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UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAU UESPI

CAMPUS POETA TORQUATO NETO


CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS CCSA
COORDENAO DE DIREITO CCD
BACHARELADO EM DIREITO BLOCO: X TURNO: NOITE
DISCIPLINA: DIREITO E PRTICA DE PROCESSO TRIBUTRIO
PROFESSORA: PATRCIA CALDAS MENESES PIRES FERREIRA

PROCESSO JUDICIAL TRIBUTRIO

Carlos Alberto Porto;


Carlos Francisco Rodrigues de Melo;
Eduardo Marques da Fonseca;
Fredson Alves de Abreu;
Karlos Csar Arajo Luz;
Marcos Maciel Ribeiro da Costa.

Teresina-PI
2017.
SUMRIO

1 CONSIDERAES INICIAIS.

2 DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

3 - AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE RELAO JURDICO-


TRIBUTRIA.

4 - AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL.

5 MANDADO DE SEGURAN NO DIREITO TRIBUTRIO

5.1 Mandado de Segurana Repressivo e Preventivo

5.2 Mandado de Segurana e Embargos de Declarao

COSIDERAES FINAIS

REFERENCIAS
1 CONSIDERAES INICIAIS.

O presente trabalho tem por objetivo principal analisar o processo judicial tributrio
como um todo, abordando diversos aspectos inerentes s suas caractersticas gerais coincidentes
com outros ramos do Direito e tambm aquelas especficas desta rea, de modo a construir um
entendimento maior a respeito deste tpico. Para isso, sero verificados os mais destacados
direitos, garantias e princpios inerentes ao processo judicial tributrio, tratando cada um deles
de forma explicativa e exemplificativa.

O estudo ser continuado tratando das formas de aes existentes dentro dessa espcie
processual, bem como dos tipos de execuo do mesmo. Antes de abordar os princpios
peculiares ao processo judicial aplicados em matria tributria, o primeiro debate ser destinado
anlise dos princpios processuais constitucionais, uma vez que estes, por possurem carga
hierrquica superior, se sobrepem aos demais princpios do sistema jurdico, mesmo porque
no raro os constitucionais, por serem um dos pilares do nosso ordenamento jurdico,
influenciam os demais.

Verifica-se que pela no existncia histrica de um cdigo de processo tributrio no


ordenamento jurdico brasileiro, sempre se utilizou do Cdigo de Processo Civil para o
processo judicial tributrio. Sero ainda as analisados as aes e execues reguladas por
diplomas legais prprios e tambm as regulamentaes subsidirias, fazendo uma
comparao entre dispositivos especficos e gerais a esse respeito.

2 DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

Dentre as principais garantias constitucionais aplicveis ao processo judicial tributrio


est a inafastabilidade, que atua no controle judicial, prevista no art. 5, XXXV, da CF/1988,
que observa que "a lei no excluir da apreciao do poder judicirio, leso ou ameaa a
direito". Nesses termos, a lei no pode, direta ou indiretamente, mediante requisitos desprovidos
de razoabilidade, evitar que o poder judicirio por seus membros, tome conhecimento e decida
sobre leso ou ameaa a direito do contribuinte.

Todos os meios de prova lcitos so aceitveis no processo judicial tributrio, visto que
as partes podem alegar tudo que seja til sua defesa. As principais aes que partem de
iniciativa do sujeito passivo da obrigao tributria so: ao anulatria de dbito tributrio,
ao declaratria, ao de consignao em pagamento, mandado de segurana e a ao de
repetio de indbito.
Outros princpios constitucionais gerais aplicados ao processo judicial tributrio sero
abordados a seguir. O princpio do devido processo legal, que est previsto no art. 5, LIV da
CF/88 e aduz que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal. Essa funo de preservar direitos e garantias, se torna efetiva na medida em que o devido
processo legal no possui carter apenas de direito pblico subjetivo (das partes), mas assume
importncia como medida que legitima o prprio exerccio da jurisdio.

Para que o processo seja devido e justo, ele deve respeitar as normas do sistema
jurdico, garantindo-se s partes tratamento igualitrio, bem como o respeito ao princpio do
contraditrio e a ampla defesa, que esto previstos no art. 5, LV, da CF/1988 e dispe que aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. No mbito do direito
tributrio, o princpio hora tratado exerce forte influncia nem sempre notadas

Outro princpio da instrumentalidade e economia processuais, que trata-se de


decorrncia direta do princpio do devido processo legal, sendo certo que devido aquele
processo que se presta da maneira mais efetiva possvel a finalidade a que se destina. No
processo judicial tributrio o cumprimento de qualquer formalidade pode ser exigido somente
se previsto em lei e estiver em conformidade com os demais princpios jurdicos, respeitando
tambm as finalidades s quais os processos se destinam.

O princpio do duplo grau de jurisdio, trata-se da possibilidade de reexame, de


reapreciao da sentena definitiva proferida em determinada causa, por outro rgo de
jurisdio que no o prolator da deciso, normalmente de hierarquia superior. Contudo, o
princpio do duplo grau de jurisdio, em que pese ser direito fundamental do indivduo, deve
necessariamente se conciliar com outros princpios, como o da segurana jurdica por exemplo,
impondo assim limites ao princpio do duplo grau de jurisdio.

H tambm o mandamento da necessria fundamentao das decises, que est


fundamentado no que diz respeito s decises no mbito do poder judicirio, que dispe o artigo
93, inciso IX, da Constituio Federal: Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio
sero pblicos, e fundamentados todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar
a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes,
em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique
o interesse pblico informao
Outro princpio que atua nesta seara o da efetividade da tutela jurisdicional, que
tambm decorre do inciso XXXV do artigo 5 da Constituio Federal. Pois no basta que o
estado no proba expressamente o acesso ao Poder Judicirio, e que este seja o nico detentor
do poder alcanar a prestao jurisdicional mantendo assim o monoplio da jurisdio.
Ademais observa-se ainda o princpio da imparcialidade,, que tambm deriva do princpio
do devido processo legal, pois exige que aquele que conduz o processo judicial seja imparcial.
Tal condio se impe para que o julgamento seja em conformidade com o Direito e a Justia.

3 - AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE RELAO JURDICO-


TRIBUTRIA.

A ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria visa declarar a


inexistncia de uma relao jurdica entre Fisco e Contribuinte. Esse tipo de ao sempre
proposta para casos futuros, pois, o contribuinte adianta-se ao lanamento para que no seja
atingido por seus efeitos. Logo, h a necessidade do juiz declarar a inexistncia da relao
tributria que uma lei ou ato normativo tenta impor, por ser ilegal, inconstitucional ou abusivo.

A relao jurdico-tributria somente se estabelece quando o fato social se subsume


perfeitamente a hiptese de incidncia prevista na lei. Contudo, podem existir leis que impeam
que o fato gerador acontea, atacando justamente a formao da relao jurdico-tributria
(imunidade, p. ex.). A imunidade ir atacar o momento em que o fato gerador se subsume a
hiptese de incidncia, no deixando que se forme a relao jurdico-tributria. Mas, caso a lei
no respeite essa imunidade e tente alcanar o fato gerador imune, a ao declaratria a
competente para sanar tal violao, desde que seja proposta antes do marco temporal, qual seja,
o lanamento.

Ela pode ser proposta tanto na forma positiva, para que seja reconhecida uma iseno
ou anistia, quanto na forma negativa, para no pagar o tributo, em razo de violao a um direito
(ilegalidade ou inconstitucionalidade). O rito a ser seguido o ordinrio e o artigo que a
fundamenta o art. 4, I, CPC, e pode ser cumulada com a ao de repetio do indbito
tributrio.

A tutela antecipada pode (e deve) ser pedida. No somente nesta ao, mas na maioria,
para impedir a exao indevida. Especificamente, na ao declaratria, se o cliente estiver na
iminncia de sofrer o lanamento ou qualquer ato lesivo, devido a relao que visar declarar
inexistente, poder requerer a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional. Ter, obviamente,
apresentar os requisitos do art. 273, do CPC, fumus boni juris e o periculum in mora alm da
no irreversibilidade do pedido.

Em relao a competncia na ao de declarao de inexistncia de relao jurdica-


tributria, no h mistrio, segue a regra do local do domiclio do contribuinte. O plo
passivo ser a Fazenda Pblica do tributo em questo (Federal, Estadual ou Municipal) e o
pedido principal declarar a inexistncia de relao jurdico-tributria para impedir a exigncia
do tributo em tela.

O efeito declaratrio comum a todas as sentenas. Algumas delas em matria


tributria, aps a instruo e comprovao de existncia de relao jurdico-tributria, os efeitos
sero negativos porque, alm de declarado o direito ao conhecimento sobre situao jurdica do
contribuinte ser conhecido tambm a condenao parte sucumbente.

A partir do conhecimento sobre situao negativa de relao jurdico-tributria, a


execuo da condenao depende do cumprimento do resultante da obrigao constatada no
processo instrucional, qual seja, se de forma voluntria ou forada pelo momento processual
em que o Estado-Juiz tem a misso de dar efetividade prestao jurisdicional ofertada.
lgico que a parte executria no faz parte de mesma instruo processual, haja vista o direito
de segurana da coisa julgada e resoluo efetiva dos processos.

Tendo como critrio de anlise o objeto da ao declaratria, que apenas


conhecimento, esta se difere do perfil condenatrio que por sua vez possui como preceito
jurisdicional a execuo e a liquidez do dbito. Ao verificar os efeitos da ao declaratria
constatou-se que a mesma produz efeitos tanto ao fisco quanto ao contribuinte pelo que garante
a segurana jurdica, bem como o controle fiscal exercido pelo Estado.

Especificamente na ao declaratria, quando da sua sentena, no pode haver execuo


de ao condenatria ao mesmo processo, porm a execuo formada a partir de
conhecimento de relao negativa quanto a relao jurdico-tributria. Logo, a ao somente
declaratria ou condenatria, cada uma no seu plano de ao.

O ttulo executivo somente se forma a partir da sentena condenatria, para legitimar a


execuo forada. Por sua vez, a ao apenas de conhecimento legitima a tutela jurisdicional
pleiteada na inicial. A execuo em matria tributria, para tomar seu curso independe do
conhecimento. A ao declaratria depende de conhecimento, pois o seu objeto.
4 - AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL.

A ao anulatria tendente a desconstituir o lanamento tributrio est prevista no art.


38 da Lei 6.830/80 (Lei de Execuo Fiscal). primeira vista, a leitura do artigo pode levar a
precipitada concluso de que a ao anulatria somente poderia ser intentada aps o crdito
tributrio j se encontrar judicializado, com a propositura da respectiva ao de execuo fiscal
pela Fazenda Pblica.

Ao tratar do assunto, o Superior Tribunal de Justia sempre sinalizou pela possibilidade


da propositura da ao anulatria antes mesmo do ajuizamento da execuo fiscal e no REsp
1140956, afetado sob o regime de recursos repetitivos, pacificou em definitivo a matria, assim
como nesse mesmo sentido j decidiu o Supremo Tribunal Federal como se dessome do RE
93849-4/RJ.

Segundo corrente doutrinria majoritria, o lanamento tributrio possui natureza


declaratria e constitutiva, da a inegvel natureza declaratria desconstitutiva ou constitutiva
negativa da Ao Anulatria, uma vez que antes do lanamento caber ao contribuinte valer-se
da Ao Declaratria de Inexistncia de Relao Jurdico-Tributria.

A Ao Anulatria de Dbito Fiscal tem por escopo a anulao/invalidao do crdito


tributrio, com a consequente desconstituio do ato administrativo, que pode ser um ato de
infrao ou ato administrativo equivalente, ou seja, pressupe a existncia de um lanamento
fiscal de tributo indevido. Visa a atacar igualmente as decises administrativas, inclusive as
denegatrias de restituio de tributo indevido (CTN/art. 169). Constitui uma ao de
conhecimento pelo procedimento comum e, portanto, propicia ao contribuinte ampla discusso
e produo probatria.

Os fundamentos da Ao Anulatria de Dbito Fiscal so bem amplos, possibilitando


ao contribuinte questionar o crdito tributrio indevido em razo da no-incidncia ou no
ocorrncia do fato gerador, pela arguio de previso legal de iseno tributria, ausncia de lei
instituidora do tributo, base de clculo incorreta, erros formais de procedimentos
administrativos, dentre outras situaes ftico-jurdicas que tornem indevida a exao
tributria.

Consoante doutrina majoritria, a Ao Anulatria de Dbito Fiscal pode ser intentada


a qualquer tempo, vale dizer, aps a notificao de lanamento, durante e aps o procedimento
administrativo de inscrio em dvida ativa e antes ou depois do ajuizamento da Execuo
Fiscal pela Fazenda Pblica, e implica desistncia ou renncia do contencioso administrativo.

A Ao Anulatria pode ser ajuizada antes ou depois da Ao de Execuo Fiscal.


Quando manejada posteriormente Execuo Fiscal, pode fazer as vezes dos Embargos.

Mas a Ao Anulatria de Dbito Fiscal tambm pode conviver concomitante com os


Embargos Execuo, configurando, assim, a litispendncia entre as demandas.

Nos termos do art. 337, 1 e 3, da legislao processual civil, h litispendncia


quando se repete ao que est em curso.

Outra no a orientao do Superior Tribunal de Justia que, em reiterados julgados,


reafirmou a litispendncia entre a Ao Anulatria de Dbito Fiscal e os Embargos Execuo,
em face da identidade das partes, causa de pedir e pedido.

A ao anulatria de dbito fiscal se apresenta como importante meio de impugnao


do crdito tributrio, mormente porque admite ampla e irrestrita discusso. O lanamento
tributrio, como se viu, constitui condio de procedibilidade da Ao Anulatria de Dbito
Fiscal, o que no ocorre com o prvio depsito integral do crdito tributrio, em razo da
inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 38 da Lei. 6.830/80.

Entretanto, lamentavelmente, segundo jurisprudncia pacificada dos tribunais


superiores, constitui o depsito prvio requisito para a suspenso do crdito tributrio, mas, por
outro lado, impede o ajuizamento pela Fazenda Pblica da Execuo Fiscal. Constatou-se pela
admissibilidade da Ao Anulatria antes ou depois da Execuo Fiscal e sua coexistncia com
os Embargos Execuo. Com a Execuo Fiscal impe-se o reconhecimento da conexo e
com os Embargos fica caracterizada a litispendncia.

Por fim, conclui-se ser amplamente favorvel a doutrina, assim como a jurisprudncia,
sobre a possibilidade da concesso da tutela antecipada na Ao Anulatria de Dbito Fiscal,
ainda que independentemente de depsito integral do crdito tributrio, desde que presentes os
requisitos legais.
5 MANDADO DE SEGURAN NO DIREITO TRIBUTRIO

Preliminarmente, cabe destacar em rpida sntese o que seja o Mandado de Segurana


Individual e Coletivo, como bem lecionado na Lei n 12.016 de 07 de agosto de 2009 e como
assegurado na Constituio Federal. Qualquer pessoa fsica ou jurdica que ilegalmente ou com
abuso de poder, sofra violao ou haja justo receio de sofr-la por parte de autoridade pblica,
pode fazer uso do mesmo. O Mandado de Segurana com certeza um dos mais preciosos
instrumentos de que se vale o contribuinte, para a garantia da liberdade, na tutela dos direitos
subjetivos, ameaados ou violados.

Como asseverado na Constituio da Repblica, o Mandado de Segurana sempre


vivel quando surge um ato de autoridade manifestamente ilegal, originado de rgo estatal,
ofendendo direito de determinada pessoa. Isto, independentemente de qualquer outra medida
que se possa adotar. A pertinncia do Mandado de Segurana no Direito Tributrio se descortina
como tranquila quando se contesta a ilegalidade de atos praticados por agentes fiscais,
mormente com excesso e abuso de poder.

O contribuinte tem no Mandado de Segurana uma excelente ferramenta da qual faz uso
para arredar procedimentos ilegais da tributao, vigiando de perto a legalidade e a
constitucionalidade do tributo exigido, bem como dos atos posteriores de membros da
administrao fazendria. Em matria tributria, o Mandado de Segurana muito requisitado
pelo contribuinte, mais incidentemente na forma preventiva, quando se debate a respeito da
ilegalidade ou inconstitucionalidade de determinadas regras que visam a exigncia ou
majorao de tributos, indevidamente, donde o que se pretende a no obrigao do
contribuinte a um pagamento de exao por vias imprprias e ao arrepio da lei.

Ento, como visto, o Mandado de Segurana, por ato comissivo ou omissivo do coator,
pode ser declarado preventivo quando da ameaa de leso e repressivo quando da efetiva leso.
O impetrante, titular do direito no Mandado de Segurana, pode ser individual (pessoa fsica,
pessoa jurdica, rgo pblico) ou coletivo (partido poltico com representao no Congresso
Nacional; organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados) ou ainda de parte do Ministrio Pblico, em nome prprio ou em nome daqueles
cujos interesses sociais, por fora da funo que exerce, cumpre-lhe defender.
Observe-se que h exceo no caso de contribuinte, posto que este considerado pelo
STJ e pelo STF, individualizado e disponvel e no se confunde com os interesses dos
consumidores, que so coletivos.

O impetrado, sujeito passivo no Mandado de Segurana a pessoa jurdica, cabendo


autoridade ou agente coator o papel de seu representante legal no processo, ou seja, a pessoa
que disponha da competncia para corrigir a ilegalidade ou inconstitucionalidade apontada, a
pessoa que ordena ou omite a prtica do ato contestado.

De se ressaltar, a concesso de medida liminar em Mandado de Segurana, que pode ser


preventivo ou repressivo, suspende a exigibilidade do crdito tributrio. Da, o entendimento
de que verificado o fundamento do pedido e sua relevncia e havendo o risco de ineficcia da
ordem final que eventualmente venha a ser conferida, prospera a liminar em Mandado de
Segurana.

Nesse sentido, a Lei Complementar 104/2001 que acrescentou o inciso V ao artigo 151
do Cdigo Tributrio Nacional, evidenciando que tambm a concesso de liminar e de
antecipao de tutela em outras aes e no apenas em Mandado de Segurana diligencia a
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio.

5.1 Mandado de Segurana Repressivo e Preventivo

O artigo 1 da Lei 1.533/51 especifica e agrega direta e expressamente garantia do


mandado de segurana proteo de ameaa de leso (justo receio de sofrer violao). Tal
mrito de ordem meramente sistemtica e de modo algum inova ou amplia a configurao
constitucional de instituto, pois a proteo ameaa a direito decorre expressamente de outra
norma constitucional que assegura, que a lei no excluir de apreciao do Poder Judicirio
a leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV, Constituio Federal).

A proteo almejada pelo regime constitucional do mandado de segurana, decorrente


da conjugao dos incisos XXXV e LXIX da Constituio Federal de 1988, tem carter tanto
preventivo como repressivo.

O mandado de segurana pode apresentar-se sob as modalidades repressiva e


preventiva. A sua figura preventiva no posterior ou anterior repressiva do mandado de
segurana.

A tutela repressiva, tambm denominada de sucessiva ou sancionatria, aquela que se


opera a posteriori, ou seja, tem por escopo eliminar o prejuzo produzido pela leso de um
determinado direito, permitindo-se ao titular do direito violado a restituio ao estado anterior,
quando possvel, ou a reparao ou ressarcimento em face desse direito violado. A finalidade
dessa tutela tentar eliminar ou compensar do prejuzo produzido pela leso ao direito.

O mandado de segurana repressivo dirige-se contra ato j praticado pela autoridade


coatora e tem por finalidade evitar que seus efeitos atinjam irremediavelmente a esfera jurdica
do particular. Em matria tributria, a Administrao pratica atos de diversa ordem que
interferem no plano jurdico do contribuinte, especialmente o ato de lanamento e o ato de
aplicao de penalidades (multas e juros moratrios) ou mesmo atos praticados no curso de
procedimento de fiscalizao tributria. Praticado ato ilegal, de lanamento ou aplicao de
penalidades (auto de infrao), e no mais havendo possibilidade de impugnao
administrativa, pode o contribuinte lanar mo do mandado de segurana visando reprimir os
efeitos do ato j praticado, de modo a que no produza efeitos lesivos.

A tutela preventiva, por seu turno, aquela que se opera antes, com a finalidade de evitar
que seja concretizada a ameaa de leso a um direito, tendo em vista que seria incuo um
sistema jurdico que de um lado assegura direitos fundamentais, mas, de outro, no detm
instrumentos eficazes que os ponham a saldo de qualquer ameaa, o que certamente impediria
o acesso eficaz e efetivo Justia.

Sua previso encontra-se expressamente delineada no Captulo I, dos Direitos e Deveres


Individuais e Coletivos, artigo 5 XXXV, de nossa Carta Magna, in verbis:

A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa do direito.

Trata-se, pois, o mandado de segurana de uma garantia constitucional, com o escopo


de proteger direito lquido e certo do impetrante. As garantias constitucionais traduzem como
instrumento de efetivao dos direitos individuais e coletivos; diferentemente dos direitos
fundamentais, que consagram a limitao da autuao do Estado em face do indivduo ou da
coletividade.

E o suporte infraconstitucional do mandado de segurana preventivo encontra-se no


artigo 1, caput, da Lei 1.533/51, que assim prescreve:

Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo,


no amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do
poder, algum sofrer violao ou houver justo receio de sofr-lo por parte de
autoridade, seja de que categoria for sejam quais forem as funes que
exera.

Exceto as hipteses de cabimento de habeas corpus (liberdade de locomoo) e habeas


data (obteno de informaes que pertencem ao prprio impetrante pelo Poder Pblico), o
mandado de segurana o remdio legal para proteger direito lquido e certo, contra leso ou
ameaa de leso, praticada pela administrao com ilegalidade ou abuso de poder.

Para identificar a tutela preventiva, preciso antes de qualquer coisa, identificar as


condies prvias de procedibilidade, que se dividem em pressupostos genricos e especficos.

Os pressupostos genricos so todos aqueles comuns as modalidades repressiva e


preventiva, quais sejam: direito lquido e certo, ato de autoridade, ilegalidade e abuso de poder.
Por derradeiro, o mandado de segurana preventivo exige alm dos pressupostos
genricos os pressupostos especficos, sem o qual acarretar a extino da ao mandamental,
sem o julgamento de mrito. O que deve ser comprovada para fins de impetrao do mandado
de segurana preventivo a ocorrncia da ameaa de leso ao direito firmado em juzo.

A melhor doutrina acompanha o ensinamento do Prof. Celso Agrcola Barbi:

Entendemos que a ameaa ser objetiva quando real, traduzida por


fatos e atos, e no por meras suposies, e ser atual se existir no
momento, no bastando existindo em outros tempos e haja
desaparecido.

O interesse que se pretende proteger na tutela preventiva decorre da prpria necessidade


de obter um provimento jurisdicional que impea a violao ou leso de um direito ameaado,
ou seja, se protege o prprio direito; enquanto que a tutela cautelar visa proteger diretamente o
processo e indiretamente o direito objeto da controvrsia judicial.

O mandado de segurana preventivo em nosso ordenamento desempenha papel de


importante relevo como meio de controle jurisdicional da administrao e, se no bastasse,
possui determinadas particularidades que fazem desse remdio ser, verdadeiramente, uma tutela
diferenciada, j que busca a reparao especfica do direito que foi ameaado ou violado no se
satisfazendo, pois, com uma reparao de natureza subsidiria. Busca-se, essencialmente, a
restaurao do direito tal ele foi erigido.

Restries tm sido colocadas ao uso do mandado de segurana preventivo. Existem


decises judiciais segundo as quais a preveno incabvel para impedir a prtica do ato
administrativo. O contribuinte teria de esperar a feitura do lanamento do tributrio, para
somente depois impetrar assegurado, que seria cabvel apenas para impedir os efeitos do ato,
vale dizer, do lanamento.

Tais restries evidentemente no devem prevalecer, porque incompatveis com o


destino constitucional do mandado de segurana. Por existirem, devem ser examinadas.

Especificamente, o writ preventivo largamente utilizado no campo do Direito


Tributrio, com a finalidade de proteger direito lquido e certo do impetrante contra ameaa
manifestada pela Administrao pblica, por abuso de poder ou ilegalidade em suas aes
(omisso), ressalvadas as especficas hipteses de habeas corpus, do habeas data e mandado
de injuno.

Nas palavras do Prof. Hugo de Brito Machado:

atividade administrativa de lanamento vinculada e obrigatria, sob


pena de responsabilidade funcional. Isto significa dizer que, tendo
conhecimento da ocorrncia de fato tributvel, a autoridade
administrativa no pode deixar de fazer o lanamento correspondente.
Assim, editada uma lei criando ou aumentando tributo, desde que
ocorrida a situao de fato sobre a qual incide, gerando a possibilidade
de sua cobrana, desde logo a autoridade est obrigada a exigir o
tributo, e a impor penalidades aos inadimplentes.
perfeitamente cabvel o mandado de segurana preventivo, reconhecido pelo artigo
151, V do Cdigo Tributrio Nacional, no necessitando o contribuinte aguardar a
concretizao da cobrana do tributo, que foi criado ou institudo, sendo certo que o justo receio
do contribuinte provm da presuno da autoridade ir promover o lanamento daquele tributo,
impondo as penalidades decorrentes, e far, certamente, a correspondente cobrana.

Todavia, no que tange ao prazo para impetrao do mandado de segurana, existem


controvrsias. Afirmando que o prazo de cento e vinte dias para impetrao da segurana
passa a fluir do dia em que, inequvoca e provadamente, o titular do direito toma conhecimento
do ato infringente ou ameaador, admite Srgio Ferraz segurana preventivo.

Porm, no nos parece o melhor entendimento. Pontes de Miranda ensina que a


ameaa, se houve, no determina o incio do prazo preclusivo para as ameaas futuras, nem,
com mais forte razo, para as ofensas futuras. Para ele, se a impetrao contra uma ameaa
determinada, deve ocorrer em cento e vinte dias, mas o decurso desse prazo no extingue o
direito impetrao contra ameaa da prtica do mesmo ato lesivo, nem contra a prpria prtica
deste.

Se a impetrao contra a ameaa, pode-se cogitar do prazo extintivo do direito


impetrao. Se a ameaa est consubstanciada em ato objetivo, que anuncia a prtica de ato
lesivo a direito lquido e certo, e so decorridos mais de cento e vinte dias, j no possvel
impetrar o mandado de segurana preventivo apontando aquela ameaa como fonte do justo
receio de leso de direito ameaado. No se extingue, claro, o direito impetrao contra
outra ameaa, ou contra a concretizao da ameaa, ou seja, contra a leso ao direito.

Em matria tributria geralmente no se cogita de ameaa, no sentido de um ato


anunciador da prtica lesiva ao direito do contribuinte. O justo receio decorre da prpria
existncia de lei inconstitucional, ou de norma infra legal contrria lei. Nestes casos h um
estado de ameaa permanente, que tem incio com o surgimento de situao de fato que enseja
a incidncia da lei, ou outra norma desprovida de validade jurdica, e vai at a prtica efetiva
da leso, ou seja, at a aplicao da norma invlida. No se h de cogitar decadncia antes de
consumada a leso ao direito do contribuinte. E esta, em regram somente acontece com a
inscrio do crdito tributrio como dvida ativa.

Esta tese j foi acolhida pelo Tribunal Regional Federal da 5a. Regio, em julgado cuja
ementa diz:

Em mandado de segurana preventivo, fundado em justo receio do


contribuinte em sofrer ao do fisco, que reputa abusiva, inexistindo o
lanamento ou qualquer ato que lhe seja equiparado, que concretiza a
ofensa a direito lquido e certo do impetrante, no se pode falar em
incio do prazo decadencial, previsto no art.18 da Lei 1.533/51.

No mesmo sentido manifestou-se j o TRF da 3a. Regio:

Em sede de mandado de segurana preventivo, como no caso, imprpria qualquer discusso


acerca do transcurso do prazo de 120 dias para impetrao.
5.2 Mandado de Segurana e Embargos de Declarao

At mesmo os autores que no admitem a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo


Civil ao mandado de segurana, sustentam a possibilidade dos embargos de declarao.

No seria admissvel que havendo, na sentena ou acrdo, obscuridade ou


contradio, ou fosse omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal (art.
535, I e II do CPC), mesmo assim, a parte seria obrigada, ante a falta de previso dos embargos
de declarao pela Lei 1.533/51, a utilizar-se do recurso de apelao, com todos os seus
inconvenientes, principalmente o da lentido.

Os embargos declaratrios so cabveis na Lei 1.533/51, considerada a importncia,


de envergadura constitucional, do princpio da motivao, ainda que se tenha de aplicar, para
eles, o dispositivo no Cdigo de Processo Civil. O Superior Tribunal de Justia tem precedente
nesse sentido de cabimento dos embargos de declarao no recurso em mandado de segurana

No pacfico, contudo, o cabimento dos embargos de declarao contra as decises


isoladas dos relatores, nos writs de competncia originria dos tribunais.

5.2 Mandado de Segurana e Embargos Infringentes

entendimento sumulado no Supremo Tribunal Federal (597) que

"No cabem embargos infringentes de acrdo que, em mandado de


segurana, decidiu, por maioria de votos, a apelao." E no Superior
Tribunal de Justia (169) que "So inadmissveis embargos infringentes
no processo de mandado de segurana."

Com esse entendimento, muito difcil conseguir argumentar algo em sentido contrrio
pois so estes Tribunais que decidem em ltima instncia matrias constitucionais e causas
relativas a Lei Federal, respectivamente. E, apesar de no existir smula vinculante, tanto
mais fcil para os Magistrados quanto para os demais juristas, seguirem tal posicionamento
deixando de analisar seu fundamento.

Cumpre a ns, operadores do direito, tentar mudar o posicionamento, no s dos Juzes


singulares e Tribunais de Justia, mais tambm o entendimento sumulado nas ltimas Cortes.

No restam dvidas de que o Mandado de Segurana possui Legislao Especial na qual


traa o seu procedimento, mas, se interpretarmos a Lei conforme a finalidade social a que se
destina, chegaremos a concluso de que as normas de Civil servem para desobstrurem a
quantidade de recursos existentes nos Tribunais, muitos deles protelatrios. Assim, sempre que
possvel, devemos utilizar o Cdigo de Processo Civil nos procedimentos em que existam
legislao especfica, com o objetivo de combater a morosidade processual. Pensar de outra
forma admitir que a Lei no serviu ao fim proposto.

De mais a mais, no h no Cdigo de Processo Civil nem na legislao especfica do


Mandado de Segurana preceito vedando o cabimento de Embargos Infringentes contra aresto
no unnime prolatado em julgamento de apelao interposta em processo de segurana.

5 CONSIDERAES FINAIS

Os principais direitos, garantias e princpios previstos na Constituio Federal de 1988,


sejam eles gerais ou mais especficos, atuam no mbito do Processo Judicial Tributrio, pois
estes so as verdadeiras bases de todo o ordenamento jurdico brasileiro. Assim, as matrias
tributrias so amplamente abarcadas pela aplicao de tais princpios no processo judicial, pois
o fato de ensejar a soluo definitiva do conflito necessrio uma aplicao cuidadosa dos
princpios processuais constitucionais de um modo geral, sendo eles tambm aplicados no
processo administrativo tributrio, que foi abordado em outros captulos deste trabalho.

Percebe-se que o fato de no haver no ordenamento ptrio um Cdigo de Processo


Tributrio especfico, traz a necessidade de utilizao do Cdigo de Processo Civil, para o
processo judicial tributrio, seja de forma direta ou mesmo subsidiria, visando a soluo de
conflitos entre os sujeitos ativos e passivo na seara tributria.

Verificou-se tambm que de acordo com o previsto na Constituio de 1988, que


pelo princpio da segurana jurdica e da anterioridade so reafirmadas no Processo Judicial
Tributrio a obrigatoriedade do procedimento legislativo, sendo todas as medidas no
previstas no ordenamento, incompatveis com a regulao dos tributos no Brasil.

Ademais, observa-se que o contribuinte tributrio possui todas as garantias


processuais perante o Poder Judicirio para tratar de matria tributria especfica, mesmo
antes de esgotar as vias administrativas nesta mesma seara, para conseguir a resoluo dos
conflitos.

Em qualquer dos casos devem ser respeitadas todas as garantias e princpios


constitucionais fundamentais, para a efetividade prtica do direito processual ora analisado.
REFERNCIAS

BRASIL. Cdigo de Processo Civil (2015). Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 02
ago. 2017.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.


Disponvel:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.
Acesso em: 02 ago. 2017.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional.
7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

CARNEIRO, Claudio. Processo Tributrio: Administrativo e Judicial. So Paulo: Saraiva,


2013.

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Vol. I, II, III e IV - 53.
Ed. So Paulo: Editora Forense. 2012.