Universidad de Costa Rica

Facultad de Derecho

La Sociedad Annima y el Arbitraje Comercial como herramienta

eficaz en la resolucin de conflictos endosocietarios

Tesis para optar por el grado de Licenciados en Derecho

Paola Barrantes Garnboa

Alexander Coto Zyzak

Ciudad Universitaria Rodrigo Facio

2006
 Hago de su conoclmknto que el TrabgJo Final de GraduaciDn de
los e5fLldLvllE5:

T i t d a d u : "SOCIEDAD ANONIMA Y EL ARBITRAJE GO AaERCXAL

COMO HERRAMIENTA EFICAZEN LA RESOLUGIUN DE
CONFLICTOS EIYDOSOCIETARIOSn

Fue aprobado por d ComiG Asesor, a pdecto d e que el mismo sea

sometida a discusibn find. Por su psn-te, d suscrita ha revisado los
requisitos de &-a y orientaciirn exigidos por esta &ea y lo apruebo e n
el m k n o sentido.

Asimismo le h a g o s a b e r que el Tribunal Exsmmador queda integrado

par los siguientes pmfesares:

I
i
Presidente: 1)R. ROBERTO YGL%SiAS MORA
I
3ecretario: LIC. JUAN CARLOS GUTIERREZ
f MORALES 1

Informante: DR. GASTON CEIZTAD MAROTO

Miembro: 1
DR. OVELfO RODRKUEZ LEON

La fecha y hora para

ij para el da 31 de
Repiicaa.

Dr.
DERECHO 5'
Direcb
* . ,
San Jos, 8 de agosto del 2006

Seor
Dr. Daniel Gadea Nieto
Director del rea de Investigacin
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
Presente,

Estimado Dr. Gadea:

El suscrito Dr. Gastn Certad Maroto, para efectos de cumplir con los requisitos
de fondo y forma exigidos al efecto, APRiJEBO en mi condicin de DIRECTOR,
la Tesis de Graduacin de los egresados Paola Barrantes Gamboa carn
universitario A00530, cdula d e identidud nmro 1-1147-431, y Alsxander
Coto Zyzak carn universitario A?1101, cdula de identidad n5mero 1-1242-
OCA, titulada "LA SOCIEDAD ANNIMA Y EL ARBITRAJE COMERCIAL
COMO INSTRUMENTO EFICAZ PARA LA RESOLUCION DE CONFLICTOS
ENDOSOCiETARIOS.

El arbitraje comercial a nivel de doctrina y jurisprudencia nacional se encuentra

en un incipiente desarrollo, por lo tanto este trabajo de investigacin que
procura la profundizacin de dicho tema correlativamente con figuras jurdicas
consoiidadas a lo largo de los aos, cumple con un rol importante para el
crecimiento y expansin jurdica patria.

Muy atentamente, .>- ._

Dr. Gastn Certad Maroto.

San Jos, 04 de agosto del 2006.

Seor
Dr. Daniel Gadea Nieto
nirector del rea Se Investigacin
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
Presente.

Estimado Dr. Gadea:

El suscrito Dr. Roberto Yglesias Mora, para los efectos de cumplir ccn los
requisitos de fondo y forma exigidos al efecto por el rea de Investigacin de la
Facultad de Dei-echo, APRUEiM en mi condicin de LECTOR, la Tesis de
Graduacin de los egresados Paola Barrantes Gamboa carn cniversitario
A00530, cdula de Identidad nmero 1-1147-431, y Aiexander Coto Zyzak carn
universitario A1 1 101, cdula de identidad nmero 1-1242-001, titulada "LA
SOCIEDAD ANNIMA Y EL ARBITRAJE COMERCIAL COMO INSTRUMENTC
EFiCAZ PARA LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS ENDOSOCIETARIOS ".

Sin ms por el momento, le saluda atentamente,

Dr. Roberto l le si as Mora.

San Jos, 04 de agosto del 2006.

Seor
Dr. Daniel Gadea Nieto
Director del rea de Investigacin
FACUiTAD DE DERECHO
UNlVERSJDAD DE COSTA RICA
Presente,

Estimado Dr. Gadea:

El suscrito Dr. Ovelio Rodrguez Len, para los efectos de cumplir ccn los
requisitcjs de fondo y forma exigidos al efecto por el rea de Investigacin de la
Facultad de Derecho, APRUEECI en mi condicin de LECTOR, ia Tesis de
Graduacin de los egresados Paola Barrantes Gamboa carn universitario
A00530, cdula de identidad nmero 1-1147-431, y Aiexander Coto Zyzak carn
universitario A1 1101, cdula de identidad nmero 1-1242-001, titulada "LA.
SOCIEDAD ANONIMA Y EL ARBITRAJE COrviERClAL COMO INSTRUMENTO
EFICAZ PARA LP, RESOLUCIN DE CONFLICTOS ENDOSOCIETARIOSn.

De usted atentamente,

/
Dr Ovelio Rodrguez Len.
 DEDICATORIA

A DIOS por darme el don de la vida y por

permitirme disfrutar de la alegra y satisfaccin de haber culminado este proyecto.

A mis PADRES por el gran honor que significa para mi el ser su hija,

y en agradecimiento por los esfuerzos y sacrificios realizados,

los cuales hoy estn permitiendo que disfrutemos juntos de este momento.

Los amo con todas la fuerzas de mi corazn.

Paola Barrantes Gamboa

La familia es el espacio fsico y temporal que desde un principio nos ayuda a forjar la

persona en la que nos convertiremos en un futuro, adems de acompanarnos en dicho

camino lleno de aprendizajes tenidos de alegra y dolor. Por lo tanto, no puedo ms que

agradecer a mis PADRES y a mis HERMANOS Renato y Laura por permitirme crecer

como persona, estudiante y amigo.

Alexander Coto Zyzak

 AGRADECIMIENTOS

Nuestros agradecimientos estn especialmente dirigidos a aquellos profesores

universitarios que con su carisma y dedicacin a la enseanza del estudio del derecho,

despertaron en nosotros las ansias por el estudio y anlisis de los distintos tpicos que

conforman esta apasionante ciencia social, ansias que inician hoy con la realizacin de

la presente investigacin.

De esta manera, agradecemos muy especialmente y con todo el respeto que

merece su persona, al Dr. Gastn Certad Maroto por permitirnos el honor de tenerlo

como Director de nuestro Trabajo Final de Graduacin, lo cual consideramos, desde un

primer momento, nos ha situado en un estadio privilegiado, al contar con su siempre

buena disposicin para ayudarnos, pero por sobre todo, con la sapiencia que

nicamente puede tener una persona que como l le ha dedicado aos al estudio del

Derecho Comercial.

En segundo lugar, pero no por ello menos importante, nuestro sincero

agradecimiento a los profesores Dr. Roberto Yg lesias Mora, Dr. Ovelio Rodrguez

Len, Lic. William Bolaos Gamboa y Lic. Juan Carlos Gutirrez Morales; por

aceptar formar parte de nuestro Tribunal de Graduacin con tan buena disposicin e

inters por el tema propuesto, y por la voluntad -siempre bien recibida- de ofrecernos

orientacin y ayuda para la consecucin del presente estudio; as como a los profesores

Dr. Fernando Mora Rojas y Dr. Sergio Artavia Barrantes por su valioso aporte.
"Esperar cinco o seis aos para que la justicia ordinaria

dirima el conflicto, equivale a condenar a esa sociedad, de

antemano, al ms absoluto fracaso. Se impone, en

consecuencia, la utilizacin de un medio rpido y eficaz

como es el arbitramento ..."

Samuel Syro Giraldo, 8 de julio de 1975.

 INDICE GENERAL

DEDICATORIA................................................................................................................... i

AGRADECIMIENTOS........................................................................................................ ii
...
EPIGRAFE
.......................... .... ..................................................................................... 111

GENERAL............................................................................................................ iv
~NDICE
...
TABLA DE ABREVIATURAS.......................................................................................... XIII

RESUMEN....................................................................................................................... xv

...............................................................................................................
INTRODUCCI~N i

CAP~TULOPRIMERO. La Sociedad Annima. Breve visin introspectiva..................... 13

Seccin 1: Generalidades sobre las Sociedades........................................................ 14

A . Concepto......................................................................................................... 14

B. Naturaleza Jurdica................. .
.................................................................. 16

C. El Contrato de Sociedad................. .... ........................................................ 18

1) Aportes por parte de los socios de bienes o servicios............................ 19

2) El ejercicio en comn de una actividad econmica................................ 19

3) El fin de dividir las utilidades................................................................... 20

D. Tipos de sociedades y su clasificacin........................................................... 22

E. Especial referencia a la trayectoria histrica de la Sociedad Annima...........23

Seccin II: La Sociedad Annima Costarricense...................................................... -25

A . Concepto.......................................................................................................... 25

B. Capital social y Patrimonio social..................................................................... 26

C . Pasos para la constitucin de una Sociedad Annima ................................... 30

 v
D. rganos de la Sociedad Annima ................................................................... 31

1) La Asamblea General de Socios o Junta General, rgano

Deliberativo.................................................................................................. -34

2) La Junta Directiva, rgano Administrativo.............................................. 37

3) Fiscales. rgano de Control y Vigilancia................................................ 38

E. Modificacindel pacto constitutivo................................................................... 39

F. Disolucin y liquidacin de la Sociedad Annima .................. .

.....................40

G. Nacionalidad de las Sociedades Annimas..................................................... 42

H. Derechos y deberes de los accionistas.......................................................... 44

1) Derecho al dividendo o distribucin de las utilidades y prdidas.............45

2) Derecho a la cuota de liquidacin............................................................ 49

..
3) Derecho de Informacion........................................................................... 52

4) Derecho de Retiro o Receso.................................................................... 54

5) Derecho de voto ....................................................................................... 55

..
6) Derecho de Impugnacion...................................................................... 3 6

7) Derecho de transmitir las acciones.......................................................... 57

8) Derecho de suscripcin preferente.......................................................... 57

9) Aporte del socio. Obligacin patrimonial principal................

...............58

1. Impugnacin ordinaria de actos a nivel endosocietario tomados por la

Asamblea de Socios y la Junta Directiva........................................................62

CAP~TULOSEGUNDO. El Arbitraje. Evolucin y Generalidades.................................. -65

Seccin 1: Evolucin histrica del Arbitraje como mecanismo alternativo de resolucin

de conflictos..................................................................................................................... 66

A . El arbitraje desde la antigedad hasta el siglo XVIII....................... .

..........66
...
1) En la antiguedad ..................................................................................... 67
 vi
2) Grecia y Roma........................................................................................ 67

3) La Edad Media.............................. .... ..................................................... -69

4) La Edad Moderna.................................................................................... 69

B. El arbitraje y su aplicacin especfica en algunos paises.....................

.......70
1) Alemania...............
...
....................................................................... 71

2) Francia.................................................................................................... 72

3) Inglaterra................................................................................................. 73

4) Los Estados Unidos de Amrica ............................................................. 75

5) Espaa.................................................................................................... 78

6) Los paises latinoamericanos.................................................................. -79

C. Referencias histricas al arbitraje en Costa Rica............................................ 79

1) poca Colonial...................................................................................... -80

2) Ao 1841................................................................................................. 81

3) Ao 1887................................................................................................. 82

4) Aos 1933 y 1937.................................................................................. -84

5) Ao 1990................................................................................................. -85

6) Ao 1998................................................................................................. 87

7) Ao 2006. Normativa actual sobre Arbitraje en Costa Rica..................... 92

Seccin II: Generalidades sobre el Arbitraje................ .

............................................ 93

A . Concepto......................................................................................................... 94

B. Naturaleza jurdica del arbitraje....................................................................... 96

.
1) Tesis jurisdiccional o publicista............................................................... 96

2) Tesis contradualista o privatista............................................................. 98

3) Tesis eclctica o intermedia..........

......
.......................................... 100
 vii
. .
C. Caracteres del Arbitraje................................................................................. 101

1) Medio de solucin de conflictos...........

.............................................. 101
..
2) Intervencion de un tercero.................................................................... 102

3) Es una facultad del ciudadano.............................................................. 102

4) El laudo y su fuerza vinculante............................................................. 103

D. Ventajas del Arbitraje.................................................................................... 104

1 ) Confidencialidad................................................................................... -105

2) Celeridad............................................................................................... 106

3) Especialidad.......................................................................................... 107

4) Economa.............................................................................................. 108

5) Seguridad Jurdica................................................................................ 109

E. Tipos de Arbitraje.......................................................................................... 109

1) Arbitraje Comercial................................................................................ 110

2) Arbitraje Ad-hoc .................................................................................... 111

3) Arbitraje Institucional............................................................................ -112

4) Arbitraje de Derecho............................................................................. 114

5) Arbitraje de Equidad.............................................................................. 114

6) Arbitraje Pericia1...........
. . . . ............................................................... 1 5

7) Arbitraje Nacional............................................................... . ...............116

8) Arbitraje Internacional........................................................................... 116

. .
9) Arbitraje Voluntario................................................................................ 117
. .
10)Arbitraje Forzoso............................................................................ 1 18

CAP~TULOTERCERO. Anlisis del Arbitraje Comercial como herramienta eficaz en la

resolucin de conflictos endosocietarios....................................................................... 119

 ...
Vlll

Seccin 1: Seccin Introductoria. Justicia Ordinaria. Aproximacin al Arbitraje

Mercantil...................................................................................................................... 119

A . Situacin actual del Poder Judicial en Costa Rica......................................... 121

B. El Arbitraje como medicina efectiva a la enfermedad judicial ............ .

.........125

C. Algunas acotaciones finales sobre la justicia ordinaria en relacin con el

arbitraje comercial......................................................................................... 132

Seccin II: Anlisis de conflictos endosocietarios susceptibles de Arbitraje

Comercial...................................................................................................................... 136

A . Parte General. Requisitos para la arbitrabilidad de un asunto..................... 136

1) Patrimonialidad.................................................................................... -138

2) Disponibilidad: inters particular vs inters social......................

....... 140

3) Posibilidad de excluirse de los tribunales ordinarios............................. 143

4) Materia No Arbitrable.......................... .................................................. 146

Delitos (Cdigo Procesal Penal).................................................... 147

Estado Civil de las personas (artculos 44 y 1376 del Cdigo

Civil).............................................................................................. 147

b.1) Validez del matrimonio.............

........................................... 148

b. 2) Filiacin paterna y materna (artculos 78 del Cdigo de Familia

y 1377 del Cdigo Civil, 155 del Cdigo de la Niez)...........148

Pensin Alimentaria ( artculo 1377 del Cdigo Civil y 154 del

Cdigo de Familia, 9 y 61 de la ley de Pensiones

Alimentarias) ............................................................................... 148

Herencia o Actos Futuros (artculos 1377 y 538 del Cdigo

Civil)............................................................................................. -149
 ix
Derechos y bienes de Menores o Incapaces (artculos 882 del

Cdigo Procesal Civil. 216 inciso 3 y 241 del Cdigo de

Familia).............................. .......................................................... -149

Bienes fuera del comercio............................................................. 149

Potestadesdel Estado................................................................... 150

Materia Laboral en Sector Pblico................................................ 150

B. Parte Especial. Materia societaria arbitrable.................................................. 150

1) Sociedades Annimas. Arbitrabilidad de conflictos endosocietaos....151

a) Sobre el tema de las Nulidades..................................................... 153

a. 1) Nulidad Absoluta................................................................... 156

a.2) Nulidad Relativa o Anulabilidad............................................ 1 5 7

2) Acercamiento a algunos asuntos endosocietarios susceptibles de

. .
.......
arbitraje comercial 160

a) Impugnacin de acuerdos de Asambleas de Socios........................ 162

...
b) Admision de nuevos socios............................................................. 177
..
c) Exclusion del socio............................................................................ 182

d) Receso del socio............................................................................ -188

e) Nombramiento y remocin de un administrador o fiscal. La accin

social de responsabilidad.............................................................................. 193

Seccin 111: Aplicacin de la Clusula Arbitral en materia endosocietana..................... 202

A . Parte General. Aspectos fundamentales sobre la clusula arbibal................ 202

...
1) Definicion.............................................................................................. 202

a) Voluntad de las partes.................................................................... 203

b) Accesoriedad................................................................................. -204

C) Autonoma ............................ .
.........205
 X

d) Objeto determinable y eventual................. .

...............................205

2) Distincin entre clusula arbitral y contrato compromisorio..................206

3) Caractersticas de la clusula arbitral................................................. 207

a) Es un acuerdo bilateral o sinalagmtico.............

........................ 207

b) Es un acuerdo formal....................................................................... 208

c) Es un acuerdo claro y preciso......................................................... 208

4) Naturaleza jurdica de la clusula arbitral............................................. 210

5) Validez y eficacia de la clusula arbitral............................................... 211

a) Cuestiones Preliminares. El asunto de la autonoma de la Clusula

Arbitral y de la competencia sobre la competencia....................... 212

b) Validez de la Clusula Arbitral......................................................... 215

b.1) El sujeto............................................................................... -216

b.2) El objeto................................................................................ 217

b.3) La voluntad........................................................................... 218

b.4) La forma ................................................................................ 219

b.5) La causa................................................................................ 219

c) Eficacia de la Clusula Arbitral...................................................... 220

..
c.1) Eficacia Positiva...............
... ............................................... -220
c.2) Eficacia Negativa................................................................... 221

6. Parte Especial. Clausula arbitral y su aplicacin en materia

endosocietana........................................................................................... -221

1) Breve referencia sobre los Centros de Arbitraje Instituconal ms

representativos y su desarrollo en Costa Rica......................... .

........221

a) Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de

Costa Rica.................................................................................... 222

 xi
b) American Chamber of Commerce....................................... -229

2) Modelo de clusula arbitral en materia endosocietaria.........

..............234

a) Propuesta de clusula arbitral para incorporar al Pacto Social de las

Sociedades Annimas .................................................................. 234

b) Gua sobre el posible contenido que deben prever los Estatutos de

la Sociedad Annima sobre la formacin del Tribunal Arbitral y el

. .
procedimiento aplicable............................................................... -240

b.1) Sobre la libre eleccin del procedimiento............... .

.........241

b.2) Sobre el tipo de arbitraje aplicable......................................... 245

b.3) Sobre el Centro especializado escogido en la clusula

arbitral........................................................................................... 246

b.4) Sobre la composicin y funcionamiento del Tribunal

Arbitral.......................................................................................... -247

b.5) Sobre impedimentos, excusas y recusaciones de los rbitros

designados.................................................................................... 249

b.6) Sobre la autonoma de la clusula arbitral............................ 249

b.7) Sobre las notificaciones y el cmputo de los plazos..............249

b.8) Sobre las medidas cautelares............ .

............................... 250

b.9) Sobre los escritos y documentacin...................................... 254

b.10) Sobre el laudo, sus recursos y su protocolizacin............... 254

CONCLUSIONES...........
...
...................................................................................... 257

BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................. 267

A . Artculos de Revista............................................................................................ 267

B. Entrevistas.......................................................................................................... 268

C . Jurisprudencia.................................................................................................... 268
 xii
D. Legislacin......................................................................................................... 272

E. Libros.................................................................................................................. 273

F. Pginas Web ...................................................................................................... 277

G. Trabajos Finales de graduacin......................................................................... 278

 .-.
Xlll

TABLA DE ABREVIATURAS

American Chamber of Commerce AMCHAM

Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Costa Rica CCA

Centro Internacional para la Conciliacin y Arbitraje CICA

Cdigo Procesal Civil CPC

Cdigo de Comercio de Costa Rica CCOM

Ley Orgnica del Poder Judicial LOPJ

Edicin Ed

Ibdem lbid

Nmero No

Opere citato op. cit

Pgina P-
 xiv
Pginas PP-

Resolucin Alterna de Conflictos RAC

 RESUMEN

BARRANTES GAMBOA, Paola y COTO ZYZAK, Alexander. "LA SOCIEDAD ANNIMA

Y EL ARBITRAJE COMERCIAL COMO INSTRUMENTO EFICAZ PARA LA

RESOLUCIN DE CONFLICTOS ENDOSOCIETARIOSn.Tesis para optar por el grado

de Licenciados en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica. San

Jos, Costa Rica, 2006.

DIRECTOR: Dr. Gastn Certad Maroto

LISTA DE PALABRAS CLAVES: derecho societario, arbitraje, arbitraje comercial,

centros de arbitraje institucional, clusula arbitral, naturaleza jurdica, competencia y

validez de la clusula arbitral, conflictos endosocietarios, sociedad annima, rganos

sociales, deberes de los accionistas, derechos de los accionistas, impugnacin de

acuerdos societarios, justicia ordinaria, factores de arbitrabilidad, pacto social.

RESUMEN DEL TRABAJO:

El arbitraje comercial se ha entendido doctrinarlamente como una tcnica para la

solucin de un conflicto vinculado a una relacin o contrato celebrado entre personas

naturales o jurdicas, siempre y cuando esa relacin jurdica o contrato tenga naturaleza

comercial. El tema de la comercialidad es central y sobre l no hay definicin doctrlnaria

 xvi

unnime. Para algunos son comerciales los comportamientos cuya causa final sea

lucrativa; otros con un criterio subjetivo afirman que son los realizados por los

comerciantes; para otros la especificidad est en el carcter masivo del comportamiento

mismo. Sin embargo, mayoritariamente la doctrina tiende a considerar como eje central

de lo mercantil a la empresa.

El arbitraje comercial se encuentra dentro de los diferentes tipos de arbitraje que

existen, los cuales tienden a dirimir de manera extrajudicial conflictos o controversias

entre las personas, sean fsicas o jurdicas, constituyndose en una excelente

alternativa para los partcipes involucrados en la disputa por las relevantes ventajas que

ofrece este mecanismo de justicia entre las que se pueden enumerar la pvacidad,

celeridad, especialidad por parte de los rbitros en la materia objeto de disputa,

confidencialidad, la economa procesal y la seguridad jurdica.

La actividad endosocietaria, en especfico la Sociedad Annima de mayor

proliferacin en nuestro medio econmico jurdico, es un de los mltiples estadios en

donde se producen conflictos, errores, vicios, disputas, controversias que muchas veces

van en detrimento y perjudican los derechos de algn (os) socio (S) o demandan la

responsabilidad civil de sus funcionarios; por lo cual deben ser saneados y corregdos.

Todas esas vicisitudes y muchas ms relacionadas con la actividad endosocietara en

general no se pueden obviar; por lo que se debe permitir a las personas legitimadas

titulares del inters segn sea el caso, el impugnar actos y actuaciones, defender sus

derechos y depurar los vicios.

 xvii
Por lo general, los conflictos endosocietarios son evacuados en la va judicial a

travs de la incursin de los procesos ordinarios y abreviados que establecen los

artculos 287 y 420 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, la escogencia de dichas

vas presenta un panorama de lentitud e ineficiencia principalmente por el

"hacinamientoffque existe de casos por resolver en manos de jueces, y por la carencia

de expertos en la materia comercial que brinden soluciones correctas a los asuntos.

De esta manera el Arbitraje Comercial, utilizado como herramienta extrajudicial

para resolver diferencias endosocietarias, resulta en todos los casos ms eficaz y gil

que la justicia ordinaria. En un derecho comercial societario cuya caracterstica es la

celeridad que deben tener todos sus actos con el fin de adaptarlos a las cambiantes

situaciones econmicas, sociales, financieras y de cada momento, es muy til su

implementacin. Ms si agregamos, la posibilidad de acudir a un Centro Institucional

donde impartan arbitrajes, centros que se encuentran debidamente regulados por el

Ministerio de Justicia y Gracia.

Por lo tanto se vislumbra en el arbitraje comercial la herramienta eficaz para la

solucin de conflictos endosocietarios en las Sociedades Annimas. La experiencia y

prctica judicial logran reflejar un grupo de controversias endosocetarias que son los

ms frecuentes as como las que revisten mayor importancia en el desarrollo diario de

la sociedad annima como persona jurdica, por ejemplo: impugnacin de acuerdos de

asambleas de socios, admisin de nuevos socios, exclusin de socios, receso de socios

y el nombramiento y10 remocin de un administrador o fiscal.

 xviii
La arbitrabilidad de aquellos asuntos endosocietarios, recae en la concurrencia

de ciertos factores como son la Patrimonialidad, Disponibilidad, Posibilidad de exdusin

de la jurisdiccin comn, el predominio del inters particular sobre el inters social (el

inters de la persona de la sociedad), el vicio de nulidad presente en el asunto, etc.

Adems debe tenerse en cuenta que el sometimiento de un conflicto al arbitraje

comercial estriba en la disponibilidad de la accin por parte de los partcipes para

ventilar la situacin particular, y no del derecho o la norma jurdica en s misma.

Asimismo que el conflicto nazca de la relacin social (conformando la materia societaria

arbitrable), ya que de lo contrario se estara frente a otro tipo de conflictos no

endosocietarios. Por lo tanto puede indicarse la existencia de tres tipos de conflictos

societarios, siendo los dos primeros internos a la misma: a) entre socios, b) entre socios

y la sociedad y c) la sociedad con un tercero.

Nuestra legislacin patria refuerza y da fundamento legal al arbitraje comercial y

por lo tanto su aplicacin a controversias endosocietarias siendo la primera de rango

constitucional y corresponde al articulo 43 de nuestra Carta Magna y la segunda refiere

a la promulgacin de la Ley NO7727 sobre Resolucin Alterna de Conflictos y

Promocin de la Paz Social.

De manera que, el arbitraje comercial resulta ptimo para la resducin de

conflictos endosocietarios, su previsin por medio de la incorporacin de &usulas

arbitrales (por la clusula arbitral las partes se comprometen a someter sus diferencias

a la decisin de rbitros o arbitradores, siendo anterior por tanto a toda controversia) en

 xix
los pactos sociales al momento de su constitucin es una prctica notarial aconsejable y

totalmente compatible con los intereses de los clientes, segun nuestro criterio.
 El mundo econmico y mercantil ha ido evolucionando a travs de los siglos de

manera tan acelerada que en su contraparte jurdica se han ocasionado grandes

readecuaciones de las doctrinas, principios e incluso derechos que han sido heredados

de la antigua Roma, donde se les conceba con una visin absolutista.

La historia nos recuerda el gran salto -que de manera paulatina- se present en

el campo del derecho de propiedad y la libertad de comercio. En relacin con ello, en un

primer momento, los principales sujetos del mercado se presentaban como los

propietarios del bien o servicio brindado. Bajo tal concepcin, estos sujetos tenan la

iniciativa econmica y disponan de su propio patrimonio (directa o indirectamente), y a

su vez asuman el riesgo de los eventuales resultados negativos derivados del poder de

gestin que ejercan sobre su empresa (empresa individual). Esta dinmica comercial

transcurra as bajo el concepto clsico de la propiedad.

Sin embargo, es a partir de los siglos XVII, XVlll y XIX con el auge y desarrollo

del Mercantilismo que tuvieron lugar dos fenmenos interesantes en el mercado: las

grandes potencias martimas de Europa surcaron los mares para practicar el comercio y

buscar riquezas, y por otro lado la Revolucin Industrial a nivel continental trajo consigo

la produccin en masa y el implemento de una nueva corriente socioeconmica que

vea la felicidad en la acumulacin de bienes y riqueza. Como producto de estos

fenmenos surge el Capitalismo.

 El Capitalismo necesit de ciertos cambios en la concepcin del trmino

propiedad y comercio, cuyo principal resultado fue la sustitucin de aquellos que venan

actuando por cuenta y riesgo propio como principales sujetos en el mercado, por las

Sociedades de Capital. Entre estas en especial las Sociedades Annimas, sujeto

jurdico que goza de la doble perspectiva de ser contrato y sujeto al mismo tiempo, o al

menos centro de imputacin de relaciones con terceros, que llegaron a limitar la

responsabilidad de sus socios hasta por el monto de su aporte, lo cual la converta

desde aquel momento en una sociedad que se palpaba trascendental en el escenario

del momento, debido a la imperiosa urgencia que exista en el mercado de la poca de

buscar capitales para que las empresas lograran desarrollar sus actividades y funcionar

adecuadamente en el nuevo marco econmico de produccin acelerada y en serie.

La Sociedad Annima es un tipo especial de sociedad mercantil caracterizada

por la responsabilidad limitada de sus socios y porque el aporte esta representado por

un ttulo valor en serie denominado Accin. A su vez, se reconoce la existencia de tres

rganos: a) la Asamblea General de Accionistas que es el rgano soberano de la

sociedad (rgano deliberativo); b) La Junta Directiva que se encuentra conformada por

los administradores quienes son, en ltima instancia, los mandatarios de los accionistas

a quienes deben rendir cuentas peridicas y por quienes pueden ser removidos en

cualquier instante (rgano ejecutivo); c) rgano Contralor o Fiscal que supervisa la

actuacin de los dos rganos anteriores. Es menester mencionar en este punto, que

autores reconocidos aducen que este esquema general de la Sociedad de Capital

quiebra la concepcin clsica de la propiedad en su manifestacin de la titularidad de la

empresa, el poder de gestin y el riesgo.

 3
Actualmente, la Sociedad Annima se ha convertido en uno de los principales

sujetos de la economa mundial, misma que es dinmica, acelerada, e impulsada por

los principios del negocio empresarial, la riqueza, las utilidades y beneficios. Ante este

panorama resulta de gran importancia que cualquier contratiempo suscitado en el

devenir de la sociedad y que impida su rpido y correcto desenvolvimiento sea resuelto

de manera pronta, para que no interrumpa el trmite diario y normal de la empresa, ello

por dos razones: a) A nivel externo puede perder grandes oportunidades comerciales y

puede ver empaado su prestigio, b) A nivel interno, cualquier conflicto que se suscite

entre socios o entre stos y los administradores por ejemplo debe ser susceptible de

una rpida solucin por cuanto queda en entredicho el buen funcionamiento de la

sociedad.

La actividad endosocietaria no est para nada exenta de padecer conflictos,

errores, vicios, que muchas veces van en detrimento de los derechos de algn (os)

socio (S) o demanda la responsabilidad civil de sus funcionarios, por lo cual deben ser

saneados. Todas esas vicisitudes y muchas ms relacionadas con la actividad

endosocietaria en general no se pueden obviar; por lo que se debe permitir a las

personas legitimadas titulares del inters segn sea el caso, el impugnar actos y

actuaciones, defender sus derechos y depurar los vicios.

Por lo general, los conflictos endosocietarios son evacuados en la va judicial. Sin

embargo, la misma presenta un panorama de lentitud e ineficiencia principalmente por

el "hacinamiento" que existe de casos por resolver en manos de jueces, y por fa

carencia de expertos en la materia comercial que brinden soluciones correctas a los

asuntos. Esta situacin ha venido a desencadenar como es de suponer en procesas

 4
judiciales lentos y costosos para las partes, y que al final de cuentas no vienen a

cumplir con la premisa constitucional de la celeridad y prontitud de la justicia. La

resolucin de las vicisitudes tiene inters actual para los involucrados y por lo tanto una

solucin judicial concebida 6, 8 o hasta 10 aos despus de presentada la disputa no

establece una correlacin temporal con la satisfaccin de los intereses en juego. Esta

situacin es en definitiva adversa a las necesidades y caractersticas del actual derecho

de empresa, especficamente en materia societaria.

Es as como el Arbitraie, utilizado como herramienta extrajudicial para resolver

diferencias endosocietarias, resulta en todos los casos ms rpido que la justicia

ordinaria. En un Derecho Comercial cuya caracterstica es la celeridad que deben tener

todos sus actos con el fin de adaptarlos a las cambiantes situaciones econmicas,

sociales, financieras y de cada momento, es muy til su implementacin. Basta decir,

que esperar seis u ocho aos para que la justicia ordinaria dirima el conflicto, equivale a

condenar a esa sociedad, de antemano, al fracaso. Sin embargo, se encuentra a

disposicin de las sociedades en general, la utilizacin de un medio rpido y eficaz

como es el arbitraje, en el que por ejemplo el laudo debe dictarse en el breve trmino de

unos meses a partir de la instalacin del tribunal.

Lo anterior explica la razn por la cul se ha comenzado a utilizar en los

contratos mercantiles, y la excepcin no lo es el contrato social, la incorporacin de la

denominada Clusula Arbitral, que consiste en la obligacin que contraen ias partes

contratantes en el sentido de someter a la decisin arbitral todas las diferencias que

puedan surgir del contrato.

 5
Nuestro Cdigo de Comercio actual en su artculo 18 inciso 19 establece que la

escritura constitutiva de toda sociedad mercantil deber contener: "19) Cualquier otra

convencin en que hubieran consentido los fundadores". Esto abre el portillo para el

establecimiento de la mencionada clusula arbitral dentro de un mbito de legalidad; ya

que las nicas prohibiciones que saltan a la vista despus de la interpretacin de este

inciso, refieren al hecho de que cualquier otra convencin que se vaya a incluir no

puede en ningn momento fijar condiciones o situaciones que vayan a desnaturalizar a

la sociedad mercantil que se est constituyendo.

Valga mencionar que la figura de los Notarios reviste importancia para la correcta

inclusin de dicha clusula, por cuanto en su fase asesora deberan recomendar esta

posibilidad a los socios, ya que la misma est destinada a promover el bienestar de

stos y de la sociedad mercantil en general.

En un mismo orden de ideas, la propuesta de incorporacin de una clusula

arbitral en el Pacto Social se sustenta en dos fuentes normativas adicionales. La

primera es de rango constitucional y corresponde al artculo 43 de nuestra Carta Magna

que establece que toda persona (debe entenderse: fsica y jurdica) podr terminar sus

diferencias y conflictos patrimoniales por medio de rbitros. Por su parte, la segunda

refiere a la promulgacin de la Ley NO7727 sobre Resolucin Alterna de Conflictos y

Promocin de la Paz Social que viene a constituir la base legal fundamental para el

efectivo uso del arbitraje y clusulas arbitrales, integrados como elementos constitutvos

del Pacto Social de las Sociedades Annimas para la solucin de vicios y conflictos a lo

interno de la sociedad. Sirva de ejemplo el artculo segundo de dicha Ley que al efecto

expresa que toda persona tiene el derecho de recumr al dilogo, la negociacin, la

 6
mediacin, la conciliacin, el arbitraje y otras tcnicas similares, para solucionar sus

diferencias patrimoniales de naturaleza disponible.

Es importante mencionar que el Arbitraje como tal no es un mecanismo de

reciente utilizacin; ya que en nuestro pas su regulacin nos remonta al ao 1933,

fecha en que el hoy derogado Cdigo de Procedimientos Civiles prevea dentro de su

articulado- la posibilidad de someter diferencias de carcter patrimonial al procedimiento

arbitral.

De lo expuesto supra, resulta palpable que tanto la cultura del arbitraje, en este

caso comercial, as como la implementacin de la clusula arbitral en el Contrato Social,

poseen un buen asidero en Costa Rica. Adems, despus de hacer consultas en

bibliotecas, revisar ficheros y mantener conversaciones con algunos profesores de la

Ctedra de Derecho Comercial, hemos comprobado que existe un vaco doctrinal y

prctico en relacin con el uso de la clusula arbitral y su eficacia respecto del

sometimiento de conflictos endosocietarios a un tribunal arbitral. Razones -a nuestro

parecer- de sobra para avocarnos al desarrollo de la presente investigacin, con la cual

se pretende dar respuesta o en su caso comprobar las siguientes hiptesis, a saber.

i-) La Sociedad Annima es un sujeto jurdico con un rol importante a nivel socio-

econmico, que le exige soluciones rpidas y expeditas a los conflictos endosocietarios

en los cuales se le involucre.

ii-) El Arbitraje Comercial es un instrumento eficaz en la resolucin de confiidos

endosocietarios, que otorga a la Sociedad Annima involucrada en un conflicto

 7
susceptible de ser sometido a esta va, mayor celeridad y economa procesal, con lo

que paralelamente se est contribuyendo al descongestionamiento del Poder Judicial.

iii-) Existen asuntos endosocietarios relacionados con la Sociedad Annima que

tienen la posibilidad -siempre ventajosa- de ser sometidos al conocimiento de un

Tribunal Arbitral.

iv-) Es viable la redaccin de una clusula arbitral, que pueda integrarse

efectivamente en el Pacto Constitutivo de la Sociedad Annima, abarcando los

aspectos bsicos ms importantes para que su utilizacin sea de plena satisfaccin de

las partes y pueda cumplir as con los fines e intereses de la Sociedad Annima, en

persona de sus socios.

Para tales efectos, el objetivo principal se centra en determinar la importancia,

fiabilidad y eficacia que ofrece el Arbitraje Comercial en contraposicin a la justicia

ordinaria, para la resolucin de conflictos endosocietarios en los que participan

Sociedades Annimas.

Dicho objetivo general es planteado de tal manera, por cuanto la realidad

econmica mundial ha cedido ante las grandes corporaciones y sociedades de capital

que manipulan diariamente inmensas cantidades de capital y bienes, y que a su vez,

estn conformadas en su mayora por una gran cantidad de socios y funcionarios

puestos a su servicio. De esta forma, dichas sociedades -al ser sujetos principales de

esta escena macroeconmica- requieren de agilidad, versatilidad y celeridad tanto en

las acciones que emprendan como en la resolucin de los conflictos que a nivel interno
 8
se presenten en el camino para poder desempearse correctamente en las

negociaciones comerciales.

Por lo tanto, con la presente investigacin se pretende demostrar que la va ms

adecuada para cumplir con las necesidades de los rganos societarios, en cuanto al

esclarecimiento de disputas a lo interno de la Sociedad Annima, es la Va Arbitral, para

aquellos conflictos endosocietarios que sean susceptibles de la misma. Y que ello -

asimismo- es posible por medio de la estipulacin de una clusula arbitral en el Pacto

Social.

Asimismo los objetivos especficos que siguen al objetivo general anteriormente

mencionado, se encuentran relacionados con los siguientes puntos a tratar: i-) Enunciar

aquellos aspectos fundamentales concernientes a la Sociedad Annima as como al

Arbitraje Comercial, que sean de utilidad para el posterior anlisis de fondo; ii-)Exponer

la materia endosocietaria susceptible de ser sometida a solucin arbitral (tomando en

consideracin que se trata de un primer acercamiento a los actos impugnables ms

frecuentes en la actividad endosocietaria); M-) Realizar un estudio comparado entre

diversas legislaciones, doctrinas y jurisprudencias internacionales sobre la

implementacin y eficacia de la clusula arbitral en los Pactos Sociales,

especficamente para el caso de la Sociedad Annima, y finalmente iv-) Proponer la

redaccin de una clusula arbitral, que pueda integrarse efectivamente en los Pactos

Constitutivos, abarcando los aspectos bsicos ms importantes para que su utikacin

sea de plena satisfaccin de las partes y pueda cumplir as, con los fines e intereses de

la Sociedad Annima, en persona de sus socios.

 9

Para ia realizacin de la presente investigacin el mtodo utilizado es el

deductivocualitativo, por cuanto se ocupa principalmente de recolectar y analizar la

informacin en diferentes formas, con el propsito firme de lograr "profundidad" y no

tanto "amplitud" en la temtica tratada. Sin embargo, no se descarta la aplicacin del

mtodo cuantitativo en el caso de que sea necesario aportar datos numricos que

sustenten las hiptesis planteadas.

Con base en lo anterior, la revisin bibliogrfica es fuente fundamental en la

recoleccin de la informacin. Y estar basada principalmente en la recopilacin de

doctrina jundica nacional e internacional que verse sobre el tema en cuestin, as como

en la de jurisprudencia y normativa que al efecto exista en nuestro pas y en otras

legislaciones.

Para dicha revisin se pretende consultar todo aquel material bibliogrfico al que

se nos permita el acceso, en las distintas bibliotecas jurdicas del pas, sean algunas de

estas las siguientes: Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa

Rica, Biblioteca del Colegio de Abogados, Biblioteca del Ministerio de Comercio

Exterior, Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia etc. Adems se pretende realizar

una bsqueda de material relacionado con la temtica en las ms reconocidas libreras

jurdicas del pas. Asimismo, el uso del lnternet se har indispensable, sobre todo en lo

que a Derecho Comparado corresponda investigar.

Como fuente adicional se pretende realizar algunas entrevistas (de 2 a 3

mximo) a personas doctas en la materia que es objeto de esta investigacin, con el fin
 10
de que brinden sus criterios al respecto y nos permitan con ello el enriquecimiento del

contenido del presente trabajo de investigacin.

Toda la informacin til recopilada, ya sea de una u otra forma, tiene como

propsito servir de marco terico para el anlisis que se pretende llevar a cabo sobre la

temtica del Arbitraje Comercial como herramienta eficaz en la resolucin de conflictos

endosocietarios (especficamenteen la Sociedad Annima).

De esta manera, el anlisis sobre el arbitraje comercial como herramienta eficaz

para la resolucin de los conflictos endosocietarios en la Sociedad Annima, est

organizado en tres captulos generales, los cuales se describen a grandes rasgos a

continuacin.

El Captulo Primero hace una referencia y breve revisin de los aspectos

fundamentales de las Sociedades Annimas, sobre todo en lo que respecta a sus

normas de organizacin, estructura y funcionamiento, tanto a nivel doctrinario como

jurisprudencial. De esta manera la seccin primera corresponder al estudio de la

Sociedad Annima como instituto jurdico. Y seguidamente la seccin segunda har

nfasis en el estudio de la Sociedad Annima costarricense y sus particularidades.

De su parte, el Capitulo Segundo se plantea con la finalidad de abarcar los

principales aspectos de la institucin jurdica del Arbitraje, iniciando en la Seccin

Primera con una resea histrica, y continuando en la Seccin Segunda con el anlisis

del concepto, caractersticas, tipos y dems particularidades que permitan una mejor

comprensin de los fundamentos de dicho instituto.

 11
Finalmente el Captulo Tercero inicia con una seccin introductoria relacionada

con la Justicia Ordinaria y una aproximacin al Arbitraje Mercantil, en la cual se hace

hincapi en la situacin actual del Poder Judicial, en la efectividad del arbitraje como

medicina a ese mal que padece nuestra justicia ordinaria; y al pensamiento de algunos

expertos en la materia en relacin con la situacin lamentable e indeseable a todas

luces de la labor desplegada por nuestros tribunales de justicia.

En la Seccin Segunda se procede a realizar un anlisis de los conflictos

endosocietarios susceptibles de Arbitraje Comercial, y para tales efectos se inicia con

una parte general en la cual se analizan los requisitos para la arbitrabilidad de un

asunto en general; todo ello con el fin de desembocar en el estudio de una parte

especial referente a la materia societaria arbitrable.

Para concluir con el estudio de fondo de la presente investigacin, y siempre

dentro del capitulo en mencin, la Seccin Tercera se basa en la aplicacin de la

Clusula Arbitral en materia endosocietaria; tocando para ello aspectos fundamentales

sobre la clusula arbitral en un apartado de carcter general, y posteriormente

analizando su aplicacin especficamente en materia endosocietaria. Dentro de dicha

seccin se aprovecha la oportunidad para hacer una breve revisin de dos de los

centros institucionales mas reconocidos, autorizados por el Ministerio de Justicia y

Gracia para tramitar arbitrajes, sus reglamentos y anlisis de las dems disposiciones

confrontndolas con Iqs necesidades del arbitraje comercial societario, y finqlmente se

concluye la investigacin con una propuesta de clusula arbitral para su incorporacin

en los pactos constitutivos de las sociedades mercantiles mencionadas as como una

 12
gua sobre el posible contenido que deben prever los Estatutos de la Sociedad Annima

sobre la formacin del Tribunal Arbitral y el procedimiento aplicable.

Esperamos que la presente investigacin cumpla con las expectativas esperadas

por aquellos que se avoquen a su lectura, sirviendo de tal manera de motivacin para

estudios an ms profundos sobre temas tan interesantes como el Arbitraje en su

condicin de medio de resolucin alternativa de conflictos, y su til aplicacin en

materia comercial.
 CAP~TULOPRIMERO

LA SOCIEDAD ANNIMA. BREVE VISIN INTROSPECTIVA

La asociacin entre las personas para la consecucin de fines que superan sus

esfuerzos individuales, es una caracterstica del ser humano que se refleja desde las

primeras recopilaciones y estudios de su comportamiento. Estas asociaciones han

llegado a adquirir en muchos casos personalidad jurdica independiente y autnoma con

respecto a quienes la conforman, gracias a la evolucin jurdica mundial.

La independencia mencionada ha implicado el surgimiento de nuevos actores en

la plataforma econmica mundial, en donde la Sociedad Annima se ha convertido

merced a sus caractersticas especiales en la preferida de las personas comerciantes o

socios inversionistas que intentan "montar" negocios lucrativos e incrementar sus

capitales.

Debido a la especial importancia que revisten las asociaciones humanas y

posteriormente las jurdicas, la Seccin Primera de este Captulo pretende enunciar una

breve resea de las generalidades de las Sociedades Annimas a la luz de la doctrina

jurdica y la jurisprudencia. De su parte, la Seccin Segunda se centra en un estudio

ms detallado sobre la Sociedad Annima Costarricense y sus caractersticas. Lo

anterior recae en la necesidad de conocer mejor el marco terico sobre el cual se

desarrollar la presente investigacin.

SECCIN 1: Generalidades sobre las Sociedades.

A. CONCEPTO:

Se ha aceptado denominar una sociedad como:

't.. un contrato consensual en virtud del cual dos o ms personas

denominados socios, se obligan a poner en comn dinero, bienes o
industria, con nimo de partir entre s las ganancias ... Tiene carcter
plurilateral y no se agota en el momento de su celebracin, pues perdura
a travs del tiempo, pudiendo unirse a l nuevos componentes (socios) o
separarse cumpliendo ciertos requisitos. La caracterstica ms destacada
de este contrato es que se otorga a la entidad que se constituye
(sociedad) personalidad jurdica propia e independiente de cada uno de
sus componentes (socios) ... ".'

En esta unin o negocio social debe existir una igualdad real entre las partes que

se constituyan en socios. Adems, se requiere de la Affectio Societatis, que consiste en

la necesidad de aportaciones de los socios y la vocacin colectiva a las ganancias y a

las prdidas. Se incluye en esta caracterstica la persecucin de un fin comn a travs

de la consecucin de medios apropiados por medio de la unin social.

Uno de los errores que se apuntan a nuestro actual Cdigo de Comercio es la

carencia de una definicin de sociedad, en contraposicin al Cdigo Civil Italiano que

claramente en su artculo 2247 establece lo siguiente: "... con el contrato de sociedad

1
CODERA (Jos Mara). Diccionario de Derecho Mercantil. Madrid: Ediciones Pirmide, S.A., 1979, p.
253.
2
MANTILLA (Roberto). Derecho Mercantil. 17 ed. Mxico: Editorial Pomja S.A, 1977, p. 173.
 15

dos personas o ms otorgan bienes o servicios para el ejercicio en comn de una

actividad econmica con el fin de dividirse las ganancias".3

Posteriormente el articulo 2249 del mismo cuerpo legal, establece que las

sociedades, cuyo objeto sea el ejercicio de una actividad comercial, deben constituirse

taxativamente de acuerdo a uno de los tipos regulados en el Cdigo, formndose as el

requerimiento de tipicidad legal para constituir una ~ociedad.~

Es as como por sus caractersticas propias se especializa el concepto y se

individualiza la sociedad mercantil, aunque: "*.. no por los fines perseguidos, sino por su

estructura, considerndola mercantil si adopta un tipo social regulado por las leyes

mercantiles, cualquiera que sea su fina~idad**.~

En nuestro Cdigo de Comercio, el artculo cinco inciso tercero as como el

dieciocho, establecen que las sociedades tipificadas son comerciantes de pleno

derecho, y lo sern por definicin independiente de la funcin que realicen, cuando

estn constituidas conforme a los requerimientos legales. Es comerciante toda persona

con capacidad jurdica, ya sea una persona fsica o, como en el presente caso, jurdica,

que ejerza en nombre propio actos de comercio haciendo de ello su actividad habitual.

De esta manera sern aplicables a este tipo de institutos las normas comerciales

estabkdas en el Cdigo respectivo y sus leyes especiales.6

3
RUMORI, C. Y FIORI, M. Manuale di Diritto Commerciale. 2 ed. Roma: Ediuioni Concorsi x Tutti S.A.S.,
1998, p. 125.
4
, 125.
RUMORI, o ~ . tp.
5
MANTILLA, oncit. p.176.
6
C d b de Comercio, No. 3284 del 16 de noviembre de 1998, Arts. 1 y 2.
 16
La persona social, como sujeto jurdico, surge con la conformacin de la

sociedad, generndose al mismo tiempo los deberes y derechos respectivos de sus

titulares, conocidos como socios. Para lo cual se ocupa seguir los requisitos y

formalidades que estipula el Cdigo de Comercio para la creacin de una sociedad, de

lo contrario no se produciran los efectos deseados.

Uno de ios requisitos ineludibles para la correcta constitucin de una sociedad

como es su otorgamiento en escritura pblica con la correlativa inscripcin en el

Registro PMKx, para generar efectos ante terceros. De esta manera se cumple con el

requisito de publicidad registral, lo cual permite a los posibles acreedores de la sociedad

acercarse al Registro para visualizar el estado jurdico de la persona jurdica, as como

datos del pacto social que revistan de inters al tercero como el alcance de la

responsabilidad, nmero y valor de las acciones u cuotas, apoderados, etc.

B. NATURALEZA JUR~DICA:

Para referimos a este tema, resulta fundamental lo expresado por nuestra Sala

Primera en aiguna ocasin:

"Sobre el punto, esta Sala manifest, en sentencia No. 998 de las 14

horas del 22 de noviembre del 2004: ... debemos recordar que cuando
se c01,stituve una sociedad por escritura pblica. nace la persona
jurdh. autnoma, distinta de los socios individualmente considerados,
con capacidad jurdica propia, a la cual ellos transfieren la titularidad de
las respectivas aportaciones las cuales integran el capital inicial. ste, se
incrementa en el transcurso de la vida social con bienes adquiridos
postewmente en virtud de operaciones o nuevos aportes. Ese acervo
es garanta o prenda comn de los acreedores y terceros que negocien
w n la sociedad, y de l forman parte todos los acrecimientos
patnimmales. La persona jurdica dispone de su patrimonio, propio e
igualmente diferente al de sus socios, y realiza en relacin con los bienes
 que b integran toda clase de actos jurdicos y, desde luego, afronta
activa o pasivamente las acciones judiciales o administrativas que sea
menester para su conservacin y proteccin. Los socios tienen sobre el
p a t n m i o social un derecho potencial de crdito, un derecho al
dividendo, cuya efectividad es eventual por el alea o contingencia de
ganancia o de prdida en la actividad empresarial. En el sub-lite est
debcfamente demostrado que la sociedad "Corporacin Lamberf del
Pacfco S.A.", es propietaria del establecimiento mercantil "La Boca
Nueva",o cual implica que ante cualquier situacin o eventualidad que
h u b h afectado el nonnal funcionamiento del negocio y/o su patrimonio,
d e M ser reclamado por esa sociedad mercantil, por los medios legales
con;espondientes, pues solamente ella gozara de legitimacin para tales
efectos. El patrimonio de la compaa "Corporacin Lamberf del Pacfico
:
S.A. es e/nico que, eventualmente, pudo haber sufrido una desmejora,
en h a directa, pero no el del actor...". 7 ( ~ 1 subrayado no es del
original)

La atribucin de personalidad jurdica permite calificar la sociedad de empresario

mercantil colectivo, al que se le atribuye nombre comercial, nacionalidad y domicilio;

adems se le dota de capacidad y autonoma jurdica para actuar y contratar en su

propio nombre con terceros e incluso con sus propios socios; dota a la sociedad de un

patrimonio propio y en general la hace sujeto de derechos y obligaciones.

Se concluye as que la sociedad es un contrato de naturaleza plurilateral o

multilateral, y al respecto es conveniente mencionar que los contratos son definidos por

el Dr. BAUDRIT como convenciones por las cuales una o varias personas se obligan a

dar, hacer o no hacer algo, a favor de otro u otros En razn del fin perseguido y la

naturaleza del mismo, se debe hablar de contrato asociativo, y no plurilateral, ya que su

principal caracterstica no es la de estar constituido por varias personas, sino la

voluntad de asociarse para conseguir un fin.

7
Sala Primera de la Corte Su~remade Justicia, No. 676 de las 14:15 horas del 22 de septiembre del
2005.
8
Exceptuando la posicin del Dr. Fernando Mora quin considera que nuestro Cdigo de Comercio es un
cdigo de actos de comercio.
9
BAUDRIT CARRILLO, Diego. Teora General del Contrato . 3a Edicin, Volumen 1, Editorial Juricentro,
2000, p. 25
 C. EL CONTRATO DE SOCIEDAD:

Con respecto al contrato de sociedad es pertinente mencionar un valioso extracto

de la sentencia nmero 50 de la Sala Primera, correspondiente al ao 1983, que nos

explica en detalle que:

"Segn la doctrina ms moderna, el contrato de sociedad es un contrato

a fin comn, de caractersticas fundamentalmente opuestas a los
contratos de cambio o econmicos; as en los contratos a fin comn las
prestaciones de cada una de las partes pueden ser de distinto valor y
contenido, porque lo importante es que las mismas sean idneas para
alcanzar ese fin que persiguen las partes, cual es el ejercicio de una
empresa econmica; en estos contratos los participantes encuentran su
contraprestacin en el resultado final de la actividad de la empresa, por lo
que en ellos no se aporta un beneficio nico de las dems partes, sino
tambin un beneficio propio y todas las anteriores caractersticas de
estos tipos de contratos conllevan al hecho de que en los mismos, la
nulidad que afecta el vnculo de una de las partes, su prestacin o la
regulacin que se le da a la misma por estipulaciones contractuales, no
implica nunca nulidad del resto de contenido del contrato, siempre que la
nulidad no afecte prestaciones o convenciones que sean esenciales e
indispensables para la consecucin del fin comn que motiv la
existencia del contrato". 'O

De este modo, se puede resumir el contenido del contrato societario l1 en tres

elementos fundamentales, a saber: l 2

10
Sala Primera de la Corte Su~remade Justicia, No. 50 de las 15:30 hrs. del 9 de septiembre de 1983.
En el mismo sentido vanse del mismo Tribunal, las Sentencias No 351 de las 14:lO hrs. del 17 de
septiembre de 1990 y No67 de las 15:15 hrs. del 20 de octubre de 1993.
11
Tambin puede tenerse presente lo que la Sala Primera en Sentencia No671 de las 14:20 horas del 4
de septiembre del 2002 estableci con respecto al contrato de sociedad: "'XIV. Esta Sala, en la sentencia
nmero 69 de las 15 h m s del 17 de agosto de 1994, refinendose al contrato de sociedad, dispuso: "VII.
- El contrato de sociedad, por su parte, es de naturaleza plurilateral. En el se da un fin comn, en pos del
cual todos sus componentes deben realizar determinadas prestaciones. Como elementos esenciales
fguran ah los aportes, el ejercicio en comn de una actividad econmica y el fin de dividir las utilidades.
El aposte es indispensable para la existencia de las sociedades. Este puede consistir en la transmisin de
bienes o servicios. Sin aportes, resultara imposible la realizacin de la actividad econmica prevista por
los socios, lo cual dara al traste con la finalidad relativa a la obtencin y distribucin de utilidades. El
ejercco en comn de una actividad, implica la preordenacin de los medios idneos para la realizacin
de una serie de actos, dirigidos a la obtencin de un fin. Los resultados de esa actividad deben
gportarse por todos los socios. El riesgo econmico es, por ende, compartiido (...)"
RUMORI, m.p.126
 1) Aportes por parte de los socios de bienes o servicios:

El aporte esta constituido por las prestaciones debidas a la sociedad por parte de

los socios, como en cualquier otro contrato, pero los intereses de las otras partes son

consumados con el ejercicio en comn de una actividad econmica. El aporte hecho por

los socios constituye el fondo comn que se est restando individualmente al socio;

donde la propiedad del bien pasa del socio a la sociedad aunque no necesariamente el

aporte consiste en la transmisin de la propiedad de un bien, puede ser usufructo o

incluso la prestacin de servicios.

El objeto del contrato de sociedad se reduce -entonces- a la obligacin de aportar

al fondo comn ya sean bienes o servicios, para constituir un patrimonio social con el

que explotar una actividad econmica. Este elemento lo rescata el Dr. CERTAD como

Comunidad de Medios, en el sentido de que no es suficiente -en su opinin- que las

partes nicamente realicen un aporte de bienes o servicios para el desarrollo de una

actividad de colaboracin y auxilio, sino que es de vital importancia que cada aporte

ingrese en un fondo comn perteneciente a todos los socios y dotado de una ms o

menos amplia autonoma patrimonial, consecuentemente que las aportaciones no

permanezcan en el patrimonio de una sola parte.'3

2) El ejercicio en comn de una actividad econmica:

13
CERTAD (Gastn). Las ms compleias formas de colaboracin orqdnica: las relaciones
asociativas(criterios de distincin a la luz de la iurisprudencia italiana v nacional). Editorial Juritexto,
Tercera Edicin 1999, San Jose, Costa Rica, p. 53
 2o
El ejercicio en comn de una actividad, implica que colectivamente se asume el

riesgo y se participa en su direccin, dejando de lado el concepto de profesionalidad el

cual se exige para el termino empresario.

En el mismo sentido del punto anterior, el Dr. CERTAD denomina a este

elemento como una Comunidad de Poderes l4donde recalca la insuficiencia de la sola

participacin de todos los contratantes en una actividad comn, pues argumenta que es

importante que la titularidad de la empresa no se limite a una sola persona fsica; as la

voluntad determinativa de la actividad misma debe envolver a todos los participantes del

pacto societario.

3) El fin de dividir las utilidades:

La divisin de utilidades es uno de los requisitos esenciales para una sociedad;

de manera que su objetivo fundamental es el l ~ c r o .Establece

'~ el Dr. CERTAD '' que
los resultados positivos de la actividad social deben recaer sobre todos los participantes

del ente social. Adems se debe aadir el presupuesto del animus coeundae societatis,

o sea, la intencin de los contratantes de estrechar entre ellos un vnculo de

colaboracin para el logro de un fin comn, consistente en la realizacin de beneficios

que debern ser repartidos conforme a los cnones impuestos por el mismo pacto

constitutivo.

14
CERTAD, op.cit p. 53.
15
Si se atendiera nicamente al artculo 5 inciso c y al 17 del Cdigo de Comercio lo dicho debe
estimarse como falso. Sin embargo, al atender al cuerpo normativo en su totalidad en especial al captulo
de sociedades se descubre que s es cierto ya que las sociedades son mercantiles no slo por la forma
sino por cuanto todo gira alrededor del lucro.
16
CERTAD, op.cit, p.54.
 21
Respecto a la distribucin de utilidades es positivo hacer remembranza de los

perjudiciales pactos leoninos que el Cdigo Civil italiano en su artculo 2265 resea

como el "pacto con el cual uno o ms socios son excluidos de toda participacin en las

utildades o prdidas, lo que se sanciona con nulidad. Dicho pacto est contemplado

en nuestro Cdigo de Comercio en el artculo 25 con los errores de contener como

sancin nica la ineficacia y en caso de que se excluya a un socio slo de las

ganancias, consistiendo dicha redaccin en una deplorable tcnica legislativa que viola

principios societarios econmicos y de igualdad as como seguridad jurdica. Por lo

tanto el Dr. GASTN CERTAD considera adecuado integrar dicha norma con el articulo

1205 del Cdigo Civil en cuanto a las prdidas y con fundamento del artculo 2 del

Cdigo de Comercio.

Si bien son tres los principales elementos que conforman el contrato de sociedad,

nuestra Sala Primera nos recuerda la existencia de un cuarto factor de suma

importancia que enlaza a la totalidad:

"De conformidad con los principios inspiradores de este instituto jurdico,

tres son sus elementos integradores, a saber: una pluralidad de personas
invducradas en la actividad; una comunidad de bienes, dinero o
industria, destinados a la realizacin del fin pactado, y el acuerdo de
repartir las ganancias. A dichos elementos precisa aadir otro de vital
importancia, cual es la voluntad de unin, el nimo de los contratantes de
correr una suerte comn, la cual implica riesgos y desventajas. Tratase
de una disposicin anmica, conocida como "affectio societatis" o "animus
contrahendae societatis", la cual entraa una convergencia de intereses:
una csordinacin funcional de prestaciones diffgidas a la obtencin del fin
comn propuesto."17

El objeto social, segn el artculo 18 inciso 5 del Cdigo de Comercio, es el que

delimita los actos y negocios que puede realizar la sociedad, la inversin de su

17
Sala Primera de la Corte Su~remade Justicia, No 145 de las 14:45 horas del 30 de octubre de 1992.
patrimonio y el mbito de accin de sus administradores. Pero, este debe ser lcito, es

decir acorde con la moral y las buenas costumbres; posible y determinado.

Segn las diferencias que existan en el tipo social, existirn discrepancias en la

organizacin. Se distinguen as dos tipos de sociedades: las de capital y las de

personas. La clasificacin se basa en la consideracin de la autonoma patrimonial

(llmese la relacin entre patrimonio social y el de los socios), autonoma que es

absoluta en las de capital y relativa en las de personas. En el derecho comparado,

dentro de las sociedades de personas se encuentra la simple, la en nombre colectivo

(artculo 33 CCOM) y la en comandita simple (artculo 57 CCOM). Entre las sociedades

de capital se encuentran las annimas (artculo 102 CCOM), la en comandita annima y

la de responsabilidad limitada (articulo 75 CCOM).

En el ordenamiento jurdico costarricense encontramos tipificadas cuatro

sociedades: la annima, la de responsabilidad limitada, la en nombre colectivo y la en

comandita simple, stas dos ltimas prcticamente en desuso. Adems,

u. .. implcitamente se reconocen, en los artculos 22 y 23, la sociedad de

hecho y la irregular. En la primera, de las dos ltimas mencionadas,

existe un acuerdo societario no plasmado en escritura pblica. No
obstante, concurren, en la figura, todos los elementos propios de una
sociedad. En la segunda s existe escritura social, pero an no se ha
concluido el proceso de inscripcin en el Registro Pblico por lo cual no
ha adquirido personalidad jurdica propia. "

18
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No69 de las 15:OO hrs. del 17 de agosto de 1994.
 SOCIEDAD ANNIMA:

Ahora bien, en esta investigacin se analizar la sociedad annima por su gran

importancia mundial en el ambiente jurdico y econmico. Por lo tanto brevemente se

procede a sintetizar el trayecto seguido por las sociedades annimas y su desarrollo

hasta la poca actual 19. Ello por cuanto la seccin siguiente se avocar al estudio de

aspectos ms especficos concernientes a este tipo de sociedad en nuestro pas.

En los aos antes del siglo XVll los contratos de sociedad iban de la mano con la

concepcin romanstica de la propiedad, donde sta era configurada como un poder

casi ilimitado sobre una porcin del mundo exterior, poniendo un gravamen de este

poder al riesgo de perder la cosa por hechos naturales o fortuitos o por obra de los

mismos acreedores. Por lo tanto las sociedades mercantiles que se constituan seguan

esta concepcin romana de la propiedad y se matizaban de esta manera las

organizaciones siendo las empresas individuales y/o sociedades de personas las ms

utilizadas.

As durante muchos siglos, para el derecho comercial, propiedad y poder de

gestin de la empresa constituan entidades paralelas. La iniciativa econmica provena

siempre de propietarios (asociados o no) que usaban sus propios patrimonios, directa o

indirectamente, en el ejercicio de la actividad mercantil y as todos los riesgos del

accionar social perseguan sus patrimonios personales. Gracias al desarrollo econmico

1s
Para la sntesis histrica de la sociedad annima fueron tomadas las palabras del Dr. Gastn Certad de
su escrito denominado "La influencia de la Sociedad Annima en la evolucin del derecho de propiedad".
 24
de la Europa Occidental a raz de la explotacin de las tierras de ultramar, de constituir

empresas de grandes dimensiones que requeran capitales de tal entidad que ningn

particular ni tampoco un grupo de personas reunidas en sociedad (con la idea de

responsabilidad ilimitada que predominaba), surgi la imperiosa necesidad de una

nueva institucinjurdica: as naci la sociedad annima.

As, brot de la idea de dirigirse al pblico para que invirtieran sus capitales (sin

importar el monto) con la perspectiva de participar en la distribucin de utilidades que

ella estaba en posibilidades de lograr, al cierre de cada ejercicio anual. Para hacer la

inversin atractiva al ahorrante deban concebirse instituciones jurdicas nuevas que le

ofrecieran, amn de la posibilidad de participar de las ganancias, la certeza de limitar

anticipadamente los riesgos que estaban dispuesta a correr y, adems, la posibilidad de

salirse fcilmente del negocio. Llega a la vida jurdica la sociedad annima de

responsabilidad limitada (hasta por el monto del aporte) para todos los socios y con su

capital dividido en acciones al portador dndole un fuerte golpe a la tradicin como

institucin excepcional de la poca.

Las primeras sociedades annimas propiamente dichas surgen en Holanda a los

albores del siglo XVll y persiguen la explotacin econmica de sus colonias en Oriente

y en Amrica. Pero la verdadera expansin de la institucin se produce en el siglo XIX,

cuando la sociedad annima brinda su estructura para e desarrollo de la industria de

produccin en masa, nacida precisamente en esos tiempos en Inglaterra con la llamada

Revolucin Industrial.
 25

La verdadera fractura con la concepcin romanista de la propiedad se dio en

quien detenta el poder econmico de la sociedad no utiliza los bienes propios, sino

capitales ajenos, esto es, bienes que sustancialmente perecen a todos los socios, Se

presenta entonces una escisin entre poder y gestin y riesgo de la actividad, y, del

otro, una escisin entre propiedad y potestad de decidir cmo utilizar los bienes

sociales. El tamao de la sociedad annima traza una lnea divisoria entre el control y la

propiedad y convierte esencialmente a los propietarios en simples rentistas. Los

accionistas quedan casi completamente desligados de la administracin con el

resultado de que el inters personal directo de esta ltima en la obtencin de grandes

beneficios llega a ocupar un lugar completamente secundario.

SECCIN II: La Sociedad Annima Costarricense.

A. CONCEPTO:

Se puede definir la sociedad annima como:

"Una clase de sociedad mercantil cuyo capital est representado por

ttulos valores, denominados acciones, limitando la responsabilidad de
los socios, denominados accionistas, al importe que se han
comprometido a aportar, mediante la suscripcin de las acciones. Es la
sociedad capitalista por excelencia, tendr carcter mercantil cualquiera
que sea su objeto, el cual no podr ser la representacin de intereses
colectivos, profesionales o econmicos atribuidos a otras entidades por la
ley con carcter

El carcter de annima procede del hecho de que la garanta de los terceros no

se apoya ni en el crdito, ni en la solvencia personal de ningn socio y por lo tanto

20
CODERA, oD.cit p. 253.
 26
ninguno est personalmente obligado. Como sociedad de capital que es, en la sociedad

annima prevalece el elemento patrimonial (latn: intuitus pecuniae, refleja que la

persona e identidad del socio no importa, sino el capital y el patrimonio sociales, donde

su obligacin ms importante es pagar el aporte) y la intensidad en el ejercicio de los

derechos sociales va a depender de la participacin en el capital que detente cada uno

de sus accionistas.

En consecuencia con esas ideas se debe esbozar la existencia del principio de la

responsabilidad limitada de los socios, pilar fundamental de este sujeto jurdico, el cual

indica que la sociedad annima (capital y patrimonio social) ser la que responda por

las obligaciones sociales a travs de su patrimonio; principio recogido en el artculo 102

de nuestro Cdigo de Comercio y que plasma que los socios solamente responden por

su aporte al capital social, teniendo a salvo su capital personal.

Este principio es el que otorga a las personas la seguridad jurdica y econmica

necesarias para realizar diversas inversiones, depositando diferentes cuotas de capital

en distintas sociedades, participando del flujo comercial y posibilitndose la incursin en

diversos tipos de proyectos que a travs de la sociedad annima resultan factibles

econmicamente, frente a los intentos personales.

B. CAPITAL SOCIAL Y PATRIMONIO SOCIAL:

Se debe apuntar que el capital social es la suma de todos los aportes de los

socios, ya sea en dinero, bienes o servicios. Corresponde a la garanta con que cuentan

los acreedores, los cuales podrn ejecutar eventualmente sus crditos hasta ese monto.
 27
Por otro lado, el patrimonio social es un trmino de naturaleza econmica ya que

se trata de todos los activos y pasivos de una sociedad en un momento determinado, el

cual fiucta a lo largo de la vida societaria, siendo sumamente variable, inexacto y por lo

tanto no brinda seguridad jurdica a los terceros.

En la doctrina espaola al capital social se le ha llamado cifra de retencin 21 en

el sentido de que no podrn repartirse beneficios, mientras el patrimonio de la sociedad

no supere su cuanta. An as el capital si puede variarse pero siempre que se sigan los

elementos procedimentales legales para su realizacin.

Los ttulos valores de carcter representativo llamados Acciones son las cuotas

que representan el aporte de cada socio, se tratan de bienes muebles y pueden ser

objetos de derechos y obligaciones.22La accin es una parte alcuota del capital social

y se convierte en el medio que incorpora la condicin de socio-accionista, debido a su

participacin en el capital social, lo cual conlleva paralelamente la legitimacin para el

ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurdico le otorga as como los estatutos,

por dicha condicin.

Con respecto a la Accin como acreditadora de la condicin de socio, nuestros

Tribunales han sintetizado algunas de sus caractersticas principales de la siguiente

manera:

"Lo referido al tema de la adquisicin, acreditacin y transmisin de la

condicin de socio de una sociedad annima debe entrelazarse conforme

21
Cdiao de Comercio, Arts. 27, 30 y 118.
22
RUMORI, oacit p. 177.
 a lo preceptuado en los ordinales 120 y 140 del Cdigo de Comercio. El
primer ordinal determina en lo que interesa que la accin es el ttulo
mediante el w a l se acredita y transmite la calidad de socio. Por su parte,
el o d i ~ a l740 establece que la sociedad considerar como socio al
inscrito cwno tal en los registros de accionistas, si las acciones son
nomhvas; y al tenedor de stas, si son al portador. Del engarce de los
citadas textos legales no se evidencia que resulte -contra lege- la
po&S&d de adquirir acciones sin que stas existan en su materialidad -
o sea que no hayan sido impresas-. Advirtase al efecto que el ordinal
120 determina los efectos jurdicos atribuidos por la Ley a una accin
referidos a la acreditacin y transmisin de la calidad o condicin de
SOCjO. Ms que una definicin de lo que debe entenderse por una accin,
el dado arfculo alude a los atributos que el ordenamiento reconoce al
titular de una accin de una sociedad annima conforme a los trminos
descritos. Por su parte el artculo 740 ibdem, regula la forma en que se
recamce la condicin de socio respecto al emisor -sociedad emisora del
ttulo accionario-, donde se establece que la sociedad reputar como
socjo al inscrito como tal en el libro de accionistas en el caso de acciones
n m h t i v a s En esta ltima disposicin se resalta lo relativo a la
e x s t m a de un Reqistro de accionistas que como es propio en materia
recstral en qeneral, sabido es. de conformidad con los principios
informadores de ese derecho en particular. se tiende a la proteccin de la
buena fe del tercero como la piedra angular dimanante para su
proteczkk dentro del sistema. Por ende, la norma aludida determina en
tmhos ene era les que segn los datos del reqistro de socios, el que
aparece como accionista se reputar como tal en relacin al emisor v
respedo a terceros." 23 (El subrayado no es del original)

Del mismo modo, la Sala Primera ha hecho en sendas ocasiones sus acotaciones

respecto de este tema. Veamos:

"IX. l.3 En concerniente al tema de la falta de legitimacin del actor, quien

no ha acreditado la condicin de socio, al no exhibir la accin
debidamente endosada a su nombre, ni demostrar la inscripcin de ste
en el registro de accionistas. Para una mejor comprensin del tema,
siendo la accin un ttulo valor nominativo, conveniente analizar el
contenido de ste en la legislacin vigente. El Cdigo de Comercio regula
estos ttulos y conforme al numeral 720 expresamente prev: "La accin
es el ttulo mediante el cual se acredita y transmite la calidad de socio.
Las acciones comunes - tambin llamadas ordinarias- otorgan idnticos
deechos y representan partes iguales del capital social y debern ser
~~>mfnativasl Como la demandada afirma que las acciones de la
sockdad son nominativas, es decir: expresan el nombre de la persona a
quien m s p o n d e la accin, es necesario estudiar los artculos 687 y
140 ambos del Cdigo de Comercio. De acuerdo al ordinal687, cualquier
acto u operacin referente a esta clase de ttulos surte efectos si se
inscn-be en ste y en el registro; as como en el numeral 140 ibdem se
considera socio al inscrito como tal en el registro de accionistas. De las

23
Tribunal Setaundo Civil Seccin Primera, No00317 de las 10:lO horas del 30 de agosto de 2005.
 normas citadas se infiere, la forma de legitimar a un socio para el
ejerabo de sus derechos corporativos es aauel inscrito en el reqistro de
accionistas. As lo ha expuesto la Sala Constitucional mediante voto No
7193-91 de las 7 7 horas 4 minutos del 27 de junio de 7997: "De acuerdo
con b dispuesto en artculos 737, 140 y 686 y siguientes del Cdigo de
Comercio la sociedad considerar como socios a los inscritos como tales
en su libro de Registro de Accionistas y para dejar asentado en l
cualquier cambio se requiere que las acciones hayan sido adquiridas por
endoso nominativo traslativo de dominio y que ello se solicite as,
expresamente, al personero de la sociedad con facultades suficientes
para asentar dicho traspaso..."-No obstante, en el caso bajo estudio, si
la demandada alega que el seor Frommlet no es socio, habindose
acreditado mediante certificacin de la Asamblea Extraordinaria de
Socbs del 9 de agosto de 7990 (folio 42) que ambos eran dueos de la
totalidad del capital social, debi, como Presidenta de la Junta Directiva,
haber aportado prueba para desvirtuar la legitimacin del actor, ya sea
mediante acciones o el registro de accionistas a nombre de terceras
personas; advirtindolo, al menos para los efectos procesales de este
asunto, por esta razn, se considera que el acta de asamblea del 9 de
agosto de 1990 acredita al actor como socio de la empresa." 24 (el
subrayado no es del original)

Las acciones tienen un valor nominal 25,el cual resulta de la divisin del capital

social por el nmero de las acciones; y un valor real, que puede ser inferior o superior

respecto al nominal, debido a distintos factores como la diferencia entre capital y

patrimonio socal, as como el valor que se cotice en el mercado. Adems las acciones

son indivisibles y en caso de copropiedad los derechos de los condueos debern ser

ejercitados por un representante comn.26

El texto del artculo 120 de nuestro Cdigo de Comercio establece que las

acciones debern ser nominativas, lo cual implica que para efectos de transmisin, sta

tendr que ser plasmada en el Registro de Socios(uno de los libros legales que debe

24
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 521 de las 11:35 horas del 28 de agosto del 2003.
25
Cdiao de Comercio, Art. 120
26 Ibid, Art. 126
 20
llevar toda sociedad annima). Se entiende por accin nominativa 27 aquellas

extendidas a nombre de una determinada persona.

El ejercicio de los derechos inherentes a una de estas acciones implica la

posesin del ttulo, as como la identidad de los datos del poseedor y los contenidos en
28
la accin, adems de la inscripcin de dueo del ttulo en el Registro de Accionistas.

La forma de transmisin de estos ttulos nominativos es a travs del endoso nominativo,

previo acuerdo entre las partes, seguido de la tradicin de documento y la

correspondiente anotacin en el Registro mencionado, acorde con lo estipulado en el

artculo 138 del Cdigo de Comercio de Costa Rica.

El artculo 124 del Cdigo de Comercio establece que ninguna accin podr ser

liberada en tanto no est ntimamente pagada, as la accin resulta contraprestacin a

un precio, concebible en actividades materiales distintas de la aportacin pecuniaria

(como el trabajo, sin importar si es antes o despus de la constitucin de la sociedad),

en concordancia con lo establecido en los artculos 29, 104 inciso c) y 111 del Cdigo

en cuestin.

C. PASOS PARA LA CONSTITUCIN DE UNA SOCIEDAD ANNIMA:

El contrato en que se da vida a la nueva sociedad annima debe constituirse en

escritura pblica e inscribirse en el Registro Pblico, donde se llevar a cabo un

27
CODERA, &, p. 19.
28
BROSETA PONT, (Manuel). Extincin y disolucin de las Sociedades Mercantiles, Antoloala de
Derecho Comercial II, San Jos, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1984: p. 221. En un
mismo sentido, los artculos 137 y 140 del Cdigo de Comercio de Costa Rica.
 31
proceso de homologacin administrativo para detectar eventuales vicios que puedan

acarrear la nulidad de la sociedad.

La escritura debe realizarse en total acuerdo con los requisitos de observancia

general para la constitucin de sociedades en Costa Rica, sea el artculo 18 del Cdigo

de Comercio, as como las exigencias especiales contenidas a partir del artculo 102 del

mismo Cdigo en el Captulo Sptimo del Ttulo Primero.

Aparte del contrato en s, deber incorporarse en la escritura pblica los

estatutos que son las reglas imprescindibles para el funcionamiento corporativo de la

sociedad, cuya finalidad es regular la vida interna de la sociedad con preferencia a las

nomas legales no coactivas o imperativas ". Adems debe publicarse un extracto del

Pacto Social en el peridico La Gaceta para cumplir con los principios de publicidad y

eficacia jurdica.

Los socios de una sociedad annima no inscrita respondern solidariamente ante

terceros de las obligaciones que en tales circunstancias contrajeren por su cuenta,

salvo que prueben que trataron de inscribirla, de acuerdo al artculo 22 del Cdigo de

Comercio Nacional.

D. ORGANOS DE LA SOCIEDAD ANNIMA:

La ficcin que permite la constitucin de la sociedad annima como persona

jurdica, nos remite a analizar los rganos que conforman este nuevo sujeto jurdico y

29 BROSETA PONT, op.cit p. 202.

por lo tanto se encargan de darle vida en el plano jurdico, econmico y social. Las

sociedades annimas deben contar con al menos tres rganos bsicos legales: la

asamblea, junta directiva y el fiscal.

Sin embargo, es importante mencionar que segn lo ha considerado nuestra Sala

Primera, existe un cuarto rgano en toda sociedad annima, veamos a cual se refiere:

% Para una mejor comprensin de lo que se dir, es menester transcribir

el artculo 182 del Cdigo de Comercio: "La representacin judicial y
extrajudicial de la sociedad corresponder al presidente del consejo de
administracin, as como a los consejeros que se determinen en la
escritura social, quienes tendrn las facultades que all se les asignen."
Despus de un nuevo anlisis de ese numeral, as como de la doctrina
cientfico jurdica relacionada que lo i n f m a , esta Sala amba a las
siguientes conclusiones ... La "ratio legis" del artculo en comentario, es
que siempre exista un representante de la sociedad annima que acte
frente a terceros con poderes ilimitados. Evidentemente, esto va en
beneficio de ellos, no tener que acudir al Registro Pblico a verificar si
tiene o no poder para realizar determinado acto. Basta con que sea el
presidente de la empresa. Lo correcto, por consiguiente, es la segunda
tesis: interpretar que la primera frase es independiente de las otras dos, y
que, por ende, el pronombre "quienes" nicamente se refiere a los
consejeros. ll. Por otro lado, el trmino "representacin" utjljzado en la
primera frase, podna hacer pensar que el legislador costarricense
plasm, en la norma en comentario, la "teora de la representacin", lo
cual, segn se analizar de seguido, es equvoco. ... De conformidad con
la doctrina, la verdadera y propia representacin es la denominada
directa, es decir, cuando una persona acta en nombre y en el inters de
otra, mantenindose dentro de lmites del poder conferido (la
representacin indirecta o interposicin gestora, consiste en actuar slo
por cuenta de otro, pero en nombre propio). De tal manera que los
efectos del acto se producen directa y exciusivamente en la esfera
jurdica del representado. Al representante se le considera como una
ayuda ocasional o temporal del representado. En consecuencia, ste
puede actuar directamente sin aqul. No se puede hablar de
representacin, segn afirma la doctrina, si no es posible identificar a los
sujetos (ambos) de la relacin. Esto es aplicable a las personas fsicas,
mas no a las jurdicas. cstas, como es sabido, no pueden aduar por s
solas. Diversas han sido las teoras esbozadas para explicar su
naturaleza y funcionamiento. La doctrina iuis privatista contempornea,
casi de manera unnime, adopta la teora del rgano, recogida del
Derecho Pblico. De conformidad con esta posicin, la persona jurdica,
est compuesta por rganos a travs de los cuales acta y se expresa.
Se entienden por tales a las personas, o grupos de personas fsicas que,
por disposicin de la ley o del pacto social en ausencia de sta, estn
 autmkados a manifestar su voluntad y desarrollar la actividad del ente
para la consecucin de sus fines. De tal manera que, en sus relaciones
externas, quuen obra es la persona jurdica. 111. Como es sabido, el
Cdrigo de Comercio de Costa Rica, en lo que atae a la materia de
sociedades annimas, se fundamenta en las disposiciones del
hOJKjumo de 1951 ... Por su parte, el Cdigo de Comercio costarricense
en el artculo 152 prrafo primero, seala: "Las asambleas de accionistas
legahente convocadas gJ rqano supremo sociedad y
expresan la voluntad colectiva en las materias de su competencia. ..."(Lo
subrayado es propio). A la luz de la doctrina, tanto en la legislacin
hondurea, cuanto en la costamcense, pueden identificarse tres rganos
socides para las sociedades annimas: 1) rgano deliberativo (asamblea
de accionistas, artculos 165 al 200 del Cdigo de Comercio de
liombas; 152 al 180 del Cdigo de Comercio costamcense); 2) rgano
gestar (bajo la denominacin "De la administracin y de la representacin
de la sociedad, artculos 201 al 230 del Cdigo de Comercio de
Honduras; 181 al 192, del costarricense; y 3) rgano contralor o de
vigamia (fiscal o fiscales -o comisarios segn la legislacin hondurea-,
artculos 231 al 239 del Cdigo de Comercio de Honduras; 193 a 200 del
costamkense). No obstante lo anterior, en materia de representacin,
como se indic en el Considerando 1 de este fallo, el artculo 182 del
Cdigo de Comercio de Costa Rica dispone que "La representacin
judicial y extrajudicial de la sociedad corresponder al presidente del
consep de administracin ...". De conformidad con su tenor literal. se
condwe Que el leaislador invisti como rgano representativo de la
sociedad annima al presidente del consejo de administracin.
Consecuentemente. son cuatro, v no tres, los rqanos sociales, a saber:
1) & r a n o deliberativo (asamblea de accionistas), 2) rgano qestor
fconseio de administracin o junta directiva), 3) mano representativo (el
preskhnte de la sociedad) v, 4) rqano contralor o de vicliancia (fiscal o
fiscales)).Cada uno tiene competencias propias establecidas en la lev.
Ninguno puede realizar actividades propias de otro, cuando sean
leamente estatuidos en la eventualidad de que la ley no asigne
detenninada funcin, de conformidad con el artculo 152 prrafo segundo
ibdem, el competente para llevarla a cabo es la Asamblea de
Accionistas, como rgano supremo. Corolario de lo anterior es que el
nico rgano que puede representar vlidamente a la sociedad tanto
judima, cuanto extrajudicalmente, es el presidente de la Junta Directiva.
Cuando la persona fsica acta en su carcter de presidente, por lo tanto,
debe entenderse que quien lo hace es la sociedad. ... En conclusin: el
/eqidador quiso que el mano representativo tuviera los suficientes
pdems para hacer actuar a la persona jurdica que re~resenta.Ergo,
cualquier limitacin establecida en el pacto social debe tenerse por no
puesta. Ahora bien, el numeral 182 del Cdigo de Comercio, en su
segunda oracin, prev la posibilidad de que los socios designen en el
pacto social, adems del presidente, a otros representantes, a quienes s
se les puede imponer limtaciones." 30(elsubrayado no es del original)

30
Sala Primera de ia Corte Su~remade Justicia, No. 489 de las 9:30 horas del 07 de julio del 2005.
 34

No obstante lo anterior, pasemos a enunciar brevemente algunos aspectos

fundamentales de los tres rganos bsicos en toda sociedad annima:

1) La Asamblea General de Socios o Junta General, h a n o Deliberativo.

La asamblea de accionistas es el rgano deliberativo; es la reunin de los socios

con d fin de tomar decisiones para el desenvolvimiento de la sociedad y por lo tanto se

constituye en el rgano supremo de aquella siempre que haya sido legalmente

convocada y efectuada; se trata de un rgano de representacin democrtica y posee

una competencia denominada residual en cuanto a los dems rganos.

El presidente de la asamblea es nombrado en la escritura constitutiva, o de lo

contrario en el mismo acto entre los presentes, siendo su funcin el desarrollo de la

misma.

Dicha reunin puede ser ordinaria si se conocen los puntos establecidos en el

artculo 155 del Cdigo de Comercio como el informe del estado de la sociedad,

nombramiento y10 revocacin de los administradores, representantes, fiscales, acuerdo

de distribucin de los dividendos y lo dems consignado en la escritura social; el

articulo 145 del Cdigo de comercio regula que al menos debe reunirse dicha asamblea

una vez por ao dentro de los tres meses siguientes a la clausura del ejercicio

econmico a manera de recomendacin, ya que su no realizacin no conlleva pena

alguna.
 1
23
-
Adems la Asamblea puede ser extraordinaria, para la consecucin de funciones

especficas como deliberar la modificacin de clusulas del pacto social, emisin de

obligaciones, para lo cual pueden reunirse en cualquier tiempo.

Finalmente pueden llevarse a cabo Asambleas de carcter mixto, cuando se

traten materias correspondientes a las dos asambleas anteriores, regulndose los

trminos de qurum y votacin tambin por el tipo de materia, as como lo establece el

artculo 166 del Cdigo de Comercio. La principal nota que emerge de estas

consderaciones es que la naturaleza de la asamblea la determina la materia que se

vaya a discutir.

Para completar las distintas posibilidades de Asambleas de una sociedad

annima debe mencionarse la existencia de la Asamblea Totalitaria que ocurre cuando

se encuentra reunida la totalidad de los socios y deciden llevar a cabo una asamblea,

omitindose el requisito de la convocatoria (siempre que no exista oposicin de ninguno

de los socios presentes); encuentra el sustento legal en el artculo 158 de nuestro

Cdigo de Comercio.

Adems existen las Asambleas Especiales que tienen su asidero legal en los

artculos 121 y 147 en relacin con el 153 de nuestro Cdigo de Comercio, definidas

como "aquellasen las que se renen los titulares de acciones con derechos especiales,

a los efectos de tomar acuerdos sobre asuntos que pudieran afectarlos." 31

31
GUTIERRU (Laureano), Apuntes de Derecho Mercantil. Tomo II, Edicin A.E.D. U..N.A.H., Honduras,
1982, p. 9.
 36

Por ltimo la Asamblea Constitutiva en la que dos o mas personas deciden

reunirse para la constitucin de un nuevo ente jurdico, con personalidad jurdica propia,

en este caso la Sociedad Annima (artculos 104, 116 y 177 del Cdigo de Comercio

costarricense).

La convocatoria a la asamblea se realiza segn la forma convenida en el Pacto

Social y en caso de inexistir ste, se publicar en La Gaceta, diario oficial costarricense.

El artculo 159 del Cdigo de Comercio brinda una tercera alternativa de convocatoria,

otorgando la posibilidad a los socios de solicitar la convocatoria si representan un 25%

del capital social.

Veamos lo que analiza la Sala Primera en una de sus importantes sentencias,

sobre las diferencias existentes entre la convocatoria a la asamblea de accionistas y la

convocatoria a las reuniones de Junta Directiva:

"XII. Respecto a la convocatoria de asamblea de accionistas,

concerniente al ltimo agravio de la casacionista, es importante hacer
referencia a la forma cmo se debe llevar a cabo sta. Para ello es
indispensable hacer la distincin entre asamblea de accionistas y junta
directiva. En este orden de ideas se puede decir que la primera es el
rgano social supremo donde se expresa la voluntad colectiva conforme
lo establece el artculo 152 del Cdigo de Comercio. Este rgano posee
como cualidad el carcter de no ser permanente, siendo esencial la
convocatoia o el llamado a sus miembros para reunirse vlidamente.
Mientras la junta directiva, es un rgano permanente, pero con jerarqua
inferio~adems es por excelencia el ejecutor de los acuerdos de la
asamblea general que realiza los negocios sociales, aparece regulada en
los ordinales 181 y siguientes del Cdigo de cita. Ahora bien, la forma de
convocatoria para la asamblea de accionistas es la estipulada en la
escritura social; pero a falta de disposicin expresa lo es como lo regula
el Cdigo de Comercio, por aviso publicado en La Gaceta (artculo 158
ibdem). Referente a la junta directiva, necesaiamente deber el pacto
constitutivo disponer el modo de convocatoria, el lugar de reunin, la
forma en que se llevarn las actas y otros detalles del funcionamiento
(numeral 184 penltimo prrafo), aspecto que es vital aclarar al ser el
 fundamento del Tribunal para revocar la sentencia de primera instancia.
XII1.A efecto de resolver el asunto, es trascendente comparar el
procedimiento regulado en la normativa con lo establecido en el pacto
social, para convocar una asamblea de socios y a la Junta Directiva ....
En este caso, lo correcto es acudir primero a lo establecido en el pacto
social- La clusula de dicho pacto, (folio 36), establece la necesidad de
convocar la asamblea por el presidente de la junta directiva o por quien
haga sus veces de acuerdo a la ley. No se establece una forma
especfica. Por esta razn debe seguirse el trmite regulado en el
numeral 158 precitado. ... Por este motivo, es errada la consideracin del
Juzgador de Segunda Instancia, pues confunde la asamblea de
acconistas que es el rgano encargado de expresar la voluntad
colectva, con la junta directiva que es la que administra los negocios
sociales." 32

Se puede apuntar la existencia de primeras y segundas convocatorias, stas

ltimas sern aquellas cuando los socios no constituyen el qurum necesitado para que

se realice vlidamente, tratando los temas que correspondan y sin importar el capital

social presente, artculo 172 de nuestro Cdigo de Comercio.

La asamblea general delibera y decide por mayora de capital, siendo los

acuerdos tomados oponibles a todos los accionistas gracias al principio de mayoras.

Dicha Junta puede celebrarse dentro o fuera del pas, en el sitio establecido en la

escriiura social o en el domicilio social.

2) La Junta Directiva. rgano Administrativo:

Se trata del rgano encargado de la administracin y direccin de la sociedad

anbnima, dichas funciones las realizan en conjunto al menos un Presidente, un

Secretario y un Tesorero, nombrados y10 revocados por la asamblea general de

accionistas. Se le asocia en trminos jurdicos las facultades de decisibn y poder

32
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 521 de las 11:35 horas del 28 de agosto del 2003.
 38

ejecutivo, as llevan a cabo la labor de representar a la Sociedad frente a terceros, llevar

a cabo los acuerdos tomados por la asamblea, y dems decisiones que sean

necesarias para conseguir el fin social. A pesar de su gran importancia, en el desarrollo

de sus labores deben sujetarse en todo momento a las directrices de los socios,

quines tendrn que respetar el criterio profesional de la ejecucin por parte de los

administradores.

El artculo 189 del Cdigo de Comercio dispone que los administradores deben

cumplir con los deberes que les establecen tanto la ley como los estatutos con la

diligencia de un mandatario y proclama la responsabilidad solidaria frente a la sociedad

por los daos causados por inobservancia de los deberes, as como sino hubiesen

vigilado la correcta la marcha general de la gestin, conocieren de actos perjudiciales y

no los impidan o al menos intenten atenuar sus consecuencias.

El presente rgano debe ser integrado nicamente por personas fsicas, por

disposicin legal del articulo 183 del Cdigo de Comercio, las cuales pueden ser tanto

socios como terceros salvo que establezca lo contrario el pacto social y deben poseer la

capacidad de actuar.

3) Fiscales, rgano de Control y Vigilancia:

De igual importancia que los rganos anteriores procedemos a repasar

brevemente ciertos detalles acerca de los fiscales que son los encargados de fiscalizar

y vigilar la correcta administracin de la sociedad annima. Dicho rgano puede estar

formado por uno o ms miembros, gozando de absoluta independencia y su

 39
nombramiento ser por un ao salvo disposicin en contrario en apego al artculo 195

del Cdigo de Comercio.

El ejercicio de este cargo presenta impedimentos legales recogidos en el artculo

196 dirigidos a lograr la mayor imparcialidad y objetividad en el desarrollo del mismo. y

por lo tanto evita la conjugacin de lazos de parentesco en el mbito societario.

El Cdigo de Comercio establece facultades a los fiscales que permiten el mejor

desenvolvimiento de sus labores como los son acceder a todo tipo de documentos,

libros y dispone la responsabilidad individual por desapego al ordenamiento jurdico en

sus actuaciones (Art. 199 CCOM). Se trata de un rgano permanente (Art. 197 CCOM)

de vigilancia interna de la sociedad, que debe velar entre muchas otras cosas porque la

sociedad lleve actas de las reuniones de la junta directiva, que se realice un balance

mensual de la situacin societaria, etc.

E. MODIFICACIN DEL PACTO CONSTITUTIVO:

En primer lugar y en relacin con el Pacto Constitutivo se puede utilizar la

definicin que al respecto expresa BROSETA PONT, sea esta la siguiente:

"Los estatutos son el ordenamiento cotporativo de la sociedad, cuyo

contenido se establece en atencin a las circunstancias presentes en el
momento constitutivo y a las futuramente previsibles. Por ello, si
posteriormente se alteran aquellas o las exgencias financieras,
econmicas o las estrictamente jurdicas, surge la ineludible necesidad
de modificar los estatutos originarios para adecuados a la nueva
situacin. La finalidad de toda modificacin estatutaria es, pues, alcanzar
 en un momento determinado la ms exacta correspondencia entre las
exigencias de la realidad y el ordenamiento orgnico de la sociedad".33

El artculo 156 del Cdigo de Comercio establece que la modificacin del pacto

social nicamente puede ventilarse y decidirse en asamblea extraordinaria. Cuando se

refiera a realizar cambios en el objeto o tipo de la sociedad, o transferencia de la sede

social al extranjero los socios que estn en contra tienen derecho a retirarse de la

sociedad y obtener en Costa Rica el reembolso de sus acciones (Art. 32 bis CCOM).

Los acuerdos para reformar el Pacto Social ser aprobados por mayora, de lo

contrario sera imposible adecuar el pacto constitutivo a las nuevas necesidades

societarias. Se pueden citar de forma meramente enunciativa ciertas clusulas que

generalmente son modificadas: la llamada clusula de agrado del Art. 138 CCOM,

cambio de objeto social, otorgamiento de acciones preferentes, cambio de

denominacin social, aumentar o disminuir el capital social (Arts 30 y 31 CCOM),

domicilio social, etc.

F. DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA:

La sociedad annima al ser una persona jurdica que goza de personalidad

jurdica, independencia y autonoma con respecto a sus integrantes puede sufrir la

disolucin o extincin por sus propias razones o por causas ajenas. Presenta al menos

dos fases dicho proceso de extincin siendo estas las siguientes:"a Disolucin la

relativa al ncleo interno de la sociedad y la Liquidacin que incorpora al plano la

33
BROSETA PONT, a.p. 265.
 OJ&.
41

participacin de los terceros acreedores sociales y por supuesto, a los socios

mismos.

El artculo 201 del Cdigo de Comercio contiene las causales de disolucin de

una sociedad, dejando en claro que el asunto no fallece ah sino que posteriormente y

como lo seala el artculo 209 del mismo cuerpo normativo procede la liquidacin. Por

lo tanto sern causaies las siguientes: el vencimiento del plazo social (nico caso donde

la disolucin opera de pleno derecho); consumacin del objeto social o la imposibilidad

de ste; disminucin del capital social bajo el lmite legal de 50%; imposibilidad de

funcionamiento o inactividad de la asamblea; acuerdo de los socios y por otras

clusulas convenidas.

Sobrevenida alguna de las causales anteriores, la junta directiva de la sociedad

debe realizar los actos necesarios para la conservacin de los bienes sociales, siendo

responsables solidariamente en caso de actuaciones extralimitadas de su competencia.

Posteriormente se prosigue con la divisin y reparticin de los objetos que

conforman el haber de la sociedad, lo cual se conoce como liquidacin, para lo que la

sociedad aun conservar su personalidad jurdica (artculo 209 CCOM). El Cdigo

establece que la liquidacin se har a cargo de unos liquidadores y segn lo establezca

las normas del pacto con~titutivo.~~

Entre las funciones ms importantes de los

liquidadores se encuentran conformar todo el activo, pagar l pasivo societario, realizar

un balance general y entregar a cada socio lo que le corresponda y eliminar la

34
BROSETA PONT, p. 292.
35
Cdio de Comercio, Arts. 210-212.
 42

inscripcin de la sociedad en el Registro Mercantil, adems de la publicacin del

extracto legal en la ~ a c e t a . ~ ~

Con respecto a la competencia de los tribunales para conocer de procesos de

disolucin y liquidacin de sociedades se ha sealado que:

"El proceso de disolucin y liquidacin de sociedades es un proceso

especial, puesto que no puede ubicarse dentro de los procesos
abreviados, ni en la lista de los procesos sumarios, pues nuestro
legislador le estableci dos formas para su trmite, una de ellas, cuando
cualquiera de los socios de la sociedad comercial lo solicita al juez para
que haga una declaratoria judicial de disolucin y consiguiente
liquidacion, tramitndose en la va abreviada y la otra cuando el proceso
es presentado al juez por el liquidador para que se autorice la liquidacin,
su trmite ser en la va sumaria. El hecho de que el proceso de
disoiucin y liquidacin de una sociedad planteado por un socio, se
ubique entre los procesos especiales (Ttulo IV Procesos Especiales,
artculos del 483 al 549, del Cdigo Procesal Civil) y que no se encuentre
dentro de la lista del artculo 420 ibdem, no le viene a desvirtuar el
carcter de abreviado. Lo antes expuesto queda refonado, cuando del
inciso 11 del citado ordinal420 ibdem, se desprende que los acuerdos
tomados en una asamblea de accionistas, deben tramitarse en la va
abreviada. Tan trascendental es revisar los acuerdos tomados en una
asamblea de accionistas por el rgano jurisdiccional a travs del proceso
abreviado, como es tambin la disolucin y liquidacin de una sociedad
solicitada por uno de sus socios. 111-) Aunado a lo anterior, la Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia, en resolucin de las 14:40 del
28 de octubre de 1998, dispuso en lo que interesa: "...Como el artculo
545 del Cdigo Procesal Civil establece que en esta clase de asuntos, la
contestacin, las excepciones, los recursos y el rgimen probatorio, se
regirn por lo dispuesto para el proceso abreviado, el cual ser de
conocimiento de Juzgados Civiles de Mayor Cuanta, cualquiera que sta
sea la apelacion le corresponde entonces al Tribunal Segundo Civil, que
es el que en segunda instancia conoce de tales procesos

G. NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS:

36
Cdiqo de Comercio, Arts. 214 y 216
37
Tribunal Primero Civil, N" 00035 a las 7:55 horas del 15 de enero de 2004.
 42

En Costa Rica, la sociedad annima ser nacional si se encuentra debidamente

inscrita en el Registro Mercantil y por lo tanto deber aplicarse la legislacin patria. El

mismo articulo 18 inciso 10 de nuestro Cdigo de comercio reconoce de forma

imperativa esta situacin al declararse nulo el pacto constitutivo de una sociedad que no

tenga un domicilio social dentro del territorio de Costa Rica.

La personalidad jurdica va de la mano con la nacionalidad de la sociedad

annima en el caso de Costa Rica, en atencin a ste punto la jurisprudencia ha

recalcado:

"Cuando se trata de sociedades extranjeras no se puede exigir que se

acredite la personera de las mismas, de acuerdo con los requisitos que
se requieren para las sociedades nacionales, pues al tener en Costa Rica
un Registro Mercantil, en donde deben inscribirse todas las sociedades,
la personera se demuestra con la certificacin correspondiente en la que
se indicarn las facultades de sus apoderados o representantes, pero en
tratndose de sociedades extranjeras, basta con que se seale quien es
su director o sus directores. '"'

Una situacin interesante es la que se plantea con las sociedades extranjeras,

sucursales y agencias de stas que ejerzan actos de comercio en el pas, donde

nuestro Cdigo de Comercio en el artculo 5 inciso 4 le reconoce la condicin de

comerciante pero slo cuando acten como distribuidores de los productos fabricados

por su compaa en Costa Rica. Debern contar con un apoderado generalsimo para

los negocios de la sucursal, as como la debida inscripcin en el Registro Mercantil; sin

embargo en el mbito interno dichas sociedades se seguirn rigiendo con las clusulas

de sus pactos sociales y las leyes de sus pases de origen con la debida observancia

del derecho costanicense del orden pblico.

38
Tribunal Sequndo Civil Seccin Primera, No147 del de las 9:30 horas del 27 de abril de 2001.
 H. DERECHOS Y DEBERES DE LOS ACCIONISTAS:

Como se mencion anteriormente la Accin acarrea para su titular en el mbito

de las sociedades annimas el status de socio y consecuentemente de los privilegios,

derechos y obligaciones correlativas a esa situacin. Para profundizar en el tema, se

debe recordar la funcin y operatividad que otorgan las sociedades annimas como

sujetos activos en el trfico comercial actual y por lo tanto el especial inters que

embarga a las personas fsicas para formar parte de aquellas.

Se debe dejar en claro por lo tanto que la sociedad annima nace con el fin de

producir riqueza y el sistema operativo de cada una de stas girar entorno ese fin. El

jurista HECTOR ALEGR~Ale anota ciertas virtudes a las sociedades annimas que se

pueden recapitular en las siguientes:

"1) La sociedad annima es el medio jurdico-econmico de reunir

grandes capitales y de distribuir ampliamente el fruto de ellos, 2) La
sociedad annima permite popularizar el capital y democratizar la
economa, mediante la participacin del pequeo ahorro en el
rendimiento de las grandes empresas, 3) Fomenta el tratamiento de
capitales y experiencias entre pases, 4) Ofrece grandes posibilidades
tcnico-jurdicas de adaptacin." 39

Esta reunin de capitales facilita su aprovechamiento desde el punto de vista

econmico y lucrativo de stos, que es lo que finalmente busca cualquier inversionista.

El jurista SOL CANIZARES ha llegado a sintetizar el pensamiento que se trata de

incorporar mediante la siguiente cita: "el accionista tiene una apariencia jurdica de

39
ALEGRfA (Hctor), Sociedades Annima, Buenos Aires, Fonim Ediciones, T.1, 1971, p.16
 45
socio; en realidad es un administrador de fondos y lo que hace es una inversin de

dnero para obtener un rendimiento. " 40

Alrededor de este profundo eje econmico que dirige la vida jurdica de las

sociedades annimas se edifican los tres grupos genricos en que se pueden clasificar

los derechos de los accionistas, los cuales no se pretenden agotar en su totalidad pues

no es el objeto de la presente tesis, sino demarcar los ms importantes: a) Derechos

Patrimoniales o Econmicos: entre los que figuran el derecho al dividendo y el derecho

al aporte de la liquidacin, b) Derechos Corporativos o Administrativos: encargados de

regular del socio dentro de la sociedad como son el derecho al voto en las Asambleas

de Socios, el Derecho de Informacin, c) Derechos de Naturaleza Mixta o Imperfecta:

se pueden sealar el derecho de retiro, el derecho de suscripcin preferente, derecho

de asignacin gratuita de acciones.

Procedemos a esbozar ciertas caractersticas y notas importantes sobre algunos

derechos mencionados, para un mejor aprovechamiento en la orientacin de este

trabajo de investigacin:

1) Derecho al dividendo o distribucin de las utilidades y prdidas:

A nivel doctrinario se ha desdoblado el presente derecho en dos subderechos o

en dos caras del mismo, donde debe sealarse que no se tratan de dos derechos

diferentes sino que mantienen una estrecha relacin porque en ningn momento se

40DE SOL CAIZARES (Felipe), Tratado de Derecho Comercial Comparado, Barcelona, Montaner y
Simn S.A, T.111, 1963, p. 335.
 46
desnaturaliza el derecho. Se habla de un derecho abstracto 41 (un derecho de

participacin) al dividendo como aquel derecho que posee el accionista a participar en

las ganancias que se deriven de la actividad social, o sea un derecho a no ser excluido

de los derechos sobre los beneficios realizados a los accionistas, recogido en nuestra

legislacin mercantil en los artculos 25, 122 y 144 del Cdigo de Comercio y gozando

de la caracterstica de inderogable salvo las acciones privilegiadas.

El derecho concreto al dividendo es aquel que se identifica como el derecho que

posee el accionista a obtener la parte que le corresponde de las utilidades netas

aprobadas (una vez ejecutado el balance anual aprobado por la Asamblea General de

Socios) y acordadas de distribuir por la asamblea general de socios, transformndose

en un derecho de crdito. Recogido en el artculo 143 del Cdigo de Comercio.

Lo anterior ha sido reconceptualizado y adecuado a nuestra legislacin comercial

por el Lic. FEDERICO ZURCHER quien en su trabajo de investigacin final para optar

por el ttulo de licenciatura en derecho manifest:

"En todo caso sea cual fuere la denominacin que se usa, nos interesa
recalcar que la doctrina en forma unnime afimia la existencia de dos
derechos: Un derecho del Socio a participar en los beneficios sociales; y
un derecho del socio a participar en la distribucin de las utilidades
arrojadas por el balance social y acordadas distribuir por la asamblea
general. El primen, es un derecho de participacin, inderogable, esencial
y no sujeto a ninguna condicin, puesto, y esto tambin lo afirma la
doctrina de manera unnime, su eliminacin es incompatible con el
contrato social. El segundo es un derecho de crdito, patrimonial y
personal, que tiene el carcter eventual pues se encuentra sujeto a dos
condiciones: la existencia de utilidades determinadas por el balance

41
RIPERT (Georges), Tratado Elemental de Derecho Comercial, Buenos Aires, Sociedades, Tipogrfica
Editora Argentina, T.II, 1954, p. 360.
 aprobado por asamblea general, y el que la asamblea acuerde su
distribucin entre los socios" 42

Un tema sobre el que se hace hincapi es la soberana que posee la Asamblea

General de Accionistas para votar y decidir despus de presentado un balance temporal

econmico que arroje utilidades, si se procede a su distribucin entre los socios o si de

lo contrario se retiene an. Esto porque nos referimos al rgano supremo donde reina el

principio de mayoras y en el cual se toman decisiones en pro de la sociedad econmica

no de los intereses particulares.

Posteriormente para finalizar la breve exposicin de este derecho hay que

relacionar cinco artculos vitales del Cdigo de Comercio: 27,141,142,143 y 144. En

primer lugar se apunta que nicamente podrn pagarse dividendos y distribuciones,

sobre utilidades realizadas y lquidas resultantes de un balance aprobado por la

asamblea general; balance que puede ser sometido a anlisis y discusin por cualquier

socio con inters de que se delibere sobre una eventual distribucin de utilidades que

se hara de acuerdo a lo estipulado en la escritura social (forma), sealndose que las

acciones recibirn sus utilidades en proporcin al importe pagado por ellas. Se adara

adems el nacimiento de un derecho de crdito sobre los dividendos aprobados por

parte del socio frente a la sociedad, la cual deber cancelarlos dentro de los tres meses

posteriores a la clausura de la Asamblea, fecha despus de la cual en caso de no pago,

y que ste fuere en dinero, el socio podr asistir a la va ejecutiva para el cobro con la

certificacin del respectivo acuerdo como ttulo ejecutivo. Finalmente se establece la

42 ZURCHER (Federico), Derechos v Deberes de los accionistas de las Sociedades An6nimas. Derechos
y Obliqaciones Patrimoniales Esenciales. Tesis para optar por el grado de licenciatura en derecho,
Universidad de Costa Rica, 1988, pp 86-87.
 48
posibilidad de hacer los pagos de dividendos en formas distintas del dinero siempre que

no se haya acordado lo contrario en el pacto social.

La Regla de la Proporcionalidad se utiliza para la distribucin de las ganancias y

prdidas segn las acciones. Se distribuyen segn conste en el acto constitutivo, y

salvo pacto en contrario las prdidas se distribuirn igual que las ganancias. Se prohbe

el Pacto Leonino o clusulas abusivas en perjuicio de algunos socios, de forma que los

excluyan de las utilidades o las prdidas.

Uno de los grandes problemas en este tema es la prctica nociva de acordar por

mayora en la Asamblea no distribuir utilidades en perjuicio de una minora,

generalmente para invertir en acciones de otras sociedades annimas debido a los

dividendos que puedan generar. Hay que recordar que las acciones son ttulos de renta

variable, se adquieren generalmente segn proyecciones de fin de ao para

determinada empresa.

La distribucin se realiza previo acuerdo de la Asamblea de Socios, pero la no

distribucin constante perjudica a los socios inversionistas quienes vendern sus

acciones y obviamente quin estar esperndolas ser ese socio mayoritario para

abultar su posesin accionaria. Todo acuerdo de la Asamblea de socios debe dirigirse

al beneficio de los socios y para la sociedad en si, lo cual no se respeta en Costa Rica,

ya que los acuerdos de aquella no deben ser justificados.

Pero resulta pertinente aclarar que a pesar de que no se distribuyan las

utilidades, stas seguirn siendo de los accionistas.

 49
Con respecto al plazo de prescripcin para la reclamacin de las utilidades

arrojadas y designadas para distribucin previa manifestacin de la asamblea, nuestra

jurisprudencia seala:

"Si el artculo 984 inciso a) del Cdigo de Comercio establece como regla
la prescripcin de 4 aos para todo derecho y su correspondiente accin
en materia mercantil, sealando las excepciones respectivas, ello
encierra un significado insoslayable para efectos de interpretacidn. A
saber, le es absolutamente vedado al operador del derecho aplicar el
trmino excepcional de un ao, fuera de los supuestos apuntados. Estos
son de interpretacin restrictiva, nunca ampliatva. " 43

2) Derecho a la cuota de liquidacin:

El presente derecho encuentra su paraje en el momento del ocaso de las

sociedades annimas con el sobrevenimiento de alguna causal de disolucin del

artculo 201 de cdigo de comercio y correlativamente la fase de liquidacin del haber

patrimonial. Por haber sido abarcadas las principales caractersticas de la disolucin

societaria costarricense en pginas anteriores, se expondrn los puntos ms generales

sobre el presente derecho obviando esos datos.

Encuentra asidero legal en los incisos d) del artculo 214 y a) del artculo 216 del

Cdigo de comercio que sealan: Artculo 214 inciso d) los liquidadores debern

entregar a cada socio la parte que le corresponda del Haber social; Artculo 216 inc. a)

En el estado final se indicar la parte del haber social que corresponde a cada socio.

43 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No 1 de las 15:20 horas del 8 de enero de 1997
 5O
Se trata tambin de un derecho patrimonial, inderogable, esencial resultante del

contrato social e incorporado al accionista por medio de la posesin de la accin. La

doctrina ha otorgado ciertas caractersticas a este derecho considerndolo como un

derecho de naturaleza material 44, sujeto a condicin suspensiva en cuanto al monto 45

o sea que exista un activo neto resultante de la liquidacin, de crdito inmodficable 46,

cuya existencia puede ser explicada por la necesidad de reintegrar el importe de la

aportacin del socio, una vez disuelta la sociedad annima y sobre todo porque la

accin representaba una parte alcuota del capital social. En ningn momento se seala

algn derecho del socio a percibir una ganancia final salvo cuando existan reservas

acumuladas, o utilidades no distribuidas al momento de extinguirse la sociedad. las

cuales s consisten en utilidades generadas por las compaas que sera distribuidas en

la cuota de liquidacin.

Cabe aclarar dos puntos ms sobre el derecho a la cuota de iiquidacin; para

entenderlo mejor se manifiesta que la liquidacin no es un acto jurdico como s lo es la

disolucin sino que la primera es un estado de transicin precedido por la disolucin.

Con respecto a esto nuestro Tribunal Superior Contencioso Administrativo afirma lo

siguiente:

'Cuando una sociedad se disuelve, no se extingue sino que ms bkn se

da una fase de transicin entre la disolucin y el cese de sus actividades,
o sea, la etapa en donde se liquida, durante la cual la suciedad contina
existiendo, si bien con fines especficos y efectos limitados a conduir las
operaciones sociales, cobrar crditos, satisfacer obligaciones, vender

44
RUBIO (Jess), Curso de Derecho de Sociedades Annimas, Madrid, Editorial de Derecho Financiero,
1964, p 294.
" BRUNETTI (Antonio) Tratado del Derecho de las Sociedades, Buenos Aires. Unin Tipogrfica
Editorial Hispano Americana, T. 11, 1960 ,p 538.
46
RICHARD (Efran Hugo), Derechos Patrimoniales de Accionistas en la Sociedad Annima, Buenos
Aires. Ediciones Lerner, 1970, p 239
 bienes, elaborar el estado final de la liquidacin y entregar a cada socio
la parte que le va a corresponder del haber social, llamado
doctrinatiamente "unproceso de desintegracin de la

En segundo lugar manifestar que dentro de este proceso de liquidacin se

encuentran visibles dos etapas reconocidas por nuestro Cdigo de Comercio en el

artculo 214. La primera etapa se conoce como Liquidacin del ~ a t r i m o n i o ~

activo
~,

como pasivo, donde se pretende finiquitar las relaciones jurdicas entre la sociedad y los

terceros, liquidando el patrimonio de la sociedad(incisos a, b y c). La segunda etapa es

la de la divisin del Haber Social entre los socios o etapa de particin 49 donde se

procura concluir las relaciones jurdicas entre la sociedad y los socios y es donde se

hace efectivo el derecho a la cuota de liquidacin(incisos d y e). En el pacto social se

pueden establecer los lineamientos a travs de los cuales se realizar la liquidacin ya

que en todo momento pretende satisfacer el inters de los accionistas y por lo tanto ha

surgido lo que algunos llaman como principio de subsidiariedad de las nomas

legislativas.

El Dr. CERTAD resume esta transicin sealando que disuelto el contrato

asociativo, resulta afectada la sociedad como persona jurdica ya que no puede realizar

sus actividades y debe liquidar su patrimonio social (Capitis Dminufio), o sea tomar

bienes, convertirlos en dinero lquido, pagar las deudas sociales y si queda un

remanente se devuelve a los socios contra los aportes y las acciones, reflejndose ac

el derecho a la cuota de liquidacin. Seala adems que las Asambleas de Socios en la

sociedad dejan de ser varias, pasando a ser una sola y se rige por las normas de las

47
Tribunal Suoerior Contencioso Administrativo. Seccin Primera, No. 6484 de las %15 horas del 22 de
noviembre d e 1983.
48
BROSETA PONT, op. cit., p 598.
49
ADER et al, Sociedades Mercantiles, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1963, p 155.
 52
extraordinarias. Se nombran los liquidadores, que sern sus administradores

(desaparece el rgano ejecutivo), sus poderes estn regulados por ley; slo del rgano

de vigilancia se guarda silencio de ley, quin deber fiscalizar a los liquidadores.

3) Derecho de Informacin:

Consiste en que todo socio, independientemente de su aporte, puede en

cualquier momento indagar el estado de la sociedad y revisar los libros junto con los

dems documentos sociales. Se encuentra subdividido a nivel del Cdigo de Comercio

en dos momentos distintos: en un primer plano la norma general del artculo 26 y en un

segundo plano ms especfico se dispersa en un grupo de normas acerca del ejercicio

del derecho al voto en las Asambleas Generales de Accionistas, las cules debido a la

mala tcnica legislativa imperante en nuestro medio, tambin son aplicables a las

dems sociedades sin resultar de uso exclusivo para las annimas.

La razn de la existencia de este derecho estriba en que un socio o accionista se

incorpora a una sociedad con la meta de obtener una ganancia y por lo tanto es lgico

que deba conocer e informarse de la situacin financiera y econmica para plantear con

la mejor proyeccin el curso de sus posibles inversiones.

Se trata de un derecho fundamental, inderogable por medio de dusulas, general

(no se debe hacer distincin entre las clases de socios para acceder a la informacin),

irrenunciable por no tratarse de un derecho econmico (ante lo cual resta la alternativa

de no ejercerlo); es as como las sociedades annimas que emitieron acciones

 53
privilegiadas no pueden a travs de stas disminuir o impedir el libre ejercicio de dicho

derecho.

En cuanto al contenido de las informaciones que puede acceder el socio, existen

dos interpretaciones del artculo 26 del Cdigo de Comercio. La visin restringida

seala que nicamente se tendr acceso al Estado Financiero de la sociedad; mientras

que existe una interpretacin amplia que reconoce el acceso no slo al estado

financiero sino que lo extiende a los libros de actas de asambleas, registro de socios,

contables, correspondencias, y muchos ms sin convertirse en una lista taxativa.

Dentro del tema del derecho a la informacin se debe mencionar el instituto del

Secreto Social a la hora de la celebracin de las Asambleas de accionistas, regulado en

el artculo 173 del Cdigo de Comercio. El secreto social es cierto tipo de informacin

que no puede ser del dominio de todos los socios porque en caso de revelarse fuera del

mbito societario podran ocasionarse graves perjuicios econmicos y financieros a

sta; la decisin de qu conforma dicho tipo de informacin la decide el Presidente de la

Asamblea de socios y debe fundamentar su postura en el momento para evitar

cualquier futura nulidad de acuerdo. El Dr. CERTAD incluso considera que el secreto

social no es exclusivo de temas debatidos nicamente en asambleas de socios, siendo

una figura genrica a nivel del derecho de informacin. Finalmente se puede acotar que

existe un derecho de auditoraje por cuenta y solicitud de los accionistas sobre el estado

financiero de la empresa acompaado de criterios tcnicos sobre la informacin a cargo

de un contador pblico autorizado. El ejercicio de dicho derecho requiere una cuota del

20% del capital entre los accionistas solicitantes, porcentaje que puede ser disminuido a

nivel estatutario.
 4) Derecho de Retiro o Receso:

Existen varios principios en materia de sociedades que como todo principio en

muchas ocasiones si no se contemplan excepciones pueden generar situaciones

injustas, como por ejemplo el caso de que un acuerdo de asamblea de accionistas

tomado por mayora pueda producir dao a un disidente (estaramos hablando de un

atentado a los Derechos Humanos).

De ah se extrae la necesidad del derecho de receso, porque con ste el socio se

excepciona de tales principios, como por el ejemplo el Principio de Mayoras, pudiendo

evitar daos que le sobrevengan por la decisin tomada en asamblea de accionistas.

Las causales sern estudiadas en el Capitulo Tercero de la presente

investigacin, por eso solo las mencionamos a continuacin: prrroga de plazo, traslado

del domicilio social al extranjero, la transformacin y fusin que generen un aumento de

responsabilidad para el socio, la existencia de un reporte de ganancias durante dos

perodos consecutivos y la no reparticin del 10% de los dividendos al menos en cada

perodo, el cambio del giro de la actividad que ocasione perjuicio.

Para todos esos casos mencionados al socio le asiste la facultad de retirarse de

la sociedad de la que forma parte, y ello es lo que recibe el nombre de Derecho de

Receso. Reiteramos que estas son algunas consideraciones escuetas sobre la

temtica, por cuanto la misma ser tratada mejor ms adelante.

 5) Derecho de voto:

Al respecto de este derecho se puede brindar una definicin como la que sigue: "

el derecho de voto es el que tiene cada accionista para expresar su voluntad en el seno

de la asamblea de manera que, conjugadas con las voluntades de los dems socios

surja la llamada voluntad colectiva. "

Si bien se ha descartado a nivel doctrinario su naturaleza de derecho societario

patrimonial, es indudable que este derecho administrativo se ejerce en una etapa que

precede al ejercicio de los otros derechos, entre los cuales encontramos el derecho al

dividendo (derecho patrimonial por excelencia). El derecho al voto es una herramienta

que al configurar a travs de su ejercicio la voluntad social, permite dotar de dinamismo

al ente y proseguir en busca de sus objetivos sociales e incorporarse en el trfico

comercial.

Al estudiar a la Asamblea de Socios, encontramos que en su foro interno se

desenvuelve bajo un perfil democrtico, lo cual convierte al "voto en un derecho

esencial, mnimo e inderogable" 51, adems de carcter individual. Por lo tanto el

derecho de voto se vuelve en una pieza vital para la vida societaria. Sin embargo, hay

que aclarar que el voto no es obligatorio, quedado la decisin sobre su aplicacin a la

subjetividad de cada accionista que goce de dicho derecho.

RODRIGUEZ (Joaqun), Curso de Derecho Mercantil. Editorial Pomia, Xlll ed,tomo primero, Mxico,
1979, p. 107.
51
ALBORCH (Carmen). El derecho de Voto del Accionista. Editorial Tecnos, Madrid. 1977, p. 77.
 56
El derecho al voto est contemplado en el articulo 139 del Cdigo de Comercio

costarricense que establece:

''Cada accin comn tendr derecho a un voton. A pesar de que el

derecho del voto se desarrolla bajo el matiz del principio de igualdad de
los accionistas, hay que mencionar la situacin especial que faculta a los
socios la creacin de acciones privilegiadas a las cuales se les pueden
limitar ciertos derechos, entre los cuales podra ser el de voto. "En las
Asambleas cada accionista tiene derecho a un voto y a ste derecho se
acompaa el de participar en las discusiones y presentar proposiciones
en la forma establecida por los estatutos, estos derechos son intangibles
y no pueden reducirse por vas encubiertas." 52

6) Derecho de Impugnacin:

Se trata de aquella facultad que tienen los socios, individual o conjuntamente,

para oponerse a los acuerdos tomados tanto por la Asamblea de Accionistas como por

el rgano administrativo o Junta Directiva. El Cdigo de Comercio nacional lo recoge a

lo largo de los artculos 176, 177, 178, 179 y 180, denominndolo Accin de Nulidad.

El presente derecho tiene una relacin especial con el trasfondo de la

investigacin que se lleva a cabo en el presente trabajo, debido a que se propone el

arbitraje endosocietario como medio para solventar los conflictos que surgen,

precisamente gracias al ejercicio del derecho de impugnar de los socios.

Nuestros tribunales han sealado sobre el derecho de impugnacin lo siguiente:

"Respecto al punto en discusin, debemos tener claro, que uno de los

derechos con los que cuenta todo accionista, es el de cuestionar los

VIVANTE citado por ACUNA (Carmen). Anlisis de las Asambleas de Accionistas en la Sociedad
Annima. Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, Tesis de grado, 1988, p. 261.
 acuerdos sociales, en los supuestos que seala la ley y previo
cumplimiento de los correspondientes requisitos ( artculo 178 del Cdigo
de Comercio), de ah que, en lo que concierne al ejercicio de acciones de
nulidad de Asambleas de Accionistas, la legitimacin activa para su
interposicin est reconocida a aquellas personas que ostenten la
condicin de socios conforme lo dispuesto en el artculo 180 del Cdigo
de Comercio. Es decir, nicamente los accionistas son los legitimados
para interponer una accin de nulidad."53

7) Derecho de transmitir las acciones:

"El derecho de transmitir acciones se puede concebir como la facultad que tiene

el accionista de negociar y traspasar sus acciones a terceros o a otros socios. " Del

texto del artculo 137 inciso c) del Cdigo de Comercio costarricense se encuentra el

asidero legal para este derecho. Dicho artculo establece que "Las sociedades

annimas que emtieren acciones nominativas llevarn los registros en que

anotarn:...c) los traspasos que se realicen'65

El derecho de trasmisin de la accin es susceptible de limitaciones siempre que

no desnaturalicen a la misma.

8) Derecho de suscripcin preferente:

Anteriormente expusimos que el capital social est constituido por la suma de

todos los aportes de los socios a la hora de conformar la sociedad annima, que sirve

para el funcionamiento bsico del ente y delimita los mrgenes de la responsabilidad

53 Tribunal Seciundo Civil Seccin Primera, No00317 de las 10: 10 horas del 30 de agosto de 2005.
BRENES (Omar) et. al. Nulidades de acuerdos de asambleas de accionistas v Juntas Directivas en las
Sociedades Annimas v medios para impuqnarlas. Tesis de grado para la obtencin del ttulo de
Licenciados en Derecho, Universidad de Costa Rica, 1989, p. 72
55
Cdiqo de Comercio, Art. 137 inc c)
 58
societaria ante terceros acreedores. Alrededor del capital social gira la razn de ser del

derecho de suscripcin preferente u opcin definido de la siguiente forma:

"Toda elevacin de capital con emisin de nuevas acciones, para poder

ejercitar, dentro del plazo que a efecto les conceda la administracin de
la sociedad, suscribiendo un nmero de acciones nuevas proporcional al
de las que posean. Es ste un derecho renunciable y transmisible del
que, ello no obstante, los accionistas no pueden ser privados ni por los
estatutos ni por un acuerdo mayoritario de la Junta General". 56

Dicho derecho que concede un privilegio de suscripcin de las nuevas emisiones

de acciones al operarse un aumento de capital a favor de los socios antes que cualquier

tercero, depende de su estipulacin en el pacto constitutivo por la falta de previsin en

el Cdigo de Comercio costarricense. Sin embargo, el Dr. CERTAD manifiesta que al

realizar un estudio comparativo, interpretativo e integrativo de las normas del Cdigo de

Comercio es posible aplicar analgicamente a las sociedades annimas el artculo 82

de dicho cuerpo normativo que regula el derecho de opcin para las sociedades de

responsabilidad limitada. Adems sealar que el presente derecho nicamente puede

ser ejercido en las sociedades de capital y cuando se ha operado un aumento real del

capital social lo que implica entrada de nuevos aportes representado en emisin de

nuevos ttulos accionarios o por el aumento del valor nominal de los existentes. En caso

de que se opere un aumento contable, donde se deciden capitalizar recursos del

patrimonio social (no el capital social), el derecho que se origina es el de Asignacin

Gratuita de Acciones.

9) Aporte del socio. Obligacin patrimonial principal.

BROSETA PONT, OP. cit, p. 227

 59
En la seccin de generalidades de las sociedades fueron establecidas las tres

caractersticas bsicas que tien a una sociedad, conformando de esta manera

elementos esenciales para su constitucin. El primer elemento es de especial

importancia para el desarrollo de este espacio, ya que quien pretenda ser parte de un

contrato de sociedad, ser socio, debe APORTAR lo cual se diferencia de una prestacin

que es cuando se pacta la entrega de bienes y servicios sin carcter devolutivo. El

aporte se realiza a travs de un contrato traslativo de dominio y una vez disuelta la

sociedad, se deben liquidar los componentes del patrimonio social y si queda algn

remanente se distribuye entre los socios retribuyndoles sus aportes iniciales.

El aporte se convierte en una especie de "dar con la esperanza de recibir", o sea

una expectativa, ya que los socios se incorporan o constituyen una sociedad para

lucrar, recibir ganancias y multiplicar sus capitales. El aporte puede ser en bienes,

servicios y el "aporte en industria" que se refiere a conocimientos tcnicos. Los aportes

sumados constituyen el Capital Social. El aporte es susceptible de ser valorado

econmicamente, es indispensable para la constitucin de una sociedad y es una parte

alcuota del capital social que puede estar formado por acciones, cuotas o

participaciones sociales.

El capital social debe estar ntegramente suscrito al momento de crearse la

sociedad, o sea debe haber un compromiso del socio de pagar su monto

correspondiente del capital social. El capital pagado puede ser menor o igual al capital

suscrito pero nunca mayor. En el caso de las sociedades annimas si el socio se

compromete a pagar el aporte en dinero efectivo y se equipara a ttulos valores

considerables de dinero efectivo, la ley exige que a la hora de firmarse el contrato, se

 60
pague el 25%' la parte insoluta se indica como ser pagada y en que plazo dentro de la

escritura. Los que aportan bienes diferentes del dinero deben entregarse en 100% a la

hora de constituir la sociedad.

Nuestro Cdigo de Comercio captura de forma expresa el contenido de este

derecho en el texto de los artculos 29 " y 102 58.

El jurista TUNNERMANN categoriza la importancia del aporte con las siguientes

palabras: "la sociedad annima tiene unos cimientos de dinero; la aportacin de los

socios le es indispensable para existir. Su estructura capitalista nos est indicando

tambin que el dinero es para ella lo que el oxgeno para todo ser viviente. " 59

La afirmacin anterior va de la mano con el nfasis que la doctrina y el presente

trabajo de investigacin realizan sobre la funcin econmica de las sociedades

mercantiles y sus estructuras como vehculos organizados para transportar a los

inversionistas a obtener mayores riquezas a cambio de la aportacin que realizan para

poner a producir a la empresa.

57 Cdiqo de Comercio, Art. 29: "Cada socio deber aportar parte de capital, sean en dinero, bienes
muebles o inmuebles, ttulos valores, crditos, trabajo personal o conocimientos. No podr obligarse a
todos los socios a aumentar el aporte convenido, ni a reponerlo en caso de prdida, salvo pacto en
contrario."
58
Cdiqo de Comercio, Art. 120: "En /a sociedad annima el capital social estar dividido en acciones y
los socios sblo se obligan al pago de sus aportaciones.(...)"
59
TUNNERMANN (Carlos). Alqunos aspectos del estudio de las sociedades annimas, Tesis para optar
por el grado de Doctor en Derecho, Len, Universidad Nacional de Nicaragua, 1957, p. 127.
 61
La importancia del aporte por parte de los socios ha llevado a sectores

doctrinarios a manifestar que en lugar del contrato social se lleva a cabo un

11 60
"compromiso de aportacin de capitales .

Los puntos de vista compartidos por la doctrina internacional con respecto a la

funcin del aporte en el mbito operativo de una sociedad, han sido reiterados tambin

por nuestros tribunales: "En todo contrato de sociedad, donde intervienen forzosamente

dos o ms personas, stas en calidad de socios deben aportar necesariamente bienes

o servicios para obtener un fin comn (...)"

Adems la aportacin juega otros roles importantes en el mbito de un contrato

social al establecer con claridad el capital social que fungir como garanta para los

terceros as como definir la participacin del socio en las ganancias y en las prdidas,

as como en la cuota de liquidacin.62 Es as como se describe una relacin directa

bilateral entre la aportacin y la responsabilidad del socio, que TUNNERMANN indica

de la siguiente forma: "La aportacin representa para el socio, su principal obligacin

patrimonial, y a la vez determina el lmite de su responsabilidad por las deudas de la

sociedad. " 63

Finalmente la legislacin mercantil costarricense cuando regula la copropiedad

de acciones, establece la responsabilidad solidaria de los copropietarios frente a la

sociedad para cumplir con las obligaciones incorporadas en las acciones, de lo cual se

60
BENITO (Lorenzo), Manual de Derecho Mercantil, Madrid, Victoriano Surez, Primera Edicibn. T.ill,
1929, p 297.
61
Sala Primera de la Corte Su~remaJusticia, No. 256 de las 8:00 horas del 28 de julio de 1978.
62
VARANGOT, (Carlos Jorge), Derecho Comercial, Buenos Aires, Editorial Perrot, T.III, 1955, p. 204.
63 TUNNERMANN, OP.cit.. p 127.
 62
puede deducir que ambos estn solidariamente obligados en hacer la aportacin

correspondiente a la(s) a c c i ~ n ( e s ) . ~

Por ltimo hay que aclarar la situacin jurdica de los bienes que sean aportados

para la constitucin del capital social. Las sociedades annimas inscritas en el Registro

Mercantil poseen personalidad jurdica y por lo tanto son sujetos activos para efectos

del trfico comercial; de esta manera cuando el socio aporta un bien a la sociedad

transfiere su propiedad a sta ltima, pasando a ser parte del patrimonio social. La

jurisprudencia nacional ha sealado lo siguiente:

"Desde el momento en que se constituye una sociedad, cualquier bien

que se aporte configura un todo con la masa social, de tal manera que
si el actor proporcion a la misma unas fincas, dej de tener carcter
de dueo de los referidos inmuebles y entonces nadie puede pretender
derechos sobre stos, persiguiendo derechos personales del
accionante, porque ste tiene tan slo derechos sobre las acciones de
la sociedad." 65

Con ese extracto contundente se evidencia la distincin existente entre el

patrimonio del socio y el de la sociedad para efectos de persecuciones obligacionales

de terceros acreedores, lo cual est encuadrado dentro del rgimen de responsabilidad

limitada de las sociedades de capital.

l. IMPUGNACIN ORDINARIA DE ACTOS A NIVEL ENDOSOCIETARIO

TOMADOS POR LA ASAMBLEA DE SOCIOS Y LA JUNTA DIRECTIVA.

6a
Cdiqo de Comercio, Art. 123
Sala Sequnda de la Corte S u ~ r e m ade Justicia, No. 6 de las 1500 horas del 21 de enero de 1982
 63
Para impugnar las nulidades de los acuerdos de asamblea de accionistas y junta

directiva, debe acudirse a la Va Ordinaria, a travs de un juicio declarativo, el cual es

sumamente extenso, dilatado, solemne y lleno de momentos as como de instrumentos

procesales tendientes a evitar la indefensin o violacin del debido proceso ya que lo

resulto en dicho juicio no podr ser discutido en ninguna va ms ni en ningn juicio.

Despus de exponerse de manera sutil el proceso ordinario, se ha vislumbrado

claramente que no satisface los intereses de ninguna de las partes o interventores en

un conflicto endosocietario. Por lo tanto procederemos en el captulo prximo a

demostrar de manera cuantitativa, cualitativa, doctrinaria y procesal la conveniencia de

resolver dichas pugnas en la va arbitral al ser la va idnea por sus caractersticas de

celeridad, profesionalismo, especialidad en las materias en disputa, confidencialidad,

seguridad jurdica entre muchas otras.

El mundo econmico en el que se desenvuelven actualmente los sujetos, tanto

personas fsicas como jurdicas, el desenlace fluido de las corporaciones, la nitidez de

sus actuaciones, la satisfaccin de los socios inversionistas y el apego al trfico

mercantil requieren de celeridad y confianza en las corporaciones. Cuando se

constituye una sociedad annima se hace con la intencin del fin de lucro, la reparticin

de dividendos, utilidades, la expansin de las ganancias, en fin, el crecimiento

econmico. Dicho crecimiento econmico requiere de una adecuada conduccin tanto

administrativa como deliberativa de la voluntad social y cuando surgen conflictos que

traban esa conduccin fluida, deben ser resueltos de manera expedita para seguir

adelante con el fin social del ente.

 64
Las sociedades annimas actuales no se pueden dar el lujo de perder socios

importantes, confianza en el mercado ante los terceros y ganancias por la lentitud en la

resolucin de conflictos endosocietarios en el mbito judicial.

 CAP~TULOSEGUNDO

EL ARBITRAJE. EVOLUCIN Y GENERALIDADES

En todo lugar y en todo espacio donde surgieron ideas tambin surgieron

disidencias. Unas se ahondaron y con el correr del tiempo se proyectaron en

enfrentamientos de diversa naturaleza y otras se zanjaron, gracias a la madurez y

tolerancia, coronando sus diferencias a travs de la conciliacin operada en un proceso

de conocimiento, entendimiento y voluntad para solucionar las disputas. Esto nos lleva

a afirmar que los mtodos para solucionar los conflictos nacen desde los albores de la

humanidad, as como que los hombres y los pueblos que los han practicado son los que

han aportado mayor grado de cultura.

Como consecuencia de lo manifestado, podemos decir que el Arbitraje nace con

anterioridad al derecho positivo, es decir antes de que el Estado organice las

instituciones encargadas de administrar justicia. Es por ello, que el presente Captulo

tiene como propsito general estudiar la evolucin y generalidades del instituto arbitral,

esperando que con ello resulte finalmente un marco terico slido sobre el cual

sustentar el posterior anlisis de fondo.

De esta manera, la Seccin Primera se proyecta con la finalidad de realizar una

radiografa de la evolucin histrica del Arbitraje como mecanismo alternativo de

resolucin de conflictos, tomando en consideracin una mencin bsica al papel

desempeado por ste desde la antigedad hasta el siglo XVlll aproximadamente; para
 66
luego caer en una enunciacin ms especifica de su aplicacin en determinados

pases, incluyendo Costa Rica.

De su parte, la Seccin Segunda se concentra en aquellas generalidades del

Arbitraje que resultan tiles para ahondar en su contenido. Para tales efectos

encontraremos el concepto que la doctrina ms calificada ofrece sobre este instituto, los

tipos de Arbitraje que existen en la actualidad, incluyendo una referencia al Arbitraje

Comercial, y finalmente los caracteres del mismo. Tales aspectos contribuirn en la

preparacin del lector para la comprensin del anlisis y propuesta que se incluyen en

el siguiente Captulo.

SECCIN 1: Evolucin histrica del Arbitraje como mecanismo alternativo de

resolucin de conflictos.

A. EL ARBITRAJE DESDE LA ANTIGUEDAD HASTA EL SIGLO XVIII:

El instituto denominado Arbitraje no es una figura nueva para la Ciencia del

Derecho como ya mencionamos en lneas anteriores. En este sentido, encontramos

referencias que nos ubican en pocas antiguas en las cuales ya se esbozaban algunos

de los rasgos que hoy definen su esencia.

De esta manera, es pertinente realizar un breve recorrido por la historia, al

menos hasta la poca moderna, para permitirnos dar fundamento a la afirmacin

anterior. Veamos:
 1) En la antigedad:

En primer lugar, si se hace una retrospeccin hasta tiempos ancestrales

podemos mencionar al Cdigo de Hammurabi Dicho texto es el primer conjunto de

leyes de la historia. En l, Hammurabi enumera las leyes que ha recibido del dios

Marduk para fomentar el bienestar entre las gentes. Es sabido, que dicho Cdigo

contena principios concernientes a la conveniencia de resolver las diferencias por

medios privados.

De su parte, algunos libros del Antiguo Testamento de la Biblia, tales como el

xodo y el Gnesis, son buenos ejemplos de la aplicacin del Arbitraje en la poca para

ia cual fueron escritos. En ambos, hay ligeras referencias al Arbitraje, as por ejemplo la

propuesta que realiza Labn a Jacob para la solucin de sus diferendos. 66

2) Grecia y Roma:

La referencia ms representativa de los orgenes del Arbitraje en Grecia la

encontramos en la mitologa griega. Se trata de aquel caso que aconteci cuando a

solicitud del dios Zeus, Pris tuvo que decidir entre la belleza de tres diosas: Era,

Atenas y Afrodita; para determinar cual de las tres resultaba la ms bella. Asimismo, las

Leyes de Soln hacan referencias a Arbitrajes de carcter pblico y privado.

66
BRICENO (Humberto), El Arbitraje en el Derecho Privado, Mxico: Imprenta Universitaria, 1963, p. 20.
 68
El antiguo Derecho Romano admiti en la Ley de las XII Tablas una justicia

bipartidista. En tal sentido se elimin la justicia por propia mano y se construy

paralelamente a la justicia oficial el anbitria ex compromiso mediante el cual:

. las partes elegan por mutuo acuerdo a los jueces, lo que luego de las
'l..

XII Tablas se trat de rbitros independientes de la organizacin judicial

(...) Finalmente, el rbitro privado sustituy al oficial y su decisin gozaba
del efectio de exceptio veluti (figura similar a la cosa juzgada)". ''

Siempre en relacin con la antigua Roma, otro aspecto precursor del Arbitraje lo

constituye el lus Gentium, conocido como aquella fuente del Derecho Romano que se

contrapone al formalismo, rigidez e inflexibilidad entre otras caractersticas del lus

Civile. El lus Gentium estaba integrado por normas aplicables a todos los pueblos y no

solo a los ciudadanos romanos como estableca el lus Civile, as su fundamento se

encontraba en la naturalis ratio. El preator peregnnus era el encargado de impartir este

derecho, y en lo que interesa poda respetar la autonoma de la voluntad de las partes

en las regulaciones que hiciera sobre las relaciones comerciales que a stas

concerniera.

Otra referencia importante tiene que ver con el hecho significativo de que las

partes podan verificar un Aritraje privado en virtud de dos pactos pretorios protegidos

por accin, estos son: el compromiso y el receptum arhitri As por ejemplo la figura del

compromiso en la poca romana fue vista como:

"... un pacto, con clusula penal, mediante el cual dos contendientes

acuerdan encomendar la resolucin de su litigio, no al fallo de la
autoridad pblica competente -pretor o magistrado municipal- en

67
ARTAVIA (Sergio), El Arbitraje en el Derecho Costarricense, la. Ed, San Jos, C.R: Editorial Sapiencia,
Editorial Jurdica Dupas, 2000, p. 15.
 combinacin con el juez privado que ella nombra o confirma, sino a la
decisin de un particular de su confianza, de un rbitro ...n. 68

De su parte, el receptum arbitri consista en aceptar las funciones que ejercera

el rbitro.

3) La Edad Media:

El Arbitraje tambin aparece durante la poca medieval. Ejemplo de ello lo

constituyen las costumbres creadas y utilizadas por los mercaderes que tenan un alto

grado de desarrollo totalmente independiente de cualquier tipo de Derecho Interno. As,

"En el siglo XIII (el arbitraje) fue utilizado por mercaderes, burgueses y
artesanos, quienes preferan que sus disputas fueran resueltas por
jueces de su eleccin (generalmente miembros de sus gremios y
corporaciones), de conformidad con sus propios usos y costumbres (/ex
mercatoria) antes que por el derecho de los soberanos.'6g

Los mercaderes como clase emergente, sintieron la necesidad de alejarse de los

principios rgidos heredados del lus Civile romano y de otras normas que impedan el

desarrollo comercial por estar hechas para una sociedad feudal y agraria.

4) La Edad Moderna:

La promulgacin de las Ordenanzas de 1560 y de 1673 en Francia, demuestra

que el Arbitraje continu aplicndose a la resolucin de controversias durante la poca

MONRROY (Marco), Arbitraie Comercial, la Ed, Bogot: Editorial Temis, 1982. p. 10

" AMADOR (Jaime), El Arbitraje y otros mecanismos altemativos como medios para meiorar la
resolucin de conflictos patrimoniales en Costa Rica, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en
Derecho, Universidad de Costa Rica: 1994, p. 4.
 70
moderna. Es as como durante este perodo se crea U... el Anbitraje obligatorio para los

litigios familiares, que deben someterse al fallo de parientes prximos y para toda

dificultad que ocurra entre socios de una sociedad comercial ...n 70

Sin embargo, para la doctrina ms calificada el desarrollo del Arbitraje y de la Lex

Mercatoria, se "fosilizaron" con la promulgacin de la legislacin civil y comercial,

promovidos por Napolen Bonaparte en Francia. Ello por cuanto a partir de dicho

momento cualquier posibilidad de tener un mecanismo interno que permitiera la

renovacin del sistema de derecho privado lamentablemente desapareci. 71

En sntesis, la codificacin francesa del ao 1804 fren radicalmente las

aspiraciones de los comerciantes, de poseer normas propias y giles para resolver sus

disputas, normas que como hemos existan ya desde tiempos antiguos.

B. EL ARBITRAJE Y SU APLICACIN ESPEC~F~CA

EN ALGUNOS PA~SES:

Ahora bien, a pesar de haber realizado anteriormente una breve mencin de la

evolucin del instituto arbitral por distintas pocas de la historia, ello fue simplemente

eso: una mencin. Por lo tanto, es menester en este momento hacer referencia a casos

especficos de pases que de una u otra manera han dado un lugar al Arbitraje dentro

de sus ordenamientos jurdicos en distintas pocas.

70 Ver MONRROY, op. cit, p. 11

71
Ver AMADOR, op. cit, pp. 6-7
 De este modo, pasemos a estudiar cada uno de los casos que a nuestro

entender son ms representativos. Pretendemos con ello ofrecer una visin ms clara

de cual ha sido el papel del Arbitraje en distintos lugares y tiempos.

1) Alemania:

En Alemania, despus que el Imperio Romano cay, se form un sistema que se

caracterizaba por la no existencia de nacionalidades, as como la no escritura del

derecho. La forma en que resolvan los conflictos era conforme al derecho comn no

legislado.

De otra parte, debido a que el comercio representaba para ellos una actividad de

gran importancia, los comerciantes podan resolver por ellos mismos sus controversias.

En las viejas leyes germanas, se reconocan los acuerdos arbitrales para litigios futuros;

pero con la recepcin del Derecho Romano, stas fueron desplazadas.

Durante los siglos VI1 y VIII, la figura arbitral prcticamente desapareci. Sin

embargo, con los Cdigos Bvaro y el de Prusia, se volvi a permitir. Pero a pesar de

ello, las restricciones fueron removidas completamente hasta el Cdigo de

Procedimientos Civiles de 1877, en que se autoriz el acuerdo para litigios futuros, e

incluso se autorizaba para designar a los rbitros.

 72
Hace algunos aos atrs, especficamente en 1998, entr en vigencia una nueva

Ley de Arbitraje siempre dentro de la ZPO- pero con nueva config~racin.~~

2) Francia:

El Cdigo Napolenico de Procedimientos Civiles (desde que ste fue elaborado

hasta 1925), exigi que el convenio arbitral precisara el objeto litigioso, as como los

nombres de los rbitros, limitando la validez y existencia del convenio nicamente a los

litigios presentes y excluyendo los futuros. Ejemplo de ello, se demuestra en el Cdigo

de Comercio, en donde slo se permitan litigios sobre seguros martimos. Es decir,

impona grandes limitaciones para su aplicacin.

No fue sino hasta diciembre de 1925, que el Arbitraje se reconoci para litigios

futuros.

De otra parte, debido a que los requisitos no eran considerados como parte del

proceso arbitral, los acuerdos extranjeros fueron reconocidos sin alterar el orden

pblico.

Hasta hace pocas dcadas atrs, el Cdigo de 1973 ha permitido la apertura, ya

que la reforma que se suscit en 1925 no represent un avance en la materia. Se

conserva a la fecha la posibilidad de que en sociedades comerciales o civiles se

incluyan clusulas arbitrales que han sido reconocidas por la jurisprudencia. 73

-
-

72 LEIBLE STEFAN citado por ARTAVIA, op. cit, p. 16

73
RENE DAVID citado por ARTAVIA, op. cit, p. 17
 En 1698, el Parlamento Ingls, aprob la primera Ley sobre Arbitraje en la cual

se dispona unilateralmente que ninguna de las partes debera revocar el acuerdo

arbitral, con lo que se trat de fortalecer al proceso arbitral. Sin embargo, no se

estableci en la ley, la prohibicin a las partes para revocar el nombramiento de un

rbitro. Para 1833, se prohibi revocar dicho nombramiento.

Ya para el ao 1854, con The Common Law Procedure Act, se estableci que los

tribunales judiciales deberan sobreseer cualquier procedimiento que impidiera la

ejecucin del acuerdo arbitral, asimismo se le dio a los tribunales la facultad de designar

rbitros cuando hubiese fallado el designado por las partes. Pero a pesar de esto, se

consideraba imposible resolver los problemas por medio del Arbitraje, por una parte

porque los jueces cobraban por los conflictos que resolvan, y por otra parte porque

reconocer el Arbitraje era como alentar a la competencia.

Con la Ley de 1889, se le dieron efectos totales al acuerdo arbitral, para litigios

futuros y por supuesto para resolver los litigios que ya haban surgido.

Es menester mencionar que si bien el Arbitraje tiene su asidero en la legislacin

inglesa desde tiempo atrs, el tratamiento dado al instituto arbitral por este pas no ha

sido tan receptivo como en otros pases. El desarrollo limitado del instituto responde en

gran medida a la antigua tradicin inglesa de supervisin de las sentencias arbitrales.

Sin embargo, con la promulgacin del Arbitration Act de 1950 (Ley de Arbitraje de 1950)
 74
cuya finalidad era instituir una actitud ms favorable hacia el Arbitraje, se le reconoci a

este oficialmente como un mecanismo adjudicatorio alternativo de los tribunales.

No obstante lo anterior, el problema de dicha legislacin contino siendo el

exceso de intervencin permitida a los jueces, tanto sobre el procedimiento como sobre

la misma sentencia arbitral. Para CARBONNEAU,

"La Ley de Arbitraje de 1950 constituy un cuerpo de normas que giraban

sobre una profunda desconfianza en el arbitraje y en vez de establecer
un procedimiento adjudicatorio se cre uno para la bsqueda y
esclarecimiento de situaciones de he~ho."~

De su parte, la aprobacin de la Convencin de Nueva York hasta el ao 1975

en un ambiente dudoso sobre sus alcances, es corolario del pesimismo ingls hacia el

Arbitraje y otros medios alternativos de resolucin de los conflictos.

Para el ao 1979 se promulg una nueva Arbitration Act, mediante la cual segn

se explica:

"Se redefini y limit las facultades de revisin judicial del procedimiento

arbitral. Creemos que esa apertura es consecuencia de la necesidad de
implementar normas internas que hicieran ms expedita la aplicacin de
la Convencin de Nueva York? 75

En relacin con el Arbitraje Internacional, un laudo extranjero slo se vino a

ejecutar hasta 1927.De su parte, La Ley de 1979 permiti a las partes llevar a cabo los

llamados Acuerdos de Exclusin mediante los cuales las partes en un arbitraje no

nacional, tienen derecho a eliminar la revisin judicial por medio de un contrato de

74
CARBONNEAU, (Thomas), Alternative Dispute Resolution, Meltinq the Lances and Dismountinq the
steeds, l a ed, University of Illinois Press, Chicago: 1989, p. 72
75 AMADOR, OP.cit, p. 18
 75
disputas futuras e incluso renunciar al derecho de apelar ciertos asuntos. El punto

importante est en la existencia de materias en las que los acuerdos de exclusin estn

prohibidos; y desafortunadamente constituyen asuntos en que se inmiscuyen la mayora

de las transacciones comerciales internacionales inglesas.

Por lo anterior, el Profesor CARBONNEAU critica esta Ley de 1979

argumentando que la misma,

"... tiene una definicin muy limitada y formalista del arbitraje comercial
internacional: se basa en un criterio superado; en vez de referir al criterio
del impacto econmico de la transaccin, utiliza la nacionalidad y el lugar
de residencia de las partes". 76

En palabras de este autor, esta Ley constituye nuevamente una manifestacin de

la desconfianza inglesa hacia el Arbitraje, sobre todo si nos referimos a las amplias

posibilidades de control judicial existentes.

4) Los Estados Unidos de Amrica:

El caso estadounidense presenta algunas similitudes con el ingls. En primer

lugar, este pas hered de Inglaterra la tradicin referente a que las Cortes se negaron a

ejecutar los acuerdos arbitrales, bajo la excusa de que el monopolio en la solucin de

disputas corresponda a las Cortes. Es por esta razn que a principios del siglo XX los

mercantes y los abogados promovieron la creacin de legislacin perrnisiva de la

institucin arbitral.

76
CARBONNEAU citado por AMADOR, 00. cit, p. 19.
 76
En relacin con lo anterior, es as como en el ao 1925 se da un cambio de

actitud en la legislacin estadounidense con la promulgacin del Federal Arbitration Act

(Ley Federal de Arbitraje), cuya base es la aceptacin de los acuerdos arbitrales

considerndoseles vlidos, irrevocables y ejecutables. Dicha promulgacin legal tuvo el

propsito de promover el Arbitraje como una alternativa viable al sistema judicial para la

solucin de disputas.

La doctrina apoya la idea de que el xito de esta Ley consiste en reconocer el

principio de autonoma de las partes en los contratos, lo que da a la institucin un

carcter meramente consensual. Adems se da la flexibilidad en el ejercicio de las

funciones del rbitro, pero tambin se mantiene la posibilidad de ejercicio del derecho

de defensa de las partes por medio del control judicial cuando se violen normas de

orden pblico. La Ley considera necesaria la colaboracin del Poder Judicial con lo los

rbitros para obligar a una parte a ir a arbitraje o nombrar rbitros cuando las partes no

han previsto un procedimiento adecuado; pero las posibilidades de revisin judicial de

las sentencias arbitrales estn limitadas a casos de violacin del debido proceso. 77

Tambin existe similitud con Inglaterra en el hecho de que antes de 1970, los

Estados Unidos no eran parte de ninguna Convencin referente al Arbitraje. Fue

precisamente para ese ao que fue aprobada la Convencin sobre el Reconocimiento y

Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, pero an as el pas adopt

reservas. 78 Asimismo para ese ao se aprob una reforma a varios artculos de la Ley

77
Ver GOLDBERG, (Stephen), et. al, Dispute Resolution Neqotiation. Mediation and Other Processes,
Second Edition, Brown and Company, Boston, Little: 1992, pp 199-200.
78
Ver AMADOR, op. cit, p. 22. Ver en igual sentido, Organizacin de las Naciones Unidas, Convencifl
sobre el Reconocimiento y Eiecucin de las Sentencias Arbitrales Extranieras, aprobada por Ley No.
6157 del 2 de diciembre de 1977, La Gaceta No. 5 del 6 de enero de 1978, p. 108
 77
Federal de Arbitraje que consisti en una codificacin de las disposiciones de la

Convencin de Nueva York.

En un mismo orden de ideas, los Estados Unidos han ratificado otras

convenciones as como gran cantidad de tratados bilaterales en que se prev el uso del

arbitraje como mecanismo privado de solucin de conflictos.

La Ley Federal de Arbitraje tambin puede recibir su critica: negativa y positiva

respectivamente. En este sentido,

=.. . define cuales relaciones se consideran comerciales internacionales

-- con base en requisitos formales como la nacionalidad de las partes.
Debemos resaltar que, a pesar de lo anterior, la Ley de 1925 s reconoce
la importancia del impacto econmico que tiene la relacin comercial
entre las partes, cuando hace diferencias en caso que los bienes en
disputa se localizan fuera de los Estados Unidos." 79

Ahora bien, resulta pertinente sealar la actitud a favor del Arbitraje desarrollada

por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en razn de la existencia del

Principio de Stare Decisis. De esta manera, dicha Corte ha resuelto casos de arbitraje

comercial internacional tomando en consideracin el impacto econmico internacional

de la transaccin, y no tanto las prohibiciones que la legislacin interna del pas hace

sobre algunas reas del derecho. Sin embargo, a pesar de la amplitud en la

interpretacin existen reas de exclusin en el mundo comercial.

''CARBONNEAU citado por AMADOR, op. cit, p.22

80
Ver antecedentes jurisprudenciales en AMADOR, op. cit. p. 2 3
 78
En la actualidad, en este pas, encontramos el Arbitraje aplicado en dos niveles:

el primer nivel, que lo regula bajo las normas del Common Law, el cual se encarga de

solventar los problemas internos; y el segundo, que se basa en la codificacin y hace

referencia a lo propiamente internacional.

5) Espaa:

En este pas, particularmente, podemos observar las legislaciones que han

tratado el tema del Arbitraje en distintas pocas. As, algunas de stas lo fueron el

Fuero Juzgo (693), el Libro I del Fuero Real (1255), la Ley V de las Ordenanzas reales

de Castilla (1485), la Ley V de la Recopilacin de las Indias (1680), y finalmente la

Novsima Recopilacin (1805). Tal normativa constituy derecho vigente tanto en

Espaa como en sus colonias.

Durante la poca feudal fue propicio el juicio arbitral, lo anterior en razn de que

los seores feudales preferan someterse a las decisiones arbitrales que recurrir a la

Corte. Sin embargo, cuando la autoridad del Rey y la de su Corte de Justicia fue

aceptada uniformemente, los casos de Arbitraje resultaron menos frecuentes, en

medida tal que cerca del ao 1964, se resolvi en relacin con materia intemacionaf

que los laudos arbitrales extranjeros no podan ser objeto de reconocimiento, por lo que

ostentaran nicamente la condicin de contrato o documento vinculante para ias partes

interesadas.

Actualmente, la Ley No. 36 del 05 de diciembre de 1988 es el texto vigente que

regula el instituto arbitral.

 6) Los pases latinoamericanos:

En un principio fue muy poco el inters manifestado por esta figura, sin embargo

en algunos pases se contino con la vigencia de los consulados, tal es el caso de Lima,

Buenos Aires, Caracas, La Habana y Santiago de Chile.

En cuanto a Brasil, en 1917, la figura del Arbitraje fue regulada en el Cdigo Civil,

empero de acuerdo con la Suprema Corte los convenios para litigios futuros no eran

vlidos. El acuerdo que se firme slo sirve para que a futuro se pacte el acuerdo

arbitral.

El Cdigo de Procedimientos Civiles de Argentina, contena una disposicin

similar a la francesa, por lo que el acuerdo para litigios futuros tambin era invlido. La

reforma de 1981, exige que al surgir el litigio las partes debern otorgar el compromiso.

Por otra parte, el Arbitraje en la zona norte (Mxico principalmente), a ltimas

fechas ha cobrado mayor importancia, en especial con el Tratado de Libre Comercio.

C. REFERENCIAS HISTRICAS AL ARBITRAJE EN COSTA RICA:

Es importante referimos al desarrollo y tratamiento del instituto arbitral en la

normativa de nuestro pas, ms an si tomamos en consideracin las palabras de

SERGIO ARTAVIA, gran jurista costarricense que tiene una obra referente al tema en la

cual menciona que nuestro pas tiene mucha tradicin normativa arbitral, la cual ha sido
 80
de uso poco frecuente en la prctica, aunque de forma incipiente ha tenido ms auge en

los ltimos aos. 81

De esta manera, nos avocaremos a realizar una radiografa de la normativa

costarricense, para deteminar en cada caso cual ha sido el papel jugado por el

Arbitraje como mecanismo de resolucin de conflictos frente a los remedios judiciales y

otros. Sin embargo, tome nota el lector que no podemos ahondar sobre las normativas

que mencionaremos por cuanto las mismas solo nos interesan como marco histrico de

la normativa actual sobre Arbitraje en nuestro pas.

1) poca Colonial:

En primer lugar debemos decir que como Costa Rica era para esa poca una

Colonia de Espaa, es de imaginar que regan en nuestro pas las mismas reglas sobre

Arbitraje que regan para Espaa, entre ellas las Leyes de la Partida, La Nueva

Recopilacin y La Novsima Recopilacin (ya antes mencionadas en el acpite anterior).

Sin embargo, el Arbitraje fue una institucin prcticamente desconocida para nuestro

pas principalmente por nuestra situacin geogrfica que nos obligaba a mantenemos

ajenos a muchos asuntos.

Es por lo anterior que el profesor ARTAVIA menciona que en realidad en nuestro

pas los antecedentes directos de las nomas sobre los arbitrajes aprobados por una ley

nacional, se encuentran a mediados del siglo XIX. En sntesis, el origen y el uso del

81
ARTAVIA, OD. cit, p. 17
 81
Arbitraje se da con las leyes aprobadas por nuestros propios congresos como repblica

independiente. 82

2) Ao 1841:

El 30 de julio de 1841 fue emitido bajo la administracin de Braulio Carrillo el

llamado Cdigo General de Camllo, que se convirti en el primer texto de carcter

procesal que rigi a Costa Rica luego de su independencia en el ao 1821.

Este Cdigo regulaba varios campos entre ellos el derecho civil, penal y de

procedimientos. Pero, es especficamente en la parte reservada para los procesos

civiles (Parte Tercera del Cdigo), en lo concerniente a procedimientos judiciales (Libro

Primero), que se regulaban los juicios por arbitramento, con una especial referencia al

instituto arbitral a partir del articulo 28 y siguientes.

Sobre el tema el Cdigo permita la libertad de forma para tramitar el Arbitraje.

Estableca la distincin entre rbitros de derecho y arbitradores o amigables

componedores; exigindoles a su vez ciertas caractersticas mnimas para poder

funcionar como tales. La recusacin y la excusa nicamente se admitan por causa

sobreviniente al nombramiento, pero incluso caba la subsanacin de tal impedimento.

El derecho a someter una diferencia a Arbitraje era irrenunciable, ello considera

el Profesor ARTAVIA que es producto de la influencia de la Constitucin Francesa. Sin

embargo, existan materias excluidas de Arbitraje como por ejemplo: hacienda,

82
ARTAVIA, op. cit, p. 17
 82
divorcios y otros. Tambin es importante mencionar que un Arbitraje poda iniciarse en

cualquier momento incluso durante la tramitacin de un proceso, siempre y cuando se

hiciera antes del dictado de sentencia de segunda instancia.

El Cdigo prevea el voto de disidencia y a, falta de acuerdo, se tomaba el voto

de mayora como vlido. Caba el nombramiento de uno o ms rbitros de discordia

para casos en que no existiera voto de mayora en la decisin. Adems se establecan

causales de extincin del Arbitraje, una de ellas por ejemplo la muerte o impedimento

fsico del rbitro.

El plazo para el dictado del laudo era de cuarenta dias, contados a partir de la

fecha de aceptacin del cargo por parte de los rbitros. Contra el laudo que se dictara

en un Arbitraje solo se permita el recurso de apelacin, y solo en el caso de que las

partes no lo hubieran renunciado antes en la escriiura.

3) Ao 1887:

Durante este ao y estando en la Presidencia Bernardo Soto, se aprueba el

Cdigo de Procedmientos Civiles, mediante Ley No. 13 del 25 de marzo de 1887. Es

menester mencionar que la Ley de Enjuiciamiento Espaola de 1855 fue base

fundamental para este Cdigo, y en lo que concierne a Arbitraje las regulaciones fueron

muy similares.

En este caso lo que interesa es mencionar algunas de las diferencias que se dan

entre este Cdigo y el Cdigo General de Carrillo. En primer lugar, habr que decir que
 83
la figura recibe un cambio en su nombre y pasa a denominarse Juicio Arbitral. Se regula

independientemente el juicio de rbitms juris y el juicio de rbitro-arbitradores, con

diferencias en los plazos en algunas etapas por ejemplo. Sin embargo, esos plazos

eran renunciables por las partes, es decir solo se aplicaban en ausencia de acuerdo

entre partes. Se admite la rebelda de las partes.

Las partes podan nombrar los rbitros o deba establecerse el modo de

nombramiento. Si no exista acuerdo automticamente el plazo para laudar se extenda

a seis meses. En cuanto a la aceptacin del cargo, se estableca un procedimiento ante

el Juez; y si el rbitro no compareca en el plazo otorgado se consideraba que no lo

aceptaba. A falta de acuerdo, corresponda al Juez el nombramiento de los rbitros

sustitutos.

El vencimiento del plazo para el dictado del laudo reciba el nombre de prdida

de la jurisdiccin. En cuanto a los recursos se admita el de apelacin contra el laudo, y

este deba interponerse ante los rbitros. No obstante, se mantena la posibilidad de

renuncia a este recurso. Interesante resulta el caso del juicio de rbitros-arbitradores

sobre este punto, ya que se admita el recurso de casacin que al parecer era

irrenunciable, es decir se poda interponer de forma directa contra laudos sin posibilidad

de apelacin por renuncia previa de las partes.

Tambin es importante mencionar la regulacin que establece dicho Cdigo

segn la cual se ordenaba pasar al juez civil el expediente del Arbitraje cuando hubiere

vencido el plazo del compromiso. Sin embargo, las actuaciones de los rbitros se
 84
mantenan y el Juez Civil continuaba con la tramitacin mediante el procedimiento

arbitral.

4) Aos 1933 y 1937:

Sobre las reformas operadas en los aos 1933 y 1937, nos comenta el Profesor

ARTAVIA que,

"La Comisin de Magistrados nombrados por la Corte Suprema de

Justicia para revisin y redaccin de las reformas de 1933 y 1937, con
gran preocupacin, expresaban que exista muchas razones que haban
producido el descrdito del juicio arbitral. Entre las causas se citaban las
tcticas dilatorias que podan los litigantes usar en el proceso ordinario y
que en el arbitraje eran limitadas ... el nombramiento de rbitros a cargo
de las partes, y el desembolso fotzoso de fuertes sumas de dinero para
cubrir los honorarios de los rbitros ...". 83

Por lo anterior, la Comisin recomend que la integracin de los tribunales

arbitrales no estuviera a merced de la voluntad de las partes. A su vez consider que

los miembros de un tribunal no deben tener, hasta donde sea posible, vinculaciones con

las partes, ni deben sentirse obligados respecto de ellas en ninguna forma.

En el caso del artculo 396, la reforma operada prevea por primera vez la lista de

rbitros designados por la Corte Plena que funcionaran en ausencia de acuerdo o

designacin de rbitro por las partes. Prohiba al rbitro, nombrado de la lista,

excusarse de conocer el asunto, salvo que tuviere impedimento.

83
ARTAVIA, op. cit, p. 21
 86
Para el ao 1990 entra a regir en nuestro pas el actual Cdigo Procesal Civil,

recin aprobado en noviembre del ao anterior. Este cuerpo de leyes mantuvo las

regulaciones sobre Arbitraje, y fueron pocas las reformas introducidas respecto de la

legislacin anterior.

Estableca expresamente que las partes inmersas en un proceso judicial en

trmite podan someter sus diferencias a un Arbitraje hasta antes del dictado de la

sentencia de primera instancia. Adems, se facultaba a los Notarios Pblicos para

requerir, en nombre de su cliente, a la parte contraria la suscripcin del compromiso

aditral (base de la futura demanda). Y en cuanto al pago de honorarios de los rbitros,

se estableca que lo asumiran por partes iguales, salvo acuerdo en contrario.

En un mismo orden de ideas, se estableca la posibilidad de reiniciar un Arbitraje

cuando el plazo para laudar estuviera vencido, y las partes estuvieren de acuerdo. De

igual manera, y a falta de acuerdo, se prevea los plazos mximos de duracin de un

proceso arbitral. El Cdigo consagraba la irrenunciabilidad del procedimiento fijado en la

ley.

En relacin con el laudo, en caso de que no hubiera mayora en el dictado del

laudo, se prevea que las partes nombraran dos rbitros ms, para alcanzar la mayora

o la unanimidad exigida en toda sentencia de tribunales colegiados. Se reiteraba la

irrenunciabilidad del recurso de nulidad contra el laudo final, amplindose las causales

por las cuales se admita dicho recurso. Se admita, en forma expresa, la posibilidad de

adicin, aclaracin y correccin material del laudo.

 87
Considerando lo anterior, se evidencia que el avance en esta materia fue mnimo

por no decir nulo. El profesor ARTAVIA nos ampla esta afirmacin diciendo que,

"En general, el Cdigo de 1990 no signific un avance del procedimiento

arbitral, sus instituciones continuaron con un matiz de temor a la institucin
que denotan una tendencia de judicializacin de la figura; basta con leer
las explicaciones de las reformas para caer en cuenta que se mantuvo y se
retrocedi en algunos aspectos respecto de las reformas de 1939."

Para finalizar desde su promulgacin y hasta su derogatoria, el artculo 508 fue

reformado mediante tres leyes, eliminndose la obligacin que tenan el Estado, sus

Instituciones y las Municipalidades de solicitar autorizacin a la Asamblea Legislativa o

al Poder Ejecutivo para someter los asuntos, en que fueran parte, a un proceso arbitral.

6) Ao 1998:

El 16 de enero de 1998 marca un hito en la historia de nuestro pas. Para esta

fecha entra en vigencia la Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la

Paz Social (Ley No. 7727) 85; y con ella se elimina -en lo que nos interesa- la

antiqusima tradicin histrica de consagrar en los Cdigos Procesales la figura del

proceso arbitral.

Para el Profesor ARTAVIA,

"La filosofa que impregna la nueva Ley de arbitraje se puede resumir en

siete postulados. De la lectura de esos siete principios trazados en la Ley
RAC, se deduce que la reforma asuma el reto de eliminar las trabas que

84
ARTAVIA, op. cit. p. 24
85
Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social, No. 7727 del 16 de enero de
1998.
 dificultaban el arbitraje en la prctica, pero el fin ltimo era, a mi
entender, volver al arbitraje ms atractivo, ms expedito, ms
concentrado y sobre todo con mayor inmediacinn.

Veamos a grandes rasgos las regulaciones que sobre el Arbitraje realiza esta

nueva Ley. En primer trmino, la figura del Juez ordinario sufre un cambio sustancial ya

que su participacin en la fase procedimental del Arbitraje se reduce sustancialmente

por ser innecesaria. Es importante mencionar que esta Ley ved la posibilidad a los

Jueces ordinarios de poder actuar como rbitros.

Al respecto nuestra Sala Primera ha sintetizado la transicin de la siguiente

manera:

"l. La normativa procesal civil derogada por la Ley N o 7727 de 9 de

diciembre de 1.997 estableca la competencia de la Sala en los procesos
arbitrales al conocimiento del recurso de nulidad contra los laudos
dictados por un Tribunal de instancia. La nueva nonnativa modific y a la
vez ampli la competencia de la Sala al conocimiento de ciertos recursos
interlocutorios y de todo recurso interpuesto contra cualquier laudo, sin
consideracin a cuestiones de procedencia o cuanta. La refonna fue
concebida ms all de la simple modificacin de un aspecto de
competencia. En primer lugar el legislador propuso en lo posible
desjudicializar el proceso arbitral para convertirlo en una nueva
alternativa de justicia institucional: la prohibicin a los rganos judiciales
como rbitros de equidad o de derecho. En segundo lugar busc
potenciar el instituto del arbitraje al sustraerlo del Cdigo Procesal Civil y
proyectarlo como una autorizacin para las partes de libre eleccin frente
a la naturaleza del conflicto, con la limitacin del respecto a los principios
fundamentales del derecho de defensa y contradiccin. En consecuencia,
las nuevas competencias deben entenderse como una injerencia
otorgada por el legislador a los tribunales de justicia para potenciar una
alternativa real y viable de Administracin de Justicia impartida por los
rganos jurisdiccionales. Por ello la Ley sobre Resolucin Alterna de
Conflictos y Promocin de la Paz Social derog en lo atinente no solo el
Cdigo Procesal Civil sino tcitamente cualquier otra normativa contraria
a sus propios principios. De no comprenderse en estos trminos se
generaran contradicciones y vacos normativos de difcil solucin propios
al objeto de su competencia. Basta asumir la sobrevivencia de dos
procedimientos contradictorios y la nebulosa respecto de quien sera el

-
-

86
ARTAVIA, op. cit. p. 26
 rgano judicial interventor y los alcances de su competencia. A la Sala no
le compete el nombramiento de rbitros de derecho o el examen del
compmmiso arbitral, responsabildades asignadas en la anterior
normativa a distintas autoridades y rganos, siendo que la nueva ley lo
reserva para el Tribunal arbitral. Lo relativo a recusaciones y excusas de
rbitros rige la nueva legislacin. En materia impugnativa se limita al de
nulidad contra el laudo. Es aceptable que aquellas nomas especiales
que conferan el de apelacin ante el Tribunal de instancia se adecuen
hoy al de nulidad para ante la Sala, cuando el objeto es exclusivamente
el laudo y no un pronunciamiento de orden interlocutorio."7

Contina sealando la Sala Primera en distinta resolucin, que las nicas

intervenciones reconocidas a los tribunales ordinarios dentro de la tramitacin de los

procesos arbitrales, son las que enumera:

"De este modo la intervencin judicial se reduce en la legislacin vigente

a las siguientes conductas: designacin de rbitm frente a inercia de las
partes; eleccin, en rganos colegiados, del tercer miembro cuando los
otros dos no llegaren a un acuerdo; resolucin, en ultima instancia, de
problemas de competencia y, la ms importante de todas, examen del
laudo por vicios de nulidad. Jurisprudencialmente, frente a omisiones
manifiestas de la ley, se ha ampliado esa intervencin a la recusacin del
rgano unipersonal, y tambin del colegiado, pero esto ltimo solo
cuando la causal alcanza, simultneamente, a todos sus miembros. Por
otra parte, frente al examen del laudo, la competencia judicial, vale decir
la de esta Sala, se constrie a las hiptesis descritas en el artculo 67 de
aquella ley, que por tratarse de una lista taxativa, no pueden ampliarse ni
por analoga ni por mayora de razn.'88

Asimismo, existe en esta Ley un claro inters en reconocer a los centros

arbitrales amplias facultades, entre ellas por ejemplo: resolver arbitrajes, aplicar su

procedimiento a arbitrajes externos, conformar la lista oficial de rbitros, etc. Este

inters se contrapone al que exista con la normativa anterior, segn la cual an cuando

al parecer de algunos doctrinarios s se reconoca el arbitraje institucional, este se

converta en un fantasma ya que la excesiva injerencia y control del rgano

87
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 36 de las 1558 horas del 19 de enero del 2000.
88
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 05 de las 15: 10 horas del 15 de enero del 2003.
 90
jurisdiccional limitaba su desarrollo. Como decamos, actualmente la Ley se inclina con

decisin por el Arbitraje institucional.

Fundamental resulta a su vez la supresin que se hace en la Ley RAC de la

distincin que exista entre dos trminos: clusula compromisoria y compromiso arbitral.

Ello por cuanto el Cdigo Procesal Civil y el Cdigo Civil usaban indistintamente el

trmino clusula compromisoria, clusula de compromiso, simplemente compromiso o

contrato de compromiso. Actualmente, solo ha quedado el acuerdo o clusula aditral, el

aviso o requerimiento ahitral y la demanda ahitral; simplificndose as esa histrica

confusin de trminos. Es importante mencionar que el trmino unificado de acuerdo

arbitral ha permitido desarrollar el concepto de autonoma del acuerdo, al cual nos

referiremos posteriormente en el anlisis de fondo.

En consideracin a lo anterior, diremos por el momento que sobre el acuerdo

arbitral no se exige -segn la Ley- formalidad alguna, pero debe constar por escrito.

Siguiendo la idea de otras legislaciones se permite que conste como acuerdo autnomo

o parte de un contrato, pero es vlido si consta suscrito por facsmil, telex etc. Se

permite que contenga reglas especficas sobre los rbitros y el procedimiento.

La Ley se proyecta a que los proceso arbitrales se guen por los principios de

oralidad, concentracin e informalidad. As, basada en principios como los

mencionados, admite que las audiencias 4 e pruebas, preparatorias o de concJusiones-

se hagan de forma oral. Sin embargo, el Profesor ARTAVIA a quien hemos seguido en

esta evolucin histrica, considera que en la Ley RAC existe un error conceptual sobre
 91
lo que debe entenderse por oralidad, idea que compartimos pero que por razones

ajenas a nuestro querer no podemos aqu desarrollar.

Existe en la Ley una frmula abierta para determinar la materia arbitrable,

imponindose as nicamente tres requisitos, a saber: a) Debe tratarse de materia

patrimonial, b) Que a su vez debe ser disponible, y c) Que pueda ser excluible de la

jurisdiccin de los tribunales comunes. Quedaron vigentes las anteriores regulaciones

sobre ciertas materias que estn excluidas del arbitraje, especficamente las

concernientes a lo siguiente: a) Delitos, b) Estado civil de las personas, c) Validez del

matrimonio, d) Filiacin materna-paterna, e) Derecho a recibir pensin, 9 Herencia o

actos futuros, g) Bienes o derechos de menores, salvo aprobacin del juez, h) Bienes

pblicos fuera del comercio de los hombres, i) Organizacin y funcionamiento del

Estado.

La sugerencia de la Ley RAC es que el Arbitraje sea de derecho a falta de

acuerdo entre las partes. Asimismo, permite el Arbitraje de equidad y el Arbitraje pericia1

o tcnico; este ltimo qued inexplicablementeen el Cdigo Procesal Civil.

Se admiten los recursos de nulidad y de revisin del laudo con carcter

irrenunciable. El recurso de nulidad tiene una mejor regulacin y es conocido por la Sala

Primera de la Corte Suprema de Justicia. El plazo de interposicin de tal recurso se

mantiene en quince das y las causales son taxativas, con la indusin de cuatro

causales nuevas.

89
El lector puede encontrar una interesante critica sobre el tema en ARTAVIA, 00. cit, pp. 29-30
 92
En esta Ley se expresa claramente que el laudo produce cosa juzgada material.

Adems incluye la omisin contenida en el Cdigo de 1990, de entender que el recurso

de revisin contra el laudo es admisible pero como recurso extraordinario; el cual -valga

decir- se rige por las reglas del Cdigo Procesal Civil.

La referencia a esta Ley ha sido muy somera, pero en el siguiente Captulo nos

permitiremos rescatar de la misma aquellos aspectos que nos permitan sustentar mejor

el anlisis. Para finalizar diremos entonces que en trminos generales toda la Ley,

signific un avance en la materia. Y en palabras del Profesor ARTAVIA, la regulacin en

una ley autnoma permitira pensar que a corto plazo se dar autonoma educativa y

cientfica de esta materia.

7) Ao 2006. Normativa actual sobre Arbitraie en Costa Rica:

En primer lugar se encuentra nuestra Constitucin Poltica vigente (aprobada en

1949), la cual vino a establecer con rango constitucional en su artculo 43 lo siguiente:

"Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de

rbitros, an habiendo litigio pendiente".

Sobre los alcances de este derecho individual nuestra Sala Constitucional ha

expresado que 'l.. . el arbitraje como medio para dirimir este tipo de conflictos no slo es

legtimo, sino talvez una forma muy apropiada de hacerlo, prevista en el artculo 43 de

la Constitucin Poltica " 91

90
Constitucin Poltica del 07 de noviembre de 1949, Art. 43.
91
Sala Constitucional, Sentencia No. 1344 de 1995, citada por ARTAVIA, op. cit, p. 35
 93
Asimismo, Costa Rica ha suscrito una serie de Convenciones y Tratados en la

materia con distintos pases, as podemos nombrar algunos ejemplos: a) El Cdigo de

Bustamante (1928), b) La Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las

Sentencias Arbitrales Extranjeras (1977), c) La Convencin lnteramericana sobre

Arbitraje Comercial Internacional (1977), d) La Convencin de Nueva York sobre el

Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (1977), e) El

Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y Mxico (1994). Adems ei gobierno

costarricense ha firmado y ratificado acuerdos bilaterales sobre Arbitraje con pases

como Italia, Suiza, Nicaragua, y Portugal.

Dentro de las leyes costarricenses que regulan el Arbitraje encontramos la Ley

sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social (Ley No. 7727),a

la cual ya hicimos expresa referencia anteriormente. Sin embargo, en el Cdigo Civil se

encuentran algunas referencias a la clusula compromisoria y al compromiso (Arts.

1386 y siguientes); as como en el Cdigo Procesal Civil en el que se dejaron vigentes

las normas sobre el Arbitraje Pericial, el trmite del recurso de nulidad ante la Sala y las

causales de recusacin de los rbitros. Para finalizar algunas ieyes especiales

contienen referencias al Arbitraje, entre ellas las siguientes: a) Ley de Monopolio de

Seguros (Art. 25), b) Cdigo de Comercio (Art. 88), c) Ley de Derechos de Autor y

Derechos Conexos (Arts. 140 y 141), d) Ley de Expropiaciones (Art. 27), e) Ley de

Promocin y Defensa Efectiva del Consumidor (Art. 55), f) Ley de Arrendamientos

Urbanos y Suburbanos (Art. 69 y Transitorio 111).

SECCIN li: Generalidades sobre el Arbitraje

 A. CONCEPTO:

Existen distintas definiciones dadas por estudiosos en la materia sobre lo que

consideran es el Arbitraje; sin embargo creemos que la mayora son definiciones

parciales que solo vistas en conjunto permiten integrar mejor el instituto.

Adems debemos agregar a lo anterior que los autores que de una u otra

manera definen el Arbitraje se pueden dividir en dos grupos, por lo que nos

encontramos con algunas definiciones que hacen nfasis en el aspecto procesalista-

legalista, mientras otras observan el instituto desde la ptica de las fomas alternas de

resolucin de disputas.

Para ejemplificar lo anterior veamos algunas de estas definiciones. Dentro del

primer grupo encontramos al Profesor AYLWIN para quien:

"El arbitraje o juicio arbitral es aquel al que las partes concurren de

comn acuerdo o por mandato del legislador y que se verifica ante
tribunales especiales, distintos a los establecidos permanentemente por
el Estado, elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial
en subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones." 92

Para GIL ECHEVERRY es,

"Un procedimiento jurisdiccional sui g M s , mediante el cual, por

expresa voluntad de las partes, se difiere la solucin de los conflictos
privados transigibles, a un cuerpo igualmente colegiado integrado por
rbitros. stos, transitoriamente, quedan investidos de jurisdiccin para

- -- -

92
AYLWIN (Patricio), El Juicio Arbitral, Santiago de Chile, Editorial Juridica de Chile, 3' edicin. 1958. p.
21.
 proferir un laudo con la misma categora jurdica y los mismos efectos de
una sentenciajudicial. " 93

Otros autores utilizan una perspectiva menos procesalista; este es el caso del Dr.

GUZMN-BARRN quien se refiere al arbitraje,

"...como una tcnica para la solucin de conflictos, que consiste en

poner voluntariamente en manos de un tercero la solucin de los
mismos, comprometindose las partes a respetar la decisin que aquel
tenga a bien tomar." 94

En sentido muy similar, otro autor nos dice que el Arbitraje consiste en "la

remisin de una disputa a una o ms personas imparciales para una determinacin final

y obligatoriaJJ95

De su parte, el Profesor ARTAVIA define el Arbitraje de una manera que parece

conjugar las dos perspectivas anteriores, aunque segn nuestro criterio con rasgos un

poco ms de carcter procesalista, as para este distinguido jurista:

"El arbitraje es un proceso de carcter jurisdiccional -no judicial-,

mediante el cual las partes eligen, en forma privada, a unos sujetos que
fungirn como rbitros, para la solucin de una controversia, y cuya
decisin la ley impone como obligatoria y le confiere los efectos de
cosa juzgada". 96

Agrega este mismo autor a lo anterior que "De la armona de los artculos 2 y 18

de la Ley RAC, se puede decir que para la ley, el aditraje es un procedimiento,

93
GIL ECHEVERRY (Jorge), Curso Prctico de Arbitraie, Ediciones Librera El Profesional, Bogot, 1993,
11
GUZMAN-BARRON (Cesar), Propuesta para la creacin de un Centro de Arbitraie en la Cmara de
Comercio de Costa Rica, Lima, Consultora realizada a petici6n de la Cmara de Comercio de Costa
Rica, 1995,p. 8
95
MONTCYA ALBERTl (Ulises), El Arbitraie Comercial, Lima, Editorial Cuzco, l o edicin, 1988.p. 15
96
ARTAVIA. OD. cit, p. 42
 96
convenido por las partes para resolver sus controversias o relacin jurdica sometida al

rbitro." 97

Para finalizar es importante mencionar que existen autores que consideran la

inutilidad de una definicin previa del Arbitraje. En este sentido, nos dice OTTOLENGHI

lo siguiente:

"No es el arbitraje una institucin en el estudio de la cual se pueda entrar

utilizando, como base firme, el apoyo de una definicin. Lo hacen
muchos autores, tanto de tratados generales como de estudios
monogrficos. Son numerosos los Cdigos que ofrecen igualmente ese
sistema errneo (...) La exactitud, la correccin o el acierto de una
definicin, no pueden graduarse mientras se ignora el valor relativo de
las palabras que la integran." 98

B. NATURALEZA JUR~DICADEL ARBITRAJE:

1) Tesis iurisdiccional o publicista:

La teora junsdiccionalista, que, en sus diferentes matices, va desde la

equiparacin absoluta entre el rbitro y el juez comn, hasta el simple reconocimiento

de carcter de fallo judicial al laudo emitido por los rbitros, ofrece una amplitud de

contenido que hace difcil la clasificacin de sus distintas manifestaciones.

97
ARTAVIA, op. cit. p. 42
98
OTTOLENGHI (Mauricio), EL Arbitraje: Conceptos fundamentales para una construccin del instituto
arbitral, Buenos Aires, Argentina: PLANTIE, 1943, p. 6
 97
No obstante lo que expresa a grandes rasgos es que "el arbitraje tiene el carcter

de proceso jurisdiccional, y, por ende, tiene naturaleza jurisdiccional" gg Asimismo

agrega el Profesor ARTAVIA que:

"El arbitraje es un proceso autorizado por ley y reglamentado en ella, y

que participa del carcter pblico como derecho procesal que es. La
funcin de los rbitros y la fuerza vinculante de sus fallos se explican por
la autorizacin que la ley brinda a las partes para decidir sus
controversias. Si la le no lo autorizara, la potestad juzgadora de los
'2
rbitros se perdera. "

En Italia, el verdadero iniciador de esta teora es MORTARA, y segn nos explica

OTTOLENGHI "para l, el oficio jurisdiccional de los rbitros se confiere con el

101
beneplcito del Estado, no por la voluntad de las partes n Ms adelante otros ilustres

tratadistas siguieron las huellas de este maestro de la vieja escuela procesal; entre ellos

BOFANTE quien "acept ntegramente la tesis de Mortara: El rbitro es, ante todo, un

representante del Estado, el arbitraje es un instituto jurisdiccional; el laudo tiene el

nombre y la fuerza de una sentencia". 'O2. En este pas otros autores comparten esta

posicin, entre ellos: Vincenzo Galante, Fedoui, Ghirardini, Salvatore Galgano, De

Palo, Zanobini, Hugo Rocco, Tito Carnacini, E. Ricci.

En el caso de Francia, por existir una superioridad de estudios de derecho civil

sobre estudios de derecho procesal, no es de extraar que esta tesis no haya sido bien

apreciada por sus autores. Podemos mencionar a Boncenne y a Lain; el primero supo

ver que la materia del arbitraje va naturalmente ligada al examen de las reglas que

99
ARTAVIA, OD.cit. p. 45
'O0 Ibid, p. 46
'O' MORTARA citado por OTTOLENGHI, op. cit, p. 14
' O 2 OTTOLENGHI, op. cit, p. 16
 98
constituyen excepciones al procedimiento ordinario, y el segundo tuvo el mrito de

haber sabido diferenciar perfectamente entre compromiso y sentencia arbitral.

De su parte, entre los espaoles no es extrao encontrar la tesis

j urisdiccionalista. As por ejemplo para MALAVER "el arbitraje es una jusdiccin, ya

que los rbitros son jueces que instruyen la causa y la sentencian, y poque su decisin

se lleva a efecto, por regla general, sin que sufra examen en cuanto al fondo del
103
derecho. n Otros autores en este pas que comparten esta idea son: Alcal Zamora,

Serra Domnguez, Monteo Aroca, Gmez Colomer, Gimeno Sendra y Ramos Mndez.

En Amrica tambin hay autores que han tomado esta posicin respecto del

Arbitraje, entre ellos los siguientes: Briceo Sierra, Enrique Vscovi, Lino Palacio y

Eyzaguirre, Mauricio Ottolenghi. En el caso especfico de Costa Rica, el Profesor

ARTAVIA asume esta posicin y da para ello una serie de razones interesantes;

reclamando a su vez a la tesis contractualista el no poder explicar el carcter vinculante

del laudo y la responsabilidad de los rbitros en la funcin que ejercen.lW

2) Tesis contractualista o privatista:

De su parte, esta tesis se contrapone a la anterior al considerar que b calidad

privada de los rbitros y el propio origen del Arbitraje permiten determinar su carcter

privado. De este modo se denota como "los rbitros no son jueces, por no tener poder

de imperio, sino simples particulares que no revisten, la calidad de funcionarios

'O3 MALAVER citado por OTTOLENGHI, Op. cit, PP. 18-19

'O4 Ver al respecto ARTAVIA, O p cit, p. 47
 99
105
pblicos II
Explican los autores que siguen esta tesis que la funcin que realizan los

rbitros lo es por la voluntad de las partes, y el laudo a su vez tiene fuerza vinculante no

por su contenido, sino por la sumisin que las partes han dispuesto para acatarlo.

As tenemos que el vnculo que se produce entre las partes y los rbitros es

contractual. Rechazan as que el arbitraje tenga naturaleza jurisdiccional sobre todo

porque al carecer, los rbitros, de poder de imperio, carecen de uno de los elementos

que caracteriza a la funcin jurisdiccional, sea sta la posibilidad de que las

resoluciones y los actos del juez sean autoejecutables con potestad de imperio.

En el pas italiano, durante el siglo XX los dos representantes mximos de la

teora privatista lo fueron Alfredo Rocco y Chiovenda. As por ejemplo este itimo autor

considera que:

"El rbitro no es un funcionario, no tiene jurisdiccin, ni propia ni

delegada, no acta la ley, no obra; sus facultades derivan de la voluntad
de las partes expresadas de conformidad con la ley; su decisin
(sentencia arbitral o laudo) es irrevocable por voluntad de las partes pero
no es ejecutiva" 'O6.

Otros representantes italianos de esta posicin son Fanalari y Redenti.

En Espaa, encontramos varios autores que se han ocupado de defender esta

tesis, entre ellos Escriche, Bielsa, Podetti, Lascano, Fiaren Guilln y Guasp.

Mencionemos nicamente la opinin de Bielsa para quien "La naturaleza de la decisin

'O5 ARTAVIA, Op. ctLp. 44

lffi CHIOVENDA citado por OTTOLENGHI, Op. cit. p. 21
 1O0
arbitral, no supone pleito, sino que lo quiere evitar, por lo que est de ms hablar de

jurisdicciones judiciales n 107

En nuestro pas, el Profesor VICTOR GARITA asume esta posicin y manifiesta

que "El arbitraje encuentra su fundamento en el principio de la autonoma de la

voluntad. Todava ms. La naturaleza misma del acuerdo art~itral es de carcter

108
contractual. JJ

3) Tesis eclctica o intermedia:

Una vez estudiadas las dos posiciones extremas, corresponde ahora examinar la

posicin de aquellos autores que, con un cierto sentido de eclecticismo, y sin llegar a

aceptar el carcter de jurisdiccin del arbitraje, se separan de la concepcin

estrictamente contractual.

En casi todos ellos se observa un sentido procesal del arbitraje pero concebido el

proceso con separacin de la jurisdiccin, entendida sta como manifestacin de

soberana. Puede decirse que existe en todos el convencimiento de que la institucin

pertenece al rea del proceso; pero, al mismo tiempo, se niegan a considerar a los

rbitros la ms leve posibilidad de soberana.

CARNELUTTI es el principal defensor de esta posicin y para l la figura del

Arbitraje es equivalente al proceso contencioso de cognicin, pero, al ser el rbitro, un

OTTOLENGHI, Op. cit, PP. 23-24

'O7
108
GARITA (Victor), El Arbitraje un nuevo horizonte para la bsqueda de una mejor iusticia, Convenio
Corte-AID, Programa RAC, San Jos, pp. 15-16.
 101
particular, lo califica como subrogado procesal. 'Og Otros autores tambin han asumido

esta posicin intermedia por ejemplo Calamandrei, Zanzunchi, Micheli, Prieto Castro.

C. CARACTERES DEL ARBITRAJE:

Como todo instituto jurdico el Arbitraje tiene caractersticas que definen su

esencia, que a su vez lo diferencian del sistema judicial tradicional. Algunas de ellas,

menciona el Profesor ARTAVIA que son las siguientes:

1) Medio de solucin de conflictos:

El Arbitraje, sin duda alguna, es un medio de resolver conflictos de naturaleza

patrimonial disponible que se puedan presentar entre personas. Est claro que en esto

no difiere en nada de la funcin jurisdiccional, mediante la cual tambin es

perfectamente posible resolver esa clase de controversias.

Sin embargo, el Arbitraje tiene otras caractersticas que lo convierten en un

interesante medio alternativo al servicio de las personas que por un acto de voluntad

deciden recurrir a ste; esperando encontrar la justicia pronta y cumplida que no

encuentran en los tribunales comunes. As, la regulacin que sobre este instituto existe

y las ventajas que posee lo colocan en un lugar de privilegio frente al sistema judicial

tradicional.

109
CARNELUTTI citado por ARTAVIA, op. cit, p. 48
 2) Intervencin de un tercero:

En el Arbitraje existe la intervencin de un tercero llamado rbitro quien ser

aquella persona encargada de resolver la controversia que le presentan las partes.

Puede actuar en equidad o en derecho (lo analizaremos ms adelante en los tipos de

arbitraje).

Nos dice el Profesor ARTAVIA que lo importante es que "ese ternero debe ser un

sujeto ajeno a la controversia -imparcial-, cuya decisin debe ser acatada por las
110
partes. 1,
Vemos as como el rbitro ocupa el lugar que comnmente ocupa el Juez en

la resolucin de conflictos, claro est con caractersticas que le son propias.

3) Es una facultad del ciudadano:

Sobre esta caracterstica no hay mucho que decir porque ya todo est dicho.

Nuestra Constitucin Poltica -habamos mencionado- otorga rango constitucional a la

facultad que tiene todo ciudadano para terminar sus diferencias patrimoniales por medio

de rbitros, incluso si existe un litigio pendiente. En este sentido, tal principio no podra

ser negado por ninguna norma de rango menor a la Constitucin; por que ello sera

totalmente inconstitucional.

110
ARTAVIA, op. cit, p. 54
 103
As, existiendo libertad contractual de los sujetos la facultad de utilizar el Arbitraje

como medio para resolver un eventual conflicto es consecuencia de dicha libertad; y ello

se debe a que,

"... la autonoma privada puede predeterminar la existencia de

jurisdicciones especficas y dotar a determinados sujetos u rganos de
la competencia suficiente para que sus decisiones puedan tener el
"'
mismo efecto preclusivo de la cosa juzgadaJJ.

4) El laudo v su fuerza vinculante:

Segn nuestro criterio, sta resulta ser la caracterstica ms importante del

Arbitraje. Ello porque la validez del laudo y su fuerza vinculante son sinnimo de

seguridad jurdica para aquellos que confan en este medio de resolucin alterna de

conflictos.

La Ley RAC establece en su artculo 58 esta caracterstica del Arbitraje, con lo

que se equipara el laudo a la fuerza vinculante de una sentencia dictada por un juez

ordinario. Agrega el Profesor ARTAVIA que,

"A pesar de que la solucin es dada por sujetos privados, los efectos
que esa resolucin produce, son los mismos de los de cosa juzgada de la
sentencia -Arts 53 Ley RACC y 1385 Cdigo Civil-, de all su carcter
""'
autnomo de funcin jurisdiccional.

Sobre este tema, encontramos en la jurisprudencia costarricense las siguientes

acotaciones:

"' FALZEA citado por AMADOR, op. cit. p. 77

112
ARTAVIA, op. cit, p. 55
 "l11.- A manera de prembulo ha de indicarse que el laudo es la decisin
sobre el fondo del arbitraje, el cual tiene efectos anlogos a la sentencia
judicial, en cuanto dispone cmo se resuelve el conflicto jurdico nacido
entre las partes. Sin embargo, entre ambos existe una diferencia notoria:
el carcter inapelable del primero. En la Ley sobre Resolucin Alterna de
Conflictos y Promocin de la Paz Social, su numeral 64 dispone: "Contra
el laudo en un proceso arbitral, solamente podrn interponerse recursos
de nulidad y de revisin". A su vez, remite en cuanto a las causales de
nulidad a las enumeradas en el canon 67 siguiente. A partir del anlisis
de cada una de ellas, fcilmente se colige su estnda naturaleza
procesal ..... La Sala se limita a declarar su nulidad, con la finalidad de
que vuelva a ser dictado el laudo por el tribunal arbitral de origen. De la
misma foma, as como es improcedente atacar el fondo del laudo, debe
indicarse que las causales de nulidad establecidas contra ste son de
carcter taxativo, es decir, el recurrente no puede alegar otras a las
dispuestas en el numeral 67 de la Ley No. 7727 n interpretarlas de
manera exten~iva."'~~

Asimismo, otra interesante sentencia de la Sala Primera determina cuales son

los casos en que sta puede declarar la nulidad del laudo:

La nulidad del laudo nicamente podr ser declarada cuando: a) su

dictado haya sobrepasado el plazo acordado por las partes; b) el laudo no
abarque todos los puntos sometidos al arbitraje necesarios para su eficacia
y validez; c) resuelva sobre puntos no sometidos a arbitraje, d) versare
sobre un tema no susceptible de arbitraje; e) violare el principio del debido
proceso; f ) fuere pronunciado contrariando nonnas imperativas o de orden
pblico y, g) el tribunal que resolvi la controversia no fuere competente.
Del anterior recuento, se desprende que el examen de esta Sala se limita a
aspectos de foma, de ah que el laudo no pueda ser revisado por el fondo.
La nica salvedad, an sea de manera indirecta, ocurre cuando se ataca el
laudo con base en la causal del inciso f). En este caso precisa verificarse si
la decisin en s contraviene alguna nomativa del orden pblico imperante.
m- Del estudio del presente recurso se observa que con los agravios
expresados pretenden los recurrentes el anlisis de aspectos ajenos a las
causales aludidas, los cuales conllevan en foma necesaria el anlss del
fondo de lo debatido, cuestin vedada a esta Sala por expresa disposicin
del legislador." 1 4 ' '

D. VENTAJAS DEL ARBITRAJE:

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 603 de las 8:20 del 23 de julio del 2004.
'13
If4 SalaPrimera de la Corte Suprema de Justicia, No. 504 de las 11:40 horas del 17 de junio del 2004.
115
El lector puede consultar sobre el tema de la nulidad del laudo arbitral, asimismo. las siguientes
sentencias: la No. 727 de las 9:40 horas del 29 de septiembre del 2005, la No. 743 de las 11:15 horas del
12 de octubre del 2005. la No. 766 de las 16:lO horas del 26 de septiembre del 2001, la No. 886 de las
16:30 de las 13 de noviembre del 2002 y la No. 900 de las 14:40 horas del 20 de octubre del 2004.
 105
El Arbitraje como instituto jurdico tiene una serie de ventajas frente al sistema

tradicional de administracin de justicia. Ello no significa que como toda creacin del ser

humano est exenta de deficiencias; pero dejemos por el momento eso de lado y

pasemos a revisar brevemente algunos de estos aspectos positivos.

1) Confidencialidad:

En el proceso arbitral no se justifica de ningn modo la publicidad que existe en

los procesos judiciales como esencia del sistema democrtico. En ste tipo de proceso,

en cambio, se aboga por una privacidad en virtud de la cual slo las partes y sus

abogados, inmersos en un conflicto comn, pueden acceder al expediente que se haya

formado. La atmsfera, adems de privada es informal, por lo que las partes se pueden

sentir confortables en todo sentido.

El artculo 60 de la Ley RAC, establece la publicidad del laudo, pero indica que

ello solo podr ser en caso de que las partes no hayan convenido lo contrario. Ahora

bien, este no es el nico caso en donde se manifiesta la pnvacidad, ya que existe

tambin en las audiencias de prueba, en el acceso al expediente y el resguardo de los

elementos probatorios incorporados al proceso.

No obstante, un portillo abierto para la prdida de esta pflvacidad, en palabras

del Profesor ARTAVIA, se da cuando por alguna razn permitida por ley, el expediente

referente a un asunto sometido a arbitraje se encuentra en manos de un juez ordinario.

Sabido es que hay mayor posibilidad de acceso libre a expedientes en la sede judicial

ordinaria, por lo tanto la privacidad de la informacin contenida en tal expediente estara

 106
expuesta a perderse. Considera este autor que una reforma legal en ese sentido es

conveniente. 116

2) Celeridad:

Los procesos judiciales suelen tener una duracin promedio de 5 aios, pero

conocido es que hay procesos que han llegado a superar los 10 aos de duracin. En

este caso la llamada justicia pronta y cumplida no parece ms que un ideal utpico, ms

an cuando en la actualidad, las relaciones de competencia que impone la apertura de

mercados de la cual nuestro pas es parte, provoca que ninguna empresa desee tener

sus recursos bloqueados o en condicin incierta por largos perodos. Y -sin embargo-

as sucede todos los das en nuestros tribunales de justicia.

Las deficiencias del sistema de administracin de justicia son muchas, pero en

buena hora frente a stas se encuentran las ventajas que ofrece el Arbitraje; una de

ellas la rapidez con lo que las partes pueden dar por resuelto un conflicto en un plazo a

lo sumo de tres a seis meses.

En el caso de los Centros de Arbitraje, la celeridad se evidencia an ms, ya que

estos lugares se encuentran dedicados por completo a la funcin que se les

encomienda: arbitrar. As por ejemplo el Reglamento de Arbitraje del Centro de

115
ARTAVIA, op. cit, p. 57
 107
Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Costa Rica establece a travs de

toda su regulacin una duracin no mayor de 2 10 das para un ~rb~traje.''~

De otra parte, tambin se evidencia la celeridad en el proceso en las

consecuencias que establece la Ley RAC para los casos en que se de un retardo en el

dictado del laudo; pues la sancin es su extincin ms la responsabilidad civil en que

incurren los rbitros que dictaron el laudo fuera del plazo estab~ecido."~

3) Especialidad:

La especialidad se evidencia en los rbitros, que son personas especialistas en

determinadas materias, por lo que las partes pueden designarlos segn sea la materia

del conflicto.

Recordemos que el Juez ordinario difcilmente puede ser conocedor y

especialista en todas las materias; ms an cuando sabemos que el volumen de

expedientes que manejan dichos jueces es monstruoso y muy variado.

Sin embargo, el Arbitraje se presenta como la solucin para todas aquellas

personas que desean que su conflicto sea resuelto por un especialista en la materia,

asimismo "permite, tambin, ir creando un banco de precedentes en materias

especialjzadas que luego, sen/irn de gua para vjviticar el derechoa 119

117
Ver Redamento de Arbitraie del Centro de Conciliacin v Arbiiraie de la Camara de Comercio de
Costa Rica, Aprobado en sesin # 40 de Junta Directiva de la Cmara de Comercio de Costa Rica, el 24
de noviembre de 1999. Resolucin 012-99 RAC del Ministerio de Justicia y Gracia.
118
Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos v Promocin de la Paz Social, art. 67 inc a).
119
ARTAVIA, op. cit, p. 58
 108
De su parte, los Centros de Arbitraje son un buen ejemplo de la existencia de la

especialidad; ya que tienen a disposicin de las partes listas de rbitros especialistas en

diversas materias, incluyendo adems de abogados, ingenieros, consultores de

negocios, contadores y muchos otros expertos.

4) Economa:

El Profesor ARTAVIA nos menciona que en el sistema judicial tradicional "el

plazo del proceso comn se convierte en el mayor enemigo de la proyeccin econmica

del sujeto, pues a mayor plazo, menor expectativa de recuperacin, en especial en

economas de constante devaluacin como la nuestra." ''O Esta opinin nos sirve para

fundamentar la economa que significa un proceso arbitral frente a uno judicial; y ello va

ligado a la celeridad.

El arbitraje permite resolver una controversia en un tiempo ms corto, entonces

el efecto econmico del arbitraje se logra al reducir el tiempo de la solucin a unos

pocos meses. A contrario sensu, se ha dicho en el medio que el arbitraje no es

econmico; ya que involucra el pago de honorarios de los rbitros y abogados; pero en

este punto coincidimos con el Profesor ARTAVIA en su sentir de que esa es una verdad

a medias "pues el costo de los nSitros se compensa con el a h m del tiempo en la

resolucin del proceso comn. "'*'

120
ARTAVIA, op. cit. p. 60
''' ARTAVIA, op. cit, p. 61. El autor menciona varios ejemplos interesantes que sustentan su afirmacin.
 109
Se agrega a favor de la economa del Arbitraje, que durante su tramitacin las

partes involucradas pueden aprovechar todas las oportunidades comerciales que se les

presentan, pues no tendrn durante largos aos asuntos pendientes ante los tribunales

ordinarios.

5) Sequridad Jurdica:

Cualquier sistema de administracin de justicia debe brindar seguridad jurdica a

los individuos que recurren al mismo para la solucin de sus conflictos. En el caso del

Arbitraje esto no es la excepcin.

El laudo posee la misma validez que una sentencia judicial. Es definitivo e

inapelable. Ms claramente la Ley RAC establece que el laudo ser definitivo,

vinculante para las partes e inapelable. nicamente podrn imponerse los recursos

extraordinarios de nulidad y revisin, por causales taxativas establecidas en la ley. 122

E. TIPOS DE ARBITRAJE:

Ahora bien, si hablamos de Arbitraje debemos tomar en cuenta que ste instituto

se presenta en diversas formas, mismas que se constituyen a su vez en variantes de la

institucin principal.

Por lo anterior, seguidamente se procede a hacer una breve enunciacin de los

tipos de Arbitraje ms utilizados.

12' Ver Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social, Secciones V y VI.
 1) Arbitraie Comercial:

La presente investigacin gira entorno al Derecho Comercial principalmente, es

por ello que consideramos que el Arbitraje Comercial es el tipo de Arbitraje que tiene

mayor relacin con el objeto que aqu se persigue; y por tal razn pasamos a

mencionarlo en primer trmino.

Algunos autores se refieren a ste como "una tcnica para la solucin de un

conflicto vinculado a una relacin o contrato celebrado entre personas naturales o

jurdicas, siempre y cuando esa relacin jurdica o contrato tenga naturaleza

Es importante tomar en cuenta que esta definicin nos remite de

inmediato al concepto de lo mercantil; pues todo depende de que el contrato sea

mercantil para que a su vez el arbitraje tambin lo sea.

Pero, jcmo podemos determinar que es "lo comercial"?. El Profesor PEREZ

VARGAS nos dice -citando a su vez a otros autores- que,

uEl tema de la comercialidad es central y sobre l no hay definicin

doctrinaria unnime ... Para algunos son comerciales los
comportamientos cuya causa final sea lucrativa; otros con un cterio
subjetivo a m a n que son los realizados por los comerciantes; para otros
la especificidad est en el carcter masivo del comportamiento mismo.
Hoy se tiende a afirmar como eje de lo mercantil a la empresa." '24

'" GUZMN-BARRN (Cesar), El Arbitraje Comercial Internacional. En: Revista IVSTITIA. San Jos,
ao 8, No 91, 1994, p. 20
124
PEREZ (Vctor), El Contrato de Arbitraje en el Comercio Internacional. Elementos y Patobga. En:
Contratacin Comercial Internacional, San Pedro de Montes de Oca, 2002, p. 46
 111
De su parte, la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial de la UNCITRAL ha

preferido una posicin amplia sobre que debe entenderse por "lo comercial". El

problema que se nos presenta, es que muchos de los ejemplos que se citan en dicho

artculo, resultan ser figuras atpicas para el derecho de nuestro pas; lo cual sin duda

pone en situacin desventajosa a los empresarios nacionales que participen de tales

relaciones mercantiles.

En todo caso lo cierto es que el Arbitraje Comercial resulta de mucha ayuda en el

campo del comercio, tanto nacional como internacional, por adaptarse a los

requerimientos de modernidad, agilidad y eficiencia de ste.

2) Arbitraje Ad-hoc:

Este tipo de Arbitraje tambin recibe el nombre de Arbitraje personalizado, ello

por cuanto su principal caracterstica resulta ser que en ste "las partes que participan
126
convienen el procedimiento, designan los rbitros y el derecho material aplicable ....n

No obstante, el profesor ARTAVIA agrega que "... en nuestro caso, deben guardar

algunas etapas y plazos procesales que son esenciales, por ello imnunciables, adems

deben respetar los principios del debido proceso, el derecho de defensa y el de

9, 127
contradiccin

Se infiere as que en el Arbitraje ad-hoc tiene gran importancia el compromiso o

acuerdo entre partes, ya que de ste depender el xito o fracaso en el proceso. Sin

12' Ver nota al pie de pgina del articulo 1 de dicha Ley.

12' ARTAVIA, op. cit, p. 67
127
Ibid.
 112
embargo, aqu se nos presenta una desventaja: es necesario la cooperacin de las

partes y sus abogados, as como la existencia de un sistema legal adecuado que los

respalde, porque de no ser as en cuanto una de las partes se proponga dilatar el

proceso, ste no prosperar debidamente. Entonces, la efectividad que puede tener

este Arbitraje al permitir flexibilidad caera ante prdicas dilatorias realizadas por las

mismas partes interesadas.

Sin embargo, es fundamental mencionar que las partes tienen dos opciones, sea

fijar libremente el procedimiento (Arbitraje Ad-hoc), o bien, someterse a un

procedimiento de algn reglamento o cmara de arbitraje (Arbitraje institucional). Es el

primer caso el que estamos comentando y el mismo en que el proceso se convierte en

lento y complicado, siendo incluso necesaria la asistencia de expertos, pues debe

preverse cualquier tipo de eventualidad.

Para finalizar, baste enunciar que en la Ley RAC este tipo de Arbitraje se

encuentra regulado en el artculo 21 y 39 de dicho cuerpo legal.

3) Arbitraie Institucional:

Este tipo de Arbitraje tambin recibe diferentes denominaciones, entre ellas las

siguientes: corporativo, organizado, institucionalizado o administrado. Se presenta

cuando las partes recurren a instituciones especializadas que han nacido con el fin de

brindar esa clase de servicios. Al respecto nos ampla el Profesor ARTAVIA en los

siguientes trminos:
 "El Arbitraje institucional ... es aquel que se desarrolla a travs de
instituciones especializadas -Cmaras, Centms, Cortes Anbitrales, o
CorporacionesArbitrales. En estas organizaciones, las partes encuentran
toda una organizacin administrativa, dversos reglamentos ..., nbitros
especializados por materia, que resulta en pmksionalidad y
e~periencia'"~~

Estos Centros de Arbitraje pueden conocer de diferencias surgidas entre sujetos

por varias razones distintas, una es por la existencia de una dusula arbitral modelo

que la mayora de stos Centros proporcionan a las personas para que sean incluidas

en los contratos'29; pero tambin existe la posibilidad de que las partes que se

encuentren inmersas en un conflicto opten por dirimir10 en uno de estos entes, y no en

los tribunales.

Por lo tanto, si comparamos el Arbitraje institucional con el recin comentado

Arbitraje Ad-hoc, vemos como el primero significa mayores garantas de defensa para

las partes y resguardo de reglas claras de procedimiento, entre otras muchas ventajas.

Por eso a pesar de que el aspecto costo es un asunto importante de considerar,

actualmente existen esfuerzos reconocidos por orientar a las personas a hacer uso de

Arbitrajes de este tipo.

Igualmente la Ley RAC innova al reconocer, de manera expresa, la presencia del

rbitro institucional o administrado.

j2'ARTAVIA, OP. cit. p. 68

129
Sirva como ejemplo el modelo de acuerdo arbitral del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara
de Comercio de Costa Rica, a saber: "Todas las controversias o diferencias que pudieran relacionarse
con, o derivase de este contrato, de su ejecucin, liquidacidn o interpretacin; se resolvern por la va
arbitral, de conformidad con el Reglamento de Arbitraje del Centro de ConciIacibn y A&itmje de la
Cmara de Comercio de Costa Rica, a cuyas normas las partes se someten en forma incondicional. El
Tribunal Arbitral est compuesto por (uno o tres miembros), y decidir en (derecho o equidad). El Centro
de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Costa Rica es la insiiucidn encargada de
administrar el proceso arbitral.
"
 4) Arbitraie de Derecho:

Recibe tambin la denominacidn de Arbitraje de rbitros iurs. Supone este tipo

de Arbitraje que "los rbitros al dictar su fallo, deben fundamentarlo aplicando todas las

normas materiales vigentes, tal y como lo hara un juez ordinario o comn . 130 JJ

En nuestro pas este tipo de Arbitraje constituye la regla 13', y es el ms utilizado

en la prctica. Es importante mencionar que se caracteriza tambin por que los rbitros

necesariamente deben ser abogados, incorporados al Colegio de Abogados por cinco

aos y estar en el ejercicio de la abogaca (no suspendido ni inhabilitado). 13*

5) Arbitraie de Equidad:

Se le llama tambin Arbitraje de conciencia o de amigables componedores. En

este tipo de Arbitraje "los rbitros, al momento de laudar, lo hacen aplicando los

principios de equidad, sin sujecin a las normas materiales vigentes, y obedeciendo a la

prudencia, equidad y honradez; y, si se quiere el sentido comn manda. n 133

En este sentido, a los rbitros de equidad no se les exige ser profesionales en

Derecho, sino personas de reconocida honradez y rectitud, que adems posean sentido

comn.

O'' ARTAVIA, op. cit, p. 71

131
Lev sobre Resolucin Alterna de Conflictos v Promocin de la Paz Social, art. 19
Ibid, arts. 20 y 25
133
ARTAVIA, op. cit, p. 71
 115
Sin embargo, el hecho de que dichos rbitros puedan emitir laudos basados en la

equidad y la justicia, ello no significa en modo alguno que su accionar no tenga

restricciones; ya que stos no pueden fallar arbitrariamente, violando el debido proceso

o las normas irrenunciables sobre el procedimiento; as por ejemplo no se podra dejar

de or a las partes, o negarles la oportunidad de ofrecer pruebas necesarias, etc.

En este tema la Sala Primera ha recordado que:

".. . en los arbitrajes de equidad como el de anlisis, el tribunal resuelve

las controversias aplicando los principios de equidad y justicia; sin que
deba apegarse a las normas materiales vigentes que podra resultar
aplicable al caso. Su lmite lo constituyen las normas imperativas o de
orden pblico, contra las cuales no podra resolver las controversias,
rango que, en definitiva, no ostenta la norma aludida, de acuerdo con la
conceptualizacin que de este tipo de normas ha hecho esta ala."'^^

6 ) Arbitraje Pericial:

Sobre este tipo de Arbitraje, llamado tambin Arbitraje tcnico solo diremos que

encuentra similitudes con el Arbitraje de equidad; en el sentido de que los fallos que se

dan se basan en criterios de conciencia sin sujecin a normas legales. Sin embargo, la

diferencia est en que en el Arbitraje Pericial quienes fungen como m o s son

expertos en una determinada materia, ciencia, arte o profesin; aspecto que a su vez le

sirve de fuente para fundamentar el laudo que deba dictar.

Ya en lneas anteriores habamos hecho referencia al hecho inexplicable de que

las normas sobre este tipo de Arbitraje se encuentran en el CPC (Arts. 530-533) bajo la

134
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 154 de las 11:05 horas del 3 de marzo del 2004.
 116
denominacin de Juicio Arbitral. Ello en definitiva hace surgir la pregunta de si son

aplicables o no las normas de la Ley RAC; en palabras del Profesor ARTAVlA si

resultan aplicables tales normas, siempre y cuando desde el punto de vsta instrumental

se trasmitan y respeten los principios esenciales del Arbitraje.

7) Arbitraje Nacional:

Se le conoce tambin como interno o domstico; y puede definirse como aquel,

... celebrado en un pas, de acuerdo con las normas legales de ese pas
y para que tenga eficacia en el mismo. En el arbitraje interno se debern
cumplir las nomas del pas en cuanto a las reglas relativas a las partes,
a la materia que puede ser objeto de arbitraje y a su mbito de
aplicacin." '35

Asimismo, podemos agregar a lo anterior que en este tipo de Arbitraje las partes

deben ser nacionales o residentes del estado donde se realiza, ya que de suceder lo

contrario puede rozar con las caractersticas comnmente atribuidas al arbitraje

internacional. Adems, puede estar referido a bienes o derechos radicados en el mismo

pas donde el arbitraje se desarrolla.

8) Arbitraie Internacional:

Sobre el Arbitraje Internacional tampoco podemos detenernos a realizar un

anlisis exhaustivo, por lo que diremos que la internacionalidad del arbitraje,

'35 GUZMN-BARRON, op. cit, p. 22

 "Se puede derivar de un doble punto de vista y de conexin: a) Subjetivo:
Que las partes en conflicto sean de diferente nacionalidad o posean
diversa residencia, 6) Objetivo: Por el objeto del litigio, pues las pa~tes
pueden ser de una misma nacionalidad o igual residencia, pero si la
relacin es internacional y el lugar donde se desenvolver trasciende las
fronteras del pas que los involucrados ten an en comn, tambin
estaramos frente a un arbitraje internacional."'35

En un mismo orden de ideas, la Ley Modelo de Arbitraje Comercial de la

UNCITRAL coincide con la anterior opinin, al seguir c&erios tanto subjetivos como

objetivos para determinar cuando un arbitraje es intemacional. '"

Para finalizar el Profesor ARTAVIA menciona que en su criterio si hablamos de

Arbitraje Internacional "el concepto de ahitraje debe ser amplio, de manera que incluya

cualquier relacin comercial de intercambio - d e benes, servicios, tecnologa o

conocimientos- entre dos nacionales de diferentes pases. i r 138

9) Arbitraje Voluntario:

Es conocido tambin como convencional. Nos dice el Profesor ARTAVIA que se

le denomina as "por originarse en un acuerdo libre y conciente de las partes, tiene su

fundamento en el principio de la autonoma de la voluntad del derecho privado o libertad

de contratacin . 139
3,

GUZMN-BARRN citado por BELLO (Juan Pablo), El Centro de Conciliacin v Arbiitrae de la

Cmara de Comercio de Costa Rica, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho,
Universidad de Costa Rica: 1996, pp. 16-17
137 Ver artculo 3 de la citada Ley.
138
ARTAVIA, op. cit, p. 74. En esta obra, el lector puede encontrar una mayor explicacin sobre el
Arbitraje Internacional.
13' Ibid, p. 78
 118
En general, cualquier asunto de carcter patrimonial, ya sea de naturaleza civil,

mercantil, agraria, contencioso, familia, y hasta en ciertos casos materia penal; podra

ser objeto de un Arbitraje voluntario.

10) Arbitraie Forzoso:

El Arbitraje es forzoso u obligatorio cuando sin poder hacer uso las partes de su

libre voluntad para decidir si someten su diferendo a un Arbitraje, el legislador es quien

lo impone como nico medio de solucin de a las controversias que surjan en

determinadas materias.

En este caso tan especial,

"El arbitraje no se origina en un acuerdo de voluntades, no existe

clusula arbitral, es el legslador quien lo crea. Por lo tanto, la norma
legal hace las veces de clusula arbitral, con la diferencia de que en este
caso la jurisdiccin ordinaria queda absolutamente excluida" I4O

En Costa Rica encontramos dos casos de ahitraje obligatorio. En primer lugar, el

articulo 25 de la Ley de Monopolios del Instituto Nacional de Seguros; y en segundo

lugar, el artculo 88 del Cdigo de Comercio.

140
ARTAVIA. op. cit, p. 79
 CAP~TULOTERCERO

ANLISIS DEL ARBITRAJE COMERCIAL

COMO HERRAMIENTA EFICAZ

EN LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS ENDOSOCIETARIOS

SECCIN 1: Seccin Introductoria. Justicia Ordinaria. Aproximacin al Arbitraje

Mercantil.

El ser humano est marcado por una caracterstica esencial que lo describe

como un ser potencialmente social, quien necesita de la constante convivencia con sus

semejantes para desarrollarse en los distintos campos de la vida como son en el mbito

intelectual, cultural, profesional, sentimental, deportivo, social, econmico, etc.

Sin embargo la vida en sociedad conlleva una serie de factores calificables tanto

en trminos positivos como negativos. Por el lado positivo hemos de sealar la

posibilidad de superacin personal y grupa1 del ser humano a travs de la interrelacin

humana; pero a la vez dicha interrelacin -enmarcada dentro de cierto contexto-

conduce a la humanidad a enfrentar cotidianamente nuevos retos.

Las relaciones humanas producen definitivamente conflictos, desacuerdos,

incongruencias producto de la individualidad y subjetividad de cada persona as como

de la coexistencia global de mltiples intereses. Para tratar de enmarcar dichas

 120
relaciones dentro de un mismo molde han evolucionado distintos tipos de

organizaciones socio-polticas que permiten armonizar a diferentes masas de personas.

As es como han surgido cdigos de pautas y regulaciones tanto de las

conductas personales como de sus actos y contratos, consagrados en las leyes. Las

leyes son de aplicacin general, imparcial y objetiva hacia la sociedad, cuya

fiscalizacin y cumplimiento corresponde a la autoridad jurisdiccional.

De esta forma, desde muchos aos atrs se ha institucionalizado la justicia en el

Estado y las personas recurren a sus puertas para dirimir sus conflictos. Con el correr

de los aos la cultura del dilogo y conciliacin de intereses ha cedido frente a la cultura

de la disputa y controversia, lo que a su vez ha producido una asistencia masiva y

desmesurada a las instancias judiciales para resolver hasta las mnimas

inconsistencias, producindose una saturacin de la Administracin de Justicia y sus

rganos, retrasando la solucin del conflicto y ahuyentando la aparicin de la justicia.

La garanta estatal girada a favor de las personas de que sus conflictos sern

resueltos, as como que para ello tendrn acceso a la justicia, ha sido recogida en la

mayora de las Constituciones Polticas a nivel mundial, reconocindose como un

derecho fundamental e innegable a cualquier ser humano. Nuestra Carta Magna no es

la excepcin, en su artculo 41 establece: "Ocumendo a las leyes, todos han de

encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona,
 121
propiedad o intereses morales. Debe hacrseles justicia pronta, cumplida, sin
n 141
denegacin y en estricta conformidad con las leyes.

De otro lado los artculos 9, 152 y siguientes constitucionales recogen el control

judicial como funcin estatal representada por el Poder Judicial, en lo que se conoce

como la iurisdiccin comn.

A. SlTUAClON ACTUAL DEL PODER JUDICIAL EN COSTA RICA:

En nuestros das, la "cultura de la disputa actual" ha generado el abarrotamiento

del sistema judicial, provocando la imposibilidad de dirimir a tiempo los conflictos, y

convirtindose a su vez en una prctica reida con los fines constitucionales no solo en

Costa Rica, si no en diversas latitudes del mundo, dejando de ser un problema de

tiquicia desde hace muchos aos.

Un hecho determinante para desencadenar el conflicto social tiene que ver con la

actuacin efectiva o no del Poder Judicial, debido a la cantidad inmensa de casos que

recaen en dicha entidad pblica, que hace imposible la solucin efectiva de los Mgios

judiciales, quedando los mismos retrasados por meses y hasta aos sin llegar a una

sentencia definitiva. Este hecho genera en la sociedad un sentimiento de rechazo, de

descrdito hacia la justicia y hacia aquellos que deben ponerla en prctica.

Est demostrado que el Poder Judicial est colapsado, saturado, pasando por un

momento crtico que lgicamente repercute en la sociedad que no encuentra seguridad

141
Constitucin Poltica, Art. 41.
 122
ni confianza en el rgano que justamente debe velar por ese derecho bsico, universal.

Una estadstica nos ayuda a ejemplificar tal situacin. Para el ao 2001, la cifra de

casos entrados a los juzgados competentes en materia civil segn tipo de juicio (en todo

Costa Rica), correspondi a 72 797 casos. Para el 2002 dicha cifra fue de 73 868

casos. Para el ao siguiente sigui en aumento, llegando a ser de 74 786 casos. De

este modo y tomando como punto de partida el mencionado ao 2001, tal cifra cuatro

aos ms tarde no estaba ni cerca de ser la misma, ya que para el 2004 los casos en

comentario llegaron a sumar 78 287. Se puede apreciar as el aumento constante de

casos de ao en ao, unas veces moderado, otras repentino y abrumador; que

142
lamentablemente desencadena en la asfixia de las instancias judiciales.

La administracin de justicia es la herramienta de que se vale la sociedad para

solucionar los conflictos, subordinando su accionar a ella y respetndola en todo

momento. Es obligacin de la Administracin de Justicia controlar dichos conflictos,

reducindolos a su mnima expresin, ya que es imposible erradicarios del todo.

Nuestro ordenamiento jurdico, con estructuras, normas y codificaciones obsoletas se

ve claramente superado por estos conflictos lo que de por s ya debera ser alarmante.

Por ejemplo se resea el extracto de un comentario realizado en el 2005 por el

Dr. DE GORGOLAS sobre la situacin de Espaa con respecto a la saturacin judicial:

"La situacin no es sencilla. Hablamos de un problema que necesita,

tiempo, medios y recursos para solucionarse. La sociedad percibe que
acudir a un tribunal es una quimera y, a veces, en funcin del juzgado
que le toque a uno, una lotera caprichosa, refirindose al tiempo de
resolucin del asunto." ' 4 3

142
Fuente: Oficina de Planificacin del Poder Judicial, En: www.poder-iudiual.qo-CT
143DE GORGOLAS (Ignacio). Tribuna de Opinin Coste de la Justicia v Soluciones Extraiudiciales.
Revista ACAM, 06 de octubre de 2005.
 123
En Sudamrica, se hacen or las palabras de PREZ-ROSAS PONS quin

citando a otros autores destaca la ineficiencia del sistema judicial:

"Cantuarias Salaveny y Arambun Yzaga, sealan que las razones que

explican la demora en la Administracin de Justicia son muchas. Una de
las ms comunes y fcilmente comprobable es la masfcacin de las
causas en el Poder Judicial, debido a la cantidad de casos que se
someten a su resolucin. " ' 4 4

Con respecto a este tema, en Costa Rica el Lic. PARS '45 ha expuesto una

interesante panormica del asunto a nivel latinoamericano a partir de los aos ochenta

del siglo pasado. Manifiesta que el sistema democrtico tradicional en el que vivimos

debe ser replanteado, otorgndose una mayor participacin efectiva a la sociedad civil

en los procesos de toma de decisiones de los Sistemas Polticos. As:

"... el sistema de justicia estatal, ejercdo por el Poder Judicial no es

suficiente ni adecuado para resolver todos los conflictos que se
presentan en la sociedad. Ello no implica necesariamente que el Poder
Judicial no funcione adecuadamente, sino que el universo de conflictos
en una sociedad rebasa la solucin adversaria1 a travs del litigio. Hay
muchsimos conflictos que por su naturaleza, su complejidad o b& su
falta de complejidad, requieren de mecanismos distintos para su
solucin, tales como la mediacin, la conciliacin y el arbitraje".'*

Sin embargo, el Poder Judicial no es el nico culpable de que se impida la

consecucin de la justicia de manera pronta y cumplida, sino que dicho fenmeno

corresponde en su mayora a los principales intermediarios y adores jurdicos;

hablamos de los abogados. El profesional en derecho ha olvidado que su misin es

asesorar a los clientes a nivel jurdico, proteger sus intereses y amonizarlos en lo

PREZ-ROSASPONS (Juan Jos6). "Poder Judicial y Arbitraje ( ~ e r )Una , relacin simbitica?, En:
www.servilex.com.pe
Exdirector del Droarama de Resolucin Alterna de conflictos del Poder Judicial de Costa Rica
146
PAR~S ( ~ e r n G d 4Resolucin
, Alterna de Conflictos. La exper,encia de Costa Rica. Revisa IVSTITIA,
No 161, Ao 14, p. 23.
 124
posible con los de los dems ciudadanos. Debe por lo tanto, intentar por todos los

medios legales la satisfaccin de los intereses de su cliente y erradicar el problema lo

ms rpido posible para que aquel vuelva a casa satisfecho por su intervencin y con

seguridad jurdica de la situacin en la que se encuentra.

Muchos profesionales en Derecho contrariamente a su funcin, han

incrementado el uso de prcticas desleales en la tramitacin de los Itigios tendientes,

tendientes a la dilatacin de los procesos, trabndolos e impidiendo su resolucin,

encaminadas todas estas prcticas a lo que se ha llegado a conocer como Terrorismo

Procesal. Tal situacin ha hecho que las personas involucradas cada vez confen

menos en la labor del Poder Judicial, adems de que dejan de creer en valores y

principios sobre los cuales se han construido nuestras democracias.

En un mismo orden de ideas se ha sealado que:

"La falta de una adecuada educacin en el manejo del conflicto, hace que
se sigan utilzando modelos mas o menos sofisticados de pelea o huda,
con el agravante de que, en lugar de proporcionar una respuesta r& i &a y
eficaz, dichos modelos desarrollan una larga etapa de resisteylcja y
agotamiento que llevan al individuo a un nivel de estrs crnico" '?

Lo anterior con referencia a la asistencia a instancias judiciales ante un conflicto,

donde la huida o pelea sugiere el hecho de depositar la solucin y tramitacin del caso

en el Juez, sin la bsqueda del dilogo entre las partes.

Por ejemplo, en el caso de Costa Rica un estudio de opinin realizado por la

Consultora \nterdisciplinaria de Desarrollo (C\D), afiliada al Instituto GALLUP, en

147
ARAUJO GALLEGOS (Ana Margarita). Neqociacin, Mediacin y Conciliacin. Cultura de diloqo para
la transformacin de los conflictos. Investigaciones Jurdicas S.A., 2002, p. 18.
 125
diciembre de 1994, concluy con respecto a la justicia determinados resultados: la

justicia en nuestro pas es vista como lenta; la justicia fue calificada de inoportuna por

un 41%; luego un 42% de las personas consideraban al momento de la encuesta que al

acudir a los tribunales son afectadas negativamente por el alto costo econmico de los

procesos judiciales, por la tensin y angustia que les provoca ir a juicio un 21%, por ser

objeto de discriminacin social un 12%, y por discriminacin familiar y rechazos un

11%.148Ahora doce aos despus Cual puede ser la opinin de los costarricenses?.

A tal propsito, el abogado debe volver a capturar la esencia de su labor que no

se encuentra en el litigio compulsivo y a ultranza, si no en la lucha por una

culturalizacin general que abra nuevos horizontes en la bsqueda no slo de la

justicia, sino de una justicia de mejor calidad, ms eficiente, ms pronta.

Lo anterior por cuanto como seala el jurista colombiano BARATTA con evidente

razn, en muchas ocasiones la intervencin jurdica del aparato estatal en vez de

permitir una tramitacin pacfica de conflictos tiende, por el contrario, a agravar la

situacin.149

B. EL ARBITRAJE COMO MEDICINA EFECTIVA A LA ENFERMEDAD JUDICIAL:

Frente a este panorama oscuro del sistema judicial estatal, enmarcado dentro de

una situacin de colapso tanto por el abarrotamiento cuantitativo de expedientes, como

cualitativo en los dictados de resoluciones carentes de un buen desarrollo y anlisis por

148
PAR~S,op. cit, p. 24.
149
ARAUJO, op. cit, p.19
 126
parte de los jueces que no cuentan a su favor con el tiempo y la capacitacin

necesarios; surge una luz que ilumina un posible sendero que clarifique la angustiante

situacin tanto para los funcionarios judiciales, los usuarios de la justicia y los

abogados: la Resolucin Alterna de Conflictos (RAC).

El paquete del RAC esta conformado por las tcnicas de la mediacin,

conciliacin y arbitraje; todas extrajudiciales. Se debe aclarar que el Poder Judicial tiene

el monopolio de la accin jurisdiccional del Estado, pero no tiene el monopolio de la

justicia, en palabras de Hernando PARIS, lo cual denota el incentivo que se debe crear

entorno al acceso de distintos medios que puedan proveer soluciones a los conflictos y

permitan el acceso a la justicia.

Sobre el arbitraje, como instrumento alterno a la va judicial se manifiesta que:

"... el arbitraje, alcanzando un valor superlativo, ubicndose como un

medio alternativo de solucin, para colaborar con el ordenamiento
jurdico en la descongestin del sistema y su fluidez procesal. Su objetivo
no es el de ubicarse por encima del Poder Judicial, ni mucho menos
eliminarlo, el fin del arbitraje es colaborar con el ente responsable de la
administracin de justicia hacindose cargo de todos aquellos litigios
entre particulares, en el que las partes soliciten de comn acuerdo la
intervencin de un tercero en el cual depositan absoluta confianza." 'SI

Por otro lado se contina reconociendo la importancia de liberar los despachos

judiciales de conflictos fuera del mbito del orden pblico:

"Sera recomendable potenciar los mtodos extrajudiciales, de arbitraje,

mediacin y conciliacin, de cara a descongestionar los juzgados.. .l a s
soluciones extrajud~cialesrelacionadas con el arbitraje y la mediacin,
adems de consolidar el buen gobierno en la empresa, pueden ser una

150
FILARTIGA (Camilo Jos). "El arbitraje", En: www.servilex.com.~e
 de las recetas mgicas que ayude al pequeo empresario a mitigar el
coste de la justicia. Para que se implanten en nuestro pas, ser
necesario contar con profesionales independientes que puedan asumir la
figura del rbitro. Estamos convencidos que muchos de los lectores de
esta revista on Iine tienen la experiencia y el potencial para convertirse
en rbitros." 15'

lncluso se visualiza en otras latitudes el fuerte inters de distintos grupos

econmicos de potenciar el arbitraje mercantil en concreto. Para lograr este objetivo a

mediano plazo, es necesario que la Administracin se haga eco del sentir del colectivo

empresarial y disee una campaa institucional de cara a que tanto el ciudadano en

general, como el empresario en particular, conozca las ventajas del uso de las

soluciones extrajudiciales en los conflictos. Una campaa que utilice los medios ms

potentes preferentemente, televisin, lnternet o vallas publicitarias para dar a conocer

las ventajas objetivas de rapidez y ahorro de costes que supone el procedimiento

arbitral.

Finalmente DE GORGOLAS resume el sentir de quines investigamos en estos

temas con la siguiente frase, de cara al futuro: "Trabajemos en desjudicializar la vida

diaria. Asumamos que existen otras vas tan o ms idneas para resolver la mayora de

los litigios y contribuiremos a crear un mecado y un entorno ms apropiado para un

152
crecimiento sostenible.i r

Ya habamos mencionado en su oportunidad que nuestra Constitucin Poltica en

su artculo 43 seala que cualquier persona tiene el derecho a dirimir sus diferencias

patrimoniales por medio de rbitros, aun cuando exista un litigio pendiente.

15' DE GORGOLAS, op. cit, p.1

'51 DE GORGOLAS, OD. cit, p.2
 128
Posteriormente en 1997 se promulg la Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y

Promocin de la Paz Social, la cual se constituye en el principal bloque de legalidad que

sustenta estos mecanismos RAC como medios alternos de acceso a la justicia.

De esta manera se conceptualiza la disposicin legislativa nacional para brindar

las diferentes opciones a los ciudadanos para dirimir sus conflictos, lo que conlleva no

slo alivio para los pasillos de los despachos judiciales, sino alivio en el nimo y bolsillo

de los usuarios; esto por cuanto son instrumentos de justicia que pretenden socavar los

problemas en menor tiempo y generalmente obteniendo una solucin que acaba con la

raz del problema.

Hay que entender -sin embargo- que los mecanismos RAC no significan una

desnaturalizacin del Poder Judicial, si no que se convierten en fieles coadyuvantes y

soportes de este poder de la Repblica, el cual continua siendo de acceso para los

casos que por su imperativo legal, importancia u otras razones sea requerido en lugar

de un mecanismo alterno.

Nuestra jurisprudencia de la Sala Primera ha reconocido la ventaja que implica la

utilizacin del Arbitraje como medio idneo en la descongestin de los despachos

judiciales:

"VI. Previamente a considerar los agravios, conviene tener presente que

el proceso arbitral es una alternativa a la justicia ordinaria y que su
justificacin ms relevante es la de permitir una va ms expedita, menos
formal y ms certera para la solucin del conflicto. Supone, por
consiguiente, un proceso al que las partes acuden, voluntariamente,
mediante el acuerdo arbitral, no solo por razones de tiempo, sino tambin
por ser ms consecuente con la naturaleza de la controversia. De all que
normalmente se designa como juzgadores a personas con experiencia
 especfica en la materia del debate, seleccionados, directa o
indirectamente, por los propios contendientes. Al ser, por definicin, un
proceso alternativo, es consustancial a su naturaleza que las autordades
del orden judicial tengan en l la menor injerencia posble. Nuestra
legislacin, gradualmente, ha ido reconociendo y enfazando esta
autonoma. Por eso, actualmente no es el arbitraje, como lo fue hasta un
pasado reciente, un procedimiento especial mas dentro del proceso civil,
con reiteradas participaciones de los tribunales ordinakw en sus
diferentes estadios. En la Ley Sobre Resolucin Alterna de Conflictos y
Promocin de la Paz Social, No. 7727 de 9 de diciembre de 1997,
aquella injerencia fue reducida a su mnima expresin. Hoy, en ejercicio
de la autonoma de la voluntad se permite a las partes hasta determinar
el contenido del procedimiento, sin otra restriccin que la de respetar los
principios del debido proceso, el derecho de defensa y el de
contradiccin. (Art. 39 de esa ley). La desvinculacin con la justicia
ordinaria, se ha llevado hasta prohibir que las autoridades judicales
puedan siquiera ser investidas como rbitros (Art. 25 in fne)."'53

En el trabajo de investigacin que nos atae, se presenta el estudio del Arbitraje

Mercantil como herramienta ideal y eficaz para dirimir los conflictos endosocietarios en

el mbito de las Sociedades Annimas, las cuales sobra decir, se han convertido en los

principales agentes econmicos del mundo a partir de la mitad del siglo pasado por sus

especiales caractersticas, ya evaluadas con anterioridad.

El arbitraje, como sistema extrajudicial para solventar las diferencias, resulta a

todas luces ms eficaz que asistir a la justicia ordinaria estatal. En el Derecho

Comercial, cuya caracterstica es la celeridad que deben tener todos sus actos con el fin

de adaptarlos a las cambiantes situaciones econmicas, sociales y financieras de cada

momento, es muy til y casi imprescindible el arbitraje.

Por la va judicial los actores del proceso corren el grave riesgo de enfrentar

gastos y lucro cesante de mayor cuanta que el valor mismo de lo ventilado en el litigio,

con razn de la demora en la expedicin de la sentencia que ponga fin a ste, merced a

153
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 05 de las 15110 horas del 15 de enero del 2003.
 130
lo que el Dr. CERTAD denomina como el Tortugukmo Judicial. Por lo tanto exponer a

una Sociedad Annima a que quede paralizada por un lapso oscilante entre 3 y 5 aos

con respecto a la resolucin de un conflicto a su interno, es condenar a sta de

antemano al ms rotundo fracaso, en palabras de SYRO GIRALDO.

Por lo tanto es comprensible la creciente prctica de incorporar en los contratos

mercantiles y pactos sociales de Sociedades Annimas la conocida clusula arbitral,

que seala la obligacin que contraen las partes de someter a la decisin arbitral todas

las diferencias que puedan surgir del contrato o algunas de ellas.

El arbitraje mercantil resulta una excelente va para dirimir los conflictos que

surjan de la actividad ordinaria y extraordinaria de una sociedad annima, pues como

se ver ms adelante en el caso de los arbitrajes institucionales existe un promedio de

6 meses para la tramitacin total del conflicto, variable ligeramente en cualquier

extremo, pero gil de todas formas.

Como fundamento de lo anterior pueden rescatarse unas lneas de la Resolucin

346 del ao 2003, emitida por nuestra Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia:

"V.- La Carta Magna consagra en su artculo 43 -no 42 como se indica

en el recurso- el derecho fundamental de toda persona de terminar sus
diferencias patrimoniales por medio de rbitros, an habiendo litigio
pendiente. A partir de la promulgacin de la Ley nmero 7727 9 de
diciembre de 1997, Ley sobre Resolucin Alterna de Canilctos y
Promocin de la Paz Social (Ley de RAC), esta forma altema a la
jurisdiccional cobr importancia, entre otras cosas, por constiturse en un
medio para combatir la mora judicial, al tener como una de sus
caractersticas fundamentales la celeridad. Es un proceso senclo, sin
muchas gestiones dilatorias, ni trmites bumrticos en las reduciones
del Tribunal arbitral. Se trata, en suma, de un procedimiento que
garantiza los principios constitucionales de justicia pronta y cumplida.
 131
Precisamente, para dar cumplimiento a ese paradigma, el legislador
previ, en el artculo 56 de la referida Ley, la renuncia al derecho de
objetar. Al efecto estableci: "Considrase que renuncia al derecho de
objetar la parte que sigue adelante con el arbitraje, a sabiendas de que
no se ha cumplido alguna disposicin convenida o algn requisito de la
presente ley, sin expresar su objecin a tal incumplimiento dentro dd
trmino de diez das, contados a partir del momento en que sepa de ese
incumplimiento.? Por otro lado, el numeral 39 ibdem precepta, en su
prrafo final: mLasnormas procesales de la legislacin costanicense
integrarn, en lo que resulte compatible, el procedimiento arbitral.?

Existe una mayor garanta en la decisin al ser los rbitros en su mayora

seleccionados por las partes o por el Centro institucionalizado escogido. Adems de

que los rbitros seran seleccionados segn la especialidad de la materia, asegurando

un manejo ms profesional en el mbito tcnico y jurdico del caso, explorando hasta

los lmites la vastedad del conflicto en el mbito legal, convirtindose en agentes

idneos para solventar el problema. De otro lado, la privacidad con que se labora en el

mbito arbitral permite que la Sociedad Annima permanezca fuera de cualquier foco

pblico, escapando de la oportunidad de publicitar las divergencias.

Adems, el arbitraje mercantil no hace excepcin alguna en r e M n con el

respeto al debido proceso, veamos:

"V.- En el trmite de los procesos arbitrales, como asimismo es requerido

en los jurisdiccionales, debe asegurarse la rigurosa aplicacin de los
derechos y garantas de ndole procesal. Cuando el Tribunal se aparta de
los cauces que permiten afianzar la posibildad real de acceso a la
justicia y de defensa, el laudo podr ser pasible de anlisis por parte de
la Sala de Casacin, en virtud del establecimiento de un recurso de
nulidad, por dictarse, precisamente, en contravencin al principio del
debido proceso, garante de aqullos, como as lo contempla el artcu/o
67, inciso e), de la Ley sobre Resolucin Altema de Conflictos y
Promocin de la Paz Social. En el recurso de nulidad ante esta Sala, en
esencia, se atribuye al Tribunal un mal manejo del proceso, en lo
relacionado con la prueba pericial, apresurndose a dictar el laudo,
cuando estaba pendiente un pronunciamiento del perito en tomo a la

154
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 346 de las 11335 horas del 18 de junio del 2003 .
 especificacin de los perjuicios resultantes del costo alterno de mantener
cerrada la planta de procesamiento, durante el perodo necesario para
realizar las obras de reparacin del piso, incluyendo los salarios a
cancelar a los empleados en ese lapso. A juicio de la empresa
recurrente, ese proceder viol el debido proceso ... VI//.- No existe, en
modo alguno, violacidn al debido proceso, antes bien, el Tbunal ha
tramitado y dispuesto todo lo concerniente a la prueba pericial con buen
tino y era tambin extempornea la presentacin del informe con el que,
segn la reconventora, se desglosan y resumen los costos fijos totaks y
unitarios en los diferentes niveles de produccin, cuando ya la etapa
probatoria haba definitivamente precluido y lo procedente era didar el
laudo dentro del respectivo plazo legal."'55

Creemos que una Sociedad Annima sometida a un arbitraje mercantil, manejar

de forma ms positiva sus conflictos a lo interno, y a lo externo se mostrar fuerte,

confiable y realzar su credibilidad, aspectos sumamente importantes en el actual

panorama econmico.

C. ALGUNAS ACOTACIONES FINALES SOBRE LA JUSTICIA ORDINARIA EN

RELACIN CON EL ARBITRAJE COMERCIAL:

Finalizamos con el pensamiento de dos importantes juristas de nuestro pas

sobre la temtica tratada, que en mucho se asemejan con las consideraciones

anteriores, pero que a su vez son refrescantes por la experiencia que han tenido ambas

personalidades en la prctica profesional.

En primer lugar considera el Dr. MORA'^^, que el Arbitraje Comercial si resulta

ser una solucin alterna interesante, aunque no lo suficientemente difundida entre los

abogados. Esto por cuanto an cuando los Centros de Arbitraje han realizado algn tipo

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 751 de las 1650 horas del 02 de octubre del 2002.
156
Fernando Mora (2006), AnSilisis del arbitraje comercial como herramienta eficaz en la resolucin de
conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Mora, Bolaos y Asociados, 07 de Abril.
 133
de campaa; los mismos se han centrado en convencer a los distintos sectores

empresariales y no a los Abogados; cometiendo con ello un yerro, ya que al no

convencerse a los Abogados de la utilidad del mecanismo, siendo stos quienes

recomiendan a los clientes los procedimientos a seguir, no se difunde adecuadamente

la utilidad del procedimiento arbitral.

Agrega adems que todo este movimiento del arbitraje en Costa Rica se inici y

se sigue propulsando por los mismos gestores de siempre, los cuales pertenecen a un

mismo mbito (un ncleo que se ha interesado por la idea). Sin embargo, manifiesta

que puede venir un cambio interesante, ya que en estos momentos comienzan a salir

algunas generaciones de Abogados que han recibido alguna formacin acadmica en

arbitraje. No obstante, la gran masa de Abogados no lo conocen, y debe recordarse que

las personas temen lo que no conocen, entonces al no haber sido formados en esta

materia, probablemente piensen que se trata de un mecanismo un poco esotrico, raro,

complejo (que no lo es, ya que resulta mucho ms simple que manejar un juicio

ordinario o abreviado), pero talvez por estas razones es que se considera que el

Arbitraje en general no est teniendo el desarrollo que podra tener.

En su criterio, existe por parte de la Sala Primera de la Corte Suprema de

Justicia (la cual conoce de los recursos y nulidades de los procesos arbitrales), una

actitud un tanto negativa al considerar que el Arbitraje es sinnimo de una justicia

elitista. Lo cual para el Dr. MORA resulta lamentable, porque los Magistrados no han

enfocando el Arbitraje como un mecanismo para desahogar el volumen de casos

asumidos por el Poder Judicial, sino que han tomado la posicin de que siendo el

Arbitraje una justicia pagada solo est al alcance de los ms fuertes econmicamente.
 134
Nos comentaba en la entrevista efectuada, que desde el inicio del movimiento de

divulgacin de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, la esperanza y

deseo de quienes como l iniciaron en nuestro pas el movimiento, fue la idea de

introducir aquellas reformas que fueran necesarias para que la Sala Primera diera

prioridad a los procesos arbitrales que llegarn para su conocimiento, pero en virtud de

la posicin antes mencionada por parte de esta Sala, el inters en discutir esta

posibilidad ha sido nulo. De esta manera, nos manifestaba que la Sala sigue ingresando

estos asuntos en la corriente normal de trmite y discusin, con lo que no se beneficia

al arbitraje que sigue siendo en su criterio un procedimiento mejor, acelerado, que

beneficia a las partes; pero que tiene ese problema referido a que debera gozar de un

trmite privilegiado ante la Sala Primera.

Siempre en relacin con la posicin de la Sala Primera de considerar al Arbitraje

como un procedimiento elitista, acota el Dr. MORA que tal posicin es incorrecta; su

fundamento: la experiencia profesional en este campo. Nos deca que como rbitro de

diferentes Centros de Arbitraje, ha visto llegar lo mismo casos millonarios o

insignificantes (desde un punto de vista monetario). Adems, nos deca que entre los

rbitros existe un acuerdo tcito sobre la amplitud de criterio; por lo que se aboga por el

arbitraje sin importar el tipo de causa, sea cuantiosa o no; ofrecindose as la

posibilidad de acceso al sistema para cualquiera.

De su parte, el Dr. ARTAVIA'~~

nos manifestaba en la entrevista realizada, en

sentido similar, que en la prctica ha tenido conocimiento de que muy a menudo se

157
Sergio Artavia (2006), Anlisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la resolucin de
conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Zurcher, Odio & Raven Asociados, 28 de Abril.
 135
presentan casos a los Tribunales que podran resolverse en la va arbitral, esto porque

en materia societaria no ha habido la implementacin de clusulas arbitrales que si ha

habido en otro tipo de contratos. De este modo, las sociedades utilizan la clusula

arbitral muy poco, y eso origina que los conflictos que se deriven del contrato de

sociedad sean analizados en la va judicial. Considera que vamos despacio en este

tema, y que hay que darle un tiempo para que este tipo de asuntos comiencen a

ventilarse en la sede arbitral. Para ste jurista, en los Tribunales no hay una respuesta

adecuada para los asuntos societarios as como para otro tipo de asuntos, ya que la

justicia es lenta, adems no hay un conocimiento completo de b s temas vinculados con

conflictos entre socios, hay un desconocimiento no solamente del aspecto de fondo si

no tambin de la mecnica procesal para darle una respuesta rpida e inmediata a este

tipo de conflictos.

Coincide con el Dr. MORA en cuanto al hecho de que a los abogados les hace

falta mas informacin, aunque cree que en general ha habido un importante avance en

el arbitraje para la resolucin de cualquier tipo de conflictos. Nos comentaba que

ejemplo de ello, si se hace un anlisis retrospectivo a la fecha de promulgacin de la

Ley RAC , es que antes de la Ley RAC en Costa Rica no haba arbitraje. Pero

considera que despus de dicha Ley, si ha habido cierta cuturizacin del uso del

arbitraje en trminos generales, y los nmeros lo determinan. ya que se ha pasado de

un caso cada dos aos o tres aos a un promedio de cien o ciento veinticinco casos al

ao, lo cual es significativo.

Para el caso especfico de sociedades, considera el Dr. ARTAVIA, que falta

mayor apoyo y mayor conciencia, porque si todos los abogados introdujeran en las
 136
constituciones de sociedades o en las sociedades existentes la clusula, tal

circunstancia solventara muchos de los problemas.

SECCIN II: Anlisis de conflictos endosocietarios susceptibles de Arbitraje

Comercial.

A. PARTE GENERAL. REQUISITOS PARA LA ARBlTRABlLlDAD DE UN

ASUNTO.

Previo a realizar un anlisis de los actos societarios que se pueden distinguir

como los ms usuales de encontrarse en situacin conflictiva, debe necesariamente

hacerse referencia al aspecto de la arbitrabilidad de un asunto en general, para caer en

el anlisis posterior de la arbitrabilidad de la materia mercantil en especfico. Debido a la

especialidad de la actividad societaria y su mbito de accin, el estudio que prosigue y

su interiorizacin brindarn las pautas para dirigirse adecuadamente al anlisis de los

actos susceptibles de esta va.

Quienes se manejan dentro del campo del arbitraje y las sociedades mercantiles,

en especial la Sociedad Annima, encontrarn que no existe un grupo de reglas

inmutables, taxativas y definitivas que permitan catalogar la materia de arbitrable o no.

Sin embargo la doctrina y jurisprudencia nacional as como la comparada han permitido

vislumbrar tres factores bsicos, cuyo anlisis ayuda a determinar la va a seguir dentro

de la disyuntiva comentada, as como a nivel general para cualquier tipo de asunto.

 137
Por un lado nuestra Ley No 7727 conocida como Ley sobre Resolucin Alterna

de Conflictos y Promocin de la Paz Social, en su artculo 18 prrafo segundo

establece: "...Podrn someterse a ahitraje las contmversas de orden patrimonial,

presentes o futuras, pendientes o no ante los tribunales comunes, fundadas en

derechos respecto de los cules las partes tengan plena disposicin y sea posible

excluir la jurisdiccin de los tribunales comunes...n 158

Resaltan de la lectura de dicha norma, tres aspectos legales para la arbitrabilidad

de un determinado asunto. En primer lugar debe tratarse de un conflicto de orden

patrimonial; en segundo lugar, se hace referencia a la disponibilidad de los derechos en

conflicto por las partes, y finalmente a que dicho asunto pueda ser extrado de la

jurisdiccin comn.

De manera muy acertada el autor GARITA GONZALEZ'~'seala que la materia

que no cumpla con esos tres requisitos no debe entenderse como inarbitrable, sino que

no resulta conveniente su sometimiento a esta va por los intereses que encierran, las

partes, el inters estatal, etc. Esto se puede ver enmarcado dentro de una corriente Pro

Arbitraje que entienda la susceptibilidad de esta va como regla general y su

inaccesabilidad como la excepcin.

Continuamos entonces con una revisin de los requisitos anteriores para

profundizar en su conceptualizacin:

158
Ley de Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social, Art. 18
159
GARITA, op. cit, p. 37
 1) Patrimonialidad:

Ya hemos mencionado en varias ocasiones que nuestra Constitucin Poltica en

su artculo 43 consagra la posibilidad de que toda persona remedie sus diferencias

patrimoniales por medio del arbitraje; as la patrimonialidad de la materia se constituye

en un factor importante pero no determinante por s solo.

Adems el artculo 2 de la Ley RAC manifiesta lo siguiente: T o d a persona tiene

el derecho de recumi al dilogo, la negociacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje

y otras tecnicas similares, para solucionar sus diferencias patrimoniales de naturaleza

disponible i r.160

Cuando nos referimos a la patrimonialidad del conflicto lo que se intenta

transmitir, en palabras de Hernando PARIS, es que:

"El objeto de dicho conflicto, el objeto de la controversia, debe ser

susceptible de valoracin patrimonial. No necesariamente el objeto debe
ser patrimonial, pero debe ser susceptible de valorarse econmicamente
de la misma fonna que debe ser susceptible de tal valoracin todo objeto
o prestacin de la obligacinjurdicar1. "'

La patrimonialidad del objeto en los trminos explicados es lo que otorga la

facultad de coaccionar a las partes involucradas al cumplimiento del laudo, debido a

que las acciones estatales con referencia a las obligaciones, recaen en el patrimonio del

deudor. En relacin con ello debemos recordar que el laudo produce cosa juzgada

160
Ley de ?esolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social, Art. 2
161
PAR~S,op. cit, p. 26
 139
material y tiene ejecutabilidad inmediata.'61 Vemos cmo se fonna un lazo de sujecin

patrimonial, elemento de la relacin obligacional ya que la sujecin personal carece de

constitucionalidad en la rama civil-mercantil.

El jurista costarricense ARTAVIA seala que:

... una cuestin es patrimonial cuando versa sobre bienes o intereses,

que posean naturaleza, relevancia, valoracin y apreciacin econmica.
Tal naturaleza puede ser patrimonial pero sin trascendencia dinerara,
simplemente afectiva o de reconocimientojurdico. " '63

Esta observacin de ARTAVIA arroja un comentario necesario, el cual es denotar

que a pesar de la existencia de objetos que escapan de la arbitrabilidad por distintas

razones (familia, ambiental, administrativo) y que en primera instancia no gozan de la

patrimonialidad (por ejemplo casos de filiacin, estado civil, etc.), en sus efectos

posteriores y secundarios al acto jurdico inarbitrable, se generan distintos actos de

carcter patrimonial que s gozaran del privilegio alterno en la solucin de conflictos

(por ejemplo, despus de determinar la filiacin de un nio y establecer la pensin

alimentaria, se podr arbitrar consecutivamente los nuevos reajustes).

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia al respecto ha establecido que:

"VI. El proceso civil, conforme a los principios generales del Derecho

es eminentemente dispositivo. En algunos aspectos este
principio se ha atenuado, sobre todo cuando en las jurisdicciones
especializadas derivadas del civil es necesario apreciar con un sentido
de mayor realidad los aspectos econmicos o sociales en juego. Pero
ello no debe ocurrir en materia patrimonial, por ser absolutamente
disponible. De aqu, entonces, en materia arbitral rige en la forma ms

162 Ley de Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social, Art. 58

163
ARTAVIA, op. cit, p. 137.
 absoluta la mxima judex secundum allecrata et probata ~artiumdecidere
debet. Porque en el proceso arbitral solo puede discutirse matetia
pattimonial eminentemente dispositiva, y son las partes quienes incluso
definen el proceso a seguir. Si bien en este tipo procesal se ha previsto el
uso de la prueba para mejor proveer es de suyo que a ella los rbitros
deben acudir solo en casos excepcionalesI cuando de lo discutido por /as
partes y /a prueba ofrecida es necesatio clarificar algn aspectoI pero
jams sobre temas fuera del debate o sobre prueba impertinente o no
ofrecida porque entonces se estaran socavando los principios del
arbitraje."'64

2) Disponibilidad: inters particular vs inters social:

Posiblemente nos encontramos frente al requisito que genera mayor debate entre

las disposiciones legales nacionales y la doctrina mayoritaria, tanto en el mbito

nacional e internacional, y que en el fondo obedece a una discusin de la concepcin

del derecho (como Orden Jurdico) que se interpreta.

Al igual que la patrimonialidad el presente elemento de la disponibilidad

encuentra sustento en los artculos 2 y 18 de la Ley RAC. La importancia de que el

objeto del conflicto sea disponible por las partes recae en que podra producirse la

nulidad del laudo de ocurrir lo contrario.

Hernando PAR~Sseala que la disponibilidad debe verse desde dos vertientes;

una absoluta cuando el objeto de la controversia resulta indisponible para toda persona

bajo cualquier circunstancia (podemos referirnos a las disposiciones sobre el capital

social en nuestro Cdigo de Comercio que resultan indisponibles para los socios) y en

un sentido relativo cuando se hace el examen con respecto a las partes en disputa,

'@Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 268 de las 16:lOhoras del 03 de abril del 2002.
 141
donde el objeto puede ser disponible en una perspectiva general pero en la

circunstancia especfica no lo es para las partes.

Sobre este tema ARTAVIA seala que:

"Una materia es disponible cuando est en el comercio de los hombres,

es decir cuando los sujetos tengan respedo de ella poder de disposici6n,
negociacin o renuncia. El trmino disponibilidad tambin tiene relacin
con las materias donde el Estado no interviene regulando o excluyndda
de la negociacin de los particulares."

El tema de la disponibilidad es el eje central de la determinacin de la

susceptibilidad de arbitrar una materia debido a que no existe una regla taxativa o

solucin definitiva que permita enumerar una lista de dichas materias; por lo tanto tratan

de compenetrar parmetros de distintos autores para guiar la solucin. As unos abogan

por el carcter de orden pblico de la materia y otros por la existencia del principio

dispositivo en el proceso que se trate.

Contina diciendo ARTAVIA que la indisponibilidad se puede reflejar de dos

maneras, sea en el plano normativo por disposiciones legales, o desde el ejercicio del

derecho por parte de su titular. Este segundo punto seala que cuando existe de por

medio un inters social o pblico del Estado, se establecen potestades legales a favor

de la Administracin Pblica y vas concretas para resolver los diferendos donde

medien los citados tipos de intereses.

165
ARTAVIA, op. cit, p. 135.
 142
En conversaciones sobre este tema de la disponibilidad con el Dr. Gastn

CERTAD ' 6 6 , e1 jurista nos ha hecho diversas manifestaciones de gran importancia para

la visualizacin de este problema circunscrito a la materia societaria; las cuales

mencionaremos de seguido pero profundizaremos ms adelante '". Un primer punto

que rescata el reconocido mercantilista es la proliferacin de clusulas arbitrales de

contenido general en cuanto a su mbito de aplicacin (en los pases desarrollados)

que reconoce una tendencia aperturista por parte de los "nuevos socios" a solventar

prcticamente la totalidad de los conflictos endosocietarios (entendiendo por stos,

conflictos entre socios o alguno de ellos contra la sociedad en gran mayora) en la va

arbitral.

Sin embargo, el Dr. CERTAD con base en un estudio de doctrina y jurisprudencia

comparada as como el conocimiento que la prctica en esta materia le da, vislumbra un

entorpecimiento de tan noble intencin societaria por parte de nuestros legisladores. La

manifestacin anterior parte de la premisa de que las limitaciones a las materias

arbitrables en Costa Rica, no hacen distinciones de las ramas jurdicas en donde

potencialmente operara el arbitraje, siendo el caso especfico la materia societaria.

En el caso especfico, el jurista ha manifestado que deben conceptualizarse dos

trminos para entender la especialidad del tema en el arbitraje endosocietario. Comenta

que ante el conflicto endosocietario concreto debe esclarecerse la naturaleza del inters

a tutelar donde ser Inters Individual en tanto se haga referencia al socio en s mismo

Certad Gastn (2006). Anlisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la resoiucin de
conflictos endosocietarios. Entrevista: KPMG, Forum. 06 de marzo.
16' Al respecto el Lector tambin puede consultar del mismo autor el artculo de revista denominado
"Reflexiones sobre la clusula arbitral y el nombramiento de rbitros en materia societaria", publicado en
la Revista Acta Acadmica de la Universidad Autnoma de Centro Amrica, No. 36, San Jos, Costa
Rica, Mayo 2005, pp. 155 y SS.
 143
o Inters Social en el caso de referirse a la sociedad annima como tal, amparada por

la ley y que arroja la inarbitrabilidad de la materia por la indisponibilidad del derecho

examinado.

As el tema de la disponibilidad en materia de derecho societario especficamente

de Sociedades Annimas toma un nuevo rumbo que implica un anlisis ms exhaustivo.

Contina manifestando el Dr. CERTAD que la naturaleza del Inters tutelado y su titular

determinar la arbitrabilidad de la materia, convirtindose en factor clave. Esta

innovadora visin es la que permite sealar la falta de especialidad tcnica con la que

se tratan los lmites de la materia arbitrable en nuestro cuerpo normativo nacional, lo

cual perjudica a los agentes societarios ya que ha implicado una reduccin de variables

sometibles a arbitraje por torpeza legislativa.

3) Posibilidad de excluirse de los tribunales ordinarios:

Para poder comentar este requisito debe partirse desde una ptica negativa, ya

que se exponen los tres supuestos de inarbitrabilidad de un conflicto, los cuales por

ende suponen la imposibilidad de ser extrados de la jurisdiccin comn.

El autor GARITA GONZALEZ 168 seala como primer supuesto las controversias

en las que la Ley impone en forma expresa una irrenunciabilidad del derecho discutido

(como por ejemplo se puede citar el derecho de informacin).

168
GARITA, op. cit, pp. 39-42
 144
El segundo supuesto lo constituyen aquellas controversias fundadas en derechos

sobre los que existe un Inters Pblico o se consideran de Orden Pblico. Por ejemplo

(para no desentonar con materia no mercantil de orden pblico) en este caso la

situacin ms representativa la constituyen los asuntos relacionados con el Mercado de

Valores y de carcter bancario, ambientes en los que las sociedades annimas

costarricenses intentan explorar y llegar a un nivel de manejo de transacciones y sumas

cada vez mayores de las cuales perfectamente pueden surgir controversias.

Con respecto al tema del concepto de Orden Pblico, se han suscitado a lo largo

de los aos diversas discusiones acerca del contenido de dicho instituto, sus alcances y

en especfico sus consecuencias. Hemos rescatado de la jurisprudencia nacional unas

Ineas que podran ayudar en la interiorizacin de tan confuso trmino para efectos de la

aplicacin prctica:

""El concepto jurdico de orden pblico es indeterminado, flexible,

dinmico, y de difcil definicin. No obstante, puede entenderse como el
conjunto de principios inspirados de un ordenamiento jurdico reflejo de
los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. Existen
vanas clases de orden pblico. La clasificacin ms importante distingue
entre orden publico interno y orden pblico internacional. El primero
puede dar lugar a la anulacn del laudo. Otra dasificacin impodante
sera la relativa al orden pblico material, orden pblico pmcesal y orden
pblico constitucional. Dentro del proceso arbitral se prev /a nulidad del
laudo infractor del orden publico, y en tal caso, la causal podra ser
alegada por la parte, pudiendo originar una nulidad total del laudo. Esta
causal podra interpretarse de dos maneras: por un lado la violacin del
orden pblico slo se producira cuando se sometan a arMraje materias
excluidas, por su propia naturaleza jurdica de derechos indisponibles,
pero por otra parte, tambin podra interpretarse, admitiendo
impugnacin de laudos en base a fundamentos excluidos por el
legislador ...". Es de suyo manifiesto que las razones invocadas no se
acomodan en la previsin de esa causal. Como se apunt lneas atrs, ni
se est frente a materas excluidas, pues el tema trata de derechos
 disponibles, manifiestamente, ni se da el caso de que se haya actuado
bajo fundamentos vedados por el legis~ador."'~~

La presencia del Estado en el fortalecimiento del mercado burstil y su

fiscalizacin hacen de este campo lo que en doctrina se conoce como un rea mixta, ya

que a pesar del carcter evidentemente patrimonial de las negociaciones y relaciones

mercantiles se debe convivir con la fiscalizacin y organizacin estatal ya sea por

fortalecer el sistema como en el mercado de valores como por tratarse de ahorro

pblico en el caso de la actividad bancaria.

Se dice que las potestades reguladores del Estado en esos dos campos se

convierten en mbitos exclusivos de la jurisdiccin comn; sin embargo hay que

recalcar que siempre podrn encontrarse situaciones que despus de un anlisis de los

requisitos de arbitrabilidad mencionados y partiendo de que aquella no importa a nadie

ms que al titular, sin trascender de su esfera, se podrn encontrar objetos arbitrables

an en estos campos.

El tercer supuesto lo configuran los casos en que la ley imperativamente seala

que la jurisdiccin comn ser la va para solventar el conflicto de que se trate a pesar

del previo cumplimiento de los requisitos que arrojaran una eventual facultad de su

arbitrabilidad. Por lo tanto al hacer una bsqueda de las disposiciones legales que

regulen el conflicto endosocietario en cuestin y ante la inexistencia de una norma

imperativa para su ventilacin en los tribunales judiciaies, dicha controversia escapara

a este supuesto de inarbitrabilidad.

169
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 766 de las 16:10 horas del 26 de septiembre del
2001.
 146
En este punto el jurista ARTAVIA recalca la taxatividad y especialidad de las

situaciones que deben concurrir para impedirse la exclusin de la jurisdiccin ordinaria

de determinadas materias, debido al rango constitucional del arbitraje. Comenta

adems algunas materias que son excluidas del arbitraje:

"slo ciertos delitos de materia penal -accin pblica- y en tutda de

menores son excluidos expresamente del arbitraje (...) Aigunos temas
como la decisin del Estado de rechazar o negar la inscripcin de cierto
derecho intelectual, lo mismo que el rgimen de recursos y el ejercicio de
tal potestad...basados en el orden pblico interno..." "O

4) Materia No ~rbitrable:'~'

En este punto, los comentarios realizados por el supra mencionado Sergio

ARTAVIA resultan de gran inters para efectos de delimitar con ms precisin y

ejemplificacin los asuntos que escapan al arbitraje.

Existe motivacin por quienes son usuarios del sistema judicial de conocer o

disponer de una lista de materia inarbitrable para gozar de seguridad jurdica en sus

decisiones, sin embargo la Ley RAC no posee dicha enumeracin, sino un grupo de

parmetros para confrontar con cada caso especfico. Sin embargo nuestro Cdigo Civil

enumera una lista de materias no susceptibles de someterse a transaccin, que por

remisin del artculo 1392 j7* tampoco avalarian el arbitraje para las mismas.

170
ARTAVIA, op. cit, p. 138.
17' VerARTAVIA, op. cit, pp. 117- 125.
172
El artculo 1392 de nuestro Cdigo Civil reza: "En lo que fueren aplicables, se obcervarAn, respecto del
contrato de compromiso, las reglas y limitaciones establecidas para el contrato de transaccin"
 147
Del anlisis del Titulo XII De las Transacciones y Compromisos del Cdigo Civil,

han sido extradas ciertas materias y reglas generales sobre la narbitrabilidadde ciertos

objetos que a continuacin sern expuestos de manera somera con fines de

complementar la informacin precedente.

a) Delitos (Cdigo Procesal Penal):

La regla definitiva es la imposibilidad de arbitrar sobre delitos de accin pblica

debido al carcter pblico y de monopolio que ejerce el Estado en dicha accin penal,

cuyo proceso de juzgamiento forma parte del poder de polica estatal, de gran

importancia para mantener la seguridad social y velar por la justicia, pilares

fundamentales para la vida en sociedad.

En los dems tipos de delitos, los que admitan suspensin ejecucional de la pena

y faltas y contravenciones se faculta, a travs del nuevo Cdigo Procesal Penal de

1998, someterse a conciliacin o arbitraje e incluso la Accin CkI Resarcitoria de todos

los delitos puede ser arbitrable (incluida en los casos de delitos de accin pblica)

siempre que la cuestin no se halle fallada en va penal o se haya declarado prescrito el

delito.

b) Estado Civil de las personas (artculos 44 y 1376 del Cdigo Civil):

Los aspectos de la condicin o estado civil de una persona son intransgibles e

inarbitrables al ser de orden pblico y por consiguiente de carcter inalienable, con

 148
fundamento en que escapan de la esfera individual siendo indisponibles, irrenunciables

e imprescriptibles.

Sin embargo las variables econmicas que derivan de dichos derechos del

estado civil s son arbitrables. Veamos:

b.1) Validez del matrimonio:

Se permite arbitrar sobre los asuntos patrimoniales que deriven de la constitucin

o disolucin del vnculo matrimonial.

b. 2) Filiacin paterna y materna (artculos 78 del Cdigo de Familia y 1377 del Cdigo

Civil, 155 del Cdigo de la Niez):

Es inarbitrable el derecho a reclamar tutela, guarda crianza, rgimen de visitas,

patria potestad. S se puede arbitrar sobre los derechos pecuniarios que puedan derivar

de la constatacin de determinado vnculo filial.

c) Pensin Alimentaria ( artculo 1377 del Cdigo Civil y 154 del Cdigo de

Familia, 9 y 61 de la ley de Pensiones Alimentanas):

El derecho futuro a percibir pensin alimentaria es inarbitrable, sin embargo una

vez establecido dicho derecho, el monto asignado s puede ser sometido a arbbaje.
 149
La especialidad de la materia en cuestin y el inminente inters publico de tutelar

dicho derecho, produce que el laudo fallado no genere cosa juzgada con la

consecuente posibilidad de ser readecuado en futuros procesos tanto arbitrales como

judiciales.

d) Herencia o Actos Futuros (artculos 1377 y 538 del Cdigo Civil):

Esto en razn de que la condicin de heredero surge hasta la muerte del

causante, para lo cual correlativamente requerir la previa apertura del proceso

sucesorio. Toda situacin jurdica previa a la muerte se trata de una simple expectativa

de derecho, de carcter futuro e incierto, no determinado.

e) Derechos y bienes de Menores o Incapaces (artculos 882 del Cdigo

Procesal Civil, 216 inciso 3 y 241 del Cdigo de Familia):

Al tratarse de actos de disposicin requieren una previa autorizacin del Juez de

Familia para evitar cualquier nulidad de la clusula arbitral.

f) Bienes fuera del comercio:

La presente restriccin sobre bienes fuera del comercio y sin posibilidades de

apropiacin resulta sumamente evidente al carecer el particular de cualquier facultad de

disponer dichos bienes, en su mayora del Estado que son intransigibles, inalienables,

imprescriptibles.
 g) Potestades del Estado:

No se pueden arbitrar asuntos referidos a la potestad, soberana o

indisponibilidad de ciertas funciones, potestades (de imperio, administrativas, regladas

del Estado y cada institucin estatal) o bienes inalienables. El jurista argentino

CAIVANO citado por ARTAVIA, argumenta que la materia de derecho pblico es

aquella que se refiere a las cuestiones que afectan al Estado como poder pblico o las

atribuciones de la soberana.

El artculo 27 inciso 3 de la Ley General de la Administracin Pblica facuita al

Estado para arbitrar sobre los aspectos que escapen a las limitaciones anteriores.

h) Materia Laboral en Sector Pblico:

La Sala Constitucional en sus votos 1696-92 y 3285-92 declar inconstitucional el

arbitraje en asuntos laborales que se rijan bajo el rgimen de empleo pblico.

B. PARTE ESPECIAL. MATERIA SOClETARlA ARBITRABLE.

En prrafos anteriores comentbamos algunas ideas del Dr. CERTAD y otros

autores con respecto a la especialidad de la materia societaria con aplicacin al

arbitraje como mtodo alternativo para dirimir conflictos a lo interno de una Sociedad

Annima: ya sea entre socios o entre socio y la sociedad.

 151
Los criterios doctrinarios y legales para determinar la materia susceptible de ser

arbitrada arrojan los tres factores hartos mencionados como lo son la patrimonialidad, la

disponibilidad y la posibilidad de excluir dicha materia de la jurisdiccin comn. Sin

embargo, el mbito que nos atae trae a colacin una discusin ms interesante que

demanda un espacio en nuestra investigacin.

1) Sociedades Annimas. Arbitrabilidad de conflictos endosocietarios:

La patrimonialidad de la materia es un punto en d que existe total acuerdo de la

doctrina comparada por lo tanto vamos a obviar su comentario, ya que fue expuesto

anteriormente. Con respecto a la disponibilidad surgen algunos vrtices que deben ser

discutidos para reflexionar sobre los arbitrajes endosocietarios y el actual trato que se

les da con una Ley RAC general que deja de lado las peculiaridades de la materia.

Uno de los problemas que se palpan en la prcca jurdica, es que algunas de

las sociedades que han optado por incluir clusulas arbitrales en sus pactos sociales

con el fin de resolver sus conflictos societarios fuera de la jurisdiccin comn, otorgan a

travs de la redaccin de aquellas una amplia competencia al tribunal arbitral en lo que

materia societaria se refiere. En primera instancia resulta halagador para quienes

somos optimistas sobre el positivo efecto que produce el arbitraje mercantil en el mbito

de la justicia; sin embargo una redaccin amplia de las clusulas conlleva una

inobservancia de las caractersticas particulares de los intereses societarios que

diferencian la circunstancia de que un acto o conducta sea enjuiciable por arbitraje o no.
 152
As el Dr. CERTAD ha sintetizado los factores de la disponibilidad y la exclusin

de la jurisdiccin comn de las materias societarias con el siguiente pensamiento:

"a consideracin de la necesidad de tutelar terceros que entren en

contacto con la sociedad y de tener presente la posicin y los intereses
de la colectividad de los socios diferenciada de las de cada socio, nos
parece ha conducido a una amplacin de la categora de ios derechos
considerados indisponibles...e 173

Del comentario anterior se vislumbran dos grandes aportes del jurista; en un

primer sentido el Orden Pblico y la Seguridad Jun'dica como los factores determinantes

de la indisponibilidadde la materia, por lo tanto la correlativa exclusin de la jurisdiccin

arbitral; as resulta acertado manifestar que las normas contempladas en nuestro

Cdigo de Comercio que se refieren a la organizacin y estructura de las sociedades

mercantiles son inarbitrables, debido al inters estatal de pautar reglas de aplicacin

general, brindando certeza a los partcipes jurdicos.

Sin embargo hay que hacer nfasis de que el simple hecho de tratarse de alguna

institucin jurdica regulada en el Cdigo u otro conjunto de normas mercantiles,

catalogada como integrante de este Orden Pblico, no escapa automticamente de la

arbitrabilidad ya que se debe compenetrar y valorar en el caso especfico para analizar

el inters ulterior que se piensa arbitrar. Un ejemplo de esto, lo encontramos en una

resolucin de la Sala Primera:

"El derecho civl y el mercantil, justficados en el pilar fundamental de la

autonoma de la voluntad y libre contratacin, suponen la existencia de
relaciones jurdicas entre partes que libre y voluntariamente arribaron a
su conformacin. En tesis de principio, no puede en estas materias
brindarse tutela o privilegio a ninguno de ellos, precisamente porque se
173
CERTAD (Gastn), OD. citLpp. 155 y SS
 hallan en posicin de paridad, y ello entraara un desaliento al wmercio
y al intercambio de bienes y servicios. La prescripcin en estas ramas del
derecho, no es irrenunciable, pues por jurisprudencia reiterada de esta
Sala, basta que la parte no la invoque, para tenerla por renunciada
tcitamente. Ello deriva necesariamente en la imposibilidad de declararla
en forma oficiosa, pues encontrndose en materia de derechos
patrimoniales disponibles, nada obstara para que el beneficiado por el
decurso del tiempo, renuncie a su derecho de alegarlo. Emo, en materia
civil v mercantil la prescripcin no es materia de orden ~ b l i wpor
, lo
cual, no puede declararla el juez, sin previa invocacin de parte. en tanto
que la misma es, al mismo tiempo, renunciable" '74 (El subrayado no es
del original)

El segundo aspecto que merece comentario es la existencia del Inters Social en

el mbito interno de la sociedad comprendida como un solo ente y sujeto de relaciones

jurdicas, un inters distinto del individual de cada socio, que a todas luces es disponible

por su titular. Por lo tanto se puede establecer que ante la presencia de un inters

particular, existen mayores posibilidades de que el conflicto pueda ser tramitado en la

va arbitral, debido a que resulta una accin disponible por su titular.

Continuando con el tema de la disponibilidad, es de especial importancia

comentar que en Italia el tema se ha discutido alrededor de dos puntos clave: la

naturaleza del inters que se pretende imponer y el tipo de vicio que se aduce adolece

el acto. La jurisprudencia italiana ha sealado en una postura interesante que slo los

actos que adolezcan de vicios que generen anulabilidad pueden ser arbitrables, ya que

lo referente a la nulidad corresponde totalmente a la esfera del imperativismo legal y el

orden pblico.

a) Sobre el tema de las Nulidades:

174
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 205 de las 14:40 horas del 09 de abril del 2003
 154
El tema de las Nulidades merece un breve refrescamiento a la luz de nuestro

Cdigo Civil, el cual marca la pauta en este tema para las distintas materias, incluida la

comercial, un hecho que no resulta del todo feliz para una mejor prctica judicial. Este

comentario se hace en razn de que la materia de nulidades a nivel societario posee

caractersticas distintas de las que se prevn para la teora del negocio jurdico en

materia civil, sin embargo el anlisis de la teora de las nulidades y su interpretacin en

materia de sociedades annimas no es el tema que nos atae, sino que slo

dedicaremos unos prrafos a denotar las principales caractersticas del tema para

vincularlo con las notas sobre arbitrabilidad.

El autor BRENES CRDOBA define a la nulidad como "el estado o condicin de

un acto jurdico o de un convenio que por contener algn vicio en su esencia o en su

forma, no es apto para producir en derecho los efectos que producira al no existir el
ii 175
vicio de que adolece .

La jurista argentina LLOVERAS DE RESK recoge tres postulados

imprescindibles sobre la nulidad que permiten una mejor inteleccin del trmino:

"a) La nulidad es una sancin, esto es, una reaccin del ordenamiento
jurdico frente a la violacin de normas. Esta sancin consiste en la
privacin de los efectos propios o especficos del acto invlido.
6) La sancin de nulidad slo puede ser establecida por la ley, es decir
no puede ser creacin de los magistradosjudiciales o de la voluntad de
las partes del acto. Sea el principio de reserva legal.
c) La nulidad como sancin del ordenjurdico se da frente a la existencia
de un vicio en el acto jurdico, vicio que consiste en la falta o carencia de
algn requisito o cualidad que, conforme a la ley, deba estar presente en

'75 BRENES CRDOBA (Alberto). Tratado de las Obliqaciones. Editorial Juricentro S.A. Quinta edicin,
San Jos, 1984, p. 171.
 el acto jurdico en el momento de su celebracin. La causa de la nulidad
es, entonces, ~riginaria."'~~

El fundamento de la nulidad es la seguridad jurdica que se pretende otorgar a

los sujetos, porque se violenta un inters pblico o particular, en un determinado acto

que no cumple con los elementos suficientes para ser vlido. De nuevo comenta la

jurista argentina lo siguiente:

'Con la celebracin del acto jurdico nulo o anulable, al mismo tiempo

que se viola la noma jurdica, se vulnera el inters que la noma tendra
amparar. En consecuencia, es necesario enmendar el menoscabo que
han sufrido la persona o personas titulares de los intereses
comprometidos en el acto jurdico de que se trata, privando a ste de los
efectos que le eran propios, y tratando de restablecer la situacinjurdica
al estado anterior a la celebracin de aquel negocio jurdco. La finalidad
de la sancin de nulidad se encuentra en la idea de reparacin. "In

Adems la jurisprudencia condensa de gran manera uno de los presupuestos de

las Nulidades el cual es:

"111. Uno de los principios medulares en materia de nulidades es que, para

la procedencia de la declaratoria de invalidez, es imprescindible la
existencia de un perjuicio para quien la alega. En otras palabras, la
incorreccin procesal del juzgador debe llegar al extremo de dejar
indefensa a la parte que invoca la nulidad, provocndole una stuacin
injusta generada por el yerro procesal. "17'

Visto lo anterior es pertinente setialar que el tema de las nulidades aqu tratado,

se encuentra circunscrito dentro de un mbito mayor que recibe el nombre de Teora de

la Validez de los Negocios Jurdicos. Es por ello que de seguido nos avocamos a

exponer algunas notas bsicas e importantes relacionadas con la clasificacin de dicha

temtica.

176
LLOVERAS DE RESK (Mara Emilia). Tratado terico ~rcticode las Nulidades. Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1985,p. 28.
LLOVERAS DE RESK, op. cit, p.29.
178
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 333 de las 11:lO horas del 20 de mayo del 2005.
a. 1) Nulidad Absoluta:

Sobre la nulidad absoluta el autor DIEZ PICAZO nos seala que "es la mxima

sancin comprendida en la ineficacia, porque un contrato nulo no produce ningn

efecto.'79."Al respecto nuestro Cdigo Civil establece en su artculo 835,que existe

nulidad absoluta en los actos o contratos en las siguientes circunstancias:

1) Cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formacin o para su

existencia.

2) Cuando falta algn requisito o formalidad que la ley exige para el valor de ciertos

actos o contratos, en consideracin a la naturaleza del acto o contrato y no a la

calidad de la persona que en ellos interviene.

3) Cuando se ejecutan o celebran por personas absolutamente incapaces.

Del anlisis de este artculo y los posteriores en lo conducente, se pueden

resumir ciertas caractersticas de la nulidad absoluta:

a) Los actos o contratos viciados de nulidad absoluta no deben producir ningn efecto

jurdico.

b) La nulidad absoluta debe declararse de oficio por la autoridad judicial competente

cuando tenga conocimiento de la causa.(Artculo 837 CC). 180

17' DIEZ PICAZO (Luis) y otros. Sistema de Derecho Civil. Volumen II, Editorial Tecnos S A Madrid,
1978, p. 77.
180
Sobre este punto debe mencionarse que la declaracin de oficio es una prctica de poco uso en la
actualidad.
 157
c) Por el tipo de vicio que encierra esta nulidad y en resguardo del Orden Pblico y la

Seguridad Jurdica, no se permite la ratificacin o convalidacin de los actos-

contratos viciados por las partes involucradas. El vicio acarreado trasciende de su

disponibilidad y libertad contractual. Sin embargo, la ley establece que con el

transcurso de 10 aos el acto viciado puede ser convalidado, lo que ha generado

muchos debates entre los juristas desde hace varios aos.

d) Al tutelarse el Orden Pblico y Seguridad Jurdica, es de observancia erga ornnes, lo

que faculta a cualquier interesado que tenga conocimiento de la nulidad a solicitar su

erradicacin.

e) Finalmente debe aclararse que la nulidad del acto se sancionar con respecto a los

puntos que adolezcan del vicio, por lo tanto ser vlido el resto del acto o contrato

"sano".

a.2) Nulidad Relativa o Anulabilidad:

Se puede definir de manera general que la nulidad relativa se confgura en los

actos o contratos cuyos elementos esenciales constitutivos, si bien aparecen, poseen

algn vicio. Se puede sealar que su determinacin judicial implica la finalizacin de la

produccin de efectos jurdicos. Sin embargo estamos frente a vicios menos graves que

los presentes en casos de nulidad absoluta ya que no se omiten elementos esenciales,

ni se esquiva el Orden Pblico.

El articulo 836 del Cdigo Civil contempla las variantes que presentan nulidad

relativa en los distintos actos o contratos. Dice la mencionada norma que existe nulidad

relativa y accin para rescindir los actos o contratos:

 158
1) Cuando alguna de las condiciones esenciales para su formacin o para su

existencia es imperfecta o irregular.

2) Cuando falta alguno de los requisitos o formalidades que la ley exige teniendo en

mira el exclusivo y particular inters de las partes.

3) Cuando se ejecuten o celebren por personas relativamente incapaces.

Por otro lado el artculo 838 CC establece la imposibilidad de declararse de

oficio, recayendo dicha facultad nicamente en la (S) persona (S) en cuyo favor la ha

establecido la ley o a favor de sus herederos, cesionarios o representantes. Adems se

reconoce la facultad de convalidar o ratificar (de manera expresa o tcita, sea

cumpliendo el acto o contrato viciado, artculo 839 CC) el acto-contrato viciado con

miras a subsanar el defecto. Incluso se reconoce la prescripcin de la accin o

excepcin de nulidad por el plazo de diez aos.

Una caracterstica peculiar es que los asuntos "infectados" de nulidad relativa

producen sus efectos jurdicos desde el momento que corresponde segn el negocio,

para su detencin se requerir manifestacin de la instancia judicial.

Vistas las anteriores notas sobre las nulidades, debe manifestarse que toda

postura jurdica conlleva ciertos reproches por parte de los sectores especializados. En

lo que respecta al vicio que presenta el acto impugnado, se cae en la peligrosa

situacin de tener que emitir un criterio de forma previa sobre si se trata de un problema

de nulidad o de anulabilidad (nulidad relativa), constituyndose una manifestacin cuyas

consecuencias pueden resultar nefastas en caso de equvoco, el cual presenta grandes

posibilidades de ocurrir, por la forma somera y superficial del anlisis. Adems de que
 159
caemos en la contraparte que se puede oponer a cada uno de los criterios esbozados

para determinar la arbitrabilidad de una materia: no todo acto que abarque un inters

colectivo o social (en este caso, puede ser adems en relacin con la patrimonialidad o

la jurisdiccin comn) escapa de la va arbitral; mismo criterio que se puede aplicar al

tema de las nulidades.

En ambos casos de nulidad (absoluta o relativa) una vez declarada judicialmente,

el artculo 844 CC indica que la sancin jurdica corresponde en facultar a las partes

para que sean restituidas al estado o situacin jurdica inmediata anterior a la

constitucin del acto o contrato nulo. Sin embargo esta disposicin seala que la

nulidad no puede provenir de la licitud del objeto o de la causa, ya que lo pagado o

entregado en conocimiento de dicha situacin impedir las respectivas devoluciones.

De esta forma es como se representa el Inters y Orden Pblico que tutela la

institucin de la Nulidad Absoluta que brinda los cimientos para que ciertas vertientes

doctrinarias as como en distintos despachos judiciales italianos, se hayan originado las

posturas jurdicas sobre la inconveniencia de la arbitrabilidad de conflictos

endosocietarios que giren alrededor de la nulidad absoluta (sobre todo la impugnacin

de acuerdos de asamblea), otorgando luz verde para los casos de anulabilidad por los

intereses en conflicto.

Lo anterior es un fenmeno que embarga la materia societaria y su relacin con

el arbitraje, donde no existen reglas tajantes y definitivas que determinen la aplicacin

de una va u otra. Cada situacin en particular merece un especial anlisis siempre a

favor de lograr el arbitramento de los conflictos societarios, por los grandes beneficios
 160
que brinda al sector empresarial del pas, lo que repercute positivamente en la

economa y mercado comercial.

Para finalizar compartimos con el Dr. CERTAD el anlisis pro-arbitramento en

conflictos endosocietarios; a pesar de que en principio est en juego el inters social o

el de la nulidad; ya que an en este tipo de casos, podemos estar frente a situaciones

en que se est disponiendo de la accin y no del derecho como tal, por lo cual no se

violenta el orden pblico ni preceptos legales que rigen la materia.

Por lo tanto hemos llegado a sintetizar las ideas anteriores en un pequeo

postulado que reza que la materia endosocietaria susceptible de someterse a la va

arbitral ser todo aquel asunto que goce de los rasgos de la patrimonialidad,

disponibilidad (en tanto sea un inters particular), excluible de la jurisdiccin comn

proveniente de la ejecucin del contrato de sociedad. Siempre con la advertencia hecha

lneas atrs, de que debe analizarse cada circunstancia especial porque no se puede

descalificar de antemano un conflicto o asunto por medio de un regla infalible a priori

sobre la determinacin de la arbitrabilidad.

2) Acercamiento a algunos asuntos endosocietarios susceptibles de arbitraje

comercial:

Llegado este momento, se procede a realizar un acercamiento a algunos asuntos

endosocietarios susceptibles de arbitraje comercial, los cuales nos parecen talvez los

ms representativos en la prctica judicial, sin ser por ello excluyentes de otros, no sin

antes hacer las siguientes observaciones. Los conflictos endosocietarios para efectos
 161
de esta investigacin pueden ser clasificados en dos grupos, a saber: a) Controversias

entre los socios y b) Controversias entre socios - Sociedad.

Con respecto a esta clasificacin el Dr. Fernando MORA'^' nos ha hecho ciertas

manifestaciones. En su criterio, los posibles problemas sometibles a un arbitraje entre

los socios, son muy difciles de clasificar, porque pueden ser casos inusitados que nadie

se hubiese podido imaginar; mientras que los problemas que pudieren presentarse

entre los socios y la Sociedad podran estar ms delimitados, por ejemplo todos los

casos de nulidad de las asambleas, todos los conflictos de los socios con la Junta

Directiva, etc. No obstante, sobre esto ltimo manifiesta que en realidad no considera

necesario puntualizar el elenco de casos que pueden ir a la va arbitral, sea cualquiera

de los dos tipos de conflictos endosocietarios; ya que en realidad cualquier tipo de caso

puede ir a dicha va, por imperativo de la norma constitucional y el artculo 18 de la Ley

RAC, siempre y cuando se trate de materia arbitrable.

El Dr. ARTAVIA'~~
en su oportunidad nos manifestaba que sobre los asuntos en

general sometibles a la va arbitral siempre ha habido una discusin constantemente.

Sin embargo, en su criterio personal, y sobre materia endosocietaria, toda la materia de

discusin entre socios es arbitrable, porque toda es patrimonial, toda es disponible,

porque se trata de una regulacin prevista en el Cdigo de Comercio y supletoriamente

en el Cdigo Civil. Y agrega que si sobre el Cdigo de Comercio la Sala ha sealado

reiteradamente que son normas privadas, que son normas patrimoniales, que no se

181
Fernando Mora (20Of3), Anlisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la resolucin de
conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Mora, Bolatios y Asociados. 07 de Abril.
Sergio Artavia (2006), Anlisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la resolucin de
conflictos endosocietarioc, Entrevista: Bufete Zurcher, Odio & Raven Asociados. 28 de Abril.
 162
pueden violar porque no contienen normas de orden pblico entonces se pregunta este

jurista cmo se puede excluir una materia?

Nos remite a las consideraciones que ha hecho la Sala Primera reiteradamente

sobre el hecho de que la materia comercial no es de orden publico, que no se pueden

violentar las normas de orden pblico en un laudo o en una interpretacin arbitral

cuando no se llegue a una interpretacin adecuada o que no sea la misma

interpretacin que se ha dado en la norma. Por lo que esas dos razones sumadas al

hecho de que al fin y al cabo se trata de discusones estrictamente patrimoniales, no le

permiten ver -personalmente- como puede decirse que unas materias se tienen que

excluir.

Vistas las manifestaciones anteriores, procedemos de seguido a exponer

nicamente algunas de las situaciones internas a la Sociedad Annima referentes al

segundo grupo de controversias susceptibles de arbitraje, entindase entonces

conflictos entre socio - sociedad.

a) Impugnacin de acuerdos de Asambleas de Socos:

En el primer captulo abarcamos los datos preliminares y bsicos sobre la

Asamblea de Accionistas o Socios de la Sociedad Annima como rgano primordial de

la estructura del ente societario. Por lo tanto no vamos a adentramos demasiado en sus

caractersticas doctrinarias, sino trataremos de hacer ms nfasis en los acuerdos que

se toman en su seno, la teora de las nulidades y su correlativa impugnacin a travs de

la Accin de Nulidad.
 163
La Asamblea de Accionistas tiene especial relevancia frente a los otros rganos

societarios debido a que es la que constituye y refleja la voluntad colectiva de la

Sociedad Annima siempre que se haya constituido legalmente y dicha voluntad verse

sobre los asuntos que se encuentran bajo su competencia funcional.'" Adems de que

la Asamblea goza de competencia residual, en el sentido de que todos los asuntos que

no correspondan a la Junta Directiva o al Fiscal, sern ventilados y tramitados en sus

filas, lo que al parecer del Dr. CERTAD es errneo porque dicha competencia debera

recaer en la Junta Directiva, ya que ste rgano administra a lo interno de la Sociedad y

representa a lo externo.

Se clasifican en trminos bsicos en asambleas generales cuando la totalidad de

los socios tienen la facultad de integrarlas, las cuales pueden ser ordinarias y10

extraordinarias segn la materia que vayan a ventilar; por otro lado en asambleas

especiales que se conforman por socios que poseen derechos especiales (acciones

privilegiadas).(Artculo 153 del CCOM.)

As el artculo 169 del CCOM establece que para que una asamblea ordinaria

est legalmente constituida en primera convocatoria deber represe&wse en ella al

menos la mitad de las acciones con derecho a voto y por lo tanto las resoluciones que

se tomen para su validez debern nacer de la votacin de ms de la mitad de los votos

presentes. En el caso de las Asambleas Extraordinarias los mnimos legaes del qurum

son ms elevados por la importancia de las materias que deben ventilarse, por lo que

en primera convocatoria requieren de 314 partes de las acciones con derecho al voto y

las resoluciones debern ser votadas con ms de la mitad de la totalidad de ellas

183
Cdiqo de Comercio, Art. 152 primer prrafo
 164
(artculos 169 y 170 del CCOM). Esto sin desmerecer la facultad de las partes de elevar

los mnimos legales en el pacto constitutivo de la sociedad a travs del principio

dispositivo pero no para reducirlos porque son de orden imperativo legal e cual debe

respetarse.

La convocatoria 'M a las Asambleas maneja varias posibilidades: ya que se

prescinde de sta si se encuentra la totalidad de los socios y acuerdan llevar a cabo

una asamblea, lo que se conoce como asamblea totalitaria (artculo 158 CCOM prrafo

segundo); puede realizarse por el funcionario y la forma que indiquen el Pacto Social

donde en su defecto corresponder a la Junta Directiva y por medio de publicacin en

"La Gaceta", con la anticipacin que designe el Pacto Social y si no con 5 das antes de

la fecha establecida para la asamblea al menos(artculos 158 y 164 CCOM); pueden ser

solicitadas a los administradores por el o los accionistas que representen el 25% del

184
En un caso interesante de la jurisprudencia nacional rescatamos unas deas interesantes con respecto
al tema de las Convocatorias a las Asambleas de Socios; la resolucin 3284-2003de la Sab Primera de
la Corte Suprema de Justicia menciona que: "/V.- No obstante lo dicho, a mayor abundamiento de
razones, conviene agregar que el Tribunal mantuvo la nulidad decretada por el aquo, dd acuenlo que
reform la clusula novena de los estatutos de la sociedad codemanaa. pem por motivos diferentes.
Esto poque estim que la respectiva convocatoria a la asamblea general extraonlinaria no incluy, en su
agenda, la modificacin de esa clusula, en cuyo caso existe un vicio de nulidad absoluta, de
conformidad con lo establecido en los artculos 153, 154, 156 y 158, en relacin con los ordinales 163 y
176, todos del Cdigo de Comercio. Esa decisin es acertada, pues, ciertamente, ei a S de
convocatoria a la asamblea se restringi a establecer el propsito del Preskkwte de la Junta Difediva, de
reformar dos clusulas especificas del pacto constitutivo: la quinta y la sAtima. De esta manera. los socios
convocados adquirieron plena certeza de lo que se conocera en la asamblea, en punto a /a propuesta de
reforma de los estatutos sociales y; no hubo siquiera referencia a la disposicin novena, corno para
aceptar que, en forma sorpresiva, la asamblea dispusiera tambiAn su cambio. As las cosas, con todo y
establecer el aviso, luego de la referencia a la variacin de aquellas dos estipulaciones soclles, la
posibilidad de conocer de "otros puntos que los socios sometan a consideracin de la asamblea", no
puede aceptarse, bajo ese pretexto, que dicho rgano tenga facultades irrestrctas e ndur en agenda la
variacin de otras clusulas, distintas a las que fueron, de previo, contempladas en ella. De aceptar esa
tesis, como lo propugna el recurrente, poco o nada valdra el aviso de convocatoria, cuando concreta los
puntos a tratar en la asamblea, en particular, la reforma slo a esas dos dusulas, mando. con el
cambio de agenda, un estado de inseguridad en los convocados, tanto respecto a quienes deciden no
asistir, por estimar que las cuestiones a tratar no les afectan, cuanto de los que acceden al llamado de
convocatoria para conocer, precisamente, aquellos aspectos puntuales por los cuales fueron citados. Es
definitivo, por otra parte, que el actor encuentra perjuicio con el cambio operado en la dusula novena, en
cuyo supuesto, debi haber sido enterado de ese propsito, con la debida antelacin a celebrarse la
asamblea general extraordinaria, para que decidiera, segn sus intereses, asistir o no. En consecuencia,
b~ense ha resuelto al decretar la nulidad de ese acuerdo. "
 165
total del capital social (artculo 159 CCOM) y por cualquier socio en caso de que no se

haya celebrado ninguna asamblea durante dos perodos consecutivos o en caso de que

se hayan celebrado y no se hayan ocupado de las materias que corresponden a las

asambleas ordinarias (artculo 160 CCOM). Siempre debern dejar ada de lo tratado y

debern ser presididas por un Presidente y Secretario que generalmente coinciden con

los del Consejo de Administracin salvo disposicin en contra dentro del Pacto Social.

Las materias sobre las cuales debe deliberar y votar la asamblea ordinaria estn

dispuestas en el artculo 155 del CCOM que textualmente establece lo siguiente,

adems de cualquier otra materia que no sea consignada para tratarse en las

extraordinarias:

" A R T ~ U L O155.- Se celebrar una asamblea ordinaria por lo menos

una vez al ao, dentro de los tres meses siguientes a la clausura del
ejercicio econmico, la cual deber ocuparse, adems de los asuntos
incluidos en el orden del da, de los siguientes:
a) Discutir y aprobar o improbar el informe sobre los resultados del
ejercicio anual que presenten los administradores, y tomar sobre l las
medidas quejuzgue oportunas;
b) Acordar en su caso la distribucin de las utilidades confnme lo
disponga la escritura social;
c) En su caso, nombrar o revocar el nombramiento de administradores y
de los funcionarios que ejerzan vigilancia, y
d) Los dems de carcter ordinario que determine la escritura ~ ~ c i a l ~ ~ ~ ~

Por otro lado, las Asambleas Extraordinarias deben analizar y tramitar las

siguientes materias, as como lo establece el artculo 156 del CCOM:

" ART~CULO 156.- Son asambleas extraordinarias las que se renan

para:

185
Cdiqo de Comercio, Art. 155.
 a) Modificar el pacto social;
b) Autorizar acciones y ttulos de clases no previstos en la escritura
social; y
c) Los dems asuntos que segun la ley o la e s d u r a social sean de su
conocimiento.
Estas asambleas podrn reunirse en cualquier tiiemp~."~~

De previo a pasar al anlisis del ejercicio de la accin de nulidad como medio de

impugnacin de los acuerdos de la Asamblea de Socios para lo que nos interesa (en el

entendido de que los acuerdos del Consejo de Administracin son parte de la frecuente

actividad impugnativa endosocietaria), hay que establecer ciertos comentarios sobre

qu es el acuerdo y la fase previa de la deliberacin al constituir ambos la materia sobre

la que recae.

La primera acotacin es tendiente a indicar que el acto constitutivo de la

Sociedad Annima tiene una naturaleza jurdica distinta de los acuerdos que toman en

la Asamblea de Socios, gracias a su competencia orgnica. La principal razn distintiva

es que al momento de darse el acto constitutivo, an no se encuentran las partes en

presencia de una persona jurdica, sino que precisamente estn en una etapa anterior

tendiente a su conformacin, lo cual se condensa en un contrato societario. En sentido

contrario, los acuerdos de asamblea se toman a lo interno de la sociedad, sta ya

constituida, y por lo tanto la tramitacin, deliberacin y la consecucin del acuerdo

deber apegarse a lo reglado tanto en el Pacto Social, Estatutos y Reglamentos de la

Sociedad, as como las normas de orden pblico e imperativas de los cuerpos legales

mercantiles nacionales.

186
Cdiqo de Comercio, Art. 156
 167
Otro punto interesante de comentar es la naturaleza del acto deliberativo como

premisa y factor bsico para la constitucin del acuerdo societario. Son varias las

teoras que explican esta situacin entre las que se pueden mencionar: la deliberacin

como acto unilateral, como acto complejo, como acto colectivo, como acto simple;

posturas que gozan de cuestiones positivas y crticas a la vez que no son el objeto

principal de nuestra in~estigacin'~'.La postura que en doctrina ms se asemeja a la

naturaleza del acto es la que ve a la deliberacin como un acto colegiado.

Con respecto a esa ltima teora debe partirse del hecho de interpretar la

deliberacin como un acto unilateral, debido al inters grupa1 que persigue (el de la

sociedad a pesar de la pluralidad de sus miembros) pero el cual se gesta de la

colegiabilidad del rgano. El Lic. Omar BRENES ARROYO y otros compaeros suyos

sintetizaron el comentario anterior con las siguientes palabras: "Es decir, el acuerdo es

un acto unilateral en cuanto se gesta en un rgano social, pero al mismo tiempo es un

acto colegial ya que la deliberacin es el producto de la conjuncin de vanas

deliberaciones, regidas por el principio de mayora^."'^^ Esas deliberaciones de los

diferentes sujetos que conforman el rgano unitario de la Asamblea de Accionistas,

persiguen la consecucin del inters societario, en el entendido de que los efectos

repercutirn directamente en la Sociedad como persona jurdica.

La especial caracterstica de la heterogeneidad de la composicin del rgano

asamblesta marca la pauta para considerar la aplicacin del principio de mayoras

187
Para un anlisis ms profundo de estos tpicos recomendamos la lectura dei Trabajo Final de
Graduacin de Omar Brenes Arroyo y otros, referente a las Nulidades de Acuerdos de Asamblea de
Accionistas y Junta Directiva en las Sociedades Econmicas v Medios para Immnarlas, Facultad de
Derecho, Universidad de Costa Rica, de 1988
'88 BRENES ARROYO, op. cit. p. 153.
 168
(artculo 175 C.Com), como factor fundamental para interiorizar la naturaleza jurdica del

acto deliberativo. Al respecto el autor VSQUEZ DEL MERCADO seala que:

"La Asamblea es un rgano de la sociedad que acta como un cuerpo

colegiado, en el que intervienen vanos sujetos fsicos, pero que no son
rganos independientes, sino elementos del mismo. El rgano colegiado
se forma por vanas personas cuya voluntad, simultnea y equivalente, es
necesaria, para formar la voluntad del ente. La voluntad del cuerpo
colegiado no necesita que se forme por la manifestacin unnime de las
voluntades de los sujetos que la forman, bastan que se constituya por un
nmero suficiente para formar mayora.

De esta forma son factores como la pluralidad de los integrantes del rgano, el

inters social como fin de los acuerdos y la aplicacin del principio de mayoras para la

toma de resoluciones y acuerdos (subsume la colegialidad de la actividad societaria)

que permiten definir a la deliberacin como un acto colegiado.

Finalmente se puede recapitular que la deliberacin de la Asamblea de Socios

que termina por exteriorizarse en un acuerdo, es una acto unilateral en tanto emana de

un solo rgano como conjunto, pero tiene naturaleza de acto colegiado por la

composicin de dicho rgano.

Al conocer la naturaleza jurdica de los acuerdos que se toman en la Asamblea

de socios, prosigue analizar las disposiciones del Cdigo de Comercio en cuanto al uso

de la accin de nulidad para la impugnacin de aquellos. El primer detalle que se debe

aclarar es que la redaccin de nuestro cdigo mercantil remite en materia de nulidades

a las disposiciones del Cdigo Civil, como cuerpo general normativo, hecho que no

'81VSQUEZ DEL MERCADO (Oscar). Las Asambleas en la Sociedad Annima. Editorial Porra S.A.
Mxico. 1971. pp. 199-200
 169
resulta del todo feliz a razn de la especialidad de la materia societaria, que puede

diferenciarse en ciertos aspectos del negocio jurdico civil.

Una de las razones que sustentan la existencia del derecho de impugnacin de

los acuerdos de asamblea es la fuerza obligatoria que poseen dichos actos, de manera

que si existi alguna violacin legal, estatutaria, reglamentaria en su tramitacin y

aprobacin, las partes estn facultadas para buscar su saneamiento o erradicacin en

caso de ser necesario.

El ejercicio de la accin de nulidad est asegurado como derecho a todo tipo de

socio, sin importar si sus acciones son comunes o privilegiadas, resguardndose de

esta manera el acceso a la justicia y el derecho de defensa (artculo 180 C.Com). Dicha

accin de nulidad deber presentarse ante el juez civil del domicilio donde se encuentre

la sociedad annima en nuestro caso (artculo179 C.Com). El plazo de prescripcin del

ejercicio de la accin de nulidad ser de un ao a partir de que se haya tomado el

acuerdo, o a partir de su inscripcin en el Registro Mercantil, en caso de que dicha

inscripcin resultare indispensable (artculo 177 C.Com).

Nuestro Cdigo Procesal Civil establece el procedimiento especfico que deber

seguirse para la tramitacin de la impugnacin de dichos acuerdos societanos. As el

artculo 420 inciso11) dispone lo siguiente: "Cualquiera que sea su cuanta, las

siguientes pretensiones se tramitarn y decidirn en proceso abreviado:...7 7) Los

 170
acuerdos tomados en asamblea de accionistas, en las juntas directivas o en consejos
190
de administracin.r

El artculo 176 del CCOM establece las causales que conllevan la nulidad de los

acuerdos de asamblea de accionistas. El gran problema de la mala tcnica legislativa

imperante en nuestra prctica jurdica se denota desde el encabezado del artculo 176

que mencionamos, el cual no indica ningn momento a qu tipo de nulidades hace

referencia, si son absolutas o relativas. Ante esta omisin se debe hacer un anlisis

sustancial del tipo legal lo que permite la existencia de los dos tipos de nulidades bajo

una misma norma legal.

Sin embargo se puede exponer como premisa general para este tema que

"estaremos ante un caso de nulidad cuando el acuerdo viole una norma legal de

carcter imperativo; y ante un caso de anulabilidad cuando se trate de la violacin de un

precepto estatutario que no sea reproduccin de una norma legal imperativa n.191 A

continuacin ventilaremos cada supuesto por separado para vislumbrar con mayor

claridad el objeto de trabajo.

Inciso a) Cuando la sociedad no tuviere capacidad legal para adoptados:

En el caso de las personas jurdicas se subdivide la capadad legal en

capacidad jurdica entendida como "la posicin del sujeto en cuanto posible destinatario

190
Cdiso Procesal Civil, No. 7130 del 21 de julio de 1989, M.420 inc 1)
191
GARRIGUES (Joaqun). Curso de Derecho Mercantil. Tomo 1, Editorial Porra S.A., Mxico, 1979,
Pg. 570.
 171
de los efectos jurdicos" lg2 y capacidad de actuar o imputacinjurdica, donde ndesigna

la posicin del sujeto como posible autor de figuras juridicas primarias a las cuales la

norma conecta objetivamente consecuencias jurdicas n 193.

La capacidad de actuar, en su versin como imputacin jurdica aplica en las

sociedades annimas gracias al principio de competencias orgnicas, lo que implica

que los efectos jurdicos se adjudiquen a la Sociedad Mercantil, la cual acta a travs

de sus rganos. Dichos rganos poseen competencias legales para su accionar, las

cuales generalmente son correlativas al objeto social del ente. De esta forma se

establece una relacin entre la capacidad legal de la Sociedad Annima y su objeto

social como delimitador.

Sobre el objeto social somos partidarios de la teora eclctica que establece una

capacidad funcional, as la capacidad de una sociedad annima se circunsuibe a su

objeto social pero que faculta a aquella a realizar actos que no se hayan pactado

expresamente en el Pacto Social siempre que ayuden indirectamente al cumplimiento o

alcance de ese objeto social. Un objeto social que hace referencia a la actividad que

desarrolla la sociedad annima, la cual debe ser lcita y posible, y que para efectos de

doctrina puede clasificarse en Giro (actividad especifica de la sociedad), General

(referencia a la actividad en general que abarcar, por ej, comercio), Mixto (objeto

representativo de la teora eclctica) y Reglado (actividades que necesariamente

estarn bajo la fiscalizacin del Estado por la importancia del objeto que desarrollan

como lo es la actividad bancaria).

192
PUGLlATTl (Salvatorej.citado por PEREZ (Vctor). Antoloqa de Derecho Privado, 1985, p. 198.
193
Ibid, p.199.
 1 72
lnciso 6) Cuando se tomaren con infraccin de lo dispuesto en este Captulo:

Desde la propia lectura de este inciso, cala en la perceptibilidad del lector la

presencia de un tipo legal sumamente amplio, general, abierto y una vez ms reflejo de

la mala tcnica de nuestro legislador. El tema de las nulidades en materia societaria

conlleva repercusiones jurdicas de gran importancia para la actividad y normal vida

endosocietaria, por lo tanto consideramos que el legislador costarricense debera de

ahondar y fijar pautas sobre qu tipos de asuntos de este captulo, es que una

infraccin apareja una nulidad del acuerdo.

Lo anterior no quiere decir que seamos partidarios de la creacin de una lista

taxativa, porque ira en contra del postulado de la apertura juridica-jurisdiccional que

pregonamos en esta investigacin sobre materia societaria y la ventilacin en va

arbitral, sin embargo si estimamos que sera positivo para los actores conocer la

postura del legislador sobre puntos clave que deben respetarse como podran ser por

ejemplo las convocatorias, los qurum (de constituun y votacin), posibilidad de

ventilar en asamblea extraordinaria materias de carcter ordinario, etc.

lnciso c) Cuando fueren incompatibles con la naturaleza de la sociedad annima,

o violaren disposiciones dictadas para la proteccin de los acreedores de la sociedad o

en atencin al inters pblico:

El presente inciso puede dividirse en tres partes para una mejor inteleccin del

mismo, con el fin de delimitar los diferentes supuestos que se contemplan. En primer

lugar, se dispone que sern nulos los acuerdos de asamblea de accionistas que
 173
resulten incompatibles con la naturaleza de la Sociedad Annima, que quiere decir que

se tratan de acuerdos que no se concilian con las caractersticas bsicas del contrato

de sociedad mercantil (Annima) y por el contrario llegan a desnaturalizar su esencia

por violentar pilares fundamentales sobre las cuales se yergue. Sobre la naturaleza de

las Sociedades Annimas y sus caractersticas ya nos referimos en el primer captulo,

as que remitiremos a l en caso de que sea necesario refrescar los detalles.

En segunda instancia adolecern de nulidad los acuerdos que violaren

disposiciones dictadas para la proteccin de los acreedores de la sociedad. La sociedad

annima es un sujeto activo en el trfico mercantil desde hace unos aos, al cual se le

reconoce plena vigencia y validez a la hora de contratar, al gozar de personalidad

jurdica y tener capacidad de imputacin jurdica. Por lo tanto el Cdigo CM1 en lo

correspondiente a las obligaciones y deudas le ser aplicable con la intencin de

equiparar a sujetos fsicos y jurdicos en relaciones obligacionales, ante la inexistencia

de una regulacin especfica para las sociedades mercantiles. Por lo tanto, si bien la

materia societaria goza de muchos vrtices de especialidad, sta no puede obviar la

existencia de derechos y relaciones jurdicas previas a su desenvolvimiento interno, ya

que resulta de plena importancia para la seguridad jurdica nacional que se respeten las

disposiciones que regulan las obligaciones patrimoniales entre sujetos.

Finalmente el ltimo supuesto de nulidad de este inciso hace referencia a la

contrariedad hacia el inters pblico, un concepto que brinda un poco de confusin al

desarrollarse en materia societaria donde inters social, pblico, general se utilizan

como contraposicin al inters individual del socio. Consideramos que el legislador

quera hacer referencia a un trmino mas definido como el Orden Pblico, el cual no se
 174
prestara para la divagacin intelectual que presenta el otro concepto de inters pblico.

Para cerrar este comentario ha de decirse que el Orden Pblico "es el conjunto de

principios que, por una parte, ataen a la organizacin del Estado su funcionamiento, y

por otra, concurren a la proteccin de los derechos del ser humano y de los intereses de

la comunidad, en un justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar en la

convivencia social ldg4.

Continuando con el tema de las nulidades de los acuerdos asamblestas, el

artculo 178 del CCOM otorga un portillo para incrementar los supuestos susceptibles

de evacuar los vicios mencionados, y dispone lo siguiente:

" Los socios podrn tambin pedir la nulidad de los acuerdos no

comprendidos en el artculo 176, llenando los siguientes requisitos:
a) Que la demanda seale la clusula de la escritura social o el precepto
legal infringido y en qu consiste la violacin;
6) Que el socio o los socios demandantes no hayan concurrido a la
asamblea o hayan dado su voto en contra de la resolucin; y
c) Que la demanda se presente dentro del mes siguiente a la fecha de
clausura de la asamblea." lg5

Sin embargo este artculo no escapa de los errores tcnicos legislativos al no

establecer o esclarecer cules pueden ser los otros acuerdos que no se contemplaron

en el artculo 176 CCOM que como dice Ornar Brenes y compaia en su tesis el posible

supuesto que pretende incluir este artculo 178 CCOM ser el de acuerdos que violen

estipulaciones del Pacto Social o estatutarias, en el entendido que no sean

reproduccin de un norma legal del Captulo 111, Ttulo 1 del Libro 1 del Cdigo de

Comercio, que gocen de un carcter imperativo.

Ig4 Sesin extraordinaria de Corte Plena del 26 de agosto de 1982.

195
Cdiqo de Comercio, Art. 178
 175
Despus de exponer brevemente la situacin legal y doctrinaria de los acuerdos

de asamblea de accionistas y la accin de nulidad que cabe contra ellas, prosigue un

comentario a favor del arbtraje de estas situaciones cuando corresponda. En el tema

de la materia societaria arbitrable expusimos la necesidad de analizar cada caso en

particular para determinar su viabilidad arbitral debido a la imposibilidad de establecer

una lista taxativa o un anlisis infalible a priori de todas las materias arbitrables. En el

caso de los acuerdos asamblestas significa que deber de estudiarse la materia sobre

la cual giran los consensos mencionados.

Con respecto a este tema el Dr. CERTAD nos ha manifestado lg6la imperiosa

necesidad de analizar el asunto, la sustancia sobre la que se toma el acuerdo para el

estudio de la arbitrabilidad. Manifiesta por lo tanto, que suele aplicarse la regla de la

transabilidad con el fin de vislumbrar la susceptibilidad de la aplicacin del arbitraje para

solventar el conflicto; de forma que s el asunto puede ser objeto de transaccin,

seguramente lo ser de arbitraje. De esta manera se pretende facultar el arbitraje de

derechos o situaciones disponibles correspondientes a la relacin social, siempre que

cumplan los parmetros.

El Dr. Certad ha ido ms all de manera que, continuando sus observaciones de

pginas atrs, ha concluido con respecto a este tema que sigue siendo importante la

afirmacin de que no seran arbitrables las controversias referidas, inter alia, (i) a la

impugnacin de acuerdos de asamblea en los que estn envueltos los intereses de la

sociedad como los que tienen que ver con el tema del balance o del ejercicio anual- o

196
Certad Gaston (2006). Anlisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la resolucin de
conflictos endosocietarios. Entrevista: KPMG, Forum. 06 de marzo.
 176
bien (ii) a la convocatoria y funcionamiento defectuosos de un rgano social. En estos

casos resulta evidente que el valor y los alcances de la controversia afectan cuestiones

de inters general que van ms all del socio en particular, envolviendo intereses

colectivos o de orden pblico.

Es manifiesta la postura que exponemos sobre la ponderacin del Inters Social

como delimitante de la arbitrabilidad de un asunto, idea tomada de los pensamientos del

mercantilista Gastn Certad. De forma que es necesario que el acuerdo en esos casos,

lastimen o restrinjan intereses individualmente manejables, en el sentido que no afecten

a la generalidad o afecten a los intereses de la Sociedad como persona jurdica,

situacin que evidenciara la imposibilidad de arbitrar el conflicto, puesto que resuita

materia indisponible para las partes.

De manera consecutiva al comentario del factor del inters social como elemento

de valoracin para la arbitrabilidad de impugnaciones de acuerdos de asamblea, se

pueden sealar tres grupos no taxativos que renen materias deliberables en asamblea

que escapan a la va arbitral y por lo tanto a la aplicacin de la clusula arbitral.

Una vez ms se debe recalcar que los elementos determinantes para dicha

conclusin son el Inters General o Social, las normas imperativas del Cdigo de

Comercio (en lo que se refiere sobre todo a disposiciones estructurales de la sociedad)

y las consiguientes estipulaciones legales de Orden Pblico. As el Dr. CERTAD, en

relacin con su experiencia profesional y anlisis de la doctrina italiana, en especial, ha

postulado las siguientes afirmaciones: se excluyen de la posibilidad de ser arbitradas

las impugnaciones de acuerdos que se refieran (i) al inters general de la sociedad a

 177
que las actividades sociales se desarrollen normalmente, de conformidad a las

previsiones normativas y estatutarias; (ii) a la aprobacin del balance social Ig7;(iii) al

nombramiento de los liquidadores; as como las impugnaciones por irregular

constitucin de la asamblea, como en el caso en que un socio haya sido excluido de la

asamblea en contraste con el estat~to"'~~;

(iv) de nuestra parte incluiramos adems los

acuerdos que modifiquen el pacto social.

Sin embargo el tema no termina de aclararse, lo que convierte esta materia en un

campo de batalla donde convergen distintos y fluctuantes pensamientos sobre la

arbitrabilidad de las materias societarias, y en este apartado en especial sobre la

impugnacin de acuerdos de asamblea de socios vemos como junto con la

patrimonialidad, disponibilidad, posibilidad de excluir conflictos de la jurisdiccin comn,

se deben de valorar adems el predominio del inters social en la materia que se

analiza, el tema de la nulidad o anulabilidad, etc. Todas estas maquinaciones han sido

ventiladas y deliberados en diferentes instancias de la justicia italiana, pas donde el

tema ha sido tratado con mayor inters con respecto a las dems naciones europeas y

sobre todo las latinoamericana^'^^.

b) Admisin de nuevos socios:

197
SILINGARDI, G., "II compromesso in arbitri nelle societ di capitali", Giuffr Edtore, milano, 1979 en
nota 13, p. 75, "pues se refiere a derechos sustrados de ia disponibilidad del socio en partrcular,
afectando una amplia gama de intereses, no slo los colectivos de los mismos socios, sino tambikn de

'
terceros, como los acreedores sociales y los potenciales contratantes con ia sociedad y tambin intereses
blicos, como los del fisco".
Certad Gastdn (2006). Andlisis del arbitraje comercial como herramienta eficaz en la resolucidn de
conflictos endosocietarios. Entrevista: KPMG, Forum. O6 de marzo.
m Tambin han sido utilizados distintos criterios para determinar la "arbitrabilidad" de una controversia,
como el de la sentencia de Casacin No 1739 del 18 de febrero de 1988 que consider arbiiable toda
controversia relativas a la anulabilidad (nulidad relativa) de los acuerdos, mientras no lo seran las
relativas a la nulidad; la primera estara justificada por el hecho de que al socio la ley le concede la tutela
de un inters personal; por el contrario, en los casos de nulidad, donde el inters protegido es el general
de la sociedad, no seria admisible diferir la controversia en rbitros.
 178
A diferencia de las sociedades de personas ( en nombre colectivo- arts 33 y SS

C.Com- y en comandita- arts 57 y SS C-Com-) donde las calidades individuales de los

integrantes es caracterstica primordial de la coexistencia societaria, en las sociedades

de capital, y en lo que nos interesa la Sociedad Annima, tienen un enfoque meramente

mercantilista, econmico o de transaccin comercial donde la actividad societaria est

enfocada en la produccin, captacin y distribucin de recursos. La participacin social

se realiza a travs de los aportes que se representan en Acciones, definidas por el Dr.

Certad como:

"... documentos o ttulos causales, con literalidad incompleta o indirecta,

pero colmable per relationem, destinados a circular. En suma son ttulo
valores (de inversin y participacin). El adquirente de la accin, como
nos ensea el derecho cartular, adquiere una posicin jurdica subjetiva
disciplinada no slo por la letra del ttulo, sino tambin por los
documentos a los que l nos remite y entonces, sin duda, al acto
constitutivo y al estatuto" (el subrayado es nuestro).200

Esta caracterstica de la naturaleza de las acciones como lo es la circulacin

encuentra su correlativo entre los derechos de los socios, propiamente en el Derecho

de trasmitir las Acciones, definido como "la facultad de transmitir que tiene el accionista

de negociar y traspasar sus acciones a terceros o a otros sociosdo1.

La jurisprudencia patria recoge el espritu de las caractersticas de las acciones

societarias como ttulos valores que incorporan la calidad de socio en el siguiente

extracto:

"El Tribunal bas su fallo en que la actora luca como due~iade todas
las acciones de la Inmobiliaria P.S. S.A. en el registro de accionistas. A

2w CERTAD, 00.cit,p. 155 y SS

'O' BRENES ARROYO, op. cit. P 72
 pesar de lo sealado por el recurrente en tomo al numeral 120 del
Cdigo de Comercio, esta norma no es la correspondiente para
demostrar la titularidad de las acciones, pues se limita a establecer que
las mismas acreditan y transmiten la calidad de socio. El ordinal140 del
Cdigo de Comercio es el que viene a fijar esa titularidad, cuando
indica: "La sociedad considerar como socio al inscrito como tal en los
registros de accionistas, si las acciones son nominativas; y al tenedor
de stas, si son al portador.". En este caso, las acciones eran
nominativas, se transmitieron mediante endoso igualmente nominativo
y la seora Del Bello qued inscrita en el registro de accionistas como
la duea de su totalidad. Entonces, conforme a dicha norma, se le
deber considerar como socia y bajo los alcances de lo registrado en el
libro respectivo.

Este derecho encuentra asidero legal en los artculos 137 inciso c) y 138 ambos

del Cdigo de Comercio, donde se obliga imperativamente a las Sociedades Annimas

a llevar un Registro de Accionistas que establezca los traspasos de acciones realizados

as como las eventuales restricciones que se pueden pactar a lo interno de la sociedad

con respecto a las transmisiones mencionadas.

El tema de las restricciones nos interesa particularmente ya que en su mbito

surgen las denominadas Clusulas de Agrado o Prelacin las cuales podemos definir

como aquellas disposiciones que se establecen en el pacto social destinadas a

restringir la circulacin de las acciones conformndose en una excepcin a la regla de

que stas nacen para circular. Como lo mencionamos anteriormente, el artculo 138 del

CCOM contempla la facultad de los socios para restringir la transmisin de las acciones

nominativas, establecindose en el Pacto Social que para el traspaso deber contarse

con la previa autorizacin del Consejo de Administracin y dicha clusula ser

estipulada en las acciones. Dicho procedimiento es de suma importancia ya que su

inobservancia facultar a la Administracin de la Sociedad para no inscribir al nuevo

'O2 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 165 de las 8 2 0 horas del 18 de marro del 2005
 180
titular de las acciones, sancin jurdica que conlleva la imposibilidad de ejercitar sus

derechos sociales en forma plena.

Sin embargo las Sociedades Annimas que coticen sus acciones en puestos de

bolsa de valores autorizadas y adems stas se encuentren inscritas en el Registro

Nacional de Valores e Intermediarios, harn caso omiso de lo establecido en el artculo

138 CCOM debido a la naturaleza del Mercado de Valores donde la finalidad ulterior es

la transaccin de ttulos valores, que si presentaran senas limitantes para su

transmisin, atropellaran toda intencin de incrementar y agilizar el incipiente mercado

burstil costarricense.

As las cosas la existencia de las clusulas de Agrado y Prelacin en cualquier

Sociedad Annima no tienen un alcance irrestricto, debido que la transmisin de las

acciones es un derecho de todo socio, aparejado a la especial estructura de las

acciones y finalidad de las Sociedades Annimas. De manera que una clusula de ese

tipo que haga nugatorio el derecho social o de muy difcil realizacin ser contrario a los

cimientos del mundo societario.

Este tema como es comprensible est tentado a generar conflictos en el mbito

societario, debido a que la adquisicin de la calidad de socio puede generar asperezas

entre los socios con respecto a un nuevo partcipe. Este tipo de conflictos

endosocietarios constituye una de las manifestaciones en las cuales sera apropiado y

viable someter a la va arbitral para su conocimiento as como la respectiva resolucin.

 181
A nuestro parecer, el debate sobre la admisin de un nuevo socio cumple con ios

factores determinantes sobre s una determinada materia societaria es arbitrable o no.

En primer lugar, la accin apareja la condicin de socio a su titular y por lo tanto el

ejercicio de los derechos sociales sean patrimoniales, administrativos, mixtos, etc..

adems de que la accin en s misma (representa un aporte que fue suscrito y pagado)

es cuantificable pecuniariamente al poseer valor facial y de mercado para efectos de

transarla.

En segundo lugar, parece que el conflicto es disponible para la parte interesada

debido a que atae a su facultad de transmitir sus acciones, lo que constituye un

derecho social inderogable por las especiales caractersticas de ste tipo de titulos

valores y por el ente societario en cuestin, donde las caractersticas personales de los

socios no constituyen factor alguno para la constiucin y desarrollo de la actividad de la

sociedad. El pago del aporte y el apego a las estipulaciones del pacto social as como

del estatuto son las condiciones bsicas que debe cumplir cualquier socio de las

sociedades annimas.

Finalmente el conflicto puede excluirse de la jurisdiccin comn del Estado ya

que no representa la discusin de asuntos de Orden Pblico, ni violentan disposiciones

imperativas legales.

Adems el Dr. CERTAD analiza una situacin normativa que privilegia el arbitraje

para estos casos. Esto con ocasin del artculo 88 del CCOM que regula la entrada de

nuevos partcipes sociales a una Sociedad de Responsabilidad Limitada, en ese caso

especifico por el fallecimiento del socio. En esa situacin establece el Cdigo que los
 182
herederos o legatarios del fallecido que hayan sido rechazados por la Sociedad tienen

la facultad de ventilar dicha determinacin ante un Tribunal Arbitral compuesto por tres

miembros nombrados por la sociedad, por el pejudicado y el tercero por la Cmara de

Comercio respectivamente. Esto en razn de que en las Sociedades de

Responsabilidad Limitada priva el Principio de Transmisibilidad Restringida de las

Cuotas Sociales (reguladas en los artculos 82, 85 y 86 del CCOM) ya que la cesin

mercantil de las cuotas implica sustitucin del cuotista.

Por lo tanto cabra hacer una interpretacin extensiva de esta norma a favor de

los conflictos de admisin de nuevos socios en Sociedades Annimas, donde la

naturaleza del ente societario invita y motiva la circulacin de las acciones y el

incremento del capital social para aumentar el potencial econmico.

c) Exclusin del socio:

A pesar de que en alguna oportunidad anterior ya lo hayamos mencionado, para

los efectos que aqu interesa estudiar vamos a entender que socio (accionista) es

aquella persona que ingresa a formar parte de una sociedad -en este caso annima-

luego de ser constituida, y que responder por obligaciones futuras y anteriores

contradas por la misma. No obstante, debe entenderse que en el caso de sociedades

de capitales (sociedad annima y sociedad de responsabilidad limitada), la

responsabilidad que ostenta dicho socio se encuentra limitada al monto de su aporte. 203

'O3 Cdiqo de Comercio, Arts 28-23

 183
Ahora bien en una sociedad annima, en qu casos podra ser excluido un

socio? Para dar respuesta a dicho cuestionamiento, debemos hacer referencia a varios

asuntos. Pero antes, es menester mencionar lo que en algn momento nos comentaba

el Dr. CERTAD en relacin con dichas causales de exclusin *".

Nos deca en aquella oportunidad este jurista nacional q u e a su parecer- es

conveniente que el Legislador prevea las causas de exclusin -generales o particulares

para cada tipo social-, as como tambin que contemple genricamente la exclusin del

socio por justa causa y autorice al estatuto a ampliar las causas legales con causas

consensuales, siempre que se trate de conductas graves que justifiquen la exclusin y

que sean determinadas y concretas o precisas. Apoyamos totalmente dicha propuesta,

veamos a continuacin las razones de ello.

En primer trmino, en el caso de la sociedad annima la exdusin de un socio

podra acontecer por causas de ndole patrimonial, como lo seria el no pago del aporte

en efectivo por parte del socio. Entrando de inmediato en dicha materia, el articulo 32

del Cdigo de Comercio expresa:

"Artculo 32: Cuando el aporte fuere en dinero, pasar a ser prry3fedad

social. Si fuere en crdito u otros valores, la sociedad los recibir a
reserva de que se hagan efectivos a su vencimiento, y si as no
ocunieren los devolver al socio que los haya aportado, con el
requerimiento de que debe pagar el aporte en dinero de* de un
trmino que le fijar y que no ser menor de un mes. Si no hiciere el
pago dentro de ese plazo, se le excluir de la sociedad, y CUajQuier
entrega parcial que hubiere hecho quedar a favor de la compaia como
indemnizacin f i ~ ade daos y perjuicios ..." (el subrayado no es del
original)

'O4 Certad Gastn (2006). Anlisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en b resolucin de
conflictos endosocietarios. Entrevista: KPMG, Forum. 06 de marzo.
2-0~Cdiqo de Comercio, Art 32
 184
En relacin con lo anterior, recordemos que en la sociedad annima el aporte

que realiza el socio para formar parte de la misma, puede ser que no sea pagado al

momento de la constitucin, y que por lo tanto exista un saldo en descubierto a

cancelar. Valga decir que la legislacin costarricense no establece el plazo para dicha

cancelacin, por lo que existiendo tal vaco legal, es importante que ese plazo quede

determinado, ya sea en el pacto constitutivo o en un pacto para socia^.^^^

Dispersas en el Cdigo de Comercio encontramos otras normas que tienen

relacin con lo anterior. El articulo 126 del Cdigo de Comercio es un buen ejemplo:

"Artculo 126: Cuando hubiere un saldo en descubierto, y estuviere vencido el plazo en

que deba pagarse, la sociedad proceder a exigir su pago o bien a vender las acciones
207
extrajudicialmente. 9,

Con base en la redaccin de dicha norma, vemos como se asume la existencia

de un plazo (de ah la importancia de la sugerencia anteriormente hecha). Existen

entonces dos caminos para el caso de un socio que no quiera cancelar el aporte, a

saber: 1) Se exige el pago judicialmente; o 2) Se venden las acciones (extra)

judicialmente.

La decisin de que camino escoger, depender de varios asuntos, a saber: a) El

valor facial de la accin: determinado por el capital social, b) El valor en libros de la

206
Un pacto parasocial es sinnimo de acuerdo de accionistas (conocido en ingls como ShareHolders
Agreement), y hace referencia a aquel convenio en documento privado que los socios pueden establecer
entre si, el cual siempre y cuando no contrari las normas imperativas y las buenas costumbres se
considerar lcito y vlido, obligando de tal manera a aquellos socios que lo asumen. Se puede dar entre
todos los socios, o entre grupos mayoritarios o minoritarios de ellos. Es importante, que el pacto social
incluya una clusula que determine la validez de dichos pactos parasociales.
207
Cdiqo de Comercio, Art. 126.
 185
accin: determinado por el resultado que se obtiene de dividir el patrimonio social entre

el total de las acciones, c) El valor de las acciones en bolsa: se refiere a la cotizacin

en bolsa, sea este un valor de mercado.

Cabe preguntarse de seguido, Qu pasa si el socio no quiere entregar las

acciones?. Al respecto es necesario entender bajo la inteligencia del artculo 125 del

Cdigo de Comercio que la accin no se entrega como ttulo valor al socio hasta su

total cancelacin, en otras palabras, antes de que ello suceda lo que se entrega es un

certificado representativo. Repetimos, estos certificados entregados al socio no son

ttulos valores, y al no serlo no pueden circular; aunque si pueden ser trasmitidos por

medio de la cesin.

El artculo 127 del mismo cuerpo legal expresa lo siguiente:

"Artculo 127: El producto de la venta a que se refiere el artculo anterior

se aplicar a cubrir la deuda y si excediere del monto de sta, se cubrirn
tambin los gastos de la venta y los intereses legales sobre lo adeudado.
El remanente se entregar al antiauo accionista, si lo reclamare dentro
del plazo de un ao contado a partir de la fecha de la venta; de lo
contrao quedar a beneficio de la sociedad." (el subrayado no es del
original) *O8

Tal norma determina una especie de cobro de daos y perjuicios causados a la

sociedad por parte del antiguo socio, que sta tiene derecho a exigirle.

El artculo 128 seguidamente dice:

'O8 Cdiqo de Comercio, Art. 127

 "Artculo 128: Si no hubiere sido posible efectuar la venta dentro del
plazo de tres meses a partir de la fecha en que debi hacerse el pago,
las acciones quedarn anuladas y el accionista perder todo el derecho a
sus aportes, que quedarn a beneficio de la sociedad, la cual podr
emitir las acciones de nuevo" 209

En este sentido, en el caso de acciones que no se transan en venta judicial o

extrajudicial en el plazo de tres meses, la Asamblea de Socios debe disminuir el capital

social (salvo en los casos de clusula de capital autorizado) y el accionista pierde de

este modo todo su aporte, porque la sociedad -como ya se dijo- se dejar lo aportado a

ttulo de indemnizacin.

Con base en todo lo anterior, queda claro entonces que el no pago del aporte en

efectivo por parte del socio es causal de exclusin del socio, y debemos agregar que se

trata de una causal regulada por Ley, aunque talvez no en las mejores condiciones. Ya

daremos ms adelante las razones de esta apreciacin.

Ahora bien, por razones de otra ndole (entindase no pathoniales en s),

podemos hacer referencia a los casos de exclusin del socio por infidelidad o

deslealtad, casos que sin embargo no se encuentran expresamente regulados en

nuestra legislacin.

En criterio del Dr. CERTAD es perfectamente viable tomar la infdelidad o

deslealtad como causales de exclusin de un socio, y compartimos su opinin jurdica.

Este tipo de causales seran las llamadas consensuales que podran ser agregadas al

pacto constitutivo mediante una clusula en tal sentido; incluyendo eso s de antemano

'O9 Cdiqo d e Comercio, Art. 128

 187
una clusula que enumere las obligaciones patrimoniales y no patrimoniales. Veamos a

continuacin a qu nos referimos.

Sobre la deslealtad siempre tomando en consideracin el pensamiento del Dr.

CERTAD, l nos mencionaba en su momento, que un socio podra perfectamente ser

competencia de la sociedad de la que forma parte, mxime si se trata de una sociedad

de capitales, en las que la Ley no establece la "prohibicin de concurrencia" y en la

medida en que esta competencia del socio rebase los lmites de las buenas prcticas

comerciales, esto es, las normas de correccin y buenos usos mercantiles, el socio que

as actuare lo hara en forma desleal con la sociedad y con los dems socios.

Y en un mismo orden de ideas, nos manifestaba sobre la infidelidad, que dicho

socio al tener una relacin muy estrecha con la sociedad, le estara permitido el acceso

a informacin secreta de la sociedad que eventualmente podra utilizar indebidamente

trasmitindola a tercero, cuando dicha actuacin le est vedada. 210

Lo cierto es que en ambos supuestos patrimoniales o no patrimonales, la

decisin de exclusin es dada por decisin de Junta Directiva o de Asamblea de Socios

(ya que no existe regulacin del Cdigo de Comercio en tal sentido).

Sin embargo, es aqu donde queremos hacer hincapi en la posicin que

compartimos con el Dr. CERTAD, quien considera que es posible someter a Arbitraje

Al respecto el Dr. Certad seala el contenido del artculo 7 de la Ley de Informacin no Divulgada que
se refiere a la confidencialidad en las relaciones laborales o comerciales; y que si bien es cierto no hace
referencia expresa al socio de una sociedad, ste perfectamente podra estar comprendido en dicha
regulacin.
 188
Comercial el conocimiento de dichos asuntos cuando socio y sociedad entren en

conflicto por causa del acuerdo de exclusin que se haya tomado, con lo que se le

garantizara al socio cuya actuacin concuerde con alguna de las causales analizadas,

un debido proceso (actualmente no hay regulacin adecuada), con culminacin en una

decisin (laudo) que debe respetarse de la misma forma que si fuera didada por un

Juez, pero que en contraposicin con la justicia ordinaria sera obtenida entre muchas

otras ventajas en un plazo menor, con lo que en definitiva la sociedad y el socio en

disputa se ahorraran muchos inconvenientes propios del sistema tradicional.

De esta manera para el caso de exclusin de un accionista se cumplen los tres

presupuestos ya de sobra estudiados. Es decir, respecto de la patrimonialidad

debemos decir que la discusin que se presente en la va arbitral en relacin con la

exclusin reviste carcter susceptible de valoracin econmica, por cuanto la salida del

socio implica el no ejercicio de sus derechos, entre ellos los patrimoniales y todas las

consecuencias que de ello se desprende. Sobre la disponibilidad, sabemos que se trata

de materia disponible porque el inters titulado es personal; por un lado la sociedad

desea excluir al socio y por otro ste no acepta tal decisin por ser contraria a sus

intereses. Finalmente es materia excluible de la jurisdiccin tradicional por cuanto no se

encuentra en ningn supuesto que obligue a que tal tipo de asuntos deba ventilarse

exclusivamente por dicha va, adems no se pretende la reforma de normas

estructurales o de organizacin de la sociedad con estas medidas.

d) Receso del socio:

Existen dos principios fundamentales para los contratos de sociedad:

 189
a) Artculo 1205 inciso 4 Cdigo Civil y artculo 2 del Cdigo de Comercio: del conjunto

de estos artculos puede abstraerse una idea dirigida a vislumbrar que una vez que

se ingresa en una sociedad, existen pasos para desligarse de sta que no incluyen

la opcin de presentarse ante los administradores e intentar retirar sus aportes sino

por medio de otros contratos jurdicos como la donacin de sus acciones, cesin

gratuita u onerosa de stas, etc. El ingresar a una sociedad por lo tanto no significa

una especie de pena perpetua.

b) Principio de Mayoras respecto al funcionamiento de la Sociedad, artculo 175 del

Cdigo de Comercio: las decisiones societarias se toman en el rgano deliberativo

por mayora, y dicha decisin es impuesta a todos los socios, hayan votado en

contra o no hayan votado incluso.

Dichos principios fundamentales en la direccin de una sociedad mercantil

encuentran una excepcibn en el derecho de retiro o receso, donde el socio puede

retirarse exigiendo lo que aport y10 apartarse de la mayora pero slo en situaciones

expresamente reguladas en una lista taxativa, que adems son inderogables,

inmodificables y no admiten causales convencionales, todas recogidas en el artculo 32

del Cdigo de Comercio.

Las causales para solicitar el retiro de la sociedad se regulan en dos grupos: uno

plasmado en el primer prrafo del artculo 32 bis y otro grupo en prrafo tercero del

mismo artculo.
 190
Por consiguiente el primer prrafo del articulo 32 bis del Cdigo de Comercio

seala:

"Los socios disidentes de los acuerdos de prrroga del plazo social,

traslado del domicilio social al extranjero y transformacin y fusin que
generen un aumento de su responsabilidad, tienen derecho a retirarse de
u 211
la sociedad y a obtener el reembolso de sus acciones (...) .

Los primeros comentarios van dirigidos a acotar que un socio disidente es quien

vot en contra de un acuerdo en la asamblea de socios, y por lo tanto debe ser anotada

dicha situacin por el secretario. En el mbito internacional, el Dr. CERTAD apunta que

el derecho de receso es reconocido tambin al socio que no vot o lo hizo en blanco.

La prrroga del plazo social es la primera causal de retiro, si genera un perjuicio

irreparable o de difcil reparacin. Conlleva una modificacin del Pacto Social que debe

realizarse en una Asamblea Extraordinaria. El traslado del domicilio social al extranjero

tambin se decide en asamblea extraordinaria, siendo el domicilio social donde la

sociedad tiene la sede administrativa y sesiona la Junta Directiva. La transformacin y

fusin que generen un aumento de responsabilidad para el socio, entendindose que se

genera un cambio de tipo social y debe acordarse en asamblea extraordinaria. Una

fusin es un fenmeno de concentracin de empresas, dos o ms socios que se

dedican a una misma actividad o actividades combinables por razones de mercado

deciden concentrarse en una sola. Algunas veces la fusin es para fines fiscales;

nuestro Cdigo de Comercio regula dos tipos el explicado y la fusin por Absorcin

cuando una de las sociedades absorbe a las dems.

21 1
Cdiqo de Comercio, Art. 32 bis
 191
Las sociedades de capital tienen la caracterstica de que sus socios tienen

limitada su responsabilidad personal al monto del aporte. Si una sociedad annima se

transforma en Sociedad de Responsabilidad Limitada o viceversa, ninguna de estas

transformaciones afecta la responsabilidad de los socios, ya que permanecern de tipo

limitada.

En las Sociedades de Personas la responsabilidad de los socios es ilimitada por

lo tanto la transformacin de stas a sociedades de capital o viceversa s operan

cambios de responsabilidades que pueden generar perjuicios, en el caso de pasar de

una sociedad de capital a una de persona, donde s cabe el derecho de retiro. Esto

porque el tipo de responsabilidad vara y se vuelve perjudicial para el socio quien ver

comprometido su patrimonio personal con respecto a relaciones y10 obligaciones

societarias. En tanto que las fusiones o transformaciones favorezcan al socio no existe

la posibilidad de ejercer el retiro. El aumento de capital es cuantitativo no cualitativo por

lo tanto no hay retiro.

Se ha dicho al respecto lo siguiente:

"En la transformacin de las sociedades, si lo que se cambia es la f m a

o el tipo, pero el objeto es el mismo, se ha considerado que lo que existe
es la sociedad primitiva transformada y no una nueva sociedad. La
cuestin de si la transformacin representa la creacin de una nueva
sociedad ha sido muy discutida en doctrina, pero actualmente sta se ha
unificado y la tendencia general es la de que la transformacin de una
sociedad no significa la creacin de una nueva sino la subsistencia de la
anterior. Esta doctrina es la que informa el artculo 225 del Cdigo de
Comercio, que es aplicable a la especie. Lo anterior es suticienfe para
desestimar el cargo que al respecto formulan los recurrentes." 232

212
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N" 66 de las 14:40 horas del 25 de noviembre de 1989.
 192
Las causales expuestas anteriormente guardan un factor comn al ser acuerdos

tomados en asambleas extraordinarias. El socio debe manifestar su intencin de usar el

derecho de retiro dentro de los cinco das siguientes a la inscripcin de acuerdo en el

Registro Mercantil, siendo un plazo de caducidad. Se puede manifestar en la Asamblea

a la hora de la votacin, siempre que el secretario lo anote en actas.

El derecho de retiro consiste en recapturar o recobrar los bienes aportados a la

sociedad. El pago de las acciones se determina por acuerdo o por peritos que vayan a

verificar el precio justo por pagar. A manera de comentario se anota que en las

sociedades cerradas que no publicitan la venta de sus acciones generalmente aquellas

se venden segn los montos de los libros, mientras que en las sociedades abiertas

segn el precio del mercado.

El segundo grupo de causales para ejercer el receso, contenidas en el articulo 32

bis prrafo tercero son susceptibles de invocar por los socios sin importar el nmero de

acciones y si es disidente o no. Por lo tanto puede todo socio solicitar su retiro de la

sociedad si:

a) Existe un reporte de ganancias durante dos perodos consecutivos y no se reparti

el 10% de los dividendos al menos en cada perodo. Aqu el acuerdo es de la

Asamblea Ordinaria y no se le exige haber votado en contra del aarerdo de no

distribucin. En la prctica es recomendable pedir la inspeccin de los libros de

Asambleas de Accionistas y Balances para utilizar el receso.

 193
b) Cambio del Giro de la actividad que ocasione perjuicio: giro se relaciona con el

objeto, actividad real especfica que desarrolle la sociedad. El cambio de giro debe

realizarse en un acuerdo de Asamblea extraordinaria o de Junta Directiva, para

casos donde el objeto es muy amplio y se faculta a la Junta Directiva al cambio sin

necesidad de elevarlo a la Asamblea.

En las causales explicadas el perjuicio se presume en todas excepto en el inciso

b) del prrafo tercero.

Entonces visto lo anterior, este tipo de asuntos en que se ve involucrado un socio

al tomar la decisin de ejercer el derecho de receso perfectamente podran ser objeto

de la va arbitral, para resolverse a lo interno de la sociedad aquellas situaciones en que

no haya acuerdo sobre si el derecho est bien o mal ejercido. Es decir, correspondera

al tribunal arbitral determinar si al socio le esta permitido ejercer el derecho de receso

segn el asunto de que se trate; o si contrariamente tiene vedada esa posibilidad segn

el caso bajo anlisis.

De esta manera la sociedad como un todo y el o los socios en discordia podran

evitarse conflictos a lo interno de la sociedad que en el escenario ms gris terminaran

siendo conocidos en los tribunales de justicia y resueltos cuando los intereses en juego

ya han sido gravemente lesionados.

e) Nombramiento y remocin de un administrador o fiscal. La accin social de

responsabilidad.
 194
Primeramente hagamos nuestras acotaciones en relacin con el rgano

administrativo. En el caso de las sociedades annimas, como ya manifestamos en

pginas anteriores, stas son administradas por un Consejo de Administracin o Junta

Directiva 213, conformada como mnimo por tres miembros, a saber. a) Presidente, b)

Secretario y c) Tesorero. Por regla general, los administradores, quienes pueden ser o

no socios, son nombrados por la Asamblea General Ordinaria de Accionistas (aunque

existen algunos casos en que tales nombramientos no le corresponden al rgano

deliberativo 214). 215

Es menester agregar que el Cdigo de Comercio no establece requisitos para ser

administrador de la sociedad, sin embargo los socios pueden en el pacto social

establecer este tipo de requisitos, como por ejemplo: edad, experiencia, titulos

acadmicos, buena conducta, etc. Sobre incompatibilidades con el cargo de

administrador existen algunas discusiones en el plano jurdico sobre afgunos posibles

casos 216, pero en todo caso ninguno de ellos anulara el nombramiento de los

administradores, aunque si colocara al interesado en la posicin de escoger uno de los

cargos. Y por ltimo aunque el Cdigo de Comercio no establezca causas legales de

inelegibilidad, es evidente que no podr ser nombrado como administrador un menor de

*13 Ver Cdiqo de Comercio, Art. 181.

'14 Tales excepciones son las siguientes: a)Nombramiento de los primeros administradores de la
sociedad mediante la escritura constitutiva, b) Nombramiento de los directores cuando la sociedad ha
sido constituida por suscripcin pblica o fundacin sucesiva. ya que es hecho por la Asamblea de
Suscriptores, y c) Nombramiento para llenar vacantes temporales o definitivas, de los consejeros, segn
lo dispongan discrecionalmente los socios en la escritura social, por lo que podra convenirse en que
dicha facultad le corresponda a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas.
*15 Ver Cdiqo de Comercio, Art. 155 inciso c).
216 Estos casos seran los siguientes: a) No puede ser administrador de \a sociedad annima el fiscal de
la propia sociedad, b) No puede ser administrador de la sociedad annima un corredor jurado, c) Hay
discusin sobre si una persona jurdica puede ser nombrada administradora de la sociedad; as como
sobre si el cargo de administrador es compatible con el de dependiente de la sociedad.
 195
edad, un incapaz de actuar o todo aquel inelegible que establezca el pacto constitutivo

por acuerdo de los socios.

Es por medio del sistema de Voto Acumulativo que los accionistas eligen los

miembros del directorio. 217 Tal sistema garantiza la representatividad de la minora en

la integracin de este rgano social. Nada impide -sin embargo- que en el Pacto

Constitutivo se prevean otros procedimientos con los mismos resultados. La duracin

en el cargo depende de si el nombramiento se hizo por plazo fijo o por todo el plazo

social. Adems, salvo disposicin en contrario en el Pacto, los administradores pueden

ser reelegidos.

Respecto de las funciones otorgadas a cada una de las figuras que como mnimo

deben existir en este rgano, tenemos las siguientes: a) Presidente: Deber representar

judicial y extrajudicialmente a la sociedad frente a terceros (Art. 182 CCOM), ejercer en

las sesiones del Consejo el voto de calidad en caso de empate (A& 184 CCOM),

presidir la Asamblea de Accionistas (Art. 168 CCOM), nombrar funcionarios

administrativos, apoderados o agentes para atender los negocios sociales o aspectos

especiales de estos (Art. 187 CCOM), convocar al Consejo y presidir sus sesiones (Art.

184 CCOM), b) Secretario: Deber servir como tal en las asambleas de socios (Art. 168

CCOM), firmar actas de asambleas (Art. 174 CCOM) y del consejo (Art. 260 CCOM),

ser depositario de los libros de Asamblea de socios y del Consejo (Art 253 CCOM), c)

Tesorero: Deber ser el depositario de los libros contables y del registro de obligaciones

(Art. 253 CCOM).

21 7
Ver procedimiento segn este sistema en Codiso de Comercio, Art. 181
 196
Ahora bien, nuestro Cdigo de Comercio no establece un derecho de los

consejeros de percibir una retribucin econmica por la funcin prestada y los gastos

incurridos, pero esto no significa que el derecho no se pueda otorgar. La remuneracin

debe estar establecida en el pacto constitutivo o bien fijada por la Asamblea Ordinaria

de Accionistas o en un pacto parasocial.

En este mismo orden de ideas, la impugnacin de los acuerdos de la Junta

Directiva no se encuentra prevista en la legislacin. En doctrina, existen dos tesis

encontradas al respecto, en primer lugar la que se orienta en el sentido de que los

acuerdos de la Junta Directiva son inimpugnables (salvo en conflictos de intereses de

los administradores) por cuanto no existe norma que lo permita. La otra tesis sostiene

que para que ste rgano funcione legalmente, la presencia de determinados qurum

constitutivos y de votacin, no tendra sentido si la invalidez del acuerdo no pudiese

hacerse valer. Se hace entonces obligatoria para los administradores la impugnacin de

los acuerdos del Consejo viciados de invalidez, siendo ste el medio ms eficaz y

rpido para evitar daos y perjuicios a la sociedad. Somos partcipes de esta ltima

posicin doctrinaria. 218

De su parte, la sustitucin de los directores se puede dar por revocacin,

vencimiento del plazo, caducidad del nombramiento, renuncia, muerte, prdida de

idoneidad. Veamos el caso de la revocacin por ser el ms interesante para efectos de

esta investigacin. La asamblea general ordinaria de accionistas puede en cualquier

momento, acordar la revocacin del nombramiento de uno, varios o todos los

consejeros (Art. 185 CCOM).Sin embargo, si la revocatoria se da sin que medie justa

218
Ver Cdiqo de Comercio, Art. 984 inciso a)
 197
causa, el administrador revocado tiene derecho a exigir de la sociedad el resarcimiento

de daos y perjuicios causados. Entonces el administrador revocado puede tanto

impugnar el acuerdo de revocacin (Arts. 176 y 177 CCOM), cuanto incoar la Accin

Civil Resarcitoria. El problema que se presenta es la determinacin de cuando hay justa

causa.

Existe la denominada Accin Social de Responsabildad mediante la cual la

sociedad puede actuar en contra de sus propios administradores para obtener el

resarcimiento de los daos que ha sufrido como causa del incumplimiento de parte de

stos, de aquellas obligaciones que les impone la Ley o el pacto social. Tal tipo de

responsabilidad frente a la sociedad es contractual. Por tanto los socios nada ms

tienen que demostrar que dicho incumplimiento ha ocasionado un dao a la sociedad,

correspondindole ms bien a los administradores la carga de la prueba sobre los

hechos para excluir o atenuar su responsabilidad 219.

La accin social debe ser deliberada en Asamblea General de Accionistas

(ordinaria o extraordinaria, segn lo determine el Pacto Social) 2". Sin embargo, no es

posible que el ejercicio de la accin social conlleve, a la revocacin automtica del

nombramiento de los administradores cuestionados. Adems diremos que la asamblea

puede accionar solo contra uno o varios administradores, en cuanto su responsabilidad

es solidaria y la acreedora sociedad puede escoger contra cual de sus codeudores

prefiere accionar.

219
Ver Cdiqo de Comercio, Art. 189.
"O Ibid, Art. 192.
 198

Adentrmonos ahora en el tema del nombramiento o remocin del rgano de

vigilancia. Todas las sociedades annimas en la legislacin costarricense, deben prever

en sus estatutos el establecimiento de un rgano de control, con la determinacin del

nmero de integrantes y la duracin de sus cargos. Ello por cuanto el Cdigo de

Comercio es escueto en su regulacin determinando nicamente que la vigilancia de la

sociedad estar a cargo de uno o varios fiscales que pueden o no ser socios, y que

salvo disposicin en contrario su duracin en el cargo ser de un ao. La Asamblea es

el rgano que fijar el monto a percibir por los fiscales, pero el Cdigo de Comercio es

omiso al establecer en cuanto puede aumentar o disminuir el monto.

Sus funciones se concretan en ejercer un control para que el desenvolvimiento

de las actividades sociales no atente contra las disposiciones del pacto social, que se

lleven las actas en las reuniones de la Junta Directiva, que se ejecuten las decisiones

tomadas en Asamblea, asistencia a las Asambleas y observancia que se cumpla el

derecho de informacin de los socios. Se trata entonces de un control de legalidad (no

de mrito), pues lo que se controla es que los actos no violenten la ley, pero no pueden

controlar o no la oportunidad de llevar a cabo dichos actos.

Algunas otras funciones importantes son el control contable, ya que debe este

rgano revisar el balance y examinar las cuentas y estados de liquidacin de

operaciones al cierre de cada ejercicio fiscal. Otra es la de investigar quejas formuladas

por cualquier accionista e informar de ellas a la Junta Directiva. As como tambin le

compete ejercer en va excepcional un control sustitutivo del consejo de administracin

 199

por ejemplo cuando los administradores omiten convocar a la Asamblea General, en

221
cuyo caso podran proceder los fiscales en tal sentido.

Es importante tomar en consideracin que el rgano fiscalizador no es colegiado,

si no que se trata de fiscales individuales. Los miembros son nombrados en el acto

constitutivo por los perodos que se establezcan en los estatutos, o en su defecto por un

ao como ya se coment. En principio pueden ser nombrados fiscales todas las

personas fsicas capaces, mayores de 18 aos. Se deben excluir sin embargo los

inhabilitados para el ejercicio del comercio, los privados de este derecho judicialmente,

los quebrados, los funcionarios pblicos, las personas que desempean otro cargo

dentro de la sociedad y los extranjeros con menos de 10 aos de residir en el pas.

Las causales de conclusin del cargo de fiscal son varias: muerte, cumplimiento

del trmino por el que fueron nombrados, por renuncia al cargo, por sobrevenir alguna

causal de inelegbilidad, por revocatoria del cargo. Analicemos las ltimas tres por ser

importantes desde la perspectiva que enfoca esta investigacin.

Por renuncia al cargo el fiscal no necesita dar justificacin. El Cdigo de

Comercio no expresa nada respecto de una posible indemnizacin a la sociedad en tal

sentido; por lo que no puede interpretase que tal indemnizacin deba darse a su favor.

No obstante, la renuncia del fiscal se har efectiva hasta que se nombre su sustituto,

aun cuando queden los dems miembros en sus puestos; por lo que si el fiscal

abandona antes su cargo, en este caso la sociedad annima si puede cobrarle una

indemnizacin por los perjuicios. La inelegibilidad tambin opera como causal, aun sin
-- -

221
Ver Cdiqo de Comercio, Art. 197
 200

que la Asamblea delibere al respecto. Y de su parte, para la revocatoria del cargo por

parte de la Asamblea General debe mediar justa causa comprobada, quedando a ste

la posibilidad de impugnar en va judicial en principio y cobrar los daos y perjuicios por

la destitucin injustificada.

Sobre la responsabilidad de los fiscales, debemos manifestar que estos son

individualmente responsables por el cumplimiento de las obligaciones que la ley y los

estatutos k s imponen, as cada uno debe responder por el trabajo que le corresponde

realizar, sin que dicha responsabilidad abarque a los dems. Sin embargo, la Junta

Directva es responsable in eligiendo por el incumplimiento de las obligaciones de los

fiscales.

En Costa Rica, la responsabilidad del fiscal por los daos causados por dolo o

culpa son de naturaleza contractual. El revelar los secretos o informacin confidencial

de la soceidad podramos decir que genera responsabilidad directa. El no asistir a

Asambleas o reuniones de Junta Directiva genera responsabilidad por daos y

perjuicios. Importante es que la accin de responsabilidad solo puede ser exigida por

acuerdo de Asamblea General de Accionistas.

La patrimonialidad en este caso se presenta por cuanto el conflicto generado en

si mismo es susceptible de valoracidn pecuniaria por los perjuicios que puede

representar para la parte afectada (el administrador o el fiscal, incluso la misma

sociedad). De su parte en la disponibilidad, consideramos que se tratan de intereses

personales que se ven afectados por la decisin tomada por la sociedad como un todo.

Y la exclusin de los tribunales no encuentra traba en alguna disposicin legal que

 20 1

determine que el nombramiento o remocin de un administrador o fiscal deba ser de

conocimiento exclusivo de nuestros tribunales.

En este punto resalta la importancia de hacer un anlisis a conciencia del tpico

que se quiere ventilar en va arbitral, debido a que si caemos en la facilidad de designar

esta situacin como una preocupacin de Inters Social, estaramos cerrando las

puertas a conflictos que descongestionaran nuestros tribunales y evitara la creciente

onerosidad de las prestaciones por el largo trayecto. Lo anterior debido a que los

seguidores de la corriente contra arbitraje podran manifestar que al tratarse de la

remocin de un funcionario social, ste cuenta con informacin de mucha relevancia

para la sociedad lo que podra perjudicar a la Sociedad Annima.

Sin embargo somos del parecer de que previo a calar tan hondo en el

razonamiento, sobre sale un inters particular del removido sea para debatir sobre la

realizacin de la causal para la remocin o sobre el monto de las indemnizaciones.

De esta manera, en relacin con todo lo visto anteriormente sobre estos dos

rganos, consideramos que los conflictos que se deriven eventualmente de los

acuerdos tomados para el nombramiento o remocin de un administrador o fiscal,

pueden perfectamente ser conocidos y resueltos en la va arbitral. As por ejemplo las

acciones sociales de responsabilidad que devengan producto de conflictos derivados de

estos rganos pueden ser objeto de la va arbitral; aprovechndose as todas las

ventajas que ofrece dicho mecanismo alterno, talvez lo ms importante celeridad para

definir \a situacin en controversia, evitando el perjuicio que se le pueda causar a la

sociedad annima en su correcto funcionamiento.

SECCIN III:Aplicacin de la Clusula Arbitral en materia endosocietaria.

A. PARTE GENERAL. ASPECTOS FUNDAMENTALES SOBRE LA CLUSULA

ARBITRAL:

Lfegados a este punto de la investigacin, en que nos encontramos

desarrollando la esencia del objeto de estudio; pasamos ahora a examinar algunos

aspectos generales sobre la clusula arbitral.

No hay duda que ello resulta fundamental para poder aplicar -posteriormente- la

clusula arbitral en materia endosocietaria, mediante el modelo de clusula que nos

proponemos construir, teniendo como bases, las desarrolladas en el presente captulo.

1) Definicin:

La clusula arbitral, tambin llamada compromison, se concluye inter partes

antes de que hayan surgido las controversias, mientras que entre ellas subsiste

nicamente una relacin de la cual podrn surgir eventualmente dichas controversias.

A nuestro parecer, lo anterior constituye un primer acercamiento a lo que podra

ser ef marco conceptual de una definicin del instituto en estudio. Sin embargo, veamos

que nos dicen dos reconocidos autores sobre la definicin de clusula arbitral.
 2 03

Entre elios tenemos a OTTOLENGHI, quien considera que: "Por la Clusula

Compromisotia las partes se comprometen a someter sus diferencias a la decisin de

0 222
rbitros o arbitradores, siendo anterior por tanto a toda controversia.

De su parte, el autor costarricense SERGIO ARTAVIA admite que: "La clusula

arbitral es un acuerdo o pacto, parte de un contrato, en virtud del cual, las partes se

obligan a someter cuestiones controvertdas que puedan surgir en el futuro, a la

resolucn de rt,tros. n 223

A tenor de las anteriores definiciones, nos interesa enseguida "desmenuzar" su

contenido, con el fin de construir nuestra propia definicin. Para ello, nos permitimos

hacer las siguientes acotaciones sobre aspectos que, en nuestro criterio, deben ser

proyectados en una definicin completa de clusula arbitral; ellos son:

a) Voluntad de las partes:

Recordemos que la voluntad como tal constituye uno de los elementos

esenciales estructurales del Negocio Jurdico. En este sentido nos menciona el Dr.
PEREZ VARGAS lo siguiente:

"Segn las definiciones comunes, indudablemente, la voluntad, y su

correspondiente manifestacin, se configuran como los elementos
esenciales de la estructura del negocio, sustancial el primero, formal el
segundo ... La nocin ms general del negocio jurdico se construye
alrededor de la voluntad, convenientemente exteriorizada. Faltando ella
la nocin de negocio se disuelve. Voluntad y manifestacin constituyen el
ndeo conceptual del negocio ...n 224

m OTTOLENGHI, m. cit. p. 14
223
ARTAVIA, op. cit, p. 140
224
PEREZ wctor).Derecho Privado, Tercera edicin, San Jos, Costa Rica: 1994, p. 233
 2 01

Con base en lo anterior, la voluntad se perfila como un elemento interno,

subjetivo y sustancial (diramos en palabras ms simples un querer) que se da en el

mbito secreto e ntimo de un sujeto. Sin embargo, como elemento interno no tiene

relevancia alguna para el Derecho si no en la medida que se manifieste, tal

manifestacin constituye entonces el elemento externo, objetivo y formal.

Lo cierto es que la voluntad por si sola debe ser libre, por lo que no puede ni

debe existir sobre ella coaccin alguna. De esta manera, cuando nos referimos a un

contrato en el que intervienen diferentes partes, cada una de las partes contratantes

debe tener su propia voluntad, la cual naturalmente debe unirse a las otras para formar

lo que en Derecho Privado se conoce como acuerdo de voluntades o su sinnimo

consentimiento.

No obstante, podra el lector preguntarse por qu resulta importante el

consentimiento en el tema objeto de anlisis?. Son dos las respuestas a dicho

cuestionamiento. En primer lugar, diremos que es fundamental para poder incluir dentro

del contrato de sociedad una clusula arbitral. Y en segundo, porque dicha inclusin

denota a su vez la voluntad de las partes contratantes, de excluir a priori del

conocimiento de los rganos jurisdiccionales del Estado, los conflictos que pudiesen

presentrseles en el futuro.

El acuerdo que con voluntad manifiesta toman las partes contratantes de someter

sus diferendos a la va arbitral por medio de una clusula arbitral, es en todo caso
 205
accesorio al contrato principal. Lo cual sin embargo no le resta autonoma como

veremos de seguido.

c) Autonoma:

Necesariamente la clusula arbitral es autnoma. As, el acto de voluntad que le

dio vida es independiente. Por ello los vicios del acuerdo principal no le afectan.

Conviene aclarar que ms adelante se desarrolla a fondo este tema.

d) Objeto determinable y eventual:

Ello nos lleva a considerar que la obligacin de utilizar la va arbitral para

solucin de controversias quedar determinada una vez que surjan tales

desavenencias entre las partes, si es que llegan a producirse; mientras tanto el objeto

de tal obligacin es determinable y eventual.

Examinados as los anteriores aspectos, nos es ms sencillo exponer nuestra

propia definicin, la cual nos parece conveniente para efectos de la presente

investigacin, sea la siguiente:

*Clusula arbitral: aquella clusula que siendo en si misma autnoma, por

acuerdo de voluntades de las partes contratantes, se inserta accesoriamente a un

contrato principal; con el objeto de que eventuales diferendos en la consecucin de

dicho contrato. sean sometidos nicamente a la va arbitral.

 2) Distincin entre clusula arbitral y contrato compromisorio:

Con el fin de aclarar an ms el punto anterior sobre la definicin de clusula

arbitral, es menester en este momento hacer referencia a la distincin existente entre el

denominado contrato compromisono y sta; ello por cuanto en distintas oportunidades

dichos conceptos se han prestado para confusin.

Lo cierto es que son diferentes. Veamos que se entiende por contrato

compromisorio para comprender porque arribamos de antemano a tal conclusin en

concordancia con diversos autores.

A tal propsito REDENTI nos dice que:

"El compromiso ... aparece como un acto compuesto mediante el cual

una o ms personas (partes) convienen en encomendar y encomiendan
a una o ms personas distintas (rbitros), quienes aceptan y asumen el
encargo de decidir determinadas controversias surgidas entre las
primeras (partes). Lo cual implica que stas (las partes) excluyen con ello
hacerlo decidir por la autoridad judicial. " 225

Siempre con referencia al tema, nos comentaba en alguna oportunidad el Dr.

CERTAD que en su criterio la diferencia entre estas dos figuras consiste, entonces, en

el hecho que el contrato de compromiso es estipulado para dirimir una controversia ya

surgida, mientras que con la clusula arbitral o compromisoria se establece

aprioristicamente el recurso al arbitraje.

225
REDENTI (En-), El corn~rornisoy la clusula corn~romisoria,Ediciones Europa-Amrica, Buenos
Aires: 1961, p. 13
 207
Coincidimos en pleno con sus comentarios, y es por ello que consideramos

importante hacer mencin a esta distincin. Con ello esperamos que el Lector se pueda

hacer una mejor idea de lo que viene a significar una clusula arbitral inserta en un

contrato, ya que posteriormente la veremos en relacin con el Pacto Constitutivo de una

Sociedad Annima.

3) Caractersticas de la clusula arbitral:

Anteriormente indicamos algunas caractersticas de la clusula arbitral, cuando

tratbamos de definirla. Mencionamos en aquel momento, que la clusula arbitral es

manifestacin de la voluntad de las partes, como a su vez accesoria, autnoma, y con

un objeto determinable y eventual.

Sin embargo, a mayor abundamiento podemos considerar otras caractersticas

concernientes a la clusula arbitral, como las siguientes:

a) Es un acuerdo bilateral o sinalagmtico:

En tal sentido la clusula arbitral crea derechos, cargas, sujeciones y

obligaciones recprocas para las partes.

Sobre el particular, talvez el ejemplo ms claro se refiere a la sujecin de las

partes a la va arbitral para la solucin de sus diferendos, con exclusin total -por ello-

de la injerencia de los tribunales ordinarios. Otro ejemplo lo constituye el derecho de las

 208

partes a escoger libremente el procedimiento arbitral; pero a ello nos referiremos

posteriormente en atencin a otra caracterstca.

b) Es un acuerdo formal:

Ello nicamente en cuanto debe constar por escrito. As lo determina el artculo

18 de la Ley RAC que al respecto menciona:

"Artculo 18.- Arbitraje de controversias. Cuando las partes hayan

convenido por esctito que las controversias relacionadas con su contrato
o relacin jurdica se sometan a arbitraje tales controversias se
resolvern de conformidad con la presente ley, sin pejuicio de lo que las
partes acuerden por escrito, siempre y cuando no se oponga a las
disposiciones prohibitivas o imperativas de esta ley..." (el subrayado no
es del original) 226

Adems tenemos que el articulo 23 del mismo cuerpo legal expresa en lo que
interesa lo siguiente:

"Artculo 23.-Condiciones del acuerdo. El acuerdo arbitral no tendr

formalidad alguna, pero deber constar ~ o escrito, r como acuerdo
autnomo o parte de un convenio. Para los efectos de este artculo, se
considera vlido el acuerdo arbitral suscrito por facsmil, telex o cualquier
otro medio de comunicacin similar..." (el subrayado no es del original) 227

c) Es un acuerdo claro y preciso:

Al menos a nuestro entender ello debe ser la principal idea de la redaccin de

una clusula arbitral: claridad y precisin. La clusula debe tener una redaccin que no

226
Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos Y Promocin de la Paz Social, Art. 18
227 Ibid, Art. 23
 209

permita confusin o vaco alguno, y que cumpla a su vez con todos los requerimientos

de Ley.

En concordancia con lo dicho, el artculo citado en su prrafo segundo establece

que:

"Si las partes as lo hicieren constar expresamente, podrn establecer los

trminos v las condiciones que regirn el arbitraje entre ellas, de
conformidad con esta ley. En caso de que no se establezcan reglas
especficas, se entendera que las partes se sometern a las que escoja
el tribunal arbitral, con sujecin a la presente ley." (El subrayado no es
del original) 228

Lo anterior se traduce en una doble ventaja para las partes si se deciden por la

redaccin de una clusula arbitral sencilla y clara; esto porque al permitrseles

determinar su contenido; ejercen libremente ese derecho que por Ley les est dado; y a

su vez quedan totalmente entendidos de lo que realmente estn acordando; con lo que

se reducen o evitan del todo los problemas de interpretacin, invalidez o ineficacia que

pueda presentar dicha clusula a posterior.

Ms adelante, el artculo 39 nos explica con mayor claridad lo siguiente:

"Artculo 39.- Libre eleccin del procedimiento. Con sujecin a lo

dispuesto en la presente ley, las partes podrn escoger libremente el
procedimiento Que reaular el proceso arbitral siempre que ese
procedimiento resroete los ~ r i n c i ~ i odel
s debido proceso. el derecho de
defensa v el de contradhin ... A falta de acuerdo. el tribunal arbitral,
con sujecin a la presente ley. deber diriair el arbitraje auiado por los
princi~ios de contradiccitk oralidad. concentracin e informalidad.
Tambin podr adoptar reglas o procedimientos existentes sobre
arbitraje, utilizadas por entidades dedicadas a la administracin de
procesos arbitrales, tanto nacionales como internacionales, as como

228
Lev sobre Resolucin Alterna de Conffictos v Promocin de la Paz Social, Art. 23
 leyes o reglas modelo, publicadas por entidades u organismos
nacionales e internacionales." 229 (El subrayado no es del original)

Queremos hacer hincapi en la importancia de esta ltima caracterstica, por

cuanto ms adelante ser punto de partida en la construccin de un modelo de

clusula arbitral para la resolucin de conflictos endosocietarios aplicable a la Sociedad

Annima.

4) Naturaleza iurdica de la clusula arbitral:

Dejando de lado el mbito internacional donde la naturaleza de la clusula

arbitral es otra; nos corresponde determinar que naturaleza reviste dicha clusula en el

mbito interno. Sin embargo trataremos de ser precisos al respecto, por cuanto reviste

importancia para la temtica de fondo, ms no es el tema principal a tratar en esta

investigacin. 230

Con fundamento en posiciones de reconocidos tratadistas como Carlos

CARDENAS y Brseo SIERRA, considera CASASOLA en su tesis de grado:

=La existencia de declaraciones mutuas de voluntad con carcter

vinculante para ambas partes, que si bien participan de la nota
contractual, no es propiamente el contrato principal a que la misma se
encamina. El carcter preparatorio o de aseguramiento de la Clusula
Compromisoria, autoriza para considerarla como convenio preliminar o
precontrato":"'

229
Ley sobre Resolucin Altema de Conflictos v Promocin de la Paz Social, Art. 39
230
La distincin entre arbitraje nacional e internacional mencionada en el capitulo segundo es
gxiarnental para comprender la naturalezajurdica de la cl~usulaarbitral.
CASASOLA, (Jos Pablo), La clusula comr>romisoria, Tesis de grado para optar al ttulo de
Licenciado en Derecho, Universidadde Costa Rica: San Jos, 1990,p. 30.
 21 1

No compartimos tal posicin. Ello por cuanto despus de estudiar el punto

coincidimos plenamente con aquella posicin doctrinaria que considera que a la

clusula arbitral se le debe brindar un tratamiento separado. Basta para fundamentar

dicha posicih las palabras de ARTAVIA quien manifiesta:

"Ennuestro ordenamiento, el acuerdo arbitral es un convenio autnomo o

bien una clusula inserta en un convenio o documento, no es un ni un
precontrato ni una oferta de contrato, no solo por encontrarse regulada
en ei Iibn, de contratos del Cdigo Civil, sino que, en la Ley RAC por su
naturaleza, wntenido, definicin, autonoma, informalidad, separabilidad
e invalidez es un verdadero acto o convenio autnomo." 232

Debemos insistir una vez ms y no por ello la ltima, en la autonoma de la

clusula arbitral, misma que le permite esa naturaleza jurdica antes mencionada.

5) Validez y eficacia de la clusula arbitral.

En este punto nos concentraremos en la validez y eficacia de la clusula arbitral.

Ambos son elementos fundamentales a tomar en consideracin para entender mejor

porque el Arbitraje resulta ser un mecanismo idneo en la resolucin de disputas, en

este caso de carcter endosocietario.

No obstante, demos un vistazo a algunas cuestiones preliminares que en nuestro

criterio permitirn un mejor entendimiento de los elementos mencionados.

232 ARTAVIA, OD. t, p. 142

 212

a) Cuestiones Preliminares. El asunto de la autonoma de la Clusula Arbitral

y de la competencia sobre la competencia:

En lo atinente a la clusula arbitral, se le ha calificado como un contrato, lo que

supone que la figura consiste en un acuerdo independiente y distinto de aquel en que

se halla contenida. Pero, cmo puede ocurrir esto?. Vemoslo detenidamente.

Normalmente en materia contractual se espera que si un contrato presenta

aspectos que vicien su validez, se tendr por invlido todo el contrato; ello en virtud de

aquel principio de que lo accesorio s ~ u a

e lo principal. Sin embargo, bajo la doctrina de

la autonoma de la clusula arbitral, est se considera divisible, separada e

independiente del resto del acuerdo.

Siempre en relacin con lo dicho, tenemos entonces que la clusula arbitral

sobrevive a la eventual invalidez del contrato, diramos principal, y continuar siendo

vlida por tener como caracterstica tal autonoma.

Pero, cabe preguntarse cul es el sentido de que exista tal autonoma en este

tipo de clusulas?. La respuesta es contundente: se vera malogrado el propsito

fundamental de las clusulas arbitrales, si una parte pudiera alegar que dicho acuerdo

arbitral haba dejado de existir tan pronto como el contrato principal lleg a su fin, sea

cual sea el motivo. Para mayor fundarnentacin fa siguiente cita que ilustra muy bien lo

que pretendemos dejar entendido:

 "El acuerdo para arbitrar se contiene en la Clausula Compromisoria y sin
ese acuerdo no puede haber un arbitraje vlido. La mayora de reclamos
se llevan a arbitraje luego de la terminacin de un contrato. No tendra
sentido si por alguna razn, la C/usula Compromisoria se tuviera como
terminada, ya que este es el momento en que ms se necesita como un
mtodo para determinar los redamos y contra reclamos de las partes. " 233

Lo anterior tiene asidero legal, y en este sentido la Ley RAC expresa:

=. .. Para los efectos de este artculo, una clusula arbitral que forme parte
de un convenio y disponga la celebracin del ar6itraje con arreglo a la
presente ley, se considerar un acuerdo indemndiente de las dems
estipulaciones del convenio. La decisin del tribunal arbitral de que el
convenio es nulo, no implicar, necesariamente, la invalidez de la
clusula ar6itral." 234 (El subrayado no es del original)

Tenemos entonces que un contrato que contenga una clusula arbitral, se

constituye a su vez en dos contratos separados; y no un nico contrato concluido como

podra pensarse.

En el caso que nos ocupa, el primero o contrato principal se relaciona con las

obligaciones comerciales de las partes; sea la constitucin de una sociedad annima. El

segundo, o contrato accesorio, contiene la obligacin de resolver cualquier disputa que

suj a de las obligaciones comerciales por medio del arbitraje; sea el arbitraje comercial.

De lo anterior, puede desprenderse la consideracin de que este contrato

accesorio, es decir la clusula arbitral inserta en el Pacto Constitutivo de la Sociedad

Annima, talvez pueda no tener que ejecutarse nunca; pero que guarda su relevancia

para casos de desavenencias futuras entre los contratantes.

CASASOLA, OD.cit, p. 104

m Lev sobre Resolucin Aiterna de Conflictos v Promocin de la Paz Social, Art. 37
 214
Sin embargo y a pesar de las consideraciones anteriores, es fundamental lo que

menciona ARTAVIA respecto de los casos en que an existiendo autonoma la clusula

arbitral puede verse afectada. Este autor nos manifiesta con razn:

"Es necesario, sin embargo distinguir si se trata de una nulidad absoluta

del contrato, en cuyo caso la clusula arbitral s se afecta tambin, a
menos que se hubiera pactado por separado del contrato anulado.
Distinta es la solucin cuando se trata de la nulidad relativa o parcial del
contrato, en la cual la clusula conserva su validez y eficacia, salvo que
en eUa radkpe el vicio en cuyo caso la nulidad de sta tambin se
imponen

En otro orden de ideas, pero siempre en relacin con lo anterior, el problema de

la competencia sobre la competencia del tribunal arbitral es de carcter procesal, por lo

que va a tener relevancia para efectos de la presente investigacin nicamente

respecto de la autonoma de la clusula arbitral.

Desde su origen se le denomin por la doctrina alemana bajo el trmino

kompetenz-kompetenz. Consiste en el poder del tribunal arbitral para resolver sobre los

lmites de su investidura y se funda en la mxima de que el Juez de la accin es el Juez

de la excepcin. En este sentido, cumple una funcin similar a la construccin de la

autonoma de la clusula arbitral, ya que:

"... reviste suma importancia prctica en todos aquellos casos en que una
de las partes del acuerdo arbitral desconoce la autoridad del tribunal
arbitral para decidir la cuestin en base a que, por ejemplo, la
contnwema sometida a su decisin no estaba contemplada en el
acuerdo de arbitraje. SS bien pueden existir razones fundadas para
plantear esta cuestin, tambin puede tratarse de una maniobra dilatotia
de la parte que no desea cumplir con el pacto de arbitraje, encontrando
en la falta de competencia de los rbitros una excusa para convocar la

235
ARTAVIA, OD. cit, p. 161
 participacin de los jueces ordinarios y desplazar la disputa al terreno
judicial."

En relacin con ello, el artculo 37 de la Ley RAC determina:

"El tribunal arbitral tendr competencia exclusiva para decidir sobre las
objeciones referentes a su propia competencia y sobre las objeciones
respecto de la existencia o validez del acuerdo arbitral. Adems, estar
facultado para deteminar la existencia o validez del convenio del que
forma parte una clusula arbitral". 237 (El subrayado no es del original)

Dilucidadas a grandes rasgos estas dos cuestiones preliminares, nos avocamos

de inmediato al estudio de la validez y eficacia de la clusula arbitral.

b) Validez de la Clusula Arbitral:

Hemos venido mencionando en reiteradas ocasiones que la clusula arbitral es

un contrato, y se han desarrollado algunos temas alrededor del punto. Sin embargo,

este es el momento oportuno para desarrollar completamente dicha idea.

Tenemos entonces que como tal se inscribe dentro de la categora genrica de

los actos jurdicos; los cuales pueden ser descompuestos en requisitos y elementos. El

Dr. BAUDRIT nos explica al respecto que:

"Se entiende por requisitos los presupuestos necesarios y de alguna

manera exteriores al propio acto, para que este pueda tener existencia.

236 GARRO (Alejandro). El Arbitraie en Amrica Central v la Lev Modelo Proouesta oor la Comisidn de las
Naciones para el Derecho mercantil Internacional, American Bar Association Sedion of lnternational Law
and Practice. Conferencia sobre Arbitraje Comercial, San Jos, Tegucigalpa y Guatemala City, 1988, p. 7
237
Lev sobre Resolucin Alterna de Conflictos v Promocidn de la Paz Social, Art. 37
 Se entiende por elementos, las caractersticas que el propio acto debe
presentar, considerado en su propia naturaleza." 238

En primer lugar, pasemos entonces a examinar los requisitos de validez de la

clusula arbitral.

b. 1) El sujeto:

Es el presupuesto subjetivo de validez de la clusula arbitral, y como tal tiene

relacin con la capacidad y la legitimacin.

En lo atinente a la capacidad, es fundamental comprender que la capacidad de

las partes para comprometer es el presupuesto primero e indispensable de la

existencia de una clusula arbitral; y se refiere a la disposicin de derechos. Existen

dos tipos de capacidad: jurdica y de actuar. La primera, la reconoce la doctrina, como

la posibilidad de ser destinatario de efectos jurdicos. Y la segunda hace referencia a la

facultad que tiene "un sujeto de derecho de crear, con una manifestacin de voluntad

suya, efectos de derechon.239

De su parte, la legitimacin se refiere a la posibilidad del sujeto de poder

celebrar un contrato especfico y concreto; pero por la simple razn de no estarle

prohibida por ley tal facultad. As:

en el caso de la clusula compromisotia, solo pueden comprometer

los que tienen ia libre facultad de enajenar sus bienes y derechos.

BAUDRIT, OD. t, p. 119.

BAUDRIT (Diego). El Contrato. Acto Jurdico, En: Revista de Ciencias Jurdicas, No 54, Septiembre -
Diciembre, 1985, p. 120
 Cualquier acto de disposicin sobre bienes o derechos que no pueden
ser enajenados por quien compromete, deviene nulo por falta de
legitimacin." 240

Con base en lo anterior, los socios que pretendan constituir una sociedad

annima deben tener capacidad y legitimacin para ello; misma que se hace extensiva

al hecho de poder pactar la inclusin de una clusula arbitral en el Pacto Constitutivo.

b.2) El objeto:

Es el presupuesto objetivo de validez de la clusula arbitral, y como tal tiene

relacin con la posibilidad, licitud, determinabilidad y patrimonialidad.

La posibilidad se refiere a que la prestacin que se pacta sea posible de realizar;

ello porque existen bienes que por su condicin no son disponibles. En tal sentido la

incorporacin de una clusula arbitral en el Pacto Constitutivo de una sociedad

annima es posible.

En el caso de la licitud, remite al hecho de que la prestacin objeto del contrato

debe ser permitida por ley; a contrario sensu, no debe estar prohibida por la ley, la

moral o las buenas costumbres. En este punto no existe problema con la clusula

arbitral que se propondr ms adelante, porque la misma es permitida segn nuestro

ordenamiento jurdico.

RENE DAVID citado por CASASOLA. OD cit. p. 116

 21 8
La determinabiiidad nos ubica en el punto de que las prestaciones a las que se

obligan las partes deben ser ciertas. Es determinada cuando las partes identifican con

precisin el contenido en el mismo acto del contrato, y es determinable cuando se deja

la determinacin a hechos de terceros o del mercado. Ya anteriormente mencionamos

el punto, pero reiteremos que la obligacin de utilizar la va arbitral para solucin de

controversias endosocietarias quedar determinada una vez que surjan tales

desavenencias a lo interno de la sociedad annima, si es que llegan a producirse;

mientras tanto el objeto de tal obligacin es determinable y eventual.

Finalmente la patrimonialidad se refiere a que la prestacin sea susceptible de

ser valorada econmicamente; lo cual no significa pago de un dinero. 24 1

Siempre con referencia al tema de la validez de la clusula arbitral, pasemos en

este momento a analizar los elementos que la validan.

b.3) La voluntad:

Ya en otro momento habamos hecho referencia a la voluntad. Pero

recapitulando podemos decir que significa aquel querer internamente que luego se

convierte en la produccin de efectos de derecho mediante un acto. No obstante, es

menester mencionar que sta debe ser libre, en otras palabras, exenta de defectos y

sin vicios como el error, la violencia moral y el dolo.

24 1
En relacin con la clusula arbitral en materia societaria, ya desarrollamos ampliamente el punto
cuando se analizaron los requisitos para la arbitrabilidad de los asuntos societarios, as como cuando se
estudi algunos de los asuntos que pueden someterse a esta va. Por ello remitimos al paciente Lector a
la relectura de dichas pginas.
 219
En tal sentido, la voluntad de los socios de una sociedad annima debe ser libre

de vicios en el momento de decidir incorporar una clusula arbitral al Pacto

Constitutivo.

b.4) La forma:

Es precisamente la manifestacin o exteriorizacin de la voluntad, que debe

hacerse para conocer que hay acuerdo.

No cabe duda que en el caso que nos ocupa, la escritura pblica constituye la

forma que debe tomar la voluntad de los socios de incorporar la clusula arbitral; ello

por cuanto si bien dicha clusula podra constar en documento separado, nuestra

propuesta gira entorno a la idea de que se incorpore desde el mismo Pacto

Constitutivo.

b.5) La causa:

Se discute en doctrina si es un elemento constitutivo del contrato. Se define

como la funcin econmica y social que tiene el gnero de contratos.

Para los efectos que nos interesa, una clusula arbitral incorporada a un Pacto

Constitutivo tiene su causa justa, y es precisamente el objeto de la presente

investigacin. Esperamos que las conclusiones arrojen tales resultados, y esperamos a

ese momento para tocar este punto en especfico.

 c) Eficacia de la Clusula Arbitral:

La clusula arbitral tiene una doble eficacia: positiva y negativa. En relacin con

la eficacia positiva, consiste sta en la obligacin de las partes de someter la

controversia que surja a la decisin de los rbitros. De su parte la eficacia negativa

sera consecuencia de la positiva, ello por cuanto consiste en la sustraccin de la

controversia del conocimiento de los tribunales ordinarios. 242

c. 1) Eficacia Positiva:

En primer lugar la produccin de efectos, esto porque la clusula se encuentra

supeditada al nacimiento de las controversias a lo interno de la sociedad annima, que

son precisamente aquel evento futuro e incierto que los socios han previsto

expresamente con anterioridad.

De surgir el conflicto con ocasin del contrato a que se refiere la clusula, se crea

la posibilidad de exigir la ejecucin forzosa de lo pactado y tambin la de oponer la

excepcin de incompetencia ante el juez ordinario.

Adems se denota esta eficacia en la vinculacin de los socios y de la sociedad

misma al arbitraje. Ello por cuanto todo lo que haya sido vlidamente acordado en la

clusula arbitral deber plasmarse en el requerimiento arbitral, cuando no sea originaria

en si misma.

242
GARRO citado por CASASOLA, op. cit, p. 157
c.2) Eficacia Negativa:

Se refiere a la exclusin de la competencia de los tribunales ordinarios. La

imposibilidad del juez ordinario para conocer sobre un asunto sometido voluntariamente

a la decisin arbitral, constituye un efecto derivado de la vinculacin de los socios al

arbitraje.

B. PARTE ESPECIAL. CLAUSULA ARBITRAL Y SU APLICACIN EN MATERIA

ENDOSOCIETARIA.

Vistas las consideraciones generales en torno a la clusula arbitral, nos

detenemos en este momento a realizar un anlisis de dicha clusula y su aplicacin en

materia endosocietaria.

En primer lugar, haremos una breve referencia de los Centros de Arbitraje

Institucional ms representativos en Costa Rica, para luego caer en uno de los puntos

ms importantes de esta investigacin, sea la propuesta de una clusula arbitral modelo

para los Pactos Sociales; dejando para finalizar una ligera mencin de algunos puntos

que podran ser eventualmente utilizados para la redaccin de las disposiciones

reglamentarias concernientes a dicha clusula.

1) Breve referencia sobre los Centros de Arbitraie lnstitucional ms representativos

y su desarrollo en Costa Rica:

 ---
323

Recordemos que ya en el captulo anterior de esta investigacin se mencion la

existencia de un tipo de Arbitraje denominado Arbitraje Institucional. De esta manera, y

por ser conveniente en el desarrollo del presente captulo, se procede a hacer una

breve mencin de dos de los Centros -que en nuestro criterio- son los ms

representativos, en nuestro pas, por su buena trayectoria y prestigio.

a) Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Costa

Rica:

Como punto de partida es importante hacer una breve mencin a los

antecedentes de la creacin de este Centro de Conciliacin y Arbitraje (CCA). Para ello,

debemos tomar en consideracin que desde su fundacin en 1915, la Cmara de

Comercio de Costa Rica contempla en sus estatutos la posibilidad de servir como

tercero neutral para la resolucin de las disputas entre los empresarios.

Este ideal tuvo su fundamento en la naturaleza gil y flexible de la actividad

comercial. Hoy, al igual que en el pasado, se requieren mecanismos que sean capaces

de solucionar rpida y eficientemente las disputas que se presentan como

consecuencia del trfico comercial; ms an cuando vemos como los tribunales

costarricenses se encuentran abarrotados de casos por resolver; sin la capacidad para

convertir en regla cotidiana el precepto constitucional conocido como justicia pronta y

cumplida.
 223
Por lo anterior, es que surgi en su momento la motivacin de la Corte Suprema

de Justicia y algunas otras instituciones, de promover la utilizacin de mecanismos

distintos a la va judicial para solventar los diversos conflictos. Y en dicho contexto es

que se unieron los esfuerzos de la Cmara de Comercio de Costa Rica y la Corte

Suprema de Justicia para consolidar la utilizacin, por parte de los ciudadanos del

arbitraje, entre otros mecanismos.

De esta manera, hoy b posiblidad de recurrir a un medio alterno a la va judicial

es una realidad constatable. La Cmara de Comercio de Costa Rica ha sido la pionera

en tomar la iniciativa de poner en funcionamiento el primer Centro de Conciliacin y

Arbitraje del pas, para la resolucin de casos en materia civil y comercial.

Cabe mencionar que lo anterior evidentemente encuentra su asidero

constitucional y legal. En este sentido, el artculo 43 de nuestra Constitucin Poltica as

como el artculo 2 y 71 de la ya muchas veces citada Ley R A C . ' ~Adems,

~ el CCA fue

debidamente autorizado para administrar procesos alternos, mediante resolucin

9800300 del Ministerio de Justicia y Gracia.

Ahora bien, el hecho de que la Cmara de Comercio sea su creador no limita la

actuacin del CCA; por lo que cuenta con absoluta independencia tcnica de dicha

entidad, siendo as que los casos tramitados en el CCA son absolutamente

confidenciales.

243
El Lector puede encontrar una referencia ms especifica en el Capltulo II de la presente investigacin.
 224

Es as como actualmente el CCA colabora con sus usuarios (cualquier persona,

afiliado o no a la Cmara; incluso el Estado) en la solucin y prevencin de los

conflictos que se presentan en su vida personal y empresarial. Ello por cuanto tiene

autorizacin para conocer, tramitar y resolver todo tipo de conflicto patrimonial

disponible, es decir, todas las disputas provenientes de los contratos de trabajo,

comercio, construccin, banca, finanzas, turismo, propiedad, traspasos, pagos,

problemas empresariales, etc. Lo anterior, sin dejar de lado que dichos conflictos

pueden ser tanto nacionales como extranjeros.

Fundamental es mencionar que dentro del CCA existen los siguientes rganos: el

Consejo Directivo, la Comisin de Asesora Tcnica, el Comit de Seleccin de

Neutrales, la Corte Institucional; todos los cuales tienen sus funciones asignadas, con el

fin de un correcto funcionamiento del CCA en pro de los intereses de sus usuarios.

Cabe sealar que el CCA ofrece a cualquier interesado una lista de los rbitros

activos con los que cuenta, para que los usuarios escojan al rbitro o rbitros de su

preferencia. As como tambin pone a su disposicin toda la informacin concerniente a

los costos por servicios de administracin del CCA, honorarios del rbitro (unipersonal-

tribunal colegiado), e t ~ . ~ ~ ~

La clusula arbitral que facilita el CCA a sus usuarios, ya fue mencionada en el

capitulo segundo; mas sin embargo reiteramos su contenido:

244
Para mayor informacin se puede consultar la siguiente direccin: www.camaracomercio.~~ml~ca
 "Todas las controversias o diferencias que pudieran relacionarse con, o
derivase de este contrato, de su ejecucin, liquidacin o interpretacin;
se resolvern por la va arbitral, de conformidad con el Reglamento de
Arbitraje del Centro de Conclacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio
de Costa Rica, a cuyas normas las partes se someten en forma
incondiconal. El Tribunal Arbitral est compuesto por (uno o tres
miembros), y decidir en (derecho o equidad). U Centro de Conciliacin
y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Costa Rica es la institucin
encargada de administrar el proceso arbitral." 245

Para finalizar es importante tomar en consideracin que el CCA cuenta con un

Reglamento de Arbitraje, as como un Reglamento al Capitulo IV de la Ley RAC.

Mencionaremos a continuacin algunos contenidos generales del Reglamento de

Arbitraje 246, para comprender mejor la manera en que el CCA trabaja en pro de la

resolucin alternativa de conflictos.

En primer lugar dentro de sus disposiciones generales se menciona que cuando

las partes, miembros o no de la Cmara de Comercio, entidades pblicas o privadas,

nacionales o extranjeras, hayan acordado por escrito, en ejercicio de su autonoma de

la voluntad, que las controversias o diferencias surgidas entre ellas se sometan a

arbitraje de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje del Centro, tales disputas se

resolvern de conformidad con dicho Reglamento, con sujecin a las modificaciones

que las partes pudieran acordar por escrito. Adems se dice que cuando no exista

pacto expreso con respecto al tipo de arbitraje, se presumir que el arbitraje pactado

por las partes es de derecho (Art. 2)

245 www. camara-comercio.comlcca

246~probado en sesin # 40 de Junta Directiva de la Cmara de Comercio de Costa Rica, el 24 de
novkmbre de 1999. Resolucin 012-99 RAC del Ministerio de Justicia y Gracia.
 226
Respecto del lugar del arbitraje el Reglamento expresa que las actuaciones

arbitrales se efectuarn en la sede del Centro de la Cmara de Comercio de Costa

Rica. Pero expresa adems que si no existe acuerdo en contra, el Tribunal podr

reunirse en cualquier sede que estime apropiada para celebrar deliberaciones entre sus

miembros, recibir declaraciones de testigos, periitos o partes, examinar documentos,

lugares, mercancas u otros bienes o, simplemente, para determinar el estado de las

cosas. El laudo arbitral se entender siempre dictado en el lugar del arbitraje. (Art. 4)

El idioma ser el espaol (Art. 5). El Tribunal deber aplicar la ley sustantiva que

las partes hayan seleccionado. Si las partes no lo hubieren hecho, el Tribunal aplicar la

ley costarricense, incluyendo las normas sobre conflicto de leyes. (Art. 6)

El Reglamento tiene regulaciones para aquellos casos que se presenten cuando

exista entre las partes un acuerdo arbitral que no haga referencia al proceso arbitral

administrado por el Centro, pero una de ellas desea utilizar los servicios de ste (Art.

1O).

El requerimiento arbitral se hace necesario, as la parte que requiera someter a

arbitraje una controversia, deber informar tal circunstancia a la otra parte por cualquier

medio escrito y a travs del Centro. El requirente deber aportar la documentacin que

acredite la representacin con la que acta (Art. 11). Y la conformacin del Tribunal

podr ser unipersonal o colegiado, en este ltimo caso, deber estar integrado por tres

miembros (Art. 12).

 El Reglamento tiene un apartado completo referido al nombramiento de los

rbitros, de manera tal que se cumpla con lo dispuesto por la Ley RAC en ese sentido

(Arts. 13-18). Seguidamente se trata el tema de la recusacin de los rbitros y se

menciona entre otros aspectos que un rbitro podr ser recusado por las mismas

causales que establece el Cdigo Procesal Civil respecto de los jueces, as como por la

existencia de circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su

imparcialidad o independencia (Art. 19)

Ahora bien, respecto del inicio del procedimiento el actor presentar el escriio de

demanda en las oficinas del Centro, dentro del plazo de 15 das que para tal efecto le

otorg el Tribunal (Art. 22). De su parte, la contestacin deber ser presentada en las

oficinas del Centro, dentro del plazo de 15 das que para tal efecto le otorg el Tribunal

(Art. 23). Se menciona cual es el procedimiento en caso de demanda defectuosa y

rebelda (Arts.24-25)

En la misma resolucin en la que fije el plazo para la contestacin de la

demanda, el Tribunal convocar a las partes a la Audiencia Preliminar, estableciendo al

efecto fecha, hora y lugar. En esta audiencia, el Tribunal resolver los siguientes

puntos: validez del Acuerdo Arbitral, su competencia para la resolucin del conflicto,

resolucin de excepciones previas, enmienda de nulidades o cualquier otra incidencia

que afecte los elementos procesales o materiales evidentes, resolucin sobre los

hechos admitidos, establecimiento de los hechos en controversia sobre los cuales

deber resolver, los parmetros que guiarn el proceso arbitral, el calendario de las

audiencias para evacuacin de la prueba, la forma en la cual se evacuar la prueba, y

cualquier otro aspecto que considere relevante para la adecuada tramitacin del
 228
proceso, fijacin de honorarios de los rbitros y del monto del fondo de gastos del

proceso (Art. 26).

Sobre la fase probatoria el Reglamento seala que cada parte deber asumir la

carga de la prueba de los hechos en que se base para fundar sus acciones o defensas.

Y corresponder al Tribunal determinar la admisibilidad, pertinencia e importancia de las

pruebas presentadas, que sern valoradas de acuerdo con las reglas de la sana crtica.

A peticin de cualquiera de las partes, y si as lo considera necesario el Tribunal, se

podrn celebrar audiencias para evacuacin de la prueba y alegatos orales (Art. 28).

Cabe el nombramiento de peritos durante el proceso (Art. 29). Tambin regula

dicho Reglamento la posibilidad de que durante el proceso las partes deseen recurrir a

un proceso alterno (Art. 30).

Respecto de la conclusin del procedimiento se establece que evacuada la

prueba y en la misma audiencia, el Tribunal oir las conclusiones de las partes. Lo

anterior, sin perjuicio de que dentro del tercer da puedan ser presentadas por escrito.

Slo ante circunstancias excepcionales, decidir que se reabra el proceso en cualquier

momento antes de dictar el laudo. Dicha resolucin deber estar debidamente fundada

(Art. 31).

En relacin con el laudo este ser dictado siempre por simple mayora de votos.

Cuando, por cualquier razn no se contare con mayora, el Presidente del Tribunal

contar con doble voto (Art. 32). Se explica cual debe ser la forma y contenido del

laudo. Es tmportante mencionar que ste se dictar por escrito: ser definitivo,
 229
vinculante para las partes e inapelable, salvo los recursos extraordinarios de nulidad y

revisin. Una vez que el laudo se haya dictado, producir los efectos de cosa juzgada

material y las partes debern cumplirlo sin demora. Una vez firme, el laudo ser publico,

excepto si las partes han convenido lo contrario. (Arts. 33-36).

Finalmente el Reglamento dedica una seccin al tratamiento de las costas dentro

del proceso arbitral (Arts. 37-39).

b) American Chamber of Commerce:

La American Chamber of Commerce, AMCHAM en adelante, con ubicacin en la

Sabana San Jos de Costa Rica, naci hace aproximadamente treinta y tres aos atrs

como producto de la visin comercial y empresarial de un grupo de ejecutivos tanto de

Costa Rica como de los Estados Unidos. Es as como AMCHAM surge para incentivar y

procurar la maduracin de las relaciones comerciales entre ambas naciones y sus

agentes mercantiles.

La labor de AMCHAM va ms all de enlazar agentes y relaciones, ya que a sus

miembros les brinda una representacin nacional e internacional en toda actividad

donde participe, velando siempre por expandir sus intereses empresariales. AMCHAM

parte de la premisa de que un pas fuerte y transparente en sus cimientos democrticos

permite las mejores relaciones econmicas para los agentes, por lo tanto se ha

establecido en Costa Rica con la intencin de acercar a las dos naciones.

 230
En AMCHAM actualmente figuran aproximadamente unas 400 compaas y ms

de 1300 representantes corporativos, divididos casi por igual entre ambas naciones. La

actividad econmica es polifactica donde se encuentran agentes de agricultura,

ganado, turismo, servicios industriales, de comercio, etc.

El nmero de miembros de la Cmara representa 80% de la inversin directa

extranjera de Costa Rica y 80% de las exportaciones del pas. AMCHAM Costa Rica ha

asumido un papel en el aumento ms visible y agresivo en la escena comercial nacional

y se ha reconocido como una parte activa en beneficiar a la comunidad comercial

americana y costarricense. Adems trata de respetar diversas reas del pas fuera de

las jurdicas con el inters de mantenerse a la vanguardia de un desarrollo sostenible.

AMCHAM por lo tanto apela por lograr que el comercio y la inversin aumente

entre los Estados Unidos y Costa Rica y se trata de una vitrina importante, que intenta

forjar condiciones que le permitirn a Costa Rica que se vuelva un competidor global

mayor para la inversin directa extranjera.

AMCHAM proporciona acceso facilitado a las 23 Cmaras americanas de

Comercio que opera en 21 pases en Amrica Latina y el Caribe, lo que conforma una

red incomparable de lderes comerciales en el hemisferio.

En lo que nos interesa directamente AMCHAM reconoce la importancia del

manejo eficaz de disputas que pueden levantarse a menudo en la creciente y

complicada economa global de hoy. Por lo tanto cuenta con el Centro internacional

para la Conciliacin y Arbitraje (CICA), nico centro de arbitraje internacional de

 23 1
Centroamrica, el cual es reconocido debidamente por el Ministerio de Justicia de Costa

Rica.

La clusula arbitral propuesta por AMCHAM es la siguiente:

"Todas las controversias, diferencias, disputas o reclamos que pudieran

derivarse del presente contrato, o el negocio y la materia a la que este se
refiere, su ejecucin, incumplimiento, liquidacin, interpretacin o validez,
se resolvern por medio de arbitraje de derecho y de conformidad con los
procedimientos previstos en los reglamentos del Centro Internacional de
Conciliacin y Arbitraje ("CICA"), a cuyas normas procesales las partes
se someten de forma voluntaria e incondicional. El conflicto se dilucidar
de acuerdo con la ley sustantiva de Costa Rica. El lugar del arbitraje ser
el ClCA en San Jos, Repblica de Costa Rica. El arbitraje ser resuelto
por un Tribunal Arbitral compuesto por tres rbitros. Los rbitros sern
designados de conformidad con los artculos 26 al 30 segn
corresponda, todos estos de la Ley de Resolucin Alterna de Conflictos y
Promocin de la Paz Social No. 7727. A falta de designacin a tiempo
por una o ms de las partes, los designar el Centro de acuerdo a sus
Reglamentos." 247

Dicha clusula ser analizada y comparada con otras de similar importancia y

frecuencia en su uso en nuestro medio en una seccin posterior; su inclusin en esta

parte corresponde a una ulterior necesidad de orden y postura a la hora de revisar las

tcnicas arbitrales del AMCHAM.

El Reglamento de Arbitraje del AMCHAM'~~reconoce la facultad de quienes

hayan acordado someterse al proceso en el ClCA de modificar o inaplicar parcialmente

disposiciones reglamentarias del centro siempre que se haya acordado y comunicado

previamente al centro. Por otro lado y como es de esperar, las partes se colocan bajo la

direccin del ClCA y sus directrices (Arts 1 y 2).

247
www.amcham.co.cr
248
Reglamento de Arbitraje del CICA, en: uww.arncham.co.cr
 Al igual que en la Ley RAC, ante la omisin de las partes, el CICA se decantar

por el arbitraje de derecho, algo que consideramos indispensable en conflictos

endosocietarios, que precisamente se llevan al arbitraje buscando especialidad de

quien resuelve (Art. 3). Adems el idioma oficial para la tramitacin del proceso y todo

documento ser el espaol, quien aporte informacin en lengua diversa deber

incorporar bajo su cuenta la respectiva traduccin. Es de especial importancia esta

disposicin porque pretende defender desde nuestra ptica, al socio o funcionario

costarricense de una sociedad annima cuya contraparte sea extranjera (Art. 6). Los

plazos no podrn exceder de 15 das, lo cual va totalmente acorde con la celendad que

se pretende (Art. 9).

Se faculta la acumulacin de procesos, lo que en materia endosocietaria puede

resultar conveniente porque sucede que se puede estar ventilando la remocin de un

administrador y la exclusin de ste como socio tambin del ente societario (Art. 11).

El proceso arbitral iniciar con el Requerimiento Arbitral a pedido de cualquiera a

la Direccin del Centro, cuya solicitud deber incluir entre lo ms importante:

descripcin clara y precisa de la controversia, las pretensiones y la estimacin de sus

pretensiones, en caso de ser aplicable, as como las partes y sus datos para

notificarles; copia certificada de la documentacin donde conste el convenio arbitral o

evidencia del compromiso escrito de las partes de someter sus controversias a arbitraje;

solicitud para la designacin del Tribunal Arbitral por el Centro. De ser aplicable,

indicacin del acuerdo respecto al nmero de rbitros (Art. 13)

 23 3
Los artculos 15 y 17 hacen referencia a la confomacin del tribunal arbitral

donde en concordancia con la doctrina y legislacin comparada se mantienen las

asignaciones de un rbitro o en caso de ser colegiado que sean tres, incrementable a

pedido de las partes a otro nmero impar. Por otro lado, hacen referencia dentro de las

causales de recusacin la duda de la imparcialidad.

La seccin referente a las recusaciones, renuncias, impedimentos y sustituciones

son muy meticulosas procurando evitar la dilatacin del proceso. Conviene acotar, que

la aceptacin del cargo por parte del rbitro automticamente lo somete al cdigo de

tica del centro.

En los escritos pueden solicitarse las medidas cautelares, excepciones previas y

se instaura la obligacin del tribunal arbitral de constatar la existencia del acuerdo

arbitral (sea clusula o acuerdo cornpromisorio).

Para beneficio del proceso arbitral se brinda de muchas facultades al rbitro con

respecto a la admisibilidad, valoracin y evacuacin de la prueba, siempre enmarcado

dentro de los plazos que maneja el centro.

El laudo deber dictarse una semana despus de recibidas las conclusiones de

las partes, prorrogable a 15 das en casos que se requiera por la complejidad y cabr el

Recurso de Nulidad. El laudo generar cosa juzgada material y sern conservados en

un Registro del Centro para seguridad jurdica de los intervinientes.

 2) Modelo de clusula arbitral en materia endosocietaria

a) Propuesta de clusula arbitral para incorporar al Pacto Social de las

Sociedades Annimas:

Hemos llegado a un momento culminante del presente trabajo de investigacin

que ha pasado por muy diversos estadios hasta esta instancia. De esta manera en

relacin con la redaccin de una clusula arbitral modelo hemos tomado las siguientes

consideraciones.

Al redactar la clusula de sometimiento al arbitraje de los conflictos

endosocietarios, hemos decidido tomar precauciones que segn la prctica crean

problemas en la determinacin del alcance del acuerdo de arbitraje, en la constitucin

del tribunal arbitral y en la conduccin del procedimiento, creando dilaciones y riesgo de

frustracin del acuerdo.

De esta manera hemos tomado en consideracin, entre otros aspectos, los

siguientes: a) Institucin de arbitraje y reglamento: (i) Cuidar que el nombre de la

institucin de arbitraje convenida y del reglamento aplicable en concordancia con los

Estatutos de la sociedad, estn correctamente escritos, (ii) No combinar la clusula

arbitral con la de sometimiento a tribunales judiciales; b) Respecto del tribunal arbitral:

(i) No determinar el nombre de los rbitros, (ii) No establecer cualidades de los rbitros

basadas en nacionalidad, competencia, profesin, etc, (iii) Prever un nmero impar de

rbitros; c) Respecto del procedimiento: (i)No invocar disposiciones procesales como

reglas del procedimiento o supletorias. (ii) No limitar la duracin del arbitraje.

 235
Asimismo, hemos tomado en cuenta las opiniones vertidas por el Dr. MORA 249,

para quien la clusula que se redacte no debe ser especial, sino que debe remitirse al

arbitraje en general. Segn su criterio, en trminos generales la clusula arbitral es una

clusula que las partes pactan para incluir en los contratos, mediante la cual se

determina que las diferencias que surjan de esos contratos en la interpretacin,

mecanismos de perfeccionamiento, ejecucin, liquidacin, o sea en todos las fases

posibles de un contrato, sern sometidas a un procedimiento arbitral y no a un proceso

comn.

Una de sus recomendaciones para la redaccin de la clusula arbitral fue iniciar

con la idea de que los asuntos arbitrables (de por s) sern los conocidos en la va

arbitral. En relacin con un anlisis de la teora del rgano, nos manifestaba que es lo

mejor ya que la sociedad annima como sujeto de derecho, carece de boca teniendo

nicamente la de sus representantes que lo hacen a travs de las Asambleas y el

Consejo de Administracin; por lo que finalmente todo tipo de asunto termina pasando

por la Asamblea de Socios o por el Consejo de Administracin (ejemplo: derechos de

exclusin, receso, etc.).

En relacin con lo anterior, nos deca que lo importante es que los asuntos que

se vayan a ver en la va arbitral deben recaer sobre materia arbitrable, lo que es un

concepto bien conocido. Asimismo, la clusula debera dejar en claro que existen dos

tipos de vertientes o conflicto si as se quiere, para decidir arbitralmente los conflictos

entre los socios, quienes pueden convenir que cualquier diferencia que surja entre eNos

249
Fernando Mora (2006), Anlisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la resolucin de
conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Mora, Bolaos & Asociados. 07 de Abril.
 236
a propsito del contrato de sociedad se pueda ventila en la va arbitral, escogiendo el

Centro, el Tribunal ad - hoc, nombramiento de rbitros, etc.

De su parte, el Dr. ARTAVIA*~~

considera que para la redaccin de una clusula

arbitral se deben seguir dos frmulas. Una frmula general que es la que usualmente se

utiliza "cualquier controversia ...." entre socios, entre stos y la sociedad o la sociedad y

un tercero debe ser resuelta por arbitraje, avalada por la Sala, as como una segunda

frmula que sera no taxativa si no enumerativa de las controversias que se relacionen

con asuntos endosocietarios.

Tomando en consideracin las manifestaciones anteriores y nuestros propios

criterios, el modelo de clusula arbitral que proponemos para la resolucin de conflictos

endosocietarios en las Sociedades Annimas es el siguiente:

"CLUSULA ARBITRAL: l. mbito de aplicacin. Las controversias o diferencias

derivadas del presente contrato, o el negocio y la materia a los que ste se refiere, su

ejecucin, incumplimiento, liquidacin, interpretacin o validez; que por su naturaleza

sean consideradas materia arbfrable, se resolvern mediante arbitraje de derecho, en

las siguientes situaciones: (0. Conflictos presentados entre socios, (ii). Conflictos

presentados entre socio (S)y sociedad, y (iii). Conflictos presentados entre la sociedad

y un tercero. 11. Normatva aplicable: Adems de las disposiciones imperativas de la

Ley de Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social (Ley No. 7727),

sern aplicables las disposiciones contenidas en los Estatutos de la sociedad en

250
Sergio Artavia (2006), Anlisis del arbitraje comercial como herramienta eficaz en la resolucibn de
confiictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Zurcher, Odio & Raven Asociados, 28 de Abril.
 237
armona con lo dispuesto por el Reglamento de A&itraje de

, institucin encargada de administrar el proceso aditral.

111. Formacin del Tribunal Arbitral v Procedimiento. El Tribunal Art,itral deber estar

compuesto por cinco miembros, que decidirn nicamente en derecho, los cuales sern

designados por el propio centro de aditraje. Para efectos de la formacin del Tribunal

Arbitral as como el roced di miento se remite a la normativa aplicable."

Es fundamental mencionar que dicha clusula contempla nicamente los puntos

que a nuestro parecer deben ser parte integral de su redaccin para crear el marco

conceptual. Los dems puntos relacionados con su contenido se contendrn en los

Estatutos de la sociedad; con ello se evita el peligro de que la clusula se vuelva

confusa al tratar de prever "el todo" en lugar de lo esencial. La consideracin de tales

puntos no es objetivo especfico de esta investigacin; sin embargo a continuacin

expondremos una gua general de lo que podra ser incluido, sobre la clusula arbitral,

en las disposiciones reglamentarias de la sociedad.

Sobre este ltimo punto, el Dr. MORA^^' considera que los conflictos que se
vayan a ventilar deben ser convenidos a nivel de clusula arbitral y reglados en el

estatuto: tanto los conflictos entre los socios como los de stos frente a la Sociedad.

Adems debe manifestarse expresamente que los socios estn de acuerdo en someter

tales conflictos a un procedimiento arbitral; el cual a su parecer debera ser ad-hoc o

institucional, porque un tribunal arbitral societario podra no darle tranquilidad a las

partes. En los Centros especializados las partes pueden escoger su rbitro de ia lista

251
Fernando Mora (2006), Anlisis del arbitraje comercial como herramienta eficaz en la resolucin de
conflictos endosoc~etarios.Entrevista: 8ufete Mora, Bolaos y Asociados. 07 de Abril.
 238
que el Centro ofrezca (mejor todava que el Centro designe a los rbitros), lo que

representa un beneficio por que son personas entrenadas que cumplen con su funcin

jurisdiccional imparcialmente, contrario a cuando las partes escogen un rbiio por

antojo al ver en l un representante y defensor de sus derechos en el procedimiento

arbitral, lo cual ya constituye un primer obstculo para los arbitrajes. La formacin

objetivista de los rbitros se resguarda con las listas de los centros profesionales,

diferente a lo que sucedera con las influencias que podra ejercer una Asamblea de

Socios o Junta Directiva frente a un rgano arbitral a nivel societario.

Para el Dr. ARTAVIA, dicha clusula debe formar parte del Pacto Constitutivo

para efectos de publicidad registral, y su recomendacin siempre ha sido que adems la

clusula arbitral se incluya tambin en las acciones.

Finalizamos este apartado, enunciando una interesante sentencia sobre la

clusula arbitral, su aplicacin e interpretacin en materia endosocietaria, referida por

nuestra Sala Primera, a saber:

"V.- Lo que hoy se denomina genricamente acuerdo anbitral, es aquella

-
disposicin de las partes por la que expresamente convienen someter un
conflicto o varios potenciales conflictos, determinados o determinables, a
la decisin de un tribunal arbitral, sustrayndoles de la competencia de
los rganos judicales. Tal disposicin no requiere mayor formalidad,
puede ser parte de un convenio o un acuerdo autnomo, y este
concretarse por cualquier medio, pero si es imprescindible que conste
por escrito y que del o de los documentos resulte una voluntad
inequvoca dirigida a consentir esta va alternativa. Lo anterior encuentra
respaldo no solo en la doctrina moderna sino particularmente en el
artculo 23 de la Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin
de la Paz Social (Ley RAC No 7727 de 9 de diciembre de 1997). Precisa
apuntar que esta norma, en lo referente al alcance y amplitud temporal
del acuerdo, dej sin efecto la limitacin impuesta por el artculo 1386 del
Cdigo Civil, quien constrie el acuerdo a "cuestiones actualesny hace
adems referencia a un concepto ya superado de "compromiso arbitral':
 No sobra sealar que en doctrina se comienza tambin a reconocer lo
que se ha dado en denominar "acuerdos arbitrales tcitos", resultado de
un requerimiento arbitral de una parte consentido por silencio de la otra.
Algunas legislaciones extranjeras lo han admitido. Verbigracia, en el
artculo 1021 de la Ley Holandesa se permite que el convenio arbitral
haya sido "expresa o implcitamente aceptado por la otra parte o por la
representacin de la misma". Con todo, nuestra legislacin no admite an
esta figura, si bien viene propuesta en un proyecto de ley de reciente
data. VI.- La exclusin de la justicia ordinaria, que es el efecto principal
del acuerdo, se ha de mirar siempre con cderio restrictivo. Esto, por lo
dems, resulta de lo que dispone el artculo 11 del Cdigo Procesal Civil,
para quien la jurisdiccin de los rbitros est limitada al negocio o
negocios que expresamente le hayan sido sometidos. La noma arriba
citada de la Ley RAC no contradice esta disposicicn, pues si bien se mira
no hace sino privilegiar la esencia sobre la forma, sin negar que el
acuerdo aunque informal deba ser expreso y concreto. En el caso
bajo anlisis, el acuerdo arbitral est contenido en la clusula vigsimo
tercera de los estatutos o pacto social de la demandada Costa Rica
Yacht Club S.A. y literalmente reza: " Toda discordia o dificultad que se
suscite entre los socios y la Junta Directiva con motivo de la ejecucin de
estos estatutos ser resuelta por tres r6itros nombrados asi- uno por la
Junta Directiva, otro por el socio o grupo de socios disidentes y un
tercero por el Juez Primero Civil de San Jos. Contra el laudo respectivo
no cabe recurson.Puesto que la estipulacin se refiere a "toda discordia o
dificultad con motivo de la ejecucin de los estatutos'; obvio resulta que
cualquier diferencia en la aplicacin o actuacin de esas normas estara
necesariamente comprendida en el objeto del acuerdo. La objecmn de la
parte actora toca ms bien con el elemento subjetivo del conflicto- Arguye
que no se trata de diferencias entre socios y sociedad, sino un reclamo
por el reconocimiento precisamente de la condicin de socios y con ella
de los derechos inherentes a la misma. j & Al repasar los hechos, se
4
puede advertir que la diferencia se origina en el cumplimiento de
determinados requisitos impuestos por la sociedad demandada a la
actora para dar trmite a la trasmisin de unas acciones adquiridas por
esta ltima. Vienen luego otros cuestionamientos, en parte vinculados
con lo anterior, con relacin a un reglamento que habra indebidamente
promulgado la Junta Directiva para disciplinar el uso de poderes en las
asambleas y finalmente la objecin a los acuerdos de una asamblea y las
limitaciones impuestas a las acciones de la actora. Las pretensiones se
dirigen en consecuencia a que se proceda a inscribir aquellas acciones,
se anule el reglamento, la asamblea del 8 de diciembre de 1998 y
consiguientemente todos los acuerdos tomados en ella, se restauren los
derechos despojados a los socios por razn de esos acuerdos y se
condene a la sociedad demandada a pagar los daos y perjuicios
ocasionados a la actora con esos actos. &La pregunta a responder es
si lo anterior puede enmarcarse como un conflicto entre los socios y la
sociedad con motivo de la aplicacin de los estatutos. A juicio de esta
Sala la respuesta debe ser

252
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No 623 de las 15:50 horas del 14 de agosto del 2002
 240
b) Gua sobre el posible contenido que deben prever los Estatutos de la

Sociedad Annima sobre la formacin del Tribunal Arbitral y el procedimiento aplicable:

La realizacin de los procesos arbitrales con ocasin de conflictos

endosocietarios revisten ciertas peculiaridades provenientes de la especialidad de la

materia, que en cierta medida pueden concordar con lo dispuesto en la Ley RAC y el

Reglamento de Arbitraje del Centro escogido por la sociedad para la resolucin de sus

conflictos.

Sin embargo, lo ideal es que los Estatutos de la sociedad sean claros sobre

aspectos claves relacionados con la clusula arbitral, para que estos aspectos puedan

operar por encima de las regulaciones antes mencionadas, pero en total armona con

ellas.

Por ello nos avocamos enseguida a enunciar una gua sobre el posible contenido

que deben prever dichos Estatutos, especialmente sobre la formacin del Tribunal

Arbitral y el procedimiento aplicable; sin profundizar mucho en cada uno de los aspectos

a tratar, por no ser este el objeto esencial de esta investigacin. Esperamos que las

ideas aqu apenas esbozadas puedan ser objeto de posteriores investigaciones.

Tmese en cuenta adems que se mencionarn disposiciones de la Ley RAC

nicamente, por cuanto hacer referencia a un Reglamento de Arbitraje especfico no es

posible; ya que ello depender del Centro que la sociedad haya escogido para la

resolucin de sus conflictos. Enunciemos entonces tales aspectos:

 b. 1) Sobre la libre eleccin del procedimiento:

El artculo 39 de la Ley RAC establece en lo que interesa lo siguiente:

"Articulo 39.- Libre eleccin del procedimento. Con sujecin a lo

dispuesto en la presente ley, las partes podrn escoger libremente el
procedimiento que regular el proceso arbitral, siempre que ese
procedimiento respete los principios del debido proceso, el derecho de
defensa y el de contradiccin. Mediante resolucin fundada y en
cualquier etapa del proceso, el tribunal podr rnodifcar o ajustar las
normas sobre el procedimiento que hayan selecconado las partes y que
no se ajusten a los principios indicados, con el objeto de propiciar un
equilibrio procesal entre las partes y la bsqueda de la verdad real ...n 253

Este artculo debe leerse en relacin con el artculo 18 de la misma Ley que

establece en parte lo siguiente:

"Artculo 18.- Arbitraje de controversias. Cuando las partes hayan

convenido por escrito que las controversias relacionadas con su contrato
o relacin jurdica se sometan a arbitraje, ttales controversias se
resolvern de conformidad con la presente ley, stn perjuicio de lo que las
partes acuerden por escrito, siempre y cuando no se oponga a las
disposiciones prohibitivas o imperativas de esta ley ..." 254

Vemos entonces como la Ley impide el ejercicio de la libertad contractual

irrestricta de las partes en la estipulacin de las pautas a travs de las cuales desean se

desarrolle el arbitraje, cuando esas estipulaciones vayan en contra de nomas

prohibitivas o imperativas de la misma ley.

253 Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos v Promocin de la Paz Social, Art. 39
L54 lbid. Art. 18
 Lo comentado tiene sentido en el afn de perseguir seguridad jurdica para los

participantes del procedimiento y en crear un marco regulador madre. Por lo tanto,

consideramos que las regulaciones que contengan los Estatutos de la sociedad sobre el

procedimiento en si para la resolucin de conflictos de todo tipo, pero en especial los

endosocietarios, deben ser muy concretas, claras y precisas; para evitar con ello un

choque con la legislacin que regula la materia, que devenga en un sin sentido de tales

regulaciones por ser contrapuestas con la normativa imperante.

El mismo artculo 39 antes citado expresa ms adelante que "Las normas

procesales de la legislacin costamcense integrarn, en lo que resulte compatible, el

procedimiento arbitral" 255 Esta es una disposicin que presenta matices postivos y

negativos a nuestro parecePS6.En principio se puede rescatar la facultad de acudir a

instrumentos procesales contemplados en el Cdigo Procesal Civil para ejercer de la

mejor forma la defensa de los intereses en conflicto, debido a la mezquina regulacin

del procedimiento arbitral en la citada Ley (excepciones, actuaciones, medidas

cautelares, etc). Sin embargo puede prestarse para que los abogados abusen de su uso

255
Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social. Art. 39
256 Uno de los casos tpicos es aquel donde por omisin de las partes en la clusula a M l y10 del centro
institucional no se encuentre establecido a nivel reglamentario el plazo para laudar. La Sala Pfimera ha
establecido en la resolucin 603 de las 8:20 horas del 23 de julio del 2004: "Esto en los casos de
ausencia de plazo pactado la recurrente invoca la aplicacin supletoria de ese artculo 151. d cual
establece: "Salvo lo que se diga expresamente para casos especiales, las resolucones se didarn dentro
de los siguientes plazos: las providencias dentro de tres das; los autos dentro de cinco das. que podrn
extenderse a ocho y nunca a ms, en casos de excepcional complicacin; las sentencias en procesos
abreviados y en procesos sumarios dentro de quince das, y las sentencias de ordinarios dendrrJ de un
mes. Las sentencias en w u n d a instancia v en casacin se dictarn dentro de un mes v n>edson>edso
- Todos
estos plazos se contarn desde que se hubiere agotado la tramitacin correspondiente" (El resaltado no
es del original). Como logra apreciarse, si bien es cierto se establece el plazo de un mes para dictar el
fallo de un proceso ordinario, fcilmente se colige que dicho lapso temporal le corresponde d j w z de la
primera instancia, el cual posee la caracterstica de ser unipersonal. Pero, de manera seguida, fa propa
norma establece un plazo dismil en lo tocante a las sentencias de segunda instancia y de casaoibn...Esta
Sala ha dispuesto en otras ocasiones el plazo de un mes para dictar el laudo, pero en aquellos cosos en
que ste es emitido por un juez unipersonal. Pero es menester destacar que si se trata de un tribunal
colegiado, ha de aplicarse el plazo previsto para ese tipo de rgano. En conclusin, al Tribunal le corra
un plazo de mes y medio para dictar su laudo."
 243
y apliquen medidas del terrorismo procesal en la va arbitral, prolongando los plazos y

complicando la consecucin del laudo, lo que convertira en ineficaz sta va y la

termine contaminando con los mismos males de la jurisdiccin comn. Consideramos

entonces una vez ms que lo pertinente es que los Estatutos entren a regir el

procedimiento, evitando los mayores vacos legales para que no tenga que venir otra

normativa -talvez ms confusa- a integrarlos.

En el sentido de la facultad dispositiva que tienen las partes en el proceso arbitral

debe citarse unas lneas importantes que recuerdan la dicha de esta prerrogativa y la

importancia de que los acuerdos y tramitacin arbitral en todo momento quede

constancia por escrito, porque a pesar de la sumariedad de la via nunca puede

descuidarse la faceta de seguridad jurdica:

"VIII. El tribunal arbitral nombrado es un tribunal de derecho y no de

equidad. Los jueces nombrados deben aplicar recta y lgicamente el
proceso y el derecho de fondo. Y an cuando puedan ver situaciones
donde sea necesaria la aplicacin de la justicia, ello siempre sera
conveniente en tanto tenga primero una justificacin jurdica, poque una
justicia antijurdica es el resultado solo de quienes carecen de
conocimientos jurdicos. A tal efecto primero deberan estarse a lo
acordado por las partes en la clusula compromisoria en sus dierentes
aspectos, pues en ella se concreta el acuerdo de voluntades sobre el
cual deben resolver una diferencia, luego deteminar s el derecho
aplicable al caso es uno u otro, para finalmente resolver el asunto como
si fuera tribunal ordinario. Es decir tambin los tribunales arb~b-alesde
derecho, muy especialmente, deben respetar y guardar los principos
bsicos de imparcialidad, probidad, integridad, conocimiento del derecho,
y los jueces tambin deben ser prudentes en sus opiniones, an cuando
sean osados en sus soluciones. Pero no pueden inventar nada no
previsto, y mucho menos comportarse como jueces de equidad. Porque
si fuera as quiz los tribunales de equidad de derecho se veran
criticados, como se critican ahora ciertos tribunales, porque los jueces se
extralimitan en sus poderes, siguen el principio inquisitorio el cual antes
fue invocado como posibilidad de acercarse a una cierta verdad real,
pero en el abuso suyo ms bien han sido los pases, los poderes
judiciales, y los jueces, con mentalidad autoritaria, quienes se han
aprovechado de l para abusar de los ciudadanos, sobre todo con la
famosa "prueba para mejor proveer-", instrumento muchas veces no
 utilizado para la bsqueda de la verdad real sino para intervenir, ya no
como juez sino como sujeto parcializado, para cambiar d rumbo del
proceso. Si una condena de intereses, como la de comentano, se hubiera
llegado como consecuencia del impulso de una propuesta del Tribunal
entre las partes, o de ellas mismas, no hubiera sido necesario dedarar su
nulidad, porque en el pniceso anbitral las partes pueden induso variar el
texto y contenido de la clusula anbitral, en el contradictorio, o bien en las
audiencias orales, pueden sugerir nuevas soluciones, y es posible
acceder al pago de intereses, como los condenados, peto para ello
resulta fundamental consignar la forma como se alcanz aqul acuerdo,
si fue a propuesta del Tribunal o de las partes pero nunca se puede llegar
a una frmula como esa sin la intervencin de la razn de ser del
anbitraje: las partes. Porque como se ha producido crea sorpiresa, an
cuando pudiera juzgarse una tentativa de justicia, consistente en no dejar
a una parte al anbitrio de la otra, luego de tanto tiempo transcumm&sin
resolverse el asunto, para recibir el pago, pero ello no es ni derecho ni
justicia, porque hay otros mecanismos para llegar a ese fin.-

Para el Dr. MORA 258, todo producto humano es perfectible o tiene errores, pero

las Cmaras tiene reglamentos que talvez no son lo mejor del mundo pero son el

resultado de largas deliberaciones que han asegurado esa reglamentacin. Con la

creacin de un propio procedimiento, podra correrse el peligro de crear un

procedimiento abstracto, con errores y dificultades que no lo vayan a conformar como el

ms adecuado.

Segn su experiencia, el Reglamento de la Cmara de Comercio es bueno, pero

tiene todava algunos puntos que variarse para mejorarlo. El Reglamento de la

AMCHAM ha funcionado bien tambin, pero talvez el ms perfeccionado es el de la

Cmara de Corredores de Bienes Races; al que sin embargo se pretende variar el

nombre; para evitar que las personas caigan en el error de considerar que nicamente

se pueden ventilar en esta Cmara asuntos relacionados con la propiedad, bienes

inmuebles, etc.

257Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 76 de las 15:OO del 19 de enero del 2001.
258Fernando Mora (2006), Anlisis del arbitraje comercial como herramienta eficaz en la resolucin de
conflictos endosocietarios Entrevista: Bufete Mora, Bolaos & Asociados. 07 de Abril.
 245
El Dr. ARTAVIA*~~
de igual manera no cree necesario un procedimiento a lo

interno de la sociedad. Considera que los Reglamentos de los Centros de Arbitraje hay

que retocarlos, pero hay que tomar en cuenta que fueron hechos en una poca en que

"la criatura apenas estaba naciendon. Para este jurista seria interesante incluir algunas

clusulas complementarias en el Pacto, pero tampoco muchas para no hacer el asunto

complicado. Ello porque los Reglamentos con sus crticas y ajustes que hay que

hacerles, an as son procedimientos que han demostrado que funcionan, ejemplo de

ello es que mientras un proceso judicial dura seis aos, un arbitraje toma seis meses y

solo en caso extremo exageradamente como un ao, debemos entender que es porque

est funcionando.

b.2) Sobre el tipo de arbitraie aplicable:

An cuando el modelo de clusula arbitral propuesta es precisa y clara al

establecer que el Tribunal Arbitral decidir nicamente en derecho. Es necesario, a

nuestro parecer, que existan una disposicin estatutaria que reafirme esa decisin de la

sociedad como tal.

El artculo 19 de la Ley RAC establece: "Artrculo 19.- Arbifraje de Demho. El

anSitraje podr ser de derecho o de equidad. Cuando no exista acuerdo e x p s o al

respecto, se presumir que el arbitraje pactado por las partes es de derecho.n 260

259
Sergio Artavia (2006), Anlisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la rescducin de
conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Zurcher, Odio & Raven Asociados. 28 de Abril.
260 Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social, Art. 19
 246
Entendemos de lo dicho que la norma estatutaria no sera desarmonizadora en lo

absoluto al establecer previamente el arbitraje de derecho. Y permitira que por medio

del arbitraje comercial de derecho las partes tengan a su alcance a expertos en la

materia conflictiva, que les dirija y resuelva el problema con el fin de evitar las instancias

judiciales saturadas, donde generalmente el Juez tiene una concepcin generalista del

derecho privado, sin poseer la especializacin que el derecho mercantil requiere. Sera

una contradiccin en nuestra postura, sugerir los arbitrajes de equidad, carentes de

sustento y fundamentacin legal.

b.3) Sobre el Centro especializado escoqido en la clusula arbitral:

Despus del anlisis de los reglamentos y cuerpos legales que fiscalizan a los

centros institucionalizados que imparten arbitrajes, nos parece que representan la mejor

alternativa para que una Sociedad Annima pacte en su clusula arbitral, de forma

previa el Centro especializado donde ventilaran los conflictos que surjan de la

interpretacin, desarrollo y cumplimiento de la actividad societaria y del pacto social.

Por ello el modelo de clusula arbitral determina dicho asunto.

Ahora bien, las disposiciones reglamentarias podran regular situaciones en

relacin con el Centro escogido; que no estn contempladas en su Reglamento de

Arbitraje o que puedan ser modificadas sin por ello desvirtuar el contenido de tales

disposiciones.

En relacin con este punto tenemos que manifestar que en algn momento de

esta investigacin nos permitimos vislumbrar la alternativa de creacin de un cuarto

 247
rgano societario llamado Tribunal Arbitral, cuyos miembros podran ser escogidos por

medio de Asambleas de Socios y por los periodos de la Junta Directiva o el Fiscal;

incluso bajo una postura similar al Agente Residente.

Ms sin embargo, llegado a este punto hemos decidido desechar esa idea y

optar por la del Centro institucionalizado. Lo anterior, por cuanto compartimos la

posicin del Dr. Fernando MORA "' quien en entrevista nos comentaba que dicha
creacin sera muy riesgosa al tener ese rgano un ligamen tan estrecho con la

sociedad y ser susceptible de manipulacin. Adems, no sera muy rentable el montar

toda una estructura para la conformacin de dicho rgano, cuando el volumen de

conflictos que manejan las sociedades annimas en nuestro pas, tampoco es

exagerado. Que quede claro eso si que ello no implica que el tema no pueda ser objeto

de un estudio serio y profundo.

b.4) Sobre la composicin y funcionamiento del Tribunal Arbitral:

El artculo 24 de la Ley RAC expresa en relacin con este tema lo siguiente:

"Artculo 24.- Nmero de rbitros del tribunal. Los tribunales arbtrales

podrn ser unipersonales o colegiados; en este ltimo caso, debern
estar integrados por tres o ms miembros, siempre que sea un nmero
impar. Si las partes no han convenido en el nmero de rbitros el tribunal
se integrar con tres." 262

Ya en la clusula arbitral propuesta queda claro que el Tribunal Arbitral deber

estar compuesto por nicamente cinco rbitros. Ello por cuanto consideramos que es
preferible que el tribunal no sea integrado por ms de 5 rbitros, ya que el exceso de

26' Fernando Mora (2006). Anlisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la resolucin de
conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Mora, Bolaos & Asociados. 07 de Abril.
E2Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social, Art. 24
 248
posturas diferentes puede llegar a trabar la pronta resolucin adems de que eleva la
onerosidad del proceso debido a los honorarios que debern ser pagados a los rbitros.

Adems del anlisis de los distintos conflictos clsicos de una Sociedad Annima

entendemos que la complejidad de ciertos asuntos pueden requerir de mayor anlisis

por parte de los examinadores ya sea por la materia o por las partes interesadas

(cantidad de involucrados); por lo que un nmero menor tampoco sera aconsejable.

Las disposiciones reglamentarias podrn ir entonces en tal sentido. Tomndose

adems las previsiones que los socios deseen en relacin con los requisitos de los

nombramientos de los rbitros y el funcionamiento de dicho rgano, en todo aquello que

no resulte violatorio de normas de rango superior. As por ejemplo se puede determinar

que los rbitros escogidos debern adems de ser abogados, contar con estudios

especializados en derecho corporativo para lograr los fines de una laudo especializado,

y debern formar parte de la lista de rbitros que en dicha materia tenga el Centro

institucionalizadoa disposicin de las partes.

El artculo 28 de la Ley RAC relacionado con el nombramiento de los rbitros en

caso de tribunales colegiados nicamente determina la forma de nombramiento en caso

de que el conflicto sea resuelto por tres rbitros. Existe falta de previsin en otro tipo de

casos; por lo que los Estatutos pueden regular este asunto para el caso de los cinco

rbitros que determina la clusula arbitral modelo.

Es importante sealar que independientemente de la modalidad de designacin

la labor designada debe ser aceptada por el rbitro quien puede incluso condicionar su
 249
actuacin al otorgamiento de garantas del pago de sus honorarios, tal como lo

establece el artculo 70 de la Ley RAC. Por lo que los estatutos podran prever

claramente este condicionamiento, si as lo desea la sociedad.

b.5) Sobre impedimentos, excusas y recusaciones de los rbitros designados:

Los estatutos pueden prever causales propias de impedimentos, excusas y

recusaciones de los rbiiros designados. En su defecto, aplicara la normativa expresa

del CPC y la LOPJ.

b.6) Sobre la autonoma de la clusula arbitral:

Uno de los aciertos de la Ley RAC es la consagracin de la autonoma de la

clusula arbitral frente al contrato o pacto que la pueda contener, en este caso el Pacto

Social 263. Esta n o n a otorga una importante competencia al Tribunal Arbitral para

ventilar y manifestarse sobre los conflictos de validez tanto del contrato que contiene a

la clusula como de su participacin en la resolucin del conflicto. Dicha resolucin

posee Recurso de Revocatoria y Apelacin.

Si bien es cierto estas disposiciones son aplicables a todo tipo de clusula

arbitral, es pertinente que los Estatutos prevean esta autonoma, para que ni siquiera

quepa la posibilidad de presentar algn cuestionamiento en tal sentido.

b.7) Sobre las notificaciones v e\ cmputo de los plazos:

263
Ver Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos v Promocir?de la Paz Social, Arts. 37 y 38.
 250
Las notificaciones y el cmputo de los plazos se rigen bajo lo establecido en el

Cdigo Procesal Civil, salvo que las partes involucradas y el tribunal arbitral decidan lo

contrario. Estas prerrogativas que se otorgan a las partes deben ser explotadas por los

asesores jurdicos, quienes debern maquinar y proyectar las directrices ms acordes a

las necesidades de la sociedad, plasmndolo en disposiciones reglamentarias del

proceso arbitral para la sociedad.

Respecto a los plazos sera recomendable acortar los correspondientes a

presentacin de escritos y pruebas, manteniendo trminos adecuados para el dictado

del laudo en lo posible. Con respecto a las notificaciones, lo ms adecuado sera que

todas las partes sean notificadas en el domcilio social de la sociedad annima, para

evitar atrasos y mantener el conflicto cercano al mbito de la empresa. Estas ideas no

son inconciliables con la realizacin del arbitraje institucional, ya que estos reconocen la

disposicin de las partes para la tramitacin de sus procesos.

b.8) Sobre las medidas cautelares:

Otro aspecto interesante de tratar con respecto a la especialidad de la materia

societaria, es el referente a las medidas cautelares, aunque no en un sentido profundo

porque seria necesaria una sola investigacin sobre el tema. El artculo 52 de la Ley

RAC, permite a las partes y al mismo tribunal arbitral, solicitar a la Autoridad Judicial

Competente en cualquier etapa procesal, la designacin de Medidas Cautelares. Ante la

parquedad del texto de la Ley, se debe hacer uso del artculo 242 CPC el cual faculta al

Juez para designar medidas diferentes de las que aparecen en el Ttulo Cuarto del Libro
 25 1
I del CPC: pruebas anticipadas, representacin, embargo preventivo, anotacin de la

demanda, garantas.

Consideramos que los Estatutos podran prever como una medida cautelar

apropiada para los conflictos societarios la suspensin de los efectos del acto

impugnado (acuerdo de asamblea de socios, remocin de administrador, exclusin de

socios, etc..) hasta el dictado del laudo: de tal forma el debido proceso, la defensa y

contradiccin toman un matiz ms acorde con los resuitados que se pretenden con el

arbitraje comercial de conflictos endosocietarios, ya que se procura evitar mayores

perjuicios para la Sociedad Annima con la puesta en marcha del acto impugnado.

Otra medida cautelar sera la caucin en casos de dudosa admisibilidad, donde

se tiende a perjudicar la gestin normal: as la caucin rendida con anterioridad al inicio

del proceso sera utilizada para indemnizar las prdidas y gastos en que se tuvo que

incurrir para el trmite del arbitraje.

De su parte en el caso de Remocin de Administradores o Fiscales es ms

provechoso dictar una suspensin de los cargos con goce de salario, para evitar que

sigan desarrollando sus funciones hasta dilucidar el conflicto que ha generado la

prdida de confianza en ellos o negar toda actuacin delictiva contra la sociedad

annima.

Por otro lado estamos de acuerdo con la doctrina comparada que niega toda

factibilidad de atribuir a los rbitros la facultad de dictar directamente las medidas

cautelares. Con respecto a lo anterior el jurista colombiano Emilio Duque manifiesta:

 "El Estado ha tolerado expresamente que los arbitradores diriman
contiendas jurdicas de los particulares, o que stos deleguen en ellos la
facultad de solucin. Pero dicha genemdad o tolerancia no puede
entenderse ms all de lo expreso. Y entre las concesiones pertinentes
no se halla la de ordenar medidas cautelares" 264.

En el mismo sentido se expresa el peruano PREZ-ROSA PONS:

"Nuevamente nos encontramos ante la necesaria intervencin del Poder

Judicial en el Arbitraje para la ejecucin de medidas cautelares por el
solo hecho de la falta de "coercio" de los rbitros para dicho efecto; sin
embargo, esta posibilidad ser utilizada por los rbitros cuando la medida
cautelar solicitada no pueda ejecutarse de otro modo, "...o cuando su
trmite, por la naturaleza de la medida, as lo exija". 265

A decir de Bernardo CREMADES, citado por CANTUARIAS Y ARAMBURU, a su

vez citado por Juan Jos PREZ-ROSA PONS:

"...el tema de medidas provisionales y, en general, respecto a la

adopcin de decisiones en cierta forma coercitivas, la diferencia entre la
postura del juez estatal y del rbitro es clara. La intervencin del primero
en la contienda deriva de la fuerza del Estado, mientras que el rbitro no
tiene ms base que la contractual. Por ello, la garanta de la futura
decisin arbitral puede exigir medidas que escapan a las posibilidades
del rbitro, quien en consecuencia se ve obligado a solicitar la
cooperacinjudicial. ..n 266

La asistencia judicial en materia de ejecucin de medidas cautelares en el

arbitraje, no se restringe nicamente a las concedidas por los rbitros dentro de un

proceso arbitral, sino que adems, se produce cuando el Poder Judicial adopta medidas

cautelares de manera previa al inicio del proceso arbitral y10 con posterioridad a la

emisin del laudo, debiendo dejar en claro que las medidas cautelares solicitadas a una

autoridad judicial antes de la iniciacin del arbitraje no son incompatibles con el arbitraje

ni consideradas como una renuncia a l.

264
DUQUE (Emilio). Del Arbitramento Mercantil, Primera Edicibn, Beta Ediciones, Bogot: 1976, p. 117.
265
PEREZ-ROSA PONS, En: www.servilex.com.pe
266
PEREZ-ROSA PONS, En: www.servilex.com.pe
 Es por ello, que al igual que Nicols Gamboa consideramos que:

". . .en el rea de las medidas cautelares provisionales es indispensable

una estrecha interaccin entre los tribunales arbitrales y la jurisdiccin
ordinaria a fin de no frustrar la viabilidad de stas con detrimento
adicional de las reconocidas bondades del a ~ M r a j e " . ~ ~

Respecto a las medidas cautelares, el Dr. MORA considera que se estara

entrando en un tema de mucho control que constituye un gran problema a nivel arbitral.

Nos mencionaba que en este momento la Comisin de Naciones Unidas para el

Derecho Comercial Internacional est discutiendo el tema de las medidas cautelares

para la Ley Modelo de Arbitraje para las Naciones Unidas; ya que tericamente tocan

en forma profunda derechos importantes como la propiedad. Se discute en su seno, si

el rbitro debera tener un poder para dictar las medidas cautelares directamente o

acudir a los tribunales ordinarios para que lo decidan. Nos comentaba que cuando se

redact el nuevo proyecto de la Ley RAC para la Corte Suprema de Justicia, el cual an

se encuentra pendiente de entrar a la corriente legislativa, l personalmente fue del

criterio que s debera otorgarse a los rbitros la potestad directa de dictar las Medidas

Cautelares y que las pudieran ejecutar por medio de las distintas autoridades (por

ejemplo la polica). Pero finalmente los magistrados de la Corte Suprema de Justicia

consideraron que resultaba peligroso por distintos roces constitucionales contra la

propiedad privada, la libertad de empresa.

267Nicols Gamboa citado por PREZ-ROSAPONS, En: www.senrilex.com.pe

268Fernando Mora (2006), Anlisis del arbitraie comercial como herramienta e f m en la resolucin de
conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Mora, Bolafos 8 Asociados. 07 de Abril.
 254
El Dr. A R T A V I A ~determina
~~ que para este caso de las medidas cautelares est

en que la Ley no las permite, por lo que habra que eliminar la norma. Sugiere que lo

que debera hacerse es darle las facultades dentro del acuerdo o clusula arbitral a los

rbitros para que ponderando los intereses puedan aplicar medidas cautelares. Tal

reforma sera buena. Sin embargo, nos manifestaba que conoce casos en que se han

aplicado medidas cautelares en sede arbitral.

b.9) Sobre los escritos v documentacin:

En cuanto a los escritos que se interponen en el procedimiento arbitral:

Requerimiento, Escrito de Pretensiones, Contestacin, Peritajes, Conclusiones, etc es

menester que los Estatutos establezcan que cada uno de ellos deben expresar

claradamente en su redaccin el conflicto endosocietano que se est analizando. Para

evitar ambigedades en tal sentido.

b.10) Sobre el laudo, sus recursos v su protocolizacin:

Contra el Laudo caben nicamente el Recurso de Revisin segn las causales

del artculo 58 del Cdigo procesal Civil y el Recurso de Nulidad en apego a las

causales del articulo 67 de la Ley RAC. La resolucin por parte de la Sala I de la Corte

Suprema de Justicia siempre deber ser motivada. No sobra en este sentido que los

Estatutos de la sociedad expresen la existencia de nicamente estos recursos.

269Sergio Artavia (2006). Anlisis del arbitraie comercial como herramienta eficaz en la resolucin de
conflictos endosocietarios. Entrevista: Bufete Zurcher, Odio & Raven Asociados. 28 de Abril.
 255
Con respecto a la especialidad del Recurso de Nulidad, consideramos importante

compartir algunos extractos de jurisprudencia que sintetizan sus caractersticas y

excentricidades que lo diferencian del Recurso de Casacin:

"l. En el proceso arbitral el recurso de nulidad dictado contra los laudos

de los Tribunales arbtrales, de conformidad con la Ley N" 7727 del 9 de
diciembre de 1999, es de conocimiento de la Sala de Casacin, como el
ms alto Tribunal del pas por estar ubicado en la cspide de los dems
rganos jurisdiccionales. Se otorga para combatir los fundamentos,
motivos o argumentos sustentados por los laudos en cuanto resulten
desfavorables al recurrente, por haber intiingido alguna de las causales
especficamente establecidas por la ley. La Sala juzga los laudos y no
juzga casos. Cuando encuentra el yerro enilgado lo declara y dispone la
nulidad del laudo, o lo reenva solo en casos muy califmdos (A~tculos
616 Y 617 del Cdigo Procesal Civil, no derogados por la Ley No 7727), o
cuando encuentra la nulidad parcial del mismo as lo declara, dejando
inclume el resto del laudo. La competencia de la Sala est //mitadaa los
reproches o reparos opuestos por el recurrente al laudo. No puede
rebasar ese lmite porque precisamente la competencia se la otorga el
recurso en las cuestiones planteadas. En este sentido es un recurso
admitido en relacin. El de nulidad, como recurso extraordinario
tramitado ante Casacin, al igual que todos los dems, en Costa Rica,
tiene una gran similitud con el recurso de casacin previsto en el Cdigo
Procesal Civil. Se le ha concebido para garantizar la conecta tramitacin
del proceso arbitral, y no para lograr la correcta interpretacin del
derecho. Es un instrumento del sistema organizado de justicia para la
solucin de los conflictos de intereses subjetivos discutidos frente a los
tribunales arbitrales por las partes, en la va arbitral, fuera de los rganos
del sistema de Administracin de Justicia. Por principio los tribunales
arbitrales son conformados por las mismas partes, o con auxilio, en
algunas oportunidades, de la misma Sala. B recurso de nulidad pretende
cumplir el fin de garantizar el debdo proceso y adems la seguridad
jurdica a travs de la recta aplicacin del proceso arbitra1LEn el m u r s o
de nulidad ocurre todo lo contrario a lo sealado para la materia agraria,
pues solo procede por errores in procedendo y en ningn caso por
errores in iudicando. Ello conlleva el mismo principio de poder ser
rechazado si solo se alega violacin a las normas de fondo, an cuando
ellas se encuentren disfrazadas en una causal de forma. Las causales no
se encuentran constifuidas por cualquier infraccin a las normas del
procedimiento, sino, solo y exclusivamente, a las debidamente
contempladas en la Ley, conocida en el medio jurdico como, "de
solucin alternativa de conflictos: o Ley RAC, No 7727 del 9 de
diciembre de 1999. En consecuencia las causales son precisas y
especficas, y, como se dijo, difieren de las del 594 del Cdigo Rocesal
Civil, an cuando en algunos casos son prcticamente las mismas, como
ocurre con la incongruencia pese a ser definida en distinta f m a , o
tengan distinta forma de redaccin, existiendo otras propias y exdusNas
 por ser consustanciales a la nulidad de los laudos. Para ser admisible el
recurso de nulidad, de conformidad con el numeral 65 de la Ley 7727,
deber obligatoriamente ser interpuesto dentro de los 15 das siguientes
al dictado del laudo, o de la resolucin llamada a aclarar o adicionar su
parte dispositiva, y nicamente podr circunscribirse a algunos de los
siguientes motivos: a) cuando el dictado del laudo sobrepase el plazo
acordado por las partes para ese fallo, b) si el laudo no abarca todos los
puntos sometidos al arbitraje necesarios para su eficacia y validez, c)
cuando el laudo resuelva sobre puntos no sometidos a ahitraaje, d) si
versare sobre un tema no susceptible de ahitraje, e) violare el principio
del debido proceso, fl fuere pronunciado contrariando nomas
imperativas o de orden pblico, y, g) si el tribunal arbitral encargado de
resolver la controversia no fuere competente. En todos los casos el
recurrente debe plantear tcnica y ordenadamente, estando obligado a
explicar las razones claras y precisas en las cuales funda su reclamo.
Tambin se identifica el recurso de nulidad contra el laudo porque, a
diferencia de la casacin, no se establece ningn tipo de cuanta para su
admisibilidad."270

Una nota importante con respecto al laudo y la forma correcta de realizarlo en

cuanto a la materia que debe comprender el anlisis previo que genere las bases para

su dictado se encuentra el trinomio jurisprudencial:

"Conforme lo ha indicado esta Sala anteriormente (consltese la

sentencia nmero 358 de las 10:35 hrs. del 3 de mayo del 2002), la
competencia del Tribunal Arbitral la determinaba el compromiso ahitral,
el requerimiento de arbitraje y la demanda. Slo despues del aniisis de
esos tres elementos en conjunto se podr determinar si existe
congruencia entre lo laudado y el diferendo sometido a ahitraje. ""

Recomendamos que los Estatutos obliguen a la protocolizan del laudo arbitral

como lo sugiere el articulo 61 de la Ley RAC, con el fin de brindar plena certeza y

seguridad jurdica a los interesados y terceros.

270
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 76 de las 15:OO horas del 19 de enero del 2001.
271
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 346 de las 11:O5 horas del 18 de junio del 2003 .
 CONCLUSIONES

Llegados a esta etapa conclusiva, recordamos que desde el inicio de la presente

investigacin presentamos al lector las hiptesis, los objetivos y el marco terico; en

relacin con los cuales se desenvolvera el presente estudio. Nuestra posicin desde el

inicio fue la de apostar por la importancia, fiabilidad y eficacia que ofrece el Arbitraje

Comercial en contraposicin a la justicia ordinaria, para la resolucin de conflictos

endosocietarios en los que participa la Sociedad Annima; ello por cuanto nos

considerarnos fieles creyentes de las ventajas que ofrece este instrumento alterno para

la solucin de dichas controversias.

Los aspectos fundamentales de las Sociedades Annimas as como del Arbitraje

nos sirvieron de antesala al estudio de fondo, en el cual vislumbramos una esfera

particular del mbito de los conflictos socio-jurdicos que es de gran inters tanto para

los profesionales en derecho como para los dems participes del trfico comercial; sea

el tema de los conflictos endosocietarios en las Sociedades Annimas, acercndonos

para ello al estudio de cinco de los actos impugnables mas frecuentes en la a c t i a d

endosocietaria.

Asimismo, por ser el Arbitraje Comercial un instituto jurdico rico en temticas a

tratar, el presente trabajo de investigacin estuvo enfocado en el anlisis del marco

general doctrinario, normativo y jurisprudencial del arbitraje comercial y la viabilidad de

ventilar a travs de esa va, los conflictos endosocietarios que se pueden presentar en
 258
las Sociedades Annimas, sean estos conflictos entre socios y10 confktos entre socios

y la Sociedad como persona; mediante la incorporacin en todos los pactos sociales de

este tipo de sociedad, de un modelo de clusula arbitral como el que fue anteriormente

propuesto, el cual encierra en si mismo el fundamento final de este estudio: proveer de

una herramienta eficaz a las Sociedades Annimas para la resolucin de sus conflictos

internos susceptibles de esta va, cuyo uso se haga cada vez ms frecuente y normal

en el medio.

Ahora bien, con base en lo anterior queda claro que todos los objetivos

propuestos fueron cumplidos a cabalidad. Pero es menester recordar que de igual

manera, fueron tomadas como punto de partida una seria de afirmaciones sujetas a

comprobacin; a las cuales -en nuestro criterio- hemos dado respuesta a lo largo del

estudio, por lo que nicamente procedemos a establecer a continuacin las respectivas

consideraciones finales entorno de cada una de ellas.

En definitiva se pudo comprobar que lo que se dice en el medio es una realidad

palpable: el Poder Judicial est saturado, y as ha venido paulatina y constantemente

desde aos atrs, vindose abarrotado de gran cantidad de causas, a las cuales no ha

podido hacer frente de manera adecuada; contribuyendo con ello lamentablemente a la

insuficiencia en la satisfaccin del principio constitucional de justicia pronta y cumplida

que favorece a todo ciudadano costarricense; por cuanto los conflictos societaros

deben ventilarse mediante procesos ordinarios y abreviados a nivel de la jurisdiccin

comn, siendo este tipo de procesos los que en mayor nmero se presentan ao tras

ao, bloqueando el asomo a la superficie de los conflictos atrs mencionados.

 259
Ello desfavorece evidentemente a las Sociedades Annimas. Presenciamos con

el estudio de los conflictos endosocietarios que aquejan a dichos agentes comerciales,

como desde el punto de vista de los socios, el inters es participar de las utilidades de

la empresa y ejercer el resto de derechos de los cuales se hacen titulares al realizar el

aporte al capital social, por lo tanto si existen actos que impiden el libre y total ejercicio

de esos derechos, deben encontrar solucin pronta.

De esta manera, ante ese oscuro escenario, estamos seguros de haber

demostrado que el Arbitraje Comercial es un instrumento eficaz en la resolucin de

conflictos endosocietarios, que otorga a la Sociedad Annima involucrada en un

conflicto susceptible de ser sometido a esta va, mayor celeridad y economa procesal,

con lo que paralelamente contribuye al descongestionamiento del Poder Judicial; todo

ello claro est mediante la previsin inteligente de los socios de proceder a incorporar al

Pacto Social de la sociedad, la clausula arbitral que habilite de antemano dicha va; as

como a la existencia de una adecuada regulacin estatutaria sobre aspectos

relacionados con la clusula arbitral, que se entrelacen en completa armonia.

El xito que conlleva la incorporacin de la clusula arbitral en los pactos

sociales de las sociedades annimas es inherente a uno de los fundamentos del

contrato de sociedad, el cual es el presupuesto subjetivo de la Affectio Societatis. De

esta manera, la posible compatibilidad y determinacin de un grupo de socios que

decide agruparse para la explotacin de una actividad comercial, presenta el mejor

sustento para dicha propuesta, al ser ellos mismos quienes deciden su aplicacin

mediante el consenso a la hora de la constitucin y gracias a la asesora del notario.

 260
Analizada la Ley RAC, principal sustento legal del arbitraje en Costa Rica, y

paralelamente analizados los aspectos determinativos de los conflictos endosocietarios,

logramos concluir que al menos en casos tales como: impugnacin de acuerdos de

asamblea, admisin de nuevos socios, exclusin del socio, receso del socio y

nombramiento o remocin de un administrador o fiscal; nos encontramos ante actos

endosocietarios susceptibles de conflicto, los cuales sin embargo cuentan con la

libertad del caso para ser resueltos mediante arbitraje comercial. En resumidas cuentas,

dicha libertad deviene del anlisis de la patrimonialidad, la disponibilidad y la posibilidad

de excluir de los tribunales ordinarios tales actos estudiados, en el sentido de que

provengan de la ejecucin del contrato social, lo que los hace arbitrabies.

Sobre la impugnacin de acuerdos de asamblea de socios diremos finalmente

que el tema no termina de aclararse, y vemos como junto con la patrimonialidad,

disponibilidad, y la posibilidad de excluir conflictos de la jurisdiccin comn, se deben de

valorar adems el predominio del inters social en la materia que se analiza, el tema de

la nulidad o anulabilidad, entre otros, como factores que terminan de indinar la balanza

sobre la arbitrabilidad de un conflicto proveniente de un acuerdo asamblesta.

Para el caso de admisin de nuevos socios, a nuestro parecer, la accin apareja

la condicin de socio a su titular y por lo tanto el ejercicio de los derechos sociales sean

patrimoniales, administrativos, mixtos; adems del hecho que la accin en s misma

(representa un aporte que fue suscrito y pagado) es cuantificable pecuniariamente al

poseer valor facial y de mercado para efectos de transarla. Asimismo, el conflicto es

disponible para la parte interesada debido a que atafe a su facultad de transmitir sus

acciones, !o que constituye un derecho social inderogable por ias especiales

 26 1
caractersticas de ste tipo de ttulos valores y por el ente societario en cuestin, donde

las caractersticas personales de los socios no constituyen factor alguno para la

constitucin y desarrollo de la actividad de la sociedad. El pago del aporte y el apego a

las estipulaciones del pacto social as como del estatuto son las condiciones bsicas

que debe cumplir cualquier socio de las sociedades annimas. Finalmente el conflicto

puede excluirse de la jurisdiccin comn del Estado ya que no representa la discusin

de asuntos de Orden Pblico, ni violentan disposiciones imperativas legales.

En la exclusin de un accionista se cumplen los tres presupuestos ya de sobra

estudiados. Es decir, respecto de la patrimonialidad debemos decir que la discusin

que se presente en la va arbitral en relacin con la exclusin reviste carcter

susceptible de valoracin econmica, por cuanto la salida del socio implica el no

ejercicio de sus derechos, entre ellos los patrimoniales y todas las consecuencias que

de ello se desprende. Sobre la disponibilidad, sabemos que se trata de materia

disponible porque el inters titulado es personal; por un lado la sociedad desea excluir

al socio y por otro ste no acepta tal decisin por ser contraria a sus intereses. Del

mismo modo, es materia excluible de la jurisdiccin tradicional por cuanto no se

encuentra en ningn supuesto que obligue a que tal tipo de asuntos deba ventilarse

exclusivamente por dicha va, adems no se pretende la reforma de normas

estructurales o de organizacin de la sociedad con estas medidas.

En relacin con el tema del receso del socio habr que concluir que este tipo de

asuntos en que se ve involucrado un socio al tomar la decisin de ejercer dicho

derecho, perfectamente podra ser objeto de la va arbitral, para resolver a lo interno de

la sociedad aquellas situaciones en que no haya acuerdo sobre si el derecho est bien
 262
o mal ejercido. Es decir, correspondera al tribunal arbitral determinar si al socio le esta

permitido ejercer el derecho de receso segn el asunto de que se trate; o si

contrariamente tiene vedada esa posibilidad segn el caso bajo anlisis.

Finalmente para el nombramiento o remocin de un administrador o fiscal,

igualmente se dan los requisitos bsicos para que el asunto pueda ser arbitrable. La

patrimonialidad en este caso se presenta por cuanto el conflicto generado en si mismo

es susceptible de valoracin pecuniaria por los pejuicios que puede representar para la

parte afectada (el administrador o el fiscal, incluso la misma sociedad). De su parte en

la disponibilidad, consideramos que se tratan de intereses personales que se ven

afectados por la decisin tomada por la sociedad como un todo. Y la exclusin de los

tribunales no encuentra traba en alguna disposicin legal que determine que el

nombramiento o remocin de un administrador o fiscal deba ser de conocimiento

exclusivo de nuestros tribunales.

Manifestamos una vez ms, que compartimos con el Dr. CERTAD el anlisis pro-

arbitramento en conflictos endosocietarios; a pesar de que en principio est en juego el

inters social o el de la nulidad; ya que an en este tipo de casos podemos estar frente

a situaciones en que se est disponiendo de la accin y no del derecho como tal, por lo

cual no se violenta el orden pblico ni preceptos legales que rigen la materia. Es aqu

donde debemos recapitular una vez ms la importancia de analizar y ponderar cada

situacin por separado, buscando la convergencia de los tres factores bsicos junto a la

disposicin de un inters particular. La exploracin debe ser detallada para no cerrar las

puertas a priori a un caso, nicamente por la aparente inexistencia de uno de los

factores sealados y comentados.

 263
Lo anterior permite desmentir algunas de las mayores objeciones a la

arbitrabilidad de algunos conflictos en sociedades annimas, que se han presentado en

pases tales como Italia, pas que se ha esmerado ms en el desarrollo doctrinario y

jurisprudencia1 sobre este tema, y que se encuentran relacionadas por ejemplo con la

imposibilidad de trasgresin del denominado Inters Social (en referencia al inters que

embarga a la sociedad como un ente jurdico) o la Teora de las Nulidades con

sealamiento del vicio que se trasmite por medio del arbitraje; esto por cuanto tales

aseveraciones no poseen un carcter absoluto y deben de analizarse en cada situacin

particular.

Punto clave en relacin con lo expuesto, queda sintetizado en el pensamiento del

Dr. Gastn Certad Maroto, quin analizando una reciente jurisprudencia italiana,

considera que el meollo del asunto que ha provocado algunas diferencias de parecer,

no radica en el respeto o no de la norma de inters pblico, o el hecho de una supuesta

ndsponibilidad de lo que su espritu resguarda; al contrario, el sometimiento de un

conflicto al arbitraje comercial estriba en la disponibilidad de la accin por parte de los

partcipes para ventilar la situacin particular, y no del derecho o la norma jurdica en s

misma como algunos detractores han intentado hacerlo ver. Por lo tanto se debe tener

este anlisis presente a la hora de estudiar la factibilidad del arbitraje de un contiido,

por que el solo hecho de implicar algn derecho o norma de inters pblico no conlleva

la desestimacin ad portas de la va. Apoyamos su posicin, y prueba de ello lo es el

anlisis llevado a cabo en la presente investigacin, que nos ha permitido conclu en

iguales trminos.
 264
Es as como se puede fundamentar la existencia de clusulas arbitrales que

"pecan" de amplitud o generalsimos en sus textos, enfocados a dar gran respaldo a la

justicia arbitral, ya que no delimitan o cierran las puertas a su aplicacin en cuanto a las

materias. Adems de la relacin retroalimentante del affectio societatis respecto de la

estipulacin de clusulas arbitrales ya mencionado en pginas anteriores.

Nos permitimos a su vez en pginas anteriores, con base en la temtica aqu

tratada, hacer un examen sencillo de dos de los Centros lnstiucionales de Arbitraje del

pas y sus respectivos reglamentos, con la intencin de revisar que sus postulados y

dems estipulaciones no fueran contra las necesidades de las sociedades annimas de

acudir a la va arbitral para la resolucin de conflictos endosocietarios. Al respecto,

debemos reconocer llegado este momento, que los reglamentos institucionales exponen

una gran compatibilidad con los principios que informan el instituto del arbitraje

comercial como lo son la celeridad de los procesos, la especialidad en los fallos, la

privacidad, la amplitud de los medios probatorios, etc. Adems, utilizan tarifas que

despus de una comparacin concienzuda con los costos de la tramitacin judicial de

los procesos, arroja la conclusin de que en definitiva no es "justicia de ricosn como

algunos se han referido al hablar del arbitraje en forma evidentemente errada.

Adems, la buena estructuracin y organizacin con la que cuentan dichos

centros institucionales respaldan los intereses de quienes acuden a ellos para una

pronta salida a sus conflictos o trabas comerciales. Sin embargo esto no quiere decir

que consideremos negativo la implementacin de reglamentos o estatutos internos en

las Sociedades Annimas mediante los cules se lleguen a crear rganos arbitrales a lo

interno, con sus debidos procedimientos, etc.. . ; un proyecto que resulta ambicioso y un
 265
tanto costoso, pero que permitira emplear la imaginacin del asesor legal y los socios

para dar una mejor aproximacin al resguardo de sus intereses y que puede ser la

oportunidad para extender el uso de algunos consejos que arrojan la prctica y la

doctrina revolucionaria.

De otra parte, hay un tema que sale a relucir despus de haber llevado a cabo la

investigacin y que amerita un comentario al respecto. De las entrevistas practicadas, la

visita a diferentes centros institucionales que imparten arbitraje, la bsqueda de

bibliografa nacional y el anlisis jurisprudencial, nos encontramos de frente con una

lamentable realidad: en Costa Rica, prcticamente existe un solo grupo de juristas

interesados en el desarrollo y explotacin del instituto del arbitraje, grupo que conforma

casi todos las listas de rbitros de los centros, y que son generalmente los mismos que

ofrecen a sus clientes la va arbitral para resolver conflictos comerciales, y que a su vez

forman parte de los oficinas administrativas de esos centros etc.

De tal forma, ello evidencia que existe una clara y evidente falta de divulgacin y

uso de dicho medio alterno de solucin de controversias, o por que no decirlo ms

claramente, hasta un desconocimiento del proceso en general entre los profesionales

en derecho. An cuando se tiene noticia que ha habido un incremento progresivo de la

cantidad de arbitrajes comerciales por ao, la mayora de estos casos siguen teniendo a

los mismos partcipes, denotndose con ello una carencia en la incorporacin de

nuevos usuarios de tan generoso mecanismo.

Especficamente, para el tema tratado en la presente investigacin, concluimos

que una forma de divulgar ms las ventajas del Arbitraje Comercia!, as como la
 266
importancia de incluir clusulas arbitrales en los Pactos Sociales de las Sociedades

Annimas, es por medio del Colegio de Abogados, mismo que debe constituirse en

promotor de dicha idea, ms an tomando en consideracin que uno de nuestros

deberes como abogados y notarios es la asesora al diente, y con sta el hecho de

brindarle la mejor opcin para lograr la satisfaccin de sus intereses; lo que en muchos

casos nos puede dirigir hacia el uso del Arbitraje Comercial aplicado a las sociedades

annimas, mediante la incorporacin de la tan insistida dusula arbitral.

De esta manera, consideramos por todo lo anteriormente, que no erramos en la

apuesta realizada cuando nos encontrbamos a las puertas de iniciar el anlisis de la

Sociedad Annima y el Arbitraje Comercial como instrumento eficaz para la resolucin

de conflictos endosocietarios; por lo tanto instamos a todos los profesionales en

derecho a compartir (al menos) o a mejorar (an mejor) nuestra propuesta, todo ello con

miras a un mejor desempeo de la funcin del Derecho en la sociedad actual.

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2001.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 766 de las 16:10 horas del 26 de

septiembre del 2001

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 268 de las 16:10 horas del 03 de

abril del 2002.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 623 de las 1550 horas del 14 de

agosto del 2002.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 671 de las 14:20 horas del 4 de
septiembre del 2002

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 751 de las 16:50 horas del 02 de
octubre del 2002.
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Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 05 de las 15:10 horas del 15 de

enero del 2003.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 205 de las 14:40 horas del 09 de

abril del 2003.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 346 de las 11:05 horas del 18 de

junio del 2003 .

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 521 de las 11:35 horas del 28 de
agosto del 2003.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 154 de las 11:05 horas del 3 de
marzo del 2004.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 603 de las 8:20 del 23 de julio del
2004.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 165 de las 8:20 horas del 18 de
marzo del 2005.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 333 de las 11:10 horas del 20 de

mayo del 2005.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 489 de las 9:30 horas del 07 de julio

del 2005.
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