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Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann
Facultad de Ciencias Jurdicas y Empresariales DERECHO COMERCIAL
EAP de Derecho y Ciencias Polticas Los Contratos de Comercio
Dedicatoria:
A nuestros padres, por confiar
en nosotros, por ser el apoyo
en este camino que
emprendemos.
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Agradecimiento:
A Dios, por la vida.
A nuestro docente, por su
enseanza y motivacin para
ser mejores personas.
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INTRODUCCIN
El contrato es quiz una de las principales manifestaciones del ejercicio del derecho
de libertad de los hombres. A travs de l, los sujetos de derecho pueden crear,
regular, modificar, suprimir y, en fin, normar las ms diversas relaciones jurdicas de
carcter patrimonial. Es por ello que cada contrato implica una verdadera creacin
jurdica que tiene como autores a las partes que intervienen en el mismo.
El estudio de dichos contratos no slo resulta de inters para el Derecho Civil, sino
tambin para otras ramas del derecho.
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INDICE
INTRODUCCIN .....................................................................................................................................................4
CAPTULO I ..............................................................................................................................................................8
ASPECTOS GENERALES SOBRE LA DEFINICIN DE LOS CONTRATOS .............................................8
1. Contratos Innominados .........................................................................................................................8
2. Diferencia entre los contratos nominados y los innominados ..................................................10
CAPITULO II...........................................................................................................................................................11
CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL .........................................................................................................11
1. Concepto y naturaleza jurdica................................................................................................................11
2. Caractersticas ............................................................................................................................................12
3. Partes del contrato .....................................................................................................................................12
4. Prestaciones a cargo de las partes ........................................................................................................13
5. Elementos del contrato de agencia ........................................................................................................15
6. Causas de extincin del contrato ...........................................................................................................16
CAPITULO III .........................................................................................................................................................17
LEASING O CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO ................................................................17
1. Leasing o contrato de arrendamiento financiero ..........................................................................17
1.1. Denominacin ...............................................................................................................................17
1.2. Concepto ........................................................................................................................................18
1.3. Sujetos intervinientes en el Contrato de Leasing................................................................19
1.4. Objeto del Leasing.......................................................................................................................20
1.5. Naturaleza jurdica del Leasing ................................................................................................21
1.6. Caractersticas..............................................................................................................................23
1.7. Ventajas y Limitaciones del Leasing ......................................................................................23
1.8. Clases .............................................................................................................................................24
1.9. Consideraciones sobre la opcin de compra y el valor residual en el Leasing ..........27
1.10. Obligaciones de las Partes ...................................................................................................28
1.11. El Contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing en nuestra Legislacin ........29
CAPITULO IV .........................................................................................................................................................32
EL CONTRATO DE JOINT VENTURE ..............................................................................................................32
1. Orgenes........................................................................................................................................................32
2. Caractersticas ............................................................................................................................................35
2.1. Contractualidad...................................................................................................................................35
2.2. Ausencia de affectio societatis .......................................................................................................36
2.3. Objeto especfico ................................................................................................................................37
2.4. Consensualidad ..................................................................................................................................37
2.5. Nominado y atpico ............................................................................................................................38
2.6. Relacin fiduciaria: lealtad entre las partes ................................................................................39
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CAPTULO I
1. Contratos Innominados
Los contratos atpicos van tomando relevancia, con mayor nfasis en la contratacin
comercial, financiera y jurdica, como consecuencia de las relaciones econmicas
comerciales en el mundo globalizado1 y debido al proceso de insercin que viene
teniendo el Per. Estos contratos se denominan atpicos por no estar legislados en
nuestro ordenamiento jurdico aunque se han ido incorporando de manera an
limitada por los principios de licitud y buena fe que tienen las relaciones
contractuales regidas por las reglas de autonoma de la voluntad que las partes
contratantes implementan para enfrentar y mejorar su productividad y competitividad,
en el caso de las empresas.
En esa orientacin, uno de estos principios generales que rigen los contratos es el
principio de autonoma de la voluntad. Este principio reviste gran relevancia dentro
de la Teora General de los Contratos y, en materia de contratos de Propiedad
Intelectual su importancia es claramente perceptible, ya que una de las
consecuencias ms importantes de este principio consiste en la posibilidad de que
los particulares celebren acuerdos de cualquier tipo, aunque no estn expresamente
reglamentados por la ley. Es as como sirve de fundamento para la existencia de los
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Entonces, podemos decir que estos contratos que no son regulados por la ley de un
modo especfico y, en consecuencia, no tienen una denominacin, en tal virtud
quedan sujetos a lo estipulado en el Cdigo Civil, Libro VII, Fuentes de la
Obligaciones, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1353 que establece que:
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En trminos generales, los contratos atpicos son aquellos que no estando definidos
por la legislacin positiva estn reconocidos por la realidad social, econmica y
jurdica, y en ocasiones por leyes especiales, basndose en la libertad contractual y
en la autonoma de la voluntad, rigindose por su afinidad con otros contratos
tpicos, por los principios generales de las obligaciones y contratos, y
subsidiariamente por los principios generales del Derecho.
Entendida la figura del contrato nominado como el que est expresamente previsto y
regulado por el ordenamiento jurdico positivo, tiene sus antecedentes en el Derecho
Romano clsico, donde no solo se conoca una figura general del contrato sino
contratos singulares; es decir, cada uno con su propio nombre.
Los cdigos tradicionales recogieron este concepto al distinguir entre contratos que
tienen una denominacin propia de los que no la tienen, por ello estaran dentro de
los contratos innominados aquellos creados por las partes sin base en el derecho
positivo para regular una situacin especfica que pueda ser nica y pudiera no
volver a repetirse. Ahora, si las necesidades del mercado hicieran que un contrato
innominado se repita, progresivamente se va reconociendo y adquiriendo
modalidades y funciones propias con cierta permanencia, convirtindose
gradualmente en un contrato nominado.
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CAPITULO II
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porque, por regla general, su remuneracin depender de los contratos que logre
promover, es decir, del xito de su gestin".
2. Caractersticas
a) El agente
b) El agenciado
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Si el agente no acta por cuenta de otro no se cumple con el requisito de ser agente
comercial.
Las instrucciones deben concernir sobre el volumen de los negocios que debe
desarrollar el agente, la produccin esperada, la cantidad mnima de ventas, plazos,
garantas, etc.
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5. Rendir cuentas
Este deber de lealtad debe trascender el plazo del contrato y obliga al agente a
mantener reserva de los negocios de su ex - agenciado.
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El cdigo alemn plantea que el agente tiene derecho a la comisin por todos
aquellos negocios concluidos durante la duracin de la relacin, que puedan ser
atribuidos a su actividad o hayan sido concluidos con terceros que forman parte de
su cliente para negocios similares.
2. Asistencia e informacin
a) Promocin y mediacin.
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concretizarse ninguno de los negocios sufrir los gastos de promocin sin obtener
utilidad.
c) Estabilidad o permanencia.
d) Independencia
La terminacin del contrato puede tener lugar por mutuo acuerdo de las partes, por
el cumplimiento de las obligaciones contradas, en algunas legislaciones, cuando se
trata de contratos que tienen como caracterstica la duracin; esta falta debe ser de
gravedad para que d lugar a la resolucin del contrato. Otra de las causales
encontradas en la legislacin comparada es la accin u omisin que afecte a los
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CAPITULO III
1.1. Denominacin
Esta figura naci en los Estados Unidos de Amrica y, por no tener en el idioma
espaol una total y cabal comprensin de lo que en realidad significa este contrato,
muchos autores consideran ms conveniente usar la denominacin inglesa leasing y
no su traduccin al espaol.
Ahora bien, la palabra leasing como se ha dicho es inglesa y deriva de to lease, que
significa en espaol arrendar o alquilar.
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a) Leasing Broker
Es un corredor intermediario de leasing, quien, como explica COGORNO,
aporta asistencia al posible tomador y ofrece sus relaciones financieras para
encontrar los medios para el arriendo del material que desea. El tomador
elige el bien que necesita para su empresa y concluye el trato con el
proveedor mediante la intervencin de la empresa de leasing que realiza la
financiacin. El proveedor se encuentra respaldado por la entidad financiera
(empresa de leasing), y sta conserva el ttulo de propiedad del bien
adquirido como una forma de garanta real. La compaa de leasing broker
percibe una comisin como intermediaria.
1.2. Concepto
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Otro concepto que podemos citar es el que considera el contrato de leasing como
una operacin de crdito a mediano o largo plazo que se produce entre un banco o
cualquier otra entidad financiera, y una empresa industrial, comercial o de servicio,
interesada en incorporar, renovar, o modernizar sus maquinarias, equipos, o
instalaciones para tener mejores niveles de produccin.
Por este contrato el banco a pedido del cliente, adquiere el bien previamente
seleccionado por este, y se lo entrega para su uso por un periodo de tiempo
establecido entre las partes de comn acuerdo.
El cliente se obliga a pagar durante el tiempo de uso una cuota peridica de dinero.
El valor residual y la cuota peridica se establece en funcin de la vida til del bien y
del recupero del crdito.
Con relacin a la entidad financiera Javier Rodriguez seala que los bancos estn
autorizados a realizar esta operacin a travs de un departamento especializado o a
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Max Arias Schreiber dice que segn las leyes peruanas a la empresa que otorga la
financiacin se le llama locadora, exigindose que estas operaciones sean
efectuadas por sociedades especializadas en contratos de leasing que por su misma
naturaleza son fiscalizadas de una manera especial dado que intervienen en la
capacitacin de fondos en el mercado financiero.
Anota Javier R refirindose al cliente, que este es quien determina sus necesidades
de requerimiento de maquinaria y equipo o inmuebles para una industria, y que
solicita el financiamiento, comprometindose en tomarlos en arrendamiento con el
pacto de compra venta futura.
Existe adems el proveedor del bien, el mismo que en la relacin contractual viene a
ser un tercero ajeno a ella.
Si bien es cierto el proveedor tiene una participacin marginal, sin embargo, muchas
veces se lo incluye en el contrato por los efectos relativos a las garantas de los
bienes vendidos, capacitacin, asesora tcnica, venta de repuestos y otros de tipo
tcnico. As lo manifiesta Javier Rodriguez.
Pueden ser objeto del leasing los bienes muebles y los bienes inmuebles de acuerdo
a las categoras jurdicas tradicionales.
Respecto a los bienes del capital la doctrina ha establecido que son aquellos bienes
destinados a la explotacin econmica.
Los bienes de produccin tiene la condicin de tal porque sirven para obtener otros
bienes o porque son instrumentos para producir servicios.
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El uso del bien debe estar destinado al uso natural para el cual fue dado el leasing
debe adems cuidarlo y cumplir todas las obligaciones establecidas en el contrato
respectivo.
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Adems de lo expuesto, existe una corriente doctrina que seala que el leasing debe
ser encuadrado en la categora del negocio mixto, porque la intencin econmica
perseguida por los contratantes se encuentra bastante relacionada con la estructura
jurdica, caracterstica de la locacin de bienes productivos, pero presenta
desviaciones respecto de este esquema en razn de la finalidad econmica de la
operacin consistente en la actividad intermedia que desarrolla la institucin
financiera entre proveedor del bien y el tomador, pues el bien es adquirido por la
sociedad de leasing a los fines de la operacin misma.
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1.6. Caractersticas
a) Es tpico
b) Es formal
c) Es bilateral
d) Es oneroso
e) Es conmutativo
f) Es de tracto sucesivo
g) Es principal
h) Es constitutivo
i) Es de administracin y de disposicin de bienes
Max Arias Schreiber, respecto de las caractersticas del contrato de leasing, dice que
es autnomo, pues si bien es cierto es que est inspirado por varios contratos no
constituye la suma de estos, sino que tiene unidad propia. As tambin el autor en
mencin sostiene que es mercantil pues as lo dispone la legislacin especial que lo
norma, y es de empresa, porque los capitales destinados a inversiones en locacin
de equipos se practican usualmente por empresas especializadas.
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Bienes no identificables.
Instalaciones de difcil recuperacin.
Equipos de segunda mano, por su dificultad de establecer su valor de
mercado.
Equipos muy especializados que son de difcil venta posterior.
b) Desde el punto de vista del arrendatario
Las ventajas ms importantes son:
El leasing permite el 100% de la financiacin, mientras que otros
medios de financiacin solo me permiten un 70 u 80% de la misma.
El arrendatario no desembolsa ninguna entrada al formalizar el
contrato, nicamente la cuota de leasing y los gastos de
formalizacin.
Si el tipo de inters es fijo, el usuario conoce a priori el coste de la
financiacin.
1.8. Clases
a. Leasing financiero
Es el contrato de arrendamiento con pacto de compraventa, en las
caractersticas que hemos venido explicando.
Es utilizado por las entidades financieras, las cuales se encargan de comprar
el bien elegido por la empresa, al que luego se lo arriendan.
Sus caractersticas ms importantes son:
Opcin de compra en el contrato al finalizar el perodo de prstamo.
El contrato es irrevocable, de forma que as se asegura el pago de la
totalidad de las cuotas al formalizar el contrato hasta su perodo de
finalizacin.
El valor residual es bajo, ya que las cuotas del leasing cubren
prcticamente la totalidad del valor del producto.
Es importante la solvencia del usuario, ya que todos los gastos
adicionales corren a su cuenta (mantenimiento, reparacin, seguros,
etc.)
La obsolencia del bien la soporta el arrendatario
b. Leasing operativo
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c. Lease-back
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d. El Renting
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La opcin de compra y el valor residual son dos elementos importantes del contrato
de leasing.
El valor residual, segn Max Arias, es la diferencia entre el valor real del bien o
bienes materia del contrato, debidamente fijado en el mismo y lo que se ha
amortizado mediante el pago peridico de las cuotas.
El contrato debe contener la determinacin del tiempo hasta el cual el tomador podr
usar de su derecho de compra y prev la forma de notificacin de tal decisin al
banco. Es a partir de dicha notificacin que se establece la oportunidad de pago del
valor residual.
A fin de poder obtener la amortizacin del valor residual ser necesario, una vez
devuelto el bien, venderlo o subastarlo. Una vez obtenido el precio de la venta o
subasta, el resultado es menor al valor residual acordado, el cliente debe pagar la
diferencia que resulte, en el plazo convenido. De tal manera que el dador amortiza
totalmente el crdito otorgado.
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Segn Max Arias S ejercicio de la opcin no podr surtir sus efectos antes de la
fecha pactada contractualmente.
Son obligaciones del banco o entidad financiera las que a continuacin se indican:
a) Adquirir el bien
b) Entregar el bien. En cuanto a esta obligacin es necesario destacar que bien
le corresponde al dador, por lo general, quien entrega el bien es el proveedor.
c) Mantener la tenencia del bien en el tomador. Esta es una obligacin jurdica,
por lo que debe proteger al cliente en caso de acciones legales de terceros
que puedan afectar la tenencia del bien en poder del tomador del leasing.
d) Dar cumplimiento a la oferta de venta en las condiciones acordadas entre las
partes.
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Artculo 7.- El plazo del contrato de arrendamiento financiero ser fijado por
las partes, las que podrn pactar penalidades por el incumplimiento del mismo. La
opcin de compra de la arrendataria tendr obligatoriamente validez por toda la
duracin del contrato y podr ser ejercida en cualquier momento hasta el
vencimiento del plazo contractual. El ejercicio de la opcin no podr surtir sus
efectos antes de la fecha pactada contractualmente. Este plazo no est sometido a
las limitaciones del derecho comn.
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Artculo 9.- Las cuotas peridicas a abonarse por la arrendataria podrn ser
pactadas en moneda nacional o en moneda extranjera y ser fijas o variables y
reajustables. Sin perjuicio de los correspondientes intereses, en el contrato se
podrn pactar penalidades por mora en el pago de cuotas. La falta de pago de dos o
ms cuotas consecutivas, o el retraso de pago en ms de dos meses, facultar a la
locadora, a rescindir el contrato.
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Artculo 15.- Las entidades del Sector Pblico, y las empresas a que hace
referencia el Artculo 6 del Decreto Legislativo N 216, para suscribir un contrato de
arrendamiento financiero, en calidad de arrendatarias, debern previamente
cumplimiento a los mismos requisitos y aprobaciones exigidos a dichas entidades y
empresas para la adquisicin de bienes a que se refiere la operacin.
CAPITULO IV
1. Orgenes
As, se considera que la gnesis del Contrato de Joint Venture debe encontrarse en
el origen mismo del comercio desarrollado entre fenicios, egipcios y asirio-babilonios,
pero ms concretamente en los Institutos de la Colleganza y la Commenda, en
Gnova y Venecia respectivamente; dedicados a actividades mercantiles con la
finalidad de unificar esfuerzos para la realizacin de viajes internacionales.
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Singular importancia cobr el hecho de quines podan ser los integrantes de una
Partnership y si una Corporation tena la suficiente capacidad para integrarla, pues
como era sabido, stas constituan entidades jurdicas creadas excepcionalmente
por actos del Estado en mrito a un acto poltico ad hoc, y cuya capacidad se
encontraba limitada a su objeto social; del mismo modo que las facultades de sus
administradores estaban restringidas a los actos necesarios para el cumplimiento de
sus fines y debidamente estipulados en el estatuto de creacin.
Estas consideraciones fueron expuestas en la decisin judicial del caso Mallory vs.
Manaur Oil Works de 1888, del cual nos hace mencin Le Pera: Partnership y
Corporation son incompatibles. El contrato de Partnership es totalmente
irreconciliable con el alcance y tenor de las facultades expresas de las Corporations,
sean stas comerciales o privadas o tengan, por el contrario, deberes con el pblico,
como ocurre en el caso de un transportista general. Una Corporation debe actuar a
travs de directores o representantes autorizados y ningn miembro, en cuanto tal,
puede obligarla. Pero si sta fuese miembro de una Partnership podra ser obligada
por cualquier otro miembro de tal asociacin, y al hacerlo ste estara actuando no
como un funcionario o representante de la Corporation y en razn de un
facultamiento recibido de ella, sino como principal en una asociacin en la cual todos
son iguales y cada uno capaz de obligar a la sociedad por sus actos. El peso de la
doctrina est decididamente inclinado en el sentido de que una Corporation no tiene
capacidad para formar una Partnership, ni con otras Corporations ni con individuos.
La existencia de la Partnership no slo interferira con la administracin de la
Corporation a travs de sus funcionarios regularmente designados, sino que
lesionara la autoridad de los mismos accionistas, e involucrara a la sociedad en
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2. Caractersticas
Cuando nos ocupemos de los intentos de la doctrina por esbozar una definicin del
Contrato de Joint Venture, aludiremos a un comentario del profesor Astolfi, para
quien el hecho mismo de intentar encasillar al contrato dentro de un marco definitorio
rgido, ha originado que se obvien algunas de sus notas caractersticas ms
relevantes, con la consecuencia de haberlo asimilado con otras figuras atpicas.
Lo anteriormente sealado no deja de ser cierto, por cuanto es posible advertir que,
en ciertos casos de enunciacin de definiciones, los autores han dejado de lado
caracteres sustanciales del contrato, anotando otros que, sin la concurrencia de
aqullos, no podra llegar a tenerse una clara idea de su significado.
Al tener que abordar precisamente este tpico, pretendemos anotar los caracteres
que consideramos los ms tipificantes del Contrato de Joint Venture.
2.1. Contractualidad
Anotamos esta nota caracterstica, por cuanto el origen del Joint Venture, recogido a
partir de la Partnership, fue netamente contractual y por ende excluyente del nimo
de formar una sociedad. Ahora bien, no obstante estar incluidos dentro del trmino
Joint Venture, tanto el Contractual como el Joint Venture Corporation, debemos ser
claros en sealar que en la gran mayora de casos las personas sean naturales o
jurdicas- que acuerdan establecer una relacin de este tipo, lo hacen con el
propsito de vincularse temporalmente en un negocio que excluye todo animus
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En el Per, el profesor Len Barandiarn Hart expone esta situacin al decir que en
una puridad conceptual, el Joint Venture debe ser considerado como una figura
jurdica totalmente distinta y claramente de naturaleza contractual, agregando que
el verdadero contrato de Joint Venture se puede convertir, as, en la base
contractual de la cual se genera el nacimiento de una sociedad o corporacin, a
travs de la cual se ejecuta la actividad conjunta pactada en el contrato.
Por otro lado, la Joint Venture debe ser fruto de un contrato, bien sea expreso o
implcito. La relacin de partcipes de una Joint Venture se funda en un contrato, y el
que las partes hayan creado o no tal tipo de relacin entre s depende de su
verdadera intencin, la cual se determina de acuerdo con las normas generales que
regulan la interpretacin de los contratos.
Debe entenderse por este carcter el elemento psicolgico que compulsa a las
personas al consenso o acuerdo de voluntades para aunar esfuerzos a travs de la
asociacin con miras a realizar una explotacin y repartirse utilidades que resulten.
La unin de esfuerzos requiere a su vez, una colaboracin activa de los asociados
entre s y de stos con la sociedad, todo lo cual ha de regularse en el contrato.
Aplicando dicha nocin al Contrato de Joint Venture, observamos que sucede aqu lo
contrario, por cuanto las personas naturales y/o jurdicas integrantes de un Joint
Venture deciden agruparsem ms que por una affectio societatis, por una affectio
cooperationis, pues lo que menos desean los co-venturers es verse involucrados en
una relacin societaria y, adems, tener que sujetarse a una normatividad
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Sierralta seala que "no existe entre los sujetos vinculados el nimo de formar una
sociedad, justamente optan por esta figura porque no desean formar un ente jurdico
autnomo. Est ausente la affectio societatis, no existe el nimo de formar una
sociedad, pues se busca la realizacin nica de una operacin determinada".
2.4. Consensualidad
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El Contrato de Joint Venture es de esta manera consensual, por cuanto slo basta
para su perfeccionamiento el simple acuerdo de los intervinientes (futuros co-
venturers). No se encuentra sujeto a ningn tipo de formalidad, aunque la escrita sea
la mayormente utilizada, ya se trate para brindar seguridad jurdica a los propios
contratantes como a terceros interesados en el contrato. A ello debe sumarse la
envergadura de negocio que generalmente representa el Joint Venture, exige que
sean especificados la forma de organizacin, aportes, reparto de utilidades, asuncin
de prdidas, entre otros.
Nuestro ordenamiento civil, teniendo como base lo prescrito por el artculo 1353
prescribe que Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados,
quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta seccin, salvo en
cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
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Piantioni nos dice que esta clasificacin es de antigua data y se ha dado en todos
los pases con legislacin positiva vigente; existi en todos los tiempos como
consecuencia de la autonoma de la voluntad y de la libertad de las formas frente a la
necesidad de reglamentar las nuevas relaciones interhumanas originadas por el
avance de la ciencia, de la tecnologa, de la industria, del comercio, de la
imaginacin humana y el constante devenir de la vida que sobrepasan a los tipos de
relaciones jurdicas contractuales previstas en la legislacin positiva en un pas
determinado en un momento dado. Esos nuevos negocios con caractersticas
propias, convalidado, las ms de las veces, por los usos o las costumbres como
contratos atpicos sin reglamentacin especfica en el derecho positivo, pasan a ser
tpicos cuando son incorporados al ordenamiento jurdico, con una reglamentacin
propia.
En cuanto a los contratos nominados, los consideramos como aquellos que poseen
un nomen iuris aceptado y reconocido por todos, que bien pueden estar o no
disciplinados legalmente, con lo cual estaramos frente a la figura de contratos
nominados tpicos o atpicos; contrariamente, los innominados son aquellos que
adolecen de una denominacin que pueda identificarlos, no obstante su constante
utilizacin en el trfico. Estos son exclusivamente atpicos.
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Esta confianza y lealtad nacen desde el momento mismo en que se deciden agrupar
voluntades, capacidades, esfuerzos, recursos financieros, tecnolgicos e industria
dentro de una relacin contractual con la finalidad de llevar adelante la explotacin
de un negocio, con objeto determinado y por un cierto perodo de tiempo.
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2.8. Temporalidad
La duracin puede ser acordada por los co-venturers en la clusula respectiva del
contrato, pues ste es un contrato temporal. La duracin es flexible. Puede
depender de cuanto dure el proyecto u obra; lgicamente, tendr que tenerse
presente la dimensin del proyecto a ejecutar y la capacidad de los co-venturers
para llevarlo adelante en el plazo convenido.
Entindase por control conjunto, aquellas facultades de cuales estn investidos los
co-venturers para dirigir el Joint Venture constituido.
Este control conjunto, bien puede recaer en manos de todos los co-venturers o
delegarse en uno o ms de ellos; lo importante es que ninguno quede excluido del
control. Este aspecto, por lo dems, debe ser determinado con la mayor
minuciosidad a fin de evitar controversias o conflictos futuros que pudieran poner en
riesgo las relaciones de aqullos.
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Todos los co-venturers tienen igual poder de control respecto del negocio
conjunto. No obstante, esta facultad puede ser delegada.
Igualdad de participacin en las utilidades resultantes.
Participacin conjunta en prdidas, aunque podra estipularse que slo
algunos la soporten.
Siguiendo a Manuel de la Puente, podemos decir que lo peculiar del contrato es que
el vnculo jurdico obligacional que surge en virtud de dicho consentimiento contiene
prestaciones que no son recprocas entre las partes, sino que van dirigidas a un fin
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comn corriendo suertes autnomas unas de otras, de tal manera que la ejecucin
de una prestacin no est sujeta a la ejecucin de las dems. Falta ese paralelismo
o simetra entre las prestaciones que caracteriza al moderno contrato con
prestaciones recprocas.
Todos y cada uno de los partcipes involucrados en la ejecucin del Joint Venture,
deben comprometerse a efectuar una contribucin a fin de realizar el negocio o
specific venture para el cual decidieron agruparse. Estos aportes pueden ser de los
ms diversos, obviamente circunscritos al proyecto que se pretende llevar a cabo.
De tal suerte que los co-venturers podrn acudir con bienes, derechos sobre
patentes o conocimientos respecto de algn mercado, industria, tecnologa, recursos
humanos, dinero, maquinarias, insumos, entre otros.
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En sntesis, podemos sealar como caractersticas del Joint Venture contractual las
siguientes:
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Certeramente, Le Pera nos indica su concepcin sobre este tipo de Joint Venture y
las motivaciones de su constitucin. En efecto, expresa que "la expresin joint
venture es usada en el habla comercial para aludir a todo acuerdo empresario para
la realizacin de un proyecto especfico. Una de estas formas es la constitucin de
una sociedad por acciones en la que participarn las empresas de que se trata. A
esta sociedad se la llama frecuentemente Joint Venture corporation", agregando que
"si el proyecto requiere una inversin significativa en bienes del activo fijo (plantas,
equipamiento) cuya amortizacin habr de producirse de manera ms o menos lineal
a lo largo de un perodo prolongado, la creacin de una sociedad ad-hoc es no slo
aconsejable sino en algunos casos probablemente necesaria. Un caso tpico es la
instalacin y operacin de una planta industrial, principalmente de manufacturas".
Resta por decir que la conformacin de una persona jurdica autnoma se realiza,
nicamente, con la finalidad de proceder a la ejecucin de un subyacente Contrato
de Joint Venture.
Este tipo de Joint Venture se encuentra orientado a la ejecucin directa del negocio
en forma inmediata, obteniendo los co-venturers una parte del producto extrado,
teniendo en cuenta su participacin en la inversin. En palabras de Astolfi, diramos
que las partes encuentran en este tipo de Joint Venture un punto de convergencia
centrado en la posibilidad de evitar la constitucin de una nueva sociedad, en cuanto
las finalidades perseguidas por los co-venturers pueden ser obtenidas de manera
ms satisfactoria mediante la simple coordinacin de sus prestaciones y la
adquisicin directa de una parte del resultado de la inversin ms all de la
comunidad de utilidades.
Segn Montoya Alberti "son suscritos con el fin de satisfacer la oferta de un tercero,
y donde el fin inmediato es coordinar actividades distintas para satisfacer un
requerimiento conjunto". Se origina debido a que "las exigencias de la demanda o de
la licitacin no podran ser satisfechas separadamente o, simplemente, porque as
conviene a las partes".
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Pero ntese que aqu se presenta el Joint Venture Instrumental como momento
preliminar a la realizacin de ese proyecto, el cual de ser aceptada la oferta por el
tercero y entregada la operacin al Joint venture creado; entonces recin el Joint
Venture podr desarrollar la actividad a l encomendada.
Como se anot, el campo de accin dentro del cual puede desenvolverse un Joint
Venture es amplio, pudiendo ser aplicado en cualquiera de las reas de la actividad
econmica. Esto ciertamente genera ventajas, no slo para las partes contratantes,
sino incluso para el pas donde se ejecutar el emprendimiento comn.
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Para un pas que se convierte en receptor de Joint Ventures, los beneficios a obtener
son tambin relevantes. As por ejemplo, el poder acceder a mercados extranjeros
para la colocacin de su produccin o reflotar las empresas estatales con capitales
frescos y tecnologa de ltima generacin.
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La generacin de empleo es otro de los grandes objetivos que buscan los gobiernos
-especialmente los denominados en vas de desarrollo- cuando acogen en su
territorio Contratos de Joint Venture, sea entre empresas estatales o privadas con
socios forneos y, en ciertos casos, con empresas locales. Pero no debemos olvidar
que la ventaja se ampla, por cuanto a la par de generar empleo para la poblacin,
este personal se ver beneficiado en su preparacin, pues es posible que el venturer
extranjero aporte conocimientos en materias de administracin o tcnicas de
produccin que seran aprovechados por la contraparte local en la capacitacin de
sus trabajadores.
Sobre los beneficios que para un pas representa el Contrato de Joint Venture,
haciendo hincapi en el Per, se ha mencionado que "la bondad de este tipo de
inversin radica en la creacin de empleos, modernizacin de los procesos de
produccin, acceso a mercados extranjeros, utilizacin de tecnologa, promocin a
nivel internacional de una nueva imagen del pas por parte del inversionista
extranjero.
Como vemos, para pases en desarrollo como el nuestro, el acoger Joint Ventures
implicara la obtencin de mltiples beneficios. En efecto, como ya se anot
anteriormente, una de las consecuencias inmediatas sera la creacin de puestos de
trabajo con la consecuente preparacin tcnica de ese personal. El acceso a
mercados externos para empresas necionales, equipos de ltima generacin y know
how, constituyen otras de las posibilidades que se tendran al alcance de optar por
este Contrato, y lo que consideramos importante y prioritario: la promocin de una
nueva imagen empresarial de nuestro pas.
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La pesca constituye otra de las reas productivas donde pueden desarrollarse Joint
Ventures con empresas extranjeras. As, podra utilizarse para labores de extraccin
y/o elaboracin de conservas y harina de pescado, y orientarlas a la exportacin,
mediante la utilizacin de los mercados que el co-venturer posea en el exterior.
6. Definiciones
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En Argentina, para Sergio Le Pera: para que haya Joint Venture quienes en l
participan deben efectuar una contribucin al esfuerzo comn. Esta contribucin
puede consistir en bienes, derechos o dinero, pero tambin en industria, o
simplemente en el tiempo aplicado a la ejecucin del proyecto.
Jos Len Barandiarn Hart efecta un anlisis in extenso del concepto de Joint
Venture, desde dos perspectivas: la primera, haciendo notar que se le ha utilizado
para denominar acuerdos de colaboracin entre empresas y an entre personas
naturales con el fin de llevar a cabo un negocio especfico y, por otro lado, hace
resaltar el carcter netamente contractual de la figura, el cual puede llegar a
configurar el nacimiento de una sociedad como en el caso del Joint Venture
Corporation. De esta manera, concibe al Joint Venture como una contribucin
especial de dos o ms personas en una empresa especfica, en la cual una ganancia
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Contrato por el cual dos o ms personas sean naturales o jurdicas- deciden unir
esfuerzos y los ms diversos aportes para proceder a la ejecucin de un negocio
especfico por un plazo determinado; no constituyndose, necesariamente, una
persona jurdica autnoma, con la finalidad de participar conjunta e
igualitariamente- en la administracin del negocio conjunto y de las utilidades o
prdidas que pudieran generarse.
CAPITULO V
EL CONTRATO DE FACTORING
1. Antecedentes
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2. Definicin
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3. Naturaleza Jurdica
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5. Ventajas
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7. Presupuestos y elementos.
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Tal como ya habamos visto, los sujetos del contrato de factoring, es decir las
partes contratantes, son dos: el factor o empresa de factoring (que es la que
se encarga de la gestin de cobranza o la que compra las facturas por cobrar
y realiza adems otros servicios si stos estuviesen estipulados en el
contrato) y el factorado o cliente (que abona una retribucin por la gestin de
cobranza o da en venta las facturas por cobrar y retribuye adems por los
otros servicios).
De acuerdo con el Art. 6 del Reglamento de Factoring, pueden actuar como
factores:
Por el otro lado, el factorado o cliente podr ser cualquier persona natural o
jurdica entre las que ms frecuentemente estn comprendidas las casas
comerciales.
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Derechos:
Obligaciones:
Adquirir los instrumentos de acuerdo a las condiciones pactadas en el
Contrato.
Brindar los servicios adicionales pactados que, pueden ser, segn el
Art. 9 del Reglamento de Factoring, de investigacin e informacin
comercial, gestin y cobranza, servicios contables, estudios de
mercado, asesora integral y otros.
Pagar al cliente por los instrumentos adquiridos.
Asumir el riesgo crediticio de los deudores.
Derechos:
Exigir el pago por los instrumentos transferidos en el plazo establecido
y conforme a las condiciones pactadas.
Exigir el cumplimiento de los servicios adicionales que hubiesen sido
pactados.
Obligaciones:
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El objeto del contrato, dice Max Arias Schreiber, est considerado como el
propsito que las partes intervinientes tienen de crear, regular, modificar o
extinguir obligaciones.
En tal sentido afirma que el objeto del contrato desde el punto de vista del
cliente consiste en la intencin de obtener los servicios administrativos y de
gestin que el factor puede brindarle, adems de la financiacin que puede
suponerle la cesin de su cartera de clientes.
7.4 El Plazo
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CAPITULO VI
CONTRATO DE FRANQUICIA
1. Concepto
El afiliado se obliga a hacer propia la poltica comercial y la imagen del afiliante para
el inters recproco de las partes mismas y de los consumidores, as como al
respecto de las condiciones contractuales libremente pactadas.
2. Evolucin:
De lo dicho resulta que esta nueva figura contractual constituye una gran solucin
para el consumidor, pues lleva a los lugares ms apartados, determinados productos
y servicios de prestigio, a precios aceptables y que no se podran conseguir con
otros medios de distribucin. En efecto la franquicia es sinnimo de confianza y
calidad.
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3. Sujetos y elementos
3.1. Sujetos
El franquiciante o franquisor y,
El franquiciado o franchisee.
3.2. Elementos
El elemento personal del contrato est dado por las partes contractuales, en ambos
casos, se trata de personas naturales o jurdicas, tanto en la parte franquiciante
como del franquiciado, quienes asumen las obligaciones que nacen del contrato.
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Como elemento real del contrato tenemos el objeto del contrato, que es la
transmisin de derechos en usufructo, como son la marca, el secreto comercial, el
nombre comercial y la transmisin de conocimientos sobre la poltica de ventas.
Uno de los problemas que presenta el contrato de franquicia es que, al contener una
cesin de uso de licencia, puede darse el caso que las clusulas contractuales sean
contrarias a la libre competencia, o atenten contra dispositivos de derechos
de propiedad intelectual, en cuyo caso la autoridad encargada de su registro puede
observar el contrato.
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Respecto de las clusulas de exclusividad, habr que cuidar que no vulneren las
normas de la libre competencia. Por lo general estas estipulaciones constituyen una
delimitacin a la libertad de industria y comercio entre franquiciante y el franquiciado,
socialmente aceptables porque la sociedad reconoce a determinadas personas el
derecho a recibir una compensacin por la explotacin de sus derechos de
propiedad intelectual.
La clusula del objeto de la prestacin debe ser clara e incluir todas las obligaciones
del franquiciado con relacin a los servicios respetando los mtodos
y procedimientos que le proporcione el franquiciante. Se considera asi mismo la
facultad del franquiciante de inspeccionar el local y controlar las condiciones del
contrato respecto al horario de atencin al cliente, la forma y trato a stos, la
verificacin de la contratacin de seguros, etc.
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En los contratos se suele incluir la clusula de garanta por las deudas que contrae el
franquiciado como receptor de los productos y beneficiario del servicio.
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que este se haga conocido. Los contrato de larga duracin, cuya caracterstica viene
imponindose en los contratos de naturaleza mercantil, no refleja la intencin de las
partes y la buena fe de estos al celebrarlos que la voluntad es que la relacin
contractual se mantenga en el tiempo, y que no sea posible resolver el contrato por
causa poco justificada, sino ms bien por causas que motiven una imposibilidad de
continuar con e contrato. No es ajeno a las partes el esfuerzo que asumen e
franquiciado para hacer frente al pago del canon por ingresar a la cadena, ni las
reformas que debe hacer por su propio riesgo en el local, cambios o adecuaciones
que responden a las caractersticas, formas y colores del a empresa franquiciante.
Este esfuerzo no puede ser abruptamente resuelto, sin es que no media una causa
que justifique esta actitud en su verdadera dimensin.
6. Clases de Franquicias
Franquicia de producto y marca registrada, se presenta cuando la
franquicia se contrae a la distribucin y venta de productos con marca
registrada.
Franquicia de negocio llave en mano o paquete, esta categora consiste
en una unidad completa de comercializacin y explotacin.
Franquicia de servicio, el franquiciante transmite el mtodo o
procedimientos por el utilizado para la gestin del negocio, as como el uso
de la marca que simboliza la frmula novedosa y original, diferenciada en la
prestacin de servicios.
Franquicia de distribucin directa del producto, en esta modalidad el
franquiciante suministra directamente al franquiciado sus productos, siendo
este sistema el que mayor adepto tiene.
Franquicia de nombre comercial, solo se cede el uso del nombre comercial
con el cual se identifica la cadena del establecimiento.
Franquicia individual, se da cuando se cede el derecho de implantar y
operar una unidad especfica, en un determinado y exclusivo local. Un mismo
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7. Ventajas y desventajas
7.1. Ventajas:
Reduccin de riesgos e incertidumbres al ser propietario de un negocio
acreditado, con resultados probados.
Obtencin y acceso a experiencia, tecnologa y know-how.
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7.2. Desventajas:
Pago de derechos de entrada y royalties.
No es propietario de la marca.
Las principales decisiones las toma el franquiciante, limitando su posibilidad
de innovar y actuar de forma independiente.
Normas y directrices estratgicas impuestas y apegadas a los manuales.
Supervisin y vigilancia por parte del franquiciante.
Su xito se encuentra vinculado al xito o actuacin del franquiciante y de
otros franquiciatarios.
Limitacin de recursos econmicos para el caso de contingencias o
requerimientos adicionales de capital de trabajo.
Seleccin de un giro o sector no adecuado o afn a sus aspiraciones
personales.
8. Naturaleza jurdica
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9. Importancia
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Segn Isaac Pablo Matos Sotelo, "la urgencia de atender a las exigencias del
moderno trfico mercantil, obliga a abandonar las figuras contractuales clsicas que
devienen obsoletas, en beneficio de las nuevas frmulas comerciales, nacidas de las
prctica comercial cuyo fenmeno es casi universal y muy difundidos en los Estados
Unidos"
La legislacin belga exige una causa grave para terminar el contrato, dndose as
proteccin al ms dbil.
Es comn que se pacte en estos contratos una reventa de todos los productos al
franquiciante, pues de nada le servia al franquiciado quedarse con productos que ya
no podr colocar, precisamente por la terminacin del contrato.
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11. Normatividad
CAPITULO VII
1. Propiedad intelectual
2. Signos distintivos
Los signos distintivos son aquellos que tienen la capacidad de identificar actividades,
servicios y productos en el mercado de los dems de su misma especie. Para su
titular son el medio para acercarse a los consumidores, valorizar su empresa y evitar
confusin en el mercado con respecto a sus competidores.
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Marcas
Nombres comerciales
Lemas comerciales
Marcas de certificacin
Marcas colectivas
Denominaciones de origen
EJEMPLOS
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Se entiende por nombre comercial el signo que sirve para identificar a una persona
natural o jurdica en el ejercicio de su actividad econmica.
Las marcas colectivas tienen las mismas caractersticas de las marcas corrientes,
con la particularidad de que son registradas, normalmente a nombre de una persona
jurdica (asociacin, gremio, cooperativa, sindicato de productores, etc.) que se
encarga de administrar la marca, permitiendo a sus miembros hacer uso de dicha
marca.
A su vez, la marca colectiva informa al consumidor, que los productos que llevan el
mismo signo, an cuando provengan de distintos fabricantes, tienen caractersticas
similares, ya que se trata de fabricantes que pertenecen a una misma agrupacin o
asociacin.
El smbolo se utiliza para identificar las marcas que estn registradas. En ningn
caso es obligatorio su uso pero tiene efectos informativos de cara a terceros de que
en lo referente a ese signo hay derechos registrados.
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4. qu es un signo distintivo?
En primer lugar, es aconsejable hacer una investigacin, para ver si existe alguna
idntica o parecida. En el caso de que el resultado sea favorable, ya se puede
solicitar.
7. Algunos conceptos
D) Marca Colectiva: Una marca cuya titular es una entidad colectiva que
agrupa a personas autorizadas a usar la marca. Marca de certificacin:
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La marca como una de las primeras necesidades que surge a la hora de echar andar
cualquier negocio y/o producto supone el signo distintivo con el que consumidor nos
reconoce en el mercado y percibe lo que queremos transmitir de nuestra actividad
profesional.
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8.1. Definicin
Resulta evidente que para licenciar el uso de una marca lo primero es tenerla. Para
ello es necesario solicitar su registro ante el organismo competente.
Sin embargo, licenciar una marca no concedida supone un riesgo en cuanto puede
que el bien nunca llegue a ser un derecho. Si esto ocurriera, debe quedar claro entre
las partes que conocen ese riesgo y sus consecuencias para el licenciatario.
A) Cmo licenciar
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Tipo de licencia que se otorga, recordad que segn post anterior pueden ser:
exclusiva o no exclusiva, universales o territoriales, limitadas o ilimitadas.
Clusulas de resolucin.
Derechos y foro jurisdiccional al que se somete el contrato.
Firma de las partes.
B) A quin licenciar
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8.2.1. Licenciante
8.2.2. Licenciatario
Por otro lado, el licenciatario tendr derecho al uso de la marca acorde a las
condiciones estipuladas en el contrato. En el supuesto de que existiese una
violacin de la marca por un tercero, y el licenciante permaneciese inactivo, el
licenciatario estar legitimado para actuar contra el tercero.
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Las marcas extranjeras tienen que cumplir con las mismas formalidades que las
nacionales. Las marcas que, an cuando no estn registradas en el Per son
mundialmente conocidas, es decir son "marcas notoriamente conocidas", poseen
una proteccin especial.
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CAPITULO VIII
CONTRATO DE KNOW HOW
Despus de la Segunda Guerra Mundial y como consecuencia de los grandes
avances industriales y tecnolgicos ocurridos en el mundo, el uso de estos contratos
de know how de origen anglosajn, comenz a evolucionar en Estados Unidos y
posteriormente se expandi por diversos pases de Europa.
1.1 DEFINICIN:
Proviene del anglosajn know how to do it , es decir conocer algo , saber cmo
se realiza una determinada accin.
Segn Daz de Castro:
El saber hacer se define como un conjunto de conocimientos empricos que no
pueden ser presentados en precisin de forma aislada pero cuando son puestos
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1.2 ELEMENTOS:
1.2.1 LA CESIN DE CONOCIMIENTO NO PATENTADO COMO CONTENIDO
MNIMO NEGOCIAL EN EL CONTRATO DE KNOW HOW
En consecuencia, el nico elemento esencial del Contrato de Know How es la
cesin del conocimiento que debe cumplir con lo siguiente:
A. CESIN O TRANSMISIN DEL CONOCIMIENTO:
El conocimiento, la tcnica, el procedimiento, la frmula o la
experiencia, podr ser objeto de una cesin definitiva o temporal,
dependiendo de la voluntad de las partes. No es necesario que la
cesin del conocimiento sea en exclusiva, dado que el titular del
conocimiento podra celebrar contratos similares con otras personas o
empresas. El conocimiento que se cede o transmite, a travs del
Contrato de Know How, es un bien inmaterial. Como lo describe
Huanay este bien inmaterial se identifica con la figura del secreto
industrial, el cual est protegido por normas de competencia desleal
que no otorgan derechos de exclusiva, constituyndose en una
proteccin fundamental, a diferencia de otros bienes
inmateriales.Esta tesis es la ms acorde con la normatividad
peruana. Concretamente el Decreto Legislativo N 823, Ley de
Propiedad Industrial, se refiere a secretos industriales, considerando
al Know How como un bien inmaterial.
El contrato de Know How tiene por objeto la cesin temporal o
definitiva del referido bien inmaterial. Dicho bien es un conocimiento
que puede ser cientfico o tcnico. Como lo define Cabanellas El
conocimiento cientfico es un saber especial que est ligado con la
ciencia, por lo tanto, posee un mtodo. Los conocimientos cientficos
a diferencia de los conocimientos tcnicos son aquellos que no tienen
aplicacin prctica inmediata, particularmente para distinguirlo de los
que se encuentra incorporados al proceso productivo
B. CONOCIMIENTO NO PATENTADO:
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1.3 ESTRUCTURA:
La formalidad es una caracterstica de este contrato ya que es uno de los
mecanismos de asegurar el secreto del procedimiento o del invento. De tal
manera que la precisin de las clusulas deviene en necesarias. Las clusulas
que ambas parte pueden considerar, con ms o menos precisin o con ms o
menos nfasis, segn el largo proceso de la negociacin donde nos encontremos
son:
1.3.2 OBJETO:
- Patentes, referido a explotacin de patentes, siempre y cuando no hayan
sido divulgadas previamente en escala mundial.
- Diseo industrial, que incluye dibujos de construccin, proceso con
indicacin de tiempos y tolerancias, sistemas de produccin.
- Asistencia Tcnica, que corresponde a clculos para montaje, trabajos de
programacin, adiestramiento de personal como es el caso de construccin y
equipamiento
- Desarrollo comercial, que se refiere a procesos y tcnicas de mercadeo,
como tambin poda ser gerenciamiento.
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Ello no debe desalentar a las partes, en todo caso hay que prever estar un
paso ms adelante que los imitadores, introduciendo nuevos modelos cuando
el anterior alcanza un xito que permite presuponer que ser rentable para
los plagiadores producirlos, aun corriendo los riesgos de la competencia
desleal.
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1.3.3 PRECIO:
El pago o precio de este contrato se denomina royalty o regala. Esta
regala puede consistir en una cantidad fija mensual o anual, o en una parte
proporcional al uso o explotacin que se haga de dicha patente, ya sea que
se trate de un porcentaje de las ventas totales, un porcentaje sobre cada
mercanca producida, e incluso un porcentaje sobre cierto tipo de unidades
de medidas que salgan de la fbrica licenciada.
Hasta fines del decenio de los 80 los Estados interferan en los contratos
internacionales de transferencia de tecnologa a travs del control de la
remesa de royalties, usualmente con la accin de los bancos centrales a fin
de equilibrar la balanza de pagos y evitar la evasin de divisas. Pero a partir
del ao 1991, con la presin de la banca internacional se liberalizaron los
mercados y los pases solo establecieron rganos de registro de remesa de
royalties pero con una menor interferencia, principalmente en Argentina y
Per.
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Es difcil de omitir esta clusula por parte del comprador, en razn del
desarrollo de la tecnologa, puede atenuarse fijando precios de los bienes
accesorios: por ejemplo, establecer que el precio de los bienes o materias
primas ser el establecido en el mercado internacional y si no pudiera
obtenerse ste, la autoridad administrativa nacional encargado del Registro e
propiedad sera la que los estime.
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1.3.8 EXCLUSIVIDAD:
Estimamos que debe haber una exclusividad en el contrato. El licenciante
debe abstenerse de realizar contratacin sobre la misma patente a dos
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1.3.10 RESTRICCIONES:
Son frecuentes y diversas las medidas que pueden limitar el uso y
explotacin de una tecnologa. Algunas de ellas se refieren a la prohibicin de
exportar o la limitacin de cupos y mercados de exportacin. Otras se
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El objeto del contrato y sus detalles no pueden ser conocidos por terceros y
el comprador asume la total responsabilidad de la confidencialidad, ya que su
divulgacin traera la perdida de condiciones y ventajas respecto al precio de
la tecnologa.
El usuario del know-how debe adoptar una conducta diligente, a fin de evitar
la divulgacin indeseada del conocimiento, sin embargo no se le puede
responsabilizar, plenamente del resultado concreto que devenga de factores
extraos a su voluntad y que vengan a interferir en la conservacin del
secreto.
Las partes deben establecer en el contrato la obligacin recproca de
transferir el mejoramiento y las innovaciones tecnolgicas, de esa manera
tendrn motivos para preservar, a travs de la confidencialidad, aquellas
variaciones y la base de las tecnologas que no estando protegidas por
patentes, fueren transmitidos
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1.3.14 RECISIN:
- Si alguna de las partes deja de cumplir alguna obligacin material del contrato,
a pesar de haber sido requerida de manera indubitable en un plazo razonable y
que debe estar claramente fijado en el documento. Es una causa grave.
- Si alguna de las partes entrara en insolvencia, quiebra o proceso de disolucin
o liquidacin.
- Si el control accionario de la empresa usuaria fuera transferido a terceras
personas cuyos intereses a criterio de la vendedora fueran contrarios a los
propsitos o motivaciones del contrato.
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1.5.2 DESVENTAJAS :
- Al finalizar el contrato puede darse el caso que el beneficiario no devuelva
todo el conocimiento transferido por el dador o que se quede con copia de
todo el conocimiento y que se siga beneficiando del mismo.
Como se ha manifestado durante el presente captulo, es pertinente sealar
que una de las clusulas trascendentales son las pautas y medidas de
seguridad tendientes y orientadas a la finalidad de preservar la
confidencialidad y valor comercial del know how. De este manera es vital,
considerar que una vez finalizado el contrato de know how, el dador del
conocimiento especializado haya comunicado y establecido de manera
antelada un sistema orientado a la entrega de cualquier tipo de instrumento
que aluda directa o indirectamente al conocimiento especializado en mencin
entregado con la contratacin por know how, de este modo se establece
como pautas bsicas de seguridad:
El establecimiento de una clusula mnima expresa en el contrato por
la cual se especifique e individualice de manera detallada en que
consiste el know how, objeto de contratacin y los implementos,
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CAPITULO IX
CONTRATO DE UNDERWRITING
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1. DEFINICIN:
a) Contrato de Prefinanciamiento.
c) Suscripcin Temporal.
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Las definiciones son interminables y a veces discrepantes pero podemos decir que
el Underwriting se concreta en un Contrato complejo tpico del mercado de
capitales - celebrado entre un intermediario financiero (Underwriter) con una
institucin, entidad o sociedad comercial por medio del cual el primero se obliga a
prefinanciar valores mobiliarios emitidos por la segunda (acciones, bonos u otras
obligaciones) para su posterior colocacin en el mercado, garantizando su
suscripcin por los inversionistas y adquiriendo de ser el caso dichos ttulos
cuando no hayan podido colocarse o suscribirse por terceros.
Esta es una definicin eclctica de este contrato pues contiene los elementos
clsicos de las modalidades contractuales de Colocacin en Firme y Colocacin
Garantizada y que adoptamos para la definicin en atencin a que son aqullos los
que deberan ser los objetivos ltimos de la sociedad emisora: Conseguir el
financiamiento rpido y seguro por el intermediario as como la suscripcin posterior
de las obligaciones emitidas; compromisos que ab initio - sirven de respaldo
univoco al Underwriter para aceptar el contrato con la emisora: Prefinanciar los
valores y ofertar las acciones a terceros aunque tambin existan formas de
underwriting sin financiamiento inmediato como en el caso de la colocacin al mejor
esfuerzo.
Underwriting es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad
comercial, por medio del cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o
no, ttulos valores emitidos por la sociedad, para su posterior colocacin. Su
existencia se debe a la necesidad de las empresas de obtener recursos financieros y
en la actualidad su utilizacin es cada vez ms asidua.
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2. CARACTERSTICAS:
Podemos decir que los caracteres del contrato de Underwriting son:
Como lo indicase el maestro Max Arias Schreiber son, en estricto, dos los sujetos
que intervienen en este pacto:
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Pero, por el contrario, puede defenderse del riesgo del pricing y del marketing,
contratando a otros que estn dispuestos a asumir estos riesgos desplazndolos a
ellos, colocando sus valores en el mercado y logrando una inmediata disposicin de
fondos.
Por citar un ejemplo, en los Estados Unidos no son solamente aqullos los
interesados en desarrollar esta funcin sino que como seala Liliana Vidal, en
versin recogida por Arias Schreiber, all ... son... los bancos de inversin llamados
casas de emisin, los bancos comerciales o las compaas de trust, conocidas...
como consorcios, y sus compaas de valores afiliadas, las cuales acostumbran a
realizar operaciones de Underwriting en gran volumen. Todas las compaas
norteamericanas comprendidas en el negocio de recibir depsitos tuvieron que
acabar con el casi completo divorcio entre la banca comercial y la banca de
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Otros Intervinientes:
Del mismo modo que existen dos partes contratantes, encontramos a partes
intervinientes en el mismo que, si bien no forman parte del convenio gnesis, tienen
en la construccin del proyecto una labor determinante El proyecto de Underwriting
debera siempre contar con un Manager o Gerente.
Como bien indica, Hugo Fonseca en su artculo en lnea (La Tcnica el Underwriting
y su aplicacin en Costa Rica), y que bien puede ser aplicado a cualquier realidad,
El Manager, desempea una funcin clave en el proceso, razn por la cual su xito
depende en gran parte de l. El gerente del proyecto suele ser un banco de
inversin, esto debido a que es su principal actividad.
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Cabe destacar que tanto los Gerentes de Proyectos, como los clientes, son muy
selectivos para escoger a su contraparte, debido a que para los Bancos de
Inversin, su principal activo es la reputacin y un fracaso en el Underwriting daara
fuertemente su imagen.
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4. NATURALEZA JURDICA:
El artculo 159 de la misma norma apuntaba que Las sociedades agentes estn
facultadas para efectuar las siguientes operaciones:...
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Del mismo modo el artculo 194 refiere que Las sociedades agentes estn
facultadas para efectuar las siguientes operaciones:
(...)
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g) Oneroso. Hay o pueden haber beneficios y perdidas reciprocas para cada una de
las partes.
5. PROCESO DE UNDERWRITING:
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Estudio de la compaa:
a) Calidad de Administracin
b) Tipo
c) Caractersticas
d) Denominacin
e) Domicilio
f) Valor Nominal
g) Tipo de Inters
i) Nmero de Titulo
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Derechos de la emisora:
Obligaciones de la emisora:
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Derechos de Underwriter:
Obligaciones de Underwriter:
7. VENTAJAS Y DESVENTAJAS:
Ventajas:
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Desventajas:
Pueden haber otros modos de obtencin de utilidad para el Underwriter como los
pagos de comisiones ( caso en el que s se hara el depsito total al pactarse un
porcentaje sobre el precio de venta de los ttulos, pero que resulta el modo menos
prctico de cobranza ya que el pago de las comisiones saldra de la misma
colocacin o de dinero ya ingresado con anterioridad y/o por otros medios a la
emisora) o la adquisicin de la emisin por un precio menor para que vendidas que
sean a uno mayor, el saldo redunde en su beneficio ( tambin en este caso el
depsito es total por el precio convenido por la emisora).
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El agente intermediario no est corriendo ningn riesgo por cuanto al ente emisor
ms bien le interesa la experiencia que posee en este campo el agente intermediario
y no su capacidad financiera para absorber los ttulos, en caso que no puedan ser
colocados.
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En esta variante se buscar menor precio para ttulos para facilitar colocacin y
disminuir riesgo.
9. IMPORTANCIA:
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CONCLUSIONES
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BIBLIOGRAFA
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