacin sistemtica de la paciencia y el sufrimiento voluntario
como mtodo especial o tcnica de la actividad poltica", y la relaciona
y aclara con la nocin tomstica de que el principal acto de la virtud
del fuerte no consiste en atacar, sino en soportar, aguantar y sufrir
con constancia. Reprueba enrgicamente la supresin totalitaria de
cualquier medio encaminado a controlar o fiscalizar el Estado. Maritain
est convencido -y nosotros tambin- de que los hombres mutua-
men te opuestos en sus concepciones tericas pueden llegar a un
acuerdo prctico sobre una lista de derechos humanos. En un tiem-
po en que los totalitarismos dan la batalla en miles de formas, el
filsofo francs escribe la Carta Democrtica. "Confiar en el pueblo,
respetarlo, creer, mientras se coloca uno al servicio de su dignidad
humana", es el primer axioma y precepto -de una democracia.
En el Estudio de las relaciones entre la Iglesia y el Estado, el
pensador catlico parisino parte de la primaca de lo espiritual. Desde
ese principio se sigue "LA LIBERTAD DE LA Iglesia para ensear,
predicar y adorar; la libertad del Evangelio, la libertad de la palabra
de Dios. "142 Maritain piensa que "la causa de la libertad y la causa de
la Iglesia son l misma en la defensa del hombre."!"
A la teora meramente gubernamental, Maritain opone la teora
de la plenitud poltica. Aboga -siguiendo a Mortiner Adler y Robert
Hutchins- por un gobierno mundial, con un consultivo supra-nacio-
nal. Si los Estados no pueden alcanzar la paz ni bastarse a s mismos,
por qu no pensar en una comunidad internacional polticamente
organizada?
45. LA PERSONA Y EL BIEN COMN -OBSERVACIONES CRTICAS

A jACQUES MAIuTAIN-
Para jacques Maritain el yo humano se encuentra entre dos

polos: el polo individuo o individualidad, al que se refiere la frase de
Pascal -"el yo es odioso"-, y el polo persona o personalidad, al que
se refiere la frase de Santo Toms -"la persona es lo que hay de ms
noble, de ms perfecto en toda la naturaleza"-. La individualidad
es lo que nos hace diferenciarnos de los otros que pertenecen a una
misma especie y a un mismo gnero. Y como Dios -acto puro, Ser
subsistente- no necesita distinguirse de otro que comparta la misma
142 1M, p. 174.

,., bid., p. 211_
naturaleza, la individualidad nos hace desernejantes de Dios. La indi-

vidualidad o individuacin proviene de la materia. La personalidad,
en cambio, nos hace subsistir como un todo independiente dentro
del gran todo del universo; lo que nos da consistencia, plenitud,
eficacia, generosidad. "En el caso del hombre --observa el filsofo
francs- es la subsistencia de un espritu encamado que comunica
su existencia y su subsistencia al cuerpo animado por l."!" Una
persona es parte de la sociedad no precisamente por su personali-
dad, sino por su individuacin. Como individuo, la persona es menos
que la sociedad -puesto que es apenas una parte-, como persona-
lidad es ms que la sociedad, puesto que es subsistencia espiritual
con destino sobretemporal. En palabras de Maritain: "El bien comn
de la Civitas temporal estar, por una parte, esencialmente subordi-
nado al bien temporal y al bien supratemporal de la persona humana
por cuanto es persona, por cuanto est dotada de una subsistencia
espiritual y llamada un destino superior al tiempo, y por otra parte,
el bien temporal de la persona humana por cuanto es individuo o
por cuanto es parte, se hallar subordinado al bien del todo, que
como tal, es superior. "145 Esta es una tesis constante a lo largo de la
vida y de la obra de Jacques Maritain. Hay dos textos de Santo Toms
--que a nuestro juicio no estn correctamente interpretados- que
sirven a Maritain para sentar su tesis .sobre la distincin del individuo
(subordinado totalmente a la sociedad) y de la persona (trascenden-
te y jerrquicamente superior a la sociedad): "Cada persona indivi-
dual es a la comunidad entera como la persona al todo. "14~ "El hombre
no est ordenado en la sociedad poltica segn su ser ntegro y segn
todo lo que es l. "147
Pienso que en el hombre coinciden individuo y persona. Cier-
tamente no todo individuo (un tigre, por ejemplo) es una persona,
pero toda persona humana es un individuo. Y no veo el caso de
partir al hombre en dos para decir que est por debajo y por encima
de la sociedad. Basta pensar que no es la persona en la integndad de
sus aspectos la que est subordinada a la sociedad, Hay una dimen-
sin socio-poltica y hay una dimensin supratemporal y teotrpica
en la misma persona humana, que es pluridimensional. La persona
es relativamente para el Estado, pero el Estado es absolutamente para
la persona. Con esta proposicin se evita todo equvoco. Santo To-
144Jaques Maritain, "Reflexiones sobre la Persona Humana y la Filosofia de la Cultura",
en el volumen La defensa de la persona humana. Ed. Studium, p. 46.
145 Maritain, op. ct., p. 56.
14(\ Santo Toms. SumnUl 1'heoL, 1111 64, 2.
.., Ibd., 1-11. 21. 4 ad 3.

ms, con un excesivo respeto hacia Aristteles, se expres en una

frmula poco precisa, peligrosa por las interpretaciones totalitarias a
que puede dar margen, es decir que "la persona individual es a la
comunidad entera como la persona al todo". Y Maritain, con un
respeto excesivo hacia Santo Toms se apresur a formular su dico-
toma, en el hombre, de individuo y persona.
Advirtase que el tomista parisino dice que la distincin entre
individuo y persona "la encontramos en los principios de Santo Toms
de Aquino,"!" pero no dice que en los textos expresos. Se trata de
una interpretacin, de su interpretacin.
Jacques Maritain subraya con justo nfasis que "la persona
humana est directamente ordenada a Dios como a su fin absoluto;
y esta ordenacin directa a Dios trasciende todo el bien comn crea-
do, bien comn de la sociedad poltica y bien comn intrnseco del
universo."!" La criatura intelectual va ordenada a Dios en la trascen-
dencia de su propio misterio, a Dios como deidad superior a cual-
quier concepto y no a Dios en cuanto es bien comn del universo
y de la naturaleza. Para Maritain, como para el Doctor Anglico, la
actividad contemplativa es la ms elevada de las humanas actividades,
en virtud de su perfecta inmanencia y de su eminente grado de
inmaterialidad. "En cuanto somos individuos, cada uno de nosotros
es un fragmento de una especie... ", dice el filsofo francs. La ver-
dad es que no somos fragmento de nadie ni de nada, porque no
existimos como apndice de la humanidad. Deploro -dicho sea con
toda franquega-s- esta manera de hablar. Soy individuo no slo por
lo que poseo por la materia, sino por mi unidad modal, por mi
personalidad. Es esencial al hombre -individuo o persona- tender
a la comunin. El bien comn -fin del todo social- "es comn por
beneficiarse de l las personas", dice Maritain. Nosotros diramos que
es comn no tan slo por el aspecto de distribucin, sino tambin
por el de aportacin.~1 bien comn comprende el conjunto de
bienes o' servicios de utilidad pblica (caminos, puertos, escuelas,
etc.), las buenas finanzas del Estado, el conjunto de justas leyes, de
buenas costumbres y de sabias instituciones; la herencia de gloriosos
recuerdos histricos, tradiciones y tesoros de cultura... Pero es ms
que esto, porque es -como agudamente advierte Maritain-e- "la
integracin sociolgica de todo lo que supone conciencia cvica, de
las virtudes polticas y del sentido del Derecho y de la libertad, y
de todo lo que hay de actividad, de prosperidad material y de tesoros
H8 jacques Maritain, La persona y el bien comn, Ediciones Dcscle de Brouever, p. 9.

149 Maritain, op. cit., p. 17.
espirituales, de sabidura tradicional inconscientemente vivida, de

rectitud moral, de justicia, de amistad, de felicidad, de virtud y
de herosmo, en la vida individual de los miembros de la comunidad,
en cuanto todo es comunicable y se distribuye y es participado, en
cierta medida, por cada uno de los individuos, ayudndolos as a
perfeccionar su vida y su libertad de persona. "150 Esta universalidad
del bien comn nos autoriza a decir que nada de lo humano le es
ajeno, que es plstico, dinmico, susceptible de progreso, copartici-
pabIe, redistribuible y jerrquico. El pensador parisino advierte, con
encomiable vigor, que el bien comn "no se mantiene en su verda-
dera naturaleza si no respeta aquello que es superior a l; si no est
subordinado, no como puro medio sino como un fin infravalente, al
orden de los bienes eternos y a los valores supratemporales de los
que depende la vida humana". La concepcin maritainiana de la vida
poltica es personalista y comunitaria a la vez, equidistante del indi-
vidualismo liberal y del totalitarismo transpersonalista. "El hombre
pertenece todo entero, mas no segn todo lo que es, como parte a
la sociedad poltica y est ordenado al bien de sta."!" Es en estos
textos precisos en los que siento un acuerdo pleno y fundamental
con Jacques Maritain. De atenernos al espritu de estos tres ltimos
fragmentos, sale sobrando -por inconciliable- aquel pasaje expre-
sado como conclusin: "Resumiendo: la persona humana como tal
es una totalidad; el individuo material como talo la persona como
individuo material es una parte. Mientras que la persona, como per-
sona o como totalidad, tiene Derecho pleno a que el biSi[' comn de
la sociedad temporal retorne a ella; y aunque, por su ordenacin al
todo trascendente, est por sobre la sociedad temporal, esa misma
persona, como individuo o como parte, es inferior al todo y a l est
subordinada, y como rgano del todo debe estar al servicio de la
obra comn."l52 Nunca el individuo --<ue es persona- es inferior
a la sociedad. Su subordinacin al bien comn -no lo olvidemos-
es relativa. Porque el bien comn aportado se traduce en bien co-
mn distribuido.
46. DERECHO y DERECHOS HUMANOS EN EL PENSAMIENTO DE MARITAIN
Jacques Maritain (1882-1973) fue, desde su adolescencia, un aspi-

rante a la Verdad absoluta. Su esposa Raissa nos refiere que jacques,
rso Iba., pp. 58 Y 59.
151 Ibid., p_ 77.
152 lbid., p. 75.
a los 17 aos, "se desesperaba sobre la alfombra de su cuarto porque

no tena respuesta para todas sus preguntas."'" Bergson le abri
horizontes supra-sensibles, le hizo superar las estrecheces mecanicistas
del positivismo y le convirti, por algn tiempo, en apasionado dis-
cpulo. Lean Bloy le atrajo irresistiblemente al catolicismo y le ense-
que "slo hay una tristeza, la de no ser santos". Dos aos pas en
la docta ciudad alemana de Heidelberg estudiando biologa y medi-
tando sobre una posible conciliacin entre el bergsonismo y la Re-
velacin. Intil intento! En 1909 advierte que Santo Toms de Aquino
es el santo a quien quiere imitar y el sabio a quien quiere seguir. En
su "vasta sntesis que con el ser todo lo comprende", encontrar los
principios para solventar los grandes problemas epocales. Se instala,
desde entonces, no en un tomismo "arqueolgico" sino en un tomis-
mo viviente para dialogar con su tiempo. No habla -advirtase bien!-
de neo-tomismo sino de sntesis viva, de valores suprahistricos. Los
temas actuales de la Filosofa pasan, en Maritain, por la "tamiza-
cin tomista". A lo largo de su fecunda vida filosfica se ocupa de
casi toda la temtica y la problemtica de la Filosofa. Sufri la in-
fluencia de Maurras y de la Action francaise, fue monrquico y sinti
despego por la democracia, fue condenado por Roma, aconsej a sus
amigos a la sumisin y escribi sobre la primaca de lo espiritual.
Despus de una larga permanencia en los Estados Unidos -pas al
que llega a comprender, a admirar y a querer entraablemente-
regresa a su nativa Francia, con una gran sed de silencio, para hos-
pedarse en el convento de la orden de los Hermanitos de Jess. No
volvi para intentar actuar en la vida pblica, sino para prepararse
a morir. Y ah muere, como todo un varn cristiano.
Jacques Maritain no fue un jurista ni un politlogo, pero como
filsofo sinti una viva preocupacin por el Derecho y por la Teora
del Estado. Su falta de formacin jurdica -menester es decirlo- le
hace incurrir a veces -como en el caso de la "soberana"- en crasos
errores. Pero sus estudios sobre Los derechos del hombre y la ley natural;
La persona y el bien comn, Cristianismo y Democracia, Reflexiones sobre la
persona humana y la filosofa de la cultura y Humanismo integral le gran-
jean un puesto seero en la Filosofa Poltica y Jurdica del siglo xx.
Yo dira que Jacques Maritain se siente ms inclinado a la Filosofa
Poltica que a la Filosofa Jurdica porque sabe que la segunda re-
quiere la primera. En Derecho se interes por lo que un filsofo sin
formacin jurdica puede in teresarse: El Derecho natural y los dere-
chos del hombre.
I.t>' Raissa, Las grandes amistades, Desc1e de Brouwer, 1954, p. 10].

Qu es el Derecho natural para Jacques Maritain? Existe una

naturaleza humana y esa naturaleza humana es la misma en todos los
hombres. El hombre, dotado de inteligencia, determina sus fines, su
consonancia con la naturaleza. "Esto quiere decir que hay, en virtud
de la propia naturaleza humana, un orden o una disposicin que la
razn humana puede descubrir y segn la cual debe obrar la volun-
tad humana para acordarse a los fines necesarios del ser humano.
La ley no escrita, o el Derecho natural, no es otra cosa que esto. La "I!,'
ley natural, sin ser escrita, es conocida por todos los hombres con
mayor o menor dificultad y en grados diversos. Todos sabemos -na-
tural e infaliblemente- que es preciso hacer el bien y evitar el mal.
Las acciones viles que se han tenido por virtuosas nada prueban
contra el Derecho natural, "del mismo modo que una falta en una
suma nada prueba contra la aritmtica, o que los errores de los
primitivos, para quienes las estrellas eran agujeros en la carpa que
recubra el mundo, nada prueba contra la aatronoma.v'P El conoci-
miento de la ley natural "ha crecido poco a poco con los progresos
de la conciencia moral" (locus cit.). "El Derecho aparecer en su flor
y en su perfeccin cuando el Evangelio haya penetrado hasta el fondo
de la substancia humana. "156 Resulta discutible este paulatino progre-
so de la conciencia moral -la historia de la conciencia moral ser
la historia zigzagueante de una gran intranquilidad, hasta el final de
los tiempos-, pero lo que me parece indiscutible es que las fallas
en la valoracin del Derecho natural nada dicen contra la ley natural.
. Por el hecho de ser una persona, un todo dueo de s y de sus
actos, el hombre tiene derechos. Derecho y obligacin moral son no-
ciones correlativas. Estamos obligados moralmente a realizar nuestro
destino porque tenemos el Derecho de realizarlo. Y si tenemos el de-
recho a realizar nuestro destino, tenemos el Derecho a las cosas
necesarias para ello. "La nocin de Derecho es an ms profunda
que la de obligacin moral, porque Dios tiene un Derecho soberano
sobre las criaturas y no tiene obligacin moral hacia ellas (aunque
se debe a s mismo el darles lo que es requerido por naturaleza de
aqullas)". Mientras el Derecho natural concierne a los derechos y
deberes que se siguen del primer principio -hacer el bien y evitar
el mal-, el Derecho de Gentes -jus gentium, common laio- es el in-
termediario entre la ley natural y la ley 'positiva. Maritain no distingue
entre el Derecho de Gentes, como lo entendi Santo Toms, y el
1!Iol Jacqucs Maritain., Los derechos del hombre Y la ley natural. Coleccin Ordeo, Biblio-
teca Nueva, Buenos Aires, 1943, pp_ 89-90.

15." Maritain, op. cit., p. 92.
156 tu, p. 93.
moderno Derecho Internacional. "El Derecho positivo, o conjunto

de leyes en vigor en una ciudad dada, concierne a los derechos y
deberes que se siguen del primer principio, pero de una manera
contingente, en razn de determinaciones planteadas por la razn y
la voluntad del hombre, que establecen las leyes o dan nacimiento
a las costumbres de una comunidad partcular.v"? La existencia del
Derecho positivo se explica, en ltima instancia, "porque la misma
ley natural exige que lo que ella deja indeterminado sea ulteriormen-
te determinado" (locus cit). Del Derecho natural surgen el Derecho
a la existencia, a la libertad personal y la bsqueda de la perfeccin
de la vida moral. Del Derecho de Gentes -ley comn de la civiliza-
cin- se origina el Derecho a la propiedad privada de los bienes
materiales. Hay deseos del Derecho de Gentes que exigen ser reali-
zados por el Derecho positivo y por una organizacin econmica y
poltica de carcter mundial; libertad para las naciones de vivir exen-
tas del yugo de la miseria, del terror o temor. Maritain clasifica los
derechos fundamentales del hombre en tres categoras:
1) Derechos de la persona humana como tal: Derecho a la existencia,
a la libertad personal, a la bsqueda de la perfeccin de la vida hu-
mana, a la bsqueda de la vida eterna, al libre ejercicio de la actividad
espiritual eclesistica, a la vocacin religiosa, al matrimonio y al respeto
a la sociedad familiar, a la libertad oral y a la propiedad.
2) Derechos de la persona cvica: Derecho a participar en la vida
cvica, Derecho de asociacin poltica, Derecho de libre expre-
sin, libre acceso a las diversas profesiones y a los empleos pblicos,
Derecho a las garantas de un poder judicial independiente, Derecho
del pueblo a decidir sobre su forma de gobierno y a darse una cons-
titucin.
3) Derechos de la persona social, y ms especialmente de la persona
obrera: Derecho de escoger libremente el trabajo, de agruparse en
sindicatos, de ser tratado como persona mayor; Derecho de los sin-
dicatos a la libertad y a la autonoma, "Derecho al justo salario; y
donde un .rgimen societario pueda sustituir el rgimen del salario,
Derecho a la copropiedad y a la cogestin de la empresa, y al 'ttu-
lo de trabajo'. Derecho a la asistencia. de la comunidad en la miseria
y la desocupacin, en la enfermedad y en la vejez. Derecho a tener
acceso gratuitamente, segn las posbi'idades de la comunidad, a los
bienes elementales, materiales y espirituales, de la civilizacin.v-"
'" tu, p. lO3.

is tu, p. 152.
Todos estos derechos emanan de la eminente dignidad de la

persona humana: libre, inteligente, valen te , sobre existente espiritual-
mente en conocimiento y amor, en relacin directa con lo absoluto,
imagen de Dios. La sociedad de hombres libres es siempre personalista,
comunitaria, pluralista y testa.
47. CRISTIANISMO y DEMOCRACIA
En el verano de 1942, cuando la suerte de la guerra poda parecer

todava muy inquietante, Jacques Maritain escribi un pequeo pero
significativo libro: Cristianismo y Democracia. La guerra se desencaden
porque el mundo estaba demasiado enfermo. Y estas enfermedades
no se curan de sbito. Maritain lo sabe. Quiere, no obstante, contri-
buir al ideal de liberacin de la vida humana y al establecimiento de
una organizacin mundial. Se limita a indicar la direccin hacia la
cual debemos marchar, sin fijar las etapas ni conjeturar el tiempo en
que esta marcha salvar los obstculos del itinerario. Cristiano inso-
bornable, supo compartir la esperanza oscura de millones de hom-
bres. Y desde el subsuelo de la historia, amasado con esta esperanza
popular, emergi el libro que publicaron las prensas norteamerica-
nas en 1943. Culpa al rgimen de Petain de intentar extender a
travs de Francia "una ideologa farisaica en la que la penitencia, la
compuncin, la purificacin del corazn y las costumbres, todos estos
trminos venerables, pierden su sentido y su honor y se tornan sin-
nimos de la autoacusacin enfermiza, pedida a un pueblo para su-
ministrar un alivio a los verdaderos culpables. "159 No vamos a discutir
los explicables excesos de patriotismo que pueda haber en estas pala-
bras. Maritain estaba preocupado porque no se llegase "a la putre-
faccin totalitaria de un nuevo orden alemn". El error de nuestro
mundo moderno "ha sido, en definitiva, creer que el hombre se salva
por sus fuerzas y que la historia humana se hace sin Dios. "160
Las democracias modernas no han logrado an realizar la de-
mocracia. He aqu su tragedia. La democracia viene de la inspiracin
evanglica y no puede subsistir sin ella. En Amrica, la democracia
ha penetrado mucho ms profundamente en la existencia que en
Europa. Nunca, en nuestro Continente, se han olvidado los orgenes
cristianos de la Democracia. .
159 jacques Maritain, Cristianismo y Democracia, Biblioteca Nueva, Buenos Aires, 1955,
pp. 26-27.
lllO Maritain, O/J. cit., p. 28.
Democracia significa, para Maritain, una Filosofa general de la

vida humana y de la vida poltica, y un estado de espritu. Si un rgi-
men monrquico concuerda con este estado de espritu. y con los
principios de esta Filosofa, puede ser democrtico. El dinamis-
mo del pensamiento democrtico lleva a la frmula de Abraham
Lincoln: "gobierno del pueblo por el pueblo y para el pueblo". El
pensador francs deseara que la guerra que estaba contemplando
con horror fuese una guerra de liberacin. Quisiera ayudar a cons-
truir, en alguna manera, "un mundo en que el temor y la miseria no
pese!) ms sobre los individuos y sobre los pueblos; en que los na-
cionalismos ciegamente reivindicadores den lugar a una comunidad
internacional organizada, en que la opresin y la explotacin del
hombre por el hombre sean abolidas, y en que cada uno pueda
participar de la herencia comn de la civilizacin para vivir una vida
verdaderamente humana."!6! No hay que olvidar jams "que el em-
puje democrtico surgi en la historia humana como una manifes-
tacin temporal de la inspiracin evanglica."!6' El reino de Dios no
es para la historia terrestre. Sin embargo, hemos adquirido concien-
cia de la necesidad de preparar enigmticamente, en los dolores de
la historia terrestre, el advenimiento de este reino. El cristianismo
nos ha enseado la unidad del gnero humano, "la igualdad natural
de todos los hombres" -una misma redencin-, "la dignidad ina-
lienable de cada alma creada a imagen de Dios; la dignidad del
trabajo y la dignidad de los pobres; la primaca de los valores inte-
riores y de la buena voluntad sobre los valores externos, la inviola-
bilidad de las ciencias; la exacta vigilancia de la justicia, y de la
providencia de Dios sobre los grandes y sobre los pequeos; la obli-
gacin para los que mandan y para los que poseen, de mandar en
justicia, como ministros de Dios; de administrar los bienes que les
han sido confiados para el bienestar comn, como intendentes de
Dios; la sumisin de todos a la ley del trabajo y la vocacin de todos
a entrar a compartir la libertad de los hijos de Dios: la santidad de
la verdad y el poder del espritu, la comunicacin de los santos, la
divina supremaca del amor redentor y de la misericordia, y la ley del
amor fraternal que se extiende a todos, aun a los que son nuestros
enemigos, porque todos los hombres, a cualquier grupo social, a
cualquier raza, a cualquier nacin, a cualquier clase que pertenezcan,
son miembros de la familia de Dios y hermanos adoptivos del hijo
161 lbid., p. 46.

162 lbid., p. 48.
de Dios."16' Pocas veces se ha expresado ms elocuentemente el credo

cristiano de la democracia.
Del Evangelio y de la Iglesia -no de la Revolucin Francesa-
hemos aprendido a no obedecer lo que no sea justo. El cristianismo
ahond en el alma, durante siglos y siglos, la sed de justicia. Es
contrario a la naturaleza que los hombres sean simples instrumentos
del dictador, de la clase social y del poder poltico. La aspiracin
natural de la persona a la liberacin de la miseria, de la servidumbre
y de la explotacin del hombre por el hombre ha sido estimulada
por el mensaje evanglico. La mejor obra poltica "es la de hacer
la vida comn mejor y ms fraternal; y de trabajar para hacer, 'de la
arquitectura de leyes, de instituciones y costumbres de esta vida comn,
una casa para hermanos."?' Cabe decir, como lo seal Bergson, que
la democracia es de esencia evanglica. Sin la bondad, el amor y la
caridad, lo que hay de mejor en nosotros se enturbia, se convierte
en nuestras manos en instrumento de infortunio. -No es el cristianis-
mo el que necesita a la democracia, es la democracia la que necesita
al cristianismo. Esa generosidad democrtica, ese herosmo y esa con-
fianza en las reservas y en la vocacin de la naturaleza humana son
de cepa cristiana.
"Veo en el comunismo -expresa Jacques Maritain- la ltima
etapa de la destruccin interna del principio democrtico, debida
al rechazo del principio cristiano."165 Como doctrina, el comunismo
est irreformable y lgicamente ligado al atesmo, "es una catstrofe
totalitaria y atesta de la democracia misma y de su impulso huma-
nista."l66 En plena guerra, Maritain propone "rechazar todo frente
poltico unido, toda regimentacin y toda sumisin a las maniobras
de partdo.v'"
El filsofo francs admira esa leccin que los Estados Unidos
han sabido darnos sobre "el valor y la dignidad del hombre de la huma-
nidad comn, el valor y la dignidad del pueblo". En el common man
norteamericano no encontr ni servilismo ni arrogancia, sino el sen-
tido de la dignidad de la existencia humana. En ese contexto hist-
rico y geogrfico, Maritain so en un humanismo heroico, en un
mundo de hombres libres, penetrados en su sustancia profana por
un catolicismo real y viviente, en un reencuentro y mutua penetra-
cin del espritu de Europa (sentido trgico de la vida) y el espritu
re tu, pp. 55 Y 56.
"" [bid., p. 70.
1M uu; p. 101.
1M uu; p. 102.
67 iu, p. 105.
de Amrica (sentido de la gran aventura humana). Trtase, en ltima ins-

tancia, de cooperar en una comn buena voluntad. No es poca cosa.
48. EL HUMANISMO INTEGRAL DE jACQUES MARITAIN
Humanisme Intgral-Problmes Temporels et Spirituels d 'une Nouuelle

Chrtient es el texto de seis lecciones que jacques Maritain pronunci
en la clebre Universidad Internacional de Verano en Santander,
Espaa -el mes de agosto del ao 1934- con el propsito de sentar
las bases de una Nueva Cristiandad adaptada a la inquietud del hombre
moderno. En el ensanchado horizonte del mundo desearamos una
paz fraterna en una comunidad de vida. Minados por potentes y
monstruosas energas provenientes del Renacimiento y de la Refor-
ma tenemos que salvar las verdades, mezcladas con errores mortfe-
ros. El humanismo de Maritain, que no adora al hombre pero que
respeta su dignidad integral, est orientado hacia una realizacin
social-temporal y pide un sacrificio -humanismo heroico- de los
hombres para el bien concreto de la comunidad de personas. Porque
la persona -universo de naturaleza espiritual, dotado de libre albe-
dro, independiente frente al mundo- es impenetrable, sin su per-
miso, por la Naturaleza y por el Estado. Y hasta Dios mismo respeta
su libertad; la solicita sin forzarla jams. En la cristiandad medieval,
el hombre responda al movimiento de efusin de Dios con una
sencillez inadvertida e irreflexiva. Pero la Edad Media, con sus formas
sacras, se disuelve radianternente. Adviene una civilizacin profana
que va paulatinamente separndose de la Encarnacin. El Renaci-
miento humanista y la Reforma intentan instaurar una rehabilitacin
antropocntrica del hombre. Los protestantes -el calvinismo sobre
todo- constituyen una teora de la gracia sin la libertad. Los huma-
nistas ofrecen una teologa o una metafisica de la libertad sin la
gracia. Para Maritain "la desdicha del humanismo clsico es el haber
sido antropocntrico, no el haber sido humanismo". La tragedia del
humanismo antropocntrico estriba en que es un humanismo inhu-
mano. Dieu meurt, l'homme matrialis pense qu 'il ne peut tre homme, ou
surhomme, que si Dieu n 'est pas Dieu. l 68 El atesmo ruso contemporneo
tipifica este momento del humanismo antropocntrico. Llegado a
este trmino, el pensador francs se siente atenazado ante dos posi-
ciones puras: la posicin atea pura y la posicin cristiana pura. Qu
hacer ante esta disyuntiva?
tea jacques Maritain, Humansme integral. Fernand Aubier, Pars, 1937, p. 40.
Jacques Maritain propone un nuevo humanismo. El marxismo,

como doctrina de resentimiento, absorbe todo el orden ideal, tras-
cendental, en la materia, en la realidad histrica. Marx advierte la
importancia esencial de la causalidad material, pero comete el error
de convertirla en la causalidad pura y simplemente primera. La esen-
cia del hombre se reduce a "trabajo hipostasiado". El factor eco-
nmico es el nico resorte de la historia. Los marxistas parecen ignorar
que toda voluntad, aun la ms perversa, desea a Dios sin saberlo.
Si el atesmo pudiera ser vivido hasta en la raz del querer, provocara
la disolucin psquica. Por otro lado, el antihumanismo primordial
del gran telogo protestante Karl Barth se presenta como un "anquilo-
,samiento del hombre ante Dios" que "rehusa y desconoce el carcter
instrumental de lo humano en la Iglesia". La gracia no vivifica, la
libertad est muerta en un pasado muerto. Para la posicin tomista,
en cambio "Hay un crecimiento orgnico.de la Iglesia y del mundo".
Nuestra tarea es salvar el humanismo, en lo que tiene de verdadero,
-limpindolo de las escorias antropocntricas que le han desfigurado
durante cuatro siglos. Se trata de pasar a una nueva edad de cultura
cristiana; el humanismo teocntrico de la Encarnacin. La criatura
rehabilitada en Dios preparar las condiciones terrenales de una vida
divinamente humana en la que el amor soberano puede descender.
La libertad creada est empapada, traspasada por la causalidad crea-
dora. Una conciencia evanglica de s mismo lleva a la aniquilacin
del hombre burgus y a un humanismo integral que alcance las estruc-
turas de la vida social.
Cultura o civilizacin es eclosin de la vida propiamente huma-
na ----obra del espritu y de la libertad- que aade su esfuerzo al de
la naturaleza. Su objetivo es el bien terrestre y perecedero de nuestra
vida aqu abajo, el orden espiritual ----orden de la fe y dones de la
gracia- trasciende el orden temporal porque se dirige a una vida
eterna que es participacin de la vida del mundo y de la ciudad
terrenal pura y simplemente el reino de Satans. Otro error, opuesto
a la satanocracia, estriba en pretender que el cielo descienda ense-
guida sobre la tierra, cuando la tierra no es capaz de recibir sino un
roco de redencin. La teocracia va contra las palabras evanglicas:
"Mi reino no es de este mundo". La laicizacin del reino de Dios en
Augusto Comte choca contra aquella frase del Nuevo Testamento:
"No slo de pan vive el hombre". Tiene, adems, un fin abstracto,
ficticio, utpico. La ambivalencia del mundo es patente: en cuanto
asumido en el universo de la Encarnacin, est santificado; en cuan-
to se atrinchera en s mismo, est reprobado. Preparar el advenimien-
to del Reino de Dios es misin temporal del cristianismo. Este Reino
se encuentra en estado peregrino y crucificado. El ambiguo mundo

en que vivimos lo comparten Dios, el hombre y Satans.
El orden temporal por el que aboga Maritain es comunitario y
personalista. El ideal histrico de la Edad Media fue el Sacro Impe-
rio, es decir, la concepcin sacrocristiana de lo temporal. Las cosas
del Csar, aunque distintas de las de Dios, tenan en gran medida
una funcin ministerial. El hereje era no solamente el hereje, sino
agresor de la comunidad social. El ideal histrico de una nueva
cristiandad no es ya una concepcin sacro--cristiana de lo temporal
(idea del imperio sagrado que Dios posee sobre todas las cosas); ser
ms bien la idea de la santa libertad; concepcin profano--cristiana.
y esta nueva cristiandad presenta sus caractersticas notas: pluralis-
mo, animacin poltica, unidad mnima y tolerancia civil, autonoma
de lo temporal, libertad de las personas, unidad de "raza social", co-
munidad fraterna por realizar. En palabras de Maritain: pour une
civilisation chrtienne qui ne peut plus tre naioe, l'oeuvre commune n 'appa-
raitrait plus comme une oeuvre divine a raliser sur terre par I'homme, mais
plutot comme une oeuvre humaine a
raliser sur terre par le passage
de quelque chose de divin, qui est l'amout; dans les moyens humains et dans
le travail humain lui-mme. l 69 En el seno mismo del orden ms firme
y de la tradicin ms ecumnica, Santo Toms de Aquino supo siem-
pre discernir las ms potentes energas de la vida, de renovacin y
de verdad. La fecundidad de la analoga fue su instrumento de in-
vestigacin y de verdad. La fecundidad de la analoga se prueba no
slo con e! nuevo ideal de cristiandad, sino con otros nuevos ideales
que pueden surgir. El bien poltico es un bien digno por s mismo
de servir de fin a la accin humana. Homme, tu n 'es pos juge de ton jrf:re,
tu es pcheur comme lui, et il est ton [rre: uoil; d 'une [acon gnrale, qu 'il
s 'agisse d 'ethique prive ou d 'ethique politique, la donne fondamentale de
notre compartament envers autrui. 170 "Debemos juzgar de! valor moral
de los actos realizados por los dems, no de las almas de los dems.
No debemos callamos, debemos denunciar a voces la injusticia!"
(Iocus cit.) Maritain quiere un Estado laico vitalmente cristiano y una
civilizacin profana cristiana. La nueva cristiandad no estar agrupa-
da en un cuerpo poltico de civilizacin homogneo, sino extendida
--como una especie de dispora- por toda la tierra. En todo caso,
e! plano temporal estar subordinado al plano espiritual. Jacques
Maritain habla como un catlico que adopta una posicin temporal,
pero no habla en nombre del catolicismo.
169 Maritain, op. cu., p. 217.

m lbid.. p. 237.
49. LA FILOsoFA pOLTICA DE JACQUES MARlTAIN
. Maritain apunta, a lo largo de sus obras de Filosofa poltica, a

una escala de perfectiva determinacin; comunidad, cuerpo poltico,
Estado. El Estado es el instrumento organizador del cuerpo polti-
co. La iglesia debe comparecer ante el cuerpo poltico y no ante el
Estado. Hay -lo hemos visto- una primaca de lo espiritual. Pero
la obligacin a la verdad no se debe cumplir por va de coaccin
estatal, sino por libre y consciente determinacin popular. La Iglesia,
por una parte, y el cuerpo poltico y el Estado, por otra, se deben
una asistencia mutua. El reconocimiento de Dios debe ser pblico.
Sobre e! Estado pesa la obligacin de reconocer y garantizar la plena
libertad de la Iglesia en el ejercicio de su misin espiritual. El cuerpo
poltico -y el Estado en particular- ayudar positivamente a la Iglesia,
sin que esta ayuda positiva infrinja la igualdad legal y la paridad de
derechos para todos los ciudadanos. "El Estado no ayudar a la Igle-
sia otorgndole un trato jurdico favorecido porque al tratar de obtener
su adhesin a cambio de ventajas temporales pagar la Iglesia con el
precio de su libertad."!'! Jacques Maritain no cree que la distincin
entre tesis -forma en que deben aplicarse los principios generales-
e hiptesis ---campo de posibilidades que ofrecen las circunstancias-
tenga races tradicionales profundas. Yo pienso que Maritain respeta
esta distincin -en materia de relaciones entre Iglesia y Estado-
pero que no est de acuerdo con ella. Si se interpreta unvocamente
la pretendida distincin, la tesis ser considerada como el ideal abso-
luto y puro. Adems, no se toma en cuenta el significado de! tiempo,
las aplicaciones existenciales y el posible abandono obligado de los
principios en vista de las circunstancias. Prefiere hablar de "princi-
pios inmutables que han de aplicarse o realizarse en el curso del
tiempo y segn normas tpicas diferentes."!" Existen ideales histri-
cos concretos y relativos: poca sacra, poca barroca, poca secular,
nueva poca cristiana. La nueva cristiandad no es un retorno a la
Edad Media, sino una civilizacin laica, libre y digna. El Estado no
ser el brazo secular de la Iglesia. La fe no se puede imponer por
la fuerza. La Iglesia no tendr un poder social, sino una inspiracin
vivificante. La primaca de la Iglesia se impondr "en virtud de la luz
espiritual que derrama sobre las almas de los ciudadanos". El plura-
lismo reconoce la existencia de organizaciones econmico-sociales y
Maritain, El hombre y el Estado, pp. 201 Y202.

l7l
m Maritain, op. ct., p. 179.
de familias espirituales con estatutos jurdicos diferentes. Pero cabe

un pluralismo de inspiracin cristiana que ayude la misin espiritual
de la Iglesia y no su poder poltico y sus ventajas temporales. En todo
caso, el objeto inmediato de todos -creyentes e incrdulos- es el
bien comn humano. En un Estado "vitalmente cristiano" el bien
comn es un fin relativo porque se ordena al desarrollo integral de
la persona.
En su ltima obra intitulada El campesino de Carona (1967) Jacques
Maritain nos ofrece su testamento filosfico, teolgico y poltico.
Un viejo laico se interroga sobre el tiempo presente, abre sus ojos y
contempla un verdadero fuego nuevo: una renovacin interior. En
un mundo dividido es posible la cooperacin prctica. Hay una
inmensa nostalgia de paz y de libertad, una repulsa de la muerte y
de la desgracia. Postula el filsofo recientemente desaparecido una
amistad fraternal en tre los hombres, todos ellos miembros de Cristo
al menos en potencia. Trtase de una primaca absoluta del gape,
de una especie de epifana del amor evanglico. Distingue entre
filsofos e idesofos (pensadores de linaje idealista que rechazan lo
real extramental y el fundamento absolutamente primero del saber).
Resulta lamentable que cierta germanofobia -ms o menos incons-
ciente- y cierto "chauvinismo" --<J.ue hemos advertido en tantos de
sus libros- le lleve a considerar que slo Bergson y acaso Blondel,
puedan denominarse filsofos. Ni Scheler, ni Hartmann, ni Jaspers,
ni Heidegger, ni Peter Wust -para slo citar unos cuantos nombres
egregios- son salvados expresamente por Maritain. Hablo, natural-
mente, de filsofos no idealistas, para ser- consecuente con la clasi-
ficacin maritainiana de filosofa e ideosofa. "De los logical positivists,
que stos s son bonitamente de la estirpe, prefiero no decir nada,
porque deseo ser corts", dice jacques Maritain." A esto puedo decir:
[completamente de acuerdo! La teologa de Teilhard de Chardin
-theology fiction- es "Una Gran Fbula", una nueva "Gnosis" con
"su literatura de propaganda y su cortejo eclesistico extasiado."!"
Cara a la muerte, Jacques Maritan reafirma su adhesin a un gran
sabio: Santo Toms de Aquino y su doctrina abierta, progresiva, libre.
Mientras en Teologa se siente conservador, en Filosofa Poltica se
siente progresista. El fin infravalente de la historia temporal es la
perfecta felicidad natural del gnero humano. La libertad humana
siempre estar aqu en la tierra y en la historia. La progresin en el
17' Jacques Maritain, El campesino de Carona, Coleccin "Nuestro Tiempo", Desclee

de Brouwer, Bilbao. ] 967, p. 145.
m Martain, op. cit., p. 163.
bien y la progresin en el mal proseguirn su camino juntas. La his-

toria humana tiende, sin saberlo, al reino de Dios, aunque es incapaz
de suyo de alcanzar ese trmino final.
Ciertos peligros del Estado confesional, advertidos por Maritain,
le llevan a preferir el Estado laico cristiano. Pero no parece reparar
en que el peligro de que el Estado sea un mal instrumento de lo
sagrado -plano de Jacto- no quiere decir que el cuerpo poltico
-y el Estado mismo- no pueda y deba tener -plano de jur~ la
dignidad de ser instrumento de lo sagrado. El propio Santo Toms
de Aquino nos ense que "el poder secular se somete al espiritual
como el cuerpo al alma."!" La humanidad ha de ser el instrumento
de Dios. A este propsito no podra negarse, en manera alguna,
jacques Maritain. Pero la humanidad no ha de ser el instrumento de
Estados confesionales que quieran cobijar sus tropelas en el pabe-
lln de lo sagrado, parece querer decimos el autor del Humanismo
Integral. Cualesquiera que sean nuestras diferencias con jacques
Maritain -bien claro las hemos sealado!- son ms nuestras con-
cordancias. Y el mejor homenaje que le podernos rendir es repensar
crticamente su obra y desarrollar su mensaje. El nos ense, como
laicos, que tenemos dos vocaciones distintas: una vocacin espiritual
como miembros de la Iglesia; y una vocacin temporal como obreros
del mundo. Distinguir para unir!
50. EL JUSNATURALISMO DE jACQUES LECLERCQ
El moralista y filsofo belga jacques Leclercq (1891-1917), fue

catedrtico de Lovaina, investigador y escritor en materia de Filosofa
Social, Derecho natural y Sociologa. Pero priva siempre el moralista.
Escribi un extenso y slido tratado, de viejo cuo, intitulado Lecons
du droit natureL Sin embargo, quienes quieran conocer la evolucin
de su pensamiento tico y jusfilosfico necesitan acudir al estudio de
sus ltimas obras: Las grandes lneas de la filosofia moral (1954), La filo-
sofia moral de Santo Toms ante el pensamiento contemporneo (1955) YDel
Derecho natural a la sociologa (1961), que en castellano apareci bajo
el ttulo de Introduccin a las ciencias sociales.
En el primero de los cinco gruesos volmenes que integran sus
Lecciones de Derecho natural; jacques Leclercq define el Derecho obje-
tivo como "un conjunto de reglas de accin destinadas a poner orden
17!1 Santo Toms, "Potentla saecularis subditur spirituali sicut corpus animae". Suma
Teolgica, U-U, 60, 6, 3.
en las relaciones entre los hombres."!" La nocin de Derecho sub-

jetivo, opuesta a la de poder fsico, es un poder moral de efectuar
un acto, que supone un correlativo deber. El Derecho y la Moral son
dos disciplinas diferentes, a pesar de que se compenetran. "El objeto
de la Moral -escribe Leclercq- es determinar las reglas mediante
las cuales alcanzar el hombre su perfecto desarrollo o su fin. El ob-
jeto de! Derecho consiste en regular las actividades de los hombres
en la vida social de modo que les ayude a alcanzar el fin asignado
por la moral. "177 Aunque Moral Social y Derecho natural casi se
confunden en sus objetivos, mantienen sus puntos de vista diferen-
tes, "porque e! Derecho natural es la ciencia jurdica de los principios
naturales que sirven de fundamento a lo que se denomina usualmen-
te Derecho y que, por oposicin al Derecho natural, debe llamarse
Derecho positivo, mientras que la moral social es la parte de la moral
que investiga los deberes del hombre en cuanto miembro de la
sociedad. "178
El problema de la naturaleza humana admite, para Jacques
Leclercq, una solucin indiscutible. El animal racional presenta ca-
ractersticas particulares suficientemente discernibles para reconocer
en todos los casos qu seres se incluyen en la especie humana.
El hombre se distingue del animal por "su capacidad de reprimir,
orientar y transformar, hasta un cierto punto, sus instintos". Esta
capacidad procede del espritu. La accin humana ofrece en todas
partes caracteres comunes, porque hay en todos los hombres princi-
pios de accin comunes. "El Derecho natural corresponde a las
exigencias de la naturaleza social del hombre". La palabra naturaleza
puede designar el conjunto de la creacin en estado espontneo o
las, caractersticas esenciales de los seres. El Derecho natural "est
constituido por un conjunto de principios que rigen las condiciones
de toda sociedad, porque corresponden a la naturaleza idntica en
todo hombre."!" Para el catedrtico de la Universidad de Lovaina, la
Sociologa es, por antonomasia, la ciencia auxiliar del Derecho na-
tural. La ley natural conduce, en ocasiones, a conclusiones dudosas
porque es, en s misma, susceptible de aplicaciones diversas. Otros
casos hay en que los hombres la encuentran dudosa o la aplican de
modos diversos por depravacin de la razn. Leclercq limita la fun-
cin del Derecho positivo a la aplicacin de los principios iusnatu-
ralistas. Nosotros pensamos, por el contrario, que el Derecho positivo
176 Jacques Leclercq, El derecho y la sociedad, sUJ" fundamentos, Ed. Herder, 1965, p. 15.
m Leclercq, op. cit., p. 42.
178 tu, p. 43.
m Ibid., p. 46.
FILOSOFA DEL DERECHO 371 .
no solamente aplica los principios del Derecho natural, sino que les
da concrecin, los desarrolla, los prolonga prudencialmente en vista
de las cambiantes circunstancias. Tampoco estamos de acuerdo con
Jacques Leclercq cuando sostiene que todas las instituciones han de
ser conformes al Derecho natural. Nos parece que e! autor est an
-en esa etapa de su trayectoria filosfica- demasiado influido por
el racionalismo de los siglos XVIII Y XIX.
Si el objetivo del Derecho es asegurar la salud social, los legis-
ladores no deben establecer leyes que no sean conformes al bien
de los miembros de la comunidad. Qu relaciones median entre
Derecho natural y Derecho Cristiano? "El Derecho natural es un ele-
mento de! Derecho Humano, del mismo modo que una pared,
un techo o una escalera no son una casa. Dado que un gran nmero
de hombres no realizan su destino sobrenatural en la tierra y que no
puede organizarse con ellos la sociedad sobre otras bases que las del
Derecho natural separado del Derecho Sobrenatural, debemos hacer
abstraccin de ste cuando buscamos los fundamentos que deben
darse a la vida social que tenemos con ellos, pero para los catlicos,
el Derecho natural separado presenta un peligro contra el que deben
precaverse.v"? Resulta, adems, que e! Derecho natural separado es
irrealizable, porque el hombre abandonado a s mismo es incapaz de
alcanzar su fin. Perfeccin natural y perfeccin sobrenatural, no hay
que olvidarlo, estn estrechamente relacionadas. Hay nicamente dos
Derechos necesarios: e! Derecho natural y el Derecho Positivo Divi-
no. Sin embargo, el iusnaturalista belga aconseja: "es preciso hacer
Derecho natural separado para ganarse el mayor nmero posible de
conformidades entre los que no aceptan la revelacin y para mostrar
a los catlicos hasta qu punto el orden sobrenatural se armoniza
con el orden natural. Pero este Derecho natural separado no ha de
llegar a perder de vista el orden positivo dvno."!" La actitud mati-
zada de jacques Leclercq, en este punto concreto, no ha sido sufi-
cientemente explicitada. Es misin del hombre "construir la obra del
espritu en el universo". Somos centro y alma del mundo. Tenemos
el poder no de crear, pero s de transformar el mundo a imagen de
nuestro pensamiento. Nuestro desarrollo est relacionado con las
condiciones de la vida colectiva. De ah la importancia del Derecho.
No siempre es fcil discernir si se progresa o se retrocede. En todo
caso los progresos del ser humano son progresos parciales. Lo que
la justicia tiende a realizar es el Derecho. Las razones del orden social
,., tu, pp. 63 Y 64.

iSI tu. p. 67.
-prinCipIO de igualdad esencial y principio de cooperacin- no

pueden ser vulneradas en vano. El deber de ayuda mutua -y de
sociedad- se extiende a todos los hombres. Es menester organizar
la ayuda mutua en cada poca y en cada civilizacin. "La generaliza-
cin de la sociedad origina una jerarqua de sociedades.t'P" Nuestro
autor distingue entre sociedad necesaria -sociedad poltica- y socie-
dad voluntaria, sociedad soberana y sociedad dependiente. El Estado
es una de las sociedades necesarias y debe ser soberano en su esfera,
pero engloba muchas sociedades ms pequeas, pero tan naturales
y necesarias como l mismo. Para ser legtima una sociedad debe
corresponder al inters legtimo de un grupo y concordar con el
inters general de la humanidad. Toda sociedad tiene como razn
primera posibilitar el cumplimiento de la misin que el hombre tiene
como ser creado. "La sociedad solamente existe para ayudar al hom-
bre a cumplir su deber. No puede tener derechos sino subsidiaria-
mente a esto."!" El hombre es "el fin, el centro al que todo est
ordenado". Sus derechos estn limitados tan slo por los derechos
de los dems hombres. Todos tenemos el Derecho de procurar nues-
tra finalidad. Por encima del hombre slo est Dios. La colectividad
tiene el Derecho y el deber de realizar el bien comn. Cada indivi-
duo tiene el Derecho a elegir su nacionalidad, esto es, a elegir la
sociedad de la que quiere formar parte. jacques Leclercq nos previe-
ne contra los peligros del "chauvinismo", de la religin nacionalista.
Recuerda aquel fragmento de Maurice Barrs, a propsito de la
entrada del ejrcito francs en la recuperada ciudad de Metz: "En
la inmensidad del espacio libre haba una solemnidad de Iglesia, un
piadoso silencio, la adoracin a Francia". Contra este detestable
chauvinismo opone la ecumnica tradicin cristiana que predica la
fraternidad humana, la ayuda mutua internacional y que no acepta
el particularismo nacionalista ms que para el bien general de la
humanidad.
51. LA FILOSOFA SOCIAL Y POLTICA DE jACQUES LECLERCQ
No hay institucin ms cercana a la naturaleza que la familia.

Surge del mero despliegue de la vida humana. La tica familiar es
una moral natural. La tica familiar cristiana no es ms que la moral
natural resumida por la Iglesia de Cristo, elevada a su ms alto grado
182tu, p. 205.
'" tu. p. 237.
de pureza y situada bajo la garanta positiva de Dios. La continuidad

entre la moral familiar cristiana y la moral familiar humana no esca-
p a los primeros apologistas. La altura dela moralidad familiar fue
invocada como argumento a favor de la fe cristiana. Nunca los paga-
nos consideraron la orga como una virtud y la castidad como un
vicio. Puede estar corrompido, el mundo pagano, en sus costumbres,
pero no en su espritu. Por lo menos los principios fundamentales
de la moral familiar. Hasta poca reciente, estos principios han sido
considerados como vigen tes. Jacques Leclercq se aplica a combatir
las doctrinas disolventes que sobre la familia han surgido en nues-
tros das.
"La unin del hombre y la mujer es la ms valiosa forma de
unin humana por las muchas virtualidades de desenvolvimiento que
implica. Estas virtualidades polarizan en torno a dos razones esen-
ciales de la unin. Una de ellas constituye ms bien el fin inmediato
que normalmente se persigue: la felicidad de los consortes. La otra
aparece ms bien como el resultado: la continuacin de los consortes
por sus hijos. A primera vista, estas dos razones de la unin parecen
independientes, inclinndose cada uno, segn su temperamento, a
considerar la una o la otra como principal. El hombre ver sobre
todo en el matrimonio el instrumento de la felicidad o de la fecun-
didad segn que sienta mayor preocupacin por su descendencia o
por su felicidad inmediata", observa Jacques Leclercq.!" Hay, en
hombres y mujeres, una tendencia a la unin y un gozo por la unin
realizada. La unin de los sexos no es solamente fsica, sino moral;
amorosa, libre. Junto al amor estn los hijos. La unin de hombre
y mujer trae al mundo nuevos seres humanos. Por los hijos, los esposos
se superan y se comprometen. La primera necesidad de los hijos es
tener unidos a sus padres. Leclercq no quiere aceptar la reaccin que
......, se produjo en Alemania,' en el sentido de poner en primer plano el
amor conyugal como fin del matrimonio y presen tanda la fecun-
didad como un resultado ms que como un fin. El amor conyugal
o la felicidad de los esposos no es cosa de poca monta, ni cabe
reducirlo a fin secundario. Pero jacques Leclercq asocia innecesaria-
mente estos raciocinios de los autores alemanes -pioneros en la
materia- con ciertas corrientes del Derecho al amor libre. Hoy en
da advertimos que los autores alemanes -'--Contra lo que piensa el
i
181 Jacques Leclercq, Lafamilia segnel derecho natural; Ed. Herder. 5 ed., Barcelona,
1967,p.17.
autor belga- tenan razn y que no cabe hacer la unin amorosa de

las personas un simple instrumento para la propagacin de la espe-
cie. Estamos de acuerdo, claro est, en que no hay que minimizar la
importancia del hijo y que hay una estrecha y mutua dependencia
entre la unin conyugal y la fecundidad: "el hijo exige el amor y el
amor conduce al hijo." 18;
El matrimonio es ms que un contrato, aunque suponga un inter-
cambio de voluntades. Para Leclercq se trata de una "unin natural
organizada en institucin". La situacin institucional tiene su origen
cn el contrato pero no se agota en el contrato. Como institucin de
Derecho natural, el matrimonio supone ciertas condiciones: a) capa-
cidad fsica (la impotencia constituye un impedimento para la unin
sexual); b) salud fsica que permita traer al mundo nios sanos (la
eugenesia positiva -fomento de matrimonios con herencia sana-
es aceptable; la eugenesia negativa -imposicin jurdica para evitar
la descendencia de enfermos- es criticable; e) capacidad mental,
moral y social (el que se casa irresponsablemente comete una impru-
dcncia y puede generar un hogar desgraciado); d) libertad (el con-
sentimiento de las partes produce el matrimonio); e) unidad (el r-
gimen mongamo es el que asegura al matrimonio la plena realizacin
de su fin); j) indisolubilidad (el bien de la institucin familiar exige
que el hombre y la mujer se entreguen mutuamente sin reservas para
consagrarse juntos a la obra familiar).
En la poligamia, la muj er tiene para el marido un mero
valor de placer o de trabajo, la intimidad moral es imposible, las
mujeres ms jvenes y ms sanas son tomadas por los hombres an-
cianos, lo que redunda en detrimento de la raza; el medio fami-
liar no existe. Peor an es el caso de la poliandria. Reglamentar el
concubinato -para proteger a la mujer y a la prole- no significa
aprobar.
Leclercq distingue entre castidad y continencia. La castidad ---<:omo
advierte Santo Toms- "es la virtud por la cual se somete el instinto
sexual a la razn". La continencia implica castidad, pero puede darse
castidad sin continencia. El matrimonio mongamo e indisoluble
exige castidad, la racionalizacin de la fecundidad. El amor ---<:ompla-
cencia en lo apetecible- debe encontrar su alimento en el matrimo-
nio. Es un amor completo en el que se unen el amor carnal, el amor
sensible y el amor espiritual.
1M Leclercq, op. cit., p. 27.

El desarrollo rpido de la poblacin causa crisis de adapta-

cin. Leclercq no parece haber advertido los lmites del crecimiento
y los peligros de la superpoblacin. Combate todas las doctrinas
antinatalistas y apenas si deja entrever la tesis de la paternidad respon-
sable.
Hombres y mujeres tienen igualdad fundamental que se com-
bina con una desigualdad accidental; desigualdad de dones de la
naturaleza y desigualdad fsica y psquica. Antes de abordar el tema
del feminismo, el cannigo de Lovaina traza magistrales pinceladas
sobre la psicologa masculina y la femenina, el sentido de la materni-
dad y las relaciones entre cristianismo y mujer. El feminismo es movi-
miento confuso, polarizado en la decadencia femenina y el Derecho
de la mujer; la igualdad de instruccin y de acceso a las profesiones
reivindica la igualdad esencial de oportunidades en el ejercicio de los
derechos civiles y polticos. En estos puntos concretos, la victoria de
los feministas est casi lograda. Lo grave del caso es que el feminismo
centra la atencin de la mujer en el papel que puede desempear
fuera de la familia, sintindose extraa -en no pocas ocasiones- al
amor material. El primer Derecho de la mujer es el de ser ella misma.
En casa tiene Derecho a una autoridad que la convierta en verdadera
asociada del marido. La mujer soltera tiene Derecho a vivir independien-
te y a tener acceso a las carreras. Respecto a la prostitucin Leclercq
no es partidario de la reglamentacin -que acaba en organizacin
y en estmulo del libertinaje-e- sino de la abolicin.
Puesto que los hijos son fruto de la familia, los padres tienen
el Derecho y la obligacin de educarlos. Tienen potestad de educa-
cin y potestad de gobierno. El Estado tiene el deber de proteger y
hacer progresar la familia y la persona, pero sin absorberlas ni sus-
tituirlas. Equidistan te de la teora de la potestad paterna absoluta y
de la teora del Derecho irrestricto del nio a la libertad, Jacques
Leclercq sostiene que los hijos son continuadores de los padres y que
"el nio, a medida que se desarrolla, tiene que adquirir ciertos prin-
cipios directivos; no puede prescindir de una concepcin del bien y
del mal, y no existe educacin sin principios... " 186 Si existe la verdad,
los padres tienen el deber de transmitirla a sus hijos. El iusnaturalis-
ta belga concluye su tratado sobre la familia afirmando que "ninguna
doctrina como la de la familia demuestra mejor hasta qu punto las
,.. tu, p. 352.

cuestiones de principios constituyen una fuente de vida." 187 La histo-

ria -esa gran maestra del gnero humano- confirma la conclusin
de Jacques Leclercq.
52. DERECHOS y DEBERES DEL HOMBRE
El respeto a la vida y el respeto a los bienes mantienen, en su

legalidad, un vnculo secreto. Haber advertido este vnculo implcito
es uno de los principales mritos de Jacques Leclercq, en su obra
Derechos y deberes del hombre, segn el Derecho natural. En la primera
parte de su libro, el catedrtico de la Universidad de Lovaina estu-
dia los problemas relativos a la vida y a la disposicin de s mismo.
En la segunda examina los problemas referentes al trabajo y a la
prosperidad. No poda faltar, claro est, el anlisis crtico de las
distintas soluciones que para esas problemas han ofrecido el comu-
nismo, el liberalismo econmico, el socialismo y el movimiento social
cristiano. A lo largo de toda la obra campea el criterio de que la
sociedad es para el hombre, de que su finalidad es garantizar los
derechos de la persona, ayudar al ser humano a dirigir su vida por
la lnea del deber y del ejercicio de sus derechos.
"Los derechos y deberes individuales tienen, con doble ttulo,
un aspecto jurdico. Cuando la sociedad hace que reine la seguridad,
protege el Derecho de los hombres a la vida; cuando exige que los
ciudadanos expongan la vida en su servicio, hace uso de su Derecho
a exigir que los individuos se subordinen al bien comn", asegura
-y con razn- Jacques Leclercq.I'" El hombre tiene el deber de
aceptar la vida y el Derecho a exigir el respeto a la misma por los
dems. Homicidio y suicidio quedan prohibidos por la ley natural.
La legtima defensa constituye un Derecho. El apego a la vida es ins-
tintivo. La vida es el primero de los bienes y condicin de los dems.
El fundamento racional del respeto a la vida reposa en el soberano
dominio de Dios o en el carcter de criatura, propio del hombre.
Recibimos la vida para realizar una misin: Perfeccionarnos y perfec-
cionar el gnero humano. No hay Derecho a matar en legtima defensa
sino cuando no existe otra forma de defenderse de manera eficaz y
se trata, adems, de un agresor injusto. No podemos disponer de
nuestra vida. Cierto! Pero no tenemos obligacin de desear vivir.
'" lbid., p. 372.
res Jacques Leclercq, Derechos y deberes del hombre. Ed. Herder, Barcelona, 1965.
p.22.
FILOSOFIA DEL DERECHO 377
Podemos desear la muerte. Lo que no podemos es provocarla. Debe-

mos aceptar que se nos cure como se hace ordinariamente. No hay
obligacin de hacer esfuerzos extraordinarios para salvarse o para
salvar a los dems. "Un marido que consume toda su fortuna por sal-
var la vida de su mujer; padres que se arruinan para pagar el trata-
miento dispendioso capaz de salvar la vida de uno de sus hijos, hacen
bien, pero rebasan los lmites de la obligacin", observa Leclercq.I'"
El deber de respetar la integridad del cuerpo humano y de no per-
judicar la salud es una ltima consecuencia del respeto a la vida.
Sobre el Estado gravita el deber de proteger la vida de los ciudada-
nos: prevencin de accidentes, salud pblica, seguridad. El Derecho
a castigar, como el Derecho a la guerra, es ejercicio de legtima defensa
social. La pena presenta un cudruple aspecto: reparador, represivo,
ejemplar y educativo. "La pena de muerte, como toda pena, no es
legtima sino en cuanto responde a la legtima defensa de la colec-
tividad. No se justifica por un Derecho del Estado a disponer de la
vida de los ciudadanos, sino nicamente por la necesidad social",
escribe Jacques Leclercq.l'" Pero, habr una necesidad social de
imponer la pena de muerte>, preguntamos nosotros. En todo caso,
Jacques Leclercq no demuestra su aserto. Y me parece que el Dere-
cho a matar a los enemigos en la guerra no es equiparable --como lo
pretende el catedrtico de la Universidad de Lovaina- a la pena de
muerte. El principio de legtima defensa social es obvio en el caso
de la guerra justa defensiva, pero no lo es en el caso de la pena de
muerte.
La libre disposicin de s es un Derecho natural que surge de la
igualdad fundamental. Por ello resulta inadmisible la esclavitud.
El esclavo est sometido al amo slo en inters y beneplcito de su
seor, como si se tratase de un ser de naturaleza inferior. El trabajo
forzado -anlogo a la esclavitud- slo es legtimo como pena justa
o como servicio militar obligatorio. El trabajo forzado privado -ex-
plotacin del obrero- es una de las formas ms graves de corrup-
cin social.
El trabajo es "una actividad regulada con vistas a un fin til. "191
Claro est que tambin se puede trabajar por la gloria de Dios.
Trabajando para vivir, el hombre marca su personalidad.
tes Leclercq, op. cit., p. 68.

rro tu, p. 86.
'" Ibid., p. 163.
El juego, en cambio, es actividad gratuita. Se juega por el placer

de jugar. El trabajo apunta a la perfeccin del ser en s mismo y a
la afirmacin de esta perfeccin en la obra. La civilizacin -intelec-
tual o material- viene del trabajo. El deber del trabajo es un deber
primario y universal. Todos los que pueden deben trabajar. "Pero el
trabajo es al mismo tiempo un Derecho en cuanto es instrumento de
la dignidad y de la independencia del hombre"!' Ningn bien material
retribuye adecuadamente el trabajo. Sin embargo, el hombre tiene
Derecho a hallar en su trabajo medios de existencia conformes con
el rango social que le confiere tal o cual trabajo. "El trabajo debe
permitir al hombre vivir segn las exigencias de la civilizacin en que
se halla y del rango social que ocupa."!"
El Derecho de propiedad privada -existente en todos los pue-
blos- se da antes de que se defina. Se opone a la propiedad comn.
Los recursos naturales se hallan a disposicin del conjunto de los hom-
bres. Viene luego el Derecho del ser humano al fruto de su trabajo.
Despus surge el acondicionamiento de los bienes naturales con miras
al bien del conjunto. "La propiedad resulta, pues, a la vez de la acti-
vidad libre de los hombres y de la organizacin social."!" Es un
Derecho natural del individuo y una institucin social; un medio de
.desarrollo humano y un deber de servir -en su uso- a la colecti-
vidad. El iusnaturalista belga estudia crticamente el comunismo
utpico, el comunismo jurdico, el problema del capital y del trabajo,
el liberalismo econmico, el socialismo asociacionista, el cooperati-
vismo, el materialismo histrico de Marx, el sindicalismo, el anarquis-
mo y el movimiento social cristiano. Ledercq conduye su enjundioso
tratado sobre Derechos y deberes del hombre con una vista panormica
sobre el orden econmico en la segunda mitad del siglo xx. La nocin
de bien comn adquiere en nuestros das un relieve sin precedente,
debido a la creciente interdependencia de todos los miembros de la
sociedad que resulta del desarrollo de la civilizacin tcnica. La in-
tervencin del Estado, representante de la comundad, es cada vez
mayor. Lo econmico no se puede separar de lo poltico, y lo poltico
no se puede separar de lo moral. Lo econmico es tan slo un medio.
Procurar la organizacin de la enseanza o el servicio de la salud
pblica -tarea del Estado- no es cuestin econmica. Hoy se hace
ms fcil la coordinacin de todas las actividades humanas para
promover el desarrollo colectivo. Los economistas de nuestro tiempo
'" tu, p. 190.

'" tu, p. ]95.
,,. bid., p. 243.
no hablan ya de la propiedad, sino de la gestin de las empresas.

Se trata de producir recursos abundantes que permitan a los hom-
bres vivir en el bienestar. El conjunto de las rentas integra la renta
nacional. El problema de la reparticin o distribucin de la renta na-
cional adquiere, en nuestros das, una importancia inusitada. La
"redistribucin" de la renta se opera por el dominio eminente del
Estado: seguros sociales, impuestos progresivos, escuela gratuita, asis-
tencia mdica, vas pblicas, alcantarillado ... El socialismo escandina-
vo nacionaliza las actividades esenciales, en particular las "industrias
"claves". El Estado llega, en esta forma, a regir indirectamente toda
la vida econmica. En los pases ms adelantados se indemniza al
trabajador que no puede trabajar sin culpa suya. El desempleo pro-
viene de una mala organizacin social. El mundo evoluciona hacia
una vida cada vez ms comunitaria y, a la vez, ms personal. Por qu
no hablar de personalismo comunitario?
53. DEL DERECHO NATURAL A LA SOCIOLOGA
El ao de 1960 public Jacques Leclercq su obra Du droit naturel

a la sociologie. Jos Manuel Gmez-Tabanera la tradujo al espaol
cambiando el ttulo -innecesariamente, a nuestro juicio- Del Dere-
cho natural a la sociologia por el de Introduccin a las Ciencias Sociales.
Pero' lo que nos interesa es el contenido de la obra.' Representa la
ltima y ms interesante posicin del profesor de la Universidad de
Lovaina en torno a la Filosofa del Derecho. Pocas veces habr .logra-
do un' autor condensar ms y mejor su pensamiento.,.
En el Derecho natural confluyen lo moral y lo social, lo jurdico
y lo poltico. Por eso Leclercq empieza su excursin circular por el
Derecho natural. Estamos imbuidos por la ley natural, desde que
tenemos uso de razn, y nada puede derogada o abrogada. El iusna-
turalista belga examina histricamente la escuela de Derecho natu-
ral: antigedad grecolatina, tradicin medieval, siglo XVIII y siglo XX.
Lamentablemente olvida, el autor belga, .el mejor momento histrico
del Derecho natural: la escuela jusfilosfica espaola de los siglos
de oro.
La moral, regla de la accin humana, no existe sin la libertad.
Tiene un carcter personal, objetivo y subjetivo. Se habla, tambin,
de una moral social, es decir, moral del hombre que vive en sociedad.
"El Derecho es una de las relaciones ms importantes de la vida
social". Las leyes expresan el Derecho. Los juristas estudian y aplican
el Derecho o las leyes. Pero quienes hacen el Derecho no son juristas
sino polticos. En el mundo de los juristas, el Derecho presenta un

carcter conservador o conformista. Hay Derecho desde el momento
en que hay sociedad organizada. El Estado no crea al Derecho, que
le preexiste, pero s lo declara y le da autenticidad. "El Derecho no
sanciona la moral -advierte el catedrtico de Lovaina- sino en la
medida en que se estima que el bien pblico est interesado en
ello."!" La moral, en cambio, juzga el Derecho desde el punto de
vista tico. "El primer bien de la comunidad es el bien de sus miem-
bros, y el primer inters comn es que todos los miembros de la
comunidad tengan conciencia de que los poderes dirigentes no tie-
nen otro objetivo que su bien."!" El Derecho positivo se limita a
establecer las reglas fijadas o reconocidas por el Estado. El orden
pblico y las buenas costumbres, la common lW anglosajona, la anti-
gua expresin "decir el Derecho" estn indicando un nivel diverso al
Derecho positivo, sin llegar a ser Derecho natural.
Cuando el que detenta el poder hace lo que a l le place, es-
tamos ante el fenmeno de la arbitrariedad. De ah la importancia
que los juristas conceden a la promulgacin, al "Derecho explcito",
como le llama Leclercq. Mientras los moralistas quieren saber lo que
se debe hacer para proceder conforme a la dignidad de la persona
humana, los juristas se proponen ordenar la sociedad y hacer que los
individuos observen las reglas de la vida social. El Derecho, a diferen-
cia de la moral, "se preocupa del orden pblico y slo de ste".
"La filosofa del Derecho es una ciencia alemana. Los alemanes
son, por excelencia, el pueblo amigo de hacer Filosofa, que plantea
problemas filosficos siempre que se le presenta la oportunidad de
plantearlos, y que gusta de llamarse filsofo. La Filosofa del Derecho
ha nacido en Alemania y han sido filsofos, no juristas, quienes la
han concebido. Los grandes autores que se hallan en los orgenes de
la Filosofa del Derecho, son tambin los que han dado gran esplen-
dor al pensamiento alemn ... Ninguno de los grandes filsofos fran-
ceses o ingleses ha dado Filosofa del Derecho.t'"? Estas palabras de
ejemplar honestidad intelectual, que mucho honran a jacques
Leclercq, nunca las he visto escritas -dicho sea de paso- por un
autor francs. En Francia -prosigue Leclercq- los juristas forman
un mundo cerrado y el Derecho permanece aislado de la Filosofa.
"No hay en Francia un equivalente de Hegel que escribe un libro de
Filosofa del Derecho, junto a un montn de obras de Filosofa general."?"
I!I!> jacques Leclercq, Introduccin a las Ciencias Sociales, Ed. Ouadarrama, p. 85.
196 Leclercq, op. dt., p. 90.
197 lbid., p. 114.
tea tu, p. 117.
Jacques Leclercq reacciona contra la tradicin, casi unnime, de

que "el Derecho natural, no ms que la ley moral natural de que es
una parte", no es propiamente Derecho. No quiere empequeecerse
adhirindose al error, por ms que ste sea sostenido por cien mil
doctores que constituyen autoridad. Un. problema de organizacin
social es un problema jurdico y no un problema moral. El raciocinio
del profesor de la Universidad de Lovaina es muy claro y muy lcido:
"Si existe naturaleza humana, deben existir condiciones naturales de
organizacin social, que den los principios naturales del Derecho,
de igual manera que dan los principios naturales de moral unas
condiciones naturales de moral...; las condiciones naturales del Dere-
cho indican las reglas de Derecho que deben encontrarse por do-
quiera. El punto de vista de este Derecho natural ser el punto de
vista jurdico, el punto de vista del orden pblico. En algunos casos,
el Derecho natural, igual que el Derecho positivo, sancionar reglas
morales; en otros casos, no las sancionar; pero aun cuando sanciona
una regla moral, lo hace porque esta regla moral es ventajosa para
el orden pblico, y no por otra razn, y en la medida en que lo
sea."!" Cules son las leyes naturales que se deben colocar a la base
del Derecho positivo? He aqu el problema -ciertamente jurdi-
co- del Derecho natural. Se trata de Derecho y de naturaleza.
y como cabe comprobar la existencia de una naturaleza social en el
hombre es legtimo reconocer la existencia del Derecho natural.
Estudiando la naturaleza social del hombre podemos advertir los
principios permanentes de organizacin social, que de l se despren-
den. El Derecho natural llega hasta donde llega la naturaleza so-
cial del hombre.
El juridismo es una concepcin de la vida social regida, reglada
por el Derecho. Se trata de hacer, constantemente, leyes, reglas.
El juridismo es una caracterstica del liberalismo y acaba en lo que
se denomina "Estado de Derecho". La sociologa responde, contra el
juridismo, con la frase de Durkheim: "La sociedad no se hace; surge".
Lo que importa es el desnudo fenmeno social. Equidistante del
juridismo y del sociologismo, Jacques Leclercq se propone poner la
Sociologa al servicio del Derecho. "Las leyes -se ha dicho-- son un
compromiso entre las intenciones y las circunstancias". Estamos en
los comienzos de la era de la Sociologa. Pero de una Sociologa que
no es ms que una ciencia subordinada, al servicio de todas las dems.
"El espritu sociolgico se encuentra en el punto de partida de una
evolucin que encamina al Derecho a la plena realizacin de lo que
,ro tu, p. 31.

debe ser," 200 No hay razn alguna para volver a comenzar la conocida
historia de la criada que quiere ser ama. La Sociologa no forma
sistemas de pensamiento, pero puede proporcionar una base segura
a la especulacin. Ya no podemos proceder segn mtodos cerebra-
les, con desprecio -casi olmpico- de la observacin sistemtica de
los hechos.
54. IDEARIO y TRAYECroRIA DE JOAQUN RUIZ-GUIMNEZ
Joaqun Ruiz-Cuimnez nace en Hoyo de Manzanares (Madrid)

el da 2 de agosto de 1913. Estudia en el colegio de los padres agustinos
de El Escorial, cursa la carrera de Filosofa y Letras -Iicenciatura-
y la carrera de Derecho hasta doctorarse en 1941. Catedrtico de
Filosofa del Derecho en las Universidades de Sevilla, Salamanca y
Madrid. Director del Instituto de Cultura Hispnica, Embajador de
Espaa en la Santa Sede, Ministro de Educacin Nacional, crtico
de la accin gubernamental, abogado de estudiantes y obreros proce-
sados, conferencista de singular relieve, fundador de la revista Cuader-
nos para el Dilogo, poltico oposicionista en la lnea de la "Democra-
cia Cristiana", Presidente Internacional de "Pax Romana" y observador
seglar en el Concilio Vaticano Il, iusfilsofo, humanista... Su recia
personalidad no queda aprisionada en ninguno de estos compartimen-
tos. Amigos y enemigos polticos respetan en l su acrisolada honesti-
dad intelectual. Por lealtad a su ideario poltico dimiti voluntaria-
mente de varios Consejos de Administracin. No se conforma con
la vida teortica. Hombre radicalmente comprometido, propugna la
aplicacin prctica de las Encclicas Populorum Progressio y Mater et
Magistra. La sugestiva aureola de honestidad, la abierta y tolerante
personalidad, la viril e indeclinable posicin poltica ha servido
-por desgracia- para que se cobijen, bajo su amparo espiritual,
algunos fanticos resentidos, virulentos y radicales de segunda o nfima
categora intelectual y humana.
Empecemos por decir que Joaqun -alto de cuerpo, pero ms
alto de espritu- es un-verdadero cristiano. Y ser cristiano es la cosa
ms osada y ms difcil de ser en el mundo. El-cristianismo de Joa-
qun Ruiz-Guimnez es un cristianismo agnico. "Creo desde lo ms
hondo de mi ser, aunque mi fe no es una fe tranquila, sino tensa;
una fe con interrogantes, con desfallecimientos, con impulsos como
son todas las cosas realmente humanas. Esa fe me abre a un dilogo
200 tu, p. 302.
con Dios, con un Dios creador y redentor, alfa y omega del mundo,
comienzo y destino de todo lo que existe. Esta fe no es obstculo para
que acepte en el orden cientfico la teora de la evolucin, no en su
versin mecanicista, sino como desarrollo de un inmenso plan de
Dios sobre el mundo y sobre el hombre. Pero ms que esa dimensin
del Dios autor de todo lo existente, del Dios artista y providente, me
importa la dimensin personal de Dios, el ntimo convencimiento de
que nos escucha, nos habla, nos entiende, nos perdona, nos ama ...
y adems, nos impulsa a comprometernos, a entregarnos a la lucha
por la libertad, por la justicia y por la paz entre los hombres"; declara
Ruiz-Gimnez en la entrevista que le hizo Jos Mara Gironella.P!
Sabe que "el avance del pueblo de Dios es ya irreversible y ninguno
de nosotros tiene Derecho a dejar que se le agoste la esperanza... "
Pero no se cruza de brazos porque sabe, tambin, que muchas de las
innovaciones, requerimientos, exigencias del Concilio Vaticano II an
estn sin poner en prctica. No le detiene el jadeante subir de la
condicin humana. Quisiera un dilogo transparente en el seno mismo
de la Iglesia y entre la Iglesia y los que estn fuera de ella. No ignora
que la Ciencia, la tcnica y los medios de comunicacin social influi-
rn sobre nuestro tradicional sentimiento religioso, sobre nuestras
costumbres y nuestras maneras de juzgar los sucesos. Pero el avance
cientfico y tecnolgico nunca podr desarraigar la fe religiosa del
autntico pueblo creyente. Cree plensimamente que Cristo es Dios.
Lo cree "no slo porque su palabra nos lo ha revelado y por el testi-
monio que en los Evangelios dejaron quienes convivieron con l,
sino por la conmocin inefable que produce el amor a Cristo, el
contacto con El, en la Eucarista y el amor con Cristo a todos los
hermanos; los hombres, en el quehacer de cada instante." 202 El sen-
tido y rumbo actual de su fe religiosa se los debe a Su Santidad
Juan XXIII, en primer trmino,' y a la vivencia del Concilio, en se-
gundo lugar. Al doblar el cabo de los sesenta aos, navegado ya el
mayor trecho de su camino en la vida, experimenta el gozo inmen-
so de una' fe lozana, entraable, personal. No es cosa de herencia
-aunque traiga sangre de viejo cristiano- sino de gracia.
En Espaa y fuera de Espaa, Joaqun Ruiz-Gimnez es parti-
dario de una muy amplia libertad religiosa, no 'slo por elemental
respeto a la dignidad de la conciencia ajena, sino tambin por ntimo
convencimiento de que slo cuando la fe es libre -respuesta total
del hombre a la llamada de Dios- es autntica la fe. Los medios e
201 Joaqun Ruiz-Gimnez, 100 espaoles y Dios. Ediciones Nauta, Madrid, 1969. p. 560.
202 Ruiz-Gimnez, op. ciL, p. 560.
instrumentos de expresin (prensa, televisin, teatro, etc.) no deben

coartarse, pero hay que evitar los recursos torpes, el proselitismo y
las manifestaciones aberrantes que pudiese tener la fe religiosa como
cualquier otra manifestacin de la actividad humana.
El actual catedrtico de Filosofa del Derecho en la Universidad
de Madrid inici su pensamiento iusfilosfico bajo el signo de la neo-
escolstica. Pero esta slida raz tomista -advertible en su Introduc-
cin elemental a la filosofia jurdica crstiana-- se ha fortalecido con los
aportes del existencialismo, del vitalismo orteguiano -como es de
advertirse en su obra Derecho y vida humana--, del pensamiento filo-
sfico de Zubiri y de la escuela interinstitucionalista (bstenos citar
La Concepcin institucional del Derecho). No se trata de un fcil sincretis-
mo ni de una indigesta erudicin. En cada pgina y en cada frase hay
un relumbre personal, un sabor incanjeable, un estilo inconfundible.
y sin embargo, estoy firmemente convencido de que Joaqun Ruiz-
Guimnez -el hombre y el iusfilsofo- est por muy encima de su
obra escrita. Creo, adems, que an no ha escrito su libro decisivo.
Decir realidad jurdica -para el profesor Ruiz-Guimnez-, es
decir orden, ajustamiento de la convivencia de acuerdo con fines y
pautas racionales. Nada de rigidez y necesidad fsica. Todo, en el
Derecho, es ductilidad espiritual, necesidad moral externamente
plasmada, normatividad teleolgica. Las constantes humanas -esen-
cia eterna- no impiden considerar la dimensin de historicidad.
La dimensin eterna se proyecta en el Derecho natural y el Derecho
natural se proyecta en las cambiantes y circunstanciales orientaciones
del Derecho positivo. Las fundamentales exigencias: realismo meta-
fsico, conjugacin armnica de las personas humanas en el grupo
social y entronque de la norma jurdica con el orden ntegro del
universo, las ve realizadas en la concepcin institucional del Derecho.
Los puntos de vista existenciales encuentran apoyo en una ontologa
escolstica de nuevo cuo. Los principios sociales de la norma tica
natural provienen de la vida humana en su dimensin jurdica.
55. LA FILOSOFA JURDICA CRISTIANA DE RUIZ-GUIMNEZ
En 1945 publica Joaqun Ruiz-Guimnez, con un modesto ttu-

lo, una obra que sigue siendo fundamental dentro de su produccin
iusfilosfica: Introduccin elemental a la filosofia jurdica cristiana. Pre-
tender "reafirmar racional, aunque apasionadamente, el haz de prin-
cipios esenciales el alto rango de la criatura humana ni desconocer
las capitales exigencias de las instituciones en que vive". Y este pro-

psito no lo pueden cumplir las "ciencias" -en el sentido moderno
y restringido del vocablo- sino la sabidura que se interroga sobre
el ser, el origen y el destino del hombre. Ms an, las luces y consig-
nas definitivas estn ms all de las fronteras naturales. El promedio
de Ruiz-Guimnez est dedicado a mostrar la necesidad del retorno
a la Filosofa clsica cristiana y explicitar su tarea y su plan de estudio.
La arquitectura de la obra descansa sobre tres Rilares primordiales:
1. Concepto y caracteres de la Filosofa Jurdica. n. Divisin y conte- .'
nido de la Filosofa Jurdica. III. Fuentes y Mtodos.
Ante todo, Joaqun Ruiz-Guimnez dilucida el sentido del saber
humano y la jerarqua de sus grados. Ciencia es un "conocimiento
explicativo y sistemtico de un sector determinado del universo, sin
arribar a las soberanas races del mismo, ni ponerle en relacin con
el orden total de los seres." '03 La Filosofa no es "ciencia" del plano
empirolgico, ni opinin, ni "ernpirie", ni sentido comn. Tampoco
es mtodo, artificio inquisidor, historiografa o Weltanschauung. Im-
plica una sed o avidez de verdad; surge como un esfuerzo vehemente
-asiduo y deleitable- en la total conquista de la sabidura; se perfi-
la como un saber egregio, desinteresado, absorbente y unificador.
Como Peter Wust, Joaqun Ruiz-Guimnez no quiere hundirse en
"cientificismo" inhumano, ni disolverse en existencialismo "demasiado
humano". Sabe, adems, que por encima de la Sabidura filosfica o
metafsica est la Teologa y el saber de la fe amorosa o mstica.
Tras las disquisiciones etimolgicas en torno a los trminos direc-
tum -de donde proviene la palabra Derecho- y ius, nuestro cordial
amigo y colega ubica al ser jurdico no en el sector de la naturaleza
fsica -determinismos ciegos de la materia- sino en el mundo ms
fino y sutil del espritu. En su riqueza analgica, el Derecho se pre-
senta fenomenolgicamente "como un orden, una disposicin rela-
tiva a la conducta social humana, algo que ajusta la convivencia con
arreglo a fines y criterios racionales, no con la rigidez y necesidad de
las conexiones inflexibles de los fenmenos fsicos, sino con el tipo
ms fino y dctil de la necesidad moral, susceptible de violacin; en
otros trminos, como REALIDAD ESPIRITUAL, externamente plas-
mada !,n el vivir de unos seres corporales. y sensibles, los hombres,
y DE INDOLE NORMATIVA y TELEOLOGICA.',,04 Aunque en el
Derecho haya un muy amplio margen de artificio y tcnica, de his-
20 Joaqun Ruiz-Ouimncz, Introduccin elemental a la filosofta jurdica crstana, Ed-

ciones y Publicaciones Espaolas. S. A., Madrid, 1945, p. 25.
204 Ruiz-Guimenz, op. cu., p. 68.
toria y circunstancia, hay tambin -qu duda cabe!- "UN CAA-

MAZO O TEXTURA PERMANENTE, como permanente es el meollo
mismo de la naturaleza de los hombres que hacen o viven el Dere-
cho. La ciencia jurdica est afincada,en el reino de las ciencias morales
y es un saber ESPECULATIVO-PRACTICO que procede analtica y
discursivamente y versa sobre materia operable, buscando la ordena-
cin de la conducta humana. Es un 'cogposcere', disparado hacia un
'dirigere'. Entre e!JUICIO UNIVERSALISIMO del sentido moral y el
juicio CONCRETISIMO de la prudencia se encuentra asentada la
ciencia jurdica, lindando con la Tcnica por abajo y con la Filosofa
por arriba. De los sectores fsico, tico y ontolgico recibe supuestos
que manipula artsticamente. Y se vale de la Lgica -hoy se habla
de una Lgica Jurdica para la construccin de los conceptos y el
progreso correcto del discurso-o
El positivismo jurdico "deja irresolutos y hasta prcticamente
insolubles, los problemas ms hondos del Derecho: el de su propio
concepto y entidad, el de su valoracin y el de su engarce con una
-explicacin general del mundo y de la vida."'o' Repele el catedrtico
madrileo los numerosos "sustitutivos" de la Filosofa del Derecho
"ms de una vez intentados en la direccin de la "teora general del
Derecho" de Merkel, Binding, etc., o de la 'Jurisprudencia etnolgica"
de Post; o de la "ciencia del Derecho comparado" de Austin y su es-
cuela, contra todos los cuales valdran los finos juicios de Platn
sobre los meros "aficionados", filodoxos, incapaces de apreciar la
verdad en s." '06 Entiendo por Filosofa del Derecho "el saber supre-
mo y totalitario del orden de los actos humanos en relacin al bien
comn terreno, logrado a la luz natural de la razn." 207 El Derecho
natural -ajuste de la conducta de los hombres al bien comn, segn
las exigencias de su naturaleza- es slo un sector del con tenido total
de la Filosofa Jurdica que tambin versa sobre los factores positivos
y contingentes del orden jurdico, sobre su estructura y lmites. El fi-
lsofo del Derecho ha de conjugar la inteligencia abstractiva del sabio
y la inteligencia concretiva del hombre prudente.
Con base tomista, el iusfilsofo espaol propone dividir la Filo-
sofa del Derecho el}: a) LOGICf\JURIDICA; b) 0NI:0LOGIAJURI-
DICA; e) ETICAJURIDICA; d) TECNICA O ARTEJURIDICA. El modo
de proceder en la Filosofa del Derecho para conquistar definiti-
vamente la verdad es el prembulo obligado de cualquier ciencia: la
METODOLOGIA. Pero el mtodo no basta para la formacin total
,., Ibd. p. 90.
.. tu, p. 92.
"" Ibid. p. 163.
FILOSOFA DEL DERECH'O 387
o educacin plenaria del hombre consagrado al servicio del Derecho.

"Ms de una vez se ha dicho que la profesin del jurista es PROFE-
SIN DE PERSONALIDAD, asunto de vocacin, de destino, como la
del artista, la del maestro, la del militar; y no en balde los juristas
romanos quisieron llamarse a s mismos SACERDOTES DE LA JUS-
TICIA." 208 Gracias a la Filosofa el joven lanzado al aprendizaje del
Derecho no queda en rbulo o leguleyo, sino que toma conciencia
de su alta misin, de su servicio a la verdad y a los valores eternos de
la justicia. Pero se trata, claro est, de una Filosofa "aliada y sumisa
a la Teologa". Porque Joaqun Ruiz-Gimnez debe saber, como
buen pensador cristiano, que la Filosofa es libre en su punto de
partida y es libre en su mtodo, pero est sujeta en sus conclusiones
-regulacin negativa- a la Teologa. Por algo cita "la REVELACION
SOBRENATURAL, no como fuente propia y formal de este saber
nuestro, humano y finito, pero s de aquellas verdades que sobre l
repercuten, confrontndolo, guindolo y corrigindolo." 209 Las clarida-
des de su inteligencia y los ardores en su nimo estn puestos -teo-
ra y prxis- al servicio de un orden social donde la paz de Cristo
reine sobre nosotros, los hombres, sus hermanos.
56, DERECHO y VIDA HUMANA EN RUIZ-GIMNEZ
Cul es el ncleo esencial de cuestiones que el Derecho plantea

en la vida del hombre? He aqu la pregunta que se plantea Joaqun
Ruiz-Ouimnez a la hora de iniciar el camino hacia una ctedra
universitaria. Y sus reflexiones -a la luz de Santo Toms y en dilogo
con la Filosofa contempornea- cristalizan en el libro Derecho y vida
humana."o Mostrar la conexin existente entre el orden jurdico y los
fines radicales de nuestra vida es el propsito primordial de Ruiz-
Gimnez en esta obra escrita a golpes de entusiasmo juvenil.
La razn, que trat de escudriar la existencia humana como si
fuera el mecanismo de un reloj, va siendo vertiginosamente despla-
zada por la vida. El Derecho es un orden vivido. En cuanto saber de
ese orden vivido. no puede separarse de "la crisis de la vida en pleno
paroxismo", ni puede desconectarse de la vida real y concreta de los
hombres. El iusfilsofo espaol quiere "conocer la estructura ltima
del ser jurdico y su funcin en la vida". Para ello inicia la esquern-
ece tu, p. 230.
eco lbid., p. 213.
210 Joaqun Rulz-Gimuez, Derecho y vida humana, Instituto de Estudios Polticos,
2' ed .. Madrid, 1957. .
388 AGUSTN BASAVEFERNNDEZ DEL VALLE
tica bsqueda de la ubicacin del hombre en el mundo. La persona

no agota su ser en la comunidad. El Derecho no se limita a garantizar
a cada ser humano el despliegue de su radical libertad -tutelando
excesos y desmanes de los otros- sino que impulsa, empuja y mueve
a los hombres hacia su bien. En este sentido, "coopera activamente
al crecimiento interior de la personalidad y a la conquista de la pleni-
tud humana.v'" Toda la legislacin prctica se integra en una supe-
rior unidad. La justicia, que tiene sus limitaciones, se abre al corte-
jo de virtudes sociales -amistad y caridad- que la complementan.
El teotropismo final de Ruiz-Gimnez es patente en el prrafo final
de la introduccin: "el orden social aparece definitivamente ante
nuestros ojos, no slo como el medio natural en que la vida del hom-
bre progresa hacia su perfeccin, sino incluso como el ambiente
impregnado de savia sobrenatural en que se inca a la plena beatitud,
la definitiva realizacin de su supremo destino." ,!,
La obra Derecho y vida humana est dividida en una Introduc-
cin y dos partes: 1. Hombre, Comunidad y Derecho y 11. Derecho
y Plenitud de la Vida Humana. Destaquemos las lneas directrices de
esta obra: No se puede negar o despreciar la conexin de la vida y
del ser ni erigir la existencia del hombre en medida de todo lo
dems. Al romper los lazos con la realidad trascendente mutilamos
la vida misma, que no es pura operacin fenomnica, sino realidad
sustancial en sus operaciones vitales, que tratan de ajustarse y ende-
rezarse en armonioso consorcio. Y es lo justo, la justicia, 10 que ajusta
y endereza, lo que lleva al estado de perfecto acoplamiento entre
seres racionales y libres. En este sentido, '1usto es el estado objetivo
de acoplamiento y lo que a cada uno de los seres acoplados corres-
ponde en propio para que la armona resulte posible", y 'justicia es
regla o pauta de comunin social, efectivamente realizada entre los
hombres.Y" Derecho es sinnimo de justo objetivo y, simultnea-
mente, expresin de 10 suyo de cada uno, conjunto de principios
universales que presiden la convivencia. Sociedad y Derecho se dan
al mismo tiempo, y no hay "Derecho social espontneo" de socieda-
des inorganizadas porque toda sociedad supone organizacin y es, en
cierta medida, fruto del Derecho. En 10 jurdico encontramos siem-
pre las notas de alteridad, justicia, paz, seguridad. La norma es el
punto de arranque del Derecho, que le imprime forma, pero como
se dirige a seres racionales y libres, muestra que el acto imperado est
eu Joaqun Ruiz-Gimnez op. cit., p. 25.
ne lbid., p. 26.
m bid.. pp. 77-78.
inserto en la trayectoria de su felicidad suprema. Porque "vivir pol-

ticamente y en rgimen jurdico no es la suprema aspiracin del
hombre, sino el prembulo y entrenamiento para la definitiva pleni-
tud." '14 En todo caso, el Derecho es parte de la Moral. Se trata de
aquella parte que se refiere a la convivencia y marca imperativamente
comportamientos indispensables para el mismo convivir. Pero, qu
cosas son necesarias para esa convivencia social? Aqu es donde entra
la prudencia poltica de los gobernantes. "De este principal criterio
diferenciador se derivan las dems notas distintivas de objetividad,
exterioridad y coactividad para el Derecho y de subjetividad, interio-
ridad y espontaneidad para la Moral, admisibles dentro de ciertos
lmites, que no rompan la unidad bsica."'!' La coaccin no es nota
esencial del Derecho, pero en la ratio iuris hay siempre una preten-
sin de coactividad. El mismo Derecho natural tiene una vocacin o
exigencia interna hacia una sancin positiva humana.
El Derecho colabora y se entrelaza con las virtudes civiles o de
urbanidad, con las formas econmicas y con las formas polticas para
asegurar la paz social y para abrir al ser humano el camino hacia su
plena suficiencia existencial. La aportacin ms original y valiosa de
Joaqun Ruiz-Guimnez a la Filosofa del Derecho radica, a mi juicio,
en su teora de los complementos jurdicos. La justicia es insuficiente
"para producir en la vida del hombre esa paz que ha de franquearle
las puertas de su perfeccin definitiva". Es preciso que justicia y
caridad se conjuguen para penetrar en la trama de la vida comunal.
"El proceso de esa penetracin se desliga en ondas de radio crecien-
te. La justicia 'estricta', adems de su 'intensivo' crecimiento en el
alma de cada sujeto, va esponjndose en un haz de virtudes conjun-
tas, enriquecindose y complementndose hasta alcanzar el grado de
plenitud que la pone en trance de recibir los dems supremos coro-
namientos." '16 Entre las virtudes satlites de la justicia cabe sealar
la religin, la piedad, el respeto, la gratitud, la vindicacin, la veraci-
dad, la liberalidad, la afabilidad. Cada una de estas virtudes prolonga
o completa a la justicia estricta en alguna de sus varias deficiencias.
Pero la justicia postula, an, una superior vinculacin con el alto reino
de la amistad. Y en esta escala de ascenden tes prolongaciones llega-
mos al ltimo tramo: el vnculo de la caridad unificadora. .
214 uu; p. 126.

ere /bid., p. 187.
216 tu, p. 204.
57. EL INSTITUCIONALISMO JURDICO DE RUIZ-GIMNEZ
La Concepcin Institucional del Derechos'? es la tesis doctoral que

Joaqun Ruiz-Guimnez present en la Universidaddo Madrid. Pocas
veces, en Espaa y en Europa, se habr presen tado por un joven
doctorando, una tesis equiparable en el campo del institucionalismo
iusfilosfico. El autor de la extensa y slida obra -casi 500 pginas-
contempla un falso "orden" de convivencia social que se desmorona
bajo sus pies, arrastrando en su desplome toda una concepcin in-
dividualista y utilitaria del Derecho. Es su poca del entusiasmo ju-
venil por la doctrina falangista de Jos Antonio Primo de Rivera. Otra
es ahora -lo veremos en su oportunidad-e- la postura poltica de
Ruiz-Gimnez. Pero lo que ahora importa es destacar la concepcin
institucional del Derecho -objetiva y analgica- que sustenta el
autor. Rescatar para la Filosofa jurdica la realidad de la vida comunal,
sin detrimento del fuero intangible de la personalidad humana, es
el propsito primordial del institucionalismo. El cuerpo del libro se
divide en dos partes: desarrollo histrico de la teora de la institucin
e investigacin sistemtica de la visin institucional del Derecho.
De la institucin a la concepcin institucional del Derecho hay
un primer paso que lo da Maurice Hauriou. Las instituciones plas-
man o encarnan "una idea en un medio social determinado, con
dotacin de poder realizador y orgnico y transidas de manifestacio-
nes comunitarias entre los miembros del grupo.'?" Georges Renard
y Josep T. Delos extienden la teora de la institucin y afirman algu-
nas tesis dentro de un cuadro analgico del Orden Jurdico. El De-
recho queda fundado objetivamente y gira en torno de los justos
objetivos como primum analogatum. La "intimidad institucional" pro-
yecta la justicia hacia la amistad social, hacia el vrtice de la caridad.
Ataques y alabanzas a la doctrina institucional son examinados
crticamente por el catedrtico de la Universidad de Madrid.
El pensamiento actual anda a casa del objeto (Husserl) y "el idea-
lismo en busca delo real" (Jolivet). Mientras se permanezca en la lnea
de Descartes no habr redencin filosfica posible. Ruiz-Gimnez
quiere filosofar con "espritu ontolgico" para rescatar el ser perdido.
Las repercusiones filosficas de este momento histrico en la Filoso-
fa del Derecho han favorecido el emplazamiento de la concepcin
. institucional. Porque tambin en el Derecho hay "un movimiento
m Joaqun Ruiz-Olmnez, La concepcin institucional del derecho, Instituto de Estudios
polticos. Madrid 1944.
1118 Ruiz-Gimnez, op. cu., p. 87.
hacia lo real y hacia lo trascendente, paralelo y reflejo al que sacude

la esfera de la Filosofa en comn." 219 La concepcin institucional del
Derecho satisface tres exigencias fundamentales: 1) Realismo meta-
fsico; 2) Conjugacin armnica de las personas en el grupo social;
3) Entronque de la norma jurdica con el orden total del Universo
bajo la ley eterna. Esta escuela se presenta, a los ojos de Joaqun Ruiz-
Guimnez, como una "forma histrica de Filosofa jurdica cristiana,
ideal-realista, ensambladora de 10 temporal y lo eterno en la cultura,
de lo subjetivo y lo trascendente en la norma y de lo individual y de
lo colectivo en la ontologa de la existencia humana." 220 Hasta aqu
la investigacin histrica.
En la investigacin sistemtica, el iusfilsofo y politlogo espa-
ol examina los rasgos esenciales de la concepcin institucional del
Derecho, aplica la doctrina de la analoga a la problemtica jurdica,
estudia el nexo entre persona e institucin y concluye recapitulando
los datos para una definicin institucional del Derecho.
La concepcin institucional del Derecho es Filosofa cristiana
porque es una "Filosofa abierta a las verdades del dogma revelado
y fecundada por ellas, una vez plena y conscientemente recibidas y
asimiladas en un sistema integral de saber". No podemos hacer del
Derecho una pura actividad psicolgica, porque "primaria y cardinal-
mente es una realidad objetiva que otorga su nombre -por atribu-
cin o por proporcionalidad- a aquellos otros entes que participan
extrnseca o intrnsecamente de su propia razn O esencia". Entre
Ley y Derecho no hay univocidad sino analoga. "La leyes cierta razn,
regla y modo de Derecho, y no el Derecho mismo; ste es anterior,
trascendente a la ley, como tambin a la facultad jurdica o al nimo
del juez que hace justicia. Ms an', la ley; para merecer tal nombre,
para ser Derecho, ha de participar de la "razn de lo justo" (ratio
iuris) , que el legislador percibe y a la que da un modo existencial me-
diante su formulacin racional e imperativa." 221 La nocin funda-
mental de Derecho es comn, pero los modos de realizacin son
diferentes. El concepto de Derecho no es genrico sino analgico.
Entre Derecho divino y Derecho humano hay una "analoga de propor-
cionalidad". Entre lo justo objetivo -analogado primordial- y la ley
y el Derecho subjetivo -analogados secundarios- se da una "ana-
loga de atribucin". "Si se parte de que el Derecho no es un gnero
que pueda dividirse en especies y stas luego en individualidades, por
adicin de diferencias, sino una 'razn analgica' que se realiza en
219 tu, p. 185.
m Ibid., p, 198.
'" Ibid., p. 290.
distintos modos existenciales, caern por base todas aquellas teoras

'racionalistas' que, por aferrarse a una nocin unvoca de lo jurdico
-poniendo en la definicin de sta, como esenciales, las notas de
positividad y coactividad- niegan en redondo la existencia del
Derecho natural; o que por asirse a un concepto unvoco de la per-
sonalidad privan de sta a los grupos sociales."'" Rotas las amarras
de la univocidad genrica, surge una superior armona, adviene una
ms alta unidad entre Derecho natural y Derecho positivo, Derecho
objetivo y Derecho subjetivo.
Decir sociedad es decir ordenacin. El Derecho es principio
informador, ordenador de lo social. La ratio iuris radica en lo justo
objetivo. El orden es rasgo esencial de lo jurdico. Como analogados
de lo justo -por analoga de atribucin- aparecen la ley, los ttulos,
los derechos subjetivos, los estatutos sociales, la maestra del Dere-
cho. La institucin es un medio jurdicamente organizado. No hay
Derecho en estado puro. Hay Derecho alemn, ingls, italiano, espa-
ol, mexicano ... Pero en todos estos Derechos hay fines definitivos
que son los fines del hombre inteligente y libre, ubicado en el espa-
cio y en el tiempo pero con vocacin de eternidad. La dimensin
jurdica del hombre se traduce en ser ministro y funcionario del
orden. Pero no de un orden csmico ni de un orden inicuo aplicado
por la fuerza, sino -diramos nosotros- de un orden justo en tr-
minos humanos. La iustitia stricta es vista por Ruiz-Gimnez, en su
esencia primigenia y objetiva, "como el orden imperativo del exterio-
rizado operar humano, segn un mdulo racional y real de propor-
cionalidad entre las personas y sus cosas." 223 El Derecho positivo es
fruto de la "inervacin" del Derecho natural en la carne de la reali-
dad histrica. De ah la obligatoriedad moral de los preceptos posi-
tivos y de ah, tambin "la imposibilidad ontolgica de un Derecho
injusto". En contraste con el rgimen policial de alto rango --que
organiza las restricciones de las libertades humanas- Joaqun Ruiz-
Gimnez postula una direccin u orientacin institucional hacia un
fin compatible, COmo medio para el desenvolvimiento de la plenaria
personalidad.
58. LA FILOSOFA POTlCA DE JOAQUN RUlZ-GIMNEZ
Para muchos hombres, poltica y politiquera son trminos sin-

nimos. Esta pretendida sinonimia pone de relieve el descrdito de la
ses Ibid. p. 298.
ses uu; p. 420.
poltica en nuestro tiempo. Y sin embargo, la poltica es una de las

ms altas actividades del ser humano. Cmo la concibe joaqun
Ruiz-Gimnez? En la poltica ve el ex Ministro de Educacin Nacio-
nal de Espaa no slo una dimensin ontolgica del ser humano,
sino una exigencia tica, un deber y un Derecho del hombre. Por eso
ha realizado en serio un examen de conciencia sobre ese deber de
transformacin diaria del pensamiento poltico ante las estructuras
cambiantes del mundo. Quiere forjar -cosa difcil aunque no impo-
sible- un clima de confianza recproca y de autenticidad total. Busca
la luz en las reconditeces humanas, porque toda poltica se apoya
-raz y fundamento- en una Antropologa Filosfica. El hombre es
"ese ser complejo y plural que frente a los seres inertes alienta y cuya
vida es creacin espontnea y constante: que entre los seres anima-
dos siente, apetece, busca y juega; que entre los seres sensibles es el
nico que piensa y habla." 224 La vida del hombre es relacin cons-
titutiva con las cosas y con los dems hombres. Convive por exigencia
de su naturaleza con la mujer, con los hijos, los sirvientes, con los
habitantes de la poblacin, con nuevas asociaciones... El vnculo
poltico se presenta, a la vez, como condicin limitante y expansiva
de la personalidad del ser humano. La beatitud se alcanza a travs de
la paz y de la suficiencia que brinda la comunidad poltica. Las cosas
son instrumentos, los otros hombres son consocios.
Si la tica fluye de la ontologa, "el primer deber tico del hom-
bre es seguir sus inclinaciones naturales, a la luz de su recta razn." 225
La tica engloba o comprende a la poltica, como el todo abarca
a la parte. En la misma raz de toda poltica hay un nervio tico y
una exigencia teleolgica. El fin del poder es la felicidad temporal
y la paz de la convivencia. Pero este fin intermedio o infravalente
sirve para la consecucin del supremo destino de cada hombre.
Distingue el fundador de Cuadernos para el Dilogo entre las rela-
ciones de dominio -hombre y cosas- y las relaciones de imperio
poltico -hombre y hombres- como dos relaciones radicalmente
distintas. La poltica "es forma analgica de ordenacin tica del vivir
humano." 226 Pero el hombre no slo es poltico por su "insuficiencia
vital", "sino que debe ser y tiene Derecho a ser, por precepto de la
ley natural, miembro vivo y creador, racional y libre, en una comu-
nidad de hombres, seores de sus propios destinos."227 Para conse-
2"l4 Joaqun Ruiz-Cimncz, La poltica, deber y derecha del homlm, Ediciones y Publica-
ciones Espaolas, SA., Madrid, MCMLVIII, p. 26.
2'15 Joaqun Ruiz-Gimnez, op. ce, p. 39.
m tu. p. 46.
", lbid.; p. 49.
guir nuestro supremo destino tenemos que contribuir a la paz y a la

suficiencia de esa comunidad en que vivimos. Trtase de un deber
tico. Y el primer Derecho del hombre es el cumplir con sus deberes
naturales y cumplir sus fines. Toda estructura poltica tiene como
supuestos ontolgicos: a) la igualdad sustancial y libertad radical de
todo hombre; b) la jerarqua funcional y orgnica entre los hombres
sin mengua de esa igualdad esencial; e) la solidaridad final entre
todos los seres humanos, para avanzar hacia una libertad final. Para
que una ordenacin jurdico-poltica sea justa, es menester que cada
uno de los hombres pueda ejercer autntica y eficazmente su deber-
Derecho de contribucin activa. En consecuencia, se requiere: que
las actividades pasivas sean ilcitas, que no se permitan exclusiones
discriminatorias por razn de raza, religin, clase o categora social,
opiniones o ideologas en materias accidentales; que se proscriban
las limitaciones circunstanciales al ejercicio de ese Derecho-funcin
de participacin poltica. En la constitucin del poder poltico debe-
mos de participar todos. Si se admite la representacin orgnica es
preciso que sea rigurosamente autntica. Ms an, los gobernados
deben contribuir activamente a la accin de gobierno, vigilando, emi-
tiendo opiniones dentro de los cauces legales, conociendo los resul-
tados del gobierno. No se trata de ser espectador o comparsa, sino
copartcipe en la transformacin de las estructuras socio-polticas que
no respondan al bien comn. No bastan las garantas morales ni las
garantas sociales, se requieren las garantas jurdico-polticas.
El gobernante -recordando la imagen platnica- es un tejedor
de hilos vivos. No es dueo de los sbditos --<Jue no son cosas- sino
servidor. Realizador de justicia y de paz social, debe saber escuchar,
saber juzgar y saber decidir y mandar. Su "ciencia poltica" deber
aplicarse a diversas circunstancias. A la usanza de los viejos maestros
espaoles, Joaqun Ruiz-Cuimnez formula el declogo del poltico.
He aqu los diez mandamientos:
1. Amar a Dios y el pueblo sobre todas las cosas.
lI. No mezclar el santo nombre de Dios en vano.
llI. Ayudar a que mejore y se eleve desde dentro y no en frmu-
las, el vivir diario de su pueblo.
IV. Honrar y estimular la vida de los grupos naturales de con-
vivencia.
V. Respetar la vida corporal y espiritual de todos los hombres.
VI. Procurar un clima mnimo de limpieza moral en la Nacin.
VII. Ocuparse de "la otra honra", es decir, someter la economa
privada y pblica a la tica.
VIII. Respetar y servir a la verdad.

IX. Dejar a la Iglesia en su sitio, que la Iglesia es la Esposa de
Cristo y no hay que desearla para la accin poltica.
X. Proteger los mrgenes lcitos de autonoma personal, que eso
es no codiciar los bienes ajenos.
"Todos estos mandamientos se encierran en dos: Amar a Dios
como fuente de todo dominio y amar al hombre como fin de todo
poder, porque el hombre es criatura de Dios y seor de sus propios
destinos." 228
El temple del autntico poltico est cifrado en tres palabras:
inquietud, esperanza y amor. Como buen espaol, Joaqun entiende
"la poltica como necesidad vital del hombre. Si la administracin es
la prosa del vivir pblico la poltica es su poesa... Sin ilusin, sin
esperanza, sin poesa, no hay posibilidad de una gran poltica. Es
probable que algunos alcabaleros de la administracin, como un da
al poeta de Moguer sobre Platero, nos pregunten qu mercanca
llevamos en nuestras alforjas, y al contestarles que mariposas blancas,
pinchen con sus sucios hierros sin descubrir nada... " 229 A fuerza de
buen poltico espaol, Joaqun tiene de la poltica un sentido realis-.
ta, axiolgico, creador. Su fina inteligencia y su talante extravertido
y expansivo le harn jugar una importante carta en el prximo viraje
de la poltica espaola. Por ahora declara estar dentro de los esque-
mas del "Humanismo Socialista", pero yo prefiero -y tengo mis
razones para ello- olvidarme de esa imprecisa, equvoca y desafor-
tunada expresin, para ubicarle dentro de la lnea democrtica de
inspiracin cristiana. Mi aserto est corroborado por ese libro -teo-
ra y testimonio- que mi entraable amigo Joaqun -ancha y alta
puerta de Espaa para este peregrino de Mxico- escribi para
abrir los cauces de un difcil proceso histrico: El Concilio y los Derechos
del Hombre (Cuadernos para el dilogo, Madrid, 1968).
59. DERECHO ANGLOSAJN. EL SISTEMA DEL COMMON LAW

y DE LA EQUlTY EN LA HISTORIA
Los sistemas jurdicos anglosajones tienen su punto de origen

y su modelo ms acabado en el Derecho de Inglaterra. Escocia, aunque
presenta afinidades con el Derecho ingls, tiene un Derecho propio,
en buena parte romanizado. La expansin britnica 'contribuy a
'" Ibid., pp. 70 a 77.
'l29 Joaqun Ruiz-Ouirnnez, Del s~ de Espaa, Ed. Aguilar; p. 238.
proyectar el Derecho ingls en Estados Unidos, Australia, Nueva Ze-

landia y hasta en la India.
Vale la pena advertir que el Derecho ingls se form histrica-
mente al margen de la influencia romano-germana. La evolucin
continuada y gradual, sin las .rupturas del resto de los derechos
europeos, se explica en buena parte por la continuidad del Common
Law, o Derecho comn del Reino Unido de la Gran Bretaa. nada
de rupturas por cambios de constituciones y nuevas codificaciones,
como acaece en los derechos continentales.
En el ao I066 se realiz la Conquista normanda que impuso
-o procur imponer- un gobierno y un marco jurdico centraliza-
do en las diversas islas. An tes de la Conquista normanda estaban vi-
gentes, en Inglaterra, las costumbres locales y unas cuantas leyes
tambin regionales. Pero en el siglo XI, los tribunales monrquicos
extienden paulatinamente su jurisdiccin y van anulando o menguan-
do la vigencia de los tribunales locales nobiliarios. Todos los intereses
generales del Reino le corresponden juzgar al Rey. Cabe preguntar
cules son los casos que afectan a los intereses generales del Reino
ingls. El canciller, especie de Ministro de Justicia, es quien decide
los casos que corresponden al Reino. Cuando un particular desea
recurrir a los tribunales reales es preciso que acuda al canciller para
obtener un escrito unit que le permite comparecer ante los tribuna-
les. El canciller no decide arbitrariamente la concesin de un umt
sino que opera sobre la base de listas de casos existentes que se van
incrementando y que sirven de pauta para conceder el umt a la persona
que lo solicite. Pero, qu aplican los tribunales regios? Existe la cos-
tumbre general e inmemorial del Reino y esa costumbre jurdica es la
que va a servir de base para tramitar y fallar los casos que se sujetan
a la jurisdiccin de los tribunales. Cuando esa costumbre no existe,
-caso muy frecuente en la prctica- los jueces resuelven las con-
troversias con arreglo a su sentido de la justicia y de la equidad. Se
podr preguntar cul es la influencia romana, en estos casos. Yo dira
que es muy escasa, porque la tcnica del Derecho ingls se forma
ante todo, por ese complicado sistema de los umts.
_ "Junto al Com71wn Law, a partir del siglo XN -advierte el doctor
Angel Latorre- se desarrolla otro conjunto de normas tambin
debidas a la actividad del canciller; stas nacen porque, en ocasiones,
los particulares estimaban que sus derechos no estaban debidamente
protegidos por el sistema de los umts en que se basaba el Common
Law. Se dirigan entonces al Rey 'como fuente de toda gracia y
misericordia' para obtener una decisin equitativa, pero, en realidad,
era el canciller quien resolva la cuestin. De este modo se fue formando
un nuevo sistema: la "equidad" (equity), por el que se regularan al-

gunas instituciones fundamentales del Derecho moderno. La equity
se rige por un procedimiento distinto al del Common Law, y, puesto
que el canciller era hasta el siglo XVII un eclesistico, este sistema est
ms infludo por los derechos cannico y romano que el Common
Law."" Resulta interesante hacer notar que corresponde a los tribu-
nales la formulacin del Common Law y de la equity. Lo que representa
la ley en los diversos derechos continentales, en el sistema anglosajn
corresponde a las sentencias judiciales esa privilegiada situacin. Cabe
decir que el Derecho ingls es un Derecho hecho par los Jueces, que
vincula a los dems jueces. Dicho de otra manera ms explcita, los
dems jueces deben acatar lo sentenciado por los jueces que les
antecedan en el tiempo, quedan vinculados al stare decisis del Derecho
hecho par los jueces, esto es "ser fieles a lo que ya hayan decidido otras
sentencias".
No es que en Inglaterra no existan tambin un cierto nmero
de leyes (statutes) , que van proliferando, pero' este statute law o De-
recho contenido en las leyes, viene a ser en principio un Derecho
excepcional que debe aplicarse restrictivamente y que slo modifica
puntos concretos del Common Law ingls. Cabe advertir que en el
sistema anglosajn no se consulta ningn cdigo, puesto que los
statutes no estn codificados; lo nico que hay que comprobar es si
existe alguna ley que trate de la materia de que se trata. En todo caso
se decide, en primer trmino, conforme a la equity o el Common Law.
Cierto que en las iudicatura acts de 1873-1875 se refundieron los
tribunales del Common Law COn el de la equity decidiendo que las
normas de ambos sistemas pueden ser aplicadas por los propios
tribunales; pero no menos cierto que el procedimiento y la tcnica
son y siguen siendo distintos. Un jurista ingls suele estar especiali-
zado en Common Law o en equity. Se acude al estudio de los pre-
cedentes, se busca alguna sentencia que haya resucito un caso se-
mejante. Consecuentemente, es preciso investigar en los autority books
--voluminosas colecciones- para encontrar una sentencia anloga
que pueda recogerse y orientarse hacia la resolucin del caso tratado.
Adems, se invocan obras doctrinarias de particulares que hayan
adquirido cierto rango moral y cientfico. No encontraremos comple-
jos argumentos doctrinales, sino sentencias judiciales y opiniones de
autores connotados. La terminologa del Derecho anglosajn vara
considerablemente de la terminologa jurdica romanstica.
2:1 ngel Latorre, Justicia y derecho, Salvat Editores S. A., Barcelona. 1973, pp. 81-R2.
398 AGUSlN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
Dentro del sistema anglosajn existen derechos "fronterizos" en

los que concurren el sistema romanstico y el propio sistema anglo-
sajn, como los casos de Escocia, Filipinas, Puerto Rico y el Estado
de Lousiana. El Derecho comparado podr extraer de estos derechos
"fronterizos" ideas que resulten fecundas para las futuras reformas
del sistema romanstico (romano-germano y anglosajn).
Profundicemos algo ms en las normas del Common Law. La doc-
trina de los precedentes judiciales antepone los hechos a las ideas. Los jueces
rechazan teoras inpracticables -en los casos concretos que juzgan-
establecidas por razonamientos judiciales anteriores. Esas teoras
calificadas de dicta simplemente no se aplican, porque no ensamblan
con los hechos concretos que se juzgan. Y cabe hacer notar que los
jueces no experimentan necesidad alguna de justificarse o pedir
disculpas. En los casos de Common Law las cortes casi siempre mani-
fiestan apoyarse en los dicta (dicho o hecho en casos anteriores) que
suministran la pauta para sentenciar en el caso actual. Los preceden-
tes no se abandonan tan fcilmente cuando una corte revoca de
manera explcita una de sus decisiones anteriores, entonces s se
consideran obligados a justificar los cambios necesarios.
Las sentencias y las decisiones judiciales, en el sistema anglo-
sajn, versan sobre hechos nicos. Sin embargo, todas las cortes de
apelacin -yen algunos casos las cortes comunes- se sienten cons-
treidas, por la tradicin, a exponer razonamientos en apoyo de lo
que sentencian o deciden. Cuando se trata de un caso nuevo, similar
a otros casos resueltos con anterioridad, la corte slo puede emplear
como precedentes los casos ya resueltos tras una demostracin de las
diferencias entre esos casos y el caso actual sometido al fallo de la
corte. En ocasiones, el juicio de equivalencia es patente. La evidencia
muestra las insignificantes diferencias y la necesidad del fallo por
analoga. En la comparacin de un caso antiguo con el caso actual,
el juez suministra, con frecuencia una nueva interpretacin al caso
antiguo que sirvi de precedente. Ha nacido una nueva luz sobre el
caso precedente y sobre el caso pendiente de fallo judicial. Es as
como en el Common Law se adquieren nuevos significados en la di-
nmica del Derecho. Algunas veces, no son muchas, se pasan por alto
los precedentes porque un juez sabiamente dotado tiene la capaci-
dad de sintetizar toda una lista de precedentes judiciales. En este
sentido, el sistema anglosajn se presta a la erudicin jurdica aca-
dmica. Esa galaxia de casos decididos puede armonizarse entre s
sin desdoro de la lgica. Lo que resulta difcil es armonizar la mul-
titud. de teoras, no siempre coherentes. En todo caso los jueces suelen
ser ms afortunados en la elaboracin de las opiniones tericas que
en el fallo de sentencias justas. "Una teorajudicial-apunta Clarence

Morris, catedrtico en la Universidad de Pensilvania- puede ser per-
fectamente aplicable a un caso particular sin que sea a la vez suficien-
temente amplia para cubrir todo un campo de la jurisprudencia; los
jueces ms capaces por lo comn fortalecen sus decisiones negn-
dose decididamente a opinar sobre cuestiones conexas pero que
no ataen al caso sobre el cual tienen que decidir de manera inme-
diata." 231
Para la escuela histrica; la costumbre jurdica es la fuente ms
importante del Derecho. La repeticin t! actos uniformes y la conciencia
t! SI1. obligatoriedad constituyen la esencia t! la costumbre jurdica. La repe-
ticin constante es el elemento material; la persuasin de que la
repeticin de actos uniformes es absolutamente obligatoria -y por
tanto exigible- es el elemento psicolgico formal. Los romanos
hablaron de la opinio iurs o de la necessesitatis. En nuestro sistema
romanstico la costumbre posee muy escasa importancia como fuente
del Derecho. La costumbre no crea derechos, sino cuando las leyes
se refieren a esos derechos. El Derecho mercantil, donde las costum-
bres suelen servir para determinar el sentido de las palabras o frases
tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles, da mayor cabida a los usos y costumbres jurdicos. Sin
embargo, histricamente no cabe desconocer esa forma espontnea
de creacin de normas de conducta. En Roma, la costumbre requera
ser elevada a la categora de ley para que tuviese' la fuerza y eficacia.
Una costumbre puede o no ser Derecho. En nuestro sistema,
la costumbre es Derecho cuando la acepta el legislador. Para que la
costumbre adquiera la calidad de norma jurdica, no basta que la vo-
luntad de un grupo social la haya formulado, sino que es indispensa-
ble la voluntad del rgano legislativo que la incorpora expresamente
a las fuentes -formales o legales-, del Derecho vigente. Los tribuna-
les, carentes del poder de legislar, no pueden declarar la obligatoriedad
de la costumbre. El Derecho consuetudinario es una manifesta-
cin del Derecho positivo, pero no la nica ni la ms importante;
puede suplir, pero no derogar, la falta de ley. Resulta incuestionable
la mayor perfeccin de la ley sobre la costumbre puesto que se trata
de algo ms preciso, seguro y reflexivo. Ciertamente la costumbre es
una elaboracin lenta, emprica, ocasional; pero la leyes obra de
razn directa, inmediata, completa, razonada y constantemente corre-
gida. No vemos porqu deba existir una confianza ciega en la capaci-
~I Clarence Monis. La justificacin del derecho, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos

Aires, 1974, p. 125.
dad de la comunidad como rgano espontneo de produccin del

Derecho.
La doctrina romana ms generalizada hablaba de los dos clsi-
cos elementos de la costumbre: 1) La inveterada consuetudo y 2) la opi-
nio iuris seu necessitatis. La inveterada consuetudo representa la existen-
cia de una larga prctica como fuente de la costumbre, la opinio iuris
se necessitatis representa la conviccin de que el pueblo somete su
conducto a esa norma obligatoria. Consecuentemente, la costumbre
requiere de actos uniformes que brinden la certeza de una prctica
cierta y capaz de servir de apoyo o raz de la norma jurdica, esa
repeticin debe ser constante e ininterrumpida para constituir una
regla de Derecho. Adems, la norma consuetudinaria debe ser rea-
. lizada por la generalidad y no por grupos aislados, de otra manera
no regira a toda la comunidad. La costumbre no jurdica puede ser
efectiva, pero no es obligatoria en el sentido de exigibilidad.
Antes de Las XII Tablas, el pueblo romano, desde los albores de su
historia, posea un Derecho preponderantemente consuetudinario.
y an cuando apareci la ley, la costumbre conserv su antigua efi-
cacia en orden a la creacin de nuevas pautas de conducta. Constan-
tino despoj a la costumbre de la atribucin de poder derogar el
Derecho vigente. Pero an en Roma, la actividad jurdica creadora de
los magistrados y de los jurisconsultos tuvo ms importancia que el
Derecho consuetudinario. En los pueblos germnicos, la costumbre slo
tena, respecto a la ley, un valor de fuen te subsidiaria. En la Edad
Media, la costumbre se asimil, por influjo del Derecho cannico, a la
prescripcin. En el Decreto de Graciano se mantiene la distincin entre
los principios bsicos de la Iglesia y la costumbre, relegada a un
segundo lugar. Es la tradicin la que adquiere el mximo respeto.
Inocultable resulta la lucha entre el Derecho popular, originado en
las costumbres, y el Derecho escrito inspirado en fuentes romanas
que consagraron la supremaca de la ley. En los tiempos modernos, slo
Inglaterra y los pases anglosajones constituyen la excepcin al Im-
perio de la forma legal. El sistema anglosaj n consagra -lo hemos
visto- la supremaca de la costumbre general y jurisprudencial
(Common Law). Mientras el cdigo civil francs, guarda silencio sobre
el valor de la costumbre, el cdigo civil italiano reconoce autoridad
a la costumbre en los casos determinados en que la ley recurre a ella;
y el cdigo civil espaol la considera como fuente subsidiaria de
primer grado, pero slo a la costumbre de lugar.
Cabra hablar de un renacimien to del Derecho consuetudinario
como remedio a leyes absolutamente intolerables, y frente a las
decisiones jurisprudencales que prestan seguridad jurdica. Lo cierto
es que el dualismo entre ley y costumbre es 10 que. impera de modo

ms general.
El sistema anglosajn se sirve, con harta frecuencia, de la lgica
inductiva. Aquellos principios y normas del recto razonamiento que
pueden aplicarse a los procesos del desarrollo de una teora a partir
de la investigacin de los hechos, es manejada con destreza por los
ms de los jueces. Esto no quiere decir, por supuesto, que las fuen-
tes del Derecho comn no manejen la lgica deductiva, las inferencias
inmediatas y los silogismos" La compleja historia y metodologa de las
ciencias jurdicas en el Derecho anglosajn muestra un creciente
em pleo del mtodo del acuerdo a la concordancia. Los ms sabios
de los juristas anglosajones no juran una fidelidad ciega al pasado,
aunque experimenten -como observ el juez Wisdom- una gran
estima por su herencia procesal. Los precedentes apoyan el punto de
vista de un juez avezado, aunque lo cierto es que maneja la informa-
cin de manera cuidadosa y objetiva. Mientras los jueces anglosajones
se interesan en la teora por las determinaciones que pueden impo-
ner sobre hechos particulares, los cultivadores de la ciencia jurdica
en Inglaterra, Estados Unidos y los pases que siguen el sistema
anglosajn se interesan en los hechos particulares por las determina-
ciones que a partir de esos hechos pueden proyectar sobre la teora.
60. LA JURISPRUDENCIA SOCIOLGICA DE ROSCOE POUND
Hijo de abogado yjuez. Roascoe Pound naci en Lincoln, Nebras-

ka, en 1870. El serio aprendizaje de la botnica, antes de emprender
el estudio del Derecho, le inclina a las clasificaciones y subclasifica-
ciones, le mueven a observar fenmenos sean de la clase que fuere.
En la Universidad de Nebraska y en la Universidad de Hardvard cursa
estudios jurdicos, bajo la gua de famosos jurisconsultos como John
Chipman Gray y Cristoper C. Landell, entre otros. En 1906, Roscoe
Pound pronuncia un revolucionario discurso sobre "Las causas del
descontento popular con la administracin de justicia." De aqu data
su fama y su tendencia hacia la jurisprudencia sociolgica. Es desig-
nado catertico de Derecho en la Universidad de Northwestem, luego
en la Universidad de Chicago y llega, por fin, al decanato de la Uni-
versidad de Harvard, en 1916. Se retira en 1936 con el ttulo de Deca-
no Ementus. Participa en la organizacin de la Facultad de Derecho
(Los Angeles) y regresa a Hardvard. Muere en 1964. El nmero de
libros y artculos que nos deja, es verdaderamente impresionante.
BIBL:lOTECA
EACULfrAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
U.A. N.L.
Al castellano se han traducido varias de sus obras: Las Grandes Tenden-

cias del Pensamiento Jurdico (Editorial Ariel, Barcelona, 1950); El Esp-
ritu del common law (Editorial Bosch, Barcelona, 1954); Examen de los
Intereses Sociales (Buenos Aires, 1959); Justicia Conforme a Derecho (Le-
tras, Mxico, 1965); Introduccin a la Filosofa del Derecho (Tipogrfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1972).
Roscoe Pound advierte una grave escisin entre Derecho y so-
ciedad. Reacciona contra el formalismo jurdico y convierte al Dere-
cho en un instrumento de desarrollo social. Si los hombres tienen
deseos y necesidades que es preciso satisfacer, hay que obtener los
fines sociales con la menor friccin y desgaste. Para eso nos sirve el
Derecho. El cambio constante de necesidades y deseos, presenta
al Derecho dos problemas primordiales: a) que criterio se utilizar
para determinar cules son las necesidades y deseos que deben
cumplimentarse; b) cmo mantener el equilibrio entre la estabilidad
y el cambio? El Derecho se convierte, en manos del profesor Roscoe
Pound, en una empresa de "ingeniera social". Ante todo hay que
clasificar los intereses dignos de proteccin jurdica: intereses pbli-
cos, intereses sociales e intereses individuales. El objetivo fundamen-
tal es el de "control social". La funcin instrumental, pragmtica y
emprica del Derecho -tpicamente norteamericana- es una cons-
tante en el pensamiento de Pound. Hay que buscar siempre un tootkable
legal percept y no un principio razonable de justicia. En la institucin
de la propiedad, no hay que ver un Derecho natural sino "un fragmen-
to inteligente de ingeniera social". De lo que se trata es de satisfacer
ms necesidades humanas y de proteger un mayor por nmero de in-
tereses con un mnimo de colisiones y de desgaste. Es el inters social
sobre la seguridad de las transacciones -y no la simple voluntad de
la persona obligada- el que origina la obligacin de cumplir con lo
prometido o con lo pactado.
Roscoe Pound tiene la conviccin de que ha resurgido la Filoso-
fa del Derecho sobre nuevas bases y con nuevos objetivos. Las ideas
de la fialidad estn implcitas en el ser de lo jurdico. Entre las doce
concepciones acerca de la esencia del Derecho, Roscoe Pound se
decide por la ingeniera social de eficacia continuamente mayor.
El Derecho es una institucin social para la satisfaccin de necesida-
des sociables. La aplicacin mecnica de reglas fijas a la conducta
humana produce una ilusoria certeza. Hay que plantear los grandes
problemas de la responsabilidad, la propiedad y los contratos desde
un punto de vista funcional y pragmtico. La auto-suficiencia formal
del Derecho ha concluido. Un fenmeno jurdico es un fenmeno
social. Y. un fenmeno social es un fenmeno observable. Los hechos

generan consecuencias jurdicas, tienen que juzgarse conforme a
pautas axiolgicas.
"La jurisprudencia sociolgica de Pound es probablemente la
filosofa jurdica ms coherente, original y comprensiva que se ha
producido en los Estados Unidos de Norteamerica. Pound -asegura
Recasns Siches- ha llegado a construir una doctrina muy completa
y dc largo alcance, la cual lleva, sin duda, el signo de su formida-
ble y potente personalidad." 232 No carece de buena preparacin socio-
lgica e iusfilosfica. Como muy bien la tradiccin anglosajona del
Common Law. Sobre l influyen Bentham, Ihering -acaso ms que
ningn otro-, Stammler, Kohler y Ehrlich. En una forma o en otra,
le ayudan a reaccionar contra el dogmatismo de la exgesis lgico-
deductiva y contra el fanatismo historicista romntico. Como Holmes
y Cardozo, Pound busca normas justas, adecuadas para las nuevas
situaciones sociales. Instituciones positivas, normas vigentes y doctri-
nas usuales deben someterse a rigurosa crtica, con vistas a la utilidad
social. Es preciso crear nuevos modelos, nueva Filosofa del Derecho.
Los ideales jurdicos son relativos a determinados supuestos reales,
sociolgicos. Consiguientemente no cabe hablar de normas jurdicas
ideales con eterna e inmutable validez. Slo es posible hablar de
regulacin social de los intereses humanos susceptibles de protec-
cin delimitada. Bajo este denominador comn se agrupan las tres
accepciones de la palabra Derecho: 1) orden jurdico positivo; 2) con-
junto de criterios judiciales o administrativos para resolver litigios o
discrepancias; 3) resolucin procesal -judicial o administrativa- de
casos concretos, conforme a Derecho vigente. El control social o la
regulacin normativa puede provenir de una ordenacin legal, de un
reconocimiento consuetudinario o de un acto de autoridad. En cuales-
quiera de los casos, se trata de conseguir lo mximo, para el mximo
nmero de gentes. Si todos deseamos poco menos que la tierra entera,
menester es emprender una gran tarea de ingeniera social. Hasta
aqu la exposicin .general de la significacin y del sentido de la
jurisprudencia sociolgica.
Desgraciadamente, Roscoe Pound padeci siempre cierta ceguera
hacia el Derecho natural. Esta ceguera se advierte desde el enfoque
que hace sobre su genesis y su sentido: "La teora de Derecho natural
-nos dice- se ide como medio de crear un Derecho universal so-
bre la base del antiguo Derecho estricto de la ciudad de Roma. Pero
:m Luis Recasns Siches, Panorama del pensamiento jurdico en el siglo xx, vol. 2. Ed.
Porra, S. A., p. 610.
tambin se la concibi como un medio de dirigir y organizar la evo-

lucin del Derecho a fin de mantener la seguridad general. Fue tarea
de los juristas estructurar y dar forma al Derecho sobre la base de los
antiguos elementos locales, de modo que satisfaciera las necesidades
de todo el mundo, asegurando a su vez su uniformidad y su predicabi-
lidad." sss No es verdad que el Derecho natural se haya creado para
establecer un Derecho universal sobre la base del antiguo Derecho
romano. Antes del Derecho romano exista la conciencia del pue-
blo romano y en la conciencia del pueblo griego. Precisamente la
tragedia de Sfocles -que no fue un filsofo ni un jursta- nos
muestra que el pueblo -hablando por la voz de Antigona-s- tena
una clara conciencia de la existencia del Derecho natural y de su
supremaca axiolgica respecto a los edictos del tirano.
61. LA FINALIDAD DEL DERECHO PARA ROSCOE POUND
La Filosofa del Derecho, en opinin de Roscoe Pound, "ha tra-

tado de suministrarnos una visin completa y decisiva del predomi-
nio social, ha aspirado a la formulacin de una constitucin moral,
legal y poltica vlida para todos los tiempos, se ha ilusionado con
que poda descubrir la permanente e inmutable realidad jurdica so-
bre la cual descansar y establecer un Derecho perfecto segn el cual
las relaciones humanas se ordenaran para siempre con certeza y sin
necesidad ya de nuevos cambios. No debemos mofarnos de tan ambi-
ciosos objetivos ni de una fe tan presuntuosa: no han sido ellos los fac-
tores menos decisivos dentro del poder de la Filosofa jurdica para
cumplir con. metas que, si bien no tan progresistas en su conjunto,
constituyeriIas realizaciones vivas del Derecho."'" El inters por la
seguridd general aunado al deseo de paz y de orden han instado
a los hombres a buscar un orden social firme y duradero. Por otra
parte, la presin de los intereses sociales y la necesidad de conciliar-
los con las exigencias de la seguridad general han ocasionado cons-
tantes reajustes en el orden social. El filsofo ha tratado de unificar
las teoras acerca del Derecho y de su creacin por medio de una
idea final: la aspiracin de producir un Derecho perfecto' y perma-
nente.
Aunque Roscoe Pound no parece tener una idea muy clara del
Derecho natural, reconoce que hoy en da se habla de un resurg-
2'~ Roscoe Pouud, Introduccin a la Filosofa delDereco, Tipogrfica Editora Argentina,
Buenos Aires. 1972, p. 24.
2,. Pound, op. cu., p. 14.
miento del mismo. La Filosofa del Derecho va renaciendo en todo

el mundo. Al iusfilsofo se le pide que evale las reglas, las doctrinas
y las instituciones y que aplique el Derecho haciendo referencia a su
finalidad. Piensa Roscoe, Pound -sin justificar su aserto- que la fi-
nalidad hay que concebirla en trminos de utilidad social. Se siente
invitado a incluir las cuestiones del Derecho y de su aplicacin den-
tro del ideal social del tiempo y el lugar. Trtase de. impulsar la
civilizacin. Ha pasado la era de la autosuficiencia <el'Derecho. Hay
que sistematizar y conciliar lgicamente los distintos elementos para
que el Derecho salvaguarde la seguridad general y realice la justicia
en su poca y lugar. "Se nos dice que es innegable lainterdependen-
cia social en virtud de la similitud de inter,;ses y de la divisin del
trabajo como hecho primordial de la existencia humana, y tambin
se nos asegura qu debemos considerar funcionalmente el Derecho
y la aplicacin de l, en la medida que promuevan u obstaculizen
dicha interdependencia."'" ... ..r'
El problema de la finalidad del Drecho ha sido -para el mxi-
mo representante de la escuela norteamericana de la jurisprudencia
sociolgica- un tema ms extensamente debatido en poltica que en
Filosofa. Como las ideas sobre la finalidad del Derecho van en gran
parte implcitas en las concepciones acerca de la naturaleza del
Derecho, Roscoe Pound realiza un breve examen de las doce concep-
ciones diferentes del orden jurdico: 1) conjunto de reglas impuestas
por la divinidad para regir las acciones humanas; 2) tradicin de las
antiguas costumbres aceptables para los dioses; 3) recopilacin de
la sabidura de los hombres cuerdos de la antigedad en tomo a la
conducta humana; 4) sistema de principios descubiertos filosfica-
mente que expresan la naturaleza de las cosas; 5) conjunto de deter-
minaciones y declaraciones de un Cdigo moral eterno e inmutable;
6) conjunto de convenios entre los hombres a propsito de sus relacio-
nes recprocas en una sociedad polticamente organizada; 7) reflejo
de la inteligencia divina que gobierna el universo, de aquella razn
suprema que determina la "obligacin moral" y que por ello mismo
se dirige a los humanos como entes morales, a diferencia del "tener
que ser" que se dirige al resto de la creacin; 8) conjunto de man-
datos de la autoridad soberana de una sociedad polticamente orga-
nizada,. encaminados a regular el eomportamiento humano; 9) siste-
ma de preceptos descubiertos por la experiencia humana y en virtud
de los cuales la voluntad individual puede realizar el mximo de
libertad posible, compatible con el anlogo libre albedro de los dems;
"" tu. p. 39.

10) conjunto de principios descubiertos filosficamente y desarrolla-

do hasta en sus menores detalles por medio de los escritos jurdicos
y las sentencias judiciales; 11) cdigo o sistema de normas impuesto
a la sociedad por la clase dominante de la poca, en apoyo, conscien-
te e inconsciente, de sus propios intereses; 12) dictados de leyes
econmicas o sociales referentes a la conducta de los hombres en
sociedad, descubiertas por la observacin y expresadas en preceptos
obtenidos a travs de la experiencia humana acerca de lo que habr
de adaptarse o no en la administracin de la justicia.
Las doce concepciones jurdicas precedentes, expuestas por R.
Pound, fueron intentos -al decir del autor- para explicar el Derecho
de la poca y lugar o de alguno de sus elementos ms destacados.
Todos esos esquemas parecen concebir el Derecho para satisfacer la
necesidad social de seguridad general. En la etapa del Derecho pri-
mitivo, esa es la finalidad del orden jurdico. De la idea del Derecho
como instrumento para man tener la paz se pas a la idea del Dere-
cho como recurso para mantener el status quo social. El Derecho de
los lnstituta de Justiniano se reduce a tres preceptos: a) vivir hones-
tamente; b) no hacer dao a nadie; e) dar a cada cual lo suyo. Los
telogos y juristas espaoles del siglo XVI aceptaron el ideal racional
del hombre como ser moral, Kant hizo del Derecho un instrumento
para conciliar los libres albedros en conflicto y Bentham un me-
dio para asegurar un mximo de felicidad individual, concebida en
trminos de libertad. "A fines del siglo pasado y del actual surgi una
nueva teora. Los juristas comenzaron a pensar en las necesidades,
deseos o expectativas humanas ms que en la voluntad de los hom-
bres." "6 De la conciliacin de las voluntades se pas a la conciliacin
o armonizacin de las necesidades. La ontologa del Derecho cedi
ante la actitud funcional, ante la tendencia de compromiso en accin
para la poca y lugar. Hay que catalogar e inventariar los intereses
antes de valorarlos. Cmo realizar esa valoracin? Roscoe Pound se
limita a decir que "al jurista le basta con admitir el problema y darse
cuenta de que ste se le presenta como el de la proteccin del mayor
nmero de intereses sociales, y de mantener un equilibrio O armona
entre ellos, compatible con la proteccin de todos. El Derecho es
para satisfacer derechos humanos, con el menor sacrificio, en cual-
quiera forma. Vamos hacia "una proteccin de intereses sociales ms
comprensiva y eficiente; una cada da ms completa eliminacin del
desgaste y las fricciones en el goce de los bienes de la existencia.
2~ Ibid., p. 61.
En una palabra: una maquinaria social de eficacia cada vez mayor."'"

Tal es por lo menos la concepcin funcionalista que de la finalidad
del Derecho tiene Roscoe Pound.
62. TEORA DE ROSCOE POUND SOBRE LA APLICACIN DEL DERECHO
Antes de aplicar el Derecho hay que interpretarlo. Y antes que

interpretarlo hay que descubrirlo. "Para que una controversia pueda
resolverse de conformidad con e! Derecho, se exigen -observa Roscoe
Pound- tres requisitos: 1) descubrir cul es la norma del orden ju-
rdico aplicable o, en el caso de que ninguna de ellas lo sea, formu-
lar la que habr de serlo en e! caso completo (y que podr o no
perdurar como regulacin de casos futuros) sobre la base de los
elementos aportados por el ordenamiento jurdico; 2) interpretar as
la norma cubierta o determinada, es decir puntualizar su significado
previsto al idearla y sus presuntos alcances; 3) aplicar la norma as
sealada e interpretarla al caso que se debate." 238 En el pasado -y
an en e! presente- estos casos se confundieron. Todo quedaba
englobado en la interpretacin. El Derecho estricto permite arreglar
automticamente el caso mediante la aplicacin de la norma o del
recurso. La ficcin de la interpretacin sirve para encubrir los ajustes,
extensiones y restricciones inevitables. De la justicia sin Derecho de
la etapa del Derecho natural se pas al proceso mcanico de la apli-
cacin judicial. Con la teora de la separacin de los poderes se
pens que la interpretacin -abismalmente separada de la elabora-
cin de! Derecho- corresponda al Poder Judicial. "La madurez
jurdica no estaba dispuesta a admitir que e! juez o el jurista pudie-
ran aportar algo. No fue por cierto el menor servicio prestado por
la jurisprudencia analtica de! siglo pasado la demostracin de que
en gran parte lo que dicha forma de pensamiento se llama interpre-
tacin es realmente un proceso de autntica creacin de Derecho: e!
suministro de nuevo Derecho cuando no se encuentra a mano nin-
guna norma o la que se tiene no es utilizable"." Con muy buen
sentido advierte el decano Emeritus de la Universidad de Hardvard,
que no pueden estar rgidamente separadas -ni adjudicadas cada
una a un rgano independiente como de su competencia exclusiva-
las tareas de la legislacin, la administracin y la jurisdiccin. Trtase
'" uu; pp. 67-68.

2:ul tu, p. 69.
* Pound, op. ct., pp. 70-71.

/
de una divisin del trabajo -en cuanto a los casos tpicos- y de una
distribucin prctica o histrica de todo lo restante.
A Roscoe Pound le parece que las legislaciones detalladas y minu-
ciosas han fracasado ostensiblemente. Y cita como ejemplo el hincha-
do Cdigo de Procedimientos Civiles que antiguamente rigi Nueva
York. Los casos que demandan uria interpretacin genuina son rela-
tivamente pocos y simples. "En el Derecho angloamericano no con-
cibe la interpretacin como desarrollo analgico de los materiales
tradicionales del ordenamiento jurdico." Lo cierto es que la funcin
judicial se vincula con la legislativa y se relaciona con las funciones
administrativa o gubernativa. "El tpico tratamiento administrativo de
una situacin consiste en considerarla como de un acontecimiento
nico, individualizacin por la cual se acentan sus aspectos espec-
ficos y no sus razgos generales." Sin embargo, la administracin no
puede ignorar los aspectos especiales y excluir toda individualizacin
en su aplicacin sin sacrificar el inters social en la vida individual
mediante una justicia muy grosera y maquinal. Gran parte de la jus-
ticia se administra a travs de la aplicacin de principios legales
que admiten un amplio margen para la individualizacin. La aplica-
cin discrecional de recursos de equidad, heredados de la equity inglesa
-heredada de la equidad romana- sigue en pie. A su lado adopta
tambin la "determinacin de los hechos, habida cuenta del resul-
tado jurdico deseado en cuanto a la norma legal o eleccin entre
normas en conflicto que efectivamente se extienden al mismo campo
pese a designrselas nominalmente para situaciones diferentes". 2>9
En la poca de transicin del Derecho estricto a la equity y el Derecho
natural surgen premisas generales para el razonamien to legal y judi-
cial, utilizados para suministrar nuevas normas, interpretar las anti-
guas, encarar nuevas situaciones, medir el mbito de aplicacin de
las normas y coordinarlas cuando se oponen o superponen. Y vienen
despus las llamadas concepciones legales o esquemas definidos con
mayor o menor exactitud que admiten la aplicacin lgica, mecnica
o rgida.
Las pautas legales presentan caractersticas completamente di-
versas. Aparecen en la equidad romana, en ciertos casos de transac-
ciones o relaciones que exigen buena fe. "Los abogados romanos
formularon ciertas pautas O mximas de conducta, como por ejem-
plo, lo que hara un recto y diligente padre de familia, o la manera
en que un agricultor prudente y diligente dispondra de su tierra,
Del mismo modo la equity inglesa formul la pauta de recta conducta
"" lbid., p. 78.

de un fideicornisario." Advirtase que lo ms significcativo es el mar-

gen de discrecionalidad incluido en la pauta y su referencia a las
concretas circunstancias. "Tres son -a juicio del profesor Pound-
las caractersticas que pueden observarse en las pautas legales: 1) To-
das ellas incluyen un cierto juicio moral sobre la conducta: deber ser
'recto' o segn la conciencia, o 'razonable', o 'prudente', o 'diligen-
te'; 2) No requieren. un preciso conocimiento legal, aplicado con
precisin, sino el sentido comn sobre cosas comunes, o una intui-
cin disciplinarla sobre cosas que caen fuera de la experiencia comn;
3) No se formulan de manera absoluta ni se les da un contenido
exacto, ya sea la legislacin o las decisiones judiciales, sino que son
relativas a las pocas y lugares y a las circunstancias, y se las debe
aplicar con relacin a los hechos del caso en litigio." 240 Hubo, claro
est, una reaccin contra la equty en aquella declaracin de lord
Camden: .la discrecionalidad de un juez es "el Derecho de los tira-
nos". Pero yo me pregunto si esta reaccin no se dirige ms bien
contra el abuso de la equidad que contra la equidad misma. En todo
caso, estamos de acuerdo con Roscoe Pound cuando afirma: "Nece-
sitamos una teora que reconozca que el elemento administrativo es
una parte legtima de la funcin judicial y que insista en que la
individualizacin en la aplicacin de las normas legales no es menos
importante que el contenido mismo de tales normas." 241 Tanto la
doctrina analtica ---orden jurdico completo sin lagunas ni antino-
mias- como la teora histrica -investigacin del sentido histrico
de la norma- sobre la aplicacin del Derecho excluyen totalmente
el elemento administrativo. El Derecho anglonorteamericano de
nuestros das utiliza diversos medios para llegar a la individualizacin
en la aplicacin del Derecho: "1) la discrecionalidad de los tribuna-
les en la aplicacin de las frmulas de equidad; 2) pautas legales
aplicadas en general a la conducta .cuando se infiere un dao y
tambin a ciertas relaciones y oficios; 3) el poder de los jurados para
dictar veredictos generales; 4) la amplitud de la aplicacin judicial
implicada en la determinacin del Derecho; 5) los recursos para
adaptar las sanciones penales a los ofensores individuales; 6) en tri-
bunales inferiores, mediante mtodos extraoficiales de administra-
cin de justicia, y 7) tribunales administrativos." 242 El iusfilsofo nor-
teamericano da una voz de alarma contra el establecimiento por
todas partes y con cualquier pretexto de tribunales administrativos.
,.. tu, p. 80.
241 lbid., p. 83.
..a Ibid: p. 87.

Estamos ante un recrudecimiento del gobierno personal como me-

dio de reaccionar contra el peligro del gobierno de las leyes y no de
los hombres. La distribucin de los mbitos respectivos entre la regla
y la discrecionalidad, tiene su fundamento filosfico en los campos
de la inteligencia y de la intuicin, apunta bergsonianamente Roscoe
Pound, sin cuidarse de demostrar sus asertos. La inteligencia -pen-
samos nosotros- no es exclusiva del Derecho de propiedad y de las
transacciones comerciales. Tampoco podemos asignar la in tuicin
-sin la inteligencia- al Derecho penal. Pese a estas divergencias,
me parece que el captulo que Roscoe Pound dedica a la aplicacin
del Derecho es el mejor logrado de su Introduccin a la Filosofa del
Derecho.
63. DOCTRINA DE ROSCOE POUND SOBRE LA RESPONSABILIDAD
Cada fenmeno vital es nico. El jurista Roscoe Pund que viene

del campo de la ciencia botnica, duda a veces de la existencia de
las especies y rechaza los grupos superiores como no sea por razo-
nes de estudio. "El sistemtico que quisiera adaptar el cuerpo vivo del
Derecho a su esquema lgico analtico, tendra que proceder segn
el modo de Procusto." Por eso trata de conducirnos sin ilusiones
hasta una ltima Thule del Derecho, ensayando la construccin de
una ciencia sistemtica del Derecho sobre bases filosficas. Como los
deseos humanos estn en expansin, hay que hacer del Derecho un
instrumento cada vez ms eficaz.
Cul es la ndole, el sistema y la base filosfica, de las situacio-
nes en virtud de las cuales, una persona pueda exigir de otra que "des-
haga o entregue algo" en beneficio de la primera? El abogado roma-
no de la poca clsica -iusnaturalista al fin y al cabo- alude a un
nexo o a un vnculo entre el Derecho (subjetivo) y el Derecho (nor-
ma), del cual resultaba que uno legalmente y en justicia exiga algo
y el otro estaba obligado en justicia y por el Derecho (norma) a
. realizarlo. En los tiempos modernos el jurista analtico piensa de los
derechos in personam como una derivacin de derechos subjetivos.
El abogado norteamericano, razonando en trminos de procedimien-
to, habla de contratos -en trminos amplios- y de torts (actos ilcitos
civiles o transgresiones cometidas contra una persona o contra sus
bienes, que dan lugar a la indemnizacin a daos causados). Si se
lo presiona puede referirse a los cuasi-contratos. Y si se lo presiona
ms acaso hable del cuasi-tort para casos de responsabilidad sin culpa
en el Common Law. Como las frases Derecho in personam y Derecho
in rem le parecen a Roscoe Pound equvocas en sus aplicaciones prc-

ticas, prefiere usar el trmino "resposabilidad para designar la situa-
cin en virtud de la cual uno puede exigir legalmente y el otro est
legalmente obligado a cumplir con dicha exigencia".
El Derecho francs lleg casi a formular un esquema por culpa
lgicamente consciente: "Todos los actos de los hombres que causen
dao a terceros, obligan a aqul por cuya culpa hay que hacer una
reparacin." Pero el autor alemn Binding -y muchos juristas que
le siguieron- haba sometido la culpa-prinzip a un minucioso an-
lisis, concluyendo por rechazarla. El common law comenz con una
serie de torts enumerados: agresin, lesin, privacin de la liber-
tad, violacin de la propiedad mueble o inmueble, apoderamiento
de cosas muebles ajenas, engao, falsa denuncia, calumnia y difa-
macin que se infirieron procesalmente por las acciones de trespass
(reparacin pecuniaria por un dao ilcito cometido sobre la perso-
na, derechos o bienes del actor, mediante el uso de la fuerza y la
violencia) y de trespas on the cases (reparacin de un dao no origi-
nado por el uso de la fuerza ni reparable mediante alguna otra accin
especial, y que daba lugar a la responsabilidad civil). En el Derecho
norteamericano actual hay tres clases de responsabilidad civil delitual:
1) por dao intencional; 2) por dao culpable no intencional; 3) en
ciertos casos, por dao no culpable ni deseado. El tercer caso es el
ms inquietante, porque no puede encuadrarse dentro de la teora
de que no hay responsabilidad sin culpa. En consecuencia Roscoe
Pound propone: "Supongamos que en vez de comenzar por el libre
albedro individual, comenzamos por las exigencias o demandas
implicadas en una sociedad civilizada o, como se ha dicho, por los
postulados jurdicos de la sociedad civilizada. En todas partes lo
primero que se toma en uenta es el dolus." De ah proviene el siste-
ma de los delitos o de los torts denominados. Otro de los axiomas
de la sociedad civilizada es que los hombres deben actuar con el de-
bido cuidado, de modo' que no se imponga sobre los dems el riesgo
de un dao irrazonable. Lo fundamental en cada caso no lo son los
torts y contratos, sino las presunciones justificables referentes al modo
como los seres humanos debemos conducirnos en una sociedad
civilizada. La agresin y el compromiso no son ms que dos tipos
comunes dentro de una multitud de situaciones diferentes.
La doctrina de Roscoe Pound sobre el fundamento ltimo de
la responsabilidad delictual es el inters social en la seguridad gene-
ral. "Ese inters se ve amenazado o infringido de tres maneras: 1) por
agresin intencional; 2) por accin negligente; 3) por no contener
objetos potencialmente peligrosos que alguien conserva o instrumen-
tos potencialmente peligrosos que alguien emplea. Por consiguiente, .

estas tres maneras son las bases inmediatas de la responsabilidad
delictual." 24' Hoy en da "se estima que la humanidad impone a
cargo de algunos una reparacin de las prdidas que sufran cuales-
quiera otras personas, como quiera que se las haya producido. Parece
presuponerse que en la sociedad civilizada todos tienen Derecho a
esperar una vida plena, econmica y socialmente y que el Estado
tiene a su cargo la realizacin de tales expectativas." 244 Para garantizar
la vida econmica y social plena, es preciso recurrir al Derecho. Resulta
muy difcil, si no utpico, encontrar un involuntario buen samarita-
no que acuda en ayuda de todas las vctimas de los prejuicios y de
los que no pueden mantener el ritmo de su marcha para colmar sus
expectativas. Con profundo y encomiable sentido humano, el iusfil-
sofo norteamericano nos dice que "podemos estar satisfechos de com-
partir las cargas de todos nuestros semejantes haciendo que por el
momento la resposabiJidad recaiga sobre quien pueda soportarla,
para que despus se transfiera, a todos los dems" .245 Los que sufren
daos de productos defectuosos o averiados no estn preparados
para eludir las consecuencias. El fabricante puede asegurar el riesgo
del dao y distribuirlo entre el pblico como un costo del artculo.
Es correcto este procedimiento? Estamos buscando a tientas. La expe-
rimentacin y la rectificacin de errores son inevitables. No todo lo
social puede alcanzarse a travs del Derecho. Acaso algunos organis-
mos administrativos pudieran alcanzar mejores resultados humanita-
rios que los tribunales de justicia. "Pero la experiencia parece demos-
trar -observa agudamente Roscoe Pound- que los intentos de
alcanzarlos por mtodos extrajurdicos habrn de chocar con el infle-
xible antagonismo de los hombres y la resistencia a que su voluntad
se someta a las arbitrariedades de los dems." 246 Hay un retomo a la
idea de la nueva fe de los juristas romanos clsicos y de los iusfiJsofos
espaoles del siglo xvu, fundamentada ahora en la teora social.
Recapitulando todo el tema de la responsabilidad, el decano
Emeritus de la Facultad de Derecho de Hardvard se pregunta: "No
explicaremos ms hechos y los explicaremos afirmando que el Dere-
cho hace exigibles las expectativas razonables que resultan del com-
portamiento, las relaciones y las situaciones, en vez de decir que
emergen de la accin voluntaria solamente, haciendo exigibles las
consecuencias voluntarias de las intenciones declaradas, la repara-
243[bid" p_ 119.
244 iu.. p_
127.
'" bid., p. 128.
'" uu; p. 136.
cin por la agresin voluntaria y por la continuacin culpable de un

determinado comportamiento voluntario? Si damos ms y mejores
explicaciones afirmando que lo fundamental en la teora de la respon-
sabilidad es la confianza razonable en las condiciones de la sociedad
civilizada, en vez del libre albedrio, habremos realizado todo lo que
es dable esperar de cualquier teora." 2.,
Algunos lectores se habrn de extraar por el uso del trmino
responsabilidad en vez de! vocablo clsico, obligacin. Pero el iusfi-
lsofo de Nebraska aclar, desde el principio del captulo IV de su
Introduccin a la Filosofia del Derecho, que el trmino "obligacin" -rela-
cin entre las partes- es propio del Derecho romano, pero es extra-
o al Derecho anglosajn. Adems la relacin no es lo ms importante
en orden a la sistematizacin (segn lo demuestra e! uso ambiguo de
las frases "obligacin activa" y "obligacin pasiva" y la equvoca prc-
tica de "Derecho in personam" y "Derecho in rem"). Lo que cuenta es
la situacin legalmente exigible.
64. FILOSOFA DE LA PROPIEDAD EN ROSCOE POUND
La vida econmica de los individuos en sociedad impone exi-

gencias. Roscoe Pound las reduce a cuatro primordiales: 1) controlar
ciertos objetos materiales, los medios naturales de los cuales depende
la existencia humana; 2) asegurar la libertad de industria y de con-
tratacin; 3) cumplir lo prometido respecto a objetos de valor
pecuinario; 4) verse protegido contra la intrusin de extraos. Debe-
rnos suponer que con objetivos beneficiosos para nosotros mismos,
nos ser permitido controlar lo que hemos descubierto y asimilado
para nuestro propio uso, 10 que hemos creado con nuestro trabajo
y 10 que hemos adquirido de conformidad con el ordenamiento social
y econmico existente. Este postulado de la organizacin jurdica en
la sociedad civilizada se satisface con el Derecho de propiedad en su
sentido ms amplio, hasta incluir las cosas inmateriales, y con las
modernas doctrinas que propugnan la proteccin de las relaciones
econmicamente. ventajosas.
"Se ha afirmado que la Filosofa del Derecho trata de extraer
el elemento permanente o perdurable del Derecho de una poca y
un lugar. Habra sido no menos cierto afirmar que lo que pretende
es encontrar el Derecho universal." 248 Hay modos de "adquisicin
217 [bieL, p. 139.
218 [bUL, p. 143.
natural" por ocupacin o por especificacin, ya estudiados por los

romanos. Tomar posesin de lo que uno descubre est con el ms
primigenio instinto del hombre. Gracia redujo la creacin por el tra-
bajo a los casos de ocupacin, puesto que lo construido supona
los materiales descubiertos o adquiridos legitimamente de quien los
descubri. Los proculeyanos adjudicaban la cosa realizada al fabri-
cante, puesto que esa cosa no exista como tal antes de la fabricacin.
Durante la madurez del Derecho romano se lleg a una transac-
cin. El sum cuique tribuere protega como propia la cosa adquirida de
conformidad con el sistema social, econmico o legal. Podran ex-
cluirse de la propiedad privada las res extra comercium: de uso general
(res comunes), de uso o finalidad pblica (res publicae) y consagradas
a propsitos religiosos (res sacrae, res religiosae). El Estado como per-
sona jurdica no es propietario de los ros y de los animales salvajes,
como puede serlo el mobiliario de un palacio de gobierno. No es
lo mismo imperium que dominium. La teora del descubrimiento y de
la apropiacin funcion en una poca en que grandes extensiones
desrticas y abundantes recursos naturales se ofrecan a la coloniza-
cin y explotacin. Las doctrinas que suministran una explicacin
natural del Derecho de propiedad como institucin social y jurdica
se clasifican en seis grupos principales: 1) teoras del Derecho natu-
ral; 2) teoras metafisicas; 3) teoras histricas; 4) teoras positivas;
5) teoras psicolgicas; y 6) teoras sociolgicas. Roscoe Pound expo-
ne y critica -insuficientemente las primeras cinco teoras, en espe-
cial la del Derecho natural- para llegar a su tesis. "Nadie ha tratado
de hacerlo, pero en mi opinin deberan combinarse el utilitarismo
social y un modificado modo de pensamiento econmico funcional
con la interpretacin de la civilizacin de los neo-hegelianos, y
argumentarse que el sistema de la propiedad individual conduce en
gener~1 al mantenimiento y progreso de la civilizacin, al mximo
desarrollo de las posibilidades humanas, en vez de considerarlo la
realizacin tal como se presenta en la experiencia humana. Quiz las
teoras, en un futuro inmediato, sigan tales derroteros." 249 Cualquier
otra forma de organizacin que experimentsemos, no slo acarrea-
ra desgaste y friccin sino que chocara de lleno con "el instinto de
adquisicin y las exigencias individuales que en l se fundan" ilocus.
cit.). Pese a este instinto de adquisicin y a las exigencias individuales
que en l se fundan. Roscoe Pound se queda en un funcionalismo
de tipo sociologista e historicista cuando afirma para concluir: "Pode-
mos creer que el Derecho de propiedad es un sector inteligente del
2'49 tu, p. 170.
mecanismo social en el mundo tal como lo conocemos, y que por me-

dio de l satisfacemos ms necesidades humanas y protegemos ms
intereses, y lo hacernos con menor sacrificio que por cualquier otro
dispositivo que nos sea dable la idea. Podernos creerlo as sin sostener
que la propiedad privada sea eternamente necesaria y absoluta, y sin
sostener que la sociedad humana no sea capaz de esperar razonable-
mente que en alguna civilizacin, hoy por hoy imprevisible, llegue a
obtener algo diferente. y mejor de lo hasta ahora conocido."250
El iusfilsofo de Nebraska se muestra insatisfecho con las actua-
les teoras rusas sobre la propiedad. He aqu sus palabras: "Los juristas
soviticos consideran hoy que el Derecho de dominio es una insti-
tucin permanente de la sociedad humana: admiten que el Derecho
debe reconocer la propiedad, pero tiene que tratarse de propiedad
socialista por una parte e individual por otra. Se dice que la distin-
cin se basa en el principio de la propiedad estatal de los instrumen-
tos y medios de produccin e individual de los bienes de consumo.
Sin embargo, este principio no est sostenido suficientemente en el
Derecho sovitico acerca de la propiedad. La expresin "bienes de
consumo" de ninguna manera abarca todas las cosas sobre las cuales
los individuos pueden ejercer sus derechos de dominio. Corno dice
Gsovski: "la teora de la propiedad sobre los bienes de consumo, que
se da corno explicacin de la propiedad personal sovitica, es ms un
lema de poltica econmica que un principio jurdico activo". Los
juristas soviticos no nos han dado todava una exposicin verdade-
ramente filosfica de su doctrina actual. 251 Y cabra aadir, siguiendo
al propio tratadista norteamericano, que los soviticos no parecen
haber reparado en el instinto o propensin a adquirir que se erige
en Derecho, en institucin social. Friedmann observ que en el orden
econmico de hoy el Derecho de propiedad y el dominio han llega-
do a separarse. Marx no conoci la llamada "revolucin de los empre-
sarios". "La idea de Marx del dominio tcnico legal no refleja hoy la
verdadera situacin." Habra que evaluar en una teora sobre la pro-
piedad, la parte que desempea el Derecho de dominio en la concen-
tracin del poder contra el cual los hombres han luchado siempre.
65. IMPORTANCIA DE LOS CONTRATOS EN LA VIDA SOCIQ-JURDICA
Vivimos en esta era mercantil sobre un mundo de promesas.

Gran parte de nuestra riqueza existe en las esperanzas de obtener lo
ee Ibd., pp. 17()'171.
'" tu, pp. 167-168.
prometido. Reclamamos el cumplimiento de las promesas formu-

ladas, la realizacin de las expectativas forjadas por las promesas y los
convenios. Si no se cumple lo pactado surgen fricciones y sobreviene
el desgaste, salvo que se obtenga una indemnizacin compensatoria.
"En una sociedad comercial o industrial, la reclamacin o necesidad
o demanda de la sociedad de que las promesas se cumplan y que de
los compromisos se observen de buena fe, as como el inters social
en la validez de las promesas como una institucin econmico-so-
cial, llega a ser algo de primordial importancia. Ese inters social en
la seguridad de las transacciones, como tambin podra llamrsele,
exige que se proteja el inters individual de quien recibi la promesa,
/es decir, su reclamacin o demanda de que se le garantice el cum-
plimiento de la expectativa que se le ha inducido -apunta Roscoe
Pound- y que ha llegado a tomar parte de su patrimonio.t'P"
La teora de la voluntad de las transacciones jurdicas aparecen
en el siglo XIX. Mientras el Derecho francs llama "causa" a la inten-
cin de beneficiar gratuitamente a otra persona, el Derecho austraco
de 1811 presupone esa Causa y deja la carga de la prueba de que no
la haba al prometiente. El Derecho europeo moderno se pregunta:
quien formul la promesa intentaba crearse una obligacin? Sabe-
mos que el Derecho romano empez por forzar la satisfaccin de lo
prometido con la captura de la persona obligada. La liberacin del
cautiverio slo vena cuando el obligado o sus parientes cumplan
con la sentencia. Ms tarde existi la condena pecuniaria y la repa-
racin especfica. El Derecho civil -o tal vez el Derecho cannico-
ide una actio ad implendum, o accin para exigir el cumplimiento,
con la realizacin por el tribunal o por sus funcionarios a expensa
del demandado, de aquello a lo cual estaba l oblig-ado por deter-
minacin judicial. Para los romanos existan dos clases de promesas:
1) promesas formales por estipulacin (pacto consagrado por libacio-
nes ofrecidas a los dioses), por ceremonia pblica (transaccin real
ante todo el pueblo; o por registro en los libros de contabilidad fa-
miliares); 2) simples promesas informales que dependan de la bue-
na fe de quien las formulaba, sin que el Derecho las reconociese. Los
juristas romanos reconocan las obligaciones naturales, no exigibles ju-
rdicamen te pero respetables cuando la conducta se acomodaba a
aquellos pactos. Para el pensamiento antiguo aquellas formas tenan
una eficacia intrnseca, simblica. Las frmulas civiles eran de la misma
ndole que las frmulas mgicas. La etapa de equidad y Derecho
natural se rega por la Filosofa y no por la fe ingenua. El contrato
252 tu. p. 174.

fonnal era sustancialemente un pacto. La forma era la causa civilis

y serva de razn legal para exigir algo exigible de suyo por el pacto.
Eran transacciones stricti iuris. Cuando no haba la forma legal pres-
crita se consideraban transacciones bonae fidei, habida cuenta de lo
que se haba realizado. Haba contratos reales consensuales e innomi-
nados. Con el tiempo la causa civilis de los romanos (razn jurdica
para exigir el cumplimiento de un contrato) se convirti en motiva-
cin del pacto, en razn suficiente para ejecutarlo. Durante el si-
glo XVII surgi la teora del equivalente, segn la cual si por una
promesa abstracta no se habra dado ninguna otra equivalente, no
era ni natural ni legalmente obligatoria. Para Fichte una promesa era
parte de los bienes de una persona. "Cuando una de las partes cumpla
un pacto. Quien haba cumplido poda demandar la restitucin quasi
ex contractu o exigir ex contractu la prestacin convenida." El siglo XIX
pens ms en la libertad de los contratos que en la exigibilidad de
las promesas. Y ya en nuestro tiempo se habla de "dirigismo contrac-
tual" en el que "el Estado estipula los contratos para el pueblo en
vez de dejar que los contratos los concierten las partes mismas".253
El Estado emprende la direccin de la economa y no permite la
permanencia de relaciones contractuales contrarias a las impuestas
oficialmente. El mundo de habla inglesa ha sido ms prudente, en
este respecto, que Francia. "Los deudores no son siempre los desva-
lidos que imagina el pensamiento humanitario. El acreedor -obser-
va Roscoe Pound- puede ser el tutor de un hurfano o un curador
de una viuda y el deudor quiz sea un espectador adinerado que ha
tornado demasiado sobre s y trata de zafarse de una carta molesta."
"Favorecer a los deudores", como los franceses. llaman a su actual
poltica, puede en casos particulares crear dificultades a los acree-
dores, pese a que segn los principios humanitarios realizan una
labor muy meritoria.P" Para la teora contractual de la prediccin, un
"contrato es una prediccin de capacidad" y voluntad de hacer algo
en algn momento del futuro. Los bonos y vales delas municipali-
dades, de los servicios pblicos y de las sociedades annimas indus-
triales, en virtud de la reciente legislacin sobre su reorganizacin,
se acercan bastante a este criterio.'" La aspiracin decimonnica a
la certidumbre condujo a una actitud inflexible para con los deu-
dores. La contra reaccin de hoy en da puede hacer que se pierda
2.~' lbd., p. 208 .

.... Ibid; p. 212.
'" Ibid., p. 213.
de vista el in ters social en la seguridad de las transacciones, llevando

a exageracin el pensamiento humanitario.
Los socilogos hablaban, hace cuarenta aos, del control social
por medio del Derecho. Si llevramos el igualitarismo a sus ltimas
consecuencias, se reducira al mximo toda actividad. Nadie podra
ir ms all de la capacidad del meno s eficiente. Deben as mantener-
se en equilibrio el deseo de los hombres en ser iguales y su ansia de
libertad, puesto que cualquiera de dichas aspiraciones, llevada a sus
l timas consecuencias, conducira a la negacin de la otra. 256 Roscoe
Pound pide un equilibrio en la verdad, en el gobierno y en cualquier
otra actividad humana. No cree en el Estado omnicompetente. Pien-
sa, con toda razn, que "los servicios adicionales del Estado, cuando
ste los puede cumplir sin detrimento de lo que se ha aprendido a
hacer bien mediante otras instituciones y sin someter al hombre como
individuo a la obediencia pasiva o al parasitismo, es un programa
razonable que no habr de conducir necesariamente a la implantacin
del Estado omnicompetente"."? Este aserto est en consonancia con su
armonismo jurdico. Porque el fin del Derecho es lograr un "maximum
de satisfaccin armnica de los intereses humanos". Es preciso reco-
nocer los intereses que demandan proteccin, definir sus lmites y
asegurar su eficacia. Los "postulados jurdicos de una sociedad civi-
lizada" le sirven como criterios axiolgicos: no Cometer agresiones in-
tencionales; utilizacin y control de los que se hayan descubierto y
apropiado, creados con el propio trabajo para propsitos beneficio-
sos; buena fe en el intercambio social; evitar peligros irrazonables de
lesionar a otros; responsabilidad por el riesgo creado, la carga del
desgaste y de los accidentes que sufran los trabajadores; seguro social
contra la desgracia -enfermedad, desvalimiento, incapacitacin,
muerte- establecido por la sociedad en conjunto. La jurisprudencia
pide una investigacin de los efectos sociales de instituciones y doc-
trinas; de las realidades actuales sobre las cuales se va a legislar; de
la eficacia de los preceptos jurdicos; de la historia de la sociologa
jurdica; del mtodo 'para elaborar y aplicar el Derecho. Todo ello
nos parece muy importante y muy aceptable a condicin de no caer
en un sociologismo ayuno de Derecho natural, de justicia intrnseca,
de validez universal. .
ase tu, pp. 2] 6-2] 7.

m Ibid. p. 217.
66. FUNCIONES y FINES DEL DERECHO EN BODENHEIMER
La procedencia y la formacin germana de Edgar Bodenheimer

se ha aunado al caudal estimulante de! Common Law norteamericano.
El resultado no es una vulgar yuxtaposicin, llena de suturas, sino un
sincretismo armnico de buena ley. El profesor de Filosofa del Dere-
cho de la Universidad de Utah se ha preocupado, fundamentalmen-
te, por descubrir la funcin de! Derecho y la axiologa jurdica. No ha
vacilado en salir a la palestra por los fueros de la razn --como fuerza
reguladora de la sociedad humana- en contra de las oscuras fuerzas
de la voluntad de dominio. En ltima instancia la voluntad jurdica
coincide con los valores que sustentan la vida humana. En la creacin
del Derecho entran en juego factores polticos, psicolgicos, econ-
micos y nacionales. Frente al poder arbitrario, la. razn reguladora
coordina y ordena pacficamente los diferentes gmpos y las diversas
naciones conforme a pautas axiolgicas. La produccin escrita del
profesor Bodenheimer es extensa y significativa. La obra que ms
fama le ha dado fue publicada por primera vez en 1940 y ha sido
reeditada en 1962 por Hardvard University Press, bajo e! mismo t-
tulo: jurisprudence (hay traduccin espaola de Vicente Herrero
publicada por el Fondo de Cultura Econmica, tercera edicin, 1964).
Pero su funcionalismo y su axiologismo jurdicos se han venido bu-
rilando a travs de muchos y muy valiosos estudios: The Inherent Con-
seroatism oJ The Legal ProJession, (1948); Some Recent Trendes in European
in Legal Thought -West and East- (1949); The Natural-Lato Doctrine
Befare the Tribunal oJ Science: A Reply to Hans Kelsen (1950); The Impasse
oJ Society Legal Philosophs (1952); Significant Deuelopments in German
Legal Philosophs since 1945 (1954); Modern. Analyticaljurisprudence in the
United Sta tes oJ America: 1946-1956 (1958); Prolegomena lo a Theory oJ
Public Interest (1962).
El orden jurdico es orden en cuanto satisface necesidades bsicas
por la organizacin social planificada y es jurdico en cuanto satisface
el sentido de justicia, e! sentido de lo razonable. Hay en jueces y en
legisladores un impulso natural de dar uniformidad a la accin ju-
rdica y poltica. En el desarrollo de las costumbres se da una cons-
tante de observancia tenaz. Todo ello pone de relive el deseo, ms
o menos consciente de evitar e! caos. Se requiere un orden viable,
regular, predecible. Decir norma es decir instrumento de medicin.
La arbitrariedad es la antitesis del Derecho. Pero no basta un orden
regular, cierto, seguro. Es preciso que el control jurdico sea justo.
La esencial igualdad como aspiracin de! Derecho implica un trato
igual para personas, grupos y situaciones iguales. Los valores de orden

y de justicia no constituyen, para Bodenheimer, fines incompatibles y
contrapuestos. Un sistema jurdico autntico tiene que realizar, a la
vez el orden y la justicia, o no es jurdico. Cuando se trata de impul-
sar la justicia de los dominios del Derecho se introduce de nuevo
--o se queda, diramos nosotros- bajo diversos disfraces. Se habla
de lo practicable, de lo viable, de lo hacedero. Ahora bien, estos
conceptos implican, necesariamente, un minimum de razonabilidad y
se basan en la estructura permanente del hombre. Las atrocidades de
un dspota no pueden ser llamadas Derecho. La sustitucin comple-
ta de los valores jurdicos acabaran con la misma organizacin social.
El Derecho se encuentra como trmino medio, entre la anarqua
y el despotismo. "El Derecho en su forma pura y perfecta se realizar
en aquel orden social en el que est reducida al mnimo -advierte
Edgar Bodenheimer- la posibilidad de abuso de poder tanto por
parte de los particulares como por parte del gobierno." 258 Para llegar
a esta meta se requiere limitar el poder de los particulares y el poder
de las autoridades pblicas. Bodenheimer observa, con toda razn,
que "para conocer y comprender un fenmeno es necesario, contem-
plarlo en su forma ms pura y desarrollada" .259 En consecuencia
debemos describir un sistema jurdico desarrollado en que se hayan
realizado los elementos tpicos y esenciales del Derecho en su forma
pura. Para construir el tipo hay que acudir a la historia de la cultura,
a la comparacin de sistemas jurdicos altamente desarrollados, al
anlisis de las tendencias que operan en el crecimiento de la cultura
hacia su mximo desarrollo, a la opinin de los grandes juristas y de
los grandes politlogos de todas las pocas.
El "imperio de la ley" no es una conquista que dure eternamen-
te. Bodenheimer no cree en un progreso gradual y rectilneo en
materia de justicia. He aqu sus palabras: "No puede decirse que la
historia presente un progreso gradual desde un imperio ilimitado del
poder hacia la realizacin del tipo ideal de Derecho. El desarrollo
se produce ms bien en forma de curvas: sistemas basados de modo
predominante en el poder alternan con sistemas preponderantemente
basados en el Derecho. La razn de tilo es que hay crisis, guerras,
revoluciones y quiebras de las civilizaciones y que en pocas de crisis
se produce con frecuencia el deseo apasionado de que exista un
poder fuerte. Un orden poltico y social que establece un sistema de
.258 Edgar Bodenheimer, Teora del Derecho, FCE, Coleccin Popular, Mxico-Buenos
Aires, 1954. p. 32.

2:''.) Bodeuheimer, op. cu., p. 31.
frenos y contrapesos y que crea garantas jurdicas efectivas de liber-

tad individual, quiebra a veces porque no permite suficiente margen
a una accin inmediata y drstica." 260 El imperio de la ley se encuen-
tra sujeto a debate y lucha. "La continuidad de su existencia depen-
der del grado en que sea capaz de pasar la prueba de las pocas
turbulentas" (locus cit.). Para evitar el despotismo, el Derecho frena
o limita la actividad de los gobernantes. Para evitar la anarqua, el
Derecho regula el poder de los individuos particulares. La norma es,
precisamente, una regla de conducta. Decir Derecho es decir compro-
miso, acuerdo, paz. El poder se expande vigorosamente y revoluciona
la sociedad. Hay, en Bodenheimer, una cierta dialctica entre poder
-elemento dinmico, con frecuencia destructor pero a veces prepa-
rador de nuevas formas socio-jurdicas y Derecho -elemento est-
tico, restrictivo, conservador-, que lamentablemente no lleva a
su cabal desarrollo. En su forma ms pura, el Derecho es relacin
entre iguales. Las zonas de poder excesivo y los grupos extraordinaria-
mente fuertes trastornan el sistema jurdico. Los derechos individua-
les, contractuales, de propiedad y de famila posibilitan la distribucin
entre el poder y los ciudadanos. La reaccin de dominacin y de su-
jecin -opresin de grupos trabajadores y marginados- es anti-
, jurdica. La generalidad e igualdad en la asignacin de derechos y
deberes es esencial a todo fenmeno jurdico. No se trata, claro est, de
una indeseable igualdad absoluta y permanente. Piensa el catedrtico
de la Universidad de Utah que as como los hombres no soportan por
mucho tiempo la tirana de un poder puro y arbitrario, tampoco
aguantan el imperio del Derecho en su forma ideal y perfecta. Esta
especie de antinomia inherente al concepto mismo del Derecho que
tiene Bodenheimer, no me parece justificada. No pueden equiparar-
se -como cosas igualmente modestas- la tirana y el Derecho.
Aunque a veces nos moleste cumplir el Derecho, tenemos la ntima
conviccin de que es necesario: En cambio jams pensaremos que la
arbitrariedad y el despotismo son razonables. El poder tirnico lleva
en s mismo el germen de su propia destruccin. El Derecho es una
insoslayable constante humana.
67. PODER y DERECHO NATURAL EN LA' OBRA DE BODENHEIMER
La libertad completa y la igualdad absoluta entre los hombres

son, para Edgar Bodenheimer, utopas que se estrellan ante la dura
em tu, p. 53.
realidad de la naturaleza humana. Resulta fcil decir que la justicia

implica un tratamiento igual de los iguales, pero resulta extraordina-
riamente difcil, en la prctica, adoptar los criterios para determinar
la igualdad y la desigualdad. Adems, el criterio de igualdad no puede
aplicarse al tratamieno judicial adecuado de situaciones peculiares,
singulares, incanjeables. Ni cabe, tampoco, hablar de igualdad de
maltrato. La venerable frmula de la justicia: suum cuique tribuere pre-
senta la ventaja de tomar en cuenta las caractersticas y diferencias
personales. La justicia -Jano bifronte- postula la igualdad y diferen-
ciacin. Pero este postulado debe tener concrecin socio-jurdica.
Cuando los sentimientos de justicia son ultrajados por un "orden"
impuesto coercitivamente, tarde o temprano surgirn los intentos de
evasin o subversin. No se puede vulnerar la razn en vano. Si un
sistema jurdico -o pretendidamente jurdico- no presenta razona-
bilidad y justicia adecuada a la naturaleza humana, este sistema no
es definitivamente viable. La rebelin de los esclavos y los movimien-
tos de las minoras oprimidas corroboran histricamente el anterior
aserto. Tampoco sera practicable un sistema de justicia individualizada
que se desentendiese por completo de la seguridad jurdica. Hay, en
los hombres, un insoslayable deseo de normatividad. Slo que este
imperativo de nonnatividad se cumple no unicamente por medio de
leyes, sino tambin por medio de usos, costumbres, contratos, insti-
tuciones sociales y religiosas.
La humanidad siempre ha crecido en la existencia de un Dere-
cho natural arraigado en lo ms intimo de la naturaleza humana indi-
vidual y socialmente considerada. Y este Derecho natural es pennanen-
te en el tiempo y vlido universalmente en el espacio. La vitalidad y
la persistencia de esta idea quedan fuera de toda duda. No se puede
evitar la razn y la justicia elemental por ms flexible que se suponga
a la naturaleza humana. La constitucin fsica y psquica del hombre
imponen limitaciones al legislador humano. Las leyes que establecie-
sen jornadas inhumanas de trabajo -20 o 22 horas-, prescribiesen
dietas de hambre, prohibiesen ellegmo contacto sexual entre mujer
y hombre, impidiesen la autodefensa y privasen a los padres del
Derecho de educar a la prole, atentaran contra el Derecho natural.
Todas las sociedades organizadas prohiben el homicidio, el incesto,
la violacin; establecen exigencias de buena fe en la vida contractual
y subordinan los intereses del individuo al bien comn. Se pueden
descubrir nuevas reas del Derecho natural por explotaciones lleva-
das a cabo en el mbito de la psicologa y de la tica. Algunos autores
incluyen dentro del Derecho natural instituciones y axiomas jurdi-
cos correpondien tes a formas particulares de civilizacin. En una
sociedad, feudal por ejemplo, se da un vnculo de fidelidad perso-

nal entre el seor y sus vasallos que impide la libre enajenacin de
tierras, por parte de estos ltimos, puesto que podra haber la posi-
bilidad de vender muebles limtrofes a enemigos personales del se-
or feudal, quebrantndose la fidelidad debida. En cambio, una
sociedad capitalista no puede dejar de tener la libertad de contrata-
cin y la libertad de empresa como principios cardinales de su sis-
tema. Lo aconsejable sera restringir el uso de los trminos "Derecho
natural" a aquellas exigencias mnimas de lo razonable y de lo justo
en una sociedad civilizada. Habra que dejar fuera de la idea del
Derecho natural los regmenes convenientes a un tiempo y a un
lugar determinados. Cierto que los avances de la civilizacin pueden
mejorar y refinar el sentido moral de los hombres. En consecuencia
habra que pensar en un Derecho natural en crecimiento.
La causa del renacimiento del Dereho Natural la encuentra
Bodenheimer en la aparicin en el mundo occidental de nuevas
tensiones polticas, sociales y econmicas, que no podran ser resuel-
tas por el positivismo jurdico. Los juristas analticos no advierten que
el carcter verdaderamente jurdico de las normas y disposiciones
surgidas por promulgaciones positivas depende menos de su forma
que de su contenido. "Aunque los positivistas saban que se estaban
ocupando de sistemas jurdicos maduros y avanzados, fueron incapa-
ces de comprender -escribe Bodenheimer- que esos sistemas haban
llegado a la madurez y haban avanzado por el hecho mismo de que
encarnaban ciertos postulados elementales de la doctrinajusnaturalista
clsica." 261 Para Kelsen toda norma coactiva es Derecho y todo Estado
es Estado de Derecho. Esta sinonimia "priva de todo significado al
concepto de Derecho" (locus cit.). Repudia Bodenheimer el comunis-
mo o colectivismo que hace negatorios los Derecho fundamentales
del hombre y que se basa en la fuerza. He aqu su pensamiento: "Hay
que tener en cuenta que en un orden colectivista que niega todos
los derechos individuales, puede nicamente basarse en el poder, na
en el Derecho. Es forzoso elegir claramente -y esta eleccin es
fundamental- entre el colectivismo puro y el Derecho puro. La mayor
parte de los defensores de un Derecho natural socializado tienden
a oscurecer este hecho'. Como percibieron netamente la mayor parte
de los filsofos jusnaturalistas clsicos, el Derecho presupone el re-
conocimiento de una cierta medida de derechos individuales. Presu-
pone tambin el reconocimien to de un cierto grado de autoridad
pblica. Ambos elementos son esenciales al Derecho. Decir que la
ze [bid. p. 331.
'voluntad colectiva' como tal es la fuente y base del Derecho, no es

sino otro modo de sancionar el ejercicio de un poder autocrtico por
parte de los gobernantes del Estado; porque no hay en la sociedad una
"voluntad colectiva" clara y unnime, salvo si se impone desde arriba
por la fuerza a los miembros de aqulla." 262 Gracias al Derecho natural
sabemos que no es lo mismo poder que Derecho. Se puede tener
fuerza o poder -mera voluntad arbitraria- sin tener Derecho. Gracias
a la razonabilidad intrnseca del Derecho natural podemos ajustar los
intereses humanos en conflicto. Gracias al Derecho natural colma-
mos los vacos o las lagunas del Derecho positivo. Gracias al Derecho
natural no hemos abandonado los esfuerzos por llegar a un orden
ms justo. Gracias al Derecho natural limitamos el rea del Derecho
a las disposiciones legtimas, regulares, razonables, predecibles, dis-
tinguindolas de los violentos atropellos y de las caprichosas irregu-
laridades. Edgar Bodenheimer se inscribe en las filas del iusnaturalismo
renovado, pero sabe que slo esta doctrina -y no el positivismo-
prescribe los razgos esenciales del Derecho.
68. EL PRAGMATISMO JURDICO NORTEAMERICANO
El pensamiento iusfilosfico anglosajn finca su meditacin sobre

la costumbre, los precedentes jurisprudenciales y las decisiones de
los trbunaJes. El Common Law ofrece una regla para previsiones deter-
minadas, para casos particulares. No hay cdigos ni leyes que sirvan
de base para el razonamiento analgico. Salvo norma legislativa, el
Derecho est constituido por la costumbre y por las sentencias de los
tribunales. La interpretacin de las leyes es siempre restrctiva y est
subordinada a lo que los tribunales estimen procedente. Mientras en
el siglo XIX se peda que los jueces fuesen "orculos vivientes" del
Derecho, sin alterarlo en lo ms mnimo, en el siglo XX se habla de
un Derecho elaborado por los tribunales de justicia -Judge Made
Laio- en el sentido de que el common law est por encima de las leyes
promulgadas en cuanto stas cobran su significacin a travs del
intrprete autorizado. Hay entre los abogados norteamericanos un
cierto desdn hacia la legislacin complicada que consideran ftil.
El Common Law, descubierto y afirmado histricamente por los jueces,
se considera, por algunos, como un cuerpo del Derecho natural.
Pero en nuestros das se advierte que los mismos tribunales de jus-
ticia estn sujetos --como lo est el legislador- a una Rule 01 Law
,., tu, p, 225.

(regla de Derecho) que es una pauta metapositiva, iusnatural y poltica.

Los ingleses hablan de la supremaca del Derecho sobre cualquier
decisin arbitraria (Regular Law) , de igualdad jurdica ante las leyes
del pas (Law of the Land) y de los derechos individuales que generan
la constitucin consuetudinaria (Rule of Law).
El pragmatismo de Charles S. Pierce, William James yJohn Dewey
ha influido, como era de esperarse, en la Filosofa del Derecho en
Estados Unidos. Edwin W. Patterson, catedrtico de Filosofa del
Derecho en la Universidad de Columbia (Nueva York), ha aportado
los rasgos caractersticos de la iusfilosofa norteamericana: problemati-
cisma de la realidad; pluralismo de los fenmenos sociales (que incita
a buscar el trmino medio entre "una abstracta monotona y una
concreta heterogeneidad" como dijera William James); probabilismo
que supone -sin certeza absoluta- un cierto curso habitual de los
hechos sociales; relativismo y relatividad axiolgicos; teoras operacio-
nales y contextuales de ras significaciones; influencia de algunas ideas
de William James (no puede haber obligacin sin demanda, satisfac-
cin del mayor nmero de demandas con el menor nmero de
insatisfacciones). El magistrado de la Suprema Corte de los Estados
Unidos, Oliver Wendell Holmes (1841-1935), piensa que "la vida real
del Derecho no ha consistido en lgica sino en experiencia". Las
normas que gobiernan a los hombres se forjan, ms que a base de
silogismos, en las necesidades imperiosas de cada poca, en las teo-
ras morales y polticas predominantes, en las instituciones polticas
y hasta en los prejuicios de los jueces. El Derecho es el resultado de
un conflicto entre la lgica y el buen sentido, Sobre el subsuelo
de nuevos hechos sociales crece la legislacin. Son los jueces quienes
analizan jurdicamente el alcance de las realidades concretas y cam-
biantes. Todos los conceptos jurdicos altaneros y apartados de la
realidad deben ser lavados en un bao de "cido cvico". La plena
certeza y seguridad del Derecho es una ilusin. Es mejor comprender
cara a cara los factores creativos y revolucionarios del Derecho. Entre
normas contrarias de igual rango hay que elaborar un compromiso.
No hay que confundir eventuales prejuicios colectivos con principios
jurdicos eternos. Holmes no suele creer en verdades necesarias, sno
en "apostabilidades", en probabilidades. Es un liberal que tiene fe en
que surjan las libertades individuales del libre mercado intelectual y
poltico. Hacia el Derecho natural posee una verdadera ceguera: "Los
juristas que creen en el Derecho natural me parece que estn en
aquella actitud mental ingenua que acepta lo que ha sido familiar y
aceptado por ellos y sus vecinos como algo que debe ser aceptado
por todos los hombres en cualquier lugar. .. Yo no creo que haya un
deber a priori de vivir con otras personas determinadas y de una cier-

ta manera, sino que lo que ves simplemente es la observacin de lo
que debo hacer y lo que no debo hacer si deseo permanecer vivo.
Si yo vivo con otros, stos me dicen lo que yo debo hacer y lo que
no debo hacer, me dicen que en caso contrario me apretarn los tor-
nillos. Creo que ellos lo harn; y siendo de la misma opinin respec-
to de su conducta, no slo acepto las reglas, sino que adems con
e! tiempo llego a aceptarlas con simpata y con afirmacin emocional
y empiezo a hablar de deberes y derechos. Pero desde el punto de
vista jurdico, un Derecho subjetivo es slo la hipstasis de una pro-.
feca -la imaginacin de una substancia subyacente al hecho de que
se emplear la fuerza pblica contra aquellos que intenten hacer
cosas opuestas a lo que se llama el deber que tienen, correspondien-
te a aquel Derecho subjetivo-... No hay duda de que por debajo de
esos derechos subjetivos existe la voluntad combativa para mantener-
los, y la proyeccin de las emociones sobre las reglas generales que los
mantienen; pero esto no parece ser lo mismo que el supuesto discer-
nimiento a priori de un deber, ni el aserto de un Derecho subjetivo
preexistente. El ms fundamental entre los derechos supuestamen-
te preexisten tes -el Derecho a la vida- es sacrificado sin escrpulos
no slo en la guerra sino cuando se piensa que lo demandan los
intereses de la sociedad, esto es, el poder predominante en la comu-
nidad" (Holmes Collected Papers). El deseo de permanecer vivos no
basta para explicar los derechos y los deberes de los hombres. Aun-
que a Holmes le parezca ingenua la creencia en un Derecho natural,
l mismo est echando mano de criterios de razonabilidad y de justicia
intrnseca. En esta forma profesa, sin saberlo, ingenuamente, un cierto
iusnaturalismo. El magistrado Holmes -sin ser un iusfilsofo- es-
cribi obras cuya significacin iusfilosfica preocupa a los iusfilsofos
de nuestros das: The Path 01the Laur, Law in Science and Science in Laui;
The Common Law, Collected Legal Papers. El jur.sta es -para O. W.
Holmes- una especie de profeta que seala lo que harn los tribu-
nales. Hay que colocarse en e! punto de vista del "hombre malo", que
trata por todos los medios de escapar de las mallas de la ley, para
comprender el Derecho efectivo. El pragmatismo de Holmes pide a
los jueces que analicen los intereses en conflicto y que fallen por
razones de beneficio o bienestar social, aunque sin descuidar crite-
rios morales. Porque el Derecho, en ltima instancia, "es el testimo-
nio y el depsito externo de nuestra vida tica". La mejor opinin
slo puede prevalecer donde se da la libre discusin. De esta manera
se justifica pragmticamente e! Derecho fundamental a la libertad.
John Dewey piensa que "la lgica relativa a los contenidos jur-
dicos debe ser una lgica experimental y flexible". Las valoraciones
jurdicas deben tomar en cuenta "las condiciones y las consecuencias
pblicamente observables de las experiencias axiolgicas",
El magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Benja-
mn Cardozo (1870-1938), reflexiona sobre sus propias experiencias
como juez a la luz de la Filosofa del Derecho occidental. Qu es
lo que se hace cuando se falla en un litigio? Se busca solamente la
congruencia lgica? Interpretar no es slo buscar y descubrir un
sentido a la norma. Las cambiantes realidades sociales y las cambian-
tes aspiraciones de los ciudadanos escapan a la intencin del legisla-
dor. Al dictarse una sentencia se emplean mtodos diversos: deduccin
lgica; desarrollo histrico de las instituciones, costumbres y convic-
ciones vigentes; consideraciones de justicia y de bienestar social. La
interpretacin extensiva o restrictiva de la norma depende del bie-
nestar social y de la idea de justicia. Cardozo -mejor conocedor de
la Filosofa del Derecho europea, aunque menos audaz y original que
Holmes- nos deja una obra que, como la de Oliver Wendell Holmes,
constituye un importante antecedente de la Jurisprudencia Sociol-
gica: The Nature of theJudicial Process (Yale University Press, 1924); The
Paradoxes ofthe Legal Science (Columbia University Press, 1928). A dife-
rencia de Luis Recasns Siches, yo no creo que Holmes y Cardozo
estn inmersos en la escuela de la Jurisprudencia Sociolgica -de
la cual slo pueden. constituir un significativo antecedente-c-e- sino
que entran de lleno en la fuerte corriente del pragmatismo jurdico
norteamericano.
69. EL REALISMO JURDICO NORTEAMERICANO
Observando los modos como efectivamente opera el Derecho

llegamos a su autntica realidad. Tal es, por lo menos, la conviccin
del grupo de profesores de Derecho y de abogados norteamericanos
que integran el movimiento del realismo jurdico. Empiezan por
demoler errores, confusiones, fetiches que se han venido acumulando
en la "mstica" del Common Law. El profesor Beale y sus seguidores
pensaban que el Common Law era un cuerpo omnicomprensivo de
normas y pautas para juzgar todos los casos habidos y por haber.
Contra esta manera de pensar reaccionan Underhill Moore, Herman
Oliphant, Walter W. Cook, Karl N. Lewellyn, Charles E. Clark yJerome
Frank, entre los ms destacados. Lo que importa es conocer el Derecho
efectivo, las reglas aceptadas y aplicadas por los tribunales. Los jueces
se inspiran en determinados materiales para establecer las reglas efec-

tivas de sus fallos. He aqu las fuentes del Derecho. Mientras los jue-
ces no interpreten y apliquen las leyes, stas no constituyen an
Derecho. Ms que lo que el juez dice, importa lo que el juez hace.
Los modos reales de la conducta judicial son Derecho efectivo. El rea-
lismo jurdico norteamericano postula un casuismo excesivo y un
empirismo inaceptable. Si el Derecho va a consistir en el modo como
los jueces enfocan las cuestiones de hecho, se acaba la validez uni-
versal del Derecho como ciencia, para quedarnos con un repertorio
ilimitado de enfoques judiciales.
Karl N. Lewellyn (n. en 1893), catedrtico en las universidades
de Columbia (Nueva York) y de Chicago distingue, en materia jurdi-
ca, las llamadas "reglas en el papel" y las "reglas efectivas". Las pri-
meras -normas, reglamentos y leyes que se citan para fundamentar
fallos- carecen de vigencia, de operatividad. Las segundas --decla-
radas o no- deciden realmente los litigios. El realismo de Lewellyn
concibe al Derecho como algo fluido, instrumental, fctico. Es un
medio para servir a fines sociales. Y la sociedad es fluidez pura. Entre
ser y deber ser no debe haber diferencia para una investigacin sobre
el Derecho efectivo. Es preciso sospechar siempre de la efectividad
de las leyes en los fallos judiciales. Los casas particulares hay que
agruparlos en reas mnimas, con alcance clasificatorio emprico. De
qu se ocupa el Derecho? La sociedad se encuentra minada o carco-
mida por disputas que deben ser resueltas y por controversias que
pueden ser evitadas. El Derecho proporciona paz a los disputan-
tes y paz a otras personas cuya tranquilidad podra perturbarse por
disputas ajenas. Jueces, policas, funcionarios administrativos, nota-
rios, carceleros y abogados postulantes son funcionarios del Derecho. Pero,
de qu clase de disputas se ocupan los funcionarios del Derecho?
Slo de aquellas en que se perturbe seriamente el orden social. Una
discusin entre padre e hijo, no amerita la intervencin de funcio-
narios jurdicos. La mayor parte de las personas piensa que las leyes
y las sentencias deben ser obedecidas porque son justas. Lewellyn
contempla ese hecho como un naturalista puede observar un animal
disecado en un museo de historia natural. Si esa muchedumbre
mayoritaria de gentes no apoyase a los gobernantes y funcionarios,
el Derecho no podra existir. La atmsfera social configura la conduc-
ta de los hombres. Sin el hecho del Derecho no podra subsistir la
sociedad. Hay disposiciones simplemente prohibitivas: se prohiben
los golpes, los insultos, las calumnias, las intimidaciones, los secues-
tros, los asesinatos, los robos. Pero hay normas para zanjar disputas.
Los hechos llegan al juez a travs de una serie de filtros, reconstruc-
ciones y presentaciones. Por eso los tribunales no se limitan a lo que

dicen los testigos, sino que observan cmo lo dicen, su honestidad
intelectual y sus antecedentes. La calificacin jurdica de los hechos,
por parte de los litigantes, constituye un segundo filtro. Pero la recon-
figuracin de los hechos por el juez y las normas procesales para
calificar las pruebas son, en ltima instancia, lo decisivo en el Dere-
cho. Aunque Lewellyn pretende no salirse del anlisis fenomnico
del Derecho, recurre a pautas axiolgicas al hablarnos de justicia
social (justicia en la totalidad de la estructura social) y justicia judicial
(justicia en un determinado tiempo y de un determinado lugar).
El crtico de la justicia social vigente puede pedir una nueva legisla-
cin o una revolucin. El crtico de la justicia judicial, en cambio,
tiene que comprender que los tribunales se mueven dentro del marco
de las normas establecidas y slo le resta analizar la conducta de los
jueces dentro de ese encuadre.
En su obra El Derecho y el espritu moderno, Jerome Frank (1889-
1957) analiza la antipata que el Derecho y sus funcionarios suscitan
en poetas y personas comunes y corrientes. Se piensa que los juris-
tas complican innecesariamente el Derecho. Pero esto es inexacto. El
Derecho no es cierto e invariable. No hay reglas omnicomprensivas.
El afn de predectibilidad obedece a un afn de certeza. Pero en el
fondo la predectibilidad es una ilusin, porque el Derecho es pls-
tico y mutable por esencia. Hay, eso s, una seguridad dinmica que
protege las nuevas empresas y las nuevas actividades. Aunque el juez
simule interpretar viejas normas, lo cierto es que est formulando
nuevas normas la mayora de las veces. El Derecho no es uniforme
ni continuo. Mientras no haya recado sentencia no hay ms que su-
posiciones y probabilidades. Advirtase que con el criterio del juez
y profesor Frank no puede haber autntica seguridad jurdica. No hay
entidades jurdicas objetivas determinables con plena certeza. La
misma jurisprudencia de los tribunales vara al cambiar los jueces o
magistrados. El "realismo" de Jerome Frank est muy cerca del escep-
ticismo. Querer encontrar plena seguridad y certeza jurdicas es
perpetuar un anhelo infantil de hallar una fuente infalible de
omnisciencia. Los hombres quieren huir de las realidades inquietan-
tes o desagradables y crean el mito del Derecho completo y seguro.
La decisin judicial est mucho ms all de los lmites de la lgica
formal. Qu premisas vamos a escoger? La lgica no puede auxiliamos
en este respecto. Las normas generales no suministran una base segura
para predecir los fallos futuros o para explicar los fallos pasados. El
Derecho efectivo es obra de la personalidad del juez y no de I~ J
reglas abstractas. Y sobre el juez influyen mltiples factores: educa-

tivos, polticos, econmicos, religiosos, familiares, temperamentales...

El juez decide sobre las premisas, conforme a sus convicciones per-
sonales y de acuerdo tambin con la conviccin social predominante.
El conocimiento de los hechos es indirecto y los factores subjetivos
son insoslayables.
Est muy bien tratar de estudiar a fondo los hechos de la vida,
los problemas polticos y los cambios de estructura social. Es de alabar-
se el propsito de trabajar con valorizaciones humanas en conflicto
y de utilizar enfoques semnticos (Thurman Arnold). Pero renunciar
a los tipos lgicos, para aplicarlos a los hechos, es renunciar a la cien-
cia. El realismo jurdico norteamericano es mucho ms acertado en
su aspecto crtico que en su esfuerzo constructivo.
70. LA AXIOLOGA JURDICA DE MORRls COHEN y H. CAIRNS
La Filosofa del Derecho estadunidense del siglo xx cuenta con

direcciones diversas: pragmatismo, realismo, jurisprudencia sociol-
gica, jurisprudencia integrada, axiologa jurdica... Raphael Morris
Cohen (1880-1947), profesor en la Universidad de Harvard y autor
de The Faitb of a Liberal (1946), Reason andLaw (1950), American Though
-A Critical Sketch- (1962), somete la tradicin jurdica de su pas a
un riguroso anlisis crtico. Proviene del campo de la Filosofa gene-
ral y le gusta autonombrarse pluralista porque sabe que todos los m-
bitos del pensamiento humano estn interrelacionados y constituyen
el cosmos del saber. Los problemas de la civilizacin contempornea
reclaman una nueva visin armnicamente estructurada. Su princi-
pio de polaridad -interdependencia bsica de los opuestos- salva-
guarda contra los absolutismos monolticos, contra los especialismos
estrechos, contra las unilateralidades obtusas. No le gustaba la exce-
siva cornpartamentalizacin del pensamiento norteamericano. Sin ser
abogado, se interes a fondo por los problemas jurdicos.' Se opuso
a la tesis del automatismo judicial y fue uno de los primeros iusfilsofos
que apuntaron la funcin creadora del proceso judicial. A l se debe que
las Facultades de Filosofa hayan incluido, dentro de sus programas, la
Filosofa del Derecho.
Morris Cohen se interes por el sentido del Derecho en la vida
humana. Parti de la experiencia de algunas sentencias judiciales
que ignoraban la situacin real. En la historia del Derecho aparecen
los anhelos de distinciones ticas tajantes y los confusos esfuerzos por
aplicar esas distinciones a la vida prctica. De ah, en mucha parte,
nuestra grandeza y nuestra miseria intelectual. El Derecho es multi-
FILOSOFA DH DERECHO 431
lateral. Es preciso llevar el mtodo cientfico a la jurisprudencia:

hiptesis, conclusiones y confrontacin de esas conclusiones con la
roca viva de la realidad. No hay que abusar de la deduccin, pero
tampoco hay que abolir la deduccin. La deduccin nos ayuda a
desarrollar las proposiciones, a establecer claramente los supuestos y
a explorar el campo de lo posible. Gracias a ella derivamos una
pluralidad de normas de unos pocos principios, para lograr el valor
de la seguridad jurdica. Vida sin razn es brutalidad, barbarie. El De-
recho es instrumento de una vida buena. Pero el Derecho sin pautas
racionales, sin lgica, sera como la medicina pre-cientffica, No pode-
mos confiarnos a las intuiciones o corazonadas -acaso arbitrarias-
del juez. Menester es limitar las facultades discrecionales con normas
generales. Toda ciencia es abstracta y se ocupa de clases definibles y
no de casos particulares. Por imperativos de la misma inteligencia
rechaza la jurisprudencia mecnica y aconseja que se est-udien todos
los aspectos implicados en un conflicto y los efectos que la sentencia
va a producir. Con verdadera penetracin, Morris Cohen apunta que
el Derecho es un tipo especfico de existencia no deducible de otros
tipos humanos de existencia. No obstante, el jurista se ve precisado
a tomar en cuenta problemas histricos, psicolgicos, lgicos y morales.
El Derecho trata de convertirse en un sistema deductivo y coherente
en conexin con la realidad. Los hechos jurdicos contienen constan-
tes humanas. Partiendo de elementos que suministra la experiencia,
cabe establecer axiomas o supuestos bsicos (los hombres desean su
ventaja econmica y sienten temores de incurrir en sanciones lega-
les) y postulados que actan como mtodos de anlisis y de construc-
cin (distincin entre ley y equidad, derechos y deberes, transmisin
no mayor de la propiedad que se tiene). La lgica jurdica tiene que
servir para sistemas cambiantes. Morris Cohen analiza crticamente
los argumentos que se han aducido contra el iusnaturalismo y con-
cluye afirmando que el Derecho natural es una doctrina slida y bien
fundada. El juez tiene que valerse del Derecho natural cuando las
leyes positivas no prevean el caso. El mismo proceso de interpretar
una ley debe regirse por el Derecho natural. Ms an: "Mientras las
leyes y la proteccin del gobierno crean derechos subjetivos, sin
embargo, la eficacia de este proceso depende del reconocimiento de
intereses psicolgicos y sociales bsicos que existan previamente. En
la medida en que tales intereses existan y reclamen proteccin, con
anterioridad al establecimiento del Derecho positivo, ellos constitu-
yen el material en rama de los derechos naturales del hombre.
No hay propiedad intelectual antes de que se haya dictado una ley
sobre sta; pero los intereses y las demandas concernientes a la
propiedad intelectual existen con anterioridad a la elaboracin y

promulg-acin de la ley positiva. Es ms, la ley positiva tiene que
justificarse a la luz de los servicios que proporcione a esos intereses
anteriores al establecimiento de ella." Ntese la lucidez y agudeza del
filsofo norteamericano Cohen para fundamentar el Derecho natu-
ral con argumentos que convenzan a sus pragmticos paisanos. Los
valores del Derecho, aunque se capten ntidamente, son legislados,
. obedecidos e impuestos por hombres. De ah la imperfeccin de la
vida jurdica. Filsofos y juristas deben sumar sus esfuerzos para
descubrir los principios del Derecho natural y para educar al pueblo
en el sentido de la justicia y en la percepcin de la injusticia. La lgi-
ca y la ciencia deben imperar en el campo del Derecho como en cual-
quier otra disciplina. Morris Cohen quedar como un clsico de la
Filosofa del Derecho en Norteamrica.
Huntington Cairns -influenciado por Whitehead, Dewey y Mo-
rris Cohen- piensa que a la Filosofa del Derecho le compete un
triple objetivo: a) determinacin de supuestos filosficos del orden
jurdico; b) ndole de los entes jurdicos; e) valoracin de supuestos
y de objetos. El Derecho es un producto social. Pero tratndose de
la pregunta qu es el Derecho? hay la respuesta del filsofo (descu-
briendo el ser del Derecho) y la respuesta del jurista (mandato que
emana de la autoridad soberana). La Filosofa del Derecho incorpora
el Derecho a la Filosofa, influye sobre su metodologa, seala los
valores o los ideales que han de alcanzarse y ofrece criterios de com-
prensin prctica. Toda norma jurdica particulariza ideales jurdicos,
da concrecin -consciente o inconscientemente- a un valor sus-
tentado. La realizacin coercitiva es postulada por la norma jurdica.
No hay proceso legislativo, judicial o doctrinario que no tenga como
base de orientacin una axiologajurdica. Un impresionante acopio
de ideales ha sido proporcionado por la Filosofa del Derecho: univer-
salidad, autoridad, buena fe, Derecho natural..; Es preciso empren-
der la crtica de los ideales jurdicos. En todo caso, Huntington Cairns
no vacila en afirmar que "el Derecho es supremo porque expresa la
justicia; y un Derecho injusto no es tal Derecho". No desconoce, cla-
ra est, que el Derecho positivo es un reflejo del medio social cam-
biante en el que rige. Por eso no deben extraamos los continuos
reajustes jurdicos. La ventaja del iusfilsofo, sobre el simple jurista,
es que el primero relaciona los problemas jurdicos con la estructura
total de la vida humana, mientras el segundo permanece en el cam-
po fenomnico y domstico del Derecho sin relacionarlo con la to-
talidad.
71. LA FILOSOFA JURDICA INTEGRATIVA DE JEROME HALL
Aunque no estemos de acuerdo con el profesor Jerome Hall -ius-

filsofo y penalista- en considerar a la Filosofia del Derecho como
una ciencia social particular, no podemos desconocer la importancia
de su esfuerzo por elaborar una jurisprudencia integrada o integrativa.
En contacto con los problemas jurdicos actuales de su pas y de su
tiempo, el catedrtico de la Universidad de Indiana intenta forjar una
Filosofia jurdica adecuada a la complejidad del Derecho en todas
sus dimensiones. No se trata de eclecticismo sino de integrativismo.
Es preciso desterrar "el error particularista... : el producto de una
sofisticada separacin entre valor, hecho e idea (forma)". La Filosofa
del Derecho ha de llegar a las ltimas verdades demostrables en el
campo jurdico, abarcando todos los problemas esenciales y con la
mxima congruencia.
Entre el Derecho natural y el positivismo jurdico, jerome Hall
procura permanecer equidistante. Por las razones que despus apun-
tar, me parece que no logra su objetivo de establecer una tercera
posicin. Por ahora me importa exponer las crticas que endereza a
las doctrinas iusnaturalistas y positivistas.
Al Derecho natural -reconociendo sus mritos- le reprocha
haber divorciado el ideal de los hechos. Pero este aserto slo cabe
dirigirlo contra el iusnaturalismo' racionalista del siglo XVIII, nunca
contra Santo Toms de Aquino y contra la escuela iusfilosfica espa-
ola de los siglos de oro, de Victoria a Surez,23 Jerome Hall critica
al neotomista francs Jacques Maritain, por sus aserciones dogmti-
cas y por encontrarse a mucha distancia de los ingentes problemas
iusfilosficos que nos preocupan. El iusnaturalismo supone que hay
una naturaleza idntica para todos los hombres, contra los descubri-
mientos de la antropologa contempornea. Por otra parte, el
iusnaturalista ignora que los principios ticos estn condicionados
histricamente. A esto puedo replicar que Jerome Hall desconoce la
distincin entre la estructura permanente del hombre -sus constan-
tes histricas- y su historicidad. Los descubrimientos de la antropo-
loga jams han negado -ni podran negar, porque es evidente- la
estructura permanente del ser humano como espritu encarnado y
ser-en-el-mundo. Si Jerome Hall hubiese ledo directamente a Surez,
vera que se distingue el condicionamiento histrico de ciertos princi-
263 Vase mi libro: La escuela iusfilosfca espaola tk los siglos de oro, Librera Font,
S. A., Guadalajara, Jal. 1973.
pos de la tica de los primeros e inmutables principios del Derecho

natural (Derecho natural preceptivo y Derecho natural dominativo).
No son los valores los que cambian, sino las realidades culturales.
Estamos de acuerdo -aunque por otras razones- en que no existe
una separacin tajante entre el deber ser y el ser. Pero nos parece
que las crticas que formula Hall contra Maritan slo estn justifica-
das en parte: a) Maritain olvida que el Derecho suele ser una tran-
saccin entre fuerzas opuestas, un compromiso entre intereses en
conflicto y no una determinacin "correcta de modo plenario y en
sentido objetivo"; b) Maritain asegura que el hombre tiene el poder
de determinar los fines que persigue, desconociendo los cambios
histricos en los sistemas ticos y las interminables colisiones en los
juicios de valor; e) Maritain toma como punto de partida principios
considerados como absolutos y tiene una excesiva tendencia a la
abstraccin y a la deduccin lgica. Se interesa poco en la construc-
cin de conceptos jurdicos bsicos, defecto de todos los iusnatu-
ralistas. Hall acepta el Derecho natural como producto social, como
creacin de culturas desarrolladas.
El positivismo fctico (realismo norteamericano y realismo escan-
dinavo) y el positivismo jurdico formalista (teora pura del Derecho
de Kelsen) son objeto de implacable crtica por parte de Jerome Hall.
El positivismo fctico no advierte que los hechos presuponen otros
contextos y otras implicaciones valorativas. No cabe una considera-
cin del proceso judicial sin valoraciones y no podemos limitar la
Filosofa del Derecho a esa pura consideracin. Sin los contenidos
espirituales que apoyan los hechos y les dan sentido, estos mismos
hechos se tornan ininteligibles. No son frases de J. Hall, pero no
creemos ser infieles a su pensamien too Los realistas escandinavos llevan
la doctrina conductista (behaviorist) hasta la exageracin. Las "actitu-
des desinteresadas" no son simples hechos -como lo pretende el
dans Ross- ni el valor se puede reducir a vivencias psicolgicas.
La escuela escandinava incurre en una terrible mutilacin de los
hechos mismos. Ignora la sensibilidad tica de los pueblos y la "eviden-
cia persuasiva" del Derecho. Kelsen ignora la filosofa moral kantiana
de la razn prctica, recurre al mnimo de facticidad -criterio socio-
lgico- aunque postule una teora pura del Derecho, y ofrece una
mezcla incongruente de Kant y el positivismo jurdico. El minimum de
facticidad es una costumbre. Y la costumbre implica valor. Pero Kelsen
pretende mantener los valores fuera del Derecho.
La sntesis integrada de Jerome Hall recoge en su seno el concep-
tualismo jurdico, la sociologa jurdica y la axiologa. La norma de
Derecho realiza una idea y un valor. Trtase de juicios hipotticos-
imperativos que incluyen el valor puesto que proponen fines. Pero

como las normas jurdicas son elaboradas O descubiertas en tiempos
y en lugares determinados, constituyen tambin datos particulares,
facticidades. Adems, toda norma forma parte de las vivencias psico-
lgicas y de la conducta social. Sin embargo, es preciso no confundir
esa facticidad de la norma con su funcin simbolizadora como ins-
trumento de sentido. El Derecho tiene un aspecto de estructura
(esttico) y un aspecto de funcin (dinmico). El juez aplica la nor-
ma de ayer a la situacin de hoy. Los complejos soco-jurdicos son
cambiantes. Determinar los derechos subjetivos y los deberes jurdi-
cos en un litigio es una funcin retrospectiva. La jurisprudencia
integrada de Jerome Hall trata de comprender lo que es "constante"
y lo que es "cambiante" en un proceso. Los acontecimientos conti-
nuados y las concepciones bsicas de las normas integran la vida
jurdica. Las categoras jurdicas no existen en el vaco; pretenden
tratar, tipificar una determinada realidad. Los conceptos jurdicos
-simples, irreductibles, fundamentales- constituyen la "ontologa
jurdica". Aunque la Filosofa del Derecho pueda dividirse en axiolo-
ga jurdica, sociologa jurdica y teora jurdica formal, todas las
ramas estn ntimamente relacionadas entre s. En rigor, es cuestin
de predominio en el acento sobre la descripcin y generalizacin de
los hechos empricos, sobre el anlisis lgico o sobre la valoracin.
Los dinmicos complejos socio-jurdicos funcionan, dentro de un
pluralismo, en forma diversa e interrelacionada. En todo caso, Hall
reconoce que la justicia es el ncleo esencial del Derecho. La teora
y el conocimiento adquirido en la prctica se auxilian en el mtodo
jurdico, que no desconoce, adems, las doctrinas filosficas domi-
nantes, la actitud del foro, las perspectivas de los funcionarios. Todos
estos factores no son matemticamente cuantificables. La experiencia
axiolgica est fuera de los libros. El Derecho -realidad cultural-e-
es forma, valor y hecho.
Jerome Hall nos ofrece su iusfilosofa integrativa en un buen
nmero de obras: Readings injurisprudence (1938); Living Law ofDemo-
cratic Society (Indianapolis, 1949); Teoria juridica Integra/ista (en el volumen
El Actual Pensamiento juridico Norteamericano, Editorial Losada, 1951);
Integrative jurisprudence (1947); Studies in [urisprudence and Criminal
Theory (Nueva York, 1958); Filosofia juridica Integrativa (Universidad
Nacional de la Plata, 1961).
72. EL NEQ-IUSNATURALISMO EN ESTADOS UNIDOS
No hay que olvidar jams que el Derecho natural -presente en

la Constitucin norteamericana y en la mente de los padres funda-
dores- es uno de los ingredientes esenciales con que se fragu la
nacionalidad estadunidense. Puede haber oscurecimientos y olvidos
pasajeros del Derecho natural. Pero la llama iusnaturalista no se
extingue en los Estados Unidos y la vemos iluminar hoy, con renova-
do vigor, en las obras -<!iversas en tendencias- de Lon Fuller, Monis
Cohen, Huntington Cairns, John Courtney Murray, William Ernest
Hocking, John Wu, Thomas Davit, Brandis P. Lebuffe S. J., James B.
Hayes, George Constable, Edward Barret, Harold Mc. Kinnon, Robert
Wilkin, Miriam Rooney, Anton-Hermann Chroust.
El positivismo jurdico permanece ciego para la verdadera esen-
cia del Derecho. Esto lo ha advertido muy bien Lon Fuller, profesor
de la Universidad de Harvard y autor de varios libros y estudios:
Human Purpose and Natural Law (Notre Dame Law School, 3-1, 1958);
The Problems of[urisprudence (1949); The Law in Quest of Itself (1940);
American Legal Realism (1934). El positivismo jurdico pretende des-
cribir el Derecho tal como es, pero distorsiona y mutila su realidad
.en esquemas simplistas, unilaterales. La Filosofa del Derecho no
puede reducirse a lgica formal ni el Derecho puede identificarse
con la coaccin estatal organizada. Sin la aceptacin ciudadana del
orden jurdico ningn Estado puede, a la larga, mantener y ejecutar
la coaccin organizada. Hay condiciones mnimas para que el sistema
jurdico resulte tolerable y eficaz. De ah surge la problemtica del
Derecho natural y la meditacin axiolgica. Si queremos estudiar
el Derecho de modo integral, el problema del fin es inevitable. Para
comprender los hechos que integran la conducta humana se requie-
re entender el propsito o la finalidad. Slo as podremos provocar
y controlar nuevos acontecimientos. En la estructura del comporta-
miento est contenido el esencial elemento valorativo que rechaza lo
malo y apetece y conserva lo bueno. Medios y fines, calificaciones
axiolgicas sobre conductas y adaptabilidad son ingredientes necesa-
rios del Derecho. Toda voluntad humana tiene gua. Fuller apunta,
con toda razn, que "ocuparse de medios, sin haber antes elegido un
fin, constituira algo monstruoso". La historia del Derecho -inclu-
yendo la historia del Common Laur-, muestra que las instituciones
socio-jurdicas derivan su integridad y vitalidad sobre el espritu de
consulta, sobre legitimidad de medios y fines. Entre el "ser" y el
"deber ser" no hay una separacin rgida, abismal. Las ideas --que
se tornan ideales- son factores de fuerza en la vida social. El ejer-

cicio de la sana razn posee un poder formidable, como lo testimo-
nia una genuina democracia. Lon Fuller nos incita a tener fe en las
ideas y a tener la valenta "de predicar lo que se practica y de prac-
ticar lo que se predica. Cuando el predicador abdica de su misin,
entonces el poder es asaltado por los guerreros y por los hechice-
ros"!'" expresa Recasns al exponer el pensamiento de Fuller.
En un estudio reciente, nuestro cordial amigo Michael A. Weins-
tein, catedrtico de Purdue University (Lafayette, Indiana), traza un
interesante paralelo entre el Derecho natural de John Courtney Murray
y la posicin iusnaturalista de William Ernest Hocking. La monogra-
fa de Michael A. Weinstein lleva por ttulo Synthesis of two naturallaw
positions (Reprinted from The New Scholasticism, vol. XLIV, NQ 4,
Autumn, 1970) y de ella me servir para presentar las posiciones
iusnaturalistas -tan diferentes entre s- de J. C. Murray y de W. E.
Hocking. La conciliacin de filsofos que representan escuelas opues-
tas, pero que llegan a conclusiones similares es posible y deseable
para Weinstein.
En su obra We hold these truths, John Courtney MUITay critica el
individualismo liberal, el marxismo y el llamado humanismo cient-
fico, e inicia la defensa del Derecho natural fundado en una meta-
fsica y en una epistemologa realista. Lo real es la medida del cono-
cimiento. La inteligencia puede aprender la naturaleza de las cosas,
la naturaleza del hombre como concepto unitario y constante debajo
de todas las diferencias individuales. La ley natural supone que el
hombre se esfuerza por alcanzar la plenitud de su propio ser. Est
implicada, en esta concepcin, una teologa natural, en la cual Dios,
como eterna Razn, wills that the order of nature be fulfilled in all its
purposes. 265 El Derecho natural supone, asimismo, una moralidad en
la cual el hombre es libre para escoger porque se confronta con un
orden de la razn ms que con un orden de la necesidad. Es inte-
resante observar que Murray arguye que su base metafsica is simply
the elaboration y the rejlexive intelligence of a set of data that are at bottom
empirical, (es simplemente la elaboracin, por la inteligencia reflexi-
va, de un conjunto de datos que son empricos en el fondo). Murray
inyecta una nota muy norteamericana y muy siglo xx a su de-fensa
del Derecho natural. En toda protesta contra la injusticia est impli-
cado el Derecho natural. Para saber lo que es injusticia es preciso
conocer la idea de justicia que es trascendente a cualquier voluntad
264 Luis Recasns Siches, Panorama del pensamiento jurdico en el siglo .xx, vol. 2. Ed.
Porra, S. A., p. 714.
ses John Courtney Murray, We hold these truths, Carden City, N. 'Y., 1964, p. ~HO.
humana expresada actualmente. Esta idea est enraizada, de alguna

manera, en la naturaleza de las cosas. La percepcin de la injusticia
no est condicionada por el propio juicio, pero es la medida del
propio juicio. La ley natural es inmanente -en el sentido en que
consiste en los dictados de la libertad y de la razn autoposeda- y
trascendente -en el sentido de que la leyes dada, en ltima instan-
cia, por Dios-. La razn increada de Dios posibilita y garantiza que
el carcter teolgico de la naturaleza permanezca intacto. El carcter
inmanente de la ley natural la preserva de aparecer como una impo-
sicin extraa. El carcter trascendente de la ley natural salva al
proceso de formacin y aplicacin del pblico consenso de caer en
un colapso relativista. La ley positiva se deriva de la ley natural como
la conclusin de las premisas o por el camino de la determinacin
de ciertas generalidades.
William Ernest Hocking es un iusfilsofo idealista que piensa
que la realidad es la mente. Natural rights, jusi because t!ley are uni-
versal, are not and cannot be iouched by any element of history or custom or
psychology or legislatioe decision, uihereas any living law is touched, may
impregnated with all of these things.26iJ El mundo natural no tiene pro-
psitos, slo el hombre y Dios saben de fines. Conocemos a Dios y
los propsitos por-nuestra experiencia de conocer slo eso. De acuer-
do con la experiencia debe haber otro yo, como objeto primero del
conocimiento. He 'aqu el fundamento del Derecho natural para
Hocking. Las ms elementales relaciones envuelven un "yo", un "t",
un "mundo comn" y una nocin de deber. Estos factores elementa-
les toman forma especfica en 1;lS reglas de la tica, de la costumbre,
del Derecho, de la comunidad de personas. Ninguna comunidad
histrica puede sobrevivir sin el reconocimiento de la ley como la
expresin de su carcter. Por caminos diferentes y con fundamentos
diversos,john Courtney Murray y William Emest Hocking sostienen
la necesidad y la validez cientfica del Derecho natural.
73. FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFA JURDICA DE HELMUT COING
Partiendo de la conciencia axiolgica, Helmut Coing descubre

una sistemtica jurdica de valores supremos y de mximas o pautas
para orientar y legitimar el Derecho positivo. El Derecho es un fenme-
no social, un "orden de las relaciones sociales" que adopta diversas
266 WilIiam Ernest Hocklng, Aids and Obstacles lo World Civliuon Measure, 1, 1950,
p.99.
formas -----<:omunidad y sociedad-, con peculiares aspectos de psico-

loga social, con diferentes relaciones en. los gnlpOS sociales, pero
con unos mismos fines: seguridad, paz, justicia, libertad, dignidad
personal. No hay creaciones arbitrarias. El hombre crea el Derecho
para servir a determinados fines y para ordenar un determina-
do crculo de objetos. Hay determinadas exigencias ticas inherentes
a todo fenmeno social. Con ello quiere indicar el profesor de la
Universidad de Colonia que el Derecho presen ta dos datos, insosla-
yables: a) unos valores ticos que deben ser jurdicamente realizados;
b) la naturaleza de las cosas que no puede ser desconocida. Con base
en la fenomenologa de los valores, Helmut Coing habla de una
esfera de seres ideales, independientes de nuestra psique, que se
conoce sin exactitud matemtica pero con toda certeza sobre su ob-
jetividad y su jerarqua. En esa esfera de objetos ideales existe una
multiplicidad de valores ticos que son fines del Derecho.
Existe la posibilidad de encontrar contenidos supratemporales
en el Derecho? Poseen validez in espacial e intemporal los valores
ticos que se atribuyen esencialmente al Derecho? Estas interrogantes
plantean el problema del Derecho natural. La vida individual est
hecha de situaciones singulares, irrepetibles. Pero el Derecho toma
en cuenta lo tpico de los casos y establece situaciones que se repiten,
tpicas, comunales. As se habla del acreedor y del deudor, del com-
prador y del vendedor, del contribuyente y del funcionario pblico,
del agente de trnsito y del peatn ... los valores morales dejan sentir
su imperatividad en la conciencia. Cabe estudiar cules son los resul-
tados que se derivan de esos valores fundamentales para el orden
jurdico. Las experiencias sobre la naturaleza del hombre no pueden
ser indiferentes para el Derecho. La dimensin jurdica del hombre
no abarca al ser humano en su totalidad. Trtase de exigencias ele-
mentales. Ms all de estas exigencias elementales existen otras exi-
gencias que comprometen al hombre de modo integral: el cumpli-
miento de la vocacin personal, el servicio a la verdad, el amor al
prjimo ... los valores jurdicos tienen validez universal, deben reali-
zarse y no se ven afectados por las percepciones y las valoraciones
histricas diferentes. Los principios universales que se descubren en
la esfera jurdica se apoyan en los fundamentos ticos del Derecho.
Son los principios universales de la justicia que regulan la vida social,
el orden jurdico. Sin estos principios que llevan el nombre venerable
de "Derecho natural" no podemos conocer la esencia del Derecho.
La denominacin "ley natural" est justificada, puesto que se deriva
de la naturaleza de las cosas. Pero las leyes naturales se refieren a
situaciones tpicas o tipificadas y son, adems, muy abstractas. En
consecuencia, el Derecho natural no va a producir jams un sistema

jurdico cerrado aqu y ahora, aplicable como un cdigo detallado de
normas. Estamos ante principios muy generales que slo pueden
regir y orientar determinadas situaciones. Pueden darse problemas
concretos para los cuales no encontraremos principios generales
aplicables. No hay que olvidar que la comprensin humana es limi-
tada. De todas maneras, el conocimiento de esos principios universa-
les nos permite comprender mejor el orden jurdico vigente. En
ausencia de esos principios el Derecho carecera de significado tico.
La prctica del Derecho slo puede ser examinada y manejada a la
luz ltima de la ley natural. Y hasta los criterios de equidad resultan
ininteligibles sin la significacin del Derecho natural.
Los mismos ttulos de las obras de Helmut Coing nos muestran
claramente sus preocupaciones y preferencias: Die obersten Grundzatze
des Rechts. Ein Versuch zur Neubegrindung des Naturrechts, Heidelberg,
1947, (Los supremos fundamentos axiomticos del Derecho. Una investiga-
cin sobre los nuevos fundamentos del Derecho natural); Grundzige der Rechts-
philosophie, 1951, (Fundamentos esenciales de la Filosofa del Dere-
cho); El sentido del Derecho. Historia y Significado de la idea del Sistema
en la Jurisprudencia (Centro de Estudios Filosficos, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, 1959).
74. EL SENTIDO DEL DERECHO PARA HELMUT COING
La idea de un mtodo "puramente jurdico" se vuelve problem-

tica desde el momento en que se demuestre la existencia de sig-
nificados ticos conectados esencialmente con el Derecho. Por qu
-se pregunta Helmut Coing- habra de usarse un mtodo para el
conocimiento del Derecho que excluyera todos los puntos de vista
ticos, si tales significados ticos pertenecen esencialmente al conte-
nido del. Derecho? La teora pura del Derecho de Hans Kelsen con-
cuerda con el positivismo en su inclinacin para reducir todo el
Derecho al poder del Estado (como un dato real positivo).
"La hegemona parcial del mtodo de las ciencias parciales se
ha quebrantado. El reconocimiento fundamental de la ciencia mo-
derna es que el ser tiene muchos niveles -observa Helmut Coing-
y, por eso, para su conocimiento son necesarios diversos mtodos,
cada uno de ellos adecuado a un nivel definido del ser." 267 Las cien-
267 Helmut Cong, El sentido del derecho. Historia y significado de la idea del sistema en
la jurisprudenca; Centro de Estudios Filosficos, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

1959, p. 7. .
cias del espritu con su mtodo particular --comprensin de los conte-

nidos espirituales- y su planteamiento de metas ha sido reconocido.
En todas partes el espritu humano tiene una estructura igual, un
nmero limitado de formas de expresin. De ah la posibilidad general
de la comunicacin entre los seres humanos. Los fenmenos indi-
viduales histricos se comprenden sobre la base de las tendencias
universales y fundamentales del espritu humano. Si comparamos el
significado conseguido con el contenido valorativo intentado, medi-
mos una obra intelectual por el camino de la crtica valorativa.
El Derecho es una creacin significativa del espritu del hombre.
Cul es el significado especfico de las normas jurdicas? Mientras
Kelsen parte del dogma de la incognoscibilidad de las finalidades
jurdicas, Coing sostiene que son varios los valores que determinan
las finalidades del Derecho. El Derecho quiere desechar la fuerza y
producir la paz de modo que las esferas vitales de individuos y grupos
se definan recprocamente segn reglas universales. Que el "yo" de
cada cual se afirme, pero nunca sin consideracin de los otros. En
este primer sentido, el "Derecho es, entonces, primordialmente un
orden limitativo de las relaciones del poder social que hace posible
la solucin pacfica de los conflictos y que alcanza, mediante tal solu-
cin, su vitalidad y su significacin." 268 Hasta aqu, nada se dice sobre
el contenido y las medidas de este orden. En un segundo sentido, "el
Derecho es tambin la expresin del afn de seguridad en cuanto
sirve para aumentar la solidez del poder y la continuidad de la or-
ganizacin'V'" Trascendiendo el propsito de paz, pero estrictamen-
te conectado con l, tenemos el afn de seguridad de las posiciones
logradas, el inters en la continuidad o la estabilidad activa en el
Derecho. Todos quisiramos "escapar a la siniestra inseguridad de la
existencia", hacer nuestra vida comprensible, segura y racional.
He aqu estas significativas y penetrantes palabras de Helmut Coing:.
"El hombre no quiere estar perdido; quiere superar la ansiedad de
su desamparo. Desea que lo que logra ahora todava le dure para
maana; busca evitar el cambio de las cosas. En este afn lo ayuda
el Derecha, .porque ste es proyectado para durar y es en principio
inviolable y digno de confianza. El orden jurdico debe ser continuo
e invariable, las resoluciones judiciales en que se sustenta deben ser
predecibles, y una vez emitidas deben ser irrevocables; as se podra
descubrir la meta de la seguridad jurdica, que se observa en muchos
lugares del orden jurdico. La inviolabilidad de los privilegios, la
eee Coing, op. ce, p. 10.
'" tu, p. 11.
442 xcusrt BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
autoridad de la casa pagada, el efecto obligatorio de los contratos y

leyes, el afn de claridad, racionalidad y comprensibilidad (condicin
pblica) del Derecho, la proteccin de la confianza en la llamada
apariencia jurdica: en todas partes encontramos la idea de la segu-
ridad jurdica." 270 En un tercer sentido, las reglas jurdicas no pueden
comprenderse sin el punto de vista de la justicia. Exigimos que los
jueces sean justos. Pero, cmo podra ser justo el juez sin un Dere-
cho justo? Cmo encontraremos un criterio esencial y decisivo para
la interpretacin y la crtica jurdicas si prescindimos de la justicia y
de la equidad? "La justicia tambin es una finalidad a la cual debe
servir el Derecho" (locus cit.) La idea de equiparacin, la constitucin
de un equilibrio -propias de la justicia- se advierten por todas
partes. Una nueva distribucin ms justa de los bienes sociales por
la ley, es tambin otro aspecto de la justicia. En un cuarto sentido,
el Derecho es salvaguarda de la dignidad humana. "La ley la realiza
al garantizar la libertad y los derechos subjetivos, y crea una esfera
segura en la cual el hombre puede crear y obrar libremente. 'Dere-
cho y Libertad' es una vieja unin de palabras. Tambin los griegos
y los romanos vieron en el Derecho la garanta de la libertad. La
libertad se origina en la limitacin del gobierno por el Derecho.
El Derecho se establece para asegurarla. La idea de la libertad se une
as a las exigencias de la justicia: ambas excluyen la arbitrariedad y
el menosprecio de la persona. Esta unin es el fundamento de los
derechos humanos y de toda limitacin jurdica o legal del poder del
Estado." 271 Hasta aqu los principales sentidos, no incompatibles sino
complementarios, a los que sirve el Derecho. Cabe decir, no obstan-
te, que hay otros valores elementales (la buena fe en los contratos,
por ejemplo) que desempean un papel normativo en la vida jur-
dica.
En el Derecho hay una serie de niveles, porque recibe su signi-
ficado desde una pluralidad de finalidades. En 10 que no estamos de
acuerdo con Helmut Coing es en que las finalidades puedan estar en
contradiccin. Los conflictos slo son aparentes. Concordamos plena-
mente con el iusfilsofo tudesco cuando afirma: "La esttica, la teo-
loga y la tica, no la matemtica, deben ser el modelo para la com-
prensin del Derecho como un fenmeno general y un orden positivo
particular."'" El Derecho, a diferencia de disciplinas como las mate-
mticas y la lgica, no se agota en relaciones deductivas, desarrolla-
'" lbid., pp. 1lJ.1I.

271bid., p. 12.
'" lbid.. p. 15.
das a partir de axiomas definidos. La verdadera naturaleza del Dere-

cho se constituye en contenidos materiales. La vida social, condicio-
nada por la naturaleza del hombre y de su mundo, pone lmites a
la arbitrariedad del contenido jurdico. La "naturaleza de las cosas"
no slo comprende las propiedades de stas, sino la naturaleza del
hombre y de su vida espiritual y fsica en su contorno. La humanidad
del Derecho consiste, precisamente, en que "tiene que tomar en
cuenta las condiciones como en realidad son. De otra suerte caera-
mos en el fracaso, el desastre y la desdicha. No podemos legislar
contra la naturaleza de las cosas. Hasta los derechos fundamentales
del hombre hunden sus races en la naturaleza de las cosas. De la
peculiaridad corporal y espiritual del hombre se deriva el alcance de
la libertad, la propiedad, la paz domstica, el honor, la libertad de opi-
nin, la libertad de reunin, etc. Quien reglamenta un procedimien-
to jurdico o un proceso econmico no puede proceder segn la
mxima: 'as me gusta'. Las metas inmanentes y las situaciones dadas
limitan su eleccin entre posibilidades determinadas cuyo nmero
no es muy grande".'" El Derecho positivo que rige en una sociedad
determinada en un momento dado es objeto de la ciencia del Dere-
cho: norma histrica definida y contenido normativo. La primera
tarea es de ndole histrica; la segunda es de ndole dogmtica. Ambos
casos quedan englobados en la doctrina universal de los mtodos de
la ciencia del espritu. Los contenidos supratemporales del Derecho
se revelan en ciertos principios universales, evidentes de la justicia.
Sin ellos no cabra normar el orden social.
No me parece hiperblico afirmar que el estudio de Helmut Coing
sobre El Sentido del Derecho constituye una de las ms preciadas mono-
grafas que sobre el tema se han escrito en el siglo xx.
75. HISTORIA y SIGNIFICADO DE LA IDEA DEL SISTEMA

EN LA JURISPRUDENCIA
Es costumbre en las universidades alemanas que quien haya sido

elegido rector de la Universidad comience su actuacin con una
conferencia o ponencia sobre su especialidad. El profesor Helmut
Coing, electo rector de la Universidad de Colonia en 1956, no co-
menz su actividad exponiendo, ante el profesorado universitario,
un programa de administracin, sino dictando una conferencia ante
la asamblea de la corporacin sobre su campo de enseanza e invcs-
27! tu, p. 16.
tigacin: Geschichte nd Bedeutumg des Systemgedankes in der Rechtsunssen-

schaft. Con esto hacen patente, los profesores alemanes, que la Un-
versidad se administra a s misma. "No es un especialista de la admi-
nistracin, sino un miembro del profesorado quien debe. encargarse
del puesto ms alto de la Universidad, a fin de administrarla durante
algn tiempo -advierte el profesor doctor Helmut Coing- y des-
pus pasarla a manos de sus colegas." Como investigador, el iusfilsofo
alemn se ha ocupado en particular del campo de los problemas que
represen ta el desarrollo y la significacin histricos de la idea del
sistema en la jurisprudencia.
Qu es un sistema? Helmut Coing responde diciendo: "Un orden
de conocimientos bajo un slo punto de vista. En sentido estricto, se
puede hablar de un sistema solamente si la conexin entre los cono-
cimientos individuales es continua y puede presentarse en forma de
deduccin a partir de determinadas premisas: es decir, en tal forma
que las proposiciones individuales puedan deducirse como conse-
cuencias lgicas a partir de ciertos axiomas fundamentales."'" Esta
conexin deductiva, de acuerdo con la investigacin lgica ms re-
ciente, se presenta en forma de clculo. Pero Helrnut Coing habla
de sistema, casi siempre, en sentido amplio.
La vida social est regulada, en cierta sociedad y en cierto tiem-
po, por las normas jurdicas positivas. Las normas individuales jur-
dicas toman en la jurisprudencia el lugar que toman -en otras cien-
cias- las proposiciones individuales del conocimiento. Entre todas
estas reglas individuales positivas -que ya no puede abarcar un solo
individuo- hay una conexin universal. Consecuentemente se pue-
den obtener puntos de vista unificadores: Derecho matrimonial que
abarca las reglas individuales sobre el matrimonio; Derecho de ventas
que engloba las reglas del contrato de compra-venta; Derecho de
seguros que rige en los diversos tipos de seguros... Pero cabe pregun-
tar si existe una conexin definida interna entre las normas jurdicas.
En esta cuestin divergen los empricos de los sistemticos. Estos
ltimos encuentran la conexin interna en la estructura jurdica de
las reglas. En los conceptos tcnicos y en ciertos principios del Dere-
cho material hay ciertas caractersticas universales. Los empricos
niegan la conexin interna. Pretenden que el Derecho es una suma
de reglas originadas histrica y accidentalmente. Slo quedan los
casos de decisin jurdica.
2U Hclmut Coing, Historia y significado de la idea del sistema en la jurisprudencia; Centro

de Estudios Filosficos, UNAM. p. 21. .
Las tareas del jurista son, para sistemticos y ernpmcos, cosas

muy diversas. "Segn I~ concepcin sistemtica, la tarea del jurista es
esencialmente lgica. Este tiene primero que insertar la regla jurdica
individual en la totalidad del sistema. Tiene entonces que subordinar
lgicamente el caso individual a decidir; a las reglas dadas." Para el
emprico, en cambio, el peso de la actividad jurdica est en la com-
prensin plena de las circunstancias objeto de cada caso. Tiene que
hallar empricamente la decisin a partir de la percepcin del caso
individual. Ex Jacto oritur ius. Su actividad, por eso, consiste en la in-
vestigacin, tan completa como sea posible, de las circunstancias del
caso, y despus en hallar la solucin del caso individual sobre la base
de un sentido jurdico. Haciendo esto, es verdad, va a comparar el
caso actual, en su estructura objetiva, con otros casos ya decididos.
Va a construir las diferencias y concordancias y, segn lo que sea, va
a seguir el precedente anterior o hallar otra decisin diferente. "De
tal suerte, para el sistemtico -observa Helmut Coing- lo universal
es lo principal; mientras que para el emprico lo es ante todo el
objetivo de dar cuenta cuidadosamente de lo indvidual.t'<" Tambin
divergen, empricos y sistemticos, en su concepcin de la funcin
de la ley. Para el sistemtico hay una conexin lgica armnica entre
todas las proposiciones jurdicas. La totalidad del Derecho puede
presentarse en leyes abarcadoras, en codificaciones. Para el emprico
es preferible no. codificar. El Derecho sistemtico sirve a la seguridad
jurdica y a la idea de igualdad. El emprico se concentra en los casos
individuales y en sus decisiones justas. El Derecho continental euro-
peo, el Derecho hispanoamericano, el Derecho japons, el Derecho
turco, el Derecho chino ltimo y el Derecho egipcio siguen la COn-
cepcin sistemtica. En cambio, el Derecho anglosajn, el Derecho
canadiense, el Derecho australiano, el Derecho hind y el Dere-
cho africano del sur siguen -la concepcin emprica.
La idea de sistema tuvo su origen en Grecia, o para ser ms
exacto, la Filosofa griega. Gracias al concepto y al arte de la defini-
cin "se logr representar el conocimiento particular existente en
estructuraciones sistemticas. Se establecieron como base puntos de
vista ms universales de la clasificacin, y despus subdivisiones y
definiciones. La Grecia derrotada educ a la Roma vencedora y le
anex su cultura espiritual". Los juristas romanos emprenden una
monumental organizacin sistemtica de su conocimiento jurdico:
personas, propiedad, procesos. El Derecho continental europeo tie-
ne su raz en el Derecho romano.
275 Coing, op. c. p. 23.

A principios de siglo se empieza a querer entender la norma

legal como resultado de un conflicto individual de intereses y no
como deduccin de un sistema. "Ninguna regla jurdica se puede
entender completamente -escribi uno de los lderes de la jurispru-
dencia sociolgica- en tanto que no se reconozca como resultado
del equilibrio de intereses." Pero estos nuevos puntos de vista no han
suplantado la importancia y la influencia del sistema del Derecho y
del mtodo lgico ligado a ella. El papel de la lgica --con su princi-
pio de no-contradiccin- es menos significativo en la jurisprudencia
actual, que no puede medirse por el ideal de la geometra o de la
lgica matemtica. Se ha mostrado, tambin, que "las presuposicio-
nes ticas del sistema histrico son demasiado estrechas" y que el
Derecho debe basarse "en los resultados de la investigacin del Dere-
cho comparado e histrico". No obstante, la jurisprudencia no pon-
dr jams a la idea del sistema como conexin interior de las reglas
jurdicas. "Finalmente, el sistema del Derecho -advierte Helmut
Coing- es el intento de comprender la totalidad de la justicia, con
respecto a una forma determinada de la vida social, en una suma de
principios racionales. Que una estructura racional y comprensible
por el pensamiento domina al mundo espiritual y material, es la
hiptesis fundamental y necesaria de toda la cenca."?" Acabado
ejemplo de lucidez y de equilibrio el que nos ofrece Helmut Coing
en su pensamien to iusfilosfico!
76. DERECHO NATURAL, AXIOLOGA E I-IISTORIA DEL DERECHO
En el XIII Congreso Internacional de Filosofa verificado en

la ciudad de Mxico, el ao de 1963, el iusfilsofo y ex rector de la
Universidad de Colonia, Prof. Dr. Helmut Coing, present, en lengua
alemana, una ponencia intitulada: Der Gegestand der modernen Naturrecht,
Axiologie und Rechtsgeschichte ("El objeto de la moderna investigacin
iusnaturalista y los vnculos entre Derecho natural, axiologa e histo-
ria del derecho"). La ponencia del profesor Coing fue presentada
dentro del Simposium sobre Derecho natural y axiologa y reviste
una importancia singular.
Durante el siglo XIX la historia del Derecho se desarroll en
conscien te oposicin frente al pensamiento iusnaturalista del ilumi-
nismo. Los historiadores del Derecho tuvieron la ilusin de que haban
superado cientficamente, con su disciplina, el Derecho natural. Hel-
'" Ibd.. Pp- 35 Y 36.

mut Coing destruye ese mito. Sabe, como estudioso contemporneo

de la Filosofa del Derecho, que el Derecho natural es parte integran-
te de la tradicin filosfica. Hasta el siglo pasado no se haba cuestio-
nado su legitimidad. La doctrina jurdica y la tica europeas consi-
deraron siempre, desde el siglo v antes de Cristo, como uno de sus
captulos esenciales al Derecho natural. Aristteles consideraba que
el Derecho natural era un ingrediente esencial del. Derecho positivo.
Hay normas que valen en cualquier sitio y no dependen de las opi-
niones humanas. Pero existen tambin, dentro del mismo Derecho
positivo, normas aplicables a hechos que pueden ser regulados -por
el legislador- de varias maneras. Cmo es posible que una parte
del orden jurdico se encuentre predeterminada en su contenido?
Los antiguos creyeron que estas normas dimanan inmediatamente de
datos ticos o pueden ser derivadas de relaciones sociales. Estas normas
estn fundadas en valores. En nuestros das se da lo que Simmel de- <'.
nomina "la vuelta a la idea" en la Historia del Derecho, aunada a una
"lgica interna en el desarrollo de los problemas jurdicos". Hay tm
momento, en el desenvolvimiento histrico del Derecho positivo, en
que cierta idea moral es reconocida como determinante para cierto
sector jurdico. Las evoluciones de ciertas instituciones jurdicas depen-
den unas de otras O se condicionan recprocamente como despliegue
de ciertos datos o principios. Estos fenmenos se han verificado en
la evolucin del rgimen contractual en el Derecho romano (a partir
de las Doce Tablas), la evolucin del concepto de delito en el mismo
Derecho, en las modernas leyes sobre daos. En todos estos casos
impera una idea moral como fundamento. Helmut Coing viene a
darle la razn al clsico Derecho natural: "El problema de la antigua
doctrina iusnaturalista, de descubrir preceptos cuyo contenido derive
en forma inmediata de conexiones objetivas, no slo tiene justifica-
cin, sino que debe plantearse en todo caso, a fin de entender el
desarrollo del Derecho positivo." 277 La investigacin del iusfilsofo
de Colonia no se detiene en la comprobacin de la fecundidad me-
tdica de los planteamientos iusnaturalistas de la antigedad, sino
que se enfrenta a una serie nueva de cuestiones sobre los vnculos
entre Axiologa y Derecho natural.
Los hombres responsables de la evolucin jurdica adoptan tales
o cuales ideas de orden tico en cierto momento del desarrollo de
una cultura y, guiados por esas ideas, establecen normas cuyo con-
tenido deriva de los valores a que estas ideas dan expresin. Ejemplo:
277 Helmut Cong. Simposium saore Derecho natural y axologia; XIII Congreso Interna-
cional de Filosofa, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1963, p. 13.
la bona fides en el Derecho contractual. Ideas como la del respeto a la

palabra empeada, libertad, responsabilidad, etc., estn conectadas
entre s y con la idea de justicia. Porque la justicia se halla en la base
de todo Derecho, Helmut Coing postula la unidad suprahistrica de
esas ideas dentro de un sistema axiolgico. No se puede entender la
obra de creacin jurdica sin la fuerza obligatoria de ciertos valores
para el orden positivo. La ejemplaridad o carcter paradigmtico de
los valores frente a las normas del Derecho es algo patente. En este
sentido, el Derecho natural tiene su fundamento en la axiologa.
Desde esta perspectiva es fcil encontrar la plenaria significacin del
proceso histrico del Derecho.
Al final de su penetrante y original ponencia, el profesor Coing
recapitula, en apretada sntesis, sus ideas cardinales. El objeto del
Derecho natural est constituido por las normas cuyo contenido se
reconoce y se deriva a partir de valores ticos o a partir de la "natu-
raleza de las cosas". La historia del Derecho muestra, en su desarrollo
interior, el alcance del significado que poseen los principios ticos
para la formacin del Derecho positivo. Hay una insoslayable rela-
cin entre el contenido de precisos valores ticos y la conformacin
precisa de normas del Derecho positivo. La Historia del Derecho
muestra con ello la legitimacin de la antigua pregunta del Dere-
cho natural. He aqu las ltimas palabras de Helmut Coing que pos-
teriormente traduciremos: "Eine unfassende Erkenntnis dieses Phenomens
der Gesehiehte ebenso wie des Gegenstandes des Naturrechts; hann aber erst
gcwonnen uierden. dureh eine systematische Axiologie. Sie klaert die Bedeutung
der einzelnen Werte fr eine miigliehe Reehtsgestaltung dureh systematisehe
Festellung ihres inhalts; sie klaert den berhistorisehen Zusammenhang der
einzelnen Werte im System und ihre verpliehtende Kraft. Die Axiologie ist
damit die Grundlage des Naturrechts. Sie ermdglicht Zugleidi die Reehtsges-
chichte als einen sinnvollen Prozess Zu uerstehen:" 278 Traducido al caste-
llano: "Un reconocimiento cabal de este fenmeno de la historia, as
como del objeto del Derecho natural, slo se puede alcanzar a partir
de una axiologa sistemtica. Ella aclara el significado de cada uno de
los valores para una posible formulacin del Derecho a partir de la
fijacin sistemtica de su contenido; ella aclara el conjunto su-
prahistrica de cada uno de los valores en el sistema y su fuerza
obligatoria. La axiologa es, con ello, la base del Derecho natural.
Posibilita, al mismo tiempo, la historia del Derecho como un proceso
2711 Helmut Coing. Der gegensland der modernen naturwchtsJorschung oder iiber den
zusammenhang uoisdum naturredu, axilJlogie und redusgesdudue, p. 82.
con sentido." Faltara saber, claro est, a qu tipo de axiologa se

refiere Helmut Coing.
77. LA JUSTICIA O ARBITRARIEDAD TOTALITARIA
Alemania ha logrado renovar, con sin igual vigor y penetracin,

los estudios de axiologa jurdica y Derecho natural. La experiencia
del totalitarismo tambin la han tenido otros pases. Algunos todava
la tienen y apenas si el mundo escucha unas cuantas voces de emi-
grados o desterrados. Pero en ningn otro pas se advierte una reafir-
macin tan fundada y tan saludable de los temas iusnaturalistas como
en los pases de habla alemana. Bstenos mencionar los nombres
ilustres de Gustavo Radbruch, Emil Brunner,Johannes Messner, Arthur
F. Utz, Josef Fuchs, Josef Funk, Gallus M. Manser, Ernst van Hippel,
Gnther Kchenhoff, Alfred van Verdross, Heinrich Kipp, Adolph
Ssterhenn, Arthur Kaufmann, Valentin Tomberg, Heinrich Mitteis,
Heinrich Rommen, Thomas Wrtenberger, Enrik Woif, Walter Schon-
feld y Ulrich Scheuner. La lista es verdaderamente impresionante. En
ella figuran iusfilsofos catlicos, protestantes y librepensadores.
Empecemos por considerar la. monumental obra del telogo y fil-
sofo protestante Emil Brunner.
El tratado de Emil Brunner intitulado Gerechtigkeit. Eine Lehre van
den Grundesetzen der Gesellschajtsordung (Justicia-Doctrina de las leyes fun-
damentales del orden social) fue publicado en 1943 y traducido al cas-
tellano por Luis Recasns Siches en 1961. Consta de un Prlogo, una
Introduccin -"La decadencia de la idea occidental de justicia"-
y dos secciones con 21 captulos y una conclusin. La primera sec-
cin versa sobre los fundamentos; la segunda, sobre las consecuen-
cias. En "Fundamentos", el autor aborda el sentido y alcance del
problema, el "lugar" de la justicia, las relaciones entre justicia, ley e
igualdad; el fundamento de la igualdad y de la desigualdad; la ley
divina de la justicia; los derechos de libertad y los derechos de la
comunidad; individualismo y colectivismo; el problema del Derecho
natural; justicia esttica y justicia dinmica; justicia y revelacin bbli-
ca; justicia y amor. En la seccin segunda intitulada "Consecuencias",
Brunner disea la construccin justa de las ordenaciones o institu-
ciones; la ordenacin justa de la familia; el orden justo de la econo-
ma; el orden social y justo y el hombre-masa; el orden justo del
Estado; el orden internacional justo; y, como conclusin, los lmites
del estudio sobre la justicia.
El ex-rector de la Universidad de Zrich parte de la crisis actual

del Derecho. Es preciso proceder a una nueva construccin. El po-
sitivismo -relativismo y escepticismo axiolgicos a fin de cuentas-
conduce a la bancarrota espiritual y al brbaro Estado totalitario.
Para salvamos de la catstrofe, tenemos que levantar, de nuevo, el
edificio de la justicia. Sin una idea absoluta de justicia -base de los
ordenamientos relativamente justos- se carecera de cimientos para
levantar la nueva construccin. La disyuntiva es clara: "O bien hay
algo intrnsecamente vlido, una justicia que est por encima de
todos nosotros, una exigencia que se nos impone y que no dimana
de nosotros, una norma de justicia vlida para todos los Estados y
todos los sistemas de Derecho positivo, o bien no hay justicia alguna,
sino que hay tan slo el poder organizado de tal o cual manera, que
se llama a s mismo 'Derecho'. O bien hay derechos del hombre
eternos e intangibles, o bien hay tan slo las buenas oportunidades
de quienes por azar resultaron privilegiados y las malas oportunida-
des de quienes fortuitamente resultaron perjudicados.
"O bien hay un Derecho sagrado, ante el cual se puede apelar
contra todas las ordenaciones sociales inhumanas e injustas y contra
todas las arbitrariedades y crueldades estatales, O bien ese Derecho
sagrado es tan slo un ensueo, y entonces Derecho no es nada ms
que otra palabra para designar los resultados casuales de los compo-
nentes fcticos de poder en el campo de las fuerzas polticas.
"Ahora bien, si no hay un Derecho sagrado, eterno, divino y
absoluto, entonces desaparece tambin la posibilidad de poder tildar
de injusto nada, ningn ordenamiento jurdico, ningn sistema es-
tatal ni ninguna accin estatal. Si la teora positivista del Derecho
tuviese razn, entonces desaparecera toda posibilidad de combatir
al Estado totalitario como una inmensidad de injusticia. Entonces
tampoco se podra decir 'eso es injusto'; sino que se tendra que de-
cir simplemente: 'eso no me conviene) eso no me gusta.'tl 279 y antes
,
de plantear estas lcidas disyuntivas, el telogo y iusfilsofo suizo-
alemn haba advertido que en todo hombre vive un sentimiento de
lo que es justo y de lo que es injusto. Los ejemplos abundan. Aunque
se suele hablar de un instinto de justicia, la designacin no le pa-
rece adecuada a Brunner porque los instintos pertenecen a la esfera
de la naturaleza y la justicia est ubicada en el reino del espritu.
El sentimiento a que se refiere Brunner es una especie de conoci-
miento de un orden que no se debe violar. Conocimiento emocional
27\l Emil Brunuer; La justicia-doctrino. de las leyes fundamentales del ordet~ social, Centro
de Estudios Filosficos, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, ) 961. p. ) 4.

que existe por doquier, aunque sus contenidos puedan ser diversos,
Trtase de "una dimensin constante de toda la historia humana".'80
El pensamiento claro de la justicia no es, en cambio, constante. De ah
la necesidad de elevar a principio de justicia el conocimiento oscuro
de lo justo y de lo injusto. Este principio sera la idea de justicia ri-
giendo sobre los ordenamientos de la sociedad humana. La Filosofa
greco-romana y el Cristianismo son las dos principales fuentes que
han inspirado el pensamiento de occidente sobre la justicia. Por eso
se aplica Brunner a conocer esas fuentes. "En la poca del Estado
totalitario se da una carencia de Derecho y una injusticia sistemti-
ca." Con la Edad Moderna entramos, lo mismo en la teora que en
la prctica, a la total disolucin de la idea de justicia. He aqu las
palabras de Brunner: "No se poda esperar, por lo tanto, sino lo que
aconteci: que un da una voluntad poltica, despojada de todo escr-
pulo religioso, barriera lo que todava haba quedado de la tradicin
de justicia, y proclamara la voluntad del poder estatal como la nica
instancia rectora en materia de Derecho. El Estado totalitario no es
ms que el positivismo jurdico convertido en prctica poltica, la
efectiva abrogacin de la idea de la antigedad y el Cristianismo
de un 'Derecho natural' divino. Si no hay ninguna norma divina de
justicia, entonces tampoco hay ninguna medida crtica para aquello
que a un Estado se le antoje proclamar como orden jurdico. Si no
hay justicia supra-estatal, entonces el Estado puede proclamar como
Derecho lo que le acomode, y entonces el arbitrio de ste no tiene
ms lmite que el de su poder efectivo para ejecutar su voluntad.
Si esto lo hace el Estado en la forma de un sistema lgico cerrado,
entonces cumple aquella nica condicin a la que, segn la concep-
cin jurdica formalista, est ligada la juridicidad del Derecho. El Esta-
do totalitario es el resultado forzoso de aquel proceso de ruina de
la idea occidental de justicia, proceso que se hallaba en curso des-
de largo tiempo antes." 281 Pocas veces, en la historia de la Filoso-
fa del Derecho, se ha planteado con mayor fuerza y nitidez esa
tremenda disyuntiva: justicia o arbitrariedad totalitaria.
78. IDEA y FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA EN BRUNNER
La justicia se refiere a lo "suyo" (lo mo y lo tuyo) de la persona.

Justicia supone pertenencia. El hombre, por la justicia, se inserta en
280 Brunner, op. cit., p. 10.

sa tu; pp. 12 Y 13.
su orden que regula la convivencia humana y los datos naturales de

la vida con relacin a la coexistencia de cada uno. Al atribuir a cada
quien lo suyo, la justicia une y separa. La unin proviene del vnculo
estructural del individuo con la' sociedad. La separacin se origina en
el momento en que se atribuye lo suyo a un individuo. As como hay
una tica de las personas, existe tambin una tica de los ordenamien-
tos o de las instituciones a la cual pertenece la idea de la justicia.
Aunque justicia y legalidad estn ntimamente vinculadas, no coinci-
den en su esencia. Emil Brunner apunta la distincin y la implicacin
con toda pulcritud: "La justicia es la instancia crtica por encima de
toda ley humana. Ahora bien, esa justicia misma es inseparable de la
idea de la legalidad, precisamente porque esa justicia atribuye a cada
uno lo suyo, porque cabalmente esa justicia considera lo que corres-
ponde a cada uno como algo firme, estructurado. As pues, cuando
el juez, con la ms elevada y aguda conciencia de su responsabilidad
judicial, salta por encima de la ley estatal para dar paso a una justicia
ms alta, apela de nuevo a eso que 'corresponde', a eso que 'perte-
nece', a lo 'perteneciente', que asigna algo determinado a este hom-
bre concreto que tiene ante s; apela entonces el juez a ese orden
ideal, en virtud del cual le 'corresponde' a tal hombre esto o aquello."''
A diferencia de la justicia, el amor no se pregunta por ninguna ley,
ni ve al hombre como un miembro de un orden determinado.
Desde el punto de vista emprico, los hombres son a la vez igua-
les y desiguales entre s. "Todo hombre, del cual decimos que le
corresponde algo, que le 'pertenece' algo, es en este respecto igual
a todo hombre. En tanto que tal, se halla frente a la misma instancia,
tiene participacin en aquel orden -Dbserva Brunner- que asigna
o distribuye de un modo vlido"' Por qu los hombres tienen los
mismos derechos? El ex-rector de la Universidad de Zrich acude a
la revelacin bblica, segn la cual Dios cre al hombre "a su imagen
y semejanza". Nadie puede dudar, sea cristiano o estoico, que la con-
viccin de "la igualdad jurdica de los hombres obtuvo su fuerza O
su vigencia, y la sigue obteniendo hoy, por virtud de una creencia
religiosa O rnetafsicav.P' Aunque lo primario sea la autorresponsa-
bilidad, fundada en la llamada de Dios, frente a Dios -dignidad e
igualdad basadas en esa autorresponsabilidad- no dejan de ser
esenciales "la recproca dependencia, fundada en el destino para la
comunidad, y su sustrato natural, la imitacin y peculiaridad indi-
ea lbid., p. 32.
sa lbid., p. 42.
ea lbd- p. 46.
viduales."* Por derechos originarios O primarios de libertad entiende

Brunner aquellos derechos que corresponden al hombre bajo todas
las circunstancias y situaciones. Nunca deben serie negados al hombre
estos derechos incondicionados de libertad. Sin estos derechos no
hay hombre. Pero Brunner no deja de advertir, tambin, los derechos
de la comunidad. "El Estado es una necesidad incondicionada para
el hombre. Sin el orden coercitivo del Estado, la vida humana pac-
fica se convertira en el botn de los poderes anrquicos y destruc-
tores. Antes que otra cosa, el Estado tiene el deber de tener la auto-
ridad, el poder de mando. Y el Estado no se deriva de un contrato
social. Su existencia y su autoridad son ley fundacional divina. Ni
individualismo ni colectivismo." El hombre no "pertenece" al Estado.
Brunner rechaza el concepto de soberana porque lo confunde con
el de absolutismo. Piensa que la soberana slo es propia de Dios,
porque nada sabe de un concepto de soberana relativa, suprema in
SUD ordine. Como buen protestante no legtima en la comunidad
popular el poder de los gobernantes.
Entre individuo y comunidad, Brunner advierte una justa rela-
cin que formula en los siguientes trminos: "comunidad en la liber-
tad, libertad en la comunidad't.F" Los estoicos nos ensearon un
individualismo racionalista que sirvi de base para fundamentar los
derechos de libertad, mientras la concepcin cristiana -relacin
amorosa del hombre con Dios, libertad de creer, amor con libertad-
se presenta como pensamiento de la comunidad. La libertad de
conciencia es la libertad fundamental y fuente de todas las libertades.
La libertad fisica es base de las relaciones humanas. Ningn hombre
puede con justicia ser propiedad de otro. La esclavitud no puede
justificarse jams, porque "suprime la unidad de lo interno y de lo
externo querida por la Creacin". Emil Brunner habla de una ley
primaria, absoluta, intraducible de modo cabal a las leyes positivas.
Esta ley primaria tiene bastante parecido con la ley eterna y la ley
natural de San Agustn y de los escolsticos. La justicia atribuye a
cada quien lo que le es propio, lo suyo, dentro del orden que esta-
blece la ley primaria. La ley crea la igualdad formal y la justicia exige
que se d a cada quien lo suyo y no a cada quien lo mismo. Cuando
las desigualdades reales son irrelevantes para la relacin que se re-
gula, el trato igual es justo: "igual salario para igual rendimiento,
igual alabanza para igual mrito; igual castigo para igual delito; igua-
les derechos para iguales cargas; iguales precios para iguales valores".
Ibd., p. 56.
'" ts, p. 104.
Pero en la mayor parte de los casos, el trato igual debe conver-

tirse en trato proporcional (que implica atribuciones desiguales se-
gn una medida igual). La justicia conmutativa atiende a las cosas
-lo mismo por lo mismo-s-, en tanto que la justicia distributiva toma
en cuenta la desigualdad de hecho para lograr una genuina igualdad.
Tratase de conservar la misma medida. Pero esta medida es mero
criterio formal que exige un contenido axiolgico. Somos participan-
tes de un orden tico primordial. En este sentido, las diferencias que
distinguen a los hombres son inesenciales.
Sin intercambio y compJcmentacin no puede existir una verda-
dera comunidad. Los seres humanos no son entes autrquicos. Uno
no tiene y necesita lo que el otro tiene y puede dar y a la inversa.
Sin mengua de estas desigualdades, los hombres se igualan por su
igual destino y por su igual dignidad de personas.
El poder de disposicin que el hombre tiene sobre su cuerpo
y sus miembros se extiende tambin a las cosas. Quien no es dueo
de nada no puede obrar libremente. La masificacin y "despersonaliza-
cin" del proletario son causa principal de la carencia de propiedad.
Matrimonio, familia y Estado son sociedades naturales. El hombre se
halla inserto en una totalidad pero no se reduce a ser un miembro
de un todo superior, porque la persona se halla por encima de la
sociedad.
79. DERECHO NATURAL Y JUSTICIA DINMICA
La ordenacin de la vida social debe seguir ciertos criterios, cier-

tos principios materiales. La justicia es una idea formal que no deter-
mina lo suyo de cada quien. Emil Brunner es -<loctrinariamente-- un
iusnaturalista que no gusta de la denominacin "Derecho natural".
Frente al pleno fracaso de la doctrina jurdica positiva e historicista,
el Derecho natural ha cobrado una actualidad enteramente nueva.
Brunner lo sabe. "Pero hay por lo menos tres clases de Derecho natural
por entero diferentes: a) el Derecho natural objetivista de la antige-
dad precristiana; b) el subjetivista-individualista de la Edad Moderna,
que tiene sus races en ideas estoicas de los ltimos tiempos de la
antigedad; e) y el cristiano." 286 En el primer caso, "naturaleza" signi-
fica orden racional csmico. En el segundo caso, "naturaleza" viene
a identificarse con razn humana. En el tercer caso "naturaleza" quiere
decir orden divino de la creacin. No obstante, "todas estas formas
ese Ibd., p. 107.
de Derecho natural tienen ciertamente un denominador comn: todas

ellas se refieren a una justicia que se halla por encima de cual-
quier arbitrio humano, de cualquier convenio humano; se refieren
a un principio de vinculacin vlida, normativa y sagrada. As pues,
de esta suerte todo Derecho natural se halla por as decirlo frente al
Derecho positivo, en tanto que pensamos como Derecho natural
aquellas normas que han de servir para medir todo Derecho positivo
estatal, aquellos principios que el Derecho positivo trata de realizar
en el mejor de los casos, y que por lo tanto son la fuente de todo
orden justo, de toda accin justa o de todo juicio justo". "Derecho
natural" significa siempre "lo que es justo en s y por s", lo que es
justo por su propia esencia, la ley de la justicia, que est por encima
de todos los hombres y de todos los tiempos. Por eso en toda con-
cepcin que suponga una idea de la justicia, una norma suprema de
justicia, y que no se rinda sin crtica a los meros datos histricos, late
un resto o un comienzo de Derecho natura!."'" El Derecho natural
contiene ciertas normas bsicas materiales, el contenido del orden
justo: derechos fundamentales del hombre, ciertas mximas univer-
sales para determinar "lo suyo" de cada cua!' Cuando se polemiza
contra el Derecho natural se piensa en el Derecho natural moderno
de Gracia y de Pufendorf. La Patrstica y la Escolstica manejaron
otro concepto de lex natuTa? Se hablaba entonces, con toda propie-
dad, de un concepto normativo, teolgico, religioso y mora!. Pero el
vocablo ha sufrido demasiadas transformaciones y nuestro autor se
decide a abandonar la expresin "Derecho natural". Lo grave es que
no propone otro trmino en su lugar.
"Cuando uno no quiere soportar la monstruosidad jurdica del
Estado totalitario, no queda otro camino que el del Derecho de resis-
tencia fundado sobre una base jusnaturalista. Por eso, donde quiera
que los pueblos gimen hoy bajo el ltigo de una dictadura totalitaria,
sucede que el Derecho natural, con su idea de los derechos del hom-
bre, se ha convertido en una gran esperanza."'" Estas viriles y lcidas
palabras de Emil Brunner nos mueven a creer quc finalmente acepta
el venerable nombre de Derecho natural, aunque advierta el peligro
de un uso abusivo de este concepto contra el orden jurdico positivo.
Pero, cmo conciliar el Derecho natural ~usticia esttica-
con la justicia dinmica? "Lo justo debe variar o modificarse al comps
de las variaciones de la vida." "9 La dinmica de la historia eviden-
287 tu, p. 108.
ses lbid., p. 119.
m Ibid.. p. 121.
ciada en la sociedad corporativa, que descansa sobre la desigualdad,

exige una justicia dinmica. El equilibrio, la mesura de Brunner en
esta concreta cuestin es sorprendente: "La anttesis entre la esttica
de la ley y la dinmica de la historia constituye slo la dialctica po-
tenciada de la igualdad y desigualdad. Por eso tambin hay que esperar
que en la concepcin cristiana de la justicia, la cual da participacin
en la idea de la justicia tanto a la desigualdad como a la igualdad,
ha de hallar expresin y validez no slo la esttica de la ley sino
tambin la dinmica de la justicia. Y adems hay que esperar que esto
suceder en la misma subordinacin de la desigualdad bajo la igual-
dad, anlogamente a como acontece en la solucin del problema
entre los derechos de la persona y los derechos de la sociedad." 29<l
Muy prximo a Francisco Surez -aunque lamentablemente no haga
mencin expresa de l- Emil Brunner habla de dos clases de jus-
ticia: "En primer lugar, lo que es 'justo en s y por s', lo cual se funda
en la naturaleza de! hombre creada por Dios y la presupone: se trata
de la justicia absoluta del orden de la creacin. y, en segundo lugar,
lo relativamente justo, aquello que es justo en vista a la realidad que
ya no expresa plenamente el orden de la creacin." 291 No es el pen-
samiento laxo, ni la falta de valenta moral, ni la inclinacin a seguir
la lnea de menor resistencia lo que exige adaptarse a lo histrica-
mente dado. Es el realismo requerido por la tica que no se contenta
con satisfacer e! sentimiento de haberse "propuesto" por lo menos
lo absolutamente justo, aunque en vano, al que le importa modificar
y ordenar algo con eficacia. Brunner est contra el "fanatismo de la
justicia", que es una testaruda adhesin a lo absolutamente justo,
haciendo caso omiso de la realidad. Cuando se quiere corregir o
mejorar un orden imperfecto valindose de medios ineficaces, surge
el desorden. Es preferible, por amor a la justicia, aprobar un orden
con grandes flaquezas y manchas -pero orden al fin- que aceptar
el desorden. Pero es preciso proclamar postulados para la configu-
racin del orden humano de la justicia. "Realista -afirma Brunner-
lo es tan slo aquel que nunca olvida los fundamentos de la justicia
verdadera y conforme con la creacin, ms all de la realidad dada." 292
Sin embargo, todo orden positivo de justicia es un compromiso entre
lo absolutamente justo y lo posible. La injusticia incorporada en las
instituciones sociales no se puede barrer eficazmente por la voluntad
justa del individuo. Se necesita la cooperacin de muchos y e! con-
"" /bid., p. 123.

" uu; p. 124.
m bid., p. 137.
vencimiento de que las nuevas instituciones funcionen real y efecti-

vamente. Los hombres que se consagran a lo verdaderamente justo
deben tener fidelidad al ideal, conocimiento de la circunstancia y
espritu de adaptacin. La realizacin ms pequea de lo justo vale
ms que el programa ms grande pero no realizable. Cada realiza-
cin, por pequea que sea, insta a nuevas realizaciones que nos van
aproximando ms y ms a la justicia absoluta. He aqu el aspecto de
la justicia dinmica. Cuando la justicia ha sido ya cumplida, comienza
el autntico regalo del amor. Aunque la justicia sea siempre supues-
to del amor, el amor no puede atropellar a la justicia ni dar menos
que ella.
SO. LA CONSTRUCCIN JUSTA DE lAS INSTITUCIONES
En la segunda parte de su obra La Justicia-Doctrina de las Leyes

Fundamentales del Orden Social: Emil Brunner emprende un ensayo de
aplicacin de los principios de la justicia en el campo de la ordena-
cin justa de la familia, de la economa, del Estado, de las relaciones
sociales e internacionales. Se trata de llegar -sin pretensiones de
infalibilidad- a consecuencias prcticas particulares para un orden
social justo. Los hechos son mltiples y equvocos. Ante la monstruo-
sa realidad del Estado totalitario, desligado de toda ley, aflora la idea
de un orden justo y un orden injusto de las instituciones. La lla-
mada de Dios se dirige al individuo, porque slo l puede orle, tiene
conciencia y es responsable. Pero el individuo est abocado a la co-
munidad. Por de pronto, a la comunidad originaria que es la familia:
unin suprema, comprensiva, que abarca todas las formas primarias
de sociedad. Hay toda una serie de necesidades pre-estatales, como
hay tambin un Derecho pre-estatal. Todo ello radica en la natura-
leza de las cosas. Al Estado totalitario se opone el cuadro federativo
de la estructura de las instituciones. El Estado totalitario se va gestando
ante el fracaso del individuo, de las familias, de las pequeas comu-
nidades. Paulatinamente el Estado se convierte en el hacedor de
todo. El volumen de cosas que hace se incrementa junto con la coer-
cin. La Unin Sovitica (1917), el fascismo italiano (1922) y el nacio-
nal socialismo alemn (1933) surgen, precisamente, en ese clima.
El Derecho estatal debe reconocer y proteger los derechos pre-
estatales. De otro modo no sera justo.
La comunidad sexual debe ser exclusiva y vitalicia. Todo lo dems
es unin sexual sub-personal. Los cnyuges tienen derechos recpro-
cos y no pueden dar a un tercero lo que pertenece tan slo al esposo

o a la esposa.
"La insolubilidad y exclusividad del matrimonio es la ley del
orden, la estructura divina y sagrada." Sin embargo, Brunner piensa
-sin mucha congruencia- que el legislador estatal tendr que admitir
el divorcio como una posibilidad, "por causa de la dureza de los cora-
zones". Claro que habra que limitarlo al mnimo inevitable. Por otra
parte, si se toma como base el Derecho del hijo al padre y a la madre,
se concluye en la injusticia del divorcio. La dignidad del hijo es igual
a la dignidad del padre y de la madre.
La fatiga penosa del trabajo -;-y no el trabajo mismo- represen-
ta una maldicin. Del hecho que no exista libertad sin propiedad,
se deriva el Derecho natural de propiedad privada. Lo ms natural es
adquirir la propiedad por el trabajo. No obstante, la propiedad here-
dada tiene su justicia y su fundamento en la solidaridad familiar.
El impuesto graduado sobre las herencias para parientes remotos
otorga al Estado un co-Derecho. Tratndose de "la distribucin justa
de la riqueza", Brunner piensa en trminos de equilibrio, compen-
sacin, proporcin, ms que de igualdad aritmtica. Los que amasan
grandes fortunas no lo llegan a lograr slo por ahorro y espritu em-
prendedor, sino tambin por avaricia, por falta de escrpulos, por
brutalidad en la persecucin de los fines econmicos. No se niega
que la formacin de capitales sea necesaria, si no queremos que la
economa se estanque, pero las propiedades desmesuradas de un
individuo entraan un peligro para el pueblo, para la libertad y la
igualdad jurdica de los dems. Porque el rico sea rico no debiera
tener el Derecho a convertirse en ms rico, sin trabajo alguno, con
slo cobrar cupones, intereses, dividendos. Brunner distingue entre
el ingreso del empresario y el inters del capital. Quien ahorra -pri-
vndose de muchos placeres- tiene Derecho a percibir los intereses
de sus ahorros. Lo injusto no es el rdito, sino la desproporcin entre
el rdito y los salarios. Qu servicio presta el prestamista a la eco-
noma social? No cabe contestar a priori. Cuando decimos que los
precios deben ser justos, queremos indicar que no sean precios
usurarios ni precios ruinosos. Cuando decimos que los salarios deben
ser justos estamos suponiendo que correspondan a las necesidades
del trabajador y a su rendimiento o aportacin.
Cuando existan dividendos altos y salarios bajos, la sociedad
debe ejercer una accin liberadora. El paro o desempleo y el lucro
excesivo deben remediarse por la sociedad polticamente organizada.
y tambin la justa distribucin del F'lder econmico corre a cargo
del Estado. Equidistante del individualismo y del colectivismo, Emil
Brunner sostiene la necesidad de planificar econmicamente, conser-

vando la libertad del mercado dentro de ciertos lmites. El hombre-
masa no es producto de la tcnica, ni de la industrializacin, sino de
la deshumanizacin de las relaciones entre los hombres.
Si no podemos vivir en la insoportable, cruel, confusa anarqua,
se impone el orden estatal coercitivo que excluye la violencia recpro-
ca de los individuos, que da vigencia general a una misma ley, que
reconoce y garantiza los derechos del individuo y de la comunidad,
que distribuye correctamen te el poder. Slo as podemos hablar de
un Derecho justo, de un poder justo, de una pena justa y de un
orden de paz. Para reconocer los justos derechos de los otros Esta-
dos, es preciso estar dispuesto a sacrificios nacionales, a considerar
la santidad de los tratados, a realizar la justicia internacional. El impe-
rialismo de los grandes y el particularismo nacionalista de los peque-
os obstaculizan el orden internacional. La universalidad del espritu
se proyecta en la gran cultura. Y esta gran cultura est ms all de
las fronteras nacionales.
Todos quieren ser tratados de un modo justo, pero no todos
tratan con justicia a los dems. Las estructuras ms perfectas no bastan
para garantizar una vida verdaderamente humana. La maldad del
corazn humano es tan profunda que puede trocar en injusto el
ordenamiento ms justo. An as, estamos comprometidos a luchar
por un ordenamiento ms justo. La justicia no toca ni afecta la zona
ms profunda del hombre, se refiere a la persona dentro de la ins-
titucin, a la persona en sus relaciones sociales. Concluyamos con
estas valiosas, inolvidables palabras de Emil Brunner: "Ms grande y
alto que la justicia es el amor, aquel amor que Dios mismo es. Ahora
bien, se puede' ensear y aprender la justicia, pero no el amor. El
amor puede ser slo regalado por aqul que es la fuente misma de
todo amor. Cuando esto sucede, entonces se ha hecho por la justicia
lo mejor y ms alto que pueda hacerse; pues cuando hay amor,
entonces mana tambin la fuente de la voluntad justa. El amor se
anticipa siempre una legua a la justicia." '" El amor es siempre justo,
pero la justicia no es todava, por s misma, amor. Hay que abrir la
fuente del amor para que brote la justicia en el mundo de los
ordenamientos y de las instituciones.
,'" Ibid., p. 324.

81. LA REAUDAD JURDICA FUNDAMENTAL EN LEGAZ y LACAMBRA
Uno de los puestos ms seeros en el mbito de la Filosofa ju-

rdica espaola y universal lo ocupa, sin duda, el Prof. Dr. Luis Legaz
y Lacambra. El ltimo Congreso Mundial de FilosofaJurdica y Social
(Madrid, 1973) le honr con la presidencia. Ha sido catedrtico y
rector de la Universidad de Santiago de Compostela y ejerci la
docencia y la investigacin en la Universidad Complutence de
Madrid. Realiz estudios de post-grado en Alemania y tuvo el privi-
legio de escuchar las lecciones de Hans Kelsen y de Giorgio del
Vecchio. Admirador y crtico de su maestro Kelsen, ha sabido recoger
los elementos positivos de la teora pura del Derecho -sendo clasi-
cista, afn de claridad, construccin racional- sin caer en la va
muerta del formalismo y del positivismo jurdicos. El ilustre iusfilsofo
portugus Luis Cabral de Moneada, encomia lcidamente las apor-
taciones del ex rector de la Universidad de Santiago de Compostela,
apuntando que "al lado de su tomismo modernizado y apoyado en
serias reflexiones de ontologa crtica hartmaniana, y al lado de su
semikelsenianismo restringido a la dimensin jurdica del Derecho
ha elaborado, como una nota fundamental particularmente vida
de su alma, un grito de existencialismo o de Filosofa existencial...
En todos los trabajos de Legaz y Lacambra hay el mismo espritu de
larga comprensin y de profunda penetracin; la misma facultad
eminente de percibir, separando por el anlisis, y de comprender,
uniendo por la sntesis; de saber disecar y construir, simpatizar y
criticar; de discurrir e incluir; el mismo punto humanista y cristiano
por los valores eternos de la persona humana, asociado a una no me-
nos noble aspiracin de universalismo ontolgico y tico que los supe-
ra; la misma ansia de realidad y de eticidad... ". No se poda decir ms
y mejor sobre la obra de este pensador egregio que nos honra, por
igual, a todos los pueblos de habla espaola. Desde 1932 hasta nuestros
das, el profesor Luis Legaz y Lacambra ha publicado libros y artcu-
los en Espaa y en el extranjero. Vayan aqu estos ttulos: En tamo al
eterno problema del Derecho natural (1932); Kelsen: Estudio critico de la ~
tema pura del Derecho y del Estado (Bosch, Barcelona, 1933); El Estado
de Derecho en la actualidad (1934); Introduccin a la Ciencia del Derecho
(Bosch, Barcelona, 1942); Situacin presente de la Filosofia del Derecho en
Espaa (Coimbra, 1954); Horiumtes del pensamiento jurdico (Estudios
de Filosofa del Derecho, 1974); El Estado de Derecho (Coimbra, 1951);
Filosojia giuridica e Diritto Naturale ("Rivista di Scienze Giuridiche",
Universit Cattolica del Sacro Cuore, Miln, 1952); Derecho y Libertad
(Abeledo, Buenos Aires, 1952); Humanismo y Derecho (Foro Gallego,

1952); Diritto Normativo e Normativita Giuridica (Milano, 1953); Filosofia
del Derecho (Bosch, Barcelona, 1953); La Obligatoriedadjurdica, ("Anua-
rio de Filosofa del Derecho", tomo 1, 1953); El Problema de la Lgica
jurdica en algunas Obras Recientes (Anuario de Filosofa del Derecho,
Madrid, 1954); La Lgica comoposibilidad del pensamiento jurdico ("Anua-
rio de Filosofa del Derecho", tomo VI, Madrid 1958); Das Recht als
religioser Perspektive, Festgabe fur Erich Vogelin (Bech Mnchen, 1962);
Humanismo, Estado y Derecho (Bosch, Barcelona, 1960); La Realidad del
Derecho (Publicaciones del Colegio Notarial, Madrid 1962). Y no quiero
dejar de mencionar tres importantes conferencias sustentadas en la
Universidad Internacional "Menndez Pelayo", de Santander, recogi-
das en los magnficos volmenes en colaboracin, que ao tras ao
publica esta ilustre Universidad de verano. He aqu los ttulos de esas
conferencias: El hombre y lo humano en el pensamiento contemporneo (en
el volumen El hombre y lo humano en la cultura contempornea, curso
1960); El impacto de la ciencia moderna sobre el pensamiento jurdico (en
el volumen Tcnica y cultura actuales, curso 1961); Pesimismo e insegu-
ridad ante el Derecho en la visin orteguiana de la historia (en el volumen
Pesimismo y optimismo en la cultura actual; curso 1962).
Qu es el Derecho? A Luis Legaz y Lacambra no le basta un
concepto formal de lo jurdico. Quiere suministrarnos una defini-
cin ontolgica, existencial. Por eso apunta que el Derecho es "una
forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre la
justicia que delimita las respectivas esferas de licitud y deber, median-
te un sistema de legalidad, dotado de valor autrquico". Hay un
conjunto de fuerzas existenciales, en la sociedad humana, que tienen
que ser canalizadas por el Derecho positivo. El sujeto se ve alterado
en su vida por criterios de exigibilidad objetivos, impersonales, nter-
subjetivos. No se trata, claro est, de meros datos empricos y forma-
les, sino de impulsos dialcticos, de principios vivos. Nunca pierde
Legaz las races del Derecho en la realidad personal. Sometido a las
variaciones y a las categoras inherentes a la vida humana -religin,
moral- el Derecho no se agota en proposiciones normativas. Hay en
la misma norma una cara de realidad social y otra cara lgico-
conceptual. La valoracin de justicia convierte lo social en jurdico.
El punto de vista sobre la justicia se expresa en proposicin norma-
tiva y delimita la forma de vida social. "Que el Derecho es forma de
vida social -observa Luis Legaz y Lacambra- tiene por de pronto
esta significacin ontolgica: que el quehacer humano se desenvuelve
en la vida de relacin -en tanto que el hombre acta como perso-
nalidad social- necesariamente en forma jurdica. El Derecho es un
462 AGUsrN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
hacer social cristalizado en formas relativamente rgidas y estables

que resisten la espontaneidad mvil de la vida de cuyo seno proceden
y a la que encauzan en determinada direccin. Por eso las 'formas'
de la vida social trnanse 'normas' para la vida. En ellas cristaliza la
libertad radical de la existencia en su proceso de autoformacin: son
como el precipitado objetivo de la libertad creadora en que la existen-
cia consiste, que aspira a duracin y sustantividad. En este sentido,
el Derecho es la forma misma de la sociedad, la cual es a su vez una
de las formas de la vida humana; sin el Derecho, la vida social sera
impensable." 294 Si los hombres se comportaran siempre bajo el signo
del amor y de la caridad, seran innecesarios el Derecho y el Estado.
Pero este supuesto estado de perfeccin es simplemente una utopa.
Hasta las rdenes religiosas tienen una "regla", es decir, un elemento
jurdico. Al afirmar Legaz que el Derecho es forma de vida social, no
quiere hacer recaer el acento ni en la "vida humana objetivada"
(Recasns) ni en la "vida humana viviente" (Cossio). Lo primero sera
cosificar con exceso el Derecho; lo segundo, diluirlo en la interferen-
cia de vidas personales. El Derecho es a la vez vida humana objetivada
y objetivante, porque el producto no queda objetivado fuera de la
vida del hombre. Como realidades humanas, las normas jurdicas
han de justificarse por su referencia a valores. El ser del Derecho es
un ser histrico, sometido a las exigencias fundamentales de lo vital,
referido a la justificacin del obrar.
82. TEMAS y SUPUESTOS DE LA FILOSOFA DEL DEREGHO
La Filosofa empieza por no saber si tiene objeto propio, porque

se hace cargo de todo, incluyendo su objeto. En este sentido es cien-
cia sin supuestos, autnoma y pantnoma, constitutivamente inaca-
bada. Es un saber obrar, ms que un obrar: un saber conocer, ms
que conocer. "La Filosofa del Derecho -observa Luis Legaz y Lacam-
bra- ha surgido en el pensamiento moderno como un substitutivo
de la an tigua jurs naturalis scientia: Los supuestos histrico-concep-
tuales de que procede son estos tres: la laicizacin del pensamiento
jurdico por obra del protestantismo; la consiguiente separacin de
los conceptos de Derecho y moral en el pensamiento secularizado
del racionalismo; la ontologizacin del Derecho positivo llevada a
cabo por la escuela histrica y el positivismo superior." 2.5 La Filosofa
2!1~ Luis Legaz y Lacambra, Filosofa del Derecho, Bosch, Barcelona. 1953, p. 185.
2'J" Lacambra, op. cit., p. 18.
del Derecho en la Edad Media se hallaba en estrecha conexin con

la Teologa. La "mundanizacin" de la ciencia del Derecho es llevada
a cabo por el protestantismo. De aqu data la separacin absoluta
entre Derecho y Moral. El positivismo se encargar, ms tarde, de
afirmar que slo el Derecho positivo tiene entidad ontolgica jurdi-
ca. Consiguientemente, slo desde el Derecho positivo se podr
edificar una "ciencia". Este error hay que acreditarlo a la escuela
histrica.
Es indudable que los juristas tienen derecho a filosofar. Lo que
resulta inaceptable es la pretensin de "no admitir ms modo lcito
de filosofar sobre el Derecho que el de los juristas". La Filosofa no
es una simple teora de la ciencia. Claro est que la "toma de posi-
cin" ante la realidad que supone la Filosofa, implica la "toma de
posesin" que adopta la ciencia. Pero "la Filosofa del Derecho
-advierte Luis Legaz y Lacambra- trasciende el mbito de la cien-
cia jurdica y de los problemas propios de sta para hacerse cargo de
los que el hombre como tal plantea por el hecho de que es un ser
que .vive en el Derecho y que su conciencia jurdica mantiene una
inagotable aspiracin hacia lo justo." 296 El grandioso intento de cons-
truir una "ciencia" del Derecho, fuera del mbito de la experiencia
jurdica, representado por el Derecho natural racionalista del si-
glo XVIII, result fallido. Igualmente frustrado result el propsito de
"ontologizar" el Derecho positivo para construir sobre la base de l
la nica ciencia posible del Derecho, realizado por la escuela hist-
rica. El Derecho pertenece al mundo cultural-espiritual-histrico. Legaz
no quiere quedarse -he ah su mritol-s- en el valor como substan-
cia ideal de lo jurdico, pero tampoco acepta arrojar el Derecho a la
esfera del mundo sensible: psicologismo jurdico o sociologismo.
La jurisprudencia empieza cuando se descubre la peculiaridad del
Derecho como objetivo del mundo cultural-espiritual-histrico. La
antigua concepcin de un ser unitario construido por nosotros sobre
un tipo nico y particular de los datos de nuestra experiencia, ha
sido sustituida por una concepcin "pluralista" del ser, en armona
con los mltiples datos y secretos vivenciales. La nueva ontologa se
preocupa, siguiendo una va inductiva, por determinar la estructura
ntica de todas las esferas, capas y regiones de lo real. Para que haya
una experiencia jurdica positiva se requiere -de acuerdo con las
"invesgaciones lgicas" de Edmundo Husserl- un signo sensible
(texto legal), un signo significativo (expresin que diga algo), un
objeto mentado en la significacin (compra-venta, patria potestad,
'" nu, p. 32.
propiedad, etc.); verificacin del objeto en la intuicin (conducta

existencial). El objeto de la ciencia jurdica es la regulacin de la
conducta debida, prohibida o lcita. Pero la proposicin normativa
es forma de vida social. En cuanto es vida, es libertad; en cuanto es
social, es normatividad. Vida social significa creacin libre de regu-
laridades normativas.
Muy prximo a Recasns Siches, aunque independiente en su
lnea personal, Legaz y Lacambra sabe -y lo dice siempre- que el
Derecho es una realidad humana. En consecuencia, no puede ni
quiere convertir la Filosofa del Derecho en teora de la ciencia ju-
rdica. "Para nosotros -advierte Legaz- la teora de los conceptos
jurdicos fundamentales, como Lgica jurdica, no es la Filosofa del
Derecho, como no es tampoco la verdadera ciencia jurdica, sino
teora de sta y, en cuanto tal, un captulo de la Filosofa del Dere-
cho." 297 Hay un sistema de conceptos fundamentales del Derecho
-norma, institucin, situacin, relacin, facultad, deber, coaccin,
sancin, prestacin, persona, etc.- que constituye la trama conceptual
(categoras gnoseolgicas) a travs de la cual puede ser cientficamente
conocido el Derecho positivo. Este conocimiento cientfico-jurdico
prescinde de la plenitud ontolgica del Derecho; "porque no se ve
ni la vida social de la que es forma, ni la justicia de que est transi-
do, ni la libertad que es su savia; slo permanece el esquema lgico
y.abstracto, la forma pura sin contenido y sin races, ajena a la vida y
a la libertad." 298 Pocas veces se habr expresado, en forma ms grfica
y vigorosa, la insuficiencia del logicismo!
Es legtimo prescindir, en cuanto recortar, siempre que no se
pretenda negar la validez del conocimiento del ser recortado. La
ciencia jurdica tiene una triple misin: 1) interpretar el contenido
de un ordenamiento jurdico dado; 2) construir con autenticidad los
casos de la vida jurdica que no estn claramente previstos en la
norma; 3) sistematizar a travs de la variedad vivencial y valorativa.
Al arribar a la construccin jurdica -momento central de la activi-
dad ciemfica- se advierte "una realidad que es teleolgica y est
transida de valores". Cmo soslayar la finalidad prctica de contri-
buir al imperio de la justicia? Hay en Legaz como un retorno a la sa-
bidura romana del ars aequi el boni. La Jurisprudencia conoce la
realidad jurdica en su verdad, recurriendo al acto gnoseolgico de
la comprensin, al sistema intersubjetivo. Sin dejar de ser ciencia,
contribuye a actualizar una idea de justicia.
,,, tu, p. 72.
"" Ibid., p. 73.
El tratado de Filosofia del Derecho de Luis Legaz y Lacambra est

dividido en dos partes -La Ciencia Jurdica y La Estructura del Dere-
cha-- y en diez captulos: 1) La Filosofia del Derecho como Filosofia;
2) La Filosofia del Derecho como teora de la ciencia; 3) Conceptos
del Derecho y Teora de la norma jurdica; 4) El Derecho y los otros
rdenes normativos de la conducta humana; 5) Formas del Derecho;
6) Fuentes del Derecho; 7) Lajusticia, el Orden y la Seguridad jurdica;
8) La Arbitrariedad; 9) El Hombre y su Derecho; 10) Las comunida-
des jurdicas.
83. UN DERECHO SUPERIOR A TODA LEY ESCRITA
Hay un eje central en tomo al cual gira la especulacin iusfilo-

sfica: un Derecho superior a toda ley escrita con el cual todo Dere-
cho dado en la realidad debe conformarse. En caso de discrepancia,
el Derecho natural anula al supuesto "Derecho" positivo. Enraizada
en el hondn del alma, la idea de un Derecho superior se funda en
la naturaleza del hombre o en la naturaleza de las cosas y est escrita
en el corazn humano. Sin embargo, "todo Derecho est destinado,
por su propia esencia, a ser Derecho vigente". O, dicho de otro modo:
"la exigencia y el destino de la normatividad -escribe Luis Legaz y
Lacambra- es encamar en una positvidad't.F" La vigencia es la posi-
tividad actual. Un acto de imperio da fuerza jurdica vinculatoria a
la norma de Derecho, que debe convertirse en forma de vida social.
Pero los distintos sistemas del Derecho positivo no agotan ni pueden
agotar el contenido ideal y absoluto de la justicia. Luego entonces,
la conciencia individual puede apelar siempre a la superior instancia
de un Derecho natural contra los fallos del Derecho positivo. Se dice
que el Derecho natural es pura "metafsica", "ideologa", "expresin
de intereses" de las clases dominantes. El iusnaturalismo muestra
"victoriosamente la inconsistencia de los ataques positivistas, demos-
trando: que el supuesto dualismo de sistemas es inexistente, puesto
que desde el momento que ambos han de coincidir, no prevaleciendo
el Derecho positivo injusto contra el Derecho natural, no se presu-
pone la existencia y validez simultnea de dos sistemas contradic-
torios, sino que a priori se reconoce nicamente la unidad; demos-
trando, con vlidos argumentos filosficos, la posibilidad de una
metafisica y, por tanto, la consistencia objetiva de los valores y las
ideas, frente al relativismo o relatividad de los juicios de valor y
'" [bid., p. 291.
las ideologas, como expresin de intereses." 300 Urge, no obstante, la

depuracin del contenido vlido del Derecho natural. Contradice
la afirmacin del carcter positivo del Derecho a ese Derecho supe-
rior no escrito? Ser el Derecho natural algo de ndole metajurdica
o suprajurdica?
A diferencia de Giorgio del Vecchio -quien pensaba que el
concepto del Derecho no seala la positividad como nota esencial de
ste, porque es acto de experiencia-, Luis Legaz y Lacambra sostie-
ne que el "destino de positividad define al Derecho, al modo como
al concebido (nasciturus pro [am nato habetur), aun cuando no llegue
a nacer, hay que estudiarlo desde el punto de vista de la humanidad
y acarrea consecuencias jurdicas el hecho de su concepcin't.P" El
Derecho natural exige su aceptacin y aplicacin, lleva consigo una
pretensin de positividad. Es el ideal jurdico que aspira a realizarse
efectivamente. "No hay Derecho ideal, sino ideal de Derecho. Pero
el ideal tiene algo de subjetivo, arbitrario y contingente; el Derecho
natural, en cambio, es inmutable y perenne. Trtase de un conjun-
to de principios jurdicos que todo Derecho debe realizar. Estos prin-
cipios estn enraizados en el orden natural, ntico y axiolgico del
cosmos y anclados en la lex a aeterna, en la inteligencia divina. Y como
concrecin de estos principios inmutables, existe un sistema o serie
de sistemas de principios racionales (por consiguiente, con una dimen-
sin de contingencia y mutabilidad) que, en parte, estn incorporados
a los distintos sistemas de Derecho positivo y, en parte, permanecen
al margen de los mismos, como posibilidades a realizar. A unos y
otros principios se les puede llamar, si se quiere, 'principios de Dere-
cho natural (primario y secundario)', segn una expresin consagrada
por una venerable tradicin. Son principios que, por tener existencia
independiente del hecho de su conversin en normas jurdicas exi-
gibles, no son en s mismos el 'Derecho'; pero son la dimensin tica
del mismo, la substancia de justicia ijus: quod justum est) que contiene
todo Derecho, pero que no siempre se halla adecuadamente realiza-
da, ni se agota en esta realizacin."!102 Gran parte de lo que tradicio-
nalmente se viene considerando como Derecho natural, es sencilla-
mente "moral", O metfora que encubre la apelacin a otro Derecho
positivo, o apelacin polmica ex en ta de realidad. Cuando el rgi-
men estatal no es formalmente un orden jurdico sino un estado de
arbitrariedad, es decir, un desorden esencial, est justificado hablar
de una reivindicacin de la libertad natural frente al Estado. Los de-
seo tu, pp. 294-295.
se !bid., p. 296.
m uu; p. 298.
rechos fundamentales de la persona no toleran que se les haga depen-

der de su reconocimiento o no reconocimiento por un orden jurdico
positivo. "El Derecho natural a la libertad es el Derecho que el hombre
tiene a que su libertad sea convertida en un Derecho." 30> El Derecho
a la vida, a la integridad personal, a la dignidad, al honor, etc., no es
una "concesin caprichosa" del legislador, sin fundamento alguno en
la naturaleza humana. Los derechos fundamentales del hombre alu-
den "necesariamente a su condicin de estructuras de la vida de la
persona en su dimensin social". Hay dimensiones de la intimidad
de la persona en las que propiamente no tiene cabida el Derecho
como realidad social. En estos casos, la expresin "Derecho natural"
se utiliza en un sentido meramente analgico. El Derecho de ser
reconocido siempre como persona es el Derecho absolutamente fun-
damental para el hombre. .
"Lo que es justo por naturaleza est intrnsecamente destinado
a ratificarse por ley o convencin, o sea, a realizarse como Derecho
positivo", advierte el ex rector de la Universidad de Santiago de Com-
postela. La denominacin "Derecho natural" tiene, a ms de una me-
morable tradicin, una gran fuerza expresiva para sealar el hecho
de que la regulacin jurdica depende de la justicia intrnseca, y no
slo del arbitrio, de la voluntad caprichosa. La existencia y el conte-
nido del Derecho natural no dependen del querer. La naturaleza del
Derecho ha de tener en cuenta -como lo apunt el gran Francisco
Surez- la naturaleza del hombre. Como todo lo humano, el Dere-
cho positivo ha de obedecer a una justificacin. Mientras la escuela
clsica insertaba el Derecho natural en el plano de las esencias, el
racionalismo pretendi insertarlo en el plano de las existencias, al
lado del positivismo, como un detallado "cdigo de razn". La expe-
riencia, por supuesto, no confirm jams los desaciertos del iusnatu-
ralisno racionalista. Por eso volvemos hoy nuestra vista al orden ntico,
vital y humano que contempl el Derecho natural cristiano. En l,
y slo en l, encuentra su justificacin el Derecho positivo. Pero si
el Derecho positivo es susceptible de justificarse, es porque posee
una insoslayable dimensin tica.
84. EL PODER HACER Y EL PODER EXIGIR COMO JURIDICIDAD PRIMARIA
Antes de que las normas le impriman su sello, la realidad jur-

dica es libertad entre convivientes que pueden hacer y que pueden
exigir. Esta relacin personal o social requiere una medida objetiva,
"" tu, p. 300.
una delimitacin de poderes que est dada, primariamente, por la

'justicia": el valor social por antonomasia. La libertad y los poderes
de hacer y de exigir son lo "suyo" de cada persona. Hay una medida
impersonal, objetiva para las formas de vida social, que no cabe aplicar
en las relaciones nter-subjetivas. Luis Legaz y Lacambra, en la ltima
frase de su pensamiento jurdico, se pregunta por el ser del Dere-
cho -cuestin metafsica- y por el modo de ser real del Derecho
-cuestin ontolgica-. Esto me recuerda el Dasein (ser ah) y el
Sosein (ser as) de Nicolai Hartrnann, Y me parece muy provechoso,
para la Filosofa jurdica, introducir esta distincin. Cuando pregun-
tamos si "hay" Derecho y qu significa que lo haya, estamos en el
mbito metafsico. Contestar que el Derecho es "poder", "vida", "liber-
tad", es responder a la pregunta metafsica. Cuando cuestionamos el
modo de ser del Derecho en su dimensin ms concreta y usual,
estamos en el nivel ontolgico. Podemos decir que el Derecho es
"conjunto de normas", "sistema de comportamientos sociales efecti-
vos", "actividad judicial". En este caso estamos situados en el campo
ontolgico. La pregunta metafsica corresponde al filsofo del Dere-
cho; la pregunta ontolgica atae al 'jurista cientfico". Trtase de
acentos, de preponderancias. Por eso no debe ser agudizada la dife-
rencia. "La Filosofa del Derecho -podra decir Legaz y Lacambra-
es una teora general del Derecho profesada por los filsofos, as
como la teora general del Derecho es una Filosofa del Derecho
cultivada por los juristas."
En la ltima versin del pensamiento filcsfico-jurdico de Luis
Legaz y Lacambra, que le fue dable conocer a Luis Recasns Siches
en pginas inditas, habla el ex rector de la Universidad de Santiago
de Compostela de que el Derecho "es" y "acontece". Porque es, tiene
realidad. Porque acontece, es fenmeno susceptible de ciencia. El acon-
tecer humano del Derecho es "histrico". Hasta el Derecho natural
ha nacido en el hombre y se realiza perfectamente en la convivencia.
El historicismo y el positivismo alteraron y exageraron los trminos
del problema, circunscribiendo la realidad jurdica al Derecho posi-
tivo. Se piensa errneamente que el Derecho acontece slo como
conjunto de normas impuestas por la coaccin estatal. La realidad
jurdica no queda agotada por el procedimiento de segregacin cien-
tfica particular. El Derecho, en sentido ordinario, no es norma sino
poder o autorizacin. Mientras las normas hablaban de utire, el Dere-
cho ("usar un Derecho"), el poder o autorizacin es el jus que no
hace dao al emplearse. Hay un engarce armnico entre el sentido
subjetivo y el sentido objetivo del Derecho en una misma realidad
jurdica que presenta dos aspectos fundamentales. Nos encontramos
/
con el hecho inexorable de que "hay Derecho como libertad, poder,

facultad. Contra el positivismo de Kelsen -que pretende eliminar el
Derecho natural del mbito jurdico--, Legaz y Lacambra sostiene
-si hemos de creer a Recasns Siches- que "la verdad es que hay
el Derecho en ese sentido; y si en ese sentido el Derecho es Derecho
natural, el Derecho natural est inscrito tambin en el mbito de la
realidad jurdica, de lo que hay como Derecho. Y si el Derecho, en
general, consiste antes en el poder hacer que es la norma, no habra
ninguna paradoja en afirmar que el Derecho es primariamente
Derecho natural que se positiviza y que el Derecho natural es la
forma radical de la realidad jurdica". Basndose en la dura crtica
del egregio filsofo espaol Amor Ruibal a la versin normativista de
la ley, Legaz y Lacambra asegura que la ley eterna es un trasunto del
idealismo platnico en la esfera ticojurdica. Pero en realidad, nuestra
. mente -mera construccin- proyecta sobre la Divinidad una su-
puesta ley eterna (inmutable, necesaria, universal). Dios es razn y
norma de toda justicia. El principio de no contradiccin es modera-
dor universal del concepto de ser y de la realidad moral. Fuera de
lo irrealizable e ininteligible porque atente contra ese principio, "todo lo
dems cae dentro de la libre ordenacin de Dios, sin otros tipos
ideales de moraldad que los consiguientes a los planos y rdenes de
seres por El establecidos, y como tales, contingentes y mudables.
Prximo a Hartmann, aunque con base testa, Ruibal apunta un orden
que aparece en la constitucin fsica y externa de un mundo. La "ley
natural" es un "lenguaje cifrado" en la "naturaleza de las cosas", de
acuerdo con nuestra previa seleccin axiolgica. La idea abstracta se
subordina a la forma concreta que reviste la cosa. Y la cosa -no hay
que olvidarlo-- expresa valores dados. El Derecho no consiste prima-
riamente en riormatividades sino en personas convivientes que afir-
man su poder ser y su poder hacer. La justicia vendr a coordinar,
integrar o subordinar las esferas de libertades, los "suyos" de cada
cual. Las normas siempre vienen a posteriori, para formular, precisar
los poderes socialmente vigentes. En este sentido, hay Derecho na-
tural porque hay derechos naturales. Para ser y para subsistir reque-
rimos de nuestra dimensin jurdica. No lo dice as Legaz, pero creo
estar prximo a su pensamiento. La realidad radical del Derecho est
en la facultad que a la persona pertenece de modo esencial. Por eso
podemos actuar externamente con pretensin de eficacia social, de
forma imperativo-atributiva. Decir persona es decir relacin. Slo que
hay relaciones, en el mbito colectivo, de "personas impersonalizadas".
Permtaseme observar que esta impersonalizacin -una manera de
hablar- nunca es total. Lo que importa en este tipo de relacio-
nes es la regulacin de "forzosidades" y de facultades. La juridicidad

es inherente a la relacin socia!. Pero la realidad de esta juridici-
dad estriba en la libertad y en los poderes de hacer y exigir, dentro
de las justas estructuras relacionales.
85. EL HOMBRE Y LO HUMANO EN EL PENSAMIENTO POLTICO

CONTEMPORNEO
La especulacin filosfico-poltica actual tiene, en el humanis-

mo, uno de los temas centrales. Histricamente, el humanismo ha
mostrado una evidente insolidaridad con lo divino. Para los eruditos
renacentistas resultaban ms interesantes los tipos de hombre que las
vidas paralelas de Plutarco, que los grandes santos del ao cristiano.
Renovse el relativismo de Protgoras: el hombre es la medida de
todas las cosas. Y surgi el humanismo del orgullo -hombres pretend-
damente superiores se convierten en medidas de lo bueno o de lo
malo-- y el humanismo materialista -la moral es slo un arma en
la lucha de clases-o El bien y la verdad se reducen a' la categora de
apetitos, desaparecen los valores, no hay medidas superiores. Ante
esta situacin, Maeztu proclamaba el humilde reconocimiento de la
"primaca de las cosas", del servicio del hombre a los valores absolu-
tos. Y Heidegger sostena la conveniencia de renunciar a la palabra
"humanismo", para pensar la humanidad del hombre desde la proxi-
midad del ser. Porque el hombre es Hirt des Seins (pastor del ser) "y
lo que hay que poner en juego no es una abstracta esencia humana,
sino el ser histrico del hombre, en cuanto proviene de la verdad del
ser". Tras de haber trazado los grandes hitos del humanismo moder-
no, Luis Legaz y Lacambra afirma -simplificando ex profeso-s- que
"el humanismo, en cuanto basado en una metafsica personalista, es
vlido en el plano del pensamiento social (jurdico y poltico), pero
no en el plano tico. En cambio, la concepcin transpersonalista -que
se opone a la afirmacin egosta del yo y piensa que la personalizacin
implica la entrega y el servicio a valores transpersonales-, tiene validez
en cuanto teora tica, pero no tiene el mismo valor de evidencia en
el plano de la doctrina poltica, como categora para la vida social".""
La vida social tiene su raz en la vida personal, pero sin mengua de
que la vida social y poltica posee propia estructura y relativa auto-
504 Luis Lcgaz y Lacambra, "El hombre y lo humano en el pensamiento polruco
contemporneo", en el volumen El hombre y lo humano en la cultura contempornea, Univer-

sidad internacional Menndez y Pelayc, Santander, Curso 1960. publicado en Madrid,
1961, p. 291.
noma. "El personalismo incide en el error de situar la persona ms

all de toda idea del bien comn, utilizando inadecuadamente un
texto de Santo Toms que in compatibiliza las nociones de 'persona'
y 'parte', y en cambio corre el riesgo de que el 'individuo' quede so-
metido, quiz demasiado incondicionalmente, a las exigencias de un
bien comn que podra ser entendido al modo colectivista." sos
La disyuntiva: tcnica o 'humanismo, es un falso dilema, De lo
que se trata es de salvar el humanismo de la tcnica, Lo que pier-
de al hombre no es la tcnica misma, sino una tcnica al servicio de
fines que constituyen una negacin directa del humanismo. Tampo-
co la poltica y el Estado representan de suyo una situacin de alinea-
cin para el hombre, Constituyen, eso s, una "alteracin" del modo
de ser humano. Por eso, "el personalismo y el humanismo cristiano
mantienen una fuerte resistencia contra la politizacin total, y esta
resistencia es una de las formas y garantas de la libertad personal't.P"
No es posible escapar a la politizacin. Ms an, la obligacin pol-
tica es obligacin moral. Debemos tratar de perfeccionar el orden de
la convivencia. Lo que no resulta legtimo es "disolverse como perso-
na en la dimensin de politicidad" (locus cit.). El hombre que deman-
da seguridad es un hombre que se politiza. Pero la politizacin total
equivale al totalitarismo. Y de lo que se trata es de realizar la justicia
en la presente situacin social, de salvar las posibilidades de un libre
desenvolvimiento de la personalidad individual, sin caer en un rgi-
men totalitario. Lo que importa es que haya "personas" y no slo
"gente". El Derecho no debe transgredir la intimidad personal. Por
eso el comunismo resulta monstruoso cuando "recurre al lavado de
cerebros, a la narcoexploracin, para obtener confesiones de culpabi-
lidad que efectivamente se hacen, ante el 'pueblo' o el 'partido', y no
como consecuencia de la tortura fsica, sino por una verdadera altera-
cin de la personalidad ntima, por una radical violacin del Derecho
a la intimidad'V'" Humanista de la mejor cepa, Luis Legaz y Lacambra
afirma vigorosamente que "el hombre y lo humano son finalidades esen-
ciales de la poltica" y que "el Estado tiene ante s la egregia posibi-
lidad de ser el rgano de realizacin de la verdadera esencia del
hombre"."'" Con los pies bien puestos en la circunstancia actual, el actual
catedrtico de la Universidad de Madrid pide que se d al hombre
lo que por justicia le corresponde y que se salven los valores huma-
nos, dentro de tos cuales ocupa la libertad un puesto fundamental.
~5 Lacambra, op. cit., p. 294.
soe tu. p. 300.
'''' tu, p. 297.
"" [bid., p. 302.
472 xcusr BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
Yo tuve la satisfaccin de participar como conferencista husped

en el mismo curso 1960, que organiz la Universidad Internacional
Menndez Pelayo, de Santander, con una disertacin intitulada: Hacia
una Filosofa integral del hombre, que consta en el mismo volumen
"El hombre y lo humano en la cultura contempornea", que incluye
la conferencia de Legaz y Lacambra: El hombre y lo humano en el
pensamiento poltico contemporneo. Y me complace recordar que
en aquella conferencia que pronunci ante un selecto e internacio-
nal pblico, en 1960, sostuve el esencial axiotropismo del hombre,
su libertad ontolgica y su textura tica dentro de un programa de
salvacin. Siempre que el hombre se comporta como hombre, esto
es, inteligente y libremente, se afana por salvarse en la inmortalidad
personal, en su descendencia o en la memoria de las generaciones
sucesivas. La estructura escatolgica del ser humano est anclada en
su misma realidad de hombre. Me parece que la poltica, la buena
poltica que no desconoce los datos ontolgicos fundamentales del
ser humano, slo puede edificarse sobre la base de una Filosofa
integral del hombre. Porque conozco el pensamiento de Luis Legaz
y Lacambra abrigo la esperanza de que comparta plenamente con-
migo esta base de sustentacin.
86. EL IMPACfO DE LA CIENCIA MODERNA SOBRE EL PENSAMIENTO

JuRDICO
Cada poca imprime a sus creaciones jurdicas -como a sus crea-

ciones artsticas y literarias- un estilo particular. La msica pura de
Debussy, la poesa pura de Juan Ramn Jimnez o de Mallarm y la teora
pura del Derecho de Hans Kelsen se corresponden. Puede hablarse
de un estilo "barroco" en Filosofa y en Derecho. No obstante, hay ten-
dencias estilsticas del pensamiento jurdico que no proceden del
arte o la literatura, sino de pensar los problemas fundamentales del uni-
verso y de situarse ante ellos. Y hasta podra decirse que este estilo irradia
alguna influencia sobre las restantes manifestaciones de la cultura,
incluidas las artsticas y literarias. Cabe distinguir, jurdicamente, los
estilos logicista, sociolgico, moralizante y cienticista. El Dr. Legaz y
Lacambra ha disertado, en la Universidad Internacional Menndez
Pelayo, de Santander (curso 1961), en torno al impacto que la cien-
cia moderna ejerce sobre el pensamiento jurdico.
Desde el Renacimiento hasta nuestros das no han faltado hu-
manistas que han sentido una especial aversin hacia la ciencia del
Derecho. El satrico y gil fiscal prusiano Julio von Kirchmann cre
una especie de complejo de inferioridad de los juristas, con aquella

clebre conferencia: La falta de valor cientfico de la jurisprudencia, que
anteriormente hemos tenido la oportunidad de analizar y rebatir.
El Derecho es inestable, huidizo. Los errores del legislador repercu-
ten en e! objeto de la jurisprudencia. Adems, los juristas trabajan
con lo fragmentario, confuso, hueco, equvoco, contradictorio. "Tres
palabras del legislador convierten en basura toda una biblioteca
jurdica." Slo cabe una democratizacin radical del Derecho, en
abierta y decid ida conexin con la poltica.
La escuela de Upsala -Lundstedt, Ross, Olivecrona- empren-
de una despiadada crtica contra la supersticin y la irrealidad de la
actual ciencia jurdica que confunde la causa con el efecto. No exis-
ten "normas" jurdicas, sino aspiraciones y relaciones econmicas y
sociales dentro de la maquinaria social. La jurisprudencia debe fun-
darse en la experiencia. Es preciso analizar las realidades que se en-
cuentran tras toda esa palabrera normativa. Lo que importa es reco-
nocer la realidad fsica y psquica del hombre en una sociedad
determinada, sus aspiraciones reales y los medios de realizarlas.
No hay "validez" del Derecho, sino pura "efectividad". Las acciones
del juez son respuestas predecibles. El Derecho es la fuerza organi-
zada, maquinaria legal. El positivismo lgico pretende reducir toda
la realidad pensable y expresable a lo que puede decirse en e! lengua-
je cientfico de la fsica. La escuela escandinava y la escuela norteame-
ricana conciben el Derecho como creacin judicial. "La consecuencia
-observa Legaz y Lacambra- es que la ciencia jurdica se disuelve
en una jurisprudencia sociolgica y sta en una psicologa jurdica
emprica. Con lo cual se ha abandonado ya por entero el campo de
la verdadera ciencia del Derecho para sustituirla por una ciencia
natural de los fenmenos jurdicos." 309
Las posibilidades que ofrece la logstica moderna han hecho
concebir la falsa esperanza de construir una ciencia jurdica exacta.
Se suprime la diferencia entre ley natural y ley jurdica. Se cambia
la idea de coaccin por la de necesidad social. Se recogen los trozos
de realidad que la historia ofrece y se desarrolla el sistema de las
posibilidades jurdicas. Lois Estvez considera preciso establecer los
principios cientficos rigurosos en que debe fundarse la poltica
del Derecho, como ciencia del "Derecho justo" que debe dar paz a
los hombres. Menester es proceder a una simplificacin sistemtica
y a una depuracin crtica de! Derecho vigente. Carlos Snchez del Ro
:$09 Luis Legaz y Lacambra, El impacto -de la ciencia moderna sobre el pensamiento jurdico,
en el volumen Tcnica y cuuum actuaks, Universidad Internacional Menndez Pelaya de
Santander. publicado en Madrid, 1962, p. 235.
/ 474 AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
nos insta a reconocer que lo humanstico es parte de lo csmico para

encontrar los principios prcticos de universal aceptacin. Lo jurdi-
co, lo poltico y lo econmico, entidades inseparables, integran una
dinmica comn, con la natural preponderancia de lo econmico.
Consiguientemente, se requiere una metodologa naturalstica ade-
cuada a la complicada trama de sucesos. Para alcanzar la seguridad
y la pacificacin, "el jurista futuro, a gusto o disgusto, tendr que mo-
verse muy firmemente en los hermosos valles de la logstica, de la
sociologa y del clculo estadstico, a travs de ese gran complejo rea-
lista que hoy denominamos neopositivismo lgico"."o Estos cienticistas
de nuevo cuo -terribles simplificadores!- consideran que el pensa-
miento jurdico est tarado por el lastre del indeterminismo.
La posicin de Luis Legaz y Lacambra es clara y sensata. El "im-
pacto" de la ciencia moderna terminar por ser definitivo sobre el
pensamiento jurdico. El problema estriba en saber "si el fruto de ese
impacto ser una renovacin superadora de la ciencia jurdica en
cuanto tal o una destruccin de la misma y al mismo tiempo un ani-
quilamiento de los valores a los que tradicionalmente se ha sentido
vinculada't.!" Imbuido por el espritu tcnico, el jurista actual corre
el riesgo de que el pensamiento jurdico sea totalmente desplazado
por las categoras del pensamiento tcnico desde el cual quiere edificar
una nueva ciencia del Derecho. Solo que cabe preguntarse si esta
pretendida ciencia jurdica no ir a convertirse en una tecnologa
social. En buena hora que haya tcnica jurdica, pero sin olvidar que
"una tecnologa es algo neutro ante valores y slo tiene en cuenta el
aspecto funcional de una maquinaria al servicio de fines decididos
por otros hombresr.!" Es el hombre mismo quien est en juego.
No es criticable el afn de renovar la ciencia jurdica desde el nivel
cientfico contemporneo, siempre que el estilo cienticista no
deshumanice el Derecho. Porque en ltima instancia es en el noble
mbito de las "ciencias morales y polticas" -y no en el de la tcni-
ca- donde se inserta el Derecho.
87. fuNDAMENTO OBJETIVO Y RACIONAL DEL DERECHO
Cabe fundamentar cientficamente la teora jurdica al margen

de todo Derecho positivo? El iusfilsofo rumano Mircea Djuvara ha
trazado nuevos caminos al Derecho natural en su monografia Droit
510 Lacambra, op. cit., p. 240.
'" tu, p. 242.

!ll! lbid., p. 243.
rationnel et droit positif, contenida en el volumen Recueil d 'Etudes sur les

Sources d Droit, en l'honneur de Francois Gny.3J3 Qu elementos esencia-
les estn entraados en el Derecho positivo? Mircea Djuvara apunta
que todo Derecho reconoce y expresa un conjunto de pensamientos
y principios en tomo a la justicia. Hagamos caso omiso de la justicia y
no encontraremos con un puado de mandatos arbitrarios impues-
tos por los detentadores del poder. Los que afirman que slo existe
el Derecho positivo, confunden el Derecho con la arbitrariedad o
con la fuerza. Derecho y poder son cosas diversas. El Derecho posee
una fuerza o autoridad ms alta, porque es de orden moral. En todos
los pases y en todos los tiempos, los hombres se han preguntado
sobre la justicia o injusticia del orden vigente.
Todo juicio jurdico puede ser examinado desde un punto de
vista lgico o desde un ngulo psicolgico. Al juzgar una accin como'
acto racional, no slo seguimos pautas lgicas, sino que nos referi-
mos a hechos reales de experiencia, con valor objetivo. No se trata
de sentimientos y opiniones caprichosas, sino de verdades correctamente
enunciadas. Y aun en los juicios jurdicos falsos hay una pretensin
de validez. Porque al lado de los juicios enunciativos -proposiciones
matemticas o fsicas- existen los juicios de valor que no indican lo
que es, sino lo que debe ser. Dentro de esta ltima categora estn
contenidos los juicios de justicia. Inspirado en la filosofa kantiana,
Djuvara separa abismalmente el ser del deber ser. Le parece "lgica-
mente imposible inferir lo que es, de lo que debe ser; o lo que debe
ser, de lo que es: las normas jurdicas, por tanto, deben ser violables,
pues no pueden tener la pretensin de establecer hechos, es decir,
si habrn o no de ser violadas; de manera semejante, las leyes cien-
tficas exactas afirman lo que es, mas no podran en ltimo anlisis
enunciar categricamente lo que debe ser, a la manera de una norma
prctica" .'14 La observacin comprueba que existe un determinado
proceder y que ese proceder es justo o injusto. "Frente a una situa-
cin social concreta, conocida en todos sus pormenores, la apreciacin
jurdica racional de un determinado acto no debe variar, a riesgo de
caer en el error; y es en este sentido ~apunta Djuvara- en el que
declaramos que aqulla tiene un carcter racional, y, por ende,
objetivo, universal y necesario." '" Djuvara considera -porque no
parece conocer a fondo la escuela iusfilosfica espaola de los siglos
de oro- que el iusnaturalismo no se percat de que el elemento
31~ Mircea Djuvara, Drot rationnel el droit positif, en el volumen Recueil d'Etudes sur ks
Sources du Drot, en l'onneur de Fmncois Giny, 1, pp. 245-277.
'14' Mircca Djuvara, op. cu., pf 250.
,1:; Ibd., p'. 253.
material est sujeto a un devenir continuo. Los juicios jurdicos

axiolgicos examinan y aprecian casos concretos. Pero estos juicios
-verdaderas normas individuales- no impiden la existencia de
normas generales. Ms an, estas ltimas slo cobran sentido en vista
de su aplicacin a casas concretos. Cmo se formulan las normas?
Mircea Djuvara piensa que por induccin incompleta (tipo baco-
niano). La generalizacin jurdica es equiparable, en materia de
certeza, a la generalizacin que se realiza en el mbito de las ciencias
exactas. Siempre que 'el juicio especial fundante sea correcto y que
las circunstancias fcticas se repitan del mismo modo, la generaliza-
cin jurdica es vlida. Todo juicio jurdico tiene un elemento mate-
rial (hecho o acto) y un elemento formal (deberes y derechos).
"El acto por el cual se atribuye a las acciones de las personas la
calidad de justas o injustas, fuera de toda referencia a un Derecho
positivo, existe pues como hecho innegable; tiene un valor norma-
tivo; es racional, como cualquier acto lgico de conocimiento que se
impone a todo espritu capaz de comprenderlo; es susceptible de ser
generalizado de manera inmediata y necesaria; vara, por ltimo, en
lo que respecta a su contenido; con las distintas sociedades y con
cada una de las etapas de la evolucin de stas. Las verdades as afir-
madas son sin gnero de duda datos jurdicos y, por tanto, constituyen,
necesariamente, el objeto de la ciencia del Derecho. Siendo afirma-
ciones racionales, verdades autnticas -advierte el jurista rumano--,
pueden ser puestas en relacin unas con otras, por medio del razo-
namiento, y construir un sistema de normas jurdicas racionales." '16
Cuando se dice que el Derecho positivo se basa en el principio
de autoridad, se ignora que el principio de autoridad mismo implica
necesariamente la idea de justicia. Si el legislador no se propone la
realizacin de la justicia, incumple su misin esencial. Y si delibera-
damente comete injusticia su actividad no es Derecho genuino, sino
mera manifestacin de fuerza. Las reglas de conducta de todo orden
positivo, pretenden ser justas. Sin .este elemento formal, no hay
Derecho vigente. El Derecho real puede ser, en ocasiones, diverso
al Derecho legislado, pero descansa, tambin, en. juicios racionales
de valor. Los jueces mismos aprecian las circunstancias especiales del
caso para descubrir en ellas lo que debe ser. A ms de la accin
-que obedece a determinadas necesidades y a determinadas men-
talidades- se da la apreciacin racional e independiente de justicia.
La conciencia jurdica colectiva se forma a travs de una larga serie
de apreciaciones jurdicas concretas. El Derecho positivo deriva' de '
los preceptos del legislador, de las sentencias de los jueces, de los
nu lbd: p. 258.
actos administrativos. La supresin de las fuentes, los cambios jurdi-

cos, ponen de relieve "la realidad profunda oculta bajo su superficie,
a saber, el razonamiento jurdico ndcpcndcntc">" Slo porque existe
la idea de justicia podemos generalizar, partiendo de los juicios ju-
rdicos individuales. Esto equivale a decir que hay un fundamento
axiolgico qperante en la base de toda induccin jurdica. Es falso
asegurar que- "el error de la Escuela Clsica iusnaturalista consisti en
creer que el 'Derecho natural poda codificarse", como lo asienta
Eduardo Carca Mynez, al exponer -en su libro La definicin del
Derecho (p. 124)- la teora de Mircea Djuvara sobre el Derecho ra-
cional y el Derecho positivo. Ni Santo Toms ni La escuela iusfilosfica
espaola de los siglos de oro 318 pretendieron jams elaborar un Cdigo
detallado de normas abstractas e inmutables. Se confunde en este
caso -lo hemos dicho anteriormente- la Escuela Clsica iusnatu-
ralista con el iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII. Tampoco pode-
mos aceptar cierto relativismo que campea en la siguiente afirmacin
de Eduardo Garda Mynez: "La norma intrnsecamente justa es rela-
tiva a la situacin concreta que se resuelve." 319 El relativismo es, en
ltima instancia, escepticismo. Y el escepticismo es el suicidio de la
Filosofa. En cualquier situacin concreta hay que hacer el bien y
evitar el mal, cumplir lo pactado, no enriquecerse injustamente, no
ser juez y parte en el mismo proceso, devolver los depsitos, no ma-
tar, no robar, no calumniar. .. Estos preceptos supremos, evidentes,
justos intrnsecamente no son relativos. Una vez ms, hay que distin-
guir -como lo hace Surez- entre Derecho natural preceptivo y
Derecho natural dominativo.
88. FILOSOFA JURDICA Y POLTICA DE GAlN y GlJTIRREZ
En el panorama de la Filosofa jurdica y poltica del rea his-

pnica, destacase, con singular relieve, la personalidad y la obra de
Eustaquio Galn y Gutirrez. Ha publicado ms de una quincena
de libros -casi siempre sobre la base de cursos universitarios profe-
sados por l- entre los cuales queremos apuntar unos cuantos pero
significativos ttulos: Estado, naturaleza y cultura (Madrid, 1946), Concepto
y misin de la Filosofa juridica (Madrid, 1947); Teoria del Derecho y del
Estado (Valladolid, 1950-1951); Filosofa del Derecho y Derecho natural
(Madrid, 1952); Ius Naturae (dos tomos, Madrid, 1961).
317 lbid., p. 272.
318 Agustn Basave Fernndez del Valle. La escuela usfiosfca espaiola de los siglos de
(}7TJ, Librera Font, S. A.. 1973.
'llJ Eduardo Carda Mynez, La definicin del derecho, p. 127.
La Filosofa es, para el Prof. Eustaquio Galn y Gutirrez, una

disciplina de la personalidad, un aTS vivendi instalada en el hondn
del alma humana. No se puede vivir sin una concepcin del mundo
y de la vida. Mi cosmovisin me permite adoptar una cierta actitud
ante los acontecimientos. Cierto que toda Filosofa es cosmovisin,
pero no toda cosmovisin es Filosofa. La Filosofa no es una simple
reaccin del espritu humano ante el fenmeno de la existencia del
U niverso y de la propia existencia. Brota desde lo ms profundo y
entraable de la personalidad, como actitud primaria y decisiva,
aunque condicionada por situaciones concretas: nacimiento, educa-
cin, crculo cultural, raza, circunstancia histrica, temperamento,
vocacin en la vida. Siguiendo las huellas de Fichte -slo en este
punto- Galn y Gutirrez piensa que la cosmovisin filosfica que
se tenga depende de la clase de hombre que se sea. Y estas cosmovi-
sienes, de acuerdo con Dilthey, cabe catalogarlas en tipos bsicos,
homogneos, orientados especficamente. Ante un posible naufragio
historicista, slo cabe acudir a la inmutable y eterna verdad del Cristia-
nismo, que ejerce una regulacin de tipo negativo sobre los abigarra-
dos y diversos sistemas filosficos. Pero la Filosofa ha sido siempre
tambin -y lo sigue siendo- ontologa, ciencia fundamental del ser,
de la realidad; autnoma y pantnoma. Sin embargo, a la cosmovi-
sin filosfica le corresponde un rango ms elevado que a la onto-
loga, porque acomete los ltimos y ms significativos problemas de
la existencia y porque nos impulsa a filosofar.
La Filosofa del Derecho no es Filosofa aplicada, mera proyec-
cin de los afanes filosficos sobre el objeto jurdico. La Filosofa del
Derecho es Filosofa rigurosa, parte o captulo de la Filosofa general,
una de las dos ramas en que se divide la Etica. Podemos considerar
al hombre como ser para si (autofin) o como ser social (ser con otros
y para otros). La moral propiamente dicha estudia el orden que
conviene a la persona (uti singulus) de acuerdo con su naturaleza. El
Derecho natural se ocupa del orden que al hombre le conviene como
ser social (uti socius), de conformidad con su naturaleza y cognoscible
por la sola razn natural. En cuanto contesta a la pregunta de si exis-
te un iustum dado por la naturaleza, pertenece a la Filosofa como
ontologa. Hay criterios y principios del obrar, al margen de capri-
chos y arbitrariedades, porque hay un orden del universo y un orden
de nuestra propia vida social. Todo cientfico -y todo hombre-
tiene la conviccin de que hay un orden universal, una legalidad
csmica, una regularidad fenomnica. Cuando fracasa alguna hipte-
sis cientfica, queda inclume la conviccin o confianza en la estabilidad
de las leyes naturales. Algo en nosotros depende de esa inexorable
legalidad natural. Pero adems somos libres moralmente y nos guiamos

por una normatividad natural: trasunto de un Dios personal, superior
y trascendente sin ser extrao al mundo. Como ciencia fundamental,
la Filosofa del Derecho se pregunta qu es el Derecho in genere; qu
es la antijuridicidad; qu es el Estado. Porque la Filosofa del Dere-
cho, para Eustaquio Galn y Cutirrez, es teora jurdica fundamental
del Derecho y del Estado. Los dos temas primordiales dela Filosofa
jurdica son el Derecho natural y la ontologa jurdica. En el primer
tema predomina la cosmovisin sin estar ausente la actitud teortica
fundamental; y en e! segundo tema sucede precisamente lo inverso.
El concepto de naturaleza -rigurosamente metafsico- no es
privativo de las ciencias naturales; versa sobre la estructura ntima y
sobre la consecuente actuacin de los entes. La sociedad humana
posee un orden que no podemos ignorar ni inventar, que descubri-
mos como orden real, verdadero, histrico en parte. La iuris naturalis
scientia postula un ius cosmopoliticum: Hay que ir de la sociologa al
Derecho natural y no de! Derecho natural a la sociologa. La concepcin
del Derecho natural la hemos heredado de la cultura greco-romana,
adaptndola a la concepcin cristiana del mundo y desarrollndola
dentro de esta concepcin.
"Nosotros concebimos la teora del Derecho y del Estado como
una disciplina unitaria, o, por lo menos, susceptible de ser unitaria-
mente tratada por el mismo autor y con arreglo a los mismos criterios
metdicos y a iguales directrices espirituales'V'" afirma Eustaquio Galn
y Gutirrez. El Estado organiza polticamente la unidad de un pue-
blo. Lo poltico proviene del pueblo mismo y, en ltima instancia, de
la substancia humana que compone el pueblo. Si el portador de la
vida poltica es el pueblo, el poder poltico es atributo natural del
, pueblo. El despliegue del impulso poltico-social se realiza de acuer-
do con un plan u organizacin O ley constitutiva fundamental de la
vida poltica. "El Estado existe para completar y organizar eficazmen-
te las tendencias del hombre a la vida social, y, por lo mismo, tam-
bin para corregir los efectos y, en lo posible, remediar las causas de
la conducta antisocial del ser humano." '" Dicho de otro modo: el
Estado existe porque el hombre es bueno -inclinado a la sociabi-
lidad y a la cooperacin- y porque el hombre es malo o no perfecta-
mente bueno -proclividad al mal, principio de corrupcin del pro-
pio ser-o Corresponde al Estado promover e! bien comn, fomentar
el intento espontneo de sociabilidad poltica, cohibir los conatos de
antisociabilidad. Vayan aqu estos prrafos cargados de fuerza expre-
.'1.."0 Eustaquio Galn y Gutirrez, Tema Delderecho y del listado, Valladolid, 1950-1951, p. 4.
m Galn, op. ct., p. 273.
siva, de vitalidad que no pierde la lucidez: "Sobre la organizacin

estatal como magnum artificium; como machina machinarum, como ins-
trumento de la vida poltica de un pueblo, actan los impulsos, los
sentimientos de los hombres que componen el pueblo, lo mismo
que, sobre el teclado del clavicordio, actan el temperamento y los
sentimientos artsticos del msico, haciendo vibrar sus cuerdas con
ms o menos pasin, tempestuosa o dulcemente, con armona mejor
o peor. Pero con la diferencia de que los registros del aparato de la
organizacin estatal, presionan, de preferencia, no los sentimientos
ms delicados, sino los impulsos ms fuertes y ms elementales de la
naturaleza hurnana, el afn de podero, el egosmo, la pasin de mando,
el rencor e incluso el odio, y de que sus efectos resultan -sobre todo
merced a los nuevos recursos de dominio fsico y psquico con que
cuenta la organizacin poltica modema- amplificados y potenciados
de manera verdaderamente inopinada y temible."'" Sociabilidad, anti-
sociabilidad y personalidad son tres dimensiones del hombre. Y aun
formando parte de una comunidad poltica, el ser humano deja a
salvo, intangible, la vivencia y el rango de su dignidad personal.
89. EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURDICO EN BOBBlO
Norberto Bobbio, catedrtico de la Universidad de Turn, ha ela-

borado una teora general formalista del Derecho, sin mengua de sus
estudios en tomo a los fines -ideolgico o axiolgico-- del Derecho
y del anlisis sociolgico del fenmeno jurdico. Pretende enfocar el
ordenamiento jurdico, al margen de ideologas y de juicios de valor,
desde el exclusivo punto de vista normativo. No le importa que el
formalismo sea vaco y rido. Lo que cuenta es la estructura formal
del Derecho, las condiciones bsicas de la existencia del orden y de
los deberes jurdicos, abordados cientficamente. Distingue entre
concepcin formalista del Derecho y teora legalista de la justicia.
Aunque no quisiera que se le incluyese dentro del escepticismo
axiolgico, separa -y aqu est lo grave- la estimativa jurdica y la
sita ms all del Derecho mismo. La concepcin legalista de la justi-
cia ve en la paz el fin exclusivo del Derecho y postula la coherencia
como signo distintivo del fenmeno jurdico. Los conflictos sociales
se resuelven por la paz o por la guerra; es decir, por la fuerza o por el
compromiso. Trtase de resolver, ms que de eliminar conflictos sociales.
Para eliminar los conflictos sociales no basta una paz sobre un orden
ms o menos injusto. Se requiere un orden justo. Al lado de una
'" bid., p. 275.
concepclOn de! Derecho como resolucin de controversias por va

coercitiva -punto de vista procesal-, se da una concepcin sustancial
del Derecho que corresponde a un ideal de justicia. El deber de obediencia
dimana de la norma intrnsecamente justa. En el primer caso, el arde-
namierito jurdico como instrumento de paz es ya de por s un valor.
En e! segundo caso, el Derecho se presenta como instrumento para
lograr la igualdad, el bienestar y la libertad de los ciudadanos.
Pero, de dnde surge la coherencia? La doctrina de la justicia
como conformidad a los pactos estipulados y a las leyes establecidas
da origen a la coherencia formal. Es coherente el que obra en con-
sonancia con las leyes y los contratos. No hay orden sin estabilidad,
como no hay estabilidad sin coherencia. Pero la coherencia no basta
para lograr un orden justo que requiere equidad, sacrificio, altruis-
mo ... La coherencia jurdica responde a la concepcin legalista
de la justicia: pacta sunt servan da; praecepta superiori sunt obedienda.
La coherencia lgica se cuida de no vulnerar el principio de no
contradiccin. Corno e! Derecho se funda en el principio de legali-
dad y el principio de legalidad no debe ser contradictorio, la cohe-
rencia lgica est supuesta en la coherencia jurdica. La concepcin
legalista lleva a la logificacin del Derecho y a la juridificacin de la
lgica. El Derecho tiene valor lgico y la lgica tiene valor jurdico.
Bobbio se olvida de la concepcin ontolgica de la lgica para que-
darse en un conjunto de reglas convencionales. El jurista formalista
afirmar: "No se debe cometer ninguna contradiccin." El lgico
convencionalista apuntar: "Es necesario atenerse a las reglas estable-
cidas" (pacta .<Unt servanda). Lgica y Derecho son intercambiables.
Las convenciones buscan su estabilidad en una estructura lgica. Los
sistemas lgicos buscan flexibilizar sus estructuras en un fundamento
convencionalista. Hobbes es pactsta, convencionalista. Kelsen es forma-
lista, legalista, logicista. Ambos son relativistas, escpticos en axiologa.
Para Hobbes el orden es un valor absoluto; para Kelsen es uno de
los valores posibles.. El formalismo legalista debe distinguirse, en todo
caso, del formalismo tico. Como cientfico del Derecho, Bobbio se
inclina por la concepcin formalista de la estructura jurdica, como
hombre, admira ms a los que luchan por la justicia y objetan en
conciencia, que a los conformistas de la legalidad. Me parece que
en esta dicotoma entre el hombre y el jurista est la parte ms
vulnerable y criticable de Norberto Bobbio.
"Por haber vivido a fondo los motivos de oposicin entre posi-
tivismo y iusnaturalismo -afirma el profesor de la Universidad de
Turn- nunca he credo poder alistarme en uno u otro bando." Pero
lo cierto es que no acaba de fundamentar una tercera posibilidad.
El libro de Norberto Bobbio, intitulado El problema del positivismo juri-
dico, est consagrado a estudiar el formalismo jurdico, el positivismo

jurdico y las posiciones del iusnaturalismo y del positivismo jurdico.
De "la acentuacin del elemento formal con respecto al elemento
material, en los diversos campos, nacen cuatro teoras diferentes: la
concepcin legalista de la justicia (o legalismo), la teora normativa
del Derecho (o normativismo), la concepcin de la ciencia jurdi-
ca como dogmtica y la llamada jurisprudencia de conceptos (o concep-
tualismo jurdico). Aqu, a modo de conclusin, me interesa observar
an dos cosas: por una parte, que las cuatro teoras no se implican
recprocamente de una manera necesaria y por lo tanto no pueden
ser confundidas, o peor an, identificadas; por otra parte, las cuatro
expresan una exigencia comn que no puede ser fcilmente elimi-
nada de la experiencia jurdica y por consiguiente, proponen un
problema o una serie de problemas que no pueden ser descuidados
ni mucho menos suprimidos".'" Junto a los valores substanciales
-justicia, equidad, libertad, bienestar, igualdad, altruismo- se en-
cuentran los valores formales -orden, permanencia, coherencia-
que presiden la experiencia jurdica. El formalismo -ineliminable-
sigue al Derecho como la sombra sigue al cuerpo. Si por positivismo
jurdico se entiende nicamente el "codicsmo", habra que descar-
tarlo -porque el Estado no es el supremo portador de los valores
del bien y del mal-, pero si por positivismo jurdico se quiere sig-
nificar el estudio cientfico de la legalidad, el orden y la certeza, sin
confusiones con la crtica tico-poltica habra que mantenerlo. Por
ltimo, Bobbio sostiene que el iusnaturalismo y el positivismo jurdico
"operan sobre dos planos diversos; por un lado, el de la valoracin
de la justicia de las leyes con miras a su reforma, por otro, el de la
interpretacin de las leyes con miras a una mejor sistematizacin
terica y, por consiguiente, una mejor aplicacin prctica; en este
caso la controversia entre los partidarios de una y otra posicin es
totalmente estril... Se podra decir scherzosamente que cuando
se enfrentan como teoras no son ni hermanos ni enemigos; cuan-
do se enfrentan como modos diversos de acercarse a la experiencia
jurdica, son hermanos y no enemgost.?" He aqu el caso personal
de Norberto Bobbio: "ante el enfrentamiento de las ideologas, donde
no es posible ninguna tergiversacin, soy iusnaturalista; con respecto
al mtodo soy, con igual conviccin, positivista; en lo que se refiere,
finalmente, a la teora del Derecho, no soy ni lo uno ni lo otro"."
Sin dejar de reconocer la agudeza del autor italiano, debo decir que
~~ Norberto Bobbio, El problema deljXJSitivisl1W jurdico; Ed. Universitaria de BuenosAires, p. 31.
)\~4Bobbio, op. cu., p. 87.
32~ tu, p_ 89.
no logra -a mi juicio-- una verdadera integracin entre Derecho

natural y Derecho positivo, entre ideologa y mtodo.
90. EL IUSNATURALISMO cRTICO DE GlACOMO PERTICONIE
Giacomo Perticone, profesor de Filosofa del Derecho en la Uni-

versidad de Roma, ha publicado obras en italiano, francs y espaol.
JI Diritto e lo Stato ne pensiero italiano coniemporaneo (C. Milani, Padova,
1950); JI tema de Diritto e Giustizia (Giuffre, Milano, 1961); Thorie d
Droit (Pars, 1935); Orientaciones actuales del pensamiento jurdico (Trad.
de Susana Lazada, Editorial Troquel, Buenos Aires, 1960).
Perticone se niega a reducir el Derecho, de modo nico y exclu-
sivo, a mero mandato estatal. Ms que de renacimiento o restaura-
cin del Derecho natural en nuestros das, habra que hablar de
"revitalizacin de un smbolo, de una bandera, de un ideario de la
libertad y de la justicia". No hay condicionamiento histrico del
Derecho natural sin realizaciones temporales e histricas de impera-
tivos absolutamente vlidos. Porque los fines humanos esenciales
-saber y querer del hombre como sujeto racional- estn ms all
del flujo temporal. No se puede vivir sin saber lo que somos, lo que
deseamos-y lo que debemos. Obramos porque sabemos que la rea-
lidad tiene un sentido, que hay fines en la vida. El hombre -ser
axiotrpico-- busca un valor absoluto. El resultado de la accin no
se adecua al valor siempre ms alto que inspira el esfuerzo. Hay una
dialctica de lo querido y el querer. La accin es sntesis de ser, co-
nocer y querer. El ser sigue al obrar (nosotros pensamos todo lo
contrario: operare sequitur esse). Muy prximo a Blandel, Perticone
piensa que la realidad del hombre es la accin y que el obrar es el
ser del sujeto. La eleccin del sujeto singular revela un grupo de;
sujetos del mismo temperamento, de la misma cultura, del mismo
"tipo" humano o crculo de civilizacin.
El formalismo jurdico es una toma de posicin, pero no una
toma de contacto. Obrar por un fin significa que hay un imperativo
fundado en un valor absoluto. El fin puede ser relativo, pero el valor
es absoluto. Por "tipo humano" entiende Perticone una sntesis de
necesidades, intereses, valoraciones y determinaciones que caracteri-
zan una comunidad dentro de la cual se desenvuelve la actividad del
individuo. Cada tipo de cultura es una perspectiva sobre la verdad,
aunque la verdad trascienda a los hombres que la piensan. "El pensa-
miento filosfico objetiva la personalidad y personaliza la objetividad."
El Derecho es intrnsecamente teleolgico. Trtase de una experiencia
que adquiere significado gracias a los fines, esto es, al contenido. Lo con-
siderado como justo es siempre, y en concreto, el fin del Derecho.

En la experiencia jurdica, la proposicin normativa se presenta como
estabilizacin temporal de la voluntad en acto. En este sentido, la
unificacin final de la ley y la voluntad se realiza en el ordenamiento
jurdico.
El iusnaturalismo crtico -teora de la justicia- mantiene su po-
sicin central en un sistema del Derecho que desborda la estrecha
positividad. Justicia y Derecho justo son "ideas regulativas". Lo justo
no es lo legal. De otro modo no se comprendera el Derecho de
resistencia. Aunque ligado a principios vigentes en el ordenamiento
positivo, el jurista busca un criterio de justicia fuera del sistema vi
gente. La sentencia es declaracin del Derecho justo dentro de la ley
escrita. El imperativo de una justicia, puesta como absoluta, es una
valoracin histrica tpica, una actuacin de la idea, un desenvolv-
miento del Derecho como procesum ad injinitum. El Derecho natural
no es una evasin, sino una revisin continua del Derecho. Los medios
tcnicos para la traduccin de los principios enormes se van ade-
cuando progresivamente. Sin Derecho natural no habra historia del
Derecho positivo. Trtase de la eticidad del Derecho. La "idea pura"
del Derecho no es una realidad, sino una posicin lmite del pen-
samiento. No hay justicia inmvil. Partiendo de principios jurdicos
polivalentes se definen fuerzas histricas y polticas operantes en una
determinada sociedad. Los fines superiores -"debes darle a cada
uno lo suyo", "no debes daar a nadie"- se realizan en concretas si-
tuaciones y circunstancias. Cabe hablar de un Derecho natural din-
mico en Giacomo Perticone.
Sin libertad no hay persona autnoma y responsable. Sin justicia
no hay ejercicio de la libertad. El contenido de las normas jurdi-
cas supone una construccin sistemtica y jerarquizada de los valores.
En el primer plano encontramos el bien comn, la solidaridad
expansiva: fines concretos para la realizacin de necesidades concre-
tas. En la "obra comn" hay un Derecho-saber y un Derecho-funcin
del individuo en el Estado. Es el poder del individuo de operar para
la consecucin del bien pblico temporal.
91. FELlCE BAITAGLtA: JUSFILSOFO y MORALISTA
El camino de Fclice Battaglia hacia la Filosofa pasa por el Dere-

cho. Acuden a mi mente las palabras que Antonio Gmez Robledo
me dirigi en su discurso de bienvenida, cuando ingres a la Acade-
mia Mexicana correspondiente de la espaola, que puedo aplicar
con toda propiedad al presidente de la Sociedad Italiana de Filosofa
y catedrtico de la Universidad de Bolonia: porque Felice Battaglia

"es una corroboracin ms de lo bueno que es el haber llegado a la
Filosofa despus de haber cursado las disciplinas jurdicas, que dejan
hbitos indelebles de claridad, precisin y orden, y aunque no vuelva
uno a acordarse de ellas, preservan siempre de perderse en meta-
fisiqueos nebulosos o de naufragar en el pilago del confusionismo".
El espritu jurdico ha dotado de una bienhechora permeabilidad a
la Filosofa del profesor Battaglia.
Del idealismo de Croce y Gentile -atemperado por la influen-
cia de Giorgio del Vecchio--, Felice Battaglia pasa, tras larga madu-
racin, a elaborar su propia iusfilosofa. El Derecho no es mera forma
a priori. El sujeto es necesario para el objeto -en cuanto lo genera
y lo pone- como el objeto es necesario para el sujeto -en tanto el
sujeto asimila al objeto-o El espritu, que es actividad, exige ambos
trminos. Recogiendo inspiraciones de Vico y de Hegel, Battaglia, en
cierta fase de su pensamiento, sostiene la existencia de un sujeto
absoluto y trascendental -titular de la conciencia, fuente de la acti-
vidad- que se da en el sujeto individual. El Derecho, principio onto-
lgico pletrico de contenido, se capta en toda experiencia jurdica
que no puede reducirse a economa ni a tica. Estamos frente a un
sistema de relaciones -yo individual y t individual presentados como
universales-e- que procede de mutuos conocimientos y de actos de
conciencia. Etica y juridicidad estn ntimamente vinculadas, aunque
no confundidas. Posteriormente, el Dr. Felice Battaglia advierte que el
Derecho no slo es un principio de conocimiento, sino base o funda-
mento de la experiencia jurdica, principio tico y creador. El indi-
viduo y su libertad estn amenazados por la concepcin idealista que
todo 10 racionaliza y logifica, sin contacto con la finitud personal y
sus valores. Aunque terminolgicamente el idealismo aparece como
espiritualista, en el fondo resulta naturalista.
En el seno del idealismo no hay sitio para una teora del hombre,
del error y del pecado. El historicismo cerrado de Hegel va siendo des-
plazado por un historicismo abierto, con el individuo en el centro
de la vida y de la historia. Se abren paso las instancias realistas y se
revelaron los elementos irracionales y la infinitud, sin perder de vista
las "nuevas funciones racionales". Battaglia -acaso sin saberlo- no
anda lejos de Ortega y Gasset cuando intenta la "construccin de una
nueva razn en la experiencia, de una razn que se adecue a la vida
y a la historia". Las ms altas nociones de la ciencia responden a
exigencias de la vida. La experiencia no se torna jurdica por meras
razones formales. Todo lo contrario: "El Derecho se revela a s propio
efectivamente, cuando siendo Derecho actualiza el valor humano de
lo justo." El idealismo primigenio del profesor Battaglia ha quedado

superado. La Filosofa del Derecho es doctrina referida a la justicia.
Los valores no son simples categoras teorticas sino instancias
prcticas que se definen y realizan en la realidad. No se trata sola-
mente de criterios eminentes para medir la vida real, sino de refe-
rencias especficas al mundo histrico. Me parece que Battaglia no
logra distinguir, con la nitidez que el caso requiere, la historicidad
de las circunstancias y de las situaciones en que se realizan los va-
lores, de la suprahistoricidad de los valores mismos. Por eso habla de
que al ser prcticos, los valores son histricos, envueltos en la historia
e impregnados por la historia. Pero si fuesen histricos -y no su-
prahistricos- podramos preguntar cmo podran constituirse en
factores configurantes de la historia. Los valores estimulan el mundo
por las vas de la historia, pero superando la historia. El filsofo y
jurista italiano nos presenta una tabla de valores: valores naturales o
materiales (condiciones ofrecidas por la naturaleza); valores condi-
cionales (su validez depende de "si" se dan ciertas condiciones); valores
instrumentales o tcnicos (se aprecian los medios); valores teleolgicos
(se estiman los fines). Estos ltimos ajustan el deber o al propsito
el mundo humano histrico-concreto. Pero advirtase que no se da
escisin de la naturaleza frente a las condiciones, de las condiciones
frente a los medios tcnicos, ni de los medios tcnicos frente a los
fines. Para valorar un fin es preciso valorar los medios idneos que
nos conducen a l. No hay medios malos para un fin bueno. La valora-
cin toma en cuenta la totalidad del proceso. El acto espiritual romo
pe la indiferencia de la naturaleza al incidir en ella. Si la voluntad
quiere el valor, no puede quererse a s misma. Los valores persiguen
fines intermedios. Pero si hay valores, hay el valor que es el verdadero
valor donde tocamos el fondo metafsico, necesario, eterno.
Porque hay crecientes necesidades qu satisfacer, hay valores
econmicos. Porque hay impulsos, tendencias, utilidades e intereses
que es preciso institucionalizar y regular fimitativamente de acuerdo
con criterios ticos, hay valores jurdicos. Resumir y organizar la convi-
vencia humana slo es dable hacerlo conforme a pautas axiolgicas
superiores. Un principio tico de la persona humana nos sirve, en
ltima instancia, para someter las voluntades a la ley. La moral es
garanta del orden jurdico y criterio fundamental de la dignidad
humana. El hombre es digno porque participa de lo absoluto. El va-
lor supremo reluce en la moralidad y la dota de sentido. La espiri-
tualidad pura es valiosa porque est abierta al Dios-Valor. El moralismo
de Battaglia es teocntrico.
Felice Battaglia ha dedicado a la Filosofa del Derecho y a la teo-
ra del Estado -tan ntimamente relacionadas- cerca de una doce-
na de obras. Permtasenos destacar unas cuantas: Corso de Filosofia del

Diriuo (1943-1947); Scriui di teoria dello Stato (1939); Alcuni Osservazioni
sulla Strutura e sulla Funzume del Diritto (1955); Nouvi scruti di teoria
dello Stato (1955); Morale e Storia nella prospeUiva spiritualistica (1953);
II Valari fra la Metafisica e la Storia (1957). Naci en Palmi (Reggio
Calabria) el 23 de mayo de 1902. Realiz estudios en Roma, bajo el
magisterio de Giorgio del Vecchio y de Giovanni Gentile. Fue profe-
sor ordinario de Filosofa del Derecho en la Universidad de Siena y,
ms tarde, catedrtico de Filosofa Moral en la Universidad de Bolo-
nia. Promotor y dirigente del "Centro di studi filosofici di Gallarete". Su
primitiva formacin idealista fue superada, por imperativos de hones-
tidad intelectual, y hoy en da Felice Battaglia es uno de los ms
egregios espiritualistas cristianos que tiene Italia. Me cabe la honra
de haber figurado como secretario de la sesin plenaria sobre "El
problema del hombre", en el XIII Congreso Internacional de Filoso-
fa, verificado en la ciudad de Mxico, (1963), cuando Felice Battaglia
fue presidente. Pude conocer directamente su extraordinario talento
y su elegancia espiritual.
92. EXPERlENCIALISMO JURDICO DE LEON HUSSON
Hay quienes llegan desde la Filosofa al Derecho y hay -caso

contrario-- quienes llegan al Derecho desde la Filosofa. Leon Husson
es de estos ltimos. Proviene de la Filosofa pura y se ha interesado
vivamente en el pensamiento jurdico. Escribi Les transformations de
la Resposabilit: Etude sur la pense juridique (Presses Universitaires de
France, Pars, 1947) y una "Introduccin para un volumen a la deon-
tologa y disciplina profesional", publicado por los "Archives de
Philosophie du Droit" (1953-1954). La teora de la resposabilidad
civil se entrecruza con la teora del pensamiento jurdico. Ambas
emergen de las experiencias de la jurisprudencia y de la doctrina de
nuestro tiempo. El estudio de la estructura del Derecho puede ser
abordado desde las recientes transformaciones de la responsabilidad.
y un anlisis filosfico nos a larar adecuadamente el problema de la
responsabilidad jurdica. La elaboracin de una norma y su interpre-
tacin implican una experiencia con tres elementos esenciales: per-
cepcin situacional, conciencia -implcita o explcita- de valores y
convenciones para ajustar la situacin a los valores. Todo ello viene
dado en una idea institucional unificadora. Para adquirir precisin
iusfilosfica es menester salirse de las generalidades e inmergirse en
el terreno de la ciencia jurdica. La teora del conocimiento se nutre
de la experiencia intelectual. A la Filosofa del Derecho le falta un
,
contacto ms ntimo con la actividad del jurisconsulto, con los juicios

de valor contenidos en la legislacin positiva. La Sociologa y la Filo-
sofa del Derecho no son disciplinas antitticas, sino complemen-
tarias. Los valores jurdicos se insertan en la trama de los hechos
sociales. Ciencias normativas y ciencias de realidades no estn sepa-
radas por un abismo.
El Derecho se le presenta al socilogo como un dato anterior al
pensamiento del jurista. Las tareas de interpretacin y aplicacin, en
cambio, son para el jurista el punto de partida, la ciencia juridica des-
cubre al Derecho en la interseccin de la razn y de la realidad social
histrica. Entre formacin legislativa y aplicacin judicial slo hay
una distincin relativa que supone la divisin del trabajo pero que
no excluye ninguno de los dos rdenes. Los casos particulares admi-
nistran datos al pensamiento jurdico. Ms all del mandato humano
est la aceptacin colectiva de la costumbre, el respeto a la palabra
dada, la conviccin de normas que nos rigen desde el interior.
El Derecho encierra sus preceptos en el cuadro de categoras
distintas y especficas. Hay categoras formales -procedimientos
exteriores, ropajes preestablecidos- y categorias reales que definen
hechos por elementos intrnsecos. El Derecho invita a las clasificacio-
nes. Disposiciones distintas obedecen a casos y rdenes de problemas
distintos. No cabe una verdadera y autntica sistematizacin, sino
para fines prcticos. Por eso en el Derecho no hay un Linneo o un
Couvier. Se define y clasifica en funcin de un determinado orden
de valores. El jurista maneja la abstraccin, la generalizacin y la
induccin amplificadora para organizar intelectualmente los datos.
Las exigencias de la justicia son sentidas antes de ser pensadas, las
leyes son expresiones parciales del trasfondo jurdico. Las definicio-
nes jurdicas -a diferencia de las matemcas- son relativas a la
experiencia. Lo mismo cabe decir de las interpretaciones, resolver
problemas concretos es mucho ms complicado que deducir conse-
cuencias. El Derecho no es lgica pura. Husson rechaza la conocida
y clsica distincin entre cuestin de jacto y cuestin de jure. Las nor-
mas antiguas deben ser adaptadas a las necesidades nuevas. Consi-
guientemente pierde su importancia, tambin, la distincin entre
legislacin y jurisprudencia. La interpretacin de la norma y de los
hechos no se realizan independientemente.
La experiencia jurdica no se inserta en el marco de experien-
cias ms amplias: la experiencia moral, la experiencia religiosa, la
experiencia metafsica. La tarea de la Filosofa consistir en analizar
la experiencia integral (no solamente la que pensaba --estrechamen-
te- el positivismo). La experiencia jurdica se ocupa de la formacin
de usos y costumbres del arbitraje, de la legislacin. El contacto con

las realidades suministra datos y sugerencias al pensamiento jurdico.
Porque no cabe construir a priori el Derecho. Leon Husson sabe que
bajo la razn constituida existe siempre una razn constituyente.
La conciencia jurdica constituyente es la fuente primera de la con-
ciencia jurdica constituida. La aspiracin nace en presencia de un
hecho y se concreta en un juicio de finalidad. La reaccin tica surge
por el estmulo de los hechos. El Derecho arregla juiciosamente la
vida social de acuerdo con las destinaciones o vocaciones humanas.
Intereses individuales e inters social tienen que ser salvaguardados
por el Derecho. La justicia es equilibrio, ajuste de pretensiones riva-
les, discernimiento de lo mo, lo tuyo y lo suyo. Es en la caridad
donde la justicia halla su fundamento ltimo. Pero la justicia es
condicin y corolario de la caridad.
La experiencia de la norma no diverge, esencialmente, de la
experiencia de un hecho. La idea -interpretada de modo platonizante
por Husson- es la esencia de la cosa y contiene la razn de todos
los caracteres y desarrollos. Por eso excede a la capacidad huma-
na. Los conceptos son imitaciones y vistas parciales de las ideas. Las
reglas conceptuales del Derecho positivo expresan imperfectamente
la idea del Derecho. Imposible encerrarla en un Cdigo o en una
teora. Si somos espritus encarnados, el Derecho estar sometido a
nuestra condicin humana. No es pura tcnica ni pura tica. Sus
artificios o convenciones requieren una constante adaptacin y readap-
tacin. El jurista es artista antes que tcnico, creador de orden social
y de justicia. Su arte supone toda una metafsica, una sabidura y una
probidad tica. Tiene que dirigir su vista a perspectivas lejanas sin
dejar de tener bien puestos los pies en la realidad actual.
El experiencialismo jurdico de Leon Husson -permtaseme
llamarle as- est muy cerca del realismo jurdico norteamericano.
Aunque lo ms probable es que el propio Leon Husson no lo sepa
por la caracterstica y crasa ignorancia que los franceses -yen gene-
ral los europeos- suelen tener de lo que se piensa y de lo que se
escribe en el continente americano.
93. LA ESENCIA MORAL DEL DERECHO EN MESSNER
El sacerdote austraco Johannes Messner, profesor de tica y Cien-

cias Sociales en la Universidad de Viena, es uno de los ms destaca-
dos y slidos iusnaturalistas del siglo xx. Bastara conocer su monu-
mental "Etica social, poltica y econmica" -a la luz del Derecho
natural- (ms de 1500 pginas de apretado y penetrante pensa-
miento) para advertir el puesto seero que le corresponde en el

panorama de la Filosofia'del Derecho de nuestros das. La obra est
estructurada en cuatro libros divididos en partes y captulos. Confor-
mmonos con indicar la estructura general del tratado: Libro prime-
ro: "Fundamentos" (primera parte: La naturaleza del hombre: Filo-
sofia Moral; segunda parte: La naturaleza de la sociedad: Filosofia
Social; tercera parte: El orden de la sociedad: Filosofia del Derecho;
cuarta parte: El fracaso del orden social: Cuestin social y reforma
social); Libro segundo: "Etica social" (primera parte: La familia; se-
gunda parte: Las pequeas unidades sociales; tercera parte: La. na-
cin; cuarta parte: La comunidad de pueblos); Libro tercero: "Etica
estatal" (primera parte: La naturaleza del Estado; segunda parte: La
soberana del Estado; tercera parte: Las funciones gel Estado; cuarta
parte: La dinmica del Estado); Libro cuarto: "Etica econmica"
(primera parte: El proceso de la economa social; segunda parte:
Organizacin de la economa social; tercera parte: La integracin de
la economa social; cuarta parte: La cooperacin de las economas
sociales: La economa mundial). Ediciones Ralp, S. A. Ha traducido
al castellano, adems de esa obra monumental, un libro de palpitan-
te actualidad: "La cuestin social". Y para quienes conozcan la lengua
alemana, me permito citar las siguientes obras: Naturrecht (2' ed.,
Viena 1950); y Ethic: Kompendiun der Gesamtethik (Turolia Verlag,
Innsbruck, Viena y Munich, 1955).
Aunque johannes Messner es primordialmente un filosfo que
ha renovado vigorosamente el Derecho natural, la Filosofia del De-
recho y la Filosofia Poltica, utiliza datos cientficos suministrados por
su extensa cultura antropolgica, psicolgica y sociolgica. Con la
misma propiedad diserta sobre los valores y sobre las realidades em-
pricas. Pero siempre sobre base ontolgica. Contempla al Derecho,
primariamente, como creador de un orden asegurado. La ndole
social y cultural del Derecho se pone de relieve al ordenar la conviven-
cia humana y al promover el pleno desarrollo del hombre en el mundo.
Todo hombre es responsable de su auto-realizacin. Esta responsabi-
lidad fundamenta la pretensin "":'de los individuos y de los grupos
intermedios- son los "derechos subjetivos". Pero los fines -indivi-
duales y comunitarios han sido sealados, en ltima instancia, por el
Ser supremo, por el Creador. Luego entonces, el Derecho tiene su
ltimo fundamento en Dios. Slo reconociendo a un Dios personal
como creador, posee validez el "poder del Derecho". De otra suerte
no habra razn fundamental alguna para no admitir "el Derecho del
poder". La facultad de hacer, tener, exigir algo -sin impedimentos,
externos- es un poder de dominacin que se da dentro de un
orden. Y este orden sera inexistente sin un recproco respeto de las

competencias y de las responsabilidades de cada cual. Porque los
fines humanos esenciales se realizan en las relaciones inter-humanas.
De ah que los derechos fundamentales de la persona humana sean
inviolables, inalienables e irrenunciables. Los derechos estn limita-
dos por razn de su propio fin y por el respeto a los derechos simi-
lares de los otros. Los deberes jurdicos son estrictamente correlativos
a los derechos subjetivos. Si hay responsabilidad por el cumplimien-
to de los fines esenciales de la vida, y el Derecho se funda en esa
responsabilidad, el Derecho tiene un carcter tico. Dar a cada cual
lo suyo (sus derechos) es el supremo principio tico del Derecho. En
materia jurdica, nuestra conciencia tica originaria nos manda que
no hagamos a otros lo que no queramos que nos hagan a nosotros,
que debemos obedecer a los superiores, que los malhechores deben
ser castigados, que se deben cumplir los contratos. El a priori jurdico
es una parte del a priori tico y presenta una doble dimensin: respeto
a los derechos individuales de los dems, Derecho a que los dems
satisfagan mis legitimas pretensiones. Los principios generales y evi-
dentes son suficientes para establecer las lneas fundamentales del
orden social. Las leyes estatales que vulneren el Derecho orientado
por la Etica no obligan en conciencia. No es lcito abusar de un
Derecho propio. El Derecho -regulacin de la conducta externa-
autoriza el empleo de la fuerza, aunque no se base en la fuerza.
La naturaleza y la. responsabilidades ticas del hombre son el
fundamento del Derecho. Ahora bien, la naturaleza tica es invaria-
ble. En consecuencia, el Derecho, en sus principios jurdicos ms ge-
nerales, es suprahistrica. Pero estos principios jurdicos generales se
refieren slo a los fines esenciales del hombre y a sus responsabili-
dades inherentes. Luego, el Derecho natural deja un espacio consi-
derable amplio para los propsitos personales y sociales. Cada quien
puede vivir como quiera, mientras no contravenga los principios del
Derecho. La validez intemporal de los primeros principios del Dere-
cho no impide el condicionamiento histrico de su realizacin. Hay
mltiples formas histricas del Derecho y hay mltiples desarrollos
jurdicos. La tarea fundamental del Derecho consiste en lograr el
bien o utilidad en un triple sentido: a) orden y paz sociales median-
te la seguridad jurdica; b) bien comn como participacin propor-
cional de todos en el desarrollo y disfrute de la cooperacin social;
e) progreso cultural como fructfero y creciente cumplimiento de la
paz ordenada y del bien comn. El bien est determinado de un
modo objetivo, puesto que deriva de los fines esenciales de la vida.
El conocimiento gradual de las tareas.fundamentales del Derecho, de
los medios posbles y del desarrollo tcnico, econmico y poltico es

esencial para el orden de las competencias en la vida social. Decir
Derecho es decir orden unitario de las responsabilidades y de los de-
rechos subjetivos. Hay un pluralismo jurdico dentro del orden uni-
tario del Derecho. Derechos del individuo, derechos de las asociacio-
nes menores, derechos del Estado y derechos de la comunidad
internacional son tipos originarios de derechos con pareja preten-
sin de validez tica. Messner rechaza, por igual, el monismo jurdico
individualista y el monismo jurdico colectivista. Contra la omnipo-
tencia estatal cabe guarecerse con una eficaz distribucin del poder.
"Por estar fundado en los fines humanos existenciales, el Derecho es
de naturaleza moral. En efecto, el principio jurdico supremo que
hemos encontrado en nuestro anlisis filosfico, es decir, el orden de
las relaciones sociales en armona con el orden de los fines existen-
ciales, ha puesto de manifiesto que el Derecho est ligado a la respon-
sabilidad moral del hombre. "La inmediata conciencia jurdico-moral
del hombre le da a conocer -<:>bserva Johannes Messner->- cules
son las exigencias fundamentales que la ley natural moral impone al
orden de las relaciones sociales, as como tambin el conocimiento
que la conciencia natural tiene de los principios jurdicos y morales
ms generales. La conciencia natural es, no solamente conciencia del
deber y del valor, sino tambin conciencia jurdica en el sentido ms
propio." 326 Ningn otro autor, en nuestros das, ha subrayado con
mayor lucidez y vigor la esencia moral del Derecho.
94. JOHANNES MESSNER: UN EGREGIO RENOVADOR DEL DERECHO NATURAL
Johannes Messner formula, de modo preciso, el concepto de ley

natural. Trata de ofrecer una definicin del modusoperandi: "Ley natural
es el modo de obrar inmanente a la naturaleza del hombre, que pone
un lmite a su autodeterminacin y da la conducta a seguir para la
plena realizacin del ser humano. La disposicin propia de su razn
para el conocimiento de esta conducta se halla en relacin con los
instintos e impulsos de carcter espiritual y corporal que disponen
e incitan a ella." 32' En la naturaleza y en la existencia humana hay una
"constante" que permanece a travs de las transformaciones histri-
cas y cambios culturales. Ciertamente existe una larga evolucin en
la conciencia moral. Se da, en determinados pueblos, una especie de
!26 Johannes Messner; tica social y poltica econmica a la luz del Dereho f.Wtura~ Edi-
ciones Rialp, S. A. Madrid, 1967, p. 256.
m Jonannes Messner; op. cit., Ediciones Rialp, S. A., p. 58.
ausencia en algunos principios morales fundamentales para nuestra

cultura: respeto de la dignidad humana, de la libertad de conciencia,
de la libertad del credo religioso. Los ms caracterizados represen-
tantes de la Etica tradicional del Derecho natural han pensado que
la razn humana progresa en todos los dominios del conocimiento,
desde lo imperfecto hasta lo ms perfecto. Johannes Messner -he
aqu una de sus valiosas aportaciones!- toma en cuenta la experien-
cia relativa al orden natural exigido por la "utilidad" general. Con
ello entra a formar parte integrante del Derecho natural un elemen-
to pragmtico, aunque no en el sentido del pragmatismo tico. Los
hombres aprenden por la experiencia, por las repercusiones de
los principios que aplican, por los efectos de los mismos principios
falsos. No hay sistemas econmicos o sociales absolutamente perfec-
tos. Partiendo de este realismo, el iusnaturalismo de Messner destaca
el continuo deber de reformarse.
"Derecho natural es el orden de las competencias propias del
individuo y de las sociedades -define J. Messner- que tienen su
fundamento en la naturaleza humana con las responsabilidades que
le son propias." "8 El iusnaturalista austraco habla de naturaleza como
orden del ser con las esferas de competencia que se basan en l y
como orden de la razn con los principios jurdicos eficientes por s
mismo que le SOn propios. "La completa reduccin de todo Derecho
a la sociologa no poda terminar de otro modo que con el intento
de explicarlo exclusivamente a partir del instinto de poder del hom-
bre o de la voluntad orientada por consideraciones finalistas ("secu-
larizacin" del Derecho natural). De hecho, las interpretaciones so-
ciolgicas del Derecho piensan, sin querer admitirlo, en un poder
jurdico-moral de la conciencia al que se apela cuando se trata de
mantener o mejorar el orden social conforme a sus supuestos... " ""
Para Messner, el Derecho natural es orden existencial, orden funda-
mental del existir del hombre como tal hombre en el sentido ms
verdadero y completo del "existir", orden de cuyas exigencias concre-
tas toma conciencia con este existir segn el principio de que todo
conocimiento depende de la experiencia y, por ello tambin, el de
los principios de la razn del Derecho como parte de la razn prc-
tica.* La aspiracin al valor y el conocimiento del valor no deben
separarse. La fundamentacin histrico-emprica del Derecho natu-
ral muestra ste como una realidad humana general propia de su
naturaleza. La fundamentacin metafsico-teolgica del Derecho
. Natural reduce el conocimiento racional de los principios jurdicos
m Messner; op. cii., p. 343.
'" Ibd., p. 351.
tu, p. 357.
y morales generales (valores) a la lex aeterna, a la razn y a la voluntad

de Dios.
El Derecho natural se encuentra realizado en gran medida dentro
del Derecho positivo. Dentro de la doctrina iusnaturalista hay espa-
cio para la parte de verdad que se alberga en el positivismo jurdico.
Decir, como dice Nawiasky, que el Derecho es "un sistema de precep-
tos que regulan la conducta externa de los miembros de la comuni-
dad y cuyo no cumplimiento lleva consigo la ejecucin forzosa o una
pena", no es explicar la ley fundamental ni su autoridad. De dnde
deriva el legislador su competencia?
No basta ocuparnos de los efectos del Derecho. es preciso estu-
diar, en primera lnea, lo que "deben ser sus efectos". Ms all de la
seguridad jurdica est la verdad jurdica, los valores ltimos vincu-
lados a la naturaleza personal y social del hombre. Sin embargo, los
principios del Derecho natural no pueden fundar, por s solos, el
orden, la paz y el bienestar colectivo. La mayor parte conocen estos
principios, pero no escasean personas que no han alcanzado la cla-
ridad debida sobre sus deberes o que se resisten al cumplimiento de
las obligaciones reconocdas. La eleccin de los medios para el cum-
plimiento del Derecho natural queda confiado al buen sentido, a la
experiencia, al juicio de los especialistas y a la voluntad popular. Cada
sociedad prefiere determinados valores. El poder legislativo decide
sobre sus fines preferentes y medios adecuados. Pero gracias al
Derecho natural, el legislador elimina, en gran parte, la incertidum-
bre coguoscitiva, al encontrarse con principios universales y poderlos
aplicar a las realidades histricas concretas, hic et nunc. Tambin el
Derecho Natural tiene mucho que decir sobre la adecuacin de las
instituciones al bien comn y sobre el ejercicio del poder coactivo.
De ah que sea posible hablar de una funcin complementadora y
limitadora del Derecho natural respecto al Derecho positivo. El prin-
cipio de equidad es un principio complementador. La natural rebe-
lin contra una ley estatal que contradiga deberes y derechos prima-
rios es funcin limitadora del Derecho natural. Todo hombre posee
una visin racional inmediata de los principios jurdicos universales
(faceta subjetiva). Pero esta faceta sera ininteligible si no existiera lo
justo natural, en tanto que orden ntico de la naturaleza del hombre
en su dimensin social (faceta objetiva). Los primeros principios cons-
tituyen el Derecho Natural primario u originario. Los principios obte-
nidos condicionadamente por la evolucin sociocultural constituyen
el Derecho natural derivado o aplicado. El ius gentium est basado en
una conciencia, en unas disposiciones y unas debilidades ticas comu-
nes a todos los hombres. Trtase de un Derecho humano integrado
por reglas obtenidas en la experiencia de todos los pueblos. Estamos

ante un Derecho natural aplicado.
En Messner admiramos no tan slo el conocimiento profundo
de la conciencia jurdico-natural, sino tambin -y acaso ms- el
impulso O anhelo a un Derecho siempre perfectible, la fuerza reno-
vadora de su iusnaturalismo. .
95. FUNDAMENTOS y ClASES DE JUSTICIA
La palabra justicia se emplea en un doble sentido. A veces pensa-

mos en el Derecho de exigir algo. Otras ocasiones usamos el vocablo
en sentido de buena disposicin para cumplir obligaciones jurdicas.
Ambos casos aluden a la idea de equilibrio entre pretensin y pres-
tacin. 'justicia es la firme actitud (habitus) de la voluntad de cumplir
las pretensiones jurdicas de cada uno, o ms brevemente, la voluntad
de dar a cada uno lo suyo" 330 apunta ]ohannes Messner. Las preten-
siones jurdicas estn fundadas en el Derecho objetivo. En consecuen-
cia, "La justicia se basa en el Derecho y no el Derecho en la jus-
ticia" ."1 Primero existen los derechos. Despus se ajusta la conducta
a esos derechos. En este sentido, la justicia no se basa en el simple
sentimiento de valor, ni en la simple conciencia jurdica. "Las normas
de la justicia que poseen una validez objetiva y general slo pueden
fundarse, con independencia del sentimiento y de la voluntad subje-
tivos, en la "naturaleza de las cosas", es decir, del hombre 1 sus rela-
ciones en el medio social y el resto del mundo determinado por
aqul".'" Todo deber de justicia lleva en s mismo sus lmites. La pre-
tensin jurdica que se ha de cumplir no es indeterminada, como el
deber moral de dar limosna. Tratndose de justicia impera la estricta
igualdad -relacin de individuo a individuo- a la igualdad propor-
cional, cuando la pretensin se refiere al bien comn.
Messner clasifica la justicia en justicia del bien comn y justicia
particular. La justicia del bien comn, que atiende a las diversas cla-
ses de comunidades, se clasifica en justicia legal -euyo objeto es el
bien comn del Estado-, justicia social -euyo fin es el bien comn
de la "sociedad" en sus grupos y clases-, la justicia internacional que
persigue el bien comn de la comunidad de las naciones. Y acaso
pudiera hablarse, tambin, de una justicia domstica y de una justi-
cia poltica. La justicia particular se subdivide en justicia distributiva
(pretensin de las personas individuales y de los grupos de la co-
,., bid.. p. 491.
'" Ibd., p. 492.
'" lbid., p. 492.
munidad a una distribucin justa de las cargas, ayudas y privilegios)

y justicia conmutativa (de cambiar y compensar). johannes Messner
sabe que ninguna clasificacin de justicia abarca integramente la
realidad social en toda la complejidad de sus relaciones; pero abriga
la esperanza de que su clasificacin permita una clara separacin de
justicia natural (obligaciones basadas inmediatamente en el Derecho
natural) y justicia legal (obligaciones que manan del Derecho positivo).
En la justicia legal quedan comprendidos todos los deberes
exigidos por el bien comn y quedan impuestos por el Derecho
positivo: deberes del legislador y deberes de los ciudadanos. Por la
justicia social entiende Messner el bienestar econmico y social de
la colectividad: comunidad de trabajo y de orden econmico y social
del pueblo de un Estado. Me parece que en este punto no logra
johannes Messner claridad y precisin. No parece advertir que las
clases y los grupos sociales son amorfos y acfalos. Mezcla problemas
de justicia con problemas de bien comn. Nos habla de que la eco-
noma nacional constituye una comunidad de trabajo. Y que el bien
comn de esa comunidad "exige que se distribuya a todos los grupos
y a sus miembros la parte que por sus prestaciones les corresponde
en los frutos de su cooperacin. Estas partes se distribuyen mediante
los ingresos en forma de precios, salarios, intereses y rentas de la tierra,
del capital, de los seguros sociales y privados".'" La cooperacin so-
cial y econmica y la distribucin de los frutos hacen surgir las obli-
gaciones de la justicia natural. Piensa el iusnaturalista austraco que
"estn obligados por la justicia social en primer lugar los grupos
sociales." Pero nosotros preguntaramos si estos grupos sociales tie-
nen personalidad jurdica y son sujetos de Derecho, o se trata de
grupos amorfos y acfalos. No se puede confundir la grave cuestin
social con una nueva clase de '~usticia social". Estamos de acuerdo
en que debe de existir una distribucin justa del producto social.
Coincidimos con Messner en repudiar "los exagerados beneficios de
las empresas que no se basan en mayor rendimiento, sino en el
poder monopolstico de los crteles, as como los ingresos del trabajo
que no estn just.ificados por una mayor productividad, sino que sean
alcanzados con los medios de lucha de los sindicatos".'" Pero no
vemos la necesidad de crear un nuevo tipo de justicia tcnicamente
deficiente -la "justicia social"- para condenar esos hechos injustos.
Por lo dems, las clsicas clases de justicia -justicia generala legal,
justicia distributiva y justicia conmutativa- cubren los casos seala-
dos por johannes Messner.
'" uu; p. 500.
S34 tus; p. 501.
La justicia internacional rige las relaciones de los Estados Can

el bien comn de la comunidad internacional. Las obligaciones es-
tatales hacia ese bien del gnero humano son de justicia natural. Hay
peligros y males comunes; hay trfico de blancas y estupefacientes;
hay problemas de bienestar general material y cultural de la huma-
nidad. No se trata del dominio de los derechos y de las obligaciones
contractuales que obligan a los Estados que firman como partes con-
tratantes. Estamos ante una justa y debida colaboracin de las nacio-
nes para el bien comn internacional. Es as como se va elaborando
el Derecho interestatal.
En la distribucin de cargas y privilegios debe existir una igual-
dad proporcional. Es preciso poner en prctica una poltica social y
de instituciones para la proteccin de grupos sociales que pueden
sufrir los efectos de un mal sistema social. Menester es adoptar medidas
de poltica econmica tendientes a una distribucin justa de los in-
gresos y de la propiedad. "La falta de proporcin en la distribucin
de las cargas impositivas y de los servicios militares, partidismo y
caciquismo, en la provisin de cargos pblicos, contradicen los de-
beres de la justicia distributiva." 335
La justicia conmutativa es justicia contractual, 'justicia estricta",
de dar a cada uno lo suyo.- Domina el intercambio de bienes y pres-
taciones. Entre prestaciones y contraprestaciones exige equivalencia.
De ah que se le denomine, tambin, justicia "compensadora".
]ohannes Messner nos habla de una libertad social consistente
"en la autodeterminacin del hombre por lo que respecta a sus fines
existenciales, sin impedimento por parte de los individuos o de la
sociedad". Como en el caso de la justicia -que se basa en el Dere-
cho-, la libertad est fundada en los derechos y no los derechos en
la libertad. La libertad social comprende la libertad religiosa, civil,
poltica, econmica y social.
Llmense derechos del hombre porque tienen su fundamento
en la misma naturaleza humana: 1) libertad de conciencia; 2) liber-
tad de practicar la libertad; 3) Derecho a la propia vida; 4) Derecho
a la individualidad de la persona; 5) Derecho al matrimonio y a la
familia; 6) Derecho a la educacin de los propios hijos; 7) Derecho
a la adquisicin de lo necesario para el sustento; 8) Derecho de pro-
piedad; 9) Derecho de asilo; 10) Derecho a la libre eleccin de profe-
sin; ll) Derecho al desarrollo de la personalidad; 12) Derecho de
libre expresin; 13) Derecho de libre asociacin; 14) Derecho a par-
ticipar en el orden y administracin de la comunidad. Estos derechos
m tu, p. 502.
pertenecen, en parte, al Derecho natural primario y, en parte, al

Derecho natural aplicado. A ello debe atribuirse la diversidad con
que encuentran vigencia en los diversos pases.
No basta defender y reglamentar la libertad. "La igualdad como
principio social consiste en una posicin social equilibrada de todos
los miembros de la sociedad, el resultado del ejercicio no arbitrario
del poder social por parte de individuos o grupos." "6 Tampoco basta
la igualdad esencial de oportunidades. El principio fundamental del
orden social es el amor al prjimo. El amor social es el alma del or-
den social, del bien comn.
96. LA CUESTIN SOCIAL EN JOHANNES MESSNER
El diagnstico y la teraputica del cuerpo social es mucho ms

difcil que el diagnstico y la teraputica del cuerpo humano. Pero
por qu no habr de ser factible establecer los supuestos que hagan
posible, a la gran mayora de familias, una vida ms feliz, basada en
la concordia y el entendimiento recproco? Por qu no esforzarse
por el progreso econmico y social y por el aumento del bienestar
del trabajador? Johannes Messner, hijo de un minero que trabajaba
en las minas de plata del Estado y de una obrera que laboraba en una
fbrica de curtidos, ha dedicado su vida al estudio de las ciencias
sociales. Profesor de tica y Ciencias Sociales en la Universidad de
Viena, discpulo del arzobispo Sgmund Waitz -pionero de la tica
social- Johannes Messner quiso dejamos una obra sobre La cuestiim so-
cial (Die Soziale Frage) que es, a la par, un penetrante estudio cient-
fico y un limpio mensaje de cristiano comprometido. Divide su libro
en una "Introduccin" (la cuestin social de ayer, hoy y maana) y tres
partes "El capitalismo", "El socialismo" y "La reforma social cristiana".
Al tratar de las deficiencias del orden social de una sociedad por
lo que respecta a su cometido de realizar el bien comn, la cuestin
de las causas y de los medios necesarios para su superacin, el filso-
fo austraco aborda problemas y soluciones jurdicos. Ciertamente su
obra La cuestin social desborda los lmites de la Filosofa jurdica y
. poltica. Pero a nosotros nos interesa en la medida que contribuye
a esclarecer su pensamiento iusfilosfico.
Ante el fracaso del orden social en la realizacin de los fines
esenciales del bien comn, surge la cuestin social. Cuando algunos
grupos particulares no pueden obtener una participacin proporcio-
nal en los frutos de la cooperacin, se produce un malestar en la
sse tu, p. 514.
sociedad. Claro est que ninguna sociedad es perfecta. El verdadero

orden social y el bien comn solo defectuosamente pueden realizar-
se. Los frutos de la tierra resultan escasos y el trabajo penoso. No
faltan disensiones en la cooperacin social y conflicto en el reparto
de los frutos. La creencia -individualista y colectivista- en la capa-
cidad ilimitada de perfeccionamiento del hombre y de la sociedad
no pasa de ser una utpica fantasa. Y Messner, como buen realista,
huye de las utopias. Prefiere estudiar las causas inevitables de los
fracasos sociales y los programas de reforma social, aunque sepa que
no puede realizarse ntegramente.
Toda sociedad se encuentra configurada por ideologas de par-
tidos, clases, grupos religiosos, etc., pero en la cuestin social acta,
asimismo, un factor institucional: instituciones jurdicas, polticas,
educativas, econmicas, tcnicas, etc. Servir al bien comn con frmu-
las resultantes de intereses y fuerzas contrapuestas en un magno pro-
blema. Advirtase, adems, que las instituciones decaen cuando cam-
bian los supuestos espirituales, tcnicos yeconrnicos de la superacin
social. Por eso sobreviene la inadecuacin de las instituciones a las
realidades nuevas. Las instituciones son meros medios, y sin embargo
tienden a subordinar a los hombres. No slo se da la hipertrofia insti-
tucional por concentracin de poder, sino tambin la atrofia institu-
cional por empleo abusivo de la organizacin.
En pocas palabras define Messner el capitalismo como "la eco-
noma movida por una manera inmediata por el capital. La cuestin
decisiva de la crtica del capitalismo es, por tanto, la de si una tal
economa puede existir dentro de un autntico orden, es decir, si en
el seno de la misma puede ser realizado el orden moral".'" Messner
piensa en la superacin del capitalismo por un camino de orienta-
cin. Se trata de que la economa no est movida por el mero inters,
sino que sea conducida por un gran objetivo cultural moral.
El socialismo es una prueba de la quiebra de la cultura. "En una
cultura en plena vitalidad no habra lugar para la idea socialista de
la igualdad y la idea socialista de la seguridad social." 33. Estamos ante
"la realizacin burocrtica de la liquidacin de un pueblo". "En el
plano de la cultura es fatal la idea socialista de la igualdad. Todo
desarrollo de los valores depende de la disposicin individual y la
capacidad. Ambas son afectadas en su misma raz por el principio
socialista de la igualdad, que desconecta las pretensiones de un ms
elevado nivel de vida de la prestacin efectiva." 339 La igualdad socia-
~7 Johannes Messncr, La cuestin social, Ediciones Rialp, S. A., Madrid, 1960, p. 29.
S3lIMessner, op. ca., p. 287.
ase tu, p. 287.
lista se halla ordenada a la masa, no a la personalidad. Slo la plena

integracin del trabajador en la comunidad puede llevarnos a un
orden nuevo, a "un humanismo social que integrar en la comuni-
dad tanto la existencia personal como la social del trabajador'l.P"
La reforma social cristiana ve en el orden social actual un punto
de partida de la transformacin del mismo, de acuerdo con las
exigencias de la ley moral. Se requiere un cambio de la mentalidad
y un cambio de las realidades. La tica social debe adecuarse a los
fines esenciales del hombre. La tarea educativa puede ayudarnos a
lograr la reforma de la mentalidad. Por otra parte, es preciso refor-
mar efectivamente las realidades. No podemos confiar solamente
en los buenos sentimientos; necesitamos buenas instituciones. Incluso
los renuentes deben ser obligados a respetar el bien comn. johannes
Messner postula una revolucin progresiva, nunca una revolucin
violenta.. Esto significa que opta por la va jurdica. Seguridad, Esta-
do e Iglesia deben contribuir a la reforma social. La sociedad, mediante
la comprensin recproca de grupos antagnicos; por medio 'de ins-
tituciones que armonicen intereses de acuerdo con la justicia; y por
la autoayuda de las corporaciones. El Estado contribuye a la reforma
social, subsidiariamente, manteniendo y mejorando las funciones del
bien comn; restableciendo y vigorizando las fuerzas ordenantes pro-
pias del cuerpo social. La Iglesia ensea e interpreta la ley tica. Y no
olvidemos que el orden social es una parte del orden tico. Pero la
Iglesia no slo predica la doctrina correcta, sino que coopera a aliviar
el problema social, contribuye e la salvaguarda del Derecho natural
y a la renovacin espiritual. "Del hecho de que los principios de ver-
dad y valor del humanismo cristiano, aun cuando no siempre fueran de-
signados con tal expresin, constituyeran siempre la base de la doctrina
social cristiana que da testimonio sobre todo, la doctrina del Dere-
cho natural, en la cual estuvo siempre aqulla fundada y tan brillan-
temente desenvolviera." '41 Encontrar el orden de la vida individual
y social exigido por la naturaleza del hombre, es el ncleo central de
la idea del Derecho natural. A travs de la conciencia se nos muestra la
ley natural humana. Surge as nuestro mejor ''yo'' frente al "otro" yo,
sabiendo que ese yo "mejor" es nuestro "verdadero" yo como hom-
bres. Conocemos el Derecho natural por una doble va: intuicin de
la conciencia -aprehensin inmediata de las supremas verdades
jurdico-morales relacionadas con el comportamiento interhumano y
conocimiento de la propia naturaleza humana- apreciacin de la
"" tu. p. 290.

,.. Ibid; p. SSS.
FILOSOFA DEL DERECHO SOl
respectiva finalidad de cada impulso o instinto. La conciencia jur-

dico-moral es un poder vigoroso que acta sobre el legislador en la
forma de movimientos polticos y sociales. Pero el Derecho natural
se halla, en cuanto justicia natural objetiva, inscrito en la realidad
ontolgica del mundo social.
97. LA FILOSOFA POLTICA DE JOHANNES MESSNER
.El Estado es ante todo una comunidad radicada en el impulso

social del hombre y caracterizada por su finalidad social: satisfacer
funciones vitales y culturales humanas. El complemento mutuo de
los ciudadanos y la plenitud humana slo puede cumplirse en el Esta-
do como sociedad global. Poblacin estatal, fin del Estado, poder
estatal y territorio son cuatro elementos insoslayables y esenciales que
integran el Estado. Johannes Messner lo define como "la comunidad
de un pueblo asentado sobre un determinado territorio, dotada del
ms alto poder de dominio, para la fundamentacin completa de su
bienestar general".'? El origen histrico del Estado no resulta unifor-
me. Hablando en trminos generales, ha surgido de la familia hasta
convertirse en una gran unidad bajo la autoridad del ms viejo o de
los ms viejos. El trnsito a una nueva forma de comunidad se logra
po~ la constitucin de las tribus que organizan los medios de asegu-
rarse el sustento y la defensa. Con mucha frecuencia, la guerra est
presente en el comienzo y en el fin de muchos Estados. Pero a la
Filosofa poltica le interesa, en primer trmino, el origen esencial
-y no el origen histrico- del Estado. No es el "cmo" del surgimien-
to sino el "por qu". La fundamentacin ontolgica del Estado tiene
su origen en la naturaleza social del hombre. El Estado posibilita las
grandes funciones sociales y la realizacin de los fines existenciales.
Estamos ante una parte de la dimensin del hombre y ante una exi-
gencia de la ley natural que se va aclarando paulatinamente.
La constitucin y mantenimiento del orden jurdico constituye
el presupuesto de toda actividad estatal. Ningn orden estatal realiza
plenamente el "verdadero" Derecho, porque en todo sistema jurdi-
co positivo se reflejan las fuerzas instintivas de la sociedad en el
orden poltico, econmico y tcnico. El poder corresponde al Estado
como unidad jurdica y unidad de autodefensa para el mantenimien-
to de la paz. Por eso es unidad de voluntad, agrupacin para el bie-
nestar, asociacin libre y finalista, ser histrico y valor tico.
~2 Johannes Messner; tita social, pouica y econmica a la luz del Derecho natural, pp.
813 Y 814.
BIBLIOTECA
fACJILfrAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCI~
U.A.N.L.
Como la mayora de los tericos del Estado, Johannes Messner

se encuentra dispuesto a despojar el concepto de soberana de su
condicionalidad histrica y dejarlo reducido a su contenido esencial,
La soberana es poder supremo -in SUD ordine- pero no absoluto.
"El pueblo como unidad poltica de orden es... el titular originario
del poder del Estado."43 El ejercicio del poder estatal, conforme a
Derecho, depende del consentimiento del pueblo y est vinculado
a sus condiciones jurdicas. El uso del poder del Estado ha de ejer-
cerse en beneficio de la colectividad y no de los gobernantes. El
ejercicio del poder estatal, por parte de los gobernantes, no es cues-
tin de mandato sino de orden natural. Pero el poder del pueblo
tiene sus lmites: no puede desvincularse del respeto del orden jur-
dico natural ni puede anular los ttulos jurdicos para el legitimo
ejercicio del poder estatal.
La obediencia civil deriva del orden "institucional" o esencial de
la comunidad estatal y de su servicio al bien comn. No hay que
olvidar que "el Derecho moral del poder de mando de la autoridad
estatal se funda en los fines existenciales del hombre y en la satisfac-
cin por parte de la comunidad estatal de las funciones sociales
fundamentales derivadas de esos fines esenciales"... 4 La obediencia
no se extiende ms all del orden de la justicia. Pero la desobedien-
cia presupone la certeza de la injusticia. "EI mero hecho de apode-
rarse del poder en un territorio del Estado no puede fundamentar
un Derecho de jurisdiccin legtima."'"
La democracia es la forma de gobierno adecuada para los pue-
blos culturalmente desarrollados. La democracia moderna presenta
como rasgos esenciales: la soberana del pueblo, la representacin,
el Derecho general de voto, el parlamento, los partidos polticos, el
dominio del Derecho, el pluralismo, el control del ejercicio del poder
poltico, la divisin de poderes. La reforma fundamental de la demo-
cracia ha de considerar la transformacin de la democracia formal
en social. Por otra parte, "la democracia necesita, para que pueda
funcionar, de una aristocracia del espritu y del carcter"... 6
El Estado totalitario moderno presenta, ajuicio de Messner, doce
rasgos esenciales: 1) El Derecho de la autoridad estatal es ilimitado,
y los fines sealados por ella lo dominan todo frente a los otros fines
humanos; 2) No hay derechos individuales o grupales, la sociedad
est reglamentada; 3) Frente al Estado no existen derechos ni garan-
5'1' iu, p. 879.
,.. nu; pp. 889 Y890.
se tu, p. 893.
'" nu; p. 921.
tas individuales; 4) El Estado totalitario es un Estado de partido ni-

co; 5) La responsabilidad va "de arriba a abajo"; 6) La representacin
popular es ficticia, mero instrumento de imposicin propagandstica
del gobierno; 7) Es un Estado de polica; 8) No permite un control
institucional del ejercicio del poder estatal; 9) No hay libertad de opinin
pblica; 10) No existe un Derecho de libre asociacin; 11) Se niega
incluso los derechos humanos derivados de la libertad de conciencia
(prcticas religiosas, educacin religiosa-moral); 12) Pretende contar
con una especie de Derecho de propiedad sobre sus ciudadanos, no
pueden abandonar libremente su territorio. El hombre en el Estado
totalitario, se convierte en mero medio al servicio de los fines colec-
tivos del Estado.
Todo poder tiende a su ampliacin. Por eso apremia elucidar
el principio de subsidiaridad que "reduce las funciones del Estado a
la perspectiva de su funcin esencial de servir al bien comn". El ple-
no desarrrollo de la personalidad humana no se puede conseguir
ms que con la actuacin de la libertad y de la responsabilidad de
los hombres concretos.
El bien comn surge de las fuerzas y de los intereses individua-
les. "Dadle a un hombre en propiedad un campo pedregoso, y har
de l un jardn florido", dice un antiguo proverbio ruso. La sociedad
"libre" se caracteriza por el respeto del Estado a los derechos naturales,
por un trato ilimitado con el extranjero. El Estado tiene funciones ju-
rdicas -la constitucin, la legislacin, la administracin-, funciones
de bienestar --orden econmico, poltico, social-, funciones cultura-
les -la enseanza, el fomento de la cultura-, funciones defensivas
-servicio militar obligatorio-- y funciones de respeto y proteccin
a los derechos humanos derivados de los fines existenciales entre los
. que se cuentan aquellos pertenecientes al mbito religioso.
98. LA LOGSTICA JURDICA DE ULRICH KWG
Ulrich K1ug, catedrtico de la Universidad de Heidelberg, ha

realizado un meritorio esfuerzo por conformar la jurispruden-
cia -teora y prctica- con la lgica matemtica. Su trabajo repre-
senta el primer paso en la direccin de valorar la logstica para una
ciencia del espritu tan importante como la jurisprudencia. Pero ha
escrito su tratado -conviene no olvidarlo-- sabiendo que no es po-
sible llegar a dominar perfectamente el complejo contenido de los
problemas jurdicos con los solos medios del anlisis logstico. Los pro-
cedimientos de lgica que emite correctos son -que duda cabe!-

condicin necesaria aunque insuficiente para conocer el Derecho.
La Lgica jurdica de Ulrich Klug se compone de una "Introduc-
cin" 1) concepto de lgica jurdica; 2) crtica de las crticas comu-
nes en la ciencia jurdica acerca de la significacin de la lgica ju-
rdica; 3) Teora lgica fundamental para las investigaciones presentes
y dos partes: "Investigaciones generales: conceptos fundamentales de
la lgica pura, explicados con ejemplos de la lgica jurdica" e "In-
vestigaciones especiales: argumentos especficos de la lgica jurdi-
ca." En las "Investigaciones generales" formula una teora lgica ele-
mental (clculo proposicional) ofrece conceptos fundamentales del
clculo de predicados y la forma de la deduccin jurdica, apunta los
conceptos fundamentales del clculo de las clases, del clculo
relacional y de la teora de la definicin. Den tro de las "Investigacio-
nes especiales" nos suministra los siguientes argumentos: argumentum
a simile, argumentum a contrario, argumentum a malore ad minus, argu-
mentun ad minore ad malus, argumentum a [ortioti; argumentum ad absur-
dum y argumento de interpretacin. El profesor de la Universidad de
Heildelberg concluye su tratado distinguiendo la lgica, ciencia del
Derecho y Filosofa del Derecho. En un apndice nos presenta los
axiomas y reglas de operacin del clculo de predicado de primer
grado, segn Hilbert-Achermann.
La lgica formal es parte de la teora de la ciencia que nos pro-
porciona la tcnica para las demostraciones cientficas. No hay una
lgica autnoma para la jurisprudencia como no hay una lgica aut-
noma para la Filosofa. La diferencia proviene no de la lgica que se
emplea, sino de la diversidad de premisas de que se parte. La lgica
jurdica parte de especiales premisas y se define como "la teora de
la regla lgica formal que ha llegado a tener aplicacin en las cues-
tiones concretas de la bsqueda del Derecho't.P" Para emplear la
axiomtica en la ciencia del Derecho, "habr que comenzar por esta-
blecer sus axiomas y conceptos fundamentales, a los que habr que
aadir los de la lgica".'48
Tanto como para la ciencia del Derecho como para la Filosofa
del Derecho, que se esfuerzan por alcanzar estatuto de ciencia,
la lgica tiene gran importancia. La observancia de las reglas de la
lgica no es condicin suficiente, pero s necesaria, para la realiza-
cin de las tareas propias de ambas disciplinas. El logicismo --exa-
'-'7 Ulrich Klug, LgkaJuridica, traduccin de]uan David Garcla Bacca, Publicaciones
de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela. 1961, p. 23.
m Klug, op. cit., p. 34.
geraclOn de los aspectos lgicos- tiene que ser rechazado. Igual-

mente rechazable resulta la tesis de formar cualquier clase de teora
cientfica sin acudir a la lgica. Para la ciencia jurdica y para la
Filosofa del Derecho es menester utilizar la lgica moderna con
la tcnica calculatoria, puesto que es la forma ms precisa y avanzada.
Es as como se llegar a una mayor precisin conceptual de la ciencia
y de la Filosofa del Derecho, No se trata de vincularse con un sis-
tema metafsico o antimetafsico, sino de emplear un instrumento
cientfico. No todos lasque usan la lgica simblica han de ser posi-
tivistas. La finalidad que persigue Ulrich Klug es muy clara: "dar forma
calculatoria a los sistemas del Derecho positivo vigente".'" Desde
hace mucho tiempo se ha tratado de proceder casi-axiomticamente
en la ciencia jurdica, pero slo hasta ahora se est sustituyendo "la
lengua ordinaria por una lengua precisa, simblicamente constitui-
da" (locus cit.). Con un lenguaje iuspositivo tcnicamente preciso, "la
lgica jurdica no ser justamente sino la sintaxis lgica de tal len-
guaje". No se pretende una matematizacin extraa al campo de la
Jurisprudencia. "Las constantes lgicas: implicacin, conyuncin, dis-
yuncin, alternativa, negacin ... tienen carcter cualitativo y no cuan-
titativo." 350 Por lo dems, el sistema del Derecho calculatoriamente
tratado no tiene. por qu caer en "abstracconismo", ni alejarse de la
vida. La fijacin de los axiomas implica una mayor claridad acerca de
los presupuestos jurdicos y, consiguientemente, mayor, "proximidad
a la vida". Claro est "que frente a la plenitud desbordante" de la
realidad viviente, todo sistema jurdico es ms o menos abstracto. Las
diversas axiomatizaciones del Derecho positivo tienen un valor relativo.
"El legislador puede establecer los axiomas ms diversos, siempre que
tenga presente que los axiomas elegidos no se contradigan, y que sean
suficientes para la deduccin de los enunciados jurdicos que se
deseen. As que desde el punto de vista lgico el legislador no queda
sujeto sino a las reglas del mtodo axiomtico ... "'51 Habra que agre-
gar que los axiomas jurdicos se rigen por fines. El desarrollo de los
axiomas teleolgicos es el tema propio de la Filosofa del Derecho.
Los sistemas exactos del Derecho natural indican axiomas de carcter
teleolgico para que los sistemas de Derecho positivo se sirvan de
ellos y puedan justificarse. Tratase de axiomas suprapositivos, autntica-
mente obligatorios, absolutamente vlidos. Los axiomas teleolgicos,
acerca de deberes de comportamiento, pueden expresarse por el
siguiente esquema fundamental:
... Ibd., p. 213.
ssc tu, pp. 213 Y 214.
S~I tu, p. 215.
(X) (Ve (X)-So (X))

"En esta forma indica Ve (X) la expresin: "X tiene la propiedad
de ser un determinado comportamiento A", o ms breve: "X es
comportamiento de clase A. Y So (X) indica la expresin: "X tiene
la propiedad de ser un comportamiento debido." O bien: "X es un
comportamiento debido. As que la frmula entera ha de leerse:
"Para todos los X vale que siempre que X sea un comportamiento
de la clase A, X ser un comportamiento debido."'52
Con honda sensatez advierte el lgico del Derecho, Ulrich Klug,
que "la estructura lgica del mundo" tiene que ser completada con
una "estructura teolgica del mundo". Postula un "relativismo restrin-
gido" que no llega a fundamentar. Habla de una "conexin funcional
entre la lgica y la teleolgica; ms el exmen y anlisis delicados de
su interdependencia es an problema abierto a estudio" .'53 Aunque
al profesor Klug no le gusta el trmino "logstica" y piensa que hay
una continuidad sin quiebras entre la lgica tradicional y la lgica
moderna, nosotros preferimos hablar de la logstica juridica de Ulrich
Klug. El clculo es esencial a las matemticas. La logstica es lgica
simblica porque pretende eliminar todo contenido, todo objeto
concreto, y emplear nicamente smbolos definidos arbitrariamente,
entrando en el campo de la mathesis pura et abstracta. Por eso ha dicho
Wilder "La lgica matemtica es una nueva y legtima parte de las
matemticas." Ayuda al ejercicio de la razn -por los problemas que
plantea y por los principios que supone- pero no puede suplir la
lgica filosfica. La matemtica opera con smbolos, el Derecho trata
de interpretar la realidad desde el punto de vista imperativo-atribu-
tivo. Estas distinciones fundamentales no parecen haberlas advertido
los logsticos del Derecho.
99. HELMUT COINe APUNTA LOS FUNDAMENTOS

DE LA FILOSOFA JURDICA
El Derecho no es producto de un arbitrio sin vnculos. La natura-

leza de la cosa se impone, en conexiones esenciales morales y obje-
tivas de las formaciones juridicas, al juez y al legislador. En base a la
esencia del Derecho y las condiciones en que ste se origina han
preocupado hondamente a Helmut Coing, en su magistral libro Grund-
ziige der Rechtsphilosophie (Fundamentos deFilosofa delDerecho). As como
'" tu, p. 217.

'" tu, p. 221.
FILOSOFfA DEL DERECHO 507
no existe una sucesin necesaria de formas econmicas -sino ciertas

formas fundamentales que se presentan en todas las pocas-- tam-
poco se da una sucesin necesaria de formas jurdicas, Helmut Coing
nos devuelve la libertad de accin en el terreno de la poltica jur-
dica, aunque advirtindonos que cada estructura tiene ciertas conse-
cuencias necesarias e inevitables. Los fundamentos ticos del orden
jurdico, los fundamentos psicolgicos del Derecho y las condiciones
sociolgicas de la convivencia jurdica han sido elaborados con ayu-
da de las ltimas investigaciones, ticas, psicolgicas y sociolgicas.
El estudio del profesor de la Universidad de Frankfurt am Main pre-
senta tres partes primordiales: El Derecho como fenmeno de la vida
social; los datos del Derecho: idea del Derecho, naturaleza de la cosa,
Derecho natural; el Derecho positivo y la ciencia del Derecho Coing
entiende la Filosofa como la interpretacin de la exitencia humana,
como mostracin del hombre cual es, como elucidacin del sentido
de su vida y como investigacin del mundo que lo rodea. La Filosofa
rebasa a la ciencia porque aspira a decidir acerca del sentido o sin-
razn del mundo conocido. La Filosofa del Derecho comparte con
la Filosofa general la naturaleza fundamental de su problemtica.
Su objeto es todo el ser humano no slo los rdenes sociales que el
hombre se da a s mismo; el macrocosmos de la convivencia. Entre
un determinado sector de la actividad humana y la interpretacin ge-
neral de la vida del hombre, la Filosofa del Derecho tiene un papel
de mediadora. Mientras la ciencia del Derecho es ideogrfica, dogm-
tica y prctica, la Filosofa del Derecho expresa contenidos esencia-
les, tendencias de sentido fundamentales y constantes en los datos
naturales de lo jurdico.
Toda obra del hombre -y el Derecho no es una excepcin-
se entiende partiendo de intenciones humanas. Las concreciones es-
pirituales se comprenden apresando su "contenido en sentido", indi-
cando su especfica intencionalidad. El sentido general del Derecho
se nos da, por de pronto, como un orden obligatorio en las relaciones
sociales. Orden ideal que ordena relaciones espirituales no espacia-
les. Orden permanente que aspira a conseguir la plena confianza del
hombre. Orden abstracto que regula en forma general casos tpicos
que se dan siempre -aunque irregularmente- en la vida de rela-
cin. Orden basado en la decisin voluntaria y en prescripciones
humanas cuya constriccin descansa, no obstante, en su concordan-
cia con normas ticas. Por ser un orden del "deber ser", el Derecho
se opone a todas las situaciones que signifiquen desorden y arbitra-
riedad. Seguridad y paz, justicia, igualdad y libertad son finalidades
que el Derecho presenta desde sus comienzos. En lugar del "aydate
50S AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
tu mismo" se sita el procedimiento juridico. Eliminacin del poder

personal, superacin de la venganza de la sangre, orden pacfico que
liga los litigios polticos a determinadas formas sin violencia, elimi-
nacin de la guerra misma. Todo ello testimonia que "la lucha por
la paz y la lucha por la implantacin del Derecho estn, pues, aqu
indisolublemente unidas". Adems de la paz, el Derecho busca una
seguridad basada en la inviolabilidad. La tendencia del Derecho a la
permanencia se ha manifestado en documentos y en leyes. Los hom-
bres quieren sentirse seguros bajo la proteccin de un orden firme.
Pero los seres humanos esperan del Derecho algo ms que orden y
seguridad. El enlace entre Derecho y justicia es muy antiguo. En el
discurso de Asbach, Feuerbach, afirma: "La desobediencia es sagrado
deber del juez cuando la obediencia seria una deslealtad a la justicia
a cuyo servicio se encuentra." Y muchos siglos antes, los jueces de la
Atenas clsica juraban juzgar segn su ms justa conviccin. En la fa-
chada de la "Supreme Court" norteamericana se encuentra esta ins-
cripcin: "Equal iustice under laui". Bastaran estos ejemplos para
tomar no muy en serio la afirmacin tajante de que "la creacin del
Derecho tiene lugar exclusivamente para fijar y robustecer el nivel de
clase". La idea de justicia est vinculada a la idca moral de libertad -moral
y poltica- y de la igualdad. Cierto que el cosmos de ideas morales
que intervienen en la construccin de un orden jurdico slo puede
mostrarse en el anlisis de un Derecho determinado. Y estos anlisis
nos muestran que el Derecho no es slo ordenacin de poder, ni
tampoco de justicia pura, sino justicia "enlazada con el cuerpo de un
orden pacfico compuesto de inumerables intereses materiales, super-
lativamente terrenos y que posee su propio ser y su propio peso" .'54
Comparando diversos rdenes jurdicos de la historia nos encon-
tramos siempre con ciertas "reglas de juego" formales para solventar
conflictos sociales al lado de una idea material de justicia. Los motivos
morales vivifican el cuerpo del orden jurdico. El orden del poder
que garantiza la seguridad es el estrato inferior, recubierto por la
superior excelencia axiolgica del estrato de la justicia, pero con
dependencia que procede de abajo arriba. Aunque el Derecho alcan-
ce el reino de los ideales, no niega su gravedad terrena. Y dentro de
esta gravedad terrena, "el orden juridico -y con l, el juez- no ve
ms que una seccin del conflicto de intereses que se le somete y no
contempla jams toda la plenitud de las relaciones y de la vida
humanas". '55 El juez que juega sobre un contrato no ve en las partes
4 Helmut Coing, Fundamentos de Filosofa del Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona,
1961, p. 49.
~ Coing. op. cit., p. 62.
hombres en plenaria dimensin, sino "contratantes". Y ser contratan-

te es un aspecto -muy reducido, por cierto- de la vida humana.
Qu significa el pago para uno y para el otro? Qu son esos hom-
bres, adems de contratantes, y qu importancia tienen? Estas
interrogantes no se las plantea el juez. Y es necesario, por lo dems,
que as sea, que limite su actuacin. Slo de esta manera es posible
la libertad. El Derecho no llega a tasamos y a medirnos en todos
nuestros recovecos. Slo de este modo es posible una regulacin
abstracta y general. El Derecho -y la misma justicia- obra en el
seno de un esquematismo impersonal. Empleado sin equidad puede
llevarnos a resultados trgicos.
100. Los FUNDAMENTOS PSICOLGICOS DEL DERECHO
En la estructura de la vida anmica humana se distingue la per-

sonalidad consciente del yo, de las capas de la personalidad profun-
da. Los criterios de distincin que nos ofrece la moderna psicologa
entre ambos estratos son bien claros: en el primer caso -persona-
lidad consciente del yo- hay una despierta autoconciencia; una
tensa atencin del yo que puede dirigirse, iluminndolos, a los pro-
cesos del mundo interno y externo. Una voluntad que pone fines y
decide entre diversos motivos, una inteligencia que abstrae de lo
presente, objetiva y crea as distancia de las cosas; una facultad de
recordar y una conciencia de futuro. La capa personal se articula por
encima de la personalidad profunda de la que vive: procesos vitales
orgnicos, instintos y reacciones animales, comportamiento ldico
infantil y vida del sentimiento.
Las fuentes psquicas del Derecho buscan, en primer trmino,
la capa de la personalidad propiamente dicha. Lo jurdico est ubi-
cado en el amplio mbito de la configuracin consciente de la vida
y de la existencia por el hombre, puesto que es ordenacin previso-
ra y valorativa de la vida sociaL El Derecho no proviene del instinto,
sino de conscientes decisiones segn determinadas finalidades y
concretos motivos. Es una parte del cuidado existencial del hombre
y de los grupos humanos. Es obra de la inteligencia que sienta ideas
generales y que se dirije a seres conscien tes y responsables. Por eso
habla de premeditacin y de negligencia; por eso convierte en ideal
jurdicamente vinculante a figuras mentales como las del bonus pater
familias. Sin embargo, estos hechos no excluyen la posibilidad --como
advierte Helmut Coing- "de que en el contenido del Derecho pe-
netren influencias de capas de la personalidad profunda. Igual que
el hombre obtiene su vitalidad de las profundidades del alma, tam-

bin da forma a su Derecho utilizando materiales que proceden de
ese oscuro mundo de lo emocional y sentimental't.v" Cabe hablar
de un sentimiento del Derecho. Sentimiento de lo que debe ser el
Derecho, sentimiento de respeto del Derecho ajeno y de la persona-
lidad ajena, sentimiento de la perfectibilidad del Derecho. En la
conciencia jurdica intervienen una serie de corrientes psquicas. Hay
esfuerzos o tendencias y percepciones axiolgicas (por va de senti-
miento) que se presentan como fuerzas dinmicas y organizadoras
del orden jurdico. En la vida anmica del hombre est profunda-
mente arraigado el deseo de paz y seguridad. Los seres humanos
sienten terror ante la inseguridad, ante la imprevisibilidad, ante la
incertidumbre de la existencia. Por eso tratan de asegurar y garan-
tizar su propia persona, su familia y su felicidad. Por eso tratan de
eliminar de su existencia el azar, la incertidumbre y el riesgo. La segu-
ridad jurdica intenta eliminar la violencia y la arbitrariedad, "la univer-
sal angustia vital que se presenta como opresin del sentimiento".
"Por eso -y este es el reverso de la medalla- una vitalidad robusta,
un sentimiento vital intenso y exacerbado, pueden sentir el Derecho
como fatiga y muerte de la vida, como dispositivo a cuya sombra no
pueden desarrollarse el fuerte ni el sano, y bajo cuya proteccin
no se intenta sino sustraerse al destino. El estado de nimo de 'aquel
que es capaz de mirar a la muerte cara a cara' renuncia al Derecho
y lo siente casi como humillacin del hombre." '" El existencialismo
no valora positivamente el Derecho porque piensa -errneamente,
a nuestro juicio- que es un obstculo para que el hombre llegue a
s mismo y cumpla su destino. Tampoco el vitalismo nietzscheano
-voluntad de poder- puede valorar positivamente al orden jurdi-
co que imita el poder. "El sentimiento del Derecho exige, pues, respeto
del Derecho propio, pero limita tambin las pretensiones propias al
considerar y respetar las pretensiones ajenas. El sentimiento del
Derecho acta en la conciencia, y reacciona con sentimientos de
disgusto no slo a las lesiones de la posicin jurdica del propio
sujeto, sino tambin a las lesiones sufridas por el Derecho en la
persona de otro. Las grandes luchas por el Derecho ofrecen ejemplos
de ambas circunstancias. Sin duda, la participacin sentimental en la
violacin del Derecho ajeno se limita primero a los compaeros del
propio grupo. Pero lo caracterstico del sentimiento del Derecho es
una intensa aspiracin a la igualdad: el sentimiento del Derecho
ase Ibd., pp. 64-65.

~7 tu, p. 68.
\
exige que casos iguales sean tratados del mismo modo; exige igual-
dad de tratamiento tambin para las personas, en la medida en que
lo permitan las diferencias de rango basadas en otras lneas valorativas.
Las reacciones del sentimiento del Derecho son violentas, pues po-
nen en movimiento considerable energa anmica. As se comprueba
en toda circunstancia de lucha por el Derecho o por un Derecho; es
vieja experiencia de la propaganda poltica la de que en la lucha
debe apelarse lo ms posible al sentimiento del Derecho, y movilizar-
lo en favor propio." 35. Nada tenemos que objetar a esas agudas, pe-
netrantes observaciones. Pero Hclmut Coing no parece advertir,
desgraciadamente, que el sentimiento jurdico no es un dato radical
y primario. Todo sentimiento es derivado de una inteleccin previa.
Los intereses humanos que luchan en la vida social nopueden quedar
reducidos -como lo pretende el iusfilsofo alemn- "a las aspira-
ciones emocionales y sentimentales del hombre" (locus cit.). En bue-
na hora que se estudien los efectos, en el campo del Derecho, de la
voluntad de poder, del instinto de sumisin, de la necesidad de
contacto, de la alegra de la posesin, de la aspiracin a realizar va-
lores morales y religiosos pero sin olvidar que son meras tendencias
e impulsos, y que el Derecho est situado en el mbito de la configu-
racin consciente de la vida. La voluntad de autoafirmacin fundida
con la exigencia de seguridad no es cosa exclusiva del subconsciente.
y est por discutirse si "al principio fue la fechora" y la compensa-
cin de la lesin jurdica es pura satisfaccin de la voluntad de ven-
ganza. El sentimiento de grupo tiene, para la estructuracin del orden
jurdico, tanta importancia como el amor propio del individuo y los
impulsos y las aspiraciones a l correspondientes. La voluntad nacio-
nal de autoafirmacin suele ser ms violenta e irrefrenada que la del
individuo.
Decir conciencia jurdica es decir conciencia de valores. Pero
conciencia social de valores que ordena y articula ante instancias de
paz y seguridad, justicia y libertad. La conciencia jurdica de la jus-
ticia aspira a reconocer a todo y a todos segn sus propios valores
en la vida social. Las valoraciones grupales son asumidas por el in-
dividuo: "eso no se hace, hay que hacer lo otro, etc.". La conciencia
jurdica queda "acuada -incluso bajo el dominio de la moral ab-
soluta-s-, esencialmente por la tradicin, y no slo por libres e indi-
viduales decisiones de la conciencia. Lo que da impronta al Derecho
es ms el ethos en el sentido de Scheler, la moralidad pura. A ello hay
que aadir que el sentimiento colectivo sigue vivo en las masas, y
'" Ibid., pp. 63-69.

,
que, por lo tanto, la conciencia jurdica de stas sigue siempre ms

o menos ligada al grupo" .'59 Hasta aqu, en sus lneas fundamentales,
los fundamentos psicolgcos del Derecho. Habr que preguntarse
ahora por el lugar sociolgco del orden jurdico y por los datos del
Derecho: idea del Derecho, naturaleza de la cosa, Derecho natural.
101. CONDICIONES SOCIOLGICAS DEL DERECHO
A partir de la pltora de las concretas formas histricas de la

convivencia humana, la sociologa ha distinguido y elaborado, por
abstraccin ideatoria, tipos ideales o formas tpicas. Vierkandt nos
ofrece, en su Gesellschaftslehre, cuatro tipos fundamentales de convi-
vencia humana: comunidad, sociedad, relacin de poder y relacin
de lucha. En la comunidad todo miembro vive el grupo y los asuntos
del grupo como una parte de su propio ego, en forma duradera y
permanente. Imperan una voluntad y unos intereses comunes, den-
tro de la ms estricta forma de ligamen social. Se da una recproca
inclinacin, amor y disposicin a la ayuda. El prototipo de la comu-
nidad es la familia. Naciones, iglesias, clases sociales, polis griega,
ciudad medieval, Estado moderno son otros tipos de comunidad.
En la sociedad no hay vinculacin sentimental, sino unin contrac-
tual en vista de fines determinados y comunes. Predominan los in-
tereses individuales. Las relaciones de reconocimiento se guan por
la justicia. Las sociedades mercantiles, dentro de la economa de
mercado, pueden servirnos de ejemplo prototpico. La relacin
de poder est basada en el dominio de uno sobre los dems o de un
grupo sobre otros grupos. Hay voluntad de dominio -el dominante
es objeto de superior valoracin- frente a voluntad de sumisin.
Seguridad, determinacin y fuerza en los dominadores; lealtad y
dependencia en los dominados. Ejemplos relevantes: sociedad feudal
y organizacin militar. En la relacin de lucha existe una recproca
voluntad de dao. Los intereses son contradictorios. Impera el odio.
Puede darse valor y -herofsmo, La guerra de aniquilacin entre na-
ciones beligerantes es el ejemplo clsico de la relacin de lucha.
Advirtase que estos tipos ideales coexisten en la vida histrica y se
in terpretan recprocamente.
Cabe preguntarse si el Derecho puede desarrollarse indistinta-
mente dentro de cualesquiera de las formas de convivencia necesaria,
o si hay determinadas formas sociales que le son propicias y otras que
'" ne; p_ 83.

\ ,
\
le son adversas. Helmut Coing observa "que existe una estrecha
relacin entre el Derecho y el tipo de sociedad existente. La imper-
sonalidad del orden jurdico esquemtico es adecuada a la imperso-
nalidad de las relaciones dominantes. La tendencia a la afirmacin
del propio yo, a la libertad del miembro individual, coincide ms o
menos con la tendencia del Derecho a la paz y a la seguridad. Una
institucin jurdica tpica, el contrato, se presenta como medio de
colaboracin y de socializacin, y la fidelidad a lo pactado y la rec-
titud resultan las virtudes tpicas de la relacin. As se presenta el
orden jurdico como orden de la convivencia en la sociedad... Menos
simple es, en cambio, la relacin del Derecho con la relacin de
poder. Existe sin duda entre ambos una afinidad, porque histrica-
mente el orden jurdico se ha desarrollado e impuesto bsicamente
-aunque no exclusivamente- en el marco de situaciones y relacio-
nes de poder, y porque el orden jurdico necesita para man tenerse
cierto desarrollo del poder. No puede mantenerse en todo su exclu-
sivismo la teora de que todo orden jurdico ha sido originariamente
impuesto para asegurar una conquista o apropiacin violenta, pues
podemos exhibir casos de acuerdo federativo como fundamento de
un orden jurdico comn. Pero no hay duda de que las relaciones
de poder han desempeado un papel decisivo en la fundacin y la
imposicin del Derecho. Es imposible eliminar de la historia del
Derecho el fenmeno social del orden de paz impuesto. Pinsese en
la constitucin jurdica del imperio romano, o en la superacin de
duelos y desafos por los prncipes absolutos't.s'" Aunque en buena
tesis la justicia es el fundamento del poder -iustitia fundamentum
regnorum-- la relacin de poder propiamente dicha sigue sin regular.
La justice under law vincula la administracin de la justicia al Derecho.
Queda atrs la administracin personal, soberana, arbi traria de la
justicia; el Derecho de gracia del gobernante. El rasgo igualitarista de
lo jurdico se opone a la-relacin de poder con su tpica diversidad
valorativa entre el poderoso y los sbditos. El Derecho no reconoce
ms diferencias que las moralmente justificadas. Ni esclavitud, ni dife-
rencias de clase, de raza o de fuerza. La concentracin de poder
resulta muy peligrosa para el Derecho. El orden jurdico no se adecua
ni a la comunidad ni a la relacin de poder. En la comunidad hay
un orden personal, compuesto de respeto recproco, inclinacin
y amor. En el Derecho hay un orden sistemtico, abstracto e imper-
sonal, regido por la fra justicia. Mientras la comunidad es libre, el
Derecho coacciona. "Por eso puede el Derecho destruir la comuni-
"" tu. p. 87.

I
dad. Su penetracin es precisamente un sntoma de la decadencia de
la comunidad. Cuando el Derecho penetra en una comunidad, cuan-
do empieza a delimitar y fijar con precisin dentro de ella las pre-
rrogativas del individuo, la comunidad se convierte en contrato o en
una relacin de poder jurdicamente limitada (inautntica): en ambos
casos queda desnaturalizada. Ejemplo claro de este proceso es el
matrimonio moderno. La jurisprudencia de la ilustracin intent
reducir el matrimonio a un esquema puramente jurdico; e! resulta-
do fue la aceptacin de una relacin contractual por la cual se des-
conoca totalmente la esencia del matrimonio de comunidad." 361 Lo que
cabe es que el Derecho se introduzca en la comunidad en beneficio
de un inters que requiere proteccin.
La relacin de lucha --orientada al dao y al aniquilamiento del
. contrario- se encuentra en clara contradiccin con la esencia
del Derecho. Decir Derecho es decir tendencia pacificadora. En la
lucha poltica pacfica, el Derecho se limita a establecer "reglas de
juego" y a garantizar su cumplimiento. La libertad slo se alcanza
admitiendo e! riesgo de la competencia y de la lucha pacfica. No olvi-
demos que "si Se abandona la libertad se corre el riesgo de enrigidecer
y perder la vida. Cuando encontramos una relacin de lucha reco-
gida por el Derecho no se trata pues necesariamente de una mani-
festacin de primitivismo jurdico, sino que puede ser tambin una
renuncia consciente a la plena realizacin de la idea de Derecho en
beneficio de la libertad".''
La relacin de las diversas formas de convivencia humana con
e! Derecho es -lo hemos visto-- diversa. Podra decirse que la exis-
tencia de una sociedad de miembros iguales e independientes es lo
ms favorable para la constitucin de! Derecho. Ntese, sin embargo,
que "la convivencia bajo leyes de Derecho no es, ni histrica ni sociol-
gicamente, la nica forma en la cual los hombres pueden existir
juntos o han existido juntos. Junto a esa forma se encuentran las
comunidades personales que llenan toda la vida de sus miembros, el
poder personal, la lucha y la violencia". 36' Para crear y conservar
el Derecho se precisan condiciones sociolgicas favorables, equili-
brio entre e! poder y la propiedad, fuerza frente a los grupos de
intereses y espritu de servicio pblico. Ante la magnitud de la tarea
podemos comprender la precariedad de las realizaciones jurdicas
concretas.
'" iu, p. 95.

se tu; p. 100.
'" tu, p. 101.
\,
\
102. LA IDEA DEL DERECHO y LA NATURALEZA DE LA COSA
Se engaan quienes piensan que el Derecho es una creacion

humana arbitraria. Est al servicio de fines determinados y tiene como
materia un determinado mbito de objetos que debe ordenar. Husserl
habla de datos "pre-jurdicos" y de sus conexiones esenciales. Un so-
mero anlisis del Derecho como fenmeno social basta para mostrar-
nos que en la vida jurdica se manifiestan determinadas exigencias
ticas. Una parte de mundo en que vive el hombre se rige por una
especie de Derecho de valores y leyes morales. Hay una determinada
lgica inmanente y una clara continuidad en las ideas jurdicas de la
ciencia y de la judicatura. "Esta consecuencia interna apunta a la po-
sibilidad dc que en el fondo haya una conexin objetiva en s, una
cosa en s. El espritu humano -apunta Helmut Coing- acta creado-
ramente en la formacin del Derecho, pero no arbitrariamente.
Es evidente que sigue determinadas conexiones que se le presentan
en los problemas. Esto no es mera impresin de observador que
reconstruye a posteriori la realidad jurdica; ms bien corresponde a
la sensacin misma del hombre en el momento de la accin jurdica.
El juez que decide un proceso no tiene la impresin de haber dado
una solucin 'cualquiera', sino la de haber ofrecido la prefigurada
por la cosa misma. En esto se basa la notable certeza de toda autn-
tica decisin jurdica. El mismo lenguaje lo expresa as. La judicatura
y la ciencia del Derecho no deciden libremente en el sentido de la
arbitrariedad sin lazos; y ello no slo en los casos en que aplican una
clara regla positiva, sino tambin cuando manejan una clusula ge-
neral o cuando colman una laguna de la ley. Su actividad es como
la del investigador que se da cuenta de haber llegado a una verdad;
y su decisin queda determinada por su conocimiento. Este conoci-
miento se basa a su vez en conexiones objetivas y morales. W. G. Becker
ha atribuido al Derecho natural una significacin sintomtica; cuan-
do se apela a l, es seal de que va a procederse a un perfecciona-
miento del Derecho. Pero tambin esas decisiones perfeccionadoras
del Derecho nacen de determinadas conexiones' problemticas; no
son libre invencin, sino que son descubrimiento basado en la com-
prensin objetiva y aluden por ello a una conexin objetiva y supra-
personal." 364 Existen ciertos principios jurdicos valederos universal-
mente e intemporalmente, por encima de cualquier Derecho positivo.
... tu. p. 107.

I
I
Partiendo de exigencias ticas determinadas o partiendo de la natu-

raleza de la cosa se llega al Derecho natural. La pregunta por la
finalidad moral del Derecho, la pregunta por la idea del Derecho
lleva a la cuestin de un orden natural de las cosas en la vida social.
Una y otra discusin desembocan en el contenido posible de un
Derecho natural.
La meditacin sobre el Derecho desemboca en cuestiones filo-
sficas generales: existen o no intelecciones morales vlidas?, hay
un mbito propio de lo moral que no sea exclusivamente expresin
de otros impulsos vitales o instintos? Escepticismo y relativismo des-
embocan, generalmente, en el positivismo metodolgico. Por otros
motivos, la teora del materialismo histrico, el vitalismo nietzcheano
y el pausexualismo freudiano llevan a una negacin de la idea de
Derecho. Todas estas teoras simplifican de modo inadmisible la vida
jurdica misma. La intranquilizadora multiplicidad de los fenme-
nos jurdicos es torpemente reducida por la tendencia monista, en
cualesquiera de sus formas, "Hay una serie de exigencias morales
elementales -relativas especialmente a nuestro comportamiento
con el prjimo-- que pueden fcilmente ser satisfechas todas a la vez y
junto con valores capaces de llenar la vida; entre ellos hay que contar
precisamente los valores de que se ocupa el Derecho: justicia, fideli-
dad a la palabra dada, honestidad, etc ... , hay una tpica de las situa-
ciones, cosa que desconoce el historicismo. Es posible describir el
contenido de los valores morales tomando en cuenta esas situaciones
tpicas -sin duda que a costa de no agotar el contenido en cues-
tin-, consiguiendo as una imagen esencial que rebasa la situacin
individual. De este modo puedo, por ejemplo, determinar el concep-
to de justicia, al menos en su ncleo." 365 La justicia es examinada por
el catedrtico de la Universidad de Frankfurt am Main, como valor
objetivo orientado a nuestra actitud y nuestra relacin con el prji-
mo. "Ella nos exige que reconozcamos al prjimo del mismo modo
que deseamos nosotros ser reconocidos, vivir y desarrollamos. Esto
implica ante todo cierto dominio de s mismo: no puedo ceder sim-
plemente a cada uno de mis deseos o de mis humores; tengo que
tomar en consideracin al otro, su existencia, su Derecho a la vida;
aqu precisamente reside el parentesco de la justicia subjetiva (virtud
personal) con la consideracin y el tacto. La justicia obliga a reco-
nocer al otro, por principio, como un ser de iguales derechos y de
valor propio." '66 Hay una determinada escala, con que cuenta !a justi-
see Ibd., p. 124.

ses lbd., p. 124.
cia, para precisar el modo como hay que reconocer al otro. En esto se
diferencia la justicia de la virtud de humanidad y del humanismo.
"La justicia exige igualdad. Debo tratar al otro como l me trate a
m; no debo esperar del otro nada que yo no est dispuesto tambin
a hacer por l. No hagas a otro lo que no deseas que te hagan a ti,
ordena la justicia: haced a los dems todo lo que quisierais que los
dems hicieran por vosotros. A la prestacin debe corresponder una
contraprestacin;' a la lesin, compensacin. El lmite entre el otro
y yo no puede trazarse sino por criterio de equivalencia." 367 Este es el
sentido del sum cuique tribuere, al cual se refiere Ulpiano. La justicia
exige el trato arbitrario y caprichoso y la violencia. "La justicia com-
pensa, pero no se venga." La humanidad, la amistad y la gracia dejan
a sus espaldas la escala de la justicia. .
La "naturaleza de la cosa" se basa en la naturaleza del hombre
y del mundo en que vive. Hay un amplio orden de las cosas sociales
qu descubrir y respetar para proceder con seguridad. La idea del
Derecho rebasa, por su contenido, las simples exigencias de la jus-
ticia y demanda, en trminos absolutos, la moralizacin del Derecho.
La moralidad fundamenta la dignidad moral del hombre. "La idea
de la dignidad humana se realiza en una estrecha comunidad per-
sonal por el estado de nimo con el cual entran en contacto los
hombres. El Derecho, como orden impersonal, no tiene ms que una
posibilidad de estar a la altura de aquella idea. Esa posibilidad es
especfica suya y determina su esencia: es la posibilidad de conceder
la libertad y protegerla."368 "La idea del Derecho exige que se preser-
ve la dignidad de la persona tambin frente al grupo, el Estado o la
nacin; y exige que el valor propio de la persona sea reconocido por
el grupo. "369 Para dar a cada uno lo suyo tendramos que saber qu
valor compete a cada cual respecto a los dems. Pero nuestro cono-
cimiento, en este punto, es deficiente, fragmentario. En consecuen-
cia el conocimiento de la idea del Derecho quedar lacunario en el
lugar homlogo. Slo podemos apresar unos rasgos de la justicia. De
este dficit surge el postulado de la libertad. "Si poseyramos una
inteleccin plena de la justicia podramos decir qu lugar corresp~m
de a cada cual en la vida social-e-observa agudamente Helmut Coing-
y podramos deducir de ello un orden perfecto. "370 Cuando no es
posible un orden justo, queda el mbito del libre desarrollo. Ni saber
"" INd., p. 125.
ssa Ibia; p. 146.
"" tu, p. 150.
'''' INd., p, 155.
completo, ni completa ignorancia. La idea del Derecho obra como

idea regulativa, como objetivo ideal.
103. EL DERECHO POSITIVO Y SU VIGENCIA
El Derecho positivo no es una suma de decisiones judiciales sino

"el orden socalvigente en un grupo social concreto". Estamos frente
a un fenmeno histrico. En este sentido, se contrapone a la "cone-
xin fctica y esencial de naturaleza supratemporal y recognoscible,
pero no producible, por el hombre", que llamamos Derecho natural.
Hay Derecho estatal, Derecho cannico y Derecho internacional que
se van autoconstituyendo en la vida social, y por eso son Derecho
positivo. El Derecho contractual es autntico Derecho. Qu es pues,
el Derecho positivo? Trtase de un puro fenmeno de voluntad
estatal? "El Derecho positivo -observa Helmut Coing- es posicin
de voluntad. Es sin duda tambin ser ideal; pero su vigencia no descansa,
como la de un mandamiento o sentencia moral en la existencia de
valores morales, sino en la superior voluntad del gTUpo del cual es
posicin.'?" El concepto de "validez" presenta diversos sentidos. Puede
significar vigencia como caracterstica ontolgica del Derecho posi-
tivo. As lo consider Husserl. Hay Derecho en la medida en que vive
incondicionada y plenamente, sin excepciones en su mbito. Valer,
en Otro sentido, significa fcticamente, respetado por estar impuesto.
Hablamos, entonces, de validez sociolgica del Derecho. Las causas
de validez, en este caso, hay que buscarlas en los hechos sociales. En el
concepto jurdico de vigencia, en cambio, estamos-ante algo que
depende de una proposicin jurdica puesta histricamente como
vlida.
Por qu es necesaria la vigencia del Derecho? Esta interrogante
metafsica rebasa el campo de la dogmtica jurdica y nos lleva al
sentido del Derecho en general en el desarrollo del mundo. Slo el
Derecho natural nos puede responder por qu es necesaria la vigen-
cia del Derecho sub especie aetermuatis.
Las fuentes del Derecho -formas en las que puede constituirse
el Derecho positivo- se ofrecen en una tipologa histrica. Fuente
material es la conciencia jurdica y el conocimiento de la naturaleza
de la cosa. Fuente formal es forma histrica de la conviccin jurdica
plasmada en regla positiva. El Derecho consuetudinario y la posicin
explcita del Derecho son los dos tipos de fuentes formales. El De-
'" bid.. p. 234.

recho consuetudinario -forma primitiva del Derecho- implica no

tan slo la inveterata consuetudo sino la opinio necessitatis. Porque es
fuente insegura, dificil de precisar, va desapareciendo con el pro-
greso de la cultura. La opinin puede estar directamente fundada en
convicciones morales (normas sobre e! trato a los prisioneros polti-
cos). "La forma ms importante de posicin de! Derecho por rga-
nos especializados es la ley." Cada grupo precisa lo que es la ley. En
un sentido puramente formal, la leyes una proposicin jurdica ge-
neral y positiva, procedente del Estado. Pero junto al Derecho legal
existe el "Derecho de los juristas" o "Derecho cientfico". Ms all de!
Derecho positivo existente, y en la medida en que no intervenga la
legislacin, los juristas contribuyen a la progresiva elaboracin jur-
dica. El Derecho de los juristas se manifiesta en la communis opinio
doctorum y en e! usus fori. Los pases anglosajones tienen en e! Dere-
cho judicial una fuente reconocida. Se habla de la force of decided cases
y del principio stare decisis. Las rationes decidendi son obligatorias para
todos los tribunales, pero los obiter dicta slo obligan para el caso
particular, La jurisprudencia de los tribunales -caso de Mxico-
puede ser fuen te de Derecho. Y es que no hay ley sin lagunas, ni
legislador que prevea todos los casos particulares. Slo en el mbito
penal hay una estricta vinculacin de! juez por la ley: nulla poena sine
tege, La prctica notarial y del negocio en general hace surgir prin-
cipios jurdicos, Como e! Derecho es asunto pblico que vincula al
grupo entero, no cabe decreto secreto ni decisin que no se haga
pblica. Los contratantes determinan mediante una concordante
declaracin de voluntad lo que entre ellos ha de valer como Dere-
cho. Regulacin-coordinada inter partes determinada libre y aut-
nomamente.
Cul es el fundamento de la vigencia sociolgica? La teora de!
reconocimiento de Bierling es una primera respuesta. Los miembros
de la comunidad jurdica reconocen e! Derecho como vinculatorio
para ellos mismos. Trtase de una aceptacin pasiva, de una legitima-
cin democrtica. Todo Derecho positivo puede ser derogado por un
comportamiento sociolgicamente identificable. De ah que no pue-
da escindirse la vigencia jurdica de la vigencia sociolgica. La revo-
lucin desplaza unos determinados titulares del poder para sustituir-
los por otros. Otto Mayer ha dicho: "la Constitucin perece, pero el
Derecho constitucional sobrevive". Hay una observacin -muy agu-
da y muy penetrante- de Helmut Coing que no quiero dejar pa-
sar desapercibida: "Todo Derecho positivo depende en ltima instan-
cia de la robustez de las convicciones morales del hombre. Slo en
la medida y en e! caso en que los hombres estn dominados por
convicciones jurdicas suprapositvas est seguro y firmemente funda-

do el Derecho positivo. El fenmeno revolucin debera preservar-
nos de la tranquila satisfaccin positivista, pues la revolucin nos
muestra que el Derecho positivo no puede ni debe esperarse de la
tica, del Derecho natural."'" La norma injusta no vincula; el indi-
viduo puede resistir activamente, El juez no slo es ejecutor, sino
protector y curador del Derecho: Equal justice under Law. Juzga todo
litigio y lo tiene que decidir con justicia y equidad. En cierto sentido,
todo Derecho es completo, porque el juez cubre las lagunas adecua-
damente. Aunque el juez se mueve en el terreno del Derecho posi-
tivo, el Derecho natural le exige la imposicin de la justicia material.
"El juez tiene que decidir en justicia incluso contra el Derecho
positivo. ,,'" El profesor Coing propone tres limitaciones necesarias
del Derecho judicial basado en el Derecho natural: "En la medida de
lo posible, el juez debe aspirar a una sntesis de justicia y Derecho
positivo. De esto se sigue que antes de negarse a obedecer una nor-
ma positiva tiene que examinar cuidadosamente si la norma en cues-
tion no es ostensible desde algn punto de vista de justicia, aunque
el legislador no lo haya tenido en cuenta. El juez no est obligado
a desobedecer la ley ms que cuando sta se encuentra en clara
contradiccin con principios de la justicia cognoscible, esto es, y es-
pecialmente, cuando la ley descansa en consideraciones de arbitra-
riedad. El juez tiene que considerar tanto la multiplicidad de estratos
de la justicia sus diversos aspectos posibles, cuanto el hecho de que
nuestra inteleccin de la idea del Derecho es limitada y deja por ello
mismo al legislador un amplio campo para la decisin libre. Por
ltimo el juez tiene que limitarse al caso en presencia. La decisin
justa del caso particular segn los principios del Derecho constituye
su verdadera obligacin, y es al mismo tiempo el fundamento ineli-
minable de su resistencia el Derecho positivo en el caso de material
injusticia de ste."'" Para concluir, habra que apuntar la insoslayable
decisin personal del juez, la irrenunciable voz viva de la justicia
personalmente sentida ante el caso -cada caso- concreto.
104. LA CIENCIA DEL DERECHO
La ciencia jurdica tiene por objeto al Derecho positivo vlido

en una determinada comunidad y en un determinado momento
'" lbid.. p. 248.
m uu, p. 263.
'" lbid., pp. 263 Y 264.
histrico. Los diversos rdenes jurdicos positivos, el caso individual

y su decisin son contemplados por el jurista. Pero la ciencia del
Derecho no estudia su objeto como fenmeno general, social, lgico
u ontolgico, sino como contenido positivo para facilitar la prctica
jurdica. Fueron los romanos quienes construyeron la ciencia jurdica
prctica, continuada por la tradicin europeo-continental y por el
Derecho angloamericano. "La esencia de la ciencia se encuentra en
la posicin de objetivos y en los mtodos; la ciencia busca conoci-
miento constructivo del ser mediante la combinacin metdica de
posiciones empricas o ampriricas. El objeto de la ciencia jurdica
es el Derecho positivo, perecedero y mortal... Pero esta materia, tan
provisional vista histricamente, puede ser objeto de conocimiento
cientfico, esto es metdico, y tiene que serlo si es que se quiere
asegurar la prctica. Si el Derecho positivo fuera una especie de tabla
de logaritmos en la que pudiera leerse sin ms la decisin de caso
particular, no sera naturalmente necesaria la jurisprudencia como
ciencia. Pero no es ese el caso; y no puede serlo porque los casos a
decidir presentan siempre variaciones respecto de los decididos
en el Derecho -fenmenos que hemos considerado ya- y hacen
por lo tanto siempre necesaria una constante re elaboracin del
Derecho en busca de la necesaria adaptacin. Otra causa es que
como todo Derecho positivo es de origen histrico, no puede ser
plenamente comprendido ms que en el estudio de su origen y
desarrollo. Por ello vale tambin para la jurisprudencia como ciencia
la frase segn la cual no hay nada ms prctico que una buena teo-
ra. La tarea de la ciencia del Derecho es, pues, la investigacin
metdica del contenido de un orden jurdico positivo con el objetivo
de hacerlo aplicable. Con ello se nos plantea la cuestin en qu con-
siste el mtodo que la ciencia del Derecho aplica y debe aplicar para
alcanzar sus fines." 375
Pero, qu tipo de investigacin metdica requiere el Derecho?
Cul es el mtodo de la ciencia jurdica?
Existen dos tipos primordiales "de metdica cientfico-jurdica,
distinguidos sobre la base de una abstraccin ideatorio tipificadora: la
jurisprudencia sistemtico-deductiva y la jurisprudencia causstico-em-
prica'l.?" El mtodo emprico parte del caso concreto para desarro-
llar el contenido del orden jurdico positivo. Construye hiptesis,
elabora reglas obtenidas de la suma de casos particulares acumulados
y estudia los resultados objetivo-adecuados. As trabajaban los clsicos
!7!i [bid., p. 267.
!76 [bid., p. 268.
romanos. Y la jurisprudencia de intereses alemana no anda lejos de

este mtodo, aunque lo haya refinado. Muy diferente es el proceder
sistemtico-dogmtico de la jurisprudencia, cuyo modelo matemtico
le convierte en un sistema lgico cerrado de conceptos que parten
de un concepto general supremo. Los conceptos particulares se desa-
rrollan a partir del concepto central por caracteres positivos diversos
y diferenciadores. Para llegar de los conceptos particulares al concep-
to general supremo se emplea la abstraccin progresiva. La unidad
se obtiene por conexin lgica. Lamentablemente se suele ignorar la
valoracin moral. La voluntad del legislador histrico es postergada
en aras de una hermenutica autnoma. El juez subsume el caso
particular bajo definiciones. Lo que cuenta es la "necesidad concep-
tual de la subsuncin".
Como fenmeno histrico, el Derecho positivo es un orden deli-
mitador de intereses sociales y decididor de conflictos. Por ser crea-
cin espiritual en el tiempo, requiere la comprensin histrica. "Com-
prender -ha dicho Edwar Spranger- significa penetrar en especiales
constelaciones valorativas de una conexin espiritual.t'"? Conocer una
Constitucin es comprender las ideas polticas subyacentes. La cien-
cia jurdica tiene que manifestar el contenido normativo del orden
jurdico comprendiendo histricamente. "El juez no practica slo
operaciones lgicas, sino que decide tambin un acto de voluntad:
decide. Pero no decide libremente, sino obedeciendo a otra decisin
superior a la suya, y que es la contenida en el orden jurdico. La cien-
ciajurdica debe preparar esa decisin", advierte sabiamente Helrnut
Coing. 37 Aplicar la ley no es tan solo inferir lgicamente, sino valorar
hechos. Los juicios de valor estn contenidos en el Derecho. No se
trata de simples silogismos, sino de esencias del acaecer social, de
anlisis de intereses. La decisin jurdica se deriva de los conceptos
slo en la medida en que los conceptos estn referidos a valores.
"Puede decirse, en resumen, que la aplicacin del Derecho tiene que
partir siempre de puntos de vista valorativos y de utilidad subyacentes
al orden jurdico, y tiene que juzgar la situacin segn sus rasgos
esenciales, y no segn su estructura formal. La subsuncin lgica es
a lo sumo de importancia en la fase preparatoria. Modificando una
frase de Heck podra decirse: ninguna decisin est plenamente
fundamentada si no permite apreciar claramente los juicios de valor
en que se basa. "379 Las valoraciones contenidas en el Derecho positivo
!77 Edwar Spranger, Lebesformen. 6 1 ed., p. 391.
!78 Edwar Spranger; op. cu, p. 391.
'" ne; p. 279.
son mucho ms fecundas de lo que poda imaginar el mismo legis-

lador. La ciencia del Derecho no puede desconocer el sistema pre-
figurado en la naturaleza de la cosa.
El Derecho penetra y obra en una conexin vital naturalmente
articulada, con determinada legalidad propia. En ese mbito se apli-
can valoraciones fundamentales. No por motivos estticos, sino por
razones tico-polticas.
El ncleo de la ciencia jurdica estriba en el tratamiento del
Derecho concretamente vlido. A ese ncleo se aaden, como disci-
plinas auxiliares de la Ciencia del Derecho, la Historia del Derecho,
el Derecho Comparado y la Filosofa del Derecho. Tal es por lo menos
la opinin de Helmut Coing. y acaso tenga razn desde la perspec-
tiva de la ciencia jurdica prctica. Pero en un sentido ms propio,
la Filosofa del Derecho y la jurisprudencia Tcnica -con todas sus
divisiones- son las dos disciplinas jurdicas fundamentales..Como
disciplinas jurdicas auxiliares tenemos a la Historia del Derecho, al
Derecho Comparado y a la Sociologa jurdica, de acuerdo con el
criterio de Eduardo Carca Mynez, que hacemos nuestro. Ninguna
disciplina jurdica fundamental O auxiliar -digmoslo por nuestra
propia cuenta- tiene mayor importancia y jerarqua que la Filosofa
del Derecho. Slo de ella podemos esperar las luces definitivas para
ubicar, comprender, definir y valorar el fenmeno jurdico.
105. LA JUSTICIA EN lA MEDITACIN FILOSFICA DE ILMAR TAMMELO
Nacido en Estonia (ciudad de Tart), doctorado en Derecho en

Alemania (Universidad de Marburgo) y catedrtico en las Universi-
dades de Heidelberg y de Sydney (Australia), limar Tammelo recibe
influencias iniciales de Custav Radbruch y de julius Stone, pero madura
dentro de la lnea personal y escribe tres libros de capital importan-
cia: Untersuchungen zum Wesen der Rechtnarm Scherer Verlag, Heidelberg,
1947), Drei rechtphilosophische Aufsatze (Scherer Verlag, Heidel-
berg, 1948) YJustice and Doubt: An Essay on the Fundamentals ofJustice
(reprint from "Osterreichische .Zeitschrift fur Offentliches Recht",
IX, 3, Springer Verlag, Viena 1959).
Decir Derecho es decir conjunto de relaciones jurdicas (dere-
chos subjetivos y derechos jurdicos). Trtase de situaciones en las
que el sujeto A frente al sujeto B tiene la obligacin jurdica de
comportarse de un modo especfico, considerado como justo, y en
la que el sujeto B frente al sujeto A tiene la pretensin autorizada
(Derecho subjetivo) a que ste se-comporte de manera determinada.
Desde sus primeros trabajos, I1mar Tammelo defini la norma jur-

dica como una "norma de relacin social-heternoma, que pretende
realizar fines de justicia". El llamado Derecho objetivo es un conjunto
de normas. Pero las normas no pueden entenderse sin la idea de
justicia, reguladora del orden social. As como en la mecnica celeste
hay leyes que regulan los movimientos de los astros, dentro de la ar-
mona csmica, existe en el orden social el valor justicia, eje y mo-
nitor de la vida de relacin. .
En la vida habitual hay relaciones de justicia. Es preciso inves-
tigar el significado y el sentido de la justicia partiendo de esas intui-
ciones. La palabra justicia reviste diversos significados. A veces signi-
fica una situacin social: "hacer justicia"; "realizar justicia". Otras
ocasiones se emplea el vocablo para indicar una cualidad de norma
jurdica: "La justicia de este fallo", "no hay justicia en esta ley".
y pueden sealarse otros empleos de la palabra: justicia como adminis-
tracin del Derecho, justicia como castigo, justicia como principios
naturales procesales, justicia como proceder bien fundado. Siempre
que hablamos de un hombre justo, de un juez justo o de un justo
precio, estamos implicando la conexin entre "justicia" y "[urfdico".
La palabra justicia se deriva de Derecho (ius). En el lenguaje foren-
se la palabra justicia aparece como sinnima de Derecho. Lo justo
es considerado como un valor y los juicios de justicia son juicios de
valor. desde Grecia hasta nuestros das hay una continuidad en la
meditacin sobre la justicia. De los anlisis de los conceptos de jus-
ticia en la historia advertimos ciertas constantes: igualdad, proporcio-
nalidad, correspondencia. Estamos ante una idea regulativa del com-
portamiento social que supone balance y limitacin. La justicia no es
cosa espacio-temporal captable por los sentidos. La justicia tiene
sistencia (subsistencia o existencia, segn que sean entidades fundan tes
o fundadas) y esencia como categora universal. Lo justo existe, por
lo menos, como posibilidad, puesto que est libre de autocontra-
diccin. Pero adems es real o efectiva en situaciones determinadas.
La calidad de lo justo es un ser eidtico esencial. Pero el aconteci-
miento de la justicia es dada al intelecto para reflexionar sobre la
entidad eidtica. Las proposiciones analticas son verificables por el
criterio de evidencia. Cada entidad existe. Los asertos de ndole no
analtica son verificados por los criterios de productividad teortica
y de capacidad pragmtica, adems de los criterios de evidencia y
congruencia.
Lo justo es un valor simple y, a la vez, un valor tico. Tammelo
contempla la justicia como circunstancia axolgca (atribucin de lo
justo a una situacin social), como una caracterstica axiolgica
(justicidad), como atributo axiolgico tico (10 que le es debido a un

sujeto en las relaciones que incluyen deberes y pretensiones), como
pauta axiolgica (justicia de un sujeto). La experiencia de lo justo y
los criterios consiguientes son frutos de madurez intelectual. Del auto-
amor se pasa a reconocer los derechos de otras personas, compren-
diendo, finalmente, que la justicia es un importante principio regu-
lador de la vida social en todos sus aspectos. Las reflexiones del
profesor limar Tammelo sobre la justicia concluyen apuntando cier-
tos razgos y conexiones metafsicas. Ante una pluralidad de ideas de
justicia en el mundo, surge el anhelo de buscar la relacin ltima
de la justicia con la ley natural, con 10 absoluto, con Dios. El anhe-
lo de justicia est ntimamente vinculado a la nocin metafsica de
la cura infinita que culmina en el bien sumo, corelato objetivo del
justo anhelo.
106. LA FILOSOFA DE LAS RElACIONES JURDICAS DE FERRER

ARELlANO
En 1963, Joaqun Ferrer Arellano publica en Ediciones Rialp,

bajo los auspicios del "Estudio General de Navarra", una obra seera:
Filoscfia de las Relaciones Jurdicas. Nunca, hasta donde yo sepa, se
haba estudiado con mayor penetracin y rigor la dimensin relacional
de las realidades jurdicas. La relacin en s misma, las relaciones
sociales y las relaciones de Derecho ocupan y preocupan al joven
iusfilsofo espaol. Advierte que los hechos de conducta son enlaza-
dos idealmente por las normas. La actividad social -entramado de
relaciones humanas de alteridad- est referida a normas. Para lo-
grar una Filosofa completa de las relaciones jurdicas, el Dr. Ferrer
Arellano emplea una triple perspectiva: gnoseolgica, ontolgica y
tico-valorativa.
"Gnoseolgica -observa Joaqun Ferrer Arellano- porque
compete a la Filosofa, y slo a ella, en este plano de sabidura natural,
juzgar de los lmites y alcance de penetracin intelectual en los re-
sultados de los otros saberes. En nuestro caso, de los conceptos de
relacin jurdica propuestos por los cultivadores de la dogmtica y
de la teora general.
"Etica, porque es la jurdica una realidad profundamente huma-
na, una de aquellas realidades que constituyen el sector de lo agible.
Ninguna de ellas tendra sentido -huelgan aqu las razones- si
perdiera de vista el supremo destino tico del hombre.
"Y, ontolgica, porque la ley del saber ser del Derecho hunde
sus races en la ley de su ser relativo del Derecho. Pero el ser relativo
del Derecho no puede ser captado sin advertir sus implicaciones en
el amplio cuadro de la vida social como tampoco el ser de la sociedad
si no es contemplado en el puesto que le compete en el universo.
Lgicamente, dada la ndole del tema, hemos debido insistir con
particular empeo en esta tercera perspectiva." 380 Tras una breve visin
histrica de conjun to hasta Savigny, el autor expone la doctrina de
la relacin jurdica en la Filosofa del Derecho, en la teora general
del Derecho y en la ciencia del Derecho. Hasta aqu la primera par-
te de la obra. En la segunda parte del libro, se ocupa el autor de la
relacin en s misma -relacin trascendental, relacin predicamen-
tal, relaciones lgicas, de las relaciones sociales- dimensin comu-
nitaria de la persona, ser relativo de la sociedad, relacin vertical al
fin social y a las normas sociales, relaciones sociales horizontales o
reflejas del orden social concreto -y de las relaciones jurdicas-
norma y conducta, relacin directa o vertical de la conducta al fin
y a las normas jurdicas, relaciones jurdicas horizontales o reflejas
del orden social concreto, persona jurdica y relacin, deber jurdico
y relacin, Derecho subjetivo y relacin, naturaleza de la relacin
deber jurdico-Derecho subjetivo. La simple enumeracin de los te-
mas tratados por el autor basta para damos una idea de la riqueza
de perspectivas que presenta la "Filosofa de las relaciones" a que
arriba Ferrer Arellano, en tomo al ser relativo del Derecho y a la
analoga del concepto filosfico de relacin jurdica.
En el tema especfico de las relaciones de Derecho se dan tres
tipos de relaciones reales, cuya juridicidad va derivando sucesivamente
en un flujo y reflujo de mutua influencia causa de la naturaleza misma
de la vida social hasta penetrar la conducta misma, comunitaria.
1. La relacin jurdica natural, entre el ordenamiento jurdico
y las personas sociales dotadas de juridicidad natural innata: esta
relacin es causa -slo en parte, quiz, pero una parte decisiva,
fundamentalmente- de la juridicidad del nico Derecho objetivo
vigente (que incluye normas exclusivamente naturales en su conte-
nido y otras -la inmensa mayora- que lo son slo en parte: en la
medida en que contienen un ncleo de juridicidad genrica natural
que las fundamenta).
2. Las relaciones jurdicas directas o verticales, entre la conducta
social, como' trmino subjetivo (el ejercicio de deberes y derechos
!l8O Savigny, Filosofio de las relaciones jurdicas, Ediciones Rialp, Madrid, 1963, pp.
13-14.
subjetivos) y el ordenamiento jurdico como trmino objetivo. De ellas

deriva la posible juridicidad intrnseca de la conducta; y esta ltima,
funda, a su vez, la denominacin jurdica de las facultades psquicas (de-
rechos subjetivos y deberes jurdicos abstractos de justicia objetiva).
En cuanto a distincin numrica de tales relaciones, advirtase
que las normas ejercen su influencia sobre la vida social agrupadas
orgnicamente en funcin del fin jurdico a que apuntan. Cabr
distinguir, en consecuencia, diversas regulaciones, entre cada grupo
de normas que persiga la ordenacin .de una situacin social, y ella
misma. (En cuanto cabe considerar abstractamente fines ms inme-
diatos, subordinados al fin superior que engloba a todos estos fines
intermedios, propios de cada grupo de normas del ordenamiento
jurdico).
3. Las relaciones jurdicas horizontales ad alterum; que configu-
ran la conducta jurdica misma o "Derecho vivido". Y, en definitiva,
el orden jurdico concreto. Incluimos aqu relaciones entre el todo
social, y las partes, las partes y el todo y las partes entre s (es decir,
la justicia conmutativa, distributiva y general o legal); relaciones de
dominio sobre cosas y de exigencia a personas'l.P"
Cabe distinguir rdenes parciales de conducta atendiendo al fin
(bien comn), a las relaciones de igualdad moral (esttico-lgicas),
y a las relaciones jurdicas abstractas. Para entender el verdadero
alcance de las disposiciones normativas hay que considerar el todo
orgnico y ordenado que forman (consideracin horizontal y estti-
ca) y el proceso de produccin normativo (consideracin vertical y
dinmica). Toda la pirmide del Derecho est siendo vivificada o
inervada por el Derecho natural. Toda juridicidad deriva, en ltima
instancia, del Autor mismo de la naturaleza de la vida social. En este
sentido, existe una primaca de la norma respecto a la conducta, por
lo que atae al fundamento del Derecho.
El vocablo "Derecho" no es unvoco sino anlogo, polivalente.
Pero como se da una conexin entre todas las significaciones se
justifica una definicin universal del Derecho. La analoga que con-
viene al concepto del Derecho es la analoga de atribucin (la sig-
nificacin se realiza de manera intrnseca y esencial en una de las
realidades que se atribuye -analogado principal-, mientras que a
todos los dems -analogados secundarios- nicamente les puede
ser atribuida ora de una manera extrnseca, ahora intrnseca, pero
derivada). El puesto central lo ocupa la conducta social organizada
por las normas (res iusta). Esta res iusta forma orden jurdico concre-
se Opus cu. pp. 383 a 384.

to: "prestacin espontnea y coaccionada de deberes, ejercicio jur-

dicamente lcito (erga omnes) de derechos primarios sobre cosas y
derechos secundarios coactivos de exigencia a personas. Al lado de
las relaciones lgicas jurdicas -denominacin extrnseca- est
aquella realidad que es propiamen te jurdica y que forma un Dere-
cho vivido.
107. LGICA JURDICA Y ONTOLOGA FORMAL DEL DERECHO

EN CARCA MYNEZ
Eduardo Carca Mynez ha dedicado buena parte de su vida al

estudio de la lgica jurdica y de la ontologa formal del Derecho,
tan ntimamente vinculadas. Y aunque ahora sus preferencias radica-
les apunten hacia otros cuadrantes, ah quedan, como aportaciones
fundamentales suyas a esas disciplinas, cinco libros y un cuaderno:
Introduccin a J, Lgicajurdica" (Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1951); Los Principios de J, Ontologia Formal delDerecho y su Expresum. Sim-
blica (Imprenta Universitaria, Mxico, 1953); Lgica, deljuiciojurdico
(Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1955); Lgica del Concepto
jurdico (Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1959); Lgica delRacio-
ciniojurdico (Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1964); Principios
Supremos de J, Ontologia Formal del Derecho (Cuaderno N 5, del Semi-
nario de Problemas Cientficos y Filosficos, U.N.A.M. 1955). En 1974
sale a la luz pblica la obra ms importante de Eduardo Carca Mynez,
Filosofa del Derecho, que merece especial comentario. Pero acaso el
nombre de Carca Mynez en la Historia de la Filosofa Jurdica vaya
a quedar registrado por sus personales aportaciones en el campo de
la lgica y de la ontologa formal del Derecho.
Mientras los principios de la lgica jurdica se refieren a las
normas reguladoras de la conducta jurdicamente reglada, la onto-
loga formal del Derecho est referida a "un conjunto sistemtico de
principios apriorsticos, vlidos universalmente, que expresan de cone-
xiones esenciales entre la conducta jurdicamente regulada: lo prohi-
bido, lo ordenado, lo permitido y lo potestativo". La lgica jurdica
centra su atencin en los juicios jurdicos; la ontologa formal del De-
recho se ocupa sobre formas jurdicas de conducta.
La Filosofa del Derecho se divide en Teora Fundamental del
Derecho y Axiologa Jurdica. "A la Teora Jurdica Fundamental per-
tenecen dos ramas de creacin reciente: la Ontologa Formal del
Derecho y la Lgica Jurdica. De estas ltimas -advierte Carca
Mynez-, la primera, segn nosotros la concebimos, es el estudio
sistemtico de las conexiones esenciales de carcter formal entr" las

diversas manifestaciones de la conducta jurdicamente regulada: lo
prohibido, lo permitido, lo obligatorio y lo potestativo; la segunda
puede definirse como el estudio, igualmente sistemtico, de la forma
de los juicios, los conceptos y los raciocinios jurdicos."38' Si analiza-
mos las conexiones esenciales de ndole formal entre deber jurdico
y Derecho subjetivo, encontraremos que la libertad jurdica del obli-
gado es siempre restringida por cualquier obligacin. No se puede
omitir 10 ordenado, ni realizar lo prohibido. En consecuencia, el
deber jurdico restringe la libertad exterior. Slo "tenemos el deber
de hacer (o de omitir algo), si carecemos del Derecho de optar entre
hacerlo y omitirlo".'" El deber jurdico -cuando se nos ordena una
accin-, es fundante del Derecho de ejecutar la conducta obligato-
ria. Y a la inversa, cuando se nos prohibe un cierto acto o conducta,
el deber es fundante del Derecho a la omisin de la conducta ilcita.
El axioma "Todo lo que estjurdicamente ordenado estjurdicamen-
te permitido", expresa una relacin de inclusin de clases: conductas
jurdicamente permitidas incluidas en conductas jurdicamente orde-
nadas. No todas las conductas jurdicamente permitidas son obliga-
torias, puesto que tambin existen conductas lcitas de ejercicio
potestativo. Al lado del axioma de inclusin tenemos el axioma de
libertad: "Lo que est jurdicamente permitido, no est jurdicamen-
te ordenado, puede libremente hacerse y omitirse". Y cabe sealar
tres axiomas ms: "la conducta jurdicamente regulada no puede
hallarse, al propio tiempo, prohibida y permitida (axioma ontolgico-
jurdico de contradiccin); "si una conducta est jurdicamente regu-
lada, o est prohibida, o est permitida (axioma ontolgico-jurdico
de exclusin del medio); "todo objeto del conocimiento jurdico es
idntico a s mismo" (axioma de identidad). Gran nmero de teore-
mas vlidos para el comportamiento regulado, se derivan de estos
cinco axiomas de la ontologa Formal del Derecho. Sobre la base de
esa on tologa formal del Derecho se apoyan axiomas y proposiciones
que se refieren a las normas reguladoras del comportamiento del
hombre y no a las clases de regulacin". Entre deber y Derecho,
Eduardo Garda Mynez formula una serie de diez conexiones esen-
ciales de carcter formal o de legalidades exclusivamente jurdicas:
Primer axioma: "Quien tiene un deber tiene el Derecho de
cumplirlo."
:llI2 Eduardo Careta Mynez, Filosofa del Derecho, [d. Porra, Mxico 1974, pp. 16-17.
~, Eduardo Garca Mynez, Introduccin al estudio del Derecho, 20 1 ed. corregida, Ed.
POITa, Mxico, 1972, p. 268.
Segundo axioma: "Lo que siendo Derecho, es al propio tiempo

deber, puede jurdicamente hacerse, pero no omitirse."
Tercer axioma: "No todo lo que es Derecho es al propio tiem-
po, deber."
Cuarto axioma: "Lo que siendo Derecho, no es al propio tiempo
deber, puede libremente hacerse u omitirse."
Quinto axioma: "Ninguna conducta puede hallarse, al mis-
mo tiempo, prohibida y permitida."
Sexto axioma: "Todo lo que no est prohibido, est permitido."
Sptimo axioma: "Todo lo que est jurdicamente ordenado,
est jurdicamente permitido."
Octavo axioma: "No todo lo que est jurdicamente permiti-
do est jurdicamente ordenado."
Noveno axioma: "Lo que estando jurdicamente permitido, no
est jurdicamente ordenado, puede libremente hacerse u omitirse."
Dcimo axioma: "Todo Derecho que no se agota en la facultad
de cumplir un deber propio, puede libremente ejercitarse o no ejer-
citarse." 384
El smbolo "L" encierra o abarca los procederes (acciones u omi-
siones lcitos). El smbolo "1" se refiere a las comportamientos ilcitos
(acciones y omisiones). O dicho de otra manera: "L" engloba con-
ductas cuya realizacin implica el ejercicio de derechos subjetivos,
mientras "1" se traduce en conductas violatorias de deberes jurdi-
cos. La clase total de conductas reguladas por el Derecho suma lgica
de "L" y de "1" se designa por medio de la letra 'T'. Explicada la
notacin simblica, tendremos: J "igual" L "ms" I .
El signo "U" (procederjurdicamente obligatorio) es "clase inclui-
da" en "L" (proceder necesariamente permitido). "L2" significa con-
ducta jurdicamente libre. "La clase de las conductas jurdicamente
ordenadas puede definirse por medio de una resta lgica, ya que est
formada por los procederes que, encontrndose jurdicamente permi-
tidos, no son de ejecucin potestativa. Luego: U "igual" L "menos" L2.
Pero como "L2" est incluida en "L", podemos definirla por me-
dio de la siguiente resta lgica: L2 "igual" L "menos" LL""
"Las proposiciones de la ontologa Formal del Derecho y los
principios de la Lgica Jurdica no dependen de los contenidos hist-
ricos de talo cual ordenamiento positivo, ni pueden ser derogados
-advierte Eduardo Garca Mynez- por las 'palabras rectificadoras'
lIII'i Eduardo Oarca Mynez, Los fnincipios de la ontologa formal del derecho y su expresin
simblica, Imprenta Universitaria, Mxico 1953. pp. 90 a 99.

3115 Eduardo Garca Mynez, Principios supremos de In ontologa formal del derecho. Cua-
derno NII 5 del "Seminario de Problemas Cientficos y Filosficos", U.N. A.M.,julio. 1955.
de ningn legislador". (oPUS cit). Garca Mynez no tiene la preten-

sin de hacer lgica simblica aplicada al Derecho, sino lgica espe-
cial jurdica que versa sobre proposiciones normativas y no sobre
proposiciones enunciativas.
108. LA FiLOSOFA DEL DERECHO COMO TEORA DEL ORDEN

Cuando un conjunto de objetos es sometido a un criterio orde-
nador que condiciona, al aplicarse, las interrelaciones objetivas y
posibilita el cumplimiento teleolgico del ordinante, estamos ante el
orden. Por supuesto que hay rdenes humanos y rdenes no huma-
nos. En el orden humano -que es el que interesa a la Filosofa del
Derecho- el hombre participa en una tarea, en una empresa. Por-
que el hombre puede ser un creador del orden o un rebelde. Mrito
de Eduardo Garca Mynez ha sido el desarrollar -con penetracin
y mesura- la nocin de "orden normativo" como "subordinacin de
la conducta a un sistema de normas instituido por el ordinante para la
realizacin de valores ... " 3" El orden csmico se encuentra ya dado
y no supone seres dotados de personalidad y capaces de autodeter-
minacin y de juicio.
Fino en el anlisis, claro en sus exposiciones, profundo y lcido
en los temas que aborda concretamente, Eduardo Garca Mynez
viene a confirmar la tesis -de Ortega y nuestra- sobre la profun-
didad de la cultura alemana, de la cual los tres somos deudores. La
supremaca de la cultura germnica, en la poca contempornea, es
evidente. Yo no dira ---como lo dice Ortega- que "la cultura ger-
mnica es la introduccin a la vida esencial", pero s la ms profunda.
Hay quienes siguen pensando -viejo tpico que forj Menndez Pelayo
y que no dej de influir en mis aos de adolescente- en las "nieblas
germnicas ", cuando lo cierto es que esas nieblas slo existen en las
cabezas -llenas de telaraas- de perezosos y superficiales latinos
que no encontrando productos propios que oponer a la "cultura de
las realidades profundas" -que es la alemana- caen en la actitud
.del impotente resentido que deplora lo que en el fondo admira y no
alcanza, por falta de disciplina y por no conocer el idioma alemn.
Eduardo Garca Mynez -no hay que olvidarlo- recibi una clara
y definitiva impronta de la cultura germana, sin mengua de su
mexicanidad. Su reciente Filosofta del Derecho viene a demostrar lo
provechoso de esa formacin que recibi en sus aos juveniles.
3116 Eduardo Carera Mynez, Notas para una leona del orden, en el anuario Dianoia,
196.5, Fondo de Cultura Econmica, p. 16.
En una introduccin y siete captulos estructura y divide Garca

Mynez su nueva Filosofia del Derecho: Nocin general de orden, rela-
ciones y diferencias entre los grandes rdenes normativos, los sujetos
jurdicos, el sistema normativo y su estructura, eficacia del sistema
normativo, las relaciones jurdicas y los valores jurdicos. No quiere
limitarse al examen y sistematizacin de los preceptos que el poder
pblico considere obligatorios. Tampoco quiere comprobar sociolgi-
camente la eficacia del orden jurdico concreto. Anhela descubrir el
espritu del sistema, avizorar las finalidades perseguidas por los
foijadores de normas para llegar a los valores que se pretenden realizar.
La Filosofa del Derecho no es una parte del Derecho, sino una parte
de la Filosofa y la Filosofa es una totalidad. Por ser disciplina filo-
sfica, la Filosofa del Derecho hurga en la ms ntima con textura
de lo jurdico dentro de la totalidad de la existencia. No lo estudia
desde una dogmtica interna, sino desde afuera y en s mismo y en
sus relaciones y diferencias con los dems rdenes reguladores de la
conducta humana: Religin, moralidad, convencionalismos sociales.
Definir el Derecho y estudiar los conceptos jurdicos bsicos es tarea
de la Teora Fundamental del Derecho. Examinar sistemticamente
las conexiones esenciales de carcter forma! entre lo prohibido, lo
permitido, lo obligatorio y lo potestativo es objeto de la ontologa
formal del Derecho. Estudiar sistemticamente los juicios, los con-
ceptos y los raciocinios jurdicos es empresa de la lgica jurdica.
Queda reservado a la axiologa jurdica el estudio de los valores que
orientan y no por casualidad a! Derecho. Porque el Derecho debe
tender a la realizacin de valores o no es Derecho. Examinar los va-
lores jurdicos, su jerarqua y sus posibles conflictos no es una teora
del ser sino del deber ser del Derecho. Piensa el Dr. Garca Mynez
que "el verdadero Derecho, o Derecho correcto, como dicen los ju
ristas alemanes, no puede ser ni un puro Derecho de esencias, ni un
orden simplemente positivo, pero desprovisto de validez intrnseca
en el sentido axiolgico-material de esta expresin". Su teora de los
tres crculos bocetada antes en su obra La Definicin del Derecho "tien-
de precisamente a mostrar que el problema implcito en la antitesis
positivismo jurdico-iusnaturalismo, ms que en el plano doctrinal,
debe resolverse en el terreno de la accin, cuando los miembros de
la comunidad jurdica, particulares y autoridades, movidos por un
firme anhelo de justicia, hacen coincidir, dentro de una organizacin
eficaz de la convivencia humana, los atributos de vigencia (o validez
extrnseca, en sentido jurdico-positivo) y validez intrnseca, en sen-
tido axiolgico-material't.P" No me parece que la querella entre el

positivismo jurdico y el iusnaturalismo deba resolverse en el terreno
de la accin, si antes no se ha resuelto en el campo de la doctrina.
Los rganos estatales no operan sin titulares. Y los titulares son
hombres antes de ser funcionarios y como hombres no pueden aceptar
que "el nico Derecho aplicable y vlido es el positivo". Creo que la
teora de los tres crculos (Derecho vigente, Derecho intrnsecamen-
te vlido y Derecho eficaz) con todas sus implicaciones, no resuelve
la disputa entre positivistas y iusnaturalistas, porque no advierte que
el Derecho natural exige su aceptacin y aplicacin. Esta esencial
pretensin de positividad del Derecho natural no queda incluida
dentro de ninguno de los tres crculos de Carca Mynez. Ms que
hablar de Derecho intrnsecamente vlido o de Derecho ideal, habra
que hablar de ideal o valor de Derecho, de todo verdadero Derecho
concreto. El Derecho natural est inscrito en el mbito de la realidad
jurdica, es y acontece en el hombre y se realiza perfectivamente en
la convivencia. Si el Derecho consiste, primaria y radicalmente, en un
poder hacer, el Derecho vendra a ser -como lo ha apuntado agu-
damente Legaz y Lacambra- Derecho natural que se positiviza. En
este sentido, el Derecho natural es la forma radical de la realidad
jurdica.
La Filosofia del Derecho de Carca Mynez se da dentro del marco
de una teora del orden. "Derecho -define Carda Mynez- es un
orden concreto, instituido por el hombre para la realizacin de valores
colectivos, cuyas normas integrantes de un sistema que regula la con-
ducta de manera bilateral, externa y coercible, son sancionadas y, en
caso necesario, aplicadas o impuestas, por la organizacin que deter-
mina las condiciones y los lmites de su fuerza obligatoria." 388 El or-
den jurdico real es un resultado. de la sujecin de los destinatarios
a la norma. Pero la eficacia de un orden no es, en todo caso, ndice
de su valor. El valor intrnseco depende de las finalidades del orden.
El Derecho no es "nomocracia impersonal" sino orden concreto. El
sistema normativo es slo una parte o elemento del orden jurdico.
Hay que atender, tambin a la eficacia y a la validez intrnseca en
sentido axolgico-material. Decir que el Derecho es coercible -po-
sibilidad de cumplimiento no espontneo- no significa que la coac-
cin sea un elemento esencial de la regulacin jurdica, ni "que un
precepto slo sea jurdico cuando est sancionado por otro de igual
naturaleza; cuando es sancionador de otra norma de Derecho o
387 Eduardo Carda Mynez, Filosofta delDen!CM. Ed. Porra, S. A., Mxico. 1974, p. 17"-
'" Mynez, opus cit., p. 135.

534 AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VAt~E
cuando se ordena imponer coactvamente la conducta prescrita." sss

La Filosojia del Derecho de Carca Mynez, rica en desarrollos y preci-
siones, es fruto de madurez y modelo de mesura.
109. FUNDAMENTO y VALOR DE LOS ESTUDIOS DE DERECHO POStTIVO
Henri Batiffol, profesor de Derecho y Ciencias Econmicas en la

Facultad de Derecho de Pars, es un jurista preocupado por el fun-
damento y el valor de los estudios de Derecho positivo, Acude a la
Filosofa del Derecho para lograr una visin responsable, con supre-
ma claridad. Estudia los positivismos, la orientacin sociolgica, el
historicismo, el naturalismo y el finalismo. Sin teliza y prescinde de
aparatos bibliogrficos. Es el caso de un abogado que parti de una
reflexin sobre la disciplina que cultiva, No viene de la Filosofa al
Derecho, sino que va del Derecho a la Filosofa. Es el mismo caso de
Michel VilIey, su compatriota francs. Hombres que, sin tener espe-
cial preparacin filosfica se lanzan, desde el Derecho positivo que
cultivan, al estudio de los fundamentos y del valor de la disciplina
jurdica que ensean o practican. El caso es interesante. Trtase de
ntimas e inaplazables exigencias espirituales.
El positivista distingue entre lo que es y lo que debera ser. No
quiere criticar el Derecho que existe como si no fuera Derecho porque
no se ajusta al ideal del crtico, pero concluye justificando todas las
leyes. Esto equivale a -idenlificar lo que es con lo que debera ser.
De atenernos siempre a la frmula de Bentham: "obedecer puntual-
mente, criticar libremente", convertiramos la crtica en fenmeno
jurdico externo, mera moral o poltica. Al considerar el Derecho
como un fenmeno observable y afirmar la posibilidad de limitarse
a su estudio sin ligarlo a reglas de conducta extrajurdicas, el posi-
tivismo cae en voluntarismo estatal aunque postule una vindicatio in
libertaten. El voluntarismo positivista no satisface porque "si la volun-
tad del poder se impone como tal, esa voluntad se confunde con la
fuerza. Para distinguir la fuerza del Derecho y legilimar la obedien-
cia, es necesario ir ms all de la comprobacin de la voluntad"."
La voluntad, adems no es una entidad independiente, est vincu-
lada a la inteligencia y se dirige a lo que es conocido como bien. La
sancin del voluntarismo tropieza con el escollo de que muchas
normas de Derecho internacional y de Derecho constitucional care-
~9 tu, p. 74.
seo Filosofa del Derecho, Ed. Universitaria de Buenos ~ires. 1962. p. 19.
cen de sanciones. Aunque el legislador no lo confiese, trata siempre

de reglar "con justicia". Si no buscamos el fin perseguido por ellegis-
lador, no podemos llegar "a la integracin de la norma en un sistema
racional", como acertadamente observa el ilustre iusfilsofo Giorgio
del Vecchio.
Para Henri Batiffol, no se puede "hacer abstraccin de las rea-
lidades sociales que el Derecho debe organizar, y cuya naturaleza ni
puede dejar de reflejarse en la naturaleza del Derecho". Por eso
rechaza la teora pura de Derecho de Hans Kelsen. Pero tampoco
est de acuerdo con el sociologismo que niega finalmente todo tipo
de creacin voluntaria del Derecho. Cierto que hay hechos que
imponen el Derecho, y que cabe hablar de cierta "lectura" del De-
recho en los hechos. "Pero al lado de estas 'imposiciones'. cuntos
problemas hay que no encuentran en los hechos ninguna forma
clara de solucin?", se pregunta Batiffol. Y los ejemplos no escasean.
Derechos del cnyuge suprstite, crisis de la vivienda, fenmeno de
la "recepcin de un sistema jurdico en un pas que lo toma de otro,
etc. Advirtase, asimismo, qu eleccin del hecho verdadero, parece
implicar ineludiblemente un juicio de valor: la proteccin del opri-
mido ha parecido ms urgente que las ventajas de la libertad. "391 El
mtodo sociolgico no puede abarcar todos los cambios y dej fuera
del Derecho la crtica del Derecho existente, porque no le interesa-
ban las opiniones individuales. "Ahora bien, el crtico, es decir, cual-
quier jurista que busca una solucin, siente que expresa un Derecho
ms verdadero porque es ms justo: el Derecho es lo que debe ser.
Nonexregula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat (D., De regulis
juris, 50,17, 1)."392 Lo interesante del mtodo sociolgico es que nos
conduzca a buscar, en la complejidad de las tendencias sociales, las
que son ms profundas porque responden a la naturaleza de la
sociedad y traducen su deber ser. Ms all de la observacin pura y
simple est la determinacin del deber, ser la bsqueda de la natu-
.raleza de las cosas. .
Desgraciadamente Henri Batiffol no sustenta su concepcin del
Derecho en una Antropologa Filosfica. Por eso no comprende los
fundamentos del Derecho natural y llega a falsas disyuntivas y a
gratuitas afirmaciones, cuando asegura: "el Derecho se forma a travs
de la observacin de los hechos: Slo ella revela los problemas por
resolver, las posibles soluciones, sus respectivos valores. La imagen de
un Derecho construido de tal manera, a partir de principios raciona-
391 Opus cit., p. 42.
m [bid. p. 49.
les, que sera universalmente vlido significa que lo sera cualesquiera

que fueran los hechos discutidos, es decir, las situaciones que se
deben regular. Semejante mito es contradictorio en s. De hecho,
conduce o bien a la justificacin del Derecho que existe por razones
pretendidamente a priori, que encubren mal los resultados de la
experiencia, o bien a puntos de vista personales que difieren de un
autor a otro".39' El Derecho natural no se basa ni en unas razones
pretendidamente a priori que encubren mal los resultados de la
experiencia, ni en puntos de vista personales que difieren de un
autor a otro. La disyuntiva es inaceptable y basta, para rechazarla, el
ms somero anlisis de los principios -evidentes, universales, insos-
layables- que la razn humana descubre en la cabal dimensin
jurdica del hombre. La falta de una formacin filosfica profunda
en el jurista francs Batiffol --que no carece de agudeza y de clari-
dad, aunque resulte brillante a fuerza de ser superficial- le ha
conducido a deslizarse gilmente en la periferia de los fenmenos
jurdicos y a una bsqueda de los valores que orientan el Derecho.
Sin un estudio a fondo de la estructura permanente del hombre, no
se llega a una cabal comprensin de la articulacin de lo normativo
con lo real. Y no basta hablar de que las soluciones respondan a la
naturaleza de las cosas, si no se sabe qu son las cosas en el mundo
de lo humano. La clave de la formacin del Derecho -esto lo supo
ver muy bien el jurista alemn Rudolf von Ihering- es la idea de fin.
A la luz de esa orientacin teleolgica, el Derecho de nuestros das
se plantea el problema de los valores. Batiffol no desconoce la ne-
cesidad de ordenar unos objetivos en relacin con otros, pero no
acierta a realizar la tarea y se queda en un pluralismo relativista de
valores. Entre la tradicin individualista y el movimiento totalitario
destaca la persistencia de la bsqueda de los fines. La aspiracin a
la justicia, la necesidad de la seguridad y del bien comn ordenados
al fin personal del hombre.
lIO. EL CLASICISMO ARISTOTLiC0-TOMISTA DE MICHEL VILLEY
Aunque no haya escrito an verdaderos tratados de Filosofa del

Uerecho, los ensayos coleccionados y las monografas de Michel Villey
nos autorizan a llamarle un clsico de Filosofa Jurdica. En el Con-
greso Interamericano de Filosofa, celebrado en Brasilia (1972) nos
comunic a los congresistas que haba llegado a la Filosofa del De-
se iu, p. 55.
recho, como jurista, y que la Filosofa es una totalidad. Entre las

publicaciones de Michel VilIey cabe destacar algunos libros y algunos
artculos de excepcional importancia dentro de su obra escrita: Leeons
d'Histoire de la Phjlosophie du Droit (Dalloz, Pars, 1957); Abreg du droit
naturel elassique (Sirey, Pars, 1961); L' Escriture Sainte comme souree de
droit dans le Somme Thologique de Saint Thomas d 'Aquin, (En "La Re-
velation Chretiene et le Droit", Dalloz, Pars, 1961); La Responsabiiit
chez St. Thomas, (en "Annales de la Facult de Droit", Strasburgo,
tomo VIII); Droit et regles a propos de la regle de justiee de M. Perelman
(en "Archives de Philosophie du Droit", Pars, 1962); Dereeho Romano
(Editorial Universitaria de Buenos Aires); La philosophie politique de
Kant, (Institut International de Philosophie Poli tique, Presses Univer-
sitaires de France, Pars, 162).
Con ejemplar devocin, Michel Villey ha sabido penetrar en" los
textos de Aristteles y Santo Toms para desarrollar su pensamiento
iusnaturalista, a la altura de nuestro tiempo. El profesor de la Uni-
versidad de Pars ve en la justicia, el espritu y la esencia del Derecho.
Porque ordenar intereses particulares -funcin del Derecho- slo
puede hacerse -de acuerdo con un fin superior-o Justicia no es
ucrona, sino conducta concreta ajustada a los cnones racionales de
la convivencia. No son palabras textuales de Villey, pero correspon-
den fielmente -me parece- a su pensamiento. Superior a lo esta-
blecido, por la Ley positiva, la justicia es criterio de igualdad y de
proporcionalidad. La superjusticia de la equidad violenta los trmi-
nos de la ley para no cometer una injusticia. No hay que olvidar el
factor de cambio y de imprevisibilidad en los asuntos humanos. Y la
justicia debe adaptarse a la variedad mutable. Por eso trasciende
todas las reglas y se plantea, nuevamente, en cada acto humano. Ni
manuales ni cdigos pueden apresar definitivamente la justicia. Ms
que un logro, la justicia es una constante aspiracin, un permanente
esfuerzo, un blanco hacia el cual se apunta para "dar a cada uno lo
suyo, aquello de lo cual es digno, aquello que merece en relacin
con lo que merecen los otros miembros del grupo social". Medir
prerrogativas, asegurar la parte de cada cual en los bienes disputados,
respetar prerrogativas y determinar relaciones convenientes son fun-
ciones de la justicia. En la dualidad proporcional de la justicia
distributiva nos encontramos, por lo menos, con cuatro trminos;
dos personas y dos porciones de bienes a distribuir en proporcin
matemtica. En la justicia conmutativa hay una igualdad aritmtica
previamente establecida por la justicia distributiva, que se ve pertur-
bada y que es preciso corregir para saturar el equilibrio. Estamos ante
una ecuacin de dos trminos relativos a bienes, con funcin subsi-
diaria, que Aristteles denomin justicia correctiva. Claro que en la

vida concreta del Derecho no puede practicarse el clculo, porque
hay no dos ni cuatro sino infinidad de personas. Adems, los bienes,
los mritos y los honores de las personas no son siempre mensurables.
An as, la funcin pblica de la justicia calcula la proporcin de los
derechos recprocos y asegura la efectiva aplicacin.
El jurista -agente de la justicia- trabaja para la tica. Pero la
ciencia de lo justo no agota la moral. Al Derecho le interesa, tan slo,
la correlacin del acto exterior. La justicia es relativa a la naturaleza
del acto y la situacin del agente. No del Derecho sin reducirse a
meras palabras vacuas. A su vez el Derecho, sin la justicia, se conver-
tira en un puro fenmeno de fuerza. De la observacin de la natu-
raleza extraemos lo justo natural. La contemplacin del mundo nos
descubre un orden admirable. Del orden de las causas finales surgen
las reglas de conducta, las pautas para definir los actos buenos y los
actos malos. Interrogando a la naturaleza podemos delimitar un orden
objetivo intrnsecamente justo. El hombre tal como es nos lleva al
hombre tal como debe ser. El hombre con sus nexos de familia, de
vecindad, de profesin, de comunidad poltica. El hombre en situa-
cin y circunstancia, con dimensin histrica y estructura permanen-
te. Naturaleza de los hombres y naturaleza de las cosas. Ms que un
sistema deductivo de Derecho natural, Michel Villey busca leyes flexi-
bles que se adapten al contorno geogrfico e histrico. El Derecho
natural est abierto al progreso. Por algo Santo Toms repeta, una
y otra vez, que "natura hominis est mutabilis ". No hay leyes humanas
eternas. Hay principios generales, formales, que sirven de gua para
la moral. En la naturaleza encontramos alguna proyeccin del orden
divino, algn reflejo de la ley eterna. Desconocemos la naturaleza
ntima de la ley eterna y nos esforzamos por extraer, de los actos
humanos, el oro puro de la ley natural. Hay que aproximarnos
dialcticamente -en el sentido aristotlico- a la verdad trascenden-
te, sin pretender decir la ltima palabra en materia de justicia. Hay
que abrirse a nuevas argumentaciones. Hay que buscar la solucin
adaptada a nuestra solucin presente. El Derecho es una investiga-
cin flexible que pertenece a la prudencia.
No basta el Derecho natural. Se requiere un aparato judicial
dirigido en su tarea por el instrumento de las leyes positivas. Pero el
Derecho positivo no es, jams, el Derecho en plenitud. Las leyes
positivas no agotan la justicia, pero la justicia -sin las leyes positi-
vas- sera por s sola impotente. Las leyes humanas provienen del
arbitrio de la voluntad, prximamente y de la ley natural, en ltima
instancia. Los juristas, y los hombres, pueden gozar sobre la ley por-
que son responsables de sus actos. El mantenimiento de la soberana
de la ley -cuando es justa- mantiene la coherencia del Derecho.
El juez es un continuador del legislador. El campo del jurista es un
campo acotado, nunca ilimitado. Dentro de ese campo define rela-
ciones, determina proporciones, de la parte de cada uno -prerro-
gativas y cargas- dentro del bien comn.
Michel Villey -el hombre y su obra- lleva el triple y nico sello
espiritual de Francia y de la cultura latina: La raison, la clarit y la
mesure.
111. Los FUNDAMENTOS DE LA FlLOSOFiA JURDICA EN VERDROSS
La floracin del espritu viens se da, en su ms alto rango, con

Alfred Verdross. Posee las caractersticas esenciales del estilo austra-
co -especficamente viens- con mayor propiedad que Hans Kelsen.
Su filosofa jurdica se nos muestra profundamente humana, catlica,
abierta, flexible, honda, delicada y elegante. No hay ese relativismo
agnstico y ese formalismo geomtrico deshumanizado que encon-
tramos en Kelsen, su maestro. El Dr. Alfred Verdross, rector de la
Universidad de Viena por varios aos, ha cultivado el Derecho inter-
nacional pblico -se le reconoce como a uno de los grandes trata-
distas de la materia en nuestro tiempo--, pero ha derivado, por ntimas
exigencias de su espritu filosfico, al estudio del Derecho natural,
de la axiologa jurdica y de la Filosofa del Derecho en general. Sus
obras han influido en el ambiente universitario y han sido traducidas
a varias lenguas: Die Einheit derrechtlichen Weltbildes (1923); Die VerJassung
der Voelkerreehtgemeinschat (1926); Le Jondement du Drolt International
(1927); Grundlinien der anttiken Rechts -und Staatsphilosophie, 2 Aufl.,
Viena, (1948); Die systematische VerkniipJung und Recht und Moral, en
Forum der Rechtsphilosophie, Balduin Pick, Colonia (1950); Abendlan-
disee Rechtphilosophie. lhre Crundlagen und H auptprobleme in Gesehichtlicher
Schau, Viena, (1958); La Filosojia del Derecho del Mundo Occidental. Visin
Panormica de sus Fundamentos y Principales Problemas, Centro de Estu-
dios Filosficos de la Universidad Autnoma de Mxico (1962); Derecho
internacional Pblico, Editorial Aguilar, Madrid (1955).
El trnsito de Alfred Verdross hacia la Filosofa del Derecho est
ya apuntada en su magnfico tratado d Derecho internacional Pblico.
Toda norma presupone un valor que por ella debe realizarse. "El
Derecho positivo no tiene slo un subsuelo sociolgico; tiene tam-
bin un fundamento normativo. Si por un lado se apoya en la base
firme de los hechos sociolgicos, est anclado, por otro, en el 'reino

de los valores', del que se deriva su fuerza obligatoria."'" En una
significativa nota del libro citado, declara el ex-rector de la Univer-
sidad de Viena que no puede compartir la opinin de Recasns Siches
y Carca Mynez, manifestada en la obra colectiva Latin-American Legal
Philosophy (1948) y "apoyada en Nieolai Hartrnann, de que los valores
poseen, como las ideas platnicas una manera de ser autnoma.
A mi juicio, los valores implican un punto de apoyo sobre cuya base
existen, es decir una persona o una obra cultural" (locus dt). Advirtase
la orientacin claramente realista de Verdross, El orden es un valer.
Luego el orden debe reinar. El deber ser es la formulacin normativa
del valor orden. Y este valor orden es el fin comn de todos los
ordenamientos jurdicos. El orden pacfico formulado normativamente
es el valor fundamental del Derecho. Puesto que todo ordenamiento
jurdico es imperfecto, la idea del Derecho es regulativa. No se puede
pasar por alto la inevitable tensin entre la idea del Derecho y el
Derecho positivo. Ninguna comunidad concreta -contra lo que
piensa Hegel- aprisiona la "realidad de la idea tica".
La conciencia y el sentimiento jurdicos se unifican en el hom-
bre. Sentimos la personalidad del hombre y respetamos las preten-
siones de otras personas, tendemos a la igualdad y nos sabemos
miembros de una comunidad humana. Aspiramos al orden y a la
seguridad. Luchamos contra grupos enemigos. Mediante la contem-
placin de nuestra naturaleza conocemos los fines supremos del
hombre y la ley moral. El Derecho natural se deduce de la esencia
del hombre. Todo Derecho natural supone una doctrina antropo-
lgica. La doctrina que sirve de sustentacin al Derecho natural de
Verdross es la teocntrica. Tenemos un sentido metafsico que nos
permite elevarnos sobre el conocimiento sensible del mundo y des-
cubrir, por medio de la razn, una trascendencia. Estamos ordenados
inmediata y directamente, como creaturas, al Ser Divino. Somos miem-
bros de una comunidad universal sin dejar, por ello, de ser miembros
de comunidades menores. Aunque seamos seres sociales, nos eleva,
mas sobre la sociedad en nuestro carcter de personas ticas. Cuan-
do la sociedad es infiel a su finalidad, cesa el deber de obediencia.
No slo se da un Derecho de resistencia, sino tambin un deber de
resistencia. Hay normas objetivas porque el hombre no es un "ser
neutral" que pueda proponerse una finalidad cualquiera. La Filosofia
emprica de la concepcin antropocntrica del Derecho natural carece
'!H Alfred Verdross, Derecho Internacional Pblico, Ed. Aguilar, Madrid. 1955, p. 17.
de base suficiente para asegurar la dignidad de la persona. Si la ley

natural fluye de la naturaleza humana, slo las normas que corres-
pondan a la estructura permanente del hombre permanecern idn-
ticas en el devenir histrico. Hay tres especies de relaciones sociales
y tres principios bsicos del Derecho natural. Las relaciones pueden
ser de los miembros de la comunidad entre s; de los individuos con
la autoridad pblica; y de sta con los miembros de la comunidad.
De esta triplicidad de relaciones se desprende una triplicidad de
principios: 1) deber de respeto mutuo y de no daar los derechos
naturales y positivos; 2) deber de obediencia a los mandamientos
legtimos de la autoridad y servicios indispensables para la subsisten-
cia del grupo; 3) obligacin para la autoridad de adoptar las medidas
conducentes al bien comn; establecimiento y conservacin de la paz
y del orden; proteccin de los ciudadanos y de sus bienes; fomento
de fines existenciales; solucin de conflictos de intereses. La autori-
dad no slo ha de proteger los derechos del hombre, sino que ha
de impartir ayuda a los ciudadanos para el cumplimiento de sus fines
existenciales. El Derecho natural primario adquiere concrecin en el
Derecho natural secundario que se positiviza en el tiempo y el espa-
cio. La dignidad humana precede a todo orden social. Por tanto, el
Estado debe reconocer, proteger y asegurar la esfera de libertad y de
responsabilidad de la persona. Los lmites en el ejercicio del poder
estatal debern estar asegurados.
A1fred Verdross llama bien comn al "conjunto de los bienes
obtenidos por la accin conjunta de los hombres, indispensables
para que cada persona pueda configurar su vida en armona con la
dignidad humana". Educacin, proteccin de derechos, servicios
sanitarios, investigacin cientfica, instituciones necesarias para con-
servar la sociedad, derechos sociales (proteccin de grupos dbiles)
entran en el amplio campo del bonurn commune. Tratndose del posi-
tivismo jurdico, Verdross distingue entre un positivismo radical, que
reduce el Derecho natural a simple ideologa, y el positivismo jur-
dico moderado, que analiza las normas efectivamente vigentes y deja
a la tica el examen de la validez intrnseca del orden jurdico. Se
opone decididamente al primero y se muestra relativamente condes-
cendiente con el segundo. Aristteles, San Agustn, Santo Toms y
los grandes maestros de la escuela jusfilosfica espaola de los siglos
de oro han fecundado, con magnficos resultados, el pensamiento
iusfilosfico de A1fred Verdross.
542 AGUSTN BASAVE Fl:RNNDEZ DEL VALLE
112. EL DERECHO y LA FILOSOFA POTlCA EN FRANCISCO ELAS

DE TEJADA
Muy significativo resulta el hecho de que en Alemania -pas,

por excelencia, de la Filosofia del Derecho- se haya publicado un
libro de Rudolf Steineeke sobre un iusfilsofo espaol. La obra -que
poseo en mi Biblioteca- lleva por ttulo Die Rechts- und Staatsphi-
losophie des Francisco Elas de Tejada, y por subttulo: Ein Beitrag Zum
Spanischen Traditionalismus (El Derecho y la Filosofia Poltica de Francisco
Elas de Tejada -Una Contribucin al Tradicionalismo hispano-). Est
editada por H. Bouvier u. Ca. Veriag, Bonn, 1970. La obra est dividida
en una introduccin, tres captulos -can sus respectivos sumarios-
y un eplogo. No me interesa hacer una resea de esta obra, sino
apuntar la trascendencia de una produccin escrita, pensada y publi-
cada, desde Espaa.
Francisco Elas de Tejada, ex-catedrtico de la Universidad de
Salamanca; es actualmente profesor de Filosofia del Derecho en la
Universidad de Sevilla. Ha publicado libros, folletos y artculos.
Bstenos destacar unas cuantas obras: Introduccin al Estudio de la
Ontologia Jurdica (1942); La Causa Diferenciadora de las Comunidades
Polticas (Tradicin, Nacin, Imperio, 1943); La Filosofia Jurdica en
Espaa Actual (Madrid, 1949); La Filosofia del Derecho y del Estado en Ru-
mania (Salamanca, 1949); Si es Posible una FilosofiaJurdica Existencialista
Acristiana (Salamanca, 1960); Diritto Naiurale Vigente (Roma, 1951); La
Filosofia del Derecho en Finlandia (Madrid, 1951).
El hombre, con su estructura vocacional y con su fin salvacionista,
es el punto de partida de la Filosofia y el tema central del cosmos.
El hombre angustiado por su condicin de itinerante que porta su
destino trascendente y eterno. El hombre como nico ser libre que
puede salvarse o condenarse. La especulacin cristiana conoce, mucho
antes que e! existencialismo, el tema de la angustia. El cristiano sabe
que est implan tado en e! mundo con la angustiosa carga de su des-
tino que no puede eludir. Angustia que transcurre dentro de los lmites
establecidos por Dios. Cada hombre tiene su puesto en el conjunto de
la jerarqua ontolgica de los seres que integran el universo. Pero la
angustia del cristiano no es irremediable. Al lado de! problema est
la solucin. Tenemos libertad para forjar nuestro destino. Hay me--
tas precisas. Y la angustia se vence cuando nos encaminamos hacia
esas metas. La angustia del cristiano encuentra su solucin en Dios.
Aunque el hombre sea el punto de partida y el tema capital del
universo visible, la Filosofia jurdica y poltica de Francisco Elas de
Tejada no es antropocntrica. Dios, causa primera de las cosas esta-

bleci el ardo. Debemos, aunque muchas veces no lo hagamos, coope-
rar a la conservacin del orden armnico del universo. Cabe hablar
de un antropocentrismo cristiano --diferente al antropocentrismo ab-
soluto del existencialismo- que se subordina a un teocentrismo.
Las criaturas gravitan en torno del hombre y el hombre gravita en
torno de Dios. Intuimos la perfeccin, pero no la alcanzamos. Por
eso resulta inadmisible la concepcin optimista del hombre (Kant,
liberalismo y democracia), as como el pensamiento antropolgico
(tirana y autocracia). El dualismo de la razn falible contempla al
hombre como un ser colocado subjetivamente en el mbito de un or-
den objetivo establecido por Dios. Somos libertad en un mundo que
no hicimos. No conocemos todo el universo -sino una parcela
que se abre a nuestra pesquisa- y no forjamos el orden moral al cual
nos sujetamos libremente. La libertad poltica -que no tiene un
valor absoluto- est concebida en proporcin a las facultades limi-
tadas del ser humano. El Derecho no es un orden arbitrario de la
voluntad y de la vida, sino la resultante de aplicar, al quehacer hu-
mano, la concepcin divina del cosmos que la inteligencia humana
es capaz de aprehender. Elas de Tejada no considera posible disociar
al hombre terrenal de su dest.ino supramundano. El problema huma-
no es una t.otalidad. La suerte ult.raterrena se decide en la tierra,
cumpliendo fielmente -o no cumpliendo- la vocacin. El marco
social de la vocacin es insoslayable. El destino humano se realiza en
una direccin vertical -libre relacin con Dios- y en una direccin
horizontal -relaciones con los prjimos convivientes-o Lo indivi-
dual se pone de relieve en las relaciones vert.icales del hombre con
Dios. Problema tico. En lo social -problema poltico- se manifies-
tan las relaciones con los semejantes. El problema de que cada yo
respete a los dems con quienes coincide, hic et nune, sin ser obstacu-
lizado en su problema tico personal, pero sin entorpecer tampoco
la realizacin por los otros de sus vocaciones personales, es un pro-
blema estrictamente poltico. Los clsicos hablaban de procurar la
paz, la seguridad, la tranquilidad en el orden. Para el catedrtico de
Filosofa del Derecho de la Universidad de Sevilla, el "Derecho es una
norma poltica con contenido tico". Trtase de garantizar la segura
convivencia de acuerdo con pautas de justicia. Todo Derecho adopta
la forma de norma poltica, pero no toda norma poltica es la cla-
sificacin jurdica de la norma poltica, depende del contenido de
justicia. Y la poltica depende del contenido de justicia. Y la justicia
es cuestin que atae a la tica, en el ms amplio sentido. Resumien-
do el pensamiento de Francisco Elas de Tejada, Rudolf Steineke
afirma, en el eplogo del libro expresado: "Das Recht hat die Aufgabe,
die Zahireichen, untersehidlichen Le- bensformen der 'vocaciones' so zu koordi-
nieren, dass die einzelnen Menschen den Weg zu ihrer 'salvacin' verfoigen
koennen und zugielch. ein gedeihliches mitmenschilches Zusammenleben moeglich
ist:" 395 Para comodidad de la mayora de mis lectores latinoamerica-
nos, me permito traducir, del alemn al castellano, el texto citado:
"El Derecho tiene la tarea, el alcance, de coordinar las diferentes
formas de vida de las 'vocaciones', de modo que cada hombre pueda
perseguir su 'salvacin' y, a la vez, hacer posible una provechosa con-
vivencia entre los hombres." La Filosofa poltica de Elas de Tejada
se orienta hacia el marco histrico tradicional de la monarqua fede-
rativa. Estado y sociedad integran un corpus politicum. Por tradicin
debe entenderse la actual eficacia de la herencia del pasado, y por na-
cin quiere significar el autor una estructura dinmica y un pro-
grama existencial en consonancia con el carcter individual de la
sociedad poltica.
Hay, en Francisco Elas de Tejada una admirable fidelidad a las
mejores esencias de la Filosofa Jurdica y poltica cristiana, un sen-
tido de la historicidad y del dinamismo del ser humano, un pensa-
miento existencial y religioso que se armonizan en un estilo vivo,
brillante y personal.
Hemos concluido la extensa parte histrica de nuestra obra.
Quedan ah los grandes hitos de las concepciones del Derecho, desde
los pueblos antiguos orientales hasta nuestros das. Decamos al ini-
cio de esta parte histrica, que siempre ha existido la conciencia,
ms O menos explcita de un Derecho intrnsecamente justo para
adecuarse a la cabal dimensin jurdica del hombre. La sola lectura
de esta exposicin y comentario prueba esa dimensin jurdica del
hombre -fundamento inconmovible de los diversos sistemas jurdi-
cos en el decurso de Jos tiempos- y nos lleva a profundizar en ella,
sistemticamente, en la segunda parte de este tratado de Filosofta del
Derecho Fundamentos y Proyecciones de la Filosofta jurdica, la visin his-
trica del Derecho, que hemos realizado, vivifica un tanto la parte
sistemtica de nuestra Filosofa del Derecho basada, en esa dimen-
sin jurdica estudiada ya desde la parte introductoria. Pretendemos
abordar --con la mayor lucidez y rigor conceptual que nos sea pa-
sible- todos los grandes temas y problemas de la Filosofa del Derecho
contemplados a la luz de una antropologa jurdica integral que surge
de la dimensin jurdica del hombre.
595 Rudolf Steineke, Die Redu-und Staatsphilosophie des Francisco Elias de 1e.iada, H.
Bowvier u. Ca. Veriag-Bonn, 1970, p. 206.

PARTE SISTEMTICA
CAPTULo VIll
EL DERECHO Y lA CULTURA
SUMARIO: 1. La determinacin filosfica de la idea de la cultura;

2. El Derecho y la cultura en interaccin; 3. El Derecho como
protector y ordenador de la cultura; 4. Verdad y tolerancia en el
Estado de Derecho.
1. LA DETERMINACI<;)N FILOSFICA DE LA IDEA DE LA CULTURA
Cultura se opone a natura. La naturaleza es tal como es desde su

origen. La cultura se desarrolla a golpes de inteligencia y de voluntad.
Abarca variados territorios y se desarrolla en los ms diversos pueblos
a lo largo de la historia. Pero siempre lleva la huella de lo especfica-
mente humano: Inteligencia, voluntad, sentimientos superiores.
El hombre, al conocerse, se hace ms hombre. Por hombre,
reflexiona, se plantea problemas, descubre soluciones y conforta estas
ltimas con la roca viva de la realidad. No hay que olvidar que el tr-
mino "cultura" tiene un origen agrario y significa cultivo. Pero el cultivo
supone la simiente, la sementera, la plantacin, la labor del sembra-
dor. Sin este afn humano sobre la tierra en cuanto meta perseguida
y adquisicin lograda, nunca podr entenderse la cultura personal.
La cultura responde a un anhelo fundamental de la naturaleza
humana, pero es obra del espritu y de la libertad, agregando sus
esfuerzos al de la naturaleza. Cultura es plenitud vital especficamente
humana: Actividades especulativas y actividades prcticas (ticas y
artsticas) engranadas al tiempo y a sus vicisitudes. Trtase, consiguien-
temente, de algo especficamente humano, y, como tal, perecedero.
La vida humana, desarrollndose segn sus peculiares modos de
ser y comprendiendo la produccin y utilizacin de objetivaciones
culturales, es tambin y de manera eminente, cultura. No hay que
olvidar que en el dinamismo y fluencia de la vida se fraguan en el
interior de un sujeto, el libro y la sinfona, la catedral y la herramienta.
547
548 xcusr BASAVE FRNNDEZ DEL VALLE
Consciente o parcialmente inconsciente, el proceso de creacin

cultural-radicado en la capacidad objetivante del hombre- va desde
la primera incitacin o germinacin hasta que el objeto ingresa con
vida independiente y propia en el mundo de la cultura. Si por una
parte el hombre crea la cultura, por la otra, la cultura lo va confi-
gurando a l. Pinsese en lo que significa en la vida de cada cual,
e! lenguaje, la religin, el Derecho, el arte, la tcnica ... Gracias a
estas realidades realizamos ntimamente nuestra propia ndole, acre-
centamos y fortalecemos nuestra vida interior, cumplimos nuestro
destino natural.
Tenemos la facultad de imponer nuestro propio cuo a la natu-
raleza, de incorporarle un sentido. Todo aquello que de alguna manera
producimos o modificamos para introducir nuestro crculo humano,
es objeto de cultura: Parques nacionales, pisapapeles, edificios, leyes
y reglamentos. En este sentido se ha podido decir que la tierra entera
est culturizada, porque no hay un rincn en ella que escape a las
relaciones jurdicas y de dominio. Slo los astros no estn afectados
por la cultura. Cabe decir que son pura naturaleza.
Entre los diferentes sectores de la cultura se da una jerarqua:
La actividad tcnica se subordina a la actividad artstica, la actividad
artstica a la actividad moral, la actividad prctica-moral busca el ltimo
perfeccionamiento humano. La cultura moral, autnoma por su fin,
sirve a la cultura de la vida contemplativa. Belleza, Bien y Verdad son
las tres metas definitivas, los tres trascendentales del ser que realiza
el hombre como animal cultural. Cabe decir que el hombre como
animal cultural se ubica entre el yo emprico -tal cual es- y el yo
ideal -tal cual debe llegar a ser- para la posesin plenaria y per-
manente del bien infinito. Como ser itinerante, el hombre realiza su
actividad cultural que es vida transitoria. Pero sta vida cultural tran-
sitoria es medio que prepara y dirige al hombre a su ltimo fin, ms
all del tiempo, en la vida inmortal.
'" Cultura es todo lo que el hombre hace, conforma y cuasi-crea.
Natu1lleza es lo que existe sin que el hombre intervenga en eso que
est ah, frente a l. Podra pensarse, no obstante, que esta natura-
leza, en la medida en que el hombre la encuentra y la comprueba,
contiene un elemento de lo cultural. Quiero decir que la simple
visin y comprensin que el hombre introduce, culturalisa, en alguna
manera, lo que est ah sin intervencin de l. El hombre, en su pri-
mera existencia, tambin es "naturaleza", ser anmico-corporal, cdigo
gentico. Pero esa naturaleza contiene, desde el principio, espritu,
libertad de historia. Por otra parte, todo fenmeno cultural re pos';'.
en un elemento de naturaleza. Nuestra existencia humana va desde
la naturaleza hasta la cultura, con acentos positivos de valor. Cuando la

cultura llega a ser rica, cuando llega a saturar al hombre, hay en su
interior un grito de "vuelta" a la naturaleza. Vana exigencia, porque
la historia es irreversible.
El hombre toma entre sus manos fuerzas naturales de incon-
mensurable grandeza, las aplica a obras que hace algn tiempo podan
parecer de ciencia ficcin. Los pasos del animal cultural son .Jos si-
guientes: a) Distancia respecto al conjunto de la naturaleza; b) Ida
hacia la naturaleza y captacin de la misma. Mientras que el animal
no se equivoca, el hombre puede equivocarse porque se pone ante
la naturaleza en la libertad de la distancia. El ser humano observa,
entiende y enjuicia la naturaleza con libertad, sita sus fines y elige
los medios. La obra de cultura no est exenta. de riesgo. Al despe-
garse de la naturaleza, el hombre se pone en peligro. Sus instintos
-si es que cabe hablar de instintos en el hombre- estn permeados
de logos y de libertad. Malentendida la conexin de causa y efecto,
dando falsas formas a lo material, se falla en la ordenacin y se pro-
duce la obra cultural inadecuada. Esta obra retroacta sobre el hombre
y le pone en peligro. No todo lo que hace el hombre coincide en
absoluto con "lo humano" en sentido de "humanitas". "El mundo
existe dos veces. Ante todo, como dado sencillamente, como natura-
leza; pero adems como encomendado, esto es, como sntesis de lo
que surge del encuentro del hombre con la naturaleza; es decir,
de que el hombre la vea, la comprenda, la perciba en su valor, domine
sus problemas ticos y la conforme en una totalidad en que se haga
patente una determinada posibilidad humana"; afirma Romano
Guardini.'
Sobran eruditos y faltan sabios. Hay poca gente feliz. Siento una
profunda compasin por ese pequeo, admirable ser que vive y muere
entre el asfalto y el humo, siempre atenazado por el reloj, molesto\;,,-
por enfermedades que produce la civilizacin, saturado de proble- \ I
mas, siempre a la bsqueda, pero generalmente frustrado antes de
haber encontrado el amor.
Podemos admirar muchas cosas de la era post-industrial: Compu-
tadoras que hablan, robots que hacen las tareas domsticas, bancos
de sangre y piel, trasplantes de corazones y de riones, pisadas humanas
en la luna, "bebs de pebeta", laboratorios volantes en el espacio, c-
maras de televisin en planetas lejanos, maravillas de la electrnica...
Pero deploremos siempre la deshumanizacin de la civilizacin: Armas
I Romano Ouardini, Preocwpacin porel Hombre, Ediciones Cristiandad, Madrid, 1965,

p.40.
atmicas en arsenales escondidos, bombas de .neutrones, intoxica-

ciones qumicas, contaminaciones de mares y ros, agotamiento de
las materias primas, ensuciamiento del medio humano, contamina-
cin ambiental. .. La sociedad de consumo piensa -estulto dogma-
que con dinero se puede comprar todo, cuando sabemos muy bien que
las mejores cosas que nos puede deparar la vida no pueden comprar-
se.Esta sociedad de consumo, ayudada por una inmensa publicidad
ayuna de principios ticos, est produciendo corazones humanos
deprimidos, subdesarrollados en materia de cultura cordial.
El peligro que nos amenaza es el nuevo brbaro computarizado,
provisto de saberes tcnicos muy cualificados, pero apenas diferente
de los cerebros electrnicos del siglo XXI. Ciencia, tcnica, electrni-
ca, dinero y bienestar son buenos. Malo es el nuevo brbaro tecn-
crata que nos amenaza con su ciega o cnica deshumanizacin.
Ms de 400,000 cientficos altamente especializados estn em-
pleados en la industria armamentista para mejorar armas y desarro-
llar nuevos medios de genocidio. Cerebros vendidos al poder bajo el
signo de Can. Se habla de mega-muertos -un milln de hombres
por cada mega-muerto- por una guerra nuclear. Slo en el Conti-
nente Europeo existen armas nucleares tcticas con capacidad explo-
siva treinta veces superior a la capacidad explosiva T.N.T. total em-
pleada durante la Segunda Guerra Mundial. La estrategia del terror
cuesta muchos millones de pesos por minuto, mientras se deja morir
de hambre a muchedumbres de pobres.
Si ya no hay amistad, si ya el hombre no cuida del hombre, de
nada sirve seguir construyendo grandes ciudades vacas de calor
humano.
Hemos roto los naturales lazos vitales y hemos materializado
nuestra existencia arrancndola de sus races. Nos olvidamos que
la vida humana es un maravilloso misterio y la entregamos en
holocausto para el altar del progreso material. Si la tierra pudiese
llorar, llorara por el destierro del hombre. Sen tada en los escombros
de nuestra civilizacin, la escuela an es capaz, si se decide, a poner
luz de sabi-dura en nuestro corazn y amor de los hombres por los
hombres.
Acaso mi tesis de una educacin para el amor parezca extraa,
fuera de lugar. Pero no es as. Si el hombre necesita el amor para
hacerse hombre, por qu la Universidad no habra de ensearnos
de qu podramos y debiramos estar enamorados? Quines son, en
definitiva, los que trazan los grandes hitos de la historia: Los medio-
cres o los amantes de la sabidura, de la ciencia, de las letras, del arte,
de la patria y de la humanidad?
Aunque el amor es sumamente difcil de definir, porque no es

algo que se tiene sino una manera de ser, ocrreseme proponer la
siguiente definicin:
El amor es un afecto vivo, benevolente y promocional del hombre, que
se profesa a Dios y al ser humano.
La muerte del amor petrifica los corazones. La lea seca del
sistema cordial, en un odiador, slo sirve para arder. El desamparo
espiritual no puede ser ms lacerante. El que endiosa a una criatura
no llega a una verdadera solidaridad con los dems. Lo ms probable
es que concluya en un egosta enamoramiento de s mismo, obstacu-
lizando el amor desinteresado con los prjimos. La destruccin de
los dolos es siempre saludable. Significa, las ms de las veces, un
primer paso hacia el Ser absoluto. El Estado, el arte, la ciencia, la
mujer, el dinero, la voluntad del poder, son bienes finitos que no
pueden ponerse en lugar de Dios. Somos llamados por el amor.
Entre yo mismo y la totalidad de cuanto hay en el mbito finito oscilo.
en tensin viviente. Entre lo actual y lo proyectado vivimos desvivin-
donos. Pero en esa rajadura de la existencia sorprendemos un impulso
al infinito.
Hoy se habla, con notable insistencia, de contracultura, como
forma expresiva de nuestro tiempo. Toda actitud que renuncia deli-
beradamente a los saberes acumulados en la historia, es sospechosa
de autodestruccin masoquista. No faltan snobistas que juegan a sal-
vajes, como un modo de disfrazarse. Es el caso, a principio de siglo,
de los "dadistas" que fingan balbuceos infantiles, vacilaciones de la
palabra o temblorosas imgenes. Resulta grotesco renunciar a 25 siglos
de memorias ilustres, detrs de cada uno de nosotros, para escribir
mal, pintar sin reglas y disfrazar la expresin acabada con la desnu-
dez de los recin nacidos. Se renuncia voluntariamente a la sabidura
y se busca la aparente incoherencia. Este nihilismo anarquista, en-
vuelto en hirsuta agresividad, aparece en pancartas revolucionarias y
en pasquines, en consignas extra estticas y extra culturales. Contra
esa contracultura debemos defendernos vigorosamente apoyndonos
en el humanismo, en el reconocimiento de la obra libre y creadora,
dentro de un contexto esttico cultural. No podemos ni queremos
resignarnos a la prdida del hombre en aras de balbuceos (nada
ingenuos) o de actitudes destructivas, negativas que intentan ame-
drentarnos con un terrorismo cultural. Violencia y sexo, en cargas
dinamiteras, se sirven a un pblico feroz que pide cada vez ms de
cada vez menos.
La historia de la contracultura es una triste historia. "Bajo el
siniestro concepto de la contracultura -apunta Guillermo Daz-Plaja-
se intenta el crescendo de los valores negativos, en los que la falta de

una estructura artesana, la ausencia de buen oficio, nos pone siem-
pre en la sobresaltada sospecha de que presenciamos un ejemplo de
simulacin."
El terrorismo ideolgico se manifiesta en la expresin callejera
de las bardas "pintadas", en los "golpes bajos" gestados en universi-
dades por tipos insolidarios crispados hasta el paroxismo, blindados
por la soberbia y la intolerancia humana. Un sustrato de violencia,
de horror, de impulsos primarios, se encuentran en los terroristas de
la E.TA. y en los guerrilleros del Sendero Luminoso. Que pattica
situacin de la contracultura que lleva al genocidio! El nihilismo est
en la base de la actitud contracultural y esa actitud pone en riesgo
de morir a la memoria de los pueblos. Los maniqueos de nuestros
das exhiben la crispacin de su intolerancia, su egosmo y su gusto
por la sangre en stas horas confusas.
Aquel que profesa o ensea doctrinas o acomete empresas que
no tendrn razn ni hallarn acogida sino en tiempo venidero, es
digno de atencin y de estimacin, San Juan Bautista es, por anto-
nomasia, el precursor. Anunci la venida de Jesucristo al mundo y
desapareci de la escena. Nosotros tambin queremos abrir la puerta
a las nuevas generaciones que nos suceden, transmitirles los ms
altos y apreciados valores del humanismo viviente. En el ocaso de
nuestras vidas hacemos un alto en el camino, agradecemos desde lo
ms hondo del alma el significado y estimulante don de la vida, de
los carismas, y proseguimos la ruta vocacional.
Por la cultura nos defendemos de los peligros de la naturaleza
y nos apoyamos en ella para realizar nuestros fines. El poder adqui-
rido puede no estar regido por el hombre que deja de ser sujeto real
para convertirse en trnsito de una corriente annima de inventos,
construcciones y opiniones. No todo "proceso" es un "progreso". Lo que
cuenta no es un bienestar cada vez ms alto, ni un dominio de la
naturaleza cada vez mayor, sino una forma de existencia y una actitud
tica humana que exige el' momento histrico. Perderse en un
activismo sin brjula es quedar inerme ante la lgica propia de la
ciencia y de la tecnologa. El elemento contemplativo o meditativo,
perdido en el pragmatismo contemporneo, debe presidir toda au-
tntica accin, porque accin que no va precedida de contemplacin
es mera agitacin de neurtico. Tenemos que habrnoslas con ener-
gas de dimensiones enormes, con la dictadura de la ambicin y con
el afn de lucro. Una vida ms libre y valiosa slo puede fincarse en
la grandeza interior, en la libertad de las pasiones. En este sentido,
cultura es tambin, y de manera primordial, accesis, disciplina de s
mismo. No podemos dejar que corran sueltos los inventos y las

construcciones tcnicas. "La tentacin de la tcnica" puede empo-
brecer al hombre en sustancia humana, debilitarlo en su libertad.
Es hora de que los hombres tomen posesin de toda la ciencia y la
tcnica en aras de un mundo humano ms cercano, ms clido, ms
justo, ms cordial. El hombre, seor de la naturaleza, enriquece su
existencia por la cultura.
2. EL DERECHO Y LA CULTURA EN INTERACCIN
El Derecho y el Estado, el Arte y la Moral, la Filosofa y las

Ciencias y particulares, el Lenguaje y las Costumbres, la Tcnica y el
Estilo individual y colectivo de vida y todo cuanto el hombre produce
y modifica y la misma actividad productora o modificadora, integran
la cultura. Y la cultura --obra y accin- no es ms que un medio
al servicio del hombre. Desarraigada de ah donde el ser humano
tiene sus races, la cultura es un vano fetiche que termina en disol-
verse en la nada.'
La cultura discurre dentro de un marco jurdico y es protegida
y ordenada por el Estado de Derecho. Como protagonista de la cultura,
el hombre la crea y la vive. El Derecho positivo es un producto cultural,
pero ese producto cultural de naturaleza jurdica sirve para dar cauce
debido, para reglamentar las actividades culturales orientadas a cons-
truir y no a derruir la civilizacin. El Derecho positivo como produc-
to cultural no es esttico sino que cambia y se modifica segn las
situaciones y circunstancias que reciban ese producto de la cultura.
Pero no todo el Derecho participa de la naturaleza mudable del
hombre. El Derecho natural, fundamentado en la ley eterna, confor-
ma a los diversos Derechos positivos en la historia que se presentan
como cultura.
En mi teora del Estado -Fundamentos de Filosofa Poltica-
(Con prlogo del Dr. Luis Recasns Siches y publicada por la Edito-
rial Jus, Mxico), advierto que como instrumento al servicio de la
salvacin del hombre, la cultura est colorida de religiosidad en todos
sus aspectos. Todo aquello que pueda ser considerado como forma-
cin humana para un fin, es objeto de las ciencias de la cultura.
Desde el momento en que en el Derecho y en el Estado se descubre
la huella de la accin humana inteligente y teleolgica, se puede
considerar a la Teora del Derecho y a la Teora del Estado como
ciencias culturales. Y no es que el Derecho, el Estado y la cultura
en general, sea, en modo alguno, una libre creacin de la realidad
-rechazamos la tesis pactlsta->, condicionada nicamente por el

poder del espritu humano, sino una conformacin de la realidad
sujeta a leyes psquicas y fsicas del hombre y de su materia. Lo que
importa es reconocer, en el Derecho y en el Estado, las trazas inequ-
vocas de la actividad teleolgica del hombre. Conocer el Derecho y.
el Estado es conocer la vida espiritualizada; es comprender las transfor-
maciones que tienen lugar en la vida social -y especficamente
jurdica y poltica-, desde el punto de vista de los fines del hombre.
Las funciones del Derecho y las funciones del Estado no pueden
limitare -como lo pretende el individualismo- a la proteccin de
los derechos privados. El Derecho y el Estado deben ser promotores
de la cultura. Si por una parte las leyes y la poltica estatal fomentan la
creacin de los productos culturales, por otra parte la cultura sirve de apoyo
al Derecho y al Estado. Este residuo de un esfuerzo humano anterior
es base de substanciacin ineludible para conservar el orden jurdico
vigente y las relaciones polticas existentes.
En materia cultural, corresponde al Estado de Derecho una doble
accin: 1. Lucha contra los obstculos -de ndole fsica, econmica,
moral, social- que impiden a las personas conseguir los bienes de
cultura; 2. Accin positiva para poner en manos de los individuos
las obras de cultura. Esta poltica cultural -siempre al servicio de las
personas y no del Estado mismo- debe realizarse a ttulo supletorio,
esto es, cuando los individuos o los grupos no logren bastarse ellos
mismos.
y al hablar de cultura, repudiamos ese culturalsmo defendido
-en tre Otros- por Windelband y Rickert, que sostiene la inmanen-
cia de los valores culturales y convierte a la cultura -vano fetiche!-
en objeto de adoracin y reverencia. Aqu, como en el caso del
Derecho y del Estado, cabe decir que no es el hombre para la cultura
sino la cultura para el hombre. Contra esta suprema y absoluta deidad;
ontolgica y abismalmente separada del ser de los entes -ruptura
entre ente y valente-, urge oponer una cultura con raigambre en
la entraa de la realidad humana y con la indispensable coronacin
de lo trascendental y lo eterno.
3. EL DERECHO COMO PROTECTOR Y ORDENADOR DE LA CULTURA
Un orden jurdico normativo y una poltica humanista o un

humanismo poltico deber reconocer y favorecer la realizacin del.
arquetipo humano que cada poca tiene que formular en funcin de
las circunstancias pasajeras y de sus caracteres eternos. El humanismo
-
FILOSOFA DEL DERf.CHO 555
es siempre perfectible porque la conciencia de los hombres se des-

cubre siempre como infiel al ideal y responsable en sus desviaciones.
El Estado humanstico -Estado Social de Derecho-- tiene que tomar
conciencia de las razones de vivir que tienen los hombres, ligando
la vida a la idea y proyectando en lo temporal lo eterno. Una autn-
tica poltica humanista no puede desdear aquello que depende del
cuerpo, de las pasiones, de los instintos y de la vida del hombre, pero
tampoco puede desconocer lo que depende de la inteligencia.
Ni naturalismo ni intelectualismo, sino cabal reconocimiento y garan-
ta de la naturaleza espiritual y corprea de los seres humanos. A los
valores vitales se superponen los valores del conocimiento, pero estos
ltimos no quedaran ordenados ni explicados sin los valores espiri-
tuales. Sin estas jerarquas fundamentales del humanismo no existe
el hombre total: base y meta del Derecho y del Estado.
El valor de los diversos sistemas jurdico-polticos se aquilata por
la facilidad que brinda al perfeccionamiento del homo spirtualis, es-
timulando la realizacin de la vocacin personal en conexin con la
del destino nacional. Repudiamos una antropolatra que endiosa
al hombre y que olvida que el hombre mismo est hecho para tras-
cender, para superarse por vas de amor. La orgullosa glorificacin
del hombre ha concluido en la depreciacin del hombre. Una con-
cepcin integral del hombre no puede satisfacerse ni con el materia-
lismo -individuo econmico o bpedo carnal- ni con el intelectualis-
mo -exaltacin pura de la inteligencia-o Hay una correspondencia
-con significado metafsico-- entre el desorden del hombre y el
desorden poltico-social.
La cultura y el bien comn son medios preparatorios, instru-
mentos del bien absoluto, del fin trascendente y eterno del hombre.
El Derecho y El Estado no tienen como fin directo el cumplimiento
de este supremo bien del hombre. Les corresponde, no obstante,
ofrecer una atmsfera, y abrir caminos para que circulen libremente
los afanes humanos.
Es labor del Derecho realizar una legislacin propicia para el
desarrollo integral y armnico para la cultura. Es labor del Estado
fomentar y dirigir el trabajo cultural.
La unidad de cultura se funda en la constitucin anmica y espi-
ritual de un pueblo y adquiere su expresin en la unidad de lenguaje
y en las formas peculiares del arte y de la ciencia. Propiamente
hablando, no existe una cultura mundial. Hay una multiplicidad de
culturas independientes que han ido desarrollndose en diversos
grupos humanos, y que hoy en da empiezan a dialogar intercultural-
mente. El dilogo intercultural es una de nuestras mejores esperan-
.
\
zas en este nuevo siglo que iniciamos. El pueblo: es el sustentador y

el vehculo propio de la cultura. Los Estados y los Organismos Interna-
cionales son, en materia cultural, las Instituciones Protectoras y Ordenadoras.
Como aunadoras de voluntades y ejecutoras de las mismas dentro de
los Estados y de las organizaciones internacionales, poseen autoridad,
poder coercitivo y derecho a la obediencia. El Derecho y el Estado
son elementos aglutinantes de las comunidades culturales nacionales
y del mundo globalizado que -para bien y para mal- ya vivimos.
Los seres humanos confan a los Estados y a los organismos interna-
cionales el poder para crear y conservar una atmsfera favorable al
trabajo cultural. Sobre ellos pesa tambin el deber de regular arm-
nicamente el desenvolvimiento de cada seccin cultural para que no
se de una hipertrofia de sectores parciales en menoscabo de otros,
esto es, con dao del bien pblico temporal. Por eso es preciso man-
tener dentro de los debidos lmites la economa, la distribucin de
la riqueza, la actividad poltica, las propagandas ideolgicas y cultu-
rales, la libertad individual... En resumidas cuentas, se trata de que
no peligre el bienestar colectivo para que florezca cada persona
humana en su destino natural y espiritual.
y hasta cabe considerar como un derecho de los ciudadanos y
una obligacin de los Estados, el exigir a los que aspiran a ser con-
ductores o gobernantes cierta formacin poltica.
No es tarea del Derecho y del Estado elaborar positivamente la
cultura. El Estado no tiene que ser investigador, ni artista, ni filsofo,
ni cientfico; le basta con proteger y ordenar la cultura. Y ordenar la
cultura significa -como ya lo advirti Max Scheler- orientar el saber
prctico (que sirve a los fines del hombre en cuanto ser vital) hacia
el saber culto, puesto que el curso y transformacin de la naturaleza
han de servir y no dominar, al advenimiento del centro ms hondo
que posee el hombre, es decir, al florecimiento de su persona. "Pero
tambin la idea humanstica del saber culto -tal como en Alemania
encarn del modo ms sublime Goethe- ha de subordinarse a su
vez y ponerse, en su ltima finalidad, al servicio del saber M salvacin.
Porque todo saber es en definitiva, M Dios y para Dios." 2 Cuando la
Cultura, en su entera acepcin, ha sido aminorada o destruida, la so-
ciedad pierde su sentido, como brjula que ha sido despojada de su
aguja. El primer valor de afirmacin de un Estado consiste en la
fidelidad a la cultura de su pueblo.
Todo autntico Estado ejerce su actividad -gubernativo-
administrativa, legislativa y judicial- dentro del marco del Derecho.
~ Max Scheler, El Saber Y lo. Cultura, Ed. Cultura, Santiago de Chile, pp. 68 Y 69.
....
De otra suerte no sera Estado. En ese sentido, cabe decir que la

expresin "Estado de Derecho" es redundante. No obstante, la expre-
sin ha obtenido carta de naturalizacin en todo el mundo contem-
porneo. Por qu? Porque se quiere enfatizar que el Estado debe
estar siempre subordinado al Derecho.
El Derecho regula y constituye a la autoridad, pero la autoridad
define y sanciona al Derecho. Para imponer su orden, la autori-
dad necesita al Derecho, pero el Derecho no podra estar vigente sin
un poder que le definiera y le garantizara. El Estado puede establecer
su potestad e imperio porque establece normas y las hace observar
an coactivamente. El Derecho, a su vez, no puede realizarse plena-
mente si no est apoyado en la fuerza y en la autoridad del Estado
que lo haga respetar -si es preciso manu militari- donde y cuando
no se cumpla espontneamente.
Todo Estado de Derecho se caracteriza por reconocer y ga-
rantizar la igualdad esencial de oportunidades para el ejercicio de los
derechos civiles y polticos, por contar con el pueblo para la estructu-
racin del poder, por evitar el despotismo y por tener cierto control
jurisdiccional.
Se dice que el Estado est subordinado al Derecho, porque su
actividad est limitada objetivamente para la regla del bien pblico
temporal. Jean Dabin habla, por una parte, de un lmite negativo de
competencia: "el Estado no est facultado para rebasar los lmites de
lo 'temporal' y de lo 'pblico', ni para inmiscuirse en dominios
extraos a su fin o a sus medios de accin, o sea, en el dominio de
lo espiritual y en el dominio de los asuntos estrictamente privados...
Por otra parte, un programa positivo: la realizacin efectiva del bien
pblico en sus diversos elementos de orden y de ayuda, materiales
y morales, de fin o de medio".
Es preciso sustraer el Estado al arbitro, a un ilustrado o bien
intencionado, de los gobernantes, para que exista un autntico "Esta-
do de Derecho", sujeto a normas definidas y garantizadas. No cabe
invocar el famoso argumento de "razn de Estado" cuando se sabe
que el bien pblico sanamente comprendido no puede ser opuesto
a las reglas de la moral humana.
Cmo garantizar prcticamente la subordinacin del Estado a
su norma? Se han propuesto varias soluciones, pero ninguna satis-
factoria. No se puede, en efecto, subordinar los gobernantes a los
gobernados, sin instaurar la anarqua. La participacin del pueblo en
el gobierno (elecciones, refrendum) no puede ser llevada hasta sus
ltimas consecuencias ni en todos los dominios. Esto por la sencilla
razn de que la autoridad se minara hasta hacerse inejercitable.
Tampoco cabe distribuir el poder (teora de la "divisin del poder"),

con el objeto de contenerlo y estimularlo, hasta un grado en que se
paralice el juego de la potestad. Adems, cada rgano conservara, a
pesar de todo, un margen suficiente para la omisin y una cierta
libertad para unirse con los otros poderes y formar una peligrosa
coalicirs,
Se ha pensado, tambin en la creacin de un rgano jurisdic-
cional competente para juzgar de los actos del poder y corregir sus
extralimitaciones en nombre de la norma jurdica. Ahora bien, la
mentalidad del juez, hecha a la firmeza de los principios jurdicos,
no es adecuada para adaptarse a la idea poltica de bien comn que
entraa un elemento de oportunidad dependiente de la complejidad
y movilidad de la vida. Otro defecto de este sistema es que el rgano
jurisdiccional no podra controlar las omisiones, ni las malas elabo-
raciones de las leyes o de los actos administrativos.
La creacin de un Super-Estado -solucin propuesta por algu-
nos doctrinarios- no resuelve tampoco el problema de mantener el
Estado subordinado al Derecho, por las siguientes razones: 1) porque
se suprimira, precisamente, la soberana de los Estados; 2) por-
que la formacin del Super-Estado (en el supuesto de que fuera fac-
tible) aplazara y complicara el problema: cmo lograr despus la
sumisin del Super-Estado al Derecho?; 3)hoy, por lo menos, es
utpico pensar en la integracin positiva de un Super-Estado.
Todas estas soluciones prcticas no advierten que ineludiblemente
se vuelve a tropezar, en la cspide del control, con la irresponsabi-
lidad jurdica. Quis custodiet custodem/[ El controlador -hay que de-
cirlo sin ambages- no puede ser prcticamente controlado. Con
lagunas y todo, el control jurisdiccional realiza la limitacin ms eficaz
al poder estatal y es el mejor paliativo de la arbitrariedad.
Slo el Derecho natural se impone por su valor propio al Estado
y le somete a sus normas superiores. Esta limitacin est en el ser
mismo del Estado y no en motivos extrnsecos. El Derecho natural
aspira a encarnarse en una legislacin positiva puesta en vigor por
la autoridad estatal. Para la Filosofia Perenne, el Derecho natural
slo contiene un pequeo nmero de leyes generales. En vista de la
cantidad y de la variedad de las deducciones posibles, se precisa que
el Estado realice las aplicaciones particulares que convienen al carc-'
ter nacional y a la situacin histrica concreta. Slo las leyes eternas
que constituyen las bases de la vida social humana son de Derecho
natural; las estructuras concretas, sin formar parte de l, son sus
prolongaciones necesarias. Enrique Rommen, el ilustre iusnaturalista
alemn, ha expresado -en frases que hacemos nuestras- que el
Derecho natural "permanece oculto, por as decirlo, tras del teln

del derecho positivo. Ello explica el hecho de que el Derecho natural
reaparezca en escena cada vez que el derecho positivo, a consecuen-
cia de la evolucin de las fuerzas vitales y de los cambios sufridos por
el organismo social, tiende a convertirse en una injusticia objetiva".
4. VERDAD y TOLERANCIA
Cul es la esencia de la verdad? Ordinariamente se entiende

por verdad lo real. Decimos, por ejemplo, que "fulano" es un verdade-
ro amigo, indicando que se trata de un amigo real, autntico. La de-
finicin tradicional de la verdad: ventas est adaquatio rei et intellectus,
o mejor an: ventas est adaquatio intellectus ad rem (la verdad es la
adecuacin del conocimiento con la cosa), entraa un sentido de
conformidad. Lo contrario de la verdad -lo falso- es la falta de con-
ciencia del enunciado con la cosa.
El hombre podra vivir, si no tuviera la conviccin de que sus
facultades cognoscitivas le llevan a la verdad. Sera imposible obrar
o abstenerse. Es en el juicio, en la complexin predicativa, expl-
cita o no, donde la verdad como tal puede ser verificada. La eviden-
cia -propiedad de una verdad cualificada-s- no es la verdad misma.
La verdad, como adecuacin lgica, implica la revelacin y el descu-
brimiento del ser mismo en su patencia.
Realidad = a verdad. Esta equivalencia lleva implcita la afirma-
cin de una verdad no creada por la mente humana. La verdad,
como eterna que es, nos preexiste y nos trasciende. En una forma
intuitiva, San Agustn ve la verdad absoluta (Dios) en toda verdad.
Nuestra inteligencia ve una verdad, la misma e inmutable para todos,
Esa verdad o es Dios o es inexplicable sin Dios. Ninguna verdad,
ninguna bondad, ninguna belleza habra sin la existencia de un Dios
que no se confunde con lo creado, con lo participado y lo mudable.
La verdad de la que nosotros y las cosas participamos, no proviene, ni
de nosotros, ni de las cosas. El origen de las verdades inmutables,
necesarias y universales, es Dios. Desde la propia intimidad inagota-
ble, percibimos el llamado de una verdad infinita que nos trasciende
y que funda la realidad de las verdades finitas.
Podemos decir libremente la verdad o mentir, porque nos autopo-
seemos, porque disponemos de nosotros mismos. Somos responsables
de la verdad en cuanto develamiento y en cuanto comunicacin.
El amor es inseparable de la verdad: La esclarece y la posibilita. Estamos
llamados -todos, sin excepcin-::-, a dar testimonio de la verdad.
Abrirse a la verdad y abrirse en la verdad para los otros es cumplir

la ley de nuestro propio ser. Tenemos la certeza de que somos hom-
bres para algo ms que para dar con nuestros huesos en una tumba.
Condenados como estamos a la muerte, debemos apresuranos --con
inquebrantable voluntad y sin descanso- a dar nuestro mensaje
-grande o pequeo, pero siempre autntico- antes de pasar a aquel
estado en donde tenemos la certeza -los creyentes- de que sobran
los mensajes porque todo est a la vista en su ms prstina patencia.
Pero todo develeamiento, todo mensaje debe estar al servicio del
amor que abraza y excede a la verdad. Otra cosa sera exhibisionismo
o escndalo. El hombre es un ser dialgico; la verdad tiene tambin,
en consecuencia, un carcter dialgico, social. Florece con el coloquio
de los espritus libres. Cada hombre tiene la posibilidad de enriquecer
su propio campo visual con el de otros. Cada hombre capta, sostiene
y transmite la verdad de manera personal. Y todo ello sin mengua del
carcter universalmente vlido y supratemporal de la verdad.
Si yo fuese la verdad, no la buscara. Y la busco porque estoy
hecho para la verdad. Como buscadores de la verdad pura, los fil-
sofos no son sbditos de nada excepto de esa verdad que se sondea
para hundirse en ella. Amor a la verdad que libera de ataduras te-
rrestres y que dota al espritu del seoro y de la dignidad que le
corresponde.
Qu es la fidelidad a la verdad? Podramos definirla como
la voluntaria, vital y completa devocin de una persona a la verdad.
Ese significativo testimonio reviste un valor tico. La fidelidad a la
verdad incluye la solidaridad con las otras personas o, mejor an, con
una comunidad de prjimos. La verdad que verdaderamente busca-
mos los amantes de la sabidura es eterna, no tiene comienzo ni fin,
no conoce el nacimiento ni la muerte. Esa verdad cura nuestras culpas,
nos salva de la perdicin nos fortalece en la vida y en la muerte.
Siempre que conozcamos la verdad, amemos la verdad, enseemos
la verdad, defendamos la verdad; si verdaderamente lo hacemos,
estaremos dispuestos a morir por la verdad. Entonces, y slo enton-
ces, viviremos en Dios y Dios vivir en nosotros. No cabe mejor vida
y mejor muerte.
En el intercambio de las ideas, surge el encuentro, el dilogo.
Yen el dilogo, tiene que haber tolerancia. Hablo de tolerancia hacia
la persona que dialoga conmigo, nunca hacia la falsedad o a la mentira.
Podemos y debemos ser tolerantes con la persona que dialoga con
nosotros, aunque nos manifieste -en ese dilogo- un error. Pero
ser tolerantes con las personas, no puede significar, tolerar o estar de
acuerdo con sus errores.
Por qu debemos ser tolerantes? Porque todos tenemos una

igualdad esencial de naturaleza, de origen y destino, sin mengua de
las desigualdades acciden tales.
Ninguna persona es poseedora de la verdad absoluta. Todos
podemos cometer errores. No somos infalibles. Muchas ideas pueden
precisarse ms, afinarse mejor, corregirse a la luz de la verdad. La evi-
dencia es el criterio supremo de la certeza. No se puede convivir con
los otros sin respetar sus diversidades y las nuestras. La rigidez, la
impaciencia y el choque, son claras manifestaciones de la intolerancia.
..La flexibilidad, la paciencia y la comprensin hacia los semejantes
-iguales por naturaleza- constituyen el rostro de la tolerancia. Todos
los seres humanos tenemos las mismas debilidades y las mismas as-
piraciones a la felicidad. Hay una actitud positiva con relacin a los
otros, que saca de la "no violencia" la fuerza para sufrir la injusticia
y el mal antes que causarlos a los dems.
Quien no se acepta a s mismo hasta el fondo, quien se desa-
prueba a s mismo y carece de paciencia y de indulgencia con su yo
limitado, finito, resulta intolerante consigo mismo. El intolerante
consigo mismo es el que no sabe perdonarse ni volver a comenzar
por el principio. "Si no nos auto-perdonamos, no O podremos tam-
poco perdonar a los dems." Apuntan con razn Bernard Hring y
Valento Salvoldi. Aceptar al otro, caminando con l, no significa per-
manecer indiferente ante los eventuales errores. La verdadera marcha
dialgica entraa reflexin y correccin de errores. Las situaciones
de rechazo, de marginacin, de exclusin o qe anulacin del otro,
son formas de intolerancia.
El respeto recproco entre los seres humanos, dentro de un
mundo fragmentado, slo puede darse en el pluralismo democrtico.
Pero pluralismo no significa, en absoluto, anarqua de ideas y comu-
nidad sin estructuras. "El pluralismo es sano -advierten Bernard
Hrrng' y Valento Salvoldi- si las opiniones de otras personas y de
otros grupos se toman en serio y si 'ninguno trata de sofocar a los otros
con acciones o presiones".' El pluralismo presupone una cultura en
la cual cada grupo quiera aprender a olvidar lo que sabe, en lo cual todos
tenemos hambre de conocernos mejor a nosotros mismos y a los de-
ms, de tal modo que, mediante el esfuerzo comn, se puede llegar
a un conocimiento, ms profundo y ms amplio de la verdad.
Si no tenemos respeto por la dignidad y por la conciencia de
toda persona, cmo podramos edificar una cultura autnticamente
! B. Hrring y V. Salvoldi, Tolerancia para una tica de solidaridad y paz, Santa Fe de
Bogot. Oc., Colombia, 1945, p. 45.

pluralista? Los que pretenden tener el monopolio de la verdad y

sienten amenazada su seguridad, nunca podran emprender, en
convivencia, una bsqueda valiente y sincera de la verdad.
Todo ser humano establece vnculos consigo mismo, con los
otros, con la historia, con el universo y con Dios. Todo ser humano
desea amar y quiere que le amen. Todo ser humano tiene en mayor
o menor grado auto-estima. A nadie le gusta que le maltraten en su
auto-estima. Consiguientemente, no debiramos hacer a los otros lo
que no quisiramos que a nosotros nos hiciesen. La regla de oro de
la convivencia, que es tambin regla de oro del dilogo humano, se
ha formulado de modo lapidario: Trata al otro, como quisieras que te
trataran a ti. Cul es el fundamento de esta norma primordial de
convivencia? Si no hay un yo sin auto-estima -por baja que sea-
tampoco hay un t privado de auto-estima. Es legtimo amarse rec-
tamente a s mismo, y es imperativo amar a los dems como se ama
uno a s mismo. La "Charitas" constituye, en ltima instancia, el
fundamento, el apoyo, la raz, de la convivencia, del dilogo y de la
tolerancia.
La persona humana tiene la dignidad de ser un fin -esto lo
advirti, muy claramente Kant-, y nunca debe emplearse como
medio, como instrumento. La persona es hetero-relacin -relacin
con otro-, relacin con el mundo, relacin con la sociedad. El cuerpo
es relacin con el entorno, con el ambiente. Estos tipos de hetero-
relacin, estudiados fenomenolgicamente por Schelder, son aborda-
dos por Heidegger en su Analtica existencial Ser persona es estar en
relacin con el mundo, ms an, es ser-en-el-mundo. Ser en el mundo
salvando la dignidad del ser humano. En esta preocupacin de salvar
la dignidad del ser humano, centra su atencin la Escuela de Francfort.
La relacin interhumana slo se justifica cuando hay tolerancia, esto es,
cuando hay respeto por el otro como persona igual que yo. La tole-
rancia favorece la posibilidad comn de realizarse en la libertad.
La persona es valor en s, relacin interhurnana, relacin de
donacin teotropismo. Por qu debemos ser tolerantes nosotros?
Porque son personas soberanas, libres y teofnicas. La fidelidad a
este valor de cada persona, no lo debemos perder ni siquiera ante
la persona que nos ha traicionado. La persona es el primero entre
todos los valores humanos. Por ese simple hecho de existir la persona
es importante. No resulta importante por la riqueza que tiene o por
el poder que ostenta, sino que es importante porque existe. Nada hay
ms valioso, en el universo visible, que la persona humana. Cmo
ser tolerantes si queremos tener fidelidad a la persona humana que
somos nosotros y que son los otros?
A la venganza slo se le desarma -si no se quiere caer en la

espiral de la violencia- con el perdn: El conflicto es negativo.
La aceptacin de todos es positiva. Aceptacin es tolerante en la
diversidad de opiniones, de convicciones, de religiones... La toleran-
cia no implica la ciega aceptacin de sus errores.. de sus lmites.
Simplemente se trata de hacer la verdad en el amor. Y ah donde hay
amor est el Supremo Amor.
De no ser por la tolerancia no se daran las reciprocidades de
culturas y de religiones. La tolerancia nos lleva a la solidaridad, porque
el hombre est recomendado al hombre, porque todos somos real-
mente responsables de .todos. La Repblica del Orbe que deline
Francisco de Vitoria, constituye una autntica comunidad mundial
-antes que toda sociedad particular de naciones- en la cual es
reconocida la dignidad de cada una de las personas con sus derechos
fundamentales, y en la cual cada nacin comprende que su bien
pblico nacional desemboca en el bien pblico internacional. De la
solidaridad grupal se pasa a la fraternidad universal. Una fraternidad
permeada de tolerancia y de paz.
El dilogo entre las culturas no puede empezar cuando una de
las partes absolutiza su cultura como ideologa idoltrica. El dilogo
entre las culturas es "concierto armonioso de mil voces", es desafo
a las tendencias etnocentristas e idoltricas.
Hay, en cada encuentro genuino, un descubrimiento de verdad
y belleza. Porque todo ser humano es una cosmovisin nica,
incanjeable; porque todo ser humano nos puede mostrar un frag-
mento de verdad y una chispa de belleza.
CAPTIJLo IX
EL ORDEN JURDICO Y LOS OTROS RDENES

NORMATIVOS
SUMARIO: l. Las Conductas Humanas..Somerldas.a.JascDlversas.c-;

Normas.Sociales. 2, La Dimensin' tica'del Hornore-y el 'Orden
Normativo Moral: 3. Las Reglas del trato Social. 4. Especificidad
del Orden Jurdico Normativo.
l. LAs CONDUCTAS HUMANAS SOMETIDAS A LAS DIVERSAS

NORMAS SOCIALES
La jurisprudencia aspira a descubrir los principios generales

normativos que constituyen la base de las leyes positivas promulga-
das, de las sentencias judiciales, de las obligaciones y contratos, de
los testamentos y de los actos jurdicos unilaterales. Los legisladores
no crean las leyes al azar, apremiados tirnicamente por la circuns-
tancias. El estudio del Derecho 'no solamente versa sobre trminos y
distinciones principales dentro de su campo, sino que distingue su
orden jurdico de los otros ordenes normativos. La investigacin
jurdica empieza por determinar la clase a que pertenece su sistema
normativo, sealando despus las particularidades de la especie de
reglas que son su objeto.
La organizacin social es varia y compleja. Las instituciones jurf-
dicas son una parte de esa organizacin. La ciencia del Derecho es
una de las ramas de las ciencias sociales. La convivencia social est
normada de varios modos. Sin orden no podra haber convivencia.
La convivencia amistosa y la comunidad de intereses discurren den-
trO de un marco de reglas que establecen la conducta normal de los
hombres, las relaciones entre los sexos, la organizacin de los ser-
vicios ... Es preciso no causar daos, ni aprovecharse indebidamente
de los dems, ni obrar caprichosamente movido por impulsos y pla-
ceres.
565
A mediados del siglo XVIII, Blackstone imparti un curso sobre

el Derecho ingls. en la prestigiada Universidad de Oxford, Empez
por justificar socialmente su nuevo propsito acadmico: "las ventajas
y el ocio del que disfrutan los caballeros -afirm- no se les otorgan
exclusivamente en beneficio propio, sino tambin en beneficio de la
comunidad; empero en ninguna esfera de la vida puede cumplir de
modo adecuado sus deberes, tanto con respecto a la comunidad
como para consigo mismo, sin un cierto grado de conocimiento de
las leyes". Estas palabras pronunciadas en el ao de 1753 no han
perdido su vigencia. Hasta quienes no son juristas y viven prepon-
derantemente atenidos a las normas sociales, deben conocer un
mnimo de principios generales del Derecho. Para tener inters por
el Derecho no se requiere ser abogado postulante, juez, notario pu-
blico, diputado o gobernador; basta sentir la responsabilidad en la
actuacin. Se requiere saber reclamar o defender lo que es de uno.
Hay normas consuetudinarias y decisiones de los tribunales que
constituyen la base del common law anglosajn. Estas normas consue-
tudinarias, para pasar al campo del Derecho, requieren la conviccin
general de su obligatoriedad jurdica. Hay varios tipos de normas de
conducta que salvaguardan el orden y la convivencia en sociedad.
Entre las varias posibilidades que se ofrecen ante nosotros, debemos
elegir el camino propio y adecuado. Ante todo, el hombre, precisa-
mente por ser hombre -y no animal-, acta moralmente conforme
a la recta razn. Se somete voluntariamente a un juicio que ela-
bora a la luz de pautas lgicas y ticas, La conciencia sobrepasa nues-
tro deseo egosta y nos seala .nequfvocamente lo que es reprobable.
y esta reprobacin no solo es para el individuo que la piensa, sino
tambin para el prjimo.
Hay un antagonismo entre la razn que condena el acto malo,
y las pasiones que lo impulsan. Por eso opera en nosotros el remor-
dimiento de conciencia cuando no hemos hecho lo que debiramos
haber hecho. El hombre obedece no solo a las normas jurdicas, sino
tambin a las normas morales y a las normas consuetudinarias en
materia de usos o convencionalismos sociales. Quien no saluda a una
persona conocida cuando se la encuentra en la calle en alguna
reunin, no incurre en violacin a norma jurdica alguna, pero si
vulnera las normas del trato social. Ese descuido o infraccin cons-
ciente va a recibir una reprobacin de tipo social. Los usos sociales
-hbitos y modales- varan de una clase social a otra, de una pro-
fesin determinada a otra profesin diversa. Los miembros del grupo
estn conscientes de que deben seguir las normas grupales. Aunque
ya no vivimos en la poca de la caballera medieval con aquellas
reglas muy estrictas de honor y de cortesa, an imperan ciertos

cdigos no expresamente formulados en materia de honra personal.
El refinamiento suele ser mucho mayor en las personas educadas que
en las personas ordinarias de la sociedad. La honestidad no slo com-
pete al uso social, sino tambin a la moral. Otro tanto acaece con la
veracidad, la bondad y la piedad. La nocin de deber es mucho ms
amplia de lo que puede ser y es un simple deber jurdico.
Hay grados de apremio en materia de convencionalismos so-
ciales. Los usos consuetudinarios apremian en mayor grado que las
modas. Las pautas convencionales obligan ms imperativamente que
los usos consuetudinarios. Quien se sale de un uso consuetudinario
causa cierto asombro y se hace acreedor a cierta critica o al ridculo
social; pero quien vulnera una norma de moralidad sufre una 'conde-
na ms absoluta que el simple infractor de una regla social. Las obli-
gaciones jurdicas obligan inexorablemente, mientras que los deberes
morales ejercen su imperatividad en el fuero interno de nuestras
conciencias.
Cul es la finalidad.de los usos sociales? Se trata de evitar cho-
~ues desagr3dables o J;Ozamientos_inneces.ados;_se_trta_de."sua\izar
l~ relaCIOnes humanas con personas amigas, conocidas.o de diversa
jerargUla. La benevolenCIa es el valor que Impera en estos casos. ca
enseanza y el hbito nos hacen adquirir las prcticas sociales nece-
sarias para vivir en paz, civilizadamente. La comunidad tiene sus fi-
nalidades establecidas ntidamente: "el objeto principal es establecer
un muro protector que separe a un determinado grupo de los extra-
. os a l e imponer a sus miembros ciertos deberes. Las nociones
convencionales de este tipo -observa Paul Vinogradoff- pueden
llegar a convertirse en una especie de doctrina secreta, como por
ejemplo en la francmasonera. La presin exterior aumenta en la
misma proporcin. Una persona que deja de tomar en cuenta las
normas del grupo podr, eventualmente, ser expulsada de l. En
cuanto a los deberes morales, su importancia social es manifiesta: es
evidente que si todos ola mayora de los miembros de una sociedad
fueran embusteros y ladrones habra pocas probabilidades que en
ella existieran crdito, seguridad y bienestar".'
Ya en la poca de los romanos, Ulpiano defIDi claramente el
trasfondo moral de-llLv.i.da..jw:diGa...!i:IltraQ-_en la justicia: "Vivi>;
honestamente, no daiuu: a otro, dl!T...-cada u!,J!..lg_~'. Estos preceptos
morales son aplicables al Derecho. Es una norma para la conducta
'Paul Vnogradoff Normas Sociales y Normas juridcas; Fondo de Cultura Econmica,

Mxico, 1997, pp. 19 Y 20.
,
individual VIVIr en forma honesta. Un digno ciudadano respeta el

Derecho y ama la verdad. Mientras el Derecho penal tiene como
norma general el precepto de no hacer dao a otro, el Derecho
privado enarbola el mandamiento fundamental de dar a cada uno lo
suyo como suyo. En este caso especfico, el Derecho no se queda en
la regla moral de que la persona haga bien a su prjimo, sino que
exige imperativamente que se le de a: cada quien lo que le pertenece
por Derecho. De todas maneras, la lnea divisoria entre las normas
morales y las normas jurdicas no puede trazarse de una manera
totalmente ntida. Nosotros pensamos que el Derecho contiene siem-
pre un mnimum tico. En que sentido? En la medida en que la
moral puede ser impuesta mediante una accin social claramente
definida e imprescindible para la vida ordenada de convivencia, la
moral como minimum tico imprescindible se impone al ajustamiento
de conductas en un determinado orden jurdico normativo. Es pre-
ciso decir que las normas jurdicas no se limitan a hacer un mnimo
de preceptos morales, sino que tienen caractersticas esenciales espe-
cificas, entre ellas la propiedad -derivada de la esencia- de ser
coercitivas. La infraccin de una obligacin moral no implica una
sancin social y material directa. Se pierde la buena fama --cuando
se infringe una norma moral-, pero no hay aplicacin forzada
de la norma. Cuantos hombres deshonestos, viles, perversos; pasan
por la vida sin verse obligados a responder por sus culpas morales,
siempre que tengan cuidado de no infringir las disposiciones jurdi-
cas vigentes.
2. LA DIMENSIN TICA DEL HOMBRE Y EL ORDEN NORMATNO MORAL
En mi Tratado de Filosofa -A mor a la Sabidura como Propedetica

de Salvacin- apunte la textura tica de la vida humana. No se trata de
algo que se puede o no se puede tener, sino de que la existencia
del hombre, antes de ser honesta o inhonesta, es moral. En este
sentido cabe hablar de la moral como textura, antes que de la moral
como contenido. Las acciones humanas tienen que tener justificacin.
y la tienen cuando el hombre prefiere la realidad buena. La justifi-
cacin como justicia (norma tica) es la moral como contenido y se
refiere al sentido ltimo de la vida. El hombre se relaciona con su
fin y con su acto. La sindresis nos dice lo que debemos hacer y lo
que debemos omitir en general. La conciencia aplica la regla general
al caso concreto. Por eso se dice q~e la conciencia esJa.nor.ma.pr.xima
_..~!' __n.).9.raJid<ld. Pero la conciencia debe estar informada por la ley
natural objetiva universal. ~La ley natural es la participacin de la ley

etem~~nJa.-criatura.:racionaJ. La dica-tiene como otetOfOri~~
estudio de los ilS\.0S en cu~buenos o malos; Lq~hbitos.en.cllanJO
a- ~.<!es_o_vicios; las f"'!IDas OeVi~~aeel >unto_<!e._vi~1ll~Ill-'lral
y'lo ~~ul).oJarg~~ !':!. vida hemos querid<?.Y. logrado o malogrado
ser hasta. el.instante~de-Ia::iuerte..Bondad. y malicia penden deIi
recta razn. Lu6da" humana, hacindose da a da, va configurando
.
-
el ethos. El ethas sIQ_puede.coflgw:arse..a_!J;ay.~~~)s_actos y de los
~.
El bien es la perfeccin del ente, lo que de un modo O, de otro
le conviene, le es debido. El mal es la imperfeccin del ente, la ca-
rencia de aquello que se le debe. La tica considera las voliciones
libres en su contextura moral. El dinamismo real de nuestra voluntad
est orientado a un fin ltimo. Nuestro afn de felicidad debe estar
dirigido, objetivamente, por la ordenacin axiolgica de todo lo
creado, que culmina en el Ser supremo y absoluto. La apropiacin
de mi posibilidad fundamental se me presenta como mi obra huma-
na por excelencia; como la feliz realizacin de mi proyecto preferido.
Pero estamos envueltos por la realidad entera y nos perfeccionamos
con los otros hombres a quienes les ayudamos y de quienes recibi-
mos ayuda. Es preciso conformar al mundo humanamente con los
rasgos de la verdad y del amor. El ethos se configura en la vida hu-
mana a golpes de libertad. La vida mOJ:!l1 ~S-ll!11Ltp.talidad_indivisible
e donde el tem eramento, el hbito ~.~ilu'!.(i9.!1J')asc.circunsta.!!.<;jas
cercan alerta actual, aungue ~ms la anulan. El acto vicioso es
)'eorqlle'rvicio. La vocad8 seva fOi]and ~~ realidad y, una vez
aclarada, desemboca en la misin personal.
El pasado es irrevocable e irreversible en cuanto a su contenido,
pero no en cuanto a su sentido. Se puede querer lo que fue pero
como perdonado. Lo_que..hab.dames-tenidoque-rervO'ca:dtmalmence,
y no <h~mos_podido-ser;-es-t~eerernamente-seremQs. Arrepenti-
miento y conversin rompen el cerco que asedia a nuestra libertad
para el bien verdadero, imperecedero.
La razn prxima del bien y del mal est en la adecuacin o en
la inadecuacin de los objetos morales con la razn humana objetiva.
La razn ltima est formalmente en la razn divina con su voluntad,
radica en la esencia de Dios. Una cosa es buena o mala segn con-
venga o se oponga a la naturaleza racional del hombre. Ciertamente
~y~lql-:moral_no_depende-.ni~~ente..del~valor_resultado_de.la
aceren, smo que ".~}l~n.valor-en-si-mismo-'Selblstwert) ; pero el resul- ..-
ta~J' ,HO. puede-:quedar"de. ninguna-manera . fuera-de-la consideracin
.;, tica. No podemos quedarnos tan slo con la intencin moral, con
- ,
570 AGusrN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
el respeto a la ley, como se qued Kant. Tampoco podemos explicar

la conciencia del deber moral como mero producto de procesos
histricos y sociolgicos, como pretende el positivismo. Los valores mo-
rales slo se dan en tomas de posicin amorosa. En este sentido, cabe
decir que el deber emerge del fondo del amor. Desde esta exigencia
de ayuda amorosa puede comprenderse mejor el imperativo tico del
Sermn de la Montaa: "Todo 10-3ue queris que I<\l.gentes os ha~n,
hacdselo,~min a_eJlas~n el viViente caminar hacia si mismo nos
encontramos con entes dignos de nuestra estimacin y gratos (va-
lores), o con entes indignos de nuestra estimacin e ingratos
(disvalores). Hay valores cuy~do esta fund~do en s~er mismo;
y hay~r.!"~ meamos o deILendientes_,que .remten a los valszres
bsolut9,_
La direccin de la voluntad que apunta a! bien moral no es la
tendencia del querer egosta, sino el amor a lo amado por lo amado
mismo. La intencin y la actitud, conjuntamente, constituyen la esencia
del bien moral, siempre que la intencin se pruebe e imponga contra
los obstculos interiores y exteriores. Cmo hablar de buena inten-
cin sin una firmeza en la tendencia haCia los fines? Una intenci)1
que ito;,osea4a-fu'erza:---sifi~Ien~p ara trasgasar la interioridad.. y
actuar en la exterioridad de la circunstancia, es una intencin vicia-
. -aa;-aJicien..t~. Nuestra estim~cn de l;;perfecto y de su exiStecia
pura y simplemente en cuanto tal, no est basada en un apetito de
lo perfecto, sino todo lo contrario, es el apetito el que se explica por
la estimacin de lo perfecto por s. Este es el sentido, precisamente,
del bonum quoad se que se distingue del bonum quoad nos.
Si-la.Moral no est basada en la lI1et;0"sig,_queda en eLai:e.
~ nec~~Wad de_la,.fundfJ:l.e;ntacin metifi~ca.Q.e la moral resi.9~n
las siguientes razone~:
~- -----~----
1. Las leyes morales son funciones de la estructura permanente
del hombre integral como espritu encarnado.
2. El deber se impone absolutamente porque traduce un orden
divino, de no ser as no abra un -respeto absoluto, sino un consejo
de prudencia. En la ley moral se venera, sabindolo o sin saberlo, a
la voluntad y a la sabidura del autor de nuestra condicin humana.
3. No existe una moral independiente de la metafsica, puesto
que el hombre esta religado de raz al Ser fundamental y funda-
mentante, si el hombre es un venir de y un ir hacia Dios, no hay mora!
que pueda presentarse con un carcter normativo absoluto, sino est
apoyada teonmicamente. Si la filosofa es un intento de ir hasta el
rltimo fundamento, no cabe definir ltimamente el bien y el mal
,I
moral sino por el ltimo fundamento de la totalidad de cuanto hay

(que nosotros denominamos la habencia): Dios.
~ Moral es la cien'3.!:"/lJ!.e_d,ejjn,e~lqs~ley~k.tk .!g,Ia~tivil!!d.liln:e~ckl.
homln'e Rara LiLf.O!.!:!.I!JUcin .d_s.1&.jir;...liouJ. En cuanto sistemas de
cc,ndusiones ciertas fundadas en principios universales, la moral es
una ciencia pero no una cenc d" la t~leza: sio~na _ciencia"
o~a~esencialment.!"_t.eJjSO;:R.I].c~a. Digo normatiXi porq.ie~is
priicpros g?6iernan la accin; hablo de actividad teIjco;et1~lica
'porque la moral entiende por materia I()s a~19s, ,Ias_vQlu9ta.de~,Jas
intencion~,J.Q>hbjlOs. Se 'tiia,"por supuesto, de actos libres, esto
(!S, oe aquellos de los cuales el hombre es dueo, A partir del juicio
universal del bien y del deber del hombre se deducen los deberes
particulares de la conducta humana, tanto individual como social. En
este sentido, la moral ilustra la conciencia y dirige y sostiene nuestra
voluntad con reglas de accin y con la justificacin del deber.
Ha~ Mncipios extrinse~os x...enciW.QS in.trin:secock.d;.~la~moralidad.
4 rectitud de los act()..humaI!()s_es!'LS!':.!:ermna~p.or:..Wi,1ZgEios
universales extrin,l:~f.O,.l'~(elJiJ.l..1!!!!..m~ del hombre, la ley orientadora
ha~"se,fin, el_~e):>er_ y.el, Derecho .que, diinap:s!e' la:ley) TiiJn-
secos (la voluntad libre;-ill...cuali'ad moral objetiva <lue califica al acto
humano .e~ m~!119_segn sus..relacioeS:'con, el fin, y -la ley 'moral;
y lacilalidad moral subjetiva que procede de la conciencia moral; las
consecuenciMdeiosactOSornieS:respoSabilicad;iiio"'y~dei:
rito.sancn, virtud y vicio).
El fin ltimo especifica los actos, desde el punto de vista moral.
El fin l!!.mo s'!;.bj~'/.'!..es aquel a, lo q~ laat'!.ra~<;za!:'.umana-,-t!,~I}c,le
como al trmino ltimo de s';\ p.:.:feccin,. El En ,ltim().!!pj!!iJ!.~lo
puea.e~r1Q.llILbien:al5Solutol~quer:i..~?)~o~ ..l~['g~.~stabl;,~,?ce
de-tboos,"y que exclg~. .J!l~ Nmgun bien mtramunaano nr el
mismo conjunto de t()dos~IOSDenes intramundanos pueden ser
capaces de constituir el soberano bien, porque el bien perfecto no
se obtiene de la suma de bienes imperfectos o relativamente perfec-
tos. El Ser absoluto,,..supremo, omnipotente, omnisaEiente, infinito,
ete':'lo'e~_nuest!:<k~_~\le:i<\no=-Bien:s:tGate.~Ye ste Bien absol!llO_es
pOsible a todos, obligatorio para todos como fin' ltimo. Por el co-
mrctmiento-y-el<l.mor oe-Dlos;fil1:ietitdetema- felicidad eterna-
comienza imperfectamente desde esta vida de itinerantes. En la ley
natural, con su P"It(J_priI\cip.i..Q,_tenemos.la~regla_ext!:flls"c;a_ de.los
actos hum~nos:...:'Hay,que. haccr.el.bien.y.evtar.el. IlE'!: Bajo la luz
r de este principio de evidencia absoluta se desarrol1a toda la vida
moral. Junto con el primer principio, I~)ey natural comprende
aplicacio~ muy.ge.nerale~resfletar elser re~ibido de Dios, compor-

tarse racional y libremente como persona, contribuir al bien comn
dela Soi!.~.aa:':':L;as~leyes posifivas:-dlVinasyhumanas, explican y
~detninan diversas aplicaciones de la ley natural
La conciencia moral no es infalible, pero no est desprovista de
todo valor. La conciencia es nonna.PIDxima de-moralidadcnforma-
da siempreporli'ley):t>e"de ser recta o f.!1~ segWl-Cluc..eLjJJiciD_que
-eiiraest~~",2_i!.0,_con lffiQi-aiid~ ..9pJ~, es decir, caD la
ley natural, con la..ley_ef~J]1a;.fierta o audosa, ~n la carencia de
pelig~ d .error o I~PE9qal:>ilia-d.oe.",sgr~n~~l!.Sr!Q!' Ss obra
110estamente cuando se tiene conciencia cierta de la licitud el acto
glle:vamos-:a-realizar, s' Iab;;-de'JfnC;;m;:;;-dudosa cuand~ dss-
pu~s de haber r.eflexionag~y_ cQpsultaao_ con. p~rsonas..compe-
.tentesu la conciencia n~~q~ig.e.ce~te~ ~obr;.Ia .!ici~.2.~n
_~"to.Qu hacer en este caso? A mi juicio el probabilismo vasta para
actuar, porque cuando hay duda respecto a la existencia de la ley o
de su aplicacin, es como si la ley no existiera, Claro est que debe
haber un motivo razonable y que cuando el acto pueda hacernos
incurrir en graves peligros fisicos o morales o comprometer al pr-
jimo, habr que optar por la parte ms segura y favorable a la ley.
En todo caso, cuando tengamos conciencia dudosa hay el deber de
instruirla.
~ v)r!J,!.des.y Jos,vicios~que~gu.En~ el,ethos los encontratJ1~
germinalmente, peI~1.Q.'!lIflJl)lirimospor,nuestr.o!..,esfuerzos o nuestras
'iJeserCiOes:-I:os sentimientos nos expresan y colaboran elavida
ImoraI debIdamente jerarquizada por la razn.
La tica se abre a la religin y nos deja en los umbrales de ella,
y cuando no es as, se convierte en obrera de desesperacin, puesto
que nos ofrece un Bien sumo, absoluto, saciante que no puede pro-
porcionarnos. Y el esfuerzo puramente moral tropieza con su propio
lmite cuando no se abre a la religin. Si el hombre es un ente teotro-
pico, resulta absurdo intentar sustantivarlo al margen de Dios, como
si no fuera una criatura deiforme, teofnica y teotrpica.
El orden nonnativo moral es un orden ordenado al fin ultimo
de~~iste_~a.}1~mana,"'El-fi'denloil:ire es la felicidad y
-no puede querer,como fin ultilDo 'r!.~ue la felICIdad. Pero la fe-
'1E@r,esl en el Bien sacian!..e. Yese Bien saciante no puede s~In~
que Dios.
_ .. ~ _. No confundamos el orden normativo moral con el orden tcnico
O del hacer y de no obrar.
El ser humano trasciende el tiempo y trasciende el mundo,
La felicidad a la que aspira no estriba en esa peculiar mezcla de dolor
y dicha, sino en la perfecta posesin del bien que nunca termina, sin
carencia alguna.
El orden moral normativo califica los actos externos y los actos
inte"i'Os":"Naaa tiene que ver con ros actos-invoruntariOS:-bentro ere!
--'Of'den moral normativo se incluyen los actos voluntarios {citos pro- ...
'<trrctdoS"S5Iamente pona' vohintao07I<>s"ctoS'vlnfHS' iipcraaos
provenienteS'de"otra~faiiltad:peroregidos por la voluntad humana.
A veces los actos voluntarios no son directos sino indirectos, de doble
efecto. En todo caso, el efecto permitido no debe ser intrnsecamen-
te malo, ni querido ni intentado como fin ni. como medio. Se trata
de algo que sobreviene y se tolera.
La recta razn suministra la brjula al orden normativo moral,
porque esa recta razn es universal, evidente, inmutable en lo substan- -
cial y abarca todas las normas de moralidad. La recta razn apunta
a la necesidad de gobernar las pasiones, al imperio de la racionalidad
sobre la impulsibilidad y los bajos instintos. Pero es preciso ~_I;.
siempre el ob-'c~9,_,,,,I,..,f1.n X)a.~cgcuns~l1cia:s_R~!:a ..kIl."!:..cOciSlcia
camJ" ae la dim~nsiQIJ moral del acto_voluntario. La,tis",.",sAeIWia
fllosohca que versa sobr",_asu.ntos nec"'llat;iQsjt~<;.Ql1dJlcta humana y.
Ile~a a cOQ.cI],Isioncs.Gie.tas~ La prudencia es la virtud_qu.e,__nos!'i!,<;.e.
f!~beqr,-Juzgar.Y. pre.cep~ua,r.rectamente~y.,eI}"!?!:$!.~~.r!!:!. ltimode
la persona, humana., Sobre la _b.as~ .~tic.a'y_pI;l!!:L"'llcia1s"'_ha_n_",laJ).9ra
'do las ticas regionales: moral'PI.9f<;.sional, ~~j.o.ti~a,_mpral_e.~pr,esa
'riaI;---m'rareociiva;roral poltica...
- - Poiuesira-ai'uralezaespidil:somos personas absolutamente
dignas y que se saben dignas.
Las virtudes Qg...ill..prudencia, ele l'!.-j~]s~,.ge)a.frtaleza,_).<:!.e
.la templanza son habitucies l:iuenas~y cardl.nales~gcJas.que~derivan
todas las dems._Otra cosa, .perteneciente al orden sobrenat\lraI, son
~ lil fe, la eSR!=x,aJl,Za_y,la.catidadJlamadas virtudes teoJggJsl;. Nosotros
estamos tratando el orden moral desde e! punto de vista filosfico,
aunque advirtamos la apertura de la tica a la religin.
3. LAs REGlAS DEL TRATO SOCIAL
Las reglas del trato social ill!S'.C!ell.ser !ndiferentes~aI.D.er.l;chQ..o

pueden avenir.~al orden jurdico_.Se,trataQ..<:\'\="!w,rmall.que.QgeJl.l'!
'conducta del hombre en su aspecto exteriQ<,.que no _prescriben
ua contlUill.-:d:;teI:rriiI:i:@~Vistadej~a!as,IP~ies ni jurci.i.c!lS'
,MO- sOILbienes.necesarios,sino-bienes.secundarios,_conungenieS;tiles,
deleitables y hasta estticos" en determinadas ocasiones. Hay un gran
..- -,.....-.. ._.
574 AGUSIN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
nmero de.reglas.del.trato.socah La cortesa, la decencia, la forma-

, lidad, la urbanidad, el decoro, la f~le@,aaa.;laelegancia e1..estilo,
"a-moda~e~p_ai!:fusIJlo ... Algunas reglas del trato social han
-desaparecido por suprimirlas expresamente el orden jurdico: El duelo,
las modas inmorales, etc. Estas reglas del, trato social aparecen como
costumbres dotadas de cierta imperatividad annima. Carecen siem-
pre de aparato coercitivo que las haga cumplir, Esto no quiere decir,
claro est, que carezcan de una sancin, Quienes violan las reglas del
trato social se hacen acreedores al ridculo del grupo en que viven
o al repudio.
La finalidad rig!Wa actividafL,humana en todos sus dominios.
Las reglas del trato social no carecen de teleologa: Porque no son
exigibles, difieren de las normas jurdicas. Cabe preguntar:.,forgu
son exigibles las normasjurdica;? La respuesta es muy sencil a: por-
!l,:!-ej~;:':ige'::'el.:tieri7co!i1~~que conducen alp~$'ccionami~n!o
de la vida en sociedad. Y esto (e'un'" manera necesaria, inexorab1e.
Acaso 'lasreglSd~1trato social puedan convertirse en normas jur-
dicas, pero eso ser slo en el caso de que se ordenen a los fines del
Derecho.
Por lo general, las regl~Jlel.tJ:ato-social DO se refieren al Sobe-
rano Bien que funda los deberes ticos, religiosos y jurdicos. Se trata
de conductas secundarias, contin~genJj'$, transitorias alg1,!nas veces.
n ngor, no se trata de veraaderos deberes sino en un sent100
analgico. Ciertamente los llamados deberes de cortesa y de urba-
nidad pueden expresar una norma moral y fundamentarse en la ca-
ridad, en la cantas. La cortesa, que no hay que confundir con la
hipocresa, es para mi una verdadera flor de la civilizacin humana
y est fundada en la caridad. Sin el amor al prjimo no puede haber
una verdadera cortesa. En el fondo de las reglas del trato social, y
especficamente en el caso dela cortes;,e5t presente la r.fgla' de
,!!O de la convivencias'!!iial: Trata a los otros roma quisieras q~
trataran. a. ti...En este caso coilcreto, pienso que la cortesa puede
""Ca1iliarse como virtud.
Para acatar una regla del trato social es preciso advertir la subor-
dinacin de las mismas a las normas morales. Los criterios racionales
de la tica permean las reglas del trato social, siempre -i~~oercibles.
Slo examinando libremente las causas podemos determinar si resul-
tan exigibles esos convencionalismos sociales.
Recasns.sches..ap.!1!}~ ~ss notas caractersticas de las reglas
del trato social: e~erioridad...Rosibilidad .y_.heteronoma. Cabe agre-
"garqueasreglas del trato social estn limitadas por el espacio
geogrfico y por el tiempo histrico en que vivimos. Lo que de comn
i
existe entre el Derecho y las reglas del trato social estriba en que en
ambos rdenes se establecen relaciones sociales y apuntan a valores
que se realizan en lo colectivo. Tanto las normas morales como las
reglas del trato social estn subordinadas, en la vida de relacin, a
los valores jurdicos: Seguridad, justicia y bien comn. "Las diferen-
cias entre el Derecho y las reglas del mito social -advierte Rafael
Preciado Hernndez-, deben buscarse partiendo de .la distinta na-
turaleza de los fines a los cuales se ordena la actividad socia!. As
como en tanto los fines del Derecho son necesarios, primarios, per-
manentes; los fines que inspiran las costumbres o usos sociales son
contingentes;secundarios, transitorios. (Esta es tambin la diferencia
fundamental entre la Moral y los usos, que al propio tiempo cons-
tituye una semejanza entre la Moral y e! Derecho, dado que estos dos
rdenes San especies o sectores del orden normativo). El Derecho
ordena...o_co.oIDiQ,.Jariacti.\,dad_d.s-lo~
ho,mbres_q.u.e.Jonnan:.u:rla
.socied"Q,~cnforme.a!.criterio.de,larjustici"para.,la realizacin del
bien comn. De ah que las normas jurdicas expresen siempre un
~dl!ber eXIg6le, exigibilidad de que carecen las reglas del trato social;
pues slo invocando o apoyndose en el criterio racional de la jus-
ticia, cabe exigir un comportamiento determinado bajo la razn formal
de la deuda. Y la exifabilidad as entendida, es el fundamento inme-
diato de la coercilh~cl,.,q-comSl_e~igw~ia racionaLde una Ilosible
:;oerci2!!,.!mB..OC(LeJ1CO!lt@n~>e_nlas~glas del t~o. s!Jcia!. Consi-
guientemente, stas postulan fines y valores secunO'arios, contingen-
tes y transitorios, no expresan deberes autnticos y carecen de las
notas de exigibilidad y coercitividad; mientras que las normas jurd-
cas postulan fines o valores necesarios, fundamentales y permanentes
-la seguridad, la justicia y el bien comn-, y expresan deberes de
justicia exigibles y coercibles." 2 No cabe destacar mejor, que como lo
ha hecho el fino e inteligente jusfilosfo jaliscience Rafael Preciado
Hernndez, las caractersticas esenciales 'de las reglas del trato social
y mostrar las diferencias que tienen con el orden jurdico. Las reglas
te! trato social son cost~bres, pero S~_COS(":..1f!Pt!s.".ajuridicas,que no
cabe contunair con el Derecho consuetudinario. Mientras las reglas
del trato social no ostentan el carcter de convencimiento colectivo
que presentan los usos y las costumbres jurdicas, el Derecho consue-
tudinario muestra el uso inveterado y la necesidad -y el convenci-
miento de esa necesidad-, e imposicin inexorable en su vigencia.
La repeticin de la accin regulada en la prctica y la conviccin de
! Rafael Preciado Hemndez, Lecciones de Filosofia del Derecho. 2 il ed. revisada, Ed. jus,
Mxico, t954, pp. 177 Y 178.
p
los que recurren a los usos jurdicos configuran la juridicidad de' la
costumbre. Trtase de una conviccin generalizada respecto a la repe-
ticin de las costumbres o usos sociales. Adems, preciso es hacerlo
notar, la costumbre no debe oponerse a la norma jurdica positiva.
Siempre la ley ha tenido primaca sobre la costumbre. Las reglas del
~ato soc~~ regl~jurdicil~queimprimen e~~ta. se!fi1riiliitr.
c'cil0'Si6er ,?bjetivo,.a"",qu~+ag:~e;,,,,enel marco de las reaclOnes
humanas. lio se que si saludo cortsmente a una dama no me va a
-deVo,lver mi saludo con expresiones injuriosas. Por eso cumplimos los
seres humanos con las reglas del trato social.
4. ESPECIFICIDAD DEi. ORDEN JURDICO NORMATIVO
Aunque el Orden Jurdico normativo no es ajeno por su contenido

a la ticidad, presenta caractersticas esenciales propias, especificidad.
Para la existencia de la sociedad se requiere un mnimo de deberes
que se cumplan de buen grado o a fortiori: Ese mnimo de deberes que
tienen los seres humanos tiene que conseguirse a toda costa. El Dere-
cho se cumple, la mayora de las veces, voluntariamente. Pero cuando
no es as, cuando una persona se nega a dar acatamiento a las normas
jurdicas vigentes, el Derecho tiene que cumplirse para que no se
vulnere el orden justo, seguro y bueno para la sociedad y para la
persona. Me permito apuntar, a continuacin, las principales nQW.
distintivas del orden jurdico normativ.o cqn resEecto a los otros
6ideneSb'"atlvos: . ti .-
--.--,. -'-~-
1) Mientras que la moral y las reglas del trato social no pueden

ser impuestas coactivarnente, el Derecho es un orden normativo de
posible imposicin. No es coactivo en acto, pero s es coercible.
2) Las normas ticas, aunque fundadas en la ley natural, existen
en nuestra conciencia como norma prxima de moralidad. Consi-
guientemente, se basan en la sumisin voluntaria. Las normas jurdi-
cas, en cambio, no dependen, para su cumplimiento, de la voluntad
de los obligados a cumplirlas. Presentan, como nota distintiva, la
exigibilidad social ineludible. Ciertamente la norma jurdica es prima-
riamente un mandamiento y secundariamente una sancin establecida
para el caso de no ser obedecida la ley. La fuerza se emplea en diver-
sas formas: ejecucin forzosa, daos y perjuicios, castigo y nulidad.
No basta la voluntad del moncrata Napolen para configurar
al Derecho porque no basta la sola fuerza; se requiere el precepto
justo y por justo, justamente, puede aplicarse a fortiori.
1,
11
l'
~
,~ 3) Es el Derecho con fondo moral, y no la sola moral, el orden

que requiere toda sociedad humana para evitar el caos, la anarqua.
El orden jurdico nos insta a cooperar inexorablemente a la formu-
lacin de un bienestar colectivo y de una unidad superior. Aclaremos,
no obstante, que se obedece el Derecho como consecuencia de una
aceptacin razonable y no simplemente por la amenaza de la coac-
cin material. Si las normas iUrdicasY.Q.IJ...'L!:Lc;!d!:m..!!!Jn~_\;~,.Ror~e
constituyen una gua de conducta . on azw:te e?,JlJI:J1a._~;,,~m.ortLl,..
n cam lo,_es~ eponl1!'n~.,!C.interna. ~ cierto que los jueces
pueden evaluar la peligrosidad de un delincuente por los motivos
internos que muestra, pero aun en este caso, la evaluacin va enca-
minada a la conducta que se refleja exteriormente en la vida social.
El Derecho no aspira a regir los pensamientos y los deseos internos
de las personas, sino slo sus conductas plasmadas en la vida social.
4) El fi!1-$",ll~m.pral es e1~de laef!,s,,0TI.f.L,~?:,:?!,ana...]1 fin
.i<;LDemchQ.es.un...fin.inteplle~-::.i,pIravalente respecto al ltimo fin del
hombre. El fin del orden jurdico es realizar el bien pblico temporal;
esto es, el conjunto organizado de las condiciones sociales para que
se puedan cumplir las vocaciones personales. Consecuencia: la moral
y el Derecho se distinguen por sus fines.
5) El Derecho difiere de las reglas del trato social por ser
coercible. Los convencionalismos sociales no presentan una exig-
bilidad social ineludible, slo cuentan con ciertos medios de presin
social para ser cumplidos. Tampoco se trata, en el caso de las reglas
o convencionalismos sociales, de normas preponderantemente in-
ternas. Las reglas del trato social tienen en comn con el Derecho
su carcter preponderantemente externo, pero no son tan necesarias
para el bien pblico temporal. Su contribucin en la vida de convi-
vencia se refiere simplemente a la seguridad en el trato con las
personas, en el saber a que atenerse objetivamente'. El objeto del
Derecho es la sumisin del ser humano al conjunto organizado de
las condiciones sociales, en tanto que la tendencia moral es someter
al individuo a los dictados de la ley natural -que refleja la ley eterna-
promulgada en la conciencia. El fin de las reglas del trato social es
la convivencia grupal aglutinada en torno a modos de comporta-
miento que se estiman adecuados. Ni la moral ni las reglas del trato
social constituyen un conjunto de normas impuestas y aplicadas por
un Estado. El ejercicio del poder jurdico-poltico sobre las personas
y las cosas no lo tienen ni la moral ni las reglas del trato social. Por
supuesto que el Derecho no' puede reducirse a mero "vehculo que
pueda transportar cualquier clase de mercancas", sino que fija un
\
578 AGusrN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
orden comn, justo y estable, suficientemente promulgado, para~la

consecucin armnica de los fines individuales y colectivos.
El Derecho tiene que habrselas no solamente con la cultura,
como su ordenador y su protector, sino tambin con la contracultura
que constituye un verdadero genocidio de la cultura.
La contracultura hace tabla raza de una tradicin intelectual con
el exterminio del estilo colectivo de vida que contiene y comporta.
Las naciones, si no quieren perder su identidad nacional, tienen que
cultivar y proteger su memoria histrica. Esa memoria que ha que-
dado en la conciencia de un pueblo y que muestra claramente los
signos de identidad activa de un Estado o de una estirpe, como es
el caso de Hispano-Amrica. El Derecho, en buena tesis, debe favo-
recer y proteger la identidad nacional, por una parte, y establecer
una legislacin que erradique las tendencias contra-eulturales, hasta
donde la libertad y los principios fundamentales de la democracia lo
permitan. Las formas de expresin intelectual del fascismo, del na-
zismo y del comunismo ruso o chino son ejemplos de marginacin
o de asfixia a determinadas formas de expresin intelectual libre. Esa
"ciencia oficial", "ese arte oficial" "esa filosofa oficial", "esa economa
oficial", aplastaron en alarmante medida la identidad nacional, la
memoria histrica, el estilo colectivo de vida, la democracia pluralista.
Estos movimientos contra culturales quisieron partir de cero al inten-
tar deshacerse de la tradicin heredada. Renunciaron a la realidad
precedente para actuar "como si" Italia, Alemania, Rusia y China
acabaran de nacer. Otro tanto cabe decir de tantos otros regmenes
transpersonalistas en Amrica Latina, en Afrca, en Europa y en Asia.
No es que neguemos la existencia de logros econmicos, estticos o
de otra ndole en esos pases. Lo que un Derecho que cumpla con
sus fines, y una poltica que no est divorciada con la Etica no pueden
permitir, es la destruccin de la tradicin heredada, es decir, de la
memoria de los pueblos, de la cultura en suma. "Si el genocidio ej;
,cual21ier intento de d~truir el li~ de~~rrollo~Os1actores indi-
~du es deJn determinado.w.up~humano,..,cmodenominaremos
a la actitud destructora cuyo objetivo es la-totalidad de la tradicin
multisecular de que se hace el mejor tesoro de la humanidad ente-
ra?", se pregunta Guillermo Daz- Plaja, acadmico de sitial de la Real
Academia Espaola.'
Hay en la juventud actual cierta forma de nihilismo que sirve de
soporte a la actitud contraculturaL Se basa en una lnea de menor
, Guillermo Daz-Plaja, La contra-cultum y otras alarmas, Plaza & S. A. Editores, Barce-
lona, ) 980, p. 64.
\
,
L
l FILOSOFA DEL DERECHO 579
esfuerzo y barre una tradicin humanstica. La pseudo-poltica uni-

versitaria tiende a reducir las tareas acadmicas, a suprimir las cuotas
y los exmenes rigurosos, a conceder un nmero desmesurado de
oportunidades para los reprobados que se toman fsiles de la Univer-
sidad. Actitud haragana que amenaza asesinar la memoria de los
pueblos.
Resulta extrao el hecho de una. sociedad rodeada de perfeccio-
nes tecnolgicas, de vida confortable y de apariencia civil, por una
parte, mientras un sustrato de violencia y de horror acecha la segu-
ridad fsica de esa vida grata, muelle, fruitiva. En muchas grandes
ciudades del mundo hay un panorama estremecedor en el terreno
moral y en materia de seguridad pblica. Es intil que los hombres
se proclamen iguales en oportunidades, libres para su desarrollo, si
el contorno de agresin por parte de personas y grupos anarquizantes
prosperan en la subversin. Por muchos flancos se asedia y se hostiga
al Estado democrtico que no puede ejercer cabalmente su autori-
dad razonable y legtima sin correr el riesgo de se, acusado, de
autoritario, dictatorial y fascista. <
.\
CAPTULo X
LA METODOLOGA JURDICA Y SUS PRINCIPALES

CORRIENTES
SUMARIO: 1. El Raciocinio Jurdico (Deduccin y Analoga) y la

Lgica del Derecho. 2. Qu es y para qu es la Metodologa? 3. Las
Diversas Escuelas Metodolgicas en el Derecho. 4. La Escuela
Metodolgica de la Exgesis. 5. La Escuela Metodolgica Hist-
rica. 6. La Jurisprudencia Conceptualista. 7. El Sistema Metodol-
gico de Kelsen. 8. La Metodologa Sociolgica del Derecho. 9. La
Escuela Metodolgica del Derecho Libre. 10. La Escuela Marxista
del Derecho. 11. La Escuela Jurdica Realista en Estados Unidos.
12. El Realismo Jurdico Escandinavo. 13. Escuela Metodolgica
institucional del Derecho. .
1. EL RACIOCINIO JURDICO (DEDUCCIN Y ANALOGA)

Y LA LGICA DEL DERECHO
La conexin de los juicios entre s -en buena lgica- obedece

a leyes propias. El juicio o norma es formulado por la legislatura.
Pero la conexin de varias normas (o juicios) entre s, no corre a
cargo del legislador. En este sentido, cabe decir que la lgica del
raciocinio jurdico escapa al mbito de lo puramente normativo. Se
suele decir que la lgica empleada por los juristas no se identifica
con la lgica jurdica propiamente dicha. Y es que el jurista mezcla
las Categoras del ser con las categoras del deber ser. En el problema
de la validez, las conclusiones verdaderas siguen a la lgica jurdica.
No es lo mismo un enunciado que una norma, porque no todo
enunciado es una norma, aunque toda norma si es un enunciado.
La relacin es de gnero a especie. Los juristas trabajan no tan slo
con las normas, sino tambin con todo tipo de enunciados. De ah
la necesidad de irnos al problema central de la interpretacin, de la
hermenetica jurdica. El raciocinio jurdico clsico se ha considerado
como una deduccin silogstica; parte de una premisa mayor norma-
581
tiva, contina con una premisa menor fctica y obtiene una conclu-
sin discutible. Por supuesto los juristas -los buenos juristas- pueden
hacer circunstancialmente lgica jurdica, pero siempre en un con-
texto ms amplio de lgica general. En los fallos o alegatos podemos
observar el empleo de inferencias lgico-generales. En todo caso, al
enfrentarse con el problema hermenutico es preciso hacer lgica
jurdica.
Existe la analoga del trmino Derecho, como autntica analoga,
porque trata de un procedimiento de integracin de la normatividad,
Cuando falta el enunciado-normativo expreso, que subsume el caso
concreto, se tiene que recurrir a normas parecidas o similares. A ese
caso se le da el mal llamado nombre de Analoga del Derecho.
"El procedimiento se establece -apunta Belisario Ortz Bustos-
por una inferencia inmediata de lo particular a lo particular (pseudo
deduccin) llamado tambin "argumento a simili ad simili'; o bien,
por una inferencia de lo universal a lo particular contenido en pro-
posiciones-normativas subalternas llamado "argumento a maiore ad
minus"; o bien por una induccin de lo particular a lo general, lla-
mado "argumento a minore ad mayus O a [ortiori'; o bien por una
inversin mental en el enunciado normativo llamado "argumento a
contrario sensu".' Los juristas andamos siempre en pos de una formu-
lacin normativa adecuada al caso concreto. Para ello se recurre a
formulas existentes. Y estas formulas existentes presentan una estruc-
tura lgico-normativa que se adapta a la "laguna" existente. En rigor
jurdicamente nunca existen lagunas, sino normatividades implcitas.
El trmino "laguna" existe -y se usa- gramaticalmente. Pero en el
discurrir jurdico se va a la plenitud del sistema y no a los vacos.
La lgica jurdica -que siguen los juristas en sus razonamien-
tos- no debe confundirse con la lgica dentica o lgica de las
normas. Las normas como estructuras judicativas, categricas, hipo-
tticas o disyuntivas, resultan imprescindibles en los raciocinios jur-
dicos. La lgica normativa es patrmono del siglo xx, aunque tenga
antecedentes en la lgica tradicional clsica. Cuando nos enfrenta-
mos con un mandato, podemos establecer un juicio por el cual un
sujeto se conecta con un predicado lgico. En la naturaleza conecti-
vidad hay varias respuestas posibles: la conjuncin, la condicional, la
disyuncin. Estas varias naturalezas conectivas pueden ser reductibles.
He aqu la ejemplificacin que nos suministra un especialista en la
materia: "debes pagar los impuestos" podra traducirse en: "si quieres
1 Belisario Ortiz Bustos, Manual de Filosofa MIDerecho, Direccin general de publi-

caciones, Crdoba, Repblica Argentina, 1980. p. 81.
evitar la multa, entonces paga tus impuestos", o bien la disyuncin:

"o pagas los impuestos o eres pasible de una multa". En todo caso
lo que importa de esa estructura lgica, sea en forma conectiva
-cualquiera que sea la forma de conexin que adopte-, es que
contiene un imperativo o mandato. Y este imperativo implica la pro-
hibicin del mandato contrario. Los juristas usan, comnmente, ra-
ciocinios por analoga. De varias premisas singulares se deriva una
conclusin tambin singular, por similitud o semejanza entre ellas.
La similitud hace las veces de termino medio en silogismos deductivos.
En materia de inducciones cabe hablar de induccin incompleta
o amplificante. De las premisas singulares se llega a una conclusin
universal y slo probable. El raciocinio estadstico es una modalidad
del raciocinio por induccin incompleta.
El jurista-legislador procede con raciocinios eIaborativos. El ju-
rista-abogado usa el raciocinio interpretativo para desentraar el
sentido y alcance de la norma, a fin de posibilitar su aplicabilidad
al caso prctico. Para ello se puede valer de argumentos a [ortiori, a
contrario sensu, a simili; a mayori ad minus, a generali sensu... El jurista-
juez utiliza, normalmente, el silogismo jurdico, denominado aplicativo,
y que consiste en deducir de una premisa de ntica general, una con-
clusin de ntica particular, pasando por una premisa ntica.
"La lgica jurdica en el sentido en que vamos entendindola
-afirma Ulrich K1ug, catedrtico de la Universidad de Heidel-
berg-, resulta ser aquella parte -especial-de la lgica (general)
que proviene de la bsqueda del Derecho como mbito propio de
aplicacin de las normas generales. Y si a la lgica general se la
denomina pura o terica, habremos de llamar a la lgica jurdica
caso especial de la lgica prctica." 2 Para Ch. Perelman es ridculo
hablar de lgica jurdica, como sera ridculo hablar de lgica bioqu-
mica o lgica zoolgica, cuando se usan las reglas de la lgica formal
en un tratado de bioqumica o de zoologa.' La misma opinin sustenta
G. Kalinowski, al afirmar que no existe, el sentido estricto, la lgica
jurdica. En todo caso, concede que se trata apenas de una aplicacin
especficamente jurdica de la lgica formal. El saber jurdico, que
versa sobre el obrar humano, es un saber prctico. Pese a las tesis
que sustentan Perelman y Kalinowski, cabe hablar de una lgica del
Derecho para incursionar en un saber prctico de tipo especial.
No se puede dudar que la lgica formal, cuando es aplicada al tipo
2 Ulrich Klug, Lgica jurdica, Universidad Central de Caracas, Publicaciones de la
Facultad de Derecho, Venezuela 1961, p. 23.
:l Ch. Perelman, Logique juridiqu.e (nouvclle rhtorique), Dalloz, 1976, p. 4.
determinado de razonamiento jurdico, sufre su influencia y adquiere

su especificidad, sin perder su carcter de lgica formal. Juan David
Garca Bacca, sostiene que "el rigor lgico del Derecho o el grado de
penetracin de lo lgico en lo jurdico, o de asimilacin de lo lgico
por lo jurdico, llegara al mximo, si la lgica jurdica fuera lgica
deductiva, estilo axiomtico".' Y apunta -buena aportacin para la
lgica del Derecho- una estructura razonable o logoide de un domi-
nio de objetos: "lo racional (lgico) suavizado y hecho flexible por
condiciones humanitarias, requerimientos de equidad, esttica, con-
veniencia, indulgencia... resulta razonable. Razonable es el estado
humano de la razn, de lo racional'l.! Quiere decir, este ilustre pensa-
dor espaol, que "la lgica jurdica es, en rigor, logoide"; no racional,
sino razonable. Vaya como muestra el caso de la divisin: "En Derecho
no hay divisin. Por qu no hay divisin sin ms? Por que jurdica-
mente solo cabe hablar de mandato de divisin; de forma logoide de
la divisin del Derecho. Y otro tanto cabe decir de la demostracin.
Los procedimientos lgicos -de estructura logoide-- empleados en
Derecho provienen de la influencia de funciones intensivas y pe-
culiares al dominio jurdico. Las funciones intensivas, o cualitativas,
del Derecho -como permitir, mandar, prohibir, u otras como atri-
buir, renunciar, promulgar- son un a priori material o propio del
Derecho."
2. Qu ES y PARA QU ES LA METODOLOGA?
El mtodo jurdico consiste en el orden y disposicin del mbito

normativo a fin de descubrir alguna verdad. Un jurista, digno de tal
nombre, se propone formar juicios slidos y verdaderos en todas las
materias y en todos los casos que se le presenten. (1':1 mtodo es ne-
cesario para la investigacin de la verdad en el Derecho y en cual-
quier otra ciencia., No hay que olvidar ninguno de los medios que el
hombre puede emplear: inteligencia, imaginacin, sentidos, memo-
ria e intuicin de los principios jurdicos simples.
En toda ciencia -y la ciencia jurdica no es una excepcin-
debe adquirirse un conocimiento verdadero. Toca la lgica -yen
particular la metodologa- dirige las operaciones de la mente hacia
ese fin. Mtodo -etimolgicamente significa camino- quiere decir
"disposicin de conceptos para llegar al conocimiento verdadero,
proceso ordenado de conocimientos parciales que desembocan en el
~ Juan David Carca Bacca, Planes de lgica jurdica, Ed. Sucre, Caracas. 1959, p. 15.
5 Opus cu., p. 17.
conocimiento total de un objeto cientfico". Tradicionalmente se han

reducido a tres las principales leyes del mtodo: 12 Proceder de lo
conocido a lo desconocido, o de lo que es ms conocido a lo que es
menos; 22 Proceder por grados, esto es sacar conclusiones de prin-
cipios inmediatos, sin dejar vacos; 32 Que exista en tre las conclusio-
nes el debido enlace. Como propiedades, el mtodo. de presentar
solidez, brevedad y claridad; en todas las ciencias se precisa definir,
dividir, probar, refutar. Pero cada ciencia lo hace -sin mengua de
los principios generales de la metodologa-e- de un modo peculiar.
Quera empezar por estos principios generales de la metodologa
--que muchos juristas olvidan o ignoran- porque la metodologa del
Derecho, aunque especfica, no puede prescindir de la metodologa
general. La metodologa es, a la par, ciencia y accin con la sutileza
- que le caracteriza. Francesco Carnelutti habla del "Mtodo sobre la
indagacin sobre el mtodo", "porque la metodologa no es otra cosa.
que la ciencia que se estudia a s misma y as encuentra su mtodo"."
No parece advertir, el ilustre jurista italiano, que primero se conoce
el objeto que persigo en determinada ciencia, y luego se va a ese
objeto por el camino -mtodo- adecuado. Es cierto que el estudio
asiduo del Derecho nos lleva a descubrir, uno por uno, los principios
primordiales de la metodologa en su doble aspecto de funcin y de
estructura.
Las normas jurdicas son reglas del obrar. Pero no son reglas
arbitrarias, aunque sean reglas puestas por el hombre antes que por
la naturaleza. El. deber ser se edifica sobre el mundo del ser visto en
su cabal finalidad. Los legisladores que imponen leyes positivas a los
hombres, obedecen -sabiendo o sin saberlo- a las leyes del Dere-
cho natural. Las normas inmersas en un sistema jurdico positivo
siguen la normatividad, el deber ser, la imperatividad de un mundo
normativo intrnsecamente justo. Pero este conjunto de leyes natu-
rales es, en verdad, reducido. Son principios evidentes universales,
evidentes, cognoscibles por cualquier hombre y congruentes con la
naturaleza humana. "La obra del legislador no vale nada si no respon-
de a la justicia"; pero la experiencia nos ensea que no son tiles ni
duraderas las leyes puramente formales, sin contenido justiciero, vacas
de verdadera norrnatividad. Por eso las malas leyes desembocan en
el desorden y provocan las revoluciones. El agnosticismo tico se
paga muy caro. Al final de su vida Francesco Carnelutti, que haba
profesado una especie de agnosticismo tico, nos confiesa: "El Dere-
6 Francesco Cardelutti, Metodologa del Derecho, Unin tipogrfica editorial hispano-

americana, Mxico, 1940, p. 10.
cho obedece a un orden que no es un orden lgico o fsico o econ-

mico, sino preferentemente un orden tico, y la visin de este orden,
si no es adquirida en un golpe de intuicin, slo puede ser ganada
poco a poco en el lento camino de la ciencia. Y por eso, en este
punto la ciencia del Derecho llega a su mayor altura, y muchos vuelven
a llamarla Filosofa, y an se envuelven en la otra cuestin en tomo a
las relaciones entre esos dos trminos, que yo no quiero ni siquiera
desflorar, pues, segn mi opinin, no tiende sino al descubrimiento
de las reglas del devenir, y cuando escruta las leyes ticas del De-
recho, el hombre no hace ms que ciencia; y aunque fuese puro
filsofo ms bien que cientfico, la diferencia estar slo en el
nombre."
La unidad y la relativa independencia de la ciencia jurdica no
obstan para elaborar divisiones en las ciencias jurdicas. En todo caso
la regla del lograr jurdico se descubre por la observacin y el razo-
namiento, esto es, por la induccin y la deduccin. La estofa de la
que esta hecha el mundo jurdico es un tejido de reglas. Y esas reglas
se inducen de la naturaleza humana o se deducen por lgica pero
no se perciben con los sentidos. Lo nico que perciben los sentidos
son los actos jurdicos de imperio, los actos de obediencia y los actos
de desobediencia. Las normas no son objeto de material experimen-
tal, pero los hechos s. El Derecho esta operando con hechos en la
vida humana. A diario se gobierna la existencia de los hombres si-
guiendo pautas normativas. El mando jurdico, de radio de accin
espacio-temporal limitada, no constituye una fuerza omnipotente ni
un puro fenmeno de obediencia. El mtodo generalizador de
conceptuacin empleado por los legisladores puede ser clasificado
dentro de los conceptos de clase. "La norma genrica no vale solamente
para el caso concreto que se tuvo a la vista al formular el juicio de
valor y la norma individuales (O rectores del propio caso) sino para
todos los hechos del mismo Juez. Los conceptos integrantes de las
normas de ndole abstracta derivan del mtodo generalizador de concep-
tuacin empleado por el autor de la ley y son, por ende -advierte
Eduardo Carda Mynez-. conceptos de clase, por ello no estn referi-
dos a la individualidad de determinados hechos jurdicos, sujetos
facultades o deberes, sino a hechos, personas, obligaciones o dere-
chos de cierto gnero." 8 De las situaciones concretas de la experiencia
jurdica se siguen consecuencias de Derecho; Una norma jurdica
vale cuando sea posible fundarla en un juicio de valor, de otra suerte
7 Francesco Cardelutti, opus cit., p. 27.

II Eduardo Carda Mynez, Filosofa del Derecho, Ed. Porra, Mxico, 1974, p. 471.
ser una vana pretensin con figura de norma. El juicio de valor

atribuye un predicado axiolgico positivo a la conducta exigida para
una cierta clase de sujetos jurdicos. Lo primordial es seguir un mtodo
lgico-sistemtico que desentrae el sentido objetivo vlido en los
ordenamientos legales. La ley no es ley porque la quieran los legisla-
dores, sino porque es norma autntica de conducta. Hay que ir a la
interpretacin sistemtica total del orden jurdico, sin caer en contra-
dicciones. La ley suele ser, como bien adverta Gustavo Radbruch,
"mucho ms inteligente que su autor, es ms, tiene que ser ms
inteligente que su autor"." No negamos que interpretar una expresin
jurdica es descubrir su sentido, y para ello resulta muy til el enfoque
"filolgico-histrico". Yen qu consiste este enfoque interpretativo?
La interpretacin filolgica pretende determinar el sentido subjetiva-
mente concebido, del pensamiento efectivamente pensado por un
hombre cualquiera. La Escuela de la Exgesis busca el pensamiento
de los autores de los textos legales en las propias leyes. Claro est que
algunos de ellos llegan a la exageracin. Francois Gny cita el caso
de Buguet que se hizo celebre por su hiprbole: "Ignoro el Derecho
civil; slo conozco el Cdigo Napolen." 10 Un conocimiento jurdico
de tal ndole, me atrevo a decir, no es un conocimiento cientfico del
Derecho sino la miseria del Derecho. El Cdigo Napolen no invent
el Derecho ni posee un sentido independiente del Derecho civil. No
hay que olvidar en un buen sistema exegtico de las leyes, que un
texto que se trata de comprender no es una monada aislada, sin
ventanas al exterior, ni constituye una isla jurdica, sino que forma
parte de un sistema normativo y se halla en conexin con los dems
preceptos de ese sistema. Se requiere unidad y congruencia interna
para cualquier ordenamiento. La verdadera interpretacin es con tex-
tual ms que textual y el verdadero jurista debe saber interpretar lo
mismo una ley que un contrato o un testamento. El mtodo sirve
....:.. para convertir al estudioso en un cientfico del Derecho y no en un
simple leguleyo. Resulta peligroso que la ciencia del Derecho se diluya
en un puado inconexo de ciencias del Derecho. El Derecho com-
parado es tan slo un aspecto de la observacin comparada de los
fenmenos del Derecho en los diferentes Estados del mundo. Los or-
denamientos jurdicos son particularmente distintos por razn del
espacio y de la historia particular de cada pueblo.
La separacin entre la ciencia y la tcnica jurdica tiene que ser,
solamente, provisoria. La verdad cientfica orienta la tcnica y la
9 Gustavo Radbruch, Flosofa del Derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid.
1933, p. 148.
10 F. Gny, Mthode d'interpretation et sources en droit priv positif, 1, p. 30.
r
prctica jurdicas. Slo cuando el jurista ha descubierto la verdad

jurdica, el juez, el notario pblico o el abogado postulante saben a
donde ir.
El camino hacia un fin no se emprende sin saber claramente
cul es ese fin que se persigue. Quiero indicar que el objetivo del
Derecho est antes del mtodo jurdico. Una vez que conozco el ser
y los fines del Derecho puedo establecer el proceso sistemtico y
ordenado del entendimiento dirigido a la consecucin de la ciencia
jurdica. Muchos juristas olvidan que la metodologa presupone la
filosofa, y que est determinada por el punto de vista filosfico que
adopta e! jurista. Conocer el Derecho es aprehenderlo espiritual-
mente y este conocimiento slo se realiza por la presencia de una
pluralidad de actos, de una serie sucesiva de actos. Es as como dis-
currimos metodolgicamente. El conocimiento y el uso de la lgica
son fundamentales. Pero no menos necesario es, tambin e! reper-
torio de experiencias.
Tradicionalmente se nos habla del mtodo deductivo y el m-
todo inductivo. El mtodo deductivo empieza con un principio ge-
neral o precepto, de que se deducen las consecuencias particulares
para explicar la materia que se estudia. El mtodo inductivo parte de
la experiencia, de los hechos singulares, a fin de obtener un princi-
pio general. Esto es, una ley. Con frecuencia las ciencias basadas en
la induccin, cuando avanzan, se convierten en ciencias deductivas
al arribar a ciertos resultados que sirven de premisas. La induccin
puede ser completa (totalidad de los hechos observados), o incom-
pleta: Seleccin inteligente de hechos verificados que suponen hechos
no observados. La mayora de los cientficos usa el mtodo hipot-
tico-deductivo, pero adems del mtodo inductivo esta la intuicin
como mtodo. En este caso, se trata de conocer viendo, de entrever o
adivinar una visin de la realidad sin utilizar la razn raciocinante.
Constituye una aprehensin inmediata del objeto, como ocurre en
la intuicin sensible y en la intuicin de los primeros principios de la
lgica y de la tica.
La proyeccin de los mtodos descritos anteriormente en la Filo-
sofa del Derecho reviste un inters especial. Hay una primaca de la
deduccin, del anlisis racional, aunque existe tambin el mtodo
inductivo que recoge y colecciona una serie de hechos y de institu-
ciones jurdicas positivas de los diversos pases de la tierra, a fin de
obtener principios comunes. En este ltimo caso se trata de una
investigacin histrica que necesita de principios racionales -una no-
cin del Derecho, al menos-, para arribar a buen fin. Cmo hacer
una historia del Derecho sin tener antes una idea de! Derecho?
El historicismo extremo resulta insostenible. El mtodo de la intuicin

sirve en la toma de conciencia axiolgica, jurdica y en las formula-
ciones de los principios generales del Derecho.
3. LAs DIVERSAS ESCUElAS METODOLGICAS EN EL DERECHO'
Para no caer en un relativismo, que a la postre se convierte en

escepticismo -suicidio de la filosofa y de todo pensamiento especu-
lativo-, vale la pena estudiar crticamente las diversas escuelas
metodolgicas que existen en el Derecho.
4. LA ESCUElA METODOLGICA DE lA EXGESIS.
La Escuela racionalista de la exgesis. El espritu racionalista de

los siglos XVII y XVIII culmina en la codificacin francesa, que procla-
ma la omnipotencia del Derecho positivo. El iusnaturalismo exage-
rado de Tomasio y Pufendorf, que pretenda llegar a establecer un
cdigo detallado de normas, vlido para todos los tiempos y lugares,
cristaliz en el cdigo napolenico. Se concibe una unidad orgnica
que pretende tener el monopolio de lo jurdico. El culto excesivo al
argumento de autoridad, que sucedi en Francia, tuvo una influencia
nefasta no solamente en el desarrollo del Derecho positivo francs
en el siglo XIX, como observa Bonnecace, sino tambin en otros cdi-
gos satlites de otros pases..EI Derecho civil, el mtodo de la escuela
de la exgesis, pasa a todas las otras ramas de Derecho codificadas.
Se piensa que las leyes positivas de la codificacin gala son reglas de
la humanidad y de la sociabilidad universales. Ingenuamente se pens
que el Cdigo Napolen se haba escrito en forma tan absoluta y defi-
nitiva que ya no habra en el futuro otra codificacin capaz de supe-
rarla ideolgica y tcnicamente. El Cdigo Civil Alemn y el Cdigo
Federal Suizo de las Obligaciones hicieron aicos. esta pretenciosa
conviccin. Cuando aparecieron los diversos comentarios crticos a la
legislacin francesa, se cuenta que Napolen exclam: "Mi Cdigo
est perdido!" Y es cierto que lo estaba en muchos respectos. Lo malo
no estaba en el reconocimiento que los redactores tuvieron de un
Derecho superior de carcter universal y permanente, sino en la
pretendida omnipotencia legislativa, en la desmesurada ambicin de
elaborar un cdigo de la naturaleza, cimen tado por una razn que se
crea absoluta. El Derecho no se puede cerrar a toda evolucin ju-
rdica posterior. La Escuela de la exgesis advierte que los cdigos no
,.
dejan nada al arbitrio del intrprete; el jurista no tiene por misin

contribuir en la elaboracin del Derecho, porque el Derecho ya est
hecho. Qu es lo qu resta? Los jueces, los abogados postulantes, los
notarios, en suma todos los que tiene alguna profesin jurdica, slo
les queda interpretar el Derecho. Por eso, precisamente, se llama la
Escuela de la exgesis. Hacer otra cosa, para ese tipo de exgetas, es
usurpar las atribuciones del Poder Legislativo. Hay que buscar, tan
slo, la intencin del legislador. Un jurista no puede interpretar el
texto legal fuera de la voluntad del legislador, de la letra de la ley.
No faltaron lo? reproches de una interpretacin de tipo judaico, ex-
clusivamente atenida a la letra. Adems de ese punto del texto legal
y de la exgesis de la intencin del legislador, los partidarios de esa
escuela reconocen la omnipotencia jurdica del Estado por el cual
hablan los legisladores. Se trata de un absorbente legalismo y de un
reduccionismo inadmisible del Derecho a la ley. Creyeron los parti-
darios de la Escuela de la exgesis que existen preceptos absolutos
e inmutables, anteriores y superiores a todas las leyes. La libertad, la
constitucin de la familia, la personalidad del hombre constituyen
casos ejemplares de esos principios. Sin embargo, contra lo que podra
esperarse, profesan un culto desmedido a la autoridad, olvidndose
del Derecho intrnsecamente justo. Como inmovilizan el Derecho
positivo, ya no cabe aplicar el Derecho a circunstancias nuevas, a si-
tuaciones sociales completamente diferentes. Al dar la espalda a la
vida y a la realidad jurdica misma, la escuela francesa de la exgesis
suscit reacciones apasionadas y se torn obsoleta.
La tarea cientfica de relacionar la ley con la circunstancia geo-
grfica e histrica de la escuela metodolgica alemana tuvo que abrirse
paso contra la vacuidad y la miopa de un legalismo exegtico y po-
sitivo. La decadencia del empirismo absorbente inmovilizado en el
Cdigo de Napolen, suscit, en buena parte, el nacimiento de la
escuela histrica alemana, que domina.
5. LA ESCUELA METODOLGICA HISTRICA
La moderna ciencia jurdica se opone al racionalismo a ultranza

y afirma la individualidad con calidades valiosas e irreductibles, fren-
te a los esquemas de una razn atpica. La escuela histrica elabora
la tesis de la teora del espritu popular, del espritu de la nacin que
se manifiesta en la cultura de un pueblo: lenguaje, arte, costumbres,
Derecho. El Derecho no es producto de la sola razn ni de la sola
voluntad, sino conviccin jurdica de un pueblo. La regulacin de la
,
convivencia humana, captable por intuicin emotiva del esplntu

popular (Volks Geist) es afirmada por Savigny.
Herder influye, con su organologa, en el principal representante
de la escuela histrica. El pueblo se concibe como un ser orgnico
viviente, que nace, se desarrolla y muere, con una vida propia hist-
rico-espiritual. En el espritu nacional est entraada una fuerza
orgnica especfica que evoluciona el lento proceso histrico de
crecimiento y engendra todas las manifestaciones espirituales en un
pas. Trtase de una fantasmagora romntica. Frente al espritu ra-
cionalista se yergue el romanticismo historicista que se siente distante
de la codificacin, por una parte y del Derecho natural por la otra.
El Derecho no poda ser colocado ms all de l mismo en una ley
eterna. No obstante, Savigni senta un profundo respeto hacia el
Derecho romano que representaba, en cierto modo, el Derecho na-
tural. En consecuencia, la oposicin de la escuela histrica al Dere-
cho natural, es ms aparente que real; sin quererlo, la escuela hist-
rica sirvi como vehculo para el positivismo jurdico que negaba el
Derecho natural.
6. LA JURISPRUDENCIA CONCEPTUALISTA
(La jurisprudencia conceptualista expresa la tendencia abstracta y

sistematizadora, con estilo formalista y logicistafNo han faltado quienes
piensan -errneamente- que ese formalismo y ese logicismo es,
simplemente, el estilo jurdico. No anda lejos de la corriente gno-
seolgica deljusnaturalismo, slo que ahora la recta razn se aplica
al Derecho como realidad histrica. La conexin lgica, convertida
en fundamentacin de la validez normativa se mueve en un crculo
cerrado.( De las proposiciones jurdicas son inferidos los principios
superiores. Todo lo que se haya implcito en las proposiciones jur-
dicas es tenido como consecuencia de validez;:>EI logicismo convierte
a la ciencia del Derecho en una ciencia abstracta de categoras,
postulados, divisiones, subdivisiones. Ningn provecho gana la justi-
cia. La claridad se pierde. El buen gusto literario esta por completo
ausente. El clsico formalismo, europeo y norteamericano, es critica-
do rigurosa y despiadadamente por Ihering, por los representantes
del Derecho libre y por la corriente de la Jurisprudencia de intereses.
Windscheid, logicista tpico, puede salvarse de estas crticas porque
su doctrina sirvi de contrapeso a la actitud logicista y porque no
careci de un estilo que reflejaba la unidad de un pensamiento con
sentido lgico y filolgico .
....
Rudolf Stammler une el mtodo de la lgica jurisprudencial con

las deducciones del iusnaturalismo racionalista.
7. EL SISTEMA METODOLGICO DE KELSEN
4La teora pura del Derecho se debe al fundador de la escuela

de Viena, el jurista Hans Kelsen (1881-1973)} Es preciso deslindar la
teora del Derecho positivo de la tica, de la poltica y de la sociologa.
Hay que purificar la fortaleza del Derecho vigente, expulsando a los
invasores en el campo jurisprudencial{ Lo que importa a Kelsen es
la teora normativa del Derecho. Porque el Derecho es ciencia de nor-
mas, el mtodo slo puede ser normativo y formal. El objeto debe
ajustarse al mtod07EI normativismo formalista trata de invalidar
cualquier intento de entender el Derecho y el Estado de modo meta-
jurdico~Esa teora pura del Derecho es positiva en cuanto describe
y es normativa porque el objeto de su estudio son las normas. Olvida
Kelsen que las normas no tienen un carcter de pureza formal abs-
tracta, sino que contienen un insoslayable ncleo axiolgico.):>e otra
suerte no se explicara el deber ser. Si el Derecho es obra humana,
cmo no tomar en cuenta el estudio de la sociologa jurdica?
Concebir al Derecho como una disciplina absolutamente autnoma
es utpico. Si queremos comprender al Derecho hay que contemplar-
lo enmarcado en la categora primaria del deber ser opuesta a la
categora del ser.<Dentro de la categora del ser estn inmersas todas
las ciencias naturales; dentro de la categora del deber ser se encuen-
tran las ciencias nomolgicasj Kelsen, como buen seguidor de Kant,
presenta una actitud antimetafsica. En sus manos, el Derecho se
convierte en puro formalismo normativo: Norma primaria (la coac-
cin) y norma secundaria (el condicionante de la coaccin). Nosotros
pensamos, al contrario de Kclsen, que lo primario en la norma es el
condicionante de la coaccin, y que lo secundario es la coaccin
misma, porque la mayora de las veces el Derecho se cumple volun-
tariamente y porque en otras ocasiones la coaccin es inoportuna.
El mundo del ser -para el jefe de la escuela de Viena- es el mundo
de lo que sucede; en tanto que el mundo del deber ser es el mundo de
lo que debe suceder, aunque no suceda. La obligatoriedad de la norma
no depende de su cumplimiento. Las normas son juicios hipotticos
y el Derecho es un sistema de normas. Kelsen construye una teora
de la personalidad jurdica como un punto final de la imputacin
jurdica. El ser humano es persona jurdica siempre que realice una
conducta jurdica. En ese supuesto sirve como punto de aglunacin
y referencia para la imputacin de una titularidad de derechos y

deberes. Hay centros parciales de imputacin normativa (las perso-
nas fsicas) y hay un centro total de imputacin normativa: El Estado.
Hans Kelsen nos insta mirar al Derecho con los puros ojos de
un jurista. En un contrato lo que cuenta son las clusulas; porque el
concepto de voluntad pertenece al mbito de la psicologa, inmersa
en el mundo del ser. La normatividad de una ley, de un contrato, de
un testamento o de cualquier otro acto jurdico estriba en el com-
portamiento debido en determinada manera. De acuerdo con las
normas se pueden ordenar comportamientos, permitir comportamien-
tos o no permitirlos. Mientras que de un enunciado lgico se puede
predicar la verdad o la falsedad, de un enunciado jurdico solo se
puede predicar -segn Kelsen- la validez o la invalidez. La norma
no es ms que un mandato jurdico lgico-trascendental, un princi-
pio unificador para cualificar experiencias desde las normas. El sis-
tema de normas tiene una graduacin piramidal que culmina en la
constitucin o ley fundamental. Si preguntamos a Kelsen por qu
vale la constitucin, nunca podr contestarnos con argumentos de
justicia. Se encierra en una tautologa: Vale porque vale, no porque
en justicia deba valer, sino porque es positiva y porque est vigente.
Ms all de la constitucin est la norma fundamental hipottica que
oscurece ms el problema de la fundamentacin del Derecho. Por
qu vale la norma hipottica? Kelsen no podr darnos jams una
respuesta.
En la teora pura del Derecho el principio de imputabilidad
indica la norma jurdica que sanciona al infractor de la misma. La im-
putabilidad es el principio dominante del mundo del deber ser.
Aunque la norma debe ser realizada, en la vida diaria puede o no
cumplirse por la voluntad del hombre, pero sin que pierda su obli-
gatoriedad. Es un deber ser lgico. La validez es una cualidad de la
norma jurdica. Significa que la norma es obligatoria y que obliga a los
hombres para que se comporten de un modo' determinado. Una nor-
ma proviene de otra norma. Y esa otra norma proviene de otra norma
ms. Y as habra un regresum ad infinitum, pero Kelsen lo corta con
el inconvincente recurso de la norma fundamental hipottica.
La eficacia es un atributo del Derecho, de la conducta de los
hombres que se comportan correctamente. Cuando una norma v-
lida es desobedecida por todos los ciudadanos, pierde su validez.
Kelsen trata de explicar esta invalidez diciendo que la norma no ha
reunido todas las condiciones necesarias para su validez. Adolf Merkel
introduce en la teora pura del Derecho el criterio dinmico. Esta
gran aportacin -que Kelsen admite y agradece-, lleva al concepto
r
de la autocreacin del Derecho. El Derecho puede estar en un estado de

reposo como un orden social, como un sistema establecido de nor-
mas reguladoras de la conducta recproca de los hombres. La garan-
ta de la unidad de un orden jurdico positivo queda apuntalada con
la doctrina de la pirmide jurdica: creacin del Derecho por grados
o escalones, hasta llegar a la norma bsica o fundamental. He ah el
aspecto dinmico del Derecho. Hay una relacin de subordinacin
en la relacin de gradacin. El comportamiento humano est vincu-
lado por una nomodinmica. La constitucin es el primer acto crea-
dor del Derecho. Las normas individuales slo son aplicaciones del
Derecho: La validez de la norma fundamental -base de todo el
ordenamiento- es tan slo hipottica. Pero esta hiptesis no est su-
jeta a la verificacin experimental. En realidad, cuando se est pro-
poniendo la creacin de la norma fundamental, se est transforman-
do, en alguna manera, el poder en precepto jurdico. Se ha dicho -y
con razn- que la norma fundamental es el taln de aquiles de la
Teora pura del Derecho. Y es que el Derecho no puede entenderse
inmanentemente como un sistema formal de normas, sin superar el
Derecho positivo. La pretensin kelseniana de acabar con dualismo
metafisico: Derecho natural-Derecho positivo ha resultado una vana
pretensin. No ha faltado quien advierta un mnimo de Derecho
natural en la norma fundamental hipottica. "Esa misteriosa alqui-
mia jurdica" que muestra Kelsen en el problema ltimo de la vali-
dez, carece de claridad y de verdadero fundamento. La tnica lgico-
formal resulta a la postre pura vacuidad espiritual.
Confusin kelseniana del Derecho y el Estado
Aunque el Estado y el Derecho tienen su misma raz en la vida

humana y responden al mismo impulso de ordenar y objetivar esta
vida, tienen una esencia distinta. Pudiera pensarse -a primera vis-
ta- que el Derecho es creado por el Estado pero, en realidad, el
Estado no hace sino reconocer y definir un orden jurdico determi-
nado, por concrecin o determinacin del Derecho natural. Es tam-
bin el Estado quien realiza y sanciona el Derecho.
Para Hans Kelsen el Estado se identifica con el Derecho. El pre-
tendido dualismo es un desdoblamiento intil y el problema de sus
relaciones y prioridad, un problema ficticio. Decir Derecho es decir
sistema coactivo de normas, y esto es precisamente el Estado. Cuando
concebimos el orden jurdico personificado, unificado, le llamamos
Estado. Pero acontece que a la personificacin -que es meramente
un medio del objeto, slo una imagen auxiliar para expresar la unidad
en la variedad y la multiplicidad de las representaciones- se la hipos-
tatiza, se la convierte en objeto independiente; y as el objeto origi-
nario del conocimiento es duplicado, y se crea el problema aparente
de la relacin entre dos objetos que en el fondo son uno solo. Con
genial unilateralidad, reduce el maestro viens los elementos clsicos
del Estado, el pueblo y el territorio, a las esferas espacial y personal del
orden jurdico. La soberana consiste, tan slo, en que este orden ju-
rdico no derive su validez de ningn otro superior.
El antiguo profesor de las Universidades de Viena y Colonia no
reconoce ms Derecho que el positivo y repudia la existencia del
Derecho natural. Tocante a los fines del Estado, nos afirma que. el
Estado es un fin en s que no necesita de una ulterior fundamentacin
o justificacin ante una instancia situada fuera de este orden; esto se
expresa con la nocin de soberana.
Segn Hans Kelsen no cabe que el Estado sea cognoscible, segn
dos mtodos diversos, pues el mtodo jurdico -presidido por las
categoras del deber ser- produce las normas de Derecho, es corre-
lativo de ellas; y el mtodo sociolgico -inserto en la categora del
ser- no puede producir el mismo objeto que el anterior (ntese la
argumentacin de tipo netamente kantiano).
Refutacin de la tema kelseniana
Desde luego, hay que asentar que Hans Kelsen pertenece a la

escuela del formalismo kantiano y que, por tanto, las objeciones que
se le han hecho a Kant le son de rechazo aplicables a Kelsen.
He aqu las principales objeciones que se le pueden dirigir a Kelsen:
1. El Derecho no tiene como meta esencial -ni la podra te-
ner- la efectividad de la coaccin.
2. Si hay autoridad es porque se supone un derecho a exigir la
sumisin. - 1
. 3. Antes de cualquier organizacin estatal est el Derecho. "El cri-

men de Can -observa Cathrein- fue contra el Derecho an cuando
no haba entonces Estado ni ley penal que la condenara."
4. No cabe equiparar la singularidad limitada del Estado y la
universalidad del Derecho. La Filosofa del Derecho es evidentemen-
te ms. amplia que la Filosofa del Estado.
5. Si Estado y Derecho se identifican, nunca nos sera posible
explicar la realidad positiva de un Estado determinado, ni su desen-
volvimiento histrico.
6. Sin un poder social efectivo, sin una fuente de accin poltica

-elemento integrante del Estado-s- el sistema normativo de Kelsen
es puro capricho o fantaseo.
7. Si no se puede rehur el problema de la justificacin y de la
finalidad del Estado es porque en alguna forma se ha de distinguir
del Derecho.
S. Con la identificacin del Estado y del Derecho, nunca podra-
mos explicar por qu en lugar de una forma eterna e invariable de
orden, hay ese caracterstico progreso histrico de las formas polti-
cas y jurdicas y del Estado en particular.
9. En Kelsen -dice Karl Schmit en su Teora de la Constitu-
cin- slo valen las normas positivas, es decir, aquellas que realmente
valen; no valen porque el1 justicia deban valer, sino slo porque son
positivas, sin consideracin a cualidades como razonabilidad, justicia,
etctera.
10. Las contradicciones en Kelsen -advertidas por varios autores--
son patentes. Sostiene, por una parte, que la validez de las nor-
mas de conducta nada tiene que ver con la experiencia, y declara,
por otra parte que la facticidad es nota esencial a lo jurdico. Si entre
el mundo del ser y el mundo del deber ser media, desde el punto
de vista lgico formal, un infranqueable abismo; por qu decir que
un Derecho que no es cumplido ni aplicado no es verdadero Dere-
cho? Para ser consecuente con el dualismo en que se apoya su doc-
trina, debera Kelsen considerar que el Derecho puede ser vlido o
mejor dicho, es vlido, independientemente de su positividad, y
admitir, por ende, un Derecho natural al lado del que llama positivo
y que, de acuerdo con sus tesis es el nico que existe. Si se afirma
--como lo hace Kelsen- que ser Derecho lo ordenado por ese
legislador constituyente, se eleva un simple hecho (quizs arbitrario
y violento) a la categora del deber ser. De este modo, el autor de
la Teora pura del Derecho vuelve a olvidarse del postulado metdico
fundamental: de los hechos no es correcto desprender conclusiones.
11. Hay toda una realidad social, con dimensin jurdica, que
Kelsen no advierte. Existen situaciones y procesos sociales intencional-
mente referidos a lo jurdico. La creacin de normas jurdicas no es,
en rigor, autocreacin por ellas mismas, sino por comportamientos
humanos que tienden a crear las reglas jurdicas de acuerdo con
pautas universales e intrnsecamente justas. Ahora bien, todo ese
comportamiento de los hombres en un Estado para crear, mantener,
modificar O derogar las leyes positivas, es ignorado por Kelsen. Y no
vale decir que lo intencionalmente referido al Derecho en su proceso
creativo, modificativo y derogativo es metajurdico.
\
Kelsen -se ha dicho agudamente- se constituye en un nuevo

Rey Midas que transforma en Derecho todo problema que se pro-
pone.
Kelsen pretende desaparecer la anttesis entre Derecho objetivo
y Derecho subjetivo. Slo existe la norma que es Derecho y facultad de
obrar. Esto es, no hay Derecho como sistema, por una parte y dere-
chos subjetivos personales o pblicos por la otra. Para Kelsen los
derechos subjetivos son el mismo Derecho objetivo que el Estado
pone a disposicin de la persona, cuando se cumplen supuestos
establecidos por el propio Estado. Se ha dicho -y con razn- que
la correlatividad de esas nociones no impide que se puedan distin-
guir, como de hecho se distinguen.
La diferencia entre creacin y aplicacin del Derecho es relativi-
sada por Kelsen en forma excesiva. Segn esto, sentencia y ley son
normas, slo que una es norma general y la otra norma particular.
Otro error de Kelsen estriba en eliminar el dualismo de Derecho
nacional o estatal y Derecho internacional. Para l slo existe un
sistema universal unitario. Dnde radica el centro de ese sistema
unitario? Kelsen no puede responder. Adems -grave error-, Kelsen
niega la primaca del Derecho internacional sobre el Derecho nacio-
nal, diciendo que depende de las preferencias de los juristas entre
una construccin internacionalista o una construccin imperialista.
Ser Alfred Verdross, discpulo de Kelsen y ex-Rector de la Universi-
dad de Viena, quien aplique la teora pura del Derecho al Derecho
Internacional -aceptada posteriormente por Kelsen-, aunque
Verdross haya discurrido, como internacionalista, por senderos axiol-
gicos y jusnaturalistas. La norma fundamental hipottica -norma
lgica de Kelsen-, es cambiada por norma tica en la doctrina de
Verdross.
Se puede estar de acuerdo con Kclsen o se puede divergir
de su doctrina. Pero lo que no se puede hacer es ignorarlo. Kelsen
es uno de los ms grandes juristas del siglo xx. Aunque personalmen-
te soy antikelseniano, por imperativos de honestidad intelectual re-
conozco sus grandes dotes de jurista.
8. LA METODOLOGA SOCIOLGICA DEL DERECHO
, La escuela sociolgica del Derecho aborda el Derecho a travs

de la estructura social y econmica de sus instituciones. Lo que cuenta
ahora no es el sistema normativo puro, sino la observacin directa
de los hechos sociales en la elaboracin de Estados, rdenes inter-
598 AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VAL!.E
nacionales, constituciones, leyes, reglamentos, sentencias, testamen-

tos. >. Se renuncia a investigar a priori y a buscar los fundamentos de
la moral, para describir fenmenos sociales con la errnea creencia
de que el Derecho es una mera rama de la sociologa)Resulta absurdo
tratar de convertir una ciencia sistemtica normativa en una discipli-
na sociolgica. Se introduce el mtodo experimental y el principio
de causalidad, desconocindose el principio de la imputacin norma-
tiva y los principios generales y de las categoras del Derecho. Para
Durkheim "los hechos sociales -y el Derecho es un hecho social-
son maneras de actuar, de pensar, de sentir que existen fuera de
las conciencias individuales". Vanamente se pretendi transmutar los
problemas filosficos y los problemas jurdicos en problemas socio-
lgicos. Aquella recta razn de la Filosofa clsica es ahora convertida
en atributos de la sociedad. Cul es el fundamento y el objeto del
Derecho? La existencia de reglas elaboradas por la sociedad. Es el
jurista socilogo el que otorga, en condiciones variables, el nombre
de normas jurdicas a determinados comportamientos. Hay solidari-
dad mecnica (cohesin social entre todas las conciencias individuales
con la sociedad en s) y solidaridad orgnica (las conciencias colecti-
vas dejan una parte a las conciencias individuales para que se formen
subgrupos) .
Len Duguit (1859-1928) piensa haber dotado de un carcter
cientfico positivo a su regla de la solidaridad social. En su libro L'etat,
Le droit objectif et le positiv (1901) establece tres reglas de conducta
bajo formas imperativas:
1) Respetar todo comportamiento que tenga por fin la soli-
daridad social. No impedir su realizacin y cooperar con todas las
medidas posibles.
. 2) Hay obligacin de abstenerse, de verificar actos que atenten
a la solidaridad social.
3) La divisin del trabajo no debe impedir ni disminuir la so-
lidaridad social.
Duguit, autor bastante confuso, no precisa si la solidaridad social
es un deber o un hecho de conciencia real individual. Tras la expe-
riencia de la primera guerra mundial, despus de haber perdido un
hijo en ella, acepta incorporar la idea de justicia en la construccin
de la regla de Derecho que se impone a los hombres en virtud de la
fuerza de las cosas. No se trata de una regl ideal y absoluta, sino de
una regla variable y cambiante. Esa regla penetra en la masa de los
hombres, en forma imperativa, dentro de un pas y de una poca
determinada, constituyendo el Derecho objetivo. Hay categoras de reglas:
Econmicas, jurdicas y morales. Cmo explicar la idea de solidari-

dad social sin un ideal de Derecho natural? Leon Duguit no puede
darnos una respuesta convincente. El Estado se identifica con el
gobierno y el Derecho es cosa aparte. Grotescamente nos dice que
el Estado es la fuerza, y una fuerza material irresistible.
Las incongruencias de Duguit son, tambin, patentes. Esgrime
una teora puramente sociolgica y establece, a la vez, normas de con-
ducta a priori. Confunde el mundo del ser y, del deber ser. La soli-
daridad es un hecho; consiguientemente, no implica direcciones del
comportamiento humano. Por otra parte pretende -vana preten-
sin-e- conciliar el sentimiento de justicia con el sentimiento de utili-
dad. Lo que podra ser institucional en el sistema jurdico, Duguit,
lo ve simplemente como regla de solidaridad. No advierte que no es
la regla de Derecho la que produce las instituciones, sino las insti-
tuciones las que producen la regla de Derecho.
9. LA ESCUELA METODOLGICA DEL DERECHO LIBRE
El Derecho debe estar enraizado en la vida misma, con toda la

movilidad vital, la adaptabilidad a la circunstancia, la variabilidad
temporal y la espontaneidad intuitiva. La interpretacin de las nor-
mas jurdicas se diluye en el problema de la elaboracin y creacin
del Derecho libre, adaptado a los fenmenos sociales. Para los repre-
sentantes de la Escuela del Derecho libre, el jurista debe extraer de
los fenmenos sociales la regla de Derecho. Ihering, Stammler y Blow
prestan valiosas sugerencias a la Escuela del Derecho libre que se
abre paso a principios del siglo xx. La decisin judicial no es slo
cuestin de aplicar una norma acabada sino de ofrecer una apor-
tacin jurdico-creadora. Oskar Blow sostiene que la ley no puede
crear directamente al Derecho, slo lo prepara. Una norma es sus-
ceptible de mltiples interpretaciones. Corresponde al juez escoger
el trmino medio, la interpretacin correcta. Cmo? Blow no respon-
de a la cuestin planteada. El juez puede atenerse al fin de la ley y
a la naturaleza de las cosas, o bien adoptar criterios subjetivos como
el sentimiento jurdico (Cesetz und Richteramti,
El fundador propiamente dicho de la escuela sociolgica del
Derecho es Eugen Ehrlich en su obra Grundlegung der Soziologie des
Rechts (Fundamento de la sociologa del Derecho). El Derecho pri-
vado se reduce al Derecho social. En consecuencia es legtimo para
el juez alejarse de las leyes vigentes, incluso contradecirlas, cuando
lo requieran las circunstancias del caso nuevo sometido a la decisin
judicial. A principios de siglo -ao de 1903-- Eugen Ehrlich pro-

nuncia una conferencia en la cual presenta su tesis de que e! juez
a de partir de la tradicin jurdica ha de aspirar al Derecho justo, sin
sujetarse a una aplicacin esquemtica del mandato legal. Consiguien-
temente, la sentencia judicial es una aportacin jurdica creadora.
.Pero no postula la arbitrariedad, sino el conocimiento de tiempo y
lugar, de la sociedad en que se vive. En resumen, el mtodo de
Ehrlich consiste en ampliar el fenmeno jurdico. Ahora se trata
de no quedarse en la reglamen racin jurdica, sino de abrirse a las insti-
tuciones sociales y jurdicas: Familia, Iglesia, Estado, organismos in-
termedios. Tambin la familia, la sociedad y la religin tiene formas
especficas de coercin. La coercin jurdica estatal presenta una
nfima diferencia de grado respecto a los otros tipos de coercin.
Incluso cuando e! Estado ejercita la coaccin en los juicios civiles o
penales, en la defensa de! territorio y en la administracin, acta
como rgano de la sociedad que asegura, mediante las normas, la
realizacin y proteccin de los fines sociales. Lo importante son los
hechos de Derecho social. El fenmeno jurdico se basa en hechos:
El uso, la dominacin, la posesin, la declaracin unilateral de vo-
luntad. Estos hechos de Derecho dotan de un sentido a las relaciones
jurdicas. Es as como pueden ser validadas o invalidadas. En toda
sociedad existe una tensin constante entre el Derecho vivo (Derecho
social) y el Derecho del Estado, (inmvil y permanente). El Estado
es un rgano de la sociedad que se convierte, ms tarde, en fuente
principal del Derecho. Sobre todo en e! caso del Estado socialista. En
todo caso al Estado corresponde proteger las normas surgidas en la
sociedad.
No slo existe el Derecho que ha sido previamente formulado,
sino tambin el Derecho que debe ser encontrado en los casos particu-
lares. El juez completa la obra de legislador.
Hay variantes dentro de la escuela del Derecho libre: El "anar-
quismo individualista" de Kantorowicz, la jurisprudencia de intereses
fundada por Heck y Max Rmelin. Esta variante no prescinde del
texto legal -salvo caso de extrema necesidad- y se orienta a la
valoracin judicial de los intereses protegibles.
La escuela sociolgica del Derecho posterga de manera casi total
al Derecho escrito y atribuye, exageradamente, atribuciones creado-
ras legislativas al juez. Para esta escuela, el juez se debe convertir en
un nuevo legislador que observa el hecho social y establece la reali-
dad jurdica como trasunto de la realidad espacio-temporal que vive.
Del dogma de la plenitud lgica se pasa ahora al principio de justicia
inmerso en la sociedad. No ms mtodos de interpretacin construc-
tiva. Reconocimiento de lagunas efectivas del Derecho que no cabe

colmar con principios federales. Nuevas fuentes, fuera de las clsicas
(ley y Derecho estatal) que presentan vida autnoma y que tienen
que ser investigadas por un juez dotado de amplia libertad.
Qu podemos pensar de la escuela del Derecho libre? Cabe
objetar, en primer trmino, que la firmeza de los mandamientos le-
gales queda perdida. En su lugar se instaura la supremaca del subje-
tivismo de los jueces. No ser peligroso, para la seguridad jurdica
esta anarqua y esta incertidumbre? Con las lagunas del Derecho se
crean, tambin, lagunas de incertidumbre, de particularismo anr-
quico, de carencia igualitaria ante la ley. Positivismo e individualismo,
con olvido de los principios morales jurdicos y polticos. Cmo
puede estar cimentada la vida jurdica sin principios firmes?
Al lado de los inconvenientes de la Escuela sociolgica, es pre-
ciso reconocer sus aportaciones positivas en torno a las fuentes del
Derecho, a la teora del Derecho social y al minimizar la funcin
del Estado en materia legislativa. Ciertamente el Estado no puede
quitar a la sociedad la creacin y el desarrollo del Derecho, porque
nadie tiene el monopolio de lo jurdico. Hasta ahora, el Estado ha
valorado excesivamente la legislacin, aunque ciertamente el juez no
es libre ante la ley y los hechos que se presentan como objeto de
controversia. El arbitrio judicial, dentro de sus lmites, es algo digno
y justo.
10. LA ESCUELA MARXISTA DEL DERECHO
De los filsofos ingleses -de Bacon y Hobbes sobre todo- he-

reda Karl Marx el concepto del Derecho como expresin de poder.
Su fundamentacin es muy diferente, coincide tan slo en la ceguera
hacia la esencia del Derecho.
Para Karl Marx y Friederich Engels el Derecho es mera super-
estructura ideolgica, como los son la moral, el arte, la religin, el
Estado. Esta ideologa de clase, que es el Derecho, se eleva por encima
de la realidad material del control de los medios de produccin,
como toda tpica superestructura. "La particular estructura econmi-
ca forma la base real que, en ltimo anlisis, servir para explicar la
superestructura de instituciones jurdicas y polticas -escribe Engels-
y de la produccin religiosa, filosfica y de otro tipo (herstellungsweise)
de cada perodo hstrico."!' Obsrvese que la idea de justicia est
11 Engels, Friedrich, Die Entwieklung des Soziasmus van ... , 1882.
B lB e I 'o T E 'C ~
EAC.JJl.:TAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIAlES
U. A N. L,
ausente en la concepcin marxista y hegeliana del Derecho. El crtico

del sistema jurdico en tumo debe desenmascarar el Derecho como
mero instrumento de dominacin en manos de los explotadores.
La cobertura normativa se emplea en inters de la clase explotadora.
El hombre, en la sociedad capitalista, est enajenado. Slo cuando el
proletariado se apodere del poder cesar la enajenacin. El Derecho,
que contribuye a la alienacin en el capitalismo, resultar innecesa-
rio y superfluo en la sociedad sin clases. Resulta curioso el hecho de
que ni Marx ni Engels traten en detalle las cuestiones especficamente
jurdicas. En el fumoso Manifiesto se hace alusin al Estado, pero
jams se menciona al Derecho. Sin embargo, esta ausencia de men-
cin expresa no significa, en manera alguna, que Marx y Engels se
desentiendan del Derecho. Bastara pensar en el rechazo radical de
la propiedad y en nueve medidas ms que se proponen a fin de ins-
taurar el rgimen comunista, para percatarnos de que a los autores
del Manifiesto les es imposible desentenderse del Derecho. El Dere-
cho de libertad de quienes no posean propiedad alguna hace nece-
saria la abolicin de la propiedad que mantiene a los desposedos en
la servidumbre.
Karl Marx y Friedrich Engels exigen la destruccin del orden
jurdico existente y esperan que la dictadura del proletariado haga
desaparecer la divisin de clases. La prediccin de Engels, en el sentido
de que "el Estado se marchita", no se cumpli en los pases comu-
nistas. Todo lo contrario, el Estado -un Estado totalitario, por su-
puesto- se robusteci da a da a costa de la libertad y de la asfixia
de los sbditos. Pensaba Engels que la sociedad, basada en la lucha de
clases, tena necesidad del Estado para mantener por fuerza a las cla-
ses explotadas, en condiciones de opresin. Pero cuando el Esta-
do se convierte al fin en el verdadero representante de toda la sa-
ciedad, deja de ser necesario. Tan pronto como cese el rgimen de
clases ya no ser necesario la fuerza represiva (el Estado). La toma
de posesin de los medios de produccin en nombre de la sociedad
sin clases hace superfluo el instrumento de dominacin. "El gobier-
no de las personas es reemplazado por la administracin de las cosas
y por el manejo de los procesos de produccin. El Estado no es abo-
lido: se marchita." 12 La era sin Estado, profetizada por Marx y Engels,
ha resultado pura utopa. Y no vale argir, como lo hizo Stalin, que
se ha impedido el marchitamiento del Estado en Rusia porque el
proletariado en la Unin Sovitica se enfrenta a un hostil mundo
capitalista.. Supongamos -mera hiptesis de trabajo- que desapa-
12 Engels, F., Socialismo utpico y socialismo dentlfU:o. Bs. As.

rezca el mundo capitalista. Puede alguien creer, sensatamente, que

el Estado comunista mundial languidezca? Cabe prescindir, entre
seres humanos, del gobierno y de la coaccin?
En su libro Anti-Dhring -La subversin de la ciencia por el
seor Eugen Dhring-. Federico Engels sealaba que "el contenido
real de la exigencia proletaria de igualdad es la reivindicacin de la
supresin de clases. Toda exigencia de igualdad que vaya ms all de
eso desemboca necesariamente en el absurdo"." Partiendo de la
desigualdad accidental -no esencial- que se da entre los hombres
(inteligentes y estultos, laboriosos y negligentes, sabios e incultos),
cabe evitar la existencia de clases? Lo han evitado Rusia, China y
los pases de la ex "cortina de hierro"?
No podemos desconocer las condiciones sociales con que se
relaciona el Derecho. Es mrito de Marx y Engels haber puesto de
relieve estos condicionantes sociales de la ciencia jurdica. Pero
de aqu no cabe deducir que e! Derecho sea mera superestructura
ideolgica. Est muy bien retrotraerse a los orgenes histricos de!
Derecho para comprender mejor el fenmeno jurdico. Pero est
muy mal reducir el Derecho a la historia y asegurar --<:omo lo hace
Engels- que todo orden legal contiene, como elemento esencial, el
Derecho de ser derrocado. Ni los Estados constitucionalistas ni los
Estados totalitarios actuales podran confirmar ese aserto. Como cer-
teramente advierte Cj. Friedrich, "las nociones de Derecho y gobier-
no dentro del contexto del materialismo dialctico se convierten en
un positivismo superficial que quisiera ver la ciencia natural: como una
mera coIcccin emprica de datos, y su anlisis"." Las clases sociales
no son meros 'Productos de factores puramente econmicos. No hay
que confundir un factor con un facttum. Tampoco cabe ignorar que
e! Derecho ha servido como medio para defender a los econmica-
mente dbiles. La actitud marxista presuntamente positivista y cien-
tfica no puede ocultar el anhelo y las demandas de un Derecho justo
o de una Justicia social.
Critica a la filosofia marxista del Derecho del Estado
Resulta muy fcil decir que la historia de la humanidad y la

historia del Derecho en particular no son otra cosa que reflejos de
la situacin econmica. Pero afirmar no es probar. "La concepcin
materialista de la historia es incompleta y falta de desarrollo. Es in-
1:1 Engcls, F. Anli-dhring, Mxico, Edit. Grijalbo, 1964, p. 96
I~ Friedrich, C. J., La filosofia del Derecho, Mxico. FCE, 1969, p. 221.
completa -advierta el iusfilsofo germano Rudolf Stammler- porque

usa sus conceptos fundamentales, como sociedad, fenmenos econ-
micos, forma de produccin social, etc., sin definirlos antes mediante
caractersticas unitarias. La reflexin crtica ensea que el punto de
vista social es el de la relacin entre fines humanos. La cuestin social
no pertenece a la ciencia de la naturaleza sin a la de la finalidad.
La relacin entre Economa y Derecho no es la base de la su-
perestructura. Al contrario, no puede pensarse la economa social sin
una forma jurdica determinada segn la cual funciona. Todo concepto
econmico presupone ciertas instituciones jurdicas cuya desaparicin
entraara tambin la suya propia. No sucede en cambio lo contrario.
En tal sentido, el Derecho es la forma (o sea el modo lgicamente con-
dicionante) y la economa la materia (pensamiento lgicamente
condicionado) en la representacin de la existencia social del hom-
bre. Ambos estn implcitos en el concepto de la colaboracin con
igualdad temporal; pero con la expresada prelacin lgica... Est
falta de desarrollo, porque no ha elaborado consecuentemente el pen-
samiento de la regularidad de la vida social... La regularidad y las
tendencias sociales no resultan simplemente de su devenir, del mis-
mo modo que el conocimiento del desarrollo de una doctrina de las
ciencias naturales no garantiza la certeza de su contenido. Tambin
el error y la conducta reprensible nace causal y necesariamente ... No
hay ninguna garanta absoluta de que la humanidad ir siempre por
el camino del progreso histrico, pero la experiencia nos autoriza a
esperar que el anhelo por lo justo ser cada da ms vigoroso." 15
La superestructura jurdica se reduce prcticamente, para los
marxistas, a establecer las relaciones de propiedad.' Escuchemos a
Konstan tinov:
El Derecho que predomina en cada sociedad, fija ante todo las
relaciones de propiedad. Tal es la funcin que cumple el Derecho de
propiedad. El Derecho Pblico y el Derecho de Propiedad sancionan
el dominio econmico y poltico de una clase dada mediante la pro-
mulgacin de leyes y normas jurdicas obligatorias para toda la socie-
dad. Valindose del poder estatal, la clase dominante dicta sus leyes
y procedimientos, crea diversas instituciones u organizaciones (mili-
tares, judiciales, represivas, ideolgicas) que velan por las leyes y los
procedimientos ventajosos para dicha clase. Gracias al Derecho se
erige en ley la voluntad de la clase dominante, voluntad que se cumple
mediante la fuerza coercitiva del Estado."
15 Friedrch, C.].. Modernas teoras del Derecho y del Estado, Mxico, Botas, p. 119-122.
lt; Konstantinov, Lasfundamentas de la filosofta marxista, Mxico, Ed. Grijalbo, 1962,
p.417.
\;
\ FILOSOFA DEL DERECHO 605
Bastara leer someramente la Constitucin Poltica de la Rep-

blica Mexicana y la Constitucin de lo que fue la URSS para damos
cuenta de que el Derecho no se limita, de modo preeminente, a
reglamen tar el Derecho de propiedad. De ser cierto que el Derecho
erige en ley la voluntad de la clase dominante, no hay Derecho sino
arbitrariedad o autoritarismo. Cmo llamar al Derecho sovitico, de
acuerdo con la tesis de Konstantinov? Se dice que "el Estado es fruto
de la sociedad dividida en clases, del carcter irreconciliable de las
contradicciones entre ellas". Para corroborar el aserto se aduce el
.hecho pretendidamente histrico de que "tanto en los regmenes
esclavista y feudal como en el capitalista, la sociedad se compone de
distintas clases; sin embargo, el Estado representa la organizacin
poltica de una sola clase, precisamente la que domina econmica-
mente"." Resulta grotesco representar al Estado como un instrumento
de opresin al servicio de la clase dominante, cuando hay un ins-
trurnento de opresin es que no hay Estado o ha fallado el Estado.
Acaso abrir carreteras, administrar servicios pblicos, legislar a favor
de la clase obrera y de la clase campesina es instrumento de opre-
sin? El verdadero Estado abarca todas las clases sociales. Hablar de
"Estado de clase" es una contradicio in adjetio. Por su fin y por su fun-
cin, el Estado supone la unin, la colaboracin de clases. De otra
suerte no se realizara el bien comn. Y si se suprime el bien comn
-causa final de Estado- se. suprime el Estado, para quedarse con
un instrumento de opresin o con una banda de ladrones.
Lenin sostuvo que el Derecho no era otra cosa sino "la expre-
sin de la voluntad de las clases que obtuvieron la victoria y conser-
varon el poder poltico en sus manos". Por encima de todo criterio
jurdico, que. se consideraba ya como obsoleto, est la conciencia
socialista, la justicia de clase, la rpida eficacia revolucionaria. La dic-
tadura del proletariado se basa en la fuerza y no en el Derecho. Pocos
aos despus, los soviticos se vieron precisados a sujetar la autoridad
estatal mediante leyes. Al principio slo tena importancia el Derecho
penal y la organizacin del Estado. Ms tarde se admite el Derecho pri-
vado clsico. Evgenii Bronislavovich Paschukanis (1891-1937) se con-
vierte de pronto en el principal terico del Derecho en Rusia, pero
cae en desgracia ante el gobierno de la URSS y sucumbe, al parecer,
en una purga staliniana. Paschukanis afirma en su Teoria general del
Derecho y Marxismo que el Derecho es un producto tpico de la econo-
ma y cultura burguesa. El intento de crear un "Derecho proletario"
o socialista est condenado al fracaso. Slo cabe el desvanecimiento
" Ibd., pgs. 451-452.

gradual de las categoras jurdicas burguesas. La progresiva desapa-

ricin del Derecho terminar cuando advenga la sociedad socialista.
Mientras tanto ser un instrumento de regulacin social que resuelve
conflictos de intereses. Como en la sociedad socialista no habr con-
flicto de intereses, saldr sobrando el Derecho. En 1929, Stalin dirige
un ataque frontal a estas ideas de Paschukanis. El iusfilsofo sovitico
se retracta en varios artculos y adopta la concepcin de Stalin: la
situacin poltica exiga no tanto un debilitamiento cuando ms bien
una vigorizacin de la autoridad estatal. Tras las excusas, lamentacio-
nes y retractaciones, insiste en un slo punto: no es necesario desen-
volver un Derecho proletario porque tendr que venir la desapari-
cin del Derecho. Antes de que desaparezca el Derecho desaparece
de la escena el desventurado Paschukanis. P. Yudin y Andrei Vyshinsky
atacan violentamente a Paschukanis y sostienen la concepcin de
una nueva forma de Derecho socialista -estabilizante del orden
social-, diverso y superior al Derecho capitalista. Se despiden de
Marx --en silencio- y hablan de un Derecho que defienda la estruc-
tura socialista. "Nuestro Derecho -dice Vyshinsky- es la voluntad
de nuestro pueblo elevado al rango de ley." El Derecho no puede
ahogarse en la economa ni en la poltica. En su libro El Derecho del
Estado sovitico, Vyshinsky asegura que el marchitamiento del Estado
se producir por la mxima intensificacin del poder y no por su
debilitamiento. El gobierno es el "individuo colectivo". Con esta fantas-
magora se pretende hacer necesaria en la Unin Sovitica la existen-
cia de un poder coercitivo aunque no existan clases rivales. S.A.
Golunskii y M.S. Strogovich definen el Derecho como "un conjunto
de reglas para la conducta humana, establecidas o afirmadas por el
Estado, cuya fuerza coercitiva garantiza su puesta en prctica, con
el fin de defender, asegurar y desarrollar las relaciones y acuerdos
jurdicos beneficiosos y ventajosos para la clase dominante, es decir,
para el proletariado"." Ningn gobierno puede perpetuarse en el
poder sin hacer uso del Derecho. Los marxistas parecen ignorar la
necesidad de orden, paz, seguridad, justicia, que slo el Derecho
puede plasmar en la convivencia social.
11. LA ESCUELA JURDICA REALISTA EN ESTADOS UNIDOS
En medio de un positivismo de tipo lgico-sistemtico, surgi el

realismo jurdico norteamericano como una reaccin contra la lgica
18 Golunskii, S. A. y Strogovich, M. S., 1eOTa del Estado y del Derecho.

\ ~
jurdica tradicional y el sistema asfixiante que no daba margen a la

607
funcin creativa del juez. Para estos juristas norteamericanos, influi-

dos' por el juez Cardozo, no cuenta mucho la legislacin, y menos
an la ley natural, porque piensan que hay otros factores jurdicos
slidos, como los son el cambio social, la experimentacin y el auxi-
lio de las ciencias naturales. Hay una primaca casi absoluta del caso
(the case); puesto que se trata de trabar mayor contacto con la vida
social y sus exigencias. Roscoe Pound, decano de la Facultad de
Derecho de Harvard, Cardozo Vrandeis y Stone centran su meditacin
en la conducta de los jueces -nunca en reglas abstractas y lgicas-
para arribar al verdadero objeto de la teora jurdica. El pragmatismo
estadounidense sirve de base filosfica para el realismo jurdico
norteamericano. El juez Oliver Wendell Holmes, a quien se suele
llamar padre del realismo, critic la conviccin de que el Derecho
constituye un sistema lgico cerrado. Conceptos y normas tienen un
carcter puramente formal como medios de conocimiento y dominio
de la cambiante realidad social. No est ausente cierto carcter pro-
ftico de la actividad jurdica, en voz de los jueces que sentencian.
Gerome Frank sostiene que la experiencia nos ensea que en el
mbito del Derecho no hay certeza ni seguridad, ni uniformidad.
Slo caben suposiciones de los abogados sobre lo que el tribunal vaya
probablemente a sentenciar. En materias de sentencias futuras slo
caben pronsticos. Por qu piensan as los realistas norteamerica-
nos? Aducen el 'carcter humano del juez que no puede convertirse
en "mquina de calcular". El Derecho no es susceptible de vaticinios
astronmicos. Slo caben reglas que traduzcan los ponderados pensa-
mientos de la comunidad en que se vive. Esto, sobre todo, es lo que
importa. Los principios del realismo jurdico norteamericano, que son
comunes a los diferentes representantes, pueden resumirse en la
siguiente forma: a) El Derecho no es esttico sino dinmico, evolu-
tivo. Los jueces son los creadores de los diversos Derechos naciona-
les; b) El Derecho no es un fin en s mismo, sino un medio para fines
sociales; c) La sociedad evoluciona y progresa con mayor rapidez que
el Derecho; d) El mundo del ser y el mundo del deber ser, fines de
la investigacin, slo pueden ser separados provisoriamente. Priva
una general desconfianza hacia el normativisrno y las teoras tradicio-
nales; e) Las normas no son el factor. decisivo para elaborar las sen-
tencias; j) Resulta intil sistematizar los casos en categoras ms limi-
tadas; g) Al Derecho se le estima segn sus efectos (influencia del
pragmatismo); h) Menester es programar los problemas jurdicos a la
luz de los principios antes enunciados.
\ \ .~
, f!
i,~
1
,
60S AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE '
/
Cardozo afirmaba enfticamente que "el deber de la Constitu-
cin de los Estados no es dictar reglas para el momento actual sino
principios para una expansin futura". En lugar de averiguar la in-
tencin de los legisladores en el momento en que legislaron, se
requiere prever la aplicacin de las normas jurdicas para un futuro
prximo. Roscoe Pound advierte "que el Derecho debe ser estable,
y, sin embargo no puede permanecer inmvil". Es preciso que la
razn se adecue a la historia y se identifique con ella. La seguridad
general que busca la paz y el orden desde el surgimiento del Derecho
es indispensable para que los hombres ordenen sus acciones huma-
nas dentro de una sociedad estable. Los intereses sociales deben
reconciliarse, adecuarse con las exigencias de la seguridad jurdica.
En el pensamiento de Pound, el Derecho se nos convierte en una
especie de ingeniera social. No son las frmulas y las reglas lo que le
importan, sino las investigaciones de los intereses en juego confron-
tndolos con el clculo de las resistencias de otros intereses ante-
riores. Parece como si se tratara de una mquina social que tiene que
mover un Ingeniero jurista o un jurista Ingeniero para lograr una
buena construccin. La validez del Derecho es resultado del experi-
mento ms que en juicios lgicos, lo jurdico se alberga en actos de
voluntad. Yo slo encuentro en esta nueva Filosofa del Derecho
de Pound un aspecto positivo: la abolicin del fetichismo legal que
profesan algunos positivistas lgicojurdicos. Ciertamente la norma
es un' punto de orientacin que permite predecir.
Los sistemas jurdicos provenientes del Derecho romano se
apartan decididamente de la concepcin del realismo jurdico nor-
teamericano. Es conveniente que el juez logre una mayor liberacin,
respecto a la maquinal sujecin a la ley, pero el arbitrio judicial no
puede convertirse jams en arbi!rariedad de los jueces.
12. EL REALISMO JURDICO ESCANDINAVO
La llamada escuela de Upsala cuenta con varios y connotados

representantes; Axel Hagerstrm (1868-1939), fundador de la escue-
la; V. Lundstedt (1882-1955); Karl Olivecrona (1897-1980); A1f Ross
(1899-1979). La epistemologa neopositivista, aunada a doctrinas
psicosociolgicas y pragmticas, sirven de base, a los representantes
de la escuela realista escandinava para combatir el voluntarismo
iusnaturalista y positivista. El nico conocimiento vlido para la es-
cuela escandinava estriba en los hechos que acaecen en, el espacio y
en el tiempo. No hay referencias a conceptos y soluciones abstractas
\ ,
y justas. El mundo emprico, y no los valores, orientan la labor de los

juristas. Los valores, crasamente desconocidos por estos autores es-
candinavos, son reducidos a sentimientos subjetivos del placer y de
la pena, o bien a fenmenos de creencia o a hechos de psicologa
colectiva. No hay ciencia tica o moral, sino una ciencia sobre esos
fenmenos espacio-temporales que se denominan ticos. La sociolo-
ga y la psicologa nos van a dar las pautas de lo que es lo bueno o
malo en cada regin. Sin embargo, Hagerstrm, hombre religioso,
no negaba el sentido de la religin que cumple, en la sociedad, una
funcin orientadora sobre el bien y el mal captados emotivamente.
El Derecho es un conjunto de reglas de comportamiento en situacio-
nes y en circunstancias. Se trata de una resultante del juego de fuerzas
sociales en todo un complejo. Las nociones jurdicas son meras conse-
cuencias ideolgicas de hechos reales. No existe la justicia sino la
realidad de los intereses y de los instintos sociales o antisociales.
La "mquina del Derecho" debe prestar una utilidad social. La axio-
loga queda abolida de un plumazo.
La Escuela del realismo jurdico escandinavo reacciona vigoro-
samente contra el positivismo formalista, al tacharlo de construccin
conceptualista y categorial vaca de contenido. A la hora de resolver
los problemas jurdicos hay que sustituir -afirma Karl Olivecrona-
el mtodo M la justicia por el mtodo MI bienestar social: Pero cabe pre-
guntar si esta solemne vaguedad no se va a prestar para cometer
innumerables actos de injusticia, en perjuicio de personas humanas
concretas, so pretexto de un bienestar social interpretado hic et nunc
por el juez en turno. Para los juristas escandinavos 10 que cuenta es
el dato inmediato definido como autoidentidad. La fuerza vinculante
del Derecho procede del hecho de ordenar el comportamiento de
los hombres, presionndolos psicolgicamente y no normativamente.
El Derecho es un fenmeno social, producto de causas naturales que
producen efectos de presin sobre los miembros de la comunidad.
Esta "fuerza social organizada" se emplea en lo civil y en lo penal, con
la ayuda de la psicologa. A la relacin entre los hechos operativos
y sus efectos jurdicos se le denomina curiosamente "causalidad ju-
rdica". La validez jurdica es slo un efecto de hechos considerados
como vlidos.
Alph Ross concibe el Derecho como fenmeno observable en el
"mundo de los hechos" pero' introduce la distincin entre el Sein
(ser) y el Sollen (deber). Ambos estn ubicados en el mbito jurdico:
hecho social empricamente verificable, y deber que tiene validez por
el valor que reviste. Lo malo del caso es que Ross subordina la exis-
j
I(
tencia del valor a la experiencia social expresada por las decisiones

/
judiciales. Aqu se pone de manifiesto su intento de reconduccin
del deber ser al ser. La interpretacin se realiza por mtodos lgicos
sin referencia alguna a fines y valoraciones al margen del texto legal.
El reduccionismo de Alph Ross: Derecho-tribunales de justicia resulta
radicalmente falsa. La justicia y los valores jurdicos no pueden ser
ubicados en el mbito de las variables emociones humanas. Con este
criterio, la administracin de justicia se convertira en un cmulo de
apreciaciones subjetivas sin garanta alguna de objetividad y de ver-
dadera justicia.
13. ESGUELA METODOLGICA INSTITUCIONAL DEL DERECHO
La teora de la institucin, sostenida por Mauricio Hauriou, Jor-

ge Renard, Santi Romano, parte del concepto de institucin como
un centro unitario de voluntades. Este centro unitario de voluntades se
expresa, sociolgica y jurdicamente, ms all de la persona jurdica
o moral. La institucin es fuente de derechos y se identifica con el
ordenamiento jurdico, sin negar los actos de creacin que realiza la
persona individual. Nuestro cordial amigo espaol Lino Rodrguez-
Arias Bustamante radicado por tantos aos en Venezuela -a quien
hemos seguido, con cierta libertad, y considerables adiciones, en su
exposicin sobre "Derecho y Mtodo"- ha ensayado una nueva
definicin de la institucin que nos parece acertada: "El cuerp~ so-
cial, con personalidad jurdica o no, integrado por una pluralidad
de personas, cuyo fin responde a las exigencias de la comunidad y del
que deriva para sus miembros situaciones jurdicas objetivas -o
status--, que los invisten de deberes y derechos estatutarios." 19 En esta
definicin descriptiva encontramos el centro unitario de voluntades,
con o sin personalidad jurdica, la pluralidad de personas que per-
siguen un fin que responde a las exigencias comunitarias y, por ltimo,
las situaciones jurdicas objetivas derivadas delfin de la institucin.
Estas situaciones jurdicas objetivas o (status personal) invisten a los
seres humanos de deberes y de derechos estatutarios. Porque adems
de individuos hay grupos encargados de ciertas misiones en la divi-
sin del trabajo social. Los actos de voluntad tendientes al cumpli-
miento de esas misiones deben ser socialmente protegidos.
19 Lino Rodrguez-Arias Bustamante, Derecho y Mtodo. Centro de investigaciones
jurdicas, Facultad de Ciencias jurdicas y polticas, Universidad de los Andes, Mrida,

Venezuela, 1989. p. 156.
\
"\, Entre lo individual y lo social hay que buscar un equilibrio. No

solamente existe.jurdicamente, lo mo y lo tuyo, sino tambin lo nuestro.
La vida social lleva a la solidaridad. Los entes colectivos se denomi-
nan instituciones. Cuando varias personas se deciden a realizar un
cierto fin, y se organizan establemente, surge la institucin. Y esa
institucin es distinta de sus miembros, se distingue de otras institu-
ciones prximas -con las cuales mantiene relaciones equilibradas-
y est dotada de una organizacin interna propia. Pero la organiza-
cin interna requiere, claro est, un mnimo de jerarqua. La "idea
de la obra" justifica un "aparato de poder" con rganos dedicados a
la organizacin y cumplimiento de la idea y. a la prestacin de los
servicios propios de la empresa. Idea, duracin y forma son los tres
ingredientes de la institucin. Georges Renard ha dicho en breve y
precisa definicin: "La Institucin es la comunin de los hombres en
una idea." La Institucin-persona presenta un triple movimiento: 1) de
interiorizacin; 2) de incorporacin; 3) de personificacin.
En la teora de la institucin priva, saludablemente, el bien comn
sobre el voluntarismo. El Derecho subjetivo es un poder. La voluntad
y la idea son dos fuentes originarias del Derecho. Santi Romano
sustituye el concepto de comunidad por el de institucin. Las insti-
tuciones son entes sociales con organizacin, autonoma y estructura
propia. Ms an, tienen cierta vida y vitalidad. Tal es el caso' de la
familia, por ejemplo. Los elementos esenciales del Derecho son, para
el jurista italiano Santi Romano, el concepto de sociedad (unidad
concreta de individuos); el orden social (comportamiento reglado de
los coasociados); y la organizacin (ordenamiento jurdico orgnico).
Pero este ordenamiento -conjunto y unidades una institucin.
El "monopolio de la fuerza legitima" lo tiene el Estado. Aunque cabe
advertir que puede existir una contraposicin del societarismo versus
el estatismo. Cabe sostener un pluralismo moderado frente a un plu-
ralismo extremista que considera superfluo al Estado.
La teora de la institucin presenta un cierto margen de
equivocidad, por su ilimitada extensin. En el lenguaje cotidiano se
habla de la institucin de la prensa, de la institucin monrquica, de
la institucin republicana, de instituciones caballerescas, de institu-
ciones religiosas, etc. Yo no considero que la institucin sea una
figura jurdica de corte totalitario, por el simple hecho de que haga
uso del principio de autoridad. Quiero recordar que sin unidad y sin
jerarqua no es posible la existencia y la subsistencia de una institucin.
Lo que no me parece afortunado, en esta teora de la institucin,. es el des-
plazamiento de la persona humana de su posicin primaria y central, para
CAPITuLo XI
FENOMENOLOGA Y ONTOLOGA DEL DERECHO
SUMARIO: 1. Fenomenologa y Sabidura -Fenomenologa Ideo-

existencial en la Teora de la Habencia- 2. La Fenomenologa
Jurdica Material. 3. mbito de la Regin Ideal y mbito de
la Problemtica del Derecho. 4. Teora ntico-axiolgica de la
Normatividad.
1. FENOMENOLOGA y SABIDURA
Contra lo que afirmado por Lyotard de que la fenomenologa

no puede ser definida y "que slo se puede precisar el sentido de
ese "movimiento, de ese "estilo", si se le asume desde el interior,
haciendo propia la interrogacin que encierra",' yo pienso que la
Fenomenologa es definible y se ha definido con toda precisin:
La Fenomenologa es la ciencia eidtica que describe la esencia de la con-
ciencia pura. Husserl hace suya una viva aspiracin de la filosofia:
Constituir una ciencia fundamental sin supuestos. Busca un punto
de partida indubitable y absoluto. El "fenmeno" es lo que se nos da
y tal Ycomo se nos da o aparece. No supone un numeno detrs del
fenmeno. La "presencia" de los entes, del hecho desnudo, est antes
de toda interpretacin o explicacin del mismo. Toda explicacin
supone principios desde los cuales se realiza. La Ciencia Fundamental
no supone nada, carece de supuestos. Se atiene al dato -no exclu-
sivamente sensible- libre de prejuicios. "Zurck Zu den Sachen sebst"
(vuelta a las cosas mismas), reza cllema de la escuela fenomenolgica.
Su mtodo, describe, inventara lo ql.le se nos presenta sin prejuicios
ni interpretaciones previas. Describe las esencias de la conciencia
pura. Las cosas, los objetos en general se nos dan por intermedio de
I Jean-Francois Lyotard, La fenomenologa; Editorial Universitaria de Buenos Aires,
1960. p. 5.
613
modos de conciencias. La direccin espontnea es directa, pero cabe

interesarse por los modos de conciencia -en la actitud refleja o
reflexiva- a travs de los cuales se nos dan los objetos. La reflexin
fenomenolgica, a diferencia de la reflexin natural, se dirige a sus
propios modos de conciencia y en ellos se establece desinteresn-
dose, por completo, de toda instancia objetiva. Estamos en la inma-
nencia de un sujeto que no cuestiona la realidad trascendente, que
la pone "entre parntesis". El mundo queda "suspendido" mediante
esta epoj o reduccin fenomenolgica de la realidad trascendente.
El mbito as demarcado por la epoj -el flujo puro de la vivencia-
es lo que Husserl denomina la conciencia pura. Una ciencia funda-
mental no puede manejarse con datos empricos y variables. Versa
sobre esencias universales y permanentes. Estas esencias no tienen la
forma de realidad de ser real o individual porque son intemporales,
universales, con identidad numrica permanente, inalterables y a priori.
La congnoscibilidad de las esencias, sin desestimar la intervencin
del pensamiento, se nos da por medio de la intuicin eidtica
(Wesenschau). Hay una prioridad lgica de las ciencias eidticas sobre
las ciencias fcticas.
La intencionalidad -un concepto de origen escolstico que
Husserl tom de Brentano- constituye el carcter fundamental de
la conciencia. Mientras los fenmenos fsicos estn, por as decirlo,
centrados en s mismos, los fenmenos psquicos se caracterizan por
estar siempre proyectados hacia algo, hacia un objeto. La conciencia
es siempre "conciencia de". El objeto intencional del pensamiento
-contenido del pensar- es un objeto inmanente del pensar (lo
pensado), diferente de la cosa real. En la estructura de una vivencia
intencional encontramos invariablemente tres elementos: 1. lo entitativo
(lo trascendente); 2. lo notico; 3. lo noemtico. Entre el objeto como
trascendencia (lo entitativo) y los datos organizados que nos suminis-
tran los sentidos (nesis) se encuentra el objeto mentado en la viven-
cia respectiva: el noema. El nocma carece de existencia real, como el
objeto exterior, est en el mbito puramente ideal, intencional. El noema,
objetividad inmanente en el sujeto, no es un conjunto de sensaciones
variables, sino un correlato intencional del objeto. En tanto que la
noesis es variable, episdica, incompleta, el nocma es la esencia inva-
riable, completa. Trtase del correlato intencional del objeto.
Ms all de las vivencias puras esta el yo puro, el yo fenomeno-
lgicamente reducido que no es una vivencia entre otras vivencias,
sino el ncleo que soporta y vive las vivencias; el centro de los cam-
bios vivenciales que sufre una especie de incrementacin histrica
por la experiencia. El mtodo filosfico de Husserl desemboca en
una filosofa idealista, que no comparten algunos de sus discpulos.

La metdica puesta entre parntesis de toda trascendencia, con el fin
de conseguir datos intuitivos de seguridad absoluta, est antes de la
disyuntiva entre realismo e idealismo. Pero la reduccin es tambin
-y aqu est lo grave- reduccin de la realidad a los modos de la con-
ciencia pura. La realidad es de tal manera, y no de otra, porque el sis-
tema de mis modos de conciencia es as y no de otro modo. En su
obra Ideas relativas a una fenomenologa pura y una filosofia fenomenolgca,
Edmund Husserl produce afirmaciones idealistas que podramos sin-
tetizar en dos vertientes: 1. No existen objetos que no estn afectados
por la conciencia; 2. El mbito espacio-temporal tiene slo un ser
para una conciencia, es una mera constitucin intencional de la con-
ciencia pura. En una de sus ltimas obras, Lgica Formal y Lgica
trascendental Husserl nos llega a decir que la conciencia pura es
"El nico ser absoluto indiscutible", Ya en la Introduccin, de su libro
Ideas relativas a una fenomenologa pura y una filosofia fenomenolgica,
Husserl nos advierte que la fenomenologa -ciencia fundamental de
la filosofa- "es una ciencia esencialmente nueva, alejada del pensar
natural".' Y lneas delante, nos dice que el mtodo de "reducciones
fenomenolgicas" acabar "ganando el libre horizonte de los fen-
menos purificados "trascendentalmente".' La ciencia eidtica quiere
llegar exclusivamente a conocimientos esenciales y no fijar, en abso-
luto, "hechos". Los fenmenos de la fenomenologa trascendental los
caracteriza como irreales: "todas las 'vivencias' trascendentalmente
purificadas son irrealidades, exentas de toda insercin en el mundo
real".'
La fenomenologa de Husserl se ha mostrado notablemente
fecunda por lo que atae a su mtodo. Casi todos los filsofos de mi
generacin hemos usado de una manera o de otra el mtodo feno-
menolgico porque describir est ms cerca del "dejarse determinar
por las cosas mismas" y porque nos asegura un punto de partida
absoluto. Admiro en Husserl su crtica de! escepticismo bajo todas
sus formas modernas y bajo todos sus ropajes contemporneos. Haber
rebatido enrgicamente ese escepticismo corrosivo en e! pensamiento
de la' post-modernidad, constituye una de sus grandes hazaas, Pero
debo decir que no comparto el idealismo del ltimo Husserl. Cier-
tamente comparto con e! creador de la escuela fenomenolgica que
la idea de la verdad, con toda su conciencia objetiva, es independiente
2 Edmund Husserl: Ideas Relativas a una Fenomenologa Pura y una Ftlosojia Fenomenolgica;
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1949. p. 9.
:5 Edmund Husserl, Ibdem, p. 9.
~ Edmund Husserl, Ibdem, p. 1L
del sujeto cognoscente. Mi camino se separa del camino de Edmund

Husserl en la pesquisa sobre el principio y criterio de toda verdad.
Toda verdad de la cual podemos hacemos participes, brota del Ser
fundamental y fundamentante, de la Suprema Realidad irrespectiva.
El fundamento de la totalidad de cuanto hay en el mbito finito -que
yo denomino habencia- es Dios mismo. La Teora del Conocimiento
-que los filsofos modernos colocan en e! principio como justifica-
tiva de todo lo dems- es una parte de la Teoria general de la habencia
que abarca todas las disciplinas filosficas. Mientras que para Husserl
la pregunta principal es: Cmo se constituye el mundo para una
conciencia (Bewusstsein) examinada o examinable en la inmanen-
cia? Para nosotros la pesquisa exigente de verdad y de ultimidades
no puede descansar sino en Dios mismo. Como sustento una filosofa
teocntrica no me puede bastar una filosofa egocntrica. Concuerdo
plenamente con Edith Sten ? cuando afirma: "Esta es la contraposi-
cin ms aguda entre la Fenomenologia trascendental y la filosofa
Catlica; en un lado una orientacin teocntrica en el otro egocntrica.
No convence esa visin aparentemente inmediata de verdades eter-
nas en un cielo eidtico que parece, por su estricta "inmediatez",
estar reservado a los espritus bienaventurados. No ignoramos la
fatigosa y rigurosa elaboracin intelectual de las "intelecciones"
(Einsichten) husserlianas. Admiro el mtodo fenomenolgico con su
fino y penetrante anlisis de las vivencias perceptivas, pero no puedo
quedarme en l, porque postulo una fenomenologia ideo-existencial den-
tro lI una teoria lI habencia.
En 1957 publiqu la primera edicin de mi Filosofa del Hom-
bre. Advert, desde esa poca, la necesidad de una slida funda-
mentacin para todos los anlisis fenomenolgicos: "Mi propsito
fundamental -afirm en esa obra- ha sido el de ofrecer las bases
y las lneas directrices de una metafsica del hombre concebida como
prolegmeno de toda fenomenologa existensiva; pues aunque abun-
dan los anlisis fenomenolgicos -agudos y penetrantes- sobre el
hombre, chase de menos una antroposofa metafsica que pueda
servirles de fundamento y de gua." 6 Despus de esa obra de Antro-
pologa Filosfica he publicado un Tratado de Metafsica -1eoria lI
la Habencia- que trasciende la vieja metafsica del ser y amplia el
horizonte de la metafsica misma. El -hay-, cI campo de la habencia
est antes que el "ser-tal", que la taleidad de la cosa. El campo de la
!> Edith Stein, LA Fenomenologa de Husserl y la Filosofa de Santo Thomas de Aquino. en
Dilogo Filosfico, NQ 17 mayo/agosto. Madrid, 1990, p. 159.

II Agustn Basave F. del V. Filosofa del Hombre. Editorial Fondo de Cultura Econmica,
Mxico-Buenos Aires, 1957, p. 16.

habencia abarca no tan slo la cosa real sino tambin el ente ideal; la
posibilidad, la normatividad y el ente ficticio. La habencia es un conjunto
indiscriminado de todo lo habido y por haber, la forma general de
presentarse el ser del ente, el no-ser relativo y la posibilidad, la es-
tructura de ofrecimiento primordial. La habencia no es la esencia, ni
la unidad estructural de la cosa, sino el modo primario M entrar en
presentacin dentro M contexto. La habencia es ofertividad contextual,
presencia plural e ilimitada. El ser es la primera epifania M la "habencia ':
la presentidad situacional, respectiva del "hay". La "habencia' es sintctica,
omnicomprensiva, consistente, primigenia. No est circunscrita a la
presencia. Por eso puedo decir: Hay, hubo, habr, habra. El ente es
la unidad estructural de la cosa que es. El ser del ente se manifiesta
en la "habenca",
El error de la metafsica occidental, del cual no escapa Heidegger,
es el haber substantivado, el ser en abstracto, en vez de haber ido ms
all de todo ente finito, dentro del horizonte de la "habencia", hasta
el ltimo fundamento de todo ser y de la misma "habencia", entendida
como ojertividad contextual, como presencia sintctica plural e ilimitada, como
urdimbre omnienglobante M entes reales, entes ideales, entes posibles, normas,
valores y entes ficticios con todas sus relaciones, implicaciones, complicaciones
y confluencias.
El "Hay Dios" es ms originario que "Hay ser" y que el "Hay ente".
Porque Dios es el que hace que haya. Dios es el fundamento de la me-
tafsica y, por consiguiente, no es ya un puro problema metafsico.
Es ms originario de suyo. Pero el hombre parte de la res sensibilis
visibilis y desde ese punto de partida se pregunta por el principio del
universo, por el principio de s mismo y por el principio de todo
Cul es el principio de todo? Esta pregunta parte del supuesto de
que hay un todo. En consecuencia quien formula la pregunta est
instalado en la realidad, ms an en el todo cuanto hay -que no-
sotros denominamos habencia- desde donde interroga por el prin-
cipio de todo. Slo en el horizonte de la habencia le es comunicado
el ser de los entes, la realidad en su conjunto -y por tanto, tambin
su propia realidad-, aunque se trate de un saber problemtico. La
metafsica se asegura su propio suelo luchando por sus propios prin-
cipios. La habencia es -segn mi propia tesis- el inmovible cimiento
que soporta la metafsica y la ciencia del hombre. El ente que tiene
ser es limitado por su esencia. Por va causal arribamos al Ser sin ms,
no limitado. Pero entindase bien que el ser intramundano slo
existe en los entes. Y los entes estn en la habencia. Luego la meta-
fsica debe tener por objeto no el estudio de los entes que son de
sta o de otra manera, de las realidades mltiples y tpicas, sino
de la habencia en cuanto tal; La fenomenologa ideo-existencial que

propongo est apoyada, tambin, en el inmovible cimiento de la
habencia, de la totalidad en cuanto hay en el mbito finito. La tota-
lidad de cuanto hay -y no simplemente de lo real- en extensin
y comprensin, considerada como habencia, es el objeto de la nueva
metafsica: Teora de la habencia en cuanto habencia. La metafsica recibe
el "de dnde" y el "hacia dnde" de su preguntar por la habencia,
es decir, por todo cuanto hay. Todo preguntar e interrogar actual
proviene de que el hombre, animal insecurum, tiene que preguntar
para saber a qu atenerse. Al tomar consciencia de que pregunta por
la realidad, por lo eidtica y por la habencia -que es ms que la
. realidad y la idealidad- se mira como ser interrogante y se contem-
pla como ya implantado en la realidad de todo cuanto hay, en el
conjunto contextual y sintctico de la habencia que incluye el mbito
eidtica husserliana. Si no estuviese instalado en la totalidad de
cuanto hay, como podra preguntar por ella? Algo sabe de la habencia
si pregunta por ella. Un saber atemtico, pre-eientfico, pre-fllosfico,
pero un saber que es tambin un saber. Un hombre finito pregunta
siempre. Un ser infinito no necesita preguntar. Si el hombre puede
ponerse en presencia del todo, es porque el objeto de su inteligencia
es la realidad, la habencia. La fenomenologa clsica realiza, con las reduc-
ciones fenomenolgicas, un tremendo sacrificio de la realidad que no estamos
dispuestos a aceptar. El hombre est presente a la habencia no slo
como parte de la misma y tomando parte en su realidad, como las
restantes cosas, sino tambin como conocedor de esencias y de todo
cuanto hayo de la realidad del todo.
Lo omnienglobante ofrece vertientes fundamentales: a) natura-
leza, b) cultura, c) persona, d) pautas valiosas.
La habencia tiene sus principios peculiares: 1) Principio de presencia:
Todo cuanto hay est de algn modo presente; 2) Principio de participacin:
Inclusin de las partes en el todo por una vinculacin espacio-temporal; y
entes que son en la medida que se parecen parcialmente al Ser Absoluto;
3) Principio desentido: Todo cuanto hay espensable con disposicin tendencial
y conexa; 4) Principio de contexto: Todo cuanto hay se ofrece en marco lgico y
en marco existenical; 5) Principio de sintaxis: Todo cuanto hay se presenta
articulado en funcin de algo. Los primeros principios de la habencia
que acabo de enunciar, y que creo haber descubierto, son principios
metafsicos antes que lgicos. Sobre estos cinco principios se dan y
operan los principios lgicos supremos. No hay esencia del ser en cuanto
ser sustantivado. Nadie ha podido hablar de los atributos del ser, porque no
los tiene. Ahora bien, sin atributos no cabe edificar una ciencia real del ser.
El ms universal de los conceptos es el ms vaco, el que tiene lgi-
camente menos comprensin. Ni Aristteles ni los metafisicos poste-

riores nos han dicho qu es el ser. Los trascendentales no contribuyen,
en lo ms mnimo, a resolver la cuestin de lo que sea ser. Si nos
queremos elevar a una teora pura del ser en cuanto ser nos veramos
impedidos de incluir las diversidades reales, concretas. O bien esa
teora unitaria se quebrara en un nmero creciente e ilimitado de
formas, modos, tipos, gneros, especies, clases, grupos, que se van
desvelando en la habencia. Dios y los entes intramundanos no pue-
den pertenecer a un mismo gnero. Dios no pertenece a ningn
gnero ontolgico, est mas all de todo gnero y de toda ontologia
humana.
La intuicin de la totalidad de cuanto hay nos produce una .
certidumbre vital directa e irrecusable. En las partes intuyo el todo.
Si existen partes no puede dejar de haber un todo. Y este todo se
me presente como mutable, contingente, finito. El problema de Dios,
es a la vez, el oculto resorte y el coronamiento de esta bsqueda de
la habencia.
No podemos quedamos en puras descripciones fenomenolgicas
sin trasponer sistemticamente en el plano conceptual los resultados
de esas descripciones. Tampoco podemos encarnizarnos con la finitud
humana y quedarnos en el lado sombro de la existencia. No todo
se reduce a un mundo reducido a la existencia como la formal re-
lacin de liberarse. Dnde quedara todo verdadero valor y todo
verdadero sentido? Falta, adems, un punto de arranque para una
filosofa de la naturaleza, para el mundo espiritual articulado del
hombre en la cultura. No podemos confundir esencia y existencia
para reducirlos al existencial puro, a la tensin continua. Podemos
concebir una nada relativa, un no ser, pero nunca una nada absoluta
y "un ser con nada" en donde el ser y la nada dejan de oponerse.
Dentro de mi campo trascendental nunca lograr llegar a la
plena evidencia de la totalidad de cuanto hay. Pero la extravasacin
de la realidad, de la totalidad de cuanto hay en el mbito finito
(habencia) me produce una certidumbre vital directa. No es la habencia
la que est en mi campo trascendental, es mi campo trascendental
el que est en la habencia. La totalidad de cuanto hay en el mbito
finito abarcando el tiempo, el otro y su unidad en historia no pueden
ser reducidos a mi "campo trascendental", a una conciencia pura.
Aunque jams se exprese de manera exhaustiva la totalidad
integral de cuanto hay en el mbito finito, porque nunca podremos
hacer un inventario de la habencia, no perdamos de vista que slo la
razn habencial con hambre de saber fundamental o teleolgico puede
explorar la urdimbre omnienglobante de entes reales, de entes idea-
.\ .
les, de valores, de normas, y de posibilidades. Est muy bien evitar

las fugas de la realidad, desechar las estructuras conceptuales extra-
as al mundo, pero no podemos quedarnos en una fenomenologa
existentiva carente de base en la ntica antropolgica yen la habencia.
De otra suerte estaramos ante saberes puramente rnostratorios, des-
criptivos, inventariables... Tras la fenomenologa de esencias y despus
de la fenomenologa existencial est la parte ms significativa de la
razn humana: la reflexin metafsica. Sobre esta base resultan muy
aprovechables una fenomenologa del conocimiento, una fenome-
nologa de la intersubjetividad y una fenomenologa de la libertad y
del destino humano. Por eso propongo una nueva fenomenologa:
La fenomenologa ideo-existencial dentro de la habencia.
2. LA FENOMENOLOGA JURDICA MATERIAL
Era de esperarse la aplicacin de la fenomenologa al Derecho.

En 1913 Adolf Reinach discpulo de Husserl, public una obra que
constituye una autntica aplicacin de la filosofa fenomenolgica al
mbito jurdico. Pero no se trata del campo jurdico' en general, sino
de Los Fundamentos Aprioristicos del Derecho civiL Me interesa destacar
la aplicacin fenomenolgica a lo jurdico, no porque se refiera espe-
cficamente al Derecho civil, sino porque se puede proyectar, tambin,
a las otras ramas del Derecho. Husserl slo haba tratado, como entes
ideales, a los nmeros, las leyes matemticas, los principios lgicos,
las categoras; pero nunca haba considerado los productos concep-
tualesjurdicos como un ser objetivo. Cuando su discpulo Adolf Reinach
ampli considerablemente el mundo a priori husserleano, el funda-
dor de la fenomenologa no slo aprob esta ampliacin sino que
la ensalz entusisticamente. Y no se equivoc en ello. Reinach ocupa
un lugar perdurable en la historia de Filosofa del Derecho porque
su nueva obra funda una doctrina jurdica a priori sobre base
fenomenolgica.
Las formaciones conceptuales de tipo jurdico valen indepen-
dientemente de que sean o no concebidas por los hombres, porque
tienen un carcter a priori. Lo jurdico contemplado por la mente
tiene un carcter general innecesario; son proposiciones a priori, con
respecto al Derecho y encuentran una realizacin en el Derecho
positivo. Las conexiones de sentidos o significados poseen un carc-
ter universal y necesario, antes de que el poder legislativo las traduzca
en sus leyes. Esos productos jurdicos, con todas sus conexiones de
sentidos, son invariables en su esencia y no dependen de las mentes
de los juristas que las piensan ni de la concreta realizacin que los

legisladores efectan en el Derecho positivo. Desde entonces, se habla
de una doctrina jurdica pura, con leyes a priori de ndole sinttica.
Por supuesto que Reinach no piensa que las disciplinas jurdicas em-
pricas traduzcan de modo perfecto las proposiciones existentes en
el mbito eidtica. Mientras que en las matemticas los axiomas y las
operaciones se dan de modo intacto, en el Derecho las esencias ju-
rdicas puras son modificadas y deformadas por la ciencia jurdica
que contemplamos en las leyes, en los contratos, en las sentencias,
en los tratados, en los testamentos. Aunque Adolf Reinach se limit
al sector del Derecho civil, advirti que los otros sectores del Derecho
estn necesitados de una fundamentacin fenomenolgica. Descen-
diendo a las instituciones concretas del Derecho civil, Reinach toma
como ejemplo la promesa. Pero la promesa, en sentido jurdico, no
es una simple comunicacin de persona a persona o un propsito.
En el mbito jurdico lo que importa es el peculiar vnculo entre los
contratantes. El vnculo o ligamen es consecuencia y producto de la
promesa que presenta cierta durabilidad-y una disolucin precisa al
cumplirse la misma. Cabe tambin que el destinatario renuncie a lo
prometido, o que el prominente revoque la promesa con la autori-
zacin del destinatario. Estas relaciones entre la promesa y los sujetos
de la misma, tiene validez objetiva a priori; antes de que un Derecho
civil determinado establezca los vnculos eidticos.
Algo nuevo ha entrado al Derecho. No se trata de algo fsico,
ni de algo psquico, ni siquiera de meros objetos ideales, sino de
objetos temporales eidticos con especfica categora. El ligamen, la
pretensin y los modos como se extinguen los vnculos, constituyen
leyes absolutas a priori derivadas de la esencia del ser jurdico que
llamamos promesa.
A Reinach le interesa estudiar slo determinados sentidos jurdi-
cos en su puridad esencial, por medio de la contemplacin fenome-
nolgica. Los descubrimientos fenomenolgicos de Reinach son datos
que no hacen falta que sean valorativos o ideales, ni jurdicos, en
cuanto datos, sino que ah estn, por ejemplo, la pretensin moral
absoluta, la que se tiene al desarrollo de la propia personalidad; la
pretensin moral relativa, la que se tiene al saludo de un amigo;
la obligacin absoluta, deberes para consigo mismos; deberes con los
otros. Estas pretensiones morales se diferencian ntidamente de las
obligaciones jurdicas. En las pretensiones morales no pueden nacer
actos libres -promesa, entrega, etc.- como en lasjurdicas, porque las
primeras tienen su ,origen primario en la persona per se. Mientras
las obligaciones jurdicas pueden ser transmitidas, las morales 'no
622 Acusrrc BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
pueden ser delegadas ni transmitidas. Los derechos pueden renunciar-

se, no as los imperativos morales, aunque se omitan en su ejercicio.
Los deberes jurdicos desaparecen por renuncia del sujeto autorizado
a exigirlos, las obligaciones morales no desaparecen de acuerdo con
su naturaleza. Estas clasificaciones de las pretensiones y deberes se-
gn Reinach, antes y ms all del Derecho positivo, se.encuentran en
el mbito eidtica. Las clasificaciones de las pretensiones y deberes
segn este discpulo de Husserl son un aporte de las intuiciones
encontradas en ese mbito de las ideas: Derecho de renunciar, De-
recho de revocar, Derecho de testar... No importa que no existan
efectos jurdicos. inmediatos. Caso similar es el Derecho a -usar y dis-
frutar las cosas. La propiedad y posesin a la luz de la fenomenologa
se presentan como una relacin de pertenencia, de poder jurdico,
esto es, de estar autorizado respecto a mi cosa, o bien de una fuerza
fsica, la cual se llama posesin y entraa una relacin posesiva entre
el po-seedor y la cosa poseda. El examen fenomenolgico distingue
ntidamente entre posesin y derechos de posesin.
El Derecho de prenda no es un Derecho real coordinable al
lado de las servidumbres del usufructo etc., sino que es una funcin
especfica que consiste en el aseguramiento de un Derecho relativo
de naturaleza accesoria.
Respecto al problema capital de los conceptos del Derecho
subjetivo y del deber jurdico u obligacin, Reinach se contenta con
mirar la fisonoma esencial de esos entes llamados obligaciones y
pretensiones jurdicas. Distingue con certeza y perspicacia, la transmi-
sin y la concesin de derechos, con los caracteres diferenciales. El tene-
dor de un Derecho subjetivo puede renunciar sobre lo suyo, esto es,
sobre su pretensin, pero no podr en manera alguna alterar la rela-
cin en que se encuentra el otro. La fuente originaria de los poderes
jurdicos, en cuanto estos se basan sobre las cosas, est en la pro-
piedad.
No me interesa distinguir, con el gran lujo de pormenores que lo
hace Reinach, las posibilidades a que da lugar la amplitud del man-
dato. Lo que me importa es destacar la relacin entre el Derecho po-
sitivo con el Derecho natural, dentro del carcter de las leyes feno-
menolgicas descubiertas por Adolf Reinach. Habrn de considerarse
absurdos los preceptos del Derecho positivo que contradigan las leyes
fenomenolgicas a priOrI? Reinach contesta en forma negativa. Por
qu? Lo correcto de una proposicin enunciativa de un estado del
ser real tiene sentido diferente del sentido de una proposicin que
expresa una conexin ideal a priori; diversa, as. mismo al sentido de
una proposicin que contiene un deseo o una pregunta o un man-
dato o una determinacin; y muy diferente tambin del propio de

una que traduce una exigencia o una ley dotada de normatividad
pura; esto es, con los requerimientos esenciales de un valor. La feno-
menologa jurdica descubre las proposiciones enunciativas de una
conexin a priori en el campo. del ser, en el campo del mandato, en
el mbito de las exigencias de puro carcter normativo fundadas
en valores absolutos, tal como son los criterios de justicia. Se trata de
juicios enunciativos sobre los atributos y conexiones de esa peculiar
esfera que denominamos relaciones jurdicas puras y esenciales. Sern
verdaderas o falsas segn traduzcan fielmente las conexiones a que
se hacen referencia. Los artculos de un cdigo son de un tipo total-
mente distinto. Se trata de meras determinaciones que no enuncian
una norma absoluta ni un ser real, sino que determinan relaciones
jurdicas.
La no existencia de determinaciones contrarias constituye la
circunstancia condicionante de las leyes jurdicas esenciales a priori,
descubiertas por el examen fenomenolgico. La teora del reconoci-
miento (Anerkennung), trabajada antes por Bierling, sirve para expli-
car, dentro del mbito de las conexiones esenciales, la virtualidad
creadora del Derecho positivo. Lo que le importa dejar en claro a
Reinach es la independencia absoluta de las leyes esenciales feno-
menolgicas con respecto al Derecho natural y a toda norma ideal
absoluta. En su pensamiento, las leyes esenciales enuncian una relacin
ontolgica; las determinaciones del Derecho positivo afirman como
han de ser las relaciones sociales; el Derecho natural expresa un deber
ser absoluto, una norma pura de validez intrnseca, esto es por s y en
s misma. Reinach no tiene objecin alguna contra el Derecho natu-
ral siempre que no se intente caer en los extravos de aquel cdigo
ideal de carcter perpetuo, concreto y universal, como pretendieron
los racionalistas a ultranza en el siglo XVIII. Reinach sintetiza en tres
breves sentencias el sentido propio de las leyes jurdicas esenciales,
tanto del Derecho positivo como del Derecho natural. Las leyes ju-
rdicas esenciales en el mbito eidtico nos dicen: es as. Las deter-
minaciones del Derecho positivo afirman: Ser desde este momento as.
Las normas del Derecho natural afirman siempre: debe ser. Todo esto
es materia de intuicin eidtica (Wesenschau).
Qu pensar de la fenomenologa jurdica de Reinach? No se
puede negar sus ingentes esfuerzos, sus valiosas sugerencias en el
terreno de lo jurdico, y especficamente de la filosofa jurdica.
No sabemos cul sea el destino de sus valiosas intuiciones, pero no
cabe dudar de la buena elaboracin, del cuidadoso anlisis que pue-
den ser aprovechadas por la ciencia y por la filosofa del Derecho.
Cabe preguntarse, no obstante, cul es el provecho que se. deriva,

para la vida social y jurdica, de las especulaciones fenomenolgicas
de Reinach. Si el apriorismo jurdico no es, resulta un tanto vacuo
delinear cuidadosamente las lneas de algo inexistente. El apriorismo
no tiene nada que ver con la axiologa y nada nos dice de la seguri-
dad la justicia y el bien comn como los fines esenciales y consecu-
tivos del Derecho. La esencia de un acto jurdico no puede discrepar
de los deberes morales, no omite los efectos naturales del negocio
jurdico. La promesa moral no acepta un contenido inmoral de una
promesa. Parael Derecho positivo, en cambio, las consecuencias na-
turales del vnculo se generan lo mismo en una promesa de conteni-
do tico que de contenido inmoral. Esto significa, a mi modo de ver,
separar radicalmente al Derecho de la moral, advertir que el Derecho
no sera Derecho sin un minimum tico. Ser posible, para todas las
ramas del Derecho, establecer un conjunto de verdades a prion?
En caso de que fuese factible -cuestin dudosa- la trama de ver-
dades a priori no integraran la trama de un Derecho existente, que
recibe normas primarias y secundarias del Derecho natural en las
variables circunstancias espacio-temporales. En cuanto a las bases
de una teora del conocimiento para la ciencia jurdica no parece que
una pura intuicin de esencias, al margen de las circunstancias his-
tricas, nos pueda ofrecer fundamentos gnoseolgicos para la ciencia
jurdica. Recordemos que el legislador valora siempre la poca y el
lugar donde van a estar vigentes las leyes. Las proposiciones a priori
de Reinach, aunque no carentes de mrito teortico, son ms
fenomenolgicas que jurdicas. A este fenomenlogo no le interesa
tanto lo que es el Derecho positivo y lo que debe ser, sino el dato
intuible dentro un modo de conciencia. Aun as, no cabe negar las
posibilidades de la fenomenologa filosfica para una ciencia funda-
mental del Derecho. Hay senderos profundos en la fundamentacin
del Derecho positivo y en los fines y valores jurdicos que pueden encon-
trar un fructfero apoyo de la fenomenologa apriorica de Reinach.
Wlahim Schapp prosigue la fenomenologa material con su obra
La Nueva Ciencia de/Derecho (1931-1932) estudia fenomenolgicamente
las esencias de algunas instituciones jurdicas, cuyas objetividades se
dan previamente en conexiones de valores. Schapp intuye el intercam-
bio, el disfrute y el propsito de realizar valores. Las conexiones
estimativas se dan por determinaciones axio1gicas, no csicas. Trtase
de estructuras teleolgicas que no andan lejos de la razn o naturaleza de
la institucin, tan estimada por los juristas romanos.
El viraje de la fenomenologa material del Derecho prosigue
con Flix Kaufmann y Fritz Schreier. Ahora se trata de la determina-
cin del a priori formal de lo jurdico. Ambos fenomenlogos, disc-

pulos de Husserl y de Kelsen, tratan de aunar los resultados de la
Teora pura del Derecho con el mtodo fenomenolgico de la reduc-
cin eidtica y, en parte de la reduccin fenomenolgica. Para ello
se valen de una lgica formal universal que contiene axiomas bsicos
para la ciencia y que les puede 'servir de fundamento. La teora pura
del Derecho queda reducida a mera lgica universal: Conexiones
esenciales puras de lo jurdico aprehendibles por intuicin eidtica.
Es mrito suyo el establecimiento de las conexiones esenciales puras
y de las proposiciones formales derivadas, que se infieren de los
axiomas jurdicos esenciales. No anda lejos ni de Kant ni de Kelsen.
Flix Kaufmann estudia, desde el punto de vista de la fenomenologa
jurdica, la persona, la conducta y el deber ser. El deber ser es una
objetivacin especfica del acto de toma de posicin expresiva de
modo axiolgico. 'En este sentido, se aleja del mero juicio kelseniano
para ingresar en el campo de los modos de valoracin. Fritz Schreier
estudia la esencia del Derecho como objeto ideal tambin desde el
pun to de vista fenomenolgico, dejando al margen los fenmenos
psquicos para centrarse en las vivencias puras aisladas de los objetos
fcticos. Se da una constitucin del objeto analizando el acto jur-
dico. Conceptos fundamentales del Derecho son: situacin de hecho,
persona, prestacin y sancin. Resulta interesante las relaciones entre
el Derecho posible y el Derecho ideal que emerge de la Teora de
Schreier, mediante operaciones lgico-formales.
3. MBITO DE LA REGIN IDEAL Y MBITO DE LA PROBLEMTICA

DEL DERECHO
Emil Lask (1875-1915), procedente del neokantismo, es una

de las mentes jurdicas ms penetrantes y agudas en la Alemania de
fines del siglo pasado y de principios del siglo xx. Se destaca por su
vigor analtico, su coherencia lgica. Aunque formado en el seno del
_'neokantismo de la escuela de Baden, se interesa por la descripcin
- pura, por la manera de la intuicin categorial de la fenomenologa
husserleana. En su monograffa inconclusa "Rechts Phlosophie" (Filo-
soffa del Derecho) aparecen escritos de Filosofa jurdica, en home-
naje a Bruno Fischer, discpulo, a la par, de Henrich Rickert y de
Edmund Husserl. Emil Lask advierte el antagonismo entre los prin-
cipios racionales, universales y eternos, por una parte, y los principios
meramente temporales, condicionados como fundamento del saber.
Su punto de partida es la cuestin fundamental que surge entre las
s
posiciones que se expresan por el Derecho natural y por el histori-

cisma. En esta irreductible posicin se contiene,. para E. Lask, todo
el proceso de las ideas primordiales del Derecho. Vayan aqu sus
palabras: "El historicismo es precisamente lo opuesto al Derecho
Natural yeso constituye su significacin de principio. El Derecho Na-
tural quiere extraer del absoluto del valor el substrato emprico.
El historicismo del substrato emprico el absoluto del valor. El Dere-
cho natural destruye, es verdad, por la hipostasizacin del valor, la
autonoma de lo emprico y llega por ese medio, como vimos, al
error de la antihistoricidad. Pero la circunstancia de que l haya
credo en normas supra-histricas, atemporales, no ha sido, como
muchos opinan, un error refutado por las luces histricas del pre-
sente, sino su mrito imperecedero. El historicismo, por otra parte
-;-no la historia ni la concepcin jurdica histrica misma- destruye
toda filosofa y representacin del mundo. La forma del relativismo
ms moderno, ms extendida y peligrosa, es la nivelacin de todos
los valores. El Derecho natural y el historicismo son los dos escollos
de que debe cuidarse la Filosofa del Derecho."? Piensa Emil Lask
. que las normas supra-histricas afirmadas por la escuela del Derecho
natural constituyen el mrito imperecedero del iusnaturalismo.
El historicismo es la forma ms peligrosa del relativismo. No obs-
tante, Lask se propone reunir en una sntesis estos pensamientos
extremos. Cmo? Transformando cada uno de los elementos. La cul-
tura no es lo oriundo de s, lo entregado a su propio crecimiento,
como lo es la naturaleza. La teora de la ciencia jurdica emprica no
es tarea que corresponda a la Filosofa del Derecho, a la Filosofa de
la Ciencia, porque la Filosoffa del Derecho no puede prescindir del
valor "Derecho" y del valor "Ciencia". La doctrina de los valores tiene
alcances profundos y fructferos para la jurisprudencia y la Filosofa
jurdica. Desgraciadamente Emil Lask, como soldado alemn en la
primera guerra mundial, muri en el campo de batalla que se di en
tierras de Rusia. No pudo concluir las valiosas sugerencias y proyec-
ciones para la Filosofa jurdica, pero sus apuntamientos han provo-
cado una discusin, en el campo de la Filosoffa del Derecho, acerca del
mtodo de las ciencias culturales empricas. Definitivamente la meto-
dologa no puede prescindir de un tema de valores supra-empricos
que quiere explicar el fenmeno del Derecho.
Es mrito del Derecho natural es preguntarse por el sentido
absoluto del Derecho, de la justicia. Esta cuestin se transforma en
un principio de la historia del mundo y de la aportica. La tendencia
7 Emil Lask, Floscfia JuridiaJ, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1946, p. 45.
"\"-.
a~
trascendental filosfica absoluta ya no va a desligarse de la especu-

lacin valorativa pensable: "la posibilidad jurdica formal no es ms
que una forma de valer. Porque aqu aparece una forma de valer,
como realidad emprica y por consiguiente, como producto de la
objetivacin del Derecho natural"," Lamentablemente, Emil Lask iden-
tifica el Derecho natural, cuando lo conceptualiza con una exageracin
inaceptable del Derecho natural presentada por Tomasio, Puffendorf
y sus epgonos del siglo XVIII; por eso incurre en esquemas simplifica-
dores como el que ahora apunto: "El historicismo constituye exacta-
mente el reverso del Derecho natural, en esto radica su significacin
fundamental. El Derecho natural quiere sacar mgicamente de la ah-
solutidad del valor el substrato emprico; el historicismo quiere sacar
rngicamente del substrato emprico lo absoluto del valor. El Derecho
Natural destruye, es verdad, la autonoma de lo emprico por la hipos-
tasiacin de los valores; por ello incurre, como vimos, en el error de
la historicidad. Sin embargo, el hecho de haber credo de alguna
manera en normas intemporales, ms all de la historia, no ha sido
como muchos piensan, un error refutado por el esclarecimiento hist-
rico del presente, sino que ha sido su mrito inmortal. El historicismo,
por el contrario -no la historia ni la misma concepcin histrica del
Derecho- destruye toda filosofa y concepcin del mundo. l cons-
tituye la forma ms moderna, ms difundida ms peligrosa del
relativismo, o sea la nivelacin de todos los valores. El Derecho na-
tural y el historicismo son los dos escollos de los que debe cuidarse
la Filosofa del Derecho."? Cabe objetar a Emilio Lask que el Derecho
natural no destruye la realidad histrica que le recibe, no constituye
un escollo para la Filosofa del Derecho, antes bien es un valioso
pilar y una contribucin imperecedera en el mbito de lo intrnse-
camente justo. No es verdad que el Derecho natural, entendido como
lo entendi la Escuela Iusjilosfica Espaola de los Siglos de Oro -Fran-
cisco Surez en lo particular- era sacar mgicamente de la absolutidad
del valor el substrato emprico. Mucho antes de Stammler, con su
equvoco Derecho natural de contenido variable, Surez advirti con
mayor propiedad y valor, que no era el Derecho natural en s lo que
variaba, sino las circunstancias histricas cambiantes que lo reciban.
Por lo dems, la aguda y lcida crtica que Lask emprende sobre el
historicismo merece toda nuestra admiracin y respeto. Concuerda,
en este punto fundamental, con Edmundo Husserl. La reduccin
filosfica de todos los fenmenos jurdicos al complejo de libertad
, Emil Lask, Ibdem, p. lO.

, Emil Lask, Ibdem, pp. 27 Y 28.
628 xcusrx BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
y voluntad, resulta para Emil Lask -como para nosotros- inacep-

table. "Resulta explicable que el historicismo, que vive slo de la
confusin de la concretidad emprica con la concretidad del valor, ha
llegado a ser tan tentador precisamente en el mbito de lo filosfico,
jurdico y social." 10 La metodologa de la filosofa -siguiendo las
huellas de la Escuela de Baden- resulta una cuestin referente al
valor de la ciencia de la filosofa. La forma de la ciencia filosfica es
comparable con la doctrina de las formas especiales de la ciencia
emprica. La ciencia del Derecho es una rama de las ciencias cultu-
rales empricas. "El dualismo metdico de la ciencia jurdica se basa
en el hecho de que el Derecho o puede ser considerado como un
factor real de la cultura, como un suceso de la vida social, o puede
ser examinado, como un complejo de significaciones ms exactamen-
te que signifcaciones normativas, a ser de su contenido dogmtico." 11
La realidad, frente a la conducta especficamente jurdica, constituye
por la compenetracin recproca de la transposicin dirigida por
relaciones de fin del substrato real, a un mundo mental de puras
significaciones y, junto con ella, el deshilamiento de los simples
con tenidos parciales de la totalidad de lo vivido. La metodologa de
la ciencia jurdica qued, en la teora de Lask, en una serie de obser-
vaciones dispersas, pero nos leg el impulso hacia una autocom-
prensin lgica, que destaca en la actualidad, y que permite abrigar
prudentes esperanzas para el futuro de una metodologa jurdica ms
integral. .
Juan Llambas de Acevedo, catedrtico de la Universidad de
Montevideo, es uno de los filsofos del Derecho ms sobresalientes
de habla espaola. Sus contribuciones a la Filosofa Jurdica estn
resumidas en dos de sus obras: Eidtica y Aportica MI Derecho -Pro-
legmenos a la Filosofa del Derecho- (1940) y Anlisis sobre la Justi-
cia (1957). En la primera obra fundamenta la Filosofa Jurdica par-
tiendo de Husserl, con influencias de Scheler y Hartrnann, pero con
desarrollos originales porque tienen su origenareidad en el pro-
pio LJambas de Acevedo. Con una claridad meridiana, empieza sen-
tando una afirmacin: Hay problemas, porque hay fenmenos.
Los problemas son preguntas que nos dirige el fenmeno mismo. La
teora es la respuesta que da el hombre a la pregunta del fenmeno
"es el terico el que pregunta y el objeto el que responde. El fen-
meno es como una medalla en cuyo anverso est escrita la pregunta
y en cuyo reverso est escrita la respuesta... El filsofo no responde
in Emil Lask, Ibdem, p. 52.

u Emil Lask, Ibdem, p. 63.
(~ ---~ ".
desde el fondo de s mismo; ha de leer la respuesta en el fenmeno.

'La verdad no se inventa, se descubre'. Slo que la respuesta del fen-
meno est expresada, a menudo, en el lenguaje de la sibila"." Esto
no lo dijo Husserl, pero lo pudo haber dicho. Porque ambos concor-
daran en que "la solucin est escrita en el fondo de las cosas": hay
que leerla a distancia, y todava, en un lenguaje extrao. La Filosofa
de Llambas recorre: un camino que consta de tres etapas sucesivas:
1) Describe los fenmenos; 2) Elabora los problemas; 3) Investiga las
soluciones. Esta conexin necesaria haba sido ya percibida por Nicolai
Hartmann. La descripcin de los fenmenos no se refiere a objetos
individuales, a experiencias sensoriales, sino a rasgos esenciales, a la esen-
cia permanente universal y necesaria. Como Husserl, piensa en las uni-
versalidades de esencias que no tienen la mera consistencia fctica
espacio-temporal, sino la necesidad a pririca de la esencia objetiva.
La Eidtica es la ciencia de las esencias, de los fenmenos puestos en
idea. Trtase de una ciencia descriptiva, ms que teorizante o cons-
tructora. No usa de argumentos demostrativos. Simplemente ejecuta
la abstraccin o reduccin ideatoria. Descrita la idea, se avanza al
anlisis de los problemas. Esta etapa es la ciencia aportica que exa-
mina tesis opuestas derivadas de un mismo problema. En otras pala-
bras: "La Aportica es, pues, la ciencia pura de los problemas."" Vale
decir que el anlisis aportico se apoya en la descripcin esencial de los
fenmenos.
Eidtica y aportica son tareas preliminares, pero necesarias, de la
Filosofa del Derecho. La Eidtica del Derecho describe los rasgos
esenciales, el eidos del Derecho positivo. La Aportica del Derecho
analiza y fija los problemas.
Vivimos en perdurable contacto con las prescripciones del Dere-
cho objetivo positivo. Hay que describir la esencia para saber qu es
ese Derecho. El ius-filsofo uruguayo, se formula tres preguntas. Qu
es esto?; Qu es un Derecho?; Qu es el Derecho? La primera inte-
rrogante es la pregunta de la determinacin, mienta un Derecho par-
ticular, el Derecho uruguayo o el Derecho mexicano, por ejemplo.
La segunda pregunta se cuestiona por el puesto que tiene el Derecho
en s como individuo de un determinado gnero. La tercer pregunta
alude al sistema especial de constantes en el contenido de la idea
general del Derecho. Al efectuar la abstraccin ideatoria, el catedr-
tico de Filosofa del Derecho en la Universidad de Montevideo apre-
hende los sgucntes momentos de la esencia universal del Derecho
12 Juan L1ambas de Acevedo, Eidtica y Aporticadel Derecho, Espasa-Calpe Argentina.
S. A. Buenos Aires, 1940. p. 15.

" Ibdem, p. 23.
positivo: 1) El Derecho se refiere a la conducta humana; 2) La conduc-

ta del hombre supone o no, la existencia de otro hombre. La con-
ducta individual o asocial no pertenece al Derecho que se centra en
la conducta social. Todo Derecho se refiere necesariamente a una
pluralidad de sujetos, a un crculo de hombres; 3) El Derecho es, por
una parte, un objeto hecho por el hombre, pero por otra parte el
hombre es materia de Derecho. "Lo esencial es que el Derecho positivo
supone por un lado un crculo de hombres a cuya conducta social
se refiere, y por otro un hombre o un grupo de hombres que lo
hacen." 14 En tanto que la conducta es el correlato objetivo necesario
de los pensamientos que constituyen el Derecho, el Derecho es un
conjunto de significaciones -conceptos-, enlazadas por un nexo.
Una cosa es la Ciencia del Derecho y otra cosa es el Derecho mismo.
El Derecho no tiene por objeto la conducta tal como es, sino como
debe ser. No se trata de un fenmeno de adaptacin, sino adaptante
porque la conducta humana ha de adaptarse al Derecho, y no el
Derecho a la conducta humana. Mientras los pensamientos de la
ciencia son juicios, los pensamientos del Derecho son normas o dis-
posiciones. La esencia del Derecho permanece intacta ante toda trans-
gresin de las normas. El Derecho impide la realizacin de cierta
conducta y posibilita la ejecucin de otras acciones. Es el mbito de
lo prohibido y de lo permitido. Por un lado tenemos la obligacin,
el deber jurdico, por otra parte nos encontramos con la facultad
jurdica, llamada "Derecho subjetivo". "La estructura del Derecho es
anloga a la de una esfera con sus caras cncava y convexa. Este rasgo
esencial es la bilateralidad." 15
En el Derecho, advierte Jampier, hay una relacin de triple fren-
te: Sujeto que pone el Derecho, sujeto de facultades y sujeto de
obligaciones. La esencia del Derecho implica la retribucin: Castigo
y recompensa. "Por eso se ha pedido con razn la constitucin de
un Derecho premial como opuesto o complementario del Derecho
penal." 16 En la esencia de lo jurdico est implicada la constante de
la retribucin en general. Por eso decimos que es retribuidor. Los
momentos de la bilateralidad y la retribucin muestran que el Dere-
cho ha de tener necesariamente una estructura sistemtica: Sistema
bilateral y retribuidor de disposiciones. El fin de las normas tiene su
fundamento en el valor. Con justa razn observa Llambas de Acevedo
que: Es imposible proponerse un fin prescindiendo del valor de ese fin.
l. lbidem, p. 43.
1> Ibdem, p. 47.
l' Ibdem, p. 49.
El hombre puede hacer un fin slo de lo que siente como valioso. Sin duda
que puede errar en su sentimiento del valor: Entonces el fin puesto no alcanza
al verdadero valor. Tambin puede en su fin desviarse de los valores ms altos
y dirigirse a los ms bajos. Pero no puede perseguirse como fin lo que en
general no se siente como valioso." Es el Derecho -nos preguntamos-
un medio al servicio de los valores? Ciertamente lo es, puesto que se
presenta como fenmeno de mediacin entre los valores y la conduc-
ta. Llama valores del bien comn, o valores de la comunidad, a la
justicia, al orden, a la solidaridad, a la paz, a la seguridad. Trtase de
valores de una comunidad de individuos. El resultado de la investi-
gacin de Llambas se resume en la concepcin del Derecho como
un sistema bilateral y retribuidor de disposiciones puestas por el
hombre para regular la conducta social de un circulo de seres huma-
nos y como instrumento de realizacin de los valores de la comunidad.
La disposicin jurdica entraa un sujeto que pone la dispo-
sicin, un sujeto en el cual pone la disposicin y la disposicin misma
con su correlato objetivo: Determinada conducta humana. El nexo
en la disposicin estriba en el deber ser.
La descripcin Eidtica del Derecho no acusa el momento de
la coaccin. Su rasgo sobresaliente es la realizacin constante. La orde-
nacin -ms que la mera norma- lleva a un cumplimiento ine-
vitable. "Sostener que la coaccin fsica es la esencia del Derecho
sera lo mismo que afirmar que la gravedad es la esencia de los
nmeros." 18 Nunca el Derecho puede provenir de la fuerza, porque
un fenmeno fsico no puede producir una serie de pensamientos
normativos. Slo como posibilidad, la coaccin puede integrarse en
el Derecho. El Derecho vigente es una formacin supra-individual
que 'se adopta en una experiencia progresiva y que se refiere a la vida
en comn. El Derecho tiene un supuesto dentro del gnero de lo
real, aunque sea un objeto incorpreo. Ms an, el Derecho es un
objeto espiritual, un espritu objetivo, un sistema de disposiciones al
servicio de los valores de la comunidad. Cabe decir, en consecuencia,
que el Derecho positivo constituye una mediacin entre los valores
de la comunidad y la conducta humana. Pero tambin hay un Dere-
cho no vigente. El problema medular del Derecho es de ndole
axiolgico. La misin de la Filosofa del Derecho no reposa en la
delimitacin del concepto del Derecho positivo sino de los principios
o fundamentos de ese Derecho. Juan Llambas de Acevedo se queda
en los prolegmenos.
" Ibdem; p. 52.

ia Ibdem, p. 77.
I J
En su estudio sobre e! anlisis de la justicia, publicado en el

Anuario de Filosofa del Derecho (Madrid 1957), el destacado jurista
uruguayo empieza por decimos que la justicia tiene un ser que se
impone a la conciencia. No se trata de una creacin de la fantasa
ni de un buen deseo, ni de cualquier contenido de un Derecho
positivo determinado. La justicia es una norma o esencia objetiva que
se funda en lo suyo, en el suum de cada uno. El "suyo primario" se
funda en la persona como centro espiritual de actos intelectuales,
volitivos y axiolgicos. Las desigualdades deben tener su incidencia
en la justicia, aunque la justicia trata a los iguales igualmente. Pero
a los desiguales hay que tratarlos desigualmente en proporcin a la
desigualdad ntica. El Derecho natural es un sistema de principios
morales de conducta interpersonal, referibles a lo suyo como idea
reguladora de! Derecho positivo. Orden ontolgico fundado en la .
esencia completa del ser humano. Llambas propone que al Derecho)
natural se le de una denominacin ms adecuada: Orden esencial de
la comunidad. Me parece insuficiente esta expresin propuesta por e!
catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Montevi-
deo y digo que es insuficiente porque un orden esencial de la comu-
nidad que se mantiene por la fuerza no es justo, aunque est im-
puesto como orden. Valdra la pena pensar en otra expresin: Derecho
supra-legal intrinsecamente justo.
4. TEoRA NTICD-AXIOLClCA DE LA NORMATMDAD
Qu es el Derecho? Por qu hay Derecho? Para qu es el

Derecho? Dnde est ubicado el Derecho dentro de la totalidad de
cuanto hay?
El ser del Derecho pertenece al mundo cultural-espiritual-histrico bajo
el modo de ser de una forma normativa de vida social. Ciertamente el
Derecho no se inventa, sino que se descubre -mejor o peor-, con
el esfuerzo de nuestro espritu. Y es verdad, as mismo, que lo jur-
dico es una dimensin vital nuestra, algo en que existe la huella de
nuestra personalidad ntima, activa y creadora. Las formulaciones
imperativas e inteligentes, presididas por fines objetivos valiosos, son
permanentes y universales, en su estructura medular, primaria, pero
son histricas en las circunstancias espacio-temporales que reciben
esas formulaciones normativas. No hay, aqu, conexiones inflexibles
rgidas, sino criterios racionales finos y dctiles, que se presentan
como un deber ser necesario moralmente, aunque susceptible de
violacin; dicho de otra manera, la realidad espiritual del Derecho,
)
externamente plasmada en el vivir de los hombres, posee una estruc-

tura normativa, teleolgica y axiolgica. .No se trata de un ente no
sensible ni de un ente que est en la esfera del puro mundo sensible.
El Derecho no existe con una realidad cosica, pero tampoco es una mera
abstraccin, un concepto vacuo, vaco -:flatus vocis- sino algo real que no
existe con realidad fisica, pero que no obstante es real. Los valores, las nor-
mas, las instituciones, los comportamientos, las sentencias judiciales,
los testamentos y todos los hechos y actos jurdicos estn dentro de
la totalidad de cuanto hay, en la regin cultural-espiritual-histrica.
Por una parte la idea del Derecho se torna real como ser no sensible
en la forma de Derecho histrico -todos los Derechos positivos que
han existido, que existen y que existirn- y asume, en cierto modo,
la forma de un ser sensible en objetos que son soportes materiales de
las ideas normativas. Los conceptos y los trminos jurdicos poseen
una significacin normativa que se erige como un deber ser para la
conducta humana. La conducta humana fctica puede cumplir con
el deber ser o puede no cumplir con ese deber ser. Cul es.Ia.fun,
cjQr!.JleJas..normasj, La funcin de las proposiciones normativas sirve
~a..ciencia_d~l Derecho para conocer y enjJliciar la conducta humana
eQ.l:uanto debe o no debe ser o, tambin en cuJj,D1P_P.\IJ:dcAeJ;. En este
ltimo caso, la facultad es tambin un deber ser para los sujetos obli-
gados ,Qu es lo que objetivan las normasUas normas gtjetiyan una
realidad existencial que consiste en una forma del vivir social reglado.
Por eso he pfopesto la definicin del Derecho como una regla de vida
social; una ordenacin positiva y justa, establecida por la autoridad compe-
tente en vista del bien pblico temporal: Trtase de un conjunto de normas
que tienen por objetivo conservar la necesaria proporcin en las
difciles relaciones de la convivencia. Cmo? Mediante la previa
atribucin de lo que corresponde a cada quien. Para asegurar su
efectividad, este orden -que primordialmente es directivo- est
provisto de sanciones.
Pero el Derecho positivo no se entiende cabalmente si no se advierte un
sistema de leyes morales (gnero prximo) que rigen la realizacin de la jus-
ticia (ltima diferencia} estableciendo derechos subjetivos y deberes jurdicos.
Cabe preguntarnos qu es, esencialmente una norma. Para
encon trar la esencia de la norma tenemos que dejar atrs el puro
manejo tcnico de hechos privado de principios y de fines de razn.
La narma es un im trrativo ue ordena a los hombres -slo a los hombres-
una con ucta que debe Se?; Para los anima es no existen normas, sino
tCniCas de manejo. La norma ordena a seres racionales una conduc-
ta para lograr un orden valioso. En el concepto de narm.J!, encontramos
como ingredientes esenciales, el imptrrativo, la conducta que se prescribe y el
deber ser de esta conducta prescrita. Cabe agregar, adems que el irnpe-
rrauvo de la norma es general y obligatorio. Eljuicio normativo, puede
expresarse en forma positiva -debes pagar impuestos, debes votar-
a en forma negativa -no debes matar, no debes robar-, pero en
todo caso estos mandatos estn dirigidos a seres libres y, por tanto,
capaces de obedecer las reglas o desobedecerlas. Acciones y omisio-
nes del hombre estn englobadas en el concepto de conducta. Esa
conducta que el Derecho gua, no existe porque le de la gana al
legislador o al juzgador, sino porque tiende a la realizacin de un
valor positivo o a la no realizacin de un disvalor (no hay valores
negativos). La no existencia de un disvalor es, en s misma, un valor
positivo. Consiguientemente, toda norma apunta insoslayablemente
a un valor positivo.
La conducta de vida es debida para todas las personas racionales
y librevo\entes que se encuentren en las circunstancias previstas
-explcita o implcitamente- por la norma. Pero una norma no es
norma porque gramaticalmente est expresada en forma normativa,
sino porque su contenido se refiere a un valor positivo que lleva
nsito. Esa justa imperatividad intrnseca de la norma explica la
obligatoriedad de la misma. La imperatividad est en el ncleo de
la norma misma; la obligatoriedad es un efecto que se produce en
los sujetos a quienes se dirige. La forma gramatical de la norma
constituye una mera estructura formal. Lo ms importante reside en
el aspecto material, en el contenido valioso de la norma. La Axiologa
estudia I diversas valiosidades de las normas jurdic:B, eucas, der
trato secial. La o 19a one a e a norma presupone sUJe os o 1-
gados que pueden cumplir o transgedir lo prescrito por la regla de
vida social. Sin la libertad como condicin necesaria, los ordena-
mientos legales resultaran un absurdo.
Se pretende establecer una distincin entre norma y ley jurdica,
como si hubiese verdaderas leyes jurdicas que pudieran ser injustas
y carentes de normatividad. Pero si la leyes un precepto comn, jus-
to y estable, suficientemente promulgado, la ley injusta no es ley. Si la ley
-la autntica ley y no una mascarada normativa- presenta una
imperatividad, es porque tiene un carcter racional y humano, una va-
liosidad intrnseca del mandato que expresa. Se aduce que toda norma
debe o e u on' ientemente valioso ara oder O .. i-
gar en conciencia enricamente ientras ue la e no necesita
ener un contenjda vaJios....o: Le basta poseer VIgencia y pQsltividad.
'Pero, qu clase de ley sera aquella que poseyese un contenido
disvalioso?; seguramente que nadie la tomara como ley real sino
como simulacro de ley, como una triste caricatura de lo que es la ley
en su sentido completo: Material y formal. En un sentido material no

cabe decir que toda ley, por el hecho de poseer vigencia y positividad,<, .
constituye la expresin de una autntica norma jurdica. Aunque con-
vengo que toda norma jurdica -de Derecho intrnsecamente jus-
to- puede ser expresada en una ley. Las leyes puramente formales
no son leyes en un sentido integral y no obligan en conciencia. Ms
an, debemos resistir a la "ley injusta". En todo lo jurdico -y la ley
no es una excepcin- hay una referencia a un deber ser ideal, digno,
valioso.
La palabra norma, del latn norma, significa en su sentido ori-
ginario una escuadra que usan los artfices para arreglar y ajustar los
maderos, las piedras y otras cosas. En su sentido figurado, define el
Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, apunta un con-
tenido de la norma que alude a esa actividad de arreglar y ajustar
objetos: regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las operaciones.
El Diccionario Jurdico de J. D. Ramrez Gronda, define la norma ju-
rdica como una "regla que expresa un deber ser coactivo", es decir
que confiere a cierto acto, el carcter de acto jurdico (o antijurdico).
Ms acertada nos parece la breve definicin del Diccionario de
Derecho escrito por Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara: Norma
Jurdica: Reglg.dictada_p07'.legitimo_poder. para_determinar. la iconducta
-iumana.advirtase lo que de comn tienen las tres anteriores defini-
ciones: Una regla de vida social que prescribe una conducta. Sin
embargo, hay que distinguir las normas jurdicas de las reglas tc-
nicas. Las reglas tcnicas-son juicios de realidad y constituyen la ma-
teria de las artes. Una-L,egtLJ.cnica.es_un_medio-forzoso.que.-es
menester emplear para conseguir un propsito,. al margen de la lici-
tug,..o.ilIcima:del~objetivo, La tcnica no estima el valor de las fina-
lidades a que sirve; no suministra puros procedimientos que nos
permiten realizar operaciones generalmente tiles. Los imperativos
hipotticos kantianos son, en el fondo, reglas de orden tcnico y no
verdaderos imperativos. Las reglas tcnicas se expresan, como acer-
tadarrienteapunta Laun, una necesidad condicionada; mientras las
normas aluden a un deber condicionado. En rigor, toda norma estatuye
un deber sujeto a condicin. Slo que las normas jurdicas son reglas
de conducta y no meros preceptos de las artes como las reglas tcni-
caso Adems, de las normas deriva una obligatoriedad, que no tienen
las reglas tcnicas potestativas. Y la razn estriba en que las reglas
tcnicas no presuponen ni suministran un juicio de valor. Una nor-
ma que no apuntase al valor de los fines, no sera norma jurdica.
La regla, en cambio, apunta a la eficacia de los resultados, pero no
genera obligacin alguna, slo una mera conveniencia. En ltima
instancia, claro est, las reglas tcnicas estn subordinadas a la moral,

puesto que son reglas que el hombre elabora, y el hombre no puede
escapar a la moral. Pero la moral no puede estar jams subordinada
a una regla tcnica.
El Derecho, si se quiere conocer a fondo, tiene que contemplar-
se a la luz de la axiologa. El plano del deber ser de la normatividad
jurdica resulta imperativo porque las conductas humanas estn
encaminadas a realizar determinados valores. Consiguientemente el
deber ser esta ntimamente vinculado al plano de los valores jurdicos.
Todo el mundo jurdico est saturado axiolgicamente: Ideas de justicia,
tendencias al bien comn, establecimiento de seguridad jurdica, bsqueda de
paz interna y externa, libertad personal, igualdad esencial sin mengua de las
desigualdades accidentales.
El deber ser ideal "que no dice relacin a voluntad O aspiracin
alguna determinada" -como bien observa Max Scheler- se distin-
gue del deber ser normativo, "el cual es referido como exigencia, a un
esfuerzo o a una conducta determinada". Este deber ser ideal de lo
jurdico, en cuanto se presenta como una constelacin de valores
que orienta y preside el mundo jurdico, es el Derecho natural que
sirve de fundamento a los principios de la normatividad intrnseca-
mente justa en el mbito ideal. La ley positiva y la costumbre como
expresin social son, en su normatividad, contingentes e histricas.
Pero el Derecho positivo se funda -cuando es verdadero Derecho
positivo- en el deber ser normativo. Y como el deber ser normativo
se funda en los valores jurdicos, cabe concluir, como lo hace Julio
Fausto Fernndez, en esta cierta y lapidaria afirmacin: Los valores
jutidicos-constituyen.. por consiguiente, e!fundamento o jU!!ificll.cjn suprema
de toda la esfera del Derecho. 19 Los valores los he definido en la siguiente
forma: Lo! l/alare, san las importancias obietivasde la habencia _que-sabemos
e.,timar. .Esto es, se trata del aspecto de notmedad, importancia o jerarquw
'que le sobrevienen a los entes por ajustarse a su nsita teleologa. Los valores
no estn divorciados de la realidad, sino que son ingredientes onto-
lgicos de los objetos reales. La justicia como armona y proporcin
est siempre, en mayor o menor grado, cualificando lo jurdico y
hasta se ha pensado que la justicia tiene un fundamento cosmolgico,
puesto que la armona y la proporcin rigen al cosmos. Es preciso
subrayar que los valores jurdicos son elementos constitutivos del
Derecho realmente existente, y no meras 'estrellas polares que se trata
de seguir para orientarse en el mundo de las relaciones humanas.
\9 Julio Fausto Femndez, Los Valores del Derecho, Ministerio de Cultura, Departamen-
to editorial, San Salvador, El Salvador, C.A.. 1957, p. 308.,
Pero tambin es verdad que el Derecho puede tener grados de

perfeccin en su estructura interna. En este sentido, el valor sirve
como ejemplar paradigmtico, como meta ideal que es fin supremo
del Derecho. Pero tambin los valores son la base para establecer jui-
cios axiolgicos cuando se comparan los diversos ordenamientos
jurdicos de las diversas naciones. En la medida en que un ordena-
miento realiza las ideas axiolgicas arquetpicas representa una per-
feccin ontolgica indubitable. Julio Fasuto Fernndez concluye su
estudio sobre Los Valores y el Derecho de manera concisa: "Los valores,
yor consiguiente. desempean un triple papel en el orden jurdico:
Al Constituyen una ntima aspiracin de todo Dmcho;.]2. Son el tr-
mino de comparacin que nos permite calificar de justo o injusto y, en ltima
instancia dejurdico o antijurdico, un hecho y objeto cualquiera; y,S:l.El Derecho
es tanto ms perfecto en su estructura interna cuanto ms plenamente realiza
los valores jurdicos ",2.
Yo quisiera aclarar la conclusin final del Dr. Fernndez, que
parece situar a los valores como meras ideas orientadoras, diciendo
que es imposible concebir el Derecho, en cualquiera de sus mltiples
significaciones, sin que el ingrediente ntico-axiolgico de los valores
est dando contenido a la esfera de lo jurdico, aunque esta esfera
siga apuntando a la perfeccin ntico-axiolgica. Se ha dicho que el
Derecho es un punto de vista sobre la justicia (Legaz y Lacambra),
pero un punto de vista es siempre subjetivo. Por eso propongo que
digamos: El Derecho es siempre un intento, mejor o pero logrado, de realizar
la justicia.
Las leyes presentan diversos efectos: Mandan y prohiben, pre-
mian y castigan, establecen derechos y obligaciones. Es esencial a
toda ley producir una obligacin? Algunas veces parece que no es esen-
cial, como en el caso de las leyes penales que no imponen de suyo
obligacin directa de cumplir las leyes, aunque si indirecta de realizar-
las, puesto que imponen unas penas fijadas por el legislador. El efecto
prximo e inmediato de la ley, en trminos generales, es el deber u
obligacin. Cuando las leyes conceden derechos, imponen a los dems
la obligacin de respetarlos. De otra suerte no poda subsistir el Dere-
cho. Las leyes puramente penales establecen directamente la obliga-
cin de cumplir la pena e indirectamente la obligacin de cumplir
la ley.
El ser humano no puede escapar a la necesidad de justificarse
a s mismo a lo largo de su vida. Toda existencia humana intenta
20 Julio Fausto Fernndez, Ibdem; p. 309.
justificarse ante s y ante los otros. Antes de actuar pensamos si nuestra

accin resultar justificable. Consiguientemente, estimamos axiolgica-
mente nuestra conducta; por eso cabe decir que el hombre no slo
es un sujeto cognoscente y un sujeto comportante, sino tambin
-y de modo primordial- un sujeto valorante. El Derecho y la jus-
ticia son una justificacin de las conductas humanas que afectan a
la convivencia social. No se trata, en este caso, de justificaciones sub-
jetivas, sino de justificaciones objetivas, que satisfagan a los otros. La
conducta moral y jurdica no puede ser sin valor. Las normas sociales
se presentan como una especie de eticidad cristalizada, al decir de
Lissarrague. Cuando el Derecho se desvincula de la tica se llega
-como lo advirti claramente Hermann Heller en su Staatslehre- a
la glorificacin del poder. La tica se proyecta internamente en el
Derecho, y no extrnsecamente como en el arte. La racionalidad
del Derecho es superior a los convencionalismos sociales. En rigor,
ninguna norma jurdica puede ser "contraria a razn ". Las personas
humanas, en su existencia terrenal, fluyen y reobran activamente
sobre las normas jurdicas. Sin cierta racionalidad de las normas no
cabra hablar de un "minimun de eficacia", de una aceptacin de las
mismas por parte de la comunidad. Si en trminos clsicos se habla
de una "ordenacin de la razn", es porque el Derecho establece
proyectos de vida social con dimensin normativa. Mientras las nor-
mas morales no existiran si el sujeto no las aceptase y las reconociese
como normas que se le imponen por su validez intrnseca, el Dere-
cho es heternomo, aunque posea cierta dosis de autonoma para
que no se convierta en mera potica legislativa, sin efectivo cumpli-
miento.
El Derecho es un sector de lo social. Un sector que tiene sus
peculiaridades. El Prof. Max Ernst Mayer pretendi, a principios de
siglo, dar una definicin del Derecho en sentido amplio (lato sensu)
y una definicin en sentido estricto (strieta sensu). Ordinariamente se
piensa en el Derecho como un conjunto de normas, como un orden,
como una regulacin, sin advertir que el Derecho tambin establece
y ejecuta esas normas. En otras palabras el Derecho, puede conside-
rarse como actividad y como resultado. Aunque se implica mutua-
mente, el Prof. Max Ernst Mayer separa ambos sistemas para ofrecer
mayor claridad en el problema de la coaccin. No creo que lo haya
logrado. Es cierto que la coaccin no es un atributo pasivo, sino un
atributo activo de la accin oficial. Pero esa coaccin no siempre es
posible, ni a veces se ejerce -porque el Derecho se cumple volun-
tariamente en muchas ocasiones-, ni a veces es oportuna. Conse-
cuentemente no se trata de algo esencial, sino derivado de la esencia.
,
Tcnicamente decimos que es una propiedad que se sigue de la

esencia, pero no la esencia misma. Es el Derecho el que regula
la coaccin y no la coaccin la que configura al Derecho. Me explico,
-aunque no justifico- que Mayer haya llegado a los resultados que
resume en las siguientes definiciones:
::E~o en sentid0-amplio~es el conjunto de acciones realiza-
das por una sociedad organizada para asegurar el fomento de sus
intereses comunes, mediante el establecimiento y la realizacin de
un sistema de normas."
"Derecho en sentido estrigo es el conjunto de acciones realiza-
das por un Estado para asegurar el fomento de los intereses colec-
tivos, mediante el establecimiento y realizacin de un sistema nor-
mativo garan tizado por la coaccin, y de medidas coactivas reguladas
por normas."
"Non!!as jl}rJdicas_ en. sentido..amplio son las :re~c::rJp_ci9nes.
generales establecidas por una ~i.edad organizada, sobre la que los
rganos y los miembros de la misma pueden y deben hacer."
"Normas jurdicas en sentido.estricto. son las prescrpconea.de
carcter general establecidas por un .Estado y garantizadas, en ltimo
trmino, por laSRaccin_(en sentido activo y pasivo), acerca de lo que
ciudadanos y los rganos del Estado pueden y deben hacer."
No veo la necesidad de incluir la coaccin -al parecer como
elemento esencial- en el sentido estricto que se presenta en la de-
finicin del Derecho. El Derecho es fundamentalmente vis directiva
y secundariamente vis coactiva. Lo mismo cabe advertir respecto a las
dos definiciones de normas que el Prof. Mayer nos ofrece.
El sentido general del Derecho queda determinado por el hecho
de que el Derecho es un orden obligatorio y justo -aunque no sea
perfectamente justo- en las relaciones sociales que se dan dentro
de un grupo humano y por la existencia de ese conglomerado social.
El aspecto psquico de la conducta humana no importa direc-
tamente a la Ciencia Jurdica. El imperativo de la norma se estudia
en su contenido que puede expresarse con estas palabras: Esto debe
ser! No se trata de que pueda ser de un modo o de otro o de que
se quiera lo que se quiere por un motivo u otro, sino de un querer
desprendido del proceso psicolgico para quedar en un deber ser.
Custave Radbruch nos dir que la Ciencia del Derecho concibe "con
necesidad metodolgica, el contenido del Derecho como algo debi-
do, obliganre, vgente"." Pero cabe preguntar: Por qu el contenido
tI Gustavo Radbruch, Filosofa del Derecho, Ed. de Derecho Privado, Madrid, 1944,
p. 103.
jurdico 10 presenta como obligatorio y debido? La Filosofa del

Derecho no llega a fundamentar, por s misma, el concepto del deber
jurdico. El propio Radbruch reconoce que "el mandato jurdico se
transforma en deber, cuando ha sido erigido el deber moral, por
consiguiente, en el dominio de la Etica. El deber jurdico pues, est
fundamentado como deber moral y no como estricto deber jurdico"."
El Derecho no vale o est vigente simplemente porque est ordenado
por una fuerza que es capaz de hacerlo cumplir, sino por razones de
una justicia intrnseca de la norma que est ms all de un querer
y un poder. Para que el fuerte sea respetable es preciso que su po-
der se transforme en un Derecho; es decir la obediencia es un deber
cuando exista una razn de justicia, de seguridad y de bien comn.
Por eso ha podido decir Ihering que el Derecho es la mejor "poltica
del poder".
~ ciencia.jurdica no tiene.por; objeto las supremas causas
eficiente y final del Derecho, sino el estudio, de] Derecho..positivo
vlido en un determinado, pas y en un determinado momento ,his-
trico. Kant reprochaba a los juristas su ignorancia de 10 que es el
Derecho. Pero es que el problema de la Ciencia Jurdica -advierte
Helmut Coing- no dice "qu es el Derecho? sino qu es Derecho.
No el Derecho como fenmeno general, social, lgico u ontolgico,
sino el contenido de un determinado Derecho positivo es el tema
cientfico de esta teora"." Ms an, la Ciencia Jurdica contempla los
diversos rdenes jurdicos positivos. Estudiando el caso individual y
su decisin se trata de una ciencia prctica puesta al servicio de fines
prcticos. "Lo que tiene ante la vista el juez que debe decidir litigios,
el abogado que debe aconsejar a un hombre acerca de 10 que debe
hacer, el notario que debe registrar O formular un contrato. La cien-
cia del Derecho aspira a posibilitar y facilitar su tarea."" Habra que
aclarar que se habla del Derecho concreto como actividad. Y no
como jurisprudencia de carcter sistemtico-dogmtico. La ontologa
jurdica, piedra angular de la Filosofa del Derecho, nos ofrece el ser
constitutivo, esencial del Derecho, estudiado en su fundamento y en
su teleologa. Se trata de encontrar rasgos esenciales y permanentes.
El tipo ideal del orden jurdico se obtiene aislando de la plenitud in-
tuitiva de la historia, observando tendencias de sentido fundamen-
tales, constantes en los datos jurdicos. El fenmeno originario al
22 Gustavo Radbruch, Ibdem, Locus cit.

2' Helmut Coing, Fundamentos de Flosofia del Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona,
1961, p. 266.
24 Helmut Coing, Ibdem., Locus cit.
primitivo de 10 jurdico no est en una categora formal de nuestro

pensamiento que ordena -a la manera kantiana- contenidos de
conciencia, sino en la dimensin jurdica del hombre -plenamente
ontolgica- con ese proyecto social, de poder obligar, de poder hacer, de
poder exigir, de poder contratar, de tener que hacer... Todo ello antes de
que el Derecho intrnsecamente justo, que yace en la cabal natura-
leza humana y que se conoce con la simple razn natural, cristalice
en la letra de los cdigos, de los convenios, de los tratados, de los
testamentos, de las sentencias. Si se dice que el Derecho es obra del
hombre es porque el hombre tiene, antes de esa obra objetiva de vida
humana, una dimensin jurdica con toda su intencin humana
significativa. Comprendemos mejor la naturaleza del Derecho redu-
.ciendo sus fenmenos a la causa eficiente: Dimensin jurdica del
hombre con su especfica intencionalidad. Si el Derecho es un orden
obligatorio en las relaciones sociales, es porque ese orden debe ser,
y debe ser porque vale.
Gracias al ordenamiento jurdico, cada cual sabe a que atenerse:
Margen de libertad en que se tienen prohibiciones que se deben
respetar, obligaciones que es preciso realizar. Cada quien conoce,
debe conocer, su "Derecho" y su "deber". El "poder hacer" es tan
jurdico como el "tener que hacer". La concepcin normativa
del Derecho se refiere, primordialmente, a la "norma del obrar".
Si el Derecho delimita ilicitudes y obligatoriedades es porque hay,
previamente, una realidad de justicia, de ajustamiento, en la vida
social. Y la vida social no excluye la libertad. Lo que el hombre puede
jurdicamente hacer est concebido en la dimensin socio-jurdica
del hombre. Para delimitar las esferas de licitud y deber, es preciso
acudir a la idea de justicia, esto es, a lo que se denomina lo suyo de
cada uno. Toda personalidad jurdica es una suma de derechos y
obligaciones, un centro de imputacin normativa. En la personalidad
jurdica encontramos formas sociales de vida, ideas de justicia de
limitaciones de lo permisible y de lo obligatorio, heteronoma del
sistema reglado, legalidad del sistema de proposiciones normativas.
Sobre la base de estos elementos, el Profr. Luis Legaz y Lacambra
ofrece una definicin descriptiva del Derecho, afirmando que es
"una forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre
la justicia, que delimita las respectivas esferas de licitud y deber, me-
diante un sistema de legalidad, dotado de valor autrquico". Ya hemos
apuntado, anteriormente, que esta definicin descriptiva slo puede
aceptarse si la expresin "punto de vista sobre la justicia" no se toma
en un sentido totalmente subjetivo, porque entonces no habra va-
lidez universal y, por ende, no habra Ciencia del Derecho. Lo im-
-,
portante es la realizacin objetiva, ms o menos perfecta, de la jus-

ticia. Todos los elementos antes descritos se complican, pero la
justicia -vale la pena destacarlo- tiene un carcter absolutamente
constitutivo, ontolgico y fundamental. Una determinada realidad
humana que llamamos Derecho, es permitido denominarla as por-
que es justa. La idea de justicia configura jurdicamente ciertas rea-
lidades humano-sociales. La libertad no puede desflecarse, exceder-
se, por falta de ajustamiento, de la delimitacin en materia de licitudes
y deberes. An as, el Derecho, por ser justicia, es primordialmente
libertad, aunque tenga que limitarse por razones de seguridad. Es el
sistema ordenado que excluye la anarqua y el libertinaje. En este
sentido, la legalidad, con sus exigencias formales y materiales, resulta
indispensable para la existencia del Derecho. Las normas tienen que
ser reconducibles al sistema de legalidad. Pero esta legalidad presu-
pone la justicia y la libertad. La naturaleza, la constitucin, el fun-
cionamiento y la extincin de la norma jurdica constituyen el ele-
mento formal de la legalidad. Pero no solamente nos preguntamos
cmo es constituido el ordenamiento jurdico?, sino tambin
-asunto de mayor importancia- qu entidad compleja de reglas
integran el ordenamiento jurdico? Los elementos estructurales son
propios de una teora general del Derecho; los elementos ontolgicos
son propios de una Filosofa del Derecho. La interpretacin jurdica
propiamente dicha, sin ir a los fundamentos y los fines, corresponde
a la problemtica del Derecho privado y del Derecho pblico. Todas
las reglas del comportamiento, jurdico o antijurdico, corresponden
al estudio que realiza la Teora General del Derecho. La teora de los
fundamentos de lo jurdico, la teora de la justicia y la teora de
los valores jurdicos pertenecen a la Filosofa del Derecho. La onto-
loga jurdica estudia lo existente de la realidad jurdica. En esa
realidad se advierten las normas O valores que son objeto de la
axiologa. Nosotros preferimos unir ambos momentos y hablar
-como lo hemos estado haciendo- de una ntica-axiolgica del
Derecho. Los conceptos jurdicos fundamentales -conceptos pu-
ros-, existen inexorablemente en todo ordenamiento jurdico para
constituirlo: Persona, supuesto jurdico, Derecho subjetivo, deber
jurdico... Estos conceptos puros o categoras jurdicas se distinguen
de los conceptos histricos o contingentes del Derecho positivo. Hay
instituciones como el ayuntamiento, el senado, la esclavitud, el ne-
gocio' indirecto que han sido siempre conocidos y reglamentados por
los Derechos positivos histricos, pero sin tener pretensiones de ser
conceptos fundamentales.
Todo orden jurdico positivo debe aspirar a la realizacin de los

valores: Justicia, seguridad, bien comn, paz, dignidad de la persona.
El ser y el deber ser insertan el Derecho en la esfera de lo ideal referida
a una normatividad lgica y tica. Resulta indubitable la ndole
constitutivamente social del Derecho. Y tambin resulta insoslayable
la consideracin de la forma de vida colectiva y de la libertad que
establece o vulnera la colectividad, pero que en todo caso acta dentro
de ella. Consiguientemente hay una relacin de alteridad permeada de
imperatividad tica con races en la vida personal y moral. La Filo-
sofa del Derecho conoce el mbito universal de lo jurdico en cuanto
universalisable, conjugando la experiencia jurdica y la sustancia ideal
del Derecho. Fundamentos, caracteres generales del desarrollo, valo-
racin segn el ideal de justicia trazado por la pura razn, son objeto
de la Filosofa del Derecho.
CAPTULo XII
IA DIMENSIN JURDICA DEL HOMBRE COMO

FUNDAMENTO DE IA FILOSOFA DEL DERECHO.
HACIA UNA ANTROPOLOGA JURDICA INTEGRAL
SUMARro: 1. Ubicacin del Derecho. 2. Fenomenologa existen-

cial del Derecho. 3. Fundamentos de Antropologa Jurdica
Existencial. 4. Antropologa Jurdica Existencial. 5. ntica Jur-
dica del Hombre: Poder Hacer y Poder Exigir.
l. UBICACIN DEL DERECHO
En qu regin de la totalidad de cuanto hay en el mbito finito

-habencia- se encuentra ubicado el Derecho? No podemos dudar
seriamente de que existe el Derecho. Ah estn, frente a nosostros,
las constituciones, los cdigos, los reglamentos, los tratados interna-
cionales, los contratos, las sociedades civiles y mercantiles, las insti-
tuciones, las doctrinas jurdicas a lo largo de varios milenios. Y hasta
podemos advertir, en el mundo csico, la existencia de las Facultades
de Derecho, de los palacios de justicia, de los recintos de gobierno, de
las fronteras, del mar territorial, de los smbolos patrios, las revis-
tas jurdicas... Aunque existan plasmaciones o asientos materiales del
orden jurdico, el Derecho no es una cosa que se pueda tocar, ver,
oler, o saborear. Se sirve del mundo csico pero no est ubicado en
esa regin de la habencia. Acaso estar localizado en el mundo de
los valores? El Derecho -que duda cabe- no podra concebirse sin
el valor justicia, el valor seguridad, el valor del bien comn y varios
otros ms que le complementan. Pero lo cierto es que el Derecho no
es un puro valor. Ni cosa ni valor.
Cabe decir, por de pronto, que el Derecho lo encontramos en
la vida humana. en la ma y en la de cada cual. Hablamos, claro est,
de vida en sentido biogrfico y no en sentido biolgico. Pero decir
645
que el Derecho est ubicado en la vida humana es una afirmacin

muy vaga. En qu sector de la vida humana podemos ubicar el
fenmeno jurdico? Ante todo, cabe advertir que no se trata de vida
orgnica, sino de vida espiritual, Y esta vida espiritual transcurre dentro
de la dimensin social humana, dentro de la convivencia histrica.
Cuando se ha tratado de remplazar el Derecho dentro de los entes
no sensibles (y especficamente dentro de los valores) se ha cado en
los excesos del racionalismo iusnaturalista. Por el contrario, cuando
se ha pretendido insertar el Derecho en la esfera del mundo sensible, se
ha cado en los desvaros del psicologismo, del biologismo o del socilo-
gismo jurdico.
La experiencia del Derecho implica signos de una realidad socio-
poltica -palabras, usos, costumbres-, significaciones de reglas de
vida social, conductas debidas e indebidas, objetivaciones normativas
de realidades existenciales.
La nueva ontologa "pluralista" del ser, en armona con la extensa
multiplicacin de datos y sectores de nuestra experiencia y vivencia,
ha proyectado' sus luces sobre el Derecho. Aprovechando las ideas de
la filosofa tradicional, singularmente tomista, se preocupa de preci-
sar por va inductiva la estructura ntica de la esfera, capa o regin
de lo jurdico. En la fenomenologa de la conciencia y de lo histrico
se ha revelado la esfera peculiar del ser espiritual-cultrual de lo jur-
dico, condicionado por las otras esferas, pero sin embargo con sus
leyes propias y sus finalidades de sentido y valor. tema y problema
que no interesa slo a la inteligencia, sino a la voluntad.
El Derecho -s-recordemos nuestra definicin- es una regla de vida
social, una ordenacin positiva y justa, establecida por la autoridad compe-
tente en vista del bien pblico temporal Trtase de un conjunto de leyes
que tienen por misin conservar la necesaria proporcin en las re-
laciones esenciales a la convivencia, mediante la previa atribucin de
lo que corresponde a cada quin. En principio, este orden est provisto
de sanciones para asegurar .su efectividad.
No podemos desconocer el dato social del Derecho, la realidad.
Pero tampoco podemos hacer del Derecho un puro manejo tcnico
de hechos ayuno de principios y de fines de razn. Sin un sistema de
leyes morales (gnero prximo) que rigen el cumplimiento de la
justicia (ltima diferencia) estableciendo derechos subjetivos y de-
beres jurdicos, no podremos nunca entender en plenitud el fenme-
no jurdico.
El fenmeno jurdico -digmoslo para concluir el problema de
la localizacin del Derecho- se nos resenta ubicado en el orden
SOCia e a VI a humana, dentro del mbito espmtua - lStOriCO.
2. FENOMENOLOGA EXISTENCIAL DEL DERECHO'
El ser del hombre est ms all de todo carcter "csico", Quienes

le consideran como cosa trascienden el carcter "csico" de su esen-
cia para poder realizar' esa misma afirmacin. Entre los excesos del
materialismo "csico" y del espiritualismo a ultranza, cabe postular
una fenomenologa existencial. Partamos de la indiscutible existencia
del sujeto y de la indiscutible existencia del significado. Quien niegue
al sujeto est presuponiendo al sujeto pensante. El ser real del sig-
nificado es autnomo respecto al sujeto. No podemos proceder ar-
bitrariamente. Respetamos vnculos, explicitamos, conceptualizamos,
y expresamos significados. El hombre no est aislado del significado
es autnomo respecto al sujeto. No podemos proceder arbitraria-
mente. El hombre no est aislado del signficado mundano, sino di-
rigido intencionalmente a dicho significado. El sujeto-como-cogito es
una autoafirmacin misteriosa -afirma W. Luypen- en la que con-
verge la afirmacin del mundo, y es la afirmacin del mundo lo que
equiprimordialmente es autoafirmacin del sujeto.' La autoafirmacin
fusionada con la afirmacin del mundo es prepredicativa, existencial.
y sin embargo, cualquier acto de conocimiento presupone esa autoa-
firmacin. Husserl hablaba de una "vida-que-experimenta-el-mundo"
(Welterfahrendes Leben) para indicar una forma radical de intenciona-
lidad que se distingue de los actos intencionales y explcitos de
conocimiento (Aktintentionalitt). El ser-en-el-mundo del hombre es
un estar presente en el mundo, un estar familiarizado con el mundo.
No se trata, en manera alguna, de estar en el mundo como la sardina
en la lata o el lpiz en el cajn. El hombre es "morador", sujeto inten-
cional, relacin del ser. Y todo ello de modo consciente. En nuestro
ser es un problema nuestro ser. Y no un simple problema cognoscitivo,
sino tambin afectivo, volitivo, activo. Hay una tonalidad primordial
y afectiva que configura cada existencia. Como sujeto valen te hbito
en un mundo que quiero convertir en una morada mejor. Mi afn
de plenitud subsitencial es histrico y tie de historia cuanto me
rodea. Este afn traduce el "aun no" y el "encarnamiento" a la pleni-
tud.. Mi autoproyecto se da en situacin y en circunstancia. La inten-
cionalidad funcional imposibilita poner entre parntesis la existencia
efectiva del significado. Husserl no cay en la cuenta de que la "vida-
que-experimenta-el-mundo" implica un realismo fenomenolgico.
1 W. Luypcn, Fenomenologa del Derecho Natural, Ediciones Carlos Lohl, Buenos Aires,
1968, p. 130.
Se da un encuentro del sujeto pensante con el significado mundano.

Desocultamos, descubrimos significados en el encuentro y resonan-
cia humana.
Desde el punto de vista de la fenomenologa existencial la justicia
se presenta como forma antropolgica de coexistencia. Es el modo de co-existir
humanamente, de estar junto con otros en el mundo. El Derecho es
una dimensin originaria del ser del hombre. Proviene de! ser-todos-
juntos-en-el-mundo. Una antropologa jurdica que parte de la ma-
terialidad y corporalidad de las individualidades. Este factor limitador '
y excluyente apunta hacia un orden mundano. Lo que un hombre posee
por Derecho no puede poseerlo el otro. El mundo-espacio-temporal
de los hombres no se reduce a bienes materiales, sino tambin a .
valores espirituales: Verdad, libertad, amor, justicia. Lo jurdico es una
dimensin del mundo personal. Presupone la individualidad aisladora y
delimitadora del mundo materia, pero se refiere a relaciones intersubjetivas y a
finalidades ticas.
Los hombres buscan inquietamente la realizacin de su estructura
vocacional. Compelidos por su nativa insuficiencia, por su constitutivo
desamparo y por su insoslayable afn de plenitud viven siempre de
manera social. As se conservan y perfeccionan. Fundan agrupacio-
nes de radio creciente. Siempre que los hombres se ensamblan en
sus operaciones vitales, tratan de llegar a un ajuste, a un endereza-
miento, a una rectitud y derechura. Es e! encuentro con lo justo, lo
recto. La dimensin jurdica del hombre dice relacin, precisamente,
al perfecto acoplamiento entre seres racionales y libres. La justicia es
una nocin eje de la coexistencia. Cada uno de los seres que se acoplan
le corresponde, en justicia, un estado objetivo. De otra forma no podra-
mos esperar armona. En este sen tido primordial, justicia es coordina-
cin reglada y Derecho es lo objetivo. Advirtase que los vocablos
"Derecho", "direito", "diritto", "droit", "recht", "pravo", "ret",
"diakain", etc., aluden siempre a la idea de rectitud. Y rectitud no
es tan slo una posicin y direccin fsica sino tambin, y acaso ms,
una conformidad moral, una orientacin te!eolgica.
El Derecho no es un simple aadido de la sociedad. Histrica-
mente no surge primero la sociedad y luego e! Derecho. Donde hay
sociedad hay vida en comn. Y donde hay vida en comn hay una cierta
organizacin jurdica. No importa que sea elemental. En el trueque
y en las relaciones econmicas primitivas hay un cauce jurdico, una
organizacin que es fruto del Derecho. Por eso no cabe hablar de
"Derecho social espontneo", como lo pretende G. Gurvitch. La alte-
ridad es esencial en todo fenmeno jurdico. No hay Derechos consigo
mismo -salvo que se quiera hablar metafricamente- ni tampoco
Derechos en la esfera csmica o puramente animal. El Derecho implica

pluralidad de trminos conectados, acoplamiento de igualdades,
supuestos diferentes que entraan, ineludiblemente, la alteridad. Todo
ello encarnado en personas humanas comunicantes, actuantes y
responsables. La complicada red de acciones exteriores converge hacia
un mdulo determinado. Este mdulo, forma o idea arquitectnica
es inseparable de la convivencia humana. Trtase de un factor onto-
lgico constituido de justicia, seguridad, orden y bien pblico tem-
"peral. No se puede vivir sin saber cmo es bueno vivir. Se precisa
determinar lo que corresponde a cada cual en el concierto de volun-
tades. Es menester, adems encauzar todas y cada una de las vo-
luntades al bien comn: Conjunto organizado de las condiciones
sociales, gracias al cual la persona humana puede cumplir su destino
natural y espiritual. La exigencia de la urdimbre y del orden en la
convivencia social fue advertida por Santo Toms de Aquino en su
"Suma contra Gentiles": Cuicumque est aliquid naturale, oportet esse
naturale id sine quo illud haberi non potest... Est autem homini naturale
quod sit animal sociale. .. quod ex hoc ostenditur, quia unus homo solus non
sufficit ad omnia quae sunt humanae vitae necesaria. Est igitur sine quibus
societas humana conservari non potest, sunt homini naturaliter convenientia.
Huiusmodi autem sunt, unicuique quod suum est conservare, et ab iniuriis
abstinere. Sunt igitur aliqua in humanis actibus naturaliter recta" Y antes
de Toms de Aquino, Cicern haba advertido: ubi societas, ibi ius.
Acaso no podramos decir nosotros invirtiendo el aforismo cice-
roniano: "donde hay hombre, ah existe Derecho"? As como en
nuestra "Filosofa del Hombre" habamos hablado de la estructura
permanente del hombre al lado o por debajo de su dimensin his-
trica, ahora podemos apuntar el elemento permanente y necesario
en el mundo de la justicia. No importa que este elemento se com-
bine con factores positivos, en modos existenciales distintos. Reco-
giendo la tradicin del pueblo, Aristteles habla de "lo justo natu-
ral".' De la estructura permanente del hombre brota la dimensin de
lo justo. Y surge, precisamente, en la convivencia que se apoya en
primarias e indelebles exigencias humanas. Exigencias naturales que
la razn descubre y ordena, servida por la voluntad en cuerpos lega-
les concretos y mudables, aunque siempre conectados a las supremas
premisas. La demarcacin objetiva de las distintas posibilidades del
obrar proviene de .una atenta consideracin de la cabal naturaleza
s Santo Toms de Aquino. Suma contra Gentiles, libro 3. cap. CXXIX. vol. 11, Biblio-
teca de Autores Cristianos, p. 455.
:5 Aristteles, Ethie, Nic., libro V. cap. 7, tambin Retrica; libro 1, caps. 13 y 15
humana, en su aspecto individual y social. Derechos subjetivos y

deberes jurdicos suponen el reconocimiento de "lo suyo" de cada
quien. Si la libertad no fuese una realidad existencial, el Derecho
resultara un contrasentido ontolgico. Los progresos y regresos
que jalonan la historia de los hombres se fincan en la libertad que
interioriza personalmente los valores jurdicos. Si hay hbitos justicie-
ros es porque antes hay justicia objetiva.
3. FUNDAMENTOS DE ANTROPOLOGA JURDlCA EXISTENCIAL
El hombre junto-con-sus-semejantes tiene y no puede dejar de tener de-

rechos y deberes. No somos simples vivientes sino convivientes. Convivien-
tes histricos que moran en un mundo cultural. Un mundo cultural
que se sustenta, en buena parte, por valores jurdicos. El hombre
comn sabe, en cierto modo, qu es la justicia, qu es la seguridad,
qu es el orden y qu es el Derecho antes de que se lo haya dicho
el iusfilsofo. Sobre esta vida irreflexiva vendr despus la filosofa.
El Otro tiene un Derecho fundamental de existir y realizarse.
Tengo que asentir a su subjetividad como el otro tiene que asentir
a la ma. Exigencia mnima de solidaridad y de amor. De otra manera
no seramos hombres. Vivir significa donarse, "tener que ser para el
otro". Hay correlatos subjetivos y objetivos de la exigencia mnima de
solidaridad y de amor. De los caractercs.fuudamcnrales de la na.Q1-
raleza humana: Individualidad fsica, libertad moral y responsabili-
dad" racionalidad eseiritual, sociabilidad y religiosidad, derivan una
serie de derechos subjetivos pblicos de la persona frente al Estado.
Por va de ejemplo, Luis Snchez Agesta sugiere algunas consecuen-
cias que se desprenden de las caractersticas expresadas: a) De tener
un cuerpo individual se derivan aquellos derechos que tienden a pro-
curar los medios necesarios para el mantenimiento fsico del hombre
(Derecho a la propiedad, Derecho al trabajo, Derecho al matrimonio
y a la consecucin de su objeto); b) De la vida moral se deriva, en
primer lugar, el Derecho a una seguridad jurdica en que el hombre
adquiere la conciencia y el hbito de su responsabilidad, y en segundo
lugar, el Derecho a una participacin en la vida pblica; c) El tercer
grupo de derechos que se desprenden de la naturaleza humana
radican en la facultad de mantenimiento y desarrollo de la vida
intelectual, que exige prestaciones positivas por parte del Estado:
creacin de escuelas, recta libertad de enseanza e investigacin,
libertad para la educacin y formacin religiosa; d) De la sociabilidad
humana resulta el Derecho a constituir todas aquellas formas sociales
que son consecuencia lgica del desenvolvimiento personal; e) El dere-

cho a rendir a Dios el culto debido, pblico y privado, es la coro-
nacin que da sentido a la vida moral, que afirma y consolida una
formacin intelectual y santifica la vida social. Advirtase que el
Derecho expresa mediata, indirectamente el amor encarnado en
relacin ideal interpersonal dentro de un mundo teleolgico. Sepa-
racin y distancia entre sujetos jurdicos significa, sencillamente, li-
mitaciones inherentes al espritu en condicin carnal. En tanto el
Derecho es un "ser-con", implica insoslayablemente, participacin del
bien absoluto. Y participacin del bien absoluto significa amor. Pero
amor encarnado en la corporalidad y la coexistencia. Las institucio-
nes jurdicas renen y separan, ofrecen y ocultan su sentido. Aqu
est -delimitado y protegido-- mi mundo frente al mundo del otro,
de los otros y de la comunidad y sin embargo, juntos construimos un
mundo. De ah el carcter ambivalente del Derecho. En cierto modo,
tiene razn Martinus G. Plattel cuando afirma: "La realidad jurdica
no est en el nivel del 'tener'." El hombre no dispone del Derecho,
sino que est en el Derecho. La comunidad es mejor que la creadora
del Derecho, la servidora y guardiana del la realidad judica. Por
tanto, la organizacin jurdica debe ser, antes que nada, un rgano
de escucha de la conciencia jurdica espontnea.' La dimensin ju-
rdica del hombre abarca un aspecto espiritual y un aspecto regula-
dor. En una comunidad de hombres libres, sobrara el Derecho pero
subsistira "el amor. La justicia -buena mediadora al fin y al cabo--
sabe hacerse superflua tan pronto como el Derecho se transforma en
amor. Mientras tanto, la organizacin jurdica regula y coordina el
mundo espacio-temporal de los convivientes. Un Derecho para una
persona es una limitacin para otra. Pero derechos y deberes -no
hay que olvidarlo-- aproximan, ligan a los miembros de una comu-
nidad.
Aunque no tengamos una super-visin panormica sobre el ideal
absoluto, tenemos un atisbo suficiente para proporcionarnos una
convivencia del Derecho natural o del Derecho intrnsecamente jus-
to. Cuanto ms perfecto sea un orden jurdico, ms se aproximar
"al orden de lo tico. Existe en el Derecho una intencionalidad hacia
lo tico que no cabe encubrir o preterir. El aspecto regulativo se fija
en reglas uniformes. Intenta crear la regularidad inviolable y la jus-
ticia. Estamos en el mundo, en una de nuestras dimensiones, para
orientarnos en un aspecto constructivo funcional. Nos acompaa-
mos, respetndonos nuestros derechos y forjando el bienestar colee-
4 Martinus G. Platrel. Filosofia Social, Ediciones Sfgueme, Salamanca, 1967, p. 164.

tivo. La fuente del Derecho est en el hombre aunque el hombre viva

en el Derecho. Tratamos de humanizar nuestras relaciones. Posible-
mente la justicia no podr realizar jams el ideal de humanidad, pero
excluye la barbarie, la crueldad, la guerra, las rias.
Nuestra subjetividad-personificada-en-el-mundo se interesa por
su ser. Es facticidad y es proyecto. Las cosas no se relacionan con lo que
es. El ser del hombre, en cambio, es una "relacin del ser". Heidegger
lo observa con su profundidad acostumbrada: Das Dasein ist ein Seindes,
das nicht nUT unter Seienden vorkommt. Es ist vielmehr dadursch ontisch
ausgeseichnet, das es diesem Seienden in seinem Sein um dieses Sein selbst
geht. Zu dieser Seinzuerfassung des Daseins gehoert aber dann, dass, es in
seinem zu diesem, Sein ein Seinsverhaeltnis hat." La facticidad de mi
desamparo ontolgico y la potencialidad de mi plenitud subsistencial
se experimentan como unidad-en-oposicin. Y en medio de esta itran-
quilidad fundamental sentimos el constante impulso de extendernos
por encima de nuestra facticidad hacia el cumplimiento de nuestra
ms alta vocacin personal. La justicia -annona de todos los pro-
yectos de vida- es lo que "debe ser". "Nuestra experiencia de la
coexistencia contiene, por un lado, la conciencia de que el hombre
est destinado a sus semejantes, llamado a querer su subjetividad, y
por el otro, el conocimiento de que el hombre es un lobo para su
prjimo, que est propenso a destruir la subjetividad del prjimo.
Para controlar esta situacin el hombre ha 'inventado' los derechos.
Como una comunidad donde reine el amor perfecto es una utopa,
la sociedad que busca y exige la humanidad debe ser una sociedad
donde impere la justicia, precisamen te a causa de la imperfeccin
del amor." Hay una exigencia mnima del amor: No permitir el hamo
homini lupus. Esta exigenica del amor, es, precisamente, el Derecho
fundamental del prjimo. Las leyes e instituciones jurdicas particu-
lares no tienen una exigencia separada de los hombres. La autoridad
no se limita a domesticar al lobo que hay en el hombre, sino que
trata de realizar positivamente el bien pblico temporal.
La normativa concreta del Derecho natural se adapta a la di-
mensin mudable de la naturaleza humana, sin perder por ello su
permanencia, Pasemos a examinar, ahora, el fundamento y la esencia
de ese Derecho natural o Derecho de razn, que tambin ha sido
llamado Derecho Supralegal.
5 Marn Heidegger, Sein und leit, p. 12.

W. Luypen, Fenomenologa Existencial; Ediciones Carlos Lohl, pp. 234-235.
4. ANTROPOLOGA JURDICA EXISTENCIAL
Para una Antropologa jurdica existencial, la determinacin

del hombre no es fruto exclusivo de leyes fijas e inmutables, sino de
"autocercioramiento" y de "autorealizacin" constantemente renova-
dos. Tarea que se cumple cuando el hombre encuentra "en l mismo,
para l mismo como hombre, los fundamentos del orden humano,
los criterios de decisin humana para todos aquellos conflictos que
residen, en gran medida, en la estructura del mundo mismo -ad-
vierte Maihofer- y no slo en la estructura propia e imperfecta de
la naturaleza humana".' Los proyectos de sentido y de fin del hombre
-y esto no lo dice Maihofer- no brotan de una voluntad ilimitada,
de una desnuda situacin sin presupuestos vinculantes, limitadores
y obligatorios de la vocacin del hombre. La fenomenologa existentiva
de la vida jurdica no puede olvidar las leyes ontolgicas del mundo
y las exigencias normativas de la condicin humana.
Heinrich Henkel fundamenta la existencia de un Derecho ob-
jetivamente correcto en las siguientes consideraciones: "entre los topoi
que entran en consideracin para la obtencin del Derecho, los
mltiples datos previos que se derivan de la 'naturaleza de las cosas'
constituyen una categora accesible a la capacidad humana general
de conocimiento, a saber: Al conocimiento del ser. Esto rige lo mismo
para las determinaciones antropolgicas fundamentales. las leyes
naturales de las cosas, las estructuras sociales y de fin de las relaciones
humanas que para las estructuras sociales y de fin de las relacio-
nes humanas que para las estructuras lgico-reales. Pero tambin los
contenidos valorativos de la idea del Derecho, los contenidos de lnea
directriz del principio de justicia y de la seguridad jurdica, las ten-
dencias finales de las instituciones jurdicas y de la practicabilidad,
se manifiestan como contenidos de voluntad y de representacin de
significacin suprasubjetiva. Esto es aplicable tambin -last not least-
a la valoracin de bienes jurdicos y modelos de comportamiento,
para los cuales rige no una estimacin subjetiva del sujeto valorador,
sino un criterio contenido en el orden social de valores que ha adqui-
rido, asimismo, validez supra subjetiva -sobre todo en los conteni-
dos normativos de la moral- social- en base al entendimiento
intersubjetiva dentro de la Sociedad. De un criterio as obtenido
puede afirmarse la objetividad"."
.7 Maihofer, Naturrecht als Existensredu, 1963, p. 40.
8 Heinrich Henkel, Introduccin a la Filosofa del Derecho, Taurus Ediciones, S. A..
p.691.
Cuando los positivistas niegan la existencia del Derecho natural

estn negando a la vez, la existencia del Derecho positivo en cuanto
normatividad. Porque la normatividad supone una preferencia. Y la
preferencia se funda en una valoracin. "Luis Recasns Siches ha
observado, certeramente, que el anlisis del sentido esencial del
Derecho demuestra que la negacin positivista contiene un absurdo.
El Derecho positivo es una pauta de conducta de carcter normativo.
Ahora bien, una norma significa que entre las varias posibilidades
fcticas de comportamiento hay algunas elegidas y, por lo tanto, hay
otras rechazadas. Las posibilidades de conducta elegidas lo son por-
que resultan preferidas a otras. Esta preferencia se funda sobre una
valoracin ... La normatividad del Derecho positivo carecera de sen-
tido si ella no estuviese referida a un juicio de valor, que es precisa-
mente lo que la inspira." 9 Y es que como advierte Welzel: "El Derecho
no es slo poder coactivo, es tambin, valor oblgante." 10 Para supe-
rar el positivismo Hans Welzel pide, en otra de sus obras, "la elabo-
racin de aquellas estructuras objetivas lgicas, insertas en la materia
jurdica y preliminares a toda regulacin positiva". JI Con mayor preci-
sin lgica, Eduardo Carca Mynez apunta: "Sostener que el conte-
nido de una norma es indiferente, equivale a declarar que pueda, a
un tiempo, ser y no ser norma, lo que resulta contradictorio." El pro-
blema de validez, enfocado filosficamente, implica una actitud cr-
tica: "Que los mandatos de los detentadores del poder exhiban, ante
el foro de la conciencia estimativa, ttulos capaces de justificar su
valor intrnseco." Entre el criterio oficial positivista y el criterio intrn-
seco de validez a los ordenamientos positivos, puede darse lo que
Carca Mynez ha llamado desarrollo dialctico de la idea jurdica:
"Al afirmar que la pauta oficial es la nica que puede aplicarse para
establecer lo que vale como Derecho, al propio tiempo se niega que
el criterio axiolgico eventualmente invocado por los destinatarios
del orden jurdico pueda prevalecer sobre la otra pauta. Pero como,
pese a ello, la conciencia estimativa de quienes se encuentran sujetos
al orden les impide renunciar a su facultad de libre examen, el ejer-
cicio de esta facultad desemboca a veces en la negacin de que el
Derecho vigente realice los ideales para el logro de los cuales fue
institudo. Surge as, como primera manifestacin de la anttesis,
\'1 Luis Recasns Siches, AxiologaJuridica y Derecho Natural, Symposium sobre Derecho
Natural y Axiologa, XIII Congreso Internacional de Filosofa, Universidad Nacional

Autnoma de Mxico, Centro de Estudios Filosficos, 1963, p. 125.
10 Hans WeIzel, Derecho natural y positivismo jurdico, en la obra anteriormente ci-
tada, p. 62.
11 Hans Wdzel, Derecho natural y justicia material, Editorial Agullar, p. 260.
dentro del mismo proceso dialctico, la crtica de las instituciones y

leyes. Cuando la injusticia de stas rebasa ciertos lmites y los intentos
de reforma pacfica fracasan, las organizaciones de resistencia, pri-
mero, y el estallido revolucionario, despus, aparecen como formas
extremas de negacin de valor intrnseco del orden que sigue afir-
mando su vigencia y est en condiciones de seguir imponindose con
el apoyo de la fuerza, pero ha dejado de ser fiel a la idea del Dere-
cho. Y la sntesis se logra cuando la revolucin triunfante sustituye
el rgimen caduco por otro que satisface los anhelos de justicia de
las fuerzas renovadoras y restaura la armona entre las pautas positiva
y ultrapositiva de valoracin." 12
En el espritu comn de la agrupacin humana se da el Derecho
como fenmeno espiritual. Es una exclusiva de las sociedades huma-
nas. Dentro de la conexin espiritual suptrapersonal hay un sector
de ideas y. tendencias comunes. Los rdenes de normas creadas
-usos, moral, social, Derecho- no se hallan desconectados del orden
"vivido" ontolgico. Los impulsos y contenidos ordenadores provienen
de esa estructura viva, real. La autocomprensin del hombre sirve de
imagen rectora o principio regulador' del Derecho. Autocomprensin
que abarca las leyes ontolgicas del ser del hombre, la esfera cultural
antropolgica, la estructura psicolgica del comportamiento eficaz,
la libertad existencial, la "sociabilidad insociable" de que nos habla
Kant." Entre el aislamiento egocntrico y el impulso de asociacin
-unificados contradictoriamente en unidad sineidtica- oscila la
vida del hombre. A ms de la base constante determinada por las
leyes del ser social, se da un concepto libre de autoconformacin
conforme a vocaciones histricas, singulares, cambiantes. El acervo
ontolgico fundamental de las relaciones convivenciales tiene su in-
fluencia sobre el Derecho. La dimensin jurdica del hombre contem-
pla, precisamente, todos estos aspectos. En este estudio de Antropo-
loga Jurdica he querido contemplar el Derecho como una forma
antropolgica de convivencia. Derecho en estado naciente, si se me
permite la expresin.
12 Eduardo Garca Mynez, Validez Formal y Validez Material en sentido[uridico-Postoa,

y Validez Objetiva o Intrnseca en Sentido Axiolgico, "Presentacin", p. 18, Symposium sobre
Derecho Natural y Axiologa, UNAM, Centro de Estudios Filosficos, publicaciones del
XIII Congreso de Filosofa, Mxico, 1963, pp. 83--97.
I~ Kant, Ideen .tu ener allgemeinm Geschichte in uelburgelicer Abschit, Edicin de
Kper; p. 9.
5. NTICA JURDICA DEL HOMBRE: PODER HACER Y PODER EXIGIR
Yo no creo que exista el hamo juridicus, pero estoy convencido

de que hay una dimensin jurdica del hombre. Por eso el Derecho
responde a una profunda necesidad humana enraizada en los estra-
tos nticos del ser humano. Porque el hombre es un animal insecurum
busca la seguridad en el Derecho. En este sentido, el Derecho est
al servicio -aunque no exclusivo-, de la seguridad de la existencia
humana. No puede haber vida social sin orden. Sabemos que hay
conflictos, aspiraciones que se entrecruzan, pasiones que se desbor-
dan, pero queremos, no obstante, tranquilidad en el orden, firmeza
en nuestras posiciones, previsibilidad de comportamiento -y de sus
efectos-, seguridad para saber a qu atenernos. Cuando el poder
del amor disminuye y no vincula una comunidad, el orden jurdico
evita la lucha catica del hamo homini lupus. Gracias a la dimensin
juridica del hombre, las relaciones humanas se clarifican y se tranquilizan.
No es que el .Derecho agote la cultura pero es que la cultura no
podra existir sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no haya podido
eliminar, del todo, la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor, por lo
menos les ha puesto sitio desde la fortaleza de su justicia. Acaso nunca
llegaremos a establecer, en la tierra, un continuo y verdadero orden
de paz. Pero seguiremos intentando regular las relaciones humanas
en el marco de la familia, del Estado y de la comunidad interna-
cional.
Aunque alguna vez haya estado ligado a valores tribales y tnicos,
el Derecho emerge y cobra importancia desde la personalidad del
individuo. La autoconciencia de la dignidad personal en la vida social
es el genuino hontanar del Derecho. La dimensin social de las comu-
nidades -que nunca-llega a ser del todo impersonal porque lleva
la huella de la persona- hace crecer el Derecho. Advirtase que en la
autoconciencia de la dignidad personal en la vida social se da una
veta jurdica junto a vetas morales y religiosas. Y cuando la dimensin
jurdica del hombre llega a su cabal desarrollo nos encontrarnos, en
su ncleo esencial, valores morales operantes: Justicia, seguridad, bien
comn, respeto al prjimo, libertad, lealtad, verdad, dignidad perso-
nal. Esta dimensin jurdica se enfren ta con la voluntad de poder
-individual y grupal-, con la opresin en todas sus formas, con la
injusticia socio-poltica. Porque el Derecho no se limita a mandar, sino que
ensea la vida justa, indica el comportamiento debido, cualifica la accin.
Podemos imaginar una ley privada de sancin, que siga siendo ley:
Pacta sunt seruenda. Al fin de cuentas, el Derecho es primordialmente
direccin y secundariamente coercin. El acento se desplaza del

Derecho mandado (ius quia iussum) al Derecho como rectitud jur-
dica (ius quia iustum). Y es que el Derecho no se reduce a mandato
ni radica, primordialmente, en la voluntad. sino que es acto de inte-
ligencia: Regla de la vida social, medida de comportamientos. Partiendo
de su normatividad axiolgica clasificamos acciones particulares, situa-
ciones y hechos concretos. El Derecho es prctico y es lgico, manda
y cualifica. Claro est que no todo mandato es una ley. De ah la pri-
maca de la vis directiva -elemento de justicia incorporada a la ley-
sobre la vis coactiva.
,.De la djmensin jurdica del hombre surge el Derecho que llega
.basta nuestros das, con todas sus complicaciones tcnicas, con la
prolijidad. de categoras y figuras jurdicas dominadas -en esencial
conexin- por unas cuantas y altas ideas ticas. Hgase el intento
de suprimir estas ideas ticas o valores y se habr acabado con la
esencia del fenmeno jurdico. Si la vida del hombre tiene una tex-
tura tica, el Derecho no puede estar desvinculado del reino moral.
Por imperativos morales nos sentimos impulsados a establecer un
orden social libre yjusto. Ciertamente el Derecho no agota la eticidad.
Los valores jurdicos ocupan una modesta porcin de la tica. Hay
tareas morales de mayor envergadura. Pero estas mismas tareas morales
requieren para su desarrollo libre, canales jurdicos. En el mundo de
lo social, el Derecho se presenta como uno de los fundamentos
de la moralidad. Las exi encias ticas de 'usticia, libertad humani-
dad justifican la' estructura jurdica. Mientras repu remos e a r
110, la violencia y la lucha catica, el Derecho tendr mucho que
decir. Nos obliga porque est ubicado dentro de la eticidad. En la
medida y regla que impera en el campo social rastreamos, desde lejos
y con nostalgia, el significado del absoluto. Al Derecho no le corres-
ponde desentrear la conexin significativa del todo.
La dimensin jurdica del hombre no puede desconocer ni la
estructura permanente y general del ser humano -elemento nu-
clear-, ni el autoproyecto cambiante en situacin histrica. Las leyes
ontolgicas del ser del hombre no son -no podran ser- irrelevan-
tes para el orden jurdico. La esfera cultural-antropolgica con sus
cambiantes proyectos se refleja en las instituciones sociales. La con-
templacinjurdica debe tomar como base una imagen ideo-existencial
del hombre. El deber-ser -comportarse de una manera y no de
otra- descansa sobre el ser del hombre -cuerpo, psique, espritu-o
Una antropologa integral est en la base de una antropologa jurdica. La
estructura estratificada del hombre --estrato biolgico, estrato psquico, estrato
'espiritual- con su legalidad propia no puede ser desconocida por el Derecho.
Hay un sectorjuridico que regula el "ser natural" del hombre y hay otro sector
juridico que versa sobre el ser sobre las leyes biolgicas del hombre COmo ser
vivo. Ms an, debe favorecer los legtimos requerimientos del bios.
Los componentes psquicos (base endotmica y estrato de yo) tienen
particular inters para la estructura psicolgica del comportamiento
eficaz. Si el hombre es un ser abierto, no conformado por la natu-
raleza hasta el final, tiene que autodeterminarse en base al espritu
y sobre un orden jurdico. Responsable de sus hechos, culpable de sus
transgresiones al orden jurdico, digno en cuanto persona, el hom-
bre posee a nativitate el Derecho a la libertad existencial, el Derecho
de autoconfirmacin y los derechos esenciales a la persona. El hombre
en estado de proyecto social da origen a la norma juridica. Si el jurista no
sabe leer en la ntica integral del hombre, no va a ver el Derecho,
sino su sombra en la letra de los Cdigos. Adems de ser un axiotrpico,
el hombre es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber,
una posibilidad de poder hacer y de poder exigir en el mundo, una libertad
justamente delimtiada por las otras libertades. Toda esta realidad de Derecho
emergente, toda esta dimensin juridica del hombre acaece antes de que las
normas cristalicen. Hay un poder hacer y un poder exigir in tencional-\
mente referidos a la justicia -no a la arbitrariedad-e- que estructuran
el Derecho.
CAPITuLo xm
CAUSA EFICIENTE Y ORIGEN HISTRICO
DEL DERECHO
-FUENTES, CONSTRUCCIN E INTEGRIDAD
DEL DERECHO-
SUMARIO: 1. Distincin entre el origen histrico y la causa efi-

ciente del Derecho. 2. Causa eficiente prxima y causa eficiente
remota. 3. Las fuentes y la construccin e integracin del
Derecho.
1. DISTINCIN ENTRE EL ORIGEN HISTRICO Y LA CAUSA

EFICIENTE DEL DERECHO
Empecemos por distinguir la causa eficiente del Derecho del

origen histrico del mismo. El"problema del origeILhistprico, un
tanto oscuro como en casi todas las disciplinas culturales, trata d$,
rastrear_ los_principios de la vida jurdica y del Derecho positivo es-
crito
-
entre_.JOs_ ueblos ms
- - anti os-
---
ue se conocen
--.- - -- en la -IStona
~-~
universal de 'Ia humanidad.", abe - ecir que e tenomeno jffdico

'acompaa siempre a las sociedades humanas, Ah donde hay una
vida social, una ciivivencia humana, ah encont s el Derecho.
De otra suerte a socle a no po na existir y subsistir; se destruira
por falta de re lamentacl , de orden jurdico. Consigientemente
e irmarse, SIn lugar a udas, que el Derecho es un elemento
sine qua non de la sociedad. Por algo Ciceron, el gran tribuno roma-
no, expres en frase lap.idaria: Ubi sczetas...ihi..jus.
En la parte histrica de esta obra, hemos tratado el origen de
la vida jurdica y de las concepciones diversas que han existido en los
pueblos orientales y en la cultura clsica grecolatina. No esperemos.
En este captulo, una repeticin de los grandes hitos de la Historia
del Derecho. La codificacin d~1 mbito de lo jurdico, que nunca
659
<,
ha dependido, esencialmente, de una constitucin escrita. L'!-Causa_

eficiente del Derecho -es -la-fuente de donde' mana-el-feaiiiiio
jurwlco; trtase de una causa tontal que esta en el hombrermsrrio,.en
~ensin urdica. Porque eXIste esa dimensn jiifldlca, existirn
despues as constitucIOnes, s IgOS, as sentencIas jUdiciales, lo.s
contratos, Ios:::t,ifftlnculuS.
~ _Las fuentes del Derecho se clasificaD en materiales -Y formales.
~E}.~e.!Ullateriales.estnconstituidas por todas las formas-so.Giale.b_
polticas econmicas que impliquen relaciones de autoridad. Estas
fuentes presentan una rea I a existencial normativa que imponen
un valor que exige ser realizado. El deber ser de la norma, no podra
explicarse sin el valor. No cabe cerramos en una tautologa que afirme
con grosera simpleza: Una cosa vale porque vale, no porque en justi-
cia deba valer, sino porque tiene forma normativa, legalidad, legiti-
midad. Por qu una norma debe ser aunque se vulnere mil veces?
Porque_el deber ser se nos impone por su valiosidad y no poe..'is.~iva.
as fuentes _materiales son las estructuras de la realidad social crea-
.90ra e a norma~ Es preciso advertir, en este tipo de fuente, la
autoridad de la regla y la eficiencia real de la norma en un medio
social determinado, No basta que la norma sea promulgada por quien
tiene el poder de hacerlo, sino que es preciso que esa norrna sea
justa para merecer el calificativo de ley. Ciertamente las fuentes prima-
rias o materiales son hechos normativos, esto es, hechos sociales que
realizan el. valor justicia.
Hay una pluralidad de fuentes materiales; unas provienen de la
comunidad internacional y otras de la comunidad nacional. Aunque
existe una unidad orgnica que llamamos, desde Vitoria, Repblica del
orbe, existen tambin las llamadas naciones con sus hechos normativos
primarios. El principio de jerarqua resuelve los posibles conflictos
surgidos en los mbitos internacional y nacional. Recordemos que el
bien pblico internacional desemboca en el bien pblico nacional.
La familia, la iglesia, los institutos privados y las obligaciones natu-
rales nacidas con independencia del Derecho estatal, constituyen una
pluralidad de normas que no cabe desconocer. No todo se reduce al
Derecho positivo, cuyas normas tienen vigencia porque dimanan del
poder supremo del Estado. Existe otra categora de normas -lo hemos
visto con antelacin- que estn por encima del Estado porque
responden a un Derecho que no es de hoy ni de ayer, que es eterno,
y que descubrimos -no inventamos- por la sola razn natural. Este
Derecho natural es congruente con nuestra cabal naturaleza indivi-
dual y social, sirve a la consecucin armnica de los fines individuales
y colectivos, constituye el cimiento de todo orden jurdico-normatvo y

el criterio o pauta para juzgar un rgimen injusto o que se ha tor-
nado injusto.
Las...fuentes..formales- wesenwn como nota distintiva el carcter
de obligatoriedad proveniente de un ordenamient legIslativo deter-
mIna o re la estma a a irigir, en al na manera a umana
en su aspecto jurdi r el rece to ue indica autas
jus a seguir para IggIar.-una.socio-sntesis pacfica y amistosa. El pre-
dominiudel le rreno de las fu-cntes del Derecho, se' ad-
vierte ayor grado en los pases latinos herederos directos del
Derecho Romano. Los anglosajones piensan que el Derecho no es
un sistema simtrico, manufacturado de antemano y contenido en un
nmero limitado de disposiciones legales. El Derecho Consuetudina-
rio y la tarea de los jueces muestran su preeminencia fundamental
en Inglaterra y en los Estados Unidos. Pensamos que no cabra redu-
cir las fuentes formales del Derecho a la ley, a la costumbre juridica y a las
sentencias judiciales, porque en algunos momentos de la historia y en
varios pases han contado y siguen contando los precedentes de la ju-
risprudencia y las doctas tesis doctrinales de losjuristas connotados. No cabe
caer en la idolatra de la ley ms que cuando se reduce el Derecho
a la ley positiva -una de las fuentes prximas- desconociendo el
enorme manantial de donde brotan las propias leyes. Es preciso ir
ms all de las fuentes formales reconocidas expresamente por un
ordenamiento jurdico positivo. La ideologa estatista y legalista resul-
tan insuficientes para dar cuenta y razn de los problemas y los temas
de las fuentes del Derecho. El monopolio de la creacin jurdica no
lo tienen los legisladores. La jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia, los contratos innominados formulados por notarios pblicos
desde la poca medieval, la libre investigacin cientfica y la tradicin
jurdica que cristaliza en costumbres que se obedecen porque estn
dotadas de obligatoriedad, constituyen fuentes formales innegables
e indubitables. Es cierto que en un sentido lgico-!urdico la cons-,
titucin es la norma'f'd'amema[ de un sistema jj Tdic9.
~ En la contemplacIn sistemtica del Derecho ositivo ode s
advertirlcyes y reglamentos como sucesivas e e aciones de la no
fundarrrental-y-supe " . . cial~~n condieie-
naGOs por preceptos jurdicos contenidos en la Constitucin O basa:
dos, en ultima instancia, en esa ntisIlJle5mtuCln. Pero cabe pre-
guntar:Gual es la realidad sOClQ:jund,ca subyacente a la norma fundamental
o Constitucin? Los grupos humanos han manifestado en la.historia,
un constante repudio al anarquismojurdico. Es verdad que siem~
'-
hay una realidad socicr'urdica sub cente, pero de ello no.cabe derivar
que a ver cm fuefl~1 Derecho resdeen la razn subjetiva<..en
la evolucin de los pueblos y de los Derechos positivos. Afirmar que
eti')ffecfio libre es el sustrato del DerecOEStatal y la sustancia del
an tiguo Derecho natural, es una afirmacin gratuita,' carente de
fundamentos racionales y de verificacin en la historia. El Derecho
natural no se presenta en continua transformacin y adaptacin a las
exigencias de la circunstancia histrico-social. Tampoco este Derecho
-universal e inmutable en sus principios- depende de una supues-
ta conciencia colectiva o espritu del pueblo. Esta co~ciencia colee-
tiva o espritu del pueblo, no pasa de ser una mera fantasmagora
romntica. Cabe agregar que hay' supuestos jurdicos que slo son
ap~h]es por la razn. por la voluntad y por el sentimiento indi-
Viaual, y no or una o inin generalizada ue exista en un ~t()
dCla istoria en u u de . El investigador, cuando deja de
se7'interprete, puede convertirse en creador del Derecho, en fuente
del poder legislativo. Y todo investigador ex veritate procede inspirado
en el predominio del principio de justicia y no en el de la legalidad.
El Derecho no puede ser contem lado desde el punto de vista
de losf~ctores emociona es e irracionales, porque es obra de li'razn
humana en VIstas de los fines primoraiiiles -d.l::.n:Cre~.lio,jusTICia:s:e
guridad y bien cO.!!lJoh-Is normas generales establecen la fuente de
las normas particulares. Pero estas normas generales son aescubier--
tas,-desarrotlaCIas y aplicadas por juristas y no por legos en materia
jurclita. ~. - --
A guin corresponde la supremaca jerrquica en la escala de
)as filen tes? Las fuerzas sociales se debaten respecto a la prelacin
de la ley, de la costumbre jurdica o del Derecho Judicial. Sin des-
conocer que existen juicios polticos de valor en cada momento
histrico, pienso que ~~ una fuente de las fuentes del Derecho, y esa
fuente primordial es la dImensin juridica del hombre en su propia
y universal naturaleza. El Derecho nace realmente de las fuentes de
la conciencia. La concieCia esta en cI moitoaelaes'feril:O:l; la
dimensin jurdica del hombre est en ~a estra de la ontologa. No
podemosprescmdlr, una vez apuntada la suprema causa eficiente,
del concurso de los legisladores, de los jueces, de los notarios y de
los juristas. Gracias a ellos se llega a una coherencia y unidad org-
nica de un sistema jurdico positivo.
2. CAUSA EFICIENTE PRXIMA Y CAUSA EFICIENTE REMOTA
La causa..eficient&--frrxima-o-remota- da existencia, de modo activo,

a un sujeto o a un acto de ese mismo sujeto, en cuyo caso la eficiencia,
viene del propio sujeto, siem2re gue acte y no gue siffiplemente
reciba. La sUPIeill.ca_llSa eficiente de todo es.el Ser. abs'!!-utG-:infiRitG,-
perrCo, -omnisa iente, ommpotente )' creador, Si la causa eficiente
.. -uVIese en acto, no podra transmitir a la potencia lo que en ella
se produce. L<Lca~--eficiente_ rxima_es_aquella. ue- rov el
efecto de~er a ey, la sentencia udici ,el contrato, el testa-
mento) y la causa eficiel1teJemota.es.la-que-produce-de lejos-e
in!ires;t;J.mente la dimensn jurdIca del- fiombre,- Resulta claro que
la eficieiiCia d"la casa prOluma depende del poder que la causa
remota haya puesto en ella.
I, causa.eficlente.de los hechos y de los actos jurdicos radica
en la dimensin jurdica del hombre que le lleva a d.e=llar,..5:ll-
lo comunitari9_y_universaI,-su estado de proyecto social ecumnico de ser
-todOs-juntos-en-el-mundo-. Hay una forma de vivir social -poder
hacer, poder omitir, poder exigir- que cristaliza en un conjunto de
normas jurdicas -esfuerzos de realizar la justicia- que regula una
recproca correlacin de licitudes y obligaciones entre los seres huma-
nos. Las fuentes materiales y formales del Derecho son producto de ese estado
de proyecto social ecumnico del hombre conviviente. La soberana imp.er-
sonal del Derecho sera mero ca2richo o fantaseo SI cl1.i&I.mem.o
real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente dirigido-
a la justicia no radicar en un ser axiotrpico que es ~
e"xistenclal-VaIoso, un proyecto de poder y deber. una libertad justa-
menteCleIimitada por las otras libertades.. Si el jurista no sabe leer
en-la-ntc Integral del hombre lo he dicho ya y lo quiero repetir
ahora-, no va a ver el Derecho sino su sombra en la letra de los
cdigos.
La FilosofaJurdica no puede quedarse satisfecha con la contem-
placin de la sombra del Derecho en la letra de los cdigos. De dnde
proviene esa sombra? Es sombra de qu o de quin? Por qu no
ir hasta el final y advertir que todo ser humano tiene una dimensin
muy importante, aunque no sea la nica, que origina o produce,
como causa eficiente, todo el mbito del Derecho en accin?
El ensamble del Derecho, dentro de los rdenes de la haben~C2,,'al,-,--
se da por medio de ese pro)'eCJQ_s.o.ciaLque exige cumplimiento:-
En este sentmo, es un dato previo y es un dato a cumplir. Desd la d17711mSllm
"
jurdica del hombre, como dato previo en sentido amplio, se regula el Derecho
como material de normacin jurdica en las leyes, en los contratos, en las
sentencias judiciales y en los hechos jurdicos. El mundo social, en donde
se dan relaciones interhumanas, surgen formaciones jurdicas en orden
articulado. Imposible . Ignorar el condicioriamientCl OntolgiCo del'
hombre, las estructuras eXIstenciales de las formas humanas de-asocia-'
con, laS pautas teleolgicas de las relaciones humanas y las estruc-
turas lgico-reales "Si llamamos a la idea total del hombre, la imagen
del hombre, tendremos en la relacin imagen del hombre y orden jurdico
una relacin indispensable para cualquier contemplacin jurdica",'
advierte Heinrich con su penetracin acostumbrada. Cabe preguntar-
nos qu papel juega el Derecho en esa relacin, imagen del hombre
y orden jurdico. La imagen del hombre es el todo humano que se
autocomprende; el orden jurdico recibe una importante proyeccin
rectora del proyecto social humano. Quirese decir que la imagen
del hombre es principio regulador, oculto o manifiesto, de todo orde-
namiento normativo jurdico. Hay una estructura permanente del
hombre sin mengua de las variables histricas, de los autoproyectos
humanos cambiantes. No se trata de una naturaleza humana total-
mente intemporal e inmutable, sino de una estructura permanente
con constantes histricas. Eso es lo que no entiende el existencialismo
jurdico que pretende prescindir de las esencias. Toda esa multitud
de imgenes del hombre posibles -concretas, mutables, ajustadas a
los datos histricos-, no son ms que variantes de una misma estruc-
tura permanente de un espritu encarnado que convive en el espacio
y en el tiempo, que sufre y aunque no quisiera morir, muere, que es
un fin y no un simple medio, que se pueda manipular como medio.
Decir que se muere no quiere decir que acabe todo, sino que termina
el hombre terrenal y subsiste el ncleo inmortal, el espritu epiterno.
Se habla de las leyes ontolgicas del ser del hombre, cmo es
posblIgnorar sus rasgos esenciales, generales y constantes? Sobre
esos r~gos se_dan los autop-roY~.ftos variables y cambia!lJes El hom..bre
encuentra, en su autocom rensin una esfera cultural antro ol 'ca
--con 'sus' cambiantes autoproyectos- que re!ulta e capitaLimpor-
jancia, En el sector ntico de la imagen' del hombre encontramos la
dimensien:fi'-i"aka Y <:~ dimensin jurdica est inmersa en la amplia
unidad de cuerpo, psique y esp.H'itJl.EOiombr.e..es.un . deber-ser y un
deber actuar-lzfii'emene, con cap~9da_d de aut9dete!:JIlinacin.en-vistas_
I Heiurich, Hengelk, Introduccin a la filosofa del derecho. Tauros Ediciones, S. A.,
Madrid, 1968, p. 278.

de pautas axiolgicas, com orIamiento programado parael.futuro

qi1eaIiarca la aptitud de conocer y de flre~~r. uscriete porque
podemos prever tenemos responsabilidad jurdica. El Derecho tiene
la misin de garantizar el respeto en la actuacin recproca de hombre
a hombre. Hay un Derecho del hombre sobre s mismo -personeidadr--
y en ese Derecho se da la disposicin sobre la mismidad ontolgica
en la medida de las fuerzas y aptitudes naturales de cada cual o de
cada quien. La vida comunitaria limita lo que suele llamarse Derecho
de la personalidad. La autodisposicin no puede llegar hasta el extre-
mo de hacerse objeto de la disposicin de otros. La dignidad del
hombre impide insertarle en una relacin medio-fin completamente
ajena y antagnica a su autntica autoconformacin. .
El contenido de la dimensin jurdica de la persona como Derecho
es,
del hoiliii en primerlugar, el aseguramiento aclalibertad eX;
teTI6alenlac.oJfvivBici<LSoJiI.J~1Estado de DerechoJA,,;;p"Qlege
f aran tiza los derechos subjetivos del hombre, tiene su caus icien-
te primordial en la dimensin 'urdica de a per1Qna. Gracias a la
I erta esencia po emos cumplir la vocacion y florecer como per-
sonas. El Derecho es cirniento-de.1asJlQrmas jurdicas y del desarrollo
de las personalidades en la vida interhumana. Libre e\eq:jp.n,_libre-
ejercIcIO de una pwie.sin, DgrechO-de aUlora=:-CdC-invenciruiQ!!
ejemplos de ese Derecho de la ersonalidad reconocido y ranti-
za o por e Estado de Derecho, Los rdenes.jurdicospositivos que
emanan de la dImensin Jurdica del hombre permitcJL:a..autoc0Il:.........
formaciOn, la resp.onsabilidM!....t la vida jurdica que es lucha por la
justiCIa, por la seguridad,. por. el. blcn. coffin-,---
----
~S FUENTES Y LA CONSTRUCCIN E INTEGRACIN DEL DERECHO
La fuerza creadora del Derecho corno un Jactum de la vida social

proviene de la fuente, pero no se confunde con ella, El Derecho his-
trico emana de una autoridad creadora que toma concrecin en la costumbre
jurdica, en la legislacin, en la decisin judicial, en los contratos y en los
testamentos. Las fuentes internas del Derecho producen las normas
jurdicas. La fuente propiamente-dicha ao.es.la norma legislada sino
e! acto legiSltfY, el uso social objetivado cn costumbre jurdica, para
citar tan slo dos imI'ortantes !;j.emplos.--No cabe soslayar la dimen-
sin existencial del Derecho. Consecuentemente, [asfuentes materia-,
les del mundo jurdico han de scr realidades existenciale.. De no ser
as, las supuestas fuentes quedaran en el ciclo ideal en la pura re-
gin eidtica. Si las fuentes materiales no son realidades existenciales,

resultaran incapaces de infundir realidad a la ley, al contrato o a la
decisin judicial. Como las formas de vida social son de la ms varia-
da ndole, no cabe una enumeracin completa de las fuerzas polti-
cas, religiosas, econmicas y hasta la corriente de intereses que dan
origen a un orden jurdico positivo y vigente.
El predominio de la ley o el predominio del Derecho judicial
imponen sello y rumbo al orden jurdico. Cmo se crea concretamen-
te el Derecho? El Estado, por medio de sus rganos actuantes, crea
el Derecho. Los legisladores establecen, tras una amplia deliberacin,
normas generales y actos de ejecucin, pero el rgano legislativo no
tiene el monopolio de la creacin jurdica concreta. La Iglesia y los
partidos polticos crean su propio Derecho. Claro est que el orden
jurdico positivo y vigente supone y respeta otras construcciones ju-
rdicas que no provienen de la voluntad del Estado. La sociedad, por
ejemplo, crea Derecho por medio de la costumbre obligatoria, general
o local. La Iglesia y la comunidad internacional tienen sus leyes, tra-
tados, reglamentos, decretos, prcticas judiciales, cannicas o interna-
cionales. Justamente porque existen varias fuentes del Derecho, fuera
de las reconocidas por un ordenamiento jurdico determinado, cabe
hablar de pluralismo de las fuentes del Derecho.
Fuera de la estricta subordinacin jerrquica de las fuentes,
existen los 'ncipios generales delDerec que no cabe confundir ni con
fuentes matena es III con uentes formales. No Todo Derecho se basa
en determinados principios generales, en este sentido, los principios
estn en el fundamento del Derecho con carcter normativo subsi-
diario. Cabe afirmar, desde un punto de vista tcnico, que los prin-
cipios generales del Derecho constituyen una fuente subsidiaria.
j Qu son los principios generales delDerecho? Hay una cierta forma del
arma.trl d la legislacifm positiva, unos presupuiStos lgicos necesarios de las
diversas normas que constituyen principios generales del Derecho. Estos
principios presentan validez universal y absoluta porque pertenecen
al orden del Derecho natural. Se trata de verdades jurdico-morales
propias de la civilizacin occidental cristiana. Para la dogmtica ju-
rdica, los rinci ios enerales del Derecho deben estar incorporados
a la le . lacin OSltiva a fin de ermanezcan con su s a 1 ez
ideal. Cul es la junci3n_<;\.e .los ~s gene~!eli !tel Derecho? e
trata de reg~ =adiLsa precisar.. . a d entendr e int?ijimtaf.fire:
ceptos jurdic .. reglas han servido de base o matriz para rgufiaS
normas de la legislacin positiva. El egregio maestro italiano Giorgio
del Vecchio define los principios generales como "verdades supre-
mas del Derecho in genere, O sea aquellos elementos lgicos y ticos del
F1LOSOFIA DEL DERECHO 667
Derecho que por ser racionales y humanos son virtualmente comu-

nes a todos los pueblos".' Esta posicin, que hacemos nuestra, es
yusnaturalista. Principj.o.significa aquello de dondederivauna, o varias
n9!ill;,o;; ms aun, la totalidad del ordenamiento jurdico de un Estado
determinado. Hay principios jurdicos particulares, principios jurdi-
cos teleolgicos o metapositivos y principios doctrinarios o filosfico-
polticos. Estos ltimos constituyen el ethos de una nacin, su modo
de pensar, sentir, querer y obrar en la historia.
En varios pases del orbe, la. sentencia debe fundarse. en el texto
expreso de.la.ley,y a falta de este, en los principios juTdicos de la legislacin
vigente de la m!!i~a_respectiva, y en defecto de estos, en los principiosgene:
rales. del Derecho.-Con ellos se da entrada, en el Derecho positivo, a principios
de un Derecho intrnsecamente justo.
Vale la pena dedicar, a la teora de la jurisdiccin, especial trata-
miento por la importancia que reviste. Trtase de una funcin
integradora del orden jurdico. Se parte de la plenitud del orden jur-
dico. Pero cabe preguntamos: Existirn todas las normas necesarias
para solucionar jurdicamente cualquier caso que se presente? Todos
los rdenes jurdicos presentan las llamadas lagunas del Derecho. Resul-
ta imposible contener una regulacin perfecta. Tampoco cabe aco-
gerse a la analoga para la solucin de casos que se presenten en la
vida jurdica. Cuando la ley brinda una orientacin general, sin
determinaciones precisas, el juez debe estimar, investigar. Cmo
proceder el juez? Existen diversos supuestos: la ley calla en absoluto;
dos leyes se contradicen y se tornan recprocamente ineficaces; una
norma abarca casos o acarrea consecuencias que el legislador na
conoci ni previ. El juez no puede negarse a juzgar esgrimiendo
una laguna de la ley. En Derecho penal, el juez no puede castigar un
hecho notoriamente inmoral o antisocial, cuando ese caso no est
tipificado como delito. Hay un principio que reza nulla crime sine lege
(no hay delito sin ley). El juez que se abstiene de castigar un hecho
inmoral o antisocial no previsto como delito, no contradice el prin-
cipio lgico de la plenitud del orden jurdico. El legislador admite
posibles lagunas en apariencia. El juez que absuelve a un procesado,
por falta de un delito tipificado que castigue el hecho, ya ha juzgado
y ha presentado una solucin para el caso que se le ha planteado.
El principio de legalidad no niega el postulado de la plenitud del orden
jurdico, porque este postulado es lgico. Recordemos . ~y
u~al norma: Est jurdicamente permiti~ que no est
2 Giorgio del Vecchio, Losprincipios generales del derecho, Conferencia Magistral Pro-
nunciada en la Universidad de Roma, ao de 1920.
ju!ftJ:i:camente prohibido. Esta norma jurdica positiva, reconocida casi

unnimemente en los pases civilizados, no vale para lasctiCraduras
que rompen el-'Esrado de Derecho. Yo dira que en un estaao tota-
litario, poliCiaco y dlCtatonal, se tiene por buena la norma inversa:
Est juridicamente prohibido todo aquello que no estjuridicamente permitido
El ciudadano se ve maniatado por el Estado; no puede actuar sino con
permiso de la autoridad; todo resulta prohibido excepto lo expresamente per-
mitido. La vida, en los regmenes totalitarios, se vuelve asfixiante, difcilmen-
te tolerable, pero esta ltima norma que apunt, slo es norma en apariencia.
Lo que niega una norma intrinsecamente justa no es ley, ni obliga en elfuero
interno de la conciencia, ni el Derecho puede darle cabida.
En un magnfico vocablo, que no tenemos en la lengua espaola,
los italianos llaman completeua a un ordenamiento jurdico completo,
carente de lagunas. Pero esta completezza del orden jurdico slo se da
en e! nivel de jure nunca en el nivel de [acto. Los juristas tienen que
construir e integrar e! sistema normativo, cuando existen lagunas de
la ley. Se suele reducir e! problema de las fuentes a los procesos, formal-
. mente regulados, que condicionan la produccin de normas de Derecho (Carca
Mynez). Esta definicin slo abarca los supuestos inmediatos de
cuya realizacin se hace depender el nacimiento de normas jurdicas.
Justamente por eso, hemos apuntado la dimensin jurdica del hom-
bre como causa eficiente del Derecho. Resulta necesario que el Dere-
cho regule los causes de su propia creacin y de su propia reforma,
al menos desde el punto de vista de la validez. de las leyes o normas
emanadas de las fuentes que el legislador originario instituye. Las nor-
mas que manan del Organo Legislativo se fundamentan en otras normas
de grado superior que constituyen, o tienen su base, en la Constitucin
o la norma fundamental en sentido jurdico positivo. Pero el filsofo
'de! Dercho no puede quedarse en la Constitucin. Por qu se ha
preferido una constitucin determinada a otra? Cul es e! sistema
de preferencias que orient al llamado poder legislativo para estam-
par la Constitucin tal como est? Slo el Derecho natural puede dar
respuesta a estas interrogantes que no podemos callar. El cultivador
de la Ciencia del Derecho, no se plantea los ltimos y ms radicales
problemas. En el caso que nos ocupa, se queda en fuentes formales
y materiales prximas.
Las normas de comportamiento que se dirigen a formas conduc-
tuales de los particulaces...son_una_p.,arte da-orden-jurdico, no 'la
totalidad. Exis!~!!...!!Q!l.11a~ <le cQmpete~ia o de estructura-que versan
sobre 10,_quLp-ueden )' lo que no puedennacerlas'dh;er,sas a~tori- __
_---
dades de un Estado de-Derecho. Todas eg:s.urmas;-inc1uyenao-la .
.
-',
propia Constitucin, son normas derivc:.s de la causa eficienlfl-primE::..-

Tia: la dimensin Juridzca dl hoili'e,/iaffl--est que no podemos que-
darnos en este pnmlgemo e~taro del Derecho naciente -in status
nacens- sino que es preciso analizar el desarrollo y cumplimiento de
las normas con su orientacin axiolgica. El denominado poder cons-
tituyente se inspira en determinados valores ticos, sociales y jurdicos
que trata de plasmar en la Constitucin. Pero este legislador consti-
tuyente est operando, sabindolo o sin saberlo, sobre la base de su
ntica jurdica que constituye una de sus dimensiones como ser
humano. Por qu la colectividad obedece las normas que manen del
poder constituyente? Porque el poder constituyente est autorizado
a establecer leyes que presentan la caracterstica esencial de la obli-
gatoriedad. Pero, por qu obligan las leyes? No obligan simplemen-
te porque se le ocurri al poder constituyente, mera voluntad de un
momento, estatuir una norma fundamental como le di su real gana.
Los positivistas no advierten que una ley obliga en el fuero de la
conciencia, no simplemente porque el poder constituyente o el le-
gislador ordinario lo dijeron, sino porque en justicia deben valer,
porque presentan un deber-ser razonable y valioso. De dnde derivan
los valores? Los valores no dimanan de las nubes, de un mundo
etreo, sino de la valiosidad real, del aspecto de notoriedad, de im-
portancia, de jerarqua que le acaece a los entes por efecto de ajus-
tarse a su teleologa. Porque hay paisajes bellos, porque hay mujeres
hermosas, porque hay obras de arte sublimes; hablamos, podemos
hablar, de belleza. Porque hay acciones justas, sentencias justas, rela-
ciones justas; podemos hablar del valor justicia. Y entindase bien,
los chispazos de belleza que encontramos en la Tierra, las acciones
justas que encontramos en los hombres, nos hacen pensar, desde una
belleza relativa y desde una justicia relativa, en la Belleza Absoluta,
en la Justicia Absoluta. Todos los valores se fundan, en ltima instancia
en el Valor de los valores, en el Ser absoluto, supremo, perfecto,
infinito, omnisciente, omnipotente, simplsimo... En ese Ser funda-
mental y fundamentan te, en esa Suprema Realidad irrespectiva se
funden y confunden todos los valores que los hombres descubrimos
en nuestro paso por la Tierra.
Y!Jior,ma--jurat7lm1mto.l-=Mpotittcw-no_p"asa de ser un pres.upuesto
de todo orden jUtdico positivo. Podra Ilamrsele un postulado de
unDerecho positiVO Vigente. Las--proposiciones primitivas slo sirven
para deducir de ellas otras proposiciones normativas. La norma fun-
damental hipottica se coloca en el vrtice de un siste~jurdico
como una flrop-osicin-~Eresenta plena visiDwda<l'ilTte\cctua~Pero
!
/
que no se nos venga a decir que la norma fundamental hipottica

carece de todo fundamento. Podemos-aeeptar.-dentrccde una s~
mtca positiva, quetiene que llegarse a una norma fundamental. .Sin
embargo, es~ norma fundamerrralhpotfif'sl nene un fundamento
-si-es verdadera norma-, denfrQ. d!". un orden supralegal mtnse-
c~mente justo. Hay que salir del sistema intrapositvo para poder
advertir el fundamento ltirno yjusto. Podemos aceptar que las fuentes
sean procesos que conducen a la creacin de leyes de carcter gen-
rico, pero resulta inadmisible que el proceso brote, tan slo de una
fuente formal prxima.
El Derecho consuetudinario puede carecer de apoyo en norma
escrita, o puedejambi-R4e[lllj-Derecho consuetudinario delel@do
que se almYll en una ley. Es el caso de nuestro .D.er.echo .mexcano,
cuando el juez recurre a reglas nacidas del liSO o costumbre, a falta
de""j:>recepto-aplicable--determinada controversia.
. "No-faltarrjucs que tratan de ocultar el vaco normativo, enmas-
carando su creacin anormada o integradora por medio de una ley
que aplican, sin decirlo, analgicamente. Los esfuerzos pueden ser
grandes, pero no siempre resultan coherentes. Hay legislaciones que
admiten una solucin con base en razones jurdicas de principio
-los principios generales del Derecho->, sin que se les pueda des-
calificar por razn de arbitrariedad. La Corte Suprema Argentina ha
fallado, en varias ocasiones, que "a los fines del fundamento de un
fallo judicial, no es siempre indispensable la mencin de preceptos
legales expresos; en cuanto a la solucin, puede. derivarse de la doc-
trina jurisprudencial O de principios de Derecho". Resulta interesante
advertir la tarea de integracin del Derecho que va ms all de la
simple aplicacin e interpretacin. En esta delicada funcin de inte-
gracin de la ley, con base en los principios generales del Derecho,
la prudencia, la circunspeccin y la estimacin respetuosa y comedida
de todos los integrantes de la comunidad, sobresalen por su atingencia
y buen sentido, No se trata de invenciones arbitrarias, sino de autntica
creacin e integracin de la norma jurdica. Dentro de los principios
generales del Derecho se dan los principios jurdicos positivos particu-
lares y sistemticos, los principios jurdicos metapositivos (siempre
teleolgicos) y los principios doctrinarios que suministra una filosofa
jurdica y poltica. Los ministros de la Suprema Corte de juscia, cuando
los pases admiten la jurisprudencia de la Corte, tienen una mayor
oportunidad de crear e integrar el Derecho que el resto de los juzga-
dores. Interesa destacar, sobre todo, los principios generales existen-
tes en la integracin o creacin anormada. El juez hecha mano de
\
Jentes implcitas, porque carece de fuente formal explcita, para

determinar una sentencia que es creadora e integradora del Dere-
cho. Una vez que se ha verificado Ia insuficiencia del Derecho posi-
tivo se tiene la necesidad de forjar la plena capacidad de respuesta
del ordenamiento jurdico que regula nuestras conductas. El jurista
argentino Rodolfo Luis Vigo ha propuesto un criterio basado en la
equidad. Su propuesta queda formulada del-siguiente modo: "en caso
de silencio, oscuridad, contradiccin o insuficiencia de las leyes, el
juez explicitar la norma equitativa, respectiva guindose por la cos-
tumbre jurdica y en su defecto por los principios generales del Dere-
cho y los principios de la justicia social". Esta proposicin del doctor
Rodolfo L. Vigo que desearamos ver plasmada en los Derechos posi-
tivos de todas las naciones, habra que retocada en lo que atae a la
denominada 'Justicia social". Ya hemos dicho, en captulos anteriores,
que slo existen tres relaciones: 1. Del individuo a la comunidad;
2. De la comunidad al individuo; 3. Del individuo al individuo. No cabe
otra posibilidad en materia de justicia. La expresin 'Justicia social"
resulta, en rigor inaceptable porque las clases sociales son amorfas
y carentes de personalidad jurdica. La grave cuestin social ya est
cubierta por los tres tipos clsicos de justicia: justicia legal o general,
justicia distributiva yjusticia conmutativa. Yo propondra que se supri-
miese el adjetivo social -porque sale sobrando- y que se dejase, tan
slo, el vocablo justicia.
Cabe estudiar las fuentes de la filosofia jurdica, y no tan slo las
fuentes de un Derecho positivo. Todo roceso cognoscitivo arranca
siempre de la experiencia y concluye en la razn: cum re e o Inte-
ligible. Experiencia_E-razn son-las' fuentes' de-la Filosoha- Jurdica
que nos llevan a la meditacin sobre las fuentes aeI Dereclm-positivo.
Porecima de la capacidad de percepcion de los sentldos-liay la
visin del conocimiento intelectual que capta la universalidad de las
ideas. Junto a esas fuentes y races principales de la Filosofia del
Derecho, Joaqun Ruiz Gimnez advierte la presencia de otras fuentes
~darias-o instrumentales: ctedras y seminarios de nuestra disciplina
juridica en las distintas Universidades; organismos mundiales como la Fede-
racin Internacional de Sociedades de Filosofa juridica y social, fundada por
Kiihler a finales del siglo XIX.
En la conformacin.del.orden jurdico hay realidades qus.-estn
ah, frent a-nosotros ue el Derecho integra en su mbito ideo-
e la
T':l9.Uegislacin..tiene un contenido, un material que determina
~en normativo. Esas realra~ efl--eief'to-madu-pl'efrffiadas,
I
I
pertenecen al sector socio-cultural,-IlO-slo-como-datlLpr.e.vio, sino

como-factor integrante del Ser de lo jurdico, Los contenidos sociales-
d !Hgmlcado . n en la formacin jurdica de conceptos.
Se a a e la naturaleza de las cosas que IJICl e en el mundo Jurai'o.
Pero para m, no se trata tan slo de un dato previo; sino de un punto
de partida y un elemento que se adentra en el ncleo del ente jur-
dico. Hay datos ontolgicos que se adentran, con fuerza normativa,
en las estructuras socio-jurdicas. Ciertamente, se dan conexiones de
orden. de los objetos ontolgicos que determinan el ser y el que hacer del
Derecho. La fuerza normativa de la habencia, constituye el elemento IJTt1e-
nadot; jurdicamente reletiante, de la ontologa y axiologa jurdicas Jundidas
y co-Jundidas. Lo axiolgico no est escindido de lo ontolgico. Se trata de un
aspecto teleolgico de la realidad. No cabe concebir el Derecho sin
intencionalidad, sin finalidad. El dato preformado mediante concep-
- tos sociales, est lleno de sentido para el orden jurdico. El De,recho
tiene que adaptarse a ciertos conceptos sociales ue a rehende en
lasreI:rciun~anascon "las tenazas conceptuales de or. en-ju-
rdico';'aOVierte sabiame e .' Resulta importante
nacer a na ura osas en los ob' etos de Ia'regtilacinjur:
dica, pero no cabe desconocer el mbito es eCl!CO ertteber ser, que
no-es ~ramente naturaleza csica sino valioso ]laliSillOJiirdlcc,--....En
la -iQea del Derecho se incluye la esencia de la justicia, la'naturaleza
de la cosa, el valor de la persona humana, la jerarqua de los valores
y los valores de las relaciones interhumanas. La suma de los ,onte-
nidos morales valiosos -justicia y dignidad personal- est esencial-
mente vinculada al desarrollo del Derecho "la justicia nos remite a
la naturaleza de la cosa, De este modo penetra el orden del ser
-en la medida en que es cognoscible para el hombre- en la idea
del Derecho. La naturaleza de la cosa -advierte Helmut Coing- se
convierte en norma. Tambin los valores morales del trato entre hom-
bres -fidelidad, lealtad, confianza y veracidad- estn ligados con
ella del mismo modo",' Pero en definitiva, qu es la naturaleza de la
cosa? Los juristas suelell..hablar--drla--natumleza de la casa, por de
pronto;'e-un sentido literal. Ms all de la significacin literal se
adVierten las capacidades i1athrles, 1000m ulsos 10000etivos vohtivo~
y, resumen, la naturaleza e ombre, Por qu? Porque el hom-
bre-ere-rcentro-rre la cuasi-creacin del Derecho y de su desarrollo.
--
"En ltima instancia csa naturaleza de la cosa-en-cLmbito dc la vida
'Gustav Radbruch, Reduside und Rechtsstoff, ARWP, t. 17 (1923-1924), p. 394.

4 Helmot Coing, Fundamentes deFilosofta delDerecho, Ediciones Ariel, Barcelona, 1961,
p, 158.
\ FILOSOFA DEL DERECHO
social se basa en la naturaleza del hombre y del mundo en que vive".'

673
Me parece que esa n8l:1:If21ez:a de la cosa basada en )"~r naturiireza-aC

hombre y de su contorno, requiere de una antropologa jurdica
integral, cuyas lneas directrices, hemos apuntado en uno de los
captulos de esta obra. En la antropologia jurdica integral se contiene la
cuestin del valor de la persona humana y de sus bienes y derechos, respeto
al otro, exhortacin a dar a cada uno lo suyo, todo ello nos hace reconocer
nuestro valor propio y el valor propio del prjimo. El valor del hombre
-no hay que olvidarlo- se mide por su justicia, por su piedad, por
su amor y por su sabidura. Sabidura que carece de piedad y de amar, no
es sabidura. El Derecho no puede permanecer ciego a ese ens am;lns
que tiene, entre u'na de ss dfCnsiones, la'oimensin jurdica. SI no
entendemos bien estas ideas, desde el inicio del Derecho naciente,
contemplado en la antropologoajurdica integral, no vamos a compren-
der el Derecho en toda su profundidad, su excelencia y su limitacin.
La antropologa jurdica integral, por orientarse segn valores P-.~o
nales absolutos 1m one la Idea de "R-~tl&hQ-intFfnsi:carnet justo
(era lClonalmente denomma o er o-rraturl)' y umversanm:reoa-
s ampliamente el molto de la emi~del grupo soci'a:r,-detEstad6,
parainCluir a la humamdad entera. El.Derecnozn status.nascroLparte
. de la personahaaa:= . diO bsicoqueTUdam.enta--tOOs-los
~er_e..dlOS_s\!9jetivos. Lac!imensin Jun Ica d~gL
que se preserve la dignidad de la persona frente a los grupos ~icos,
'''frenteTlos or msmos mtermedffisrfrente--aI-Estado-:-EI-valQ!:...pro->
pio ~persQn-, (eqllleI:f~S nocmo ~parm5:nte,-p6f<ueel
glpo no es el valor supremo I a_p=-tla.jams...puede-ser-Tebajada
a instrumento de un grupo cualquiera..--
'---LOS tilfiitordeconstfUccin iiel~cho, previamente dados al hombre
por la estructura de la antropologia jurdica integral, resultan prefijados de
manera inconmovible, inmutable y universal. No existen datos previos del
hombre, sino datos previos del Derecho. Pero advierto que esos datos previos
del Derecho se integran en el mismo y constituyen elementos esen-
ciales. Podemos hablar de datos a cumplir por el Derecho. L unidad
de cuerpo, psique y espritu, constituyen los elementos esenciales de
una antropologa jurdica integral que no pueden desvanecerse en
parciales imgenes que nos brinda la psicologa, la medicina, la so-
ciologa del Derecho; de ah la importancia de advertir, en la gnesis
del Derecho, esa estructura estratificada del hombre: Materia org-
nica, psiquismo, espritu. Ser vivo que se impone al Derecho porque
s [bid. p. 134.
el Derecho no podra desconocer las leyes naturales de la esfera bio-

lgico-corporal del ser humano. No caben rgidas separaciones entre
/
el campo de lo biolgico y el campo de lo psquico. La base endotmica
abarca vivencias subconscientes e inconscientes, impulsos de diversa ndole
-impulso de placer, instinto sexual, impulso de sentir experiencias nuevas,
instinto de conservacin, egolatra y codicia, impulso de autodesarrollo- pero
esa base endotmica no agota, ni mucho menos, el ser del hombre. Sobre esa
base se monta la super estructura personal o estrato del yo. El pensar y
el querer se diferencia claramente de las vivencias de la base endo-
tmica. Hay un yo consciente que se eleva por encima de la biologa
y que dirige nuestro comportamiento. "Los actores psquicos adquie-
ren una influencia decisiva sobre el enjuiciamiento y regulacin jur-
dicas all donde la conducta humana lesiona las exigencias jurdicas
de las normas", apunta luminosamente Henrrich Henkel." Lo impor-
tante de la estructura psicolgica del comportamiento eficaz, estriba
en que sin ella no podemos comprender la funcin del Derecho que
ordena el comportamiento humano. Las normas jurdicas actan deter-
minadoramente sobre la conducta de los hombres.
El hom.$.e..como ser espiritual, enseorea las conexiones-bsicas__
del DrCcho~ 1 os animales, en las especies inferiores, son pura bio-
loga; y en las especies superiores, los animales manifiestan impulsos,
movimientos sensitivos -apego, alegra, miedo, tristeza, cario--,
. sobre la base de un psiquismo estrechamente vinculado al orden de
su biologa. El hombre no puede desvincularse de las leyes de la
naturaleza, pero aade un "plus" de determinaclOn con su lioertaO.
Por eSOliiblamos de leyes cosmolgicas y de leyes noolgjcas. No po-
demos escapar a las leyes cosmolgicas que nos rigen: fIsicas, qumi-
cas, biolgicas, pero estamos tambin sujetos a las leyes neologtcas;
Leyes de la lgica, iinperativos morales, constantes hstrcas.jeberes
religiosos-e-Este extrano ser dary-umnu,-pueoe ser desconocido por
erDerecho, so pena de que se caiga en extravo, en deshumanizacin
jurdica y por ltimo, en anonadamiento del mbito jurdico. El hom-
bre se autodetermina en vista de P<lutas axiolgicas, tiene coS~ia
de su deber-ser toe su deber-actuar. Imposible desconocer la capa-
d'aaa-de autodetermilaCion en vista de pautas axiolgicas corri dato
existencial rimario del hombre y como base de un imperativo tico
dirigido al espritu que comanda el cuerpo. Resulta imprescindible,
en el mbito jurdico, asegurar la libertad existencial y brindar la
ti Henrrich Henkel, Introduccin a la jlosofia delDerecho, Tauros ediciones S. A., Madrid,
1968, p. 298.
\ m.osortx '" ossscno szs
oportunidad de que se cumpla la plenitud subsistencial a que aspira.
L~_norm~jurdicas reconocen JI garan rizan el desarrollo de la persa-
--nalidad, la asegura -en la medidaae lo oSlble ,en el campo de
I e aClones umanas. Libre eleccin y e.Jercicio M una eslOn, usu cto
tbi l fuerza espiritual creadora (Derecho M autor y M inventor), espacio libre
en la autoconjormacin, autonoma privada en el trfico juridico; todo ello
se constituye en imagen ontolgica rectora M la gnesis y MI desarrollo MI
Derecho.
CAPTULo XIV
HERMENUTICA JURDICA
SUMARIO: I. Hermenutica contempornea del saber. 2. Herme-

nutica del Derecho. 3. La interpretacin de la normativa
jurdica.
UERMENUTlCA CONTEMPORNEA DEL SABER
Estamos situados frente a un mundo que debemos penetrar con

nuestro saber. La totalidad de cnanto hay en el mbito finito, (habencia)
se presenta slo en Rarte~la_habencia_patenle;-prE>-sabemeS:-qtle-existe
ta II1bin:Xfha_alHicia latezte,_I:Lasta..aho~a-sG~etaren...l.a.c.uaLd.eseara
~Renetrar.
La ciencia, un saber de algnJ;ector de la realidad po~s_Gausas;
y la epiStem'o1OW1 una teora del conocirie . ma-eiencia,
son dos vertientes ue conoce - ,1;.e..Cada una de las ciencias
particulares presenta, en su desarrollo, momentos crticos. Los miste-
rios del mundo y de la ciencia nos importan en la medida en que
somos hombres que asedian su propio misterio. Se ha hablado, por
ejemplo, del descubrimiento de los nmeros irracionales que ha supe-
rado y substituido a la concepcin ntica del nmero, tal como la con-
cibi la escuela pitagrica que lleg a entificar el nmero. Las ma-
temticas han adquirido su universalidad e independencia de la
experiencia, aunque ciertamente no puedan prescindir de lo emp-
rico. Las geometras no euclidianas prescinden de la observacin y for-
jan otros sistemas con postulados diferentes. Y que decir de la teora
atmica, de la teora de la relatividad, de la teora de los quanta y de tantas
otras de la fsica contempornea. 4,.hermenutica gel saber.se.ha
incrementado notablemlRte,po..-lE>-mClJ.Qs en el aspecto de extensin,
sin-que---er~re halla logrado :>ro8'!.esos paralelos en et:rnnoci'
mtento dc.sLmISJllQ._.e.or...lSo.hoy en diloi-filmfs nos sentimos
comprometidos a emprender la gnm aventura de una nueva Antropo-
677
11
sofa metafsica, de una Antropo/ga fi/sfica integral. Ah reside, en 'el

I
/
propio hombre el tema de nuestro tiempo y el tema capital de la
filosofa de todos los tiempos.
En eLtranscurso-multisceu 1ar de la cultura-humana,..el-hombn!_
ejerce ~-r-eflexin critiea-SObFS 10 que conoce Esta reflexin crtica
sobre el conocimiento es la epistemologia basada en el pluralismo metodolgico.
Un mismo ser concreto, individual, puede ser contemplado desde
ngulos diferentes, desde ordenes de visualizacin abstractiva -fsi-
ca, matemtica, metafsica- que se distinguen por sus objetos ma-
teriales y sus objetos formales. El obi~tq .materio; es el campoacotado
de la realidad y del conocmenio deesa..misma-realioa<C:que~pm"de
ser porrazones-prOxias (causas~das)_o.poLrazonesltimas (causas
primeras). El objeto formal ese! ngul~ de sontemplacin. en. que.. nos
situamos, el plinto oe:vIsta que ejercemos sobre -el-~js:.to.material
con'&io.NIien tras que laFiIosoffa de la Naturaleza parte del saber
metafsico--- versa sobre el mundo sensible, sobre el movimiento y
sobre. el desarrollo de las ciencias; la Filosofa Moral y la Filosofa
Jurdica -tambin parte del saber metafsico--- estudian el compor-
tamiento humano en su hacer y en su obrar.
.,. Este panorama..de_laJumnenb<tica..contempor4nea-Ml-5ab81' empieza
pOLpiantearse..el la inte retacin delconocimient.
Qu significa interpretar? Para los rr!egos el voca o utica
(hermeneutike) significaba el artei1eCContrar el sent.ido_a.traus. de lQ-.-irer:---
pgtacin de textos. El termino interpretacin que proviene d~p-alabra'
latina in es significa(meOiaaor-;loenre;t:rao or~..adivinQ; el que
exp lea).' Importa su rayar que to a interpretacin implica 'iiaia:-
bor de desvelamiento de algo problemtico de algo que se presenta
como un misterio. Desde nuestra situacin _y.desde..nuestra. circuns-
~.!lcia tratamos de quitar velos..para~que-se-nus-revele-el-seLmiste
rioso de los entes Al decir misterioso, quirese indicar algo herm-
tico, dificilmente intelIgible, capta15le~Mient:raSaIguna.s'f5ersonaseli~
el cammo <:le una Clencza partlculr, otras personas prefieren la sabio
duria. La cultura occidental ha elegido el camino de la ciencia pero
no ha marginado m destrUIdo el' camino de la sabidura. En ambos
caminos tropezamos con palabras, nombres, conceptos y cosas. Vivimos
en un espacio de palabras, de smbolos qu representan cosas. Con
estos sistemas simblicos hacemos ciencia y sabidura.
Conocer es aprehender la realidad, apropiarse de la esencia de
los seres reales transformando esa esencia en concepto. La inteligen-
1 L. Macchi, Diccionario de la Lengua Latina, Sociedad Editora Internacional, Buenos
Aires, 1948.
cia es el rgano iluminativo que posibilita la lectura interior dentro

de los entes y nos dicen los que son y lo que pueden ser. Precisamente
el vocablo inteligencia proviene del latn intus (dentro) leggere (leer).
La visin de algo lo "visto" -como-le llama Platn-, se dice en
griego eidos. Idea es lo visto por el intelecto en los seres. Se trata de
la ousia de la cosa, de la esencia. Los conceptos se derivan de algo,
nunca son originarios.
El jurista asume una actitud prctica y conoc d de
la dimensin humana que no iIl~ca, programticamenteJ_lo. que
pi:lemos o.brar o debemos obrar y o que no debemos obrar. Se di-
rige "el jurista a la realidad gue es el hombte y de....atiLpaFte a-Ia-
conducta q~ene...ell-socie or eso estudia no slo lo ue todava
no es sino lo que Mbe llegar a ser. El proceso me iante el cual a infe:'
ligenCia capta la esencia de un ser y la convierte en concepto
se denomina r'abstraccin", esto es extraccin. Todo concepto seala
o designa algo distinto de l mismo, una realidad extra-mental, por
eso decimos que todo concepto es intencional. Nunca debemos
hipostasiar los conceptos, esdecir,-entiHearles.
-----
@HERMENUTICA DEL DERECHO
El signo permea toda.Iacexteasin del colloCImlento y de la

existenaaru:Lser ....hano. ~.Derecho.-el signo es la forma de Jos
actosjurdicos en su sentido material. Cabe decir, en trminos gene-
rales, que el sigf:!.o es una cierta entidad M-orden. material; .advertible-f!!!T
los sentidos,.-que.71a. a_conocer algo distinto. dd..J'pw;igno. El llanto del
recinaCido es signo de vida; el humo que vemos a lo lejos es signo de
que hay fuego; el gesto amable es un signo de amistad, nunca el signo
debe de confundirse con lo significado. El signo trasmite un sig-
nificado pero..!!<Ls.e_ll:asmite..a. s mismo cQffiOsigoo:-Puede haber
signifiiOossin signos, cuando no encontramos el modo de expre-
sar nuestras ideas en palabras. En todo caso, el si~o est destinado
a desaparecer para.dejar lugar al significadcon todas s.us"c_onse-
cueCG~
Se habla de una funcin representativa -reflejo de apariencias
y esencias-, en un sentido anlogo. Se trata.de imgenes y concep-
_tQS-Pero en rigor, el signo es siempre de orden materill:l';yasean
naturales (como el humo que revela la presencia del fuego) o con-
vencionales como la taquigrafa "pitrnan" o "gregg"; o como los sig-
nos telegrficos con el sistema morse. En. materia.d.<:"Ralabras hay un
lengu!lj<;_QI:al.y un len~je escrito. En ambos casos hay algo matenat:
---
Sonidos, en el caso de las palabras orales; grafias, en el caso de la

lengua escrita.
En el mbito jurdico. la inteligencia elabora normas, mientras
la voluntad presenta conducta s-Tanto las normas como las conduetas---
quedan signadas, materializadas de alguna manera. La palabra oral
o escrita y el comportamiento conductual revela el comportamiento
bio-psiquco.
La ley, el testamento, la sentencia, el contrato, el decreto
circular . os normativos e acto Jun Jea. signo que tiene
las preferencias en el mundo Jundlco es elescrito, ues alasoa]ib---ra5"
oralesrse"t _e o, y un e as lOa I ades e signo es dar
fijeza y_segurioad_a-ffiles_normas"'" - -
Hasta los actos consensuaJes presentan alguna forma determi-
nada o signo revelador. El principaJ signo -lo sabemos- es la paJabra,
pero no se puede desconocer otro ejemplo de signos que aparecen
en el mundo jurdico: Testigos, notarios, peritos, tradicin de la cosa
como efecto de un con trato. Las cosas solemnes estn dotadas de
una fijeza mayor porque el Derecho ha preferido dotarles, por su
importancia, de una estabilidad y protocolo que no tienen los actos
ordinarios. Como a las formas probatorias, la publicidad de ciertos
actos oficiales o privados miran al inters de los terceros que no
participaron de la elaboracin de las normas respectivas.
Tras el estudio de los signos jurdicos, queremos destacar aaora
el saber-'lrffico como Ciencia prctica por su obi . . ca
speculativa cu . . mas por a esencia y senti
Si cuestionamos sobre a especi Cl a e erecho -s-fumdamentos;
esencia, -sentido, fines, valores- estamos ubicados en el mbito teortico.
Si preguntamos, en cambio, cual es la ley aplicable en un caso con-
creta, estamos en el campo de la ciencia prctica. L~_ac~ioJlesl1Uf!lanas
como materia-propia del sa!ll:rjurdi<o-se-dirigen-aun p""determi=--
nado, La prudgncia.considera--la-eenducta-en---easos-singrrlares y cOn'-
cr,90s-y-emie.su.jui.QQ...jlrudenciat !:l!lC~cticO. Nunca se
pierde-e--serjurdico como objeto formal de la inteligencia, de la
verdad, de la persona humana y de sus acciones. Hay un universo de
acciones potencialmente legalizables y hay otro universo de acciones
legalizadas por la autoridad. Ambas esferas constituyen el Derecho
positivo.'
2 Edgardo Fernndez Sabat. FilosoJia del Derecho. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1984. pp_ 145 a 147.
~ Luis Recasns Sichcs, La Nueva, Filosofa de la Interpretacin del Derecho, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1956.

En el captulo sobre .la Metodologa Jurdica y sus Principales

Corrientes haba examinado crticamente las diversas escuelas meto-
dolgicas en el Derecho: escuela de la Exgesis, Escuela Histrica, '"
Escuela Jurisprudencia Conceptualista, Escuela de Kelsen, Escuela "
del Derecho Libre, Escuela Sociolgica del Derecho, Escuela Marxis-
ta del Derecho, Escuela del Realismo Jurdico Escandinavo, Escuela
Jurdica Realista en Estados Unidos y Escuela Metodolgica Institu-
cional del Derecho. Ahora quiero estudiar desde el punto de vista
filosfico la interpretacin de las normas jurdicas.
Qu significa interpretar? Si nos atenemos a su etimologa
estamos hablando de mediacin, de modo de transmisin, de cono-
cimiento del pensamiento por el intrprete, Prefiero siempre la
definicin esencial: Yo definira la il1te:rjJJ:etan-jurdica como Ja)'!",vf~
tigacin .'fel ~tic- contenido.calcance.y.lentido. de. las .non;Jg! j,=rdi~as, __
en -reliiczon con. los ca,os.concretos; que. hallan. de .ser:regladds.por el, orden
jurdico .normativo,-
La interpretatio legis busca el verdadero pensamiento contenido
en la ley, sin exceso ni defecto, La interpretatio iurs busca la solucin
a las nuevas necesidades y formula nuevas reglas jurdicas, Gracias a
este tipo de interpretacin hay evolucin y progreso en materia ju-
rdica, La interpretacin de la ley se dirige a lo legal; a lo que la ley
dispone, La interpretacin .del Derecho va a lo que es justo en si
mismo (res iusta), en una nacin y en un momento de la historia,
La interpretacin ms estricta y limitada se refiere a la interpretacin
de la ley y al examen de su contenido y alcance, Pero hay tambin
una labor interpretativa legis, referida no solamente a las normas de
general observancia sino que puede hallarse vertida hacia el descu-
brimiento de normas individualizadas; es el caso de la interpretacin
de un testamento, de un contrato o de una resolucin interpretativa,
Interpretando clusulas es como se descubre la norma contractual.
No hay que confundir la expresin de la norma, general y abstracta, con
la norma expresada, individualmente determinada para obligar a per-
sonas concretas.
La ley, el contrato, el testamento y la resolucin administra-
tiva no tienen una vida propia; tienen materia pero no tienen alma,
El ordenamiento jurdico, en cambio, coordina y fusiona a las leyes
como sus elementos integrantes en continuo movimiento vital,
El.l?l11:echo_positivo-abarca -<:omo acertadamente expresa Luis
Cabral de Moncada- un triple aspecto: 1. N.=a;~2._Orden;_":.!!ecisiin,
La interpretacin es una actividad espiritual para captar la significa-
cin y sentido de las realidades jurdicas normativas, institucionales o
decisionales. En este sentido, la interpretacin va ms all del campo

de la aplicacin y se mueve en el ms amplio mbito de la elabora-

cin de un sistema de Derecho positivo. No pienso que el Derecho
deba interpretarse como conducta y no como norma -tesis de Carlos
Cossio-, sino que es verdaderamente la norma la que se interpreta
aunque se trate de que funcione por el complejo de las realidades
conductuales. La norma tiene una objetividad real, independiente de
gobernantes y gobernados. Para realizarla y aplicarla hay que apre-
henderla y asimilarla en la conciencia a fin de que discipline los actos
del ciudadano. Preciso es buscar la serie de artculos, resoluciones,
usos o costumbres de las diversas expresiones jurdicas. No siempre
encontraremos una norma completa en un artculo aislado de un
cdigo; menester es examinar el contexto del articulado. Para inter-
pretar no apelamos a la conducta de un ser humano cualquiera, sino
al Derecho que nos suministra pautas para juzgar conductas. Se busca
la norma no por mero afn de conocimiento, sino con la expresa in-
tencin de aplicarla. Claro est que la ley no es el Derecho, sino una
simple expresin de este. Por eso buscamos el Derecho aplicable a
casos concretos. Se precisa saber corregir y rectificar las diversas
visiones jurdicas que vamos teniendo a lo largo de la existencia: Hay
una oposicin intelectualista que difiere de la posicin voluntarista.
La concepcin jurdica tradicional es definitivamente intelectualista.
El Derecho libre y la Teora pura del Derecho, en Kelsen, son volun-
taristas, El intelectualismo emprista o racionalista discurren, respec-
tivamente, por el gramaticalismo de los tiempos primitivos del Dere-
cho y de la exgesis; el racionalismo emplea el mtodo dogmtico o
filosfico con diversas direcciones. Lo cierto es que el acto jurdico
es un acto de inteligencia, primariamente, y un acto de voluntad,
secundariamente.
3. LA INTERPRETACIN DE LA' NORMATNA JURDICA
La ley, segn el mtodo tradicional, es la voluntad del legis-

lador. Cul es esa voluntad? Para encontrarla, es preciso examinar
todos los signos de expresin: las palabras de la ley, la analoga y, en
resumen, la jurisprudencia de conceptos que estriba en una compleja
sistematizacin casi siempre alejada de la realidad. Se empieza por
inducir de las palabras los principios que sirvieron de pauta al legis-
lador para formular las disposiciones concretas de la ley. Cuando hay
no previstos en la norma se recurre a la analoga a fin de encon-
trar la solucin que mejor representase la voluntad presunta del legis-
lador, Este mtodo tradicional es el mtodo de la Escuela de la Ex-

gesis.
Para valorar las palabras del legislador se echa mano de los
trabajos preparatorios, de la exposicin de motivos y de las declara-
ciones de los autores de la ley que precedieron a la redaccin. Se su-
pera la teora legalista que simplemente impona la aplicacin de la
letra de la ley. En esta interpretacin letrstica no caban comentarios,
ni exmenes de trabajos 'preparatorios, ni de exposiciones de moti-
vos. Slo contaba la imposicin tirnica de esejustrictum. Los dspotas
ilustrados situaban la gramtica por encima de la equidad.
La escuela de la exgesis presenta ventajas y defectos. Corno
ventaja cabe sealar ese respeto formal a la ley que impide arbitra-
riedades y dota de cierta seguridad a la vida jurdica de un Estado.
Pero cabe preguntar si esta ventaja no es ms aparente que real, por-
que cabe cambiar fundamentalmente la sustancia de la norma con
las interpretaciones que se utilizan. Cierto que hay mayor flexibilidad
que en el pensamiento de la teora legalista; pero la vida de la co-
munidad nacional queda aislada de la actividad legislativa; adems,
cabe agregar que las tradiciones, aspiraciones y creencias del pueblo
que dan sentido a la ley, quedan absolutamente ignoradas. Al inter-
pretar la voluntad subjetiva del autor de la ley y no la razn jurdica
y la voluntad objetiva de la norma, se cae en un exagerado subjetivismo.
Todo extremo genera una reaccin. De la investigacin de la
mens legislatGris se pasa a la mens legis, o sea, lo realmente querido por
la ley objetiva; no por lo que el legislador halla querido. Ciertamente la
ley carece de una voluntad psicolgica, pero no menos cierto es que
encierra un querer o contenido de voluntad que se desliga del pen-
samiento de sus autores, adquiriendo virtualidad propia. Eso sucede
en toda obra humana. Son varios los representantes de esta posicin,
algunos ms antiguos corno Dhibaut, Poli; otros ms recientes y de
mayor importancia Bindig, Wach y Koler. Todos ellos publicaron sus
obras, independientemente, extremando la oposicin contra la
interpretacin histrica de la ley. En autores tan agudos corno Carl
Schmitt, Danz y Wustend6rfer podernos encontrar cierto eco mitiga-
do de la teora de la voluntad objetiva de la ley. No carecen, estos autores,
de argumentos:
1" En los modernos sistemas polticos concurren una gran variedad
de personas a la formacin de la ley; y no slo personas fsicas, sino
instituciones y rganos legislativos que hacen verdaderamente impo-
sible determinar cul fue la intencin o voluntad del legislador.
ti
22 Hay que tomar en consideracin que el texto de la ley una

vez constituido, se desgaja del pensamiento del legislador, para vivir
una vida propia e independiente. En consecuencia, el texto de la ley
se convierte en una entidad separada de su fuente directa y subordi-
nada al medio social con todo su dinamismo.
3 2 La voluntad del legislador ha quedado mitificada por la Escuela
de la Exgesis. La teora de la voluntad objetiva de la ley reacciona
contra ese mito porque no sabemos lo que el legislador quiso decir
sino a travs de la ley y, sobretodo, del sistema integral del orden
jurdico. En otras palabras no hay ms investigacin de la ley que la
interpretacin objetiva.
Advertimos cierta influencia de la Escuela Hist6rica en esta teora
de la voluntad objetiva. El rgano legislativo es representante de la
sociedad, voz entitativa y mandatario del pueblo. El legislador, como
representante de la sociedad, no puede ir ms all de los lmites que
encierra el supuesto mandato. La fuerza de la obligatoriedad no reside
tan to en el legislador sino en la profunda y comn conviccin ju-
rdica de la sociedad. Lo que tiene valor en las leyes no es el juicio
individual y subjetivo del legislador, sino aquella porcin de la con-
ciencia comn que los autores de la ley supieron interpretar y tradu-
cir fielmente. Se llega a pensar -mera fantasmagora- que el ver-
dadero y soberano legislador es la realidad social. Todo lo restante
es un plido reflejo. El conceptualismo jurdico se hace patente en
la teora de la voluntad de la ley.
La tpica reaccin contra los excesos de la Escuela de la Exge-
sis, la Teora del Derecho Libre, enarbol el sistema de la libre in-
vestigacin del Derecho, es decir, el mtodo de la norma adecuada
al caso concreto que se trata de decidir. Entre las varias significacio-
nes de las palabras de la ley, el juez elige aquella que produzca mejor
resultado social. Ahora no importan los factores que tuvieron los
legisladores par" elaborar la ley sino la direccin sociolgica de la inter-
pretacin. Cul es, finalmente, el resultado de esta Escuela del Dere-
cho Libre? Los jueces cuentan ms que los legisladores en el proble-
ma de la interpretacin de los textos legales. En nuestro Captulo X
sobre La Metodologia Jurdica y sus Principales Corrientes formulamos
nuestra postura crtica a las principales posturas metodolgicas que
se han ido elaborando a lo largo de la historia. Por ahora me interesa
afirmar que la interpretacin no es un procedimiento emotivo de complacen-
cia a una comunidad determinada, sino un procedimiento intelectual rigu-
roso, recto, justo. La faena interpretativa no es, no debe ser poltica sino
cientfica. Se trata de extraer del contenido establecido por el legis-
lador todas las consecuencias que permitan aclarar el sentido de las

normas aplicables. Ningn oportunismo debe empaar la tarea del
interprete. La voluntad de los juristas y del juez son libres de Jacto y
pueden sobre pasar -aunque no deben- los lmites racionales de
las voluntades. Pensamos que la interpretacin judicial no debe ser
confundida con la creacin originaria del Derecho. Los doctrinarios
jurdicos ejercen el comentario y la crtica de los casos judiciales.
Se trata de una manera de contribuir a la jurisprudencia vigente y
su progreso.
A la altura de nuestro tiempo no cabe desconocer La Nueva
Filoscfia de la Interpretacin del Derecho (Fondo de cultura Econmica,
Mxico, 1956). El sistema tradicional, que no acaba de satisfacemos,
movi a Luis Recasns Siches a la elaboracin de un nuevo mtodo
interpretativo que constituye una verdadera lgica de lo razonable. No
se trata de una mera lgica racional que no constituye la totalidad
de "legos ", sino de una lgica de lo razonable que incluye -en algu-
na medida- la lgica de la razn vital, de la razn histrica, de la
razn estimativa, de la lgica de la finalidad, de la lgica experimental y de
la lgica de la accin. La razn jurdica material es una especie de l-
gica de la accin saturada, permeada de razn vital e histrica. Para
Recasns Siches la funcin judicial creadora produce la norma indi-
vidual de la sentencia como algo nuevo, no del todo determinado en
la regla general abstracta. Se trata de una norma particular de directa
aplicacin. En la lgica de lo humano se comprenden razones diferen-
tes a las que existen en el mbito de lo racional silogstico o formal.
No es que prevalezca la opinin personal o subjetiva del juez; pre-
valecen criterios objetivos axiolgicos con efectos prcticos que no
olvidan ni la justicia, ni las condiciones sociales vigentes. La seguri-
dad y el bienestar de las personas es un bien fundado en juicio de
valor ticamente lcito y eficaz. Nunca ser ticamente lcito justificar
la maldad de un medio por la bondad de un fin. El reconocimiento
de la y en su verdad importa mucho a la vida real. Resulta imperativo
esclarecer las estructuras esenciales del orden jurdico, a travs de
la comprensin, discernimiento de la razn razonable implcita en la
multiplicidad de las normas singulares que culminan en la individua-
lizacin de la sentencia justa. .
La doctrina distingue varios tipos de interpretacin: 1) Autntica,
o realizada por el mismo legislador; 2) Usual, o hecha por los tribunales;
3) Doctrinal; o elaborada por los tratadistas. Cuando la interpretacin
es oficial, se denomina pblica; y cuando es particular y tcnica es
privada. Quiero concluir el problema de la interpretacin sealando
los elementos que siempre es preciso ponderar de manera pulcra,
,
CAPTllL xv
LOS FINES Y VALORES DEL DERECHO
SUMARIO: 1. Fundamento y esencia de los valores. a) Qu son

los valores? b) El/modo de ser del valor. e) Clasificacin de los
valores. d) Significacin y sentido final de la axiologa vivenciada.
2. La importancia de los fines y valores del Derecho y la lucha
por esos fines. 3. Lajusticia. 4. La seguridad. 5. El bien comn.
I
l. FUNDAMENTO y ESENCIA DE LOS VALORES
a) QJ1 son los ualoreslv

1
Hay valores como cualidades de un ente. Decimos entonces, de
una persona o de una cosa, que son valiosas. Todo ente en cuanto
,
\
ente es bueno. El contenido del ser del ente funda su valiosidad.
Pero hay tambin lo nticamente valioso
o _ ._J
referido a un posible ape-
tecer o a un apetecer efectivo. No se trata, en este caso, de un ente
real, sino de un ente ideal. Contra el irracionalismo axiolgico hay
que afirmar resueltamente que los valores son. Desde luego no son
cosas reales con efectividad tempo-espacial, pero son entes ideales
amables, apetecibles. Fritz ]oachim von Rintelen -quien dedic gran
parte de su vida al problema de los valores- define el valor como
el contenido de sentido de un/! esencia,.. en la-, id -en e realiza. o puede
rea izar un m.' Del hecho e que los valores sean algo irreal no qUIe-
re ecir que carezcan de consistencia ideal y de que escapen a la
habencia. Resulta inaceptable a todas luces la dicotoma entre ser y
valor. Lotze y Scheler se empean intilmente en hacernos creer que
los valores no son sino que valen. Tratarase, segn este punto
de vista, de meras cualidades adherentes
, de contenido a las que
1 Fritz Joachim van Rintelen, Die Bedeu.tung da Plosophischen W"lproblems, en
Philosophia Perennis, Geyser, Festschirft, Regensburg. 1930, 11 p. 933.
687
/
688 AGUST'~ASAVE FERNNDEZ DEL VALLE

conviene una ";ltima independencia del ser" y 'que son captadas
emotivamente por un "a priori axiolgico independiente" en la rea- .
lizacin del "sentir intencional".
Frente a esta postura dicotmica e irracionalista, me permito
formular las siguientes objeciones:
L Es insostenible el dualismo entre ser y valor. Si los valores son
algo que se ofrece como contenido de un acto, Cmo puede pensar-
se que este algo no sea ser>, Cmo puede haber un tipo de objetos
que no son?
2. La intuicin emocional a priori, al lado del conocer terico, es
otro dualismo inaceptable. "Este sentimiento intencional; rgano espe-
cfico de aprehensin del valor -expresa el Dr, Antonio Linares He-
rrera-, o es un conocimiento o no lo es. Si es un conocimiento no
tiene ms que un sentido, el de ser una actividad, que aprehende
espiritualmente objetos, y esto solamente puede hacerlo una facultad
de orden terico. Si no es un conocimiento, entonces tampoco puede
atribursele la propiedad de captar o aprehender objetos".
3. Si el hombre es el portador y el realizador de los valores, es
un contrasentido que se pase su vida afanndose por realizarlos para
que a la postre se le diga que los valores no son sino que valen. Esto
equivale a decirle que ha realizado una pura nada.
4. Si los valores pueden agruparse en clases diferentes -ticos,
estticos, sociales, utilitarios, biolgicos, religiosos- es porque sus
contenidos cualitativos estn arraigados -o coordinados- en cosas,
actos o sucesos del campo de la habencia. El contenido cualitativo
de los valores ticos se coordina con determinado gnero de accio-
nes humanas, mientras que el contenido' cualitativo de los valores
utilitarios se coordina con determinado gnero de cosas. Si el valor
no es manifestacin y expresin del ser real, no podr explicarse la
conexin del contenido cualitativo valioso con la cosa real. Por qu
slo a determinados conjuntos y ordenamientos de cualidades sen-
sibles les damos el calificativo de valiosos? Lotze y Scheler no pueden
dar razn de este hecho con su dicotoma: Entes-valentes.
De m s decir que no puedo concebir el valor sin algo que
valga, Podr hablarse de una existencia sin algo que exista? Pues
bien, tampoco cabe divorciar la idea de valor de los valores reales
particulares. El valor tiene que incluirse en la estructura ntica de los
entes, no en un mundo etreo esencias algicas. Trtase de una
manifestacin activa del ser, de una ordenacin del ente fundada
teleolgicamente. Dentro de mi concepcin metafsica, los valores son
las importancias objetivas de la habencia que sabemos estimar. Son los entes
'.'
,
valiosos el fundamento del valor y no el valor el fundamento de los

entes valiosos. El "tipo ideal" de la naturaleza de un ente servir, en
todo caso, para graduar el valor de su desenvolvimiento. Solamente
el Ser puede complementar o perfeccionar a otro ser. De la relacin
entre la formalidad actual del ente y la formalidad actual de la ten-
dencia natural surge el valor como "bien adecuado". La potenciali-
dad de perfeccin sirve de modelo ontolgico. Cada ser particular
tiene comprimida una abundante riqueza de contenido potencial
valioso. En la realidad caben diversos grados de acrecentamiento de
las normas ideales. El supremo, valor es Dios: Acto _puro y actualidad
suma. A mayor actualidadmayor valor; a mayor potencialidad menor
valor.
Los valores son aspectos del ser de los entes. Aspectos de impor-
tancia, de notoriedad o jerarqua que nos mueven a estimarlos. As-
pectos objetivos de entes sustantivos que se ajustan a la ley o princi-
pio de finalidad que satura todo el campo habencial. Aspectos de
cosas o de personas que presentan peculiares caracteres: Polaridad,
di~ersidad especfica, rango jerrquico y normatividad.
b) El modo de ser del valor
El reino del valor est ubicado en la categora del ser ideal. El

hombre, que no slo es sujeto cognoscente y sujeto comportante,
sino tambin sujeto valoran te, se refiere intencionalmente a importan-
cas objetivas que le instan a realizarlas, a estimarlas o a admirarlas.
No confundamos la valoracin -algo subjetivo- con el valor -algo
objetivo-. Es la valoracin la que depende del valor y no el valor el
que depende de la valoracin. Sobre un mismo valor caben valora-
ciones distintas. Un bello cuadro pictrico puede ser valorado con
un criterio econmico, con enfoque de documento histrico, o en
pura contemplacin esttica. El cuadro pictrico es el mismo y en l
se apoyan las valoraciones distintas que descubren diversas cualida-
des valiosas. Puede haber, desde luego, errores en la valoracin. El
hecho de que slo llamemos bellos a determinados entes y no a
otros, o buenas a determinadas acciones y no a otras, nos est dicien-
do que los valores son objetivos. El hecho de que los valores slo exis-
tan para el hombre, no quiere decir que sean subjetivos, sino respec-
tivos. Es preciso distinguir entre el modo de ser del valor y el modo
de ser conocido.
La aprehensin sensorial o la emocin no formula juicios de
valor. En consecuencia, la esfera axiolgica no es una esfera aterica,
.,
h
como pretende Scheler. El sentimiento del valores.posterior.al.cono-

cimiento del valor. El valor slo puede ser aprehendido racionalmen-
te -para los animales no hay valores- aunque en las regiones axio-
lgicas ms altas entre en juego' una forma de "respuesta de valor"
-para utilizar los trminos de Dietrich van Hildebrand-, que la
misma cualidad de valor exige. El hombre introduce en la realidad
un novum: arte, ciencia, tcnica, moral. Este novum introducido por
el hombre es valioso. Pero el problema del valor no se reduce a los
bienes de cultura.
La inseparabilidad del ser y el valor se expresa en los axiomas
Omne ens est bonum y Onme ens est vcrum. Cuando no se entiende bien
el problema de las propiedades trascendentales del ser -que ya hemos
explicado en otro captulo- se corre el riesgo de incurrir en toscas
interpretaciones como la de Augusto Pescador en su "Ontologa":
"Las cosas no tienen ideas, puesto que carecen de la facultad de
ideacin. No realizan operaciones de pensamiento. Luego no pue-
den dar ideas. Las cosas no tienen intencin ni facultad de eleccin,
no pueden hacer el bien ni el mal; luego no pueden ser moralmente
buenas. Las cosas no juzgan, no dicen nada; luego no pueden ser
verdaderas".' Cuando se habla de que todo ente es bueno y de que
todo ente es verdadero se est suponiendo que la verdad y la bondad
de los entes son respecto a los hombres que las advierten. Porque son
los seres humanos quienes integran el valor de lo que hay en el
campo de la habencia. Y me atrevera a decir que este conocimiento
del valor del ente es considerado sub specie aeternitatis. Porque si consi-
deramos los entes sub specie mortis -como lo hacen Heidegger, Sarte
y Simone de Beauvoir- nada tiene valor. He aqu un expresivo texto
de Simone de Beauvoir: "Puesto que todo hombre muere, puesto
que todo acaba por terminar, nada de lo que sucede tiene importan-
cia; es tan equivocado esperar como desesperar".'
Los valores no son cosas sino importancias, aspectos de los
entes. Como objetos ideales son intemporales, inespaciales, inaltera-
bles. Al lado de los entes reales y de los entes ideales, estn los entes
posibles que no existen pero que pueden llegar a existir. Algunos
valores -no todos- entran en el mundo por medio de la accin
humana. En este caso el valor se presenta como ser posible. Son los
imperativos de actuar moralmente, de hacer una obra artstica, de
escribir un tratado filosfico, de forjar una obra manual... Trtase
de ideales realizables, principios de la accin, normas de conducta.
! Augusto Pescador, Ontologa, Ed. Losada, S. A., p. 83.

, Simone de Beauvoir, El exstencialismo y la sabidura popular, Ed. Siglo XXI, pg. 27.
Sin embargo, el valor no debe reducirse al ser posible que puede

realizarse mediante la accin humana. Porque tambin hay valor en
el ser actual de una puesta de sol, de una gacela y de un orden
csmico.
c} Clasificacin de los valores
Los valores se clasifican en tiles (capaz, caro, abundante), vitales

(sano, selecto, enrgico, fuerte), espirituales (intelectuales -conoci-
miento exacto, evidente-, morales -bueno, bondadoso, justo, escru-
puloso, leal-, estticos -bello, gracioso, elegante, armonioso-), reli-
giosos (santo o sagrado, divino, supremo, milagroso). Esta clasificacin
orteguiana -ms completa que la de Nicolai Hartmann- tiene el
defecto de hablar de valores positivos. y de valores negativos. Los que
Ortega llama valores negativos ser propio llamar disvalores. Porque
una de las caractersticas esenciales de los valores es su polaridad con
los disvalores: Capaz-incapaz, caro-barato, abundante-escaso, sano-en-
fermo, selecto-vulgar, enrgico-inerte, fuerte-dbil, conocimiento-error,
exacto-aproximado, evidente-probable, bueno-malo, bondadoso-mal-
vado, justo-injusto, escrupuloso-relajado, leal-desleal, bello-feo, gracio-
so-tosco, elegante-inelegante, armonioso-inarmnico, santo-profano,
divino-demonaco, supremo-derivado, milagroso-mecnico.
Existen otros criterios de clasificacin: Valores de cosas y valores de
situaciones. Segn los tipos de bienes creados: Valores morales que van
de persona a persona, valores que elaboren objetos (materia espiritua-
lizada), valores tcnicos, valores te6ricos, valores estticos. Las importancias
objetivas que suscitan nuestra estimacin pueden ser posibles (realizables) o
actuales (realizadas). En cuanto realizados, los valores son tempo-
ralizables, individualizables condicionados por una circunstancia real
y por una existencia de un ser humano realizador, sujetos a la libre
eleccin de un ser personal.
Es indiscutible que en la vida humana hay que optar entre valores
diversos. Es evidente que unos valores son superiores a otros. Tam-
bin las capas de la realidad se ordenan jerrquicamente. La jerar-
qua de los valores no slo atae a la valoracin sino a su ordenacin
objetiva dentro del campo de la habencia.
Axios en griego, significa "digno". La axiologa en el noble y
profundo significado que derrama su etimologa es una teora de la
dignidad. La dignidad que se levanta sobre todas las miserias: "Siem-
pre creer el hombre en lo sobrehumano. Llmelo lo divino o lo
ideal. Sin un ideal por encima de s mismo el hombre no puede
marchar Derecho, en el sentido espiritual de la palabra. Eso sobre-

humano que tiene caracteres de modelo es el mundo de los valores
espirituales. An el ms grande de los hombres tiene a ese mundo
por encima de s, como tambin dentro de s mismo. Pero estos
valores, que guan la conducta humana y animan su pecho, no son
inventados ni se los vuelve a acuar por transmutacin; son descu-
biertos y, como las estrellas del cielo, se van haciendo visibles a los
hombres paulatinamente con el progreso de la cultura. No son viejos
ni nuevos valores; son los valores".' Magnficas palabras! Aadamos,
tan slo, que la visibilidad mayor de los valores no slo depende del progreso
de la cultura sino tambin -y acaso ms- del amor al valor infinito que
es la absoluta e infinita perfeccin del absoluto mismo.
Despus de estudiar crticamente varias clasificaciones de va-
lores, que se han propuesto en la historia de la Axiologa, me atrevo
a proponer una nueva y sencilla clasificacin:
a) Infra-espirituales 1. Del agrado (sensibles)

2. Del placer (hednicos)
3. De la vitalidad (biolgicos)
1. Econmicos
2. No ticos
Valores b) Espirituales 3. Estticos
4. ticos
5. Jurdicos
e) Sobrehumanos Religiosos
l. Valores positivos y disvalores

2. Valores personales y valores
Clasificacin desde el punto de vista de cosas
formal 3. Valores propios yvaloresde-
rivados
Mi criterio de clasificacin estriba en la relacin de los valores

con respecto al hombre. Hablo de respectividad, no de relatividad.
Hay valores espirituales que encarnan los hombres; valores infraespirituales
que pertenecen al mundo de la sensibilidad, del placer fisico o de la
Aloys Rehl, Fredric Nietzsche; 17' Ed. Stuttgart, 1920. p. 165.
\
vitalidad y valares sobrehumanos, que el hombre no inventa ni produce,

pero realiza con un auxilio que viene de lo alto. En esta clasificacin,
los valores infraespirituales ocupan el rango ms bajo en la escala
axiolgica. Sobre estos valores, encontramos los valores espirituales
(econmicos, noticos, estticos, ticos) que el hombre descubre y
realiza en su vida; y en la cspide de todos los valores nos encontra-
mos con los valores religiosos: Lo santo o divino, la adoracin y la
piedad.
d) Significacin y sentido del final de la axiologa vivenciada

Esta poca de subversin de los valores apremia la tarea de
reconstruir la tabla jerrquica axiolgica, Toda tica se fundamenta
en la ontologa. El valor se entronca en el ser. El mundo con sus com-
ponentes no se presenta como algo neutro. La valiosidad la encontra-
mos en las cosas sin confundirse con" ellas. Las cosas son depositarias
del valor; por eso se nos presentan como bienes. Fenomenolgica-
mente, el valor se nos aparece como una cualidad ideal, residente en
las cosas. Estos valores/presentan modos o categorias de ser y de ofrecer:
1. Exigibilidad: Esto es, un imperativo, con deber ser, que reclama
cumplimiento; 2. Polaridad: Siempre aparece el valor y el anti-valor;
3. Respectividad: Todo valor, aunque no es relativo, se nos presenta
como respectivo al hombre, como referido -directa o indirectamen-
te- a las personas; 4. Objetividad: Los valores son independientes de
las valoraciones humanas. No es valor el que depende de la valora-
cin, sino la valoracin la que depende del valor; 5. Jerarqua: Hay
valores superiores e inferiores, unos deben ser preferidos en confron-
tacin con otros. Se requiere reflexin filosfica para advertir las
jerarquas entre los valores; 6. Heterogeneidad: Los valores son irreduc-
tibles los unos a los otros, imposible cuantificarlos en cuanto a va-
lores. Lo que podemos cuantificar -no sin ciertas dificultades- son
los bienes, los valores concretos de las cosas o de las personas; 7. In-
corporeidad: Uno de los caracteres de los valores -en su acepcin
fenomenolgica- es la irrealidad o idealidad. Por eso hablamos de
incorporeidad; 8. Intemporalidad: Lo valioso. Las valiosidades que se
desprenden de las cosas valiosas, no sufren mutacin en su ser incor-
preo, ideal. La historicidad est en el descubrimiento o profundi-
zacin de los valores que se dan en el tiempo y la historia; 9. Reali-
zabilidad: El destino de los valores es su encarnacin en los hombres
o su incorporacin a las cosas; 10. Trascendencia: Los valores estn
ms all de las realizaciones que de ellos se hagan en el mundo y en
la historia; 11. Inespacialidad: Por ser incorpreos los valores no ocu-

pan espacio; 12. Difusividad: El valor es comunicativo, apela a otros
valores.
La axiologa que cada hombre reconoce y mantiene en su vida,
aunque no es fruto de su cosmovisin, est subalternada a ella.
El hombre es un sujeto cognoscente, un sujeto comportante y
un sujeto valorante. Experimenta valores en el desenvolvimiento de
la cultura y en la comunicacin cultural entre los pueblos. En el
aprendizaje cultural-siempre con ingrediente axolgico-e-, los hom-
bres encuentran valores en las cosas, en la naturaleza, en el arte y en
las otras personas. Nuestro contacto con la cultura favorece e! des-
cubrimiento de nuevos valores culturales. Aprendemos, recibimos y
transmitimos valores. Pero advertimos que esos valores no dependen
ni de nuestra nacin, ni de nuestro tiempo. Nos limitamos a preferir,
elegir, seleccionar, o criticar lo que nos parece valioso o disvalioso.
El hombre es, no slo un animal capaz de experimentar valores, sino
un incansable buscador y realizador de valores. No podramos enten-
der la historia sin la infatigable bsqueda axiolgica. Los proyectos
-polticos, econmicos, o sociales- son siempre criticables. A la luz
de 'los valores, el hombre suea y programa el orden, la paz, la jus-
ticia, la libertad, la disciplina, la seguridad, el bien comn... Nuestras
esperanzas religiosas de inmortalidad, de resurreccin, y de salva-
cin, giran en torno a los valores. Por eso tienen un carcter univer-
sal. En el mundo del ser habita e! valor.
El valor es algo digno, noble, perfecto en su orden. El vocablo
axiologa que viene de la expresin TA AXlA significa dignidades,
noblezas y perfecciones en cosas, animales y hombres. En la cultura gre-
colatina, los valores significaban los seres dotados de vala, de excelen-
cia, de perfeccin que los haca dignos de estima. La axiologa con-
tempornea estudia las cualidades que hacen valiosos a los objetos.
Pero esas cualidades se estudian en s mismas, independientemente
de las cosas. No hay grupo humano, ni pueblo que carezca de un
(ncleo axiolgico). Todo hombre, todo grupo, todo pueblo, presentan
un estilo de vida, un modo habitual de valorar, jerarquizar y constelar
valores. Se vive conforme a una plyade de valores que orientan en
vidas humanas. Ya sea el valor -ser o e! valor como razn en la forma
de! ser- valioso, los valores han sido y siguen siendo objeto de la
reflexin filosfica y de la praxis poltica.
La esencia o modo de ser peculiar del valor tiene su gnesis en
, e! mundo de los hombres. Pero en s mismo no depende de ningn
origen gnoseolgico: Todos los valores se realizan de modo limitado.
Todos los valores, en ltima instancia, se fundamentan en el Espritu
---"
trascendente, en el Ser fundamental y fundamente. El hombre, desde

una perspectiva antropolgica, es producto, sujeto, fin de los valores.
Hay una autonoma y una dependencia del hombre respecto al orden
axiolgico. Podemos estudiar los valores en la prxis humana y en el
depsito cultural. Si la valiosidad es inherente al ser de los entes, la nocin
de valor es una nocin primera. Advertimos el valor desde el momento
en que advertimos la no-indiferencia que nos suscitan las cosas, la
desigualdad entre ellas. Unas cosas nos importan ms que otras.
Nuestra intimidad est en contacto con la notoriedad, la importancia
y la dignidad que les acaece a los entes que se ajustan a su teleologa,
El sujeto personal encuentra, en otros hombres. o en cosas, exigen-
cias de actitud preferentes. En este dinamismo teleolgico del ser de
los entes, observamos que las cosas o los sujetos valiosos tienen todas
las perfecciones que deben tener segn su esencia. Ciertamente hay
una razn formal -el val(ff- que hace que los entes sean valiosos.
Trtase de valiosidades concretas que encontramos en entes fsicos,
en entes ideales, en entes csicos y en entes-personas.
Los valores son bienes propios del hombre, en cuanto se los apropia,
aunque la valiosiadad trasciende al homlrreJNo pienso que caiga, formal-
mente, dentro de la dimensin de lo "bueno", porque no podemos
limitarnos a ningn sector del mundo de lo valioso. Sabemos que el
dinamismo valoral trasciende toda realizacin concreta de valores.
Apuntan hacia un modelo ideal infinito o ilimitado. Exigen plasmar-
se en la existencia humana, conservarse e incrementarse dentro de
ella. Son deseables porque son valiosos. Su valiosidad nos atrae, nos
complace, nos agrada. No se trata de proyecciones subjetivas, sino de
estimaciones de objetos y personas. Los entes no son constituidos
valiosos por el ser humano, pero no se advertira su valiosidad sin el
hombre. Los descubrimos y los realizamos en situacin y en circuns-
tancia, aunque sabemos que trascienden todas las situaciones y todas
las circunstancias. En cierto sentido, la persona es correlativa del
valor. Pero el valor, per se se dara en la creacin, aunque todava no
hubiese personas. El hecho de que los animales no adviertan los
valores, no significa que los valores no existan. Tampoco cabe decir
que los valores son solamente bienes propios del hombre, aunque
sea el hombre quien los descubra. Los calores empricos son realizacio-
nes imperfectas de los valores ideales. Cabe decir, en consecuencia,
que los valores ideales son configuratiuos con respecto al calor emprico.
Pensamos en los valores ideales sin defectos pero advertimos las limi-
taciones en los valores empricos. Todos los valores ideales se realizan de
un modo supremo y perfecto en Dios: Val(ff de los valores, fundamento ltimo
del orden axiolgico. Los valores empricos participan e imitan -de
'\
f~l~,
,-
modo deficiente- al modelo super-emiente, a la suprema causa

. ejemplar. Por ser Dios Ser Supremo, es tambin valor mximo en el
que estn fundamentados los valores ideales. Hasta los ms sublimes
valores empricos nos producen una insatisfaccin. De donde pro-
viene esta insatisfaccin? De que slo imitan parcial e imparcialmen-
te al valor mximo. Toda experiencia de limitacin axiolgica nos
insta a la trascendencia. Las valiosidades ideales que el hombre des-
cubre, no pueden ser infinitas porque se mantienen en la lnea de
la misma esencia de esas valiosidades. En las ciencias y las artes
humanas se encuentran siempre limitadas en su modo de realizarse.
Sin la axiologa no habra criterio para distinguir los verdaderos
progresos humanos en la historia. En este mundo en que vivimos, los
valores de toda especie son dignos de realizarse para el bien de
las personas. Nuestra dignidad, nuestra perfeccin, nuestro desarro-
llo requiere, exige, la existencia -no slo la esencia- de los valores.
Ciertamente slo el Ser Absolutamente necesario es el valor absolu-
tamente necesario para los hombres. An as, cabe hablar de modos
convenientes de necesidad en la experiencia valora!. Por eso decimos
que los valores exigen ser realizados y conservados en la vida humana.
Se llama axiologa la teora de los valores y de su estimacin o
valoracin considerados como aspectos distintos de los seres que se
ocupa la "ontologa" aunque realizados en ellos. Hay juicios de esen-
cia, juicios de existencia yjuicios de valor. Los juicios de valor insumen
una posicin estimativa, no se refieren en absoluto n a la existencia
ni a la esencia de la cosa. En el juicio de valor aparece comprometido
el espritu humano, puesto que la estimacin es cosa esencialmente
humana.
La ciencia y la tcnica no pueden. regularse sobre la base de una
pura tica interna sin soporte ntico-axiolgico. Slo de los valores
en sentido estricto se originan autnticas normas. El hombre no puede
ignorar que sus actividades son axiotrpicas; esto es, que estn siempre
orientadas por valores. Las ciencias humanas no pueden prescindir de
los valores y de las normas. Se justifican las reglas por los fines y las
normas por los valores.
El hombre en su totalidad est al servicio de Dios, de los hom-
bres y de la habencia como la totalidad de cuanto hay en el mbito
finito. Este servicio se presenta como valioso por s mismo. Lo que
es intencional en el conocimiento de los valores, se hace extramental
y es vida valiosa en un comportamiento concreto. Entre el decir y el
hacer lo dicho, entre el querer y el obrar, debe haber coherencia.
En la interiorizacin mutua del amor, el yo y el t se convierten en
un nosotros. En este sentido, cabe decir que el amor es una convivencia
valiosa, una comparticin de bienes, una corresponsabilidad moral,

un libre compromiso de entrega generosa. En esta generosidad, los
seres humanos que se entregan se encuentran a s mismos en mejor
estado axiolgico.
Cada hombre tiene una especialdisposicin para encontrarse, en sintona,
con determinada' zona del cosmos de valores. Ningn hombre recibe en s toda
la vasta constelacin axiolgica. Cada poca establece su sistema de
importancias, de metas, de valores que aparecen siempre en primer
plano. La Edad Media se centra en la fe religiosa, el Renacimiento
otorga gran importancia al arte, el siglo XIX se embelesa con el dominio
cientfico... En las pocas de transicin se difumina esa dominante
axiolgica. La comprensin histrica busca compenetrarse con el
carcter axiolgico determinante de cada poca, con su rico conjun-
to de tendencias varias.
"Una filosofia -'--advierte Fritz]oachim von Rintelen- slo puede
ofrecer algo al hombre si proporciona un contenido de verdad que
incluya una estructura de valor, que se imponga vigorosamente y est
capacitada para imprimir un significado interior a la existencia. La
vida de los individuos y de los pueblos est determinada, esencial-
mente, por los valores". El que fuera ilustre Catedrtico en la U ni-
versidad de Maguncia (Mainz), habla de valores como "un contenido
de sentido cualitativo y objetivizable, que se afirma como finalidad
positiva de una aspiracin consciente o inconsciente, en una toma
de posicin que, segn los diferentes grados de elevacin individual,
puede ser realizada en el espritu viviente (valor real). Dicho espritu,
en virtud de un contenido interior (valor propio) puede acomodar-
se, exigiendo un orden ulterior (valores de relacin, valor de utili-
dad) y una interior satisfaccin, a ms de suscitar en nosotros una
alegra duradera".'
En esa humansirna insatisfaccin que todo hombre experimen-
ta en su vida, pese a los valores que realiza, se vislumbra siempre un
ideal superior, un bien axiolgico definitivo. Cuando hayamos en-
contrado ese Bien Saciante, la aspiracin se convertir en posesin.
Habr el descanso de un anhelo cumplido. En todo ser humano
existe una cierta obscura conciencia del Ser absoluto, infinito, per-
fecto. Nuestro afn de plenitud subsistencial, consume plenitudes
relativas que nos instan a buscar la Plenitud Absoluta.
5 Fritz Joachim -von Rintelen, Presentacin de mi propia Ploscfia, en el volumen Crisis

de Valore5, compilado por Jess Gonzlcz Lpez, Ediciones de la Universidad Catlica de
Quito. Ecuador. 1982. p. 82.
Nuestra vida, mientras vivimos terrenalmente, es una autocons-

truccin tica que implora un auxilio que viene de lo alto. La axiologa
vivida da a da, en su sentido ms profundo, se nos presenta -as
lo pienso y as lo vivo- como una propedutica de salvacin. El resto
es silencio y espera esperanzada.
2. LA IMPORTANCIA DE LOS FINES Y VALORES DEL DERECHO

y LA LUCHA POR ESOS FINES
La finalidad permea todo el orden ontolgico(Aristteles haba

fundado la tica en el valor de los fines perseguidos. Donde hay
sociedad hay Derecho. Donde hay Derecho hay fines valiosos que se
persiguen. Todo acto humano, en cuanto tal, se realiza en vistas de
un fin. El valor depende del valor del fin perseguido. El Derecho
busca la seguridad, la justicia y el bien comn. Aladmitir varios fines
concurrentes se da un pluralismo de valorest Para algunos autores
-Radbruch, Gurvitch-Ia admisin de varios 1ines concurrentes pro-
duce eventuales conflictos entre valores que no podran recibir una
solucin justificada. No estoy de acuerdo con esta posicin. Pienso
que la divergencia -que parece irreductible- en las actitudes frente
a las tres finalidades de la construccin jurdica: La seguridad, la
justicia y el bien comn, se resuelve si pensamos en que la verdadera
seguridad no puede estar exenta de justicia, porque sera una pseudo-
seguridad que a la postre se derruira. Por otra parte, una justicia
como ajustamiento de los actos humanos a lo que corresponde a
cada cual, no puede darse en una sociedad insegura. ~ Seguridad y
justicia concurren al establecimiento del bien comn. La aspiracin
a la seguridad, la justicia y el bien comn, como fines ltimos del
Derecho, est expresada fundamentalmente por el respeto a la per-
sona en la vida social, al superar la idea de una proteccin individual
que desconocera o subestimara las exigencias de la vida en comn]
:;:!:a aspiracin a los valores jurdicos se dirige directamente a la rela-
cin y pretende, en primer lugar, la equidad, es decir la igualdad en
el caso concreto. Si suprimimos la equidad no puede darse un orden
seguro, ni justo, ni saturado de bien comn. El desprecio a la per-
sona individual, concreta, resulta odioso cuando beneficia sin razn
a otra persona. En ese caso se vulnera la segUiidad-, la Justicia y el
bien comn. Si existiese un soslayo de la equidad generalizada no
habra rgimen verdaderamente seguro, ni justo, ni se podra llegar
a un verdadero conjunto de condiciones sociales gracias al cual la
persona humana puede cumplir su destino natural y espiritua~El
FILOSOFA DEL I?ERECHO 699
desequilibrio sera desastroso para la vida socio-poltica. En un siste-

ma de un Estado de Derecho encontramos la idea de un respeto
"dinmico a la persona". No slo se le respeta protegindola en su
ser y en sus haberes, sino que se promueve su bien incitndola a una
superacin. La persona se debe, en parte, a la sociedad; pero la
sociedad se debe a la persona absolutamente. La vida social no es un
fin en s, la persona posee un valor de mayor rango jerrquico.
El bien del hombre es el que realiza en su ll.aturaleza, en 10 que /
le es propio y constituye su principio entitativo: Mezcla de animalidad
y espiritualidad. Pero la espiritualidad debe privar sobre la animalidad,
so-pena de que desaparezca. Inteligencia y voluntad deben desarro-
llarse con el apoyo de una afectividad ordenada. Las realizaciones
que triunfan son las que elevan al ser humano por encima de los
horizontes de la animalidad, es decir, las acciones y realizaciones que
se dirigen hacia un fin que supera a la mera biologa. Y precisamente
los fines jurdicos de la seguridad, de la justicia y del bien comn
superan el mbito puramente biolgico y comunican ms humani-
dad a sus participantes. Darse a los fines valiosos es realizarse cabal-
mente como seres humanos. En consecuencia, no hay -en este pla-
na- oposicin entre el bien de cada uno y el bien de todos. Claro
est que el bien de todos no puede estar en contraposicin al"bien
ltimo de cada una de las personas que integran una sociedadDEl
bien comn nos insta a la bsqueda de un equilibrio, al desarrollo
de todos los elementos de una vida activa y provechosa'[ Nunca a la
exigencia de que los individuos abdiquen y sacrifiquen sus espritus
en j...altar de la sociedad.
"" La experiencia demuestra que el Derecho, al menos el que
perdura, se elabora sobre la base de los valores jurdicos fundamen-
tales y complementarios, pero tambin, sobre la observacin de la
vida social.jY esta observacin nos lleva a realizar ajustes; correcciones
para poner a punto el Estado de Derecho. Es el caso de utilizar
inteligentemente el mecanismo del Trial and Error. Acaso el Derecho
Romano no ense a los pueblos occidentales que le siguen un claro
ejemplo de un inteligente sistema jurdico perfectivo? En cierto modo,
el Common Law renueva el Derecho Romano. En el plano poltico, los
po litlogos se inquietan por la amplitud de las directivas que se dejan
al poder: Son los gobernantes en turno los que deciden 10 que es
razonable exigir para el bien pblico temporal; el ciudadano est a
su merced. Por eso se han establecido dominios prohibidos al legis-
lador que constituyen los derechos infranqueables de la persona. En
todo caso la defensa de los ciudadanos, en el plano democrtico, es
la de persuadir a los dems del carcter razonable de sus ideas. La
opinin pblica influye -que duda cabe- sobre los gobernantes. La

libertad, con ser un valor moral y jurdico importante, no es uno de
los valores superiores del Derecho. Y es que toda libertad -lo hemos
dicho- tiene un nervio teleolgico. No hay libertad para la libertad.
La libertad siempre es para algo, y para algo valioso. En este senti-
do, la libertad es tan slo un fin intermedio que sirve a fines valiosos
superiores.
.El hombre es el destinatario supremo y el protagonista del Dere-
cho. ~ reglas del Derecho se derivan de sus tres pivotes esenciales:
Justicia, Seguridad, Bien Comn. \El "tranquilo" convivir en el orden
depende del conocimien to y de la'realizacin de esos principios teleo-
lgicos substanciales. Si los fines del Derecho no se cumplen debi-
damente, se vulnera el sistema jurdico-poltico. Y esta herida al Estado
de Derecho afecta, daa gravemente las relaciones humanas. La jus-
ticia, la seguridad y el bien comn deben estar inmersos e? todos los
sistemas legislativos que rigen la conducta de los Estados.Kiualquier
enmendatura de cualquier tirano o moncrata provoca centenares
de muertos.iNo pueden violarse, la justicia y la sequridad sin atentar
contra la naturaleza y la dignidad de los hombre~ Cmo podemos
realizar plenamente nuestro destino material y espiritual si no se rea-
liza el bien comn? Cmo podemos vivir tranquilos sin el valor de
la seguridad? Yo no podra trabajar, amar, orar, pensar y vivir feliz
entre los mos, cumpliendo mi vocacin y mi misin y aspirando a
una vida feliz e inmortal, si no se realizasen estos valores jurdicos.
El Derecho es un instrumento de justicia. Un instrumento que
es preciso manejar con sensatez, con honestidad y con perseverancia.
Nunca debemos permitir que el Derecho sea puesto al servicio de los
intereses de los poderosos. En ese caso se podra hablar, con razn,
de la corrupcin del Derecho. Pero, cmo buscar el criterio de lo
justo? Acudamos a nuestra razn natural, a la recta ratium y encon-
traremos el Derecho natural dinmico, no esttico. Este Derecho
natural dinmico responde a las exigencias existenciales de los seres
humanos. Se trata, nada menos, del orden cabal para poder existir
humanamente; esto es, tomando en cuenta las circunstancias de la
vida que reciben las normas eternas del Derecho natural.
. Desgraciadamente se pens, durante una buena porcin de aos,
que el Derecho natural era un orden inmutable de principios abs-
tractos, sin advertir el orden vital y existencial impreso en la natura-
leza de los humanos por el mismo Autor de la naturaleza. Hoy en
da pensamos en unos cuantos principios inmutables, universales,
evidentes, cognoscibles por la sola razn natural del hombre y con-
gruen tes con su cabal naturaleza; pero esos principios se aplican a
un orden social dinmico, en donde vamos deduciendo conclusiones

cada vez ms concretas. A medida que la razn raciocinante se aleja
ms de los principios primarios y secundarios del Derecho natural,
hay riesgo de error, de inadecuacin y de injusticia. Desde dentro del
orden dinmico hay un impulso a realizar la perfeccin propia, la
entelequia, si se nos permite la expresin, la finalidad de los seres
humanos como individuos con dimensin comunitaria y en circuns-
tancias. Si antes se situaba al Derecho natural en un orden de esen-
cias puras, inmutables, fijas: y como un cdigo detallado de normas,
hoy en da lo contemplamos como un orden de la realidad en el cual
las esencias cobran existencia y no son meras ideas platnicas. El De-
recho intrnsecamente justo es un orden que anima y dirige a todas
las personas de carne y hueso hacia sus perfecciones respectivas segn
su vocacin. Me importa subrayar que el Derecho es un orden abier-
to, dinmico, susceptible de perfeccin, a la manera de un ideal que se
realiza imperfectamente. Por eso cabe hablar de lo justo imperfecto.
Los principios generales del Derecho intrnsecamente justo nunca
cambian. Pero esos principios tan generales se plasman en la historia,
es decir, en una nacin y en un tiempo dado. Siempre caben nuevas
interpretaciones de lo justo. Hay aspectos del orden, hay exigencias
generales y particulares que se van manifestando histricamente.
Por qu hemos olvidado la realizacin de los valores trascen-
dentes? Por qu sentimos ese gran vacio que envuelve a la huma-
nidad actual? No encuentro otra-explicacin mejor que la ausencia
de los valores trascendentes en la existencia de los hombres de nuestro
tiempo. El hombre actual se ha olvidado de la verdadera causa efi-
ciente suprema y del autntico destino final que son propios del ser
humano. Nada de raro tiene el poder advertir esa orfandad laceran-
te. Ese relativismo -en el fondo escepticismo-- en la convivencia, se
convive 'en un ambiente de pugna de las personas en numerosos
juzgados, de lucha enconada de los partidos polticos, de protago-
nismos desmesurados de los trepadores del poder. Ninguna filiacin
con el Ser fundamental y fundamentante y, en consecuencia, ausen-
cia de verdaderos lazos de fraternidad. Desde el fondo de esa espesa
capa de tinieblas con siniestros relmpagos -de odio, de sangre y de
guerra -a la que se refera, recientemente, Juan Pablo I1- se da una
aurora de esperanza con el incontenible afn de justicia, de seguri-
dad, de paz, de armona, de entendimiento y comprensin fraternal
entre todos los hombres. Si queremos dilucidar cules son las races
profundas de esta nueva esperanza nos encontramos, una vez ms,
con el Derecho natural o Derecho intrnsecamente justo anclado en
la ley eterna. El impulso, la lucha por el Derecho es bsqueda de la
BIBLIOTEC:A
EA'CJJLTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIALES
U. A. N. lo
verdad esencial inscita en la naturaleza del ser humano y. de su vida

comunitaria. Sin los valores de la persona humana, sin los principios
del orden convivenciado y del bien comn, no habr ninguna firme-
za en la verdad del ser del hombre y de la sociedad humana. No hay
otro camino sino el retorno a la ontologa, a la base insustituible para
fincar sobre ella la Moral y el Derecho, el deber ser de la conducta
humana en circunstancia de tiempo y de lugar.
La lucha por el Derecho muestra una constante tensin entre
la justicia y la injusticia, entre la seguridad y la arbitrariedad, entre el
bien comn y los males que aquejan a nuestra sociedad. Cules son
estos males que se advierten en nuestra sociedad actual? Hemos
hablado, en otras obras, de los signos de la poca, del ambiente espiritual
de nuestro tiempo: 1) Olvido de nuestra religacin fundamental; 2) Des-
moralizacin radical de la humanidad actual; 3) Neurosis de la po-
ca; 4) Desercin del deber; 5) Tecnocracia espiritual que convierte
al hombre en marioneta y borrego que sigue a la manada; 6) Ne-
gativismo de un agotamiento espiritual que no busca la verdadera
superacin; 7) Violencia en la vida de las naciones y guerras en la
vida internacional; 8) Arbitrariedades que se pretenden erigir en
sistemas sociopolticos y jurdicos. En medio de esa amenazante
oscuridad ha sonado, en algunos espritus selectos, la hora del des-
pertar. Se advierte una reaccin vigorosa, decidida ante la injusticia,
Esa injusticia hiriente que nos hace reaccionar con prontitud y co-
raje. Pedimos una legitimacin del Estado y' no pseudo-legitimaciones
de los gobernantes en turno que utilizan el sistema coactivo del Estado
para sus propios intereses personales o partidistas. La lucha por el
Derecho, que es lucha por los fines del Derecho, honra a quienes la
emprenden. Una lucha que requiere enormes sacrificios, a veces
ofrendas de la vida para la victoria de Derecho.
El asalto del positivismo jurdico, con su furor antrnetafsico,
nos llev a un agnosticismo negador de la razn, de la capacidad del
conocimiento de lo eviterno en el hombre y de lo supra-sensible.
El positivismo jurdico, en sus diversas funciones, "es la teora de la
omnipotencia jurdica del legislador" (Welzel). Cmo vamos a creer
sensatamente que el Estado puede establecer cualquier contenido
jurdico? Es admisible aducir como argumento el poder poltico y
la fuerza coactiva? Estas actitudes del positivismo jurdico significan
substancialmente --como lo advirti lucidamente Giorgio del Vecchio--
"la negacin de un criterio universal y absoluto de justicia." e
(\ Giorgio del Vecchio, Filosofa del derecha, 9 1 ed., Casa Ed. Boscb, S. A. Barcelona.
]974. p. 493.
Por imperativos de honestidad intelectual y de amor a la justicia,

el ilustre jurista y filsofo del Derecho alemn, Gustav Radbruch
rectific pblicamente su rumbo con ejemplar sinceridad: Cuando las
leyes niegan conscientemente la voluntad de ser justas, cuando desconocen
arbitrariamente los derechos de los hombres, en tales hiptesis falta a la Ley
toda justificacin... en esos casos, los juristas deben tener el valor de negarles
el carcter de normas juridicas. Y no vacila en afirmar, lneas adelante:
Ah donde no se aspira a la justicia, ah donde la igualdad que constituye
el corazn de lo justo es desconocida conscientemente en la creacin del Derecho
positivo, la ley impuesta no solamente es ,in Derecho injusto, sino que ms
bien carece de la esencia de lo jurdico. Y concluye condenando enrgi-
camente la legalidad concebida a la manera positivista: La supuesta
legalidad propia del Derecho que deriva del positivismo jurdico desemboca...
necesariamente en la posibilidad del Estado totalitario y de sus leyes. De hecho
el positivismo, .con su conviccin "la ley es la ley" dej totalmente indefensos
a los juristas alemanes en contra de las leyes arbitrarias de contendo crimi-
nal: 7 El egregio jurista alemn, con ese noble espritu templado por
la desgracia, confes humilde y sinceramente: "Precisamente en la toma
de conciencia por el espritu humano de sus errores anteriores, en su purifi-
cacin, en su rescate, reside el sentido supremo de su existencia... " A raz del
hundimiento del rgimen nacionalsocialista en 1945, el expositivista
Radbruch abre a su patria y al mundo los umbrales de la esperanza:
"El juez tiene la obligacin profesional de hacer valer la voluntad de
validez de la Ley, sacrificar el propio sentimiento jurdico ante la or-
den autoritaria del Derecho, preguntar nicamente qu es lo que es
Derecho y nunca si tambin es justo", "Despreciamos al prroco que
predica en contra de sus convicciones, pero honramos al juez que no
se deja engaar en su fidelidad a la Ley por una sensibilidad jurdica
contraria a aquella." 8 El relativismo en la Filosofa del Derecho resul-
ta incapaz de determinar al individuo la eleccin entre las concepcio-
nes jurdicas opuestas. Nada dice sobre la verdad de los fundamentos.
Se limita a exponer posiciones posibles abdicando de la obligacin
moral de tomar una posicin. Los positivistas ignoran que "hay princi-
pios que no son de hoy ni de ayer y nadie sabe de que lejano pasado
procedan", como est escrito en un pasaje de la tragedia de Sfocles
titulada Antigona. Entre los juristas alemanes vena imperando abso-
lutamente un impulso inaplazable para superar el positivismo. Y Gus-
tav Radbrueh tuvo la valenta de ser el primero en dar ese paso. No
vacil en recordar que hay un Derecho Superior a la Ley, un Dere-
'i Oustav Radbruch, Redusplosophie, pp., 336. 337. 352.
8 Oustav Radbruch, Philosope des Rechts, p. 83.
1
cho Supra-Legal que la tradicin ha llamado Derecho natural. Tan

importante resulta la Filosofa del Derecho en la vida de las naciones,
que el gran jurista alemn afirma lapidariamente: Al principio surge la
Filoscfia del Derecho, al final la revolucin.' .
El Derecho intrnsecamente justo en manos de juristas compe-
tentes y honestos, brinda a las generaciones venideras razones para
existir y razones para tener una fundada esperanza. Ante la crisis
actual tenemos que apelar a una instancia ms alta que la pura Ley
del Derecho positivo: El Derecho intrnsecamente justo.
Para realizar cabalmente el Derecho es preciso comprender muy
bien lo que es el hombre. La naturaleza ontolgica de! ser humano
es e! fundamento de ese Derecho intrnsecamente justo (que tradi-
cionalmente se ha llamado Derecho natural). Hay un formidable
dinamismo en ese Derecho natural porque solamente encontramos
un ncleo de principias que es menester desarrollar. Ese constante
afn por la justicia es, di ltima instancia, el deber ser de la Ley
eterna, promulgada en el corazn del hombre, que nos mueve a la
lucha por la justicia, al esfuerzo por modelar un mundo ms hones-
to, ms clido, ms humano, ms justo. La lucha por e! Derecho es
la lucha por la dignidad del hombre, de ese hombre que vive los
principios que proclama con la palabra, y que no se limita a discurrir
en el terreno acadmico sobre la libertad y la justicia.
La realidad -lo demuestra la observacin y la ciencia- est
ordenada. Hay un principio de orden universal y una unidad de la
realidad comprobada por la sabidura y la tcnica. Aunque la reali-'
dad tenga muchas vertien tes, la verdad es una como una es su expre-
sin del universo. Solo viviendo en la sociedad y en el Derecho puede
el hombre realizarse ntegra y cabalmente. No puede existir una
sociedad sin un orden. Orden que no se establece de modo mec-
nico ni de manera arbitraria, porque los fundamentos de ese orden
emergen de los atributos esenciales de la persona humana y de los
fines del Derecho. A cada uno ha de darse lo suyo, lo que le corres-
ponde de acuerdo con la recta razn. El Derecho ordena la sociedad
de tal manera que el hombre pueda cumplir sus fines temporales y
espirituales. Pero ese orden no es un orden ualquiera, sino un orden
justo, emanado de lo que hay de esencial en la persona humana con
dimensin comunitaria. Si la conducta humana discurriese sin cau-
ces legales, no podra conservarse el orden justo en la comunidad.
Ese orden justo es, precisamente, el Derecho que se singulariza por
9 Gustav Radbruch, Filosofa delderecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933,
pp.16y 17.
sus fines y por sus mtodos especiales de aplicacin. Los fines del
Derecho protegen valores y realizan el ordenamiento jurdico anhe-
lado.
3. LA JUSTICIA
Hay una vivencia de la justicia por el hombre comn que no
requiere estudio cientfico. Pero hay, tambin, el valor de la justicia .,
que se realiza en la sociedad y, especficamente en la conducta de los
hombres. Trtase de un criterio recto de la conducta de los hombres,
establecido por la recta razn, fundamentado con otros criterios de
comportamiento que integra un sistema de conocimientos cientficos.
Por eso cabe hablar de la Ciencia de la Justicia o Dikelogia.
La ciencia, conocimiento cierto de las cosas por sus causas, cons-
tituye un cuerpo de conocimientos verdaderos, sistematizados, compro-
bados o demostrados, evidentes, sobre mi. objeto determinado. Claro
est que hay una enorme variedad de objetos de conocimiento, y
existen tambin mltiples mtodos y varios grados del conocimiento.
Abundan las clasificaciones: Ciencias Naturales (Natunoisenchaf
y Ciencias del Espritu (Geistunsenchaftn Ciencias Ideogrficas y Cien-
cias Nomotticas; Ciencias Fcticas y Ciencias Eidticas; Ciencias
Naturales y Ciencias Culturales. Las Ciencias Fcticas o de la natura-
leza, son ciencias de fenmenos mensurables que estudian un sector
de la naturaleza: Fsica, Qumica, Biologa, Geologa, Astronoma ...
La Ciencias del Espritu o Ciencias Culturales versan sobre lo dado
y comprendido en el espritu humano con su cabal dimensin indi-
vidual y social: Filosofa, Filologa, Historia, Ciencias Sociales.
En la justicia encontramos eiementos comunes, advertidos por
connotados iusfilsofos, que constituyen evidentes fundamentos ti-
cos insustituibles para cualquier Derecho objetivo de los Estados y de
la Comunidad Internacional. En el mbito nacional y en el mbito
internacional hay una exigencia de que se reconozca a la persona
humana y que sea tratada, por cualquier otro hombre, como abso-
luto principio de sus propios actos libres y responsables. Ciertamente
la persona no vive para el Derecho pero s vive ineludiblemente en
el Derecho. Y es que no se puede vivir de otra manera.
La cultura romana leg al mundo imperecederas nociones de la
justicia: Iustitia est constants et perpetua voluntas honaeste vivere, alterum
non laedere, el ius suum cuique tribuendi. (La justicia es la constante y
\.
. ,.1
perpetua voluntad, en el honesto vivir, sin daar al otro, que da a

cada uno lo suyo). .
Pero cabe tambin considerar a la justicia -y as lo hicieron los
romanos influidos por la Escuela pitagrica y la Escuela estoica-
como una habitud buena, como una virtud: Iustitia est habitus animi,
comuni utilitate conseroata, suum cuique tribuens dignitatem. (La justicia
es un hbito o disposicin del alma que da a cada uno lo suyo en
razn de su dignidad, conservando la utilidad comn).
Advirtase que estamos usando la justicia en dos primordiales
sentidos: 1) Lajusticia como criterio de regulacin o de ajustamiento
de las conductas humanas en sociedad; y, 2) Ljusticia como habitud
buena o virtud en las personas que la practican.
No slo hay una ciencia de la justicia, tambin hay un arte de
la justicia que Celso, el jurista romano, apunt: ]ustitiae est Ars Bonnu
et aequo. (Justicia es el arte de lo bueno y de lo equitativo). Arte que
ejercen los jurisperitos.
Quien posee la justicia puede practicar su virtud no slo en s
mismo, sino tambin con referencia a los otros, a sus semejantes. Hay
quienes slo practican la justicia en sus propios asuntos, pero no en
las relaciones con los prjimos, olvidando que no hay verdadera justicia
que no haga referencia al bien de los dems. Por eso la justicia es
una virtud eminentemente social. Si no existe la virtud de la justicia,
qu son los reinos, sino unos execrables latrocinios?, se preguntaba
San Agustn. La justicia es un signo' distintivo de todo Estado de
Derecho.
Si toda justicia implica relacin con otro, justicia significa igual-
dad esencial que rectifica los actos humanos. La justicia concierne al
modo de servirse de las cosas existentes para el bienestar colectivo.
Tratase de una operacin exterior esencialmente.alterativa que impli-
ca una proporcin que guarda uno con otro. Igualdad de proporcin
real, objetiva, sin dejar de ser racional y virtuosa. No debemos entre-
garnos a los dems como meros instrumentos puramente pasivos;
debemos ser para ellos no un simple medio sino un fin. Por eso no
se puede daar al tercero. Es preciso crear una organizacin social
en que cada uno pueda conservar lo suyo contra los dems. Kant
advirti lcidamente que a nadie se le puede dar lo que ya tiene, lo
que se requiere es que cada uno tenga el Derecho y la posibilidad
de conservar los suyo (/.ex justitiae).
Los fenmenos del Derecho obedecen, ciertamente, a las leyes
lgicas, psicolgicas, biolgicas, fsicas, sociales, pero la obra de un
legislador carece absolutamente de valor si no realiza en alguna
manera la justicia. El deber de justicia no se mide del mismo modo
si se trata de una pretensin jurdica fijamente determinada' (caso de

estricta igualdad), o de una pretensin referida al bien comn (caso
de la igualdad proporcional). Cuando se trata de las pretensiones de
grupos sociales a la parte que les corresponde en el bienestar eco-
nmico de la comunidad, y cuando se trata de las cargas que el
legislador distribuye por razn del bien comn, debe aplicarse la
igualdad proporcional, esto es, las cargas exigidas por el bienestar
pblico son relativamente iguales para todos, de acuerdo siempre
con sus relativas posibilidades, o con la participacin en la coopera-
cin social. La justicia legal comprende todos los deberes que deban
cumplirse de acuerdo con las exigencias del bien comn. Tanto las
leyes que deban promulgar los legisladores como los deberes de los
ciudadanos de cumplir esas leyes estn dirigidas, finalmente, hacia el
bien comn. La justicia internacional dirige los Estados hacia el bien
comn internacional. Pero siempre es la justicia la que sirve de cri-
terio tico para dar al prjimo lo que se le debe, de acuerdo con las
exigencias ontolgicas de su naturaleza. Sin olvidar, claro est que
esa naturaleza cabalmente comprendida no slo comprende la sub-
sistencia sino tambin el perfeccionamiento individual y social. La
base ontolgica est supuesta en la clsica definicin del Ulpiano
que insta dar a cada quien lo suyo. Lo suyo significa no slo lo que
determina el Derecho positivo, sino tambin, y esto es lo ms impor-
tante, lo que inspira y precepta el Derecho natural o intrnsecamen-
te justo que tiene un fundamento indubitablemente ontolgico. Es
suyo de .cada persona su organismo natural y su espritu con todas
sus potencias y facultades. Y los mismos actos que la persona realiza
con conocimiento de causa y con voluntad libre le pertenecen como
suyos. Se falta a la justicia cuando se nos imputan o atribuyen actos
que no hemos realizado, que no son nuestros sino de otros. Los
atributos ontolgicos constituidos por la inteligencia y la voluntad
libre nos convierten en autores responsables de nuestros actos. De-
bemos atribuir el acto y las consecuencias a su autor, que es causa
eficiente del mismo. .
J' En un sentido muy general, la justicia sugiere siempre elemen-
,r tos de armona, proporcin o congruencia entre las conductas per-
sonales. Se habla tambin de justicia divina (justitia det) referible a
las relaciones de Dios con todos los hombres. Nosotros, en el estudio
que estamos realizando en torno a la justicia, nos abocaremos, exclu-
sivamente, a la justicia humana. La justicia humana -mbito de la
Moral y del Derecho- en sentido lato, puede ser estudiada, en senti-
do estricto, limitndose al orden jurdico que norma lo que corres-
ponde a cada uno. La justicia judicial es un campo espe~ial para los
~
,
I
casos de controversia. No cabe encerrar la Dikelogia en la angostura

del mbito de aplicacin judicial. Lo mejor de la justicia se cumple
en forma voluntaria, espontnea, virtuosa. El Estado -no hay que
olvidarlo- slo puede realizar una justicia imperfecta, propia de lo
humano. Pero el hbito de la justicia nos garantiza una cabal reali-
. zacin del Derecho.
Existen muchas clasificaciones de la justicia. Entre ellas, siempre
he preferido la clasificacin ms sencilla y ms lgica. En definitiva,
slo cabe establecer tres relaciones jurdicas posibles en materia de
justicia: 1) Lo que debe el individuo a la comunidad; 2) Lo que la
comunidad debe al individuo; 3) Lo que los individuos se deben
entre s. Penntaseme ofrecer grficamente este tringulo irrebasable.
I COMUNIDAD I
r----_I/ '.---1_
__
Justicia general o legal
_ _ _1,
INDIVIDUO 1
Justicia distributiva
INDI\~DUO
--'
Justicia conmutativa
En la justicia conmutativa hay equivalencia entre la prestacin

y las contraprestaciones que rigen las relaciones de coordinacin. En la
justicia hay proposicin distributiva en lo,..gue la comunjdad dehe a
J
los individuos en materia de cargos, que se deben por mrito, y de....
cargas o impuestos, que deben estar proporcionados a la capacidad
econmica de los ciudadanos. En este tipo de justicia impera o
imperan las relaciones de supraordinacin. En la justicia general o le-
gal -lo que el individuo debe a la comunidad- imperan, tambin,
las relaciones de supraordinacin. Cabe, tambin clasificar la justicia
por razn de la sociedad en que se efecta, de la esfera del Derecho
a que corresponde y de las operaciones que se realizan, porque
la justicia -no hay que olvidarlo-, es como "un sol de innmeros
rayos" (Buxade).
El concepto de proporcin aclara un tanto y reafirma el principio
de igualdad. La proporcionalidad en la distribucin de honores,
funciones, bienes y cargas; y la equivalencia entre la transgresin y
la pena, la prestacin y la contraprestacin integran el elemento

lgico fundamental de la justicia. A todo ello apunta la clsica defi-
nicin de Ulpiano iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum
cuique tribuendi." Roma -no hay que olvidarlo- tuvo una especial
vocacin y capacitacin para el Derecho. Hay en esa vocacin jurdica
de Roma una peculiar sensibilidad para disciplinar la vida jurdica de
la Repblica y del Imperio, con un sentido de autenticidad y de
adecuacin a la naturaleza de las cosas realmente notable. Por eso
el Derecho Romano tiene un valor universal y fue acogido en el seno
de las ordenaciones normativas de los pueblos latinos y de la mayor
parte de las naciones cultas. La edad media, con base en el Derecho
Romano no slo busca una justicia natural ms perfecta, sino una
sobrenaturalizacin de la justicia, como ha observado J. Castn To-
beas. En la parte histrica he trazado los grandes hitos de las con-
cepciones del Derecho. Ahora me importa destacar esa unidad de los
ingredientes esenciales de lajusticia que nos llevan a una visinintegraI
de la misma. Antonio Gmez Robledo, en sus Meditaciones sobre la
justicia, apunta esa misin que hemos logrado en nuestros das,
montados en una tradicin dos veces milenaria: "He aqu un valioso
texto sobre los aspectos de la concepcin terico-prctica de la jus-
ticia: virtud, idea, accin, mxima, imperativo, Derecho, norma, va-
lor, son' los aspectos principales o configuraciones conceptuales bajo
los cuales se ha presentado la justicia en el curso de la reflexin
histrica a la mente humana. Total o parcial cada una de estas visio-
nes, con alcance objetivo o subjetivo, segn los casos, son validas, y
tratndose de algo tan perteneciente al orden prctico como es la
justicia, es hasta cierto punto indiferente la direccin intencional,
con tal que todas apunten al mismo correlato objetivo."!' Todo este
pensamiento del mundo occidental sobre la justicia, tiene susfuentes
en la Filosofa grecorromana y en el Cristianismo. Vale la pena des-
tacar que estas viejas y siempre nuevas teoras de la justicia, se edi-
fican sobre principios objetivos, -no meramente ocasionales, prag-
mticos- y de tica material. El ius naturae orienta, gua las
orientaciones normativas positivas para dar, en cada caso concreto,
lo suyo de cada cual. Cada una de las especies de justicia nos da la
pauta por su objeto peculiar. Los ideales de la justicia, a la altura de
nuestro tiempo mandan dar a cada uno segn sus facultades; a cada
persona segn sus n~cesidades; todo ello con la participacin de
"I cada uno y con el trabajo de todos.
Ulpiauo, "Digesto 1", 1 fr. 10.
lO
Antonio Grncz Robledo. Meditaciones sobre la justicia, Fondo de Cultura Econ-

11
mica. Mxico-Buenos Aires, 1963, p. 199.
,
I
El relativismo cientfico en axiologa puede superarse con la

eleccin en la escala de valores, de acuerdo con el rango jerrquico
objetivo. Esta concrecin puede darse por la va filosfica, por la
revelacin religiosa, por la intuicin tica o por la determinacin
poltica. No obstante, Arnold Brecht apunta caractersticas perma-
nentes de la vida humana, a los cuales llama postulados: 1. La oerdad.
La justicia exige concordancia con la verdad. Concordancia no me-
ramente subjetiva, sino objetiva. 2. La generalidad del sistema axiolgico
que se aplique. Resulta injusto elegir, arbitrariamente, un sistema
axiolgico para cada caso que se juzgue. 3. El tratamiento igual de lo
que sea igual bajo el sistema aceptado. Las preferencias arbitrarias que se
estableciesen dentro de lo que es igual en dicho sistema, resulta
notoriamente injusto. 4. No debe ser restringida la libertad ms all de lo
exigido por el sistema aceptado. Una' restriccin arbitraria de la libertad
referida, al sistema aceptado, es inaceptable por injusta. 5. Deben ser
respetadas las necesidades de la naturaleza en el sentido ms estricto de
la posibilidad que llevan consigo. Independientemente de cualquier
sistema particular de valores, el deber presupone la posibilidad de
cumplirlo. La brecha abierta en la muralla del relativismo, realizada
por la teora .de Brecht, puede y debe completarse.
El Derecho se consuma en la actividad del juez, del notario
/
pblico y hasta de los' abogados postulantes. Por lo que respecta al v'
juez, cabe decir que la decisin judicial constituye una tarea individua-
lizadora de la justicia, una labor de concrecin en los contenidos.
Jos Castn Tobeas asevera: "La justicia, en cuanto igualdad, requiere
normas o esquemas generales. El juez tiene que decidir con justicia
los casos particulares controvertidos, sobre la base de normas posi-
tivas generales y de los principios de Derecho natural, tambin muy
generales."? La vida humana en su aspecto social y en su aspecto
jurdico se nos muestra como algo concreto, individual, irreductible
a tipos generales. Es verdad que el juez est obligado a respetar los
esquemas normativos, pero eso no obsta para que estime lo 'que hay
de concreto e individual en el caso sometido a su resolucin judicial.
En este sentido, cabe decir que la justicia judicial es siempre justicia
individualizada. La funcin estimativa no es patrimonio exclusivo del
,
legislador, sino que la ejercen tambin el notario, el abogado postu-
lante y el juez. En las valoraciones jurdicas no cabe prescindir del
Derecho natural, ni reducirlo a meros principios generales del orde-
namiento jurdico del Estado. La justicia no es tan slo una idea, sino
tambin una faena, una misin que es preciso cumplir. Y adems, es
12 Jos Castn Tobeii.as, La idea de justicia; Ed. Reus, Madrid, 1968, p. 177.
tambin anhelo insofocable, esperanza vivificante, inspiracin perma-

nente. No importa que en el decurso de la historia podamos advertir
injusticia tras injusticia. El anhelo no cesa; la esperanza no desaparece,
la inspiracin sigue actuando sobre la bonhoma de los hombres que
se afanan por una paz activa. La justicia tiene que estar unida a la
caridad. Justicia y caridad se requieren recprocamente, se complemen-
tan para realizar una socio-sntesis pacfica, equilibrada, amistosa.
Acaso nunca lleguen la justicia y el amor a imperar en el mundo de
modo definitivo, pero jams perderemos el anhelo de que as sea.
El criterio racional que obliga a dar, reconocer, respetar y garan-
tizar a cada hombre lo que necesita para cumplir cabalmente su voca-
cin, repercute en todas y cada una de . las personas humanas que
integran una sociedad.
No se puede hablar de la justicia sin terminar hablando de la
equidad (epiqueya). Las normas tienen que ser aplicadas, flexiblemente,
a casos concretos de la vida. La determinacin y valoracin del Derecho
por medio de una norma general que no prev casos que se salen
de la regla, tiene que llegar al tratamiento singularizado del caso
sujeto a la justicia. La equidad prolonga los lmites del Derecho positivo
inspirndose y fincando en el Derecho intrnsecamente justo nter-
pretado por el juez. No hay otro modo racional y humano de admi-
nistrar justicia. No se trata de una funcin correctiva de la ley, sino
de la justicia en concrecin, del Derecho que se adapta a los casos
singulares de que se trate, para no cometer desaguisados. No se trata
tanto de una fuente del Derecho como de un criterio de interpreta-
cin de las reglas jurdicas. Leyes, estatutos, pactos, tienen que ser
tratados con justicia y equidad. Por algo Ulpiano peda que el juez
tuviese siempre a la equidad ante sus ojos. Mal se comprendera la
equidad si se piensa que autoriza a una aplicacin arbitraria o a una
modificacin del Derecho vigente.
La equidad
La equidad como criterio de aplicacin del Derecho no es una
"rama desprendida del rbol de la justicia", como lo pretendi Ceny,
sino la misma justicia adecundose a casos no previstos por la norma.
Cabe decir que la equidad tiene que vivirse interiormente para
proyectarse, despus, en la aplicacin de la ley o de las clusulas
contractuales. Una norma jurdica general aplicada sin tener en cuenta
los casos imprevistos por el legislador, conducir siempre a resultados
infames, ajenos al, mismo espritu de la justicia. Todo legislador autn-
tico no quiere realizar la injusticia en algunos casos, sino la justi-
cia en todos los casos con la equidad como principio general del
Derecho.
La justicia humana no puede ser, como la justicia divina, una
justicia pantnorna, infalible e inmediata, con mxima seguridad
jurdica. Todo lo humano en materia de justicia trata pero no alcanza
a ser integral, inmediato, infalible. El Derecho legislado no puede
prever todo y requiere siempre de un cierto correctivo, de una cierta
adecuacin al caso particular. La sola letra de la ley, puede conducir,
en ocasiones, a soluciones absurdas. Si vamos a calar en la intencin
autntica del Derecho, es preciso usar la equidad para mejor guardar
la justicia. La equidad va siempre al sentido, espritu, nimo, inteli-
gencia y camino. Los romanos que comprendieron tan bien, y enco-
miaron las virtudes de la equidad, llegaron a pensar que el ncleo
aglutinante de una comunidad y el alma de la nacin estaba, preci-
samente, en la equidad. No se trata de lo distinto de la justicia sino
de un cierto modo de ser justo en un caso concreto. La equidad
dirige su atencin a la naturaleza individual para brindar una solu-
cin proporcionada a esa estructura singular.
Es posible que la equidad haya precedido a la justicia. Por su-
puesto que cuando se carece de Derecho legislado y se trata de resolver
todo con equidad es muy posible que se caiga en arbitrariedad del
poder. Fue por eso que los franceses pedan a Francisco 1 que no les
gobernase con la equidad (en sentido de arbitrariedad). Y hasta pedan
a Dios que les librase de la equidad del Parlamento porque resultaba
contraria a la justicia. No podemos generalizar, por supuesto, estos
casos de confusin de la justicia con la arbitrariedad, pero tampoco
debemos caer en la rigidez del imperio de la norma abstracta gen-
rica, del legalismo formalista que aplicado a rajatabla resulta terrible-
mente injusto para algunas personas. Mientras la arbitrariedad nunca
ha sido un instrumento susceptible de realizar la justicia, la equidad
siempre ha sido -si la entendemos bien- esa justicia en concre-
cin. 05mo desconocer circunstancias y factores individuales con
dimensiones tpicas? En estos casos lo individual supera lo genrico
y la justicia misma exige la prctica de la equidad. Hay que tratar lo
igual como igual y lo desigual como desigual. En lo desigual se da
el predominio de elementos individuales; en lo igual encontramos el
predominio de los elementos tpicos que existen en la mayora de las
situaciones jurdicas. Esa suavizacin o dulcificacin del rigor de la
justicia en los casos generales por obra de la equidad implica un
valioso espritu de misericordia. As lo vieron los romanos y as lo
seguimos viendo los juristas y los iusfilsofos cristianos.
\.
Ciertas mutaciones en un sector del universo poltico --ocaso

de las ideologas, pragmatismo, despolitizacin de la administracin
poltica- han llevado a pensar en una figura estatal enteramente
nueva: el Estado funcional. La hiptesis del Estado funcional la formu-
la Georges Burdeau en tres proposiciones: "las sociedades contem-
porneas altamente desarrolladas. parecen haber accedido, en razn
de su tecnicidad, a un grado de integracin tal que les permitir
asumir el control de su propia evolucin; las tcnicas parecen ser lo
bastan te poderosas para subordinar a su servicio los fines del Poder,
lo que tendr, como consecuencia, librar la actividad poltica de la
lucha para concentrarla en la gestin, y finalmente, en tal contexto,
el Estado sustrado a su papel de objeto de la rivalidad de las fuerzas
polticas, parece llamado a convertirse en el instrumento por el que
la sociedad existente lograr regularse conforme a los objetivos de
desarrollo, crecimiento y expansin que polarizan su dinamismo.""
Parte Burdeau de una falsa concepcin de la poltica al desvincular
el poder de su fin. "La actividad poltica -afirma- se ordena en
torno a dos ejes fundamentales: tomar el poder y ejercerlo." 14 Redu-
cida la poltica a pura lucha de poder, pasa a postular una nueva
exigencia: "que la realizacin de las tareas gubernamentales ocupe
ms energas sociales que las movilizadas por el combate para apo-
.derarse del ttulo que autoriza a realizarlas."> Lo importante, ahora
no es ya tomar el Poder, sino ejercerlo. Todo es cuestin de previsin
y clculo. "Con el progreso de los conocimientos econmicos y so-
ciolgicos, se ha llegado a deducir de la estructura y de los motores
de la vida colectiva cierto nmero de principios o imperativos de los
que depende el correcto funcionamiento del conjunto. En adelante,
ni la formulacin de las normas ni la designacin. de los objetivos
podrn ser consideradas fruto de preferencia o aplicacin de filoso-
fas, sino determinadas por la sociedad misma, conforme a su propia
coherencia."!" En este determinismo neo-capitalista de Georges
Burdeau no queda sitio para la libertad gubernamental. El ser social
impone sus exigencias racionales y slo cabe una lectura del texto
citado. "La apologa de la gestin -asegura el po litlogo francs-
va ligada a la aceptacin de la sociedad neocapitalista, tenida por
forma ineluctable en la que deben inscribirse los gmpos humanos
1:1 Gcorges Burdeau, "L'Etat", Editions du SEUIL, Pars, versin Espaola de Csar
Armando Gmez: El Estado, Seminarios y Ediciones, S. A., Madrid, pp. 148-149.
" lbid., p. 149.
15 L~cus. Cit.
" tiu., pp. 151-152.

llegados a cierto grado de desarrollo ndustrial. "17 Pero esta inelucta-

bilidad de la sociedad neocapitalsta concebida por Burdeau es una
afirmacin puramente gratuita. Estamos de acuerdo, eso s, en que
todos vamos embarcados en el mismo navo, aunque haya viajeros de
entrepuente y los haya de toldilla. Si hay una meta del viaje, "nada
prohibe tener a todos el confort de unos cuantos". Precisamente la
justa distribucin de la riqueza impide desvalorizar -como pretende
hacerlo Burdeau- la lucha poltica. Lo que podemos pedir es una
lucha sin odio y sin barbarie. Lo que cabe esperar es una moral en
la que el hombre pueda ser hombre -salvaguarda de su vocacin
singular- entre los hombres. Lo que podemos empezar a edificar es
una morada ancha y acogedora, pluralista y democrtica que de cabida
a todos los proyectos en un habitar creador.
Ms all del Estado funcional, en tpica AuJhebung, postulo el
Estado de justicia vivificada por el amor. En ese Estado reconocemos,
conservamos e incorporamos el bienestar (modelo de la sociedad
opulenta), el poder (modelo de la sociedad dominadora), la razn
cientfico-tcnica (modelo del Estado funcional), la libertad (mo-
delo de la sociedad descondicionada), la informacin (modelo de la
sociedad informada). Todo autntico valor debe ocupar el rango que
le compete. Pero la jerarquizacin puede lograrse si las cualidades
valiosas de los diversos modelos de las sociedades polticas se dejan
animar por el Estado de justicia vivificada por el amor. La vida social
depende, para su cabal desarrollo, de la realizacin de la justicia, en
la totalidad de sus aspectos, y de la prctica de la caridad. Hablo de
caridad -"charitas"- en la maravillosa hondura y en la noble un-
cin que derrama su etimologa. Los deberes hacia nuestros semejan-
tes no se agotan en las relaciones de justicia. Pero la caridad, que
complementa la justicia, no dispensa las obligaciones de esta ltima.
En este contexto, el ejercicio del poder -tan importante para el
Estado funcional- sera reducido al estrecho mbito existencial que
le corresponde, permitiendo el 'lorecimiento y la preponderancia de
otras relaciones humanas -solidaridad, compaerismo, amistad, ad-
miracin, compasin- que han carecido del ius imperi, de la "majestas"
estatal, y nos sitan ms cerca de la humanitas. Es la comunin ver-
dadera -y no la discordia- la que respeta el misterio del hombre.
De la definicin del Estado que he propuesto se desprende el
insoslayable elemento funcional del Estado: su organizacin, su vo-
luntad de resultado, su espritu de gestin. Advirtase, no obstante
que la organizacin es teleolgica y tiene su causa final en"el bien
" tu, p. 153.

pblico temporal. Y al bien pblico temporal no se llega si no es por caminos

de justicia y amor. Hasta el territorio cesa de ser un puro "mbito
espacial de validez normativa" para convertirse en casa, en terruo.
en terra patrum que permita al hombre habitar humanamente en
suelo nutricio; y el pueblo cesa de ser un abstracto cuerpo electoral.
una casa amorfa y neutra. una muchedumbre que aclama al Jefe para
adquirir tonalidad humana de compatriotas y estilo de vida para
realizar un destino en lo universal. Tras el poder del Estado funcional
est la energa de una idea. Idea-fuerza que no desconoce las es-
tructuras sociales existentes. Con todos sus condicionamientos, pero
que las utiliza para un futuro deseable: paz. bienestar, justicia, amor,
dignificasin ... El poder estatal no est encadenado por la sociedad
tcnica, ni la lgica interna de los mecanismos sociales basta para
paralizar la imprescindible autoridad reguladora. El Estado de un
pueblo adulto. instruido. prudente y tolerante no puede permitir la
resurreccin de un despotismo ilustrado y de un leviatn teledirigi-
do. Los objetivos del Estado no coinciden con los objetivos de la
tcnica, aunque no los pueda desconocer. La total tecnificacin de
la vida colectiva, las doradas perspectivas enlazadas por los futurlogos,
urbanistas y obsesos del desarrollo no deben transformarse en una
poltica sin alma, en un instrumento opresor de un conformismo
annimo. El humanismo poltico exige extender la libertad a todos
y hacerla compatible con la libertad de los dems. Ese mismo huma-
nismo poltico, pide. tambin, que el bien pblico "prive por encima
de las ganancias o beneficios de las grandes sociedades y por enci-
ma de un Estado concebido como poder y dominacin" (Arangunm).
No podemos renunciar a los sistemas sociales de previsin y a la
organizacin social de la democracia poltica. La "sociedad de la abun-
dancia" puede proporcionarnos un "cibernntropo" cuyo ideal no
pase de la altura de su sombrero. El Estado no est para construir
un "templo de la concupiscencia", ni los gobernados estn para ser
manipulados en un gigantesco supermercado cuyos productos bas-
ten para colmar el afn de plenitud subsistencial.
". :tendremos que hallar nuestra felicidad, nuestro equilibrio.
nuestra salvacin de las nuevas estructuras -tecnolgicas, econmi-
cas. sociales - . sin esclavizamos a ellas.
Uno de los politlogos ms lucidos y penetrantes de los estados
Unidos. Michael Weinstein, ha visto. con perfecta claridad. que el
sistema poltico no es autoequilibrante ni autodesenvolvente. A tra-
vs de los humanos esfuerzos puede adecuarse a los propsitos hu-
manos. Given a political theory grounded in an ontology human action,
fears that constructive political theory is dead are revealed as unwaranted,
..
\
and new directions [or creation are opened up [or inquiry and action.18
Traduzcamos: dada una teora poltica fundada en una ontologa de
la accin humana, los temores sobre la muerte de la teora poltica
constructiva se revelan como injustificados, y nuevas direcciones para
la creacin quedan abiertas para la pesquisa y la accin.
El hombre est ms ligado que nunca a la estructura socio-pol-
tica. De ah la imperiosa entidad de motivar el consenso del poder.
Poder que ata, liga y obliga a gobernantes ya gobernados. Poder que
se constituye -sociolgicamente- en el consentimiento habitual de
los gobernados, pero que adquiere consistenca propia y magnitud
objetiva. Por eso vincula a sus propios titulares y suscita obediencia
a personas libres y no de la gente. Mando de servidores pblicos y
no de propietarios del poder. El hombre y los valores para el hombre
son finalidades esenciales de la poltica y el Derecho. El Estado de
justicia vivificada por el amor tiene ante s la egregia posibilidad
de ser el rgano de realizacin de la verdadera vocacin humana. En
poltica -iluminada desde la politosofia y la iusfilosofia- no se debe
actuar sin justicia, pero no se puede vivir humanamente sin amor.
Hasta ahora no hemos ensayado seriamente la unidad del amor
y el poder. Esa unidad nos llevara a una poltica sin enemigo. Una
poltica que usara hasta la coaccin para remover los obstculos con-
tra el amor, pero nunca para destruir a quien acta contra el amor.
Una poltica que intentara plenificar al hombre, destruir en l lo
que se opone al amor, y re-unir a los convivientes en socio-sntesis
pacfica y fraterna. Una poltica que no resolvera ninguno de sus
grandes problemas, si gobernantes y gobernados no los mirasen a la
luz de su propio ser y del Ser fundamental y fundmentante.
Hay una unidad formal entre Derecho y justicia. Por no reco-
nocer esta unidad formal, Hans Kelsen ha desorbitado el Derecho
privndolo de su finalidad, para quedarse en una norma primaria
que es coaccin y una norma secundaria que puede ser cualquier
condicionante de la coaccin. La justicia es el alma del Derecho. Por
algo los romanos afirmaron: Tus es dictum, quia justum est, el Derecho
se llama as, porque es justo. San Agustn adverta que un dere-
cho injusto resulta inconcebible.
La norma representa mentalmente el proyecto jurdico que debe
ser realizado. Anticipa la conducta de acuerdo al proyecto que tiende
a realizar la justicia. Proyecto, norma y conducta son formalmente
una unidad. Cierto que la justicia est en el fin, en el acto efe con-
111 Michael Weinstein, Philosophy themy and method in contemporany poluicol thoughl
Seott Fonesman Company, Glemview Ilinos-London, p. 62.
I
FILOSOFA DEL DERECHO 7]7
ducta que se califica como justo. En este sentido, la norma es flecha

indicadora del valor justicia que atrae las conductas. Consiguien-
temente la justicia contiene la razn de fin y el Derecho tiene razn
de medio. Dicho de otra manera, el Derecho es el camino hacia la
justicia. La justicia est al principio y al fin de la vida de convivencia.
El valor justicia justifica la conducta. Y cuando no es as, cuando no
se realiza el justum imperjectum, nos quedamos en cscara normativa
privada de valor.
La justicia universal se realiza al individualizarse en actos de
conducta. Los casos concretos se justifican por su participacin en la
justicia. La- dimensin jurdica del hombre es constitutiva al ser
humano y se refleja en el Estado.
Para superar el culto de la fuerza recurrimos a la idea de que
cada hombre participa --cuando sigue su orientacin axiolgica-
de la justicia. La justicia puede enfocarse desde cuatro puntos de
vista: el psicolgico, el ontolgico y el jurdico. Los primeros estn
subordinados al cuarto. La ,potencialidad real del hombre se actua-
liza en su acto de justa conducta. Y este esplendor de la virtud hace
que llamemos hombres justos a quienes dan a cada uno lo suyo. La nor-
ma --conceptualizacin del proyecto de conducta- debe serporque es
justa y no porque es la voluntad de los legisladores y de los gober-
nantes en turno.
Dna justicia absoluta slo puede realizarla el Ser absoluto. Tras-
ciende las posibilidades humanas. Los hombres tendemos a la justi-
cia, cuando obramos humanamente, aunque se trate de una justicia
ms o menos perfecta dentro del mbito de lo humano. Los princi-
pios normativos son valiosos siempre que sean intrnsecamente justos.
El valor justicia beneficia a la naturaleza del hombre en su dimensin
comunitaria. Cuando no se realiza el valor justicia caernos en la
anarqua.
La captacin unitaria de la justicia ha llevado Ji pensar en una
nueva ciencia: Dikeloga o Ciencia de la Justicia. La Etica, la Filosofa
del Derecho y la Teologa tratan de la justicia, cada una a su modo,
sin que hasta ahora se pensara en fundar -como lo ha querido
hacer en Argentina Werner Goldschmidt- la Dikeloga. Pensamos
nosotros que esta pretendida nueva ciencia de la justicia jurdica, es
parte de la Filosofa del Derecho. Est muy bien que se ,distinga entre
la axiologa y la axiosofia dentro de la teora de los valores. El mtodo
lingstico y fenomenal, la intuicin cstigmtica y conspectiva, el
sentimiento de evidencia, se combina en la axiologa. La materia
estimativa de la axiosofa de la justicia busca hallar la solucin justa
de los casos reales o irreales usa tambin del sentimiento de eviden-
cia que aparece como sentimiento de decencia y de tacto. La con-

ciencia de justicia no es instinto ni mero sentimiento, ni producto
evolutivo animal o racista, sino ciencia autntica de las conductas
humanas con la ley tica.
El desarrollo de la personalidad constituye el principio supremo
de la justicia. No solamente son los hombres quienes pueden poner en
peligro la libertad de desarrollar la personalidad, tambin las enferme-
dades, la vejez, el paro, la ignorancia son otras fuentes que amenazan
nuestra zona de libertad. En el orden de las conductas tenemos el
poder de llevar a su cabal plenitud nuestra personalidad. Dentro del
ordenamiento normativo, gozamos de un permiso para que la liber-
tad del desarrollo de la libertad se lleve acabo sin obstculos inhibi-
torios o paralizantes. La igualdad de todos los hombres y la unicidad
de cada cual integran el humanismo. De la unidad del gnero hu-
mano deriva la igualdad de todos los hombres y la unicidad de cada
ser humano. La justicia protege a un individuo contra otros indivi-
duos, contra el grupo y contra cualquier fuerza superior que vulnere
el principio supremo de la libertad y desarrollo de la personalidad.
Para que podamos hablar con razn de un Estado de justicia
debemos asegurar a sus miembros la libertad de desarrollo de sus
personalidades. Aunque la justicia sea una virtud social no deja de
tener una dimensin social plenamente ntica. Tanto el amor como
la justicia se ordena al individuo en sus relaciones con los dems.
Pero es por el amor, fundamentalmente, por quien se integra y vi
vifica la personalidad humana. Cmo podramos crecer psicolgica
y moralmente sino amramos y ordenramos nuestras energas en
funcin del amor? No nacimos para vivir aislados, recluidos en la
solitaria crcel del ego. Yo no entiendo una verdadera justicia si no
est saturada de amor. Porque la madurez psicolgica del hombre
estriba en darse a los otros, motivado por el amor. Tenemos que ser
en el mundo para los otros y para el Otro. Este descubrimiento se
impone en el hombre con fuerza coercitiva. Acaso no somos un
cierto deber con respecto a nuestros prjimos? Aceptar, comprender,
apoyar y fomentar la subjetividad, la mismidad y la libertad del otro
es ejecutar este deber. Toda esta ejecucin no puede entenderse
cabalmente si no es por el amor que no tiene lmites y que crece
indefinidamente. Cada persona humana lo vive a partir de las posi-
bilidades del grado de integracin de su personalad en trance de
fraguarse mientras ms integrada est la personalidad, mayor posibi-
lidad tenemos de crecer en el amor. Los individuos se comunican
. entre s, influyen los unos sobre los otros, buscan soluciones a los
problemas de acuerdo con la conciencia moral que integran. Hay un
juego de presiones en el hacerse de las personalidades. Todas ellas

tratan de hacerse or y de imprimir sus puntos de vista en la tnica
grupal. Es el juego poltico que se da en la sociedad y que requiere
del ideal de la justicia para dar a cada uno lo suyo. No puede tan
solo imponerse la voz de un individuo O de un partido mayoritario
sin que las personalidades de los no incorporados queden disminui-
das, asfixiadas. Cmo puede funcionar correctamente una sociedad
sin un mnimo de amor exigible? El amor implica un deber respecto
de los prjimos, de los semejantes, de la patria, del mundo y del
universo entero.
La justicia vivenciada en un plano individual, continua viven-
cindose en grupos intermedios y se plasma en el Derecho. La evo-
lucin del Derecho est constituida por ese lento y paulatino proceso
de vivencia y descubrimiento personal de la justicia vivificada por el
amor. Slo cuando un grupo de personas aceptan al Derecho como
un mnimo de amor lo acatarn de buen grado y colaborarn a su
estricto cumplimiento. Las imposiciones a [ortiori, manu militan, son
meros fenmenos de fuerza que los ciudadanos trataran de esquivar,
si pueden, su cumplimiento. "Porque un Derecho sin Justicia no es
Derecho, como una justicia sin amor no es justicia", ha dicho sabia-
mente nuestro colega y amigo Miguel Villoro Toranzo.!"
Nada hay ms valioso en el seno de una convivencia social que
el grupo de esos grandes hombres que llamamos justos y buenos.
y son precisamente a estos hombres a los que debiera drseles el
poder porque ellos -y slo ellos- suscitan natural acatamiento.
Una limpia, sana y madura democracia lleva por el voto a los mejores
y no a los mediocres o a los peores. Peroprecisamos de una educa-
cin para la democracia. La trama de las conductas humanas en su
interaccin sicofsica, eidtica, econmica, poltica y jurdica, no
admite soluciones simples o simplificadoras. Todos los planos, con
sus diversos rangos jerrquicos son armonizados por la justicia. En
este sentido, la justicia es globalizante holstica. Factores naturales y
culturales contribuyen a dar por resultado la libertad que se vive en
la justicia vivificada por el amor.
4. LA SEGURIDAD
La existencia de leyes y el someumiento a las normas de los

actos de gobernantes y gobernados configura, en sentido amplio, la
19 Miguel VilIoro Toranzo, Lajusticia como vivencia, Ed. jus. S. A., Mxico, D. F., 1979.
p.66.
.'(;;galidad. Podra decirse que el Derecho cristaliza en sistemas de le-

galidad. Pero no hay legalidad sin normas y sin un orden poltico y
jurdico que aplique las normas. No cabe permanecer en una lega-
lidad que rechace toda consideracin que sirva para fundarla y cons-
tuirl~Nunca he credo en el fetiche de la legalidad formal vaca de
contemdo justo. Me parece encomiable que la legalidad prive en
funciones de gobierno, pactos, contratos, instituciones.. \ La legimi-
dad apunta a.-Ws principios justificativos de un orden legal. Quere-
mos decir qu la verdadera legalidad es legtima porque est fundada
en principios de juscia.\ Un gobierno "no se autojustifica" por el
simple ejercicio del poaer, sino que requiere una justificacin obje-
tiva vlida para los gobernantes que tienen dignidad de personasJLa
ley tiene que legimarse no slo porque sea constitucional sino porque
siga las pautas del Derecho intrnsecamente justo. Las disposiciones
legales que contradicen el Derecho natural pueden y deben ser re-
chazadas como invlidas. Los seres humanos requerimos la funcin
delimitadora de nuestra libertad y del Derecho de cada uno para
poder instaurar un orden dotado de seguridad y de estabilidad. Es
necesario "saber a que atenerse que nos dice lo que se puede y lo
que no se puede hacer (lo lcito y lo ilcito); lo que se debe realizar,
porque hay Derecho a exigirlo (obligatoriedad). La seguridad legtima
la legalidad, pero la autntica seguridad encama la justicia. En todo orden
hay una referencia a lo justo. Y es lo justo lo que valora, precisamen-
te, el ordenamiento jurdico. El Derecho cristalizado en un sistema
de legalidad realiza una funcin de seguridad bsica, imprescindible
para la vida social.
Hay una exigencia de hacer posible la vida en comunidad. Cmo
lograr que se satisfaga esta exigencia? Slo con el Derecho en cuanto
orden justamente seguro puede realizarse la vida social. En esta vida
social la justicia no puede realizarse ms que en la seguridad, y la
seguridad no puede ser verdaderamente segura si no priva la justicia.
El desorden es injusto. El Derecho es un intento de realizar en grado
mayor o menor la justicia, La seguridad es el conjunto de condicio-
nes mnimas que hacen posible la vida de los hombres en comuni-
dad. La realizacin de los valores no puede darse al margen de un
orden seguro. Y hasta cabe decir que ese mismo orden resulta
un valor por s mismo. Cmo hablar de justicia en la sociedad, si no
existe un orden? La vida social est regida por la justicia, aunque esta
justicia sea una justicia humana perfectible. La seguridad es un ele-
mento social ms elemental que la justicia. Gracias a la seguridad
podemos vivir un minimum de existencia. Esa garanta que nos otorga
la seguridad evita el caos, la catstrofe. Menester es estabilizar la
comunidad con una estructura normativa equilibrada. S a que ate-

nerme porque existe un orden, porque estoy convencido de que
gozo o puedo gozar de la proteccin de la autoridad cuando se me
vulneren mis derechos. Las normas jurdicas defectuosas no me brin-
dan seguridad sino desamparo. La justicia exige la seguridad pero la
seguridad requiere ser justa. Para los individuos concretos de carne
y hueso la seguridad es un valor porque les permite orientarse en la
vida, porque posibilita la cabal realizacin individual y social de su
personalidad. Los comportamientos que debemos seguir y los com-
portamientos que podemos esperar no son cuestin de azar, de incerti-
dumbre, sino materia de seguridad jurdica. Si las dictaduras rechazan
abiertamente la idea de la seguridad como valor jurdico fundamen-
tal, es porque han entronizado la arbitrariedad y el poder desorbi-
tado del que se sienten dueos absolutos. Las relaciones sociales
humanas tienen un sentido y un fin, pero toda la estructura social
con su fin y sentido descansan en una seguridad ordenadora especfica
y propia que se denomina seguridad juridica. Por seguridad jurdica
entiende Heinrich Henkel "la exigencia dirigida al Derecho positivo
de crear, dentro de su campo y con sus medios, certeza ordenadora.
Con ello se designan a una tendencia y tarea del Derecho contenida
en la idea del Derecho." 20 La seguridad es parte integrante de la idea
del Derecho aunque nunca se podr realizar perfectamente en un sis-
tema jurdico vigente. Las relaciones interhumanas requieren orden.
Una persona necesita saber cmo se comportar la otra persona en
el curso de un determinado encuentro social. Una persona necesita
acomodar su propia actuacin en la red de actuaciones que se dan
en la comunidad. Sabiendo una persona cmo se comportar la otra
persona podr surgir la correspondencia bilateral de comportamien-
tos y hasta multilateral si tomamos en cuenta las acciones de todos
los ciudadanos. Los actos jurdicos futuros pueden ser calculables
desde una situacin jurdica presente "Una interpretacin de la se-
guridad jurdica teida predominantemente por el aspecto jurdico
privado coloca en el primer plano el momento de la certeza juridica
del sometido al Derecho, sobre todo, como 'confianza del ciudadano'.
Por muy importante que sea -yen efecto lo es- su inters por la
seguridad jurdica, no obstante hay que tener en cuenta que la nece-
sidad de certeza jurdica se da tambin en el que aplica el Derecho;
por ello, es conveniente concebir la seguridad jurdica no en una ni
20 Heinrich Henkel, Introduccin a la filosofa del derecho, Tauros ediciones, S. A.,
Madrid, 1968. pp. 544 Y545.

en otra direccin de intereses, sino como exigencia objetivo-material

dirigida al Derecho." 21
La seguridad jurdica es antittica de la incertidumbre, la arbi-
trariedad, el azar, el desamparo legal. La seguridad jurdica tiene que
darse en un doble aspecto: 1) Positivacin del Derecho; 2) Certidum-
bre jurdica, clara e inequvoca.
La seguridad y la justicia son. fines del Derecho positivo y forman
parte del bien comn. Sin embargo, seguridad y justicia difieren y
aparentemente pueden entrar en conflicto. La concepcin antinmica
del Derecho no resulta veraz ni profunda. Cmo vamos a pensar que
es justo vivir sin seguridad? Cmo podramos concebir un rgimen
de verdadera seguridad jurdica en que privase la injusticia? Una vez
ms sostengo que la seguridad y la justicia se armonizan como fines
del Derecho. Con la seguridad adquiero la garanta de que mi situa-
cin no ser modificada sino por procedimientos regulares y socie-
tarios. El concepto jurdico de seguridad est ligado a un hecho de
organizacin social. El sentido subjetivo --':'sentirme seguro- y el senti-
do objetivo -estar en un rgimen seguro- estn indisolublemente
unidos. Tengo conciencia de que la situacin que usufructo no ser
modificada por la violencia, por acciones contrarias a las reglas y
principios de la vida social. Pero esa conviccin subjetiva debe estar
fundada en un Estado de Derecho que me protege. El individuo
medio ve en el polica, en la fuerza armada, la presencia de la segu-
ridad de la sociedad poltica en que vive. Entre una persona y un
estado social objetivo se da la certeza efectiva de que los hechos de
violencia no vendrn a perturbar a esa persona en la posesin de sus
bienes y derechos.
La seguridad es una organizacin de hecho, pero con relevancia
jurdica. La seguridad misma no legitima la posesin de los bienes
y derechos. La vida, la propiedad, los derechos, el libre ejercicio de
ciertas actividades son bienes para la persona humana. La posesin
regular, estable, garantizada de esos bienes, cuestin de hecho, estn
garantizadas por el orden normativo. Ciertamente la ley no puede
realizar la seguridad. Es la organizacin socio-poltica soberana orga-
nizada teleolgicamente respecto al bien pblico temporal, la que
nos garantiza la exigencia de seguridad. Cada sistema jurdico da un
sentido diferente a su nocin de bien comn. Pero hay algo perma-
nente en las exigencias de seguridad que ofrecen una materia y un
fin al Derecho positivo que persigue el bien comn. Los sacrificios
que el bien comn exige del individuo contribuyen al establecimien-
21 Helnrich Henkel, Ibdem; pp, 54,5..546.

to de instituciones, a la sujecin del orden establecido mientras no

sea modificado, al ejercicio de las libertades regladas ... La seguridad
garantiza contra el recurso a la fuerza, a la justicia por mano propia.
De la organizacin de la seguridad se pasa insensiblemente a lajusticia
de la funcin judicial. Los individuos tienen el Derecho de ser pro-
tegidos contra los transgresores del orden jurdico y contra los abu-
sos de la polica, tan frecuentes entre nosotros, y del poder o pre-
.potencia de los gobernantes. Claro est que este Derecho de los
individuos tiene por correlativo los deberes de justicia de la sociedad.
Para eso se estatuye el Derecho Constitucional el Derecho Adminis-
trativo, el Juicio de Amparo, el Juicio Contencioso Administrativo y
todas las instituciones anlogas del Derecho positivo. El valor segu-
ridad debe privar no tan slo en una nacin, sino tambin -Cosa
ms difcil, pero no imposible- en la comunidad internacional. La
seguridad no es tan slo una relacin de hecho entre el individuo
y la sociedad, sino tambin una relacin de justicia que discurre por
cauces jurdicos. El ejercicio de los poderes de polica, de adminis-
tracin, de defensa del orden pblico, de la seguridad nacional,
suponen un marco limitado por la Justicia y el Derecho.
La seguridad, como la justicia y el bien comn, es un fin del
Derecho interior a la reglajurdica. Ms an justicia, seguridad y bien
comn son alma del orden normativo, principios inmanentes y tras-
cendentes a las leyes positivas. Los fines del Derecho imponen sus
determinaciones o modalidades propias a las legislaciones nacionales
o internacionales. Diramos que son materia y fin. Los derechos del
individuo y los derechos de la sociedad se ejercen en un cuadro de
justicia, dentro de un Estado de Derecho. El valor de la seguridad
redunda en beneficio del bien comn. Es la seguridad la que nos
permite trabajar, estudiar, hacer economas, formar proyectos para el
porvenir. La seguridad tiene que ser continua y siempre presente en
nuestra vida. Puede decirse que la seguridad es condicin previa de
todo bienestar personal y colectivo. El Derecho -como advierte
Gustavo Radbruch- est an muy lejos de haber dominado lo incier-
to. Muchos seres humanos; finos y buenos, sufren mientras otros
privilegiados gozan de una seguridad burguesa. En frase lapidaria,
Radbruch asegura: "De la necesidad de seguridad del Derecho, resul-
ta todo aquello que lleva el nombre de Derecho positivo.?" La vida
de la nacin y la vida del individuo se interpenetra. Los principios
T.! Gustavo Radbruch, "El Fin del Derecho", en el volumen en colaboracin Losfines
del derecha-bien cmnn. justicia, seguridad, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Direc-
cin General de Publicaciones, Mxico. 1975, p. 69.
de justicia y seguridad se encuentran enraizados al lado del principio

~ supraindividualista del bien comn. Ei rgimen policaco aduce la
preeminencia del bien comn nacional y sacrifica, en muchas ocasio-
nes, los derechos de la persona. El iusnaturalismo reconoce -y pone
en su sitio- a la justicia, a la seguridad y al bien comn. Los roma-
nos ensearon al mundo la primaca de la justicia: Justitia omnium est
domina et regina virtutem. El cristianismo vivific a la justicia y entro-
niz, por encima de ella, al amor a la caritas. Habra que advertir que
esa justicia, que los romanos pensaron como seora y reina de las
virtudes, llevara a la injusticia -ellos mismos lo advirtieron- sino
estuviese vivificada --como lo postulamos los filsofos cristianos-
por el amor. ta justicia quiere el bien comn, y el bien comn
aportado se traduce en bien comn distribuido para el fin supremo
de cada persona human~justiciaes un elemento del bien comn.
No son las voluntades particulares de los hombres ni el querer de las
mayoras siempre cambiantes los que deben regir la vida social, sino
los tres valores armnicamente conjugados. Todas las legtimas fina-
lidades sociales --cada una en su rango- se integran en la comu-
nidad jurdico-poltica. La equidad -lo hemos visto anteriormen-
te- es la perfeccin y no la derogacin de la justicia. Toda seguridad
legtima, aceptable, verdaderamente estable, tiene que conciliarse con
la justicia para llegar al bien comn. Y el bien comn propicia el
cumplimiento del destino natural y espiritual de cada ciudadano.
El orden social normativo obedece, en buena parte, a la certeza
reguladora. La certeza del Derecho es, por s misma, un valor que
exige la existencia de leyes positivas. Esa certeza es valiosa como
"seguridad de orientacin" (Geyger). La dimensin econmica del
hombre, por ejemplo, no podra desarrollarse sin que se realizara el
valor seguridad. La misma idea de la paz y tranquilidad sociales,
. elementos del bien comn reposan sobre la seguridad y aunque la
tendencia individualista-burguesa de la seguridad se aduzca mucho
por los regmenes transpersonales, es lo cierto que este valor funda-
mental no puede desaparecer nunca de todo autntico Derecho. La
seguridad no se reduce a una existencia humana orientada a la tran-
quilidad y la comodidad; desempea un papel de vital importancia
para la existencia de las personas fsicas y morales. No podemos vivir
sin un minimum de aseguramien to del valor biolgico de nuestra
vida. Existiendo un autntico sistema jurdico ya existe -y no puede
dejar de existir- la seguridad vivenciada. La seguridad de la so-
ciedad se ordena, en ltima instancia, a la seguridad de los ltimos
fines de las personas que habitan esa sociedad. Ms que una segu-
FlLOSOFiA DEL DERECHO 725
ridad de la sociedad, se trata de una seguridad de la persona inmersa /

en la comunidad.
La seguridad jurdica tiene sus exigencias. La ignorancia del
Derecho no excusa de su cumplimiento. El Derecho nace como vlido,
sin estar condicionado por el arbitrio individual. El aforismo ignorantia
juris non excusat afirma decididamente la seguridad como uno de los
pivotes fundamentales de la sociedad. Sin ella, la vida jurdica sera
un caos. Por eso el Derecho tiene un sentido autrquico.
En el mbito del Derecho procesal, la fuerza jurdica de la cosa
juzgada produce seguridad. El juez suele ser ms justo que el legis-
lador porque ve el Derecho en concrecin, en la individualidad de
los casos singulares.
Por la misma seguridad de las personas, se erige el principio,
generalmente admitido de la irretroactividad de la ley. Las leyes
retroactivas son un atentado a la seguridad jurdica. En buena tesis,
la retroactividad de la ley no puede darse en perjuicio de persona
alguna.
La arbitrariedad, definida como irregularidad caprichosa, es la
negacin del Derecho como seguridad y como legalidad. Hay arbi-
trariedad por alteracin del procedimiento, por desconocimien to de
las normas aplicables, por transgresin de la esfera de competencia
y por impunidad. Todo rgimen desptico -asunto que no acabo de
comprender bien Stammler- es medularmente arbitrario. La volun-
tad del dspota suple a la norma estable. La arbitrariedad de los
dictadores y de las autoridades prepotentes rompe el orden jurdico,
torna imposible la seguridad por el Derecho. La arbitrariedad no
debe confundirse con la injusticia. La arbitrariedad es un no-Dere-
cho, un hecho antijurdico. La injusticia no se identifica con la volun-
tad caprichosa como criterio regulador de las relaciones. Se respeta
la justicia mediante la afirmacin del orden jurdico. La eliminacin
de la arbitrariedad es una de las principales tareas en el Estado
moderno de Derecho. El control jurisdiccional, yel control de consti-
tucionalidad de los actos legislativos, es preocupacin primordial de
los juristas contemporneos. Frente a la potencia de los intereses
polticos en juego, la justicia constitucional se impone como valladar
de veleidades y prepotencias polticas. La eliminacin de la arbitra-
riedad en el mbito del Estado conduce a la instauracin de lo que
actualmente se denomina el "Estado de Derecho", esto es, el Estado
que realiza tcnica e histricamente la justicia. Para ello se afirma la
totalidad del ordenamiento jurdico y el respeto tutelado de los
derechos humanos fundamentales. La responsabilidad de la adminis-
tracion y el control jurisdiccional de la legislacin es esencial a la

existencia del Estado de Derecho.
5. EL BIEN COMN
AJ hombre le disgusta lo defectuoso. "El bien es lo que todos

apetecenJ. nos dej dicho Aristteles y lo repite Santo Toms. Por
qu lo apetecemos? Porque es perfecto, actualizado. La perfeccin
que se anhela est bien dispuesta aunque como bien particular sea
participativamente bueno y no por esencia bueno. El bien universal
es aquello que es por s mismo y esencialmente bueno. Todo lo que
se participa viene determinado a modo del participante, se dice en
la Filosofa "aristotlico-escolstica". Quirese indicar que participar
significa en el participante recibir de modo esencial o gradual algo
del participado. Trtase de una recepcin parcial en el participante.
y el participante es sujeto en potencia mientras el participado lo es
en acto. Y algo ms: Lo participado es causa ejemplar. Participamos
del bien honesto que tiene razn de fin, aunque no sea ltimo fin.
Aquello que no es apetecido sino por el orden al fin -del cual
obtienen cierta bondad- solo es bien til.
La vida humana es una corriente fctica y vivencial en perpetuo
cambio. Por nuestro yo transitan nobles e innobles impulsos; hay
amores y odios; afanes de justicia y traiciones reiteradas a los valores
espirituales; a veces -triste es decirlo- "por un plato de lentejas"
cualquiera. El fin ideal filosfico del Estado en que vivimos depende
de la idea y del fin del hombre en su estado itinerante y en el estadio
final eviterno. Cul es la idea sobre la existencia y naturaleza de un
orden universal en la comunidad humana? y Cules son los valores
morales que se han de realizar y garantizar en un orden verdadera-
mente humano? Necesitamos medir el valor del orden existente y
obtener un fundamento para responder a las interrogantes que hemos
formulado.
El Estado tiene un propsito objetivo, independiente de la are-
na movediza de los gobernantes en turno y de las masas populares.
Como institucin moral, jurdica y objetiva, el Estado presenta un
.carcter supraindividual. Ante todo, no hay que olvidar que el fin
objetivo del Estado tiene un carcter servicial. El fin del hombre no
puede divergir radicalmente del fin del estado. El Estado no es una
substancia primera, no existe fuera de sus ciudadanos. Solo existe
por ellos y con ellos. De ah, el insoslayable carcter instrumental que
tiene el Estado.
Normalmente el Estado no puede pedir sacrificio alguno a la

persona. Los ciudadanos estn relativamente subordinados al bien
comn, pero e! bien comn est absolutamente subordinado al fin
ltimo de todas y cada una de las personas humanas que integren
un Estado. El Derecho natural prevalece -debe prevalecer- sobre
el Derecho positivo. Si hubiese un conflicto real entre la salvacin del
alma humana y e! requerimiento positivo del Estado, prevalece la
salvacin de! alma. La concreta unidad ordenada polticamente nada
es sin los ciudadanos. La "razn de Estado" no puede aceptarse fuera
de la moralidad que exige e! bien comn de los ciudadanos. La per-
feccin absoluta del hombre nunca se agota ni se agotar en la perfec-
cin absoluta del ciudadano. Estamos muy distantes de los griegos
que concibieron la polis como la duea absoluta de los ciudadanos.
La ciudadana no agota la perfeccin integral del hombre. El Estado
pagano ignora que el bien comn no .puede ser la cima de todos los
fines y valores ms preciados por los hombres. Es necesario defender-
nos contra una concepcin -veladamente totalitaria- que convierte
el bien comn del Estado en bien supremo del hombre. Si el Estado
no es un orden moral en s mismo, su fin se torna relativo y limitado.
Slo forma parte del orden moral trascendente que emana de la
recta razn y -para los creyentes- de la revelacin divina. El Estado
slo puede proporcionarnos una felicidad externa o poltica, perma-
nece en el "status viatoris" intramundano. Y la verdad es que la feli-
cidad mundana nunca podr erigirse en la verdadera felicidad eterna
a la cual aspira todo ser humano. La felicidad poltica bien estructu-
rada, con toda la importancia que pueda tener, es un fin intermedio.
Nos hace vivir en un orden de paz y de justicia, nos protege para
sobrevivir y nos defiende de las invasiones extranjeras. En este sen-
tido, el Derecho recibe su justificacin exclusivamente de su servicio
al bien comn, que supone justicia y seguridad.
Considerado desde el fin ltimo de la persona humana y del
propsito providencial y final de todo el universo visible, el bien co-
mn no es un valor absoluto. Estamos ante un fin relativo, puesto que
e! fin del hombre es supramundano. La salvacin humana es trascen-
dente, est ms all del fin de! Estado. La felicidad secular externa
si concierne al bien comn que persigue el Estado. Posee su valor ori-
ginal, pero no ocupa el rango supremo en la escala de valores. No se
trata de depreciar la naturaleza moral y los valores del Estado, sino
de ponerlo en su sitio, al servicio del hombre.
La libertad del ciudadano debe estar eficazmente protegida por
la estructura estatal. No es tarea del Estado cuidar el bien privado de
los ciudadanos, sino del bien pblico temporal que como entes sociales
728 AGUSTN BASAVE FERNf.NDEZ DEL VALLE
requieren. En ltima instancia, el bien comn se resuelve en una

suma distributiva de los intereses y bienes privados de los individuos.
y no es que el bien comn sea una suma de bienes de los indivi-
duos. Se trata de un bien objetivo diferente. El Estado es una reali-
dad, un ser social dotado de fin y propsito especfico, cualitativamente
diferente del bien privado de los ciudadanos. Formalmente el bien
comn es el buen orden entre las personas en su cabal dimensin
individual y social. Abarca servicios mutuos y bienes materiales.
La comunidad a que pertenecemos no debe realizar su fin a
costa de injusticias y contradicciones patentes con esa misma causa
final. Los problemas polticos autnticos estn inmersos en un orden
concreto, perdurable, justo; en suma, en una socio-sntesis pacfica
y amistosa. Todas las profundas diferencias entre las ideologas po-
lticas tienen que coexistir civilizadamente dentro de un justo y pacfico
orden interno y externo.
En torno al fin del Derecho, la doctrina comn establece tres
tipos de teoras:
1) La teora ~sonalista, para la cual los valores de la sociedad
se hayan subordinados al valor mximo de la persona human~stado,
Derecho y Cultura son medios para la formacin personal y para el
ltimo fin de la persona humana.
2) La teora supraindividualista, subordina los valores del indivi-
duo y de la personalIdad a los \!alares de la~orali
dad, Derecho y Cultura quedan al servicio de la SOCiedad, del Estado
y Derecho.
~La teora transpersonal afirma la supremaca de la cultura, a
la cual deben subordinarse los valores personales -de la obra y del
trabajo- y los valores colectiv5
En el primer caso para la teora personalista la meta suprema es
la libertad, la dignidad y el cumplimiento del destino de la persona
humana; para la doctrina supraindividualista todo queda subordinado
al Estado como meta suprema y realidad primera; para la doctrina
transpetsonal el Derecho y el Estado tiene como meta la cultura.
En trminos ms omnicomprensivos, basta clasificar las diversas
corrientes doctrinales en dos grandes teoras:
El humanismo personalista y el transpersonalimo en cualquiera de
sus modalidades: fascismo, nacional-socialismo, comunismo, estable-
ce un todo transpersonal. Subsumiso al individuo en el Estado es des-
conocer que el Estado no es una sustancia primera, ni tiene sentido
ultra-terreno, ni puede constituirse en fin supremo de los hombres.
La realidad estatal de los Estados es simplemente instrumental, es fin
.
intermedio que no puede contradecir el ltimo fin de la persona

humana. Es la persona humana la nica que nace. sufre. se pierde
o se salva. El mismo bien comn que persigue el Estado es un bien
intermedio. instrumental. La cultura tambin est subordinada a la
persona y no la persona a la cultura. No podemos forjar el fetiche
de la KUltUT.
El humanismo personalista no tiene su base en el contrato. ni
requiere del otorgamiento de derechos que ya traen consigo las
personas. Lo nico que hace el Estado y la sociedad es reconocer y
garantizar esos derechos.
El Derecho es un orden justo, seguro, imperativo, inexorable,
pero todo ello en un medio preponderantemente externo.
Para qu hay Derecho? Si la convivencia social es ordenada,
jurdicamente, el beneficio que se desprende de ese orden socio-ju-
rdico es comn, es para todos y para cada uno de los que comparten
la convivencia. Todos deben contribuir con sus medios y con su con-
ducta al bien comn, pero ese bien comn debe ser compartido,
proporcionalmente, por todos los miembros de la comunidad, sin
exclusin alguna. Para qu hay justicia? Para qu hay Derecho
positivo? Quiz ninguna nocin sinttica y compendiosa sirva mejor
que la del bien comn. El bien comn no es de suyo, no debe ser,
incompatible con el bien particular. No hay que olvidar que el Dere-
cho tiene un sentido comunitario, y que el Estado est subordinado
al principio del bien comn. .
Dentro de la nacin, el Estado es la sociedad perfecta, puesto
que es la suprema autoridad, la ltima instancia. En el Estado reside
la soberana como una de sus caractersticas esenciales. Consiguien-
temente, el Derecho no se elabora, promulga y publica en beneficio
de un sector de personas, ni de una clase social, ni de una etnia
determinada, ni para una religin, sino para encausar y coordinar las
actividades de los hombres en la vida social y encaminadas al bien
comn. Dicho de otra manera: La finalidad comunitaria del Derecho
est inmersa en su misma estructura, es consecuencia de ella. El
Derecho se ordena al bien comn y no a una "ideologa poltica"
determinada. Realizando y protegiendo el orden jurdico, el Estado
gestiona el bien comn. En la perfeccin del bien comn encuen-
tran la sociedad -no la persona en su integridad- sus ms caros
anhelos y sus ms preciadas conquistas: Felicidad de los ciudadanos,
madurez cvica, convivencia ordenada y pacfica...
El bien comn, como valor, engloba el valor justicia, el valor
seguridad, el valor de la utilidad econmica comunitaria y el valor de
la eficacia moral en la vida de relacin. De ah la superioridad del
b
bien comn sobre los bienes privativos de cada uno de los sujetos
congregados, pero nunca sobre la persona humana en su destino
natural y espiritual. Activa y pasivamente todos participamos en el
bien comn. Pero esta participacin es desigual, se realiza segn una
determinada jerarqua de valores. El Derecho, aunque est al servicio
de la persona humana, no aspira a la satisfaccin de los intereses
egostas de los hombres, sino a la coordinacin de los intereses de
todos los individuos. De ah que el Estado ponga al servicio del orden
jurdico la posibilidad de la coaccin (coercibilidad) y la coaccin misma.
Uno de los timbres de ms alta nobleza que ostenta el Derecho,
teleolgicamente considerado, es la perfeccin tico-social del ser
humano, haciendo imperar la paz, la tranquilidad en el orden, la
coordinacin de las actividades de los particulares, la ayuda y suplen-
cia de la iniciativa privada, la solucin de conflictos por medio de la
judicatura.
La certidumbre jurdica exigida por la seguridad es claridad y
univoquisidad.Pero no todo se reduce a seguridad de orientacin,
abarcabilidad de la regulacin, justicia conmutativa, justicia. general
o legal y justicia distributiva; es el bien comn, valor fundamental del
orden social en su extensa amplitud, el que nos acaba de dar el con-
cepto teleolgico del orden jurdico. Surge de la sociedad, se actuali-
za y se mantiene para el futuro como principio rector de la sociedad.
Bien complejo que abarca el bienestar material de la sociedad, el
bienestar espiritual, el ethos de todo comportamiento y cooperacin
en lo social. Hay un recproco condicionamiento e interpenetracin
del bien individual y del bien cornn.: El equilibrio entre el inters
general y el inters individual es materia prudencial para el Derecho
y la Poltica. La destruccin anrquica que amenaza a la comunidad,
es un peligro que los amantes del bien comn erradican. La vincu-
lacin social y el respeto recproco de las personas lleva a la satisfac-
cin del bien comn mediante la solidaridad social.
Una y otra vez hay que valorar las circunstancias histricas de la
sociedad en que se vive para emitir decisiones concretas atingentes.
Nada se escapa al bien comn y a las decisiones para realizarlo:
Necesidades econmicas, nivel cultural, constitucin tico-espiritual
de la sociedad, en el mbito nacional e internacional. No solamente
se trata de una idea trascendente que rige conductas de los particu-
lares y de los gobiernos de los diversos estados del mundo, sino que
esa idea reguladora se convierte en fuerza motriz, en factor interno
de la conformacin social. En este sentido, el bien comn es una
realidad dinmica, plstica, susceptible de progreso. Nunca lo reali-
zaremos plenamente, pero siempre nos exigir el comportamiento y
\
q.
la entrega para el bien de todos y de cada uno. Por que -lo hemos
dicho- el bien comn aportado se traduce siempre en bien comn
distribuido. Las decisiones que estn referidas al bien comn pueden
ser correctas O errneas. El grado del desarrollo material-espritual-
moral de una sociedad depende de la madurez de las decisiones
sobre el bien comn. La altitud del ideal social depender de la
inteligencia y de la eficacia de gobernantes y gobernados con sus
diferentes aportaciones.
Primero est el ideal social y luego existe la conformacin jurdi-
ca. y esta conformacin jurdica tiene en el bien comn su punto
directriz y de convergencia. No pensemos que por ser punto direc-
triz deja de ser elemento constitutivo de toda positivacin del Dere-
cho. El adagio salus publica suprema lex est es criterio de regulacin y
de interpretacin, pero no una norma jurdica propiamente dicha. /
El concepto del bien comn es polifactico, tornadizo, plstico,
dinmico, susceptible de progreso. La realidad del bien comn se
puede contemplar desde diversas perspectivas. Primigeniamente sur-
ge la idea de bien comn como ayuda a los hombres y a los grupos
intermedios integrantes de la sociedad. Cul es este auxilio? Cada
persona fsica o moral tiene tareas vitales propias que no puede
cumplir sin el auxilio de un conjunto organizado de las condiciones
sociales. U sociedad no existe por existir, sino que existe por una
finalidad. La finalidad -advertible por el hombre- satura todo el
mbito ontolgico del universo. La sociedad -y el Estado como societas
pefecto- tiene por finalidad el bien comn. Y este bien comn no
es un mero agregado cuantitativo de los bienes individuales, sino un
bien supra-individual y cualitativamente diverso. Prestaciones comu-
nes, ordenamiento jurdico, organizacin econmica, ciencia y cultu-
ra; todo lo humano est aportndose al bien comn y distribuyndose
a los hombres. Gracias a ese conjunto de supuestos sociales, los seres
humanos pueden cumplir sus cometidos culturales y vitales. Institu-
ciones de enseanza, sanidad, comunicaciones, beneficencia social,
poltica, previsin, ejrcito, tribunales, constituyen y garantizan la
existencia de la sociedad. Taparelli ha dicho en forma grfica: "El
Estado no tiene otras manos que las de los individuos". Por eso la
actuacin y la responsabilidad individuales no deben ser suprimidas.
Gracias al bien comn todos los ciudadanos del Estado pueden al-
canzar libremente y por s mismos su cabal realizacin individual y
social. Se trata de un inters comn a todos y obligatorio para todos.
La cooperacin de todos redunda en beneficio de las tareas vitales
y esenciales de todos y cada uno de los ciudadanos. Pero el bien
comn evoluciona constantemente; nunca queda fijado de una vez
y para siempre. Si la ciencia, la tcnica y las prestaciones evolucionan

continuamente, el bien comn tiene que ser plstico y dinmico.
El todo social no es algo informe, sino estructurado en torno a
un bien comn que tienen los miembros de la sociedad y del Estado
su ser y su fin. Nunca podemos desvincular el bien comn de la tota-
lidad de las personas que integran la comunidad. No hay que con-
cebir el bien comn como el, bien del Estado o del todo social, sino
como el bien del conjunto de los individuos y de los grupos inter-
medios que integran una sociedad. No se puede violentar la comu-
nidad familiar sin atentar contra el bien comn. Cuando faltan los
ordenamientos naturales intermedios entre el individuo y la socie-
dad, no se realiza plenamente el bien comn. .
Ciertamente el bien comn forma parte de la ley moral natural
en una sociedad. El bien comn no es un fin en s, aunque existan
derechos en favor de la comunidad dentro de los lmites impuestos
por la tica y el Derecho. Si se preguntase cul es la ley subyacente
en el bien comn se llegara insoslayablemen te a la ley de Derecho
natural, a lo naturalmente justo exigido por la naturaleza social del
hombre. El bien comn es de naturaleza objetiva, ajeno en puridad
a toda arbitrariedad subjetiva.
Aunque el bien comn no sea el bien supremo, si constituye la
ley suprema de la sociedad o del obrar social. Es legtimo esperar y
exigir conductas orientadas al bien pblico temporal y prohibir las
transgresiones del Derecho positivo fundado en el Derecho natural.
Johanness Messner habla, a propsito del bien comn, de la ley
de la preeminencia, de la ley de la limitacin y de la ley jurdica que
genera deberes de justicia hacia el bienestar colectivo. Se habla de
preeminencia porque el bien comn es jerrquicamente superior al }
bien particular. Se habla de limitacin porque el bien comn est
subordinado a los fines superiores de los destinos personales. "La jus-
ticia del bien comn es la justicia que, con arreglo al principio jur-
dico moral del suum cuique, da a la comunidad lo suyo; es la actitud
enderezada a la conducta exigida por dicho principio. El orden
fundado en la ley del bien comn, lo definimos como ordenamiento
del bien comn. La ley moral jurdica del bien general -advierte
atingentemente Messner- es el fundamento de las facultades jurdi-
cas de la autoridad estatal. De ah que sus leyes obliguen en consciencia
a los miembros de la sociedad como deberes jurdicos.:"
Un conglomerado humano sin articulacin social sera un caos.
El principio del bien comn es, precisamente un principio de articu-
2j Johannes Messner, La Cuestin Sodal, Ediciones Ralp, Madrid, 1976, p. 860.
\
lacin social. En cuanto fin de una comunidad fundamenta el propio

radio de accin y el mismo ordenamiento social. Pero como las
funciones de los seres humanos son mltiples requerimos de la ayu-
da social con todas esas mltiples comunidades menores y mayores:
Familia que vincula los hijos a los padres y los padres a los hijos;
reagrupacin de familias en la comunidad de estirpe; comunidades
vecinales, testamentos profesionales, estados federados o federales ...
Tan importante es el bien comn que sin este fin no podra haber
una estructuracin de la sociedad. Los gobernantes, si verdadera-
mente lo son, guan a los ciudadanos unidos en la societas perfecta
hacia el bien comn. El gobernante, con su autoridad, regula y dirige
a base de la razn y el inters. Regula el uso de las fuerzas humanas
y procura insertar las 'actuaciones del propio inters en el ordena-
miento del bien pblico temporal.
Como resultado de la cooperacin social para fines vitales esen-
ciales, la persona exige reconocimiento de sus derechos inviolables
e irrenunciables, y de su esfera de libertad de accin. El bien comn
es tan slo un auxilio al servicio de las personas humanas. En tanto
que el bien comn tiene una naturaleza auxiliar, su forma de actua-
cin ha de ser esencialmente subsidiaria. La subsidiariedad es un
principio del orden social, pero a la vez es un principio jurdico
moral fundamental que limita la competencia del Estado. Todo ello
sin mengua de la responsabilidad moral personal por la realizacin
de los quehaceres vitales esenciales.
En nuestro tiempo, las multitudes exigen demasiado de la ayuda
estatal, convirtindose el Estado en un Estado de "providencia". Los
fines sociales del Estado no caben absolutizarse porque se caera en
un Estado de previsin socialista con fuerza' totalitaria. El hombre no
puede ser reducido a mero instrumento al servicio de fines sociales.
Por ello el principio de subsidiariedad es, en buena tesis, un prin-
cipio jurdico cornprehensivo, integrador. Lo deseable siempre es que
exista el mximo de libertad posible y las restricciones tan slo
necesarias. Este principio de subsi<liariedad es a la par principio de
la autonoma de las comunidades menores, de la descentralizacin
del poder social y del orden de una comunidad libre y abierta.
La persona humana -nticamente hablando- tiene una di-
mensin social que le lleva, insoslayablemente, a ser miembro de la
sociedad. Y como miembro de la sociedad, esto es, como ciudadano,
le conviene un bien comn. Pero este bien comn de las personas
humanas no es bien de la sociedad propiamente dicha.
La persona humana no es parte de un todo. Consiguientemente
el todo social no pude ser superior al bien de las personas. El bien
','
comn es comn a cada uno de nosotros. Participamos en l como

miembros de la sociedad. Pero la sociedad, metafsicamente hablando,
no es una sustancia primera sino una sustancia segunda inherente.
El bien de las personas como bien traspersonal, resulta omnipersonal.
La perfeccin de los seres que integran la sociedad requiere del bien
aportado por cada uno de sus integrantes. Pero este bien aportado
-lo hemos dicho- se traduce en bien distribuido. Yo no concibo
un bien comn impersonal. Un bien puramente comunitario desli-
gado de las personas, endiosando a la comunidad o a la clase social,
resulta monstruoso. El hombre, en su calidad de persona tiene como
ltimo fin, no a la comunidad -fin intermedio-, sino a Dios, el ni-
co bien saciante. Inteligencia y voluntad tienden a la verdad absoluta
y al bien infinito que est ms all del bien comn. Slo el ser
absoluto puede saciar nuestra hambre de conocimiento y nuestra sed
de amor.
El bien es comn para los hombres que integran la sociedad.
Pertenece a todos, es hecho por todos y distribuido para todos. Qui-
rese decir que ese bien no est reservado a determinados individuos
o a grupos especficos. No se trata de una acumulacin informe de
bienes particulares. No puede concebirse como un mero agregado
mecnico de bienes individuales acumulados. Se trata de un fin si se
toma en cuenta las relaciones humanas. Pero desde el punto de vista
del destino final del ser humano, el bien comn no pasa de ser un
medio. El bien comn es siempre un bien temporal, agotable en este
mundo, sin trascendencia respecto a la vida terrestre. Nos sirve para
mejor vivir en este trnsito, en este status oiatoris. En otras palabras
contribuye, en alguna manera, a nuestra salvacin eterna, aunque se
trate de un bien intermedio o infravalente.
Los rasgos distintivos del bien comn, puestos de relieve por la
doctrina, destacan su singularidad y su importancia para todos los
seres humanos. Trtase de tres conocidas notas: 1 Universalidad, (nada
del humano le es ajeno y ninguno de los hombres es excluido de este
conjunto organizado de las condiciones sociales), 2 plasticidad (rea-
lidad concreta forjada con los mejores recursos del momento que se
vive); 3 susceptible de progreso (no se agota en las diversas formas his-
tricas de una civilizacin histricamente determinada).
Requerimos de la ayuda de los otros hombres para acercamos
a Dios desde este estado de itinerantes, de peregrinos de lo absoluto.
Ciertamente el bien comn nos reclama sacrificios, pero nunca
quebranta -no sera un verdadero bien- nuestra dignidad perso-
nal. Nunca los hombres dignos pueden someterse totalmente a una
comunidad. Otra cosa diferente es que tengan que cooperar, con sus
-..",
servicios y sus bienes, a ese bien pblico temporal que resulta indis-
pensable. Un egosmo feroz y un adocenamiento borreguil resultan
inhumanos. Nuestra participacin conjunta crea un ambiente social
propicio para el desarrollo de todos y cada uno de los ciudadanos.
Los bienes comunes se redistribuyen entre las personas para auxiliar
a cumplir la plenitud subsistencial anhelada. El bien pblico tempo-
ral es superior a los bienes estrictamente privados, individuales, pero
es inferior al bien intemporal de la persona.
Todos los aspectos de la vida de! hombre estn comprendidos
en el bien comn que reviste un carcter no solamente jurdico sino
tambin moral. Claro est que se refiere a las satisfacciones y nece-
sidades materiales, pero siempre en relacin y satisfaccin de las
necesidades espirituales. Por eso el bien comn es el fin de la socie-
dad, de la unin moral de seres inteligentes en consenso permanen-
te y eficiente. El fin lo conocen y lo quieren todos.
La organizacin jurdico-poltica del Estado sera incomprensi-
ble sin una causa final que animase la actividad del gobierno y diese
sentido a la ley como instrumento de la accin del poder y del orden
poltico. Prescindir del bien pblico sera prescindir del eje comn
alrededor del cual se agrupan y resuelven todos los problemas de la
vida poltica. En cuanto el hombre vive en comunidad el bien humano
adopta la forma del bien comn. La justicia es su forma; el bien humano
-personal y sociales su contenido. Por lo que hace al bien par-
ticular, el Estado no entra en contacto con l, sino indirectamente,
creando, mediante e! bien pblico, condiciones favorables para su
desarrollo. Sin embargo, el Estado slo se justifica como una condi-
cin necesaria para el desenvolvimiento de la persona humana. La
luz de estos postulados, fcilmente podrn resolverse las oposiciones
de los derechos entre el Estado y e! hombre. El hombre requiere de!
Estado. En absoluto no es el hombre para el Estado, sino e! Estado
para el hombre; pero el hombre debe trabajar y scrificarse tanto
cuanto lo requiera la existencia y el perfeccionamiento del Estado,
bajo la pena de que muera ste y tambin el hombre mismo. Y en
este sentido relativo y limitado, tambin es el hombre para el Estado.
Mientras que la persona es para el Estado relativamente, el Estado es
para la persona absolutamente. Si los individuos se renen en el
Estado para realizar su finalidad personal, la sociedad civil ser, en
ltimo trmino, un medio para auxiliar a sus miembros. El bien
comn que se traduce en bien comn distribuido es -hay que decirlo
bien claro una y otra vez- un fin intermedio jinis quo por medio del
cual cada miembro del cuerpo poltico obtiene su bien propio.
Desde el Renacimiento -poca en que surge el primer Estado

(el Estado espaol) como forma de convivencia poltica contempo-
rnea- hasta nuestros das, la estructura permanente del Estado, sin
perjuicio de sus variantes histricas, se nos presenta y ahora tambin
-permtase proponer una definicin- como una agrupacin poltica
soberana, geogrficamente localizada y organizada teleolgicarrumte respecto al
bien pblico temporal. No se trata de una agrupacin poltica cualquie-
ra - partido poltico, grupo de presin- sino de una agrupacin
poltica soberana, esto es, dotada de un poder superior in SUD ordine,
como un principio de direccin imantado al bien comn. Desde que
el Estado es Estado se ha distinguido de la tribu nmada porque est
asentado permanentemente en un territorio determinado, porque
est geogrficamente localizado. La organizacin jurdico-poltica
del Estado, servida por un cuerpo de funcionarios, es otra constante
histrica. Y esta organizacin sera incomprensible sin una causa final
que animase la actividad del gobierno y diese sentido a la ley como
instrumento de la accin del poder y del orden poltico.
El hombre se ordena, parcialmente, al Estado. Algo hay en l
que no es parte de la agrupacin poltica, algo que trasciende todo
lo poltico y social. El Estado tiene un carcter instrumental. Menes-
ter es recordar siempre que el Estado no existe ni por s ni para s,
sino por las personas y para las personas. No puede el Estado pensar-
se, ni pensar el mundo exterior, ni querer, ni tener una vocacin
eterna. El tipo de su realidad es cultural. Trtase de una entidad
social jurdico-poltica. La ms alta dignidad que alcanza esta agru-
pacin poltica soberana es la de crear un conjunto organizado de
las condiciones sociales que permita a la persona humana llegar a ser
quien es, cumplir su destino natural y espiritual.
"\
CAPTuLo XVI
DERECHOS, DEBERES Y RElACIONES JURDICAS
SUMARlO: 1. Races y Proyecciones de las Relaciones Jurdicas 2. De-

rechos Subjetivos de las Personas. 3. El Deber jurdico.
l. RACES y PROYECCIONES DE LAS RELACIONES JURDICAS
Hay un poder hacer y un poder exigir radicado en el ser del

hombre. Pero de esta misma dimensin jurdica emerge el deber de
cumplir las obligaciones contradas y las que nos impone el Estado.
La relacin entre los derechos subjetivos pblicos y los derechos per-
sonales con los deberes jurdicos constiruyen la vida social del Dere-
cho. En este sentido, el Derecho regula relaciones porque l mismo
es un complejo de relaciones jurdicas. Imposible escindir el Derecho
de la relacin jurdica. Por algo se ha dicho que el Derecho es un "querer
entrelazante", una coordinacin entre sujetos diversos. El Derecho
subjetivo siempre tiene un correlato esencial Con el deber jurdico:
Todo Derecho personal es, constitutivamente, respectivo al deber de
. un sujeto determinado, llmese persona fsica o Estado.
En toda relacin jurdica aparecen elementos esenciales: la
norma, la persona, el hecho condicionante, la correlatividad de situa-
ciones jurdicas, la prestacin y la posible coaccin. En la relacin
jurdica, los hombres correctos son sujetos de derechos y deberes.
Estos derechos y deberes no deben confundirse con los vnculos de
compaerismo, amistad, amor, que pertenecen a la intimidad perso-
nal de cada quien. Ciertamente tenemos que cumplir deberes con
los seres inferiores, aunque no se trate de estrictos deberes ticos,
sino de consejos. Por eso hay ordenanzas municipales que castigan
la tala .inmoderada de los bosques. Y la costumbre inveterada reprue-
ba la crueldad con los animales.
La relacin jurdica surge siempre con ocasin de un acto de
voluntad o de un suceso natural. El hecho condicionante, esto es, el
737
supuesto fctico, es un acto jurdico o un hecho jurdico. Cuando se

firma un contrato y cuando nace una criatura humana se originan,
respectivamente, un acto jurdico y un hecho jurdico. El acto volun-
tario puede, ser lcito o ilcito. El primero es eficaz y produce efectos
jurdicos; el segundo es ineficaz y causa una sancin. La vida social,
en buena parte, es una red de relaciones jurdicas. Toda relacin
jurdica tiene un objeto --cosas o prestaciones- y realiza cierto valor.
El poseedor de un Derecho recibe un valor de utilidad en algo que
se le subordina. La prestacin esta garantizada por una sancin que
aplican al sujeto pasivo los rganos estatales. Esta sancin puede ser
de ndole penal o de naturaleza civil. La relacin de Derecho es siem-
pre de persona a persona. La volun tad de quien tiene un Derecho
domina toda voluntad extraa. Claro est que no todas las relaciones
de hombre a hombre estn sujetas al dominio del Derecho. El amor
pasional de hombre a mujer, la amistad, el compaerismo, el auxilio
a los necesitados, por poner unos cuantos y significativos ejemplos,
transcurren al margen de las normas jurdicas. Las normas jur- .
dicas son creadoras de la relacin jurdica, porque delimitan el mbito
de la subjetividad jurdica, de las prestaciones y de la eficacia de los
hechos.
Existen cinco tipos de conocimiento jurdico: 1. Conocimiento
filosfico del Derecho; 2. Conocimiento teolgico del Derecho; 3.
Conocimiento cientfico del Derecho; 4. conocimiento prudencial
del Derecho; 5. Conocimiento casustico del Derecho. Entre estos
cinco grados del conocimiento jurdico se da un unidad existencial.
La extensa gama de relaciones humanas de alteridad constituyen el
entramado de la actividad social. Esa dimensin de respectividad ilu-
mina la filosofa de la relacin. La Filosofa de las Relaciones Jurdi-
cas, para ser in tegral, requiere de una triple perspectiva: gnoseol6gica,
onto16gica y tico-valorativa. En un valioso libro intitulado Filosofia t las
Relaciones Juridicas, Joaqun Ferrer Arellano estudia la relacin en si
misma, las relaciones sociales, las relaciones de Derecho. "Trata de
integrar la triple dimensin de la filosofa de las relaciones jurdicas,
dando razn de las tres perspectivas:
Gnoseol6gica, porque compete a la filosofa y slo a ella, en este
plano de sabidura natural, juzgar de los lmites y alcance de penetra-
cin intelectual en los resultados de los otros saberes. En nuestro
caso, de los conceptos de relacin jurdica propuestos por los culti-
vadores de la dogmtica y de la teora general.
Etica, porque es la jurdica una realidad profundamente huma-
na, una de aquellas realidades que constituyen el sector de lo agible.
Ninguna de ellas tendra sentido -huelgan aqu las razones- si \.

perdiera de vista el supremo destino tico del hombre.
y, ontolgica, porque la ley del deber ser del Derecho hunde sus
races en la ley de su ser relativo. Pero el ser relativo del Derecho no
puede ser captado sin advertir sus implicaciones en el amplio cuadro
de la vida social, como tampoco el ser de la sociedad sino es contem-
plado en el puesto que le compete en el universo. Lgicamente, dada
la ndole del tema, hemos debido insistir con particular empeo en
esta tercera perspectiva." 1
No pretendemos realizar un extenso estudio sobre la filosofa de
las relaciones jurdicas, porque nuestro tema es la Filosofa del De-
recho, sus fundamentos y sus horizontes. Pero s queremos advertir
la importancia que adquiere, en el problema de una radical funda-
mentacin en la dimensin jurdica del hombre, la Filosofa del
Ser Relativo del Derecho. Ese mundo relacional de lo jurdico, contem-
plado en perspectiva ontolgica, hay que contemplarlo en el ms
vasto cuadro de la vida social insertada en la totalidad omnienglobante
de la habencia. Si se sacrificase la proyeccin hacia la totalidad uni-
versal, el ngulo de contemplacin no sera filosfico. Las relaciones
jurdicas configuran buena parte de la comunidad, pero no son toda
la comunidad. El deber ser tico da sentido a las relaciones jurdicas.
El deber ser de la norma causa la juridicidad., Las relaciones jurdicas
forman un orden normativo prudencialmente individualizado en
situaciones concretas. Todo este mundo de relaciones jurdicas prxi-
mamente fundamentado en el Derecho Natural, depende en ltima
instancia, de la ley eterna. Pero esta relacin vertical est ms all de
lo jurdico, porque estamos en el mbito de la Suprema Realidad
irrespectiva, del Ser fundamental y fundamentan te.
2. DERECHOS SUBJETIVOS DE LAS PERSONAS
El termino Derecho no es un termino unvoco sino anlogo, con

analoga de atribucin. El vocablo alarga su significacin a realidades
diversas. No obstante, esta polivalencia admite una conexin entre
los diversos sentidos de la palabra que nos permite una definicin
universal del Derecho. El anlogado principal es la res iusta que en
conjunto forma un orden jurdico completo.
Hay una bilateralidad atributiva, con sentido objetivo, que dis-
tingue siempre al Derecho. En la real acin jurdica nunca se toma
I Joaqun Ferrer Arellano, Filoscfa de las Relaciones jurdicas, Estudio General de
Navarra, Ediciones Rialp. S. A. Madrid, 1963. pp. 12 Y 14.

un sujeto aisladamente; tampoco cuando uno de los sujetos es el

Estado. La medida de comportamiento no se reduce a la posicin de
un sujeto o de otro, sino que implica una polaridad concomitante
de ambos sujetos. Si existe una persona que puede exigir, es porque
hay otra persona obligada a quien se puede exigir. La atributividad
se torna en exigibilidad y de la exigibilidad se deriva la coercibili-
dad. Sin bilateralidad no habra coercibilidad. En suma, el Derecho
es coercible --como lo ha visto muy bien Miguel Reale-, porque es
exigible, y es exigible porque es bilateral atributivo. Cabe decir que
la bilateralidad atributiva es una relacin objetiva que, vinculando
entre s dos o ms sujetos, les confiere y garantiza, de manera rec-
proca o no, retenciones o competencias. .
El distinguido filsofo del Derecho Miguel Reale desdobla el
concepto de bilateralidad jurdica atributiva en seis ingredientes esen-
ciales que me permito traducir y abreviar: 1. Objetividad de la rela-
cin, para indicar que el ligamen jurdico es establecido en razn
de algo que no depende del querer arbitrario e imprevisto de este
o de aquel individuo, porque es transubjetioo; 2. Bilateralidad entre dos o
ms seres, que se tornan "sujetos de Derecho" (personas naturales
o jurdicas); 3. Atributividad propia de toda o cualquier relacin jur-
dica; 4. Garanta que no se reduce a simples declaraciones tericas
de pertenencia de algo a alguien sino que es razn de certeza y de
seguridad como instrumento prctico de accin; 5. Naturaleza del vnculo
en la relacin jurdica entre dos o ms sujetos, que puede ser de tipo
contractual o de tipo institucional; 6. Pretensiones o competencias: preten-
siones, cuando se correlacionan entre s personas naturales o jurdi-
cas; competencias, cuando se correlacionan entre s algn rgano del
Estado con otro."
El Derecho subjetivo es siempre una posibilidad permisible de
hacer u omitir. Esta posibilidad se atribuye a una persona -o a su
representante-, como consecuencia de un hecho que produce efec-
tos jurdicos. No podra concebirse el Derecho subjetivo sin la idea
de enlace necesario y recproco. La facultad de exigir, inherente a
todo Derecho subjetivo, implica un sujeto que debe, una persona
sobre la cual pesa una obligacin que requiere cumplimiento. Claro
est que el ejercicio del Derecho supone que se trata de una posi-
bilidad de conducta lcita. Existen casos en que la facultad de exigir
implica un sujeto pasivo determinado, pero existen otros casos, tambin,
en que el sujeto pasivo es universal, es decir todas las personas restan-
tes. Cul es el criterio para poder hablar de un Derecho subjetivo
2 Miguel Reale, Filosofa Do Dreuo, Edicao Sarava, Segundo volume, Pp- 608 Y609.
./
correlativo de un deber jurdico? Slo la norma atributiva permite a

una persona actuar o dejar actuar. La accin u omisin de la con-
ducta permitida por la norma atributiva tiene siempre un objeto que
individualiza la relacin. Este objeto puede consistir en un bien jur-
dico o en un servicio. Eduardo Garca 'Mynez nos ofrece una defi-
nicin de Derecho subjetivo que yo calificara como una definicin
descriptiva ms que como una definicin esencial: "Derecho subjetivo
-define el ameritado iusfilsofo mexicano Garca Mynez- es la
posibilidad de hacer o de omitir lcitamente algo, 'atribuida a una
persona o a su representante como consecuencia de un hecho jur-
dico, y correlativa del deber, impuesto a otra u otras, de observar la
conducta que hace posible el ejercicio del Derecho y permite el goce
de las ventajas que del cumplimiento de tal deber deriva para el
titular" .'
Hay varias clases de derechos subjetivos. La facultad de quien
tiene un Derecho subjetivo puede ser ejercitada sin necesidad de
recurrir a los sujetos pasivos, o bien el Derecho-habiente ejercita su
Derecho a travs de una exigencia concreta que se ejercita sobre otras
personas determinadas. Existen derechos absolutos y derechos relativos.
Los derechos absolutos tiene como sujeto obligado a un sujeto pasivo
universal, es decir, existen erga omnes. Los derechos relativos slo
cuentan con uno o varios sujetos pasivos determinados, por consi-
guiente no existen erga omnes. En el caso de los Derechos relativos se
trata de exigencias que derivan de convenios entre partes. El sujeto
activo y el sujeto pasivo constituyen los trminos de la relacin jur-
dica interpersonal. El sujeto activo en los convenios tiene a su favor
un ejercicio potestativo. Queremos decir que en este tipo de dere-
chos se tiene la facultad de optar entre el ejercicio y el no ejercicio
de los derechos subjetivos. Fcilmente comprendemos este aserto
cuando pensamos que el contenido de un Derecho subjetivo no
implica un deber propio de parte del tenedor del mismo, puesto que
se trata de un Derecho y no de un deber. El deber lo tiene el sujeto
pasivo. Un Derecho subjetivo es tener Derecho a, es decir tener atribucin de
facultades que se ejercitan con uno o varios sujetos obligados. No hay que
confundir el Derecho subjetivo con el Derecho en sentido subjetivo.
El Derecho subjetivo es objetivo en cuanto norma que se proyecta
sobre situaciones concretas y se articula con el deber jurdico. El de-
recho en sentido subjetivo constituye normativamente el supues-
to determinante y concreto de un deber en uno o varios sujetos
obligados.
, Eduardo Garcla Mynez, Filosofa delDerecho, Ed. Porra, S. A., Mxico, 1974, p. 356.
Todo Derecho subjetivo constituye un mero reverso material de

un deber jurdico; pero, adems, es una pretensin justficada para
exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurdico. Cabe
agregar que el Derecho subjetivo constituye un poder de formacin
jurdica, en el sentido de que puede determinar el nacimiento, la
modificacin o la extincin de ciertas relaciones jurdicas inter partes.
Una cosa es el Derecho subjetivo que es siempre Derecho -faculiad
de obrar o de no oTar- y otra cosa diferente es el ejercicio como
hecho. Hay libertad de ejercitar o no ejercitar un Derecho subjetivo.
A esta regla general, Recasns Siches le pone una excepcin: "no se
aplicar a los derechos subjetivos de cuya actualizacin y defensa
se ocupe ex officio el orden jurdico, a travs del Ministerio Pblico".'
y me parece que tiene razn el egregio espaol y filsofo del Dere-
cho que vino a radicarse en Mxico, porque la actualizacin del
Derecho subjetivo, en este caso, no queda ya en manos del particular,
sino del Estado. Entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo cabe
establecer una prioridad del primero, porque resulta obvio que toda
pretensin de cualquier Derecho subjetivo est apoyada por lo esta-
blecido en el sistema normativo del Derecho objetivo vigente. Sin
embargo, la conciencia de la mayora de los hombres piensa primero
el Derecho como facultad y despus en el Orden Normativo. Ms an,
yo dira que en el Derecho en estado naciente, ius in status nascens,
la dimensin jurdica del hombre -plenamente ontolgica-, nos
hace pensar en un poder exigir y un poder hacer o no hacer con el
correlativo deber que recae sobre un sujeto determinado o sobre
toda la comunidad.
3. EL DEBER JURDICO
El titular de un deber jurdico tiene que cumplirlo. Este tener que

cumplir es la categora fundamental del deber jurdico. Por eso me
parece que la definicin propuesta por Eduardo Carda Mynez omite
el elemento esencial. Examinemos su definicin: "deber jurdico es,
pues, la restriccin de la libertad exterior de una persona, derivada
de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera que
haga O no tal o cual cosa".'Lo primordial no es -a mijuicio--la restric-
cin de la libertad exterior de una persona, mera consecuencia, sino
4 Luis Recasns Sches, Filosofa del Derecho, Ed. Porra, S. A. , Mxico, 1959, p. 238.
!> Eduardo Carda Mynez, Filosofa del Derecho; Editorial Porra, S. A., Mxico,
1974, p. 398.
el tener que cumplir una obligacin. Porque se tiene que cumplir

una obligacin, se carece de libertad para no cumplirla. Consiguiente-
mente lo primordial estriba en ese tener que cumplir y no en perder
parte de la libertad. Ciertamente no tenemos el Derecho de optar
entre cumplir o no cumplir la obligacin asumida, pero eso pasa por
la forzosidad de tener que cumplimentar lo pactado. No tacho de
falsa la definicin de Garca Mynez, sino de falta de radicalidad.
Se pone como primordial lo que es una mera consecuencia. En este,
como en otros casos, tenemos que ir directamente a la esencia del
objeto definido.
Como la libertad jurdica es una magnitud variable, las mutacio-
nes que experimenta son el resultado de las imposiciones que el
orden 'normativo impone a cada sujeto. El titular de un deber jur-
dico es el titular de una obligacin correlativa a un Derecho. Y como
el Derecho es justo -humanamente justo- no hay ms deberes
jurdicos que los impuestos por verdaderas normas justas promulga-
das y no por meras cascaras normativas que son pura apariencia de
Derecho sin verdadero contenido de la res iusta. No quiero decir que
no existe ms Derecho que el vigente, pero si que para ser Derecho
que puede llegar a ser coactivo tiene 'que estar apoyado en normas
promulgadas y publicadas como tales.
No estoy de acuerdo con el adagio latino: auctoritas, non ventas,
facit legem. La autoridad, para ser verdadera autoridad, no basta con
que el titular tenga poder, porque el poder me puede forzar pero no
me puede obligar en conciencia. Consecuentemente, no es la auto-
ridad como poder la que hace las leyes, sino la autoridad con verdad
y con justicia es la que labora una autntica norma. Yo no 'voy a
obedecer simplemente porque se me ordene algo, sino porque ese
algo de la orden tiene que ser algo justo. Es la justicia, y no la for-
malidad hueca, la que nos vincula, las que nos obliga. Los deten tadores
del poder pueden promulgar y publicar leyes, incluso pueden impo-
ner por la fuerza esas leyes aparentes. Pero si no tenemos el fetiche
del sello del peridico oficial no vamos a obedecer cualquier
marmotreto pseudo-jurdico. Los preceptos, del verdadero Derecho
positivo me obligan en conciencia y debo someterme a ellos si quiero
evitar la aplicacin forzosa del Derecho por medio de actos coactivos.
Los preceptos de un aparente Derecho positivo, que slo tienen el
elemento formal, pero no el elemento material del Derecho pueden
forzarme a cumplir con alguna injusticia, pero nunca me sentira
obligado a cumplir esas aberraciones pseudo-jurdicas yesos fenme-
nos de fuerza. S puedo escapar a la aplicacin de actos coactivos de
una aparente ley que no obliga en el fuero de la conciencia, escapar
con mucho gusto o, al menos, con pleno convencimiento. Sencilla-

mente porque la llamada ley injusta no es ley. Respecto a quienes
fueron a la guerra con buena fe, impulsados por el sentimiento del
deber y por el amor patrio, aunque la guerra halla sido una guerra
injusta, cumplieron con su deber ciudadano y patrio. Siempre es
digno de respeto el que prefiere la muerte al incumplimiento del
deber. Pero si advirtiese que la guerra era injusta, tratara de violar
impunemente ese falso deber que me coaccionaba a un conflicto
blico carente de la ms elemental justicia.
El deber jurdico se apoya ineludiblemente en la norma jurdica,
de cuya fuente surge. Ciertamente es tambin un deber moral ajustar
la conducta a lo preceptuado en el Derecho Natural y en l Derecho
positivo. Pero el deber jurdico tiene su propio perfil. El desconoci-
miento de la norma no exime de su cumplimiento. Tenemos el deber
jurdico de comportarnos de la manera determinada por las normas.
Si no acatamos estos deberes, la falta de cumplimiento puede aca-
rrear la coaccin impositiva de carcter inexorable. Toda infraccin
de un deber es sancionable. Nuestra adhesin no es al deber jurdico
coercible, si no al valor moral que funda el deber de sumisin a un
orden jurdico vigente para evitar el mal de la anarqua, de la inse-
guridad y de la injusticia.
1

CAPTIJLo XVII
~ .
FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO NATURAL
j
SUMARlO: 1. Qu es el Derecho natural? 2. Pruebas del Derecho

natural. 3. Derecho natural y Derecho positivo. 4. Hacia un nuevo
Derecho natural. 5. La dimensin jurdica del hombre como
, fundamento del Derecho natural.
1. Qu ES EL DERECHO NATURAL?
El Estado reconoce, define, realiza y sanciona un orden jurdico

determinado, por concrecin o determinacin del Derecho natural.
La autoridad estatal aprecia y valoriza los elementos de hechos que
condicionan la ordenacin jurdica, as como la conveniencia de las
soluciones con relacin al bien pblico temporal. Pero toda esta
parte "prudencial" y "tcnica" que est a cargo del Estado, se realiza
dentro del marco del Derecho natural. El Derecho, a la vez instru-
mento y resultante de la actividad estatal, no agota la realidad del
Estado. Adems de norma o sistema de normas, el Estado es -y esto
es lo que no ha sabido ver Hans Kelsen- unin de voluntades, em-
presa en vista de un bien comn. El Estado significa algo ms que
la pura regla de Derecho, puesto que la regla jurdica est al servicio
del Estado y de su fin: el bien pblico temporal.
An sin ideas vertidas en juicios tcnicos, la razn natural com-
prende:
1) La existencia de principios morales en los hombres: justicia,
deber, licitud, responsabilidad, culpa, etc. No se trata de invencin
arbitraria sino de un dictamen superior a nuestras ideas y a nuestros
sentimientos.
2) Que estos principios estn inmersos dentro del campo de lo
ultrasensible, y dentro de lo ultrasensible pertenecen a lo racional,
y dentro de lo racional se encuentran en el entendimiento prctico.
745
7.46 AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
3) En cualquier forma histrica se pueden encontrar estos prin-

cipios, puesto que su base estriba en valoraciones y esencias externas
y no en exigencias o coyunturas circunstanciales.
Sin trmino comn, cmo podran compararse dos legislacio-
nes? Sin un cierto modelo previo, cmo se podra criticar una ley,
cmo se podra explicar el afn de mejorarla? Por eso afirm Platn
que si no hay un Derecho absoluto, no hay en general Derecho
alguno.
Qu es el Derecho natural? Penntaseme proponer la siguiente
definicin: que juzgo precisa y completa: Derecho natural es el conjunto
de normas jurdicas -supremas, evidentes, universales- intrnsecamente
justas y vlidas, cognoscibles por la luz de la razn natural y congruentes
con la cabal naturaleza humana que regulan y limitan la libre actividad de
Js particulares para la consecucin armnica de los fines individuales y
comunitarios. Estas normas que rigen la convivencia humana, no cons-
tituye un cdigo detallado de leyes, sino un repertorio -relativamen-
te corto-, de principios cuya evidencia, supremaca y universalidad
resultan indubitables.
Estamos frente a una norma de coexistencia vlida metaem-
pricamente por su justicia intrnseca. El existir humano, sin dejar de
ser libre, est sometido a. exigencias normativas que el hombre debe
realizar. En el haz de posibilidades que hay en la originaria proyec-
cin de la existencia del ser humano, se da un ncleo originario de
exigencias esenciales cuya dimensin es jurdica. No hay Derecho sin
eticidad. La referencia al mundo de las valideces morales es insosla-
yable en todo verdadero ordenamiento jurdico. En el Derecho na-
tural se conjugan la inmutabilidad suprahistrica y la abertura hacia
la historicidad insoslayable de las situaciones convivenciales del hombre.
Las normas supremas supratemporales de Derecho natural, cuyo con-
tenido inteligible es anlogo, son susceptibles de explicaciones ml-
tiples en la historia. Gustavo Radbruch advirti que el derrumbamiento
del Estado nazi, basado en la negacin del Derecho, coloc continua-
mente a la judicatura alemana ante preguntas que el caduco pero
an vivo positivismo, no sabr nunca contestar. La frmula lapidara
de "la leyes la ley" nos deja inermes contra toda clase de crueldades
y arbitrariedades. Resulta por dems interesante consignar las pala-
bras de Gustavo Radbruch en su ltima fase: "a la vuelta de un siglo
de positivismo jurdico, resucita aquella idea de un Derecho superior
a la ley, supralegal, aquel rasero con el que medir las mismas leyes
positivas y considerarlas como actos contrarios a Derecho, como
desafueros bajo forma legal. Hasta qu punto deba atenderse a la
justicia cuando sta exija la nulidad de las normas jurdicas contrarias .

a ella, y en qu medida deba darse preferencia al postulado de la se-
guridad jurdica, si sta impone la validez y el reconocimiento del
Derecho estatuido, an a trueque de su injusticia, son problemas que
hemos examinado y procurado ya resolver en pginas anteriores.
El camino para llegar a la solucin de estos problemas va ya implcito
en el nombre que la Filosofa del Derecho ostenta en las antiguas
Universidades y que, tras muchos aos de desuso, vuelve a resurgir
hoy: en el nombre y en el concepto de Derecho natural".' Me parece
importante apuntar, junto a la diversidad conceptual de las doctrinas
del Derecho natural, la unidad de la idea del Derecho natural como
ethos jurdico, como verdadero Derecho como fundamento legitima-
dor de todo Derecho positivo. En este sentido el Derecho natural es
pauta para establecer el Derecho y criterio con que debe ser exami-
nado su carcter. Puede hablarse, si se quiere, de una instancia de
control. Aunque en una poca de mi vida abrigu serias dudas sobre
la conveniencia de seguir utilizando la expresin "Derecho natural",
hoy no tengo reparos en emplear estos trminos -que han adqui-
rido carta de ciudadana universal- siempre que se entiende por
naturaleza "un primer principio de accin y de pasin intrnseca a
cada ser y comn a todos los seres". El despliegue del vivir coexistencial
del hombre se funda en la naturaleza de su ser personal, seorial,
social, contingente, religado y axiotrpico. Es ah donde hinca sus
races la estructuracin jerrquica de relaciones cuyo vrtice supremo
es el Ser fundamental y fundamentan te. La naturaleza humana no es
una naturaleza terminada e inmvil. Se realiza en despliegue coexis-
tencial y en vivir histrico. An as, la polivalencia potencial humana
est limitada por la originaria naturaleza o estructura permanente.
Trtase de una naturaleza racional de espritu encarnado y de ser
moral. El crecimiento histrico del Derecho natural no es ms que
la historia de sus concreciones y de la conciencia de una superior
moralidad. En nuestras manos est la promocin del progreso de la
conciencia social, para que se adapte a lo que se reconoce como
exigencias objetivas del Derecho natural.
2. 'PRUEBAS DEL DERECHO NATURAL
Permtaseme ofrecer tres pruebas de la existencia del Derecho

natural. No todas ellas, por supuesto, son demostrativas. La prueba
1 Gustavo Radbruch, Introduccin a la Filosofa del Derecho. Breviarios del Fondo de
Cultura Econmica, pg. 180.
psicolgica y la prueba histrica son simplemente persuasivas.

La prueba filosfica, en cambio, nos parece plenamente apodctica
o demostrativa.
Prueba psicolgica
Para demostrar la existencia del Derecho natural, partimos de
una experiencia interna: Ignorantes o cultos, inteligentes o no, todos
tenemos un criterio para discernir lo justo de lo injusto, la culpabi-
lidad de la inculpabilidad. Partiendo de los primeros principios,
nuestra razn forma sus juicios prcticos que le indican lo que debe
hacer y lo que debe omitir. Toda vida colectiva ordenada presupone
esta suma de principios prcticos. Y su existencia no queda desvirtuada
porque en algunas aplicaciones concretas puede haber errores, resultan-
tes de una educacin deficiente o de una equivocada opinin.
Prueba histrica
En todos los pueblos y en todos los tiempos ha habido una

creencia en un Derecho natural. "Si no hubiera otras pruebas del
Derecho natural -ha dicho el jurista espaol Castn Tobeas-, la
continuidad maravillosa de su tradicin a travs de pocas histricas
y civilizaciones tan diferentes, bastara para acreditar que la idea de
que se trata responde a una autntica exigencia del pensamiento y
de la realidad jurdica". As es en efecto, desde los pueblos orientales
hasta Grecia y Roma, de sta al Cristianismo (Patrstica y Escolstica)
la llama iusnaturalista se transmite fielmente. Y aunque secularizada la
idea del Derecho natural a partir de las postrimerias del siglo XVI, no
ha dejado de transmitirse hasta nuestros das con sin igual ardor.
Pruebas filosficas o racionales
. El Derecho natural es absolutamente necesario para la existen-

cia de la sociedad humana. La sociedad -tan natural al hombre-
exige un cierto ordenamiento (Derecho) natural tambin, impuesto
por la naturaleza y cognoscible por la razn. Si se admite que Dios
cre al hombre, y lo cre con una dimensin social, se tendr que
admitir forzosamente que le di los medios para conservarse y desa-
rrollarse en la vida social.
A los posi tivistas jurdicos -anacrnicos especmenes que toda-
va se encuentran de cuando en cuando- se les podra argir que
el Derecho positivo presupone al Derecho natural y que la negacin

de ste entraa la de aqul. Todo Derecho positivo tiene un princi-
pio concreto en el tiempo, puesto que no ha existido desde la eter-
nidad. Decir que su fuerza obligatoria se la ha dado el legislador, es
slo aplazar la respuesta porque este legislador, a su vez, tiene sus
atribuciones derivadas de otra ley anterior. Y si proseguimos as en
esta cadena, tendremos ineludiblemente que llegar a un Ser funda-
mental y fundamentan te: Supremo Legislador. Sin este Ser fun-
damental y fundamentan te, no se demuestra el verdadero imperio de
la Ley jurdica sobre los hombres. Mendizbal adverta, hace ya algu-
nos aos: F Si soy el que mando, yo me revelo, cuando quiero, de
cumplir el mandato. 22 Toda vez que quien me mande sea igual a
m, le ne-gar toda sumisin. 3" Aun en el caso de que sean dos o
ms los que intentan mandarme, cama la superioridad numrica que
ostentan no suprime mi autonoma ni su bien satisface mi propia y
natural tendencia, no me considero sometido a ello. 42 Cuando me
manda un superior, el ttulo de superioridad hay que probarlo; si es
puramente material, me fuerza pero no me obliga; y. su autoridad
moral ha de fundarse en una ley que a l le d la autoridad y a mi
me imponga la subordinacin. 5" Existen normas directrices de
la conducta social del hombre, conformes con la naturaleza
de ste y de las sociedades de que forma parte, y al comprenderlas,
nuestra razn tiene que referirlas a Dios, que ha creado al hombre
sociable.
El iusnaturalista alemn Cathrein, muestra por otra va, cmo el
Derecho natural es fundamento necesario del Derecho positivo. An
antes de que exista el Estado existen los hombres. Yesos hombres
tienen Derecho y sus derechos subjetivos que podramos llamar in-
natos. Ahora bien, no existiendo una autoridad poltica que obligue
con sus leyes a los sbditos, no habindose formado an el Estado,
ese Derecho -fundamento y raz de los derechos particulares- no
puede ser otro que el Derecho natural.
3. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
Es acaso superfluo el Derecho positivo? Desde el momento en que

el Derecho natural no puede descender hasta los casos concretos,
puesto que las divergencias y los errores son aqu naturales a conse-
cuencia de la falibilidad de nuestra razn, el Derecho positivo justi-
fica su existencia. Es preciso que el Estado determine una regla jurdica
indiscutible, basada, claro est, en el Derecho natural, porque de
otra manera no estaran los hom bres de acuerdo acerca de las apli-
caciones concretas del orden jurdico general e inmutable.
Para la escuela espaola ---que nosotros nos honramos en se-
guir- el Derecho natural es como un cimiento del Derecho positivo
sobre el que ste se apoya y del que continuamente deriva.
Ni mera abstraccin, ni pura historicidad. El Derecho natural
-uno e inmutable en sus principios- ha de amoldarse a las dimen-
siones histricas del hombre -como lo vi certeramente Francisco
Surez- y a las desigualdades concretas.
y no se precisa, para ser sujeto de los derechos naturales, tener
conciencia de ellos. Cosa diferente es que para ejercitar las acciones
que deriven de los mismos se requiera dicha conciencia.
La naturaleza cabal del hombre -su ser social, su razn, su liber-
tades el fin normativo del Derecho natural.
En forma didctica y precisa, el ilustre iusnaturalista alemn
Enrique Rommen nos brinda las enseanzas siguientes:
El Derecho natural es igual que la ley moral natural de la que
forma parte, no es cdigo detallado de leyes deducibles racional-
mente de reglas que se pueden determinar hasta en su detalle con
una precisin inmediata y con la sola ayuda de la lgica, valederas
para todas las circunstancias concretas de la historia; no hay, propia-
mente hablando, una casustica del Derecho natural.
No existe en el Derecho natural ms que un nmero muy pe-
queo de leyes cuya violacin aparece de una manera evidente como
intrnsecamente contraria a la justicia y a la esencia de la naturaleza
humana. Tales son, por ejemplo, los preceptos: "Honra a tus padres,
no debes matar, no debes robar, no debes ser perjuro, no debes
calumniar" .
En cuanto al contenido del Derecho natural, comprende, propia-
mente hablando, como principios' evidentes, estas dos normas: "hay
que evitar lo injusto" y la regla, tan antigua como respetable: "a cada
quien lo suyo".
La unanimidad de todos los pueblos slo existe en lo relativo
a los principios primeros y a las conclusiones inmediatas. El Derecho
natural encierra, pues, las leyes arquitectnicas necesarias del edificio
social.
La oposicin entre el Derecho natural y la ley positiva no es, en
todo caso, una oposicin necesaria, y la historia prueba que tal opo-
sicin no siempre ha existido. El Derecho natural aspira a encar-
narse en una formulacin positiva, aunque no deje de ser, ni an en
el momento en que lo realiza, la medida y la directriz de la ley
positiva.
Todas las leyes positivas deben ser, de una manera o de otra,

derivaciones o determinacin del Derecho natural.. Una ley positiva
que fuere injusta, pero que no contradijera al Derecho natural en sus
prescripciones negativas, no autorizara ni al juez, ni al funcionario,
ni a los simples ciudadanos, a declarar la ley en cuestin desprovista
de carcter obligatorio y de validez.
El Derecho natural permanece oculto, por as decirlo, tras el teln
del Derecho positivo. Ello explica el hecho de que el Derecho natu-
ral reaparezca en escena cada vez que el Derecho positivo, a conse-
cuencia de la evolucin de las fuerzas vitales y de los cambios sufridos
por el organismo social, tiende a convertirse en una injusticia objetiva.
El Derecho natural no es mero sentimiento de justicia ni un
cdigo ideal de normas, sino el conjunto de criterios y principios
racionales -supremos, evidentes, universales- que presiden y rigen
la organizacin verdaderamente humana de la vida social, de acuer-
do con las exigencias ontolgicas del hombre.
Principios eoidentes, supremos y universales
1. Dar y reconocer a otro lo que le es debido en justicia.

2. No causar al prjimo un dao injusto.
3. Cumplir las obligaciones, pagar las deudas, que no es sino
consecuencia inmediata del deber de justicia que nos exige dar a
cada quien lo suyo.
4. Asumir las consecuencias de nuestros actos frente al prjimo.
5. Respeto a la vida y a la persona.
6. No enriquecerse a costa de otros sin justa causa.
7. Devolver los depsitos. .
8. No ser juez y parte en el mismo proceso.
9. No juzgar a nadie sin orlo y darle oportunidad de probar
defensas.
10. En el orden internacional: respeto de los tratados (pacta sunt
scroanda) , independencia e igualdad de los Estados, etctera.
No se trata -nos expresa Rommen en conclusin- de dos rde-
nes o sistemas cerrados, sino de dos aspectos de una misma realidad.
Esa realidad es el Derecho, y sus dos aspectos o dimensiones son: lo natural
o racional, y lo positivo o tcnico. Todo Derecho humano es a la vez
positivo y racional, as como todo hombre es al mismo tiempo cuerpo
y espritu: lo positivo es el cuerpo del Derecho, lo racional es su espritu.'
2 Enrique Rommen, Derecho natural: Historia-Doctrina, Ed. jus, Mxico. 1950.

Para lograr la subordinacin del Estado al Derecho, no basta

ningn control de Derecho positivo. En la cima de todo control
-hemos tenido oportunidad de verlo-- nos tropezamos con aquello
de: Quis custodiet custodemi Slo resta como control intrnseco, aun-
que extrapositivo, el Derecho natural.
No podemos atribuir un poder omnmodo de carcter tico a
la voluntad humana, en cuanto elaboradora o constructora de nor-
mas e instituciones jurdicas. En esta raz voluntarista estriba el error
bsico del positivismo jurdico. No basta la voluntad de los gober-
nantes para tornar valiosos los mandatos contradictorios de las ms
evidentes exigencias de la naturaleza" racional, libre, social y axiotr-
pica del hombre. Todo orden jurdico positivo que suscita acata-
miento, vincula la exigencia racional, tica -principios rectores de
Ia vida social en orden al perfeccionamiento de la persona humana-
con la exigencia tcnica (dato sociolgico e histrico). Fuente y me-
dida del Derecho positivo, el Derecho natural es, a la vez, un elemento
integrante de dicho Derecho positivo. Precisamente del Derecho
natural es de donde ostenta el Derecho positivo su valor, su validez
intrnseca.
4. HACtA UN NUEVO DERECHO NATURAL
Lo que es justo por su propia esencia, en s y por s, posee una

indeclinable tendencia a plasmarse en norma positiva, a realizarse en
la vida social. No podemos aceptar los meros datos histricos por ser
histricos. Contra la tirana de la historia se yergue siempre el De-
recho natural como contenido del orden justo: derechos fundamen-
tales del hombre, mximas universales definitorias de "lo suyo" de
cada cual. Si no hubiese un modo de obrar inmanente a la naturaleza
del hombre, que marca un lmite a su autodeterminacin y traza la
pauta de conducta para el cabal cumplimiento de la vocacin huma-
na, no habra instancias crticas para juzgar la historia. Pero sabemos
que en la esencia y en la existencia del hombre hay unas "constan-
tes", una estructura permanente que sobrepasa las transformaciones
histricas y los cambios culturales. Ciertamente la "utilidad" general
o el bien comn es un elemento pragmtico del orden natural cuya
experiencia no puede ser desconocida. Las personas y los grupos
intermedios, no obstante, tienen su fundamento en la condicin de
los primeros principios del Derecho natural, originario en la dimen-
sin jurdica del hombre. Pero existen otros principios que no pro-
vienen directamente de la dimensin jurdica del hombre sino que
son obtenidos condicionalmente por la evolucin sociocultural. Por

eso nos permitimos hablar de Derecho natural derivado.
En las ideas jurdicas de la ciencia y de la judicatura descubri-
mos una clara continuidad, una conexin objetiva, una lgica inma-
nente. No hay que confundir la creatividad reglada, en el mbito del
Derecho, con la arbitrariedad. Hoy en da se nos habla de "la natu-
raleza de la cosa" que prefigura la sentencia judicial, la clusula con-
tractual o el principio para colmar una laguna de la ley. No puede
procederse al perfeccionamiento del Derecho sin apelar al Derecho
natural. Partiendo de exigencias ticas determinadas o partiendo de
la naturaleza de la cosa se llega al Derecho anclado en la dimensin.'
jurdica del hombre. La otreidad nos insta a reconocer al prjimo
como un alter ego, tal como nosotros desearamos ser reconocidos,
respetados y auxiliados.
La problemtica pregunta quid ius no puede contestarse, radi-
calmente, a base de ideologas polticas que no se sustentan en el
Derecho natural. Al preguntarnos qu es el Derecho? Andamos en
pos del Gerechtes Rech (Derecho justo) y no simplemente del Richtiges
Recht (Derecho correcto en sentido lgico formal). Por qu existe
el Derecho y por qu resulta imprescindible en la existencia huma-
na? Cules son las claras y definidas medidas de valoracin aplica-
bles al comportamiento humano? Ningn Derecho positivo del mundo
es capaz de darnos adecuada respuesta a estas tres bsicas y acuciantes
preguntas. La jurisprudencia podr ser una traduccin, en trminos
jurdicos, de valores morales, pero nunca podr suministrar un cri-
terio de valoracin moral del Derecho. Sin una estructura permanen-
te del hombre -mnimo para formar parte de la especie humana-
sera inexplicable ese conjunto de principios que rigen las condicio-
nes de toda sociedad. El Derecho es una de las relaciones ms bsicas
e importantes de la vida social. Donde hay sociedad organizada hay
Derecho. El Derecho natural se preocupa del orden pblico e intro-
duce principios morales en la vida social en la medida que lo requiere
el bien comn. El Derecho natural es verdadero Derecho porque po-
see el elemento esencial de alteridad y porque presenta la exigencia
intencional de cumplirse positivamente. Al comprobar la existen-
cia de una naturaleza social en el hombre reconocemos la existencia
del Derecho natural. En el seno del Derecho natural confluyen lo
moral y lo social, lo jurdico y lo poltico. La sistemtica observacin
sociolgica de los hechos encamina al Derecho a la plena realizacin
de su desideratum. En este sentido la sociologa -que no constituye
sistemas de pensamiento- es ciencia subordinada que auxilia, can
buenas bases, la especulacin iusnaturalista. Marchamos as hacia un
nuevo Derecho natural fundamentado en la dimensin jurdica del

hombre, pero abierto -yen constante comercio- a la sistemtica
observacin sociolgica de los hechos. Los distintos sistemas del
Derecho positivo -que contienen el dato circunstancial, histrico,
sociolgico- no agotan ni pueden agotar el contenido ideal y abso-
luto de la dimensin jurdica del hombre. De ah la apelacin cons-
tante a un Derecho superior a toda ley escrita.
Todo Derecho, para poder llamarse as, debe realizar cierto
conjunto de principios jurdicos, enraizados en el orden natural, ntico
y axiolgico del cosmos y anclados en la lex aeterna, en la inteligencia
.divina, Porque la regulacin jurdica depende de la justicia intrnseca
y no slo del arbitrio, de la voluntad caprichosa.
Luis Recasns Siches -a quien debo mi iniciacin en la Filo-
sofa del Derecho y algunos de los ms importantes estmulos- ha
vuelto a aceptar 'la clsica denominacin de "Derecho natural" y
ha puesto de relieve, con notable vigor y rigor, la insoslayable nece-
sidad de esta disciplina. En un enjundioso estudio publicado en los
"Anales de la Ctedra Francisco Surez" (Universidad de Granada),
bajo el sugerente ttulo: "Otra vez, y con renovado vigor: Derecho
natural", pone de manifiesto, con su acostumbrada pulcritud: 1) el
segundo reconocimiento iusnaturalista en los ltimos 20 aos del
siglo XX; 2) los factores y dimensiones de renovacin del pensamien-
to jurdico a partir de mediados del cuarto decenio del siglo xx:
3) las muy nuevas aportaciones de inspiracin neo tomista en los
ltimos 20 aos; 4) la reafirmacin depurada del Derecho natural,
pero, al mismo tiempo, un anlisis crtico sobre lo conseguido y
sealamiento de lo que todava falta por hacer; 5) desnormativacin
de los primeros principios o fundamentos del Derecho natural;
6) precisiones ms rigurosas sobre la naturaleza humana; y recorte
del mbito antes atribuido a sta; 7) concentracin en la idea de la
dignidad de la persona humana individual; 8) vigorizada acentuacin
de la diferencia entre moral y Derecho; 9) necesidad de acentua-
cin de la diferencia entre moral y Derecho; ID) necesidad de hon-
dos estudios sociolgicos para las derivaciones y las consecuencias
prcticas del Derecho natural; ll) decisivos y violentos ataques con-
tra el racionalismo de la lgica tradicional aplicada a los problemas
de axiologa jurdica; 12) alusiones a otras direcciones iusnaturalistas
en la actualidad. Hasta aqu el sumario. Veamos ahora las posiciones
sustentadas por Recasns. Mas que hablar de ley eterna cabe hablar
de un orden del ser establecido por Dios. La supuesta naturaleza
del hombre es menor de lo que se haba imaginado. La vida humana
-fabulosamente plstica- tiene tres vas de acceso: Metafsica de la
vida; estudios biolgicos, antropolgicos y psicolgicos; y las investi-

gaciones sociales. El hombre es libre albedro. Su dignidad es el valor
supremo para el Derecho. "El Derecho es, as, el mismo ser persona
del hombre. En este sentido trasciende el mbito de la pura y estricta
vida social. Pero no se sita fuera de ella, sino que simplemente llega
hasta sus ltimas races". El profesor emrito de la Universidad de
Mxico y antiguo catedrtico de la Universidad de Madrid pide "que
se ponga manos a esta obra de concrecin del iusnaturalismo en
cada situacin histrica. Para eso, no basta contentarse con el reco-
nocimiento de la historicidad de una parte del Derecho natural. Es
necesario, adems, dedicarse, en serio y a fondo, al estudio de las
realidades sociales, desentraar el sentido de stas, calcular el alcan-
ce de los mltiples y heterogneos factores en que ellas actan".'
En el XIII Congreso Internacional de Filosofa, Luis Recasns Siches
puntualiz: El trmino "naturaleza", para el Derecho natural, signi-
fica "no lo que es, sino lo que debe ser, aunque eso que debe ser est
fundado y condicionado por la realidad esencial de lo humano,
realidad a la cual pertenece ideas de finalidad esencial". Los ingre-
dientes de naturaleza fsica, biolgica, mental y social "condicionan
la vida del hombre, y, por lo tanto, imponen exigencias a la regula-
cin jurdica".'
La Estimativa Jurdica de Luis Recasns Siches arranca de un
anlisis radical del sentido del Derecho. Este anlisis esencial de-
muestra que la negacin positiva contiene un absurdo.
"El Derecho positivo -nos dice- es una pauta de conducta de
carcter normativo. Ahora bien, una norma significa que entre las
varias posibilidades factibles de comportamiento hay algunas elegi-
das, y, por lo tanto, hay otras rechazadas. Las posibilidades de con-
ducta elegidas lo son porque resultan preferidas a otras. Esta prefe-
rencia se funda sobre una valoracin. Es decir, aunque las normas del
Derecho positivo son elaboradas emprica y pragmticamente por los
hombres, y aunque desde el punto de vista formal emanan del man-
dato del poder poltico, ellas no pueden ser de ningn modo enten-
didas simplemente como meros hechos. En todo caso son hechos'
humanos, y, en tanto que tales, tienen esencialmente un sentido, una
significacin. Este sentido consiste fundamentalmente en la referen-
cia a valores. La normativa del Derecho positivo carecera de sentido
si ella no estuviese referida a un juicio dc valor, que es precisamente
, Anales de la Ctedra Francisco Surez, Otra vez, y conrenovado vigor; Derecho Natural;
nm. 5-6, Universidad de Granada, 1965--1969. pp. 33-34.
i Luis Recansns, AxiologiaJurdica y Derecho Natural, XIII Congreso Internacional de
Filosfa UNAM, Mxico. 1963, La regulacin jurdica del hombre.

lo que la inspira. La conducta social est regulada de determinada

manera, porque se cree que esta manera es mejor que otras posibles
regulaciones." 5
En su Tratado general de filosofia del Derecho, el doctor Recasns
Siches haba apuntado ya la huella o la mencin, en e! mismo De-
recho positivo, de algo que ya no es Derecho positivo, sino punto de
referencia ideal. Trtase del criterio por e! que nos preguntamos.
O dicho de otro modo: "El anlisis de! concepto del Derecho positivo
nos muestra -asegura Recasns- que en e! mismo se postula ne-
cesariamente su ideal de justicia independientemente de que lo
encarne o no. Si borrsemos la alusin a un ideal de justicia, el
concepto del Derecho positivo resultara irrealizable. Sin la referen-
cia intencional a un principio de justicia no podra existir el Derecho
positivo." 6 No cabe eliminar los criterios estimativos del Derecho, sin
eliminar el mismo Derecho. Si se suprime la estimativa jurdica slo
queda la fuerza bruta. Nuestro colega y amigo nos viene a fundamen-
tar la elaboracin del Derecho en juicios de valor. Advierte que la
dignidad de la persona humana individual es la matriz de los prin-
cipios fundamentales de la estimativa jurdica. De la eminente dig-
nidad de la persona humana se derivan, como corolarios, el Derecho
a la vida, la libertad individual -de pensamiento, de conciencia, de
opinin y de expresin-, la seguridad y la libertad personal o garan-
tas procesales, la libertad de con traer o no matrimonio, la libertad
de elegir ocupacin o profesin, la libertad de circulacin, la invio-
labilidad de la vida privada, la igualdad, la libertad de reunin y de
asociacin para fines lcitos, e! Derecho a la propiedad, el principio
de la igualdad, los derechos democrticos, los llamados derechos
sociales y el bienestar general. En todo caso, no debe haber libertad
contra la libertad.
5. LA DIMENSIN JURDICA DEL HOMBRE COMO FUNDAMENTO

DEL DERECHO NATURAL
Yo no creo que exista e! hamo jurdicus, pero estoy convencido

de que hay una dimensin jurdica del hombre. Por eso e! Derecho
tos nticas del ser humano. Porque el hombre es un animal insecurum
, Opus cit., p. 125.

6 Tratado General de la Filosofa del Derecho, Editorial Porra, S. A., Mxico, 1969.
p.379.

al servicio -aunque no exclusivo- de la seguridad de la existencia
dan; pero queremos, no obstante, tranquilidad en el orden, firmeza
en nuestras posiciones, previsibilidad del comportamiento -y de sus
efectos-, seguridad para saber a qu atenemos. Cuando el poder
evita la lucha eatica del hamo homini lupus. Gracias a la dimensin
jurdica del hombre las relaciones humanas se clarifican y se tranqui-
lizan. No es que el Derecho agote la cultura pero es que la cultura
no podra existir sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no haya podido
eliminar, del todo, la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor, por
lo menos les ha puesto sitio desde la fortaleza de su justicia. Acaso
nunca llegamos a establecer, en la tierra, un continuo y verdadero
orden de paz. Pero seguiremos intentando regular las relaciones
humanas en el marco de la familia, del Estado y de la comunidad
internacional.
Aunque alguna vez haya estado ligado a valores tribales y tnicos,
el Derecho emerge y cobra importancia desde la personalidad del
individuo. La autoconciencia de la dignidad personal en la vida social
es el genuino hontanar del Derecho. La dimensin social de las
comunidades -que nunca llega a ser del todo impersonal porque
lleva la huella de la persona-, hace crecer al Derecho. Advirtase
que en la autoconciencia de la dignidad personal en la vida social se
da una veta jurdica junto a vetas morales y religiosas. Y cuando la
dimensin jurdica del hombre llega a su cabal desarrollo nos encon-
tramos, en su ncleo esencial, valores morales operantes: justicia,
seguridad, bien comn, respeto al prjimo, libertad, lealtad, veraci-
dad, dignidad personal. Esta dimensin jurdica se enfrenta con la
voluntad de poder -individual y grupal-, con la oposicin en todas
formas, con la injusticia socio-poltica. Porque el Derecho no se limi-
ta a mandar, sino que ensea la vida justa, indica el comportamiento
debido, cualifica la accin. Podemos imaginar una ley, privada de
sancin, que siga siendo ley: Pacta sunt seruenda. Al fin de cuentas,
el Derecho es primordialmente direccin y secundariamente coer-
cin. El acento se desplaza del Derecho mandado (ius qUiCL iussum)
al Derecho como rectitud jurdica (ius quia iustum). Ves que el Derecho
no se reduce a mandato ni radica, primariamente, en la voluntad;
sino que es acto de inteligencia: Regla de vida social, medida de
comportamientos. Partiendo de su normatividad axiolgica calificamos
acciones particulares, situaciones y hechos concretos. El Derecho es
prctico y es lgico, manda y cualifica. Claro est que no todo mandato

es una ley. De ah la primaca de la vis directiva -elemento de justicia
incorporada a la ley- sobre la vis coactiva.
De la dimensin jurdica del hombre surge el Derecho que \lega
hasta nuestros das, con todas sus complicaciones tcnicas, con la
prolijidad de categoras y figuras jurdicas dominadas -en esencial
conexin- por unas cuantas y altas ideas ticas. Hgase el intento
de suprimir estas ideas ticas o valores y se habr acabado con la
tareas morales de mayor envergadura. Pero estas mismas tareas
morales requieren, para su desarro\lo libre, canales jurdicos. En el
mundo de lo social, el Derecho se presenta como uno de los funda-
mentos de la moralidad. Las exigencias ticas de justicia, libertad
y humanidad justifican la estructura jurdica. Mientras repudiemos
el atropello, la violencia y la lucha catica, el Derecho tendr
mucho que decir. Nos obliga porque est ubicado dentro de la
eticidad. En la medida y regla que impera en el campo social ras-
treamos, desde lejos y con nostalgia, el significado del absoluto.
Al Derecho no le corresponde desentraar la conexin significativa
del todo.
La dimensin jurdica del hombre no puede desconocer ni la
clear-, ni el autoproyecto cambiante en situacin histrica. Las leyes
ontolgicas del ser del hombre no son -no podran ser- irrelevan-
tes para el orden jurdico. La esfera cultural-antropolgica, con sus
cambiantes proyectos, se refleja en las instituciones sociales. La con-
templacin jurdica debe tomar como base una imagen ideo-existencial
del hombre. El deber-ser-del comportamiento, de una manera y
no de otra descansa sobre el ser del hombre --cuerpo, psique, esp-
ritu-. Una antropologa integral est en la base de una antropologa
jurdica. La estructura estratificada del hombre -s-estrato biolgico, estrato
psquico; estrato espiritual- con su legalidad propia no puede ser
desconocida por el Derecho. Hay un sector jurdico que regula el
"ser natural" del hombre y hay otro sector jurdico que versa sobre
el ser espiritual. Las normas jurdicas no pueden disponer compor-
tamientos contra las leyes biolgicas del hombre como ser vivo. Ms
an, debe favorecer los legtimos requerimientos del bios. Los compo-
nentes psquicos (base endotmica y estrato del yo) tienen particular
inters para la estructura psicolgica del comportamiento eficaz.

Si el hombre es un ser abierto, no conformado por la naturaleza
hasta el final, tiene que autodeterminarse en base al espritu y sobre
un orden jurdico. Responsable de sus hechos, culpable de sus trans-
gresiones al orden jurdico, digno en cuanto persona, el hombre
posee "a nativitate" el Derecho a la libertad existencial, el Derecho de auto-
conformacin y los derechos esenciales a la persona. El hombre en estado de
proyecto social da origen a la norma jurdica. Si el jurista no sabe leer en
la ntica integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra
en la letra de los Cdigos. Adems de ser un ser axiotrpico, el hombre
es un programa existencial valioso, un proyecto de poder y deber,
una posibilidad de poder hacer y de poder exigir en el mundo, una
libertad justamente delimitada por las otras libertades. Toda esta
realidad de Derecho emergente, toda esta dimensin jurdica del
hombre acaece antes que las normas cristalicen. Hay un poder hacer
y un poder exigir intencionalmente referidos a la justicia -no a la
arbitrariedad- que estructura el Derecho. ,
La dimensin jurdica del hombre est destinada esencialmente
a constituirse en Derecho positivo. Quiero decir que esta dimensin
jurdica apunta con toda intencionalidad hacia la plasmacin de
normas jurdicas vigentes. El jusnaturalismo no slo descansa en una
ntica antropolgica sino que es una exigencia viva de justicia. La di-
mensin jurdica del hombre est destinada esencialmente a consti-
tuirse en Derecho positivo. Quiero decir que esta dimensin jurdica
apunta con toda intencionalidad hacia la plasmacin de normas jur-
dicas vigentes. El jusnaturalismo no slo descansa en una ntica
antropolgica sino que es una exigencia viva de justicia. La dimensin
jurdica del hombre en sociedad exige su aceptacin y aplicacin.
No se trata de un ideal jurdico que mora en la regin supraceleste
y que aspira a realizarse efectivamente. No hay Derecho ideal, sino
dimensin jurdica del hombre como conjunto de principios jurdi-
cos que todo Derecho debe realizar. Estos principios estn enraizados
en el orden natural, ntico y axiolgico del hombre y del universo
y anclados, en ltima instancia, en la ley eterna de Dios. La substan-
cia de justicia que contiene todo Derecho reside en la dimensin
jurdica del hombre en su cabal naturaleza individual y social. Y esta
dimensin jurdica nunca se agota en las diversas realizaciones del
Derecho vigente. Los Derechos fundamentales de la persona que
dimanan de su dignidad y de su dimensin jurdica no dependen del
reconocimiento o de la falta de reconocimiento de un orden jurdico
vigente. Lo que es justo por naturaleza obedece al aspecto jur-

CAPITuLo XVIII
FUNDAMENTOS FILOSFICOS DE LOS DERECHOS

HUMANOS
SUMARIO: 1. Raz de los derechos humanos. 2. Clasificacin de

los derechos humanos. 3. Los derechos humanos en la histo-
ria. 4. La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y
el Derecho natural. 5. Meditacin sobre la Pena de Muerte.
l. RAz DE LOS DERECHOS HUMANOS
La justicia que impone el respeto al otro, que nos exhorta a dar

a cada uno lo suyo, descansa en el valor propio de cada persona
humana. Los derechos de la persona han constituido siempre uno
de los focos principales de la lucha por el Derecho. Si el Derecho es
orden social, el hombre y sus bienes se encuentran en el centro del
Derecho. Para estar a la altura de la dignidad humana, el Derecho
reconoce y protege la libertad de los hombres, como seres moral-
mente independientes y autorresponsables. Esta esfera de libertad
moral con fundamentos nticas, no est sometida a la decisin de
las autoridades ni puede convertirse en mero instrumento al servicio
de los fines del Estado, de la raza o de la clase social. Tratase de un
bien supremo que la justicia jurdica salvaguarda. Porque todo De-
recho est al servicio de la moralidad, asegurando su libre desarrollo
y estableciendo un minimum tico. El respeto a la dignidad humana
se exige a todos los hombres y a la comunidad misma, estado o
nacin. Una cosa es que el individuo quiera sacrificarse voluntaria-
mente en aras de la comunidad, y otra cosa muy diferente es que la
comunidad pretenda imponer ese sacrificio. Los derechos del hom-
bre, basados en la exigencia moral de respetar la dignidad humana,
parten del hecho ontolgico de la autodeterminacin del ser huma-
no. Por eso son los hombres capaces de Derecho, capaces de obrar
y jurdicamente responsables.
761
Para cumplir sus finalidades especficas, el hombre tiene que

conservar, desarrollar y perfeccionar su ser. Esta necesidad ontolgica
de plenitud funda el carcter inalienable e imprescriptible de los
derechos fundamentales de la persona humana.
El hombre es, esencialmente, un espritu encarnado, inteligente,
independiente y libre, que acta en el mundo como una totalidad
inclusa en s misma, pero abierta a la comunicacin con los prjimos.
En el plano existencial, el hombre es la originaria y trascendental
posibilidad de la bsqueda de la salvacin. Su libertad y comunica-
bilidad, dentro de sus dimensiones espacio-temporales, se proyectan
hacia la plenitud subsistencia!. En el ser pluridimensional del hom-
bre cabe distinguir el aspecto material -corpreo y viviente-, el
aspecto personal -espiritual, cultural e histrico-, y el aspecto
religioso -ente deiforme, porque proviene de Dios, y teatrpico,
porque va hacia Dios-. Del hecho material de ser un organismo
viviente se derivan las facultades fundamentales del Derecho a la
vida, a la integridad fsica, a usar y disponer de los bienes materiales
para la subsistencia, Derecho a contraer matrimonio y fundar una
familia, Derecho a la propiedad y Derecho al trabajo. El aspecto
espiritual, cultural e histrico de la persona es base de sustentacin
del Derecho a profesar libremen te creencias religiosas, a buscar la
verdad, a expresar y difundir el pensamiento, a educar a los hijos, a
tener seguridad jurdica y a participar en la vida pblica. Del aspecto
religioso se de-riva el Derecho de ir hacia Dios y de no entregar el
alma -aunque se pueda entregar la vida en momentos de peligro
para la comunidad- al Estado, a la clase social o a la raza. Las
sociedades polticas pueden pedir a los ciudadanos el sacrificio de la
vida -cuando as lo requiera la patria-s-, pero jams pueden pedir
el sacrificio del alma.
2. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Aunque existen numerosas clasificaciones de los derechos hu-

manos, nosotros preferimos la clasificacin que atiende a la diversa
naturaleza de su objeto:
1) Derechos civiles (o individuales propiamente tales): Derecho
a la vida; a la libertad fisica y a sus garantas procesales; a las liber-
tades religiosas, -de educacin, de expresin y de reunin; a la igual-
dad; a la propiedad; a la inviolabilidad del domicilio, etctera.
2) Derechos polticos o cvicos: Derecho a la nacionalidad; dere-
cho a participar en la vida cvica del pas, etctera.
3) Derechos econmicos: Derecho a una remuneracin equitativa

y satisfactoria; Derecho a un nivel de vida adecuado, etctera.
4) Derechos sociales: Derecho al trabajo y a su libre eleccin; de-
recho a la seguridad social; Derecho a la proteccin de la maternidad
y de la infancia, etctera. .
5) Derechos culturales: Derecho a participar en la vida cultural
de la comunidad; Derecho a la educacin, etctera.
Todos estos derechos son congnitos, universales, absolutos (toda persona
y toda autoridad debe respetarlos), necesarios (en sentido ontolgico porque se
derivan de la propia naturaleza humana), inalienables, inviolables e
imprescriptibles. No obstante, los derechos humanos no pueden ni
deben menoscabar los legitimas intereses de la sociedad. Ninguno de
los derechos del hombre puede ejercerse para transgredir los mrgenes
impuestos por la tica, por los derechos de los dems y por las
exigencias del bien pblico temporal.
No se puede atentar, en nombre de la colectividad, contra las
prerrogativas de la persona. Pero tampoco es admisible que una
desmedida exaltacin del individuo llegue a menoscabar los intereses
del bien comn. No slo los individuos tienen Derecho; tambin se
habla del Derecho de cada pueblo a que se respete su personalidad,
su independencia y su cultura. Tambin los Estados tienen Derecho
a existir dentro de un nivel de vida adecuado.
Al lado de los derechos individuales de estilo tradicional, tene-
mos hoy en da los derechos sociales exigibles a la comunidad, para
que las personas gocen de los beneficios de la educacin, de la cultura
y del bienestar socioeconmico mnimo. Slo que mientras los dere-
chos individuales son susceptibles de proteccin jurisdiccional, los
derechos sociales carecen de este tipo de proteccin.
3. Los DERECHOS. HUMANOS EN LA HISTORIA
Cabe afirmar que existe un len to pero seguro progreso de los

derechos fundamentales del hombre en la historia. Junto con el
desarrollo de la cultura se da una progresiva toma de conciencia de
la propia dignidad humana. Antiguamente no existan formulaciones
tericas de los derechos humanos ni normas legales que los prote-
giesen. Desde la barbarie primitiva hasta la declaracin universal de
los Derechos Humanos (1948), se ha recorrido un difcil e inmenso
camino. Ah quedan los grandes hitos en la historia de los derechos
humanos: Los .fueros. espaoles, en la Carta Magna leonesa (1188),
la Carta Magna inglesa (1215), la Declaracin de Derechos de Virginia

y el Acta de la Independencia de los Estados Unidos (1776), la
declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) de
la Revolucin Francesa, la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes Esenciales del Hombre y la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos (1948), la creacin .en Europa Occidental de un
sistema jurdico de proteccin internacional de los derechos humanos
(convencin europea, 1950). Hasta aqu una impresionante lista de
formulaciones doctrinarias. Cabe preguntarse si el respeto efectivo
de la dignidad humana, ms all de las palabras y de las declaracio-
nes, se realiza en cada Nacin. Los informes de las diversas comisiones
de juristas nos expresan que en muchas regiones del planeta media
una buena distancia entre los textos legales y la realidad. Por eso se
ha podido hablar de una geografa de la libertad. Es preciso difundir
los grandes valores espirituales y morales en todas las regiones del
mundo. Pero se requiere, asimismo, una lucha denodada por el pro-
greso social, econmico y tecnolgico de las regiones subdesarrolla-
das. Si los enormes gastos de la carrera armamentista se destinaran,
aunque sea en pequea parte, a favorecer el ingreso nacional de los
pases subdesarrollados, se contribuira a la abolicin o disminucin
de la infravida.
La palabra progreso, del latn progessio, -ons, significa, etimol-
gicamente, hacia delante, accin de avanzar o de proseguir una cosa.
Pero en un sentido filosfico, el progreso slo se realiza cuando se
cumplen valores, cuando se mejoran condiciones de vida. No todo
cambio es progreso. Puede haber cambios que sean verdaderos retro-
cesos. No queremos el cambio de estructuras por el cambio mismo,
sino por el progreso en la realizacin de los grandes valores huma-
nos: La verdad, el bien, la belleza, la justicia y, sobre todo, el amor.
La persona misma, en su exigencia de realizacin integral, es la causa
de los cambios sociales. Hay una potencialidad real del hombre, en
su aspecto de justicia que se actualiza en comportamientos. Esa poten-
cialidad es previamente conceptualizada en normas que se estiman
valiosas. La justicia es fuerza motora y la injusticia -por exceso, por
defecto, por perversin y por demrito- es frustracin humana.
Los derechos humanos conocidos clsicamente como derechos
naturales, son derechos de la persona. El individuo inteligente y li-
bre, abierto y religado a la trascendencia, coexistiendo y conviviendo
con otros hombres, en un mundo en el que ejerce su seoro sobre
cosas y animales, es la realidad jurdica primaria. La persona humana
se desarrolla en circunstancias histrico-sociales. La dignidad es
consustancial a la personal humana. De este dato radical y primaria-
mente suyo, emerge el trato digno y libre que se da a todo hombre,

por el hecho de serlo. No importa que existan desigualdades entre
los hombres, de acuerdo con su vida moral. Por indigno, que sea un
hombre, desde el punto de vista moral, no deja de ser persona para
el Derecho, con pareja dignidad jurdica a cualquier otro hombre.
La justicia se aplica a medir relaciones interhumanas en su dimen-
sin genrica e impersonal. La vida afectiva, amorosa, moral y religio-
sa no es parte de la forma de la vida social que es el Derecho. En esta
esfera no caben mandatos ni prohibiciones legales. El Derecho de
libertad llega a las manifestaciones exteriorizadas de la vida personal
que dispone de cuantos medios cuiturales y materiales sean necesa-
rios para su cabal realizacin. Los derechos humanos se configuran
en el plano de la libertad espiritual exteriorizada, de la participacin
poltica y de la seguridad socia!. Las concreciones y especificaciones
de este triple plano se verifican de acuerdo con la conciencia iusna-
turalista del hombre y los cambios de la realidad social.
En tomo de la fundamentacin filosfica de los derechos del
hombre caben dos posiciones opuestas: La de quienes aceptan el
Derecho natural y la de quienes lo rechazan. "Para los primeros,
el hombre, en razn de las exigencias de su esencia, posee ciertos
derechos fundamentales e inalienables anteriores (por su naturaleza)
y superiores a la sociedad, y por ella misma nace y se desarrolla la
vida social, con cuantos deberes y derechos implica. Para los segun-
dos, el hombre, en razn del desarrollo histrico de la sociedad, se
ve revestido de derechos de continuo variables y sometidos al flujo
del devenir y que son el resultado de la sociedad misma, a medida
que progresa al comps del movimiento de la historia."
4. LA DEClARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE

y EL DERECHO' NATURAL
La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre que las

Naciones Unidas aprobaron ellO de diciembre de 1948, en Pars, es
un conjunto de normas naturales en cuanto expresan jurdicamente
lo que el hombre debe ser segn su estructura de espritu encarnado
que se afana por llegar a su plenitud subsistencia!. Dicho de manera
ms breve: La nueva Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre -y otras similares que le hayan precedido-- es norma natural
que expresa jurdicamente el proyecto ontolgico de la persona en
sociedad. Los fines debidos son propios de la naturaleza del proyecto
metafisico que es el hombre.
La declaracin de los derechos no crea esos derechos; simple-

mente los reconoce y los positiviza. La positivizacin no implica desna-
turalizacin. La fuente de origen no es la voluntad caprichosa o
arbitraria del Estado, sino la justicia intrinseca de la norma natural.
No se trata de un acto gracioso de otorgamiento estatal, sino de una
traduccin del sistema ideal de normas racionales. Pero esa estruc-
tura jurdica normativa est situada en un entorno mundano e his-
trico. Las declaraciones histricas de los derechos del hombre
manifiestan la posibilidad y la permeabilidad que el Derechopositivo
tiene respecto al conjunto de normas cognoscibles por la sola razn
natural del hombre y congruentes con su cabal naturaleza individual
y social, que regulan y limitan la libre actividad de los particulares
para la consecucin armnica de los fines individuales y colectivos.
Las normas intrnsecamente vlidas yjustas, supremas y evidentes,
se aplican a hombres ubicados en situaciones peculiares y en circuns-
tancias histricas. La estructura permanente del hombre abarca al ser
humano del siglo XII o del siglo xx, de la Atenas de Platn o del M-
xico de nuestros das. Pero el modo existencial del ser hombre y las
formas sociales de la poca son diversas. No es el Derecho natural
el que vara, sino las circunstancias histricas que lo reciben. La esencia
sigue siendo comn a todos los hombres; el modo existencial de ser
humano y de vivir como humano cambia en situaciones y en circuns-
tancias. El desarrollo integral de la persona humana es un principio
primario del valor justicia. La condicionalidad histrica de este prin-
cipio y su fenomenizacin en la positividad de las declaraciones de
derechos explica la mutabilidad de las mismas. Lo que importa sub-
rayar es que los derechos humanos que emergen del proyecto
ontolgico de ser hombre, se afirman como principios deontolgicos.
La validez del criterio deontolgico no depende de las. declara-
ciones y de los sentimientos de justicia. La justicia exige adjudicar a
la persona un status personal que se traduce en un Derecho al reco-
nocimiento de la personalidad jurdica, de la prohibicin de la escla-
vitud, del uso de la libertad sin interferencias arbitrarias del Estado,
de una igualdad razonable en las oportunidades y en el trato ... Es in-
trnsecamente injusto que en cualquier Estado haya hombres que no
sean tratados como personas cabales. Habra que tener presente, por
supuesto, que los derechos tienen sus correlativos deberes.
Quiero recordar unas palabras de Mahatma Gandhi: "De mi
ignorante pero sabia madre aprend que los derechos que pueden
merecerse y conservarse proceden del deber bien cumplido. De tal
modo que slo somos acreedores del Derecho a la vida cuando
cumplimos el deber de ciudadanos del mund,?, Con esta declaracin
fundamental, quizs sea fcil definir los deberes del hombre y de la

mujer y relacionar todos los derechos con algn deber correspon-
diente que ha de cumplirse primero. Todo otro Derecho slo ser
una usurpacin por la que no merecer la pena luchar."
Aunque las nobles palabras de Gandhi no pueden caer en el
vaco, habra que retocarlas diciendo que se es acreedor del Derecho
a la vida antes de cumplir el deber de ciudadanos del mundo, por-
que el individuo posee ciertos derechos que son atributos insepara-
bles de la persona humana, y que deben ser respetados sin distincin
de nacionalidad y de comportamiento poltico. El hombre, desde su
primera hora, es una esperanza de ser ms. Todo ser humano, en
cuanto es, tiende a ser en plenitud. El Derecho a la vida y el Derecho.
a tender a la plenitud es anterior y superior a cualquier ley positiva.
Tenemos el Derecho a mantener y desarrollar nuestra existencia
y a respetar el Derecho a la vida de los dems. Recibimos la vida para
realizar una misin personal, incanjeable, intransferible. El perfeccio-
namiento del gnero humano. Los derechos del hombre, como
derechos subjetivos pblicos, guarecen la posibilidad del 'perfeccio-
namiento singular y social. Los derechos humanos estn al servicio
del hombre. De ese hombre que ve en el otro hombre una alter ego
que merece su respeto y suscita su amor. Resguardar los derechos de
la persona humana con garantas individuales idneas, en este status
oiatoris, camino hacia nuestro status comprehensoris, es un singular
privilegio del orden jurdico.
La asamblea general de las naciones unidas consider necesario
proteger los derechos humanos con un rgimen de Derecho. Slo as
se evita que el hombre se sienta compelido a ejercer el extremo re-
curso de la rebelin contra la tirana y la. opresin. Trtase de salva-
guardar la dignidad intrnseca y los derechos iguales e inalienables
con todos los miembros de la estirpe humana, con miras a la liber-
tad; a la justicia y a la paz en el mundo. Siempre que se desconocen
o menosprecian los derechos humanos se originan actos de barbarie
que ultrajan la conciencia de la humanidad. La Declaracin Univer-
sal de los Derechos Humanos aprobada y proclamada por la Asam-
blea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948
constituye una reafirmacin de la fe en los derechos fundamentales
del hombre, en su esencial dignidad y en el valor de la persona
humana. Los Estados miembros -Mxico entre ellos-s-, se compro-
metieron a asegurar el respeto universal y efectivo a los derechos y
libertades fundamentales de los seres humanos.
La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre procla-
ma: la igualdad esencial en dignidad y derechos y la libertad y el
comportamiento fraternal de todos los hombres, sin distincin alguna

de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier
otra ndole. Es universal esta declaracin porque est hecha para
regir en pases independientes o en territorios bajo administracin
fiduciaria o sujetos a cualquier otra limitacin de soberana. Especfi-
camente se consagra jurdicamente el Derecho a la vida, a la libertad
y a la seguridad de la persona; se proscriben la esclavitud y la ser-
vidumbre bajo todas sus formas, las torturas, las penas y los tratos
crueles, inhumanos o degradantes. En todas partes, cualquier otra
persona humana tiene Derecho al reconocimiento a su personalidad
jurdica, a la igualdad ante la ley, al recurso efectivo ante los tribu-
nales competentes que lo amparen contra actos violatorios de los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley.
La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre prohibe las
detenciones y los destierros arbitrarios, reconoce el Derecho de audien-
cia, el Derecho de presuncin de la inocencia mientras no se pruebe
la culpabilidad, la inviolabilidad del domicilio y de la corresponden-
cia, la proteccin de la honra o la reputacin. No slo se estatuye el
Derecho a circular libremente y elegir residencia en el territorio
de un Estado, sino que se da cabida al Derecho de asilo en caso de
persecucin, en cualquier pas. No se confunde el Derecho de asilo
con la proteccin a delincuentes del orden comn.
Derecho a una nacionalidad y a cambiar de nacionalidad; De-
recho a casarse y fundar una familia sin restriccin por motivos de
raza, nacionalidad o religin; Derecho a la propiedad individual y
colectiva; Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y reli-
gin, incluyendo el cambio de creencias y la libre manifestacin de
las mismas en pblico y en privadoy Derecho a la libertad de expre-
sin, de reunin, de asociacin pacfica, de participacin en el go-
bierno del respectivo pas, de acceso a las funciones pblicas.
Hay una clara orientacin democrtica en la Declaracin Univer-
sal de los Derechos del Hombre cuando se habla de que la voluntad
del pueblo -expresada mediante elecciones autnticas- es la base
de autoridad del poder pblico. No se olvida la Declaracin Univer-
sal de los Derechos del Hombre del Derecho a la seguridad social,
del Derecho al trabajo, a la remuneracin equitativa, a la
sindicalizacin y al descanso. Toda persona tiene Derecho a la edu-
cacin, al pleno desarrollo de la personalidad humana. Los padres
-y no el Estado- tendrn Derecho preferente a escoger el tipo de
educacin que habr de darse a sus hijos.
Tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad,
gozar de las artes y participar en el progreso cientfico y en los
beneficios que de l resulten, proteger los intereses morales y ma-

teriales en materia de producciones cientficas, literarias o artsticas,
establecer un orden social e internacional en el que los derechos y
libertades proclamados en esa declaracin se hagan plenamente efec-
tivos son derechos de toda persona y son obligaciones de todo Estado
miembro que haya suscrito ese documento en las Naciones Unidas.
No se olvida la Carta de los Derechos Humanos, de los deberes que
toda persona tiene respecto a la comunidad, de las limitaciones esta-
blecidas para asegurar los derechos y libertades de los dems, las justas
exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en
una sociedad regida por principios democrticos. El ltimo artculo
de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre afirma que
al Estado no. le corresponde Derecho alguno para suprimir los dere-
chos y libertades proclamados en la propia declaracin del da 10 de.
diciembre de 1948. Acaso no resulte hiperblico afirmar que la Decla-
racin Universal de los Derechos del Hombre constituye el ms
generoso documento con que cuenta la humanidad despus del
Sermn de la Montaa. Aunque la Carta de Derechos y Deberes Eco-
nmicos de los Estados presenta, tambin, una altsima dignidad y
un noble propsito, su plena inteligibilidad y su apoyo o raz est
inmerso en esa humansima y muy necesaria Declaracin Universal
de los Derechos del Hombre. Slo la deshumanizacin organizada
polticamente-puede no suscribir este bien fundado y noble docu-
mento susceptible, como todo lo humano, de perfeccin.
Es muy difcil elaborar una exhaustiva declaracin de los derechos
del hombre que no sufra adiciones y retoques en el tiempo. Aunque
existe una estructura permanente del hombre y unas constantes
histricas, existe tambin una conciencia moral y una civilizacin
epoca!. Los treinta artculos que configuran la Declaracin Universal
de los Derechos del Hombre, han alcanzado, no obstante, una enor-
me resonancia en la conciencia de los pueblos. Hombres de diversas
latitudes que se congregaron para realizar conjuntamente una tarea
de orden intelectual, pertenecientes a culturas y civilizaciones distin-
tas, coincidieron, finalmente, en verter un idntico texto, sin explicitar
las verdaderas connotaciones metafsicas ni la justificacin racional de
la idea de los derechos del hombre. Pero ese orden ideal cristalizado
en el articulado que hemos expuesto sumariamente, implica un
determinado orden ideal arraigado en la naturaleza del hombre y
una cierta concepcin de la sociedad humana que prcticamente
todos aceptan.
Es posible que los pensadores de diversas naciones que ocurrie-
ron al Palaix de Chaillot, en Pars, sustenten justificaciones racionales
diversas sobre la formulacin de la lista de derechos acordada. Segu-

ramente los propios iusnaturalistas que ocurrieron a formular ese
catlogo de derechos humanos aceptaran que la ley natural exige
completarse de acuerdo con las varias y cambiantes circunstancias.
Nadie puede dudar de las disposiciones contingentes de la ley huma-
na, del lento y trabajoso desarrollo de la conciencia de las obligacio-
nes y de los derechos en los diversos grupos humanos. Puede haber
oscurecimientos en esa conciencia, podrn enriquecerse y precisarse
los derechos, pero algo slido, inexorable, constante, permanece en
el curso de la historia. Algo que responde a una exigencia absoluta
de la ley natural. Cualquier poltica que violase cualquier Derecho de
cualquier hombre aparecer como responsable.
La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (lO de
diciembre de 1948) requiere ser completada con una Declaracin
de los Deberes y Responsabilidades del Hombre para con la familia,
el Estado y la comunidad internacional. Apenas si queda bocetada
esta tarea en el artculo 29 de la Declaracin Universal de los Dere-
chos del Hombre.
"1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto
que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su persona-
lidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus liber-
tades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones estable-
cidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el
respeto de los derechos y libertades de los dems y de satisfacer las
justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar ge-
neral en una sociedad democrtica".
Ciertamente los deberes no pueden desarraigar a los derechos.
.Resultara inadmisible que un intrprete del bienestar pblico ne-
gase los derechos humanos so pretexto del incumplimiento de los
deberes. Los derechos consagrados por las Naciones Unidas son con-
diciones de la libertad y de la dignidad de cada persona. Hay un in-
cuestionable deber que pesa sobre todos los hombres: El deber de
reconocer los derechos del hombre en cualquier prjimo.
Slo quien tiene un alto y vivenciado concepto de la dignidad
personal puede reconocer y respetar, en los convivientes, los dere-
chos humanos fundamentales que les corresponden a nuestros seme-
jantes. Consiguientemente, los derechos humanos tienen su funda-
mentO en la dignidad conceptualizada y vivenciada que tienen los
hombres. En esta dignidad estn inmersas las virtudes fundamentales
del hombre y del ciudadano. Pero este fundamento humanista de la
dignidad personal se ve complementado por el fundamento consti-
m.osorx DEL DERECHO 771
tucionalista-democrtico de esos derechos naturales, universales e

imprescriptibles que el Estado reconoce y garantiza, pero no los inventa
ni los concede graciosamente. Es mrito de la Constitucin de la
Repblica Federal de Alemania haber incluido, por primera vez en
la historia del Derecho, el concepto de dignidad humana al cual me
refiero como fundamento humanista. En el Derecho a la dignidad
est contenido el Derecho fundamental a la vida de cualquier hombre.
Este Derecho a la vida' ampara la vida del no nacido an pero que
ya est gestado en el vientre materno. Es deber del Estado tutelar el
Derecho fundamental a la vida como fuente primordial de todo otro
Derecho. En el artculo 2, nm. 2 de la Constitucin de la Repblica
Federal Alemana se estatuye que "cualquiera (Jeder) tiene Derecho a
la vida". En consecuencia, el no nacido, el enfermo desahuciado o
terminal, el delincuente tienen este Derecho que nada ni nadie
-incluyendo al Estado mismo- puede suprimir. La Constitucin de
los Estados Unidos reduce, en su dcima cuarta enmienda, el con-
cepto de ser humano al right o/ privacy como Derecho de autodeter-
minacin sin injerencia estatal. En esta forma queda desprotegido el
Derecho de los no nacidos. Por eso el aborto ha quedado liberaliza-
do -estulta e inhumanamente- en sta y en otras varias legislacio-
nes de diversos pases.
Los derechos humanos son una parte muy importante del bien
comn, pero no lo agotan. Para lograr el progreso de la sociedad en que
vivimos no bastara extender a todo el orbe los derechos humanos.
Ms all de los derechos humanos est la existencia cuasi-creadora
del hombre que habita humanamente el planeta. La sociedad del
humanismo plenario propicia la comunin de los hombres y respeta
el despliegue de cada persona y de cada cosa a partir de su propia
esencia. Dejemos que cada persona llegue a ser lo que puede y debe
ser. De este modo ampliaremos ontolgicamente la sustancia cul-
tural. La posibilidad generalizada de ser fiel a la vocacin 'personal,
incanjeable e intransferible, nos dar un mundo ms rico, ms huma-
no y ms pleno. La estructura vocacional tiene que descubrirse dentro
de un horizonte de sentido y de valor englobante y trascendente.
Tenemos que retornar a lo simple, sin renunciar al archevement cul-
tural. Tenemos que sustituir la poltica del poder por la poltica de
la cultura. Y el "alma de una cultura -como advierte Hctor D.
Mandrioni- debe ser una sustancia de amor". Aspirar a una "poltica
sin enemigo" suena a utopa, cuando detrs de este propsito no hay
una base de charitas en el sentido profundo y noble que derrama su
etimologa.
772. AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
Cuando se dialoga, fraternalmente, bajo la gran sombra de la

verdad, la oposicin se convierte en camaradera. El otro es visto como
prjimo. Es una de las virtudes de la democracia. Antes que una
forma poltica de gobierno, la democracia es una forma de conviven-
cia humana, es una vocacin del hombre. Vocacin que culmina, en
lo poltico, con la realizacin prctica de los postulados ticos de la
coparticipacin, de la corresponsabilidad y de la ayuda recproca.
Supone el reconocimiento y proteccin de los derechos de la perso-
na humana. Lleva a su plenitud el ser dialgico del hombre. Sirve
como instrumento para la cabal realizacin personal. Hace del ser
humano -y no del Estado- la base y el fin de la estructura poltica.
Pide la adhesin de seres libres y erige la persuasin en mtodo.
Permite subsistir la variedad de opiniones polticas y prohibe la brbara
mutilacin. de los sectores sociolgicos disidentes.
Como forma de gobierno, la democracia es el rgimen que re-
conoce a los hombres una igualdad esencial de oportunidades para
el ejercicio de sus derechos civiles y polticos y que cuenta con el
pueblo para la estructuracin del poder. El rgimen democrtico es
el ms justo y el nico que permite un verdadero progreso en cuanto
que: 1) garantiza al ciudadano su activa participacin poltica; 2) evita
el despotismo de los gobernantes; 3) permite la manifestacin regular
y ordenada de la opinin pblica; 4) posibilita los virajes y reajustes
convenientes y oportunos; 5) fomenta la nota caracterstica y distin-
tiva del hombre, la racionalidad; y por la racionalidad, la eticidad;
6) se adapta mejor a una sociedad fraccionada, con un pluralismo
de valores; 7) reconoce la igualdad esencial de los hombres y favo-
rece la estructuracin y el funcionamiento del Estado de Derecho.
Sera torpe desconocer la importancia que reviste el aspecto
institucional del bien comn. Entiendo por bien comn, el conjunto
organizado de las condiciones sociales, gracias al cual la persona
humana -en su cabal naturaleza individual y social- puede cumplir
su destino natural y espiritual. En buena hora que se busquen y se
pongan en prctica los mejores medios para garantizar el orden y
la paz de la sociedad, la libertad de los hombres y de los grupos, la
posibilidad de que todos cumplan -libre y responsablemente- las
tareas esenciales de la vida, la seguridad econmica para el futuro
prximo y para las generaciones venideras, el bienestar de la socie-
dad en su conjunto. Pero el progreso social no debe buscarse en lo
puramente institucional, organizatorio y tcnico. El peligro de que el
progreso de las ciencias naturales supere al progreso moral, nos tiene
en suspenso atmico, con el miedo prendido a las entraas. El pro-
greso cientfico puede ser utilizado lo mismo para fines constructivos

que para fines destructivos. Cmo llamar progreso a una carrera

armamentista que puede acabar con la humanidad entera o con gran
parte de ella? Slo aquel progreso de las ciencias naturales que crez-
ca en proporcin con las fuerzas morales de los hombres, ser un
verdadero progreso. El futuro est en nuestras manos y la historia es
obra de libertad.
5. MEDITACIN SOBRE LA PENA DE MUERTE
'La mera accin en que el delito consiste, debe contraponerse

como exigencia de la justicia, no tanto con una mera pasin -ve-
tusta frmula-, cuanto con una buena accin. El delito encuentra,
por lo general, en s mismo, la propia pena. Sin embargo, un cierto
dolor no puede disociarse del cumplimiento de las sanciones. Infli-
gir dolor a otro, an cuando sea a manera de retorcin, no puede
constituir por s mismo un fin lcito a la luz del supremo ideal tico.
La persona humana no es medio, sino fin. Consiguientemente, no
puede ser tratada como simple cosa. Cuando se impone un fin extrn-
a
'seco la misma -un castigo no merecido o no proporcionado al
delito cometido-, se vulnera su finalidad intrnseca.
La historia nos ha probado que muchas formas de punicin son
ms bien factores de perversin que de enmienda. Algo de sagrado
hay en la personalidad de cada reo. Por 'eso esa personalidad -por
malo que el reo haya sido- no puede ser pisoteada o negada ni si-
quiera en virtud de una supuesta -nunca probada- ecuacin entre
el mal causado y el mal devuelto. Algo de irreparable hay en cada
delito cometido. La reparacin compensadora debe acercarse lo ms
posible a una equivalencia moral, salvando la ratio iuris. No resulta
hiperblico afirmar que cuando la finalidad de la pena no sea posi-
ble sin una nueva y acaso ms grave injusticia, debe aplicarse una
satisfaccin parcial, indirecta o, en ltima instancia, meramente sim-
blica. Las vastas y profundas races que tiene el mal en el mundo
no pueden ser remediadas con la pena de muerte. La lucha contra
el delito debe ser conducida exclusivamente con sanciones jurdicas
que no caigan en la irreparabilidad del error judicial. Se busca un
medio adecuado de represin, dentro de los moldes que seala una
ms alta y verdadera justicia penal. Adems, menester es recordarlo,
el delito no es meramente un hecho individual. Todo delito denota
defectos y desequilibrios en o la estructura de la sociedad donde se
produce. Consecuentemente, la sociedad tambin debe responder,
en alguna manera, de la represin de este hecho social ilcito. Yo me
pregunto qu debe importarle ms al Derecho: el estrecho mbito de

los castigos y de la penalidad o la vida humana de una persona cuya
dignidad no pueda ser reducible a cosa susceptible de aniquilarse.
El ms elevado ideal de justicia indica y muestra el valor fundamental
de la personal humana, la obligacin absoluta de respetarla en todos
.sus Derechos fundamentales; entre ellos, y de modo principal, el
Derecho a la vida que no es don del Estado, sino de quien hace que
haya vida, del Ser fundamental y fundamentante (Dios).
En materia delictiva pesa sobre la sociedad una especie de deber
de reparacin de los delitos cometidos, que en la fase presente de
la evolucin social y jurdica esta tmidamente reconocida. La parte
de culpa que corresponde a la sociedad entera no ha sido suficiente-
mente puesta de relieve. Es preciso afirmar una obligacin de asisten-
cia social, de prevencin, en materia delictiva. Una sociedad ticamente
sana, hace valer la pblica censura y la pblica desestimacin, no por
turbia antipata de algn resentido, sino por tranquilo y fuerte esp-
ritu de justicia. Ms que las penas importa la rehabilitacin. El arre-
pentimiento interior y la reparacin del dao no se obtienen con
suplicios, crceles y penas de muerte. No podemos conformamos
con el hecho externo de la pena y descuidar lo que no podemos
postergar jams: el genuino cumplimiento de la justicia penal y
premia\.
La abolicin de la pena de muerte, excelsa norma del progreso
humano, quita a los asesinos la influencia del ejemplo, y los deja en
el ms completo aislamiento, como blanco inexcusable de la execra-
cin pblica. Hay una frmula del ilustre comendador La Francesca
a la cual se adhiere con plensima conviccin Francisco Carrara: La
ilegitimidad de la muerte que (aun cuando no sea pena) se quiere infligir
como pena, est en el hecho de que le quita al culpable el ejercicio del Derecho
de enmendarse. Este Derecho o deber, como se le quiera llamar, repre-
senta la misin dada por el Ser absoluto y perfecto al hombre en la
vida terrena. La pena de muerte no resulta ni ejemplar ni tiL La vida
propia de cada cual no est en poder de nadie.
Dcese, aseveracin que nunca ha sido probada, que la pena de
muerte tiene un efecto intimidante y asegurador. Ahora bien, la pena
de muerte no es intimidante: Cientos de condenados a esa pena han sido
testigos de anteriores ejecuciones. En los Estados Unidos va en auge
el "gangsterismo" y el nmero de homicidios, a pesar de las miles de
ejecuciones verificadas en unos cuantos aos. De nada vale la impre-
sionante posibilidad y la aplicacin de la pena capital hasta a los
adolescentes. Nada asegura la pena de muerte; slo queda convertida
en un instrumento de represin cruel, vengativa. En consecuencia,
cabe concluir que es superflua puesto que no consigue ni el aseguramien-
to ni la intimidacin que puede lograrse por medidas de seguridad o
por otros medios penales, tal como lo ha advertido el gran penalista
germano Liszt, Si las leyes de la naturaleza son el fundamento del ius
punendi, no resulta justa la pena capital. Por que la pena de muerte des-
pierta instintos brutales y sangrientos.
En Mxico, donde se mata por motivos polticos, sociales; reli-
giosos y, por supuesto, pasionales, la pena de muerte no resulta
precisamente ejemplar. Slo reafirmara una tradicin sanguinaria.
Nuestra revolucin y nuestros crmenes pasionales han dado el es-
pectculo de un exceso en el derramamiento de sangre. Por eso
Francisco Gonzlez de la Vega alz su voz para proclamar que es
indispensable remediar esta pavorosa tradicin proclamando enrgi-
camente que en Mxico nadie tiene Derecho a matar, ni el Estado
mismo. Ms an, el Estado debe ensearnos a no matar, a tener el
ms absoluto respeto a la vida humana, aunque se trate de una persona
miserable y abyecta. Estril, infecunda, inocua, la pena de muerte,
despus de 120 aos de aplicarse en rebeliones, hay otros tantos aos
de nuevas rebeliones. Cabe agregarse -argumento nada desprecia-
ble- que la pena de muerte resulta, en nuestra patria, injusta e
inmoral, porque se ha aplicado, la mayora de las veces, a hombres
humildes del pueblo mexicano. Los delincuentes de buena posicin
econmica y poltica, casi nunca sufren proceso penal y casi nunca
tienen el peligro de padecer la irreparable pena capital. Una vez ms,
encontramos que el Estado y la Sociedad entera son culpables, junto
con los delincuentes, de los delitos. Lo que debiramos buscar es una
efectiva escuela de prevencin social, una solidaridad humana que
adapte a los ms inadaptados a una vida humana y digna. Hay que aca-
bar con la inferioridad ancestral, elevando el nivel econmico de las
clases humildes, en vez de suprimir a los delincuentes pobres. Por
algo se ha dicho que "Las sociedades tienen los criminales que se
merecen."
Actualmente, la mayor parte de las naciones civilizadas han
eliminado, o estn eliminando, la pena de muerte. Nuestra constitu-
cin precepta: "...Queda prohibida la pena de muerte por delitos
del orden poltico y en cuanto a los dems slo podr imponerse al
traidor a la Patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con
alevosa, premeditacin y ventaja, al incendiario, al plagiario, al sal-
teador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden
militar" (Artculo 22). Tratase de un mnimo constitucional de pro-
hibiciones, -anacrnico, desafortunado, injusto- que ha permitido
al legislador penal del Distrito Federal, y de la mayora de los Estados
776 AGUSTIN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
de la Repblica Mexicana, ampliar y suprimir de esta manera la pena de

muerte en nuestro Derecho Penal comn.
Mi meditacin sobre la pena de muerte, aunque fundamental-
mente jurdica y filosfica, presenta un enfoque pluridisciplinario:
perspectivas teolgicas, estadsticas, criminolgicas y sociolgicas.
La recta ratio me sirve de apoyo en mi posicin abolicionista. Estructuro
en seis captulos mi Meditacin sobre la pena de muerte: * 1. Licitud o ili-
citud de la pena de muerte; 2. La pena de muerte y el inters hu-
mano a la vida; 3. San Agustn y Santo Toms frente al problema de
la pena de muerte; 4. Sentido de la penologa y sin sentido de la
pena de muerte; 5. La pena de muerte en la historia; 6. La pena de
muerte ante el Derecho intrnsecamente justo.
Mi tesis fundamental estriba en la intangible dignidad ntico-
axiolgica de toda persona humana -incluyendo alas ms abyectos
delincuentes- y de su Derecho a la vida y a la integridad corporal.
Por no distinguirse clara y rigurosamente la esfera ntico-axiolgica
de la esfera moral, se ha incurrido en lamentables errores doctrinales,
con trgicas consecuencias prcticas. En el estudio profundo de la
dignidad en la esfera ntico-axiolgica de la persona humana, des-
cubro tres notas constitutivas, esenciales, fundamentales, inalienables:
Deiformidad; Teofana y Teotropismo. Ningn delincuente, por perverso
y por terrible que sea, puede dejar de ser persona humana. Deformidad;
Teofania y Teotropismo, estas tres caractersticas esenciales de la digni-
dad humana, no pertenecen al comportamiento moral, bueno o malo,
inocente o culpable, licito o ilcito. Los vaivenes de la vida moral del
hombre, no alteran la estructura permanente y la intangibilidad de
la dignidad personal. Tras esta consideracin fundamental, viene lo
acopante de razones para respetar siempre la vida humana, para no
matar -salvo el caso de legtima defensa-, para demostrar la crimi-
nosidad, la inutilidad, la ineficacia, la esterilidad de toda pena de
muerte que infringe el Estado.
El hombre es cosa sagrada para el hombre, advierte Sneca, en
frase contundente y lapidaria. No cabe, en buena tesis, matar personas que
matan personas para mostrar que es malo matar personas. Basta ya de
primitivas y brbaras leyes talinicas que afianzan el espiral de la vio-
lencia. Todo ser humano -spanlo bien los mortcolas- es digno
por naturaleza, su dignidad lo trasciende y es sagrado porque pro-
viene del Ser supremo, del Ser fundamental y fundamentan te, de la
Suprema Realidad irrespectiva. Lo permanente de la dignidad y
* Agustn Basave Fernndez del Valle. Meditacin sobre la pena de muerte, r.e.E., Mxico.
1997.
la alta nobleza que le distingue -don del Ser absoluto- est ubi-
cado en" el mbito ontolgico; pero lo adventicio, lo dignificante o
lo degradan te -quede bien claro- est pendiendo del misterio de
la libertad. Hay en toda persona humana -por degradada que est-
algo de infinito. La dignidad del hamo humanus, que no hemos fabri-
cado los hombres, no es invento de algn extraordinario pensador,
ni puede ser extirpada por la sociedad o por el Estado, por el juez
o por el verdugo. Y nada resulta tan empobrecedor como ahogar la
voz de lo que est llamado a nacer y crecer dentro de una persona,
hasta el final natural de sus das.
Mi enrgica vocacin por salvaguardar la vida humana, an en
el caso de los ms torvos delincuentes, me ha llevado a em prender
la lucha para derrotar definitivamente los argumentos de los parti-
darios de la pena de muerte. Tarea de intelectual -filsofo y juris-
ta- y privilegio de cristiano. Me cuento entre los constructores de
la vida. Mi investigacin no quiere presentar, tan slo, un alto valor
teortico. Quisiera ser edificante. Quisiera salvar con mi ciencia o
con mi consejo otras vidas. Hablo con mi espritu inmortal a mis
hermanos itinerantes, en este status uiatoris, para que emprendamos
juntos la exaltacin de lo sagrado que hay en toda criatura religada
metafsicamente al Ser fundamental y fundamentan te.
Ofrezco aqu a mi amigable lector algunas ideas-madres de mi
Meditacin sobre la Pena de Muerte. Empiezo por preguntarme sobre la
licitud o ilicitud de la llamada pena de muerte. Toda pena pretende
dar la oportunidad, al culpable, de enmendarse. Si no fuese as, se
tratara de una mera vendetta pblica. Ahora bien, la muerte que
se quiere infligir como pena, aunque no sea pena, le quita al culpa-
ble el ejercicio del Derecho de enmendarse. Los medios incruentos
bastan para defender las vidas humanas contra los agresores y
para proteger de ellos el orden pblico y la seguridad de las perso-
nas. Y son precisamente los medios incruentos -y no la privacin de
la vida- los nicos que constituyen penas conformes con la digni-
dad de la persona humana. Basta la recta razn para condenar, con
buenos argumentos, la pena de muerte. He aqu siete decisivos ar-
gumentos:
1. La pena de muerte carece de la eficacia intimidativa que le
atribuyen sus partidarios, si hemos de atenernos a las estadsticas.
Carece de eficacia para los asesinos carentes de sensibilidad moral;
para los criminales profesionales y para los criminales pasionales o
fanticos.
2. La crcel perpetua puede sustituir a la pena de muerte con

innegable ventaja, El reo puede ser mejorado o inocuizado.
3. La ejecucin de la pena capital excluye todo ulterior examen
de asesinos que son supuestamente enfermos mentales.
4. El fantico que realiza un atentado contra la vida queda
destruido como sujeto de investigacin.
5. El error judicial, siempre posible, conduce a una pena de
muerte ejecutada, equivalente a un "homicidio judicial" por impru-
dencia. El ajusticiado inocente hace odioso al aparato judicial. Mientras
exista la posibilidad de un error judicial subsistir la posibilidad de
una injusticia gravsima e irreparable. .
6. El espectculo de las ejecuciones pblicas causa un efecto
desmoralizador y, en determinados casos, un morboso atractivo hacia
el delito.
7. Las penas mas duras y severas, exceptuando la de muerte,
permiten una reparacin en caso de error del juez o del tribunal.
Imposible equiparar la pena capital impuesta por el Estado a la le-
gtima defensa personal en que no existe una intencin directa de
matar. La muerte del agresor, en el caso de la legtima defensa, es
una consecuencia secundaria y no querida por quien defiende su
vida. En la pena de muerte, el Estado por conducto de los verdugos,
quiere conscientemente que se produzca esa pena de muerte contra
todo Derecho natural intrnsecamente justo. El precepto del Declo-
go y de la ley natural: no matars, no tiene excepcin alguna.
El Derecho a la vida y a la integridad corporal implica los medios
necesarios para su conservacin. Trtase de un Derecho bsico, pri-
mario, radical en sen tido ntico.
La lucha por la salvaguarda de la vida humana, aun en el caso
de los ms torvos delincuentes, constituye una alta y honrosa tarea.
Bienaventurados los constructores de la vida, los que salvan con su
ciencia o con su consejo otras vidas, los que exaltan lo sagrado que
hay en la criatura marcada con el sello de un espritu inmortal!
La pena de muerte conculca el Derecho humano a la vida. Se
mata, en la pena capital, en nombre de un "orden" positivo que
contradice el Derecho natural primario. Se mata en nombre de una
sociedad que hay que defender, cuando lo cierto es que la sociedad
tiene mejores medios de defensa, sin tener que vulnerar una norma
primaria de Derecho natural. No podra inventarse una pena tan
plagada de inocultables defectos como la llamada pena de muerte.
Resulta incongruente que un Estado proclame solemnemente los
derechos inviolables de la persona, entre ellos el Derecho a la vida, y

niegue prcticamente ese Derecho sagrado con la pena capital.
En el captulo tercero de mi obra expongo la posicin de San
Agustn y la posicin de Santo Toms, frente al problema de la pena
de muerte. Despus de un examen concienzudo de textos --que no
cabe reproducir ahora- concluyo apuntando la superioridad axiol-
gica de la doctrina agustiniana sobre la doctrina tomista. Que se
condene la culpa (el pecado) y se salve el hombre!, este sera el imperativo
categrico de San Agustn en materia de Derecho Penal. Porque una
cosa es la persona del delincuente y otra el delito que se cometi.
Que se castigue al delincuente, pero que se salve al hombre. Y que
se le castigue para que se enmiende y no para que se pierda. Medular-
mente humano y cristiano, San Agustn ve en el ms torvo de los
delincuentes, en el ms recalcitrante hereje o apstata, una obra de
Dios. La imagen de Dios, aunque ensuciada hasta el extremo, nunca
se pierde ni en el ms abyecto de los criminales. El amor, de rango
superior a la justicia, nunca est ausente de la criatura. Al juez, al
magistrado, le dir San Agustn: No te atrevas jams a llegar hasta la
privacin de la vida, hasta la pena de muerte en tus sentencias. Quiere
que al condenar el delito no perezca el delincuente. Nos insta a que
seamos duros contra los delitos. A que defendamos el orden jurdico,
pero no contra la vida del hombre que transgrede ese orden, y ha
sido hecho como nosotros.
Punir y corregir, en armona, es misin del Derecho Penal. Pero
punir no significa matar y corregir; resulta imposible punir cuando
existe la pena de muerte. La sociedad tiene Derecho a castigar, pero no
tiene Derecho a matar. La sociedad tiene, tambin, el deber de buscar
la enmienda del reo. El Derecho punitivo no se establece para opri-
mir los derechos fundamentales de la persona humana, sino para
protegerla de los actos externos, lesivos o destructivos. Si la llamada
"pena de muerte" es radicalmente injusta e innecesaria, cabe hablar
----<:omo lo hacemos nosotros- del sinsentido de la pena de muerte.
Todas las otras penas que se conocen en el Derecho Penal respetan,
al menos, el Derecho primordial a la vida. Slo esta pena -sui generis--
acaba de una buena vez, matndolo, con el sujeto de la pena. La abo-
licin no conduce al crimen. La pena capital, en cambio, es un crimen
estatal revestido de cscara normativa. El fundamen to de la pena de
muerte esta radicalmente viciado porque viola el Derecho humano
a la vida y a la dignidad ntico-axiolgica del ser humano.
Nunca podr ser contestada satisfactoriamente, por los mor-
tcolas, la pregunta que a continuacin formulo: Por qu matar gente
que mata gente para mostrar que es malo matare Abundan los casos de

errores judiciales que mandaron a la muerte a personas cuya inocen-

cia fue plenamente reconocida posteriormente. Bastara un solo caso
de error judicial -y se ha dado un abultado nmero- para que la
pena de muerte quedase abolida. La pena de muerte es un verdadero
crimen social. El quinto mandamiento del Declogo estatuye, lisa y
llanamente, sin excepcin ninguna: No mataras.I
Los pases que an conservan la barbarie mortcola han regre-
sado a la era talionica. El respeto a la vida es imperativo tico, princi-
pio religioso y norma del Derecho natural. La vida humana es
ticamente intocable por razones de su propia humanidad, pero no
slo por ellas, sino por el origen o fundamento divino que la propia
Filosofa constata en la. teora de la religacin de un ser fundamentado
a un Ser Fundamental y Fundamentante.
No hablo de perdn y de tolerancia a los delitos, que deben ser
justamente penados, sino de tolerancia y respeto al delincuente que
los cometi. Porque a fin de cuentas, tan persona humana es el le-
gislador o el juez, como el delincuente. Hay un abismo entre el cas-
tigo y la muerte. Est muy bien que se repare, que se restablezca el
orden quebrantado; pero est muy mal que la pena, que debiera
transcurrir dentro del mbito de la existencia humana, sea lanzada
al abismo de la supresin de la vida. Las vidas perdidas no se reme-
dian con otras vidas perdidas.
La pena de muerte resulta absurda porque no admite grados y
es irreversible; porque no resulta ejemplar; porque mata precisamen-
te a quien se trata de enmendar. Es tiempo ya de acabar con la
mentalidad veterotestamentaria. El fiscal, o el agente del ministerio
pblico, no es un vengador de la sociedad, sino un coadyuvante del
orden justo.
Hay, dentro de los Derechos Humanos, un Derecho bsico,
primario: El Derecho a la vida. Trtase del Derecho ms radical en
sentido ntico. Seguramente existen ms altos derechos en la escala
de los valores humanos. Pero ninguno ms bsico. Sobre este derecho
se construye la pirmide de valores en la existencia humana.
El Derecho a la vida no solamente supone la simple abstencin
de matar, de mutilar y torturar a los hombres; entraa, tambin, la
ayuda para vivir con toda la plenitud que se pueda. Hablo de la vida
en sentido somtico y en sentido bio-psquico. No podemos matar
al semejante que es otro yo, ni suprimirle su Derecho a buscar la ple-
nitud subsistencial.
La fuerza de la razn, y no las razones de la fuerza, se opone a la
cultura de muerte. Y dentro de la cultura de la muerte englobo al
1 xodo. cap. 20, versculo 13.
aborto, a la eutanasia, al homicidio y a la pena de muerte. El hombre
est encomendado al hombre para salvaguardarlo o promoverlo, no
para privarle de su vida. La sociedad tiene 'a su alcance medios efi-
caces para realizar la defensa social, la tutela del Derecho. El Derecho o
originario, inalienable e imprescriptible a la vida no puede ponerse
en discusin, o negarse sobre la base de lo que decidan la Cmara
de Diputados y la Cmara de Senadores. El Derecho a la vida no est
sujeto a la voluntad de un grupo, ni siquiera de la mayora de la
poblacin. No se trata de un Derecho que pueda quedar al arbitrio
de la voluntad del ms fuerte o del gobernante en turno. El Estado
que presume de poder disponer de la vida, con la pena de muerte,
con el aborto, con la eutanasia y con el homicidio poltico, tiene
solamente una trgica apariencia de legalidad, pero traiciona en sus
bases la dignidad del hombre y del mismo Estado. La palabra digni-
dad significa, en la primera acepcin que nos ofrece el Diccionario
de la Lengua Castellana, elaborado por la Real Academia Espaola,
excelencia, realce. Pero cabe preguntarnos, De dnde proviene
esa excelencia, ese realce? Yo contesto diciendo que esa dignidad
tiene un fundamento ntico en el hecho radical de ser un ente deiforme,
teofnico y teotropico. Ningn otro ser en el universo visible tiene la
dignidad de estar constituido como un fin en s mismo que no puede
ser manipulado por nadie. En su paso por la tierra, el hombre se nos
presenta como el nico animal diketrpico, esto es, el nico ser que
se orienta hacia la justicia. Slo traicionando sus mismas bases nticas
puede el hombre matar -en cualesquiera de sus formas- o matar-
se. Porque matar, salvo el caso de legtima defensa, es siempre con- .
culear el Derecho fundamental a la vida. El reo no pierde su digni-
dad de persona humana. Tenemos, todos los humanos, una igualdad
esencial de naturaleza, de origen y de destino.
El supuesto "Derecho de matar", atentatorio del precepto natu-
ral: No matars, lo tienen o lo decretan unos hombres contra otros.
Se mata, en la pena capital, en nombre de un "orden" positivo que
contradice el Derecho natural primario. Se mata en nombre de una
sociedad que hay que defender; cuando lo cierto es que la sociedad
tiene mejores medios de defensa, sin tener que vulnerar una norma
primaria de Derecho natural. La pena capital no slo desvirta su
pretendida justificacin, sino que, adems, no podra inventarse una
pena tan plagada de inocultables defectos. La pena de muerte ha
tenido un sentido de escarmiento, de desquite. No supera la antigua
ley del Talin. El sufrimiento, la humillacin, el tratamiento inhuma-
no del ser humano por el propio ser humano est en la base de todas
las modalidades que ha presentado la pena de muerte a lo largo de
782 AGUSTN BA5AVE FERNNDEZ DEL VALLE
su historia. Nada se remedia con esos suplicios, con esas torturas, con
esas penas corporales y esas ejecuciones de los reos tan diversas como
espeluznantes. En aras de una supuesta ejemplaridad se han utiliza-
do, en la historia, la horca, "la larga cada", la cuerda, la decapita-
cin, la espada, la guillotina, la cmara de gas, el garrote, el fro yerro
en la nuca, el fusilamiento, el ametrallamiento, la hoguera, la inyec-
cin letal, la silla elctrica...
Me parece incongruente que un Estado proclame solemnemen-
te los derechos inviolables de la persona, entre ellos el Derecho a la
vida, y niegue prcticamente ese Derecho sagrado con la pena capital.
Porque el respeto a la vida es inseparable de todo Estado de Derecho. En el reo
cabe siempre, como posibilidad, la virtud de la esperanza, del arrepen-
timiento y de la conversin. La privacin de libertad, temporal o perpetua,
es suficiente para castigar al delincuente y guarecer a la comunidad: Jams podr
justificarse el sacrificio de una persona que nunca deja de tener su
dignidad, cuando hay otros medios de tutela jurdica. No resulta
afortunada la comparacin biologizante de un miembro que conviene
amputar para la salud de todo el cuerpo humano, porque el hombre,
en lo especficamente humano, empieza ms all de la biologa. Tambin
los reos sentenciados a muerte, son espritus encarnados. Aunque es
cierto que el hombre, al pecar, se desva del orden de la razn, no
es verdad que decaiga su fundamental dignidad humana que es de
base metafisica, ntico-axiolgica. Nunca es posible --como quiere
el Aquinatense- equiparar el hombre al estado de servidumbre de
mis animales, que existen ordenados a la utilidad ajena. Personal-
mente me resulta grotesca la tajante frase del Doctor Anglico: "Puede
ser bueno matar a un pecador como matar a un animal."
Las personas humanas tienen, como razn de ser, en primer
trmino, la de realizar su perfeccin. Y este Derecho no se lo pode-
mos quitar a persona alguna, por abyecta que sea. El estado no es
dueo de la vida y de la muerte. El principio de la igualdad funda-
mental, de naturaleza ntica y axiolgica, no es cesible ni renunciable.
Al crimen no se le debe responder con otro crimen, por ms que se
quiera legitimar el homicidio judicial. Nadie puede usurpar el Dere-
cho del Ser fundamental y fundamentan te sobre los seres finitos y
fundamentados. La pena de muerte es injusta porque viola la ley
divina, la ley natural y el justo principio de la responsabilidad en caso
de error judicial.
Punir y corregir, en armona, es misin del Derecho penal. Punir
benignamente, sin exacerbar al cado con castigos crueles y despro-
porcionados, sin cerrarle el camino de la enmienda, acabando salva-
jemente con su vida. Procurar la correccin, con el dolor de la pena
justa. Defensa social, tutela jurdica, humanismo yjusticia en las penas.

He aqu, la tarea, siempre inacabada, que nos espera a los amantes
de una socio-sntesis justa, pacfica y amorosa.
Si la llamada "pena de muerte" es radicalmente injusta e inne-
cesaria, cabe hablar -----{:omo lo hacemos nosotros- del sinsentido de
la pena de muerte.
Todas las otras penas que se conocen en el Derecho penal respe-
tan, al menos, el Derecho primordial a la vida. Slo esta pena -sui
generis- acaba de una buena vez, matndolo, con el sujeto de la pena.
La enmienda del culpable, esa generosa aspiracin que tanto ha
ennoblecido al Derecho penal, queda suprimida, de un solo golpe,
con la pena de muerte. Los partidarios de la pena de muerte piensan
que la ley del Talin es inexorable. Pero el mal causado no se repara
con el mal retribuido. Las mentes talinicas jams piensan en obrar
sobre los nimos de los hombres para reconducidos al bien. Slo
vale, para ellos, la fuerza mecnica que acta sobre el cuerpo para
quitarle la vida. Lo mismo se han cortado los dedos a los perjuros,
los pies a los ciervos fugitivos, la nariz a las adlteras, que los ojos
a los lujuriosos. Tambin se cort la lengua a los blasfemos y la mano a
los falsarios. Se crea que con el fuego se acababan las llamas de la
pasin impura. La inconstancia de la fe poltica se castiga con el
descuartizamiento. Estultamente se habl de la analoga de la pena
que no debe relacionarse con el mal causado, sino con la pasin
impulsiva. La obra de regeneracin radical de los criminales cae hecha
pedazos con la pena de muerte. El respeto sagrado a la vida, la ley
evanglica de la igualdad y la justicia anterior a toda ley positiva, son
anuladas en cada una de las muertes decretadas por sentencia judi-
cial. El fundamento de la pena de muerte esta radicalmente viciado porque
viola el Derecho humano a la vida y la dignidad ntico-axiolgica del ser
humano.
tica, religin y Derecho natural estn acordes en reconocer el
carcter inviolable de la vida humana. El respeto a la vida humana es
ticamente intocable, por r(IJ:ones de su propia humanidad, pero no slo por
ellas, sino por el origen o fundamento divino que la propia filosofia constata
con la teora de la religacin de un ser-fundamentado a un Ser fundamental
y [undamentante.
Hay tres objetivos que se trata de cumplimentar con toda pena:
1) El castigo: 2) Proteccin a la sociedad por medio de la ejempla-
ridad; 3) La enmienda del criminal. Como castigo, la pena de muerte
no admite grados y es irreversible. Como proteccin de la sociedad,
la experiencia muestra que la pena de muerte no resulta ejemplar.
Como enmienda del criminal, la pena de muerte resulta absurda

porque mata precisamente a quien se trata de enmendar.
La pena de muerte mata, la pena de muerte castiga, pero nada
previene. A veces, suscita el instinto del crimen. Sancionar sin preve-
nir, es simple venganza talinica. La respuesta talinica, tan vieja
como el hombre, es magistralmente descrita y criticada por Albert
Camus: "Quien me hizo mal debe recibir mal; el que me revent un
ojo, debe quedarse tuerto; en fin, el que me mat debe morir. Se trata
de un sentimiento, y particularmente violento, no de un principio;
el talin es de la categora de la naturaleza y del instinto, no de la
categora de la ley. La ley, por definicin, no puede obedecer a las
mismas reglas que la naturaleza. Si el crimen est en la naturaleza del
hombre, la ley no est hecha para imitar o reproducir esa naturaleza.
Est hecha para corregirla. El talin, entonces, se limita a ratificar y
a dar fuerza de ley a un puro movimiento de naturaleza." La digni-
dad de la ley viene de ser un precepto justo; no est para imitar o
reproducir los bajos instintos naturales de venganza: La burda aritmtica
del Talin no funciona en mltiples casos. Valgan unos cuantos: Si apli-
csemos siempre la Ley del Talin, habra que incendiar la casa del
incendiario, y hacer estallar un coche bomba en la casa del terrorista.
Ser condenado a la pena de muerte es algo ms terrible que la
muerte misma impuesta por la pena capital. La tortura de la espera,
la desesperacin instintiva, la reglamentacin de la pena de muerte,
supera la imaginacin de los torpes legisladores. Antes de morir, el
hombre ya est casi destruido. Se muere dos veces, aunque slo se
haya condenado a morir una sola vez.
El Derecho a la vida no se pierde nunca. Por qu? Porque es
una facultad inherente a la constitucin de todo ser humano. El dere-
cho a conservar la existencia, su integridad fsica, es un Derecho que
no caduca, que no se interrumpe, que no termina jams en la etapa
de itinerante. Surge desde el momento mismo de la concepcin que
es el princpio de la existencia y permanece como un atributo pri-
mario y esencial de la persona. Todos los dems derechos humanos
estn subordinados a este Derecho primigenio y fundamental. Dere-
cho que se funda en la norma natural. El Derecho natural es una
exigencia y una parte de la ley moral. Si el orden moral no fuese
-como lo es- el fundamento del orden jurdico y del orden poltico,
ambos rdenes perderan su normatividad, su justicia, su responsa-
bilidad. El orden jurdico brota del orden moral. Pero la ley tica se
2 Albert Camus y Art.hur Koestler, La pena de muerte, EMECE Editores. Buenos Aires.
1960, p. 134.
FILOSOFA DEL DERECHO o 785
o
cumple, en buena parte, con el ejercicio del Derecho. El Derecho

natural exige la determinacin del Derecho positivo, que slo puede
existir en la sociedad poltica. Hay un encadenamiento insoslayable:
El orden jurdico se funda en el orden moral y el orden moral en
el Ser Absoluto que es Ley Eterna. La pena de muerte, que es COn-
traria al Derecho natural, a la existencia y a la integridad fsica, no
puede evadir el rgor 'de la articulacin orgnica que existe entre la
ley moral, el Derecho natural y la constitucin de la Sociedad Pol-
tica. La privacin de la vida por la pena de muerte transgrede el orden
religioso, el orden moral y el orden jurdico natural:
Los partidarios de la pena de muerte, al atentar contra el Dere-
cho primario y fundamental a la vida, parece como si castraran al
hombre en sus diversas dimensiones. Por lo visto, un delincuente ya
no podra ser considerado como un ser digno y vacado a la eterni-
dad. Su miopa de mortcola no le permite ver, ms all de la esfera
moral concreta, la esfera ntica de la dignidad humana. Al suprimir
esta dignidad deiforme, teofnica y teotrpica, convierten al hombre en
una piltrafa, en una bestia salvaje. Gravsimo error metafsico y tico!
Porque la dignidad del hombre es la dignidad de venir de, de mani-
festar a y de ir hacia Dios. Ningn otro ser, en el universo visible, le
supera en dignidad; y sus derechos fundamentales -entre ellos, y en
primer trmino, el Derecho a la vida- son inherentes a su ser de
persona humana digna y con vocacin eterna.
Yo no quiero perder la esperanza de que la sabidura y la civi-
lizacin del amor se lleguen a imponer a los responsables del por-
venir de nuestros Estados terrenales. Si la muerte no es excluida
de la Ley, no habr paz autntica y durable, no habr tranquilidad de
conciencia. Nuestra vida es nuestra en cuanto la vivimos, la realiza-
mos, la ejercemos. Pero nuestra vida no es nuestra en cuanto no nos
la hemos dado, en cuanto nos viene dada por Quien hace que haya
vida. Nadie -salvo caso de legtima defensa personal- puede qui-
tarnos el don de la vida y el don de cumplir nuestro destino personal.
La lucha por el respeto a ese Derecho fundamental, a la vida y a' la
integridad corporal, es imprescriptible e inalienable, Tarea, compro-
miso y privilegio de los amantes de la civilizacin del amor y de los
adalides de un autntico Estado de Derecho.

CAPTULo XIX
FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO

INTERNACIONAL
SUMARIO: 1. Filosofa del Derecho internacional, 2. Ser y que-

hacer del Derecho internacional. 3. Derechos fundamentales
y especiales de los Estados ante la comunidad intercstatal, 4. La
~, dimensin jurdico-ecumnica del hombre como fundamento
4(.} del Derecho internacional. 5. Politosofa del orden interna-
cional. 6. Principios bsicos para fundamentar el Derecho in-
ternacional.
l. FILOSOFA DEL DERECHO INTERNACIONAL
La Filosofa del Derecho internacional es el conocimiento cien-

tfico, por las primeras causas -o ltimos principios-s-, de la nece-
saria proporcin en las relaciones esenciales a la convivencia en la
sociedad mundial, mediante la previa atribucin de lo que corres-
ponde a hombres, Estados y organismos internacionales. En princi-
pio, este orden debe estar provisto de jurisdiccin obligatoria y de
sanciones para asegurar su efectividad.
De dnde provienen las normas jurdicas vigentes, ms all del
mbito estatal? Ser cierto, como afirman relativistas y positivistas,
que esas normas interestatales no tienen otra razn de vigencia que
la voluntad de los Estados manifestada en tratados, convenciones y
usos internacionales?
El voluntarismo no puede servir de base al Derecho internacio-
nal que pide firmeza en sus fundamentos. La norma internacional no
puede reposar en la incierta e inestable voluntad de los Estados.
No habra desarrollo homogneo. Todo sera vaivenes y anarqua.
El orden interestatal no podra surgir de la arena movediza del volun-
tarismo estatal. Sobre principios tan egostas y empricos no eabra
787
edificar un Derecho in ternacional que aspira, como toda ciencia, a

la validez universal.
Por mucho que se multipliquen las fronteras entre los hombres,
ah est siempre la comunidad humana universal. Esa comunidad
humana universal -unidad supraestatal- sirve para que los Estados
alcancen su plenitud ntica, tica y jurdica al funcionar como suje-
tos de Derecho internacional. Es por la va de la plenitud ntica,
tica y jurdica -y no por la va de la soberana, como pretende Ver-
dross- como se obtiene el bien pblico nacional conciliable con el
bien pblico internacional. El punto de partida no puede ser, cier-
tamente, el Estado individualizado, sino el orden universal de la Huma-
nidad que no se constituye como mero agregado de soberanas o
como puro sistema de autolimitaciones. El orden universal de la Huma-
nidad constituye, desde un principio, una realidad ntica, tica y juridica.
Ontica porque se trata de una entidad social especficamente cultural. .
Etica porque mira al bi~n ~bl~co internacion~1 y define conductas j ~
buenas y malas en el mbito interestatal. [uridica porque estatuye ~" ..
derechos y deberes de los Estados entre s y de stos para con la Co-
munidad Interestatal, La arraigada unidad del orden interestatal pre-existe
y subsiste a la fragmentacin del mundo en Estados.
No es porque andemos en pos de un "internacionalismo gris",
nutrido de vagas ensoaciones romnticas. Es que nos topamos, en
el quicio del Derecho internacional, con el Derecho natural. Surez
y Vitoria descubrieron, mejor que nadie, esa mdula viva del Dere-
cho Internacional que tiene contenido iusnaturalista. El Derecho
internacional brota directamente del Derecho natural y a l vuelve
sus ojos cuando las trampas del contractualismo le desvan a injustos
predominios de superpotencias. La unidad de origen y de destino se
levanta por encima de las soberanas (rigurosamente internas), y
postula una justicia compenetrada con el amor y la misericordia para
nacionales y extranjeros. Los tratados no constituyen al Derecho
internacional, sino que lo suponen. El mbito jurdico estatal y el
mbito jurdico interestatal no SOn antitticos, sino complementa-
rios. Lo na-cional y lo internacional no son mundos divorciados,
escindidos, sino compenetrados, unidos. Un Estado destaca ms
cuanto ms universaliza su destino.
Las races iusnaturalistas del Derecho internacional son ms visi-
bies y ms prximas que en otros sectores del Derecho. La gran ma-
yora de internacionalistas no han logrado salir del atolladero del
dualismo defendido por Triepel (Les rapports entre le Droit interne et le
Droit international; en Rec. des Cours, I, 1923) Y por Anzilotti (Corzo
di Diruto intemacionale, 1923). La doctrina dualista es lgicamente

insostenible por las siguientes razones:
1) Si el Derecho internacional se fundamenta en la voluntad de
los Estados, el Estado no puede fundamentarse en el Derecho inter-
nacional. Si un Estado tiene personalidad antes de su reconocimien-
to -y los otros Estados tienen el deber de abstenerse de realizar
actos antijurdicos en su contra-, es porque su existencia, sus dere-
chos y sus deberes no dependen de la voluntad de los otros Estados.
2) El Centro de gravedad del orden jurdico universal puede
recaer en el orden jurdico universal o en el Estado individualizado.
La supremaca de valor tico-poltico del orden jurdico internacional
sobre el orden jurdico estatal resulta evidente. En el primer caso se
realiza el ideal del pacifismo; en el segundo, el designio imperialista.
3) La unidad especfica, poltica y moral del gnero humano es
incompatible con el dualismo de Triepel, de Anzilotti y de sus epgo-
t;
,-_o.
nos. Antes del nacimiento de normas jurdicas internacionales, la co-
munidad humana universal vive sometida a ciertas normas. Las nor-
mas jurdicas internacionales presuponen la norma tica fundamental
del Derecho internacional: Pacta sunt servando. Norma que desde su
interna contextura exige juridicarse: Norma que ha sido llamada
"constitucin internacional" y "pirmide jurdica universal". Los Esta-
dos actan como rganos de la Comunidad jurdica interestatal. Y el
Derecho internacional prima sobre el Derecho Interno.
4) No es que los Estados dejen de ser soberanos o lo sean slo
por delegacin del Derecho positivo internacional -tesis extrema de
Kelsen-, sino que la suprema iurisdictio descansa en la comunidad
internacional -tesis genial de Surez-, que delega a sus miembros,
sujetos a la "constitucin internacional", la necesaria y legtima sobe-
rana in suo ordine. Tratados, costumbres y constituciones estables
realizan la constitucin internacional. El Derecho internacional pue-
de llegar a invalidar el Derecho estatal contrario, en estricta lgica
de la unidad del sistema jurdico.
El Derecho internacional se halla an en fase de desarrollo. No
es de extraarse, en consecuencia, que falte el reconocimiento, por
parte de los Estados, de su situacin de dependencia de la Comuni-
dad Internacional. Falta, as mismo, que los rganos de la Comu-
nidad Internacional apliquen la sancin a los Estados transgresores
de las normas internacionales. No hemos llegado an, en caso de
infracciones, a la "aplicacin judicial". Sin embargo, cabe observar
que varias constituciones estatales han reconocido, despus de la
Segunda Guerra Mundial, la superioridad jerrquica del Derecho
internacional. Al margen de este dato sociolgico esperanzador, cabe

afirmar que la validez intrnseca del Derecho internacional no de-
pende de reconocimientos y de sanciones.
2. SER y QUEHACER DEL DERECHO INTERNACIONAL
Ninguna rama del Derecho suscita mayor escepticismo que el

Derecho internacional. Se niega su existencia y su valor. Se habla
-unnimemente- de su imperfeccin tcnica. En algunos casos se
reconoce la existencia de su moral internacional, pero se niega la
realidad del Derecho internacional. Se aduce la falta de una verda-
dera autoridad internacional. La sociedad internacional -se nos viene
a decir- es jurdicamente brbara. El Derecho positivo que rige
entre Estados se acomoda a circunstancias de espacio y tiempo, sin
universalidad y permanencia.
Antes de la Segunda Guerra Mundial prevaleca el dualismo.
Doctrina ilgica, insostenible, que no explicaba nada. Porque una de
dos: O hay subordinacin o hay coordinacin. Si hubiere coordina-
cin tendra que haber una norma superior que coordinase al De-
recho internacional y al Derecho interno. En este caso, se acabara
el dualismo y se establecera la indispensable e insoslayable unidad
lgica del sistema. El monismo kelseniano postula el primado del
Derecho internacional, como poda postular el primado del Derecho
interno. Lo que le importa es la unidad lgica-jurdica de la construc-
cin. La eleccin entre Derecho internacional y Derecho interno se
hace por motivos extrajurdicos, Piensa Kelsen que no hay dato jur-
dico a priori, porque un dato no es Derecho sino merced a la hipte-
sis jurdica que lo interpreta. El error de Kelsen estriba en descono-
cer que la validez jurdica de un orden no puede fundarse ms que
si la norma fundamental es concebida como un valor objetivo, extra-
mental. Si aceptsemos el primado del Derecho interno negaramos
el Derecho internacional. Hans Kelsen nunca lleg a conceptualizar
correctamente el Derecho estatal de la civitas maxima. No advierte las
diferencias entre Derecho internacional y Derecho interno: Sin em-
bargo, trata de basar la oposicin de imperialismo y pacifismo, desde
el punto de vista prctico, en la oposicin de la hiptesis del primado
del Derecho interno y del primado del Derecho internacional.
La idea de la unidad jurdica del gnero humano tiene sus
grandes hitos en Grecia (los estoicos) y en la alta Edad Media (Dante).
Pero es Francisco. de Vitoria el verdadero padre de la ciencia del
Derecho internacional. En la concepcin del maestro burgals el
Derecho de gentes es un Derecho internacional pblico, comn a

todas las gentes o naciones del mundo, y establecido por acuerdo y
consentimiento virtual o equivalente de todas ellas. Nadie puede violar
lcitamente el Derecho internacional, porque obliga.a-todas las gen-
tes, ya que fue establecido por el comn consentimiento de todas
ellas: Unde ex hoc semper est illicitum. violare jus gentium, quia est contra
communem consensum (In q. 57, nm. 3, p. 15). Violar el Derecho de
Gentes por una de las partes es una injusticia manifiesta. No cabe
anularlo totalmente o abrogarlo, porque se requerira el consenti-
miento de todas las naciones que lo establecieron por comn con-
sentimiento virtual o equivalente. Pero es imposible que las naciones
de todo el orbe convengan en suprimir ese Derecho, aunque en ca-
"sos particulares -esclavitud, propiedad privada- se derogue parcial-
mente. En su reeleccin De potestate civili (1528) el padre Vitoria observa
que as como las leyes civiles obligan no solamente a los sbditos sino
tambin a los legisladores, de igual suerte el Derecho de Gentes
obliga no slo a todos los hombres particulares sino tambiri a todas
las naciones como tales.' Diez aos ms tarde, Vitoria se inclina a
convertir el Derecho de Gentes en Derecho natural, o a subrayar por
lo menos su dependencia de l? La fuerza del Derecho internacional
deriva del Derecho natural, o por lo menos del consentimiento uni-
versal de toda o de la mayor parte de la humanidad: Quod, quia
derioatur sufficienter ex iure naturali, manifestam vim habet ad dandum ius
et obligandum. Et dato quod non semper derioetur ex iure naturali, satis
tndetur esse consensus maioris parts totius orbis, maxime pro bono communi
omnium.' El Derecho de libre comercio se funda en el carcter na-
tural del mismo. La naturaleza misma -advierte el "Scrates espa-
ol"- ha hecho parientes a todos los hombres, que no deben com-
portarse como lobos, sino como verdadero seres racionales. Repeler
la fuerza por la fuerza es un Derecho natural que conviene a las
naciones tanto o ms que a los individuos.
El ltimo Vitoria se fue inclinando a hacer del Derecho de Gentes,
si no un Derecho natural, s, por lo menos, un Derecho dependiente
de l. Y no le faltaba razn.
La comunidad internacional no tiene fundamento contractual,
ni es una personalidad colectiva compleja.ysino una "institucin na-
tural, anterior y superior a toda sociedad de naciones. No confunda-
mos a la comunidad internacional con las formaciones puramente
sociolgicas que se han dado y que se pueden dar en la historia"
I Relecto de poteuau civil;" nm. 2, Madrid, 1765, p. 133.
2 Relecto de nds. II p. De tituls legtimis, nm. 2, p. 231.
3 lbid., nm. 2, p. 234.
El Derecho internacional es Derecho genuino. No cabe calificar-

lo de transicional, pero s resulta propio afirmar que es un Derecho
perfectible. Comparativamente, es un Derecho ms joven que el
Derecho Civil, menos evolucionado, menos efectivo; pero de mayor
rango jerrquico, de mayor riqueza cultural.
La fuerza no crea el Derecho. El mito de la fuerza no puede
fundar un mero orden internacional. Todo lo que se sostiene por la
fuerza contra la justicia es efimero. Hay, eso s, un uso legtimo y
oportuno de la fuerza para tutelar derechos o reparar lesiones. La
fuerza no proporciona, jams, un criterio de discriminacin moral de
las acciones. La fuerza de un Estado es un hecho fisico. El Derecho,
en cambio, es un valor moral. La posibilidad jurdica no depende de
la potencia fsica, El criterio tico de valoracin de las relaciones
internacionales es superexistencial. Por eso Mximo D'Azeglio -ilus-
tre patriota italiano- pudo escribir, a propsito de los deslumbran-
tes cuanto inhumanos atropellos de Napolen: "Diez Austerlitz y veinte
Wagram no bastan para redimir un solo acto de violencia ni un solo
Derecho natural conculcado. No hay xito o utilidad que rescate una
injusticia y solamente en la consecucin de lo 'til que sea honesto'
reside el verdadero inters vital de los pueblos".
La fuerza al servicio del Derecho es potente, respetable y eficaz.
La fuerza por la fuerza es destructora, insolente e ineficaz. Con el
Derecho internacional se defiende o se castiga; con el mito de la
fuerza solamente se ofende y se humilla. La prueba del Derecho
-contrariamente a lo que Hegel- no es proporcionada por el xito.
Las guerras prueban la fuerza, pero no el Derecho. Una contienda
jurdica no es una contienda blica. El Derecho -moralmente inven-
cible- puede ser batido, pero no abatido. El triunfo del fuerte in-
justo siembra grmenes de rencor, resentimiento y propsito de
venganza. El violento engendra violencia, pero es impotente ante el
manso, que sabe dominar los instintos de violencia y guiar hacia la
concordia.
El pueblo moralmente fuerte respeta el Derecho internacional
y promueve su revisin cuando sea necesario. La recta conciencia de
la propia misin y responsabilidad conforma la propia conducta dentro
de los cauces de la justicia. Y la justicia internacional es la principal
dispensadora de la fortuna de los Estados. Los pueblos que tienen
el culto del fuego perecen en el fuego y nunca encuentran la sere-
nidad y la fortaleza moral. La gran fuerza del Derecho internacional
reposa en la voluntad de justicia internacional y no en la voluntad
de poder.
Todo Derecho objetivo es Derecho natural o es Derecho posi-

tivo. Tertium non datur. Cuando el Derecho natural se traduce en
frmulas legales positivas dotadas de sancin se refrenda y se confir-
ma extrnsecamente el Derecho, una mixtura de Derecho natural y
de Derecho positivo. El Derecho objetivo -Natural o positivo- puede
darse entre individuos particulares o entre estados. El Derecho na-
tural -intrnsecamente justo- vale tambin para los Estados. Los
Estados son sujetos y trmino de Derecho positivo y de Derecho Na-
tural. El Derecho positivo de Estado a Estado o de potestad a potes-
tad se denomina Derecho internacional Pblico. El Derecho natural
interestatal que engloba a todos los Estados y a la Comunidad inter-
nacional constituye el Derecho de Gen tes. Derecho natural entre
gentes o Estados como tales que no excluye a ninguno. Es de Dere-
cho de Gentes el Derecho a la autonoma o independencia; el De-
recho a la integridad territorial; el Derecho a la honra nacional; el
Derecho a resolver y legalizar en asuntos interiores sin interferencias
extraas. Privar de la independencia, denigrar e injuriar a un Estado,
inmiscuirse en asuntos interiores de la exclusiva competencia de un
Estado, es vulnerar el Derecho de Gentes. Y tambin se atenta al
Derecho entre Gentes o Naciones cuando se retiran embajadores sin
motivo grave, cuando se impiden importaciones y exportaciones
necesarias para vivir y desarrollarse honestamente, cuando se coaccio-
na para adoptar determinados regmenes polticos, siempre que se
disfrute de un sistema moral y legtimo, cuando se tramen asechan-
zas para hacer dao.
Slo una sociedad universal del gnero humano puede consti-
tuirse en rectora tica del gnero humano. Por qu no habran de
constituirla los mismos hombres con un fin humano ltimo, supra-
histrico, supra-estatal, que trasciende los fines existenciales de la
sociedad?
La solidaridad de los hombres de buena voluntad en centros
comunitarios es un primer paso en el establecimiento de la preemi-
nencia del bien comn supranacional. La operacin cvico-suprana-
cional requiere filsofos yjuristas individuales aptos y bien dispuestos
para la tarea. Es preciso convencer a las naciones ricas y desarrolla-
das para que colaboren con las fuerzas regeneradoras de las naciones
pobres y subdesarrolladas. Cuesta mucho romper mitos de superio-
ridad racial. No es fcil romper murallas de dogmatismos ideol-
gicos. Pero no es imposible realizar alguna vez una alianza solidaria.
La determinacin de realizar los cambios fundamentales para el
progreso integral debe surgir desde dentro de cada nacin. Ningn
auxilio externo puede suplir este movimiento endgeno. "Lo decisi-
va -dijo en frase contundente ]ohn F. Kennedy- no es lo que los

gobiernos pueden hacer por los pueblos, sino lo que los pueblos
hagan por sus gobiernos". Los maquiavelismos polticos, descarados
o hipcritas, no siempre han de mover al mundo. Sus triunfos son
provisorios e ineficaces a la postre, porque se fundan en el poder'
metafisico del mal y el mal carece de poder metafsico. En Amrica
Latina no han faltado inteligentes y lcidos promotores del bien
universal humano que adoptaron como mote herldico y comprome-
tido un humansmo lema cvico: Pro nostra et totius mundi salut.
La fuerza obligatoria de todo el Derecho internacional no se
apoya en la norma pacta sunt seruenda, sino en el hombre socialmente
considerado, dotado de razn y axiotropismo, con vocacin para la
socio-sntesis pacfica y amorosa y no para el caos. Es lo que llamo
la dimensin jurdico-ecumnica del hombre. Desde esta dimensin
el Derecho internacional es un autntico Derecho y no un simple
sistema de promesas entre Estados iguales y coordinados. La santidad
de lo pactado no puede rebasar el fundamento voluntarista. La di-
mensin jurdica y ecumnica del hombre sirve de principio objetivo'
general al Derecho internacional. La norma pacta sunt servanda slo
puede ser aplicable al Derecho convencional y supone, para que sirva
de base objetiva, al Derecho natural.
La soberana impersonal del Derecho sera mero capricho o fantaseo sin
el fundamento real de un poder hacer y un poder exigir intencionalmente
referidos a la justicia y radicados en un ser axiotrpico que es un programa
existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una libertad justamente
delimitada por las otras libertades. Los hombres y la comunidad inter-
nacional se autodeterminan en base al espritu y sobre un orden
jurdico. El hombre en estado de proyecto social da origen a la norma
jurdica. Si el iusinternacionalista no sabe leer en la ntica integral
del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombre en la norma pacta
sunt. servanda y en la letra de los tratados, costumbres, sentencias y
jurisprudencia de los tribunales.
3. DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESPECIALES DE LOS ESTADOS

ANTE LA COMUNIDAD INTERESTATAL
Hay una igualdad esencial de derechos de los Estados ante la

Comunidad Interestatal, sin mengua de las desigualdades accidenta-
les: Estados grandes y pequeos, ricos y pobres, poderosos y dbiles.
Cabra preguntarnos si no es hora ya de que la Asamblea General de
las Naciones Unidas programe la Declaracin Universal de los Dere-
chos de los Estados, como program.la Declaracin Universal de

derechos del hombre. Por qu una sociedad de Estados no ha-
bra de reconocer, tambin, un mundo de derechos iguales? Acaso
no existe una igualdad esencial de fines y de funciones entre los
Estados? Cules son esos derechos esenciales de los Estados ante la
Comunidad Interestatal?
Hay, a mi juicio, seis derechos cognoscibles por la sola razn
natural y congruentes con la vida de relacin en la Comunidad
Interestatal, que resultan evidentes, obvios, visibles: 1) Derecho a la
existencia; 2) Derecho a la libertad poltica; 3) Derecho a la auto-
defensa; 4) Derecho a la libertad social y econmica; 5) Derecho
a participar proporcionalmente en el bienestar material de la tierra;
6) Derecho estatal a la proteccin de sus ciudadanos y d sus pro-
piedades en el extranjero.
Al lado de los seis derechos fundamentales generales de los
Estados ante la Comunidad Interestatal que he expuesto, cabe sea-
lar derechos especiales: Derecho de no intervencin en el rgimen
interno de cada Estado (mientras no se vulneren los derechos del
hombre o de la comunidad interestatalL Derecho a la libertad de
pactos y de alianza, Derecho a la participacin en la constitucin
de un orden internacional firme, Derecho a la proteccin contra una
poltica de aislamiento. Todos los derechos fundamentales y especia-
les de los Estados no se dan sin los correlativos deberes de respeto.
La solidaridad de las naciones slo puede darse como violatoria
sobre egosmos y chauvinismos xenfobos. Es preciso afirmar el Estado
ecumnico frente al Estado chauvinista. La regla de oro en la conviven-
cia interestatal la formularamos nosotros en estos trminos: Que cada Estado
trate a los otros Estados como quieren que les trate. La justicia no puede,
sin el amor, edificar un orden internacional vigente y estable. Leyes,
tratados y acuerdos no alcanzan a erradicar todos los males. Ni pueden
preverlo todo, ni la coaccin es siempre posible, proporcionada,
suficiente u oportuna. Son ingenuos los juristas que piensan concre-
tar el orden internacional en una disciplina inspirada exclusvamcnte
en normas jurdicas. Por algo los romanos --que s~ban de Dere-
che- nos ensearon la insuficiencia de la justicia en aquel inolvida-
ble aforismo: Summum ius summa iniuria. La caridad, aunque tome
nombres distintos, est siempre presente en los tejidos ms delicados
del organismo-social. No importa que se la reniegue y la desconozca.
Se la expulsa por la puerta del laicismo y se la deja entrar por la
ventana del mismo edificio con el nombre de fraternidad. No se trata
de un ideal abstracto, sino de una virtud concreta, incorporada a
hechos que la historia encuentra en su cambio. Se oculta para cons-
truir. Sobre la justicia de la Ley est la justicia del amor. El ardo omoris
no deroga pero s supera el ordo iustitiae.
4. LA DIMENSIN JURDIC0-ECUMNICA DEL HOMBRE COMO

FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
La humanidad nunca ha carecido de reglas que rigen las relacio-

nes entre los pueblos. Por qu razn existen estas reglas tan pronto
como los pueblos hacen su entrada en la vida cultural? Porque todo
hombre posee a nativitate una dimensin juridico-ecumnica. Antes
de la fuen te externa -experiencia en las relaciones pacficas y en los
conflictos blicos, con sus ventajas y desventajas-, est la fuente
interna: La conviccin de la igualdad esencial de naturaleza, de origen
y de destino de todos los hombres. Experiencia interna y experiencia
externa que no necesitaron de ningn convenio especial y que ad-
quirieron eficacia jurdica mediante la costumbre. Esa costumbre
carecera de eficacia jurdica si no estuviese avalada por la conciencia
de la dimensin jurdico-ecumnica del hombre. Los principios de
fidelidad a lo pactado y el respeto a los legados tienen su origen en
la conviccin de que somos ciudadanos de la tierra, con igualdad
esencial y con imperativos de justicia en la convivencia. Pero esta
conviccin que brota por impulso de la conciencia, dimana de nues-
tra ontolgica dimensin jurdico-ecumnica. He ah la raz de la
unidad de la humanidad y de los pueblos como comunidad natural.
El ideal de la comunidad de los pueblos se ha presentado,
histricamente, en dos versiones fundamentales: Como una especie
de Estado mundial con un poder de orden internacional o como una
sociedad de sociedades polticamente independientes. La segunda
idea, y no la primera, es la que ha prevalecido en la historia.
Se suele apuntar que la fidelidad a ese carcter esencial de la comuni
dad de pueblos posibilit dar los primeros conceptos delDerecho internacional.
La tesis carece deradicalidad. Nuestra teoria estriba en afirmar que el Derecho
internacional tiene su raz, apoyo o fundamento en la dimensin
jurdico-ecumnica del hombre. En esta dimensin toma pie la comuni-
dad de pueblos y la preocupacin por los derechos de todos los hombres y
Estados. Las tierras recin descubiertas par los espaoles de los siglos de oro
formulasen sus doctrinas iusinternacionales: De Indis et de iure belli
relectiones (Francisco de Yitoria, 1486-1546); De iustitia et iure libri
septem (Domingo de Soto, 1496-1560); De legibus (Francisco Surez, 1548-
1617); todos estos eran significativamente espaoles -observa johannes
Messner-, es decir, pertenecientes a la nacin de descubridores y de conquis-
tadores del Nuevo Mundo, que ostentaba entonces la hegemona.' Descubri-

dores -aadamos par nuestra cuenta- no slo de tierras, sino de nuevas
disciplinas jurdicas.
Pronto adquirieron los pueblos la conviccin de que su progre-
so cultural, econmico y social depende de la cooperacin entre
ellos. Los medios de comunicacin aceleraron el intercambio y la
interdependencia. Las relaciones econmicas y las relaciones cultu-
rales, producidas por la evolucin tcnica decimonnica, evidencia-
ron que la cultura y el progreso no competan a una o varias nacio-
nes privilegiadas, sino a toda la humanidad. Ningn Estado, por
poderoso que sea, puede man tener la marcha del desarrollo econ-
mico y social sin la cooperacin de los otros Estados. Suprimamos el
Orden Internacional y suprimimos la civilizacin humana.
La interdependencia de intereses y fines de los Estados est en
relacin esencial con la realizacin de la dimensin jurdico-ecumncia
.del hombre y de sus fines existenciales. En esa dimensin jurdico-
ecumnica del hombre y en esos fines existenciales se funda la idea
y la realidad de un bien comn internacional. De ah dimana la
obligacin de crear las instituciones internacionales necesarias para
que los hombres, todos los hombres, se realicen cabalmente como
seres humanos. Se atiende al orden y a la colaboracin en la familia
de las naciones por medio de pactos multilaterales, para que las
personas humanas puedan cumplir su vocacin universal y singular.
El Derecho internacional no ha llegado al final de su evolucin.
La comunidad interestatal no puede satisfacer plenamente sus obje-
tivos mientras la cooperacin internacional dependa, como hasta
ahora, de la buena o mala gana de los Estados. La razn exige una
eficaz potestad interestatal de orden, con competencias legislativas,
judiciales y gubernativo-administrativas. Requerimos instituciones
giles, universales, para el fomento del bien pblico internacional en
todos sus aspectos: econmico, social, poltico, artstico, filosfico,
cientfico. La cooperacin internacional de nuestros das tiene que
empearse en organizar la comunidad de pueblos y dotarla de las
instituciones que necesite. Esta comunidad y sus instituciones estarn
basadas, si se quiere llegar a un orden internacional firme, en la
dimensin jurdico-ecumnica del hombre. Nosotros afirmamos que
slo en la finalidad personalista se realiza el Derecho internacional.
Esta afirmacin implica la primaca de los valores personales sobre
los valores transpersonales. El Estado -agrupacin poltica soberana,
geogrficamente localizada y jurdicamente organizada respecto al
4 tica social, poltica y econmica, Ediciones Rialp, S. A., p. 746.

bien pblico- in teresa como corporacin unitaria y decisoria, en la

esfera de su competencia, que se ordena a la comunidad internacio-
nal. Pero la organizacin jurdica internacional -ONU o cualquier
otro tipo de organizacin iusinternacional que exista en el futuro-
interesa, en ltima instancia, no porque pueda favorecer el podero
de los Estados, sino porque podr contener los afanes imperialis-
tas de los Estados fuertes y porque podr proteger, frente al poder
del Estado y frente al poder de la misma organizacin jurdica inter-
nacional, los derechos del hombre. Si en la dimensin jurdico-
ecumnica del hombre est la causa frontal del Derecho internacio-
nal, en el mismo hombre cabalmente considerado est su causa final.
La aspiracin a la paz es la aspiracin de las naciones que anhelan
realizar valores de personalidad.
El Estado imperialista exalta su "ego" y lo dirige contra los otros
Estados. El Estado pacifista se entrega, por amor a la humanidad
concreta de todos los hombres, a la realizacin de los supremos valores
del espritu. El verdadero internacionalismo se armoniza con el ver-
dadero personalismo.
La supremaca de lo espiritual rige la construccin de un orden
internacional justo y sabio. Si la esencia de lo personal es espiritual,
cmo podra el Derecho internacional ignorar la supremaca de lo
espiritual?
El honor de las naciones civilizadas es abrazarse a la paz, renun-
ciar a la guerra como instrumento de poltica nacional y entregarse
a la realizacin de los valores espirituales en donde se afirme inequ-
vocamen te la personalidad de un pueblo.
El mejor internacionalismo es el internacionalismo cristiano que
se basa en la idea y prctica de la fraternidad. Amor al semejante,
vivencia de la unidad moral del gnero humano, comunidad de origen
y de destino es internacionalismo "cristiano", dicindolo o sin decir-
lo, sabindolo o ignorndolo. El paganismo grecorromano y el pa-
ganismo brbaro de nuestros das nada saben o quieren saber del
esfuerzo moralizador del Cristianismo, que trata' de vencer todos los
egosmos -individuales y nacionales- para que florezca la divina
fraternidad universal en la paz y en el amor.
5. POLlTosoFA DEL ORDEN INTERNACIONAL
Las relaciones que contempla el orden internacional no se limi-

tan a las interestatales. En torno a la comunidad de los Estados gravitan
otras comunidades: Asociaciones organizadas de Estados (OEA, OTAN,
Comunidad Europea, GAT, OPEP), insurrectos, territorios bajo fiducia,

Iglesia catlica, Orden de Malta. El orden internacional es un fen-
meno histrico, apareci en el tiempo y puede desaparecer con el
tiempo. Si se llegase a establecer un Estado Mundial desaparecera
el Derecho internacional pero no desapareceran la politologa y la
politosofa. Habra tambin, por supuesto, una nueva ordenacin
jurdica del mundo. Poltica y Derecho se implican y complican,
aunque no se confundan.
Partamos de un hecho innegable: Los Estados no son mnadas
cerradas al exterior; existen relacionados unos junto a otros, forman-
do una comunidad, intercambiando cultura y mercaderas. Al lado
de los factores positivos de integracin estn los factores negativos de
desintegracin: nacionalismo "chauvinista", imperialismo, xenofobia,
libido dominandi, aislacionismo ... Una poltica realista no puede igno-
rar ni menospreciar las fuerzas an tisociales, destructivas del orden
internacional. Es tarea de la politologa neutralizar estas fuerzas, con-
jurar los peligros de la guerra y de la injusticia internacional, restau-
rar el orden perdido. Mientras haya vida sobre el planeta siempre
existirn fuerzas subversivas y luchas por la restauracin del orden.
La poltica internacional se edifica sobre la base de una natura-
leza humana comn y general (a la cual se refiere expresamente la
Declaraci6n Universal de Derechos Humanos de 1948), de una estructura
permanente del hombre: constantes anatmicas y fisiolgicas, cons-
tantes espirituales. Hay una conciencia normativa, moral y jurdica,
que constituye el fundamento cognoscitivo del Derecho natural. No
debemos sorprendernos de que existan principios jurdicos coin-
cidentes en los distintos pases, si tomamos en cuenta la raz unitaria
del Derecho natural que se positiviza. Cuando un gran Estado o un
grupo de Estados intentan desligarse del acervo iusnaturalista co-
mn, la comunidad internacional se ve perturbada por una fuerte
conmocin que pone en peligro 'la estabilidad de esa comunidad.
Los convenios y contratos internacionales seran imposibles sin va-
lores comunes a las partes, sin convicciones jurdico-polticas coinci-
dentes. La fuerza obligatoria del orden internacional dimana de los
valores. Si la nortna debe realizarse es porque presupone un valor.
Esta idea la ilustra Alfred Verrdross con el ejemplo siguiente: "Si
formulamos el principio 'el orden es un valor', se sigue de ello la
consecuencia prctica de que l debe reinar. Lo cual prueba que este
( 'debe ser' (' Sollen') significa la formulacin normativa del valor orden.
Ahora bien: este valor es el fin comn a todos los ordenamientos
jurdicos, ya que el cometido necesario de stos consiste en unir un
"7
grupo de hombres dentro de un orden pacfico".' Unir un grupo de

hombres dentro de un orden pacfico es tarea poltica. No se ha
reparado, hasta ahora, en que la diosa Dike no es slo diosa del
Derecho sino tambin de la Poltica. Hesodo presenta la idea de jus-
ticia bajo la forma de dos diosas: Themis y Dike. Themis, esposa de Zeus
-padre de los dioses-, encarna la idea divina de la justicia, aunque
se halle asociada al poder de Zeus. Dike, hija de Zeus y Themis, trae
el Derecho del cielo a la tierra, le da concrecin, prohibiendo toda
autotutela y reservndose la.facultad de reaccionar frente a la injuria
recibida. Ahora bien, dar concrecin al Derecho y fundar un orden
de paz es tarea eminentemente poltica. Consiguientemente, Dike de-
biera ser tenida no tan slo por diosa de la justicia -que ya lo es
su madre Themis- sino tambin -y acaso ms- por diosa de la
Poltica. El orden internacional descansa es una ley humana general,
buena, valiosa, racional. Por eso debe acatarse. El ltimo fundamen-
to lo descubrir San Agustn en la lex aeterna, expresin de la sabi-
dura ordenadora de Dios, cuyo reflejo en la conciencia humana
constituye la lex naturalis. Esta lex naturalis exige, a quienes ejercen
el poder, que hagan reinar la tranquilidad, el orden y la seguridad,
dejando al prudente arbitrio de los polticos la adopcin de las
medidas necesarias para cumplir ese desideratum. La conexin entre
orden y paz es indisoluble. De ah la clebre definicin agustiniana:
"Pax est ordinata concordia". No puede haber concordia fuera del
orden. La paz es fruto del orden y el orden es la adecuada disposi-
cin de las cosas a su fin.
El orden pacfico no tiene por qu limitarse a un Estado: Se
extiende a la humanidad entera como unidad ordenada. Esta unidad
ordenada no tiene que ser una Cosmpolis, como queran los pen-
sadores del Prtico. San Agustn exiga una estructura orgnica, para
dar cabida a la multiplicidad de pueblos. En plena poca del imperio
romano, adverta que la humanidad vivira feliz si en lugar del im-
perio universal de Roma hubiera en el mundo muchos reinos (regna
gentium) viviendo en paz y concordia con sus vecinos, as como hay
en una ciudad muchas familias (De civitate Dei, IV, 15). En el siglo XVI,
la escuela espaola desenvuelve el moderno concepto de Derecho
internacional y de la comunidad internacional universal. Francisco
Surez apunta que el Derecho de Gentes "pudo introducirse en el
mundo poco a poco, sucesivamente por propagacin e imitacin
mutua de los pueblos, sin necesidad de una reunin o convenio
especial de los pueblos en un momento dado; pues este Derecho es
5 Alfred Verdross, Derecho internacional pblico, Editorial Aguilar, Madrid 1955, p. 17.
'\"
, ,
I i.
FILOSOFA DEL DERECHO SOl

1 tan cercano a la naturaleza y tan conforme a todos los pueblos y a
1 la unin de ellos, que casi se propag de una manera natural jun-
tamente con el gnero humano, y por eso no est escrito, porque
ningn legislador 10 dict sino que se consolid con el uso." 6 Y antes
que Surez, Francisco de Vitoria haba enseado que el Derecho de
Gentes regula todo el orbe; que tiene fuerza de ley, no simplemente
de contratos; y que toda nacin est obligada por el Derecho de'
Gentes, He aqu un texto decisivo para los fundamentos del orden
internacional: "De todo lo dicho se infiere un corolario: Que el
Derecho de gentes no slo tiene fuerza por el pacto y convenio de
los hombres, sino que tiene verdadera fuerza de ley. Y es que el orbe
todo, que en cierta manera forma una repblica, tiene poderde dar
leyes justas y a todos convenientes, como son las del Derecho de gen-
tes ... y ninguna nacin puede darse por no obligada ante el Derecho
de gentes, porque est dado por la autoridad de todo el orbe."?
Para que el orden internacional funcione debidamente no basta
la idea de un orden de paz que prohibe el uso de la fuerza de hom-
bre a hombre, se requieren rganos comunitarios que reconozcan y
garanticen los derechos humanos fundamentales. No basta el simple
"silencio de las armas". Se requiere una cooperacin positiva de los
Estados en aras del bienestar de todos los pueblos -grandes y pe-
queos- sobre la base de igualdad de derechos. Todo orden jurdi-
co es imperfecto. La ley no puede prever todos los hechos futuros
ni se adapta plenamente al "crculo de realidades" Cmo no recurrir
a una poltica internacional para lograr una cooperacin permanen-
te y armnica? Y cmo establecer una poltica internacional justa y
benfica sin las luces de la politosofa?
6. PRINCIPIOS BSICOS PARA FUNDAMENTAR EL DERECHO

INTERNACIONAL
El positivismo decimonnico, prolongado hasta nuestros das,

desconoce el Derecho natural sin advertir que est desconociendo,
Ipso Jacto, al mismo Derecho positivo. El Derecho se diluye en hechos.
Cuando queda decretado el divorcio entre Moral y Derecho -caso
del positivismo- se erige la arbitrariedad en sistema y se usa el nombre
6 Francisco Surez, Tratados de las leyes y de Dios legisladQT, libro JI, artculo XX, Edi-
ciones bilinges, Instituto de Estudios Polticos. Madrid MCMLXVlI, pp_ 191-192.
7 Obras de Francisco de Vitoria, Reelecciones Teolgicas, Edicin Crtica del texto
latino, De la Potestad Civil, 21 Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid MCMLX, pp. 191-
192.
BIB[IOTEC~
EA.'C.UJ.::TAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIAlES
U, A. N.L
802 AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE .1
de orden jurdico para lo que es (o puede ser) un desorden

antijurdico. Reducir el Derecho positivo a la voluntad del Estado es
acabar con la normatividad autntica para quedarse con fenmeno
de poder revestido de cscara normativa. Hasta aqu la postura ge-
neral del positivismo jurdico, sin mengua de sus variantes en el
mbito del Derecho internacional.
Si no puede haber ms Derecho que el Derecho estatal, por
qu el Derecho internacional obliga a los Estados aun cuando stos
no hayan intervenido en su contextura obligante? El positivismo ju-
rdico -con todas sus variantes- nunca ha podido dar respuesta
satisfactoria a esta pregunta.
Hablar dc legislaciones estatales paralelas, o decir que el Dere-
cho internacional es un Derecho de Estados coordinados, o suponer
una voluntad comn de los Estados (Vereinbarung), no es explicar la
normatividad inter gentes. La teora de la autolimitacin del Estado,
corno si existiesen Estados-islas con pura voluntad unilateral, impli-
ca una pseudo-soberana ilimitada y absoluta. Estas pseudo-sobera-
nas ilimitadas y absolutas se coordinan misteriosamente. Y si no se
coordinaran?, podramos preguntar, por qu los miembros de la
sociedad internacional reconocen la obligatoriedad de la misma?'
Si se requiere la voluntad de un Estado para crear el llamado Dcre-
cho internacional, esa misma voluntad podra derruirlo. Por qu la
autopreservacin y el desarrollo histrico tienen que estar confina-
dos en los Estados yno en la humanidad entera? Entre Estado y
Estado no slo existen relaciones de fuerza. O es que nada signifi-
can en las relaciones internacionales la amistad y la colaboracin?
La guerra victoriosa no decide cul Estado tiene la razn legal ni es
vehculo nico del Derecho. Contra lo que piensa Kaufmann, la
solidaridad se da ms all del inters del Estado afectado y cabe
hablar, legtimamente, de un inters colectivo. Este inters colectivo
est fincado en la igualdad esencial de naturaleza, de origen y de
destino de todos los hombres.
O nos sujetarnos al Derecho en todos sus mbitos -interno e
internacional-, o nos quedarnos can el ciego imperio de la fuerza.
El Derecho internacional no est fundado en la voluntad colec-
tiva de los Estados, como pretende Triepel. La distincin entre con-
trato comn (Vertrag) y voluntad colectiva (Vereinbarung) no resuelve
el problema de la fundamentacin del Derecho internacional. El cri-
sol de voluntades particulares, productor de normas obligatorias para
todos los Estados o es una civitas maxima -cosa que quiere evitar
Triepel- o es pura fantasmagora. Tertium non da/uro
Los principios superiores de integracin del orden internacio-

I '
nal estn ms all de la insuficiencia radical de las teoras positivistas,
con todas sus variantes, y hasta de la mxima pacta sunt seruanda.
La conciencia del Derecho internacional sentido por individuos en
forma intersocial -monismo intersocial- no genera la norma jurdica
internacional, sino que la supone. El. Derecho internacional no es
Derecho porque se siente que es Derecho -como afirma con noto-
ria ligereza el profesor dans Alf Ross-sino todo lo contrario: Se
siente que es Derecho porque es genuino Derecho y no mero orden
convencional "no compulsivo".
Los grandes iusnaturalistas nunca han pretendido formular
apriorsticamente todo un sistema de Derecho internacional. Fueron
los desvaros racionalistas dieciochescos los que quisieron convertir
al Derecho natural en un cdigo detallado de normas. El mtodo
experimental no est reido con el Derecho natural. El Derecho
positivo prolonga y da concrecin al Derecho natural. En materia in-
terestatal el Derecho internacional positivo define, sanciona y da
concrecin al Derecho natural Internacional o Derecho de Gentes.
Acaso no debe aplicarse la razn a la reglamentacin de las relacio-
nes sociales? Si la palabra Derecho viene de directum, en todas las
lenguas, cmo eludir la idea de justicia en las relaciones internaciona-
les? El sentido de lo bueno y de lo justo en el orden internacional, no
lo crea el hombre; pero s lo descubre. Los Estados estn obligados
a respetar los pactos realizados libremente, a reparar todo perjuicio
causado injustamente, a respetar la comunidad internacional. Obli-
gacin que dimana del Derecho natural, esto es, de la normatividad
intrnsecamente justa y objetiva. Sin la idea de finalidad, el Derecho
se torna inexplicable. Sin la moral social, las relaciones internaciona-
les se convertiran en fenmenos de la jungla. Si cabe hablar de una
"concienciajurdica comn de los pueblos" -como lo hace Verdross-, es
porque antes existe una dimensin jurdica-ecumnica del hombre.
En esta dimensin est implcita la sociabilidad del hombre y de los
Estados.
La interdisciplinariedad se impone indebidamente en el estudio
de la sociedad mundial. Describimos la sociedad mundial conociendo
sus partes integrantes y las relaciones entre esas partes. El modelo de
los Estados soberanos, independientes los unos de los otros, con gobier-
nos que interactan sirvindose de sus diplomticos, ha periclitado,
en gran medida. Es el llamado modelo de la "bola de billar" ("The
billiard-ball model"). Este modelo ignora las necesidades y los intere-
ses de individuos y grupos que conducen sus propias transacciones.
La interdependencia, el incremento de las unidades econmicas, las
ideologas transnacionales de los partidos polticos no entran en el

viejo modelo de las relaciones de gobierno a gobierno. Tampoco la
industria tecnolgica y las empresas transnacionales. Y que decir de
los valores -independencia, libertad de expresin, participacin en
la toma de decisiones- que sustentan los pueblos independiente-
mente de sus gobiernos? Los valores -no hay que olvidarlo- influen-
cian la sociedad mundial y las polticas estatales en gran medida. La
ONU no puede ser considerada como la expresin de la sociedad
mundial, que presenta sus constantes histricas, su mbito de liber-
tad y su sistema de interacciones. Si las cosas marchan bien, en el
prximo futuro, debiramos de enfilar el rumbo hacia una nueva
poltica del amor en la sociedad mundial. Una poltica del amor que
haga del mundo una casa del hombre y no un infierno blico. Al-
guna vez he dicho pblicamente, en un curso de filosofa poltica
sustentado en la Universidad de Brasilia, que no hemos ensayado en
serio la poltica del amor. Hasta ahora slo priva el temor a esencial
mundial. La suprema necesidad de amar y de ser amado no puede
ser desconocida o violentada por la sociedad mundial sin atentar
contra sus propios fundamentos.
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CAPTULo XX
LAS PROFESIONES JURDICAS
EL DERECHO EN EJERCICIO
SUMARIO: 1. Estructura y sentido de la abogaca. A) Abogaca

y abogados. B) Tcnica jurdica. C) Los fines del Derecho. D) El
jurisconsulto y la lucha por el Derecho. E) Preeminencia del
Derecho sobre las dems fuerzas sociales. F) Esprit de Finesse.
G) Transformacin radical de la abogaca. H) tica profesional
y mandamientos del abogado. 2. Estructura y sentido de la ju-
dicatura: funcin y misin del juez. A) Qu es y quin es un
juez? B) La funcin jurdica del juez. C) Controversias y deci-
sinjudicial. D) El juez, la legalidad y la justicia. E) Digna misin
de los verdaderos jueces. 3. Estructura y misin del notariado.
A) La dimensin jurdica del hombre. B) Tarea y responsabi-
lidad del notario. C) Estructura de la funcin notarial. D) El
notario y el Derecho. E) Autonoma cientfica del Derecho
notarial. F) El secreto profesional del notario pblico.
l. ESTRUCTURA y SENTIDO DE lA ABOGACA
A) Abogaca y abogados
Decir abo aca es decir actividad rofesional del Doctor en

Derecho cuando asume a densa de los derechos de las person
o cuando asesora. Las actividades son varias y compteJ~~,_~rsificadai
ASistencia de las partes en el proceso -civil, penal, administrativo,
rcantil, constitucional asesoramiento para la reahzaJ;ii5n:ae::.los
ctos ICOS or las personas carentes de ericia ~u Derecho, '
redaccin de contratos mmu as cuan o a n de constar pm:...eS::.
cnto informacin en materia jurdica. El ejercicio e a profesin
puede darse frente a un conflicto de iiereses, y ante las autoridades
805
competentes; o bien instruccin de medidas que se deben tomar

para evitar litigios, En todo caso, la actividad del abogado tiene una
naturaleza rigurosamente tcnica. No se puede ser autntico aboga-
do si no se conoce decorosamente el Derecho y si se carece de tica
profesional. El inters pblico exige una pruden te regulacin de los
derechos de cada cual.
No se puede concebir una buena administracin de la justicia
sin una reglamentacin legal y propia de la abogaca. No es lo mismo
abogar, esto es, defender el juicio por escrito o de palabra que abo-
gadear, es decir, ejercer la profesin de' abogado postulante con poca'
dignidad. Esa falta de dignidad en el ejercicio de esta profesin jurdi-
ca, explica los vocablos peyorativos que se han emitido, Por parte de
la sociedad en que vivimos se suele utilizar los adjetivos abogadezco
y abogadil cuando se quiere menospreciar, exhibir, denostar a los
piratas de la profesin, que por cierto no escasean.
Recuerdo una caracterizacin de Roque Barcia que apunta lo
esencial de la funcin abogadil y la distingue de otras realizaciones
de lo jurdico: Abo lJ es "el hombre llamado ara un asunto, a!1f1ca~
tus, uiere deCir atrono e ensor trado, hombre de cienCia uru-
consu to, 10m re de conse'o, esto es, e consulta ' 'sta hombre
versado en a erudIcin del Derec o y en la crtica de los cdigQs,
segn los principios de la filosofa, de la moral y de la religin. Quie-
ro que me vuelvan por mi causa, y acudo al abogado; quiero que me
instruyan en un asunto que no comprendo, y acudo al letrado; quiero
que me dirijan en la defensa de mi Derecho, y me voy al jurisconsul-
to; quiero que me hagan historia de una ley, que la desentraiien, que
la analicen, que la comenten, dndome a conocer su espritu, sus
tendencias, en fin, y acudo al jurista. El abogado debe ser probo, dili-
gente, entusiasta; el jurisconsulto prudente; el jurista, erudito. Hay
muchos abogados, no hay tantos letrados; hay pocos jurisconsultos;
es muy raro encontrar un jurista".' Los juristas estn situados en los
centros de poder social y poltico. El abogado, a pesar de la crisis por
la que atraviesa la prctica forense, contina siendo un personaje
social de primer orden. Pierde categora ente la comunidad en que
vive, cuando muestra escasa o nula formacin humanista. Ellegalismo
cierra, con frecuencia, el horizonte del hombre culto con verdadera
preocupacin filosfica. Nunca olvidemos que esa preocupacin fi-
losfica es la gran formadora de la Humanitas. Qu lstima que los
1 Citado por el doctor Juan Mndez Ramfrcz Granda, profesor de la Universidad de
La Plata, Argentina, en su Diccionario juridco, con una introduccin del profesor doctor
Carlos Cossio, Ed. Claridad, Buenos Aires, Argentina, p. 17.
abogadillos no recuerden aquella aleccionadora leccin que nos brin-

daba el jurista romano Celso: Derecho es "El arte de lo bueno y equi-
tativo" Y qu decir de todas las preocupaciones y los desvelos de
RudolfVon Ihering que cultivaba en el Derecho, la belleza y la elegan-
cia de la expresin.
El. papel que desempea el abogado en los centros de poder
dentro del Estado y en la sociedad misma, no ha cesado de jugar un
importante papel. Bstenos recodar el caso de Alemania, en donde
ms de la mitad de las funciones de servicios superiores son jurdicas.
Ralf Dahrentorf asegura que una importante parte de la elite alema-
na ha sido formada en la Facultad de Derecho; o sea que el abogado,
sigue conservando la misma consideracin de antao y ocupa los
centros neurlgicos del poder estatal y social. Consiguientemente, la
sociedad est -debe estar- sumamente interesada en velar por el
prestigio de esta profesin-elave en la organizacin social y jurdica.
Urge elaborar, a la altura de nuestro tiempo, un nuevo perfil del
abogado. Lino Rodr ez-Ari Bustamante se ha reocu ado or
ofrecer un nuevo edil un n VO talant " aracterizado
or un arrai ado sentid tico, rofup.do humanismo, basta cultura,_
acriso a a :rmacin cien ttica clsica y. moderna actualizada, abierto
a las nuev tcnicas Y..E?n acusada sensibilidad social".' Este profe-
sional imbuido de concepcionesuniversales que afanosamente busca
la armona y la organizacin entre los hombres, respondiendo al
sentido ms profundo y ms humano del Derecho, escasea bastante
en nuestro medio. Solemos tropezamos con meros conocedores y
manipuladores de una tcnica, pero no abundan los expertos media-
dores que ordenen la dinmica social dentro del cause jurdico-
normativo. Es preciso recordar que siempre existe un marco de discre-
cionalidad, sin transgredir los lmites infranqueables de la delincuencia
o de la revolucin que nos permiten movemos con flexibilidad y
ponderacin en el mundo jurdico guiado por el Derecho natural.
Debiendo ser uno de los profesionistas ms cultos, los abogados
incultos de nuestro medio son causantes del desprestigio profesional.
Qu pocos juristas sugerentes y creadores, honrados y cultos. El apos-
tolado de la justicia reclama liberadores sociales en una poca, clama
al cielo por la injusta distribucin de la riqueza, por la abundancia
de pobres explotados, por el descuido de la tica profesional.
Ciertamente al abogado le.importa estar al corriente en la doctri-
na y en las leyes de su carrera. Pero hay algo ms importante visto
2 Lino Rodrguez-Arias Bustamante, Abogada del derecho, Ed. Reus, S. A., Madrid.
1986, pg. 3 I.
sos AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
por ngel Ossorio, ese ilustre y noble exdecano del Colegio de Abo-
gados de Madrid que escribi un bello libro intitulado El Alma de la
Toga. Quiero apuntar aquel valioso postulado: "gue lo que al abogado
imeortan no es saber el Derecho, sino conocer la vida. ELD.er.!:QlO
pOSitiVO est en los libros. Se se estudian en az. Pero lo lJ.e
la Vida reclama no est escrito en ninguna parte. uien tenga per-
misin, serenidad, amplitud de miras y de sentimientos para adver-
tirlo, ser Abogado; quien no tenga ms inspiracin ni ms gua que
las leyes, ser un desventurado ganapn".' No es fcil ser un verda-
dero, un lcido y generoso abogado. "Dad a un Hombre todas las
dotes del espritu afirma Ciuratti, en su Arte Forense'. Dadle todas
las del carcter, haced que todo lo haya visto, que todo lo haya apren-
dido y retenido, que haya trabajado durante treinta aos de vida, que
sea en conjunto, un literato, un crtico, un moralista, que tenga la
experiencia de un viejo y la infalible memoria de un nio, y tal vez
con todo esto formaris un abogado completo. Valgan estos pensa-
mientos para los enemigos de la profesin y para los que piensan que
la Carrera de Derecho es cosa fcil. Pinsese que las leyes positivas
y los cdigos pueden permanecer intactos en sus textos, pero esta
rigidez nada dice de las necesidades prcticas, de los requerimientos
de las instituciones jurdicas nuevas. En otras palabras, el legislador
no puede prever el curso que siga la vida jurdica.
En la vida jurdica, el abogado postulante debe tener en cuenta
la persona que le consulta, lo que se propone ntimamente, el dao
que podra ocasionar con sus propsitos y lo que el propio abogado
postulante hara en caso de que fuese la persona que le consulta.
Dnde est lo justo? He aqu algo mucho ms importante que el
apoyo legal en textos legales. No podemos en buena tesis moral,
buscar en la Ley soluciones contrarias a las que nos traza nuestra
conciencia. Los ejemplos abundan. "Qu hemos de contestar a esta
mujer casada que pretende divorciarse? Lo que dicen las leyes? No.
Lo que interesa a sus hijos y a la ejemplaridad pblica. Qu diremos
a este propietario que quiere discutir con su colindante? Lo que
manda el cdigo civil? No. Lo que conviene a su bolsillo, atendida
a las circunstancias del caso y los gastos del pleito. Qu aconsejare-
mos a este patrn intransigente que se empea a llevar a punta de
lanza sus desavenencias con un operario? Lo que precepte la ley?
No. Lo que asegure la cordialidad de relaciones para el desenvolvi-
miento de la industria"." Basten estos tres ejemplos para concien-
:l ngel Osscrio. "ElAlma de la Toga", pg. 28, Ed. Losada, Buenos Aires, Argentina.
4 lbidem; p. 32.
tizamos sobre lo que se debe de hacer en la pugna entre lo legal y

lo justo. Cuando se nos consulta experimentamos la sensacin de lo
justo y de lo injusto sin acudir an al estudio de los textos. El sistema
del Derecho responde a un sistema de moral, para no ser juguete de
16s vientos y motivo de remordimientos. Lo bueno, lo equitativo, lo
prudente, lo humano y cordial no ha de buscarse en el peridico
oficial.
La tica abogacil tiene sus exigencias impostergables. Ningn
abogado honesto puede rehuir su responsabilidad tica. No se puede
defender como moral lo que no es tico. Cosa diversa es equivocarse
de buena fe. La equidad y la moralidad de la causa deben prevalecer
sobre el afn de lucro. Nunca se puede faltar a la verdad en la narra-
cin de los hechos que exponemos ante un tribunal. El apstol de
la justicia no existe para s mismo sino para los dems, para los que
se fan de l. Y pienso que este apostolado se acerca mucho al sa-
cerdocio. Nuestro oficio es hacer triunfar a la Justicia antes que a
nuestro cliente.
.El rfi del abo do no es fcil de trazar no puede ser en
extremos: ni frialdad e a ma ni sentimentalismo carente de sensa-
tez. El cliente espera de nosotros y tiene Derecho a nuestra cultura,
a nuestra prudencia a nuestra palabra oportuna, ni embriagados por
el triunfo de abatidos ni abatido por la derrota; el abogado autntico
es como "la balanza de precisin de un laboratorio". Se ha hablado
del desdoblamiento psquico que transcurre en el abogado, que se
compenetra con el cliente hasta perder toda postura personal. Pero
este desdoblamiento no debe dejarse llevar por artes y artimaas de
clientes indignos. Guardar independencia respecto al defendido,
resulta indispensable. .
, El trab;yo del abogado es personaJsimo, ninguna otra profesin
re uiere mayor cuidado en la atencin indelegable del caso legal que
a acepta o un postulante. No tan slo es insustituible la inteligen-
-cta, sino tambin el caracrer, la conciencia y la aptitud del litigante
que se haya escogido. El pblico confa ms en el abogado hones-
to que en el abogado erudito y verborreico. En cuanto al abogado,
si no trabaja con gusto en su profesin, ms vale que enmiende
rumbos. Donde no se confa en el verbo se acude a la violencia. La
palabra es un bien sagrado que no se puede profanar, "por la palabra
se enardecen o calman ejrcitos y turbas; por la palabra se difunden
las religiones, se propagan teoras y negocios, se alienta al abatido,
se doma y avergenza al soberbio, se tonifica al vacilante, se viriliza
al desmedrado. Unas palabras, las de Cristo, bastaron para derrum-
bar una civilizacin y crear un mundo nuevo. Los hechos tienen, s,
ms fuerza que las palabras; pero sin las palabras previas, los hechos
no se producran"." La sinceridad o la falacia del expositor pone de
relieve la figura del abogado o la figura del abogadillo tramposo y
deshonesto. El genuino abogado tiene que hacer ver al magistrado
que no se puede convertir en un ciego ejecutor literal de las leyes.
No se puede sacrificar la justicia en aras de ritualismos necios y de
interpretaciones disparatadas. Para poder estar a la altura de la pro-
fesin jurdica, el abogado debe tener inexcusablemente una buena,
numerosa y selecta cantidad de libros, suscripciones a revistas nacio-
nales y extranjeras, contacto con las bibliotecas pblicas que se puedan
consultar. Me he dado cuenta, con frecuencia, que no falta aptitud
en el abogado, sino honestidad acrisolada, espritu de servicio y entrega
a la profesin. No desconozco las excelencias del especialismo, pero
lamento la existencia de especialistas que saben cada vez ms de una
rama o de una subrama del Derecho y cada vez menos de la ciencia
jurdica integral. No hay barreras doctrinales, ni limitaciones del
estudio, ni campos acotados que no se puedan superar. No han faltado
intentos -verdaderos extravos- de pases que quieran proscribir el
ejercicio de la Abogaca. Afortunadamente la ley nos declara indis-
pensables para el funcionamiento correcto de cualquier comunidad
humana.
Es justo -justicia conmutativa- que al abogado se le pague lo
que le corresponde en un litigio o en una asesora, pero el abogado
digno se coloca siempre encima de la codicia y de la pasin. La toga,
cuando se usa, representa una calidad verdadera y no un disfraz
irrisorio. Quien va a desempear una alta misin en la sociedad,
conviene que sea ntidamente distinguido. Los profesionales del
Derecho existen desde la ms remota antigedad y no dejar de
haberlos mientras haya vida sobre el planeta. Hay funciones que para
la sociedad resultan imprescindibles. El abogado debe defender jus-
tamente un determinado punto de vista ante los tribunales o ante las
autoridades administrativas; debe adems saber negociar, mediar,
arbitrar, aconsejar. Y si es legislador, saber formular los proyectos de
ley que, previa aprobacin de las Cmaras Legislativas, se convertirn
en Derecho positivo. Por ahora no hay muchos abogados en el pro-
ceso de planificacin, pero todo plan requiere contratos, leyes, regla-
mentos y dems menesteres jurdicos. El Ombudstmari o abogado del
pueblo defiende y tutela los valores e intereses humanos, legtimos;
profesa una misin crtica y activa del conjunto del sistema normati-
vo y brinda -puede brindar-, un caudal inapreciable de nuevas
!i Ibdem, p. 69.
ideas. Azorn vea con una gran simpata la presencia de los abogados
en la poltica nacional e internacional. Justamente pone el conocimien-
to del Derecho. Han dominado, siguen dominando y dominarn el
panorama poltico en la mayora de las naciones. Ambos -abogados
y polticos- son hombres de accin, pero el abogado no puede poli-
tizar su profesin ni olvidarse de reflejar lo social en el caso singular.
Hay un libro de Calamandrei intitulado Demasiados Abogados. Y es
verdad, existen demasiados abogados incompetentes, deshonestos,
cnicos, traficantes de la ley, piratas del Derecho y hasta abo-gangsters.
Pero ha habido y sigue habiendo -esto es lo que nos interesa-
abogados enamorados de su profesin que se convierte, en sus manos,
en verdadero apostolado de la Justicia.
B) Tcnica jurdica
El Derecho es una ciencia de aplicacin. Los romanos vean en

el Derecho un equilibrio entre las elaboraciones jurisprudenciales in
jus (el Derecho Abstracto) y las elaboraciones jurisprudenciales
in factum (la casustica). Nuestras representaciones jurdicas deben
tener dos cualidades casi contradictorias: el maximum de comodidad
con el mnimum de inexactitud. La tcnica del abogado consiste esen-
cialmente en incorporar las realidades sociales y las canee ciones
mo as armas ar loa es pero ne as, reclsas de un manejE
cmodo y rpido; e ormu Ismo propIamente dicho, completado por.
el simbolismo y conceptualismo. r:a tcnica jurdica no es ms que
un Instrumento, Un prectso-:rXiJar para el Derecho positivo. Nor-
malmente se opera la acomoQa1::In de la justicia a las contingencias
sociales or media in de las formas tcnicas.
El jurista debe saber interpretar e senn o de la norma. Si existe
una laguna debe llenarla, recurriendo a los principios generales del
Derecho o a la equidad. Los jueces, los notarios y los tribunales desem-
pean a veces una labor creadora. Problemas sobre vigencia, retroacti-
vidad y conflicto de leyes evidencian, tambin, la necesidad de un
buen manejo de la tcnica jurdica.
Las disciplinas que estudian el Derecho suelen dividirse en dos
grupos: Fundamentales: Filosofa del Derecho y Jurisprudencia Tcni-.
ca; y Auxiliares: Historia del Derecho, Derecho Comparado y Socio-
loga Jurdica. La Jurisprudencia Tcnica abarca varias disciplinas
jurdicas especiales. Pertenecen al Derecho pblico los derechos
constitucional, administrativo, penal, laboral (entre nosotros) y pro-
cesal. Al privado pertenecen el civil y el mercantil. Una divisin paralela

corresponde, de manera semejante, al Derecho internacional.
Lo jurdico, como orden social humano, comprende una tcni-
ca y unos fines. De acuerdo con las exigencias de una sociedad deter-
minada, se procede positivamente -cuestin tcnica- a realizar, los
fines racionales de la convivencia humana. No se puede desconocer
el dato social del Derecho, reducindolo a un sistema de normas que
la razn construye sin tomar en cuenta la realidad. Pero tampoco
cabe hacer de! Derecho una pura tcnica de hechos desprovista de
fines y de principios racionales. "Proclamar que e! Derecho es pura
tcnica, y dejar a los polticos, a los economistas, a los hombres de
negocios, a los moralistas, e! honor de elegir los fines a los cuales debe
l servir, es abdicar de nuestro oficio y de nuestra dignidad. El jurista
no es un criado que sirva para hacerlo todo" (Renard).
-
C) Los fines dJJI Derecho
1) La Seguridad. El ordenamiento jurdjco resPQnde-.;Lla.inelu-

dible' necesidad de un rgimen estable, ",-,sJiminacin--~_c_uanto
signifique arbitrariedad.
Normas bien determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La
certeza -un saber a qu atenerse- debe basarse en la seguridad:
"Garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus
derechos no sern objeto de ataques violentos o que, si estos llegan
a producirse, le sern asegurados por la sociedad, proteccin y repa-
racin" (Delos). Gracias a la seguridad podemos estudiar, trabajar,
ahorrar para el porvenir y proyectar. Gracias a ella nuestra vida no
se disuelve en una pluralidad de momentos angustian tes y podemos
cumplir continuamente la vocacin.
2) La justicia. Justicia es la a~tacin_(kJa conducta del~o_m..:
bre a las exigencias de su natu!'!Jej:a...5Q.cial. Como virtua;-la-justicia
'es expltca Santo Toms el "hbito segn el cual, alguien, con
constante y perpetua voluntad, da a cada uno su Derecho". Y se
entiende por "suyo" en relacin a otro, todo lo que le est subordi-
nado.
3) 10 ~ue la justicia manda dar, puede serlo de-la_cQm..!!!l~.
o del indivi u De-atl que se divida la justicia en general o legal
particular, subdividindose, esta ltima, en distributiva y conmutativa.
La justicia general o legal hace que cada uno ajuste el bien
particular al bien del conjunto. Cada miembro es deudor a la comu-
nidad de todo aquello que es necesario para la conservacin y pros-
peridad de la misma.
La justicia distributiva --como su nombre lo indica- regula la

participacin que compete a cada uno de los miembros de la socie-
dad en el bien comn; distribuye cargas y beneficios. Pero como los
particulares son desiguales y su contribucin al bien pblico vara en
diferentes proporciones, el criterio racional de la justicia distributiva
no es el de una igualdad aritmtica, sino el de una igualdad propor-
cional. A mayor preponderancia en la comunidad, mayor suma de
bienes. A cada uno segn sus merecimientos y sus necesidades.
De cada uno segn sus medios y su responsabilidad.
La justicia conmutativa preside los cambios y rige las relaciones
de las personas dentro de su esfera privada. Se funda en la igualdad
segn una medida aritmtica. Exige una estricta equivalencia entre
la prestacin y la contraprestacin, entre el delito y la pena.
En nuestro tiempo se ha pretendido introducir una nueva espe-
ciede justicia: la justicia social que regulara las relaciones de las
clases sociales entre s y los individuos como miembros de ellas.
Afirmar que desde el punto de vista de la filosofa jurdica no
se justifica la inclusin de una cuarta especie de justicia, la justicia
social, no significa, ni mucho menos, que se le reste importancia al
gravsimo problema de la injusta distribucin de la riqueza que tanto
aflige a nuestro tiempo. Las clases sociales -como clases- no tienen
personalidad jurdica ni tienen derechos, porque son naturalmente
amorfas (carentes de forma jurdica) y acfalas (sin jefes ni gober-
nantes). Hay tantas especies de justicia cuantas sean las especies
de derechos que se deben a otro. Ahora bien, hay tres especies de
Derecho, a saber: el que deben los miembros a la comunidad, el que
debe la comunidad a los miembros. y el que se deben las perso-
nas privadas unas a otras. Los miembros de una clase social estn ya
lo suficientemente amparados con las tres especies de justicia exis-
tentes.
4) El Bien Comn. El Bien Comn, es el conjunto organizado de
las c6idiciones SOCIales' gracias al 'cual la persona humana puede
cumplir su destino natural y espiritual. Es, pues, el bien comn, la
forma del bien del ser humano en cuanto el hombre vive en comu-
nidad. Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvi-
miento de nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma y cultura
son fines que ha de cumplir la accin gubernamental para realizar
el bien comn. En ltima instancia, el bien comn aportado, se tra-
duce en bien comn .distribuido, puesto que el hombre es relativa-
mente para la sociedad, en tanto que la sociedad es absolutamente
para el hombre.
Son elementos del bien pblico:

. 1. El orden y la paz. Para proscribir la violencia en todas formas
es menester que exista una institucin de fuerza pblica (la polica)
y una institucin de justicia (los tribunales) que realicen el sistema
jurdico.
2. Coordinacin de intereses. El orden estatal guiado por la
justieia, no es el bIen concreto de nadie. Pero s es cierto que el bien
pblico no realiza el bien propio, no es menos cierto que lo favore-
ce al procurar a cada quien el medio de conservar, de adquirir o
de mejorar su bien particular.
Estado slo pude haberlo, en verdad, cuando est al servicio de
la comunidad y en ella y por ella al de todos y cada uno de los
hombres que la integran. Ni Estado verdugo de todos los ciudadanos
ni Estado vctima de un puado de "mandones".
D) El jurisconsulto y la lucha por el Derecho

Para conquistar el reino de la justicia, que no se viene a la mano
por s solo, el abogado digno de tal nombre tiene que desplegar un
esfuerzo enrgico y constante, llegado hasta el sacrificio. Tiene que
luchar contra el poder, contra la ignorancia, contra el vicio y algunas
veces contra la accin. Aborrece el quietismo jurdico. Parte del
concepto de un Derecho natural-ideal que existe en su conciencia
como arquetipo descubierto de una vez y para siempre, por la razn
misma ab aeterno, pero tiene que conocer el proceso vital y tcnico
de la regla jurdica.
Es preciso emprender la lucha por el Derecho, esa lucha por el
Derecho que se opera -como apunta el ilustre jurista alemn Rudolf
Van Ihering- "por el simple sentimiento del dolor". "El dolor que
el hombre experimenta cuando es lastimado, es la declaracin es-
pontnea, instintiva, violentamente, arrancada de lo que el Derecho
es para l, en su personalidad, primeramente, y como individuo de
clase, luego; la verdadera naturaleza y la importancia real del Dere-
cho se revelan ms completamente en semejante momento y bajo la
forma de afeccin moral, que durante un siglo de pacfica posesin,
los que no han tenido ocasin de medir experimentalmente este
dolor, no saben lo que es el Derecho, por ms que tengan en su
cabeza todo el corpus juris ".6 Aadamos por nuestra cuenta que al
6 Rudolf Von Ihering, La lucha por el derecho, pg, 55, Librera de Victoriano jurez,
Madrid. 1921. .
abogado le es preciso tener cierta capacidad de simpata para dolerse

por el atropello de los Derechos de sus semejantes.
Un abogado digno de tal nombre tiene que hacer prosperar el
Derecho. A ms de las necesarias cualidades intelectuales, es menes-
ter que posea una gran fuerza moral y que despliegue una gran
energa con invencible perseverancia.
Para conquistar el reino de la justicia, que no se viene a la mano
por s solo, se requiere hasta de sacrificio. Esto hay que decirlo, bien
fuerte, una y mil veces. El Derecho tiene que formar parte integrante
de la personalidad del abogado, tiene que correr en los glbulos de
su sangre.
E) Preeminencia del. Derecho sobre las dems fuerzas sociales
Es necesario trazar a la actividad de cada uno, lmites precisos

e infranqueables para que, al desplegarla en su afn de realizar su
inters, no estorbe el logro del inters ajeno. Ms an, hay que pro-
mover el mayor 'adelanto colectivo mediante la realizacin de valores
culturales, ya que aquella funcin de ndole puramente represiva,
postulada por la concepcin liberal del Estado gendarme, est hoy
definitivamente condenada por la conciencia universal.
En cualquier momento de la historia, el Derecho ha descollado
como el ms importante fenmeno social. Reduce a su imperio incon-
tables relaciones sociales, obligndolas a que se desenvuelvan dentro
de la correccin jurdica. El Derecho -fuerza coordinadora- es la
sntesis de todas las incontables energas de la sociedad, porque todas
ellas se destruiran mutuamente y mataran al organismo social, si el
Derecho -fuerza soberana- no interviniese armonizando 'y conci-
liando, en una suprema sntesis de equilibrio, todas esas corrientes
impetuosas de la vida humana, de la vida material o econmica, de
la vida intelectual, de la vida artstica, de la vida moral, de la vida
religiosa.
"El apostolado del Derecho, es, pues -ha dicho el maestro Jacin-
to Pallares- el ms alto, el ms noble, el ms sublime de los apostola-
dos. La palabra justicia es la palabra ms santa que ha salido de los
labios humanos; y la misin de la justicia en el seno de las inmensas
y exuberantes colectividades humanas, es la misin ms sublime,
porque la justicia, distribuyendo la armona, la conciliacin, el equi-
librio, el concierto divino del orden en el seno de las fuerzas morales
e intelectuales que luchan y se debaten en la evolucin de la na-
turaleza, distribuye la vida, sostiene la armona y encauza las energas
de la humanidad en el surco eterno del progreso". Con todo el

respeto que nos merece el nombre de Don Jacinto Pallares, nos per-
mitimos observar que la palabra justicia, con ser tan egregia, no es
la palabra ms santa que ha salido de los labios humanos, ni el apos-
tolado del Derecho, sobre la justicia, est el amor, la caridad. Afirma-
mos, eso, s, que una sociedad no puede vivir sin el Derecho. Extirpen
el Derecho de la Sociedad y sta morir fatalmente, como morira un
hombre a quien le extirpasen el estmago o el corazn.
F) Esprit de finesse
No basta que el abogado posea una slida base cientfica en

materias jurdicas y sociales. Me parece que si no posee lo que Pascal
denominaba Esprit de Finesse est incapacitado para penetrar en los
problemas de la vida humana con todas sus razones y ardientes deseos.
Slo quien tenga el don de abarcar, en una mirada, la complejidad
de motivos humanos, en concreta y definida situacin, puede diag-
nosticar, asesorar y defender con verdadera penetracin y eficacia.
Sin una in teligencia ms que mediana, sin una indoblegable volun-
tad de justicia y perseverancia, y sin un Esprit de finesse se pueden
ejercer muchas otras profesiones, pero no la abogaca. Claro est que
me refiero al abogado digno y no al profesionista-mercader.
G) Transfarmacin radical de la abogacia
Hasta principios de siglo, el abogado segua siendo un tpico

profesionista liberal que ofreca sus servicios al pblico desde su bufete.
Su misin principal consista en la defensa de intereses' particulares
en los tribunales.
La profesin de abogado, hoy en da, ha sufrido una transfor-
macin radical. Mientras las Escuelas de Jurisprudencia del pasado
preparaban litigantes, las Facultades del Derecho del presente tienen
que preparar -si quieren estar a la altura de los tiempos- hombres
cuyos conocimientos jurdicos y sociolgicos les capaciten para diri-
gir la vida social. Yo veo al abogado del porvenir como un tcnico
del bien comn, como un perito en problemas socio-polticos y ju-
rdicos, como un gua y adelantado de las tareas sociales.
Paulatinamente van desapareciendo los pleitos sobre la propie-
dad, los largos juicios hipotecarios, los cuantiosos juicios sucesorios.
El crdito se ha concentrado en los bancos. Cada vez hay mayor
nmero de Abogados que ocupan puestos directivos en los Bancos
y en las grandes empresas. El ttulo ya no estorba para administrar

grandes negociaciones.
Dirigir la vida social es tarea de universitarios. Y son justamente
los abogados a quienes corresponde, por la misma ndole de su
profesin, "moldear la sociedad mediante la crtica de sistemas jur-
dicos y polticos". La formacin del nuevo Derecho surgir de estas
nuevas generaciones de jurisconsultos. Pero es preciso que nuestras
Facultades cesen de preparar litigantes y se dediquen a informar y a
formar a los futuros juristas. Sin un sentimiento firme de humanismo
y de amor a la justicia, nunca se conseguir hacer de los estudiantes
de leyes, verdaderos jurisconsultos. Necesitamos estudiar, en las Fa-.
cultades de Derecho, no slo los ideales de la Democracia sino los
medios necesarios para asegurar una efectiva prctica democrtica.
Hay que hacer de la Facultad, deca un ilustre maestro universitario,
un laboratorio donde se estudie rpidamente la realizacin de la
Democracia.
H) tica profesional y mandamientos del abogado
De nada sirve ensear la tcnica procesal si no se les dice, a los

educandos, qu van a hacer con esa tcnica. Porque con el solo cono-
cimiento de la materia procesal lo mismo se pueden explotar viudas,
lanzar a la calle a familias que no tienen dnde guarecerse, y robar,
en miles de formas, a los incautos, que defender causas justas, ha-
ciendo de la profesin un apostolado de la justicia. Urge, en conse-
cuencia, instaurar, en cada Facultad de Derecho -y as debieran
hacerlo las otras Facultades- una ctedra de tica profesional.
Vale la pena recordar, hoy en da, aquellos famosos mandamien-
tos del Abogado que formul, no hace mucho tiempo, un egregio
jurista uruguayo:
1) Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues
sus pasos, sers cada da un poco menos abogado.
2) Piensa. El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce
pensando.
3) Trabaja. La Abogaca es una ardua fatiga puesta al servicio de
la Justicia.
.4) Lucha. Tu deber es Luchar por el Derecho, pero el da que
encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Jus-
ticia.
5) S leal. Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar
hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adver-
.r'-'
.'\. .
"
sario, an cuando l sea desleal contigo. Leal para con el juez, que
ignora los hechos y debe confiar en lo que t dices; y que, en cuanto
al Derecho, alguna otra vez, debe confiar el que t le invocas.
6) Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que
quieres que sea tolerada la tuya.
7) Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen
sin su colaboracin.
8) Ten fe. Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para
la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del
Derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia; y sobre
todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay Derecho, ni justicia ni
paz.
9) Olvida. La abogaca es una lucha de pasiones. Si en cada
batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegar un da en que la
vida ser imposible para ti: Concluido el combate, olvida tan pronto
tu victoria como tu derrota.
10) Ama tu profesin. Trata de considerar la abogaca de tal manera
que el da en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres
un honor para ti proponerle que se haga abog-ado.
En este ambiente de deslealtad y de prevaricacin profesio-
nal, en el que la clientela y los profesionistas se van, respectivamente,
resignando y comprendiendo, es de vital importancia la lucha por la
instruccin de la conciencia profesional. Una conciencia profesional
para jueces, para notarios pblicos, para abogados postulantes y
funcionarios letrados.
En la laudanza de nuestra ciencia, nosotros, maestros artesanos
del Derecho y perennes estudiantes de jurisprudencia, terminaremos
formulando nuestros votos: yo te saludo como princesa Oh Jurispru-
dcncia! Que tu justo imperio prevalezca siempre sobre la fuerza
bruta y sobre la caprichosa irregularidad! Que la Justicia sea vivifi-
cada por el amor! Que nuestro Derecho mexicano sea como una
antena de oro, enhiesta y sutil, como un pice capte y transmita las
ms delicadas vibraciones de la cultura jurdica universal!
2. ESrRUCI1JRA y SENlIDO DE LA JUDICATURA. FuNCIN y MISIN DEL JUEZ

A) Qu es y quin es un juez?
No existe convivencia humana, a lo largo de la historia, sin jue-

ces. Alguicn ha tenido siempre, y en cualquier sociedad, la funcin
de administrar justicia, es decir, de juzgar. Antes de que existieran

cdigos y leyes formuladas, haba jueces. Y an hoy en da los jueces
no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad
o insuficiencia de las leyes. Por qu? Porque hay una razn lgico-
jurdica para que exista la judicatura antes de que lo diga la ley o el
artculo del cdigo.
La Ley Primera, Ttulo Cuarto de la Partida Tercera -en la
famosa Ley de las Siete Partidas- se dice que el juez ~s el horno bono
que es puesto 'para mandar et facer Derecho. No estara mal volver los
ojos a esa inteligente y noble ley que conceba a! juez como hombre
bueno, porque slo una persona honesta puede administrar justicia.
Hoy en da la tcnica jurdica desorbitada se ha divorciado de la tica
con grave perjuicio para la justicia en la vida de relacin humana.
La denominacin de juez corresponde, por lo general, a un funcio-
nario pblico, perito en Derecho, que participa de modo primordial
en la administracin de la justicia con el poder de aplicar el Derecho
por va procesal. No obstante, debe advertirse que hay ciudadanos
que accidentalmente administran justicia como miembros de un jura-
do, o como rbitros. Ante todo, es preciso afirmar que eljuez no est
para crear un orden legislativo, sino para aplicar el Derecho. Su fun-
cin, eminentemente jurisdiccional, no puede estar divorciada -en
buena tesis- de la justicia. "Se dice que el juez no est instituido
como tal para juzgar el Derecho ni para crearlo; su misin es apli-
carlo". Pero debo aadir que no cualquier pseudo ley notoriamente
injusta puede servir de base al juez para cumplir su parte en el proceso
judicial y' dictar sentencia. Se habla, con terminologa inadecuada, de
jueces inferiores y de jueces superiores; entendiendo por jueces in-
feriores aquellos que estn colocados en la escala judicial de primera
instancia, denominando superiores a los que administran la justicia
en la segunda instancia. Cabe advertir que en materia de dignidad,
tan digno es un Juez Menor letrado como un Magistrado de la Supre-
ma Corte de Justicia. Adems, ni los jueces de segunda instancia, ni
los denominados' "supremos", estn facultados para dictar a los jue-
ces de primera instancia o a los jueces menores letrados consignas
referentes a las pautas que deben seguir en la decisin de los casos
controvertidos en la esfera de su competencia. Cada juez es indepen-
diente en su consciencia y en su procedimiento dentro de su instan-
cia. Mal juez sera el que no juzgue de acuerdo con su ciencia jur-
dica y con su consciencia moral, La jurisprudencia obligatoria de la
Suprema Corte de Justicia de la nacin, si est bien fundamentada,
no tiene por qu constituir un obstculo a la libertad de juicio de
los seores jueces.
En la historia del Derecho -recuerdo el caso de los persas- ha

habido jueces que dictan sentencias sin existir leyes escritas positivas.
y es que pueden faltar las leyes, pero nunca han faltado las contro-
versias y las sentencias legtimas de una causa ante y por el juez que
se estima competente. Ese juez competente ha dirigido y determina-
do, con su decisin o sentencia, la controversia que le plantean los
particulares.
El Diccionario de la Lengua Castellana publicado bajo los auspicios
de la Real Academia Espaola nos ofrece varias acepciones de la
palabra juez. En su primera y ms general acepcin, juez. es el que tiene
autoridad y potestad para juzgar y sentenciar. En su segunda acepcin,
juez es el que se seala para cuidar que se observen las leyes impues-
tas en las justas pblicas y certmenes literarios y para distribuir los
premios. Tambin indica, en su tercera acepcin, el que es nombra-
do para resolver una duda. A nosotros nos in teresa, primordialmen-
te, la primera acepcin. Tener autoridad significa estar investido
legtimamente por la comunidad para impartir justicia. Y ms all del
aspecto formal del nombramiento, est el noble concepto de auctoritas
que los romanos nos ensearon: persona que suscita natural acata-
miento por su ser y su saber.' Es as como acuara yo la nocin
romana de autoridad.
En su introduccin del libro El [uez; Rudolf Stammler inicia su
estudio realzando la dignidad de la misin judicial:
En las anchas faldas de una colina alzbase, desde tiempos remo-

tos, un esplndido templo. Se le divisaba desde muy lejos. Piedras bien
talladas servanle de cimiento y las lneas firmes y armoniosas de su
fbrica se erguan gallardamente. Sabios sacerdotes velaban, en el
interior, por su cometido de guardar el templo y atender a su servicio.
Desde lejanas tierras, acudan en tropel los peregrinos a implorar ayuda.
y quien se sintiese solo y abandonado, sala de all siempre fortalecido
con la clara conciencia de que a cada cual se te adjudicaba con segura
mano lo suyo y de que el fallo era cumplido inexorablemente. Tal fue
el Templo "del Derecho y la justicia."
B) La funcin jurdica del juez.
Los jueces estn llamados a velar por el Derecho. Pero al decir

Derecho incluimos la justicia como elemento intrnseco, substancial,
de lo jurdico. La justicia no es algo extrnseco al Derecho, mera
7 Rudolf Starnmler, El juez Editora Nacional, Mxico, D. F., 1974. p. 4.

estrella polar que orienta el mbito de lo jurdico sin pertenecer

substancialmente a ese ser, como lo pretende Stammler. El mtodo
normativo que sigue el juez est ubicado en el mundo del deber ser.
Yel deber ser, sin el valor, se convertira en mera tautologa hueca: una
norma debe serporque debe ser. Pero, por qu debe ser? Slo la valiosidad
de la justicia da sentido al ser de lo jurdico. Por supuesto que la
justicia no es algo subjetivo. Toda leyes "un precepto comn justo
y estable, suficientemente promulgado". La ley bien entendida -ley
notoriamente injusta no es ley y no obliga en el fuero de la concien-
cia- sirve de orientacin fundamental y segura al juez para la solu-
cin de cuantos problemas de tipo concreto puedan presentrsele.
El juez sirve a la comunidad y a quienes la forman aplicando el
Derecho. Y aplicar el Derecho es administrar la justicia.
Existe un cmulo de casos concretos ilimitados que componen
toda vida humana. No quiere decirse que el patrimonio espiritual de
la persona quede reducido a casos particulares, pero si se quiere
indicar que esos casos particulares controvertibles y controvertidos
entre las personas, requieren una visin general ordenadora. Los
casos se comparan con arreglo a mtodos coincidentes y se remontan
a un pensamiento normativo unitario y determinante. Los aspectos
concretos examinados por el juez, a la luz del Derecho, deben resol-
verse. Para eso est la magistratura judicial. Con justa razn advierte
Stammler: "Hasta hoy, nadie ha conseguido descubrir un pueblo sin
Derecho. Y difcilmente lo puede uno concebir. En cuantas tentativas
se han hecho en ese sentido, se ha comprobado, una y otra vez, que
lo que se echa de menos no es precisamente el Derecho, sino que son,
simplemente ciertas y determinadas instituciones jurdicas. No ha
existido jams una convivencia que no estuviese basada en relaciones
sujetas a una ordenacin jurdica".' Nos refiere Herodoto -el ilustre
historiador griego-, el caso de un juez justiciero, entre los persas
que fallaba conforme a Derecho natural sin existir leyes escritas.
El caso aconteci cuando los persas, se separaron de los asirios y se
quedaron viviendo provisoria y completamente sin leyes positivas.
No por eso dejaron de existir controversias. Pero esas controversias
o litigios eran ventilados de manera magistral por Delloses, el pru-
dente y sabio juez justiciero.
Cuando se trata de fallar o arbitrar litigios, hay que contar con
una tcnica jurdica. Es claro que adems de la tcnica, los jueces se
forman, en el transcurso de su carrera judicial, ciertas mximas de
buen sentido, de recta razn. Un juez sensato no es ni pretende ser
s Rudolf Stammler; ibdem, pp. 7-8.

una cultura enciclopdica encarnada. Se apoya, eso s en un pensa-

miento de absoluta validez, en una normativa vigente de estima ade-
cuada y justa. No basta ejercer la judicatura con un sentido "forma-
lista", Las normas plasmadas tcnicamente, los artculos de la ley, no
pueden convertirse en fines de s mismos. Las leyes en que se apoya el
juez para juzgar son simples medios para realizar el Derecho y la
justicia que le es propia. Toda teora es un mtodo de validez uni-
versal que sirve de apoyo en el proceso judicial y que ofrece seguri-
dad para tratar por igual las controversias concretas. Es preciso evitar
todo acto de arbitrariedad -irregularidad caprichosa- para cumplir
seguramente -regularidad inviolable- el justo Derecho.
Todo juez delimita el campo en que ha de actuar y el modo
como debe dominarlo. El fin ideal del Derecho no se queda en el
mbito teortico sino que ingresa prcticamente en el mundo del
proceso judicial. El juez no es un mero aplicador mecnico del Derecho, un
simple robot de la actividad judicial prefigurada en las leyes y en la juris-
prudencia. La autntica y noble actividad del juez no se comprende sin el
reino de los valores jurdicos. Su funcin estriba en discriminar las
posiciones apegadas a Derecho de las aspiraciones egostas y an ti-
jurdicas. En primer trmino, el juez se plantea, siempre en los casos
en que solicitan su intervencin, el problema de saber si el litigio que
se pretende llevar a cabo cae o no cae dentro de la zona jurdica.
Porque hay cuestiones que no competen al Derecho sino a la moral,
a la religin o a las ciencias particulares. Hay el orden profano y el
orden eclesistico. "Las ideas de los habitantes del Estado acerca de
Dios y de las cosas divinas, la fe y el culto interior no pueden ser
materia de leyes coactivas", preceptuaba justa y luminosamente el
Cdigo Nacional General Prusiano de 1794 (11, 11). La religin no
entra con sangre, sino con persuasin y con apertura al auxilio que
viene de lo alto. La moral preponderantemente interna, no es objeto
de la imposicin jurdica, preponderanternente externa, Ciertamente
la moral est siempre en las normas jurdicas como un minimum tico.
Pero las normas morales rigen la vida interior de la persona y sirven
como canon de intenciones y conductas ticas. Tampoco los convencio-
nalismos sociales, "los miramientos que se deben al decoro", son
susceptibles de cumplirse coercitivamente. Aparecen, es cierto, en la
convivencia externa, junto al Derecho, pero no como reglas morales,
sino como reglas convencionales. De un convencionalismo social, no
puede deducirse jams una consecuencia jurdica. Estos convenciona-
lismos son criterios oscilantes que ejercen una presin -a veces muy
fuerte- psicolgica y social. .
El Derecho forma parte del reino de las conductas humanas

dentro de! bien pblico temporal. A diferencia de la vida interior de
cada individuo, e! carcter vinculatorio de lo jurdico entraa una
modalidad obligatoria regular, exterior. Quien ejerce la judicatura
puede tener cierto margen discrecional en su arbitrio judicial; pero
arbitrio judicial no significa arbitrariedad personal de! juez. No se
puede faltar a la regularidad inviolable del orden jurdico, sin caer
en desafueros dentro de un Estado que, si es autntico, constituye
siempre -valga la redundancia- un Estado de Derecho. Cuando el
juez, so-pretexto de arbitrio judicial, transgrede el orden jurdico
objetivo, se instala en el terreno del capricho subjetivo de la arbitra-
riedad. En este caso ya no es e! justo Derecho lo que le gua, sino
lo que le parece conveniente segn sus sentimientos personales. La
funcin del juez que en verdad lo sea, ser siempre administrar el
Derecho y velar por l, en las controversias que se le sujeten.
El juez tiene el Derecho y el deber de indagar la constitucionali-
dad o la inconstitucionalidad de los preceptos legales que puedan
servir de base al proceso judicial. Si los juzgados existen para emitir
sentencias, en los casos concretos que integran la litis contestatio, como
no van a estar facultados para dilucidar la constitucionalidad de los
preceptos que aplican. El Derecho es un sistema piramidal y no cabe
abstenerse de ir a la cspide. El Derecho es una ciencia especulativa-
prctica. Sus principios y doctrinas, en e! caso de los jueces, se apli-
can a los casos especiales planteados en la vida cotidiana. Cmo
realizan los juzgadores la aplicacin prctica del Derecho? Ante todo,
cabe pensar en un sistema de deducciones jurdicas, de las premisas
generales se derivan los juicios jurdicos en lo particular. Hay deduc-
ciones jurdicas mediatas y deducciones jurdicas inmediatas. En el
primer caso se atiende a normas especiales contenidas en preceptos
jurdicos formulados tcnicamente; en el segundo, trtase de implica-
ciones necesarias obtenidas de un Derecho fundamental y evidente-
mente justo. Las deducciones jurdicas inmediatas han sido ajustadas
por experimentados juristas a un esquema lgico general:
Si V. da F.
yA.esVV
para A. rige F.
La aptitud para establecer deducciones jurdicas, mediatas o

inmediatas, responde a las inteligencias cognoscitivas de los jueces,
que pueden ser mayores o menores. A esta facultad espiritual se le
da el nombre de capacidad de discernimiento. Kant supo verla, con
toda lucidez, cuando advierte en su crtica de la Razn Pura: "Puede

ocurrir -apunta el genio filosfico de Knigsberg- que un juez o
un estadista tenga en la cabeza muchas reglas jurdicas o polticas
muy hermosas, hasta el punto de poder ser un magnfico profesor
en la materia, y sin embargo tropezar fcilmente en su aplicacin,
bien por carecer de capacidad natural de discernimiento (aunque no
de inteligencia), por lo cual, aun viendo in abstracto lo general, no sabe
distinguir si un caso concreto cae o no bajo el radio de accin de aquella
regla, o bien porque no se ha educado suficientemente en l, por
medio de ejemplos y de asuntos prcticos, esta capacidad de discer-
nimiento". Consecuencia: no todo buen conocedor del Derecho puede
ser buen juez. La habilidad y la destreza ayudan a los jueces que ejer-
citan su facultad de discernimiento. Los textos de los juristas clsicos
de Roma pueden servir de valioso instrumento para los juristas que
abracen la judicatura. El llamado "individualismo" romano estimaba
altamente la libre personalidad. La definicin lapidaria de Celso el
joven ha quedado grabada para siempre en la mente y en los cora-
zones de los autnticos juristas: Ius est ars boni et aequi (El Derecho
es el arte de lo bueno y de lo equitativo). Pero la actuacin del juez,
que es un arte, reposa en la Ciencia del Derecho. Todo juez ordena
los hechos y las experiencias de acuerdo a un plan fijo y uni-tario.
El Derecho plasmado tiene que ser judicialmente comprendido en
su significacin especial frente a los comportamientos de los deman-
dantes y de los demandados. Si idioma y pensamiento forman una
estructura unitaria, resulta desafortunado distinguir entre interpreta-
cin gramatical e interpretacin lgica. Las palabras esclarecen los
pensamientos. La justicia objetiva de un querer hay que demostrarla.
La observancia y la aplicacin fiel de un Derecho positivo resulta, a
la postre, la observancia y la aplicacin fiel de la justicia, a condicin
de que el Derecho positivo sea un verdadero Derecho -formal y
materialmente- y no una mera apariencia que es pura cscara
normativa. Yo no concibo un juez autntico que no enjuicie la con-
troversia ex aequo et bono. Desde la antigiiedad clsica el ius strictum
se amalgama con el enjuiciamiento ex aequo et bono. En nuestros das se
habla, en muchos cdigos, de buena fe, criterio de equidad, razones
importantes, buenas costumbres... Todas estas expresiones nos quie-
ren decir que la rectitud fundamental sirva de pauta para juzgar. Pero
estas pautas siguen el mtodo de enjuiciamiento crtico fundamental.
Hay que demostrar que las exigencias presentadas en un proceso
judicial son fundadas a la luz de un criterio de validez universal. El
pensamiento de la comunidad de hombres libre-volentes, en tanto
que hombres con dimensin jurdica, no puede aceptar algo que
vaya contra la rectitud fundamental. Los deseos y las aspiraciones de

los ciudadanos son objetivamente legtimos cuando se adecuen a la
rectitud fundamental, a la recta ratio, que se expresa en el genuino
Derecho. El deber prevalece sobre el placer. Las aspiraciones huma-
nas no pueden ser concebidas, en paridad, sin valorarlas. Toda aspi-
racin supone un medio y un fin. Y cmo podemos dejar de valorar
los medios y los fines? Ninguna ciencia prctica puede ser ajena al
valor. Hay quienes afirman -sin base alguna- la imposibilidad de
un enjuiciamiento justo. Confunden el enjuiciamiento justo -rectitud
fundamental- con el enjuiciamiento absolutamente perfecto. Es
inhumano exigir un cdigo de Derecho con un contenido absoluta-
mente justo, perfecto. De ser as, no podramos explicar la historia
del Derecho. Por supuesto que cuando hablo de historia del Derecho
no quiero decir que se trata de un "espritu del pueblo" -mera fan-
tasmagora romntica-, como pensaron los partidarios de la Escuela
histrica del Derecho, hoy en da completamente superada. El juez no .
tiene por qu acatar un Derecho positivo perfecto en toda circuns-
tancia, con vigencia absoluta, porque ese Derecho nunca ha existido
ni existir. Lo humano es conformarse a un Derecho imperfecto,
pero al fin y al cabo Derecho, esto es, recto fundamentalmente, justo
humanamente.
Cmo elegir la justa norma? Este problema no existe para quie-
nes como Fries opinan que "al juez slo le incumbe fallar con arreglo
a la ley vigente". Y si esa "ley vigente" resultase una mera cscara
normativa, una apariencia de ley que en realidad es slo una pseudo-
ley? En la disyuntiva de aplicar una pseudo-ley notoriamente injusta y
renunciar al cargo, yo optara por la renuncia. La llamada ley injusta
no obliga en el fuero de la conciencia. Consiguientemente, no sola-
mente no estoy obligado a cumplirla, sino que tengo el deber de
abstenerme de aplicar una notaria injusticia revestida formalmente
con la palabra "ley". Advirtase que hablo de notaria injusticia y no de
una ley imperfectamente justa, pero justa al fin y al cabo. Las normas
que hay que aplicar para emitir un fallo judicial son siempre normas jur-
dicas que son una aproximacin a la justicia, nunca una plasmacin de la
injusticia.
Hace tiempo se habl en Francia de la jurisprudencia humana.
La figura peculiar del magistrado Magnaud, presidente del Tribunal
de primera instancia de Chteau-Thierry, bautiz al tipo de jurispruden-
cia que segua con el nombre de jurisprudencia humana. Su popula-
ridad data de un fallo, en materia penal. He aqu el caso: Una muchacha
hambrienta sustrajo un pan de una panadera para comrselo con su
familia. La joven fue acusada de robo. El cdigo penal francs no
admite -<:omo el cdigo penal alemn- la eximente del estado de

necesidad. La muchacha supo muy bien lo que haca; no cabe invocar
su irresponsabilidad. El juez- Magnaud absolvi a la joven francesa,
aduciendo que nadie deba pasar hambre por su culpa, y que como
juez deba interpretar y aplicar la ley en un sentido "humano". El tri-
bunal de apelacin, apegado a Derecho, revoc la sentencia y con-
den a la joven procesada. An as, Magnaud sigui ejerciendo la
judicatura en materia penal y en materia civil, con su mismo criterio
de jurisprudencia humana. Muchos alababan a este magistrado a
quien le llamaban le bon juge. Otros, en cambio se mostraban adversos
a este modo tan elstico de administrar Justicia. Ante una defectuosa
legislacin, "conceda una accin de daos y perjuicios contra el que
seduca a su novia y luego la abandonaba; hacia a los ferrocarriles,
imperativamente, responsables por los contratos de transporte; sua-
vizaba el carcter estrictamente unilateral del rgimen matrimonial
de bienes vigente en Derecho francs y segua, en general, no pocas
veces -seguramente sin advertirlo- las huellas del moderno Dere-
cho civil alemn" (R. Stammler). Buenas intenciones aparte, el juez
usaba su arbitrio judicial con irregularidad caprichosa, con falta de
seguridad jurdica. En una revista alemana public su modo de con-
cebir la judicatura, pero nunca precis el trmino "humanidad, ni
ofreci un criterio de certeza para distinguir una sentencia "que l
calificaba de humana". El Derecho de libre interpretacin judicial,
seguido por Magnaud, hace caso omiso del articulado plasmado tcni-
camente en los cdigos. Tan pronto como la ley le pareca desacertada,
se consideraba autorizado para apartarse de la legalidad y fallar "li-
bremente" por no decir arbitrariamente. Este caso hubiese estado
muy bien si an existiese el Derecho del Pretor que existi en Roma.
El Pretor romano, aunque obligado a observar y guardar las leyes
generales del Estado, se permita introducir normas distintas a las
preceptuadas por el ius cioile. Era un jurista libre que no necesitaba
invocar el contenido de las XII Tablas. Por eso se fue produciendo
un paulatino desdoblamiento entre el Derecho legal y el Derecho
pretorio. Realmente el segundo prevaleca sobre el primero para resol-
ver las controversias. Cierto que el Pretor estaba obligado a respetar
los precedentes que haba sentado. Slo su sucesor poda sentar nuevas
normas. El pueblo romano nunca conden a sus pretores por abusar
de sus funciones. Esa curiosa creacin de Derecho y administra-
cin de justicia no ha vuelto a darse porque obedeci a razones muy
propias de la historia de Roma. El movimiento del Derecho de libre
interpretacin pretende suprimir en absoluto los preceptos del Dere-
cho imperativo. Ahora bien, si prescindimos de la regularidad invio-
lable del Derecho imperativo vamos a caer en la irregularidad capri-

chosa de la arbitrariedad. Por fortuna hasta ese mismo movimiento
del Derecho de libre interpretacin pide que la ley seale al juez las
facultades que le asisten. Estamos de acuerdo en que se deje cierto
margen al arbitrio judicial, pero que este arbitrio judicial no se
confunda con la arbitrariedad. Adems, menester es advertirlo, no
todo puede dejarse al "libre" arbitrio del juez porque caeramos en
anarqua. Las sentencias judiciales han de ir acompaadas de sus
fundamentos. Si carece de fundamentos un falto judicial se justifica
la revisin del proceso. A los partidarios extremistas del arbitrio judi-
cial habra que recordarles aquella comedia de Shakespeare sobre los
dos Veroneses: "No hay ms razn que una razn de mujer: y creo
que es as porque a m me parece as". Un criterio semejante para
usarlo en los fallos judiciales resulta verdaderamente grotesco. El sen-
timiento no puede ser elevado a instancia racional frente a lo obje-
tivo y fundamentalmente justo. La rectitud objetiva no es slo para
pensarse, sino para ponerse en prctica. El juez recto y capaz escla-
rece crticamente ante s mismo el contenido de su propia sentencia.
Un juez no es un legislador. La jurisprudencia parece ser una
labor legislativa, pero en rigor no lo es. Surge de los casos prcticos
concretos, que se agrupan con un criterio que se estima recto para
aplicarse a casos similares. La norma vincula jurdicamente a los di-
versos individuos; por eso se habla de supremaciajurdica. Pero los indi-
viduos vinculados guardan una subordinacin jurdica que se deter-
mina in suo ordine. La aspiracin hacia lo justo es una de las ms
nobles caractersticas de la cultura humana. El juez es un aspirante
eterno de la justicia humana, aunque no siempre su flecha d en el
blanco. Es la justicia, y no las "opiniones dominantes", lo que debe
inspirar su proceder. El afn por la popularidad desnaturaliza el fondo
justo de los procesos. No hay rigor alguno en ese tipo de popularidad
carente de claridad conceptual y de valor. Otra cosa es lograr el amor
del pueblo por los buenos resultados de la tarea judicial.
C) Controversia y decisin judicial
Tanto en los pases de tradicin romana, como en los anglosa-

jones que siguen el common lato, los jueces que presiden las contro-
versias y emiten las decisiones judiciales se atienen a procedimientos
establecidos con anterioridad a los hechos y aplican normas codifi-
cadas o consuetudinarias. Ninguna controversia reproduce la contro-
versia anterior. Consiguientemente, jueces y magistrados tienen que
'1
advertr las diferencias respecto a los procesos judiciales anteriores.

En el caso de que adapte la ley a los casos concretos, el tratamiento
jurdico no puede ser rutinario. En estos casos se advierte la buena
prctica del juzgador. No escasean las ocasiones en que se agregan
elementos justicieros, por insignificantes que sean, a los casos que
se han juzgado anteriormente. Dirase que los jueces despiertan y se
alertan ante casos nuevos, con extrema precaucin. No importa que
no estn creando nueva justicia y que sus decisiones no reparen
todas las injusticias. Se trata, primordialmente, del funcionamiento
normal de la sociedad en aras de la seguridad jurdica, de un saber
a qu atenerse -objetivamente hablando- y de un serio intento de
realizar la justicia en cada caso. Hace poco ms de un siglo los juzga-
dos anglosajones -Reino Unido y Estados Unidos- se atenan tan
slo al Derecho consuetudinario que daba mayor margen a los progre-
sos innovadores. Durante el siglo XVII se crearon notables ejemplos
de invenciones o innovaciones judiciales. En nuestro tiempo, las leyes
escritas han ido ganando terreno. Lo reconoce el iusfilsofo norte-
americano Clarence Morris cuando nos confiesa: "Slo durante los
ltimos 150 aos las legislaturas norteamericana e inglesa han pro-
mulgado leyes sistemticas y extensas sobre temas de ndole general,
como el crimen, las corporaciones, los seguros y las transacciones co-
merciales." 9 Llenar los intersticios de la legislacin ha sido, y sigue
siendo, un resultado de las fuerzas institucionales en que los aboga-
dos postulantes y los jueces prestan su concurso. No hay que olvidar
que los abogados -cuando verdaderamente lo son- contribuyen
a que los jueces contengan sus impulsos en fallos injustos, as como a
estimular las aspiraciones pblicas de los buenos jueces que ofrecen
nuevos resultados deseados por los litigantes. Cuando faltan los buenos
abogados y actan los jueces a peticin de las partes, sin el concur-
so de los jurisperitos, sucede lo que acaeci en los tribunales de la
China imperial. Los chinos de aquella poca consideraban criminal
la prctica de la jurisprudencia. Los jueces y magistrados daban rien-
da suelta a su ingenio. R.H. van Gulik recuerda el caso de un hur-
fano que pidi al juez chino Ha Wu -famoso en su tiempo-- que
ordenara a su hermana mayor la entrega de la posesin de la espada
que haba sido de su padre. El progenitor en su lecho de muerte,
haba dispuesto que todas sus propiedades quedarn para su hija
casada, con excepcin de aquella espada, que le entregara al hijo,
el da que cumpliera los quince aos. Cuando el hijo lleg a la edad
s Clarens Mon-is, La justificacin del derecho, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos

Aires. 1974. p. 36.
establecida y reclam su Derecho, la hija no acat la disposicin tes-

tamentaria. Ha Wu despus de observar a la hija y a las circunstancias
del caso, dijo que esa hija era una mujer violenta y dominadora y que
su esposo era un ambicioso y degenerado. El padre que haba muerto,
continu diciendo Ha Wu, tena miedo de que su hija hiciera dao
a su hermano menor, todava nio, si le dejaba a l la totalidad de
la herencia. El padre, en opinin del juez chino, no dio al legado
de la espada un sentido literal, sino que a travs de l habra expre-
sado su intencin de hacer que su hijo adquiriera, al cumplir los
quince aos, la totalidad de la herencia. Justamente por eso pens
armarlo a esa edad para que encontrara el modo de recuperar todos
sus bienes. Ho Wu orden, siguiendo su curioso ingenio, que la hija
entregara a su hermano no slo la espada sino toda la herencia que
haba recibido del padre de ambos hermanos. 10 Advirtase lo grotes-
co de la ancdota de un juez chino que no tuvo abogados en el rudi-
mentario proceso judicial que sigui. Ha Wu no dictamin la inva-
lidacin del testamento. Slo interpret, a su manera lo que el padre
quera hacer. Las predilecciones de los jueces arbitrarios menudean
en ausencia de abogados postulantes.
No hay duda que existe, en el proceso judicial, una orientacin
de la ley previamente establecida. El juez se reduce a la aplicacin de-
sapasionada y objetiva, hasta donde se puede, de la ley existente a
los casos concretos. An as los jueces no han servido simplemente
a una jurisprudencia elegante, retocando ciertas doctrinas para una
mayor simetra legal, sino que han respondido, en muchos casos, a
las aspiraciones pblicas y han podido ensanchar los lmites histri-
cos de algunas instituciones.
Es posible que los jueces del Derecho consuetudinario constitu-
cional -como apunta el juez Learnerd Hand (1916)- hayan inno-
vado ms y con mayor facilidad que los contemporneos, pero pen-
samos que los riesgos de la arbitrariedad eran mayores que los que
existen en la actualidad. Los jueces pueden hacer progresar la justicia
sin obligarla a pagar el honroso tributo de una excesiva inestabilidad
-y hasta arbitrariedad-, siempre que reconozcan el estrecho mar-
gen -marco de las leyes- dentro del cual son capaces de discernir
lo justo y lo equitativo. Cierto que algunos jueces carecen de valenta,
de flexibilidad o de recursos necesarios para administrar toda la justicia
que requiere la comunidad. Cierto, tambin, que algunos jueces,
como Cardoso, fueron demasiado optimistas sobre la creatividad de
10 RH. van Culik, trad. "T ang-yin-pi-shih, Parallcl cases from under the pcr-prce",
Leiden, E. J. Brill, 1956, p. 176.

la judicatura. El juez Cardoso quiso ser -y fu- vocero de la justicia

en momentos histricos en que se careca de suficiente preparacin
jurdica para darse cuenta de que la "norma" tradicional haba sido
injusta. Tal fue e! caso de su sentencia para que la "Buick Motor
Company" se hiciese responsable por daos y perjuicios en el caso
de heridas recibidas por un ciudadano particular a causa de la fabri-
cacin defectuosa -por negligencia o por falta de control de cali-
dad- de uno de sus automviles, pese a que ese vehculo no haba
sido comprado en la fabrica, sino en una agencia independiente.
Tratando de ampliar un principio de justicia, se olvid de quienes
eran parte en e! contrato y emiti su fallo contra la compaa fabri-
cante de! automvil Buick. Su ejemplo, que vulner una norma vi-
gente, indujo a otros jueces a imitar e! ejemplo. Hoy en da las cosas
han cambiado en los Estados Unidos. Traynord, jurista ecunime y
sagaz, advierte "que cada vez que un juez innova debe tomar muy en
cuenta la antigua sospecha de que la creatividad judicial conspira
obscuramente contra la estabilidad de la ley y que, por tanto, la ver-
dadera preocupacin no debe ser cmo aumentar con exceso las in-
novaciones judiciales, sino cmo conseguir que sean escasas."!'
El jurista alemn Savigny crea que la buena leyes la que cada
pueblo se impone espontneamente, no era popularista la manera
de Rousseau (con su democracia directa y legislacin popular).
Repudiaba los cdigos abstractos que ignoraban las necesidades y los
deseos del pas. El impacto que su escuela ha tenido en la moderna
jurisjmtdencia sociolgica es decisivo. Morris estima "que la genuina cul-
tura solo se logra en aquellas comunidades donde es posible la par-
ticipacin ms amplia en e! proceso social del pronunciamiento de
los fallos, las decisiones populares son a todas luces, en un cierto
sentido, parte de la sustancia misma de la justicia."! Pero cabe pre-
guntar: Ser cierto que en toda comunidad los deberes y los dere-
chos surgen directamente del pueblo? La legislacin popular es
equivoca; supone un pueblo monoltico, con un conjunto unitario y
general de costumbres locales. La justicia no puede estar al servicio
de los intereses egostas, pero tampoco se diluye en las vagas aspira-
ciones publicas de cada momento histrico. Puede ser verdad que las
leyes que contraran las aspiraciones pblicas no van a ser observadas
por el pueblo; los legisladores que actan a espaldas de la comuni-
dad van a formular leyes inadecuadas para el pas. Pero no menos
11 Citado por Monrad G. Paulsen, compilador Legal instuuon today and tomarrow,
Columbia University Pres, New York, 1959, pp. 4flr.50.

12 Clarcns Monis. La justificacin del derecho, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos
Aires, 1974, p. 47.

1,
I 1
I \ FILOSOFA DEL DERECHO 831
cierto, tambin, que las grandes aspiraciones humanas en materia de

justicia no son aspiraciones veleidosas, cambiantes, de un pueblo
1 hipostasiado que manipulan los demagogos. La justicia como valor
universal y eterno se descubre en el tiempo y en el espacio, pero es
intemporal e inespacial. No es que vare la justicia per se, en las le-
gislaciones y en los fallos judiciales, sino lo que vara es la realizacin
de la justicia, la recepcin de la misma por la circunstancia histrica
cambiante.
Dirimir conflictos y decidir controversias es una funcin sustantiva
del Estado por medio del llamado Poder judicial. En rigor, no hay
tres poderes sino tres funciones de un solo poder: La funcin legis-
lativa, la funcin gubernativo-administrativa y la funcin jurisdiccio-
nal. Los jueces son competentes de acuerdo con la distribucin de
la tarea de juzgar practicada por un Estado. Hay ms de una decena
de criterios para especificar la competencia. En el proceso intervie-
nen sujetos determinados, mediante reglas legalmente establecidas
para demostrar los derechos que las partes aducen. El juez emite su
sentencia para dirimir la controversia en su instancia. Los actos pro,
cesales (actos del tribunal y actos de las partes), las pruebas y los
alegatos llegan, dentro de los trminos legales, al final del juicio que
termina con el acto jurdico procesal de la sentencia. El esquema
procesal no puede, o mejor dicho no debe vulnerarse por las partes
o por el juez. Pero con ese solo esquema legal procesal no podramos
explicar la complejidad y la magnitud de la tarea que compete al
juez.
D) El juez, la legalidad y la justicia
Los jueces, en su mayora, se preocupan mucho por la legalidad

y poco o nada por la justicia. Legalidad significa sometimiento a las
leyes por parte de quienes las aplican. Ciertamente el Derecho se
manifiesta al jurista en la legalidad de las normas. Pero la legalidad
responde a una exigencia de justicia, constante y permanente, a una
configuracin en concreto que se adapta 2. las situaciones que juzgan
los jueces competentes en los litigios que se les sujetan. Est muy
bien que los jueces realicen su tarea dentro de la legalidad, pero
resulta inaceptable atenerse solo a! fetiche de la legalidad puramente
forma!. Tambin la legitimidad pertenece a la sistemtica jurdica y
se refiere a los principios justificativos del orden normativo. Resulta
insuficiente la obediencia a preceptos jurdicos positivos estatuidos
segn el procedimiento usual y formalmente correctos, sino se to-
:f
man en cuenta los principios justificativos del proceso judicial. El De- .1
recho no es mera apariencia de Derecho porque este redactado en I
!
forma normativa. Todo ser humano, por e! hecho de serlo, merece
proteccin justa del sistema jurdico. Hablo de justificacin objetiva,
de! elemento material -y n simplemente formal- de la norma. El
respeto a la dignidad de la persona humana implica la insercin de
la legalidad en un orden intrinsecamente justo, realizado en la cons-
titucin y en las dems leyes secundarias. El sistema normativo debe
dar lo suyo al individuo y a la comunidad. A las personas les com-
peten derechos fundamentales, congruentes con su naturaleza huma-
na y cognoscibles por la sola razn natural del hombre, que no son
una ddiva del orden legislativo vigente. La justicia, tiene un rango
superior a la legalidad, desde el punto de vista axiolgico. Si la jus-
ticia es el ms alto valor que interesa al Derecho, es o debe ser,
tambin, la ms alta preocupacin de todo autntico juez. Se trata
de una necesidad ontolgica, tica y prctica que sino se cumple
acarrea consecuencias nefastas. Una "legalidad" puramente formal
no puede subsistir y est en contino peligro de ser derrocada por
la fuerla. No hay legitimo estallido de revolucin en e! mundo que
no pida el imperio de una justicia ideal que establezca un orden
nuevo.
El verdadero orden social existe solo porque existe el Derecho.
La seguridad es una certeza ordenadora que no puede ser verdadera-
mente cierta ni configuradora sino es justa. Los jueces que manejan
un Derecho fuera de toda justicia estn aplicando una apariencia,
una apariencia jurdica que, como Derecho, es una imposibilidad
ontolgica. Puede haber puntos de vista diversos sobre la justicia de
un Derecho positivo, pero ese Derecho positivo no ser Derecho sino
tiene cierta dosis de justicia, aunque se trate de un justum imperfectum.
Luis Legaz y Lacambra, ameritado filsofo de! Derecho, incurre, a
nuestro juicio, en un peligroso error cuando afirma: "Todo Derecho
es una cierta justicia; pero para ser Derecho no necesita ser la justicia
y porque no lo es, ni puede serlo, todo Derecho puede ser una cierta
injusticia. Por consiguiente, no es cierto, en trminos lgicos, que el
"Derecho injusto" sea una contradictio in adjecto y que e! "Derecho
justo" sea slo un pleonasmo."! Una cosa es que el Derecho no sea
la justicia sin ms, la justicia perfecta, y otra cosa -que no resulta
aceptable- es que el Derecho por e! hecho de no ser la justicia
absoluta o perfecta puede ser una injusticia. Pensamos nosotros que
13 Luis Legaz y Lacambra, Filosofa delderecho, 3 ed. revisada y aumentada, Ed. Bosch,
1
Barcelona, 1972, p. 355.

todo Derecho es esencialmente justo, en alguna medida, o no es

Derecho. La justicia, aunque solo se realice imperfectamente, es un
principio constitutivo del Derecho. Consiguientemente tienen razn
quienes dicen que el denominado "Derecho injusto" es una contradictio
in adjecto. Si la palabra Derecho viene de directum, todo Derecho es
justo aunque se trate de un justum imperfectum. Juez quien no aplica
un Derecho justo, es un mal juez. Y no vacilo en decir que el buen juez,
en la disyuntiva de aplicar una supuesta legalidad al margen de la
legitimidad, sin consideracin ninguna de los aspectos de justicia, o
de violar flagrantemente un legalismo meramente formal vigente,
prefiere renunciar, a cometer una notoria injusticia. Quiero advertir
que una legalidad revestida de forma normativa, al margen de la
justicia, deja la puerta abierta a las dictaduras.
Lo justo natural es lo intrnsecamente justo; lo justo legal es lo
justo realizado en un Derecho positivo. Una verdadera ley no puede
ser un puro fruto de la prepotencia del poderoso. Un verdadero juez
no puede ser esclavo de esa apariencia de legalidad. De lo que est
proyectado en la esencia humana extraemos lo justo y lo bueno. La
legalidad, en buena tesis, debe plegarse, totalmente a la justicia y a
la seguridad, sin olvidar que las circunstancias modulan -hasta cier-
to limite- la aplicacin de la justicia. Las palabras latinas ius y iustitia
tienen una identidad formal. Por algo dice Isidoro de Sevilla -con
penetracin y agudeza- que "el Derecho se llama as porque es
justo" (ius est dictum, quia iustum est). San Agustn no vacila en decir
que" no se considera ley la que no es justa" (non videtur esse lex, quae iusta
non fueret). Afirmacin que servir a Francisco Surez para su magis-
tral e insuperada definicin de la ley: Precepto comn, justo y estable,
suficientemente promulgado. Que no se nos venga a decir que puede
haber un Derecho justo y un Derecho injusto. "Nada al mismo tiempo
puede ser justo o injusto" adverta Ramn Lulio. Y es que no pueden
darse dos principios contradictorios a la vez y bajo el mismo respecto.
Se trata de una imposibilidad ntica, lgica y hasta psicolgica.
Valdra la pena hacer una encuesta para que la opinin pblica
supiese cuantos y quienes son los jueces, en una comunidad deter-
minada, que consideran que la ley es justa o no es ley. Sera muy pro-
vechoso hacer una estadstica para ver en que jJrofJorcin los jueces eli-
minan la justicia en aras de una supuesta legalidad. Maquiavelo fue el
primero que suprimi la justicia en honor de la "legalidad". Por eso
aconsejaba que "las astucias de los poderosos tengan visos de lega-
lidad. Pero hay otros juristas que eliminan la justicia, o la expulsan
radicalmente del mundo jurdico, como Hans Kelsen, que declara el
problema de la justicia como meta-jurdico, como correspondiente
solo al mundo de la moral. Como si fueran dos mundos que estu-

viesen en compartimentos o estancos abismalmente separados! Como
si la justicia contaminara a la pureza del Derecho. El positivismo de
Kelsen -y de quienes le siguen-, solo se atiene a la ley establecida
formalmente por el legislador, sin advertir que el Derecho no puede
ser Derecho cuando es una injusticia. Pero aqu, en el positivismo
kelseniano, no se trata de realizar la justicia sino de realizar toda la
coaccin disponible en manos del Estado. Esquemas abstractos de
legalidad formal pura que se aplican, "more geomtrico", como palos
de ciego.
Lejos de mi la intencin de rebelarme contra la legalidad, en
nombre de la justicia o de la libertad. El anarquismo, pese a las bue-
nas intenciones de algunos de sus ingenuos epgonos, conduce al
caos. Esta muy bien oponerse a un Estado tirnico, pero resultara
injustificable oponerse a una legalidad justa. Porque entre justicia y
legalidad hay identidad formal aunque exista diversidad material.
E) Digna misin de los verdaderos jueces
Los jueces se ubican en el orden de la justicia en concrecion:

tienen la legalidad a la vista, pero tienen que aplicar con justicia las
leyes abstractas en los casos concretos. Hay que distinguir entre jus-
ticia concreta y justa legalidad abstracta y despus de distinguir hay
que seguir los principios de la prudencia. Los juristas sabemos -y
los jueces en la mayora de los pases son juristas- que las leyes
formalmente positivas no siempre son justas. Consiguientemente se
han dado, se dan y se darn colisiones entre la legalidad formal y la
justicia. Advirtase que hablo de legalidad formal y no de legalidad a
secas. La prudencia nos ordena hacer el bien y evitar el mal. Cuando
no se pueda realizar el bien hay que conformarse con el mal menor.
Se afirma y con razn que lo ptimo no es siempre factible en cir-
cunstancia, por eso cuando se quiere cometer la imprudencia de
preferir lo ptimo a lo bueno en circunstancia, el resultado es que
"lo mejor es enemigo de lo bueno", como reza el adagio. Lo bueno
es el "mal menor" -en relacin a lo mejor-, sin olvidar jams al
bien, porque precisamente por el bien -que circunstancialmente no
puedo realizar- opto por el mal menor.
La tarea del juez, cuando aplica el Derecho, consiste en recurrir
al principio de lo justo y al principio de lo legal. Y cuando no se
pueda realizar de consuno ambos principios, es preferible atenerse
al mal menor. Hay leyes dudosas que como tales no se pueden tener
como evidentemente injustas. En el caso de tener que aplicarlas, el

juez debe seguir el principio de arden que recomienda acatar las regu-
laciones legales.
l' El orden nos brinda seguridad. Si se trata de leyes imperfectas
desde el punto de vista de la justicia, pero seguras, conviene que se
cumplan en el proceso judicial. Estamos hablando -entindase
bien!- de lo justum imperfectum. Pinsese que la derogacin en una
sentencia de lo justum imperfectum en aras de una justicia natural
conducira a la arbitrariedad. Hay leyes que no pueden aplicarse al
pie de la letra porque caeramos en una injusticia. Tal es el caso del
robo por hambre, que ya en las legislaciones ms avanzadas carece
de sancin.
En las leyes que contengan justicia imperfecta o que resultasen injustas
para el casoparticular que sejuzga, es preciso aplicar equidad. Esa equidad
que es justicia en concrecin. La injusticia notaria de una ley puramente
formal y positiva no obliga en conciencia al juez.
Cuando se pueda recurrir a normas de rango superior para na
cumplir una ley injusta, es tarea del juez recurrir a la incostituciona-
lidad de la ley injusta.
Las leyes inicuas no deben ser aplicadas jams, por un juez que
se precie de tener conciencia moral.
La profesin del juez se avecina mucho al sacerdocio. Por eso
Rudolf Stammler nos habla, en su libro sobre El juez del sacerdocio
judicial. Me parece que el buen juez realiza una aplicacin fina y amorosa
de la justicia y de la legalidad. En todas las cuestiones particulares de
la vida cotidiana, en la judicatura, puede y debe haber claridad del
objeto final de la misma. La imposibilidad de una justicia perfecta
no debe hacernos caer en sentencias vacas de todo sentido justicie-
ro. Al inicio del Corpus luris, Ulpiano nos recuerda a todos los abo-
gados del mundo: "Los juristas somos sacerdotes, pues velamos por
la Justicia y difundimos el conocimiento de lo bueno y de lo justo".
Que lejos est nuestra poca indigente de esa misin ideal que nos
traza el egregio jurista romano. Pero al menos cabe exigir una fun-
cin crticamente fundamentada de la judicatura. Las condiciona-
lidades histricas inciden en el Derecho. Pero las modas histricas y
las modas doctrinales nunca pueden servir de estrellas polares. A los
jueces hundidos en el polvo de las tareas cotidianas, les recuerda
Stammler: "Mirad a las estrellas, pero sin perder de vista las calles!"
Nosotros podramos decir Mirad lo intrnsecamente justo, pero sin
perder de vista la legalidad! Es preciso conjugar el sentido de la
rectitud fundamental del Derecho con la tcnica jurdica. Es funcin
de los jueces elegir las normas aplicables aunando ambos criterios.
'1
'1
836 AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE '/
li
Defender y aplicar lo que esta justamente ordenado es privilegio y
tarea de jueces competentes y honestos. Justicia y amor son valores
que se hermanan en los procesos judiciales que verdaderamente
realicen el bien pblico temporal. Solo ah donde se enlazan lajusticia
y el amor esta lo perdurable en la realizacin del Derecho.
3. ESTRUCTURA y MISIN DEL NOTARIADO
A) La dimensin juridica del hombre
El Derecho es una Dimensin ongmaria del ser del hombre.

Proviene del ser-todos-juntos-en-el-mundo. Una antropologa jurdica
parte de la materialidad y corporalidad de las individualidades. Este
factor limitador y excluyente apunta hacia un orden mundano. Lo
que un hombre posee por Derecho no puede poseerlo el otro. El mun-
do espacio-temporal de los hombres no se reduce a bienes materiales,
sino tambin a valores espirituales: Verdad, libertad, amor, justicia.
La justicia es forma antropolgica de co-existencia, modo de co-existir
humanamente. El hombre junto-con-sus-semejantes tiene y no puede
dejar de tener derechos y deberes. La dimensin jurdica del hombre
abarca un aspecto espiritual y un aspecto regulador. En una comu-
nidad de hombres libres, sobrara el Derecho pero subsistira el amor.
La justicia (buena mediadora al fin y al cabo) sabe hacerse superflua
tan pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto,
la organizacin jurdica regula y coordina el mundo espacio-tem-
poral de los convivientes. El aspecto regulativo se fija en reglas unifor-
mes. Porque el hombre es un "animal insecurum" busca la seguridad
en el Derecho. En este sentido, el Derecho est al servicio -aunque
no exclusivo- de la seguridad de la existencia humana. No puede
haber vida social sin orden. Sabemos que hay conflictos, aspiraciones
que se entrecruzan, pasiones que se desbordan; pero queremos, no
obstante, tranquilidad en el orden, firmeza en nuestras posiciones,
previsibilidad del comportamiento -y de sus efectos-, seguridad
para saber a qu atenemos. Cuando el poder del amor disminuye y
no vincula una comunidad, el orden jurdico evita la lucha catica
del "horno homini lupus". Y en esta tarea tiene la Institucin del
Notario Pblico un sitial de honor. Gracias a la dimensin jurdi-
ca del hombre, las relaciones humanas se clarifican y se tranquilizan.
No es que el Derecho agote la cultura pero es que la cultura no
podra existir sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no haya podido
eliminar, del todo, la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor,
por lo menos les ha puesto sitio desde la fortaleza de su juicio jus-

ticiero. Si e! hombre es un ser abierto, no conformado por la natu-
raleza hasta el final, tiene que autodeterminarse en base al esp-
ritu y sobre un orden jurdico. Responsable de sus hechos, culpable
de sus transgresiones al orden jurdico, digno en cuanto a persona,
e! hombre posee na nativitate" el Derecho a la libertad existencial, e!
Derecho de autoconformacin y los derechos esenciales a la persona.
El hombre en estado de proyecto social da origen a la norma jur-
dica. Esto es, justamente, lo que yo denomino la dimensin jurdica
de! hombre. Si el jurista no sabe leer en la ntica integral del hom-
bre, no va a ver e! Derecho, sino su sombra en la letra de los cdigos.
Adems de ser un ente axiotrpico, el hombre es un programa
existencial valioso, un proyecto de poder y deber, una posibilidad de
poder hacer y de poder exigir en el mundo, una libertad justamente
delimitada por las otras libertades. Toda esta realidad de Derecho
emergente, toda esta dimensin jurdica del hombre acaece antes de
que las normas cristalicen. Hay un poder hacer y un poder exigir
intencionalmente referidos a la justicia -no a la arbitrariedad- que
estructuran el Derecho. Los fines existenciales del Derecho estn
trazados en la dimensin jurdica del hombre. Hay un impulso a la
paz y a la orden de la vida social, que yo llamara "diketrpico". En
este sentido, cabe decir que el hombre es un animal "diketrpico".
Este "diketrpico" debe ser entendido a partir de la naturaleza hu-
mana. Desde el impulso a la paz y al orden de la vida social enten-
demos mejor la tolerancia, el intercambio pacfico de bienes y opi-
niones, e! entendimiento mutuo, la equivalencia en las prestaciones
recprocas, y el ajustamiento en la reparticin de bienes y honores
de acuerdo con necesidades y mritos.
"La ms grande y repetida forma de miseria a que estn expues-
tos los seres humanos -observa Kant- consiste en la injusticia, ms
bien que en la desgracia. "11 El Notario Pblico contribuye, de manera
primordial y decisiva, a que se realice la justicia en la vida diaria
como una nocin eje de la co-existencia. Justicia es coordinacin
reglada y Derecho es el estado objetivo, normativo suficientemente
promulgado. Advirtase que los vocablos "Derecho", "direito", diritto",
"droit", "rigth", "pravo", "ret", "diakain", etc. aluden siempre a la
idea de rectitud. Y rectitud no es tan slo una posicin y direccin
fsica sino tambin, y acaso ms, una conformidad moral, una orien-
tacin te!eolgica. Era preciso hablar de la dimensin jurdica de!
hombre y de los fundamentos de la justicia para poder cimentar,
14 Kant. Eine Vorlesttng ber Ethih, Ed. Paul Menzer; 2 a ed., Berlin 1925, p. 245.
838 AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE il
I
sobre estas bases inconmovibles, la teora y la prctica de la funcin

notarial, la misin y la dignidad del Notario y la tarea y la respon-
sabilidad del Notario Pblico.
El arte del Notario precede a la ciencia del Derecho notarial.
A la sombra de los estudios jurdicos en la Universidad de Bolonia
(Italia) nace, en el siglo XII, el arte de la notara. Pronto se advierte
que el oficio requiere el conocimiento de las reglas. Todo arte se
fundamenta, tarde o temprano, en una ciencia. El arte de redactar
autnticamente los negocios legtimos de los hombres llev a la cien-
cia del Derecho notarial: "La ciencia jurdica que estudia, ordenndola
en sistema, las reglas y los principios jurdicos relativos al documento
notarial."" Examen de la naturaleza del documento notarial, su efica-
cia, su objeto, su invalidez, su formacin, su autor -el notario-, su
conservacin, archivo de notaras, in terpretacin de la volun tad de
las partes, todo ello es objeto de ciencia y no de mero arte; de justicia
reguladora y no de justicia reparadora. Bajo la influencia de la jus-
ticia reguladora, preventiva o pacificadora, la funcin notarial se nos
presenta como una funcin legitimadora, como un servicio pblico,
como una tarea autenicadora, como un cometido de fe pblica liga-
do, desde el inicio, al orden administrativo, si se prefiere, a la juris-
diccin voluntaria con un significado no judicial. Trtase de una
actividad pblica que se ejerce dentro de un radio determinado que
tiene por objeto el instrumento pblico en relacin con la idea de
forma. Amalgama de caracteres difciles de sintetizar. Yo me atrevera
. a proponer como definicin del Derecho notarial, la que a continua-
cin apunto: "La sistemtica de la autenticidad teleolgicamente
dirigida a realizar la seguridad, la justicia y el bien comn mediante
la regulacin del acto jurdico pblico y del registro pblico". La fun-
cin notarial y el acto autntico son objeto de un complejo de normas
legislativas, reglamentarias, por una parte, pero tambin de estudios
doctrinales y decisiones jursiprudenciales. No es tarea fcil -pero
tampoco imposible- codificar como Derecho Notarial un Derecho
autnomo de la forma, En todo caso estn ah normas vigentes en
torno a la funcin notarial. Es preciso concebir la notara como un
operatorio pblico que se establece no por voluntad de un profesio-
nal del Derecho, sino por autorizacin gubernamental con demarca-
cin geogrfica y deber de residencia. Vale la pena recordar, tambin,
que el notario es -por lo menos dentro del sistema neo-Iatino- un
profesional del Derecho que aplica rectamente las normas jurdicas,
I~ Eloy Escobar de la Riva, Tratado de derecho notarial; Ed. Marfil, S. A.. Alcoy, Valencia,
1957, p. 21.
que tiene conciencia de su funcin social y que sabe adaptar, sin

violentar, la norma al caso particular.
B) Tarea y responsabilidad del notario
La profesin notarial es quiz, entre todas las

sociales, aquella cuyo ejercicio mayor moralidad
demanda, si ha de responder al objeto de su esta-
blecimiento. Es, en lo civil, lo que la cura de almas
en lo espiritual: Una fuerza directiva de las vo-
luntades y de las conciencias cuyo campo de accin
no reconoce lmites.
FERNNDEZ CAsADo
Para asegurar el orden social y la paz pblica es de primordial

importancia la funcin del notario. "Tericamente -deca el ilustre
polgrafo y notario espaol Joaqun Costa- Notara abierta, juzgado
cerrado". Y es que el nmero de sentencias est en relacin inversa
al de escrituras, puesto que el documento autntico notarial es la
prueba antilitigiosa por antonomasia.
Magistratura de la paz se le ha llamado, y con razn, al Nota-
riado. La paz jurdica no puede lograrse sino a travs de esta insti-
tucin. Y con la paz. El perfeccionamiento y el progreso de la vida
social y jurdica. ..
Veracidad, imparcialidad y sigilo son condiciones que deben
concurrir en los depositarios de la fe pblica. Para ilustrar a las partes
acerca de sus derechos y obligaciones y para traducir la expresin de
sus voluntades, en un lenguaje preciso, claro, ordenado, evitando
lagunas y ambigedades que den margen, en el futuro, a litigios de
buena o de mala fe, el Notario debe ser un jurisconsulto. Pero no
basta que sea un simple profesional del Derecho: Se requiere, ante
todo, que "sea hombre probo y celoso de su deber, que haya tomado
su oficio en serio, como si fuera un sacerdocio, y lo desempee en
persona, con la conciencia presente en todos los instantes, sin dejar
que la fe pblica, de que es depositario, degenere en una ficcin y
el signo y firma en una estampilla puesta mecnicamente al pie de
documentos redactados sobre frmulas generales, por auxiliares le-
gos e irresponsables" (Ioaqun Costa). La autorizacin o patente jams
debiera ser dada sin hacer antes, el Estado, una minuciosa investiga'
cin acerca de la probidad del futuro custodio de la justicia y de la
buena fe en los negocios jurdicos. El artculo 14 de la Nueva Ley del
Notario vigente en el Distrito Federal, en sus Fracciones II y III dice

textualmente: "para obtener la patente de notario requiere: ... II. No
haber sido condenado por sentencia ejecutoriada por delito inten-
cional; I1I. Gozar de buena reputacin personal y profesional". (El
precepto correspondiente en la Ley del Notariado vigente en el Estado
de Nuevo Len es el Artculo 18, Fracciones VI y VIII, que dice
textualmente: "Para obtener el nombramiento de Notario se requie-
re: ... VI. Acreditar buena conducta; VIII. No haber sido condenado
por sentencia que haya causado ejecutoria en proceso penal por
delito intencional").
Realizar el Derecho, segn ley y justicia; no tomar partido a
favor de una sola de las partes; conciliar intereses contrapuestos siem-
pre que sea posible, supone en el Notario una posicin independien-
te y un espritu de autntica libertad. Porque al Notario le incumbe,
en suma, como observa el insigne civilista ibero Jos Castn Tobeas,
"no slo cuidar de la aplicacin correcta de la ley, sino velar por la
realizacin , lo ms plena que sea posible, de la justicia, haciendo
que las convenciones y negocios sean expresin de la moral ms
rgida, y del Derecho ms justo y evitando se deslice en ellos cual-
quier fraude de ley o cualquier abuso de Derecho".
Es deber y privilegio de los Notarios "someter la economa a la
tica", administrar la justicia legitimadora en la vida normal del
Derecho, ser un digno consejero de las partes y un rbitro equitativo
libremen te elegido.
Bien justificados estn los ditirambos que se han dirigido siem-
pre al Notariado por clsicos escritores. Cellier, en su libro "La
Philosophie du Notariat, ou lettres sur la profession de notaire" ha
conceptuado a la institucin notarial como "la piedra angular del
edificio social". Razones? Es "que por medio de convenciones claras
y de sencilla ejecucin, hace estable la propiedad, consolida la fami-
lia y garantiza las sucesiones, tres de sus fundamentos ms importan-
tes, sus verdaderas insustituibles columnas". Nadie puede negar la
tradicional y necesaria actuacin del Notario con su direccin y
consejo, en los actos ms importantes de la economa del pas y de
la vida familiar. Ihering, en su obra "El espritu del Derecho romano
en las diversas fases de su desarrollo", llega a concluir que "el notario
moderno es el heredero ms directo del jurista romano. Su labor no
es la del abogado, que interviene principalmente en el momento en
que va a plantearse un litigio, sino la del consejero de las familias y
el modelador de los negocios jurdicos. Con cunta satisfaccin
podemos leer, todos los Notarios del mundo, aquella clebre senten-
cia de la Sala 1" del Tribunal Supremo de Espaiia (29 de diciembre
de 1927) que expresaba estas halageas palabras: "El notario no es

slo el fedatario, sino tambin el profesor de jurisprudencia para las
clases humildes y el consejero prudente de los individuos y de las fa-
milias".
Es misin de nosotros, los notarios, acelerar el ritmo de la jus-
ticia legitimadora dentro del surco eterno del bien. Ley, realidad,
moral y espritu social son los cuatro pun tos cardinales que -al decir
de Vzquez Campo-- han de servir de orientacin al Notario. No
basta la formacin moral; se precisa ciencia y tcnica jurdica, cono-
cimien to de la vida econmica-social y de sus modalidades especiales
en la regin donde se haya de ejercer el ministerio, vocacin deci-
dida y culto a los grandes valores. del espritu. Cometidos tan distin-
tos, de tipo asesorador, modelador y legitimador, demandan una slida
preparacin y formacin cientfica. Un error cometido por un No-
tario es difcilmente rectificable y subsanable. Por eso deca monse-
or Lpez Pelez, "quien tenga la probidad que la Notara exige,
se esforzar por adquirir la ciencia que para bien desempearla se
precisa".
C) Estructura de la funcin notarial
Las finalidades de la autenticidad y la legitima-

cin de los actos jurdicos exigen que el Notario
sea un funcionario pblico, que intervenga en
ellos en nombre del Estado y para atender; ms
que al inters particular, al inters generala social
de afirmar el imperio del Derecho asegurando la
legalidad y la prueba fehaciente de los actos y
hechos de que penden las relaciones privadas.
JOSE GAsTAN TOBEAS
Dentro de la organizacin administrativa y jurdica, el Notario

tiene una posicin muy especial. Funcionario pblico? Profesionista
libre? Funcionario y profesionista a la vez?
El jurista italiano Lavandera, asegura en su "Elementi di diritto
notarile", que el notariado es "la magistratura de la de la jurisdiccin
voluntaria, que, con autoridad y funcin de justicia, aplica la ley al
acto jurdico que se celebra en esta esfera, con la conformidad de las
partes, declarando los derechos y obligaciones de cada una; lo ap"l;e-
ba, legaliza y sanciona con validez, autenticidad y ejecucin; autonitac
y dirige su cumplimiento en el proceso documental".
Pero la tesis jurisdiccional tiene numerosos contradictores. En su

"Introduccin al Derecho natural", Gimnez-Aranu sostiene que la
actuacin del notario, encaminada a prevenir toda contienda judi-
cial, no puede ser asimilada a la funcin judicial no slo por su
diverso fin, sino porque carece de "imperium".
Notario yjuez aplican el Derecho. Juez y Notario ejercen funcio-
nes de justicia. El Notario -expresa lavandera- 'Juzga la necesidad
o conveniencia, verdad y sinceridad, legalidad y moralidad, bondad,
utilidad y justicia del acto ... Dirige la vida jurdica, regulando la uti-
lidad de la vida econmica y el comercio de la vida social, con justicia
o medida de moralidad ... Tienen los Notarios su balanza para pro-
curar imparcialmente la igualdad de las partes (base de toda justicia),
pesar la utilidad de sus recprocas prestaciones, contarlas y medirlas
y hallar la ecuanimidad o equivalencia entre ellas". No obstante,
funcin judicial y funciri notarial se diferencian, segn Vzquez
. Campo, en los siguientes puntos: 1) El Notario interviene en sentido
positivo, cuando las voluntades privadas prestan la adhesin debida
a las normas del Derecho; mientras que el Juez interviene o debe
intervenir, cuando alguna de las partes ha vulnerado una norma
jurdica. 2) El Notario interviene en forma preventiva; el juez en
forma reintegradora. 3) La intervencin del Notario es solicitada por
intereses aislados o enlazados; el juez por intereses contrapuestos".
Desde sus orgenes, el Notariado aparece muy ligado con la jurisdic-
cin voluntaria. Como ella, se ejerce "in ter volentes" y sin contienda
entre partes, tutela preventivamente al Derecho privado, constituye
relaciones jurdicas y legitima actos y negocios jurdicos.
Dbese a Ahrens la conocida y feliz divisin de la justicia entre
ramas: Justicia preventiva, justicia reparadora y justicia reguladora.
Dentro de esta ltima especie comprenda a la funcin del notaria-
do. Desenvolviendo estas ideas en una construccin sistemtica, el
culto Notario espaol, A. Vzquez Campo, llama poder legitimador
del Estado a la funcin notarial. Este poder legitimador aplica
detcrminadamcnte el Derecho y valora los intereses privados concre-
tos, otorgndoles una proteccin O una repulsin.
El sistema neo-latino confiere a la institucin notarial un ca-
rcter mixto de cargo pblico y de profesin privada. Pero ser fun-
cionario pblico no indica ser funcionario de la administracin
pblica. En el Notariado no hay superior ni inferior. "Tanta fuerza
tiene la escritura signada por el modesto notario de una aldea
-observa Fernndez Casado- como la del decano del Colegio No-
tarial". .
Tradicionalmente se ha considerado que la facultad de autenticar

o dar fe es la esencia de la funcin notarial. Pero el contenido de
la funcin notarial es mucho ms vario y complejo: Funcin arbitral,
funcin de justicia, funcin de juicio, funcin de asistencia, funcin
de cooperacin, funcin integrativa, funcin documental, funcin de
autenticidad y funcin certificante (Vctor Lavandera). Si descompo-
nemos el trabajo notarial, nos encontramos con cuatro momentos
fundamentales:
1. Aconsejar. el Notario asesora a su cliente sobre las consecuen-
cias de su plan y orienta su voluntad dentro de la ley y la justicia.
Il, Redactar. En estilo claro y preciso, el Notario expresar la
voluntad de las partes dentro de la ciencia del Derecho.
Ill. Constatar. El acto debe fijarse para siempre de un modo
constante y vital (protocolos, testimonios, apndices y registros) de
modo que el acto o contrato pueda ser utilizable en cualquier mo-
mento y no se pueda transformar ni desdecir,
IV. Autorizar: Como delegado y representante del poder pblico,
el Notario presta sancin al acto declarndolo: a) Verdadero y feha-
ciente; b) Vlido y eficaz erga omnes (Bellver Cano).
La Ley del Notariado, vigente en el Distrito Federal, expresa en
su artculo lO, que "Notario es el funcionario pblico investido de fe
pblica, facultado para autenticar y dar forma en los trminos de Ley,
a los instrumentos en que se consignen los actos y hechos jurdicos.
La formulacin de los instrumentos se har a peticin de parte", (El
precepto correspondiente en la Ley del Notariado vigente en el Estado
de Nuevo Len es el Artculo 15, que dice textualmente: "Notario es
la persona investida por el Estado, de fe pblica para hacer cons-
tar la autenticidad de los actos y hechos que la requieran, ya sea por
disposicin de la Ley o atendiendo a su naturaleza"). El Artculo o
del mismo ordenamiento estatuye: "La funcin notarial es de orden
pblico. En el Distrito Federal corresponde al Ejecutivo de la Unin
ejercerla por conducto del Departamento del Distrito Federal, el cual
encomendar su desempeo a particulares, Licenciados en Derecho,
mediante la expedicin de las patentes respectivas. (Este precepto
corresponde al Artculo No. l,en la Ley del Notariado vigente en el
Estado de Nuevo Len, que expresa: "El ejercicio de la funcin del
Notariado en el Estado de Nuevo Len es de orden pblico. Est a
cargo del Ejecutivo de la Entidad y por delegacin, se encomienda
a Profesionales del Derecho, en virtud de la patente que para ta],
efecto les otorga el propio Ejecutivo"). Desde que apareci la actua:~,
ley, ya no es posible dudar del carcter de funcin de orden pblico
del notariado, ejercindose por delegacin y mediante patente. El

Ejecutivo encomienda a los profesionales del Derecho que cumplan
con los requisitos estatudos en la Ley, el desempeo de tan honroso
ministerio. (Artculo l de la ley del Notariado para el Distrito Fede-
ral. Diario Oficial el 31 de diciembre de 1979).
D) El notario y el Derecho
At notario no le basta, como a JS jueces, con apli-
car una regla ms o menos elaborada y ms o
menos inflexible, a hechos realizados con anterio-
ridad at pleito y probados durante el litigio. Tiene,
por el contrario, que modelar ab initio los actos
jurdicos, hacindolo con el necesario cuidado
para que se ajusten a la ley y para que sus conse-
cuencias prximas y remotas, tejos de serPerjudi-
ciales o antijurdicas, sean favorables al inters
de las partes y al supremo inters de la pblica
prosperidad.
JaSE GAsTAN TOBEAS
El reino de la justicia no se instaura por s solo. Se requiere del

esfuerzo enrgico y hasta del sacrificio de los hombres. Y en esta
lucha por el Derecho le corresponde al Notario un puesto de honor.
Deca R. van lhering que "el Derecho encierra un 'doble sentido:
El sentido objetivo que nos presenta el conjunto de los principios
de Derecho en vigor, el orden legal de la vida; el sentido subjetivo
que es, por decirlo as, el precipitado de la regla abstracta en el
Derecho concreto de la persona". El orden jurdico, entendido en
este ltimo sentido, es obra humana, producto de las generaciones.
Le toca al Notario, en el orden de las relaciones jurdicas normales,
luchar con la ignorancia, con la inexperiencia, con la astucia, con la
mala fe, con los intereses que el Derecho necesita contrariar. Ante las
pretensiones de las partes, el Notario no puede cruzarse de brazos
y subsumirse en un nirvana jurdico.
El notario no puede ser un simple espectador del orden de los
actos humanos en relacin al bien comn terreno. Recoger y fijar
los hechos, determinar las disposiciones legales que les sean aplica-
bles y plegar la voluntad de los requirentes a las exigencias del Derecho
positivo y de la justicia son tareas que no permiten una actitud notarial
quietista. Es menester cerciorarse de que los comparecientes no
padecen error o inadvertencia, es preciso convencerse de su espon-
taneidad. Aunque el depositario de la fe pblica no acta de oficio,

sino a peticin de parte, puede y debe, dentro de la esfera de sus
funciones asesoradoras y autenticadoras del acto, cumplir y aplicar
de oficio las normas jurdicas. Esto es ya de explorada doctrina.
Analizando la aplicacin notarial del Derecho y los elementos
que integran el juicio que ha de formular el Notario en la escritura
pblica, Jos Castn Tobeas descubre los siguientes puntos, que
nosotros nos permitimos sintetizar:
A) Interpretacin de la voluntad de los otorgantes y valoracin
de los ttulos jurdicos.
B) Estimacin de la capacidad legal de los comparecientes de
acuerdo con el acto de que se trate.
e) Calificacin jurdica del acto o contrato que sea objeto de la
formulacin instrumental.
D) Apreciacin de la legalidad y validez del acto o contrato.
E) Correcta expresin o formulacin instrumental que corres-
ponde al legal contenido del acto.
-F) Solemnidades legales, competencia notarial, y reservas y adver-
tencias de ley.
Aplicar el Derecho supone forzosamente interpretarlo. Quien
ejerza la funcin notarial no puede, de ninguna manera, eludir el
problema de la interpretacin de la ley. Con una justa ponderacin,
el Notario debe tomar en cuenta, al interpretar la norma jurdica, los
elementos gramatical, lgico-sistemtico e histrico y finalista o teleo-
lgico. El fin lcito perseguido deber ser tomado muy en cuenta.
y con las lagunas de la ley y los principios generales del Derecho
es menester recurrir siempre a las verdades eternas del Derecho
natural. .
Entre el Derecho positivo y el Derecho natural, el Notario ha de
guardar un difcil equilibrio. Sin perjuicio de utilizar los mtodos
ms modernos y progresivos de interpretacin e integracin jurdi-
cas, que ha de emplear como cualquier otro tcnico que aplique la
ciencia jurdica, el Notario mantendr ese justo medio que tan sabia-
mente expresa el maestro Castn Tobeas: "Ser funesta en el Dere-
cho una hipertrofia del formalismo y del logicismo; pero tampoco
conviene conceder una ultravaloracin al eticismo, tanto ms cuanto
que, bajo el signo del Derecho justo, es muy fcil que el jurista se
deslice por la pendiente, cmoda y muy peligrosa, del sentimentalis-
mo jurdico".
Las frmulas notariales han nutrido -con mucha frecuencia-
a las fuentes jurdicas verdaderas. En no pocas ocasiones los Notarios
han ido a la vanguardia de los legisladores, preparando las oportunas

reformas legislativas de acuerdo con las nuevas exigencias del medio
social. A los Notarios se debe, segn Gaetano Dona, la sustitucin de
las formas primitivas, que podran llamarse infantiles, de conclusin
de los contratos verbales (estipulacin) por el acto escrito; la introduc-
cin de los contratos innominados, con la que se modificaba hbil-
mente la figura de los clsicos contratos romanos; la elevacin del
documento a la dignidad de prueba legal y de ttulo ejecutivo. Po-
demos muy bien decir, con el propio autor, que en la alta Edad
Media los Notarios fueron los nicos artfices de las formas contrac-
tuales, y que la tcnica de los contratos es patrimonio, sobre todo,
de la jurisprudencia notarial." En el Derecho francs contempor-
neo hay una ley, inspirada directamente en la prctica notarial, que
reconoce al cnyuge sobreviviente un Derecho de usufructo sobre los
bienes del premuerto (Ley francesa de marzo 9 de 1891). En Espaa,
por iniciativa de los Notarios, fue reconocida la legalidad del pacto
de enajenacin extrajudicial de la cosa constituida en garanta. Di-
gamos, para concluir, que la historia demuestra, elocuentemente, la
importante contribucin del Notario a la ciencia del Derecho.
E) Autonoma cientfica del Derecho notarial
Hace algunos aos, el Notario espaol Rafael Nez Lagos exhor-

taba a los Notarios latinos para que luchasen por la autonoma cien-
tfica del Derecho Notarial. "El Derecho Notarial, para ser autnomo,
sin Derecho Civil, ha de llegar a ser el conjunto sistemtico de los
conceptos y preceptos que regulen el instrumento pblico y la acti-
vidad documental del Notario. No puede ser un montn de normas
atinentes al Notario y al documento notarial, sino un orden interno
y autnomo de conceptos que siten, 'ubiquen', cientficamente, los
preceptos sobre la actividad instrumental del Notario."!" Aceptemos
la invitacin del Notario madrileo y luchemos por un Derecho
Notarial que deje de ser feudo o colonia del Derecho Civil. Hay ma-
durez doctrinaria suficiente para la emancipacin. Luchemos tam-
bin por la dignificacin social del notariado. Contribuyanos al
desenmascarameinto y derribo de los piratas de la profesin. Forta-
lezcamos nuestra unin en aras del bien pblico temporal, ahondan-
do en los vinculas de solidaridad. Los Colegios y Congresos de Notarios
re Gaetano Dona, Eement di diriuo notarile .pp. 29. 36 Y 40.

17Rafael Nez Lagos, "Los esquemas conceptuales del instrumento pblico". Revs-
ta Notarial Nm. 20, Mxico, D. F.
no son una creacin arbitraria de la voluntad, sino que representan

una dimensin natural de la vida social del hombre. La profesin es
el fundamento de una serie de comunicaciones de vida. la herman-
dad que brota del trabajo y la obra realizada, no puede convertirse
en simple unin de intereses egostas, sin desnaturalizar la esencia
tica de la asociacin profesional.
F) El secreto profesional en el notario pblico
El fenmeno jurdico -lo hemos dicho- se nos presenta ubi-

cado en el orden social de la vida humana. El acervo ontolgico
fundamental de las relaciones convivenciales tiene su influencia so-
bre el Derecho. A ms de la base constante determinada por las leyes
del ser social, se da un espacio libre de posible autoconformacin
conforme a vocaciones histricas, singulares, cambiantes. La dimen-
sin jurdica del hombre contempla, precisamente, todos estos aspec-
tos. Cabe hablar del Derecho como una forma antropolgica de
-eonvivencia, La- antropologa jurdica -conrempa al'Derec "lsu
fuente humana original, en el estado naciente, si se me permite la
expresin.
La Etica es la ciencia prctica de los actos humanos regulados
por las reglas supremas de la moralidad, que nos conduce a la
honestidad natural. .
Antes de ser un "ideal", un imperativo, la moral es una dimensin
constitutiva del hombre. Est radicada en su misma estructura psi-
colgica, ntica. En este sentido Xavier Zubiri ha podido decir que
si el hombre no fuese una realidad debitoria, la sociedad no podra
jams imponer deberes como no se imponen deberes a un mosquito
o a una piedra. El sociologismo de Durkheim desconoce la moral
como estructura. El psicologismo de los empiristas ingleses reduce la
moral a simpata o antipata. Qu es lo que nos hace preferir algo?
La respuesta slo puede ser sta: La realidad buena. Cada accin del
hombre tiene que tener justificacin. No basta hablar de la moral
como estructura formal de lo humano, es preciso hablar tambin de
la moral como contenido. Cada poca tiene cierta idea del hombre,
nutrindose de elementos religiosos, de inclinaciones naturales, de
condicionamientos circunstanciales, situacionales, econmicos, hist-
ricos y prospectivos. Teora y praxis estn ntimamente vinculadas, sin
poderse escindir en la realidad. Nuestra conciencia moral aprehende
los valores, distingue entre lo moral relevante y lo irrelevante y acta
en consonancia o en disonancia. Entre el ser humano y el valor rno-
ral hay una tensin dificil y constan te, una atraccin y una conciencia
de distancia, En cada bien relativo apetecemos el Sumo Bien.
La Etica no puede ser reducida a la Poltica ni a la Sociologa
ni a la Economa, aunque el hombre tenga una insoslayable dimen-
sin socio-poltica. Antes de ser bueno o malo, un hombre es constitu-
tivamente moral, puesto que es inteligente, libre y responsable. No
podemos actuar sin preferir entre las tendencias. Y la eleccin no se
hace arbitrariamente sino de acuerdo con un proyecto fundamental,
y de conformidad con pautas naturales que la razn descubre. Las
posibilidades elegidas reobran sobre la persona que elige. La concep-
cin moral aunada al yo-programa acaban por darnos una configu-
racin moral, un ethos. Ms que actos morales, la tica debe tener
como objeto la personalidad moral o ethos. Porque los actos llevan a
los hbitos y los hbitos llevan a los ethos O carcter moral, como lo
ha sabido destacar Jos Luis Aranguren. Todo bien es apetecible y
apropiable. El deber est subordinado al ser.
El hombre virtuoso, como buen artfice, saca siempre el mejor
partido de las situaciones y de las circunstancias. Est ligado, como
cualquier otro hombre, a la plenitud porque, ontolgicamente, es
afn de plenitud subsistencia!. Hay una dialctica contrapuntual,
orgnica, entre desamparo ontolgico y afn de plenitud subsistencia!.
De esta pareja ontolgica emerge su correspondiente pareja psicol-
gica: Angustia y esperanza. Los vaivenes de la vida se deben al pre-
dominio de la angustia -que no elimina del todo a la esperanza-
o de la esperanza -que nunca acaba con el contrapelo de la angus-
tia-o La vida del hombre no viene hecha, sino que se hace a golpes
de libertad, buscando una felicidad intramundana problemtica y un
ser absoluto que colme el afn de plenitud subsistencia!. Pero no hay
libertad en abstracto. Toda libertad es libertad de un hombre en
situacin y en circunstancia. El hombre est relacionado con su fin
-la perfeccin y la felicidad- y con su objeto: El cumplimiento de
la ley natural promulgada en la conciencia. Bondad y malicia depen-
den de la recta razn.
camente hablando importa ms lo que permanece que lo que
pasa. Lo que permanece es el carcter moral, el ethos. Tenemos
que llegar a ser lo que se puede y se debe ser de acuerdo con las
propias posibilidades. De all el imperativo moral de Pndaro "llega
a ser el que eres", y la norma categrica de Fichte: "Cumple tu destino".
La parbola evanglica de los talentos guarda una evidente conexin
con esos dos imperativos, Cara a la muerte, la tarea tica se toma
urgente, apremiante. Porque la muerte -nuestra propia muerte-
convierte al tiempo en tiempo-oportunidad. En este sentido, la muerte
FILOSOFA "EL DERECHO 849
es la ltima y definitiva opcin que configura -sin posibles adiciones

y reformas- nuestro ser moral. El "ardo bonorum" surge nuevamen-
te ante la mirada limpia de quien necesita, para ser en plenitud, el
elemento esencial de un cosmos rectamente ordenado hacia el Ser
fundamental y fundamentan te. _
La Moral Profesional es una aplicacin de la Etica a la vida
profesional. El hombre, aunque no se agota en la profesin, se ocupa
de ella para cumplir parte de su vocacin y para ganarse la vida. el
mero ejercicio de una actividad no alcanza el rango de su profesin.
Requirese una aplicacin ordenada y racional de hacer humano
para la consecucin de alguno de los fines inmediatos y fundamen-
tales de la existencia del hombre. Toda profesin tiene sus exigencias
en el orden moral y jurdico. El profesionista est vacado al servicio
de los dems, dentro de la sutil trama de lo social, actuando con
carcter intersubjetiva y comprometindose, en cuanto responsable
de sus actos, ante sus clientes y ante la sociedad. En la Moral Pro-
fesional no bastan las normas d justicia; menester es observar las
normas 'lue impone la veraci_<!a.d,~a lipe",lidad, la_afabilidad_.yeL
-amor al-prjmo. Laley positiva ampara, debe amparar, el minimum
tico-jurdico que demanda el bien pblico temporal. Advirtase, sin
embargo, que varias virtudes que corresponden a la Moral Profesio-
nal no originan derechos, en sentido escrito.
El Artculo 14 fracciones II y rn de la anterior Ley del Notariado
en el Distrito Federal, exiga que se comprobara "la buena conducta
del que pretende obtener la patente de Notario". Este precepto daba
clara cabida a la tica y a la moral profesional. La Ley vigen te en el
Distrito Federal suprimi, desgraciadamente, el requisito de la buena
conducta comprobada. Cualquier pillo titulado que no haya sido
condenado por sentencia ejecutoriada por delito intencional, podr
obtener la patente de Notario. Yel artculo 133 fracciones V y VII del
mismo ordenamiento expresa que "se revocar la patente de Notario
por cualquiera de las siguientes causas: ... V. Falta probidad o noto-
rias deficiencias o vicios debidamente comprobados en el ejercicio de
sus funciones;... VII. Por haber sido condenado por sentencia
ejecutoriada, por delito intencional". Realizar el Derecho, segn ley
yjusticia; no tomar partido a favor de una sola de las partes; conciliar
intereses contrapuestos, siempre que sea posible, supone en el No-
tario una posicin independiente y un espritu de autntica libertad.
Pero al Notario le incumbe, adems, y de modo preeminente cum-
plir, en los actos y convenios en que intervenga, la moral ms rgida
y la justicia legitimadora ms estricta. La direccin y el consejo pru-
dente de los individuos y de las familias nos obliga, en conciencia,
a guardar un espritu social y una tica profesional sin los cuales se

deshumanizaran la ciencia y la tcnica jurdica. Probidad y ciencia
aunadas en un espritu asesorador, modelador y legitimador. El No-
tario, aunque carece de "imperium", dirige la vida jurdica, regula en
alguna medida el comercio y la vida econmica, con normas de
moralidad y de justicia. Su funcin es preventiva, a peticin de parte
y legitimadora de voluntades privadas. Abrens comprende la funcin
del Notariado dentro de la justicia reguladora. Se suele descomponer
el trabajo notaria en cuatro momentos fundamentales: 1) Aconsejar;
2) Redactar; 3) Constatar; 4) Autorizar. Yo me permitira aadir un
quinto momento fundamental: Guardar el secreto notarial.
El Notario no puede ser un simple espectador y legitimador del
orden de los actos humanos en relacin al bien comn terreno,
recoge y f~a los hechos, determina las disposiciones legales aplicables
e interpreta la voluntad de los otorgantes, adecua la voluntad de los
comparecientes a las exigencias del Derecho positivo y de la justicia,
valora los ttulos jurdicos y califica el acto o contrato objeto de la
formulacin instrumental, aprecia la legalidad del acto o contrato y
formula en limpia expresin gramatical el instrumento legal corres-
pondiente. Con una justa ponderacin, el notario debe tomar en
cuenta, al interpretar la norma jurdica, los elementos gramatica,
lgico-sistemtico e histrico y finalista o teleolgico. El fin lcito
perseguido deber ser tomado muy en cuenta. Y con las lagunas de
la ley y los principios generales del Derecho es menester recurrir
siempre a las verdades eternas del Derecho natural. Entre ellogicismo
y el eticismo en materia de interpretacin de la ley, el Notario ha de
guardar un dificil equilibrio.
La institucin notarial tiene un carcter mixto de cargo pblico
y de profesin privada en el sistema neo-latino. El contenido de la
funcin notarial, vario y complejo, no puede reducirse a la facultad
de autenticar o dar fe. A los Notarios les corresponde una funcin
arbitral, una funcin de justicia, una funcin de juicio, una fun-
cin de asistencia, una funcin de cooperacin, una funcin integra-
tiva, una funcin documental, una funcin de autenticidad, una
funcin certificante y una funcin de sigilo. Es misin de los Notarios
acelerar el ritmo de la justicia legitimadora dentro del surco eterno
del bien. Para el desempeo de funcin de tan alta responsabilidad
no basta la ciencia y la tcnica jurdica: Se precisa tener una buena
formacin moral, un decoroso conocimiento de la vida econmico-
social y una vocacin decidida y un culto a los grandes valores del
espritu.
Hasta aqu las disquisiciones -indispensables a nuestro juicio-

sobre la tarea y responsabilidad del notario, sobre la estructura de la
funcin notarial, sobre la relacin entre Notario, Derecho y tica y
sobre la autonoma cientfica del Derecho natural. Sin este apretado
resumen sobre Etica, Derecho, Moral Profesional e Institucin del
Notariado, no cabe emprender, con rigor y pulcritud, el estudio
del secreto profesional en el Notario Pblico.
Todo cliente que acude a una- Notara espera del Notario una
fidelidad a toda prueba. Le importa, ms que la entrega del dinero,
la entrega de la confianza. El Notario es un depositario de su con"
fianza. Pone intereses, fama, y honor en sus manos. El Notario est
comprometido no tan slo a no falsificar O tergiversar las declaracio-
nes y los documentos, sino a guardar el secreto de aquello que se le
revela por un cliente que quiere mantener su declaraein en forma
reservada, inviolable. Est vedado por la tica profesional violar el
secreto que compete guardar al profesionista, "Por secreto entende-
mos subjetivamente la noticia de aquella cosa oculta que nos interesa
a nosotros solos y queremos mantener inviolable. O, si se refiere a
otro, -advierte Antonio Peinador C.M.F.- es la noticia de algo oculto,
cuya manifestacin nos est vedada. Objetivamente es esa misma noti-
cia en cuanto de cosa reservada."!"
El documento Notarial trae consigo la idea de reserva, custodia
silenciosa, depsito de fidelidad. El cliente sabe que el Notario le
conserva en protocolos y archivos sus actos jurdicos y contratos bajo
la obligacin de secreto. El secreto Notarial es _una obligacin jur-
dica y una obligacin tica. Implica una teora de los deberes del
Notario y de los efectos de su funcin. El secreto profesional no es
tan slo una mera resultante del inters pblieo en un momento
histrico ni una mera garanta de la vida social, sino un principio
fundamental de naturaleza tico-jurdica, En buena tesis, los legisla-
dores no deben establecer limitaciones a los principios fundamenta-
les de naturaleza tico-jurdica que constituye el secreto profesional.
El Notario -y slo l- podr apreciar de acuerdo con los dictados
de su conciencia, la justa causa que permite revelar el secreto pro-
fesional. Los colaboradores del Notario -amanuenses, ayudantes,
Notarios adjuntos, Notarios sustitutos- estn obligados a guardar el
mismo secreto. El hecho de que el documento sea llamado pblico
no contradice el secreto profesional como garanta de sigilosa segu-
ridad para el cliente.
18 Antonio Peinador, Moral profesional, Biblioteca de Autores Cristianos. 2' ed., Madrid,
959,p.1l7.
Hay varios tipos de secretos: Secretos naturales -cuya manifes-

tacin entraara un dao injusto, fcilmente evitable, violatorio del
Derecho natural-, secretos prometidos -palabra empeada en
guardar el secreto, aunque de suyo no hubiese sido obligatorio-,
secretos confiados -pacto previo y explcito entre el que confa y a
aquel a quien se confa- y secretos profesionales -pacto implcito
existente entre el profesionista y el cliente- que deben guardarse de
oficio. Quien asume la funcin notarial, implcitamente se compro-
mete a todo aquello que sea necesario para el recto cumplimiento
de su profesin. Porque no se puede ejercer limpiamente la funcin
notarial sin guardar el secreto de todo aquello que se refiere al ejer-
cicio profesional. El secreto profesional, por exigencia del bien co-
mn, deber estar jurdicamente bien determinado y restringirse a
lo estrictamente necesario. En todo aquello que no lesione el secreto
profesional del cliente, el bien pblico temporal exige la debida
informacin por parte del Notario.
No hay que confundir un secreto de orden meramente privado
que se confa a cualquier persona y el secreto profesional, de orden
pblico, que supone la seguridad jurdica y afecta al bien comn. El
cliente del Notario tiene el Derecho de tener la certeza de que sus
asuntos no trascendern a los dems, con menoscabo de su fama o
de sus legtimos intereses econmicos. Por eso acude confiado ante
Notario. Hay un deber Notarial del secreto profesional y un corre-
lativo Derecho al secreto por parte del cliente. Este Derecho tiene su
fundamento en el uso personal, libre, exclusivo e inviolable de las
propias facultades comunicables. La intimidad de la persona no puede
pertenecer al dominio pblico. No hay que confundir las relaciones
intersubjetivas -entre las cuales figura la de Notario a clientes y la
de cliente a Notario-y las relaciones tpicas, comunales, mostrenchas.
Advirtase, adems, que "el Derecho a los que llaman bienes mixtos,
como son la fuma y el honor; el Derecho a los bienes materiales y
a los bienes del cuerpo, dependen, en gran parte, de la inviolabilidad
del secreto o del Derecho a l. "19 Sin el desenvolvimiento de las
capacidades personales no se realizara el bien comn. Y el desenvol-
vimiento de las capacidades personales no se conseguira sin el
aliciante -tan humano al fin y al cabo- del secreto. Todo hombre
anhela tener una propiedad exclusiva y excluyente de los frutos de
su propio ingenio. Quien perturba el secreto profesional perturba la
paz social. La vulneracin del secreto profesional por parte del Notario
implica una grave violacin a un Derecho fundamental del hombre.
19 Antonio Peinador, Opus cit, p. 118.

Claro est que no podra hablarse de un Derecho absoluto ni de un

Derecho que prevaleciese sobre otros derechos humanos de mayor
raigambre. Casos habr en que e! secreto deba revelarse para no
lesionarse derechos superiores, y para preservar y defender e! bien
pblico temporal.
Los particulares y las mismas autoridades no deben -en buena
tesis- explorar o indagar ilegtimamente el contenido de un secreto
profesional. Ni la curiosidad, ni e! inters ni cualquier otro fin incon-
fesable legitiman la exploracin o indagacin indebida de! secreto.
Nadie tiene Derecho a irrogar un mal al dueo del secreto a menos
de existir evidentes e insoslayables imperativos de! bienestar pblico.
El bien pblico temporal exige una confianza omnmoda en el
Notario, cuyos servicios son indispensables en la sociedad. No obs-
tante, los inocentes tienen Derecho a que se les evite daos graves
por guardar el secreto profesional que les lesione. El Notario est
obligado a no embarcarse con el cliente en tratos ilcitos y a conven-
cerle de que desista de comprometerse y de comprometer a nadie;
exponiendo el capital, la fama o el honor de hombres confiados y
sencillos. No estamos obligados a guardar secretos de aventureros
que persistan en la locura de arrastrar a la mina a otros que pudiesen
confiar en su elocuen te labia y en sus falsas promesas. La casustica,
en esta materia, es prcticamente ilimitada. El mismo cliente puede
verse amenazado por su propia torpeza, cuando no se le puede
persuadir de! mal que se irroga, por e! secreto profesional. Vaya aqu
un ejemplo: "Si el marido torpe, por inepto o por vicioso, no se
convence del peligro enorme para su fama o para su misma vida en
que se va a meter llevando adelante un proyecto sobre el que viene
a asesorarse con toda reserva, parece obligatorio avisar a la mujer,
con ascendiente ante su marido, para que desista de sus temerarias
maquinaciones. Sin embargo, el principio puede tener en la prctica
casustica sus excepciones, como, por ejemplo, si la revelacin del
secreto comportara, al mismo tiempo que el medio de evitar e! dao
grave del conmitente, otro no menos grave para el profesional, o en
su vida, o en su hacienda, o en su honor. "20
Qu pensar de aquellos casos en que el mantenimiento de!
secreto profesional suponga un peligro para el profesionista? Si el
mal que puede sufrir el Notario entra en colisin con un mal grave
de toda comunidad, tiene e! Notario el deber de sacrificarse hasta el
lmite de la propia vida. cuando el hecho conocido por el Notario
ha pasado ya al domino pblico, cesa e! Derecho al secreto. Fuera
20 Antonio Peinador, Opus cit, p. 127.

de este caso, nunca es lcito utilizar en provecho propio o de tercero

el secreto confiado.
Ms de cuatro dcadas en el ejercicio activo de la funcin Notarial
me permiten afirmar que el problema del secreto profesional en el
notariado es, primordialmente, cuestin de tica. No niego -y por
eso los he estudiado y los seguir estudiando-los aspectos doctrinarios
y legislativos que reviste el problema. Pero sostengo, con renovada
energa, que sin principios ticos personales fuertemente arraigados
hasta el grado de configurar el "ethos" personal, sobran maneras
sutiles de violar el Derecho natural y el Derecho positivo. El Notario
responde a la confianza del cliente y del pblico -o no responde-
con la observancia del Secreto Profesional. Los mejores tratadistas de
Derecho Notarial hablan del Secreto Profesional como de uno de los
deberes "esenciales" del Notario Pblico. y este secreto no slo se
limita a la reserva de los protocolos, de los apndices, de los docu-
mentos privados y de los archivos del Notario Pblico, sino que se
extiende a todo aquello que el Notario sabe y conoce porque el
cliente le hizo depositario de su confianza. Suprmase el secreto
profesional en el Notariado y se habr acabado con uno de los elemen-
tos sine qua non del consejero obligado en los asuntos de la familia
e instrumentador de actos que ataen a la seguridad jurdica y a la
paz social. "Depositario de los grandes intereses de familia -obser-
vaba el ministro italiano de Falco- el Notario tiene en sus manos
las tradiciones de la ciudad, porque al amparo de la fe pblica ase-
gura el Derecho de los vivos y lo transmite a las sociedades futuras".
Ciertamente el secreto profesional es un problema de conciencia
individual del Notario; pero eso no significa que quede librado ni-
camente a la buena o a la mala conciencia del profesional sin que
intervenga la legislacin positiva en auxilio del secreto.
Carrara, el egregio maestro de Criminologa y Derecho Penal
llamaba Secreto a "todo aquello que se confa al profesional en ocasin
de su oficio con la intencin de que no se divulgue". Bourdel define
el secreto profesional como "la confidencia hecha por una persona
a un profesional con la conviccin ntima de que ste no la revelar".
y Toms Diego Bernard (H.), Notario argentino, elabora una defini-
cin esencial del Secreto Profesional en los siguientes trminos: "La
facultad de retener -facultad que es en determinados casos obliga-
cin legal- an ante el interrogatorio judicial (sea penal, civil o
comercial) los hechos de que se ha tenido conocimiento en el des-
empeo de la actividad profesional." '1 Por una parte, el Secreto
Profesional se nos presenta, desde antiguo, como una obligacin
impuesta en el desempeo de la funcin notarial; y por la otra, como

una dispensa ante personas o autoridades que demandan datos
confidenciales. Como elementos indispensables para configurar el
Secreto Profesional tenemos, ante todo, la confidencia hecha por un
cliente a un profesionista. Este elemento puede calificarse de obje-
tivo o material. En segundo lugar, cabe hablar de una intencin en
el revelan te de que lo revelado al Notario o Profesionista no se re-
velar. Este convencimiento ntimo se puede calificar como elemento
subjetivo o psicolgico. Una vez expresados los elementos esenciales
para configurar el secreto profesional, cabe preguntarse sobre la
naturaleza jurdica del mismo. Contrato? Declaracin unilateral de
voluntad que liga a un profesional que presta sus servicios al pblico?
Inters de orden pblico? No cabe hablar de contrato, puesto que
el cliente y el Notario no se ponen de acuerdo, explcitamente, so-
bre el Secreto Profesional. Tampoco me satisface la tesis de una de-
claracin unilateral de voluntad, por parte del cliente, que vincula al
Notario. Primero, porque no cualquier declaracin unilateral de
voluntad puede obligar a un Notario. Segundo, porque los elemen-
tos objetivo o material y subjetivo o psicolgico no quedan explica-
dos por la simple declaracin unilateral de voluntad. Me inclino, ms
bien, a pensar que se trata de un inters de orden pblico que la
tica y el Derecho reconocen y sancionan. La sociedad est interesa-
da, vital y necesariamente, en la discrecin de los notarios pblicos.
Las leyes penales y civiles recogen el imperativo tico y lo sancionan.
Para mantener la confianza en los Notarios Pblicos es preciso que
la misma ley reconozca y garantice el Secreto Profesional. El Tribunal
de Apelaciones de Montevideo expres, en una sentencia memora-
ble, que "el Secreto Profesional se funda en el inters social y en el
orden pblico, constituyendo a la vez, un Derecho y un deber de
modo que no puede conminarse a declarar" (3er. turno; mayo 16
de 1945. En la Justicia Uruguaya, t. 14, pg. 346). Se desprende, de
esta sentencia del Tribunal de Apelaciones uruguayo, que el Secreto
Profesional se basa en la estructura misma de la funcin notarial que
reviste un inocultable inters social y que se localiza dentro del orden
pblico. Trtasc de una consecuencia del correcto cumplimiento de
la profesin.
Tras el estudio doctrinario viene ahora el problema de nuestro
Derecho positivo. En Mxico, por desgracia, las leyes notariales del
:n Toms Diego Bernard, El secreto profesional en el notariado. Ed. Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1958, p. 15.
Distrito Federal y de los Estados han omtido tratar, expresamente,

la materia del Secreto Profesional. A lo sumo cabe hablar, como en
el caso de la Ley de Notariado para el Estado de Nuevo Len, de una
alusin al Secreto Profesional, de un reconocimiento indirecto de la
existencia de este deber notarial y de este Derecho del cliente.
El artculo 131 de la Ley expresada dice textualmente: "Slo a los
otorgantes y a sus causahabientes, en su caso, podrn expedirse tes-
timonios y copia de los mismos. A los terceros, slo podr expedrseles
previo mandamiento judicial, dejando a salvo de esta limitacin a las
autoridades que tengan inters jurdico para ello. Lo mismo se ob-
servar en el supuesto de que se expiden certificaciones de los actos
jurdicos que consten en el Protocolo, debiendo hacerse constar en
la certificacin el nmero y la fecha de la escritura y dems datos de
identificacin del instrumento". Al reconocer, nuestra ley del Nota-
riado, que slo a los otorgantes y a sus causahabientes les asiste el
Derecho de que se les expidan testimonios y copia de los mismos,
se est reconociendo y protegiendo, implcitamente, el Secreto Pro-
fesional. Los terceros slo por mandamiento judicial podrn obtener
testimonios y copia de los mismos. Es de suponerse que el juez slo
ordenar la expedicin de un testimonio de una copia, para tercero
interesado, cuando lo exija el bien pblico. La misma observacin
habra que hacer para el caso de las autoridades que tengan inters
jurdico para ello. La Ley del Notariado para el Distrito Federal carece
de un artculo similar e incurre, a nuestro juicio, en un grave desa-
tino que lesiona el Secreto Profesional, al no restringir la expedicin
de Testimonios y de copias a otorgantes y causahabientes. He aqu los
dos artculos relacionados con el tema que me ocupa: "Artculo 96.-
Podrn expedirse y autorizar testimonios, copias certificadas o certi-
ficaciones, utilizando cualquier medio de reproduccin o impresin
indelebe", "Artculo 98.-EI Notario slo puede expedir certificacio-
nes de actos o hechos que consten en su protocolo. En la certifica-
cin harconstar el nmero y la fecha de la escritura o del acta
respectiva, requisito sin cuy satisfaccin, la certificacin carecer de
validez". (Los preceptos correspondientes en la Ley del Notariado vi-
gente en el Estado de Nuevo Len, son los artculos 132 y 129 que
dicen textualmente: "Artculo 132.-EI Notario utilizar el sistema
que estime ms conveniente, a fin de obtener que la copia expedida
resulte exacta, clara, firme o indeleble, pudiendo integrar el testimonio
por transcripcin, reproduccin o incorporacin de documentos o
sirvindose simultneamente de tales sistemas". "Artculo 129.-Tes-
timonio es la copia en la que el Notario transcribe o reproduce
ntegramente o en lo conducente una escritura del Protocolo a su
cargo, as como los documentos que obran en el Apndice del mis-

mo, con excepcin de los que ya se hallen insertos en el instrumento
y con el que el Titular, en su caso, podr ejercer las acciones corres-
pondientes"). Estas dos disposiciones hacen nugatorio, en buena parte,
el artculo 31 de la misma Ley del Notariado del Distrito Federal
(publicada en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 1979) que a la
letra dice: "Artculo 31.-Los notarios, en el ejercicio de su profesin,
deben guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y estn sujetos a las
disposiciones del Cdigo Penal sobre secreto profesional, salvo los
informes obligatorios que deben rendir con sujecin a las leyes res-
pectivas y de los actos que deban inscribirse en el Registro Pblico
de la Propiedad, de los cuales podrn enterarse las personas que no
hubiesen intervenido en ellos y siempre que a juicio del notario
tengan algn inters legtimo en el asunto y que no se haya efectua-
do la inscripcin respectiva". (El precepto correspondiente en la Ley
del Notariado vigente en el Estado de Nuevo Len es el siguiente:
"Artculo 84.-Los Notarios, en el ejercicio de su profesin, deben
guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y estn sujetos a las dis-
posiciones del Cdigo Penal sobre violacin al secreto profesional,
salvo los informes que obligatoriamente establezcan las Leyes respec-
tivas"). Queda en pie, no obstante, el deber jurdico que pesa sobre
el Notario en materia de secreto profesional, aunque considerable-
mente disminuido. Se reconoce que los notarios en el ejercicio de
su profesin reciben las confidencias de sus clientes. Se ordena guardar
reserva sobre lo pasado ante ellos y se advierte que estn sujetos a
las disposiciones del Cdigo Penal sobre secreto profesional. Desafortu-
nadamente el artculo precepta que los actos que deban inscribirse
en el Registro Pblico podrn comunicarse a personas que no hubie-
sen intervenido en ellos, siempre que a juicio del Notario tengan
algn inters legtimo en el asunto. Por principio, las personas inves-
tidas -cuando no sean los otorgantes- deberan ocurrir al Registro
Pblico y no a la Notara, para ser congruentes con lo estatuido en
la primera parte del artculo. Resulta deseable mejorar el contenido
de este Artculo sobre el secreto profesional y recomendar el reco-
nocimien to expreso y la salvaguarda del sigilo notarial en las Leyes
del Notariado de las diversas Entidades Federativas.
En resaltan te contraste con nuestra legislacin civil, nuestra
legislacin penal se ha ocupado con mayor cuidado y rigor del Se-
creto Profesional. Ahora se tata no de alusiones ni de reconocimien-
to indirectos, sino explcitamente de un ttulo noveno y de un cap-
tulo nico del Cdigo Penal del Distrito Federal, consagrado a la
"Revelacin de Secretos". Penntaseme transcribir las dos disposicio-

nes relativas al Secreto Profesional del Cdigo citado: "Artculo 21O.-Se
aplicar multa de cinco a cincuenta pesos o prisin de dos meses a
un ao al que sin justa causa, con perjuicio de algn secreto o comu-
nicacin reservada que conoce o ha recibido con motivo de su empleo,
cargo o puesto". "Artculo 21 l.-La sancin ser de uno a cinco aos,
multa de cincuenta a quinientos pesos y suspensin de profesin en
su caso, de dos meses a un ao, cuando la revelacin punible sea
hecha por persona que presta servicios profesionales o tcnicos o por
funcionario o empleado pblico, o cuando el secreto revelado publi-
cado sea de carcter industrial".
Los Cdigos de los Estados siguen, en materia de revelacin de
secretos, las disposiciones del Cdigo Penal del Distrito Federal. El
delito se tipifica con los siguientes elementos: 1) Revelacin de algn
secreto o comunicacin reservada que conoce el profesionista con
motivo de su profesin misma; 2) Ausencia de justa causa para re-
velar el secreto; 3) Perjucio de alguien y carencia del consentimiento
del que pueda resultar perjudicado, No es necesario que el secreto
haya sido confiado al Notario expresamente en calidad de secreto y
que se le haya pedido reserva. Basta que objetivametne conozca el
caso que le plante su cliente, en plan profesional, para que exista
el deber del sigilo. No se requiere, tampoco, la intencin clara de
daar en el que revela el secreto. El Notario tiene un convencimiento
ntimo de que su cliente le confa un asunto con la innegable volun-
tad de que no se revele o divulgue. Exigir una solicitud expresa de
mantener la reserva del caso confiado es ir ms all de la doctrina
y de la legislacin. Muteau lo dice con nitidez y vigor: "Ir en busca
de un sacerdote, de un mdico, de un abogado, o de un notario y des-
cubrir ante l sus lacras morales o fsicas, qu importa sino entregar-
se a su fe? Ser necesario para que un sacerdote, mdico, abogado
o notario est obligado a no revelar todo lo que va a saber, que el
infortunado que lleva su honor o su vida, le recomienda la discrecin
bajo el sello del secreto, pidindole hasta el juramento, tal vez?" El
Cdigo de Procedimientos penales del Estado de Nuevo Len -y me
parece que en el mismo caso estn los restantes Cdigos de Proce-
dimientos de Ios Estados y del Distrito Federal-, omiten sancionar
el Secreto Profesional en su forma de dispensa legal, tratndose de
testigos. Debiera estaturse que no podrn ser admitidos como tes-
tigos, entre otros profesionistas, los Notarios Pblicos, sobre los hechos
que por razn de su profesin les hayan sido revelados.
El problema del Secreto Profesional ha sido encarado por el

Derecho comparado en materia civil y en materia penal. Prepondera,
hasta donde llegan nuestros conocimientos, el explcito reconoci-
miento y sancin del Secreto Profesional por parte de la legislacin
penal. Slo en contados casos las legislaciones civiles se ocupan del
Secreto Profesional (cabe recordar el Cdigo Civil Espaol y el Cdigo
Alemn de Procedimientos Civiles). Valdra la pena emprender una
cruzada, a nivel internacional, para la clara estructuracin y sancin
positiva del Secreto Profesional en las diversas legislaciones. Y los No-
tarios debiramos ser, en esta materia, pioneros de la cruzada. Bsteme
recordar las condiciones que el Notario Pblico tiene de "consejero
obligado de la familia, de la cual -en el galano decir de amelier-
cuida de la honra y de la hacienda, intereses que despus de los
espirituales son los ms sagrados, como el sacerdote cuida del alma
y el mdico del cuerpo, para convenir en que las disposiciones vigen-
tes deben hacerse en l ms rigurosas y estrictas". Derechos, contra-
tos, secretos de familia, testamentos estn, por ley, colocados bajo
nuestra custodia. Especialmente el caso del testamento reviste una
peculiar solemnidad y grave importancia. Cabe recordar las palabras
del ilustre jurista, Doctor Vicente C. Gallo, quien nos recuerda que
el Derecho ha colocado bajo la custodia del honor del Notario, "la ex-
presin de la ltima voluntad humana, en aquella hora misteriosa en
que el alma se abre a las expansiones ms ntimas y ordena para
el futuro ante dos nicos confidentes: El Notario que lo escucha en
la tierra para redactar sus mandatos, Dios que lo espera en las alturas
para juzgarlo". Las reglas de delicadeza son ms estrictas en el No-
tario que en la mayora de los profesionistas. Pinsese en el grave mal
social que puede causar un fedatario desleal o infidentc, Un secreto
divulgado puede bastar para arruinar el patrimonio o la honra de
una persona o de una familia. Importa no tan slo cuidar la integri-
dad de los derechos, sino tambin, y acaso ms, guarecer la intangibi-
lidad de las personas. En nuestras manos estn, en buena parte, los
intereses de las familias y las tradiciones de la ciudad. No slo el
Derecho de los vivos se ampara en la fe pblica, tambin la transmi-
sin a las sociedades futuras de derechos y obligaciones queda pren-
dida de nuestra "fiducia", A ms del alto contenido tico que reviste
el Secreto Profesional en el Notario Pblico, confiere, a nuestro oficio,
prestigio, dignidad y jerarqua. La vida humana es ofrenda meta-vital,
misin de sercivicio. Y una de las ms dignas formas de servicio profe-
sional es el mantenimiento del Secreto confiado. Por l penetramos
en la intimidad del prjimo y establecemos con l una amistosa
participacin existencial.
CAPTuLO XXI
IA FlLOSOFA DEL DERECHO

Y IA FlLOSOFA POLTICA
SUMARIO: l. La Filosofa del Derecho y la filosofa poltica. 2. El De-

recho como factor de conservacin y de cambio social. 3. Esencia
de la politicidad. 4. Ambito de la politologa. 5. Ambito de la po-
litosofa. 6. Politosofia y poltica. 7. Ethos y Cratos. 8. La vocacin
poltica de mando. 9. Estado funcional y Estado de justicia vivifi-
cada por el amor. lO. Estructura estatal y personal.-I!. Fundamento
y esencia de la poltica. 12. Elementos y caracteres esenciales
de la estructura Estatal. 13. Transpersonalismo y pluralismo.
14. Dinmica poltica. 15. Cambio de estructuras. 16. Vocacin
poltica y vocacin democrtica. 17. La poltica del amor y la
humanizacin de la poltica. 18. Estado y soberana. 19. Estruc-
tura y sentido de la democracia. 20. El poder, el pueblo y los
partidos polticos. 2!. Los intereses partidistas y el bien comn.
22. La democracia y la simulacin democrtica. 23. La lucha por
el rescate de la nacin.
l. LA FILOSOFA DEL DERECHO y LA FILOSOFA POLTICA
La poltica no inventa la dimensin poltica del hombre, sino

que la toma tal como la da la naturaleza. En el ser del hombre yace
su dimensin poltica. Ser complejo y plural en dimensiones, cuya
vida individual y colectiva es creacin libre y constante. Ser inserto
en circunstancias concretas, en situaciones singulares, en relacin
constitutiva con personas y cosas. Ser insuficiente que se afana por
la plenitud subsistencial en un mundo contingente. Ser que se sirve
de las cosas -minerales, plantas, animales, cosmos- y convive con
los otros hombres. Difcil convivencia que ha sido interpretada desde
posiciones antagnicas. La visin pesimista de la convivencia humana
presenta la relacin de lucha del hombre contra el hombre, como
el pez grande en pelea con el pez chico, segn el texto del poema
861
indio, o como la guerra de todos contra todos (beUum omnium contra

omnes) en donde el hombre se convierte en el lobo del hombre (homo
homini lupus) segn la expresin hobbesiana. Hay otra visin ms
positiva que encontramos en los libros sagrados del oriente, en la
filosofa griega y en el mensaje cristiano. Se trata de la "sociabilidad
amistosa y benfica" que Sneca formula en frase lapidaria: Homo
homini sacra res. No se trata, tan slo, de una constante de su esencia
que encontramos en el vivir emprico de los hombres, sino de un
imperativo tico que marca la vocacin humana.
Convivimos necesariamente porque no somos simples vivientes,
sino convivientes a redice. Convivimos con la mujer, con los hijos, con
las domsticas, con lo's amigos, con los funcionarios, con los discpu-
los, con los extranjeros, con los conciudadanos... Convivimos para
satisfacer las necesidades cotidianas de existencia y para perpetuar-
nos en sindicatos, clubes, sociedades annimas, asociaciones civiles,
municipios, estados, iglesias ... Al hombre no le basta convivir, sino
que ha de convivir bien con arreglo a su esencia. "De donde se sigue
-dir Aristteles- que la ciudad es una de las cosas naturales y que
el hombre es por naturaleza un animal social." 1 He aqu el anthropos
zon politikn que es la forma ms elevada del animal social. A la
sociabilidad poltica llegamos por la palabra mensajera de la verdad
y del amor, pero tambin portadora de la mentira y del odio.
En la visin pesimista y en la visin positiva de las relaciones
humanas encontramos afirmada, de una manera o de otra, la ineludi-
ble dimensin social y poltica del hombre. Porque es un hecho in-
controvertible que el hombre est ordenado al hombre por su desam-
paro ontolgico y por su afn de plenitud subsistencial. Hasta para
unirnos con Dios necesitamos de la ayuda de los otros hombres.
La indigencia de compaa no significa, en manera alguna, que todo
el desenvolvimiento del hombre quede supeditado al de la realidad
colectiva, el vnculo poltico hay que considerarlo ms como condi-
cin expansiva de la personalidad del hombre que como condicin
limitante.
El supremo destino se alcanza a travs de la comunidad poltica.
Cada uno logra su bien propio en la medida en que cumple su co-
metido en el bien comn, es decir, en el conjunto organizado de las
condiciones sociales para que florezcan las personalidades singulares
e intransferibles. Nuestra integracin en la comunidad poltica tiene,
'en este sentido, un carcter inexorable. En la comunidad poltica
todos somos naturalmente consocios. Podemos conjugar nuestra
1 Aristteles, Poltica, Lib. 1, cap. 1 y 2. ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid.

\
inteligencia y nuestro amor o podemos atacar antinaturalmente la

socialidad (en sentido ntico) poltica, pero no podemos abdicar de
nuestra dimensin poltica. No es que nos ordenemos al todo pol-
tico en todas nuestras dimensiones. Es que la categora de servicio
a la comunidad debe realizarse para ser hombres en plenitud.
La dimensin poltica del hombre tiene un fundamento moral.
Tenemos el deber de seguir nuestra inclinacin natural a la sociabi-
lidad (en sentido moral) poltica. Si el hombre es por naturaleza
poltico, debe empearse libremente en la buena convivencia poltica;
El sequere naluram de los estoicos reviste, en este caso, el carcter de exi-
gencia primaria. La tica poltica fluye de la ntica poltica.
El poder no es mera invencin del hombre sino necesidad de
la naturaleza socio-poltica del ser humano. Y esta naturaleza provie-
ne de quien hace que haya naturaleza socio-poltica, de la suprema
realidad irrespectiva. El fin del poder no puede desvincularse del
poder mismo. Hay poder para la felicidad temporal y la paz de la
convivencia se propicia la consecucin de la ltima vocacin de cada
hombre.
Entre el hombre y las cosas se da una relacin de dominio.
Entre los gobernantes y los gobernados -personas librevolentes con
igualdad esencial de origen, de naturaleza y de destino- se da una
relacin de imperio poltico radicalmente distinta del dominio csmico.
El vivir humano ordenado polticamente exige unidad y jerarqua sin
despotismo.
Si el hombre es --ontolgicamente- animal poltico, la poltica
es -tica y jurdicamente- Derecho y deber. del hombre. No somos
miembros inertes de la comunidad poltica, sino miembros vivos,
participantes, libres, creadores. Anhelamos una socio-sntesis pacfica
y amorosa que integre a los hombres como seores de sus propios
destinos y copartcipe de las dichas y desdichas de la comunidad
poltica. Por ser convivientes somos coparticipantes en la paz y en la
suficiencia de la comunidad poltica. El bienestar colectivo no es
ajeno al bienestar personal. Tenemos el Derecho de participar en l
y tenemos el deber de forjarlo, Poder cumplir con un deber natural
es tambin un Derecho.
La igualdad esencial y la libertad radical de todo hombre es
cohonestable con la jerarqua funcional y orgnica de la comunidad
poltica. Somos especficamente iguales, pero individualmente des-
iguales. De ah la distincin entre hombres que mandan y hombres
que obedecen, hombres que dirigen y hombres que ejecutan, hom-
bres que iluminan la esencia, los fundamentos y los fines de la poltica
y hombres que hacen poltica. El resultado -si las cosas marchan
bien- ser una solidaridad y una libertad final en la comunidad

humana integrada. No habr justicia en la comunidad mientras sus
miembros no tengan la oportunidad de ejercitar el Derecho y el
deber de contribuir activamente a la configuracin y funcionamiento
de la estructura estatal. La paz social y el bienestar comn es tarea de
todos, no slo de los gobernantes. La participacin activa en la cons-
titucin del poder poltico excluye la desercin cvica, las discrimina-
ciones de cualquier tipo y las limitaciones circunstanciales. Como
pueblo, todos integramos un cuerpo poltico que debiera ser activo
y creador. Como pueblo, todos tenemos el Derecho de vigilar la accin
del gobierno, de ser odos, de expresar opiniones y de conocer los
resultados de la accin gubernamental. Como pueblo, todos tenemos
Derecho a ser copartcipes en las transformaciones de las estructuras
socio-polticas que no respondan a la justicia y al bien pblico tem-
poral. Como pueblo, todos tenemos Derecho a contar con garantas
jurdico-polticas eficaces. Hasta ah se extiende la dimensin poltica
del hombre. El fenmeno jurdico se nos presenta ubicado en el
orden social de la vida humana, pero no como un simple aadido,
sino como un constitutivo esencial de la sociedad.
El ser jurdico se nos muestra ubicado en el fino y sutil mundo
del espritu en condicin carnal. Bien se trate de Derecho como
sinnimo de lo que a cada uno corresponde como suyo, bien se
hable del conjunto de normas, reglas o disposiciones vigentes en un
grupo social o una parte orgnica del mismo, bien se evoque la
facultad moral de hacer o no hacer, siempre subyace la idea de algo
que ataa a la humana conducta y va teido de las notas de racio-
nalidad y libertad.
Nunca encontraremos al ser del Derecho entre los determinismos
ciegos de la materia, porque su entidad pertenece al mundo cultural
espiritual-histrico bajo el modo de ser de una forma de vida social.
Los hombres tenemos conciencia de que el Derecho es fruto de
nuestro espritu. Sabemos que lo jurdico es una dimensin vital
nuestra, algo en que existe huella de nuestra personalidad ntima,
activa y creadora. Estas formulaciones imperativas de una voluntad
-la del legislador- iluminada por la inteligencia, estn presididas
por ideas y por fines objetivos. Trtase de un orden que ajusta la
convivencia con arreglo a la justicia, a la seguridad y al bien pblico
temporal. Mientras en los fenmenos fsicos hay unas rgidas y ne-
cesarias conexiones inflexibles, en el Derecho hay criterios racionales
finos y dctiles, susceptibles de violacin, y sin embargo, necesitados
moralmente. Esa realidad espiritual, externamente plasmada en el
vivir de los hombres, posee una estructura normativa y teleolgica.
\
""
Cuando se ha tratado de emplazar el Derecho dentro de los

entes no sensibles (y especficamente dentro de los valores) se ha
cado en los excesos del racionalismo iusnaturalista. Por el contrario,
cuando se ha pretendido insertar el Derecho en la esfera del mundo
sensible, se ha cado en los desvaros del psicologismo, del biologismo
o del sociologismo jurdico.
La experiencia del Derecho implica signos de una realidad
sociopoltica -palabras, usos, costumbres-, significaciones de reglas de
vida social, conductas debidas e indebidas, objetivaciones normativas de rea-
lidades existenciales.
El Derecho es una regla de vida social, una ordenacin positiva
y justa, establecida por la autoridad competente en vista del bien
pblico temporal. Trtese de un conjunto de leyes que tienen por
misin conservar la necesaria proporcin en las relaciones esenciales
a la convivencia, mediante la previa atribucin de lo que correspon-
de a cada quien. En principio, este orden est provisto de sanciones
para asegurar su efectividad.
No podemos desconocer el dato social del Derecho, la realidad;
pero tampoco podemos hacer del Derecho un puro manejo tcnico
de hechos ayuno de principios y de fines de razn. Sin un sistema de
leyes morales (gnero prximo) que rigen el cumplimiento de la
justicia (ltima diferencia) estableciendo derechos subjetivos y de-
beres jurdicos, no podemos nunca entender, en plenitud, el fen-
meno jurdico.
Desde el punto de vista de la fenomenologa existencial; lajusticia
se presenta como forma antropolgica de coexistencia. Es el modo
de coexistir humanamente, de estar junto con otros en el mundo. El
Derecho es una dimensin originaria del ser del hombre. Proviene
del ser-todos-juntos-en-el-mundo, Una antropologa jurdica parte de
la materialidad y corporalidad de las individualidades. Este factor
limitador y excluyente apunta hacia un orden mundano. Lo que un
hombre posee por Derecho no puede poseerlo el otro. El mundo
espacio temporal de los hombres no se reduce a bienes materiales,
sino tambin a valores espirituales: Verdad, libertad, amor, justicia.
Lo jurdico es una dimensin del mundo personal.' Presupone la
individualidad aisladora del mundo material, pero se refiere a rela-
ciones intersubjetivas y a finalidades ticas.
Los hombres buscan inquietamente la realizacin de su estructura
vocacional. Compelidos por su nativa insuficiencia, por su constitu-
tivo desamparo y por su insoslayable afn de plenitud viven siempre
de manera social. As se conservan y perfeccionan. Fundan agrupa-
ciones de radio creciente. Siempre que los hombres se ensamblan en ,
sus operaciones vitales, tratan de llegar a un ajuste, a un endereza-

miento, a una rectitud y derechura. Es el encuentro con lo justo, lo
recto. La dimensin jurdica del hombre dice relacin, precisamente,
al perfecto acoplamiento entre seres racionales y libres. La justicia es
una nocin eje de la coexistencia. Cada uno de los seres que se acoplan
le corresponde en justicia, un estado objetivo. De otra forma no podra-
mos esperar armona. En este sentido primordial, justicia es coordi-
nacin reglada y Derecho es lo justo objetivo. Advirtase que los
vocablos "Derecho", dirreito, diritto, droit, recht, right, prafvo, ret, dikain,
etc., aluden siempre a la idea de rectitud. Y rectitud no es tan slo
una posicin y direccin fsica sino tambin, y acaso ms, una con-
formidad moral, una orientacin teleolgica.
El Derecho no es un simple aadido de la sociedad. Histrica-
mente no surge primero la sociedad y luego el Derecho. Donde hay
sociedad hay vida en comn. Y donde hay vida en comn hay una
cierta organizacin jurdica. No importa que sea elemental. En el
trueque y en las relaciones econmicas primitivas hay un cauce jur-
dico, una organizacin que es fruto del Derecho. Por eso no cabe
hablar de "Derecho social espontneo", como lo pretende G. Gurvitch.
La alteridad es esencial en todo fenmeno jurdico. No hay Derechos
consigo mismo -salvo que se quiera hablar metafricamente- ni
tampoco Derechos en la esfera csmica o puramente animal. El De-
recho implica pluralidad de trminos conectados, acoplamiento de
igualdades, supuestos diferentes que entraan, ineludiblemente, la
alteridad. Todo ello encamado en personas, humanos comunicantes,
actuantes y responsables. La complicada red de acciones exteriores
converge hacia un mdulo determinado. Este mdulo, forma o idea
arquitectnicamente es inseparable de la convivencia humana. Trtase
de un factor ontolgico constituido de justicia, seguridad, orden y
bien pblico temporal. No se puede vivir sin saber cmo es bueno
vivir. Se precisa determinar lo que corresponde a cada cual en el
concierto de voluntades. Es menester, adems, encausar todas y cada
una de las voluntades al bien comn: Conjunto organizado de las
condiciones sociales, gracias al cual la persona humana puede cum-
plir su destino natural y espiritual.
El hombre junto-con-sus-semejantes tiene y no puede dejar de
tener derechos y deberes. No somos simples vivientes sino convivientes.
Convivientes histricos que moran en un mundo cultural. Un mundo
cultural que se sustenta, en buena parte, por valores jurdicos. El hombre
comn sabe, en cierto modo, qu es la justicia, qu es la seguridad,
qu es el orden y qu es el Derecho antes de que se lo haya dicho
, el jusfilsofo. Sobre esta vida irreflexiva vendr despus la filosofa.
El otro tiene un Derecho fundamental de existrr y realizarse.

Tengo que asentir a su subjetividad como el otro tiene que asentir
a la ma. Exigencia mnima de solidaridad y de amor. De otra manera
no seramos hombres. Vivir significa donarse, "tener que ser para el
otro". Hay correlatos subjetivos y objetivos de la exigencia mnima de
solidaridad y de amor. De los caracteres fundamentales de la natu-
raleza humana: Individualidad fsica, libertad moral y responsabili-
dad, racionalidad espiritual, sociabilidad y religiosidad, derivan una
serie de derechos subjetivos pblicos de la persona frente al Estado.
La dimensin jurdica del hombre abarca un aspecto espiritual
y un aspecto regulador. En una comunidad perfecta de hombres
libres, sobrara el Derecho pero subsistira el amor. La justicia
-buena mediadora al fin y al cabo- sabe hacerse superflua tan
pronto como el Derecho se transforma en amor. Mientras tanto, la
organizacin jurdica regula y coordina el mundo espacio-temporal
de los convivientes. Un Derecho para una persona es una limitacin
para otra. Pero derechos y deberes -no hay que olvidarlo- aproxi-
man, ligan a los miembros de una comunidad.
Aunque no tengamos una super-visin panormica sobre el ideal
absoluto, tenemos un atisbo suficiente para proporcionarnos una
conciencia del Derecho natural y del Derecho intrnsecamente justo.
Cuanto ms perfecto sea un orden jurdico, ms se aproximar al
orden de lo tico. Existe en el Derecho una intencionalidad hacia lo
tico que no cabe encubrir o preterir. El aspecto regulativo se fija en
reglas uniformes. Intenta crear la regularidad inviolable y la justifica.
Estamos en el mundo en una de nuestras dimensiones, para orien-
lamas en un aspecto constructivo funcional. Nos acompaamos respe-
tndo nuestros derechos y forjando el bienestar colectivo. La fuente
del Derecho est en el hombre aunque el hombre viva en el Derecho.
Tratamos de humanizar nuestras relaciones. Posiblemente la justicia
no podr realizar jams el ideal de la humanidad, pero excluye la
barbarie, la crueldad, la guerra, las rias.
La facticidad de mi desamparo ontolgico y la potencialidad de
mi plenitud subsistencial se experimentan como unidad-en-oposicin.
y en medio de esta intranquilidad fundamental sentimos el constan-
te impulso de extendernos por encima de nuestra facticidad hacia
el cumplimiento de nuestra ms alta vocacin personal. La justicia
-armona de todos los proyectos de vida- es lo que "debe ser".
Hay una exigencia mnima del amor: No permitir el homo homini
lupus. Esta exigencia del amor es, precisamente, el Derecho funda-
mental del prjimo. Las leyes e instituciones jurdicas particulares no
tienen una existencia separada de los hombres. La autoridad no se
limita a domesticar al lobo que hay en el hombre, sino que trata de

realizar positivamente el bien pblico temporal. La normativa con-
creta del Derecho natural se adapta a la dimensin mudable de la
naturaleza humana, sin perder por ello su permanencia.
Para una antropologa jurdica existencial, la determinacin del
hombre no es fruto exclusivo de leyes fijas e inmutables, sino de
"autocercioramiento" y de "autorealzacin" constantemente renova-
dos. Tarea que se cumple cuando el hombre encuentra "en l mismo,
para l mismo como hombre, los fundamentos del orden humano,
los criterios de decisin humana para todos aquellos conflictos que
residen, en gran medida, en la estructura del mundo mismo -ad-
vierte Maihoffer- y no slo en la estructura de su propia e imper-
fecta naturaleza humana"} Los proyectos de sentido y de fin del
hombre -y esto no lo. dice Maihoffer- no brotan de una libertad
ilimitada, de una desnuda situacin sin presupuestos vinculantes, li-
mitadores y obligatorios de la vocacin del hombre. La fenomeno-
loga existentiva de la vida jurdica no puede olvidar las leyes on-
tolgicas del mundo y las exigencias normativas de la condicin
humana.
Cuando los positivistas niegan la existencia del Derecho natural
estn negando, a la vez, la existencia del Derecho positivo en cuanto
normatividad. Porque la normatividad supone una preferencia. Y la
preferencia se funda en una valoracin. Luis Recasns Siches ha
observado, certeramente, que el anlisis del sentido del Derecho
demuestra que la negacin positivista contiene un absurdo. "El Dere-
cho positivo es una pauta de conducta de carcter normativo. Ahora
bien, una norma significa que entre las varias posibilidades fcticas
de comportamiento hay algunas elegidas, y, por lo tanto, hay otras
rechazadas. Las posibilidades de conducta elegidas lo son porque re-
sultan preferidas a otras. Esta preferencia se funda sobre una valo-
racin ... La normatividad del Derecho positivo carecera de sentido
si ella no estuviese referida a un juicio de valor, que es precisamente
lo que la inspira." 3
En el Espritu comn de la agrupacin humana se da el Dere-
cho como fenmeno espiritual. Es una exclusiva de las sociedades
humanas. Dentro de la conexin espiritual suprapersonal hay un
sector de ideas y tendencias comunes. Los rdenes de normas crea-
das -usos, moral, social, Derecho- no se hallan desconectados del
2 Maihoffer, Naturrecht os Exstensrec; 1963, p. 40.

, Luis Recasns Siches, AxiologaJuridica y Derecho Natural, Symposium sobre Derecho
Natural y Axiologfa, XIII Congreso Internacional de Filosofa, Universidad Nacional Aut-
noma de Mxico, Centro de Estudios Filosficos,-)963. p. 125.
\\,
orden "vivido" ontolgico. Los impulsos y contenidos ordenadores

provienen de esa estructura viva, real. La autocomprensin del hom-
bre sirve de imagen rectora o principio regulador del Derecho.
Autocomprensin que abarca las leyes ontolgicas del ser del hom-
bre, la esfera cultural antropolgica, la estructura psicolgica del
comportamiento eficaz, la libertad existencial, la "sociabilidad inso-
ciable" de que nos habla Kant.' Entre el aislamiento egocntrico y el
impulso de asociacin -unificados contradictoriamente en unidad
sinttica- oscila la vida del hombre. A ms de la base constante
determinada por las leyes del ser social, se da un espacio libre de
autoconformacin conforme a vocaciones histricas, singulares, cam-
biantes. El acervo ontolgico fundamental de las relaciones convi-
venciales tiene su influencia sobre el Derecho. La dimensin jurdica
del hombre contempla, precisamente, todos estos aspectos. En este
estudio de antropologa jurdica he querido contemplar el Derecho
como una forma antropolgica de convivencia; Derecho en estado
naciente, si se permite la expresin.
Yo no creo que exista el homo juridicus, pero estoy conven-
cido de que hay una dimensin jurdica del hombre. Por eso el Derecho
tos nticos del ser humano. Porque el hombre es un animal insecuruni
al servicio -aunque no exclusioo- de la seguridad de la existencia
dan; pero queremos, no obstante, tranquilidad en el orden, firmeza
en nuestras posiciones, previsibilidad en el comportamiento -yen
sus efectos-, seguridad para saber a qu atenernos. Cuando el poder
evita la lucha catica del homo homini lupus. Gracias a la dimensin
jurdica del hombre las relaciones humanas se clarifican y se tranqui-
lizan. No es que el Derecho agote la cultura pero es que la cultura
no podra existir sin el Derecho. Y aunque hasta ahora no haya podido
eliminar del todo la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor, por
lo menos les ha puesto sitio desde la fortaleza de su juicio. Acaso
nunca lleguemos a establecer, en la tierra, un continuo y verdadero
orden de paz. Pero seguiremos intentando regular las relaciones
humanas en el marco de la familia, del Estado y de la comunidad
internacional. Aunque una vez haya estado ligado a valores tribales
1 Kant. Ideen zu tina allgemenen Geschichte in ueltburgelicer Abschit, Edicin de
Kper, p. 9.
y tnicos, el Derecho emerge y cobra importancia desde la persona-

lidad del individuo. La autoconciencia de la dignidad personal en la
vida social es el genuino hontanar del Derecho. La dimensin social
de las comunidades -que nunca llega a ser del todo impersonal por-
que se lleva la huella de la persona- hace crecer al Derecho. Advir-
tase que en la autoconciencia de la dignidad personal en la vida social
se da una veta jurdica junto a vetas morales y religiosas. Y cuando
la dimensin jurdica del hombre llega a su cabal desarrollo nos en-
contramos, en su ncleo esencial, valores morales operantes: Justicia,
seguridad, bien comn, respeto al prjimo, libertad, lealtad, veraci-
dad, dignidad personal. Esta dimensin jurdica se enfrenta con la
voluntad de poder -individual y grupal-, con la opresin en todas
sus formas, en la injusticia socio-poltica. Porque el Derecho no se
limita a mandar, sino que ensea la vida justa, indica el comporta-
miento debido, cualifica la accin. Podemos imaginar una ley, privada
de sancin, que siga siendo ley: Pacta sunt servanda. Al fin de cuentas,
el Derecho es primordialmente direccin y secundariamente coer-
cin. El acento se desplaza del Derecho mandado (ius quia iussum)
al Derecho como rectitud jurdica (ius quia iustum). Y es que el Derecho
no se reduce a mandato ni radica, primordialmente, en la voluntad;
sino que es acto de inteligencia: Regla de vida social, medida de
comportamientos. Partiendo de su nonnatividad axiolgica califica-
mos acciones particulares, situaciones y hechos concretos. El Dere-
cho es prctico y es lgico, manda y cualifica. Claro est que no todo
mandato es una ley. De ah la primaca de la vis directiva -elemento
de justicia incorporado a la ley- sobre la vis coactiva.
De la dimensin jurdica del hombre surge el Derecho que llega
hasta nuestros das, con todas sus complicaciones tcnicas, con la
prolijidad de categoras y figuras jurdicas dominadas -en esencial
conexin- por unas cuentas y altas ideas ticas. Hgase el intento
de suprimir estas ideas ticas y valores y se habr acabado con la
tareas morales de mayor envergadura. Pero estas mismas tareas re-
quieren, para su desarrollo libre, canales jurdicos. En el mundo de
lo social, el Derecho se presenta como uno de los fundamentos
de la moralidad. Las exigencias ticas de justicia, libertad y humanidad
justifican la estructura jurdica. Mientras repudiemos el atropello, la
violencia y la lucha catica el Derecho tendr mucho que decir. Nos
11
obliga porque est ubicado dentro de la eticidad. En la medida y
regla que impera en el campo social rastreamos, desde lejos y con
nostalgia, el significado del absoluto. Al Derecho no le corresponde
desentraar la conexin significativa del todo.
La dimensin jurdica de! hombre no puede desconocer ni la
clear-, ni e! autoproyecto cambiante en situacin histrica. Las leyes
ontolgicas del ser de! hombre no son -no podran ser- irrelevan-
tes para el orden jurdico. La esfera cultural antropolgica con sus
cambiantes proyectos se refleja en las instituciones sociales. La contem-
placin jurdica debe tomar como base una imagen ideo-existencial
del hombre. El deber-ser -comportarse de una manera y no de
otra- descansa sobre el ser del hombre -cuerpo, psique, espritu-o
Una antropologa integral est en la base de una antropologa jur-
dica. La estructura, estratificada del hombre -estrato biolgico, estrato
psquico, estrato espiritual- con su legalidad propia no puede ser
desconocida por el Derecho. Hay un sector que regula e! "ser na-
tural" del hombre y hay otro sector jurdico que versa sobre e! ser
espiritual. Las normas jurdicas no pueden disponer comportamien-
tos contra las leyes biolgicas del hombre como ser vivo. Ms an,
debe favorecer los legtimos requerimientos del bios. Los componen-
tes psquicos (base endotmica y estrato de! yo) tienen particular
inters para la estructura psicolgica del comportamiento eficaz.
Si el hombre es un ser abierto, no conformado por la naturaleza
hasta e! final, tiene que autodeterminarse en base al espritu y sobre
un orden jurdico. Responsable de sus hechos, culpable de sus trans-
gresiones al orden jurdico, digno en cuanto persona, e! hombre
posee a nativitate el Derecho a la libertad existencial, el Derecho de
autoconformacin y los derechos esenciales a la persona el hombre
en estado de proyecto social de origen a la norma jurdica. Si el
jurista no sabe leer en la ntica integral del hombre, no va a ver
el Derecho, sino su sombra en la letra de los cdigos. Adems de ser
un ser axiotrpico, el hombre es un programa existencial valioso, un
proyecto de poder y deber, una posibilidad de poder hacer y de
poder exigir en el mundo, una libertad justamente ilimitada por las
otras libertades. Toda esta realidad de Derecho emergente, toda esta
dimensin jurdica del hombre acaece antes de que las normas cris-
talicen. Hay un poder hacer y un poder exigir intencionalmente
referidos a la justicia -no a la arbitrariedad- que estructuran el
Derecho.
Aunque el Estado y el Derecho tienen su misma raz en la vida
humana y responden al mismo impulso de ordenar y objetivar esta
vida, tienen una esencia distinta. Pudiera pensar -a primera vista-

que el Derecho es creado por el Estado. Pero, en realidad, el Estado
no hace sino reconocer y definir un orden jurdico determinado, por
concrecin o determinacin del Derecho natural. Es tambin el Estado
quien realiza el Derecho.
Mientras que la poltica tiende a organizar una unidad social
mediante el Derecho, el Estado es esta misma unidad social organi-
zada jurdicamente. El Derecho regula y constituye al poder poltico,
pero el poder poltico define y sanciona al Derecho. Para imponer
su orden, el poder poltico necesita al Derecho, pero el Derecho no
podra estar vigente sin un poder poltico que le definiera y le ga-
rantizara. Derecho y Poltica son dos objetivaciones o precipitados
-que se implican y' complican- de la dimensin jurdica y de la
dimensin poltica del hombre. Sin un fundamento inicial y una
referencia final al hombre, Derecho y Poltica quedan sin raz o apoyo
y sin sentido teleolgico.
2. EL DERECHO COMO FACTOR DE CONSERVACIN Y DE CAMBIO SOCIAL
Siempre que decimos la palabra Derecho nos referimos a la con-

ducta humana. Este nombre comn referido a la conducta de los
seres humanos se predica con analoga intrnseca. Hablamos del
Derecho como algo que es recto. Y la razn por la que algo es recto
es porque es justo. En este sentido, tiene razn Fragueiro cuando
asevera que el nombre Derecho tiene reciprocidad o equivalencia con
el nombre justicia. Dos nombres que presentan legtima equivalencia,
"Pues siendo el Derecho el objeto de la justicia, sta se define por su
objeto y el Derecho por su razn.'" E: Derecho referido a la conducta
humana es predicado por analoga de atribucin intrnseca. En los
restantes casos, lo Derecho o lo recto se predica con analogia extrn-
seca de proporcionalidad. Con frecuencia usamos la palabra Derecho de
manera impropia (con analoga extrnseca), como cuando decimos
Manuel se ha conducido rectamente. En otras ocasiones se trata de
expresiones simplemente metafricas o simblicas, por ejemplo, el palo
de la escoba es Derecho. Por mi parte defino: El Derecho es una regla
de vida social, una ordenacin positiva y justa establecida por la autoridad
competente en vista del bien pblico temporal. Se trata de un conjunto de
normas que ajustan y conservan la necesaria proporcin en las rela-
5 Alfredo Fragueiro, La Analoga del Derecho, Imprenta de la Universidad Nacional de

Crdoba, Argentina. 1952, p. 43_
ciones convivenciales de los seres humanos. Cmo? Atribuyendo lo

que corresponde a cada quien. La regla de vida social se cumple, por
lo general, voluntariamente, pero en principio, la ordenacin norma-
tiva est provista de sanciones para asegurar su efectividad. De otra
suerte, el Derecho dependera simplemente de la buena voluntad de
cumplirlo. Puesto que se trata de una salvaguarda del orden y porque
posibilita el cambio social no violento, el Derecho no puede reposar
sobre la arena movediza de la voluntad de los ciudadanos.
Fenomenolgicamente hablando, la justicia se presenta cmo
forma antropolgica de co-existencia. Estar junto con otros en el mun-
do, es el modo en que los hombres co-existen. De dnde proviene
este co-existir justamente? Proviene del hecho de ser-todos-juntos-en-
el-mundo. Consiguientemente el Derecho es una dimensin origi-
naria del ser del hombre. Por eso hablo de la Dimensin Juridica del
Hombre. La materialidad y la corporalidad de las individualidades son
el punto de partida de una antropologa jurdica. Por ser materia y
por ser cuerpo hay un factor limitador y excluyente que apunta hacia
un orden societario, mundano. Lo que yo poseo por Derecho no pueden
poseerlo los otros. Pero el mundo humano, que transcurre en el es-
pacio y en el tiempo, no se reduce a bienes materiales, sino tambin
-asunto ms importante- a valores espirituales: Verdad, liber-
tad, amor, justicia, paz, dignidad. Lo jurdico se ubica en el mundo
personal como una dimensin constitutiva del hombre. Aunque pre-
supone la individualidad aisladora y delimitadora del mundo mate-
rial, est intencionalmente referido a relaciones intersubjetivas y a
finalidades ticas, axiotrpicas.
Todos los seres humanos buscan la realizacin de su estructura
vocacional. Hay inquietud mientras no se descubra y no se realice la VD-
cacin. La nativa insuficiencia, el constitutivo desamparo y el insos-
layable afn de plenitud compelen a los hombres en forma o modo
siempre social. Socialmente se conservan y perfeccionan los seres
humanos. Socialmente fundan agrupaciones de radio creciente.
En estas conductas vitales se ensamblan los seres humanos no de
cualquiera manera, sino intentando la rectitud y derechura, el ende-
rezamiento y ajustamiento. Ah, justamente ah, acaece el encuentro
con lo justo, con lo recto. El perfecto acoplamiento entre seres ra-
cionales y libres es lo que abarca la dimensin jurdica constitutiva
del hombre. Por eso afirmamos que la justicia es una nocin eje de
la coexistencia. Cada uno de los seres que se acoplan, busca un
estado objetivo que le corresponde en justicia. De otra manera no
podramos esperar armona. Se me ocurre decir, en un sentido pri-
mordial, que la justicia es coordinacin jurdica reglada y el Derecho
es lo justo objetivado -con mayor o menor acierto-- en la vida y en

el orden normativo.
Si la libertad no fuese una realidad existencial, el Derecho re-
sultara un contrasentido ontolgico. Los progresos y regresos que
jalonean la historia de los hombres se fincan en la libertad que inte-
rioriza personalmente los valores jurdicos. Si hay hbitos justicieros
es porque antes hay justicia objetiva. Pero esta justicia objetiva, siem-
pre perfectible, se descubre y se profundiza en la historia.
Hay derechos y deberes porque hay hombres que ajustan sus
conductas con sus semejantes. Recordemos que no somos simples
vivientes sino convivientes. Morar en un mundo cultural es convivir
histricamente. Pero este mundo cultural se sustenta, en buena parte,
por valores jurdicos. El hombre comn sabe, en cierto modo, qu
es la justicia, qu es la seguridad, qu es el orden y qu es el Derecho
antes de que se lo haya dicho el jusfilsofo. Sobre esta vida pre-
reflexiva vendr despus la filosofa y ms concretamente, la Filosofa
del Derecho.
Cada hombre tiene un Derecho fundamental de existir y reali-
zarse en la tierra. Cada persona tiene que asentir a la subjetividad de
otra persona, como esa otra persona tiene que asentir a la de ella.
Cabe hablar, en este punto, de exigencias mnimas de solidaridad y
de amor. De otro modo no podramos ser humanos. Siempre he pen-
sado que vivir -si entendemos bien lo que significa vivir humana-
mente- significa donarse, "tener que ser para el otro". Porque vivir
humanamen te no es vivir como un ostin en su concha, sino extra-
vertirse en la realidad plenaria, entregarse a los amigos, a los fa-
miliares, a los semejantes. Hay".correlatos subjetivos y objetivos de la
exigencia mnima de solidaridad y de amor. De los caracteres funda-
mentales de la naturaleza humana: Individualidad fsica, libertad mo-
ral y responsabilidad, racionalidad espiritual, sociabilidad y religiosidad,
derivan una serie de derechos subjetivos pblicos de la persona
humana frente a la sociedad y frente al Estado.
Las instituciones jurdicas renen y separan, ofrecen y ocultan
su sentido. Aqu est -determinado y protegido-- mi mundo frente
al mundo del otro, de los otros y de la comunidad, y sin embargo,
juntos construimos un mundo. De ah el carcter ambivalente del
Derecho. La realidad jurdica est en el mbito del ser, no del te-
ner. Estamos en el Derecho, antes de disponer de nuestros derechos.
El hombre es, en buena parte, ejecutor y pastor de la realidad jur-
dica. Al escuchar la conciencia jurdica espontnea, en la comunidad
surge la organizacin del Derecho.
Atisbamos suficientemente el ideal absoluto, aunque no tenga-

mos una super-visin panormica del mismo. Ese atisbo basta para
proporcionamos una conciencia firme del Derecho natural o del
Derecho intrnsecamente justo. Cuanto ms perfecto sea un orden
jurdico, ms se aproximar al orden de lo tico. Intil tratar de
encubrir o preterir la intencionalidad hacia lo tico que existe en el
Derecho. Las reglas uniformes son fijadas por el aspecto regulativo
de lo jurdico. Es preciso establecer la regularidad inviolable que est
implicada en la seguridad como certeza objetiva y la justicia enten-
dida como la perpetua y constante voluntad de dar a cada quien lo
suyo. Para qu estamos en el mundo, en una de nuestras dimensio-
nes nticas, si no es para orientarnos en un aspecto funcional cons-
tructivo y justo? Nuestros derechos respetados regularmente nos
permiten forjar el bien pblico temporal. Aunque el hombre viva en
el Derecho, la fuente del Derecho est en la dimensin jurdica del
hombre. Por eso intentamos, una y otra vez, humanizar nuestras
relaciones. Posiblemente la justicia no podr realizar jams el ideal
de humanidad, pero excluye la crueldad, la guerra, las rias, los
atropellos autoritarios y dictatoriales.
Nuestra subjetividad-personificada-en-el-mundo se interesa por
su ser. Es facticidad y es proyecto. Las cosas no se relacionan con lo que
es. El ser del hombre, en cambio, es una "relacin de ser". Heidegger
lo observa con su profundidad acostumbrada: Das Dasein ist ein Seiendes,
das nicht nur unter anderem Seidenden vorkomnt. Es ist vielmehr dadursch
ontisc ausegese ichnet, das es diesem Seiendeti in seinem Sein un dieses Sein
selbstgeht. Zu dieser Seinzverfassung des Daseins gehort aber dann, dass, es
in seinem Sein zu diese, Sein ein Seinsuerhaltnis ha!' 6 La facticidad de mi
desamparo ontolgico y la potencialidad de mi plenitud subsistencial
se experimentan comunidad-en-oposicin. Y en medio de esta intran-
quilidad fundamental sentimos el constante impulso de extendernos
por encima de nuestra facticidad hacia el cumplimiento de nuestra
ms alta vocacin personal. La justicia -armona de todos los pro-
yectos de vida- es lo que "debe ser". La autoridad no se limita a
domesticar a! lobo que hay en el hombre, sino que trata de realizar
positivamente el bien pblico tempora!. Pero el bien pblico tempo-
ral es plstico, universal, susceptible de progreso y su nocin es de
carcter dinmico.
El "autocercioramiento" y la "autorrealizacin", constantemente
renovados, explican mejor que las leyes fijas e inmutables eso que
llamamos la determinacin del hombre. Pero, cundo se puede cumplir
6 Martin Heidegger, &in und hit. p. 12.
el autocercioramiento y la autorrealizacin? Se puede cumplir cuando el

hombre encuentra "en l mismo, para l mismo como hombre, los
fundamentos del orden humano, los criterios de decisin humana
para todos aquellos conflictos que residen, en gran medida, en la
estructura del mundo mismo -advierte Maihoffer- y no slo en
la estructura de su propia e imperfecta naturaleza humana".' Yo quisiera
ir ms all de lo dicho por el ilustre iusfilsofo alemn, afirmando
que los proyectos de sentido y de fin del hombre no brotan de una
libertad ilimitada que se desfleca, de una desnuda situacin sin
presupuestos vinculantes limitadores y obligatorios de la vocacin del
hombre. Es preciso trascender la fenomenologa de la vida jurdica
para arribar a las leyes ontolgicas del mundo y a las exigencias nor-
mativas de la condicin humana que se despliega en el tiempo con su
estructura permanente, sin mengua de las variables histricas.
La vida del hombre oscila entre el aislamiento egocntrico y el
impulso de asociacin. Se da unidad sineidtica en la unidad antittica.
Las leyes del ser social constituyen la base constante; pero hay, ade-
ms, un espacio libre de posible autoconformacin conforme a va-
caciones histricas, singulares, cambiantes. El acervo ontolgico fun-
damental de las relaciones convivenciales tiene su influencia -no
podra dejar de tenerla- sobre el Derecho. Sin la dimensin jurdica
del hombre no cabra completar todos estos aspectos insoslayables.
La antropologa jurdica que propongo contempla el Derecho como
una forma antropolgica de convivencia. Menester es contemplar el
Derecho en estado nacien te antes de que cristalice en cdigos, sen-
tencias y contratos.
La capacidad general de actualizar lo que debe ser, nunca se
realiza de modo total. La teora general del Derecho descubre y seala
algunas figuras o trabajos, facultades que canalizan esta capacidad
humana de actualizar lo que debe ser. El hombre, que ya es de por
s un valor, no puede permanecer neutro ante el valor. El proyecto
jurdico coincide con la esencia humana. Trtase de un objeto ope-
rable -por miles de modos- y valioso. Ese proyecto de conducta es
la anticipacin ontolgica del fin. Stabile est ratum nihil esse potest qoud
sit naturae adversarium, afirmaba Themistio.
La persona misma en su exigencia de realizacin integral es la
causa de los cambios sociales. Hay una potencialidad real de hombre,
en su aspecto de justicia que se actualiza en comportamientos. Esa
potencialidad es previamente conceptualizada en normas que se
estiman valiosas. La justicia es fuerza motora y la injusticia -por
7 Werner Maihoffer: Naturrecht als Bxstensrectu, 1963, p. 40.

exceso, por defecto, por perversin, y por desmrito- es frustracin

humana.
La funcin polemgena y la funcin irenolgica del Derecho
coexisten orgnica y dialcticamente, en forma parecida al contra-
punto musical. En ocasiones, la voz cantante -o el acento prepon-
derante- parece llevarlo la funcin polemgena, pero el otro polo
-la funcin irenolgica- no es eliminado y contina -aunque a
sotto voce-- su labor de equilibrio. Otras veces el factor de conser-
vacin prepondera de tal modo que parece no existir el factor de
cambio social. Sin embargo, si aguzamos el odo podremos or, aun-
que levemente, las voces que se levantan paulatinamente, pidiendo
una estructura social ms justa. Los vaivenes de la poltica y del De-
recho en la historia, se deben, en buena parte, a esta forma con-
trapuntual, sineidtica, en que operan los factores de conservacin y
de cambio social. Todo Derecho positivo es un producto histrico
y cambiante que acompaa a una comunidad. La funcin irenolgica
configura y conforma establemente, seguramente, las relaciones so-
ciales. Pero este elemento esttico del Derecho -estabilidad, firme-
za, seguridad- no llega jams a hacer de un Derecho positivo, un
producto rgido e inmutable. Los cambios histricos de la sociedad,
generan un proceso de nueva objetivacin jurdica. La adaptacin
ininterrumpida del Derecho a las correspondientes necesidades vita-
les es un insoslayable factor de cambio. En este sentido, el Derecho
mismo est, en alguna manera, orientado hacia el cambio. La dinmica
interna del Derecho y la tendencia a la permanencia desempean un
papel de primordial importancia en la historicidad del Derecho
positivo. Las formulaciones jurdicas constituyen una construccin
que retarda, en cierto modo, el proceso de cambio de estructuras
jurdico-polticas. Sin embargo, el irresistible factor dinmico recibe
su vigor de las nuevas circunstancias sociales que instan a la adapta-
cin. Visto hacia atrs, en panorama de siglos, el Derecho cambia
con un ritmo relativamente lento. El peso de la traditio est equilibra,
do por el contrapeso de la reformatio. Aunque se quisieran evitar hasta
el mximo las oscilaciones y los trastornos, se dara la tendencia al
cambio -y el cambio mismo- porque el hombre no es perfecto,
sino perfectible. Yo no creo en un supuesto espritu comn, supra-
personal, que mueva y aquiete el Derecho positivo. Son los hombres
-yen especial las grandes personalidades- quienes a golpes de
libertad provocan las tensiones entre el Derecho fijado y el Derecho
supralegal, y justamente adecuado al momento histrico y social. Las
codificaciones no suelen ser cambiadas en su totalidad. La prudencia
aconseja buscar procesos paulatinos de adaptacin.
Se emplean figuras jurdicas y leyes provisionales. El Derecho no

nace de s mismo. Hay unidades culturales y cosmovisiones epocales
que ejercen una indubitable influencia en el orden jurdico. El Dere-
cho -como el Estado, como el arte y como las instituciones- es un
producto cultural y los productos culturales tienen vigencias, cam-
bios y extinciones. Pero todas estas alternativas slo traducen el es-
fuerzo del Derecho positivo para elevar las realidades hacia un ideal
ontolgico de justicia. Cierto que el Derecho positivo es un freno,
ms que una fuerza de progreso. Slo que el progreso mismo re-
quiere la disciplina jurdica. Nos corresponde a los hombres de hoy
determinar cul es la estructura sociopoltica que requerimos y cules
son las leyes imperantes para realizar esa estructura, de acuerdo con
la seguridad, la justicia y el bien comn. Se trata no tan slo de un
problema terico de pensamiento, sino tambin de un problema
prctico de prudencia, de voluntad, de accin. En todo caso, la Filo-
sofa como el Derecho es propedutica de salvacin. No habr orde-
namientos jurdicos fecundos y duraderos si no se proyecta la dimen-
sin axiotrpica, y especficamente teotrpca del hombre. Estado y
Derecho son vida humana objetivada y viviente al servicio de las voca-
ciones humanas. Las contingencias histricas y constitutivas de la
historia del Derecho se dan sin mengua de los valores absolutos. De otro
modo, el cambio social se tornara ininteligible. Las funciones del
Derecho en la vida social -certeza, seguridad, cambio progresivo,
resolucin de conflictos de intereses, organizacin, legitimacin y
limitacin del poder poltico- sirven, en ltima instancia, a un inte-
gralismo metafsico an troposfico. Y este integralismo metafsico an tro-
posfico adquiere su cabal sentido a la luz de una filosofa como
propedutica de salvacin. La complejidad sineidtica de la funcin
irenolgica y de la funcin polemgena se agolpa, finalmente, hacia
la estrechez de lo nico necesario.
3. ESENCIA DE LA POLlTICIDAD
En la interaccin de los hombres no cabe prescindir de perso-

nas que, investidas de autoridad, coordinen y encaucen la vida social.
Para afianzar el orden -adecuada disposicin de personas, grupos
e instituciones al bien pblico temporal- slo dos medios existen:
El amor y el temor.
En la vida social nos encontramos con relaciones, situaciones y
procesos cuyo sentido intencional se refiere a lo poltico. Lo social
subyace a lo poltico. Lo poltico organiza lo social y de este modo
lo completa. Pero este complemento -o especificacin- no signi-

fica, en manera alguna, absorcin. Antes por el contrario, el Estado
y las realidades polticas quedan siempre al servicio de la sociedad,
de los grupos y, en ltima instancia, de la persona. Porque son las
personas -nunca las instancias transpersonales- las que sienten
hambre, sed, fro, penuria... Son ellas las que anhelan justicia, paz
y libertad... Quines les van a proporcionar esos bienes materia-
les y espirituales necesarios para la subsistencia? Cmo tener acceso
a una vida digna? De qu manera conservaremos y acrecentaremos
el bienestar colectivo? He aqu formuladas tres interrogantes que
conducen al concepto radical de lo poltico.
El adjetivo "poltico" y el sustantivo "poltica" provienen, etimol-
gicamente, de la palabra griega polis. Y poli< significaba, para los griegos,
la comunidad autosuficiente, autrquica, perfecta. Norma integral
de convivencia y ciudad-Estado. Del vocablo poli< deriva el trmino
politeia; una de las palabras ms venerables del vocabulario occiden-
tal. La politeia platnica -conocida en castellano por el nombre de
Repblica- hace referencia a la constitucin poltica, a las formas
de gobierno, a la condicin cvica, al Derecho, a la conducta de los
ciudadanos, a la preparacin para la vida virtuosa y al fin social feliz.
La expresin "sociedad poltica" -empleada con espuria sinonimia
como "Estado"- significa "un haz de instituciones" que gobiernart
la sociedad. Entre esas instituciones se cuenta, de manera primordial,
el Estado-poder -parte de la sociedad poltica- que sirve al bien
pblico temporal. Pero la sociedad poltica agrupa tambin en su
seno a los grupos de influencia, a los partidos polticos y a la opinin
pblica como fuerza poltica difusa. Lo poltico es anterior al Estado
moderno que data del Renacimiento. Los grupos o fuerzas colectivas
que ejercen poder estn dentro de la politicidad desde el momento
en que obtienen _. de influencia social. El poder organizado
estatalme o es todo el po aunque sea el poder superior.
Qu la politicidad?C 'les son los grandes temas de la
poltica? C -mo . . a la realidad poltica?
Hay en el estar-todos-juntos una actividad humana especfica
que apunta intencionalmente, mediante el poder, hacia un orden de
convivencia libre que permita cumplir los destinos humanos. He aqu
la esfera de la politicidad. La actividad poltica afecta a la comunidad
entera. Los actos polticos obedecen a un proyecto social y se cum-
plen en un mbito espacial de validez normativa. La idea de Derecho,
que se propone realizar el proyecto social de convivencia, no elimina,
del todo, la violencia, la arbitrariedad, el odio destructor; pero les
pone sitio, por lo menos, desde la fortaleza de su justicia. Imposible
desconocer la oposicin de amigo y enemigo que existe en la reali-

dad social. Vamos, por ello, a reducir. la poltica a puro antagonis-
mo? Acaso no hay fenmeno de colaboracin? Basta con suponer
la lucha sin darle estatuto constitutivo. Supongamos que "enemigo
es una totalidad de hombres situada frente a otra anloga que lucha
por la existencia" (Karl Schmitt). De esa premisa no cabe concluir
que la accin poltica renuncie a concertar voluntades. Ms an, el
poltico genuino actuar para inclinar voluntades ajenas a favor de
la realidad social organizada conforme a un plan. Se trata de una
tcnica de armona -"tejedor de hilos humanos" le llam Platn al
poltico- y no de una tcnica de enemistad. La existencia de toda
la sociedad poltica depende de ese arte de agrupar y no de dividir. La
buena poltica construye y consolida la sociedad. La mala poltica
destruye y pulveriza la sociedad.
La politicidad deriva de la socialidad como propiedad que dima-
na de la esencia. No se puede convivir socialmente sin ordenacin
jurdica y sin organizacin poltica. Decir gobierno, mando, direccin
hacia el bien pblico es decir poltica. El fin poltico no es privativo
de grupos ni de personas, sino que es pblico. y como fin pblico
compendia o resume los otros fines comunes en amplia y ajustada
vinculatoriedad social.
Lo poltico no aparece sbitamente como una suma de activi-
dades individuales. Cualifica el poder, es la totalidad de las relaciones
sociales y de los fines. En la suprema y estable sntesis agregativa
de voluntades, el poder poltico asume una funcin de armona, de
planificacin y de plenitud. Los poderes sociales de los individuos y
de los grupos nunca asumen esa funcin integral armnica.
La politologa puede estudiar el comportamiento poltico y las
estructuras polticas. Cuando investiga el comportamiento poltico
examina la actuacin dirigida a conquistar y mantener los puestos de
autoridad en incesante esfuerzo por la irradiante potestad poltica.
Cuando investiga las estructuras polticas examina la realidad -eco-
nmica, social, tecnolgica- sobre la que el poltico se limita a operar.
Trtase de mensurar y evaluar las fuerzas vivas en presencia -grupos
de presin o inters- y las posibilidades,(pre..;~gen de esas energas
grupales en actividad. En todo caso, la~olo~ es una ciencia po-
sitiva que conoce la realidad poltica -estrnetUra y comportamien-
to- por principios prximos, por causas segundas. Positividad no
quiere decir, en este caso, apariencia formal, sino concepto cient-
fico-particular verificable en la experiencia, datos mensurables y
observables sobre la poltica. Trtase de una idea fenomenalizada, sin
referencia expresa a una ltima realidad ontolgica.
~
La poli toso -permtaseme introducir este neologismo que

juzgo indispeasa le- es una ciencia metafsica-axiolgica que nos
brinda los caracteres esenciales e intrnsecos (aunque no sean visibles
y tangibles) y la densidad inteligible y teleolgica de la realidad pol-
tica. Decir politosofa es decir sabidura poltica. Pero advirtase que
hablamos de esa sabidura humana impregnada de docta ignorancia.
De todas formas es una sabidura poltica, hecha por hombres y para
hombres, que trata de ofrecernos una explicacin fundamental de la
realidad poltica entera y un conocimiento vital de los ltimos y ms
significativos problemas polticos.
4. MBITO DE LA POLITOLOGA
La politologa trabaja con hechos observables, material em-

prico sobre el que descubre generalizaciones y nexos causales. Forja
hiptesis susceptibles de comprobacin, y las verifica. No describe
cmo es la poltica y cul es su funcin, ni aborda el porqu de la
poltica y su ltimo para qu. Partiendo de la realidad emprica ob-
servable establece una tipologa de estructuras y funciones. Su
causismo de la realidad emprica le ha llevado al hiperfactualismo,
en algunos casos, aunque hoy se reacciona y busca conjugar prctica
y teora.
La politologa es una ciencia social en contacto fecundo con la
sociologa, con la economa, con la estadstica, con el Derecho, con
la antropologa, con la historia, con la psicologa social ... La politologa
-ciencia poltica de sntesis- tiene un objeto unitario (estructura
de la realidad poltica y comportamiento poltico conocidos por ra-
zones prximas o causas segundas), aunque pluridimensional. AlIado
de la politologa figuran varias disciplinas polticas especializadas
-que los anglosajones denominan middle range theories-- y que se
ocupan de las ramas fundamentales del conocimiento poltico -tal
es el caso de la "cratologa"- o sirven de vnculo entre la politologa
y las restantes ciencias sociales.
Sobre la plataforma comn de la politologa -ciencia poltica
unificada- pueden cultivarse las ciencias polticas especializadas: Socio-
loga poltica, psicologa poltica, Derecho poltico, historia poltica,
economa poltica, demografa poltica, etnologa poltica, antropo-
loga poltica, literatura poltica, cratologa poltica, etctera. Sin un
conocimiento fundamental de la realidad poltica no cabe empren-
der una investigacin poltica especializada. La cratologa poltica
se formula tres grandes interrogantes: 1) Quin manda?, 2) Cmo
882 AGUsrN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
manda? 3) Para qu manda? Pero esta triloga temtica supone saber

qu es la autoridad y el poder poltico, cul es la esencia de la poli-
ticidad y cul es la funcin del mando. Ahora bien, esta temtica es
propia de la politologa.
La poltica es un saber (politologa y politosofa) y un hacer
(praxis poltica). Como forma de actividad, la poltica es una lucha
por el poder organizado. Toda poltica entraa un equilibrio de tres
fuerzas: Fuerza de resistencia (orden), fuerza de movimiento y de
cambio (libertad) y fuerza de equilibrio entre la libertad y la auto-
ridad (poder). La libertad no puede discurrir fuera del orden porque
se aniquilara. El orden, a su vez, requiere de la libertad para vivificarse,
para no aniquilarse. Libertad y orden requieren del poder como
salvaguardia, como proteccin. Pero como no se puede gobernar con
la sola coaccin y se necesita el orden para adquirir la aquiescencia
de los gobernados, el poder implica el orden y la libertad. Vigilar y
defender el equilibrio entre libertad y autoridad es postura activa del
poltico diestro. Dentro del marco del Estado se desarrolla la poltica
interna y dentro del marco de la comunidad internacional se desa-
rrolla la poltica externa o interestatal. Ambas se implican y compli-
can. La titularidad del poder, el ejercicio del poder y el fin del poder
pueden abordarse desde el punto de vista emprico y desde el punto
de vista axiolgico. La politologa se pregunta: Quin manda?, cmo
manda? y para qu manda? desde el orden fctico o existencial, sin
cuestionarse quin debe mandar (problema de legitimidad y de
vocacin poltica), cmo debe mandar (problema de prudencia po-
ltica) y para qu mandar (problema de los fines ltimos). La polito-
loga se limita a estudiar cientficamente la realidad poltica sin hacerse
cargo de la suprema causa eficiente y de la suprema causa final.
En un estudio sistemtico de las funciones del Estado, de los grupos
de influencia y de la administracin de los asuntos estatales. .
La poltica es ciencia y praxis, conocimiento y comportamiento.
Como ciencia, la politologa estudia la realidad poltica tal cual es,
el gobierno interior y exterior de las sociedades. Discrepo de Jean
Dabin cuando identifica la ciencia poltica internacional, sino por-
que dentro de la misma poltica interna la ciencia poltica estudia
relaciones, agrupaciones, poderes, instituciones, partidos, sucesos,
ideas, fuerzas, revoluciones de ndole poltica que rebasan la estructura
del Estado, aunque se relacionen con ella. Hay factores humanos,
econmicos y sociales que condicionan la existencia de la realidad
poltica. La politologa slo contempla los valores como hechos
objetivados en una realidad poltica, sin formular criterios normati-
vos, sin valorar y encauzar los comportamientos polticos. Tampoco
:1
I
elige los medios ms apropiados para acercar al ideal poltico una

sociedad empricamente dada.
La nueva ciencia poltica, enraizada en un empirismo metdico,
usa mtodos de observacin, precisa la terminologa, estudia dinmi-
ca de grupos, procesos polticos y sistemas dados en el mundo actual.
Busca la exactitud y la probabilidad. Tiene por objeto la sociedad
poltica y no slo el Estado.
5. MBITO DE LA POLITOSOFA
El significado de la politosofa, y su grado de inters, sube de

importancia, en nuestros das, ante una tecnoestructura poltica
desorbitada y ante un Leviatn contemporneo que nos mani-
pula con la "sabia" impasibilidad de las computadoras electrnicas.
Las calculadoras electrnicas pueden suministrarnos un arsenal
inmenso de datos, pero no pueden decidir por s mismas la conser-
vacin o el cambio del status poltico. Lo mejor y lo peor, en materia
poltica, lo deciden los hombres, nunca las tecnoestructuras. El co-
nocimiento del bien -y del bien comn, en particulares indispen-
sable para la genuina decisin poltica. La politosofa hace explcita
la meta de adquirir el conocimiento de la sabidura poltica. Profun-
diza hasta las races de la politicidad y lleva la temtica poltica hasta
los ltimos fines de los convivientes. Su temtica se identifica con su
meta: La mxima aproximacin a la sabia convivencia poltica de los
hombres.
La politosofa no puede ignorar los grandes objetivos polticos
de la humanidad: Libertad y autoridad. Pero sabe que este difcil
binomio slo funciona con amor y con prudencia. Si exageramos la
libertad en mengua de la autoridad -por desamor hacia los dems
Y' hacia s mismo- caemos en libertinaje y en anarqua. Si exagera-
mos la autoridad en perjuicio de la libertad -por desamor hacia los
prjimos gobemados- caemos en tirana y en totalitarismo. La dosis
de libertad y la dosis de autoridad en la vida 'poltica no puede
calcularse en computadoras. Slo la prudencia poltica puede dosi-
ficar, a diario, las magnitudes de autoridad y de libertad que se
requieren en un pueblo y en un momento determinado.
La politosofa se acerca ms que la politologa a la esencia, a los
fundamentos y a los fines de la poltica. Como bsqueda de la verdad
poltica no se queda en el conocer-la-verdad sino que se afana por
estar-en-la-verdad. Peor como es una sabidura humana de la poltica,
la politosofa no se siente poseedora -de una buena vez y para
todas- de la verdad absoluta. La verdad poltica se profundiza en el

tiempo y en la historia.
La politosofa se ocupa del todo de la poltica que inserta en la
habencia: Totalidad de cuanto hay en el mbito finito. Si la filosofa
es bsqueda de lo universal en cuanto universalizable, conocimiento
fundamental y metdico del todo como conjunto, la politosofa se
interesa en "todas las cosas" polticas para relacionarlas con el hom-
bre, con el mundo y con el ser fundamental y fundamentan te. Cuando
utilizo la expresin "todas las cosas" polticas no me refiero a un puro
ter o a una oscuridad irredempta en que sea imposible todo discer-
nimiento, toda distincin de partes. Al hablar de "todas las cosas"
polticas aludimos a los problemas y a los temas capitales de la poltica:
Adquisicin del poder, ejercicio de la autoridad, bienestar colectivo,
exigencias racionales de la estructura socio-poltica, solucin de con-
flictos de intereses en vistas de la finalidad social, utilizacin de las
energas sociales para promover el desarrollo del bien pblico tem-
poral, bsqueda de la justicia y promocin de una socio-sntesis pacfica
y amorosa... Estos problemas y estos temas en su totalidad integral
"el todo" como conjunto por el que se interesa la poltosofa, El rasgo
que distingue a un politsofo es la docta ignorancia de cepa socrtica.
No elude las grandes cuestiones de la poltica ni desprecia los proble-
mas que no puede solucionar. Aunque a veces no sobrepase el esta-
dio de la discusin, siempre intentar sustituir el nivel de opinin por
un nivel de conocimiento filosfico sobre la esencia de lo poltico.
Lo poltico est sujeto por naturaleza a aprobacin y a desapro-
bacin, aceptacin y repulsa, a alabanza y crtica. Lleva en su esencia
el no ser un objeto neutro; exige de los hombres la obediencia, la
lealtad, la decisin o la valoracin. No se puede comprender lo poltico
como tal, si no se acepta seriamente la exigencia implcita o explcita
de juzgarlo en trminos de bondad o maldad, de justicia o de injus-
ticia, si no se le aplican unos mdulos, en suma, de bondad y de
justicia. Para emitir un juicio razonable se deben conocer los verdade-
ros mdulos. "Si la filosofa poltica quiere encuadrar acertadamente
su objeto -apunta Leo Strauss- tiene que esforzarse en lograr un
conocimiento genuino de esos mdulos. La filosofa poltica consiste
en el intento de adquirir conocimientos ciertos sobre la esencia de
19 poltico y sobre el buen orden poltico o el orden poltico justo"."
Ontica y axiologa de lo poltico en esfuerzo consciente coherente,
continuo por llegar a la verdad con certeza. Los politlogos suelen
pensar -grave error!- que slo necesitan, en materia filosfica, de
ti Leo Strauss, Qu es la flosofia polticar. Ediciones Guadarrama, p. 14.

la metodologa o lgica. Ignoran o pretenden ignorar que su ciencia

poltica se apoya -explcita e implcitamente- en una ntica y en
una axiologa de lo poltico. La praxis poltica est entremezclada de
simples opiniones y de verdaderos conocimientos polticos. La vida
poltica cotidiana est llena de errores, suposiciones, creencias, pre-
juicios, predicciones. Pero hay en ella, tambin, hombres que se de-
dican exclusivamente a la tarea de recoger y asimilar el conocimiento
cientfico sobre' lo poltico. Lo que verdaderamente escasea es el
politsofo que emita juicios de valor y nos ilumine en el perenne
esfuerzo del hombre por conseguir una morada en la que pueda ser
l mismo y convivir fraternalmente con sus semejantes. Una ancha y
hospitalaria morada que d albergue a todos los proyectos humanos
y nos permita decir nuestra palabra leal.
La ciencia poltica o politologa no puede pronunciarse sobre
si ella misma es buena. Los politlogos que pretenden eludir la
axiologa con una curiosa "tica avalorativa" emiten implcitamente
juicios de valor al estudiar los fenmenos polticos ms importantes:
Formas de gobierno, legitimidad del poder, grupos de presin, sis-
temas electorales, etctera. Si se admite que lo poltico tiene un fin
-y toda actividad consciente del hombre lo tiene-, se tiene que
admitir una pauta a cuya luz se juzgarn las instituciones y las acti-
vidades polticas.
La creencia de que el conocimiento cientfico particular es la
forma suprema del conocimiento humano lleva aparejado el olvido
-cuando no el desprecio-- del conocimiento filosfico. "El aconte-
cimiento fundamental del ao 1933 -afirma Leo Strauss refirindo-
se al advenimiento de la era hitleriana en A1emania- vendra a probar,
si es que esa prueba era necesaria, que el hombre no puede dejar
de plantearse el tema de la sociedad buena y que no puede tampoco
liberarse de la responsabilidad de dar una respuesta, remitindose
a la historia o a cualquier otro poder distinto de su propia razn." 9
Ninguna cratologa, ninguna ciencia poltica ayuna de verdadera
sabidura podr eliminar y sustituir a la politosofia. La poltica no
queda desfigurada, tan slo, por la politiquera. Queda desfigurada
tambin -y de manera ms peligrosa- por la desfiguracin tcnica
encubierta con razones de eficacia.
La politosofa se apoya en la antroposofia. Y la antroposofa
descansa en la metafsica integral, esto es, en la teora de la "habencia"
(totalidad de cuanto hay en el mbito finito y fundamento de esa
totalidad) .
9 tu, pp. 34-35.

6. POLITOSOFA y POLTICA
La politosofa es una visin primera de la poltica, una concep-

cin, a la vez viva y teortica, que posibilita la edificacin, sobre ella,
de las ciencias polticas particulares. Sobre esta rica y previa visin de
conjunto, podrn los cientficos de la poltica y los polticos manejar
el arsenal inmenso de datos almacenados en un archivo muerto. Una
politosofa autntica es, cabalmente, transfiguracin del estado pasio-
nal del partisano poltico, superacin del momento psicolgico en la
objetividad del problema que, como tal, no resulta en absoluto menos
ntimo a la conciencia, ni menos personal y doloroso. Querer reducir
toda la realidad de la poltica a un momento de la existencia estatal
o internacional es como pretender cubrir el mundo con una gota de
agua. El existencialismo inrnanentista reduce la poltica a pura
existencialidad. Todo se hunde en lo finito del momento poltico y
desaparece la posibilidad de fundar valores objetivos. Por este cami-
no llegamos a la negacin de la poltica en lo que sta tiene de
universal y objetiva. De ah la imperiosa necesidad de construir un
conocimiento supraempirico y suprahistrico -sin desconocer la
experiencia y la historia- que estudie la estructura esencial y el
sentido de la poltica en todos sus estratos.
Mi propsito fundamental ha sido el de ofrecer las bases y las
lneas directrices de una politosofa -tarea primersima, requerida
por nuestro tiempo- concebida como prolegmeno de toda fenome-
nologa poltica. Abundan los anlisis fenomenolgicos -agudos y
provechosos- sobre la poltica, pero chase de menos una politosofa
que pueda servirles de fundamento y de gua. Si no se emprende la
tarea de determinar la estructura esencial y la finalidad de la poltica
en su integridad, hay el peligro de perderse en un mar de confusio-
nes. No basta sealar cmo funciona la poltica, menester es precisar
su relacin con la realidad ltima metafsica y buscar el sentido tico
de la actividad poltica.
La politosofa es una ciencia viva y teortica que se rige por
conceptos universales, fines objetivos, un orden inmanente y una
fidelidad concretada en la vida socio-poltica del hombre. Imposible
desconocer las formas histricas concretas de las instituciones pol-
ticas -los singulara- porque sin ellas no podra elevarse a la idea,
al orden necesario, a las normas crticas para cualquier sistema po-
ltico sirven como material para extraer el principio universal inma-
nente. La politosofa ofrece solamente la urdimbre de los principios
generales sobre la cual la poltica, como un arte arquitectnico, guiada

por la prudencia, construir el orden concreto temporal y mutable.
Pedir a la politosofa la solucin de cada caso poltico en el
orden concreto siempre cambiante es confundir su naturaleza con la
"praxis" poltica. Pedir al poltico prctico que prescinda de las luces
de la politosofa y que arregle el caso concreto como mejor le con-
venga, es caer en oportunismo ciego a los valores ticos, en maquia-
velismo o inmoralismo. El dirigente poltico soluciona las situaciones
concretas en las que tiene algo que hacer u omitir. Pero la trama de
principios y normas se la brinda el politsofo. El poltico puede y
debe elegir los medios prcticos, pero debe instruir su conciencia
y pedir luces a la ciencia. As forja su propia responsabilidad --de po-
ltico y antes que poltico de hombre-, guiada por la prudencia.
Poltico que no se gua por la prudencia es un poltico malo que har
mala poltica. .
"La prudencia y sus clases, prudencia regnativa, necesita dos
cosas: El conocimiento de los principios de la razn y el conocimien-
to de la situacin actual, los medios apropiados, la experiencia y los
consejos de los tcnicos sobre lo que debe hacerse hic el nunc para
la realizacin de los proyectos inmediatos que se ofrecen al poltico
en orden a la realizacin de los fines ltimos de la vida poltica:
Orden, paz y justicia. As, la filosofa poltica y la poltica en cuanto
arte se coordinan recprocamente. La filosofa poltica elabora los
principios, las normas crticas para la accin poltica, los fines lti-
mos, la trama. No es de su incumbencia, en primer trmino, juzgar
sobre la congruencia de los medios, su valor tcnico, su relacin con
otros campos de la vida humana, social yespiritual, aunque su tarea
consista en sealar los medios que son intrnsecamente malos, injus-
tos e inmorales. La valoracin positiva de los medios para un fin
ticamente positivo -advierte Heinrich A. Rommen- debe afectar
en primer lugar al jefe poltico y la crtica tcnica de tales medios al
cientfico poltico." 10 Es la politosofa y es la politologa la que se
refiere a lo universal; la poltica se refiere al presente, a la situacin
contingente, a la eleccin de los nuevos medios adecuados al proble-
ma que se vive y a los fines inmediatos. El mundo del poltico es el
de los agibilia. Lo podramos comparar con el prctico de la navega-
cin que lleva el barco a buen sitio para que no encalle. Cuando los
prcticos de la poltica actan sin consideracin a la politosofa y a
las normas ticas inmanentes de su actividad, se comportan como
10 Heinrich A. Rornmen: El Estado en el pensamiento catlico, trad. de Enrique Tierno

Galvn, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1956, p. 69.
1
brbaros que atropellan la sabidura, la ciencia y los sentimientos

ticos del pueblo.
La comunidad poltica no es un mero hecho, una mera fuerza
natural ciega. La comunidad poltica existe por los continuos actos
polticos. Una politosofa no es ni puede ser un estudio metafsico
de la poltica de la vida social. La ntica poltica en la vida social no
es algo inerte, sino vida activa, vida prctica, vida tica... La politosofa
mira necesariamente un existir poltico concreto, libre y racional.
El orden del fin ha de realizarse aqu y ahora. La tica es una pro-
longacin de la metafsica. La naturaleza de la poltica es tambin su
fin, su razn prctica.
No han faltado politlogos que quieran reducir la poltica a
pura ciencia positiva con mtodos inductivos, estadsticos y estudio
comparativo de los hechos. Imitan los principios de las matemticas
y de las. ciencias naturales, sin advertir la peculiaridad de lo especfi-
camente poltico. Lo ms que obtienen son generalizaciones y tipo-
logas; nunca normas para la accin ni criterios axiolgicos. Las cifras
globales no suplen los criterios axiolgicos. El cazador de minucias
puede acumular una gran cantidad de hechos ndividuales y transi-
torios pero no puede llegar a una metafsica y a una tica polticas.
La politosofa y la politologa, en cambio, conducen hacia el "deber
ser" como base de la poltica. Porque, acaso la poltica no es un
sistema de actos humanos --cualificados- realizados por medios
buenos o malos para un buen o mal fin comn?
La politosofa no es un pensamiento en el vaco; tampoco una
mera deduccin geomtrica racionalista de proporciones desde cier-
tos presupuestos o axiomas innatos. Es pensamiento reflexivo sobre
el material de los hechos y de la ciencia poltica que nos ofrece un
saber y un sabor de ultimidades. A la politosofa se llega por la razn
terica y prctica, por la experiencia y por el amor al bien comn.
7. ETHOS y GRATOS
La autoridad -en sentido jurdico- es el Derecho o la facultad

de gobernar. El trmino latino potestas designa este Derecho o facul-
tad. En sentido antropolgico y moral, la autoridad es el modo de
ser de una persona que suscita natural acatamiento. Es lo que entien-
dan los romanos por la palabra auctoritas.
El poder es la efectiva capacidad de mandar en el mundo de la
praxis. Trtase de un hecho. Pero este hecho no carece de implica-
ciones y complicaciones jurdicas. Se puede tener poder sin tener
,1
autoridad y se puede tener autoridad sin tener poder. Cabe una

tercera posibilidad: Tener autoridad y tener poder. Es el ideal de
todo gobernante.
A mayor autoridad menor uso del poder; a mayor uso del poder
menor autoridad. He aqu una ley que podramos formular para la
politologa.
Si la autoridad existe en el marco jurdico, no cabe hablar, en
rigor, de autoridad legtima, puesto que siempre se trata de un Derecho
o facultad de gobernar. Una "autoridad ilegtima" no es, en puridad,
una autoridad sino una pseudoautoridad, un cacique sin credencia-
les, un asaltan te del poder.
Ah donde hay sociedad ah hay autoridad. Ibi societas ibi auctoritas,
podramos decir parafraseando a Cicern. Ms an, ah donde hay
sociedad, hay -debe haber tambin- una efectiva capacidad de
mandar, esto es, un poder.
Cules son los ttulos de legtimidad de un poder? Cundo
puede afirmarse que el poder se convierte en autoridad?, He aqu
formuladas dos importantes interrogantes que ponen de manifiesto
la esencial relacin entre ethos y eratos.
Se ha dicho -y con razn- "que si la autoridad sin poder es
anarqua, el poder sin autoridad es despotismo". Pero vayamos al
fundamento de la legitimidad del poder. El poder es legtimo, desde
el punto de vista de la causa eficiente, cuando el gobernante ha sido
electo por el pueblo o cuando cuenta con el conocimiento tctico
popular. El poder es legtimo, desde el punto de vista de la causa
final" cuando se ejerce para el bien comn. Estamos' ante un fen-
meno moral de permanencia, de reconocimiento popular. No basta
la legitimidad de ejercicio por la sistemtica perversidad de su rgi-
men. Los universitarios alemanes que desobedecieron la tirana
hitleriana y se rebelaron contra ella siguieron la mejor tradicin
occidental en materia de filosofa poltica.
Mientras la legitimidad de origen es un asunto de legalidad
-mecanismo regulado por la ley-, la legitimidad de ejercicio es la
nica que en rigor puede llamarse legitimidad teleolgica o moral.
La falta de legalidad en el acceso al poder puede purgarse cuando
el poder se ejerce para el bien comn y se cuenta con la aquiescencia
popular. El usurpador puede convertirse en gobernante legtimo, pero
nunca en tirano de ejercicio. Lo ideal, claro est, es que la legitimi-
dad de ejercicio se ane la legitimidad de origen.
El ejercicio del poder adquiere su cabal sentido cuando se pone
al servicio de la dignificacin de la persona humana. El eratos al
servicio del ethos.
La autolimitacin del poder ha tenido diversas motivaciones y

modalidades. En la poca del absolutismo nicamente la religin
contena al poder. Todo dependa de la conciencia religiosa del
soberano. Ms tarde se advirti la necesidad de convertir el poder en
algo razonable y justo. La moralizacin del poder culmin en el Estado
de Derecho --con la divisin de las funciones del poder- y en la
institucionalizacin de la oposicin. Se comprendi que no bastaba
el fuero interno de la moral, que era preciso idear una forma tcnica
de autolimitacin del poder. Entre el "poder de hoy" y el "poder de
maana" se da un fair play. La oposicin tiene sus derechos' y sus
funciones. Se cuenta con ella para la democracia en accin. El plu-
ralismo socio-poltico no slo respeta sino que promueve y garantiza
la existencia de grupos intermedios, municipios, sindicatos, asocia-
ciones profesionales... La democratizacin del poder trata de que
participen en el poder el mayor nmero posible de ciudadanos.
Promueve la opinin poltica extendiendo la informacin poltico-
econmica mediante una vasta red de comunicaciones.
El retoricismo parlamentario, la burocracia organizatoria de los
partidos de masas, las oligarquas polticas son obstculos a la demo-
cracia en una sociedad en transformacin. La especializacin del poder
ha llevado a una tecnoburocracia y a un desinters por la poltica.
Lo ms grave de las actitudes desertoras de la poltica es la creciente
abstencin electoral. La sustitucin de las ideologas por la real pro-
blemtica socio-econmica presenta una cara positiva (comisiones
especializadas de estudios, equipos de trabajo, planes de desarrollo
econmico) y una cara negativa (tecnocracia ayuna de sabidura
poltica, pretendida sustitucin del poltico por el manager).
El eratos al servicio del ethos exige un espritu de cooperacin
fraterna en vez de la praxis competitiva. El Estado no existe tan slo
para vigilar la preservacin de las libertades sino para realizar posi-
tivamente el bien pblico temporal, para conseguir el bienestar ma-
terial y la dignificacin de todos, para implantar la justicia y la igual-
dad esencial de oportunidades.
Muy lejos ya del Estado liberal, el Estado de nuestros das est
percatado de que le correspon de la direccin democrtica de las
fuerzas sociales en aras del bien comn. Como sujeto de eticidad el
Estado imparte la justicia distributiva y promueve la libertad de las
mayoras y de las minoras. La lucha por la instruccin del pueblo,
la integracin a la sociedad de los marginados, las oportunidades de
movilidad social, los seguros de paro, invalidez y vejez no fueron
tareas estatales de los polticos de los siglos XVIII Y XIX. La "ingeniera
social" del siglo XX pretende vanamente neutralizar moralmente la
esencia de la poltica para caer en un pantecnicismo. Sin desconocer

los condicionamientos tcnicos de la tica en la poltica, cabe sealar
-como lo ha hecho Jos Luis L. Aranguren- que "la eticidad es el
origen mismo de esa 'eleccin' de la organizacin tcnica y sigue
estando en su aplicacin, en todos los niveles. La tekhne aplicada al
hombre no es ya pura tekhne, sino praxis tico-tcnica".'! La impor-
tancia insoslayable del punto de vista de los intereses econmicos y
de la tecnoburocracia tienden a juzgar los problemas polticos en
trminos puramente econmicos o en trminos puramente adminis-
trativos. Estas simplificaciones inaptas para comprender el fenmeno
poltico en su integridad tienen que ser reducidas a sus justos lmites.
No andamos en pos del "modelo del consumidor satisfecho" (E. Tierno
Galvn), sino de la democratizacin real: econmica, social y poltica
para arribar a una socio-sntesis pacfica y fraterna-.
8. LA VOCACIN POLTICA DE MANDO
La vocacin no es una simple actitud, sino una atraccin que

una persona siente por una forma de vida. Las actitudes se controlan,
las vocaciones se acatan o se traicionan. Originariamente, en el len-
guaje del cristianismo paulino, se nos deca: "Cada uno permanezca
en el estado en que fue llamado." 12 En este sentido profundo que
derrama la etimologa vocatio, vocationis (accin de llamar), la voca-
cin es una llamada que se traduce en un impulso interior sentido
por el hombre para realizar una misin en la vida, de mayor o menor
relieve histrico. Para la vocacin genuinamente descubierta y acla-
rada, siempre se tiene talento. Es un contrasentido afirmar -como
10 hace Nicols Abbagnano-- que la vocacin es una forma de ac-
tividad para la cual el ser humano "puede ser apto o puede no serlo"
y que "una vocacin, por lo tanto, puede ser tambin un callejn sin
salida"." No confundamos la vocacin con el gusto. Cuando nos sen-
timos llamados verdaderamente a una forma de existencia, a un modo
integral de propender a la plenitud, es porque podemos realizarlo,
o porque corresponde a nuestra cabal naturaleza.
El gobernante o el dirigente poltico exige condiciones psicol-
gicas y morales que no se dan en todos los seres humanos. El hombre
jefe, el hombre capacitado naturalmente para mandar es, en la lurni-
II Jos Luis L. Arangurcn, tica y Poltica; Ediciones Guadarrama, p. 232.

12 San Pablo, 1 Corintios, VII, 20.
I~ Nicols Abbagnano, Diccionario de Flosofia, Fondo de Cultura Econmica, 1963,
p. 1195.
nosa imagen platnica, un tejedor de hilos vivos, de hilos humanos

que hay que conjugar en bien de todos y de la paz de la polis. El arte
de gobernar es como el arte de tejer una trama humana elstica y
resistente." La vocacin de gobernante es una vocacin de servicio,
una vocacin de respeto a la alteridad, una vocacin de promocin
de bienestar y de paz social para todos. El gobernante autntico es
un realizador de justicia y un promotor de la humanitas en la vida
social. Difcil tarea que no puede realizarse sin ciencia y arte polti-
cos, sin virtudes morales -la prudencia, ante todo-, sin sentido de
tacto y sin conocimiento de las circunstancias histricas y de las situa-
ciones vitales. No resulta fcil saber ponerse al nivel de los que obe-
decen sin perder autoridad. Saber seguir siendo hombre a pesar de
poseer poder poltico requiere una honda sensatez. A ms de las
cualidades morales, el dirigente poltico necesita -cualidades psico-
lgicas- saber escuchar, saber juzgar, saber decidir y mandar. Cuali-
dades que se adquieren en la experiencia sobre un fondo de aptitudes
naturales que no todos los. hombres tienen.
El dirigente poltico no es el tcnico en econmica o en admi-
nistracin. Se puede ser un experto en administracin pblica sin
tener dotes de gobernante. El mando tiene un sentido rigurosamente
poltico y nunca un sentido paternalista. Coordina la accin de los
gobernados para promover y asegurar la unidad y el bien pblico
temporal. Pero no se trata solamente de coordinar sino de realizar
positivamente la justicia y la paz social que desembocan en el bien
comn. y todo ello con llaneza ("Llaneza, Sancho, que toda afecta-
cin es mala!", advierte Don Quijote). Saber seguir siendo hombre
entre los hombres, sin ebriedades del poder, a pesar del poder impe-
rio. El gobernante tiene que, saber estar por encima del resentimiento.
El egregio maestro Juan de Avila, amonestaba a su amigo el intendente
de las tierras de Sevilla, a que pensase que la poltica es "profesin de
hacer bien a muchos aun con prdida propia; y quien no es rico en
amor, vulvase de esta guerra, que no es para l". Palabras de oro,
que no tienen desperdicio, y que nos permiten distinguir al autntico
poltico del pseudopoltico. A la manera platnica, cabra decir: Que
no ingrese a la poltica de mando "quien no haga profesin de hacer
bien a muchos aun con prdida propia y quien no sea rico en amor".
El gobernante formado ha de tener, por supuesto, preparacin tc-
nica, rectitud moral, diligencia. El ethos del gobernante se configura
con cualidades personales, aptitudes y habitudes, experiencia y con-
ciencia. Aristteles gustaba de trazar retratos -como el del magn-
14 Platn, El POltico, in ll, lect. 5.

\
'.
nimo- que tenan valor paradigmtico y cumplan funciones mo-

dlicas. Mal puede orientarse el gobernante emprico si no tiene en
su mente y en su corazn un gobernante ideal. El gobernante ideal
debe, ante todo, ser prudente, esto es, saber elegir los medios aptos
para conseguir un fin honesto, dirigir bien a los hombres, se requiere
conocerlos y tener un sentido realista de las situaciones y de las
circunstancias. El catlogo de cualidades que ha de tener el gober-
nante es muy extenso. No bastan las cualidades enunciadas -pru-
dencia, conocimiento de los hombres, sentido realista-, requirese,
adems, prestigio, equilibrio, madurez, independencia, ejemplaridad,
observacin, carcter, bondad, sencillez. Ha de saber or, pensar,
valorar, dirigir, alegrar, no sobrecargar. El arte de gobernar es el arte
de hacerse cargo de los problemas, de innovar, hacer que los otros
hagan, saber negar, autorizar. .. Son seales de buen gobierno: el
rgimen justo y humano, la satisfaccin generalizada, la simpata a
la autoridad, la libertad de accin, la estabilidad, el trabajo serio y
alegre, la entrega al cargo. La poltica, siempre pragmtica, es un
enfrentamiento con el futuro. El buen poltico ha de prever y dominar
el prximo porvenir Hombre de su tiempo que sabe instrumentalizar
proyectos como representante genuino de pueblos haciendo camino
histrico con su andar poltico.
9. ESTADO FUNCIONAL Y ESTADO DE JUSTICIA VIVIFICADA POR EL AMOR
Ciertas mutaciones en un sector del universo poltico -ocaso

de las ideologas, pragmatismo, despolitizacin de la administracin
pblica- han llevado a pensar en una figura estatal enteramente
nueva: El Estado funcional. La hiptesis del Estado funcional la formu-
la Georges Burdeau en tres proposiciones: "Las sociedades contem-
porneas altamente desarrolladas parecen haber accedido, en razn
de su tecnicidad, a un grado de integracin tal que les permitira
asumir el control de su propia evolucin; las tcnicas parecen ser lo
bastante poderosas para subordinar a su servicio los fines del poder,
lo que tendr, como consecuencia, librar a la actividad poltica de la
lucha para concentrarla en la gestin, y, finalmente, en tal contexto,
el Estado, sustrado a su papel de objeto de la rivalidad de las fuerzas
polticas, parece llamado a convertirse en el instrumento por el que
la sociedad existente lograr regularse conforme a los objetivos de
desarrollo, crecimiento y expansin que polarizan su dinamismo." 15
15 Georges Burdcau, L'Etal, Editions du Scuil, Pars; versin espaola de Csar Ar-
mando Gmez, El Estado. Seminarios y Ediciones. S. A., Madrid, pp. 148-149.

Parte Burdeau de una falsa concepcin de la poltica al desvincular

el poder de su fin. "La actividad poltica -afirma- se ordena en
torno a dos ejes fundamentales: tomar el poder y ejercicio." 16 Redu-
cida la poltica a pura lucha del poder, pasa a postular una nueva
exigencia: "Que la realizacin de las tareas gubernamentales ocupe
ms energas sociales que las movilizadas por el combate para apo-
derarse del tulo o que autoriza a realizarlas." I7 Lo importante, ahora,
no es ya tomar el poder, sino ejercerlo. Todo es cuestin de previsin
y clculo. "Con el progreso de los conocimientos econmicos y so-
ciolgicos, se ha llegado a deducir de la estructura y los motores de
la vida colectiva cierto nmero de principios o imperativos de los que
depende el correcto funcionamiento del conjunto. En adelante, ni
la formulacin de las normas ni la designacin de los objetivos podrn
ser consideradas fruto de preferencia o aplicacin de filosofas, sino
determinadas por la sociedad misma conforme a su propia cohe-
rencia." 18 En este determinismo neocapitalista de Georges Burdeau
no queda sitio para la libertad' gubernamental. El ser social impone
sus exigencias racionales y slo cabe una lectura del texto cifrado.
"La apologa de la gestin -asegura el politlogo francs- va ligada
a la aceptacin de la sociedad neocapitalista, tenida por forma in-
eluctable en la que deben inscribirse los grupos humanos llegados
a cierto grado de desarrollo industrial." 19 Pero esta ineluctabilidad de
la sociedad neocapitalista concebida por Burdeau es una afirmacin
puramente gratuita. Estamos de acuerdo, eso s, en que todos vamos
embarcados en el mismo navo, aunque haya viajeros de entrepuente
y los haya de toldilla. Si hay una misma meta del viaje, "nada prohibe
extender a todos el confort de unos cuantos". Precisamente la justa
distribucin de la riqueza impide desvalorizar --como pretende hacer-
lo Burdeau- la lucha poltica. Lo que podemos pedir es una lucha
sin odio y sin barbarie. Lo que cabe esperar es una morada en la que
el hombre pueda ser hombre -salvaguarda de su vocacin singu-
lar- entre los hombres. Lo que podemos empezar a edificar es una
morada ancha y acogedora, pluralista y democrtica que d cabida
a todos los proyectos en un hbitat creador.
Ms all del Estado funcional, en tpica Authebung, postul el
Estado de justicia vivificada por el amor. En ese Estado reconocemos,
conservamos e incorporamos el bienestar (modelo de la sociedad
opulenta), el poder (modelo de la sociedad dominadora), la razn
re Op. ct- p. 149.
17 Locus cit.
181bid., pp. 151152.
" iu. p. 153.
cientfico-tcnica (modelo del Estado funcional), la libertad (modelo

de la sociedad desconocida), la informacin (modelo de la sociedad
informada). Todo autntico valor debe ocupar el rango que le com-
pete. Pero la jerarquizacin slo puede lograrse si las cualidades
valiosas de los diversos modelos de sociedades pblicas se dejan animar
por el Estado de justicia vivificada por el amor. La vida social depen-
de, para su cabal desarrollo, de la realizacin de la justicia, en la
totalidad de sus aspectos, y de la prctica de la caridad. Hablo de
caridad -charitas-- en la maravillosa hondura y en la noble uncin
que derrama su etimologa. Los deberes hacia nuestros semejantes
no se agotan en las relaciones de justicia. Pero la caridad, que com-
plementa la justicia, no dispensa las obligaciones de esta ltima. En
este contexto, el ejercicio del poder -tan importante para el Estado
funcional- sera reducido al estrecho mbito existencial que le co-
rresponde, permitiendo ~I florecimiento y la preponderancia de otras
relaciones humanas -solidaridad, compaerismo, amistad,' admira-
cin, compasin- que an careciendo del ius imperii, de la majestas
estatal, nos sitan ms cerca de la humanitas. Es la "comunin" ver-
dadera -y no la discordia- la que respeta el misterio del hombre.
Entiendo por Estado la agrupacin poltica soberana, geogr-
ficamente localizada y organizada teleolgicamente respecto al bien
pblico temporal. De esta definicin se desprende el insoslayable
elemento funcional del Estado: Su organizacin, su voluntad de resul-
tados, su espritu de gestin. Advirtase, no obstante, que la organi-
zacin es teleolgica y tiene su causa final en el bien pblico tem-
poral. Y al bien pblico temporal no se llega si no es por caminos
de justicia y de amor. Hasta el territorio cesa de ser un puro "mbito
espacial de validez normativa" para convertirse' en casa, en terruo,
en terrapatrum que permite al hombre habitar humanamente en suelo
nutricio. Y el pueblo cesa de ser un abstracto cuerpo electoral, una
masa amorfa y neutra, una muchedumbre que aclama al jefe para
adquirir tonalidad humana de compatriotas y estilo de vida para rea-
lizar un destino en lo universal. Tras el poder del Estado funcional
est la energa de una idea. Idea-fuerza que no desconoce las estruc-
turas sociales existentes, con todos sus condicionamientos, pero que
la utiliza para un futuro deseable: Paz, bienestar, justicia, amor, digni-
ficacin ... El poder estatal no est encadenado por la sociedad tc-
nica, ni la lgica interna de los mecanismos sociales basta para pa-
ralizar la imprescindible autoridad reguladora. El Estado de un pueblo
adulto, instruido, prudente y tolerante no puede permitir la resurrec-
cin de un despotismo ilustrado ni de un Leviatn teledirigido. Los
objetivos del Estado no coinciden con los objetivos de la tcnica,

896
,i
aunque no los pueda desconocer. La total tecnificacin de la vida

colectiva, las doradas perspectivas enlazadas por los futurlogos,
urbanistas y obsesos del desarrollo no deben transformarse en una
poltica sin alma, en un instrumento opresor de un conformismo
annimo. El humanismo poltico exige extender la libertad a todos
y hacerla compatible con la libertad de los dems. Ese mismo huma-
nismo poltico pide, tambin, que el bien pblico "prive por encima
de las ganancias o beneficios de las 'grandes sociedades' y por en-
cima de un Estado concebido como poder y dominacin" (Aran-
guren). No podemos renunciar a los sistemas sociales de previsin y
a la organizacin social de la democracia poltica. La "sociedad de la
abundancia" puede proporcionarnos un "ciberntropo" cuyo ideal
no pase de la altura de su sombrero. El Estado no est para construir
un "templo de la concupiscencia", ni los gobernados estn para ser
manipulados en un gigantesco supermercado cuyos productos bas-
ten para colmar el afn de plenitud subsistencia!.
Tendremos que hallar nuestra felicidad, nuestro equilibrio,
nuestra salvacin en las nuevas estructuras -tecnolgicas, econmi-
cas, sociales-, sin esclavizarnos a ellas. Uno de los politlogos ms
lucidos penetrantes en los Estados Unidos, Michael Weinstein, ha
visto, con perfecta claridad, que el sistema poltico no es autoequi-
librante ni autodesenvolvente. A travs de los humanos esfuerzos
puede adecuarse a los propsitos humanos. Given a political theory
grounded in an ontology 01 human action. Traduzcamos: "Dada una teo-
ra poltica fundada en una ontologa de la accin humana", los
temores sobre la muerte de la teora poltica constructiva se revelan
como injustificados, y nuevas direcciones para la creacin quedan
abiertas para la pesquisa y la accin.
El hombre est ms ligado que nunca a la estructura socio-
poltica. De ah la imperiosa necesidad de motivar el consenso del
poder. Poder que ata, liga y obliga a gobernantes y a gobernados. Po-
der que se constituye -sociolgicamente- en el consentimiento
habitual de los gobernados, pero que adquiere consistencia propia
y magnitud objetiva. Por eso vincula a sus propios titulares y suscita
obediencia. Obediencia de personas libres y no de la "gente". Mando
de servidores pblicos y no de propietarios del poder. El hombre
y los valores para el hombre son finalidades esenciales de la po-
ltica. El Estado de justicia vivificada por el amor tiene ante s la
egregia posibilidad de ser rgano de realizacin de la verdadera
vocacin humana. En poltica -iluminada desde la politosofa- no
se debe actuar sin justicia, pero no se puede vivir humanamente
sin amor.
v
Hasta ahora no hemos ensayado seriamente la unidad del amor

y el-poder. Esa unidad nos llevara a una poltica sin enemigo. Una
poltica que usara hasta la coaccin para remover los obstculos
contra el amor, pero nunca para destruir a quien acta contra el
amor. 'Una poltica que intentara planificar al hombre, destruir en
l lo que opone al amor, y reunir a los convivientes en socio-sntesis
pacfica y fraterna. Una poltica que no resolvera ninguno de sus
grandes problemas si gobernantes y gobernados no los mirasen a la
luz de su propio ser y del Ser fundamental y fundamentante.
10. ESTRUCTURA ESTATAL Y PERSONAL
El trmino estructura alude a la distribucin y orden de las

partes de una entidad. El estructuralismo como teora, como mtodo
trata de poner en relacin lo que se convertir en las partes de un
todo postulado previamente. Pero, podemos saber dnde y cmo
detenernos? Para totalizar es preciso conocer los elementos sepa-
rables. El mtodo estructuralista es analtico y totalizador, reconoce
conjuntos organizados, diferencias en una relacin comn segn la
cual se definen. La pluralidad de la organizacin supone un arte
combinatorio. Es preciso comprender el vnculo que sostiene la to-
talidad. "Slo est estructurado el arreglo que responda a' dos con-
diciones: Que sea un sistema regido por una cohesin interna; y que
esta cohesin, inaccesible a la observacin de un sistema aislado, se
.revele' en el estudio de transformaciones gracias a las cual~s se en-
cuentran propiedades similares en sistemas en apariencia diferentes",
apunta Claude Lvi-Strauss." Lo que no parece advertir el estruc-
turalista francs es que la realidad desborda a toda estructura, a todo
sistema preconcebido. Nuestro tiempo requiere, imperativamente,
la sntesis de historia (historicismo), y estructura (estructuralismo).
El Estado no tiene una estructura sino que es estructura. Si al-
guien dijese que el Estado no tiene estructura, sino historia, cabra
observar que sin una estructura permanente del Estado, sin mengua
de su historicidad, cmo historiar lo historiado? La estructura per-
manente del Estado tiene su apoyo y su raz en la estructura perma-
nente del hombre.
Desde el Renacimiento -poca en que surge el primer Estado
(el Estado espaol) como forma de convivencia poltica conternpo-
2Q Elogio de la Antropofagia. Cuadernos de Pasado y Presente, Crdoba, Argentina.
pp. 33-34.
rnea- hasta nuestros das, la estructura permanente del Estado, sin

perjuicio de sus variantes histricas, se nos presenta como una gru-
/
pacin poltica soberana, geogrficamente localizada y organizada teleol-
gicamerue respecto al bienpblico temporal. No se trata de una agrupacin
poltica cualquiera -partido poltico, grupo de presin- sino de
una agrupacin poltica soberana, esto es, dotada de un poder supe-
rior in suo ordine como un principio de direccin iman tado al bien
comn. Desde que el Estado es Estado se ha distinguido de la tribu
nmada porque est asentado permanentemente en un territorio
determinado porque est geogrficamente localizado. La organiza-
cin jurdica-poltica del Estado, servida por un cuerpo de funciona-
rios, es otra constante histrica. Y esta organizacin sera incompren-
sible sin una causa final que animase la actividad del gobierno y diese
sentido a la ley como instrumento de la accin del poder y del orden
poltico. Prescindir del bien pblico ser prescindir del eje comn
alrededor del cual se agrupan y resuelven todos los problemas de la
vida poltica. En cuanto el hombre vive en comunidad el bien huma-
no adopta la forma de bien comn. La justicia es su forma; el bien
humano -personal y sociales su contenido. Por lo que hace al
bien particular, el Estado no entra en contacto con l, sino indirec-
tamente, creando, mediante el bien pblico, condiciones favorables
para su desarrollo. Sin embargo, el Estado slo se justifica como una
condicin necesaria para el desenvolvimiento de la persona humana.
A la luz de estos postulados, fcilmente podrn resolverse las oposi-
ciones de derechos entre el Estado y el hombre. El hombre requiere
del Estado. En absoluto no es el hombre para el Estado, sino el
Estado para el hombre; pero el hombre debe trabajar y sacrificarse
tanto cuanto lo requiera la existencia y el perfeccionamiento del
Estado, bajo la pena de que muera ste y tambin el hombre mismo.
y en ese sentido relativo y limitado, tambin es el hombre para el Estado.
Mientras que la persona es para el Estado relativamente, el Estado es
para la persona absolutamente. Si los individuos se renen en el Esta-
do para realizar su finalidad personal, la sociedad civil ser, en ltimo
trmino, un medio para auxiliar a sus miembros. El bien comn, que
se traduce en bien comn distribuido, es un fin intermedio -finis
qUQ-- por medio del cual cada miembro del cuerpo poltico obtiene
su bien propio. El hombre se ordena, parcialmente, al Estado. Algo
hay en l que no es parte de la agrupacin poltica, algo que tras-
ciende todo lo poltico y social. El Estado tiene un carcter instru-
mental. Menester es recordar siempre que el Estado no existe ni
"por" s ni "para" s, sino "por" las personas y "para" las personas. No
puede el Estado pensarse, ni pensar el mundo exterior, ni querer, ni
tener una- vocacin eterna. El tipo de su realidad es cultural. Trtase

de una entidad social jurdico-poltica. La ms alta dignidad que al-
canza esta agrupacin _poltica soberana es la de crear un conjunto
organizado de las condiciones sociales que permita a las personas
humanas llegar a ser quien es, cumplir su destino natural y espiritual.
11. FuNDA.\IENTO y ESENCIA DE LA POLTICA
La poltica -el acto poltico- opera desde el contexto social

en que nos hallamos insertos, concede gran importancia a la inves-
tigacin emprica, pero no puede prescindir de la reflexin, de los
principios. Los resultados obtenidos no pueden tener la validez abso-
luta postulada por los positivistas en su universo simblico. Las cir-
cunstancias de lugar y tiempo cuentan mucho para descubrir lo mejor
-prudencialismo poltico equidistante del utopismo y del oportunis-
mo- para un momento determinado y para un espacio concreto.
Hay ideas polticas y constantes en el transcurso de la historia
-poder, libertad, orden-; y trminos manejados en poltica como
manifestaciones -soberana, representacin, democracia parlamen-
tara-s-. La heterogeneidad de formas polticas es cohonestable con
la "poltica perennis", La casustica alerta no puede degenerar en
hiperfactualismo, sin acabar con la ciencia poltica misma que descu-
bre enlaces causales y forja hiptesis verificables. La palabra "poltica"
en su acepcin vulgar significa todo lo que se refiere al Estado (Polis).
Pero el Estado con todas sus implicaciones y complicaciones. Suelen
apuntarse tres sentidos fundamentales de la poltica: 1) La poltica
es "actividad que crea, desenvuelve y ejerce el poder" (Schaeffie,
Berolzheimer, Heller). Trtase de un fenmeno de dominacin que
tiene un carcter social y est encaminado a la cohesin de un grupo,
mediante el Derecho; 2) La poltica se concibe como lucha, oposi-
cin o disyuncin (Maquiavelo, Ratzenhofer, Gumplowics). Trtase
de una lucha de los hombres por la supervivencia; 3) Actividad orien-
tada por un fin: El-bien comn (tesis clsica que viene desde Aristte-
les y llega, en nuestro tiempo, hasta (Jellinek y Radbruch). Estos tres
sentidos no se oponen, sino que estn ntimamente vinculados en
unidad dialctica. En los tres casos viene a articular -y a unificar-
la idea de orden convivencial.
Como actividad, la poltica es una tarea humana, social, creadora
y libre (no sujeta a normas predeterminadas).
Como contenido, la poltica se encamina a constituir, desenvolver,
modificar, defender o destruir un orden fundamental de la sociedad.
900 AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE I
. Como objeto, la actividad poltica busca el bien pblico tempo-
ral mediante el ejercicio de un poder. Estamos ante la organizacin
del bien comn.
Es preciso distinguir la actividad ordenadora -accin poltica
en s misma considerada-, de la unidad de vida social constituida po-
lticamente como sociedad ordenada. De la primera, se ocupa la
ciencia poltica estricta; de la segunda, la teora del Estado. El orden
jurdico que constituye esas unidades de vida poltica como orden de
la sociedad es objeto del Derecho poltico. Tras la distincin cient-
fico-conceptual viene la descripcin, interpretacin y valoracin de la
estructura estatal, vivificada por el estudio -insoslayable a todas
luces- de los fenmenos polticos. De otra suerte no habra juicio
de validez universal. Hay algo que permanece invariable: La esencia
del hombre -espritu encamado-- que es la ms sustancial de las
constantes histrico-sociolgicas. Sociedad, autoridad gobernante,
orden normativo, valorizacin y crtica del poder poltico son otras
constantes que no puede desconocer la ciencia poltica y que tiene
que ponerlas en la base de sus especulaciones. Realidades antropo-
lgicas, geogrfico-climticas, nacionales, sociales y tcnico-econmi-
cas se extienden a todos los grupos en un mbito comn y perma-
necen inmutables en periodos casi ilimitados.
Al lado de las verdades sustanciales y permanentes, hay que
tomar en cuenta, de manera equilibrada y armoniosa, los datos
que ofrece la observacin de los hechos, sujetos al cambio continuo
de las condiciones histricas y sociales. Obsrvese, experimntese,
analcese comparativamente los hechos y los actos polticos -como
lo hace la moderna ciencia poltica, emprica y descriptiva-, pero sin
perder de vista las constantes histricas del fenmeno poltico y la
estructura permanente del Estado. Los actos polticos son -en lti-
ma instancia- actos humanos, sociales, organizados en vista del bien
pblico temporal; y que tienden a crear, desenvolver o ejercitar un
poder supremo en la comunidad. La teora poltica elige y rene
datos: Decisiones autoritarias, contexto de la decisin (debates par-
lamentarios, negociaciones diplomticas, grupos de presin, etc.)
mecanismo institucional. Los valores, los estereotipos, los smbolos
polticos, la opinin pblica son otros datos importantes que deben
recogerse, seleccionarse y utilizarse para tener una cabal compren-
sin de la estructura del Estado. Se impone una pluralidad de m-
todos --que va desde el razonamiento abstracto hasta el empleo de
mquinas perforadoras- para captar, en toda su extensin, la poli-
factica realidad de lo poltico. El conocimiento debe ser realista,
complejo, tipolgico. El Estado est ubicado en la "habencia" dentro
de la zona ntica de los objetos culturales. Trtase de una estructura

moral intencional -especficamente jurdico-poltica-, en el deve-
nir, que hay que comprender (verstehen) en su conexin de sentido
y en su dimensin valorativa. Entre la estructura permanente del Esta-
do y sus variantes histric(}-individuaies hay una permanente tensin
dialctica. Antes de utilizar los modernos procedimientos de cuanti-
ficacin de los fenmenos polticos, que pretenden reducir a nmeros
y curvas estadsticas toda la rica y compleja vida de un pueblo, es
menester aprehender la naturaleza ntica del Estado, lo que realmen-
te es, su sentido y su valor. No podemos quedarnos en logicismos, ni
en psicognesis. Queremos captar directamente la realidad estatal a
travs de las vivencias y reflexiones personales. Para ello vale el
postulado de los fenomenlogos de principio del siglo xx: Zuriik zu
den sachen selbst.
12. ELEMENTOS y CARACTERES ESENCIALES DE LA ESTRUcrURA ESTATAL
No podemos limitarnos a indicar los elementos del Estado

-pueblo, territorio, gobierno, bien pbliw- y sus caractersticas esencia-
les: Personalidad moral y juridica, soberana, subordinacin del Estado del
Derecho.. Es preciso, para comprender la estructura estatal, compren-
der la conexin entre elementos y caractersticas esenciales. Los ca-
racteres dimanan de la esencia misma de la agrupacin poltica
suprema. Del hecho que la organizacin estatal se estructure en torno
al bien comn, se desprende, inmediatamente, que tiene que ser un
integral y activo centro de imputacin normativa. Tenemos, as, la pri-
mer caracterstica del Estado: Su personalidad moral y [uridica. De la
superioridad del fin del Estado, en el puro orden temporal,' con
respecto al de los individuos y al de los grupos, se deriva su poder
supremo de mando; esto es, la soberana. Pero como la soberana no
es un poder de hecho y discurre por cauces jurdicos, decimos -he
aqu la tercer caracterstica- que el Estado est subordinado al Derecho.
El Estado como estructura escapa a la percepcin de nuestros senti-
dos, porque en el mundo exterior no existe ninguna realidad concre-
ta que corresponda a la personificacin estatal. Slo sus elementos
materiales: Pueblo y territorio, caen bajo nuestras facultades senso-
riales. Empero, el Estado es algo bien distinto de la suma aritmtica
de sus componentes individuales.
En cuanto obra del hombre, la poltica es una actividad tica.
La libertad de un espritu encarnado no niega, sino que supone un
enorme y complejo dinamismo de fuerzas ciegas -la razn poltica
B i B e J 'o T'1:re.:A:
EAC1fuTAD DE DERECHO YCIENCI'AS SOC1AL~
O. A. N. L.
es mucho ms reducida que lo que quisiramos suponer-, en cuyo

i
!
pice surge precisamente la libertad. Existencialmente hablando, la
poltica procede de la vida racional y libre y de la vida inconsciente
o instintiva. En circunstancias objetivamente dadas se hace poltica.
y esa poltica no puede hacer caso omiso de la geografa, de la heren-
cia biolgica, del medio ambiente fsico y del acervo cultural. Intil
tratar de desconocer estos factores condicionantes de la dinmica
estatal. La estructura del Estado, dinmicamente considerada, no se
desenvuelve en el plano de las puras esencias, sino precisamente en el
plano de la existencia concreta. Los sistemas econmicos influyen en
los sistemas polticos, pero no agotan la materia poltica. Por su-
puesto que importa conocer la renta nacional en la vida de los pueblos,
distinguir la vida poltica de un pas econmicamente slido de la de
un pas semicolonial y dependiente. Pero las razones econmicas no
son las primeramente determinantes en la vida poltica. El bien
econmico es una parte del bien pblico temporal. La poltica emana
no tan slo de un cmulo de leyes fsicas o naturales, sino tambin
-y principalmente- de la libertad, es decir, de la inteligencia y de
la voluntad del hombre.
La estructura del Estado es vital, histrica y existencial, sin dejar
de tener un ncleo permanente. La constitucin tiene una primor-
dial dimensin jurdica, es Derecho, pero no puro Derecho, porque
es tambin orden poltico fundamental. Orden que refleja los prin-
cipios informadores del rgimen, la organizacin fundamental de las
relaciones de poder estatal, el sistema de las instituciones y la defi-
nicin de los valores e intereses legtimos que inspiran al Derecho
vigente. En medio de los factores reales y operantes de la poltica
algo se consolida de modo permanente, uniforme y sistemtico:
La estructura estatal. Algo que controla la vida poltica y cumple una
funcin social. Institucin -terrestre, temporal- de las institucio-
nes. Institucin que atiende todos los ministerios, monopoliza leg-
timamente la coaccin, domina y unifica en vistas de la indispensable
obra comn. La dimensin teleolgica de la estructura del Estado es
una consecuencia de su fundamento ontolgico. La actividad poltica
es razn antes que fuerza, estructura, antes que accin. El cuerpo
poltico decide su rgimen poltico y designa a sus gobernantes. Los
gobernantes debern tender a procurar, directa o indirectamente,
todos aquellos bienes materiales, culturales, morales y religiosos que
permitan el desarrollo de la persona humana. En trminos de escue-
la se habla de bonum essentialiter (desenvolvimiento intelectual y moral
y recepcin de la cltura) y de bonum instrumentaliter (medios mate-
riales, necesarios para la subsistencia). El orden y la paz, la coordi-
.--
nacin de intereses, la ayuda y suplencia de las actividades de los

particulares son elementos formales de ese fin intermedio o infra-
valente que se suele denominar como bien comn. Bien comn
-de todos y para todos- que presenta ciertos rasgos distintivos:
Plstico, dinmico, susceptible de progreso, universal; coparticipable,
redistribuible y jerrquico. Tiene el hombre un fin ltimo cuya con-
secuencia, si bien depende exclusivamente de la persona, debe
propiciarse o favorecerse mediante el bien pblico temporal. La so-
ciedad poltica es, ante todo, una sociedad de personas, y el bien
comn, un bien comn de personas. Bien honesto al servicio del fin
ltimo y absoluto del hombre. .
14. TRANSPERSONALISMO y PLURALISMO
Para el transpersonalismo -fascismo, nacional-socialismo, co-

munismo-- el hombre no pasa de ser una simple unidad mecnica,
gobernada por \eyes sociales de anlogo carcter al de las leyes bio-
lgicas y sujeto, por consiguiente, en su vida individual y colectiva,
a un determinismo inflexible que autoriza a una organizacin social
-more geomtrico-- a regir totalitariamente la vida de relacin. Una
instancia transpersonal -clase social, raza, Estado- es el fin ltimo
y absoluto. Pero lo cierto es que Estado, pueblo y clase no son subs-
tancias primeras a las cuales el hombre tenga que subsumirse o
inmolarse, "liberndose" de la accidentalidad de su existencia indi-
vidual, de acuerdo con una idea de Hegel, padre indirecto de todas
las expresiones de este pensamiento.
A diferencia del Estado totalitario, el Estado pluralista no cerce-
na o mutila sectores sociolgicos disidentes. El pluralismo permite
entender a la sociedad poltica como un conjunto de grupos, a cada
uno de los cuales se le debe, igualmente, respeto y consideracin.
El pluralismo permite -y aun invita- a una cierta destatizacum de la
sociedad poltica. El pluralismo exige, para el total y normal desarro-
llo de la persona, una diversidad de grupos' autnomos, es decir,
dotados de sus propios derechos, fines y autoridades. El pluralismo
postula la existencia de un cierto nmero de cuerpos sui generis
(culturales, econmicos, sanitarios, etc.) que estructuran y organizan
a la sociedad poltica. El Estado no puede ser coextensivo con la so-
ciedad poltica, ni tampoco como la personalizacin de sta. Los gru-
pos menores gozan de autonoma en su mbito propio, aunquc se
hallen sometidos al Estado en cuanto diga relacin al bien comn.
El pluralismo es un rgimen temporal verdaderamente conforme con
la dignidad de la persona humana, con su vocacin espiritual y con

el amor que se le debe. Es menester que creyentes y no creyentes se
.cooperen en la tarea que implica, en comn, la civilizacin. El bien
comn es tarea de toda la sociedad poltica y no slo del Estado,
aunque el Estado sea su principal gestor. Partamos de datos reales.
Si los miembros que actualmente viven en la sociedad carecen de
una tendencia unitaria, el bien comn pblico no es comn de hecho,
sino privativo de la mayora, de un grupo y, a veces, slo de una
minora. No se puede imponer un mismo fin a todos los particulares
sin incurrir en violencia y en injusticia. La unidad social no debe ser
ni positivamente impuesta, ni gratuitamente supuesta. El bien co-
mn ideal ejerce, no obstante, una influencia sobre la sociedad an
no enteramente unificada. sta procura asemejarse cada vez ms a
aqulla; la toma como modelo, como ideal, como la meta a la que
ha de llagarse. El bien verdaderamente comn y la sociedad perfecta
que funda son la causa ejemplar de la sociedad imperfecta. El bien
comn ideal ejerce as la funcin de principio integrador, en cuanto
exige de toda actuacin poltica particular un mnimo de concurren-
cia al bien de los dems; un mnimo de cooperacin a la formacin
de la unidad social deseada. De no ser as, cul criterio habra para
estimar el valor social o antisocial de la gestin poltica?
14. DINMICA POLTICA
Una poltica irrealista es una mala poltica, por ms que se inspire

en valores sublimes. Un buen poltico ha de procurar alcanzar en
cada momento los mejores objetivos que las circunstancias le permi-
ten y no los mejores en absoluto, si stos no son posibles. La tenden-
cia normativista, que concibe el Estado en funcin del orden jurdico
y la tendencia decisionista, que vincula la poltica a la voluntad de
los gobernantes, cometen el error de prescindir de la realidad
-ntica e histricamente considerada- de la estructura estatal:
Ni la norma abstracta, ni la cruda decisin soberana, determinan por
s solas, la actividad poltica. La historia ofrece los datos fundamen-
tales sobre los que opera la poltica (funcionamiento de las insti-
tuciones y de la vida pblica), por otro lado la historia recibe el
impacto de la ciencia poltica. Sin Derecho, la poltica no podra
actuar; sin poltica, el Derecho no podr evolucionar. No se puede
negar la exigencia de fuertes presiones econmicas sobre el Estado,
pero tales presiones no son las nicas, ni irresistibles, ni homogneas.
Existen esferas polticas ajenas a Jos intereses econmicos: Manteni-
miento de la paz, administracin de la justicia, etc. Tensin poltica

y dinamismo poltico estn ligados entre s. La primera tensin se da
entre el Estado, empeado en el bien comn, y los particulares (so-
ciedades o individuos) persiguiendo su bien propio. Pugna entre los
gobiernos y el mundo de los negocios. La segunda tensin se da o
se puede dar entre el Estado propendiendo a su bien propio (auto-
conservacin, autoservicio, autoengrandecimiento, etc.) y el pueblo,
la sociedad o el cuerpo poltico defendiendo el bien comn. Esta
tensin se relaciona con una categora de falsos actos polticos y
puede desembocar en una revolucin. La tercera tensin surge entre
los Estados-Naciones por carencia de una verdadera sociedad poltica
internacional que garantice la paz, evitando que las tensiones pol-
ticas internacionales degeneren en la guerra.
El Estado es el objeto ambicionado de los partidos polticos y
de los poderes de hecho. Pero es tambin el rbitro de sus luchas
y la recompensa del vencedor. El poder cerrado se caracteriza por ser
monoltico, inmutable y reacio a cualquier transaccin. El poder abierto
permite representaciones evolutivas de la Idea del Derecho. Se puede
tener poder sin tener autoridad, caso de un caudillejo que impone
su voluntad y cobra tributos sin cargo poltico alguno; y se puede
tener autoridad sin tener poder, caso de un Juez de Distrito que
concede un amparo y est indefenso e inerme frente a los gobernan-
tes arbitrarios. Los romanos, que saban de autoridad, llamaban
auctoritas a la cualidad que tena una persona que suscitaba natural
acatamiento. El poder es un auxiliar de la autoridad. Se le asocia
desde afuera. A veces es innecesario, otras veces es inoportuno y en
otras ocasiones es imposible. Recordemos el conocido adagio: Quis
custodet custodem? El poder estatal genuino es una direccin y coor-
dinacin activa que proyecta su impulso superior hacia la empresa
jurdico-poltica de gobierno.
El "ser-todosjuntos-en-el-mundo" es un dato primario de la
intersubjetividad y, consiguientemente, de la estructura del Estado.
Estamos implantados en el mundo con misin personal. En el amor
-que acenta la singularidad del otro- reside la fuerza animadora
de las actividades humanas, el intercambio de donaciones persona-
les, la corporabilidad como dilogo. La comunidad de "proyectos",
y de "intenciones" y de "sentido" es el haber o caudal relativamente
constante --dotado de cierta contextura- de la realidad poltica.
Derecho, plan poltico y circunstancia son ingredientes de la realidad
poltica. Realidad que supone oposicin: ciudadana, parlamentaria,
ideolgica. Realidad en la que pesan influencias y se ejercen presio-
nes de todo tipo. Se ha dicho, exagerando, que el gobierno no es
ms que el personero de los "poderes de hecho". De ah que Duverger

hable de gobernantes aparentes y gobernantes ocultos. La generaliza-
cin de Duverger me parece inaceptable. Lo cierto es que el poder
oficial sufre influencias y presiones de' los poderes de hecho. No hay
un desplazamiento del poder ni un cambio de titulares. El poder
sigue en su sitio pero motivado y limitado desde afuera por los fac-
tores de presin. Se trata de un fenmeno de formacin, determi-
nacin, motivacin de la voluntad oficial. Eso es todo.
15. CAMBIO DE ESTRUCTURAS
Hoy se habla, con notable insistencia, de cambio de estructuras.

Se piensa que el cambio traer aparejado el progreso. La palabra
progreso, del latn progressio, onis, significa, etimolgicamente, hacia
delante, accin de avanzar o de proseguir una cosa. Pero en un
sentido filosfico, el progreso slo se realiza cuando se cumplen
valores, cuando se mejoran condiciones de vida. No todo cambio es
progreso. Puede haber cambios que sean verdaderos retrocesos. No
queremos el cambio de estructuras por el cambio mismo, sino por
el progreso en la realizacin de los grandes valores humanos. El
cambio se realiza por modelos que tematizan valores, remiten al ideal
de sociedad. No hay modelo sin referencia a fines y bienes. Los pro-
yectos son esquemas pragmticos de transformacin o adaptacin al
medio. Necesitamos el modelo para no padecer de excesivo mecanis-
mo y pragmatismo; pero necesitamos tambin el proyecto para no
'adormecernos en la excesiva idealidad. El cambio requiere la bsque-
da de una nueva "morada" espiritual, de una nueva cosmovisin. Los
hombres queremos estar espiritualmente de un modo ms pleno y
creador. El problema no se resuelve dinamitando todo pasado, ni
con modificaciones de superficie. La solucin no reside en construir
una nueva sociedad sobre la metodologa de una ingeniera social
fragmentaria, sino en madurar las decisiones polticas frente a deter-
minadas situaciones concretas. No podemos eliminar el acto poltico
para poner, en su lugar, la "mquina de gobernar". El pensar calcu-
lador quisiera, si le fuese posible, absorber toda metafsica en fsica
y toda valoracin tica en finalidad tecnolgica. Frente al pensar
calculador est el verdadero pensar que reconduce cada cosa a su
lugar originario, a su contexto esencial, a su principio originante. La
ciberntica no puede substituir h accin poltica. La naturaleza de
las respuestas suministradas por las computadoras depende de su
alimentacin previa. La voluntad del usuario determina, de hecho,
\~
'1:'
el comportamiento real de los cerebros electrnicos. El acto poltico

precede y determina siempre, de alguna manera, el proceso de la
"mquina de gobernar". Supongamos que un poltico cuenta con
la mejor informacin disponible en el mundo. Quin va a tomar
una decisin final partiendo de esos datos y en funcin prudencial
poltica? El hombre abre y cierra el proceso de las computadoras,
controla toda automatizacin en la administracin pblica. El acto
poltico no puede rebajarse al nivel. de mero proceso tcnico. La
esencial eticidad que nutre el acto poltico es irreductible a la me-
canizacin. El progreso de la poltica est siempre en direccin del
amor
Los modelos de sociedad entraan una estimacin tico-me-
tafsica. La sociedad opulenta construida sobre el valor de lo "agra-
dable" no permite al hombre realizar los ms altos valores del esp-
ritu e instaura el conformismo en vez del afn de trascendencia
creadora de la persona. La sociedad dominadora entroniza la volun-
tad. de poder y abandona las normas de justicia y los imperativos de
caridad. La sociedad cientfico-tcnica produce un hombre tcnico
deshumanizado que no sabe qu hacer con la vida y que no sabe
cmo conciliar un puado de verdades. La sociedad descondicionada
erige el goce esttico del autoconfigurarse como ley suprema. Se busca
el "hombre total" eliminando la represin de la libido, aboliendo la
injusta distribucin de los bienes y suprimiendo negatividades psqui-
cas y sociales. En este modelo utpico terrestre. La sociedad informa-
da, se conforma con un mundo convertido en espectculo y un
hombre reducido a consumidor de imgenes.
Frente a todos estos modelos unilaterales y distorsionantes es
preciso buscar una sociedad habitable para el pueblo y para el esp-
ritu, que permita el desarrollo armnico de los afanes de plenitud
que hay en los hombres y en los grupos. Como los modelos resultan
imprescindibles para el cambio social, se me ocurre llamar al modelo
de esta sociedad que permita el desarrollo armnico y creador de los
afanes de plenitud de las personas y de los grupos, sociedad del
humanismo plenario. Este tipo de sociedad, siempre perfectible,
contempla al hombre en funcin del bien comn -sin desperso-
nalizarlo- y contempla al bien comn en funcin del ltimo fin de
la persona humana. Porque el hombre es relativamente para el Es-
tado y para la sociedad, pero el Estado y la sociedad son absoluta-
mente para el hombre. Los gobernantes pueden, mediante la dialc-
tica de la promocin, elevar la conciencia de los hombres al progreso
axiolgico, pero pueden, tambin, por la dialctica de la disolucin,
llevar a los hombres a la alienacin y al desorden.
90S ACUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
16. VOCACIN POLTICA Y VOCACIN DEMOCRTICA
La funcin -deca Goethe- es la existencia pensada en acti-

vidad. Puente de enlace entre el poder y el fin. Lo que hasta ayer fue
simplemente el llamado poder ejecutivo, hoy est integrado en un
complejo de poltica y tcnica administrativa. Se entiende por admi-
nistracin -management en la terminologa de los tratadistas de habla
inglesa- el conjunto de principios, reglas o prcticas que sirven para
que las organizaciones o instituciones alcancen sus fines propios
con cierta facilidad o comodidad. La poltica (que es algo humano
y moral) no puede estar sometida a la tcnica (que es amoral y,
eventualmente, inmoral). La tentativa de convertir la poltica en una
pura tcnica administrativa es lo que se ha llamado "managerismo".
Programas administrativos, organizacin de la maquinaria adminis-
trativa, procesos, son aspectos de la Administracin Pblica que pro-
porcionan proteccin, asistencia, regulacin y servicios directos. Pero
se requiere siempre el rector de la vida social: el poltico. En preten-
dida y frustrada sustitucin del poltico proliferan especialistas sin
carisma: administradores, letrados, tecncratas. El poltico es un va-
cado a ordenar una sociedad. Vocacin a la funcin tcnica de orde-
nacin, por un lado; natural influjo social, por otro. Su razn ordinal
pudiera sistematizarse en tres palabras: Integracin, mando e impul-
so. Frente al aventurismo poltico est la vocacin capaz de dar tono de
misin a las tareas pblicas. El vacado a la poltica -profeso de pri-
mer ordenes un predispuesto a preocuparse y ocuparse por las
cosas de todos. Juego con el destino. Regulacin oportuna de instru-
mentos, ordenacin de las consecuencias de su uso. Sin l, se anqui-
losara la estructura del Estado. El poder del poltico -segn lo ha
visto certeramente Spranger- consiste en cierta capacidad y voluntad
de imponer a los dems la propia orientacin valorativa. Son farisaicas
las tesis de los polticos que se presentan como meros realizadores
de la voluntad popular; la funcin representativa -necesaria y leg-
tima de su yo- va siempre acompaada de la imperativa, orientadora
e influyente. Frente a la insolidaridad existencial hay que recuperar
el sabor de la esperanza poltica: la confianza en los hombres de
vocacin. A ellos, a los hombres de vocacin poltica, est encomen-
dada la ordenadora, integradora, organizadora. Orden y justicia no
son elementos de posible friccin, sino de necesaria implicacin.
"Orden injusto" no es verdadero orden. "Justicia Ordenada" no es
autntica justicia. El enemigo del caos es, a la vez, enemigo de la
injusticia. El poltico sabio acta sobre la sociedad sustentadora con
impulso de perfeccin. Muestra actualidad, ataraxia y accin. Cuenta

con el adversario en visin bifocal. Es el representante autntico de
los pueblos y el responsable ms consciente y voluntario -en buena
parte- de la historia.
~ vocacin poltica de los gobernantes y la vocacin democr-
tica de los gobernados vivifican la estructura del Estado y la llevan a
su cabal cumplimiento teleolgico.
Antes que una forma poltica de gobierno, la democracia es una
forma de convivencia humana. Y antes que una forma de convivencia
humana, es una vocacin del hombre. Vocacin que culmina, en lo
poltico, con la realizacin prctica de los postulados ticos de la
co-participacin, de la co-responsabilidad y de la ayuda recproca.
Supone el reconocimiento de los derechos de la persona humana.
Lleva a su plenitud el ser dialgico del hombre. Sirve como instrumen-
to para la cabal realizacin personal. Hace del ser humano, y no del
Estado, la base y el fin de la estructura poltica. Pide la adhesin
de seres libres y erige la persuasin en mtodo. Permite subsistir la
variedad de opiniones polticas y prohibe la brbara mutilacin de
los sectores sociolgicos disidentes.
La democracia no es el nico rgimen poltico legtimo, pero
ninguna forma de gobierno es ms humana y ms justa que la demo-
cracia. He aqu siete razones para fundamentar el aserto: 1) garantiza
la activa participacin poltica del ciudadano; 2) evita el despotismo
de los gobernantes; 3) permite la manifestacin regular y ordenada de
la opinin pblica; 4) posibilita los virajes y reajustes convenientes
y oportunos; 5) fomenta la racionalidad, y por la racionalidad la
eticidad; 6) se adapta mejor a una sociedad fraccionada, con un
pluralismo de valores; 7) reconoce la igualdad esencial de los hom-
bres y favorece la estructuracin y el funcionamiento del Estado de
Derecho.
Pero qu es, en esencia, la democracia. Democracia es una forma
de gobierno que reconoce a los hombres una igualdad esencial de oportuni-
dades para el ejercicio de sus derechos civiles y polticos y que cuenta con el
pueblo para la estructuracion del poder.
El estudio de la estructura del Estado no puede prescindir del
estudio de la estructura del poder. Y la estructuracin democrtica
del poder implica el difcil equilibrio del binomio libertad-autoridad.
No se puede desconocer la libertad, so pretexto de autoridad, como no
se puede tampoco negar la autoridad so pretexto de libertad. Tota-
litarismo y liberalismo son dos extremos frente al problema de la
libertad. Autoridad y libertad son igualmente necesarias, aunque lo
sean en diverso modo. La autoridad tiene un carcter de instrumento,
,
de medio. La libertad es algo ms importante, es nota esencial de la

persona, ejercicio de nuestro ser de hombres.
17. LA POLTICA DEL AMOR Y LA HUMANlZACIN DE LA POLiTlCA
Anterior al binomio libertad-autoridad, que pertenece al proble-

ma de la forma de gobierno, encontramos el binomio poltica-Dere-
.cho, en la estructura misma del Estado. Mientras la poltica tiende
a organizar una unidad social mediante el Derecho, el Estado es esta
misma unidad social organizada jurdicamente. El Derecho regula y
constituye al poder poltico, pero el poder poltico define y sanciona
al Derecho, para imponer su orden el poder poltico necesita al
Derecho, pero el Derecho no podra estar vigente sin un poder que
le definiera y le garantizara. El Estado puede establecer su potestad
de imperio porque establece normas y las hace observar aun coactiva-
mente. El Derecho, a su vez, no puede realizarse plenamente si no
est apoyado en la fuerza y en la autoridad del Estado que lo haga
respetar -si es preciso manumilitari--- donde y cuando no se cumpla
espontneamente. Entiendo por Derecho una regla de vida social, una
ordenacin positiva y justa, establecida por la autoridad competente en vista
del bien pblico temporal. Entiendo por poltica la actividad que crea, desa-
rrolla y ejerce el poder orientado al bien comn.
Derecho y poltica son ingredientes esenciales de la estructura
estatal. Derecho y poltica, cuando lo son de verdad, proclaman la
fuerza de la verdad por encima de la verdad de la fuerza. Esa fuerza
de la verdad que implica confianza en los valores espirituales como
arma poltica, es decir, confianza en el amor y la paciencia.
La poltica del amor y la humanizacin de la poltica por el
amor no han sido empleadas an en una escala lo suficientemente
amplia como para poder operar una verdadera revolucin en los
mtodos polticos. Tal vez este camino, en ocasiones, pueda conducir
al martirio; pero jams os inducir al asesinato. Cuando la poltica
del amor -poltica sin embargo- vivifique la estructura del Estado
habr comenzado una nueva era en la historia: La era de la socio-
sntesis pacfica y amorosa. Y si no ocurre as, quin podr predecir
cul ser nuestra suerte, armados como estamos con las fuerzas ele-
mentales de la naturaleza y sin otra defensa sino el temor, el suspense
atmico prendido a las entraas, que por ahora nos mantiene ms
o menos inmovilizados? Mientras tanto, seguimos en vilo, con ten-
sin internacional que va de la estructura real a la estructura ideal
del Estado -por qu no recordar el yo ideal que modela al yo
real?- es plenamente configuradora. El futuro de la estructura

existencial del Estado no es fatalidad, sino historia responsable.
18. EsrADO y SOBERANA
El Estado es una agrupacin poltica soberana, geogrficamente

localizada y organizada teleolgicamente respecto al bien pblico tem-
poral. .
Soberana es la suprema capacidad decisoria y ejecutiva del
Estado, en virtud de la cual, y en defensa del mismo orden jurdico,
se afirma de manera superior aunque relativa al bien comn.
De las dos definiciones que anteceden cabe afirmar que el Estado
no tiene soberana, sino que es soberana. De la ndole misma del
poder estatal: Unitario y estructurado jerrquicamente, se llega
necesariamente a un punto lmite en que la unidad llegue a su cspide
y la organizacin halle su vrtice.
A trescientos ochenta aos de distancia, la figura y la obra de
Juan Bodino (1530-1596) no han periclitado. Ms an, siguen vivas,
en algn sentido, y presentan cierto aire de modernidad. El avance
que supuso la obra de Jean Bodin en las teoras polticas de su tiem-
po, requiri, para ser cabalmente aquilatado, de muchas experiencias
y de muchos aos de reflexin. Una rara conjuncin de pragmatis-
mo y de visin cientfica, de disciplina jurdico-teortica y de expe-
riencia en los servicios pblicos hicieron de Juan Bodino un poltico
activo, un patriota sincero y un filsofo del Estado. Anhelaba la
restauracin de la paz y el orden. Por eso buscaba el establecimiento
de una monarqua respetada y poderosa. Abog por la tolerancia
religiosa y por la supremaca indiscutible del monarca, en una poca
de controversias religiosas y de pulverizacin del poder. Toda la teo-
ra del Estado de Jean Bodin gira en torno a la soberana territorial
y nacional que se desarrollaba en Francia. No se trata de un propa-
gandista o de un simple monarcmano. Cultiv la filosofa de la
historia -recordemos su ensayo intitulado: Methodus ad [acilem
historiarum cognitionem (1566)- Y la filosofa poltica. Crea -acaso
con demasiado optimismo- en el progreso de la humanidad, cuan-
do la tesis protestante de la degeneracin y corrupcin absoluta del
hombre imperaba en gran parte de Europa. Arrancaba de la obser-
vacin histrica y gustaba de aplicar el mtodo inductivo e histrico;
no estaba reido con la articulacin sistemtica, con las definiciones
claras y breves y con los principios racionales universales. Aunque
distingue entre Derecho y moral, no llega a separar abismalmente
ambas disciplinas. Sabe que la ciencia poltica no puede prescindir

de la justicia y del Derecho. Y la justicia y el Derecho estn en ntima
concordancia con las normas ticas. El Derecho natural est por
encima de los mismos jefes de Estado. Suprimamos los fines ticos
y racionales de la sociedad poltica y habremos suprimido su verda-
dera prosperidad.
El instinto social del hombre, ratificado por su razn, le lleva a
la formacin de grupos familiares, de municipios, asociaciones y corpo-
raciones de muy diversas clases. La pugna en tre estos grupos inter-
medios, entre el individuo y el Estado, constituye al fortalecimiento
del poder de los gobernantes. Todo el proceso poltico, con su unin
de organizaciones intermedias, confluye a la forma suprema y final
del Estado constituido. No quiso O no pudo reconocer personalidad
jurdica y derechos inherentes a los grupos intermedios. Reconoci,
eso s, la autoridad del padre de familia (patria potestas de los romanos),
pero reserv al Estado la autoridad suprema. El Estado formado con
las cabezas de familia, con ciudadanos dotados de diversos privilegios
y derechos. La igualdad esencial de los ciudadanos reposa en la
subordinacin comn al poder poltico que rige la vida estatal. Ciuda-
dano para Juan Badina es "el individuo libre que est sometido a un
poder soberano". La teora del Estado de Juan Badina est centrada
-y yo dira obsesionada- en la doctrina de la soberana.
En su obra Los seis libros de la Repblica, Jean Bodin define la
soberana en la siguiente forma: La souuerainet est la puissance absolute
et perpetulle d 'une Rpublique, que les latines appellent majestatem. En Bo-
dino la doctrina de la soberana se inicia como poder subjetivo su-
premo, esto es, superior a cualquier otro que se ejerza dentro del
Estado. Este primado jerrquico del orden estatal presenta los si-
guientes caracteres: 1) Es perpetuo, es decir, incondicionado en el
tiempo; 2) Es absoluto, sin sujecin a imperio alguno, salvo la ley de
Dios, el Derecho natural, las leyes fundamentales en que se apoya su
propia soberana y las convenciones autoimpuestas; 3) Es indivisible,
porque su naturaleza de potestad suprema no permitira la divisin
que, por otra parte, quebrantara la estabilidad y la paz. En este
primer momento, la soberana se configura como un poder subjetivo,
como un Derecho personal del prncipe, de la aristocracia o del pueblo.
Pronto se advirti que, adems de un monarca o de un pueblo so-
berano, haba una soberana objeto de esa apropiacin. Y la soberana
absoluta O perfecta como poder que decide autnomamente sobre
su propia competencia, slo se puede dar -segn la concepcin
clsica- en el Estado. Pero volvamos a Bodin. No se ha profundiza-
do suficientemente en la distincin que el autor establece entre ley
y Derecho. He aqu sus palabras: "Mucho difiere la ley del Derecho,

pues el Derecho es bueno porque mira a la equidad sin necesidad de
mandamiento expreso, mientras la ley corresponde a la soberana
del gobernante. En efecto, la ley no es otra cosa que un mandamien-
to del poder soberano."'l Advirtase que el Derecho es intrnseca-
mente bueno y justo, porque mira a la equidad mientras la ley reposa
sobre la arena movediza de la voluntad del gobernante en turno.
Bodino rompe con la tradicin clsica que consideraba que la ley
injusta no es propiamente ley y no obliga en el fuero de la concien-
cia. Por sustentarse en un falso concepto de ley, Juan Bodino con-
cluye diciendo que la soberana es "el poder superior sobre los sb-
ditos Y los ciudadanos no sometidos a las leyes" (majestas est summa
in cives ac subditos legibusque soluta potestas). Ciertamente el soberano,
en la doctrina de Bodino, no es, en. manera alguna, un dspota con
poderes ilimitados. Aunque no est sujeto a la ley positiva, est sujeto
a la ley divina y a la ley natural. "Porque si la definimos -a la so-
berana- al margen de todas las leyes, no puede haber absolutamen-
te ningn prncipe que en realidad posea los derechos de la sobe-
rana, pues que a todos ellos limtalos la ley divina y tambin la ley
natural. .. todos los gobernantes y pueblos estn sujetos por igual a
las leyes divinas y naturales." 22 Aunque el hugonote francs -autor
de Los seis libros de la Repblico-: incurre en el error de no subordinar
al monarca o jefe de Estado a las leyes positivas -pensando falsa-
mente que porque tiene la facultad de establecerlas tiene el poder
de violarlas- no comete el error de formular un concepto de sobe-
rana absoluta, totalmente exenta de lmites. Una cosa es que las
normas dictadas por el hombre necesiten una adaptacin constante
-segn la ilimitada variedad de los lugares, tiempos y personas- y
otra cosa muy diferente, es considerar como utopa un orden jurdi-
co positivo que se ajuste al Derecho natural. Por no haber precisado
en este distingo, Jean Bodin afirma que "a quien tenga los derechos
de la soberana no le conviene estar limitado por ningn poder"."
La ley no hace al monarca, podra decir Bodino, sino todo lo con-
trario, el monarca hace la ley. Pero an suponiendo que el monarca
haga la ley -por concrecin del Derecho natural- si la leyes una
autntica ley (precepto comn, justo y estable suficientemente promulgado,
para utilizar la inmejorable definicin de Francisco Surez), el mo-
narca o jefe de Estado est subordinado a esa ley, si es que se quiere
~I Jean Bcdin, De Repblica, ed. de 1599, l. 8, 159.

" Op. cit., 1, 8, 132 Y 134.
" tu, 1. 8. 133.
.\
vivir en un Estado de Derecho que excluya la arbitrariedad. Por for-
tuna, Jean Bodin considera que el soberano est obligado no sola-
mente por el Derecho divino y por el Derecho natural, sino tambin
por la "ley comn a todas las gentes, que toma sus razones de las
leyes de la naturaleza y las divinas"." Bien sabe Badina que el nico
fundamento de toda justicia estriba en la buena fe, con la cual se
mantiene no slo la solidaridad de la repblica, sino tambin de la
sociedad humana en su conjunto. El sujeto de la soberana tiene una
incuestionable existencia y est debidamente legitimado porque se
apoya en el jus divinum, en el jus natural y en la lex omnium gentium
eommunis, quae naturae legihus ac divinis habet rationes.
.EI concepto bodiniano de la soberana envuelve un poder supre-
mo, perpetuo, jurdico y cuasiomnipotente. En ocasiones, el sobera-
no deber quedar obligado por los hechos de sus antecesores; pero
otras veces puede desligarse, legalmente, si lo desea, de semejantes
compromisos, puesto que no existe ninguna ley eterna e inalterable
frente a la voluntad soberana del monarca. Pero los gobernantes
que no obedecen las leyes de Dios y de la naturaleza degeneran en
tiranos. Sin embargo, cosa en verdad sorprendente, Badina sigue
considerando soberano al tirano. No me parece congruente esta
postura con la misma nocin bodiniana de soberana.
La naturaleza de la soberana presen ta, en J ean Bodin, las carac-
tersticas esenciales que a continuacin indico: Poder nico, supe-
rior, absoluto, perpetuo, indelegable, inalienable, imprescriptible y
no sujeto a leyes positivas. El Estado nacional presentido por
Maquiavelo se institucionaliza en Badina. El poder superior confiere
al soberano ciertos atrbutos-tmarcas", segn la expresin medieval,
como derechos ejercitables a) legislar; b) declarar la guerra; e) con-
certar la paz; d) nombrar magistrados; e) constituirse en tribunal de
ltima instancia; j) otorgar dispensas; g) acuar moneda; k) decretar
contribuciones y tributos. Ntese que estas marcas de la soberana
estn abarcando las tres clsicas funciones del Estado moderno:
Funcin legislativa, funcin gubernativo-administrativa y funcin ju-
dicial.
Por haberse centrado excesivamente en el tema de la soberana,
Badina no estudi suficientemente las otras caractersticas esenciales
del Estado: Su personalidad moral y jurdica y la subordinacin del
Estado al Derecho. Prefiri la monarqua como forma de gobierno,
porque pens que realizaba de manera mejor la idea de soberana.
Pero asign al monarca deberes morales incompatibles con la auto-
.. !bid .. 1, 8, 160.
cracia. El monarca debe ser tolerante, conciliador, cumplido, ordena-

do. Sigui muy de cerca de Aristteles y recogi, sin mengua de. su
peculiar personalidad, las grandes enseanzas polticas del filsofo
de Estagira: Conden la esclavitud; y advirti la relacin en tre la dis-
tribucin de la riqueza y la base del poder poltico; apunt el peli-
gro de las grandes desigualdades sociales, y fue partidario del libre
cambio.
Bodino no cometi el error de hablar de soberana externa;
aunque no se detuvo en el anlisis riguroso del concepto de sobe-
rana, supuso que la soberana del Estado es interna, Y en efecto, as
es. Slo en el interior de las fronteras se puede mandar soberana-
mente. En el exterior no hay rdenes supremas de parte de un Estado
a otro, porque en el plano in ternacional no hay -o por lo menos
no debe haber- ms relaciones que las de igualdad. La llamada
soberana absoluta no slo ha obstaculizado la doctrina del Derecho
internacional, sino su misma realizacin. Hoy se reconoce que el
Estado es slo una comunidad relativamente suprema. La suprema-
ca existe slo en el mbito de su competencia y en la medida de su
fin. Por eso ha podido decir Esmein que la soberana no existe sino
"en cuanto a las relaciones que rige". Lajerarqua de los fines deter-
mina la jerarqua de las rdenes. Lo que supo muy bien Bodino es
que el Estado no podra dejar de ser soberano sin dejar de ser Es-
tado. Lo que no supo conciliar fue la supremaca del poder estatal
con la relatividad del mismo, en orden al bien comn. Un poder, por
el hecho de ser superior a los otros, no quiere decir que sea absoluto.
"La potestad civil se dice suprema en su orden -expresa magnfica-
mente Surez en su Defensio fidei- cuando respecto a su fin, se hace
en ella y por ella la resolucin ltima en su esfera o en toda la
comunidad que le est sometida; de suerte que todos los magistrados
inferiores que tienen poder en tal comunidad o en parte de ella
dependen de aquel prncipe supremo, el cual, a su vez, no est
subordinado a ningn superior en orden a su fin de la gobernacin
civil. .. El signo de la suprema jurisdiccin es que junto a tal prncipe
o repblica exista un tribunal en el que se determinen todas las causas
de su principado, sin apelacin a otro tribunal superior. El que haya
lugar a apelacin es signo de un principado imperfecto, pues la
apelacin es uf) acto de inferior a superior." 25 Francisco Surez y, en
general, la escuela espaola conciben el poder --dotados de supe-
rioridad in suo ardine-- como un principio de direccin inmantado
ee Vanse Jos extensos razonamientos expuestos en el tratado De Ltgibu.s, Francisco

Surcz. A esta caracterizacin se suma la "potestad legislativa suprema",
al bien comn. "No hay limitaciones del poder -dice Luis Snchez
Agesta- sino tareas propias del poder y acciones que escapan a su
competencia porque no estn relacionadas con su fin ... De tener
algn sentido la soberana no ser la ilirnitacin del poder, sino la
plenitud de su capacidad para realizar los fines que le son propios." 2.
Sepan, pues, los reyes -dice un autor espaol de los siglos de oro-
que lo son para servir los reinos y que tienen oficio que les obliga
a trabajo.
Un poder supremo in suo ordine; es pleno poder, puesto que no
existe apelacin ante sus decisiones. Pero el poder supremo no es
ilimitado y su supremaca no existe tratndose de los derechos fun-
damentales de la persona, de la familia y de la organizacin cultural
y econmica. El concepto de soberana slo puede entenderse rec-
tamente dentro del mbito del ardo rerum humanorum. La soberana
poltica no cubre todo este orden, sino slo un contenido parcial.
Consiguientemente, aunque el Estado sea la ms importante de las
comunidades naturales, su soberana encuentra restricciones natu-
rales con relacin a las otras comunidades con sus fines propios.
De acuerdo con las necesidades del bien comn, la soberana puede
dilatarse o contraerse, pero nunca convertirse en absoluta. En el
orden internacional, el concepto de soberana no es una contradic-
cin al Derecho interestatal; por el contrario, es una condicin in-
dispensable para su existencia y realizacin. Mientras los Estados
tengan un carcter ms personal y ms responsable, la unidad y el
orden de la comunidad internacional sern ms efectivos. Cuando se
recibi al Irak como Estado miembro de la Sociedad de Naciones, el
Consejo pidi que para ser elegido un Estado como miembro debe-
ra satisfacer las siguientes condiciones: 1) poseer un gobierno cons-
tituido y una administracin capaz de asegurar el regular funciona-
miento de los servicios centrales del Estado; 2) ser capaz de mantener
su integridad territorial y su independencia poltica; 3) ser capaz de
asegurar la tranquilidad pblica en todo su territorio; 4) tener reser-
vas financieras para proveer regularmente a las normales necesidades
del Estado; 5) tener una legislacin y una organizacin judicial que
asegure la aplicacin regular de la justicia a todos los sometidos a su
magistratura.
Independencia de un Estado soberano para con otro igual,
equivale a libertad poltica en la comunidad interestatal.. Libertad
que no significa, en manera alguna, arbitrariedad o licencia. En buena
tesis, el Estado tiene un carcter servicial-respecto del mundo moral
Y6 Luis Snchez Agesta, Lecciones de detuho poltico, 1, 8, 566.

y cultural. La soberana no slo es potestad suprema en su orden,

sino tambin responsabilidad suprema ante los ms nobles propsi-
tos y valores de la humanidad. Si privamos a la soberana de su
carcter servicial la habremos privado de su majestad, de su dignidad,
de su autoridad moral que suscita libre acatamiento en los ciudada-
nos. La soberana discurre por cauces jurdicos y morales. Y cuando no
es as destruye el fundamento moral de la obediencia civil y de la
superioridad autoritativa del Estado. No hay Estados autosuficientes.
El orden internacional atrae hacia s los bienes comunes de los Estados.
Quirese decir que el bien pblico nacional desemboca en el bien
pblico internacional.
No podemos aceptar un concepto formal y vaco de soberana.
No es la voluntad arbitraria del gobernante en turno la que va a dar
contenido arbitrario a la soberana. La interdependencia de los
hombres y de los pueblos, el orden jerrquico de los fines, el prin-
cipio de subsidiariedad y las normas primarias del Derecho natural
no pueden ser vulnerados por una seudosoberana, porque no se
puede confundir la soberana -que discurre por cauces morales y
jurdicos- con el abuso de la soberana. Muchos de los que quisie-
ran anular el concepto de soberana intentan acabar -aunque no lo
confiesen- con la autoridad. Pero la autoridad siempre ser nece-
saria para la realizacin del fin del hombre. La autntica autoridad
es imposible cuando no se reconoce el ideal de la justicia y cuando el
poder atropella al Derecho.
Desde el siglo pasado se ha suscitado una viva controversia en
torno al concepto de soberana. Se ha planteado la cuestin de si la
comunidad internacional, como un todo organizado, no es la verda-
dera detentadora de la soberana, en lugar de los Estados individua-
les. Destacados internacionalistas, como Triepel, Edmundus, Foulke
y Lansing, han llegado a dudar de la nocin misma de soberana. Y hasta
dentro de la filosofa poltica misma se han propuesto desembarazar
a la Teora del Estado tanto del concepto como de la palabra sobe-
rana, no porque sea una expresin anticuada sino por ser un trmi-
no intrnsecamente errneo.
La moderna teora de la soberana proviene, como se sabe, de
Jean Bodin: La souverainet n 'est limit, ni en puissance, ni en charge, ni
ti certain temps:"
El pueblo o los seores de una Repblica -explica Bodina-
pueden otorgar pura y simplemente el poder soberano y perpetuo
a alguien para que disponga de los bienes, de las personas y de todo
27 Jean Bodin, De la rpuhlique 1, 8. 122.

el Estado a su antojo, y entregarlo despus a quien le plazca, del

mismo modo que el propietario puede entregar sus bienes pura y
simplemente, sin otro motivo que su liberalidad, lo cual es la verda-
dera donacin: Y que no admite condicionalidades, una vez perfec-
cionada y realizada -as- el monarca queda separado del pueblo.
El soberano -imagen de Dios- est sometido tan slo a la
deidad, pero trasciende el todo poltico lo mismo que Dios trasciende
el cosmos.
El error fundamental del concepto de soberana en Jean Bodin
estriba, como certeramente apunta Jacques Maritain, en que, sabien-
do que el prncipe recibe del pueblo la autoridad de que se halla
investido, pas por alto y olvid el concepto de vicariato (o delega-
cin) expuesto por los autores de medievo, y lo sustituy por el
concepto de la transformacin fsica y donacin. En otras palabras:
Encar la cuestin en trminos de bienes (o de poder material)
retenidos en propiedad o fideicomiso, en lugar de enfocarlo en
trminos de derechos posedos por esencia o participacin. Un bien
material determinado posedo por uno, no puede poseerlo otro al
mismo tiempo, y slo puede plantearse una cuestin de transferencia
o donacin."
En el momento en que la monarqua absoluta surga en Europa,
el concepto de soberana fue adquiriendo un sentido de propiedad
absoluta e indivisible, que no admite grados, perteneciente al sobera-
no, por Derecho propio, con independencia de la comunidad pol-
tica ... designar un Hombre o una Asamblea de hombres para que
encarne a sus personas; que todo el mundo confiese y reconozca ser
Autor de cualquier decisin que en nombre de sus personas adopte,
con respecto ah paz y la Seguridad Comunes, la Persona o Asamblea
investidas; y que en ello todos sometan sus Voluntades a su Voluntad,
y sus juicios a su juicio. Lo cual es algo ms que Consentimiento o
Concordancia; es una verdadera Unidad de todos ellos en una sola
Persona, hecha mediante contrato de cada hombre con cada hom-
bre, de tal forma como si cada hombre dijera a cada hombre: -Yo
autorizo y ced mi Derecho de Gobernante, a este Hombre, o a esta
Asamblea de hombres, con esta condicin: Que t le cedas tambin
tu Derecho y que Autorices todas sus acciones de la misma manera."
Esta direccin absolutista llegar a encarnar en la persona de
Luis XIV: Le mi -declaraba enfticamente el Rey Sol- reprsent la
nation toute entiere, et chaque particulier ne rpresent q'un individu enuers
28 Jean Bodin, El hombre y el Estado, J, 8, Editorial Guillcnno Kraft Ltda.

es Toms Hobbes, Leuathan, H, 17, Cambridge, Al the University presa, 1904.
le roi. Par consquent, toute puissance, toute autorit reside dans la main du
roi, et il ne peut y en avoir d 'cutres dans le royaume que celles qu 'il y tablit...
la nation ne fait pas corps en France elle rside toute entiere dans la personne
du roi.
Tiempo despus dir Rousseau que el pacto social da al cuerpo
poltico un poder absoluto sobre sus miembros, y es ese mismo poder
el que, dirigido por una voluntad general, lleva el nombre de sobe-
rana. En la concepcin roussoniana no cabe ms que el ejercicio
directo del poder: "La soberana, al no ser ms que el ejercicio di-
recto de la voluntad general, no puede enajenarse jams, y el sobe-
rano, que no es sino un ser colectivo, no puede hallarse representado
sino por l mismo." Ese absolutismo de la voluntad general se encuen-
tra mucho ms prximo al Estado totalitario que a la democracia: "Si
existiera una nacin de dioses, estara gobernada democrticamente.
Pero un gobierno tan perfecto no cabe entre los hombres." 30
Ante tales precedentes histricos, se podr an sostener el
concepto de soberana? Al descartar el concepto de absolutismo, no
deberamos desechar tambin el concepto de soberana? Cabr seguir
hablando de soberana? En qu sentido lo haramos?
Jacques Maritain propone que se descarte el concepto de sobe-
, rana, que no es sino el concepto del absolutismo:
Soberana significa independencia y poder que son separada y
trascendentalmente supremos y que los ejerce el cuerpo poltico desde
arriba: Porque constituye un Derecho 'natural e inalienable pertene-
ciente a un todo (originalmente la persona del soberano), el cual es
superior al todo constituido por el cuerpo poltico o pueblo, y que,
consiguientemente, o se superpone a ambos o los absorbe. La cua-
lidad as definida no pertenece' al Estado.' Adscrita a l, lo vicia ... 31
Aduce a favor de su tesis las siguientes razones, que nos permi-
timos sintetizar en gracia a la brevedad:
I. No es posible concebir ninguna ley internacional capaz de
obligar a los Estados de un modo consistente, porque con relacin
a la soberana externa, el Estado soberano -cada Estado soberano-
est por Derecho sobre la comunidad de las naciones y disfruta de
una independencia absoluta con respecto a la misma.
2. En cuanto a la soberana interna, el Estado soberano dispone
de un poder que -en lugar de ser relativamente supremo, porque
es en definitiva algo que debe hallarse en la cumbre para decidir sin
apelacin- es un poder absolutamente superior como es inevitable
30 Op. cit.
!I Jacques Maritain, El hombre y el Estado, pp. 65 Y 66.
en un todo mondico superpuesto al cuerpo poltico o absorbin-

dolo. Y este poder absoluto del Estado soberano sobre el cuerpo
poltico, o el pueblo, es de lo ms discutible, ya que el Estado SI;
toma errneamente por el cuerpo poltico mismo o por la personi-
ficacin del propio pueblo.
3. La soberana referida a algo supremo separada y trascenden-
talmente trae aparejada, necesariamente, la no-responsabilidad. Pero
qu duda cabe de que el Estado es responsable? El Estado, as como
tambin los organismos y funcionarios gubernamentales? Ahora bien,
si el Estado es responsable y est sujeto a supervisin, cmo puede
ser soberano? Cul podra ser el concepto de una soberana sujeta
a finalizacin y responsable? En pocas palabras: Est claro que el
Estado no es soberano. Ni tampoco lo es el pueblo, por cuanto es
siempre l quien paga la cuenta.
Para Maritain, hay un concepto vlido de soberana slo en la
esfera espiritual: Dios, es el todo separado, es Soberano sobre toda
la creacin. Incluso dentro de un mero sentido moral, admite que
el hombre discreto o sabio, y especialmente el hombre espiritual,
posee un cierto tipo de soberana. Pero en la poltica el concepto es
inadmitible.
Por supuesto -nos dice- somos libres para decir "soberana"
mientras pensamos en plena autonoma o Derecho a decidir sin
apelacin, como podemos decir "omnipotencia" mientras pensamos
en un poder limitado, o decir "tambor" cuando pensamos en una
planta."
De la lucha del Estado contra el poder de la Iglesia, el imperio
romano y los grandes seores y corporaciones, ha nacido la idea de
la soberana que es, en expresin de ]ellinek, un concepto polmico.
Tratase, en opinin de este autor, no de una categora absoluta, sino
histrica. "La evolucin histrica de la soberana, nos demuestra que
sta signific la negacin de toda subordinacin o limitacin. del
Estado por cualquier otro poder."" Se cuida, sin embargo, de adver-
tir que es esencial al Estado "poseer un orden jurdico, con lo cual
se niega, por tanto, la doctrina del poder absoluto e ilimitable del Estado.
No se encuentra ste sobre el Derecho, de tal modo que pueda librarse
del Derecho mismo. Lo que depende de su poder no es saber si el
orden jurdico debe existir sino slo el cmo ha de organizarse"."
~2 Dp. cu., p. 64.

~3 Jorge Jellinek, Compendio de lema general del Estado, Ed. Manuel de J. Nucamendi,
1936.
" Op. cit., p. 176.
Pensamos nosotros que los intentos por eliminar de la Teora

del Estado el concepto de soberana no solamente son antihistricos
sino desafortunados desde el punto de vista cientfico. El Diccionario
de la Lengua Espaola, de la Real Academia Espaola (decimoctava
edicin) define la soberana (2' acepcin) como "autoridad suprema
del poder pblico". Ahora bien, ser posible formarse una cabal
idea de la autoridad del poder pblico, sin la idea de plena autono-
ma o Derecho a decidir sin apelacin? Slo la organizacin estatal
como un todo "es el sujeto de la plenitud de poder concentrada y
actualizada en la conexin estatal de efectividad -observa acertada-
mente Herman Heller- que hace posible el imponerse a cualquier
otro poder dentro del territorio"." Segn esto, la soberana del Estado
no es ms que la consecuencia necesaria de su formacin social. "El
poder de! Estado tiene que ser, desde el punto de vista del Derecho,
el poder poltico supremo, y desde e! punto de vista del poder, el
poder poltico normalmente ms fuerte dentro de su territorio, pues
de lo contrario no ser soberano ni poder del Estado."" Advir-
tase que el Derecho mismo requiere, para asegurarse, de la unidad
suprema de decisin y accin que es el Estado. Naturalmente que
la soberana nunca es --como toda cosa humana- un poder ilimi-
tado, sino la posibilidad de ejercitar la fuerza poltica, jurdicamente
limitada, en aras del bien pblico temporal. Hay que volver al signi-
ficado relativo del concepto "soberana" (del latn medieval superanus
y superanitas) que indicaba la autoridad ms alta en su campo par-
ticular. Autoridad ms alta -suprema in SUD ordine- entendida como
proyeccin teleolgica, como aptitud del poder estatal para la reali-
zacin de su desideratum. No se trata, en manera alguna, de un poder.
neutro e ilimitado sino de una potestad o facultad necesaria para
alcanzar e! fin propuesto. Fuera de la soberana como principio
inmantado a la meta (bien pblico temporal), todo se convierte en
"vis fsica", en fuerza bruta.
Se dice que el pueblo es soberano. Centro y origen de todos los
poderes, el pueblo es, en la democracia, lo que e! rey en la monar-
qua. El pueblo -o sus representantes- elabora las leyes, hace la
Constitucin, manifiesta libremente su opinin. Y quienes adminis-
tran justicia lo hacen en su nombre.
Es preciso no malentender la idea de la soberana popular:
Elegir el gobierno -volvamos al cardenal Cayetano-- no es tomar
parte en l: Es algo anterior y preparatorio a toda especie de gobier-
se Hennan Heller, Teora del Estado. Fondo de Cultura Econmica, 1947.
se op. cu., p. 274.
no, y la prueba es que pertenece al pueblo, segn Derecho natural,

decidir si el gobierno ser democrtico, aristocrtico o rel. 37
El autogobierno del pueblo nunca se ha dado ni puede darse
en un sentido riguroso o integral. Decir que todos juntos mandan a
cada uno y, por consiguiente, cada uno a s mismo, puede resultar
muy halagador para la competencia propia de la muchedumbre, pero
a la luz de la Teora del Estado no pasa de ser fantasa, mito. Si todos
y cada uno de los gobernantes en todo, el Estado mismo dejara de
existir. No es posible interpretar la soberana popular como auto-
gobierno del pueblo, sin admitir la anarqua. Aunque el pueblo ejerza
la funcin legislativa -como ahora en los cantones suizos y como
antes en las ciudades griegas-, reunido en asamblea plenaria, le
faltara an ejercer la funcin gubernativa, administrativa y desempe-
fiar la funcin judicial para que se pudiese hablar del ejercicio inte-
gral del gobierno por parte del pueblo.
El gobierno siempre ha sido una funcin de minoras. La mu-
chedumbre nunca ha gobernado. Carece de la reflexin y de la
decisin individuales que estn supuestas en toda accin de gobier-
no. El poder y la organizacin, la administracin y la ejecucin no
pueden ser ejercidos por la totalidad de los ciudadanos.
Decir soberana es decir poder poltico supremo, que decide
autnomamente sobre su propia competencia. En este sentido, la
soberana slo se puede dar en el Estado. Y se da slo en el mbito
de su competencia y en la medida de su fin. No se explicaran las
prerrogativas y las excelencias del Estado soberano si detrs de l o,
mejor an, en l, no hubiera un pueblo agrupado polticamente.
Me parece que la soberana estatal no puede separarse de la comu-
nidad perfecta de hombres. En su origen, no hay que olvidarlo, la
comunidad puede traspasar la autoridad a una persona o a varias.
Ahora bien, si puede hacer este traspaso de poder es porque su
potestad suprema la posee en virtud de un Derecho primitivo ante-
rior a toda constitucin y al Estado mismo.
Badina no trata de restablecer la esttica unidad ordenada del
medievo. Recrea un nuevo orden que incluye en su contextura las
fuerzas espirituales y sociales exigidas por el nivel histrico de su
tiempo. Perdida la unidad religiosa, aboga porque la repblica se
funde en un consensus religioso-esencial, como base mnima. Las fuer-
zas desintegrado ras del pasado pueden ser anuladas con la institu-
cin monrquica. Pero esta pujanza de la realeza no significa, en
manera alguna, tirana. Jean Bodin 10 dice en trminos que no dejan
37 Commentarium, p., 2-, 1. q. 90, art. 3

lugar a dudas: "La seguridad de los prncipes y repblicas depende

de que el poder de todos est debidamente equilibrado." 38 Como
diputado por el Vermandois en los Estados Generales de 1576, Badina
dio la lucha para atribuir funciones legislativas a la asamblea. Y en
esto, e! poltico fue congruente con el terico de los Seis libros de la
Repblica. Ni los electores ni la corte simpatizaron con esta actuacin,
pero Bodino mostr el innegable mrito de ser fiel a los dictados de
su conciencia. Badina no es utopista. Sabe "ceirse a las reglas polticas
lo ms posible". Pide que se gobierne con rectitud e integridad,
atenindose a los datos que le suministra la realidad. La justicia no
es una deduccin en abstracto, sino una prudencia en el gobierno
concreto.
Los Seis libros de la Repblica sobrepasan las contingencias de su
poca y conservan, en muchas de sus partes, todo su vigor y toda
su lozana. Con pie firme en la tradicin aristotlica, Badina supo
aprovechar e! valor de la' historia para el estudio de lo que l deno-
min -con evidente hiprbole- la "princesa de todas las ciencias":
La poltica. Su obra no es ajena a la sociologa de la poltica desde
el momento en que apunta la necesidad de "adaptar el Estado al
natural de los ciudadanos, as como los edictos y ordenanzas a la na-
turaleza de! lugar, tiempo y persona"." No se limita a descubrir
la realidad poltica; juzga el acontecer sociopoltico desde los prin-
cipios inconmovibles de justicia: "No hay que argumentar -nos dice-
con lo que se hace en Roma, sino con lo que debe hacerse." 40 Pudo
haber cado en un voluntarismo religioso, pero nunca en un decisio-
nismo totalitario. El prncipe est por encima de la ley, pero por
debajo de la justicia y de la ley de Dios. Crey, errneamente, que
el soberano estaba excluido del deber de obediencia, pero nunca
pens que su persona estuviese "exenta en trminos de Derecho"."
El soberano, superior a cualquier limitacin legal o social, est obli-
gado a dar cuenta de sus actos a Dios. El poder soberano es la
. expresin ms alta de la relacin mando-obediencia. El poder
perpetuo, propio, inalienable e imprescriptible de la soberana se
resume, para Bodino, en "el poder de dar leyes a todos en general
y a cada uno en particular"... sin consentimiento de superior, igual
O inferior.t' '? Jellinek ha observado, con notable agudeza, que la
soberana es un concepto polmico surgido como consecuencia de
" Rcp .. V, 6.
ao Rcp., V, 1.
'" Rcp .. l. 10.
41 Rep., 1, 8.
42 Rep., 1, 10.
la oposicin de poder del Estado a los poderes tradicionales. La pala-

bra soberana no la introduce Badina. El vocablo Suzerain surge en
el mundo culto de las universidades medievales. La novedad bodiniana
estriba en haber construido una doctrina de la soberana abstrada
de la experiencia histrica. Ciertamente no resulta fcil conciliar
la afirmacin de un poder perpetuo e ilimitado, por una parte, y la
restriccin, por la otra, del Derecho natural y de las exigencias del
orden familiar y comunitario sobre el poder soberano. Por qu
empearse en hablar de un poder absoluto, si es que a rengln
seguido se dice que est limitado? 'Por eso, el poder absoluto de los
prncipes y seores soberanos -afirma Badina-- no se extiende, en
modo alguno, a las leyes de Dios y de la naturaleza;"" de ser as, la
soberana es esencialmente relativa. Est limitada no tan slo por
la ley natural, sino tambin por las convecciones justas y razonables.
Las preferencias de Badina, en materia de formas legtimas de
gobierno se orientan, decididamente, hacia la monarqua. Es la
monarqua la que mejor se adecua a la soberana como poder deci-
sorio, la ms natural en cuanto la familia misma est organizada en
tomo a un solo jefe.
lean Bodin no fue un sabio de gabinete. Inmerso en la dinmica
poltica, supo nutrirse de la realidad viva y cambiante, pero sin nau-
fragar en la pura facticidad. Su filosofa poltica se basa en su filosofa
de la historia. La historicidad de la vida humana no impide hablar de
una cierta ley de recurrencia. La alteracin (alteratio) es una transfor-
macin en las leyes, en las costumbres o en la religin. El cambio
(conversio) significa transformacin perfecta O imperfecta en la forma
de Estado, en la soberana. Es preciso conocer bien la naturaleza de
cada forma de gobierno, de las causas de sus anomalas, de las reglas
para conservar la institucin real. El prudencialismo bodiniano pos-
tula el deber, para el gobernante, de "adaptar la forma de la cosa
pblica a la naturaleza de los lugares, y las ordenanzas humanas a las
leyes naturales"." Gusta el abogado y escritor francs del siglo XVI de
valerse de un ingente material emprico: Vivencias, tradiciones hist-
ricas, libros de viaje, tipos caracterolgicos fundamentales (septen-
trional, meridional, y central); pero no se olvida jams de la justicia:
'Cuando digo justicia quiero decir la prudencia de mandar con
rectitud e integridad."" Por eso se enfrenta a un Maquiavelo, de
moda entre los cortesanos de los tiranos, quien nada pareci saber
4~ Rep., I, 8.
44 Rep., V. l.
45 Prefacio a los Seis libros. de la Repblica., Editorial Aguilar; 1973, p. 6.
de que Platn titul a sus libros sobre la Repblica los libros de la

justicia. Jean Bodin engarza la poltica con los temibles juicios de
Dios. Vaya aqu este significado texto:
As como el gran Dios de la naturaleza, infinitamente sabio y
justo, manda a los ngeles, as los ngeles mandan a los hombres, los
hombres a las bestias, el alma al cuerpo, el cielo a la tierra, la razn
a los apetitos, a fin de que quien est menos dotado para el mando
sea dirigido y guiado por aquel que, como recompensa a su obedien-
cia, le. puede preservar y dar seguridad. Pero cuando, por el contra-
rio, sucede que los apetitos desobedecen a la razn, los particulares
a los magistrados, los magistrados a los prncipes, los prncipes a
Dios, se ve cmo Dios acude a vengar sus injurias y a ejecutar la ley
eterna por El establecida, dando los reinos e imperios a los prncipes
ms sabios, virtuosos o, para ser ms exactos, a los menos injustos
y ms expertos en el manejo de los negocios y en el gobierno de los
pueblos, a quienes, en ocasiones, hace ir de un extremo al otro de
la tierra, ante el asombro de vencedores y vencidos."
Los grandes pensadores no se miden, tan slo, por el quantum
de verdad, sino tambin por las inestimables sugerencias que nos
brindan y por las provechosas reacciones que en nosotros suscitan.
Un homenaje aJean Bodin no puede limitarse, a mi modo de ver,
a una mera exposicin apologtica de su pensamiento, sino a un
dilogo con el pensar bodiniano, a una valoracin de la magna obra
que nos lega, a una ubicacin de su pensamiento y de su trayectoria
en la historia de la filosofa poltica. A Bodino debemos agradecerle
su valioso auxilio para comprender el concepto de Estado moderno
y su gnesis. El contacto con su pensamiento nos insta, a los politlo-
gos y iusfilsofos del siglo lI:X, al permanente retorno reflexivo y a la
bsqueda anhelante de una mejor y ms armnica convivencia po-
ltica.
19. ESTRUCruRA y SENTIDO DE LA DEMOCRACIA
Antes que una forma poltica de gobierno, la democracia es una

forma de convivencia humana. Y antes que una forma de convivencia
humana, es una vocacin del hombre. Vocacin que culmina, en lo
poltico, con la realizacin prctica de los postulados ticos de la co-
participacin, de la co-responsabilidad y de la ayuda recproca. Su-
pone el reconocimiento y proteccin de los derechos de la persona
.. tu, pp. 5 Y 6.
humana. Lleva a su plenitud el ser dialgico del hombre. Sirve como

instrumento para la cabal realizacin personal. Hace del ser humano
-y no del Estado- la base y el fin de la estructura polca. Pide la
adhesin de seres libres y erige la persuasin en mtodo. Permite
subsistir la variedad de opiniones polticas y prohibe la brbara
mutilacin de los sectores sociolgicos disidentes.
El rgimen democrtico se estructura partiendo de una concep-
cin metafisica de la naturaleza humana abocada a la libertad. Ninguna
otra forma de gobierno valoriza ms al hombre. En contraste con los
regmenes autocrticos, la democracia ve en el hombre el fundamen-
to y el destinatario final de la organizacin poltica. Su tcnica gu-
bernamental se realiza contando con sujetos conscientes y responsa-
bles. El mtodo de la persuasin, de la libre discusin, propio de la
democracia, responde mejor a la naturaleza de unos seres inteligen-
tes y libres.
La democracia no se instituye por decreto ni se reduce a los
artculos de una constitucin. Trtase de un estilo colectivo de vida,
de una manera de vivir en comn --que requiere, ciertamente, ma-
durez poltica- y de una posibilidad de responder a la vocacin
humana. Ante todo es preciso hacer pie en una sociedad abierta en
su estructura y en su funcionamiento. Es preciso eliminar la estrati-
ficacin en clases socioeconmicas cerradas, si se quiere favorecer el
desenvolvimiento integral de cada ciudadano. En una convivencia
pluralista, como la de la democracia, actan una multiplicidad de
grupos sociales y de intereses. Pero actan subordinados al conjunto
de las condiciones que permiten y favorecen el desenvolvimiento in-
tegral de los ciudadanos. Para ello es preciso conciliar la autoridad
con la libertad. La disciplina en la accin es compatible con los
legtimos derechos subjetivos pblicos. La libertad no es tan slo un
dato psicolgico, sino un hecho ontolgico. Somos nuestra libertad.
Tenemos que hacernos, hacindolo todo, excepcin hecha de nues-
tra naturaleza. Aqu y ahora, en ejercicio concreto, podemos ser lo
que debemos ser. Actuando libremente actualizamos nuestra posibi-
lidad. La democracia no slo permite a los hombres, por la ausencia
de coaccin, que se autodcterminen; les faculta para que, asocindo-
se, impidan la imposicin de medidas injustas y arbitrarias. La libertad-
autonoma es completada por la libertad-participacin. Libertad que
est referida, esencialmente, a un contenido de sentido, a un valor.
En este sentido, ella misma, aunque tenga un carcter instrumental,
es ya de por si valiosa.
Para que exista una verdadera democracia, es preciso que el
pueblo haya alcanzado un grado suficiente de madurez poltica.
FlLOSOFA DEL DERECHO 927
y esta madurez poltica supone, claro est, un apreciable desarrollo

econmico-social. El mtodo propio del gobierno democrtico estri-
ba en "la asuncin de! gobierno por parte de la mayora y en la
crtica o control de la minora, llamada tambin oposicin... Debe
observarse, empero, que en una democracia sana y bien consolidada
-apunta Pedro Pavn- la accin crtica de la oposicin no est
tanto dirigida a crear dificultades a la mayora en e! ejercicio de la
responsabilidad de! gobierno, cuanto a poner de relieve los infaltables
aspectos negativos de la accin gubernativa, sea para hacer ms con-
sabida y empeosa dicha accin como para mantener vigilante a la
opinin pbca"." Qu se entiende por mayora? La mayora puede
ser simple -la mitad ms uno-- y calificada -nmero mayor de votos,
exigido expresamente-, pero, en todo caso, es siempre de natura-
leza matemtica. En consecuencia, el criterio cuantitativo de la ma-
yora no puede ser aplicado en el mbito de la metafsica o de la
moral. La verdad no depende de la opinin ni del nmero de quie-
nes la profesan. Sera un grotesco despropsito decidir, por mayora,
si Dos existe, si el hombre es libre, si la vida tiene algn sentido, si
los individuos y los Estados deben realizar la justicia. Cul es e!
campo propio de los. asuntos que pueden discutirse en trminos de
mayora o minora? Hay una serie de situaciones concretas y problem-
ticas cuya dificultad las sita en las "vastas zonas de opinabilidad",
Cules criterios deben prevalecer? Si todos los ciudadanos tienen
igual valor esencial para la democracia, ser menester recurrir a la
votacin y atenerse a la mayora. La minora puede, por supuesto,
seguir conservando su juicio y hasta tratar de establecer, por los cauces
legales, un cambio radical del statusjurdico. Pero deber respetar el
acuerdo mayoritario, disciplinndose en la accin.
El pueblo no tiene, ni puede tener por naturaleza, un poder
ilimitado. Ya hemos visto que no se puede poner a votacin todo lo
que se quiera. Ni el Estado es una sociedad annima ni los ciudada-
nos son simples contratantes jurdicos. No le corresponde al pueblo
decidir si va a haber o no una organizacin poltica. No hay un De-
recho a la anarqua porque no hay derechos contra la naturaleza
humana. No le toca al Estado formular una Moral o un Derecho
natural porque las reglas morales y las normas iusnaturalistas estn
fuera y por encima del organismo estatal.
Sturzo seala tres lmites insuperables de la democracia:
1) El cuerpo electoral no gobierna el pas; designa a los que gobiernan
el pas. No controla directa y tcnicamente al gobierno, sino que
47 Pedro Pavn, La Democracia y sus Razones, Editorial Difusin. pp. 31-32,
928 ACUSTiN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE
ejercita un contralor moral y permanente a travs de la renovacin

de los cuerpos electivos y por medio de las manifestaciones de la
opinin pblica; no precisa los planes de gobierno, sino que les da
sus lneas a travs de los programas de los partidos...
2) Otro lmite a la voluntad popular lo dan las leyes morales
naturales... Es cierto que, desde el punto de vista objetivo, una ley in-
moral (que lesione la ley natural), sea ella emanada del rey o esta-
blecida por la voluntad del pueblo, no tiene valor de ley y no obliga
en conciencia a los que estn convencidos de su inmoralidad; as
ocurri entre los primeros cristianos al negarse a quemar incienso a
los dolos. Pero desde el punto de vista de la legalidad material, la
misma voluntad soberana que la ha querido debe ser la que la su-
prima... El lmite tico es intrnseco a la institucin de la soberana,
por tratarse de una institucin humana y racional...
3) El tercer lmite est dado por la misma naturaleza de la democra-
cia, que al actuar tiende a desarrollarse y a consolidarse. Como nofaltan
concepciones poltico-sociales antidemocrticas cuando un rgimen
carece de estabilidad, el pueblo se pone una especie de lmite al com-
prometerse a no violar el pacto que constituye la democracia. Este
pacto se llama Constitucin O Estatuto. Y para su proteccin existen
rganos especiales que tienen el Derecho de anular las leyes que
pueden violarlo ... El principio consiguiente es que la democracia tiene
su lmite en la misma voluntad popular." Los lmites orgnico, tico y
poltico, antes sealados, son irrebasables e inextinguibles. Pero es
preciso, sin embargo, educar al pueblo, dotarle de una conciencia de
su responsabilidad y de los lmites de sus facultades. Educacin que su-
pone una confianza en la bondad substancial del hombre-pueblo.
Frente a los Estados personales que concentran el poder en una
persona que no tiene que rendir cuentas a nadie, la democracia es
un Estado de Derecho. La autoridad descansa en todos los rganos
estatales y es ejercida responsablemente por los diversos titulares de
acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente. La autoridad, en la
democracia, no es propiedad del gobernante, sino funcin poltica
que se ejerce en beneficio de la comunidad. Dirase que todo el
sistema democrtico est preocupado por eliminar, hasta donde sea
posible, la arbitrariedad.
En su origen, las sociedades polticas son siempre democrticas.
Por esta razn Surez afirma, contra el absolutismo regio: "Puede
establecerse que el principal poltico viene inmediatamente de Dios
y, sin embargo, ha sido encomendado a los reyes y a los supremos
4lI Luigi Sturzo, Fundamentos de la Democracia, pp. 33 a 37, Ediciones del Atlntico.
senados, no por Dios inmediatamente, sino por los hombres"." Son

los hombres de una comunidad poltica los que deciden la forma de
gobierno. "Aunque la potestad poltica resulta necesaria y natural"
mente en toda la comunidad desde el momento en que se congrega
para formar un cuerpo social, sin embargo -advierte el doctor exi-
mio- no le corresponde a una persona determinada, sino que le
toca de suyo a la comunidad el establecer el rgimen (gubernativo)
y aplicar la potestad a una persona determinada.v'" En este sentido
cabe decir que la democracia es una institucin cuasi-natural. Pero
nosotros vamos ms all de esta valoracin suareciana de la demo-
cracia, para afirmar; decididamente, que~men democrtico es
eL-rns..J.usto.-c::"n cuanto_~e: 1) Garantiza al ciudadano su activa par-
ticipacin poltica; 2) Evita el despotismo de los gobernantes; 3) Permite la
manifestacin regular y ordenada de la opinin pblica; 4) Posibilita los
virajes y reajustes convenientes y oportunos; 5) Fomenta la nota caracterstica
y distintiva del hombre, la racionalidad; y por la racionalidad, la eticidad;
6) Se adapta mejor a una sociedadfraccionada, con un pluralismo de valores; .
7) Reconoce la igualdad esencial de los hombres y favorece la estructuracin
y el funcionamiento del Estado de Derecho.
Antes de proceder a una seria revisin interna de la democracia
contempornea, antes de examinar las posibilidades de construir una
nueva democracia (con autoridad ms firme y con ms idneos sis-
temas representativos), es preciso estudiar concienzudamente el ncleo
esencial de cualquier democracia autntica. Ante todo hay que de-
limitar el mbito de esta forma de gobierno. Ya por el hecho de que
se trate, precisamente, de una forma de gobierno, estamos advirtien-
do que la democracia tendr que ser definida por el modo o estilo
de ejercitar la autoridad. Democracia es una forma de gobierno que reco-
noce a los hombres una igualdad esencial de oportunidades para el ejercicio
de sus derechos civiles y polticos y que cuenta con el pueblo para la
estructuracin del poder. Implica, en consecuencia, el reconocimiento
de los derechos fundamentales de la persona humana, la subordina-
cin del Estado al Derecho, el respeto de los diversos puntos de vista,
la intangibilidad de la vida privada, la legtima propiedad personal.
Yo no me atrevera a afirmar, como lo hace Silvio Frondizi, que
"la democracia es la nica forma de comunidad poltica que rene
las condiciones necesarias para cumplir con la verdadera finalidad
para la que ha sido creado el Estado"." Cualquier forma de gobierno
49 Francisco Surez, De! Fid. 3,2,3.
110Francisco Surez, De op. sex derum; 5,7, 13.
51 Silvio Frondizi. Para una mejor fundamentacin de la presente antropologa
metafsica vase: Filosofa de Cultura Econmica. Mxico-Buenos Aires. 1957; Haca una Filosofa
es legtima a condcin de que realice el bien poltico temporal y

tenga de su parte el consentimiento popular. Pero ninguna forma
poltica de gobierno es ms humana -hasta el grado de poderse
hablar, como lo hemos hecho, de una vocacin democrtica- y ms
justa que la democracia.
Es posible que la democracia sea un gobierno de amateuts, en
cuanto "la personalidad extraordinaria y fuera de lo normal no podr
nunca poseer la cualidad representativa decisiva para el gobernante
democrtico", como lo advierte el actual catedrtico de Teora del
Estado de la Universidad de Heidelberg, pero, en todo caso, el as-
pecto tcnico de los asuntos puede quedar encomendado a un cuer-
po administrativo competente. Lo decisivo es que el poder de los
gobernantes est cimentado en el pueblo, que las autoridades repre-
senten autnticamente a la comunidad. A mayor ratificacin de la
representacin, mayor autoridad, y, a la inversa, mientras ms se
debilite el vnculo del gobernante con el pueblo, menos autoridad.
El hombre del pueblo porta valores humanos fundamentales.
Nadie es ms que nadie, como se dice por tierras de Castilla. Esto
quiere decir, en primer trmino -comenta Antonio Machado-, que
a nadie le es dado aventajarse a todos sino en circunstancias muy
limitadas de lugar y de tiempo, porque a todo hay quien gane, o
puede haber quien gane, y en segundo lugar, que por mucho que
valga un hombre nunca tendr valor ms alto que el de ser hombre. 52
Porque no ha dudado nunca de la dignidad del hombre, yo dira que
la democracia puede hacer suyos, medularmente suyos, estos pensa-
mientos de Antonio Machado. El hombre comn del pueblo, que no
es el hombre-masa, posee los valores humanos fundamentales y est
interesado en el gobierno de su comunidad. Esto basta para que la
democracia, como forma de convivencia humana, no le pueda des-
conocer. No sabr decirnos, seguramente, si Grecia produjo una fi-
losofa superior a la renacentista italiana, pero s podr tomar una
decisin primordial en materia poltica. Aunque no sea un intelec-
tual, sabe, por su experiencia, distinguir los valores fundamentales de
la vida social cotidiana. Acaso estas cualidades no bastan para otor-
garle al hombre comn del pueblo una moderna confianza?
El gobierno de la mayora no impide, en la democracia, la
existencia de minoras polticas que aspiren a constituirse en partido
mayoritario. Minoras dotadas de derechos polticos. Minoras prote-
Integral del Hombre; Curso de Humanidades de la Universidad Internacional Menndez y
Pelayo de Santander, Madrid, ]960; Ideario Filosfico, Centro de Estudios Humansticos de
la Universidad Autnoma de Nuevo Len, 1961.
:.>2 Burdeau G., La democracia. Ensayo sinttico, Ediciones Ariel, pp. 120-121.
gidas por el sistema democrtico que supone un pluralismo ideolgi-

co y se finca en la tolerancia. Por encima de la discordia ideolgica est
la concordia poltica democrtica. Puede haber desacuerdos en materia
religiosa, cultural y econmica, pero hay un acuerdo fundamental en
reconocer a los hombres una igualdd esencial de oportunidades
para el ejercicio de sus derechos civiles y polticos. La democracia es
capaz de superar -lo ha probado histricamente-e- las diferencias
religiosas, nacionales e ideolgicas. No pretende llegar, por la fuerza,
a la unanimidad. Su comportamiento se parece a lo que los ingleses
denominan fair play (juego limpio). Reconoce y acepta las diferen-
cias de opinin.
Influye realmente el pueblo en la estructura y funcionamiento
del Estado? He aqu una pregunta clave para enjuiciar un rgimen
poltico. Cuando la suma de los individuos de una colectividad po- ,
ltica se organiza libremente como electorado, cuando participa en
los partidos de su preferencia, cuando se expresa como opinin
pblica y origina la formacin y la disolucin de las clases dirigentes,
r estamos, inequvocamente, ante un rgimen democrtico. "Entre el

rgimen democrtico y los regmenes autoritarios existe una diferen-
cia: En el primero, las lites se forman espontneamente, libremente;
son 'intercambiables o por lo menos -advierte Luigi Sturzo- no son
fijas; se apoyan en el pueblo, que en los comicios elige sus propios
representantes polticos y administrativos." 53 Lo substancial es que el
pueblo funcione como una "fuerza dinmica de moralizacin" a tra-
vs de la libertad poltica dentro del orden. El pueblo participa en
el poder -Derecho cvico y libertad poltica- sin autorizacin gra-
ciosa de los gobernantes. Son los gobernantes los que tienen que
legitimarse ante el pueblo y no el pueblo el que debe procurar
su legitimacin ante los gobernantes.
Derechos civiles y derechos polticos -doble aspecto de la liber-
tad- son esenciales a la democracia-. Si todos los hombres estn
dotados de razn y de conciencia, si todos ellos tienen una igualdad
esencial de origen, de naturaleza y de destino, es preciso considerar-
les libres e iguales en libertad y derechos. No es legtimo establecer
distinciones en razn de raza, de color, de sexo, de .lengua, de reli-
gin, de opinin poltica o de otro gnero, de origen nacional o
social, de riqueza, de nacimiento o de otra condicin impuesta sobre
la base del estatuto jurdico-poltico del pas o de territorio al que
una persona pertenece. El Derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de la persona, son imprescriptibles e inalienables. Nadie
II~ Luigi Sturzo, Fundamentos de la Democracia. Ediciones del Atlntico, pp. 33 a 37.
podr ser tenido en estado de esclavitud, sometido a tortura o a

tratos y punciones crueles. Cada individuo tiene Derecho al recono-
cimiento de su personalidad jurdica, a una igual tutela de parte de
la ley, a una efectiva posibilidad de recurrir a competentes tribunales
nacionales contra actos que violen los derechos naturales. Ningn
individuo podr ser arbitrariamente arrestado, detenido o exilado; ni
podr ser sometido a interferencias arbitrarias en su vida privada,
en su familia, en su casa, en su correspondencia, ni a lesiones a su
honor y a su reputacin. Las leyes, en materia penal por lo menos,
no tendrn efectos retroactivos en perjuicio de alguna persona.
La libertad de movimiento -dentro y fuera del Estado de origen-,
e! asilo poltico, el Derecho a la ciudadana, a la propiedad y al ma-
trimonio corresponden a todo ser humano. Cada persona tiene De-
recho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; a la
libertad de opinin y de expresin; a la libertad de reunin y de
asociacin pacfica. Directa o indirectamente -a travs de represen-
tantes libres-- toda persona tiene Derecho de participar del gobierno
de su pas. Los empleos pblicos de un pas no son patrimonio de
una clase determinada. La autoridad del gobierno tiene su funda-
mento prximo en la voluntad popular. Consiguientemente, las elec-
ciones, peridicas y reales, expresarn esa voluntad. Para evitar repre-
salias, es aconsejable e! voto secreto. Derecho al trabajo, a la seguridad
social, al reposo y a la distraccin, a un nivel de vida decoroso, a
fundar sindicatos y adherir a los mismos. Derecho -y deber- a la
instruccin elemental gratuita, a la proteccin de los derechos de
autor -morales y materiales- derivados de cada produccin cien-
tfica, literaria y artstica; Derecho de tomar parte libremente en la
vida cultural de la comunidad, de gozar de las artes y de participar
del progreso cientfico y de sus beneficios. Derecho de prioridad,
para los padres, en la eleccin del gnero de instruccin a impartir
a sus hijos. No se puede suprimir estos "derechos del hombre",
aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ellO de
diciembre de 1948, sin herir la raz misma de la democracia. Por ser
stos derechos naturales y universales, no pueden ser negados a nadie.
En una democracia sana, todos los adultos, mayores de edad,
disfrutan de la capacidad de goce y de ejercicio de sus derechos.
La nocin de pueblo se extiende a todas las categoras y clases so-
ciales. Todas ellas estn unidad, como diran Francisco Surez, "por
especial voluntad o comn consentimiento en un vnculo de socie-
dad para ayudarse mutuamente en orden a un fin poltico". Sin unin,
sin colaboracin de clases, no puede darse ni concebirse ya no diga-
mos la democracia, sino el Estado mismo. El proceso de dernocrati-
zacion poltica empieza por afirmar el Derecho inalienable de la

comunidad a gobernarse por s. Nadie puede mantener sus privile-
gios contra este Derecho. De ah que el proceso de democratizacin
poltica debe ser acompaado de un paralelo proceso de democra-
tizacin econmica. Qu significado y valor puede tener el Derecho
de libre iniciativa en el campo econmico, para quienes carecen de
lo necesario? Nadie puede negar, sensatamente, el Derecho del Es-
tado a intervenir en la vida econmica del pas, a condicin de que
no lesione ni haga nugatoria la libertad econmica fundamental.
Dentro del marco legal, la formacin de "elites" polticas y econmi-
cas emerge libremente en la democracia. No se trata de castas sino
de ncleos mutables y sustituibles. Estos ncleos surgen del pueblo.
Porque cada hombre del pueblo tiene, en la democracia, capacidad
jurdica de participar en el ejercicio de las funciones del poder pblico.
La libertad de crear. partidos e instituciones polticas, el Derecho a
elegir y a ser elegido para los cargos polticos no puede perderse, en
un sistema poltico, sin acabarse, al mismo tiempo, el carcter demo-
crtico del rgimen. No basta, en consecuencia, una tutela predomi-
nante negativa de los derechos del hombre; se requiere una poltica
positiva de promocin. De nada sirve proclamar, en una Declaracin
de Derechos o Constitucin, que los derechos fundamentales o natu-
rales del hombre son inalienables, inviolables e imprescriptibles, si
no se promueve un clima social de respeto y si no se garantizan, los
derechos, con medios procesales idneos. Hay que crear las condicio-
nes indispensables para que los hombres puedan ejercitar efectiva-
mente sus derechos. Las situaciones concretas de los pueblos acaban
por configurar la estructura de los Estados. Todo lo dems es ficcin
jurdica, potica legislativa.
No se puede concebir la democracia -por lo menos la moder-
na y la contempornea- sin la opinin pblica. Toda actuacin pol-
tica requiere, para su xito verdadero, y no slo aparente, del apoyo
de la opinin pblica.
La opinin pblica se expresa en la prensa, en el radio, en la
televisin, en las reuniones pblicas, en los partidos polticos, en los
acuerdos de las sociedades y asociaciones, en las conversaciones de
caf, y hasta en las corridas de toros. No se trata de la suma de todas
estas opiniones -a veces divergentes- vertidas en tan diversos lugares.
A pesar de la variedad en los vehculos de expresin, la opinin p-
blica como "opinin" -no voluntad, ni conviccin, ni fe- del pbli-
co, en su inmensa mayora, es algo sencillo, definido, expreso. Algo
que no puede ser creado artificialmente, ni sometido, ni anulado.
Puede, es verdad, estimularse, frenarse y hasta maniatarse -como en
las dictaduras- pero lo que resulta imposible es anonadarla, sofocar-

la en los espritus. Est hecha no slo de razn, sino de sentimiento,
instinto, esperanza, simpata o antipata. Podemos tratar de clarificar-
la, de racionalizarla -primado de direccin del legos sobre el etho~,
pero nunca desaparecer, del todo, un cierto fondo irracional.
A los gobernantes -si son demcratas, por supuesto- les inte-
resa saber cmo se conducir el pueblo en caso de elecciones. De ah
ese constante auscultar la opinin pblica. y hasta los mismos dicta-
dores temen a la opinin pblica, puesto que se dedican, con verda-
dero denuedo, a la propaganda. Qu sentido tendra la propaganda
si no se temiese la irrupcin violenta y subterrnea de la opinin
pblica?
A diferencia de las opiniones privadas, la opinin pblica est
presente y constante en el mbito comn. La publicidad operante de
este tipo de opinin posibilita su disponibilidad. Se puede recurrir
a la opinin pblica como se puede recurrir a los tribunales, porque
la opinin pblica consta en alguna forma. Hay modos de sondear la
opinin. Interrogando un nmero selecto de personas, segn un m-
todo riguroso, se puede saber la opinin de toda una ciudad. El) nues-
tro continente se ha practicado el sondeo de la opinin, una semana
antes de las elecciones, con un resultado cierto y casi exacto. La aproxi-
macin de un dos a un tres por ciento nos permite conocer, con
bastante certeza, la opinin pblica de un pueblo. Las encuestas se
practican dividiendo la poblacin -masculina y femenina, urbana y
rural, clases profesionales, edades, regiones geogrficas, religiones,
etc.- y sobre la base de que las opiniones son muy homogneas
-uniformes, prcticameme- en cada medio social. Es cierto que
estos sondeos no permiten muchos matices y slo se aplican a casos
simples que se contestan con un "s" o un "no". Advirtase, adems
que la opinin pblica, sobre todo en pases de alta educacin y fina
sensibilidad poltica, no es esttica ni uniforme, sino dinmica y vara.
Aun as, el mtodo del sondeo de la opinin, mediante encuestas
apropiadas, abre magnficos horizontes al futuro desarrollo de la
democracia.
Los estados policiales obtienen la uniformidad del pensamiento
-cuando la obtienen- a costa de la libertad y de la dignidad huma-
nas. Emplean el terror y la intimidacin: Inventan enemigos -inte-
riores y exteriores- que tratan de socavar el orden; mantienen al
pueblo en estado de sujecin permanente, so pretexto de protegerle.
La democracia, obra de los ciudadanos, exige polticos. No hay
escuelas de democracia que enseen estos deberes, .pero hay leyes
que castigan al que olvida o rehusa su cumplimiento. No basta cum-
plir las leyes, pagar los impuestos y pasar por el servicio militar
obligatorio. La democracia nos pide cultura poltica y abnegacin,
espritu dialgico y tolerancia, respeto a las libertades y participacin
activa en la vida poltica. El camino a los ms altos puestos de gobier-
no est abierto en toda democracia no corrompida. La felicidad del
pueblo -hasta donde es posible lograrla- est en las manos
del mismo pueblo. Las virtudes polticas populares trascienden a la
direccin del Estado. Cuando decaen y se disuelven estas virtudes no
nos extraamos de que la vida poltica estatal sufra las consecuencias.
y habr que recordar, tambin, que "difcilmente ser buen ciudada-
no quien no sea -como apunta Pablo Doumer- hombre de honor,
esposo honrado y padre ejemplar, ya que la honradez, fuerza de
voluntad, valor, probidad y tolerancia, base de la felicidad domstica,
son tambin condiciones indispensables para formar un buen pol-
tico"." A estas condiciones ticas exigidas por la democracia, cabe
agregar la exigencia econmica de un justo equilibrio entre los
hombres de un pueblo que ofrezca a cada cual la posibilidad de
hacer valer eficazmente su participacin en la vida poltica.
La democracia no es una utopa. Tampoco es un don gratuito.
Trtase de una obra humana perfecitble. La democracia en accin
~ejmoslo claramente establecido- es incompatible con el mime-
tismo conformista de los regmenes totalitarios.
20. EL PODER, EL PUEBLO Y LOS PARTIDOS POLTICOS
Quien busca el poder por el poder es un insensato o un extra-

viado. El poder, necesario de suyo, seJ:ie~~~~bien de un_Eu~blo.
y al hablar de pueblo quiero indicar una co iOad integrada con
todas las clases sociales sin excluir a ninguna. No vale la pena luchar
por una democracia -hueca de fermento espiritual- que beneficia
a unos cuantos. Cuando privan las premisas tcnicas sobre los valores
humanos, la convivencia se desajusta, se deshumaniza, se desfleca,
puede haber un espejismo de bienestar colectivo, pero jams un
autntico y renovado orden sociopoltico que realiza la justicia, la
seguridad, el bien comn. Sin esos tres valores del Derecho no puede
haber paz ni orden duradero. No andamos en pos de un orden
esttico; fijo en la historia. Queremos un itinerario hacia la justicia
viviente y conviviente con la libertad. Una libertad de todos y para
todos que depare una existencia digna y una participacin en los
beneficios de la cultura y de los bienes terrenales.
1\-4 Pablo Doumer, El perfecto ciudadano, Nueva Biblioteca Filosfica, Madrid, p. 169.
Hay quienes confunden el servicio a Mxico con el servicio al

sindicato, a la empresa o al partido poltico. Es posible que el servicio
al sindicato, a la empresa o al partido poltico coincida con el inters
integro de los mexicanos; en este caso ese inters sirve a Mxico y
coincide con el bien que es de todos, porque todos pueden aprove-
charse de l. Cabe advertir que una ideologa radical, extremista,
intolerante, es incapaz de concebir el bien integral de Mxico y de
servir a todos los mexicanos. Las ideologas extremistas conducen al
totalitarismo de Estado, de raza o de clase social. Slo el pueblo
puede impedir un totali tarismo franco O solapado, si se decide ver-
daderamente a participar en la reforma sociopoltica, en la opinin
pblica y, en la forma indirecta, en las decisiones del poder. El hombre
del pueblo quiere vivir en libertad y con dignidad. Al hablar de
dignidad incluyo, por supuesto, la suficiencia econmica, aunque no
me limito a ella. La reforma sociopoltica que desea el pueblo mexi-
cano se ha quedado, hasta ahora, en balbuceo de caf, en sueo de
cantina, en conversacin de compadres o en crtica que no cuaja en
participacin cvica y poltica. Se deja para el futuro, un futuro que
nunca se concreta, el despliegue de la indispensable accin para
reconstruir un orden justo en nuestro saqueado Mxico.
Los partidos polticos oposicionistas, sus grupos de presin, y la
opinin pblica son piezas indispensables -como lo es el orden
jurdico- en la contencin del poder. No todas ellas contribuyen en
igual forma a conseguir resultados benficos, valiosos y a corto plazo.
Pero hay un factor que colabora, en cierto modo, con la extralimi-
tacin del poder: La desercin cvica. Los grandes grupos de la ciu-
dadana que se abstienen de formar opinin pblica, de integrarse
en partidos polticos oposicionistas o en grupos de presin son
culpables, en gran medida, de la situacin poltica actual. No todo
es cuestin de las lacras personales de los dirigentes, del presiden-
cialismo o del rgimen unipersonal, como lo han querido hacer creer
algunos politlogos, entre ellos Daniel Coso Villegas, quien omiti,
en su estudio sobre El Sistema Poltico Mexicano, la desercin cvica de
la mayora del pueblo mexicano como pieza esencial del sistema.
Este lcido politlogo opera sobre un supuesto implcito, cuando
habla del estilo personal de gobernar, de la rectitud un tanto torcida,
del terco apego a los puestos del mando, por vanidad o para obtener
granjeras; se omite explcitamente el elemento -patente a nuestro
juicio- de la desercin cvica de la mayor parte de nuestro pueblo,
que permite edificar, sobre ella, el presidencialismo y el estilo perso-
nal de gobernar.
Cuando el inconfesable apetito de poder o de lucro comanda

la poltica, tropezamos con el rgimen faccioso. Resulta claro que
para el sistema de faccin lo que cuenta no es el bien pblico tem-
poral sino la satisfaccin de la pasin personal por el poder, por el
dinero, por el nepotismo o por la vendetta. En lugar de bienestar
colectivo surge la prepotencia de un grupo. En vez de los requeri-
mientos de la sociedad poltica plena, las parcialidades de los
"mandamses" en turno. Las consecuencias no se dejan esperar:
Autocracia, deshonestidad, poder cautivo, espritu inquisitorial... La
ebriedad del poder corre pareja con la ignorancia o la postergacin
del bien pblico temporal. Los facciosos piensan que ellos, y slo
ellos, son los detentadores de la verdad absoluta. Los facciosos se
erigen en "guaruras" del "concepto racional y exacto del universo y
de la vida". La administracin de justicia se convierte en mascarada.
Los puestos pblicos sirven como botn que acrecienta patrimonios
privados. La mendacidad, la manipulacin, la opresin instrumentan
la tirana poltica. La autodeterminacin cvica y poltica queda bru-
. talmente aplastada en los medios masivos de comunicacin, aunque
se permitan ciertas libertades que no toquen el centro mismo de la
simulacin democrtica.
Yo no dira que el Gobierno mexicano sea el nico responsable
de la desercin de la ciudadana en Mxico. Todos somos responsa-
bles. Los valores colectivos se atesoran con el concurso de todos los
ciudadanos y no solamente de los polticos.
. A m personalmente no me interesan las etiquetas de izquierdas
y de derechas, liberales y conservadores, revolucionarios y reacciona-
rios. Me interesa la seguridad y la ventaja de la nacin entera y no
de una faccin banderiza.
21. Los INTERESES PARTIDISTAS Y EL BIEN COMN
Los intereses de un partido no pueden estar encima de los

intereses de Mxico. Y cuando los intereses de un partido coinciden
con los intereses de Mxico, entonces, y slo entonces, ese partido
adquiere respetabilidad mientras se mantenga en esa posicin. Los
mismos miembros de un partido poltico debieran preguntarse qu
es lo que daa o beneficia a Mxico, antes de preguntarse qu es lo
que daa o beneficia al PR!, al PAN, al PDM, al PRD, al PT o a
cualquier otro partido. Porque antes de ser miembro de un partido
se es miembro de una nacin, de un pueblo. Y a una nacin no se
le puede contemplar con el ojo Derecho tapndose el ojo izquierdo,
o con el ojo izquierdo, tapndose el ojo Derecho. A la nacin, a

nuestra nacin, hay que verla de frente, limpiamente, con mirada de
integracin y de comprensin. A la patria la queremos inmaculada,
hospitalaria, amparadora, amorosa. La unidad nacional slo cobra
vigor desde las races del amor patrio.
La misin intransferible de Mxico no puede ser asumida por
la misin de un partido poltico, por inspirado que se sienta. La re-
presentacin poltica autntica es el nico medio de que dispone el
Estado para reconciliarse con su pueblo. Es preciso dar una frmula
genuina a la sociedad invertebrada para convertirla en nacin con
destino. De otra suerte privar la mendacidad, la comedia poltica,
el fraude electoral y las falsas leyes que no merecen el ms mnimo
respeto porque dan la espalda a la realidad y pisotean los derechos
humanos. Seamos lgicos: Cuando no priva el bien pblico temporal
es que reina un instrumento de opresin --que puede estar revestido
de una apariencia democrtica-, maquiavlico, oprobioso e insa-
lubre.
Hoy, a varias dcadas de distancia, el "partido" de los absten-
cionistas sigue siendo el "partido de la inmensa mayora de nuestro
pueblo". Y los partidos de oposicin se siguen quejando de las maqui-
naciones sobre los resultados electorales, de la falsificacin del su-
fragio.
22. LA DEMOCRACIA Y lA SIMUlACIN DEMOCRTICA
No quiero limitarme a hablar de la democracia como una fra

tcnica numrica, fcilmente tergiversable, encaminada a computar
quin tiene Derecho a la titularidad del poder. Quiero referirme a la
vocacin democrtica del hombre -tan adormecida en el mexica-
no- que es realizacin prctica de los postulados ticos de la copar-
ticipacin, de la corresponsabilidad y de la ayuda recproca. Supone
el reconocimiento -no falta en la Constitucin de 1917- y la pro-
teccin de los derechos --que frecuentemente pisotea la polica- de
la persona humana. Quiero referirme, tambin, al esfuerzo --que no
hemos hecho- por llevar a su plenitud el ser dialgico del hombre.
Acaso la "democracia dirigida" sirve como instrumento para la cabal
realizacin personal? La democracia sin ms hace del ser humano -
y no del Estado- la base y el fin. de la estructura poltica. Pide la
adhesin de seres libres y erige la persuasin en mtodo. Permite
subsistir la variedad de opiniones polticas y prohibe la brbara
mutilacin de los sectores sociolgicos disidentes. Ni el Gobierno ni
los partidos polticos electoreros se han preocupado en serio por

ensear al pueblo el sentido fundamental de la democracia como
capacidad humana de servicio a la comunidad. Se trata de una c-
tedra diaria -con palabras y con obras-e- para que en ese servicio
a la comunidad se forje el destino personal' de cada mexicano. Se trata
de hablar menos de los fraudes -reales o supuestos- en las urnas
electorales y de dedicarse ms a instaurar en la empresa, en la escue-
la, en el hogar un orden de justicia con libertad. Con protestas por
los fraudes electorales no se logra institucionalizar la participacin de los
diversos sectores del pueblo.
Nunca he perdido mi confianza en la democracia como voca-
cin del hombre, como forma de vida y como sistema de gobierno.
En 1963 sali a luz pblica la primera edicin de mi Teoria de la
Democracia. Fundamentos de Filosofia Democrtica. Han pasado ms de
dos dcadas y sigo con la conviccin de que las ideas sustentadas en
esa obra no han perdido su vigencia. En el captulo IX de ese libro
estudi el tema de la "Educacin para la Democracia en Riesgo".
Deca entonces -y sigo creyndolo ahora- que la democracia no
ignora las diferencias naturales entre los hombres ni las puede supri-
mir. Procura evitar, eso s, la consecuencia desmesurada de esas di-
ferencias que traera como resultado la extincin de la democracia
misma. 1'A democracia no es un rgimen de masas ni de capitales
annimos. Es un sistema popular y humano que practica la justicia
y -en el mejor de los casos- la caridad. Supone crtica, autocrtica,
coloquio civilizado en constante vilo. No liquida a los enemigos de
los otros partidos. Transforma los complejos de enemistad en opo-
sicin y compaerismo. La arriesgada e incierta empresa de la demo-
cracia mexicana requiere hombres maduros, "ilustrados", valien-
tes; que no se arredren ante los peligros y ante la alta y temeraria
empresa de practicar la libertad, la igualdad y la fraternidad para
construir la civilizacin del amor. La fuerza constructiva depender,
claro est, del grado de educacin para la democracia que posea el
pueblo mexicano. La comunidad democrtica en Mxico es una
comunidad en peligro por la desercin cvica. Tenemos que hacer
camino para los buenos, para los mejores. A ello contribuyo, por mi
parte, como maestro universitario y corno filsofo.
Porque hay libertad de asociacin en un rgimen democrtico,
con las corrientes de opinin ciudadana, hay partidos polticos.
Suprmase la libertad de asociacin y la pluralidad de opiniones
ciudadanas y se habrn suprimido los partidos polticos.
Un partido poltico no sirve tan slo para representar una co-
rriente de opinin poltica de un pueblo, sino tambin -yaeaso
ms-- para confrontar, valorizar, censurar y equilibrar la conducta

-sobre todo si es partido de "oposicin"- de los titulares de los
rganos estatales. Mayoras y minoras ciudadanas intervienen, en
uso de la libertad de expresin, en la vida. pblica. No se trata,
solamente, de entidades que seleccionan candidatos, sino de "labo-
ratorios polticos" -si se me permite la expresin- donde se formu-
lan directrices de un gobierno, que eventualmente pueden llegar a
tener vigencia si se triunfa en las elecciones.
El "partido nico" -propio de autocracia- es la negacin de
la democracia. El "partido en el poder" confunde el partido con el
gobierno. Es legtimo llegar al poder desde cualquier partido poltico
que haya obtenido mayora de sufragios, pero una vez que los gober-
nantes han llegado al poder sern gobernantes -en buena tesis-
para todo el pueblo y no tan slo para los miembros de su partido.
En Mxico se ha olvidado esta verdad poltica fundamental.
Todo partido poltico es una asociacin poltica, pero no toda
asociacin poltica es un partido. El partido poltico es una asocia-
cin que sustenta un conjunto de principios ideolgicos para resol-
ver los problemas nacionales y realizar, de acuerdo con su ideario, el
bien comn. Asociacin poltica permanente, vinculada a la vida misma
y al bienestar del pueblo, que no debiera estar centrada en el exclu-
sivo propsito de obtener el triunfo electoral de sus candidatos.
En Mxico, por desgracia, la gran mayora de los partidos polticos
son partidos electoreros.
Todo ciudadano mexicano puede asociarse "para tomar parte
en los asuntos polticos del pas".55 Pero una cosa es la posibilidad
-mero Derecho- de asociarse y otra cosa sera la obligacin de aso-
ciarse en un partido poltico para tomar parte en los asuntos pol-
ticos del pas. En el mundo -en que vivimos las discrepancias son tan
radicales que los discrepantes slo por la violencia podran aceptar
pblicamente, nunca ntimamente, la doctrina de los que mandan.
Existimos muchos millones de mexicanos que no estamos afiliados
a partido poltico alguno, porque ninguno de ellos nos satisface del
todo y porque preferimos cumplir nuestros deberes cvicos en forma
personal, de acuerdo con los dictados de nuestra conciencia. Hay
fanticos de todo tipo que quisieran reducirnos a una faccin pol-
tica. Respeto a quienes de buena fe comparten los idearios polticos
determinados de los diversos partidos, pero exijo el mismo respeto
para quienes no estamos convencidos y no deseamos afiliarnos a un
partido poltico. Lo que no justificara es la desercin cvica de los
55 Artculo gil de la Constitucin Poltica Mexicana.

ciudadanos, la abstencin del deber de votar y cumplir con los de-

beres cvicos.
Hoy, como ayer y como siempre, los mexicanos podemos colo-
car el bien objetivo de Mxico por encima de nuestras aspiraciones
egostas, o situar nuestras aspiraciones egostas por encima del bien
objetivo de Mxico. Ms que luchar por obtener un diputado federal,
un gobernador o un presidente municipal, yo propondra que luch-
semos constante y permanentemente por el bien comn de Mxico.
Ms que frutos' inmediatos, deberamos buscar resultados de concor-
dia nacional, de justicia en un Estado social de Derecho. Cuando el
ciudadano medio de Mxico se decida a ensear al poltico que
el poder pblico no es ocasin de satisfacer apetitos sectarios o per-
sonales, habr empezado a ejercer su ciudadana integral. Cuando el
poltico sepa dominar la seductora concupiscencia del poder se habr
convertido en un verdadero servidor pblico. El indecoroso asalto de
las posiciones del Estado por parte de los tcnicos del poder o de la
rapia y el abandono de la dimensin poltica del hombre por parte
del ciudadano, constituyen el ms grave escollo del estancamiento
-por no decir retrocesos- del sistema poltico mexicano. Algn da
llegaremos -as lo esperamos- a tener instituciones de control
directo sobre el ejercicio del poder poltico. Alguna vez el refern-
dum, la revocacin, la designacin de representantes y la actividad
de la opinin pblica dotarn de conciencia y de voz a la comunidad
poltica mexicana.
Cules son las ideas directrices que pueden propiciar la trans-
formacin radical de Mxico? Ante todo, es preciso respetar. la opi-
nin pblica, plegarse al cambio total de mtodos en el manejo de
la cosa pblica cuando as lo requiere el pueblo. Pero, qu quiere
el pueblo? El pueblo aspira al bien de Mxico que es el bien de todos
y cada uno de los mexicanos. Las orientaciones y los principios de
una persona o de un partido poltico.
El enriquecimiento de los puestos pblicos es una vergenza
nacional. Nuestro conformismo le llev a decir alguna vez a Jos
Vasconcelos: "El pueblo mexicano, la ms resignada casta de cuantas
habitan la tierra." Me pregunto si no ser hora de disponernos a la
organizacin de nuestra vida poltica y social, con la indelineable
voluntad de construir un conjunto organizado de condiciones comu-
nitarias para que todos y cada uno de nosotros podamos vivir en paz,
en solidaridad, en concordia, en libertad y en justicia. La transforma-
cin radical de la poltica mexicana traer, como consecuencia, la
transformacin radical de Mxico. Pero esta transformacin requiere
una energa sin desmayos, una constancia que supere los desalientos
pasajeros, una voluntad impostergable de organizar servicios ms ur-

gentes en beneficio del pueblo.
La poltica no puede seguir a la deriva. Necesitamos una orien-
tacin filosfica en la poltica Mexicana. Para que nuestros polticos
no caigan, desde un principio, vctimas de la hidra delempirismo, deben
tener una decorosa base filosfica, o consultar -si carecen de esa
base- a filsofos de la poltica. La soberana que no reconoce lmi-
tes, es la ruina de los polticos y de las Naciones.
23. LA LUCHA POR EL RESCATE DE LA NACIN
La mayora de nuestros partidos polticos pretenden poseer la

verdad en exclusiva. No importa que no usen esta frase "quien no se
afilia a su partido no ha llegado a la verdad poltica". Es preciso que
el filsofo de la poltica advierta al pueblo sobre esa dogmatizacin
y tirana de la mayora de los partidos polticos mexicanos, en nom-
bre de una verdad de la cual nadie los ha nombrado depositarios.
Es natural que el intelectual moleste a los malos polticos. Es la razn
que piensa y analiza los objetivos polticos, frente a la fuerza ines-
crupulosa que se apodera del poder para enriquecerse y para satis-
facer apetitos de dominacin. La poltica, en buena tesis, no puede
pretender constituirse en su propia razn. La poltica por la poltica:
Emocin y razn, prestigio y honor, lealtad y odio, agresin y deber,
recta conciencia y propio inters, bsqueda de seguridad y ventaja
material; y en cualquier caso encontraremos el bien pblico tempo-
ral como fin legitimador de la actividad poltica. El miembro de un
partido poltico, el partisano, debe servir al bien comn antes que
al bien de su partido y de sus afanes protagnicos. El biencomn
de Mxico es el conjunto organizado de las condiciones sociales gra-
cias al cual los mexicanos pueden cumplir su destino natural y espi-
ritual.
La lucha para el rescate de Mxico tendr que ser larga y difcil.
Son tantos los aos en que viene minndose el orden moral de la
Sociedad Mexicana que apenas si nos damos cuenta de ese encalle-
cimiento tico. Los simulacros democrticos se practican desde hace
tanto tiempo, que resulta difcil, para la gran masa, salir de la con-
fusin mental. Quisiera ver lderes carismticos que convencieran a
un pueblo decepcionado, semiparalizado, escptico en alguna medi-
da. Si me ocupo de Mxico, de su vocacin, de su estilo, es porque
le quiero ms desde que le veo postrado en su crisis, quieto sobre la
inmvil superficie de aguas que nunca debieran estancarse. Y a veces
me pregunto, tambin, si hemos perdido nuestro destino. Simple-

mente hemos perdido el tono poltico, la intrepidez ciudadana.
En poltica siempre se enfrentar el socratismo contra el cesa-
rismo. Yo no pido que Csar se transforme en Scrates, sera una
quimera. Exijo, tan slo, el respeto y el debido aprovechamiento de
las lecciones socrticas. Es necesario que el filsofo hable, denuncie,
ironice a los nuevos sofistas. Es preciso que se muestre al pueblo, que
la fuerza que ostenta el ambicioso de poder, no es justa ni necesaria,
que tan slo sirve para asegurar sus intereses propios. Mxico necesi-
ta nuevos polticos, es cierto. Pero no es menos cierto que necesita
tambin nuevos filsofos que busquen frmulas de convivencia ms
humanas y ms inteligentes, justicia identificada con la verdad, sabias
advertencias -producto de la reflexin filosfica- para el verdade-
ro estadista que sobreponga el bien comn a los intereses dinsticos
o personales. Se ha definido el partido poltico como una agrupacin
permanente organizada de ciudadanos, que mediante la conquista
legal del poder, se propone realizar, en la direccin del Estado; un
determinado programa poltica social. En el partido de opinin se
permite diferir, sustentar opiniones independientes; dentro de la
estructura partidista. En el partido intolerante se impone frreamente
su doctrina, no solamente a sus afiliados, sino a la masa en general.
Exigen adhesin total y a veces afiliacin forzosa. En la politologa
actual ms reciente -pienso en Pier Luigi Zampetti, Fichbach y en
varios otros colegas ilustres--, los partidos polticos se hallan en des-
crdito. Por qu? Porque llegan al dominio casi total del gobierno,
imponiendo sus puntos de vista en forma que ha permitido decir a
Fichbach que el gobierno constituido por los pro-hombres del par-
tido es de antemano un comit ejecutivo del parlamento, que ofre-
cen el peligro de utilizar ese mismo poder en su exclusivo provecho
y en el de sus miembros. El electorado vota por los partidos que
menos le disgustan y no por los que ms le agradan; porque no halla
la agrupacin que responda ntegramente a sus aspiraciones. La ac-
tividad permanente de los partidos en la vida cvica, concreta la aten-
cin en torno de los actos electorales, dispersndola de otros asuntos
de mayor importancia. No es posible que el inters inmediato de los
prximos comicios oriente la poltica en detrimento del bien comn.
Los partidos polticos se encuentran desarticulados por los juegos de
sus corrientes internas, frecuentemente incomprensibles para los
propios electores. Vaya esta bandada de interrogaciones: a quines
representan las personalidades de las distintas corrientes que deter-
minan el surgir y desaparecer de los gobiernos?, no est el poder en
realidad en las manos de los dirigentes de los partidos, que no son
designados por los electores>, son los gobiernos emanaciones del

parlamento o de los partidos?, acaso no existe un distanciamiento
entre electores y elegidos por una parte y los partidos por la otra?
Por eso se piensa que en el futuro prximo habr una democracia
participativa, que superar el rgimen de la democracia representa-
tiva. En vez de representantes habr exponentes del pueblo. No admi-
nistrarn el poder en nombre del pueblo --sistema representativo-e-,
tampoco por el pueblo -ajeno al ejercicio del poder-; sino que
actuarn de comn acuerdo con el pueblo, como verdaderos exponen-
tes de los grupos sociales.
Dejemos las conjeturas y pronsticos de autorizados politlogos
para el prximo futuro, y vayamos de lleno al momento actual. Los
partidos polticos representan corrientes de opinin de la ciudadana
sobre la situacin poltica de una nacin. Confrontan, valorizan y
censuran el comportamiento de los titulares de los rganos estaduales.
Si los partidos son "de oposicin", deben servir como controles del
gobierno en turno, como altavoz de las minoras ciudadanas que
intervienen en el mbito pblico. En una vida democrtica sana, los
partidos no son gallos de pelea en un palenque poltico, sino factores
de estructuracin del poder, rganos de la libertad de expresin
eidtica, entes de seleccin de candidatos. Los partidos seleccionan
y el pueblo elige. Pero esta seleccin no debe ser oligrquica, cupular,
sino enraizada profundamente en bases populares.
Los partidos polticos canalizan y simplifican la opinin diversa
que requiere representacin en el gobierno. Podemos hablar de
instrumentos esenciales para "la estructuracin y funcionamiento del
Estado democrtico. Trtase de fuerzas sociales con orientacin
poltica, que apuntan a la conquista del poder, por va electoral y de
manera legal. Prescindir de los partidos polticos en los grandes
Estados contemporneos equivaldra a prescindir de la representa-
cin. Contra el riesgo de que los partidos polticos bien organizados
manipulen la opinin pblica, los partidos polticos ocupan una
situacin muy peculiar: Son forjados (porque forman opinin me-
diante propaganda y estructuras ideolgicas prefabricadas) y repre-
sentantes, (porque canalizan y simplifican opiniones).
Invito a un examen de conciencia: Han cumplido los partidos
polticos su verdadera misin>, se cuenta con el consenso del pueblo
para la estructuracin del poder? Cul es verdaderamente el fin que
se persigue: el bien del partido y de sus jerarcas y manipuladores, o
el bien comn del Estado mexicano?
Se requieren manos jvenes para el rescate de Mxico. Hombres
que al existir aqu y ahora sufran por la inautenticidad y suplantacin
de la genuina vida poltica: gentes que tengan la pasin y el dolor de

Mxico en su finitud y temporalidad. Hace algunos aos, Don Miguel
de Unamuno, apretndole la falta de conciencia que en el mundo
existe, se arm de todas sus armas, enbraz su adarga, tom su lanza
y, en camino de glorioso alucinando, sali al rescate del sepulcro de
Don Quijote... Nuestro mundo y nuestro siglo no le siguieron, por
cobardes y anodinos. No faltaron pretextos inicuos para ocultar su
miedo y su miseria.
Para ir al rescate de Mxico con verdadera conciencia de su bien
comn, tenemos que ponernos en marcha sin temor a las pedradas
de la turba demaggica, sin detener el paso, ni acallar el grito. Slo
los apasionados llevan a cabo obras verdaderamente duraderas y
fecundas. Ojal que todava existan ciudadanos que les estalle el
corazn por una imposible hazaa, por una bendita locura, con los
ojos fijos al centro de la estrella.
Concluyo mi meditacin, invitndoles a enamorarse de este
Mxico emotivo y trgico, de su vocacin y de su estilo, de sus races
pluriculturales y de su alto destino histrico. i Que as sea!
NDICE ALFABTICO DE AUTORES
A Barthes, Roland, 309, 310

BatifIol, Henri, 534, 535, 536
Abbagnano, Nicolas, 311, 891 Battaglia, Felice, 228, 484, 485, 486,
Antonio Truyol y Serra, 70, 71, 72, 487
75, 79, 235 Beauvoir, Simone de, 869
Alczar, Luis de, 147 Becher, O., 290
Althusser, Louis, 309, 310 Belarmino, 167
Altusio, Juan, 161 Bentham, 232, 403, 534
Ahrens, E., 157, 842, 850 Bergson, Henry, 241, 358, 368
Anaxgoras, 43 Blzquez, Mayorlbo Juan, 147
Anaximandro, 41 Bock, 37
Anaximenes, 41 Bodenheimer, Edgar, 228, 261, 419,
Andrnico Rodio, 58 420, 421, 423, 424
. Anguiano, Cristbal de, 147 Bodino, 155, 158, 159, 160, 161,911,
Antifn, 45 912, 913, 914, 915, 917, 918, 922,
Arcesilao, 58 923, 924
Arias, Montano Benito, 9, 107, 147, Boobio, Norberto, 228, 480, 481, 482
610, 807 Brandao,Jos,228,348,349,350, 351
Aristteles, 4, 31, 39, 42, 52, 53, 54, Brentano, Franz, 358
55, 56, 57, 58, 61, 66, 68, 90, 94, Brunner, Emil, 228, 449, 450, 451,
95, 99, 139, 140, 149, 152, 153, 452, 453, 454, 455, 456, 457, 458,
160, 161, 166, 176, 188, 192,537, 459
538, 541, 619, 892 Busini, 158
Asin, Palacios Miguel, 94 Bustarnante, Lino Rodrguez Arias,
Austn.john, 227, 232, 233,234,235, 9, 19
386
Averroes, 93, 95
e
B Cairns, Huntington, 228, 432, 436
Calicles, 45, 48
Bacon, Francis, 161 Calvez, Jean-Ives, 218
Bagolini, Luigi, 227, 330, 331, 332 Calvino, 158
Bez, Domingo, 108, 129, 139, 151 Camus, Albert, 784
947
948 NDICE ALFABTICO DE AUTORES
Carnades, 58, 59, 66 Dewey, John, 425, 427

Cano, Melchor, 107, 108, 110, 111, Daz, Plaja Guillermo, 551, 578
116, 129 Diihiring, Eugen, 222
Carnelutti, Francesco, 227, 318, 319, Djuvara, Mircea, 474, 475, 476, 477
320, 321, 585 Doumer; Pablo, 935
Carrara, Francisco, 774 Duguit, Len, 258, 259, 260, 598, 599
Caso, Antonio, 13, 192 Duns, Escoto, 103, 104
Castro, Alfonso de, 108, 147 Durkheim. 381, 598
Catherin, Vctor; 32, 275, 749 Duverger, 902
Cencillo, Luis, 208, 211
Ceriol, Fadrque Furi, 147
Cicern, 14, 60, 63, 188, 649, 889 E
Cleantes, 60
Cocceji, Heinrich, 183 Ehrlich, Eugen, 246, 247, 258, 403,
Cohen, Morrs, 228, 262, 430, 431, 599, 600
432 Einstein, 212
Coing, Helmut, 228, 229, 438, 439, Elas de Tejada, Francisco, 228, 542,
440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 543, 544
447, 448, 449, 506, 507, 509, 511, Engels, Federico, 207, 208, 210, 211,
513,515,517,518,519,520,522, 213, 214, 215, 220, 221, 222, 601,
523, 640, 672 602, 603
, Cornte, Augusto, 365 Empdocles, 43
Confucio, 79, 81, 82 Epicteto, 60, 61
Conrad Martus, Hedwig, 290 Epicuro, 66, 67
Corts, Grau Jos, 39, 71, 72, 77, 78, Erasrno, 235
91, 102, 256 Esquilo, 36
Cossio, Carlos, 227, 261, 298, 336,
Eurpides, 36
337, 338, 339, 340, 341, 342, 462,
682
Cou!anges, Fuste! de, 40, 60 F
Courtney, Murry John, 436, 437, 438
Crsipo, 60, 62 Fechner, Erich, 301, 306, 307, 308,
309
Ferrer, Arel1ano, 525, 526, 738, 739
D
Feuerbach, Ludwig, 210, 508
Fichte, 171, 478 .
Dante, 109
Delhaye, Philippe, 162 Filmer, Robert, 187
Delos, J-T., 256, 258, 390 Filn, 63, 68
Derncrito, 43, 66 Font, 150
Demstenes, 14 Foucault, Michel, 310
Descartes, Renato, 129, 161, 163, 185 Frank, Jerome, 427, 607
NDICE ALFABTICO DE AUTORES 949
Friedrich, Carl Joachim, 131, 159, Hegel, G. W. F., 155, 192, 203, 204,
177, 183, 222, 603 205, 206, 207, 210, 218, 220, 307,
Frondizi, Silvio, 931 380, 485, 540, 792, 903
Fuller, Lon, 436, 437 Heidegger, Martn, 290, 296, 298,
300, 301, 302, 308, 336, 343, 368,
617, 652, 690, 875
G
Henkel, Henrich, 313, 314, 653, 668,
673, 721
Galn y Gutirrez, Eustaquio, 228,
Herclito, 34, 42, 61
477, 478, 479
Herasmo, 146
Galileo, 163
Ganivet, 150 Herdoto, 31
Garca, Mynez Eduardo, 227, 327, Hesodo, 41, 800
328, 329, 477, 523, 528, 529, 530, Hilderbrand, Dietrich von, 290
531, 532, 533, 534, 540, 586, 654, Hipias, 44, 46, 47
668, 741, 742, 743 Hipcrates, 35
Geiger, Moritz, 290 Hiplito Taine, 36
Gentile, Alberico, 161, 485, 487 Hobbes, Toms, 105, 155, 162, 163,
Geny, Francois, 227, 240, 241, 242 164, 165, 166, 167, 168, 169, 184,
Giorgio del Vecchio, 22, 79, 227, 247, 220, 481, 601
248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, Hocking, William Ernest, 436, 437,
255, 258, 312, 325, 466, 485, 487, 438
535, 666 Holmes, Oliver Wendell, 403, 425, 426
Goethe, 174, 556 Homero, 40
Gmez, Robledo Antonio, 52, 54, Hume, David, 168, 186, 193
109, 136, 484, 709 Husserl, Edrnund, 36, 287, 288, 289,
Gorgias, 45, 48 290, 291, 293, 295, 333, 336, 390,
Gracin, Baltasar, 148 463, 515, 518, 613, 614, 615, 616,
Croco, Hugo, 129, 133, 161, 162, 620, 622, 625, 627
163, 188, 277, 414 Husson, Len, 229, 487, 488, 489
Guardini, Romano, 549
Guevara, Antonio de, 147
Gurvitch, Georges, 258, 260, 261, 648, 1
698
1caza, Francisco A. de, 153
Ihering, Rudolph von, 315, 316, 317,
H 536, 599
Hall, Jerome, 228, 433, 434, 435

Hring, Bernard, 561 J
Hartmann, Nicolai, 201, 290, 333,
343, 368, 468, 469, 691 Jacob I de Inglaterra, 163
Hauriou, Maurice, 256, 257, 390 James, Wiliam, 425
Jaspers, Karl, 298, 299, 300, 308, 368 Leibniz, Godofredo Guillermo, 155,
jenofonte, 46 163, 164, 174, 176, 177, 179, 180,
181, 182, 183, 184
Leclercq,Jacques, 228, 369, 370, 371,
K
372, 373, 374, 375, 376, 377, 378,
Kant, Emmanuel, 155, 162, 164, 174, 379, 380, 381
179, 192, 193, 194, 195, 196, 197, Legaz y Lacambra, Luis, 228, 279,
198, 199, 200, 201, 202, 238, 262, 298, 460, 461, 462, 463, 464, 466,
275, 406, 434, 543, 560, 570, 592, 468,469,470,471,472,473,474,
595, 823, 837, 869 533, 641, 832
Kantorowcz, Hermann, 245, 246, 325, Lvi-Strauss, Claude, 309, 310, 311,
600 884, 897
Kaufmann, Flix, 290, 293, 295, 624, Lewellyn, Karl N., 427, 428, 429
625 Licurgo, 40
Keller, Gottfied, 303 Licofron, 45
Kelsen, Hans, 202, 227,.261, 262, 263, Linares, Herrera Antonio, 688
264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, Lisser, Kust, 196, 198
271, 272, 273, 274: 275, 276, 293, Locke,John, 155, 184, 185, 186, 187,
325, 342, 423, 434, 441, 460, 469, 188, 189, 192
472,481,539,581,582,592,593, Lord Ashley, 185
594, 595, 596, 597, 625, 682, 716, Lucrecio, Caro Tito, 66
745, 789, 790, 833, 834 Lutero, Martn, 108, 161
Kirchman, julus Hermann von, 26, Lugo, Juan de, 147
227, 235, 236, 237, 472 Luypen, Wiliam A., 227, 295, 296,
Klug, Ulrich, 229, 503, 504, 505, 506 297, 298
583 Llambas, de Azevedo Juan, 227, 333,
Khler, Jos, 146 334, 336, 628, 630
Konstantinov, F. V" 215, 224, 225, 604 Llovera, Jos M., 172
Kung-Fu-Tse, 80
Kunz, Josef L., 262, 263, 272 M
L Mahoma, 94
Maihoffer, Werner, 227, 301, 302, 303
Lacan Jacques, 309 Mallarm, Juan Ramn Jimnez de,
Lactancio, 67 472
Landsberg, 37 Maimnides, 93, 95, 96
Lao-Ts, 79, 82 Mandironi, Hctor D., 771
Lask, Emil, 227, 276, 277, 278, 625, Manes, 75
626, 628 Maquiavelo, 156, 157, 158, 160, 161
Latorre, ngel, 396 Marco Aurelio, 60, 61
l'
'\ NDICE ALFABTICO DE AUTORES 951
Mariana,Juan de, 107, 108, 113, 114, Ortega, y Gasset Jos, 69, 191, 294,
145, 147, 148, 188 298, 302, 325, 485, 531, 691
Marx, Karl, 209, 210, 211, 212, 214, Ovidio, 35
215,216,218,219,220,221,222,
225, 365, 378, 601, 602
p
Maritain,Jacques, 157,228,351,352,
353, 354, 355, 356, 357, 358, 359,
360, 361, 362, 363, 364, 365, 366, Paliares, Eduardo, 274, 815
367, 368, 369, 433, 434, 918, 919 Panecio, 60, 61
Mrq uez, Juan, 147 Parmnides, 42
Mashan, Francis, 185 Pascal, BIas, 354
Mashan, Lady, 185 Paschukanis, Bronilavovich Evgenii,
Maycr, Max Emst 15, 227, 276, 279, 225, 605, 606
280, 281, 284, 638 Prez, Antonio, 147
Medina, Bartolom, 147 Pericles, 34, 36, 43
Melanchton, 161 Petrarca, 235
Menndez Pelayo, 134,461,470,472, Petrazycki, Len, 227, 243, 244, 245,
531 312
Meng-Tse, 82 Pfander, Alexander, 290
Messner, Johannes, 229, 449, 489, Pierce, Charles S., 425
490, 492, 493, 495, 496, 497, 498, Pirrn, 58
499, 500, 501, 502, 732, 796 Pitgoras, 42 .
Moneada, Luis Cabral de, 41, 84, 227, Platn, 26, 40, 43, 44, 45, 46, 47, 48,
342, 343, 344, 345, 346, 348, 460 49, 50,51, 52, 56, 57, 59, 61, 68,
Montes, Eugenio, 67, 83 85, 142, 202, 332
Montesquieu, 155, 189, 190, 191, Ploncard, D'Assac jacqucs, 171
192 Plotino, 68 .
Morcillo, Fox, 107, 145
Plutarco, 470
Morris, Clarence, 399, 828
Polibio, 37
Moro, Toms, 161
Posidonio, 60, 61
Mussolini, Benito, 157
Pound, Roscoe, 228, 261, 401, 402,
403, 404, 405, 406, 407, 408, 409,
N 410, 411, 412, 413, 414, 416, 417,
607, 608
Nietzsche, Friedrich, 37, 45 Preciado, Hernndez Rafael, 575
Protgoras, 43, 44, 470
o Puchta, 229, 230
Pufendorf, Samuel, 174, 175, 176,
Ockham, Guillermo de, 83, 103, 104, 177, 178, 183, 277, 589
105, 114, 168, 186 Pug, 150
"
"
R S
Radbruch, Gustavo, 16, 227, 276, 279, Salas, Juan de, 147
Salvodi, Valento, 561
281, 283, 284, 285, 286, 287, 449,
Snchez, Toms, 147
523, 587, 639, 640, 672, 698, 703, Snchez, Agesta, 171
746 San Agustn, 10, 35, 83, 86, 88, 89,
Ramrez, Gronda J. D., 639 90, 92, 103, 453, 541
Reale, Miguel, 11, 12, 297, 321, 322, San Alberto Magno, 99
323, 324, 742 San Anselmo, 93, 103
Recasns, Siches Luis, 88, 147, 227, San Buenaventura, 93, 103
270, 262, 269, 298, 302, 309, 324, San Francisco de Ass, 101, 102
325, 326, 327, 328, 403, 427, 437, San Isidoro de Sevilla, 92, 93
449, 462, 464, 468, 469, 540, 553, San Juan de la Cruz, 107, 108
574, 680, 685, 742, 754, 755, 756, Santa Teresa de Avila, 107, 108
758 Santo Toms, 24, 54, 83, 96, 98, 99,
100, 101, 115, 118, 133, 134, 142,
Reinach, Adolf, 227, 290, 291, 292,
149, 151, 152, 153, 161, 188,354,
293, 295, 333, 620, 621, 622, 623,
355, 356, 358, 365, 366, 368, 369,
624 374, 433, 471, 477, 537, 538, 541
Renard, Georges, 12, 19, 23, 256, 257, San Pablo, 67, 77
258, 611 Sartre, Jean Paul, 690
Rivadeneyra, Pedro, 147, 148 Savigny, Carlos von, 229, 230, 231,
Rickert, 276, 554 526
Riimelin, Max, 315 Scheler, Max, 192, 201, 290, 333, 343,
Robles, Oswaldo, 201 368, 511, 556
Rocafull, Jos M. Gallegos, 108, 129 Schmaus, Michael, 37
Rodrguez-Arias, Bustamante Lino, 9, Schmitt, Karl, 275, 306, 596
807 Schopenhauer, Arthur, 262
Rommen, Enrique, 59, 60, 130, 131, Scbreier, Fritz, 290, 293, 294, 295,
168, 175, 178, 449, 558, 751 325, 624, 625
Seplveda, Guins, 147
Ross, Alph, 473, 608, 609
Sneca, 60, 61, 62, 68, 188, 776
Rousseau,JuanJacobo, 155, 162, 165,
Scrates, 31, 37, 44, 46, 47, 48, 49,
168,169,170,171,172,173,188, 192, 943
202, 830, 919 Sofcles, 36
Ruz del Castillo, Carlos, 244, 247, Soln, 40
'256 Soto, 'Domingo de, 107, 108, 111,
Ruz-Gimnez, Joaqun, 228, 256, 112, 114, 130, 134, 139, 144, 145,
382, 383, 384, 385, 387, 388, 389, 146, 147, 148, 151
390, 391, 392, 393, 394, 395, 671 Spranger, Edward, 908
\'
l'
"
NDICE GENERAL 957
5. Juan de Mariana 113

6. Fernando Vzquez de Menchaca ,.................. 114
7. Gabriel Vzquez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 115
8. El sistema filosfico de Francisco Surez 116
9. La filosofia jurdica de Francisco Surez '. . . . . . . . . . . . . . .. 119
10. Derecho positivo y derecho de gentes en la visin Suareciana . 122
11. Estatologa Suareciana '.. 125
12. Trnsito a la Edad Moderna y balance de la escuela espaola . 128
13. Legado de.' la escuela iusfilosfica espaola de los siglos de oro 132
LA FILOSOFA JURDICA Y POLTICA BAJO EL SIGNO

DE LA MODERNIDAD
l. Proyecciones jurdicas y polticas del Maquiavelismo . 155

2. Escicin entre derecho natural y derecho positivo en Bodino .. 158
3. El derecho bajo el signo de la modernidad . 160
4. Fundamentos de la filosofia jurdica y poltica de Hobbes . 163~
5. Poltica y derecho en la filosofia de Hobbes .: . 166""
6. Voluntarismo y sentimentalismo de Rouss~au . 168
7. Observaciones crticas a las ideas jurdicas y polticas de Rousseau 171
8. La sistematizacin iusfilosfica . 174
9. Moral y derecho en Thomasius . 177
lO. Godofredo Guillermo Leibniz: ltimo genio enciclopdico ' . 179
11. La filosofia jurdica de Leibniz . 182
.-12. El empirismo filosfico de John Locke . 184
13. La filosofia jurdica y poltica de Locke . 187
14. Montesquieu y "El espritu de las leyes" . 190
(1:'> 15. El idealismo trascendental de Kant . 192 vj
< Ir 16. Morahdad y legahdad en Kant . 195V
'---117. Introduccin a la filosofia del derecho de Kant . 198/
18. Objeciones al formalismo jurdico de Kant . 200 i-:
203 V
~
. El idealismo absoluto de Hegel : .
O. La filosofia del ferecho de Hegel . 205V'
. Leyes del movimiento dialctico y praxis . 207.1
22. El materialismo dialctico . 212
23. Crtica del materialismo dialctico e histrico . 216
24. La filosofia materialista y dialctica del derecho ' . 220
25. Crtica a la filosofia Marxista del derecho y del Estado . 223
B rB ll'~lijD;ll
f8C.ULTAD DE DERECHO Y CIENCiAS SOCIALES
U. A . N . L -
958 , ,f/NDIGE GENERAL
/ CAPtruLOVIl
~1~CIPALES ESCUELAS y CORRIENTES e
rus L FCAS EN LA POCA CONTEMPORNEA
lLa
. 01 .
cS9Ie 1}'lllstorlca / . 229
2. La )~prudencia general" de ]ohn Austin . 232
3. ~lta de valor cientfico de la jurisprudencia segn Krichmann 235
4. El neokantismo jurdico de Rdolf Stammler . 238
5. Ciencia, tcnica e interpretacin jurdicas en Francois Geny '" 240
6. El psicologismo jurdico de Petrazycki . 243
7. El movimiento del derecho libre , . 245
8. La filosofa jurdica y la poltica de Giorgio del Vecchio . 247
9. Esencia de la juridicidad en Giorgio del Vecchio : . 250
10. Esencia de la politicidad en Giorgio del Vecchio . 253
~a teora institucional del Derecho . 255
~l sociol~gismo jurdico '.' . 258
13. Trayectona de Hans Kelsen . 261
14. El propsito primordial de Kelsen ',' . 264
]p. La teora pura del derecho como geometra del fenmeno ju
rdico .. , ", . 267
16. Confusin Kelseniana de Estado y derecho ~ . 270
17. Veinte objeciones a Hans Kelscn ',' .. 273
18. Emil Lask y la Escuela Sud-Occidental alemana . 276
19. Max Ernest Mayer y la Escuela Sud-Occidental alemana . 279
20. Gustavo Radbruch y la Escuela Sud-Occidental alemana . 281
21. El culturalismo relativista de Gustavo Radbruch ' . 284
22. La escuela fenomenolgica . . . . . . . . . . . . . . . , . 287
,23. La fenomenologa jurdica de Adolfo Reinach . 290
.. J!4., Crtica de la fenomenologa jurdica : . 293
~, -25. La fenomenologa jurdica existencial de Luypen . 295
26. El existencialismo jurdico alemn . 298
27. El existencialismo jurdico de Werner Maihoffer . 301
28. El existencialismo jurdico de Hans Welzel . 304
29. El existencalismo jurdico de Erich Fechner : . 306
30. Qu es el estructuralismo? . 309
31. El estructuralismo jurdico "<: . 312
32. La jurisprudencia pragmtica : . 315
33. Aportaciones iusfilosficas de Carnelutti . 318
34. La iusfilosofa de Miguel Reale .........' .. .' .. ' . 321
35. La obra iusfilosfica de Luis Recasns Siches . 324
NDICE GENERAL 959
36. Aportaciones de Eduardo Garca Mynez a la filosofa del derecho 327

37. La, 'obra iusfilosfica de Luigi Bagolini 330
38. "Eidtica y aportica del derecho" en Juan Llambas de Azevedo 333
39. fu teora egolgica del derecho de Carlos Cossio 336
40. Teora de la verdad jurdica y lgica en Carlos Cossio 339
41. El iusnaturalismo existcncialista de un portugus universal 342
42. "Derecho positivo y ciencia del derecho" en Luis Cabral de
Moneada ,. 345
43. Vigencia y temporalidad del derecho en Antonio' Jos Brandao .. 348
,44. El hombre y el Estado en Maritain 351
45. La persona y el bien comn ... '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 354
46. Derecho y derechos humanos en el pensamiento de Maritain .: 357
41.. Cristianismo y democracia . . .. 361
4'8. El humanismo integral de Jacques Maritain . . . . . . . . . . . . . . . . .. 364
49. La filosofa poltica de Jacques Maritain 367
50. El jusnaturalismo de Jacques Leclercq '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 369
51. La filosofa social y poltica de Jacques Lcclercq 372
52. Derechos y deberes del hombre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 376
53. Del derecho natural a la sociologa : . . . . . . . . . . . . . .. 379
54. Ideario y trayectoria en Joaqun Ruiz-Gimnez 382
55. La filosofa jurdica Cristiana en Ruiz-Gimnez . . . . . . . . . . . . . .. 384
56. Derecho y vida humana en Ruiz-Gimnez ,.. 387
57. El institucionalismo jurdico de Ruiz-Gimnez : . . . . . . . . .. .. 390
58. La filosofa poltica de Ruiz-Gimnez 392
59. Derecho anglosajn: El sistema del Com71Wn La," y de la Equity en
la historia '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 395
60. La jurisprudencia sociolgica de Roscoe Pou';d ;'. . . . .. 401
61. La finalidad del derecho para Roscoe Pound 404
62. Teora de Roscoe Pound sobre la aplicacin del derecho 407
63. Doctrina de Roscoe Pound sobre la responsabilidad , 410
64. Filosofa de la propiedad en Roscoe Pound. 413
65. Importancia de los contratos en la vida socio-jurdica 415
_ 66. Funcionesy fines del derecho en Bodenheimer .. . . . . . . . . . . .. 419
67. Poder y derecho natural en la obra de Bodenheimer . . . . . . . .. 421
68. El pragmatismo jurdico norteamericano '. . . . . . . . . .. 424
~< 69. El realismo jurdico norteamericano 427
---"'JIO. La axiologa jurdica de Morris Cohen y H. Cairns 430
71. La filosofa jurdica integrativa de Jerome Hall. . . . . . . . . . . . . .. 433
72. El neo-iusnaturalismo en Estados Unidos 436
73. Fundamentos de la filosofa jurdica de Helmut Coing . . . . . . .. 438
74. El sentido del derecho para Helmut Coing .. . . . . . . . . . . . . . . .. 440
75., Historia y significado de la idea del sistema en la jurisprudencia 443
BI 8~ e 0-00 I:rt3 A
fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOCIALE~
U.A. N.L.
960 NDICE GENERAL
-';;i6.
Derecho natural, axiologa e historia del derecho 446
La justicia o arbitrariedad totalitaria ... ..:'.................. 449
77.
Idea y fundamento de la justicia en Brunner
78. 451
Derecho na~~l .Y justicia di~mica .: ( ..-:
79. : . .. 454
80.
La construccin Justa de las msntuciones .'. . . . . . . . . . . . . . . . .. 457
81.
La realidad jurdica fundamental en y,gaz. y Lacambra 460
Temas y supuestos de la filosofia del derecho . . . . . . . . . . . . . .. 462
. 82.
~,83. Un derecho superior a toda ley eSCrita\..\ / . . . . . . . . . . . . . . .. 465
84. El poder hacer y el poder exigir como,jurilidad primaria. . .. 467
85. El hombre y lo humano en el pensamientc poltico contempo-
l'
86. ~~:~~~t~' d~' ; ~~~~i~'
modernasobre/ ~/~~~~~i~~;~j~~;di~~ :~~
_ _ 87. Fundamento objetivo y racion'al del derecho l. .............. 474
88. Filosofia jurdica y poltica de Galn y Gutirrez 477
89. El problema del positivismo jurdico en Boobio . ' <: 480
90. El iusnaturalismo crtico de Giacomo Perticonie ';'--.",483
91. Felice Battaglia: jusfilsofo y moralista 484
92. Experiencialsnio jurdico de Len Husson 4117
93. La esencia moral del derecho en Messner . . . . . . . . . . . . . . . . .. 489
94. johannes Messner: un egregio renovador del derecho natural 492
95. Fundamentos y clases de justicia ~. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 495
96. La cuestin social en johannes Messner . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 498
97. La filosofia poltica de johanns Messn--"r.. 501
98. La logstica jurdica de Ulrich Klug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 503
99. Helmut Coing apunta los fundamentos de la filosofia jurdica 506
100. Los fundamentos piscolgicos del derecho 509
101. Condiciones sociolgcas del derecho '. . . . .. 512
102. La idea del derecho y la naturaleza de la cosa. . . . . . . . . . . . .. 515
103~1 derecho positivo y su vigencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 518
104. La ciencia del derecho , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 520
.-105. La justicia en la meditacin filosfica deIlmar TammeJo --:--..'.. 523
106. La "filosofa de las' relaciones.jurfdcas'tde F~r~~"Arellano ..._525
107. Lgica jurdica y ontologa formal del derecho en "GarcaMynez 528
108'\!;:" filosofia del derecho como teora del orden ..... ,- ~.""f31
1091r"ndamento y valor de los estudios de derecho positivo ;;34
110. 'El clasicismo Aristotlico-Tomista de Michel Villey :. 536
111. Los fundamentos de la filosofia jurdica en Verdross , . .. 539
112. El derecho y la filosofia poltica en Francisco Elas de Tejada 542
NDICE GENERAL 961
PARTE SISTEMTICA
. \';/' CAPTULo VID
r EL DERECHO Y LA CULTURA
). 1. La determinacin filosfica de la idea de la cultura . 547

, 2. El derecho y la cultura en interaccin .. : . 553
I 3. El derecho como protector y ordenador de la cultura . 554
\ 4. Verdad y tolerancia en el Estado de Derecho . 559
CAPTULo IX
EL ORDEN JURDICO Y LOS OTROS RDENES

NORMATIVOS
1. Las conductas humanas sometidas a las diversas normas sociales 565 I
~ 2. La dimensin tica del hombre y el orden normativo moral . 568

3. Las reglas del trato social . 573
.-.i--Especificidad del orden jurdico normativo . ~
CAPTULo X
LA METODOLOGA JURDICA Y SUS PRINCIPALES

CORRIENTES
1. El raciocinio jurdico (deduccin y analoga) y la lgica del De- I

recho :...... 581
2. Qu es y para qu es la metodologa? 584
3. Las diversas escuelas metodolgicas en el Derecho :....... .589
4. La escuela metodolgica de la exgesis :....... 589
5. La escuela metodolgica histrica :.................. 590
6. La jurisprudencia conceptualista : . . . . . . . . . . . . . . . . .. 591.
7. El sistema metodolgico de Kelsen 592
8..La metodologa sociolgica del Derecho 597
9. La escuela metodolgica del Derecho libre 599
10. La escuela marxista del Derecho 601
11. La escuela jurdica realista en Estados Unidos 606
12. El realismo jurdico escandinavo 608
13. Escuela metodolgica institucional del Derecho 610
B 1 B L: I 'O'iT;'U~j\
fAPULTAD DE DERECHO Y CIE:NCIAS SOCI~
U. A. N. L.
962 NDICE GENERAL
CAPITuLO XI
FENOMENOLOGA Y ONTOLOGA DEL DERECHO
!. Fenomenologa y sabidura. Fenomenologa idep-existencial en la

teora de la Habencia .
2. La fenomenologa jurdica material .
3. mbito de la regin ideal y mbito de la problemtica del Derecho
4. Teora ntico-axiolgica de la normatividad .
CAPTULo XII
lA DIMENSIN JURDICA DEL HOMBRE COMO FUNDAMENTO
DE lA FILOSOFA DEL DERECHO
-HACIA UNAANTROPOLOGA JURDICA INTEGRAL-
1. Ubicacin del derecho 645

2. Fenomenologa existencial del Derecho .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 647
3. Fundamentos de antropologa jurdica existencial 650
4. Antropologa jurdica existencial 653
5. ntica jurdica del hombre: poder hacer y poder exigir 656
CAPITuLO XIII
CAUSA EFICIENTE Y ORIGEN HISTRICO DEL DERECHO
-FUENTES, CONSTRUCCIN E INTEGRIDAD DEL DERECHO-
1. Distincin entre el origen histrico y la causa eficiente del Derecho 659.

2. Causa eficiente prxima y causa eficiente remota. . . . . . . . . . . . .. 663
3. Las fuentes y la construccin e integracin del Derecho 665
CAPTULo XIV
HERMENUTICA JURDICA
1. Hermenutica contempornea del saber . 677
2. Hermenutica del Derecho . 679
3. La interpretacin de la n O : : : G : > . 682 ,.
LOS FINES Y VALORES DEL DERECHO
l. fundamento y esencia de los valores ; "\687

a) Qu son los valores? ..... o. . . . . . . . . . . .. . . . .- -,. . . . . . . . . .. 687
/
NDICE GENERAL 963
b) El modo de ser del valor 689

e)Clasificacin de los valores 691/
'111 Significacin
, y sentido final de ........-la.axiologa
----_"o.. vivenciada
. _" . . . .. .. 693./
2.' La importancia de los fines y valores del Derecho y la lucha por
'~ esos fines : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 698
. La justicia 705
. La seguridad :... 719
~. El bien comn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 726
CAPTuLo:XVI ,
DERECHOS, DEBERES Y RELACIONES JURDICAS
1. Races y proyecciones de las relaciones jurdicas 737

2. Derechos subjetivos de las personas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 739
3. El deber jurdico 742
CAPTuLo XVII
\ FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO NATURAL
1. Qu es el Derecho natural? . 745
~
2. Pruebas del Derecho natural .
3. Derecho natural y Derecho positivo . '<i!V
4. Hacia un nuevo Derecho natural . 752
5. La dimensin jurdica del hombre como fundamento del Derecho
natural . 756
CAPTuLo XVIII
FUNDAMENTOS FILOSFICOS DE LOS DERECHOS

HUMANOS
1. Raz de los derechos humanos 761

2. Clasificacin de los derechos humanos ; ,.............. . .. 762
3. Los derechos humanos en la historia .., !............... 763
4. La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y el Derecho
natural 765
. 5. Meditacin sobre la pena de muerte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. 773
B lB e I n ii1 Jr~A
EACULTAD DE DERECHO Y CleNCl'" "OCIAcesJ
l; " r I L.
964 NDICE CENERAL
CAPITuLo XIX
FUNDAMENTO Y ESENCIA DEL DERECHO

INTERNACIONAL
1. Filosofia del Derecho internacional 787

2. Ser y quehacer del Derecho internacional 790
3. Derechos fundamentales y especiales de los estados ante la comu-
nidad interestatal '794
4. La dimensin jurdico-ecumnica del hombre como fundamento
del Derecho internacional 796
5. Politosofia del orden internacional 798
6. Principios bsicos para fundamentar el Derecho internacional 801
,
CAPTULo XX
LAS PROFESIONES JURDICAS.'EL DERECHO

EN EJERC~O,
I. Estructura y sentido de la abogaca /. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 805
A) Abogaca y abogados 805
-.-P B) Tcnica jurdica 811
C) Los fines del Derecho , . . .. 812
D) El jurisconsulto y la lucha por el Derecho. . . . . . . . . . . . . . . .. 814
E) Preeminencia del Derecho sobre las dems fuerzas sociales .. 815
\. F) Esprit de finesse , : 816
G) Transformacin radical de la abogaca 816
H) tica profesional y mandamientos del abogado.. . . . . . . . . . .. 817
2. Estructura y sentido de la judicatura: Funcin y misin del Juez 818
A) Qu es y quin es un juez? 818
B) La funcin jurdica del juez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 820
C) Controversia y decisin judicial .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 827
1)) El juez. la legalidad y la justicia 831
E) Digna misin de los verdaderos jueces 834
3. Estructura y misin del notariado ... ,'....................... 836
A) La dimensin jurdica del hombre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 836
B) Tarea y responsabilidad delnotario 839
C) Estructura de la funcin notarial 841
D) El notario y el derecho ,'..................... 844
E) Autonoma cientfica del derecho notarial 846
F) El secreto profesional del notario pblico .. . . . . . . . . . . . . . . .. 847
"
NDICE GENERAL 965
CAPTULo XXI
lA FILOSOFA DEL DERECHO Y lA FILOSOFA

POLTICA
1. La Filosofa del Derecho y la filosofa poltica . 861

2. El Derecho como factor de conservacin y de cambio social .. 878
3. Esencia de la politicidad . 878
4. mbito de la politologa : . 881
5. mbito de la politosofia . 883
6. Politosofa y poltica .' 886
7. Ethos y Gratos .
888/
8. La vocacin poltica de mando '. 891
~
9' Estado funcional y Estado de justicia vivificada por el amor . 893
10. mtructura estatal y personal . 89~
11. Fundamento y esencia de la poltica .. 899
12. Elementos y caracteres esenciales de la estructura estatal . 901
3. Transpersonalismo y pluralismo : . 903
14. Dinmica poltica . 904
15. Cambio de estructuras . 906
16. Vocacin poltica y vocacin democrtica . 908
17. La poltica del amor y la humanizacin de la poltica . 910
18. Estado y soberana . 911
-19. Estructura y sentido de la democracia . 925
20. El poder. el pueblo. y los partidos polticos . 935
21. Los intereses partidistas y el bien comn . 937
22. La democracia y la simulacin democrtica . 938
23. La lucha por el rescate de la Nacin . 942
NDICE LFABTICO DE AUTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 947
OII3L10TECA
EAC.. DE DER. Y CIENCIAS SOCIALES
U. ft. N. L.
SE TERMIN'6 DE IMPRIMIR ESTA OBRA
EL DA 22 DE DICIEMBRE DE 2000 EN LOS TALLERES DE
IMPRESORES ALDINA, S. A.
Obrero Mundial, 201 - 03100 Mxico, D.-F.
r
tAo. O DIOUOTECA
DER. Y CIENCIAS SOCIALS
YA N... --' --

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AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VAI.

A mi esposa, Patricia Gana Morton de

Dnde ubicar a la Filosofa del Derecho? Se trata de una rama filosfi-

lares trabajan sobre un objeto especfico, determinado, problemtico.

Proyecciones de la Filosofiafurdica desde el ao de 1973. Al fin he logrado

1 fACULTAD DE DERECHO Y CiENCIAS SOC1A[ES

En el captulo XVII no slo defino el Derecho natural sino que suminis-

La Filosofa del Derecho no es un mero epilogo de la llamada "Teo-

FILOSOFA DEL DERECHO Y CIENCIA JURDICA

SUMARIO: 1. Fundamento y sentido de la filosofa y del filosofar.

l. FUNDAMENTO y SENTIDO DE LA FILOSOFA Y DEL FILOSOFAR

;,' --==-.. '

hal!.a~sentido de~ser coJicre.E2.,y_c!e la totalidad~uanto.hay..

; FILOSOFA DEL DERECHO 5

t das, La f~osofa en cambiq. se ocuea de la totalid:~.!:Lde cualJto hay-

1 limita a :.m~parcela de la realidae!. sino qU,e estudia todo:'<;'1!an.to h~l'",

.6 AGUSTN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE

// podemos. Quisiramos descubrir, hasta en su ms radiante claridad,

2. EL DERECHO Y LOS DERECHOS

arsenal de disposiciones tcnico-jurdicas, cabe limitar las exigencias

peculiar. Estamos ante un orden de comportamiento que precepta

FILOSOFA DEL DERECHO " 9

te, por convencimiento de m.necesid-Q;~peroh"'Q!;!siqnss~JL.q,ue

comn independientemente de la voluntad individual de los renuen-

3. TEMAS y PROBLEMAS DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

ella una nueva y determinada forma. La causa eficiente del Derecho

~ Culturologa jurdica versa sobre e! hecho espiritual. La Deontologa

de la justicia, y nosotros, profesores de Derecho, faltaramos al ms

el mbito jurdico, va mucho ms halla de un comentario doctrinal

y del fundamento de c;;sta misma totalidad. Slo la suprema ciencia,

El Derecho slo puede comprenderse en el crculo de la con-

fundamento en la dimensin jurdica del hombre y su fin en la cabal

SUMARIO: 1....:.Qu es el Derecho? 2. Ontologa del Derecho.

preciso recurrir a fuentes de Derecho distintas de la ley; 3) Hay

2. ONTOLOGA DEL DERECHO

El ser jurdico se nos muestra ubicado en el fino y sutil mundo

formulaciones imperativas de una voluntad -la del legislador- ilu-

integral del hombre, no va a ver el Derecho, sino su sombra en la letra de

'i:a sancin no es un elemento indispensable del Derecho.

El Derecho es una ciencia de aplicacin. Los romanos vean en

mente se opera la acomodacin de la justicia a las contingencias

5. Los FINES DEL DERECHO

..LJa Seguridad. El ordenamiento jurdico responde a la inelu-

y ~eparaci~~~ (Deles). Gracias a la seguridad P?demos estudiar, ~ra

FILOSOFA DEL DERECHO

6. ESTADO y DERECHO NATURAL

Una de las principales tareas de los juristas estriba en lograr, en

/ El Estado reconoce, realiza, define y sanciona un orden jurdico

FILOSOFA DEL DERECHO

- En el orden internacional: respeto de los tratados, indepen-

IDEAS IUSFll..OSFICAS EN LOS PUEBLOS ORIENTALES

SUMARIO: 1. La antropologa jurdica en algunos pueblos orien-

1. LA ANTROPOLOGA JURDICA EN LOS ANTIGUOS PUEBLOS

Siempre ha existido la conciencia, ms o menos explcita, de un

Derecho. Pero qu era lo que l, con su sentencia, decida? Nego- 'ji

babilonios no desconocieron los derechos humanos referente a la

, vida, la familia, la propiedad, el honor y la buena fama.

2. EXCELENCtAS y LIMITACIONES DE lA ANTROPOLOGA

Entre los griegos naci la Filosofa del Derecho y la filosofa del

I~\ FILOSOFA DEL DERECHO 35

'to de naturaleza humana a la totalidad biopsquica, incluyendo cuali-

36 AGUSTiN BASAVE FERNNDEZ DEL VALLE

3. MISERIA DE LA VIDA y DE LAS INSTITUCIONES GRIEGAS