1 INTRODUZIONE ALLO STUDIO SISTEMATICO DEI PROVVEDIMENTI CAUTELART ©) Wolume pubblicsto per 4 tpt della Cedam, Padovs, 1956, Tradato in lingua spagnola da S. Sexris Meuesno, eon Prélogo di Ebvanco J, Covrene, Buenos Aires, Eaitval Biblogrfica Argentina, 1945), (Bibligrafi, nn. 287, 298)GIUSEPEE CHIOVENDA dadAVVERTENZA A pubblicar questo volume, che contiene la parte introduttica di tun corso sui procvedimenti cautelari tenuto nello scorso anno agli studenti del secondo biennio di questa Facolta giuridica, sono stato indotto sopra tuto dilla mancanca nella nostra leteratura di trattaziont esaurientt sus principi generali della tutela cautelare Se, superata anche nella scienza 1a concesione secondo la quale {ursdictio in sola notione consstit,{ processualisti hanno in questi ul imi anni fruttvosamente alargeto it loro campo di indagine alla teoria della esecusione forzata, non pud dirs To stesso per la materia caute- lare, la cut sistemazione @ ancora in gran parte da fare: non tanto per quel che attiene allo studio det singoli ist cautelari, sui quali, ¢ {in ispecie sul sequesito, esiviono monografie anche pregevoli, quanto ‘per quello che attiene alla eaborazione di una teoria generale i questi isttuti,intorno alla quale, nel cuoto quasi assoluto di studi monografic che @ durato quasi un irentennio (da un articolo del Dis, che & del 1909, ad uno deltAtoni0, uscito mentze correggo le bozze di questo tolume),orientamenti non possono ester cercatt che nellinsegnamento, anche qui fondamentale, doi Principit ¢ delle Istituzioni di Grosuers Crores, e in qualche spunto geniale delle Lezioni di Francesco Comezorn Queste mie pagine hanno dunque principalmente lo scopo a r- chiamare Vattenzione degli studiosi, e in ispecie dei giovani, su una regione del dirtio processuale che finora @ rimasta nellombra, e che 2 fecondissima (come hanno dimostraio le esercitazioni su casi gtu- risprudenciali, dalle quali nella scuola @ stato accompagnato lo scol- igimento di questo corso) di problemi pratict insospettati, alla cui soluzione non pud muovere sul serio chi non si senta solidemente plantato sul terreno dela teora Senza dissimulare, anzi dichiarando nella stesso inttolazione la sua origine didattca (la quale spiega la insstenza su concett elemen- tari, le frequenti esemplificazioni e la ridusione dellapparato biblio- grafico al minimo indispensabile), questo libro aord cost pienamente raggiunto il suo scopo se stuscirh a suscitore in qualche Tettore i Aesiderio di rivedere approfondise gli argomenti qui sommariamente= 160 — enunciati, alla mantera di un elenco di temi di studio: per questo non potena trovar posto migliore che nella Collecione da me dietta, che @ nata nella scuola e vive per essa a testimonianza di wna fatica con- tinuata én comune, nella quale, pli che maestri ¢ scolari, esistono collaborator, il cui contributo individuate ad altro non aspira che ad essere un gradino posto affinché aliri possa salire pit: su. Che questa ‘mia sperariza non andra delusa, sar’ dimostrato in questa stessa Cole lezione dal volume, gid annunciato, sulla teorla dei provoedimenti conutelari, doouto al vieace ingegno di Ausssaxono PexEuis Firenz, R. Universit, ottobre 1098.INDICE SISTEMATICO (Corre I - CRITERE PER LA DEFINIZIONE DEI PROWWEDIMENTI ‘CAUTELARI 1. Provvediments, azione, proceso cautelare: possi enter pet distinguere ‘ provvedienti cxutelis!daglt alti provvediment. ~ 2. Cognisaus ed cseuziones fnzione dei p. cautelari di fronto a tle partisone, ~ 9. La provvitorets come cauattere distotivo dep. 6. ~ 4, In che senso si dcono prowvis! & p. semnmari, — 5 In che senso i icono proviso { p.eautelaris — 6, a) rowiboreta fanzio ‘reventva; ~ 7. B) provwbrlett «© wrgenza; — 8, 0) pero in mora — 9. La Srumentalith come earattere tpico dat p. cautelas, — 10. Tenmindogia: 4) p. cenutlert © p. principal, ~ 11.'B) p. ¢. conserotod © tmoeatil, xereouo IC - CLASSIFICAZIONE DEL PROVVEDIMENTI CAUTELARI 12. 4) Piston antcipat, — 13. D) P. volte ad ascurase ln esecuzione foxeata. ~ 14, ) Anteipzione lp. deabor. ~ 15. In prtcolata, della esecuione prowsocin. = 16, d) Le eausion! process ~ 17. Sill poabits dip. coutler iverst da quell espressamente previst dalla legge (potive enutlare general) (Carmoto IIL ~ CARATTERT DEL FROVVEDIMENTL CAUTELART 18. Due tipi i periculum in mora: pertcolo a infattuosth, @ peiclo lacdiviti dl p. principale. ~ 19. Previsone degli effetti del. penapsle che sa 4 base del p. cautelare (trumentaleipotetca). ~ 20 Cognilone etulelare soo fagetto: — 21. 1) sulfepparenra del ditto; — 2211) sl pevoolo: «) in via ordinara; ~ 25.) prima in via sommmaria po! ia vin ondinari; ~ 24, ¢) sltanto ‘a vin sommaris. ~ 25. Conseguenzs dalla natura ipotetia del pe. sulla respon Sabltd i ci vi score. — 26.1 pc. came p. & copnisione: vat tipi — 27.1 po ‘a selazione alfautorth della cose gludeata: o) variabiith; ~ 98.8) estinaione a termine. — 29, Eseorsione entre, (Carrrovo IV - DIFFERENZE FRA PROVVEDIMENTL CAUTELARE E ISTITUTI AFFINE 20, Asiont possesotle: st esclude i loro preterm carte cautelae, — 31, La foniddetts «provisional»: siguficat! dl questa espresione. ~ 32, Esame delle ‘spesizions contenute in argamento nel nostro dito pouivo: prowiionale ta= 16 - tema at alimentt¢ a giao dt vhurcimento, ~ 99. La provr, nelle controveis Gel leyoro, 24. Condustol,~ 35, Difernza ta poe P.eseutivt con funzione fomevativa, — 28 Esme casisto, 37. Caraere exutdazo della sentenza Gichiarativ i alinento. — 98, Provvedioentt aw diets catese!peceosttul — 439, Lavione revocatca, — 40. Trasrriond = sop eautelare. — 41. Lipoteca Sludizile, — 42. La condanne «generoa » ai danas ‘cxnnroro V ~ CONCLUSIONT 48, o)1p. 6 nef Ito rapport clla cognisione « ella esecuxlone, ~ 44, 5) 1 1 €: aa! loo rapport coi p.sommar, ~ 43. Tp, ¢ come strumont peril miglor Fenionameuto dela gintsa, 45, Difoti del sistema cantelaze nel dso postive italiano.Carroco waneo CRITERI PER LA DEFINIZIONE DEI PROVVEDIMENTI CAUTELARI Sonenano: 1. Prowediment, sors, piooesto cautelare: possbill cited per Aisunguere 4 prowwedimenti catlart dal alt prowvedimenti, — 2, Co- frinone ed eacurione: poixione dep. cael difoate a tle pestixone, — 3. Le provoioritd cane cavatere dintitvo det pc. — 4. In che ontso Hh Aicono prowisod tp. sommarl. — 5. In che senso at dicono power £ . cantar: — 6. a) prowioreth e funcione peevetiva, — 7.) proviso Bethe uigenza; — 8. e) perioulim én mora. ~ 0, La straentlta come cnattre tplco del p.eautela. ~ 10, Temminologa: a) p. eautolrie pe pri cipal 11. b) p. 6 contereatete Inova 1, — Mentre le nostra legge non contiene una disciplina generale i quei provvedimenti del giudice che, variamente qualifiati in mu- rmerose isposizioni disseminate net Codiei, sono comprensivamente indicati negt artt, 99 Cod. proo. civ. ¢ 39 x. deer. 31 agosto 1901, come «ptovwedimenti conservator! o interinali», Ja dottina ha cereato di studiari io categoria sistematicn o sotto il profilo delfezione (azione ‘seicuratioa 0 cautelare) che mira alla emanazione i uno di questi provvediment (1), 0 soto il profilo del processo (provesso cautelare), attraverso il quale un di questi provvedimenti si costruisce (2), od ‘ache sotio iI profilo del prowvedimento in sé stesso (proovedimento cautelore), che si distingue por suoi propat caratteri da tutti ght altri rowedimenti giurisdzional (3). (0) Gf, Crmovas, Print A ed), § 0; Ittusion, T (* ed) § 22. Soto qesio steso profilo st bora Ua‘ampia taltszone cle aionk asscuative (Sicho- rungsonspriche) in Poucax, System des Stem. Ziedprozeery ed, Wien, 1990, T, $8; ef. anche allo Arresthlagon, SremeJous, Z.P. 0, 16 ed T, pag. TS (@) Canssnorn, Lesion, 1,2. 80; Carttere dlls eontnaa’di fallimento, fn Ri, de, proc. of, 1081, I, pag. 150 o set (9) Diata, Le misure conseroatioo Sterna, fm Stadt sens, XXVI_ (1906), ‘pig, 210 © sexe Dal secentisino scrito delfAncono, Fer una nozione del rocewo covtelrs (este. della Rls. di. proe. co, 1995, 1), secondo i quale i= 164 Preferisco, di questi re punti di vista, i terz0: poiché mi sembra che ogni classificazione delle azioni, che si fondi solla diversa natura el provvedimesto giudiziale a cul Tazione tende (), come ogni clas- sificizione dei process, che si fondi sugli soopi che le parti si propon- sgono di ragglungere attraverso il provvedimento a cai il processo fa capo), si risolva in realta in wna classficazione dei vatt tipi di ‘prowedimento, dei quali i vari tipi di azione o di proeesso non. sono che un accesserio ed una premessa Non vedo per parte mia la necessiti di sostture alla comune terminologia, che parla di funsione giurisdizionale come comprensiva della cognizione e della esecuzione forzata, la espressione di « funsione processuale »; poiché il processo, inteso come serie di atti preparatort he conducono all'atto giurisdizionale, non ha in sé altra funzione che ‘quelle appunto dt preparare quel provvedimento del giudice, attra: verso il-quale (@ non attaverso gli atti del processo) si esplica la fanzione giursdizionsl, con effet diversi secondo Ia natura del prov- ‘vodimento, Si pud certamente fare una classficazione dei process, considera: in sé sessiindipendentemente dagli effetti sostanzili pro- dlottt del provwvedimento a esi tendono, quando si prenda 2 base un criterio strettamente formele, attinente alla figura estema che possono assumere, per il modo di espressione e per Tordine secondo it quale sono dlisposte in serie le varie attvith di cui il processo si compone (processo orale © provesso seritto; processo ordinario e processo som- sari, ece);-ma quando si-vuol basare la clasificazione dei process sul divets effetti sostanzilt che possono derivare dallatto giuisdizio- nnale (processo di accertamento, processo di condanna, processo caute- Tare ece.), mi par che si cada inconsapevolmente in quel difetto logico, ‘cho um tempo i retori annoveravano tra le figure del discorso, che ‘consiste nelfattibuire al contenente Ia qualith del contenuto. Oggetto centrale dello studio che segue sara, dunque, non il « processo caute- are» ma il « prowvedimento cautelare »: anche perché, come si veda, 4 processo che mette capo ad un prowedimento cautelare non ha ‘ona caratteristica e costante struttura esteriore, che permetia dt consi erarlo forralmente come un tipo a parte (vedremo, per es, che, secondo { casi, il process che mette capo ad un prowvedimento ccautelaze pud exter ordinazio 0 sommatio) rovedinentcgutelati non cositurebero una catogora autonoma soto Taspeto Drocesnale, ma altanto ito Taspeto sostansiale (in quanto sarcbbero Taccer= famento [a eseeusione dun preesitente dnito soggettlco sostansiale di eau), Sidi ia. seguito, (@) Cz Ciuovo., Fttusion, 2, 10, B © Cameron, Lesion) In 6D e wae. leees Per analoghe considerazioni, mi par che, come oggetio delle nostra ricerca, la nozione di « prowedimento cautelare >» debba esser preferita a quelle di azione cautelare >: non solo perché, se Vazione conoepita come il potere di provocare un atto giurisdizionale con determinati effett, & il contemuto del provvedimento gimisdizionale che pud servire a definire { vart tipi di azione, e non viceversa; ma anche perché, se si hanno casi (¢ uno pico ne troveremo proprio nel corso di questo studio) nei quali esiste un provvedimento a cui ynon cortisponde unfezione (giusixdtzione senza azione), questi non ppottebbero trovare adeguata collocazione sistematica in una classifi ‘eazione che si limitasse a inquadrare { vari tipi di prowvedimenti iurisdizionali nella cornice det vari tipi di azioni Si tratta dungue di stabilire quall siano i carattert differenziali per i quali i provvedimenti cautelari sf distinguono da tutti gli alti ‘prowvedimenti giurisdizionali: alla ricerca di dali earattert & apponto dedioato il presente studio, Giova subito avvertive che inutihnente cercherebbe un siearo ca sattere differenziatore dei prowedimenti cautelari chi ponesse a base ella sua indagine il criterio soggettico o il exiterio formale: non csiste un ufficio cautelare affidato ad appositi organi, che permetta aii desumere In natura eeotolare del prowedimento dalla nature del soggetto che Jo emana; come non existe una forma tipiea che renda ssteriormente distinguibili i provwedimenti cautelari dagit allsi prov- vedimenti del giudice. La tutela cautelare @ affidata nel nostro ord ramento agi stessi organi giudiziet a cui 8 demandate 1a ordinaria tutela dichiarativa 0 esecutiva: né, per Ia forma, le sentenza che ordina um sequestro giudizissio si distingue dalle altre sentenze, 0 Timunissione in possesso, che si compie in esecurione di esso, si di- stingue da quella che si attua nel procedimento esecutivo per rilascio i beni (6). Parrebbe dunque che Funico exiterio, da cui posse attenderst una fruttuosa differenciazione, sia quello sostansiale: attinente, ciod, al contenuto del prowvedimento, ossia ai suoi effetti giuridict. Ma anche 4 questo si rivela a prima vista Ia insufficienza; giacché se ei mettiamo ad analizzare gli effetti che i vart prowedimenti cautelari possono csereltare sul rapporto sostanziale a cul si riferiscono, @ facile vedero che questi effetti non sono qualitatioamente diversi da quelli propet degli altri provvedimenti di cognizione o di esecuzione: effetti me- ramente dichierativi 0 costitutivi secondo { casi, ma in ogni caso non diverst per qualiti da quelli che possono derivate dagl ordinart prov- (0) Of, Camerven, Esecwsione, Mpeg, 18= 168 = vedimenti di cognizione; owero effet escoutvi, di qualltd essolu- tamente simile a quella dei provvedimenti attraverso i quali si compie 1a eseeuzione forza 2 — Queste prime consideraziont bastano a farei intendere la ‘rigine della incertezza in oui si @ sempre dibattuta In dotiring, dalla pith antica lla recentissima, quando ha cereato di dare ai prowve- dimenti cautelari una collocazione nel sistema del processo. civil: ‘movendo dalla grande partizione che distingue nella fumzione giv- risdizionale In cognizione della eseeuzione, i prowedimenti cautelari sono stati considerati per gran tempo, specialmente dalla dottina tedesca, come unvappendice della esecuzione forzate (7); ed anche ‘quando, per reagire contro questo asservimento, si @ silevato che in alouni provvedimenti cautela, o in una fase di esi, si rscontrano ‘evidenti i carattest della cognizione © non quelli della esecuzione forzata, questo rilievo, anziché alla conquista di ua sicuro erterio per dare ad essi una collocazione sistematica autonoma, ha portato sem- plicemente ad annettere una parte della materia cautelare al processo i eognizione; sicché ogni tentativo di clasificazione dei prowvedimenti cemntelari condotio su queste basi, si é risolto in sostanza, finché la Toro sistemazione @ stata cercata ‘sullo stesso piano logico in cui la cognizione si contrappone alla esecuzione, in una loro spertizione e riassorbimento entro i due vastiteritort confinanti Per uscre da questo violo cieco, bisogna cominciare dalfintendere nel giusto senso Finsegnamento secondo il quale «Tetiuazione dela legge nel processo pub assumere ‘xe forme: cognizione, conser- «vazione, esecuzione > (9). Tn questa teipartizione, che esattamente ‘mette in luce la esistenza di una funzione cautelare (« conservazione ») ‘come forma autonoma di tutela, non detto perd che il criterio in Dbase al quale i provvedimenti cautelast si differenziano da tutti gli altri provvedimenti sia omogeneo con quello per il quale i prowve- iments di eognizione st differenciano da quelli di esecuzione; mentre al contrario i provvediment? cautelari possono avere, secondo t cas {7 Gf, cteront in Dives, seit city pag, 2215 speialmente questo alter i sstemerone & visible,» comincinre dal too, nella tonto del Gos, Voreusel- ‘aungon sind Inhalt dor antisiiten Zyoangsoalrackang (in Z-f. deut. Cir. XRIV, pag. $46 0 sopg), ed soguto tuttora dalla dotrina tedesce anche pit recente: ef. Ozmrscamy, In Heuuws, System, I, § 247; Rosmanmna, Lelbuck, SF dy § 17 0 sexe. (@) Clutamente essa Cansei, In Ric. dr. proc cle, 1833, 1, pag. 830 ndice bibiogafica, su Bosesven) che «questa specie dl svalutaziona del ‘= proosso eautelare & quasi un Iuogo comune della detrina tedesce», 10) Genova, Ztusion, 1, pap. 30.— ler - effetti dichiarativi o esocutivi (¢ rlentrare per questo in uno deglt altri due gmppi della tipartzione), 0 viceversa certi provedimenti di cognizione 0 di eseeuzione possono, quando st considerino sotto Van- glo visuale del loro scope, esser ompresi nel gruppo det provve- iment cautcla. La veriti, notatn molti anni fa da Aueneo0 Rocco (10) e recen- temente approfondita dal Cannewvri (LI), 8 questa: che il exiterio che serve a distinguere i provvedimenti di cogaizione da. quelli di scouzione @ diverso da quello che serve a distinguere { provwediment! csutelari (Qi cognizione 0 di eseeuzione) da tutti quegti altel prowve- dimenti (@i coguiione o di esecuzione) che, data Ia diffcati, che ‘ercheremo di superare pid innanzi, di trovare una qualifa postiva csattamente contrapponibile, si possono per ora designare negativa- rente colle espressione non impegnativa di «non cautelari >. Quest! due crite! dt clasfieazione, che sono situatt per cos dire su due di- varse dimension, possono tra Toro intersecarsi © combinersi, ma non fondersi in una’ classifcerione «mica: il gruppo dei prowvedimenti cantelari pid distinguerst net due sottogruppi det provoedimenti caute- Tort di cogntzione (per es. il decreto che concede il sequestro conser~ vativo, 0 la sentenza che lo convalida) © det provoedimenti coutelari i esecuzione (por ex. Ja esecurione del sequestro conservat art. 080 Cod. prec. civ); come vieeversa i due gruppi di prowedimenti dichiarativi ed eseeutivi possono lascuno distinguersi in due sotto- ‘gruppi, secondoché abbiano 0 non abbiano scopo eautelare (provoe- dimenti dichiaratiei cautelari e non coutelari; proovedimenti esecutiot couteleri e non cautelar) (12). $i pad pertanto parlaro di una cognizione ‘cautelere, contrapposta « quella ordinaria; di un titolo esecutivo caute- lare © ai una esecustone cautlare (13), distinta dalla ordineria ese- ceuzione forzata: e cosh 3. — Qual dunque il eriterio, diverso da quello per oui { provve- ‘dimenti di cognizione si distinguono da quelli di esecuzione, che serve 1 differenziare { provwedimenti cautelari da tutti gli altri provvedimenti sglurisdizionali? Lopinione pit diffusa, nella quale si incontrano i nostsi proces- sualisti pid autorevoli, 8 quella che vede un carattere costante (14) © (10) 1 fllimonto (Torino, 1817), pag. 78 in nota. (On) Spociamente in Ri. dr. proc. clo, 1881, Hy pag. 159 e sage, id tate, (02) Ch. Canwenvrn, srito et, pag. 165 (09) Catosnars, Beoousion, 1, pag. 248; 1, pag. 17. (14) Goran, Ztitusion, 1, § 11~ 168 - addicittura un earattere distintivo (15) dei provvedimenti cautelari nella loro provoisoriet, ossin nella Timitazione della durata degi effet (ichiarativi 0 esccutivi) proprt di questi provvedimenti. Essi differi rebbero da tutti gli alts! provvedimenti giurisdizionali non per la qualita dei loro effetti, ma per una certa limitazione nel tempo degli effetti medesimi: questo carattere affiora anche nel diritto positivo, quando, negli articoli sopra ricordati, si parla in genere di prowve- imenti «interinali », 0 in altre disposizioni, di provvedimenti «tem- pporanei» (artt. 572, 808, $39 Cod. proc. civ; art. 871 Cod. comm), Giova intanto avvertie che il concetto di provoisorietd (@ cost quello, coineidente, di interinalita) & un po’ diverso, ¢ pit zistretto, di quello di temporenciti. Temporaneo 2, semplicemente, cid che non dura. sempre, cid che, indipendenterente dal sopravvenice di altro evento, ha per s6 stesso durata Iimitata: provoieoro @, invece, cid che 2 destinato a durere fino a che non sopraggienga un évento successivo, in vista ed in attesa del quale To stato di provvisorieth permane nel frattempo (16). In questo senso, provvisorio equivale a interinale: am- hhodue le espressioni indicano eid che & destinato a durare solamente in quel tempo intermedio che precede Yevento atteso. | “Tenendo presenti queste distinzioni di terminologia, Ja quelifica ‘i provoisort data ai provvedimenti cautelari yuo! in’ sostanza sik |guificare questo: che gli effetti giuridict dei medesimi non solo hanno |durata temporanee (fenomeno che sotto un certo aspetto si pud consi- [Aerare comane a tutte Te sentenze promunciate, come si dice, colla ausola rebus sic stantibus, dalle quali possono mascere effetti dispo- ‘sitivi o negoviali destinati a durare fino @ che permangono invariate erte circastanze di fatto proprie del rapporto sostanziale, 0 addiritura destinatt a valere soltanto per un certo tempo, prestabilito dal giudice © dalla legge, come avviene tipicamente, per es., nel caso previsto dalfart. 16 della 1. 3 aprile 1996 n. 569), ma hanno dorata limitata a quel periodo di tempo che dovrd passare tra la emanazione del prov- vvedimento cautelare ¢ la emanazione di un altro provvedimento | glurisdixionale, che, nella comone terminologia, viene indicato, in con- | tapposto alla qualifica di cautelare data al primo, colla qualifica at | definitive, La provvisoricts dei provwedimenti cautelasisarebbe dunque | \ (15) 1 Caroazir, sell sexo sop cit, vode a carter distintivo det ‘marlin cul lh cote priors, amit ft, Se (16) Nel voesbolslo del Ricurms, Ja diferonza tie & due conceti 8 coo sndiata: tomporanco sche & a tempo, non perpetue +; provoliorio «diced ‘emia fats per modo dt prowvshine ed a tempo, sinché pose farsno alva ‘rtabile'¢ durevoe erSe tun aspetto ed una conseguenza di un rapporto che passa tra gli effetti del prowedimento antecedente (cautelare) e quelli del provwedimento ssusseguente (definitivo), T'nizio del quali segnerebbe le cessazione degli effetti del primo, Senonché neanche quests provvisorieti, intesa come espressione i questa relazione cronologica corrente tra due prowediment, sembra sufficiente a dare la differenza specifica dei provvedimenti cautelari: ‘essa. prowisorieta, infatti, non @ un carattere exclusive dei provve- imenti cantelari, in quanto lo stesso carattere provotsorio si siscontra in un altro gruppo di provvedimenti non cautelari, cio’ in quel gruppo che il Crnovenoa denomina nel_ suo sistema + accertamenti cou_pre- svalente fatizione esecutiva >, ¢ che egh stesso definisee, in contrap- posto alle misure cautelari, « misure pur provvisorie che al gindice & *consentito di emanare o in vista della particolare certezza del dirtto <0 della sua natura speciale (17). Basta questa osservazione a far comprendere che, come non si possono considerare senialtro cautelati tutti £ provwedimenti prowvisori (dato che si ha tutto um gruppo i rowedimenti che sono proveisor! senza esser cautelar), cosh sarebbe inesatto qualificare come defintiot tutti { prowvedimenti non cautelari (dato che si ha tutto un gruppo di provvedimenti non cautelari, che non sono definitivi). La siprova migllore si ha nello stesso diritto po- sitivo, in cut si parla di « sentenza proveisoria di condanna > (art. 65 olla L cambiaria 14 dicembre 1933 n, 1660) © i « proveisoria ese- uzione della sentenza » (art, 983 n, 1 Cod. proc. ev.) in casi che, secondo Ja dottrina unanime, non sientrano nel gruppo delle misure ccautelar (18). Dato, dunque, che il caratiere di prowvisorietd, legato, come si ® visto, ad una certa relazione cronclogice eorrente fra due prove dimentt giuisdizional, si riscontra apparentemente tanto nel gruppo dei provvedimenti cautelasi quanto in quello dei cosiddetti « accer- « tamenti con prevalente funzione esecutiva », & necesserio analizzare pitt profondamente la natura che in ciasomn gruppo assume quella reluzione: ¢ quando saremo arrivati,attraverso tale analisi, a renderci conto che Ja nozione di provoisorieta @ adoprata per i due gruppi in dus sensi profondamente diversi, potremo pitt esattamente cogliere in che senso si possono considerare provvisort i prowvedimenti caute- Jari, ossia in che senso la provvisorietd si pud considerare come nota specifica distintica di questo gruppo di provoedimenti. QM) Prtncini, pag, 225, nota 1; Het, 1, wae. 248, (1) Ci, per Ia proves esecuslne, Caovisos, Zs T, pag. 217.10 - 4. — La provvisorieta dei cosiddetti « accertamenti con prevalent sfumeione esecutiva > @ un contrappeso ed un temperamento della sommarietd del procedimento di cognizione, attraverso il quale questi prowediment! sono emanati, ciod un carattere strettamente connesso cal modo di formazione del provoedimento. In certi cast in cut Ia domanda st fonda su mezzi probator? par- ticolarmente attendibili, 0 in coi la semplicitd o la tenuith economica del rapporto fanno ritenere come improbabile Ja esistenza a favor del convenato di serie ragioni per contzastar Ia domanda, Ia legge permette che Fattore, per conseguire gli offetti del provvedimento giurisdizio- nae, percorra, invace del lungo e dispendioso cammino della cognizione fordinaria, la scorciatoia della cognizione sommaria, la quale arriva alla stessa meta (titolo esecutivs) con maggior celerith e semplici, ‘liminando 0 Kmitando, o contenendo in un sol grado, il contraddittorio el convenute. Quests apparente menomezione del diritto di difesa el convenuto, trova Ia sua giustificaziono nella particolare attendi- bilitd delle prove o nella natura speciale del rapporto controverso (19), im considernzione della quale si pud ritenere che nella massima parte ei casi Ja cognizione ordinaria con pienezza di contraddittorio non avrebbe dato resultati diversi da quelli che, con rapiditi. ed economia, Yettore ha potuto raggiungere attraverso la cognizione sommaria; tuttavia, poiché questo caleolo di probabiitt potrebbe in concreto rluscize shagliato, gli effetti del provwedimento creato attraverso questo procedimento abbreviato nascono provvisori, im quanto, pur essendo qualitativamente simili a quelli che Tattore avrebbe potuto consoguire attraverso il giudizio ordinario, sono soggetti a cessare in conformitt delesito di una ulteriore fase processuale, nella quale, di solito su iniziativa del convenuto, il gindice pud esser chiamato ad esaminere in contraddittorio, colla completezza di indagini che @ propria della ‘cognizione ordinaria, quello stesso rapparto cho in un primo momento for stato oggetto di una indagine Iimitata o superficial. Qui dunque Ia provvisorieta del primo provvedimento (sommario) nnasce dalla possibilitt di un ulteriore prowedimento (definitive), che ud eventualmente sopzavvenire ad annullare 0 a modificare gli effetti Gel prime, Ma, nella massima parte dei casi, questa possibilit non 5 verifiea (0, in ogni modo, il logislatore calcola che non si verifichi): f, rimanendo inattiva la parte interessata a provocare ln cognizione ‘ordinaria, i proveedimento provvisorio si consolida © diventa esso stesso definitive. Cosi, in questo gruppo di accertementi sommact, si specula in anticipo, come fu detto efficacemente dallo Scusemr per (09) Of, Cmovises, Zt, 1, pag. 249=m- { procodimento monitorio (20), sulla mancanza o sulla infrutnzosit della ulteriore fase riservata alla cognizione ordinaria: questa pud esservi, ma & normale e fisiologico che non vi sia, 0 che non sposti i resultati della cognizione sommaria. Il provvedimento provvisorio, qui, pon & emanato in attesa del provvedimento definitivo; ma, piuttosto, fi attesa della mancanza del medesimo. Lattore, quando. preferisce seguire Ia via pit breve in luogo di quella pitt hinge ma pit sicure, lo fa @ proprio rischio: egh tenta di arsivare al provvedimento defi- nitivo senza le Tungaggini del procedimento ordinatio; e se il tentativo sli riesce, Ia originaria provvisorieti. del prowedimento sommario Scompare appena cessa Ia possibilité di un ulteriore riesame del merito in sede ordinaria. Il provwedimento sommario & dunque wn provoe- dimento provvisorio che aspira a diventar definitco: esso sarge prov- Visorio, ma nella speranza di pordere a un certo punto questo suo carattere di prowisoriett, ¢ di diventare casi, come se fosse stato creato nel processo ordinario, il provvedimento che definisce imevo- cabilmente iI merito, 5. — La provvisorietd dei prowedimenti cautelari non & invece, in aleun modo connessa col modo di formazione del provwedimento, Anche se Ia concessione di una misura cautclare é basata su cognizione ordinaria, non per questo git effetti cautelari cessano di esser prov- visort, né aspirano a trasformarsi in effetti definitivi del merito, I prowedimento cautelare he effetti provvisor non perché (0 non ne- ‘cesseriamente perché) la cognizione su el si basa sia meno piena di quella ordinaria e debba quindi esser bilsnciata da una minore sta- Dilti df effetti, ma perché il rapparto che il provvedimento cautelare castiteisoe & per sua natura destinato ad esauritsi, in quanto il suo scopo sari ormat ragginnto, al momento in eui sari emanato il prov- vedimento sul merito della controversis. Se Ia provvisoriett degli accer- tamenti sommast attiene alla formazione del provvedimento, quella delle misure cautelariattiene all'oggetto, o, i potrebbe dire, allo seopo del provvedimento (21). Il provvedimento sommario & provvisorio nella formazione, ma definitivo nello scope; quello eautelare, anche se for- ‘ato attraverso una cognizione ordinaria, & provvisorio nel fine Per comprendere questa differenza bisogna zisalire a quello che 2 Finteresse specifico che giustifice la emanazione i una qualsiasi ‘misura eautelare: il quale sorge sempre dalla esistenca di wn pericalo i donno gluridico, derivante dal ritardo di un provvedimento.giu- (20) Lebibuch, § 93; ef. mio volume I procedimento monitorio nel legilasionetalana (Mulan, 1026), pag. 29. 21) Cmovem, Princip, pag. 226, e Tet, 1, pag. 251: «axione asslewativa +8 dunque ess stem wnaclone provotoriaa risdictonale definitivo (pericultem in mora}. Su questo concetto del pperleulum in mora & opportuno fermarei con qualche inesistenze, pperché in esso 8 forse la chiave per raggiungere una definizione esauriente dei provvedimenti cautelar 6. — a) F, prime di tutto, non si deve identifica il periculum in ‘mora, che & condiziono tipiea ¢ distintva dei provvedimenti eautlac, ccon quel generico pericolo di danno giuridico, in vista del quale in certi casi la tutela giurisdirionale ordinaria pud assumere carattere preventive. Non bisogna far confusione tra tutela preventiva e tutela cautelare: cconcetti distinti, se pure post! tra loro nel rapporto di genere a specie. In cert casi anche il nosto sistema procestusle ammette che Tinteresse suifficiete per invocare x tutela glutisdizionale posse sorgere, prima che il dirtto sia stato effetivamente lso, peril solo fatto che Ta Tesione si preanmunei prossima ¢ probabil: in questi cast la tutela giurisdizio- nale, anziché allo scopo di eliminare @ posteriori il damno prodotto dalla lesione di un ditto, opera a prior’ allo scopo dt evitare i danno che potrebbe derivare dalla lesione di un dirito, minaceiata, ma non sancor realizzata. Si parla in questi casi, in contrapposto alla tutela successive 0 repress, dt tutela giurisdizionale preventica (32), nella quale Vinteresse ad give sorge non dal danno, ma dal pericoto. di tin donno guridico: it caso pid noto di cosiffatt giudiai preventivi si ha nella figura della condanna in futuro, ammessa anche nel nostro Airitto(23}; ma Tesempio non & isolate (cfr. olte, 24). In questi casi di tutela preventive non siamo perd ancora nel campo della tutela cautelace; infatti, se si preseinde dal momento olinteresse (che’ nasce qui dal pericolo, snziché dalla lesione del isto), qui ci troviamo ancora di fronte’ a casi di tutela ordineria, con effetti definitivi 2} 1. = b) Per avvicinarel a una chiara norione del periculum in ‘mora, bisogna fare un altro passo: non basta che Tinteresse ad agire sorga da uno stato di pericalo e che il provwedimento invocato abbia ppereid seopo preventive di un danno soltanto termto, ma occorre (2) Chr Coser, H saqestro siudisierio « conservation (Torino, 1926), pag 207 o sexs (23) Crmovere, Itt. J, n. 48, (24) Tale @ 1 caso dalla sentonza com ent st ordina Ya sopeazione della dots, ‘quande la moglle sain percolo di perder » (art, 1418 Cod. civ.) questo nen un prowvedimentoeautelare (conta, Auxonio,serto et, nota 1-2 pags. 16-17), ‘ma un proviedimento deflutve proventieo; lo soso valo per il provvedimento 1 sepatazione det bent di cal allt. 1442 Cod. eWv.=~ altresi che, a causa dellimminenza del pericolo, il prowvedimento ri- chiesto abbia carattere di wigenza, in quanto sia prevedibile che, ove sso tardasse, il danno temuto si trasformerebbe in danno effetivo, © si aggraverebbe il danno gid verificato: sieché la effieacia preventiva del provvedimento sarebbe praticamente annullete © menomata. La espressione di « provvedimenti d'urgenza » si inoontra varie volte nel nostro dirtto (of. art. 182, 275 Ced, proc. eiv.; 153 Cod. comm, et.) per indicare appunto quet casi in cui il prowwedimento giutisdizionale, se vuol conseguire praticamente i suol scopi, deve essere emanato senza rritardo, Occore peraltro avvertize che neanche Ja nozione di prowedimento preventico durgenza esaurisce esattamente quella di provvedimento cautelare: sia perché, come avremo ovcasione di vedere in soguito, vi possono essere procedimenti e provwedimenti durgenza che non hanno carattere cautelare (cost i provvedimenti durgenze in materit possessoria: cfr. oltre, n, 30); sia perché alle esigenze delfur- genza risponde molte volte, anziché la emanazione di un prowedi- mento provvisorio cautelare, une abbreviazione del provesso ordinario i cognizione 0 di esecuzione ed una conseguente accelerazione del prowedimento definitive (es. artt, 42, 185, 232, 578 Cod. proc. iv 883 Cod. comm.; eee) 8, —e) Anche la tutela ordinaria pud avere scopo preventivo; anche Al prowvedimento definitive (non ceutelare), pud, in certi cast, essere femanato in via di urgenza, in modo da far si che la tutela ordinaria sgiunga senza ritardo. Ma, affinché sorga Vinteresse specifica a chiedere ‘na misurn eautelare, occorre che a questi due elementi (prevenzione ed urgenza) se ne aggiunga un terzo, che 8 quello in eu proprigmente Yisiede Ja portata caratteristicn del periculum in mora: occorze, clo’, che per ovviare tempestivamente al pericolo di danno che minaccia il dirfto, In tutela ordinaria si riveli troppo lenta, sieché, in attesa che si_maturi attraverso il lungo processo ordinario il provwedimento Gefinitivo, si debba provvedere in via d'urgenza ad impedice con mi- sure provvisorie che il danno minacciato si produca o si aggravi in quella attesa, U periculum in mora che sta a base delle misure cautelari & dunque il generico pericolo di danno gluridico, al quale si pud in ‘cert casi ovviare colla tutela ordinaria; ma & specificamente il pericolo 44 quelfulteriore danno marginale (25), che potrebbe derivare dal si- tardo, reso inevitabile dalla lentezza del procedimento ordinario, del prowedimento definitive. E la impossibilitt pratica di accelerare Ja emanazione del prowedimente definitive, che fa sorgere Tinteresse alla (25) Lespressione & dk Exuco Fons, in Bio, di proc. ef, 1926, 1, pag. 50-1m4- emanarione di wna misora provvisoria; & In mora di questo provve- dimento definitive, considerata in sé stessa come possibile causa ai titeriore danno, che si prowvede a rendere preventivamente jnmocus ‘con una misura cautelare, che anticipi provvisoriamenie gh effetti del prowvedimento definitico. Cosi, anche quando nel campo dei rapporti sostanziali Ia lesione del ditto 2 gid avvenuta e il provvedimento efinitivo non pud avere ormai altro scopo che quello zeiniegrativo, il prowedimento eautelare ha in sé stesso sopo preventico di fronte f quellaggravamento del daono che, in aggiunta 2 quello prodotto Gal torto, potrebbe derivare dalfinevitabite prokmmgersi del processo ‘ordinario. I periculum in mora, ad ovwiare al quele provvedono le misure ‘autelari, non verrebbe preso in considerazione se fosse possibile acce- Terare adeguatamente, attraverso una abbreviazione del processo ordi- nario, I prowedimento definitive. Se io, eeditere non monito di titolo ‘secutive, posto difronte al perioolo di perdere le garanzie del mio ‘eredito, trovassi nel processo ordinarfo il mezzo per crearmi da oggi ‘2 domani il titolo che mi manca © per provvedere immediatamente ‘al pignoramento, non avrei evidentemente bisogno di ricorrere al sequestro conservativo, Viceversa debbo ricorrere a questa misara pprovvisoria crutelnre perché, se volessi attendere le emanazione del provvedimento definitivo, la necessaria Tentezza del processo ordinsrio farebbe si che questo giungesse inefficace, quando git il danno, che ‘con un immediato provvedimento preventive avrebbe potuio essere ‘evitato, si fosse prodatto in maniera irrimediabile. La funzione dei provvedimenti cautelari nasce dunque dalla re- lazione che passa tra due termini: Ia necessti che il provvedimento, [per esser praticamente effiace, sia emanato senza ritardo, ¢ la inett- tudine del processo ordinario x ereare senza riterdo un proveedimento definitive. B questo wn di quel east la-diseiplina dei quali costituisce forse il pit antico ¢ pit difficile problema pratico di ogni legislazione processvale) in cui la necessith far presto siurta contro la necessit i far bene 26): affinché il prowedimento definitive nasca colle ‘maggiori garauzie di givstzia, ess0 devesser preceduto dal zegolare ‘© moditato svolgimento di tutta una serie di attivitt, al compimento delle quali & neoessario un periodo, spesso non breve, di attesa; ma ‘questa mora indispensabile al compimento dellordinario ter proces- sale, rischia di rendere praticamente inefficace il provvedimento definitivo, quale par destinato, per amor di perfezione, a giunger troppo tard, come Ia medicina lungamente elaborata per un ammalato git morto, (20) Ch Canwsuvrm, Lesion, I, n. 80, pags. 85-88,15 I provedimenti cautelari rappresenteno una conciliazione tra lo ue esigenze, spesso contrastanti, della givstizia, quella della celerita ce quella della ponderatezza: tra il far presto ma male, e il far bene ‘ma tardi, i provedimenti caulelari mirano innanzitutto a far presto, lasciando che il problema del bene © del male, cio’ della giustizia intzinseoa del provwedimento, sia risolto suecessivamente colla neces- | saria ponderatezza nelle riposate forme del processo ordinario. Essi ppermettono in tal modo al processo ordinario di funzionare con calma, in quanto preventivamente assicurano i mezzi atti a far si che fl pr vedimento definitive posse avere, quando sari emanato, la stessa effi- ceacia e lo stesso rendimento pratico che esso avrebbe se fosse emanate ‘mmediatamente In un ordinamento processuale puramente ideale, in cui il prov- vedimento definlivo potesse sempre essere istantaneo, in modo che, rnello stesso momento in oui Tavente ditto presentasse Ia domanda, subito potesse essergll resa glustizia in modo pieno ¢ adeguato al caso, non vi sarebbe pit) posto per i provvedimenti cautelari B evidente, sotto questo aspetto, Vaffint® dei provvedimenti caute- lari con quelle disposizioni, magistralmente studiate dal Cruovexoa (27), Je quali mirano a far si che Ja sontenza attui la legge come se cid ‘ovenisse nel momento stesso della demanda giudisiale: esst mirano infatti a far si che Fattuazione della legge, contenuta nel pravvedimento Aefinitivo, possa operare sullo stesso stato di fatto su cui opererebbe al momento della domanda giudiziale. I principio @ sempre lo stesso: | la necessita di servirsi del processo por ottencr ragione non deve) «tomar a danna dé chi ha ragione » (28) t 9. — Queste considerazioni permettono di cogliere quella che, so- condo me, & la nota veramente tipica dei provvedimenti cautelari: i quali non sono mai fine a sé stessl, ma sono immancabilmente preor- dinati alla emanazione di un ulteriore provvedimento definitive, di ‘cui esi preventivamente assicarano Ia fruttuositi pratica. Essi nascono, per cosl dite, al serciato di un proccedimento definitivo (29), collufficio 4 predisporre il terreno e di approntare i mezzi meglio atti alla sua riuscita. Questo rapporto di strumentalita 0, come altri ha detto (30), 4 sussidiarietd, che lega immancabilmente ogni provvedimento caute- lare al provwedimento definitivo in previsione del quale esso & emanato, 2 il carattere che pit: nettamente distingue il provvedimento cautelare dal cosiddetto accertamento con prevalente funzione esecativa; questo 0) ta, Tm 4 (2s) tt, T pag. 147, (@9) Cie. Pots, System, vl. 11, pag. 2609, (Go) Duns, serio ot, pag 218,= 116 ~ rasce, come si & visto, nella speranza che un successivo provvedimento non sopraggiunga ad impedirgli di diventare definitivo; quello masce in previsione, ed anal in attesa, di un successive provvedimento defi- aitivo, in difetto del quele non solo non aspira a trasformarsi in de- finitivo, ma & addirttara destinato a venir meno per mancanza di scopo. C8 donque nei provwedimenti cautelari, pid che lo scopo di at- ture il dirito, lo scopo immediato di assicurare Ia efficacia pratica el provvedimento definitive che serviri a sua volta ad attuare il Gliritto, La tutele eautelare 2, nel confronti del dizito sostanziele, una tutela mediate: pit che a far giustizia, serve a garantize Telficace jonamento della giustizia, Se tutti i provvedimenti giurisdizionali sono uno strumento del diritto sostanziale che attraverso essi si attua, nei prowedimenti eautelari si riscontra una strumentalit qualificata, ossia elevata, per cost dire, al quadrato: essi sono infatti, immanca- bilmente, un mezzo predisposto per la miglior riusefta del provvedi- mento definitive, che a sua volta @ un mezzo per Yattuazione del ivitto; sono cia’, in relazione alla finalita ultima della funzione giurisdizionale, strument! dello strumento. fun 10, = Dopo aver cost isolato la sostanza del provvedimento caute- lare come anticipazione proveisoria di certi effetti del proccedimento defintivo, volta @ prevenive il danno che potrebbe derivare dal ritardo del medesimo, non sembrera inutile indugiare su qualche precisazione della tezminologia corrente in materia cantelare, le cui inesattezze sono pprobabilmente indizio di insufficiente ponderazione su alcuni concetti fondamentali dellargomento 4) E prima di tutto mi pare opportano eliminare Tequivoco, a ‘oui potzebhe prestarsi il linguaggio comunemente seguito dalla dotting (al quale, nelle pagine che precedono, ho dovuto anchio, per non ‘complicate la impostazione del problema, in parte wniformarmi) quando, pper distinguere | prowedimenti cautelari da quelli non cautelati, con- trappone i primi, cansideratl come provelsori, ai provvedimenti de. Finite Tin verith queste due espressioni sono inadeguate a scolpir chiara- mente il carattere per cui le misure cautelari si distinguono da tutti gli altei provvedimenti giurisdizionali, B noto che 1a qualifica di de- finitive, con oui la nostra legge indica un certo tipo di sentenze (per es. artt. 986, 456, 460, 492 Cod. proc. ci) ha riferimento non al contenuto el provvedimento giurisdizionale, ma ad un elemento del tutto esterno ¢ foxmale, che conoeme il momento cronologico in cul la sentenza appare ingerita in quella serie di atti che costituisce il processo: sen- tena definitioa & quella che sta alla fine del processo (0 ad un grado di esso}, ¢ che chiude il rapporto processuale (ond’essa si chiama anche-i1- finale}; mentre si chiama in contrapposto interlocutoria quelle sentenza che vien promunciate nel corso di tin processo, che dopo di essa com tinua (31). B noto alltel che questa terminologia della logge & stata acricehite dalla pratica con ulteriori suddistinzioni desunte dalVoggetio del provvedimento, secondoché le sentenze, definitive 0 interlocutore, si pronuncino sul rapporto sostanaiale controverso (sentenze, definitive © interlocatore, sul merito) owero sul solo rapporto procesruale. E chiaro che ta. qualifica di « definitivo », adoprata nel senso sud- detto come attribuito del prowedimento giurisdiionale, non & una espressione contrappontbile con proprieti terminologica a quella di s cautelare ». Se carte volte un provvedimento cautelare pud apparire {nsetito nel corso det processo sul rapporto sostenziale (onde in questo ‘aso la misura cautelare ha, in questo processo, il carattere di un prowedimento incidentale), altre volte il prowedimento cautclare é femanato attraverso un apposito processo speciale, separato e indipen- Aente dalla controversia principale, nei confronti del quale ess0 prov- vedimento cautelare he carattere di definito. Né la contrapposizione dei provedimenti cautelari a quelli definitivi sarebbe esatta, quando quedtultima espressione si volesse riservare, con un senso pil ristrtto di quello adoperato dalla legge, ai soli provvedimenti defintivi di merito (in questo senso Yert, 698 Cod. civ. par che voglia contrappone le copportane cautele », date in sede di denueia di nuova opera, alla «, che pet Tart. 189 Cod, ev. pub essere ordinate dal ie +2 profitio dol marito © della prole (00) Hseousione, Hy 15. (0x) Cursrovotnn, Proceso dinglnsione, gag. 65: (02) Tutt cast enameret! da Caoveens Ft, I,m, 84 etSe quale, se in certi casi ha carattero mediatamente eseeutive (come ‘mezzo di esecuzione indiretta attraverso la coazione psicologica) (13), in altri easi pud funzionare come provvedimento anticlpato sul dlritto agli alimenti, da classificarsi nel grappo seguente, 14. ~ ¢) Rientrano in questo terz0 gruppo quel provedimenti con ‘ni st dove interinalmente, in atten che attaverso il processo ordi- nario si perfezioni la decisione definiiva, un rapporto controverso, alla indecisione del quale, se questa perdurasse fino alla emanzione del provvedimento definitive, potrebboro derivate a una delle parti jeroparabilt danni . (Casi tipi di questa categoria sono le denunzie di nuove opera © ai danno temuto (art. 698 6 639 Cod. civs $98 e segg. Cad, proc. civ), attraverso Te quall, in atest che Tautorita competente emani nel processo principale le « decisione definitiva sul merito», si oltiene Intanto, «secondo le circostanze, che si proweda per ovwiare all « pericolo; i « prowvedimenti temporanet» che, nel processo di se pararione ta confugi, possono esser dati dal givdicante quando « i «ravist urgent nelfinterese del coniugt e della prole» (art. 808 epv. ultimo Cod. proc. ci); I prowvedimenti che Tauri’ gindlziaria pud dare «in caso di urgente necessté » im materia di alimentt (art. 145 God. civ, in relaione al n. 8 delYart. 363 Cod. proe. civ.) § prowver Gimenti “dirgensa > 0 «temporanel » degli artt, 275, 327, 572, 899 Cod, proe., 153, 871 Cod. comm. 1 rapporto di strumentalith che, nei cast ora elencat, vincola i provvedimento provvisorio a quello principale, ® profondamente i- Yorso da quello esaminsio nei, due gruppi precedent (oft. pit ampie- xmente, olte, n. 18): mente in quest it prowvedimento cantelare non zegola il merito del rapporto sostanatale controverso, ma solo appronta rmez2i per agevolare la formazione o la esecusione forzata della future decisione at merito, qui, in questo tex20 gruppo, il prowvedimento cautelare consiste proprio in una decisione anticipate e provvisria el merito, destinata a durare fino a che a questo regclamento prov- Visorio del rapporin controverso non si sovrappora il regolamento stabilmente conseguibile atraverso il pit lento processo ordinazio. La Vicinanza concettuale di questo gruppo a provvedimenti cautelatt ai cosiddetti « accertamenti con prevalente funzione esceutva », di ctl sopra si 3 discoro, appare evidente: © qui, came in tutte Te zone di confine, sono pil diffiell © pit sottik le’ distinzioni, tantoché non roanca chi senzaltro fa rientrare fea gli accertamenti con prevalente 13} Canova, ety 1, pag. 252, vede fn questo sequesto une «fanzione coerctivaee funzione eseeutiva gran parte dei prowedimenti che fo comprendo, considerandoli cautear in questo. tere gruppo (14). Senonehé mi 118) Garsroroun, HE proceio d'ngianstone (Padova, 1931), pags: 10, sk tiene che il evtero. di distinrone fra acceramenti con prevlente funzione st cutie e prowvedmenti provrisrt e cautelat st debba cercare « neetfettopratico ‘dalla misnce, «secondo cob che esa tenda alla realizzazione plenn del ditto “sccetat come se Taccertamento fase definitive, © cho si limit) ad asscorare “epost reslirazione pel caso che Faccertamento definitive (0 provsrs) “abba a tonne in sepia +e questo erltro fo porta a inchudere tn oni c=50 to ll accerament com prevalente faraiono escetiva la provisria esecsione, Je «prowistonali» ele ofr. Beers, Di proc. cle, pag. 760. Aache TALzon0, serito cit, pass, 12-13, rene che gran gare dai provvedimentseautlarl com- rest sot quest aruppo ) e cas le chausola di prowisria eseszions di fol tito, ne 14, non abbiano natura cautelae, sx quanto es cotituendo un Snlciprione dla esecaione oudinars, srebbero niente altro che provvediments ‘tecut, A ques. conchsione TA. deve neorsaiamente pervenre partendo tale premese (che # pos condivid) da Tul poste: secondo I, poiché tl dito semgattvo sortsmile nom steebbe alto cha sl potece dl provocare una sanzione, sccanto ad ogni dito soggettivo principale (cob dito alla sanzione principale Aefniivamente esata) dovecbbe costantemente suse, come accesoro no- cesale, un dito sopzettvo di enutla (ied H dirito rougettve sostnaiale alla Sanzlone cautete). La diferenss tx questi due dit, (che, dice TA. « nulla ‘vista, beninteso, di oonsiderare..come focolté riemprese in un ditto pid “ampio»}sarcbho sopra batty ae dilfrenza dl sanrioni: mente Ia saione che ortponde al dintto prinpale trebbe Ia esecuzione definitive, quella che cor ‘isponde al ditto caitelare serbbe, soto d prfilo del suo eet pratico, una atone pil teone, Pastendo da questo paciplo dilla + magzior tend della “ssnaloneesutlae rapt alla soszione principale», TA. considers provedi- enti cauteler soltanto vel ea! eifetly patio appare meno Mave © Det font le meno penetranto di quello, dei prowedimanti escent; & quando st Imbatte in prowradimenti (cone sachbe Ta causa di provvisoria_ esecutione, ‘vi, pa. 24,01 prowwedient dat aad prdente del tribunale ex ast, 808 Cod toe ev iv pag. 25) {cui olfeti non sono praticamente pid tent di quell dln Sseczione fosata, ma consstona pistensto ia una antcpazione provetoria ded’ fers at quasta (e qul at potbbe domandargli se anche Ta prowisreth non ‘in tna forma di atteasione pratis), alors wali & costeetto, per eer contents, ‘4 eseuder questhyrowvediment! dal novero dalle aisure eautelani © a considers ‘come espestione dl un alto fesomeno che sarcbbe quello della escuzione anti- Chote della sansone principale, distnto da quello dallzexecurione della sursione Coutelare, ¢ avente come presspposte we peiclo tel ritardo pt) grave di quello che sta a base del prowediments cantelari (ella iferena tra questi dae tpl {0 periulum ix mora, ef, lle, nl testo, m 18). Senanehé, Inselando da parte Ta ifficoth pratis, tvelta isermontabile di fare caso per caso quests specie ‘lk misuraione comparativa dalla «tenth» prtin delle sarziont (Gell quale Aholth sono won peova gli sforadilettich che TA. fa aelfutima parte del so sindio per trovare a og dito principale suo « doppia» alteouao) cf st pd ‘lomeovlare che cosa é, 29 non an proveedimento cautelare, la eseenzione antcipata fe provwanria dell sanaone principale concesa in vbta del peraclo nl sitardo. Tispondere che en & esevazime della samziong peiacipale (atsfattive) © non ccocusions dells sanzions eautelare (ttensts), non wwol dice ancora vscvero dlae pare che anche qui il carattere distintivo fondamentale sussista, in re 1, perché, ‘deeison Drncpale sostasilnene siprodion © facia sue To iposidnt del Promelinento canfslare, est funcione sempre come decisions ot not {kl mpporo conttoverss, e non come cotvalia Ul prowrediment cauteese. La farzione strumentale si eplca donque, in quest EFUPDO, anel dare alla controversia, in attesa del provvedimento definitive, uma “olusione prowisora che prsumibiimente pit x aici « quelle che “GEC tne eit: ods he gus open ‘ntegete senza—sOlueione a continuit,possaavare_sulrapparto,_ sovane Ta sts elena pratin che ave avate ae fre ate ‘Smanata sened taro: iT provwedimento_eaut ‘pemme Tparegnecome eta f Betzion! fing a che ou ign Ig area questo Te maggjior! perdite che gli costerebbe la rieonquista qos! posted) : : problema; poiché Hl punta da rselvre 2 proprio quero: come possa la sla ‘onsderazione del pericolo nel vtardo pertare alla etesnrone dela salons pene toile prina che ola ecoctato i dita « tale sancione, © per qos) mecaniino brocesule Ia eseausone forata saisfettva, che dt rgola presuppone i title ‘secutive, psa eeeeionalmente concoders! pring che dole ia mito, Se questa non @ tuela cautelare, io non so, @ pate le denominaziont che cantano poco, che ‘os essa possn mal essere: mi viene In mente (non so ne abla anal i valorso ‘Avromo, fl quale sla grande sina che ho ai Te, dalla quale & ls mile prova ‘queso sifeimento dalle sve opininl, che sarcbbo sito anche pid esteso se il 0 sritio mai fosse ghrto prima) Ta risposte data. da quelleeaminando cho ‘nterogato sulla questions emexica, ¢ meso alina alla strette col dommndargli 5, insomm, Omaro era 0 non era Tautore del THade © delfOdisee, rspose: + Omar, 26; ma un sup conteraneo, che vse In quegli aaai © cho prtava i ‘m0 stes none (5) Ms pare dunque che si pose far sentare ia questo gruppo anche sl Sequasto givdizirio «delle cose che un debitae offer por Ie sta liberzione + (art 2875, m2 Cod. civ) il quale & catamente un peowvedimento catelare (che ‘mira conserva prowvsoeamente le cose squstate in attesa del provvdimento ‘rincipale sla valida dlfaferta, art. 1264 Cod. civ, e m eautelace Tolfrente ‘onto il peccolo che gli desiverebbe dal simasee la cos, darants Is Mite paneiale, 8 s00 aschio e perio), ma non st pu, come dt sequestzo contemplato dal a. 1 alo stesso sr. 1875, consideraro come proorlinato ad atourere Ix esecazione forrata (g:uppo B), in quanto Toferente non lea qui alla esonnions forzata slle ‘ose seauestrate, ma solo ad antiipare ed ad siicaare attavero il soqustro ‘ave effet Iberatort (ar. 1259 Cod. cls.) che saranno defintvamete several) ila decisions principale salle vais delfotferts= 188 — In questo gruppo di provwedimenti dovrebbero esser comprese, se avessero natura cautelare, le azioni possessorie e Ja costddetta « provvisionale +; ma mi riservo di spiegare pit avanti (nn. 30-34) le ragioni per le quali ritengo fortemente discutibile la esistenza di scopo cautelare in questi istitut. 15, — Deve essere considerato a parte (perch solo in cert! casi Jha natura cautelares e, quando Tha, pud assumere figure diversamente lasifcabil) Vstituto della. « provvisoria esecuzione » Si deve avvertire innanzi tutto che non sempre Ia provvisoria ese- cevvione deriva de un provvedimento del giudice: si hanno infatt casi fn coi la legge, in considerazione della particolare natura di cert apport sostanzal, stabilises che tutto le sentenze promunctate per Aecidere intorno ai medesimi siano provvisoriamente esecutive no- nostante gravame, per ragioni di materia e indipendentemente da ‘qualsiasi indagine del _giudice sulla opportunitt di concedere tale csecutorieti (es. artt. 688 © 913 Cod. comm.; 998 Cod, civ eve). Qui, se la ratio logis, per cui 8 disposta per intere categorie di seutenze le eseeuzione provvisoria, pud rinvenirsi nella considerazione del periculum in mora presumibihmente sempre inerente @ eerte contro- ‘versie, si potrd vedere in questa esecutorietd operante ipso fure un effetio cautelare della seutenza, oonsidersin come fatto ghuridico in senso stretto, con ragionamento’analogo a quello che si fark per la {ipoteca gludiziale (alte, n. 41); ma non si potrd parlare, qui, di prov- vedimento cantelare, somplicemente perché, nascendo In sentenza prowvisoriamente eseguibile ex lege, manca qui il provvedimento ‘autelare, separato da quello principale, che & necestario soltanto quando la esecutorita & costituita ope indies Quando invece Ia esecuzione provvisoria non @ inerente per legge alla sentenzs, ma deve esser consentita dal gixdice volta per volta ‘con apposita pronuncin (la cosiddetta clausola di provvisria execu torieta), allora cf troviamo di fronte a un vero e proprio proveedimento giurisdizionale (16), quale ha carattere cautelare solo in quei casi ceui sia concesso per ovviare ad un periculum in mora, dimostrato © presunto; mentre rientra nella categoria degit + accertamenti con prevalente funzione esecutiva > (prowvedimenti sommari) tutte le volte. in cui ess0 sia emanato in vista della perticolare atten {elle prove, la quale Faceia sitenere, seeondo un caleolo di probebilit, (06) Cinovanoa, it, ID, pag. SOT: «La, pronbnela dlfsccusone provelsora 418 an prowedineato pet sé state, che deve eer motvato ella indiczione ‘dah eo ai Tegue che st Intende applicare © poscin espressmente emncato net “Mispostvo (causa provetstonale)».— 169 — che Ie ulterior! fast del processo non modificheranno le conclusioni a cut 2 ghanto il giudice di primo grado (art, 363, . 1 Cod. proc. civ.) (17) Nel casi in out la clausola di provvisorin esecuzione 8 predisposta; ad owlare ad un periculum in mora, Ia sua furzione cautelare. pub conigurasst in due diversi modi. ‘alera it danno, che essa mira a preven, & quello che derive: rebbe dal ritardo nella soddistazione del dirito, in vista di che, fanzionando essa come mezzo per accelerate, attraverso la immediata esocuclone forzats, tale sodisfazione (es. pitt evidenti art, 963, mn. 3, 4, 8 Cod. proc. civ.; 398 Cod. civ,, eve), rientra tipieamente tra i Provvedimenti cautelari del gruppo ¢); talaltra il danno che essa mira 4 prevenire & quello che deriverebbe dalla dispersione, possibile mentre ppende il gindirio di appello, dei beni del debitore, e in tal eas0, funaionando essa come un mezzo per assieurare (non per accelerare) Ja esecuzione forzaia futura, dev‘esser fatta tientrare fra i prove- dimenti del gruppo b) (esempio tipico, art. 18 del z. decr. 21 mag. {0 1954 sulle controversc individuali del lavoro: oft oltre, n, 39) Si noti che In eseeuzione provvisoria che in materia commerciale i gludice pud concedere per Tart. 409 Cod, proc. civ., rentia tra i provvedimenti sommari (non cautelari) 0 tra # provvedimenti cautelar, secondo i motive che il giudice tiene presente nel concederla (se tien conto della speciale certenza delle prove, il prowvedimento non ha caratteze cautelare; mentre Tha se la concessione & basata sulla consi- Aerazione del pericolo nel ritardo, specialmente sensibile nei rapport: commercial) 16. ~ d) Meritamo di esser tratiati a s6 come quarto gruppo quel provedimenti, la cul denominazione rivela tipicamente lo scopo ‘cautelare, che consistono nella imposizione da parte del gindice di (17 Cir. Crtovenn, Princip, pag. 202 « segy, 282 6 segs Ist T page. 217 1 249, i deve revare che la clawola dl provvseeia exossnione, mente eppertiene 1 provvedimant! cauteari o agli accettamentt con prevalete fanzione eseeativa secondo il motivo per eui & concesa, non ha sei due cant carat! processalt ben distingubil, in quanto (a eiferenea a quanto aviene per gli allt accer tementi con prevalete Funsio esectiva: ef testo n. 4) non aspen mai a fas sformarsi in prowedimento defintivo dal mesito, in quanto, se Teppello mance 2 che pasa in gindlcato & Taccertamento del dst, « non la eausala dl prov iors eiecazions; « se Tsppello & rigottate, d tlalo cscomtvo 2 catiaito dalla seatewsa Fappello che ha decso il mevto ¢ aoa dalla sentenza di pritng grado smunita dt prowvsoria escutoieta (fr. Cruovena Ie Tl, page. 85-96 in rlaz, anche alfa, 243 ces. gen. gid, © page, SOK505). La dewsole a prowisata seeuione si comporta dungse, in ogat cao, se of guards alla natnra della sua rovvseriett (testo nn, 48), come se fose sempre un provvedinentcautelare,= 190 = tuna couztone, Ia prestazione della quale @ ordinata alf'interessato come condizione per ottenere un ulteriore provvedimento gindiziale, Tin numero east fl potere che ha. il gindice di emanare un prov- vedimento provisorio vente natura di accertamento con prevalente funzione esecutiva (art. 102, 363, 1 Cod. proc. civ; 924 Cod, comm.) owero natura cautelare (art. 368 nn. 28, $28, 40 Cod. proc. cv), © in genere, avente curnttere di urgenza (art. 182 Cod. proc. civ), & ccompagnato dal potere di condizionarme Ja cseguibilita alla pre- stazione di una malleveria ovvero al deposit, posto a catico df colul fal quale il provwvedimento provviserio giova, di una certa somme di danaxo 0 i titoli (antl. 328-931 Cod, proc. elv.). Tai cauzioni, che per distinguerle da quelle contrattuali ¢ legeli, si _denominano ‘giudiciali (18), funziona come assicurazione preventiva delfeventuale diritto al risarcimento dei danni, che potrd songere, se nel ghudizio definitive Ia misura provvisoria verz revocata, @ favore di colui contro AI quale questa @ stata eseguita («garauzia del risarcimento dei danni, «per il caso in eu il sequestzo fosse dichinro ingiusto », dice Vart. 928 Cod. proc, ev) (19): si tutta dunque, in sostamza, di una misura caute- Jaro volta ad astiourare la esecuzione forzata di un eredito in danaro (rit al risarcimento dei danni), la quale, quando la caurione & data mediante depostto di valori, equivale al sequestro conservativo dei redosimi a garanaia di un credito eventuale, Senonché, mentze sotto questo punto di vista le cauzioni potrebbero essere fatte sientrare nel secondo gruppo, mette conto di classificarle @ parte pér la loro spe- cialissima carateristica di esser destinate a funzionare come cautele contro il pericolo derivante dalla eseouzione di un provvedimenta fiudiziale, il quale a sua volta pud essere (come si & visto sopra nnelfenumerare gi articol) um provvedimento cautelare volto a pre- venire fl pericolo derivante dal ritardo del provwvedimento principale. ‘Qui la cauzione funziona dungue da cautela della cantela, 0, come @ stato detto autorovolmente (20) da controceutela: mentre il provve- dimento cautclaze serve a prevenire i danni che pottebbero nascere dal ritardo del prowedimento principale, e a tale scopo, in vista dellurgenza, sucifiea Te esigenze della giustiza a quelle della ce- lerita, la cauzione, che si accompagoa al provvedimento cautelare, serve ad assicurare il rsarcimento dei danni che potranno esser causati alla controparte dalla eooessiva celeritt del provvedimento cautelare, « in questo modo ristabilisce Fequilibrio tra quelle discordant esigenze. (08) Of, per ultimo In voor Cousone, fa Ene. alana. (00) Cle anche art 15 ep, 1 novembre 1995 sul dit dentore (20) Cumovmrns, Tet 1, pas. 251.= 191 = Anche qui esiste un rapporto di strumentaliti tra il provvedi mento che ordina la cauzcione e il provvedimento provvisorio a cui sso si accompagna: anzi il rapporto di strumentalit’ esiste anche, mediatamente ¢, per cosi dire, in secondo grado, colfulteriore prov- vvedimento principale. Nei confronti del provvedimento provvisorio a ‘cui si accompagns, le cauzione ha carattere strumentale negativo, in quanto gli impedisce di nuocere, ossia, per dir meglio, appresta in anticipo i mezzi, quasi si direbbe i contravveleno, per rimediare off- cacemente a] nocumento che possa derivare dalla sua ingiustizia; nei confronti del prowvedimento principale, a cui & riservato il decidere se il provvedimento provvisorio sia ingiusto, In cauzione ha carattere strumentale positioo, in quanto preventivamente assicura la pratica realizzazione di quel divitto al risarclmento dei danni che troveri il suo titolo nel provvedimento principale, quando questo abbia revocato come ingiusto quello. prowvisorio, Cosi, in questo congegno di tre prowedimenti coordinati, nel quale Ia cauzione funziona come strumento cautelare, che a sua volta ® strumento per prevenire i danni derivabili dal zitardo del provve- dimento principale, si presentano, a ristabilire Tuguaglianza ta le parti, due misure cautelari volte in direzione diversa: se 11 sequestro ‘conservative & a favore del sedicente ereditore, la eauzione che Tec- compagna & a favore del preteso debitore suo avversari. 17. — Abbiamo cost classificato i provvedimenti cautelari in quat- tuo categorie, desunte da quattro configurazioni tipiche che pud assu- mere 1a loro strumentalith: st pod peraltro domandare, prima df pprocedere nellindagine, se in quegli istituti che abbiamo temuti pre- senti nella nostra enumerazione (ed in quegli allxi che eventualmente siano espressamente previsti da altro disposizioni del nostro diritto ppositivo}, debbano considerarsi esauriti i mezei della tutela cautelare, © se viceversa si debba riconoscere anche nel nostro dlritto un potere cautelare generale affidato al giudice allinfuori dei singoli isttati sopra enumerati, € in virti del quale il giudice possa sempre, ovunque si ‘manifesti le possibilith di un danno derivante dal xitarda di un prov- vedimento principale, provwedere in via preventiva ad climinaze il pericolo in quelle forme © con quei mezai che ritenga opportuni ed appropriati al caso, Il problema pud presentare notevole interesse pratico (ne vedremo uunapplicazione pit avanti, a proposito della « prowisionale >: oft. zn. Gl) tutte Ie volte in cui, par sussistendo un periculum in mora, manchi perd nel disitio positivo un mezzo cautelare espressemente preordinato alle misure pratiche che in conereto si dimostrerebbero meglio idonee ad climinarlo,a. Un caso singolarissimo, che si presentato in Francia qualche anno fa, pud dimostrare, meglio di qualsinsi ragionamento astratto, la {mportanza pratica del problema. TI proprietario di un zitrovo nottumo i Parigh aveva dato incarico a un pittore i decorare ls sala da ballo con affreschi, che rappresentassero danze di satiri ¢ ninfe: e il pittore, per accreseer Finteresse della decorazione murale, aveva pensato di poter dare af personaggi, che in queste coreografie figuravano in vestt Superlativamente primitive, le sembianze, facilmente riconoseibili, di leterati ed artisti molto noti nei ritrovi mondani. La sera della inaugu- razione una attrice, che faceva parle della folla degli invitati, ebbe Ta sorpresa i riconoscersi in una ninfa che danzava in vesti estre- ‘mamente succinte; e poiché ella ritenne che questa raffigurazione fosse offensiva per il suo decoro, ini contro il proprietario del locale tun gindizio eivile, per farlo condannare alla eancellazione della figura oltraggiosa ed al visercimento dei danni; e frattanto chiese che, nelle ‘more del giudizio, gli fosse ordinato di copsire provvisoriamente quel ppezzo di alfresco, che riproducova la sna immagine in poss impudica Non son riuseito a sapere se i giudici francesi abbian trovato sulla foro legge le via per ordinare tale misura cautelare; ma se un caso anslogo si fosse presentato ai gindiei italiani, quale sarebbo stato, tra { procedimenti enutelari disciplinati dal nostro diritto, quello idoneo fa dar provvisoria soddisfazione alla podibonda richiedente? Non le Aenuneia di nuova opera, perché, nc! caso sopra riferito, Topera ere terminals, e perché, in ogni modo, il danno che poteva derivare da quelfopera si riferiva e un dizitto personalissimo della richiedente, qual il dito sulla propria immagine, ¢ non gil, secondo la Jetera dell'art, 698 Cod. civ, « ad un immobile, ad un diritt reale, o ad altro ‘ oggetto da let posseduto »; né avrebbe potuto soccorrerle la denuncia i danno temuto, perché anch’essa presuppone un pericolo sovrastante ad un fondo od oggetto> posseduto dal richiedente, nella quale txpressione, se non si yuol ricorzere ad una analogia abbastanza re- ‘mots, non’ pud davvero intendersi compreso il pericolo sovrastante al proprio decoto personale, Probabilmente in un caso come questo lo seopo cautelare avrebbe potuto esser raggiunto soltanto attraverso il sequestro in via penale (art. 337 e segg. Cod. proc. pen. in relazione agli art. 594 e seg. Cod. pen); ma @ certo che Ja soluzione del caso sarcbbe in via civile molto pit facile, se si riconoscesse al giudico civil il potere generale di ordinare misure cautelari anche se non espressamente previste dalla legge. | 11 Cauovexos rsolve affermativamente il problema, ¢ insogna che, \come esiste in altre legislazioni una diseiplina generale delle misure lcoutelati (enstweilige Vorfigung della CPO germ., §§ 985-945), cosh lanche nella nostra legge deve ritenersi implicitamente esistente «laSa «figura. generale det provedimento provvisorio cautclares & rimesso « completamente al giudice dt stabilimne Fopportumita e la natura = (21). Ma, pur riconoscendo i grandi vantaggi pratioi che presentorcbbe Ia soluzione insegnata dal nostro Maestro, non mi sembra che essa sia sostenibile nel nostro ditito positive. Se vi é nella nostea legge proces: suale qualche articolo che parla in geneze di « provvedimenti conser- « vatorl 0 interinali» (art. 389 Cod. proc. civ. art. 39 x. deer. 31 ago- sto 1901) 0 di prowedimenti « d'urgenza > (art. 182 Cod. proe. civ.) senza ulteriore specificazione, basta Ja lettura dei medesimi a far intendere che essi si limitano a stabilire in quali forme deve 0 pud essere fatta valere Vazione cautelare, quando ne esistano le eondizioni (specificate da altri artioli: per es. artt. 021 ¢ 24 Cod. proc. civ.) ma non mirano ad aggiungere, alle azioni cautelari nominate dalla nostra legge, un‘azione cautelare generica e innominata (22) di ext nessun articolo determina Te condizioni. Daltra parte, anche prescindendo da queste considerazioni stret- tamente esegetiche, mi pare che gli stessi principt generali del dicito processuale portino alla soluzione negativa. Se alla base di ogni ordi- namento processuale sta quel principio (@i cui cost fruttuosamente si vabbo lo stesso Cuzovnwa per dimostrare Yammissibilith nel nostzo divito, anche in maneanza di una norma espressa, dellzione di mero sccertamento come figura generale (23), secondo il quale, purché esista Yinteresse ad agire, con cid stesso @ antorizzata ogni demanda gludiziale che tenda ad evitare il danno che si verlficherebbe se « la legge non fosse attuata, a meno che Ja legge contengn limitaziont << espresse », non mi sembra peraltro che Tinteresse ad agire possa bastare per autorizzare domande volte ad ottenere un provvedimento gludiziale che la legge non prevede espressamente quando la ema- nazione di questo provwedimento debba avvenize in forme speciali diverse da quelle del processo ordinario, 0 attraverso une istruttoria ‘meno esauriente, 0 addirittura, come aviene in tutti i provwedimenti cautelari, non in base ad un regolaze accertamento, ia solo nella ‘supposisione della esistenza di un divito, Se in cert! casi di pericolo cspressamente considerato alla legge, pud essere consentito che la sfera giuridica di colui, contro il quale & chiesta una misura cautelare, sia invasa, e menomata Ta sua lbertd, prima che sia certa Tesistenza GD) tut, T, pag. 256; ee. anche Atzome, sete city m7 in fine, A quale paste dalla pramessa che ogni dinito soggettva sotaniale' deve avere seesslo 4 56 came accessor necesito ed implicto, un ditto sostaniale ck eautela; © per divest moti, Potts, Systom, IM, § 208, pega. 1030-100, (22) Ch. Cmovmos, Io 1 pag. 43 25) Ce tt, 1, pogg, 4240, especialmente dn, 63, pag 201-202ia el dititto vantato dal richiodente, questa invasione © questa meno: ‘mazione non possono di xegola avvenire che attraverso una regolare cognizione completa e definitive, Per questo tutti i provvedimenti cautelari si debbono, a mio avviso, cousiderare, ture condito, eccezio- nali; per questo le norme che Ii diseiplinano sono comunemente ritemate strictae interpetrationis (24). Come non potrebbe if giudice, basandosi foltanto sul requisito delfinteresse, promunciare una condanna con sera fuori dei easi in eui questa figura eccezionale & prevista dalla logge (25), 0 adottare il procedimento ingiunzionale a tutela di erediti non aventi i requisiti previsti dalla legge per Yammissibilit di questa Forma eccerionale di cognizione, casi mi sembra che non possa bastar Vinteresse per rendere ammissibili figure di misure cautelati ignote ‘al nostro divito, © per adoprace quelle esistenti in east che il nostro Gliritto non prevede. ‘Ammetiere Ja esistenva di unvazione assicurativa generale, basata tonicamente sul peticolo ¢ sullinteresse del richiedente a prevenire il damno, vorrebbe dize, in pratica, ammettere, per esempio, che il giudice ppossa concedere il sequestro conservative di un immobile tutte le volte (in pratice assai frequenti) ia cui si dimostsi che per assicurare Tesceuzione forzata di un eredite, non ancora consacrato in un titolo cesecutivo, Vinteressato non abbia altra garanzia altrettznto efficace, Maa nessuno pud venire in mente, di fronte al chiar disposto Golfart. 924 Cod. proe. civ. che limita it sequestro conservative ai ‘mobili, di sostenere in dure condito questa estensione dellistituto del sequestro, che pur tuttavia, se si ammettesse Tesistenza di un potere cautelare generale, ne sarebbe una coerente e legittima conseguenza. (0A Per questo a stone che Ja procedura su rcorso, staiita dalla lease per St sequect conservative, fon poten essere tesa al sequesto. ginger {Gontso Coucw, Sequedto, parte TE, cap. Xi); ¢ che Ja noma che ammate same testinonale future memova non posse extenders alla pera preventive (Gir Ror, In Riv. dir proc, ie, 1925, I, 169 © seg. (25) Chr Camaucra, Bvccusine, I, page 298) ¢ lo stesso Crowns, It 1, pag. 69, 0.35 in fine,Carrsoto renzo CARATTERI DEI PROVVEDIMENTI CAUTELARI Seameano: 18 Dus tipi dl peril in mora: poricolo di infrutteesta, © pe Tiolo ai tardita del p. principle, = 19, Provisione deg effet del p. pri Sipule che sta a base del p, cattslane (eromentalth fotetia). — 30. Com fons coutlare: suo oggetta: — 21-1) slfspparensa de ditto; — 29.1) sl Devil: a) in via exdinate, — 23. B) prima i via sommara’o poi in via frlinara; 24. c)acllanto in vin sommaria. — 25. Comegueaze dalla natura Itetica dei p. culls responsabilth i chi wi vine. ~ 26. 1 p. c. come . di cognisone: vad Up. — 27. Ip ein relazione alfautoit) dell cosa fiudlenta varibiith 8, 0) etinione a termine. ~ 29. seesziane castelare 18, — Ora che, in base alla precedente classificaziono, si pud ra- gionar sul conereto, & opportund tornare sui caratter! distintivi dei prowedimenti cautelar, per precisare alcune nozioni git enunciate in astratto © cogliere da vicino aleune differenze pli significative. E prima di tutto si deve insistore su due tipiche configuraziont che pud assumere nei provvedimenti cautelari il periculum in more. In alcuni di essi (€ precisamente in quelli considerati sotto le Iettere a, b, d) il prowedimento cautelare non mira ad accelerare la sodisfarione del ditto controverso, ma soltanto ad apprestare in fanticipo mezzi atti a far #1 che Taccertamento (sub a) o Tesecuzione forzata (sub b, d) di quel disitto, avvengano, quando la lentezea del processo ordinario lo consentird, in condizioni praticamente pitt favo- revoli: cid che & urgente, in allze parole, non & Ia sodisfazione del Giritto, ma la assicurazione preventiva dei mezzi atti a far si che il provwedimento principale, quando verra, sia _giusto © praticamente efficace, Per questo, anche dopo la. emanazione del provvedimento ccautelare, il rapporto sostanziale continua ad essere controverso © impregiudicato: il regolamento provvisorio dato dal provvedimento ‘cautelare riguarda Ia scquisizione dei mezzi di prova o Ta indisponi- DilitA dei hen che potranno essere a suo tempo oggetto di eseeuaione forzata, ma non i rapporto tostanziale che, in attesa del regolamento ‘principale, non & oggetto nel frattempo neanche di decisione interinale, La affinith che passa, sotto questo aspetto, fra i te gruppi di prov-— 196 vedimenti quet considerati, & evidente: essi non decidono il merito, In cui decisione rimane riservata al giudizio prinefpale, ma preparano 4 mersi occorrenti per il provwedimento definitive. Cid non vale sol tanto per { prowvedimenti del gruppo a, che hanno carattere decisa- mente isirutorio della futura cognisione; ma anche per quell det gruppi b ¢ d, i quai si possono considerare come aventi, per eos! dite, fanalogo carattere {truttorio della futura esecuzione forzata. Come le prove sono oggetto della sttivith di cognizione del giudice, cost bent {a espropriare si possono consderare come oggetto della sua attivitd ‘esecutiva. Totti £ provvedimenti finora considerati hanno appunto ‘comune To scapo ai apprestare preventivamente i mezzi, che nella fase Acfinitiva costituanno Toggetto della attivith giurisdizionale. I altri casi invece (@ precisamente im quelli consderatt sotto In lett, ¢) il prowvedimento interinale mira ad occelerare in via prowl soria Ta sodisfazione del dirito, perehé il periculum in mora ® costi- tuto non dal temuto venir meno dei mez occorsenti per le formazione © per Ia esecuzione del prowvedimento principale sul merto, ma proprio dal protrarsi, nelle more del processo ordinario, dello stato Gi insodisfazione del ditto, di cui si contende nel giudizio di merito, Qui, pertanto, i prowedimento provviserio cade direttamente sul rapporto sostansiale controverso: @ un accertamento interinale di merito (per es. del ditto agli alimenti, nel caso previsto dalfart, 808 Cod. proc. civ del ditto al rispetto delle distanzo legali nella de- rimcia i nuova opera, eve), il quale di modo alla parte che ha ottenuto a suo favore i provvedimento cautelare di soddisfare imme- dlatamente, anche attraverso la esecazione forzata, il dritto provi soriamente riconosciutole, in attesa del provvedimento. principale, 1a differenza tra questi due tipi di pericolo, 2 eui corispondono nel modo suddetto diversi tipi di prowedimenti canter, resulta evidente da un esempio pratico (1). Se un creditore abbiente, il quale ron si senta in aleun modo demnoggiato dal dover longemente atten- dete la sodisfazione del suo credito, teme che il suo debitore durante Tattesa si disfaccia di tute le sue sostenze mobilial, in modo da render praticamente vana Ta esecuzione forzata che possa di It a qualche fempo essere tentata conto di Tui, cercher’ seceorso, contro questo (0) Questa diferenea & segonta con grande chiareza el fficaca, quantunque sotto un angola viele tip angst, dal GUrae, selto lt, 1 quale accura- tamnente dstingue, con abbondonea ot aempt pratt, £ cast la eat p. micano ad asieurare Ia sodisfrione del drito (conto il peiealo che dl dinite non sia sodlsfatts) dal can in oui mirano ad evtae tarda dll'adempimento (conto il pss choi dria sa sodftto toppo tor)? cle. specialmanta le pagg. 315-262 quell sito.- =r pericolo, nel sequestro conservatvo. Ma se il ereditore, per sue par Uicola ragioni di bisogno (perché, pontamo, si é ridotto in miseria ced ha nella riscossione del suo credito Tunica speranza di sostenta- ‘mento) teme il danno forse irreparabile che gli deriverchbe dal dover attendere a Tungo la sodisfazione del suo diitto, non gli gioverebbero contro questo pericolo le misure cautelari che unicamente fossero rivolte a tenere in riserva peril giorno delle eseeuzione forzata i ben del debitore, ms gli oceorrono, in quanto il drito pestivo le preveda, risure cautelari atte ad accelerare Pesecuzione forzata. Nel primo caso il craditore & disposto ad attendere, ma vaol essere sicuro che Ta sua attesa non sark vane; nel secondo caso, anche se ha Ia sicurezze di poter trovare nel patrimonio del debitore, dopo un certo periodo di attesa, i mezzi per sodisfarsi, vuole sopra tutto sfuggire al danni che gli derivercbbero da tale attesa, alla fine della quale il provvedimento principale, anche se oggettivamente efficace, giungerebbe troppo tardi er poterglt giovare EB facile intendere come in questi due casi diversemente si atteggi Ja strumentaliti del provvedimento cautelare: in. ambedue i casi ess0 serve ad assicurare le efficacia pratica det provvedimento_ principale, ‘ma mentre nel primo caso questa efficacia pratica & considerata sotto tun aspetto oggettivo © diretto (conservazione det beni che devono sussstere per rendere frattuosa Tesecuzione forzata), nel secondo caso © valutata da un punto di vista soggettivo ¢ indiretto, mettendo in clazione gli effetti del prowvedimento principale colla sitvazione per- sonale di bisogno del richiedente, in vista della quale una escenzione forzata, fruttuose me differita, potrcbbe riuscre soggettivamente inutile al pari i tna esecuzione forzata che fosse vesa infratuosa dalla mane canza di beni da exlpire (2). 19, — La strumentalita dei prowedimenti cautelart fa sl che la loro omanazione (esclusi, per le sagiont che ora si diranno, quelli compresi sub a) presupponga un proventivo calcolo di probabilith su quello che potrd essere il contenuto del futuro provvedimento prin- cipal. Questo carattere non si pud riscontrare nei provvedimenti cautelart volti alla assicorszione delle prove, perché, micando essi a predisporre clementi istruttor! che dovranno ester poi utlizzati per la formazione i un prowedimento principale, la vutiliti di tale predisposizione si ‘manifesterd. qualunque possa poi essere, in base agli elementi rac- {@) GR si & vislo che i prowvedient volt ad antiipae la sodusione de ito) oa Soup considera come casteasi da Crseroroua, da Berm e da ‘Auzomo, etal ia nota 14 del exp. I= 198 - colt, il contenuto di quel prowedimento. La testimonianza raccolta collesame a futura memoria conseguir ugualmente il suo scopo di cooperare alla giustizia del provvedimento principale anche se forniri clementi di fatto contrast allinteresse di colui che Tha fatta raccogliere: né il giudice che ammette questo prowvedimento istruttorio cautelare, fa cid in previsione che il prowedimento principale possa poi venir favorevole « colui che ha richiesto la assicurazione della prove, dato cho questa @ destinata @ far sentire la sua utili in wn momento necessariamente anteriore alla emanazione del provvedimento prin- ipale. Una certe delibarione antieipata viene fatta qui unicemente sul punto della ammissibilith della prova («il presidente o Fautoritt «giudiziaria, rieonoseinte Turgenza, ammette il chiesto esame, se 1a + prova testimoniale non sia vietata assolutamente dalla. logge », dice i 3° opy. delfart, 251 Cod. proc. civ), che rimane anclYesso, per un esame approfondito, riservato alfordinario gludizio di cognizione; ma sul merito manea assolutamente ogni indagine, sia pure delibativa In tutti gli altri provyedimenti cautelart invoce (lett. b, 0, d), il requisito dellurgenza e del periculum in mora & valutato nella ipotesi che il provvedimento definitive debba essere emanato in senso favo- rovole a colui che richiedo la misura provvisoria. Per concedere il sequestro conservativo, il giudice deve ritener verosimile che il credito vantato dal richiedente sussista (fumus boni iurfs) © che quindi sia probabile la emanazione i un titolo esecutivo a suo favore; se il presidente, nel caso delfart, 808 Cod. proc. civ, assegna il figlio alle madre invece che al padee, lo fa perché un calcolo preventivo di pprobabilitA lo porta a ritenere che nella sentenza definitiva di sepa- tazione anche il eollegio decider in questo senso; né il pretore, in sede di denuncia di nuova opera, ardinerebbe in via prowvisoria Ta Sospensione immediata delfopera iniziata, se inclinasse a ritenere che Ta promuncia definitiva potesse con maggior probabiliti riconoscere Ja Tegittimita del svo proseguimento. In tutti questi casi il pericolo © necessariamente valutato in previsione ed in funzione diun prov- vedimento principale di contenuto determinato: se ogni provvedimento ccautelare pud considerarsi come la anticipasione di certi effetti (de- cisori 0 esecutorf) del futuro prowedimento principale, é evidente che il giudice chiamato a disporre in sede cautelare questi effetti anticipati deve prevedere quali potranno essere gli effetti definitivi del provvedimento principale, di cul la misura cautelare costituisce quasi un preannaneio ¢ unvavanguardia, Tt danno, per evitare il quale & concessé la misura provvisoria, sussiste solamente in quanto si pre- vede che il ritardo del provwedimento definitive possa impedire 0 menomare la sodisfezione di-un dirtto (danno giuridico}; ma se git= 199 — attraverso questa delibazione preliminare tutto lascia prevedere che nel giudizio principale di merito questo preteso diritto si dimostrera inmussistente, viene con eid a impalidire il requisito della. giuridicit del danno temuto, e questo ealeolo ai probabilitssullesito del giudizio i merito si vipercuote necessariamente sulla valutazione della oppor unit della misura cautelare Perfino nel sequestro giudiaiario previsto dallart. 1875 Cod. civ. al quale, dovendosi esso risolvere a favore della parte vincitrice qua- Tungue essa sia, pud sembrare estranea ogni considerazione preventiva sttinente alfesito del giudiaio defiitiv (8), la concessione del prov- vvedimento cautelare &, implicttamente ma necessariamente, basata sulla previsione che Ia parte richiedente abbia probabilitt dé riuscir vittoriosa nel merito: in mancanza dl che non vi sarebbe ragione di prowedere a conservar Ia cosa a favore di chi prevedibilmente non otra mai conseguire, nel giudizio definitivo, i titolo per esigerne Ja consegna, Da quanto si & detto finora, risulta che anche prowvedimenti del gruppo b) quantungue non decidano il merito (0. 13), tuttavia si basano su una ipotest rflettente Tesito del giudizio principale sul merito, I prowedimenti del gruppo ¢) prevedano Vesto del giudizio principale per rogolere provvisoriamente il merito in conformiti df quella previsione; i provwedimenti del gruppo b) prevedono Tesito di quel giudizio, per predispome la realizzazione pratica Singolarissima @ a questo proposito la funzione che, su questo apprezzamento del pericolo in relavione al prevedibile contenuto del prowedimento principale, hanno le cauzioni (lett. d): le quali, per femperare gli inconvenienti che potrebbero derivare da errori di pre- visione, danno al givdice la possbilita di apprestare in sede cautelare, canto alla misura dispesta. per Tipotesi che il provwedimento prine pale sia favorevole al richiedente, una contromisura destinata a fanzionare nel caso che il provvedimento principale gli sia sfavorevole Il sequestro conservativo, per es, che & coneesso in previsione della sussistenza del credito, pud essere accompagnato dalla imposizione i una canzione, ordinata in preoisione della. sua insussistenza: in questo modo, qualunque possa essere Yesito del giudizio di mesito, {I prowedimento cautelare trova. sempre il verso per cooperare alla bbuone sinseita del prowedimento principale: e il gludice, attraverso questa possibilitt di una doppia previsione, si trova esonersto dat rischi che comporta di solito il pericolaso mestiere di preveder Yawwenire. (@) Of, Couovaswa, It, , pag. 251, n. 83 B); sotto questo pote dl Cam sven, Lecini, Hn. 80, considera fl sequesvo gudisarlo ta le misure eautlai Aestiste a asscurare Ts eguaglanse delle part.= 200 — La strumentalith, che & carattere generico di tutti { provvedimenti cautelari, diventa casi, nei gruppi b, e, d, una strumentalitd ipotetica: esi funzionano come mezzi per assiourare Ia cfficacia pratica di tun provvedimento principale, per Ta ipotesi che questo abbia un de- terminato contenuto conereto, di eai si anticipano i prevedibili cffeti (4). 2, — Abbiamo gid visto, fin dalliniio di questo studio (n. 2) come il prowedimento cautelare, anziché un terium genus contrap- pponibile ai provwedimenti di oogaizione © a quelli di esecuzione Forzata, abbia esso stesso i caratte! general &i un provwedimento di cognitions, suscettbile di escouzione forzata Ma la cognizione che precede il provvedimento cautelare, ha, dato Toggetto su cui essa verte (e specialmente quando si tratti di prowedimenti cautelari dotati di stramentalith ipotetice), corti suoi Specilt carateri processoali, sui quali glova brevemente insstre Tn sede cautelae il giudice deve in genere accertare (elle diverse cconfigurezions conercte che questi estremi possono assumere secondo 41 prowedimento richiesto) Tesistenza del timore di un danno giu- ridico @), cio’ Tesistenza di uno stato oggetiva di pericolo che faccia apparire imminente il verficart del danno derivable dalle. inso- isfaione di un distto. Le condiziont del provvedimento cautelae potrebbero dungue, appenir queste due: 1") Festtenza ai un dito; 25) pericalo i insoddisfazione in eu questo dirtto si tova Su questi due punti dovrebbe vertere Ia cognizione del giudice jn sede cautelare. Senonché abbiamo git veduto che i provvedimenti catelari hanno la loro ragione qessere nella celerita con cui possono ovvlare al percolo in via di urgenza, precorrendo il provvedimento definitive: se par emanare Ja misura cautelare fosso necessaria tna cognizione approfondita e completa sullesstenza del dirito, cio} sullo stesso oggetto su cul si attende 1 provvedimento principale, meglio vareebbe attender questo e non complicare 4 processo con ‘una duplicazione di indagini, che non avrebbe neanche il vantaggio della prontezza, er potere adempicre alla loro fonsione { prowedimenti cavtelari debbono danque contentarsi, anziché delfac- certamento, che potrebbe esser raggiunto soltanto attraverso highe indaging, dellepparense del dirto, che pud resultare attraverso wna cognizione molto pit brigativa © superficiale di quella ordinatia (sum- prevenzione uxgente (4) Cf. Gorm, Sulla ercusions proveitore (Rema, 1934), pag. 10, (©) Che. Cruovenos, It Ty 251,= 01 — ‘maria cognitio). Diremo dunque che gh estremi per ottenere il prov- Yedimento cautelze (condizioni dellazione eautelae) sono quest! duct 1) apporensa di un divitto; 8%) pericolo di insoddisfasione del diritto apparente 21, 1) Per quello che si riferisce alla indagine sul diritto, la cogpizione cautelae si limita in ogni caso a un gludisio di probabil 6 i verosimiglianca. Accertare la esstenza del dintio & fnzione del prowwedimento principale: in sede cautelare basta che la esistenra del ditto appaia versimile,esia, per die meglio, basta che, seconde un caleolo di probabilit, si posta. prevedere che il. provwedimento principale accerterd i drito in senso favorevole a calui che richiede la misura cautelsre, Ltesito di questa cognizione sommatia sulla esi senza del dirtto a dunque, in ogat caso, valore non di accertamento, ‘ma di ipotes: se questa ipotesi corrinpnda alla reata si potrd vedere soltanto quando sard emanato il provcedimento principale. Non esste rai, nelinterno del processo cautelare, una fate ulteriore destinstn ad approfondire questa indagine provvisoria sul ditto © « trasformare Uipotesi in accerismento: if carattere ipotetica di questo giudiio & {ntimamente connaturato alla natura stessa del proovedimento caute- laro ed é wn aspeto necessoro alla sua strumenaltd. 1 giorno in cal Ja existenza del dirtto non sara pitt una jpotes!, me una gjuridiea cestezza, il provedimento cautelare avd esaurito il suo compito, perché, quando i sopraggiunto accertamento principale potrd comin. clare a far sentce i suo effet, nello stesso momento non vi sarh pi bisogno di quella antcipuzione provvisoria di questi effetti, che era stata operate netfattesa del provvedimento cautelare. Non solo dunque non esiste nel processo cautelare una fase destinata a trasformare questa ipotei in accertamento, ma Fesistenza di una tale fase sazebbe jn netto contrasto cogli scopi di questo. processo: il prowvedimento cantelare & per sus natura ipottico, © quando la fpotest si rsoWve nella czrtezza, segno & che il prowedimento cautelare ha esauxito senzaltro Jn sua funzione (oltre, n. 28) Sarcbbe pertanto essolutamente erroneo considerate il prowedi- ‘mento principale, per oid che st siferisee alfuccertamento del ditt, come una convalida del prowedimento cautelare: acccrtare in modo dofintivo In esistonza det dito, vuol dire, anziché eonvalidare il provvedimento cautelare, dichiarare compiuto i suo ciclo, La vita del prowedimento cauielare & in ogni caso fatalmente legata alla ema- nazione del provvodimento principale: se questo accerta che il dirtto non esiste, 1a misura cautelaze vien meno, perché Tapparenca, su cui cso era basato, sf rivelaillsora; se invece accerta che il diritto esis, Ja misura cautelare non pod far altro che lasciar Ubero ingresso @= 202 = goed et defini, det gual for tent anicptamante 22, ~ I) Per quanto attiene alla indagine sul periclo, la cognizione cautelare pud mitare a ragglungere, nelTinterno dello stesso proce- dlimento eautelare e prime che sia emanato il provcedimento principale, In certezza (giudizio di verita, non di semplice verosimiglianza) slla esistenza dt quelle condizion! di fatto che, ove il dirtto sussiteste, Sarcbbero tall da far veramente temere il danno inerente alla inso- Aisfazione del medesimo. ‘Tuttavia, poiché anche wna cognizione completa ed approfondita sul solo punto del pericolo potrebbe sichiedere un indugio incomps- tibile colfurgenza del provvedimento, Taceertamento del pericolo pub complesl in diverse muniere, corspondenti agli speciali scopi assi- carativi a eat ciascun tipo di misura cautelare deve servie 4) In certi cast Yaccertamento del pericolo si comple, in modo pieno e approfondito, prima della concessione della misura cautelre: Bi penst per es. al sequesto giudiziario, previsto dalfart. 921 Cod. proc. cv, quande, secondo Vinsegnamento della prevalente giurspr ‘enza, sia chiesto mediante citazione nelle forme del processo ordi- nario; o anche al sequestzo conservative, nei east in cai Vinteressato, anaiché servitsl della speciale procedure di rieorso, preferisca, come non & vietato (6), chiederlo mediante citazione. Qui le concessione del provvediimento cautelare & sempre basata su un giudizio di probabilta per quanto st riferisce allesistenza del diritto, ma, in quanto alfesi- Sena del peticol,e in generale alla esistenza di tutte quelle cireo- stanze che\ poston servire a stable la convenienza. dalla cantela richiesia, & basata su un giudizio di verti, destinato (fino a che le tireostanze non mutino: eff. art. 994 Cod. prc. cv.) a rimanere ie- vocabile, Se poi, nel gixdizio dt merito, si accerterd che il diritto van- fato non sussste, sl provvedimento eautelare vorri meno col cadere della ipotesi su cul & basato, ma non perché il giudice del merito ppossa tomare a riesuminare per conto suo Testremo del pericol, Taccertamento del quale deve considerarsi esaurito in sede cautelare. Analogo sagionamento si pud sipetere per Ta clausola di provisoria esecuzione (ert. 263, on. 2-0; 484 Cod. proc. civ), e per la dichia- razione di fallimento pronunciata nel giudizio ordinario, previa ct tazione del debitore. St intende che quando Paccertamento del peticolo avviene, come nef casi sopra aecennati, nol giudizio ordinario,saranno ‘sperinentabli su questo punto tutti gravami che fl processo ordinario consente: si potranno clot avere impugaative in diversi gradi, volte (© Of, Cass. 6 giugno 1901, in Mase. Foro 1991, col 435~ 203 — al riesame della sola azione cautelare (caso tipico & quello della inibi- (orig, at. 484 Cod. proc. civ. in cut si he um giudizio ai appello sulla legittimita del provwedimento cautelare, cioé della clausola di prov- visoria eseeuzione), 25. — b) Altre volte Taccertamento del pericolo si comple, nelTin- temo del provedimento cautelare, in due tempi: cognizione sommaria nel primo tempo, ordinaria nel secondo. E questo il caso tipieo del sequestro conservative chiesto mediante icorso, nel quale, ‘mentro il decreto che concede i sequestro inaudita altera parte & emanato + premesse, se ne sia il caso, sommarie informazioni », (art. 925 Cod foc. civ), ciod attraverso una cognizione superficile in base a prove attenuate di verosimiglianza (7), nel successive giudizio di convalida che deve immediatamente seguire a termini delYart. 991 Cod. proc. civ. Yautorith competente deve accertare, in contraddittorio ool sequestrato e attraverso una rogolare jstruttoria, se sussste in realth Jo stato di peri- colo che oocorre per la conferma del sequestro (8). « Vi pub essore cosi = come insegna i Ciuowrsna (9) — un doppio giudirio procoisorio »: Ul decreto che concede il sequestro & soggetto al. giudizio di convalida, ced & revocato se la indagine approfondita dimostra che il pericolo, ritenuto verosimile attraverso le prime indagini sommarie, & in realeh insussistente; ma a sua volta Ia sentenza resa nel giudizio di convalida pud venir meno, se nel giudizio di merito si accerta che non sussiste 1 diriteo, B facile acoorgersi perd che quando si parla di « doppio giudizio provvisorio», si adopra la parola procoisorieta, come git si é rilevato 4 suo tempo (nn. 35), in due sensi dicersi. 1 decreto che concede il sequestro inaudita altera parte & provvisorio, perché soggetto a riesame sul punto della esistenza del pericolo; la sentenza che convalida il sequestro & prowvisoria perché strumentale, cio’ perché destinata (come tutti | prowedimenti cautelar) a valere fino a che non sia stato ema- nto il provvedimento principale. La relazione che passa tra il decreto (7) Non esatumente, a mio eredere, FALLONG, para qui (rita cit, pag, 29) 4! mlvera prrmente cvecutoa: mentees tetta oi um prowvedimento di cognitions (6) Si not che nel gindiso di convaida In cognisioneordinaria approfondita Si rferzce al solo esterso del perniolo, non anche alfextrmo del ditto, che Fimane materia propia del giudiio dt mento, Anche re nel gludiio di comvalida A collesio riesmina dl femur bont furs, Io fo sempre Sn vie dl Spotes, con un siudizio dt probabilta che, per quanto pit apprstimato di quello wegen fatto tela fase dl siesrso, ra soltanto alla versimiglanzs, non alla cetera; ft. per A sequestro, Conttio, op. etm. 181, pag. 497 (0) tt, 1, pag. 250.oe i sequestro e la sentenza di convalida 8 dunque simile a quella che ‘passa tra Taccertamento con prevalente funzione esecutiva ¢ la succes- siva fase di cognizione ordinaria, in cut si riprende in esame, con indagine approfondita, lo stesso rapporto controverso git prima giudl- ato con cognizione sommeria; la relazione che passa tra In sentenza di convalida del sequestro ¢ la sentenza definitive che decide sul credito & invece quella, ormal nota ai lettori di questo studio, dt strumentalita, che & propria det soll provvedimenti cautelari: Ia quale non impedisce che i prowvedimento cautelare passin giudicato come ecisione sullazione cautelare e diventi irrevocabile, rebus sic stan- tibus, sul punto della esistenza delle condizioni necessarie e sufficientt per concedere, in attesa del provwedimento sul merito, la misura cate- fare richiesta (oltre, n. 27). Si hanno dungue qui due provvedimentt sulfezione cautelare, wo provvisorio (decreto) ¢ uno (sentenza di convalida) definitivo in senso proprio; ma il provvedimenio definitive cautelare & a sua volta destinato 2 valere fino alla emanazione del ‘prowedimento principale sul merit. ‘Analogo ragionamento si pud ripetere per la sentenza dichiarativa i fallimento, emanata nelle forme del Codice di commercio (ol- te, 0. 30. 24, — c) Finalmente vi sono det casi in cai, quantungue la co- srizione sullazione cautelare avvenga in ola sommaria (per es. art. 608 Cod. proe. cvs art, 698 ¢ 699 Cod. civ), non & seguite da un‘ulteriore fase, in cui, prima e indipendentemente dalla emanazione del prov- vedimento principale, si riesamini con cognizione approfondita la cexistenza degli estremi della misura cautelare. Qui, s¢ prima della femanazione del provvedimento principale sul merito si verificheranno rmuove circostanze, si potrd nuovamente ricorrere alfautorita che hie femanato il provvedimento cautelare, affinché, in base a una nuova cognizione sommavia, lo modifichi, e magari lo revochi; ma non esiste ta possibilitt di un riesame che miri a ottenere, su queglistessiestremi di cui st 8 riconosciuta sommariamente lz veresimiglianza, quella eer tezza che & raggiunta per es. col giudizio di convatida del sequestro conservativo. Si suol dize che in questi cast Tindagine approfondita sul pericolo vvien riservata al giudizio df merito: ma mi sembra che questo inse- ‘gnamento non tenga presente che colla emanazione del prowvedimento definitive di merito il periculum in mora, © quindi la funzione del provedimento cautelare, viewe a cessare; talché nel giudizio di merito Funico punto su eni si svolge le cognizione ordinaria & sempre (e 10 stesso potrebbe dirst anche nel caso previsto per il sequestro dal timo capoverso delfart. 951 Cod. proc. civ.), quello della esistenza205 — Gel dirt, non quello del pericolo, costiito dal sitrdo del provwe- dlimento principale che a suo tempo ha giustificato la concesion ‘ipura coutelare. AA dlversa conclusione sembra a prima vista prestars il procedi- mento delle denunzie di nuova opera ai dao temuto, ut quale Testremo det pericolo, dopo essere stato sommariamente.esainate fa sede cautelare, viene ripreso in esame nel giudlzio definitive, sul merit (10). Senonché & facile acooxgersi che in queste denunele il Bericolo che viene preso in esame nel giudizio di merito non ¢ lo i steso che viene sommariamente deibato nel giudizio eautelare, Nello demneie di nuova opers e di danno temuto a rscontza questa spe. alissima caratteristia: che il giudizio definiivo. sul merito wire | alfaccertamento di un pericolo che minaccia un diritto del richiedente, ' ed alla determinazione delle misure meglio ato ad eliminao; talehé | Ja sentenza che vione pronunetata in questa fase definitive. he netora Preventioa, in quanto prowede ad impedire, prima che si vewifich, 2 danno che deriverebbe dalla violazione i un dirto, Ma quests Pevealo che minaceia il dixto dl riciedente, © ad eliminre il ale si prowede definitivamente nel giudiizo di merito. non deve tess onfuso con quel periculum in more, che & condizione per le emm paalone della misura eautclre: la Funzione di questa & di neutralise Al danno che potrebbe devivare dal rtardo del prowvedisento ein cipale, e quindi il problema che i giudice deve propors! in Lede catelare, per rioonoscere esstente il periculum in mort che le auto, sizza a prowedere interinalmente, non & di vedere se il dirite del richfedente sin in pericolo, ma di vedere se questo pericolo sarebbe suscettbile di aggravarsi © magart di trasformarsi ia danno inreme, Aisbite, ove, per determinare Je misure meglio alte a prevenilo: at doves attendere fino alls emanacione del provvedimento principale, Qui, danque, se anche il provvedimento principale di merito, rece in base a cognizione ordinaria, ha lo. scopo div prevent un’ peicolo ‘ncombente sol dhitto (rprova tpiea della gid rilevatn non enitctdcoee della tutela preventiva collatuteln cautelare), il carattere strumentale che distingue i prowedimenti casteleri si risconta sltanta nel prov, Yedimento sommario; perché esso 8 volto non ad climinare defini, Yarente il pericolo incombente sul diritto, ma ad eliminate interinal mente il pericolo che deriverebbe dal ritardo di quel provvodiinenty 4 merito, che dovra pot prowvedere ad eliminate’ defiativamente i peticolo incombente sul dite, 20) Cmmowsxon, It, 1 nag. 255 insegna, per Ia detuncla dt danno temo, che nol giudiio a mento si procede defntvamente = esamisana feed *Aintte 0 i possesso delations, Fefferoud dal pricolo, cot »= 206 = 25, — Quello che si @ detto finora ci permette di stabilize con sicurezea questo principio: che, come nel giudizio principale noo viene mai ripresa in esame la sussistenza delle condizioni dellazione cautelare {apparenza del ditto; stato di pericolo del diritto apparente), jn quanto il giudizio principale verte su untazione diversa, cosi non si pud considerare i provedimento che accerta la inesistenza del Aitito principale come accertamento retrospettivo della inesistenza di tuna delle condizion’ delfazione cautelare, © quindi come rivelazione ella illegittimita della misura cautelare concessa ed attuata. Si tongs presente che Tazione cautelare ha come condizione non la esistenza {el diritto, ma la apparenza del diritt: e che, anche quando il giudizio sullazione cautelare si svolge colla garanzia della cognizione ordinaria (coue avviene, per esempio, nel giudizio di convalida del sequestro), questa cognizione, quantungue piena ed approfondite, non va al at 18, ‘per quello che si riferisee al diritto principale, della semplice ipotetica apparenza, Questo significa che, una volta ritenuta tale apperenza, Yezione cautclare & senz‘altr, in eoncorzenza del pericolo, pienamente definitivamente fondata; ¢ se poi, nel giudizio principale, si accertera che allapparenza, gid ritenuta, dol dritto, non corrisponde Ia esistenza del medesimo, eid servirh a dinostrare che 2 infondata Yazione prin- cipale (tra le condizioni della quale vi & appunto quella della esistenza {del dirtto), ma non gid a dimostrare retroattivamente la infondatezca elfazione cautelare ¢ la ilegittimita della misura cautelare, la quale, come si é detto, ha proprio Tulficio normale e fsiologico a provvedere interinalmente mentre fl divtto é ancora incerto (supposto, ma incerto), ¢ ai permettere cosi che i giudizio prinelpale, voto a oliminare tale incertezza, si svolga senza precipitarione. Se ln misura cautelare ha come sua condizione Ia incertezza del dirito (se il diitto fosse certo, si potrebbe senzlaltro ricorrere allesecuzione ordinatia), cio’ una si- tuazione di dubbio, ie pod risolversi in due diversi sensi, sarebbe tuna petizione di principio considerarla a posteriori illegittima, solo perché, nel giudizio principale di cui essa assicura per ogni eventualith i tranquillo svolgimento, In spotest venga poi risolverst in senso negative, Sarebbe come se, in un caso clinico ancore dubbio, in cui soltanto laaghe analisi potranno rivelare con sicurezza la presenza di ‘una certa inferione specifica, si considerasse erronea Ja applicazione, fatta senza ritardo dal medico, di una certa cura immunizzante, che pd essere efficace soltanto se fatta in via preventiva ed immediata! & certo che, se in soguito a himghe snalisi, si vedsA che Ja termuta infezione in realtA non presente, Ia cura proventiva si rivelerd inutile, fe magari, per le reazioni che ad essa si accompagnano, dannosa; ma il danno che si sarebbe prodotto se, esistendo la infezione, Ta cura immunizzante non fosse stata immediatamente intrapresa, sarebbe stato= 207 = assal maggiore: ¢ allora sl veramente il medico avrobbe errato, se, pper non corree i rschio di vedersi smentito dal facile senno del poi, Si fosse astennto dal prescrivere d'urgenca Ja cura preventiva, che poteva, neltipotes dellinfezione, salvare il malatol Anche nelle misure cautelari c8, analogamente, un certo rschio, Inerente appunto a quello stato di incertezza del dirt, che giustifca 11 prowedimento d'urgenza; © se successivamente apparirA che il dic ito principale non sussiste, © che di conseguenza la applicazione della misura cautelare & stata inutile © magart ha ingiustamente dannoggato il preteso debitore, questi avrd dirt al rissreimento del danni non git perché i prowodimento provvisorio sia stato emanato illegit mamente a favore di chi fossesprovvisto di azione eautelae, ma perché ogni azione cautelare, avendo tra le sue condizionl Ja apparenza, e non Te esstenza, del dirtto, porta eon 36 un certo margine di exrore, che costtusce per cosi dive il prezzo della prontezza e che deve ns. turelmente gravare su ei di questa prontezza si giova Diverso& i caso quando il giudizio sulla concesstone della misura cautelare, ciod la cognizione sulla esistenza delle condiziont del'azione cautelare, si svolge in due fasi, una prima sommaria ed una seconda crdinarin (come aceade, per ex, nel procedinento di sequestro con- servativo: n. 28): qui, so il sequestro concesso in base a ricorso viene revocato nel giudizio ai eonvalida, vuol dire che si riconosce che ess0 cra stato ordinato senza cho vi fossero le condizioni necessarie per crdinarlo, ciod ilegitimamente; © la revoca della. misura cautelare it concsssa signifcheri appunto sieonoscimento della sux illegalit. Queste osservezioni possono forse portare a domandarsl se s.possa rettere sullo steso piano la responsabiliti dal raquestanto il cul Sequestso in sede di convalda sia stato riconoseiuto «senza causa» (Giot mancante delle condizioni proprie della misura cautelare: ap- pirenza del dito e perlcolo), ¢ quella del sequestrante che, dopo aver ottenuto in sede cautelare la convaida del sequestro e con questa il definitive accertamento della fondatezza delfazione cautclre, 1 rmane poi soccombente nel giudiaio prineipale sul merito, In reals In responsabilti (anche se si volesse consderasla sotto il proilo della colpa) assume nei due east una intensth ben diversa: nel primo caso il sequestrante & responsebile per aver eseguito a carico del sequestrato ‘una misura cautelare senza averne ditto, quando la sommariet della indagine premessa alla concessione del sequestro Tasclava ancora ri- servato alla fase di convalida Tindagine approfondita sulla cxistonza i tale diritto (ezione cautolare}; nel secondo caso & responsabile sol tanto per aver esegulte, in conformiti di unTxzione cautelare ricono- sciuta definitvamente fondata, un provvedimento, che per Ia. sua natura strumentale, portava con sé un certo rischio di errre. Mi= 208 — sembra per questo che, se tn tendenza della giutisprudensa, encrgi- Camente contrastata dalla dottrina, a far rientrare la. responssbilith Gel sequestrante sotto i prinelpt comuni della responsabilith per colps, Dud trovare qualche giusfiazione nel primo easo (in cui veramente Je eseeuzione i una misure cautelare da parte i chi resulta pot sfomito dj aziove cautelare, si pud, con qualche sforzo dialetico, feonfiguraze come un ato per cos dre retroativamente illecite), manea assolutamente ai ognt glustfeazione nel secondo caso, in coi Ia responsabilith del sequestrante non pad razionalmente concepirst che come in caro di responsabilith oggettiva, al rischio che & inerente alla necessuria strumentalith ipotetiea dium prowedimento cautelare, in 36 pionamente Tegitimo (11) 26, — Abbiamo gid ripetutamente chiarito cho Ie tutela cxutelaze non costtuisee un fertium genus, contrepposto alla tutela dichiarativa ea quella esecutiva: e che, quando si prescinda da quel carattero di strumentaita che attiene allo scopo ¢ non al contenato del prov- vedimento, i provvedimenti cautelari possono, pet il Toro contenuto, frovare la loro casclla sistematica tr2 i provvedimenti ordinari i cognizione o di execusione, accanto ai vari tpi che Ia dottrina distingue. La mmassima parte delle misure cqutelari di cognizione sientrano in quel tipo di provvedimento che la dottrina ha studiato sotto Ta Aenominazione di sentenze costitutice necessarie (12). Nella massima pparte det casi, infatti, gli effetti di una misura cautelaro non derivano Galfaccertamente ai rapporti preesistenti al prowvediinento, ma sca- turiscono ex novo dal prowedimento medesimo che ha per questo cfficacia costitutiva. Non este, prima de) deereto che concede il sequestro, un obbligo del preteso debitore i consegnare i mobili al sequestratario, né il sequestrante chiede in sede cautelare Yaccerta- mento © la sodisfazione di un suo preesistente diritto soggettive al sequestro, rimasio ingodisfatto per inadempienza del debitore, In (G1) Silla responsabita per i dann! derivanté dalla esecuslone dt misare cautelat pot rovecate eft. Crmovenns, Zatlusion, 1, m. 8; Coacts, Sequeto, Dell, exp XX; Cassacarrny, in fio. de. proc. le 1925, 1, pag. 185 © sega, 2 ta Studi di di, proc, I, pag, 310 e seqgs Auzons, sito cit, pang. 10-11 felfeavato {quale ntiene, Waceordo col Cen, eho Ta responsabilité per Yese= fczione dl un prowedimento enutelare poi reveato in sede di mesito si speaht ome responsibiita per aver eteretato Tasione cxutelare, che epi concepsce im Senso astatto, sonra aver quel lito sostenile ceutalare, che epi code di ote siesumare. (G2) Clie miei Stud, vel TH, pag. 395; e Coma, Sequerto,n. 189; Kise, Beitrige «. Ureietehre (Leipzig, 1900), pag. 162.— 209 — {questo senso insegna il Cauovewna (13) che Vazione eautelaro 8 mera azione, «perché esiste come potere aituale quando ancora non si st se il dirltio cautelato esiste; ¢ mentre il convento ion ha aleun obbligo di cautela prima del prowvedimento del giudice »; in senso analogo il Caswexvrm assegna alla misura cautelare la funzione dt dae alla lite una «sistemazione di fatto » (14), ia quanto il rapporto rovvisorio, da essa costituito in previsione della sua coincidenza col apporto sostanziale non ancora accertato, pud rivelarsi non corrispon- dente alla vera situazione di divitto sestanziale, ove nel giudizio Drineipale si dimostri che la previsione fatta dal givdice in sede cautelare era sbagliata (15). Peraltro, se nella massima parte det prowedimenti cautelart of troviamo difronte a cast evidenti di sentenze costitutive (16), non mi pare che si debba escludere Ja possibilit’ dl misure cauteleri cori- spondenti « un diverso tipo di sentenza. Se si includono tra i proce- , posto che essi non ‘contengono Taecertamento di un rapporto esaurito nel passato © desti- rato per questo, a rimanere attraverso il passaggio in giudicato, sta- ticamente fissato per sempre; ma costiiscono per proiettarlo nellav. ‘venise un rapporto giuridico nuovo (rapporto cautelare), destinato a vivere ¢ quind a tasformarsi se Ja dinamica dolla vita lo esige (2) Per questo tutte le volte in eui una misura eautelaro concessa in base a une sola fase di cognizione sommaria (cfr. nn. 20, 24), la stessa autorith che ha emanato il provwedimento potrh attraverso una rmuova cognizione sommaria modificarlo 0 revocarlo, se in pendenza del giudizio principale si siano verificate nuove cireostanze che scon- siglino la continuazione del rapporto cantelare originariamente costi- tuito (cos), ad es., il presidente, dopo aver emanato I « provwedimenti tomporanel > di cui all'art. 808 Cod. proc. civ., pud sempre, su ricorso i una delle parti, apportarvi quelle modificazioni che le sopraggonte esigenze del caso consiglino; lo stesso pud fare, a mio avviso, il pretore in tema di denuncio di nuova opera o di danno temoto, quando nuove ragioni di urgenza gli dimostrino Ia insufficienza o Ia inopportunith dei provvedimenti originariamente ordinati). Ma questa vasiabiliti del rapporto cautelare sussiste del pari anche quando 1 prowedimento @l) Cie. Bare, Bflcacie delle sentnze determinate in toma di legato dt lementi (Camerin, 1921}; Costa Sy Le sentence ciel: con la claaola «rebut be slantibur, ia Studl sonal, 1990; Vassacis, Le sentenza condizionale, (oma, 1028), =. 45; Linmscan, Eficacia ed autor dell sentenae, (Mtlane, 1984), m. 5 {@2) Questeesservionh, intend, non vlgono per quel provvediment ante last che af esauriscono in un samplice necertamento, come ssbbero le pronuncie sulla querla di fale o sulla veeificesione di settre fo vis pepe. vr= 213 — sia stato emanato attaverso una cognizione ordinazia, inilalmente ‘owero in via di convalida di ua prima cognivione sommaria: il passeggio in giudicato della sentenza che convalide Ia concessione di ton sequestro conservative non impedisee che, sopraggiungendo in ppendenza del gindizio principale nuove eicostanze atte ad eliminare 3 pericolo, possa Ta stesso autorth giudiziaria, che in um primo tempo hha convalidato il sequestro (28), revocarla per motivi sopravvenuti. La regola non sitrova formulata in maniera generale nel nostro dirtto (2); sma essa pud desumerst dalla disposizione dellart. 994 Cod. proc. civ, Ja quale, stabilendo che il sequestro debba rovooursi «se il debitore s-presti eauzione idonea per il valore delle case sequestrate», non esclude che tale cauzione possa essere prestata con questo effeto in ‘un momento successivo al passaggio in givdicato della sentenza di convalida 28. — b) Da questa variabilita per oiroostanze sopraggiunte in pendenza del giadizio principale (che & fenomeno comune a tutte le sentenze colla clausola «rebus sic stantibus»), si dove nettamente distinguere un altro fenomeno, che @ esclusivo dei soli provwedimenti cautelari, e che 8 una conseguenza tipica della loro strumentalita: Ta estinzione ipso iure det loro effetti al momento in cui viene emanato, con of icato, il provwedimento principale, Sorto per dar tempo al prowedimento principale di nascere attraverso Ja lunge estazione del processo ordinario, e per tenore prowvisorlamente le sue veoi in quel limitato campo in cui il ritardo sarebbe stato peri- coloso, il prowedimento cautelare vede, colle nascita del provve- mento principale, esaurita 1a sua funzione, compiuto il suo cielo vitale, Pud sembrare a prima vista che qui sicoma un easo di prove- mento condizionato: ed & strano che il Vassatss, che con tanta fcutezza e diligenza ha passato in rassegna i vari casi di sentenze ricondueibili sotto questa figura, non abbia fatto eenno dei provve- Gimenti cauteleri, di fronte si quali, essendo emanati nella potest della sussistenza del diritto principale, pud sembrare che Pacoertamento (23) B diseuso se Ja stassa autnth giadcaia delogata (presidente del cole legio 0 poder) cho hn eoneeso Ml saquesto im base » eogisone sonics, posta ‘im via sommaria eppocarv modlicaioni (per et. imponendo una eauzione al ceditore non imposta nel decreto Jt sequetto); cwvero te tale poze ape sol tanto al eallegio compotenta per i gisdinio a convallda: cfr Axomions, in nota alls seatenza 14 maggio 1905 della C. e'Appello dt Roma, is Foro ty 1695, 1 1, 1247, (2A) Of. per Melita tedeseo Gounsernsner, Ziopros, § 119, m, 2.6 a. 4 6 027 CPO),— 2k della sua insussistenza funziont come condizione rsolutive. Non & rmancato infatti chi ha spiegato (con un ragionamento che potrebbe peters’ con poca differenza per tutte le misure cauteari det grup- ib, 6, d) come wn fenomeno di condizionalith sl rapporto che passa tea Ie sentensza di convalida del sequestro © la sentenza sul exedito ed ha definito Ia prima come condizionale « nel senso che Ia successva ‘decisione di merito, se favorevole al sequesteo, fa venir meno lo ‘stato di sequesto; 0, cid che & lo stesso, Ia sentenza di merito che + nocerti Finesstenza del dvtto per il quale si prooedette a sequesto, opera come condizione rigoltica ai quella. di sequesteo» (25). Jn veri sembra che qui ci troviamo dinanai al fmzionamento tipico ai una condizione vsolutiva, quando si esserva che, colla ema- nazione del procedimento principale, la misura cautelare viene ipso lure a perdere ogni elficacia, senza bisogno di una nuove pronuncia che le recocht, Abbiamo git veduto, infati, che il givdizio principale sul distto non si pud considerare (neanche in quei casi in eu! ei sembrerebbe sostenbile: retro, n. 24) come un riesame sulla legit- rit della misura cautelare: il thema decidendum del giudizio prin ‘épale 2 diverso a quello deciso nel giudizio cantelao; fl venie meno della misura cautelare im seguito alla pronuncia del prowvedimento principale che accerta la insoisstenza del dirt, non si pud dunque considerare come effetto i una succesiva revoea, ma appare piuttosto come Ia conseguenza automatica del verificarsi Al un evento (prov vedimento principale), che al momento della emanazione della misuea cautelare 2 stato previsto come possbile nelfavvenire e al produrst del quale & stata fino da principio ricollegata Ja sorte di questa, IT che ci richiamercbbe appunto al concetto di condizione Senonché Ta inapplicabilita di questo concetto ai prowediment! ‘cautelari deriva, a mio credere, da un altro ardine di considerszion, ‘he & il soguonte. Tl sopravvenire del provvedimonts principale opera come causa estintiva degli effetti del possedimento cautelare non soltanto quando accerta. che dl dbitto, in previsione della cul sus stemza questo @ stato emanato, non sussiste, ma altres! quando accerta che sussiste; nfati, se nel primo caso fl provvedimento cantelare vien meno perché si accerta che Tipotesi su out si basava non era fondata, nel secondo caso vien meno ugualmente come provvedimento cautelare (pur convertendasi, in cert casi, in un provvedimento definitivamente csccutivo: oltre, 29) perché al suo posto sattentra il prowvedimento principale, dal quale @ora in avanti (e non pit dal provvedimento cautelare) il rapporto sostanziale rimane zegolato. A questa caratte- (25) Cometso, Sequerite, a 189, ¢ nota 1 a pag. 448.= 95 - ristica mon mi pare che finora la dottrina abbia dato la. importanza cche metita: eppure, se essa fosso stata tenuta presente, si sarebbe facilmente visto che il provvedimento cautolare non pud considerarsi come risolutivamente condizionato allacoertamento negativo del disitto principale, dal momento che esso & destinato a venire meno non solo quando la condizione si verifica, ma alirasi quando essa non sl verifica, clob quando il provwedimento principale accarta Ia esistenza di quel isto di cui Ta misura cautelare aveva accertato i semplice fumus £ perfettamente vero (e vi abbiamo Tungamente insistito nelle pagine precedent) che il provwedimento cautelare si basa su un'ipotest affer- ‘matica, concernente Tesistenza del diritto, in armonia colla quale esso provyedimento si plasma, in modo da agevolare © da assiourare Ia sodisfazione di quel diritto, Ia cul esistenza in sede cautelare & posta come probabile; ma 2 altrest vero che questa ipotesi, Ia quale opera al momento della concessione del provvedimento cautelare, non sf ripercuote sulla vita del rapporto eautelare da esso ereato, il quale 2 destinato ad estinguersi ugualmente qualunque sia Tesito del giudicio principale: ossia non solo se da questo apparirt Te infondatezza della ipotesi, ma altres! se ne appariva la fondatezza Mi pare per questo che la efficacia del provvedimonto cautelare nnon si possa neanche far rientrare in quella figura del giudicato ipo- tetico, che recentemente il Cmiovewpa ha messo in luce nelle sue Itituctoni (26): 11 quale si forma quando Yattore, pur affermando di vere un certo diritto maggiore, il cui accertamento si riserva dé Cchiedere in sode separata, fa valere intanto, per le negata ipotesi che 4 diritto maggiore non gli competa, un disitto minore che in tale potest gli competerebbe, ¢ di cui per ora si appaga (27). Le somi- lianze che questo gindicato ipotetico ha eo! gixdicato catelare sono cevidenti: in ambedue f casi il giudicato lascia insolute una questione progiudiziale e si basa, anziché sulla soluzione della medesima, sulla potest che essa debba avere una certa soluzione; ma mentre il giudi- ato ipotetico & destinato a purifiearsi ove nel successive giadizio Ia 4questione pregiudiziale riceva una sotuzione conforme a quella ipo- tizzata, il giudicato cautelare non si purifica mal, perché, se nel giudizio principale Je ipotesi appare infondata, la misura cantelare vien meno perché basata su una previsione ormai smentita dalla realtd; se vice- versa la {potesi appare fondata, Ia misura cautelare viene meno perché ormat inutile. (28) Vol. 1, a 98 in ne (pag. 163) © n, 192 (27 Qui, splegs 1 Croan, Ist, 1, pag. 377, Vattore ha « intersse a oite- ‘oro la propria modificezioe ai un rapparto ghidico avente vigoe att, “ndipendectemente dalla ndagine pi dite ella vata dl rapporto tesa»= 216 — Meglio che di giudieato condizionale o ipotetico si deve dunque, per i provvedimenti cautelari, parlare di costituzione, a fini puramente pprocessuall (28) di un rapporto a termine (dies certus an, incertus quando), la oni efficacia & destinata a cessare ex se al momento in cui centrerd in vigore il prowedimento principale. Il gindicato cautelare, ‘come accertemento delle condizioni necestarie ¢ sufficient per ottenere Ja misura cautelare domandata, @ in sé definitivo( come sono definitivi, ‘in quanto constatazione di condizioni esistenti, tutti gli accertamenti su oui si basa le costituzione di un nuovo rapporto giuridico sostanziale Gestinato a durare nelavvenire rebus sic stantibus, eft. retro, n. 27); ‘ma temporaneo @ il zegolamento che in base a tale accertamento de- Hinitivo viene costitaite, Si potrebbe dite, Insomma che i giudicato ‘cautelare @ Taccertamento definitivo della esistenza delle condizioni necessarie e sufficenti, per ottenere Ta costituzione ope fudieis di un rapporto giuridico termine, destinato ad avere efficacia, rebue sic stantibus, fino alla emanazione del givdicato principale. Giova insistere, a conclusione di questa indagine, su un punto che pnd avere in certi casi grande imprtanza pratica: che, cio’, colla ‘emanazione del giudicato principale, In misura cautelare perde elficacia fe se, senza bisogno di un apposito provvedimento di revoca: © se, rnaseendo contestazione sul preteso perdurare degli effetti cautelari ‘anche dopo il provvedimento principale, vi sar’ bisogno di ricorrere rnuovamente al giudice per risolvere questa contestazione, ess0 dovri limitarst ad accertare !a estinzione deg effetti cautelari, gid aovenuta fpso jure. B questa wna conseguenza, che mi par sfeutissima, della funzione strumentale di questt provvedimenti; non so se le glurispru- donza ¢ Ta dottrina abbiano sempre idee chiare su questo punto (2) onde con molta opportunita il Progetto Camevurm aveva chiaramente affermato questo principio nelVart. 927, il quale disponeva che I prov- ‘vedimenti cautelari < hanno efeacia soltanto finché dura il processo » (Ge. principale) e che «se la sentenza, che decide la lite, non contiene «la revoca del provvedimento cantelare, questo perde In ognl caso « efficacia quando essa non sia pli soggetia a reclamo » (30). (98) Gir. Kiseu, Belge lt, paga. 162-163 (29) 11 Centon, Saquesto, ety a limite @ dite che, te Tazione pencipale al soquestrate ® rigetata «fl sequesto vin meno >, mente, se 2 accilta, «fl “requasto ha raztanto plenamente 1 sol effet», ed alla esecucone cautelare {impress carattere dt eeeszione a scope dl realirazione» (pags. 472-47) Jn German, contto Topinione del Tubuoale dellimpero, la dotrina, tasandos! ful § 997 GPO, ritene che i soquastro non psa venic mono senza apposito ‘rovvdimento af rovora: ef. Rossxasc, Lehrbuch, & ed, pag. 42; Onersaes, In Haws, Syetom, Tl pos 451 G0) Che iI p. omteace perds affleacia ex 90, so conto un exto termine ton segue Ml gladiio principale, & esressmente sabiito in qualche legge spe--a1T 29, ~ Accanto alla cognizione cautolare, di cui si & discorso finora, si pud parlare di esecuzione forzata cautelare tutte le volte che gli effetti del provedimento cautelare non si esauriscono nella fase di ccognizione, ma richiedono per la loro attuazione una modificazione del mondo esterno, da compiersi medianto un ulteriore provvedimento, che si presenta come esceusione del primo. Non tutti i provedimenti eautelari sono suscettibili di separate ‘esecuzione forzata: come, ad esempio, quelle misure cautelari che consistono in un mero accertamento anticipate (accertamento sul falso in via principale) 0 quelle che, ordinando una vatiazione di rapporti siuridici che pud compiersi senza hisogno di modificaze materialmente it mondo estermo, cumulano in s6, come fanno tutte le sentenze costi- tative in senso stretto, la propria esecuzione (per es. Ta sentenza di- chiarativa di fallimento, che opera il sequestro generale del patsimonio el fallto senza bisogno di speciale apprensione). In altri casi il prov- vodimento cautelare 8 suscettibile di esccurione soltanto in senso improprio 31): quando per es. si tratta di dare esecuzione alla sentenza che ammette Tesame testimoniale a future memoria. Ma, alfinfuori di questi cas, si parla di una vera e props cuzione forzata cautelare, nel senso di esecuzione forzate di un prov- veilimento cautelare avente efficacia di titolo esecutivo (32); ma. non si deve credere che i mezi processuali di cui si serve Ia eseeuzione autelare siano (0 siano sempre) diversi da quelli di cui si serve In esecuzione forzata ondinaria (che it Carvenorrr ha chiamato, in con- trapposto a quella cautelare, satsfativa) (83). ‘A questo proposito bisogna distinguere txa Ia esecuzione forzata ei provwedimenti cautelari del gruppo c) ¢ quella dei prowwedimenti B) Per i primi, Feffetto del provvedimento cautelare consiste neTanticipare provisoriamente la decisione del rapporto controverso, © quindi, attraverso la pil sollecita creazione del titolo esecutivo, nelVanticipare Ta possibilita di procedere alla esecusione ordinaria. Ma, una volta cconseguito To scopo cautelare attraverso Paccelerarione del titolo es ccativo, Ia esecuzione forzata si svolge fino fn fondo, nelle stesso modo ‘come si sarebbe svolta se questo titolo fosse stato conseguito in ma- niera irrevocabile. Se pot il processo principale portera a un resultsto Aiverso da quello consacrato nel titolo esecativo cautelare, Ia esecuzione gid avvenuta apparird illegittima con tutte Te conseguenze che si veu clales ft. art, 68 cpv.lkimo dalla logge sui dir. autore 7 novembre 1025, 6 ast 246 tv. legge eaewrale © provincial marzo 1984, n. 582 (G1) Cmovsa, It, 1, png. 260, late. 5 Caromearry, Eiscusione, Ts 4, 62} Cmovame, Ist 1, pag. 288, 2. 5; Catsmeormy, Eseusiona I, m. YT (G9) In Rio. dit. prow. eo, 1001, H, sexo et, peg, 171.— a8 rificano quando, intrapresa 0 compiuta Tesecuzione forzate ordinaria, ven meno eccezionalmente (per es. per Tesperimento di un rimedio straordinario) il titolo esecutivo su cui essa era basata: se viceversa, i processo principale porter a una decisione coincidente cot provve- dimento eautelare, la esecuzione cosiddetta cautelare timarri ferma in funzione di oseeuzione ordinaria, cio’ come esecuzione definiti- vamente satisfattiva (34), Quando invece si tratta della esecuzione forzata dei provvedimenti ccautelani del gruppo B), i mezzi esecotivi possono essere diversi da quelli delleseeuzione ordinaria, nel senso. che gli atti costittenti ‘esecuzione cautelare, non si spingono fino alla stessa meta ultima a ‘cui arrivercbbe In escouzione forzata ordinaria del diritio cautelato, ima si arrestano prima, ad una tappa intermedia, per evitar di attuare, in pendenza del giudizio principale, modificazioni irrimediabilt sul ppatrimonio del debitore. La esecuzione cautelare equivale dunque, nella sua totaitt, ad una frasione della esceuzione ordinaria (35): Tintera esecuzione cautelare conseguente al sequestro si arresta al ppanto in evi & folta al presunto debitore Ja disponibiliti dei mobili sequestrati (e talvolta pud fare anche un passo di pili: art. 990 epv. Goal, proc. civ); ma se poi il giudizio principale dimostreri che il ‘redita sussiste, JI sequestro si convestirh in pignoramento, ossia Ia esecuzione cautelare gii perfezionata varrd come prima tappa della esecusione satisfativa. Quanto si @ detto fnora ei permette di confermare che, in so- stanza, in tutti { provwedimenti cautelari si ha un‘antiefpazione ipotetica degl: effeti del proveedimento (0 del processo: gruppo a) principale: se, nfatti, in certi casi (gruppo ¢) si ha unfanticipazione degli effetti Aceisor? ¢ quindi, mediatamente, della esecuzione satisfattiva, negli altri (gruppi b, d), si ha del pati on inizio anticipate di esecuzione satisfattiva in forma di esecuzione cautelare, (64) Cwuovnxns, Princ, pag. 226. (85) Di principe dt execusione pala qu Canenorm, Bavcusione, I, = 27D, ag, 347. Secondo Tanconco Teieesiene cautdare, come esecwxions a und Sansone pit leggera dl quella principle, a sempre nel coafroti della eseeusone ‘dion, wn caatere dl magsior tesa pratienCaprroto quanro DIFFERENZE TRA PROVVEDIMENTI CAUTELARI E ISTITUTT APFINT Sovtnano: 90. Asioni passessorie: st eslude a loro preteso caratere cante- lire. 21. La coset « provisionale += significa quests copesions. — 2, Fsame dalle dsposizinl cooteaute in argomento nel nostro ditto postvo: ‘rovvisionale in tema dl aliment e dt iudiso di sisarcinento. — 82. Le pr nelle contiversie del lvoro. ~ 34. Conehisonl. — 35. Diffeenza ta prov vedimeati cantelari © prowedlmeati eerutvl con funzone conservative, — 96, same eassieo. ~ 97. Caratere caatelate dell sontema dihisaive di Falimento. ~ 38. Prowvedimeati ru dirt canter proositat, — 9. L'axione sevocatoria, ~ 40. Taseriion a senpo cautelise, — 4. Lipteca guia 42. La candanna « generis» a da 90. — Fissati cos {pli silevanti caratteri dat provwedimenti caute- lexi, @ opportuno passare in rassegna aleuni istitutl, finora non menzionati, che per Ja loro finalith sono stati considerati da qualche utore, 0 potrebbero esserlo, come rientrant in questa categoria. Comineiamo dalle azioni possessor, nelle qualt il Carourn (I) vede un eas0 tipico di + processo cautelare » Secondo la sue concezione, la tutela possessoris, diseiplinata daglt ‘artt. 694 © 695 Cod. civ., dowrebbe eonsiderarsi, come quella che mira ad assicurare provyisoriamente il mantenimento dello stato di fatto ‘im attesa della decisione definitiva sul rapporto giuridico controverso (pettorio), una forme di tutela cavtelare, in tutto simile, se non mi ‘nganno, ai east da me precedentemente clasificati nel greppo 0, La materia del giudizio, oss, per adoprare la terminologia del Caxwe- 1.07, il conflitto di interesi (lita) che il gtedice @ chiamato a regolsze, sarebbe, tanto nel giudizio possessorio quanto in quello petitori, Io stesso; ma diversa sarebbe nei due processi la funzione del giudlicante, 41 quale, mentre in petitorio mira alfaccertamento del rapporto, in possessorio si limiterebbe a una «sistemazione di fatto > del mede- (Q) Lesions, 1, n. 80= 290 = simo, © percid «a una sistemazione provvisoria, in attesa, per quanto ‘ne persista il bisogno, delfaccertamento definitive » (2). Passerebbe in tal modo, tra il ghudivio possessorio ¢ il giudizio petitori, To stesso rapporto che pessa tra il procosso cautelare e il processo definitive i merito @). Noa eondivido questa opinione (4): perché, pur ammettendo che non esista un diritto soggettivo al possesso e che Yazione possessor sia, come Je azioni cautelari, una mera aziono (5) volta non ad accer~ tare un rapporto giuridico precsistente, ma a disciplinare un rapporto i fatto con effetti costitutivi ope iudicis, non resco @ vedere nei prowedimenti possessori quel carattere di stumentalita, che, come ritengo, @ essenziale e distintivo dei provvedimenti cautelari. Tndubbiamente nei procedimenti possessori si riscontrano nume- rosi caratteri estringcci che possono indurre Tosservatore superficiale ‘a identificarli coi procedimnenti cautelari: Ja urgenza della reinte- grazione, che, per essere efficace, dove essere ordinata « sulla semplice “notorieth del fatto, senza dilaxione © con la maggiore celeriti di ‘procedure » (art, 696 Cod. civ.) ci pone difronte a un processo sem- plifcato © ad una cognizione sommaria affideta al giudice unico, in tutto simili, esteriormente, ad aleuni tipi di procedimento riscontrati in materia eautelare (specialmente al procedimento delle denuncie di nuova opera e di danno temuto}. Date queste somiglianze di proce- dimento (Je quali del resto si posson riscontrare in altri processi a cognizione sammaria, anche non aventi scopo cautelare, quali sono 4 eosiddetti nccortamenti con prevalente funzione esecutiva), pud parere altresi a prima vista che il rapporto che passa tr Yazione possessoria fe quella petitova sia analogo a quello che passa tra Tazione cautelare f Tazione definitive; ma basta un po’ di siflessione per rilevare diffe rene essenziali nel giuoco zeeiproco di queste due coppie dazioni, le quali, nonostante le somiglianze formali, portano ad escludere ogni possibiliti di una loro identificazione sistematica. Tn verita il rapporto di stumentalita che passa tra il prowvedi- mento cautelare € il provwedimento principale consiste, come git sappiamo, in questo: che il provvodimento cautelare non & mai fine f sé stesso, in quanto eso ba unicamente Jo scopo di contribuire alla miglior riuscita del provvedimento principale, in funzione dé questo nella ipotest che questo riesea, a suo tempo, favorevole alla persona (2) Loe. ct, pag. 2. (0) Loe. cit, pas. 100. (4) Dello stesso avis che esprimo nel testo 8 Bern, in Ri. dit, proc. ct, 1998, 1, pap 214 note 3; 6 per divers mot, TArom, srt ct, pag. 28. {8} Gnovsos, Ie, y pag. 25, Tot ¥= 2a = che richiede frattanto la misura cautelare. Al contrario, la tutela pos- sessoria esaurisee in sé stessa il proprio scopo: in quanto mira ed impedire le turbative dello stato di fatto e le reazioni individuali che Queste provocherebbero, considerandole in sé stesse, come minaceia alla pace sociale © come infrazione delfordine giuridico, @ non in funsione del diritto che potrd esser fatto poi valere in sede petitoria In altre parole, mentre Tn tutele cautelare si accorda (e in questo consiste la sua strumentalitt) @ colui che si prevede vincitore nel pProcesso principale, Ia tutela possessoria si accorda al molestato 0 allo spogliato, per il solo fatto della molestia o dello spogli fesaminare, neanche in via di ipotesi delibativa, se costui abbie poi qualche probabiliti di riuseir vineitore nella eventuale fase petitoria. Il prowvedimento cautelare si di a tutela (mediata) di un diritto, nella supposizione che questo divitio esista; il prowvedimento possessorio si da per il mantenimenio o Is reintegrazione di uno stato di fatto, anche nella ipotesi che questo stato di fatto sia contrario al diritt. In un giudizio di reintegrazione non giova alfautore dello spoglio rmostrare, mageri con prove schiaccianti, di esser proprietario della cosa e quindi di esser colui a cui in definitiva me spettera il possesso: anche in questo caso Is reintegrazione deve essere ordinata contro i Proprietario, cio’ per raggiungere un fine assohutamente opposto a quello che i proprietario potra poi raggiungere attraverso Ta rivendic cazione della cosa in sede petitoria. Se le azioni possessorie fossero, come sono { provvedimenti cautelari, dirette ad anticipare in vie prov. visoria i prevedibilt effetti del provvedimento prineipele, Ja dimo- strazione data, sia pure in via sommaria, dallo spogliatore di essere il proprietario della cose, dovrebbe bastare, attraverso un calcolo di probabilita, a lasciarla in suo possesso fino alfesito del giudizio pe- Berio: vieeversa, anche quando in base alle prove offerte sarebbe agevole fare questo calcolo delibativo di previsione, la reintegrazione Interviene ugualmente, in senso contrario a quello che si pud consi- erare il probebile esito del gindizio petitorio, e quindi non ad age- volare, ma anzi in un certo senso a render pid difficile il provvedimento ppetitoric. Mentre il provvedimento cautelare mantiene © crea uno stato di fatto meglio confacente alla viuscita pratica del provvedimento principale, il provvedimento possestoria mira soltanto a mantenere 0 4 reintegrare lo stato di fatto preesistente, anche se esso possa cost. tuire un ostacolo per Ja sodisfazione del diritto: tanto & vero che il roprieterio, dopo essere rimasto soccombente nel giudizio di reinte- gravione, potri poi ottenere, in previsione della longa durata del ghudizio petitorio, una misura cautelare (sequestro giudiziario) che folga al possessore quella detenzione della cosa che il provwedimento ppossessorio gli ha restituito: il che dimostra, se non erro, non soltanto8 che le reintegrazione possessoria non ha valore strumentele nei con- Sronti della rivendicazione, ma che le misura cautelare appropriata alla rivendicazione deve molte volte necessariamente distraggero pre- liminarmente, a tutela del dititto, ei3 che dalla misure possessoria & stato operato per In reintegrazione ai uno stato di fatto contrario al divito, Il provvedimente possessorio & dunque um provvedimento in sé principale, in quanto raggiunge il suo scopo di difendere il possesso, come stato di fatto meritevole, ne cives ad arma veniant, di esser tutelato in sé, lVinfuori di ogni indagine sul diritto. Quando si insegna che «fl processo cautelare non sta da solo »(6), si dice cosa esattissima, ma non adattabile, a mio avviso, al processo possessorio, il quale, lanche se & seguito dal processo petitorio, «sta da solo», in quanto si propone di impedire che alcuno, per modificare wno stato di fatto contratio al diritto, si faccia giustizia da sé invece di sicorrere alla autorith giudiziaria,e gi vieta, con un meceanisino processuale molto sunile a quello del «solve et sepete, di ricorrervi fino a che non ‘ia ristabilito il rispetto dello stato di fatto da lut turbalo (ert. 445 Cod. proc. civ.) Talehé, anche se il giedizio petitorio nom segue, Io scopo AL pacificazione sociale che il giudizio possessorio si propone & sendiliro raggjunto attraverso la manutenzione o attraverso Ta reinte- grazione: diversemente da quello che accade se il giudizio principale rnon segue il giudizio cautelare, il quale, anche se eccezionalmente, ‘come if Canwrnerst suppone (7), pub fumizionare di per sé stesso come ‘conzione psicologiea sufficiente per induare i] debitore alladompimento ‘senza attendere Ia eseonzione forzata, si rivela anche in cld come uno strumento per la saddisfazione del dititt, quale il giudizio possessorio tion & mai difronte alfazione petitoria 31. = Si pud dubitare se tra { provwedimenti cautelari si debba annoverare Ia cosiddetta « provvisionale »; espressione, che, mentre serve in generale a indicar tutte Te sentenze « che provvedono su do- ‘manda di misore cautelari 0 provvisorie » (8), serve in modo spe- ‘ifico (e questa pid limitata ecoozione si trova anche nella legge cfr. oltre, mms. 32:33) a designare quel provvedimento col quale il giudice, mentre pende 1 giudizio sullintero credito, condanna intanto {I debitore a pagare al ereditore una anticipazione sulla maggior somma che poira risultare dovata nella liquidazione definiiva () (6) Camassrny, Joe. et gag. 107 (1) Lae. it (@) Crown, It, MH, pag. 352 (@) Gr. Cusrorari (che f4 slentare Ia provaionas tra gli aecertament con prevalente fundone erecta) Sa Froseno

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  Remicao

  Karine Araujo

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