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Revista Eletrnica do Mestrado em Direito da UFAL. V. 6, N. 3 (2015). Constitucionalizao dos


direitos no Brasil, pp: 4-27. ISSN 2237-2261 (verso eletrnica) 1809-1873 (verso impressa).
Submetido em 30/09/2015.

ARGUMENTO CONSEQUENCIALISTA NO DIREITO


Consequentialist Argument in Law

Basile Georges Campos Christopoulos1


e-mail: bc85@hotmail.com

Resumo
Este artigo prope a construo de um argumento consequencialista adequado ao sistema
jurdico brasileiro. Tem como fundamento terico a argumentao jurdica, especialmente
como referencial a teoria proposta pelo jurista Neil MacCormick, que prope o argumento
consequencialista como um requisito da argumentao jurdica. A ideia do trabalho ir
alm e, com fudamento no jurista citado, propor um argumento consequencialista que se
demonstre no apenas adequado nossa realidade jurdica, como demonstrar a sua
utilizao atual pelos tribunais e a necessidade de discusso sobre critrios racionais de
argumentao.

Abstract
This article proposes the elaboration of an adequate consequentialist argument to the
Brazilian legal system. This article is based on the theory of legal argumentation, especially
in the one proposed by the jurist Neil Maccormick, which proposes the consequentialist
argument as a requirement of legal argumentation. The work proposes that a
consequentialist argument is not only appropriate to our legal reality, as that its alredy
used by the courts in Brazil, and argue about the need for discussion of rational criteria to
argument.

Introduo
Este artigo pretende elaborar a base para a defesa de uma argumentao
consequencialista no Brasil.

Desenvolve a ideia a partir das teorias da argumentao jurdica, especialmente fundada


no autor Neil MacCormick, que defende a argumentao consequencialista como
necessria para uma boa argumentao jurdica.

O artigo defende que a argumentao consequencialista no s necessria, como j


desenvolvida no Brasil, sob disfarce, apoiada em princpios constitucionais e normas mais
abstratas.

Por fim, defende-se a formulao de uma argumentao consequencialista e a existncia


de um argumento consequencialista jurdico, em contraposio a outros argumentos
consequencialista classificveis como econmicos ou sociais.

1
Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo - USP (CAPES). Graduado e Mestre em Direito pela Universidade
Federal de Alagoas - UFAL. Coordenador do Curso de Direito Matutino e Professor da Sociedade de Ensino Universitrio
do Nordeste - SEUNE. Professor do Programa de Ps-Graduao Lato Sensu da DIREITO GV na Fundao Getlio
Vargas - FGV em So Paulo e do Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios - IBET.
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Revista Eletrnica do Mestrado em Direito da UFAL. V. 6, N. 3 (2015). Constitucionalizao dos


direitos no Brasil, pp: 4-27. ISSN 2237-2261 (verso eletrnica) 1809-1873 (verso impressa).
Submetido em 30/09/2015.

1.1 Que consequencialismo?

No quarto episdio da primeira temporada da srie americana House, o mdico,


personagem principal do programa, se depara com o seguinte dilema tico: seis bebs
esto doentes, e dois deles j manifestam a forma mais avanada da patologia. Os mdicos
chegaram concluso de que apenas duas doenas podem provocar os sintomas dos
bebs. Pela demora quanto ao resultado dos exames para diagnosticar exatamente a
doena de todos os seis, que a mesma, House prope que cada um dos dois bebs no
estgio mais avanado seja tratado de acordo com uma das duas provveis doenas. Isso
salvaria um dos bebs, e os demais seriam tratados de acordo com esse diagnstico, o que
poderia ter consequncias fatais para o beb tratado de acordo com a outra patologia.

O dilema moral apresentado acima representa a discusso sobre o consequencialismo, uma


expresso que abarca uma srie de tendncias filosficas sobre a anlise dos resultados da
ao humana. O tema do consequencialismo, portanto, transborda o direito, mas a ele
interessa, por tratar de critrios de julgamento.

Quando decises so tomadas, as consequncias previsveis nesse momento so


consideradas. No plano moral, as pessoas consideram suas aes boas ou ruins se as
consequncias delas advindas foram relevantes para um lado ou para o outro. No caso,
por exemplo, de um fsico que produziu um novo conhecimento sobre fuso nuclear. Se a
principal consequncia desse conhecimento a produo de uma bomba que destri parte
da humanidade, possvel que muitas pessoas julgassem a ao de produzi-lo como um
erro, se era previsvel tal fim blico.

Por outro lado, um ato brbaro como o assassinato de algum pode ser considerado por
alguns uma boa ao, quando a vtima um grande assassino ou algum que poderia
cometer muitos outros crimes no futuro.

Em outra hiptese, poderamos considerar a ao de subornar polticos para efetivar a


melhor poltica para a educao, que no seria aprovada sem tal prtica criminosa.
possvel tomar a ao como boa se, apesar dos meios ilcitos, ela gera as melhores
consequncias para a poltica pretendida. Ou ainda, no caso da tortura que serve para
impedir um ataque terrorista, tema de relevncia especialmente nos Estados Unidos da
Amrica, esta poderia ser aceita pelas trgicas consequncias a evitar.

Pode-se afirmar com certeza que, independentemente do pas, sistema moral ou jurdico,
as consequncias das aes so consideradas, em maior ou menor medida, e a depender de
diversos fatores, de acordo com quem avalia ou com a situao avaliada etc.

Um conceito amplo de consequencialismo envolve a defesa de uma anlise no exclusiva


dos resultados de uma ao. Isto , uma ao poderia ser boa ou ruim, justa ou injusta,
vlida ou invlida, a depender tambm dos resultados que produz. Num conceito estrito
de consequencialismo, apenas as consequncias deveriam ser relevantes para julgar uma
determinada ao. Em todos os casos, no h uma resposta unssona sobre quais so os
resultados que devem ser considerados, como e por qu.
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Tem-se, num primeiro momento, que as diversas teorias consequencialistas problematizam


as consequncias das decises e defendem que quando uma deciso tomada, as
consequncias dela decorrentes so importantes na anlise do seu sucesso ou correo.

As teorias consequencialistas seriam antagnicas s deontolgicas. Estas, ainda no campo


moral, defenderiam o cumprimento rgido de princpios e regras que refletem valores
morais.2 Aquelas se centram nos resultados e tm como objeto principal as aes, sendo o
critrio mximo para a avaliao de um curso de ao ou de uma instituio o valor de
suas consequncias globais os benefcios menos os custos, para todos os afetados.3

Hans Kelsen, no clssico Teoria Pura do Direito, expe o ponto deontolgico ao analisar as
caractersticas da causalidade jurdica. Afirma que toda norma social estabelece sempre
uma relao entre uma condio e uma consequncia, e prescreve que a consequncia
deve seguir a condio.4

O deontolgico, expresso em Kelsen, , portanto, a relao do dever-ser, a imputao


lgica que liga o antecedente ou a hiptese normativa consequncia estipulada e que
faz parte da estrutura normativa.

O padro deontolgico o clssico modo pelo qual a deciso judicial expressa no direito.
Embora ele no possa ser desprezado, evidentemente ele , como toda linguagem, uma
simplificao da realidade, que tem como objetivo traduzir uma expresso silogstica do
direito.

Samuel Scheffler explica nesse vis que, em contraste com as concepes de


consequencialismo, o padro deontolgico afirma que em alguns casos errado fazer o
que produzir o melhor resultado global disponvel. 5 Isto , pensando deontologicamente,
mesmo as decises que produzem resultados indesejados deveriam ser tomadas, por serem
corretas.

As teorias normativas deontolgicas identificariam por meio de certos critrios os direitos


individuais, as exigncias da imparcialidade, a proibio das discriminaes arbitrrias e
prescreveriam o que se deve e o que no se deve fazer de um modo que, pelo menos em
parte, independente das consequncias.6

O ato consequencialista padro avalia atos (e no regras ou motivos) como corretos caso
provoquem um estado de coisas que o melhor do ponto de vista impessoal. 7 Mas no
seria adequado desprezar as normas na anlise da melhor deciso pelas suas consequncias

2
CARVALHO, Cristiano. Teoria da Deciso Tributria. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 84.
3
MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 58.
4
KELSEN, Hans. Teora Pura Del Derecho. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1960, p.
34.
5
In contrast to consequentialism conceptions, standard deontological views maintain that it is sometimes
wrong to do what will produce the best available outcome overall . SCHEFFLER, Samuel. From the Rejection
of Consequentialism, in DARWALL, Stephen (org.). Consequentialism. Oxford: Blackwell Publishing, 2003,
p. 109.
6
MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 58.
7
HURLEY, Paul. Beyond Consequentialism. Oxford: Oxford University Press, 2011, p. 10.
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unicamente. Alm disso, tem-se a questo de quais consequncias iro importar e qual a
melhor forma de avaliao destas.

O questionamento acerca do uso de consequncias surge nesse contexto, onde as teorias


deontolgicas no so suficientes para nomear todos os argumentos utilizados numa
deciso judicial, que explora com frequncia argumentos relacionados aos efeitos e
consequncias das decises.

1.2 Consequencialismo e Direito

Luis Fernando Schuartz define o consequencialismo do ponto de vista jurdico como


qualquer programa terico que se proponha a condicionar, ou qualquer atitude que
condicione explcita ou implicitamente a adequao jurdica de uma determinada deciso
judicante valorao das consequncias associadas a ela e s suas alternativas.8
O conceito muito bom, porquanto abrangente em relao aos vrios tipos de
consequencialismos encontrados no direito, desde os que defendem uma ampla e irrestrita
utilizao de razes consequencialistas para decidir, at os que valoram o elemento
consequencialista implicitamente.

So muitas as dificuldades para adequar razes consequencialistas ao direito. Entretanto,

por mais que no possamos ou no queiramos identific-las, decises


judiciais tm consequncias, reconhecidamente. Exigir dos juzes que se
abstenham, na justificao das suas decises, de considerar as
consequncias associadas a elas e s suas alternativas, significa reservar
exclusivamente aos rgos do Poder Legislativo e do Poder Executivo essa
possibilidade.9

As discusses sobre o uso de argumentos consequencialistas no direito giram em torno de


algumas questes. Com base em argumentos fundados em consequncias, poderia o juiz
suprir as lacunas do ordenamento ou mesmo desprezar o texto legislativo de forma a
considerar os efeitos futuros de sua deciso? O uso de consequncias no direito pressupe
um modelo no qual o juiz tambm considerado criador da norma jurdica, assumindo o
texto legal um papel diverso do tradicional? As teorias que defendem o uso de argumentos
consequencialistas no direito vo discordar justamente no que diz respeito aos limites entre
a norma e as consequncias.

Podem-se classificar tais divergncias: i) se argumentos consequencialistas devem ser


usados em qualquer deciso ou apenas em casos difceis; ii) se argumentos
consequencialistas podem ser usados apenas quando no h normas tratando do caso, ou
quando, por exemplo, h uma regra especfica tratando da matria; iii) no conflito entre
argumentos consequencialistas e argumentos deontolgicos, quais devem prevalecer; iv)
que tipo de argumento consequencialista pode ser considerado no direito, apenas
consequncias jurdicas podem ser consideradas, ou tambm consequncias econmicas,

8
SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo jurdico, racionalidade decisria e malandragem, in
MACEDO JR, Ronaldo Porto & BARBIERI, Catarina H. Cortada. Direito e Interpretao: racionalidades e
instituies. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 383 e 384.
9
Idem, p. 396 e 397.
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sociais etc.; v) como aferir o peso das consequncias para cada caso (e a questo da
capacidade do juiz para decidir sobre tais pesos).10

Sobre o ponto (i), o uso de argumentos fundados nas consequncias muitas vezes
defendido apenas quando no h uma regulamentao especfica pelo ordenamento
jurdico. Posner, por exemplo, afirma que quando as consequncias no so catastrficas
ou absurdas, o mais sensato seria seguir a regra ou o contrato, com vistas a proteger as
expectativas e preservar a linguagem ordinria como meio efetivo da comunicao legal. 11
Numa posio prxima de Posner, que afirmou acima ser o consequencialismo aplicvel
apenas em situaes catastrficas, sustenta Cristiano Carvalho que apenas em casos
difceis posies consequencialistas deveriam ser empregadas. 12 MacCormick, como se ver,
tambm no defende o uso de argumentos consequencialistas em qualquer caso,
diferentemente do que ser proposto neste trabalho.

Em relao ao ponto (ii), a primeira dificuldade estabelecer onde h normatizao


exata sobre o caso e qual o espao de anomia, afinal, a legitimidade do juiz para decidir
acerca das questes que no trazem respostas deontolgicas muito claras.
de se considerar, nesse ponto, a proposta retrica; nesta, a persuaso do juiz no
necessariamente se d pelo argumento deontolgico ou pelo consequencialista, isto , no
h a inevitvel excluso de um pelo outro. Possivelmente o conjunto textual, a combinao
de argumentos, que trar a persuaso, no sendo necessrio afastar o argumento
consequencialista de plano, quando constatada pela interpretao a existncia de norma
sobre o caso.

Cristiano Carvalho procura adequar a anlise consequencialista deontolgica (iii).


Afirma que aquela poderia se adequar a esta, colocando o consequencialismo a servio da
deontologia no contexto jurdico, indicando para tal fim o seguinte caminho: opta-se pelo
guia deontolgico na aplicao do direito apenas porque em uma anlise custo-benefcio
mais vantajoso aproveitar solues prontas e testadas do que procurar solues novas e
talvez inseguras no tocante aos resultados.13 Segundo o autor, seria uma estratgia
consequencialista seguir o direito deontologicamente, pressupondo que este teria solues
mais benficas, como para a segurana jurdica, por exemplo.

O conflito entre argumentos consequencialistas e deontolgicos, no entanto, um embate


natural que os tribunais resolvem tambm pelo critrio da persuaso. Os melhores
argumentos em cada caso tendem a vencer o debate, visto que o nosso sistema exige um
destaque final ao aspecto silogstico deontolgico, expresso na fundamentao da deciso
que cria a incidncia de uma norma sobre o fato regulado.

A grande dificuldade na conciliao entre o uso de critrios consequencialistas nas decises


judiciais e a dogmtica jurdica tradicional positivista seria, segundo Luis Fernando

10
Embora os problemas referentes a tais divergncias sejam tratados neste tpico, as opes tomadas pela
tese sero mais bem expostas no fim do prximo captulo, que explorar em primeiro lugar as orientaes de
Neil MacCormick.
11
POSNER, Richard. Law, Pragmatism, and Democracy. Cambridge/London: Harvard University Press,
2003, p. 82.
12
CARVALHO, Cristiano. Teoria da Deciso Tributria. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 92.
13
Idem, p. 91.
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Schuartz, a possvel reestruturao da norma enquanto tpica manifestao do dentico de


Se X, ento deve ser Y, para outra estrutura na qual as consequncias so relevantes.14

O ponto (iv) um ponto sensvel este artigo. A proposta de Neil MacCormick que ser
avaliada justamente a de sugerir um consequencialismo essencialmente jurdico, em que
os argumentos de tal natureza poderiam ser distintos dos argumentos consequencialistas de
outra natureza, como a econmica ou a social.

O ltimo critrio (v), em relao aferio de peso dos argumentos consequencialistas em


cada caso, algo que realmente no faria sentido fixar previamente a cada deciso. No
possvel criar uma tabela com o peso de cada argumento, tendo em vista que cada um
pode ser aferido diferentemente por cada juiz em cada caso. Quanto ao segundo aspecto,
a questo da capacidade do juiz para decidir sobre tais pesos, tambm no prximo
captulo se fixar melhor a ideia de que consequncias econmicas e sociais so de difcil
previso. Portanto, a proposta de consequencialismo jurdico deve ser menos ligada a
prognsticos e mais ideia de que consequncias aquela deciso traz para o direito.

Um dos crticos do consequencialismo aplicado ao direito no Brasil Luis Fernando


Schuartz. Em artigo referncia sobre o tema, o autor expe trs tipos comuns de
consequencialismo, que na verdade so estratgias retricas de construo argumentativa
diante do direito tradicional pelo intrprete. Seriam o consequencialismo festivo, o
militante e o malandro. A diferena entre os tipos se daria, segundo o autor, pelo grau de
respeito ao precedente e ao raciocnio lgico-dedutivo.

O primeiro tipo, festivo, advoga uma ampla desdiferenciao entre aplicao do direito e
formulao de polticas pblicas e uma apropriao superficial e seletiva da literatura
norte-americana de anlise econmica do direito. O consequencialismo do tipo militante
se caracterizaria por no se deter diante das regras do direito positivo e no se preocupar
em reestruturar as suas referncias normativas. Seria mais alinhado tradio dogmtica
do que o festivo, porm com anlise superficial de tcnicas como a ponderao de
princpios, sem, por outro lado, estar amparado em mtodos cientficos explorados, mesmo
que superficialmente, pelo consequencialismo festivo. Por fim, por malandragem o autor
entende ser uma estratgia argumentativa que recorre ordem jurdica para promover a
desordem. Isto , a deciso pretendida por intermdio da construo de conceitos e
distines que conduzam referida deciso e a faam aparecer como desde sempre
juridicamente admissvel e adequada ao caso concreto.15

O consequencialismo malandro seria a forma mais sofisticada do consequencialismo


jurdico, pois, segundo Luis Fernando Schuartz requer um amplo conhecimento de teoria
do direito e da dogmtica jurdica tradicionais. Pode ser visto como um canal de produo
de inovao no direito, dado que se orienta na soluo de problemas jurdicos especficos e
concretos, e, por fim, pela pretenso de generalidade que reflete exigncias de igualdade
e justia formal.16

14
SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo jurdico, racionalidade decisria e malandragem, in
MACEDO JR, Ronaldo Porto & BARBIERI, Catarina H. Cortada. Direito e Interpretao: racionalidades e
instituies. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 404.
15
Idem, p. 410-415.
16
Idem, p. 415.
10

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Em todos os casos identificados por Schuartz estaria presente a rejeio de decises


resultantes da aplicao de regras de direito positivo, usualmente leis ordinrias.17

No entanto, preciso discordar das concluses apresentadas pelo autor. Embora seja
possvel identificar os trs tipos de uso de argumentos consequencialistas apontados,
acredita-se ser possvel pensar num consequencialismo jurdico. Que no fuja dos critrios
tradicionais de justificao, mas que faa parte da interpretao das normas e, dentro da
perspectiva retrica, seja persuasivo aos juzes e ao auditrio universal.

1.3 Retrica e o Consequencialismo Jurdico na Teoria de Neil Maccormick

Neil MacCormick reconhece a importncia de se observar o direito como disciplina


argumentativa. Ele situa a argumentao jurdica como ramo da argumentao prtica,
que por sua vez consistiria na aplicao da razo por parte dos seres humanos para
decidir qual a forma correta de se comportarem em situaes onde haja escolha. 18
O autor explicita que o processo de aplicar normas fundamental para a atividade
jurdica e que estudar a estrutura racional desse processo crucial para explanar a
natureza da argumentao jurdica como ramo da argumentao prtica. 19 Um dos
pressupostos da argumentao jurdica, inclusive a defendida por MacCormick, o de que
as decises devem ser racionais, com razes para cumprir o requisito da justificao.

A aplicao das normas aos casos prticos, portanto, pressupe a criao de uma
argumentao que embase e justifique ser aquela deciso a melhor possvel ou a mais
correta para o caso. E o direito exigiria o desenvolvimento das decises por mtodos
racionais, nos quais a justificao das decises tem um papel central.

Segundo Manuel Atienza, para MacCormick tanto a argumentao prtica, em geral,


quanto a jurdica, em especial, cumprem, essencialmente, uma funo justificadora:

Essa funo justificadora est presente inclusive quando a argumentao


persegue uma finalidade de persuaso, pois s se pode persuadir se os
argumentos esto justificados, isto no caso da argumentao jurdica
se esto de acordo com os fatos estabelecidos e com as normas vigentes.20

Sobre o conceito de justificao, MacCormick define ser o ato de demonstrar que algo est
certo.21 E explica que justificar seria demonstrar que o ato deveria ter sido praticado, da
forma e com o contedo com que foi praticado, devido s circunstncias do caso
analisado.22 Nesse sentido, afirma Perelman que a motivao das sentenas j no se
contenta em mostrar a correo formal, mas se esfora em torn-las convincentes23.

17
Idem, 2011, p. 417.
18
MACCORMICK, Neil. Argumentao Jurdica e Teoria do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
IX.
19
Idem, Ibidem.
20
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. 3 ed. Trad. Maria Cristina G.
Cupertino. So Paulo: Landy Editora, 2006, p. 119.
21
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 98.
22
Idem, Ibdem.
23
PERELMAN, Cham. tica e Direito. 2 ed. Trad. Maria Ermantina de A. P. Galvo. So Paulo, 2005, p
557.
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MacCormick afirma que a necessidade de justificao das decises s atingida quando


so encontradas boas razes para se decidir de uma forma, e se essas razes derrotam de
algum modo quaisquer outras que possam ser oferecidas alternativamente no caso24.

MacCormick, em livro mais recente, afirma serem trs os principais requisitos para uma boa
razo jurdica: coerncia, consistncia e consequncias. A coerncia seria a adequao do
caso a algum princpio mais amplo e fundamental do ordenamento jurdico. A
consistncia estaria relacionada no contradio da deciso do caso com nenhuma
regra jurdica vinculante. E as consequncias, que devem ser melhores do que as que
outras decises poderiam desencadear, so essencialmente jurdicas, e no probabilsticas.25

Ainda sobre a coerncia como requisito das decises judiciais, Tathiane Piscitelli distingue-
a em dois tipos com base em Neil MacCormick: a normativa, que se relaciona com a
justificao de decises judiciais no contexto de um sistema jurdico concebido como uma
ordem normativa, orientada para a regulao de condutas; e a narrativa, relacionada
justificao das provas e aferio de concluses a partir delas.26

Billier e Maryoli comentando a teoria de MacCormick afirmam que:

nenhum juiz poder tomar uma deciso em contradio com as regras


vlidas e os princpios de um sistema de direito positivo (princpio de
consistncia); alm disso, como afirma Neil MacCormick, sua deciso deve
estar em perfeita coerncia com os valores e os padres da ordem jurdica
positiva (princpio da coerncia).27

possvel interpretar, ento, que quando MacCormick fala em princpios, quer dizer
valores; os princpios enquanto norma seriam parte da consistncia, e no da coerncia
normativa. Mas isso implicaria dizer que o sistema jurdico recepciona valores por outras
formas que no seus princpios e regras.

Sobre o papel dos princpios na teoria de MacCormick, Atienza afirma caracterizarem-se


como normas gerais que cumprem uma funo explicativa e por exercerem uma funo
positiva, em um papel de justificao. E ao tempo que as regras tendem a garantir um
fim valioso ou algum modelo geral de conduta desejvel, os princpios exprimem o fim a
alcanar ou a desejabilidade do modelo geral de conduta.28

Uma parte necessria da justificao da deciso, pois, mostrar que esta no contraria
regras vlidas estabelecidas pelo direito, alm de demonstrar que suportada ou
embasada por princpios jurdicos positivados.

24
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 83.
25
MACCORMICK, Neil. Practical Reason in Law and Morality. Oxford: Oxford University Press, 2008, p.
189.
26
PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Interpretao e Justificao no Direito: o requisito da coerncia, in SOUZA,
Priscila de. Sistema Tributrio Brasileiro e Crise Atual. VI Congresso Nacional de Estudos Tributrios.
So Paulo: Noeses, 2009, p. 990.
27
BILLIER, Jean-Cassien & MARYOLI, Agla. Histria da Filosofia do Direito. Barueri: Manole, 2005, p.
405.
28
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. 3 ed. Trad. Maria Cristina G.
Cupertino. So Paulo: Landy Editora, 2006, p. 130 e 131.
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Mas o ponto conclusivo de uma deciso, segundo MacCormick, quando ainda se sustenta
depois de testada a sua consistncia e coerncia, que seja avaliada sob argumentos
fundados em consequncias.29 Contudo, antes de falar sobre tais argumentos, cumpre
analisar o modo como MacCormick desenvolve a argumentao jurdica clssica composta
pela ideia de deduo e silogismo.

O objeto de estudo do autor escocs busca explicar a natureza da argumentao jurdica


como manifestada no processo pblico de litgios e decises judiciais referentes a disputas
sobre questes de direito, e o processo de raciocnio que revelado em sentenas
publicadas de Tribunais de Justia.30 Pesquisa, desse modo, a argumentao desenvolvida
nos tribunais, estudo prprio das teorias da argumentao jurdica.

Acerca do direito ingls ou escocs, MacCormick afirma que, diferentemente dos sistemas
romanos, os tribunais de recursos seguiriam um modelo onde cada um dos diversos juzes
normalmente expe sob a forma discursiva seu prprio parecer sobre os pontos levantados
no caso, de tal modo que os juzes podem elaborar pontos de vista totalmente diferentes,
at mesmo opostos, ao defender a deciso qual so favorveis.31

Esse modelo apontado por MacCormick, no entanto, assemelha-se ao processo decisrio dos
rgos colegiados no Brasil, no qual, apesar de haver um relator que expe o voto de
maneira mais profunda, os demais juzes manifestam seus pontos de vista discordantes,
quando existem no caso.

Thomas Bustamante explica a confuso feita por MacCormick ao afirmar que no civil law
no h exposio dos argumentos contrrios. que na Frana o estilo do julgamento da
Corte de Cassao, por exemplo, e o que pode ser atribudo aos tribunais franceses em
geral, seria dedutivo, legalista, magisterial e impessoal, porquanto a presuno a de que
a deciso foi tomada por unanimidade.32 Fica clara a confuso de MacCormick ao tomar o
estilo judicial francs como modelo nico do civil law.

E MacCormick defende a exposio de contra-argumentos, pois um juiz discordante


poderia ter articulado de modo convincente as prprias razes que precisam ser atacadas
para que a justificao da opinio de uma maioria se sustente. 33 Essas divergncias entre
votos dos magistrados atuantes no processo, sejam desembargadores ou ministros, segundo
MacCormick, fortalecem a necessidade de se construir uma deciso mais bem
fundamentada, que no d espao para lacunas ou que deixe por analisar aspectos
importantes do caso.

Sobre as especificidades do common law na anlise das decises jurdicas, observa


MacCormick que uma corte deve convencer-se de que h boas razes suficientes para
decidir um caso de uma determinada forma. E por razes suficientes entende-se luz dos
fatos e circunstncias que as partes tenham levado ao tribunal como material para

29
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 104.
30
MACCORMICK, Neil. Argumentao Jurdica e Teoria do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
9 e 10.
31
Idem, p. 12.
32
BUSTAMANTE, Thomas da R. de. Teoria do Precedente Judicial: a justificao e a aplicao de regras
jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012, p. 17.
33
MACCORMICK, Neil. Argumentao Jurdica e Teoria do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
13.
13

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Submetido em 30/09/2015.

decidir.34 possvel afirmar, portanto, que em alguns casos, apesar da argumentao


dedutivista e silogstica, subsumindo a norma ao fato, as razes suficientes poderiam ser as
fundadas em argumentos consequencialistas.

Outra vantagem para o fortalecimento da argumentao jurdica apontada pelo escocs


se refere forma de escolha dos juzes. Na Inglaterra e na Gr Bretanha, de uma maneira
geral no h uma carreira de magistratura, sendo os juzes recrutados entre os advogados
que tiveram sucesso no exerccio da profisso.35 Por esse motivo,

De modo no surpreendente, as razes que fornecem devem muito


argumentao fornecida pelos advogados que se apresentam diante
deles. Mesmo quando rejeitam um argumento, eles costumam fazer a
cortesia36 de indicar aos advogados por que no o aceitaram.37

Dessa forma, o cerne da argumentao jurdica desempenhada pelos tribunais seria a


necessidade de justificao das decises com o uso de uma razo jurdica que muda a
depender do sistema jurdico no qual est inserido o rgo julgador.

A forma de seleo dos juzes, a histria da construo das instituies, enfim, toda a
cultura jurdica de cada lugar interfere na construo da argumentao jurdica. Em todas,
porm, o que se busca justificar o porqu daquela deciso e no de outra no caso em
questo. Perelman ressalta que a justificao de uma deciso judiciria muda de sentido
ao mudar de auditrio,38 por isso os advogados, ao contrrio de mdicos ou engenheiros,
que podem exercer sua profisso em qualquer lugar, dependem do conhecimento sobre o
seu auditrio para que tenham sucesso.

possvel utilizar-se da lgica consequencialista de variadas formas no direito. No caso de


MacCormick, parte-se do ponto de vista retrico do uso de argumentao no direito. Essa
viso proporciona analisar o direito pela possibilidade de convencimento que os
argumentos podem ter.

Dessa forma, os argumentos consequencialistas podem ser construdos sob a forma de


entimemas, conhecidos como silogismos incompletos por esconderem parte de suas
premissas. Assim, mesmo que no desenvolvidos como silogismos clssicos, como da
incidncia da norma geral e abstrata sobre o fato jurdico, os argumentos
consequencialistas podem convencer e ter um papel central nas decises do controle de
constitucionalidade abstrato de normas oramentrias.

No fcil defender um silogismo clssico sem entender a subsuno das regras aos fatos.
Mesmo na Frana, onde alguns tribunais adotam o estilo de phrase unique,39 a fico do

34
MAcCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 93.
35
MACCORMICK, Neil. Argumentao Jurdica e Teoria do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
13.
36
No Brasil, trata-se de norma constitucional cogente.
37
MACCORMICK, Neil. Argumentao Jurdica e Teoria do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
14.
38
PERELMAN, Cham. tica e Direito. 2 ed. Trad. Maria Ermantina de A. P. Galvo. So Paulo, 2005, p.
565.
39
Segundo Thomas Bustamante, um estilo tpico dos Tribunais Franceses de texto nico, cuja premissa
fundamental era a de que a atividade judicial no passaria de um processo de deduo, da construo de
14

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carter declaratrio nas decises judiciais vista como um anacronismo e como um


inconveniente (para no dizer um mal) tanto pela doutrina como pelos juristas prticos de
maior projeo nacional e internacional.40

A discusso do silogismo na perspectiva retrica vista como uma forma de argumentar


possvel e central no direito, sendo inegvel que as decises jurdicas se utilizam de
argumentos silogsticos no momento em que demonstram os dispositivos que incidem sobre
o caso tratado.

A discusso silogstica centrada na incidncia das normas e na argumentao, da ser


dedutivista. MacCormick diz que, diversamente do senso comum, no sistema do common
law esse tipo de argumento tem relevncia, mas reconhece que as regras, sozinhas, no
podem resolver todos os problemas jurdicos. Para problemas de classificao, de avaliao,
de interpretao, de relevncia e de provas, pode surgir, e pode ser levado ao litgio, todo
tipo de argumentao.41 A argumentao a partir de normas somente pode levar at certo
ponto:

pode-se contestar a interpretao da norma como uma frmula verbal estabelecida; pode-
se questionar a correta classificao de fatos ocorrentes como representativos ou no dos
fatos operativos estipulados na norma formulada; pode-se ainda, finalmente, discutir se
alguma norma chega a ser formulvel de modo que justifique a reivindicao de um
remdio ou penalidade luz das alegaes do fato.42

MacCormick afirma que a frmula simples (deontolgica), mas muito criticada: N + F = C,


onde Normas + Fatos = Concluso, fundamental para entender o fenmeno jurdico. 43 E
que apesar das crticas de que no seria possvel ao direito conceder espao ao raciocnio
dedutivo, ou mesmo lgica, a noo de uma forma de raciocnio dedutivo essencial
para a argumentao jurdica.44 Defende tambm a positivao dos direitos: Organizar a
ordem jurdica desse modo em torno de um corpus de normas publicadas a tarefa de
qualquer Estado que aspire, ainda que minimamente, a um governo livre. Essa seria a
ideia em si do Estado de Direito.45 Pode-se dizer que tal ideia plenamente adequada aos
sistemas romano-germnicos, ainda mais caracterizados pela cultura do cdigo e da
norma escrita que os sistemas de origem anglo-sax.

MacCormick afirma que mesmo que no se possa provar absolutamente ser a


argumentao consequencialista essencial na justificao jurdica, ao menos os exemplos
expostos por ele no livro Legal Reasoning and Legal Theory demonstram que quando h
um problema na justificao dedutiva, o recurso citado quase sempre utilizado em
algum grau.46

um simples silogismo. BUSTAMANTE, Thomas da R. de. Teoria do Precedente Judicial: a justificao e a


aplicao de regras jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012, p. 21.
40
Idem, p. 23.
41
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 80.
42
MACCORMICK, Neil. Argumentao Jurdica e Teoria do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
XV.
43
Idem, p. X.
44
Idem, p. IX.
45
Idem, p. XII.
46
MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press, 1978, p.149.
15

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A ideia de universalizao das decises judiciais fundamental para entender a


necessidade de se analisar as consequncias das decises jurdicas em Neil MacCormick.
Afirma, nessa linha, que qualquer deciso deve ser universalizada,47 pois todos os casos
semelhantes devem ter a mesma soluo, sob pena de o direito institucionalizar injustias:

, portanto, altamente provvel que o resultado de certas decises sobre o


Direito seja a produo de comportamentos que ou se conformem ou
tirem vantagens das oportunidades oferecidas por elas, ou, de outro
modo, que ajustem os negcios e as prticas de sorte a se conformarem a
elas.48

Isso , quando o Supremo Tribunal Federal decide uma questo, as pessoas tendem a agir
conformar a deciso. Se for decidido que um determinado tributo inconstitucional, as
pessoas tendem a no pagar mais tal tributo, ainda que a deciso no tenha efeito erga
omnes.

Justificar razes, portanto, exigiria que essas razes fossem subsumidas pela universalizao,
mesmo que a universalizao seja questionvel.49 Tem-se como exemplo o argumento
desenvolvido pelo Ministro Marco Aurlio Mello no Acrdo da ADI 2.925-8:

Todos estamos de acordo com a supremacia da Carta da Repblica.


Agora, se existe tanta dvida, a ponto de se ajuizar a ao direta de
inconstitucionalidade, evidentemente, precisamos partir, a fim de
evitar controvrsias futuras, para a interpretao conforme e
proclamar que no pode haver a utilizao, como crdito suplementar,
dessa rubrica que tem destinao peremptria, categrica, em texto
exaustivo na Carta da Repblica. (Grifo nosso).

Gilmar Mendes, nesse mesmo Acrdo da ADI 2.925-8, ressalta a necessidade de


universalizao defendida por MacCormick e afirma que:

Mas estamos a ver que o tema assaz complexo, um daqueles casos em


que, talvez, devssemos nos valer da frmula da Lei n 9.868 e realizar
algo como ou uma audincia pblica ou at a designao de um debate
entre experts. Acho que era um tpico caso para que pudssemos
analisar a repercusso no s nesse caso, mas em outros. (Grifo
nosso).
Afirma MacCormick que mesmo em decises judiciais em casos concretos, especialmente
em tribunais de apelao, e em qualquer medida, em um dado sistema jurdico h uma
prtica de seguir o precedente ou at mesmo uma regra exigindo isso. 50 Talvez por isso a
discusso sobre a universalizao seja mais presente em pases onde os precedentes so
vinculantes, sobretudo dos tribunais superiores.

Decises no so justificveis apenas pelos efeitos que causam nas partes, mas em termos
de uma proposio legal aceitvel que cubra o caso em anlise e seja passvel de aplicao
em outros casos parecidos ou semelhantes.51 A deciso universalizada torna-se um tipo de

47
MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 137.
48
Idem, p. 147.
49
Idem, p. 99.
50
Idem, p. 103.
51
Idem, Ibdem.
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regra para todos.52 Ao menos o juiz ao decidir deve ter em mente esse efeito de sua
deciso.

MacCormick aponta dois extremos, para ele insustentveis, para o uso de consequncias
em decises judiciais. Num extremo, a nica justificao de uma deciso seria em termos de
consequncias, considerando o maior benefcio em rede, tomando em conjunto todas as
consequncias e julgando pelo critrio mais adequado de benefcio e detrimento. 53 Essa
viso extrema excluiria, segundo MacCormick, a possibilidade de alguma justificao
racional de qualquer deciso, uma vez que o futuro incerto.54

No outro extremo, a natureza e a qualidade da deciso, independentemente de qualquer


consequncia mesmo que prxima, seriam suficientes em termos de justificao e correo
(rightness).55 Ignorar-se-iam duas coisas: a natureza e a qualidade das decises e atos,
constitudos pelas consequncias que o responsvel pela deciso previu ou deseja para eles;
e, o que MacCormick considera mais srio, ignora que tanto a prudncia quanto a
responsabilidade para com o semelhante requerem que se pense seriamente sobre os
resultados previsveis de seus atos e decises, antes de finalmente agir ou decidir, tanto mais
quanto mais importante for o ato ou deciso a ser realizado. 56 Ele afirma que a
responsabilidade em geral atribuda s pessoas para as consequncias previstas e
previsveis e resultados de suas aes, e os juzes no seriam exceo.

MacCormick prope, portanto, uma viso intermediria, segundo a qual alguns tipos de
razes sobre consequncias so de importncia decisiva na justificao de decises
jurdicas.57 Em todos os casos, lida-se com problemas legais, no com questes morais ou
polticas tomadas cruamente. Portanto, a resposta sempre tem de ser enquadrada em
termos da lei, atravs da interpretao de estatutos ou de precedentes, ou de princpios
jurdicos que desenvolveram a reflexo sobre o direito como uma ordem normativa
praticamente coerente.58

Portanto, analisar o direito sob a teoria de Neil MacCormick nada tem a ver, ou ao menos
no tem a ver exclusivamente, com a avaliao de consequncias no jurdicas. As
consequncias devem, muito pelo contrrio, ser analisadas em relao ao direito, e nunca
afastadas dele.

O que difcil na anlise das consequncias a extenso que os juzes devem considerar, e
as bases em que deve avali-las. As consequncias sociais, especialmente as consequncias
em longo prazo, da adoo de uma regra jurdica e no de outra so notoriamente difceis
de calcular.59

Entre outras crticas que podem ser apontadas ao consequencialismo est a de que as leis
podem produzir, em seu processo normal de aplicao, consequncias inesperadas, e juzes

52
Idem, Ibdem.
53
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 101.
54
Idem, p. 102.
55
Idem, p. 101.
56
Idem, p. 102.
57
Idem, Ibdem.
58
Idem, Ibdem.
59
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 103.
17

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e advogados no seriam capacitados para esse tipo de tarefa ou anlise, mesmo em


comparao ao corpo do Executivo e do Legislativo.60 At mesmo porque o cumprimento
das normas pelas pessoas depende de uma srie de fatores que no cabe aos juzes
especular, uma vez que tais profissionais no possuem aparato tcnico para dispor desses
elementos em comparao ao Poder Legislativo e, principalmente, ao Executivo.61

Assim, o que MacCormick chama de razo jurdica consequencialista no tanto a


estimativa da probabilidade de mudanas comportamentais, e sim a possvel conduta e
seu estatuto normativo determinado luz da deciso analisada.62 O juiz, pois, no tenta
prever quais as consequncias e comportamentos das pessoas em razo de sua deciso,
mas sim qual a regra universal que foi posta por ele em sua deciso. Mesmo porque no
podemos especular sobre todas as coisas que vo ou podero, eventualmente, acontecer se
as pessoas reagem de alguma forma ou de outra a uma nova sentena jurdica. Mas, se as
pessoas devem agir conforme a lei, quando elas agem como o tribunal decide, os juzes
devem esperar essa adequao comportamental e considerar isto em suas decises.63

Trek Moussallem, sobre o uso de consequncias no direito, distingue duas espcies:


consequencialismo externo, quando o argumento consequencialista no tiver sido previsto
em hiptese normativa, e, portanto, no poderia ser levado em considerao quando da
prolao do ato de fala. Nesse caso o autor menciona como exemplo a chamada anlise
econmica do direito; e o consequencialismo interno, este vlido para o direito, quando
analisada a consequncia prevista em hiptese normativa. E afirma que: A consequncia
de toda norma jurdica (e qualquer deciso) deve ser mensurada internamente ao direito
positivo e no pelo prisma econmico ou social.64

Assim, na opinio de Trek Moussallem, que se baseia na teoria de Neil MacCormick,


argumentos extrajurdicos, ou o que ele chamou de consequencialismo externo, no
poderiam ser aceitos pelo Supremo Tribunal Federal, que estaria adstrito aos fatos
jurdicos constitucionais, sob pena de inverso total dos valores estampados na
Constituio Federal.65

De forma simples, se o Supremo Tribunal Federal decide, por exemplo, que o Executivo no
pode alterar a proposta enviada pelo Judicirio no momento de formulao da lei
oramentria no Estado de Alagoas, previsvel que os demais Estados da Federao
passem a entender que no dada a eles a oportunidade de alterar tambm as suas
propostas. Essa anlise consequencialista no complexa nem exige um conhecimento
matemtico dos juzes. Mesmo que os efeitos da deciso do exemplo sejam inter partes,
razovel entender que as administraes pblicas do pas passaro a agir daquela forma.

60
Idem, p. 103 e 104.
61
MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, p. 138.
62
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 110.
63
Idem, p. 111.
64
MOUSSALLEM, Trek Moyss. Argumentao Consequencialista na Jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, in SOUZA, Priscila de. Sistema Tributrio Brasileiro e Crise Atual. VI Congresso Nacional de
Estudos Tributrios. So Paulo: Noeses, 2009, p. 974 e 975.
65
Nesse sentido, a proposta de Moussalem parece ser ainda mais restrita que a de MacCormick, por pressupor
que o juiz deve se ater a fatos jurdicos constitucionais, que pressupem a incidncia de uma norma sobre o
caso. Idem, p. 976 e 978.
18

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Atienza faz ainda uma distino luz da teoria de MacCormick sobre o resultado e as
consequncias de uma ao:

O resultado da ao do juiz ao decidir um caso consiste em produzir uma


norma vlida; o resultado, poderamos dizer, faz parte do prprio conceito
de ao, embora uma mesma ao possa ser descrita como produzindo
resultados diferentes. As consequncias so o estado das coisas, posterior ao
resultado (e relacionado com ele).66

Atienza expe tambm a diferena entre as consequncias ligadas casualmente ao


resultado, e as remotas, que no esto ligadas casualmente ao. Expe as dificuldades
da avaliao das consequncias e discorda de MacCormick quanto importncia do uso
de consequncias nas decises:

Alm de ser algo extraordinariamente difcil, o estabelecimento de quais


sejam as consequncias de uma deciso nos dois sentidos anteriormente
indicados no costuma ter um papel importante na justificao das
decises, a no ser em algumas reas do Direito (por exemplo, o Direito
Fiscal), nas quais frequente levar-se em conta as decises judiciais ou
administrativas para atuar de uma forma ou de outra no futuro. O que
importa so, antes, as consequncias no sentido de implicaes lgicas.
Mais que a previso de qual conduta a norma provavelmente ir induzir
ou desestimular, o que interessa responder pergunta de que tipo de
conduta autorizaria ou proibiria a norma estabelecida na deciso; em
outras palavras, os argumentos consequencialistas so, em geral,
hipotticos, mas no probabilistas.67

MacCormick afirma que, para entender as consequncias como relevantes na justificao


de decises, preciso olhar alm das consequncias casuais e particulares ao caso, e o ato
em si de justificao das decises ir provar que tipo de consequncias importar 68. Aduz
que, por serem as leis concebidas de uma forma intencionalmente racional, no caso de
qualquer deciso em uma rea no regida por uma regra expressa obrigatria, ou quando
tal regra ambgua ou incompleta, deve-se continuar testando as decises propostas luz
de suas consequncias. Mas porque a justificativa mostra a razo de tal deciso ir por um
caminho e no por outro, as consequncias relevantes so as da sentena envolvida na
deciso, e no apenas os efeitos especficos da deciso sobre as partes individuais. 69 As
razes para decidir, portanto, so sempre universais; os efeitos podem ou no ser. O autor
afirma que, na falta de precedentes vinculantes sobre o caso, h uma liberdade maior do
julgador para decidir utilizando argumentos consequencialistas.70 A falta de regras ou
princpios que induzam um comportamento mais definido, portanto, deixaria uma
liberdade maior para o uso de argumentos fundados em consequncias.

No parece, entretanto, que os argumentos consequencialistas possam ser utilizados


apenas em caso de lacunas. Toda deciso, em maior ou menor grau, deve apreciar suas

66
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. 3 ed. Trad. Maria Cristina G.
Cupertino. So Paulo: Landy Editora, 2006, p. 133.
67
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. 3 ed. Trad. Maria Cristina G.
Cupertino. So Paulo: Landy Editora, 2006, p. 134.
68
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 104.
69
MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press, 1978, p.149 e 150.
70
Idem, p. 136.
19

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consequncias jurdicas. Apenas h uma liberdade maior para compor a justificao da


deciso com argumentos consequencialistas quando a argumentao dedutiva no for
substancial.

Manuel Atienza entende que, na teoria de MacCormick, a escolha entre interpretaes


finais ocorre, ou ao menos pode ocorrer, de acordo com argumentos consequencialistas.71
Por esse caminho, o argumento consequencialista seria utilizado caso o intrprete j possua
vrios sentidos possveis da norma.

Prakash chega a afirmar que usar o consequencialismo como uma ferramenta de


construo de significado seria semelhante utilizao de um martelo sobre um parafuso.72
Segundo essa viso, a anlise consequencialista no faria parte do processo interpretativo,
mas seria apenas um critrio de escolha entre as vrias interpretaes possveis, argumento
com o qual no podemos concordar.

A anlise das consequncias faz parte do processo interpretativo, assim, pensar de modo
consequencialista altera a percepo que se tem sobre o processo dedutivo das normas. O
carter argumentativo do direito, especialmente sob a perspectiva retrica, faz crer que a
argumentao dedutiva no sempre preponderante, e o que pode convencer o
magistrado e influenciar no seu processo cognitivo de interpretao pode variar de acordo
com a matria e a forma de exposio dos argumentos pelas partes, mesmo que sob a
forma de entimemas, ou raciocnios no completos no sentido lgico.

No h como separar o processo interpretativo e justificador da norma que incide sobre o


caso e o uso de argumentos consequencialistas. Mesmo porque argumentos
consequencialistas podem levar o magistrado a buscar outras normas, princpios ou regras,
que incidam sobre o caso de forma a resultar nas melhores consequncias. 73 No h
garantia de que os trs requisitos de MacCormick para uma boa fundamentao
coerncia, consistncia e consequncias sejam pensados em ordem cronolgica, e no
desenvolvidos aleatoriamente a depender das circunstncias de cada caso.

Uma dificuldade adicional seria a da avaliao em si. Mesmo que se tenham estabelecido
provveis consequncias para uma deciso em vez de outras, como avaliar isso? Existe uma
nica mtrica de avaliao disponvel, tal como proposto pelos defensores da "anlise
econmica do direito", ou quem faz isso s apresenta uma tcnica arbitrria para submeter
valores incomensurveis em uma escala de medida?74

Nesse caso, as diversas teorias jurdicas que estudam e propem o consequencialismo


tambm possuem resultados diversos. Cada rea do direito na perspectiva da retrica
possui argumentos consequencialistas que vo convencer mais ou menos a depender do
auditrio e dos demais fatores retricos.

71
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. 3 ed. Trad. Maria Cristina G.
Cupertino. So Paulo: Landy Editora, 2006, p. 151.
72
PRAKASH, Saikrishna. Radicals in Tweed Jackets: why extreme left-wing Law professors are wrong for
America. Columbia Law Review. Vol. 106, N. 8, 2006. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/40041696>.
Acesso em 1/2/2012, p. 2.225.
73
Aqui existe uma premissa de que no h apenas uma incidncia correta sobre cada caso, mas uma
multiplicidade de incidncias que podem ser construdas pelo juiz.
74
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxford
University Press, 2005, p. 104.
20

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A experincia comum sugere, segundo MacCormick, que o maior peso deve ser dado aos
resultados na forma de provveis mudanas de comportamento em relao a decises
novas, quando estas so realmente provveis. Isso significa que, nessas reas,
particularmente provvel que as pessoas fundamentem suas aes na lei como est
previsto por parte dos tribunais.75 Uma dessas reas, segundo MacCormick, seria o Direito
Tributrio, em que as empresas, os cidados de maneira geral e o prprio Estado
tenderiam a se conformar s decises e seguir os precedentes de forma mais intensa que
nas demais reas.

No direito pblico em geral, se que essa classificao subsiste, as decises judiciais tendem
a ser reproduzidas pelos cidados que estejam em situaes semelhantes. Quanto mais
especializado o grupo de pessoas que se submete s regras, mais provvel que passem a
agir conforme as decises.

O raciocnio simples. Toda vez que o Supremo Tribunal Federal julga a perda do objeto
de uma ao que aprecia a constitucionalidade de uma lei oramentria porque esta j
esgotou o seu perodo de vigncia, o Tribunal deve ter em mente que est condicionando a
validade das leis oramentrias sua vigncia e estimulando a formulao de leis
oramentrias inconstitucionais, pois o seu perodo de vigncia sempre curto. 76 Dessa
forma, quando o STF julga leis oramentrias, talvez fosse prudente julgar sua
constitucionalidade independentemente de terminado o seu perodo de vigncia,
tamanhos os efeitos danosos que essas decises vm provocando. Decidir assim,
concordando-se ou no com a deciso, seria decidir fundado em argumentos de ordem
consequencialista.

Percebe-se que nesse caso a deciso poderia ser fundamentada em princpios e regras
constitucionais, como supremacia da Constituio, at mesmo na norma da democracia,
tendo em vista que o procedimento democraticamente eleito para a definio de receitas
e despesas a lei oramentria. Mas o argumento foi construdo com premissas fixadas nas
consequncias. Essa motivao no tem fundamentos extrajurdicos e tende a ser aceita
pela comunidade jurdica sem grandes percalos.

Em termos gerais, e especialmente na vertente da necessidade de universalizao, a


argumentao consequencialista pode ser fundamentada juridicamente nos princpios da
Justia e da Igualdade, pela necessidade de tratamento de casos semelhantes de forma
semelhante, de maneira que a justificao dada ao caso presente possa ser utilizada no
futuro em casos similares.77 Nesse sentido, Luis Fernando Schuartz afirma que o mais
racional e juridicamente obrigatrio para a aceitao de consequncias jurdicas o
princpio da igualdade e a necessidade de consistncia entre as decises.78

MacCormick aponta outros argumentos comumente relacionados anlise


consequencialista, como o senso comum, justia, adequao aos princpios jurdicos e de
polticas pblicas,79 e relaciona tambm a importncia de argumentos consequencialistas
75
Idem, p. 110.
76
Sobre o problema da falta de controle nos oramentos em virtude do seu curto perodo de vigncia, ver:
CHRISTOPOULOS, Basile G. C. Despesa Pblica: estrutura, funo e controle judicial. Macei: Edufal, 2011.
77
MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press, 1978, p.150.
78
SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo jurdico, racionalidade decisria e malandragem, in
MACEDO JR, Ronaldo Porto & BARBIERI, Catarina H. Cortada. Direito e Interpretao: racionalidades e
instituies. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 398.
79
MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press, 1978, p.151.
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em tempos de guerra, j que o tema da segurana nacional normalmente colocado em


raciocnio argumentativo consequencialista.80

Alm desses, pode-se apontar o argumento baseado na ideia de segurana jurdica. As


mudanas constitucionais feitas nos ltimos anos no controle de constitucionalidade
brasileiro, especificamente no caso da modulao de efeitos, tm como fundamento a
segurana jurdica. Nesse sentido, como ser visto frente, modulam-se os efeitos para
evitar uma quebra da segurana jurdica, antevendo as consequncias que podem causar
instabilidade no sistema jurdico.

1.4 O argumento consequencialista jurdico


O referencial no jurista escocs permite distinguir consistentemente argumentos
consequencialistas em jurdicos e extrajurdicos; intrajurdicos e extrajurdicos; internos ou
externos.

O critrio de distino o tipo de consequncia alegada no argumento. Se a consequncia


alegada uma consequncia prevista no direito em alguma norma, h o argumento
consequencialista jurdico, intrajurdico ou interno; se a consequncia prevista no
argumento alheia ao direito, de natureza econmica, sociolgica ou de qualquer outra
matria, ter-se- um argumento consequencialista extrajurdico ou externo. Segundo Luis
Fernando Schuartz:

Decises judiciais tm consequncias extrajurdicas e intrajurdicas. Essas


so as consequncias que as decises produzem em termos de restries ou
extenses do espao juridicamente aceitvel para decises futuras.
Consequncias intrajurdicas ocorrem a reboque das implicaes materiais
que se ligam ao contedo semntico das decises e dos argumentos
firmados como seus fundamentos, i. e., na forma de concluses de
inferncias materialmente vlidas que incluem as decises, junto com os
argumentos em questo, como suas premissas.81

proposta de MacCormick adere a ideia de que argumentos consequencialistas jurdicos


esto ligados noo de universalidade, pois as consequncias jurdicas que podem ser
previstas pelo juiz so aquelas pertinentes ao status jurdico do qual a matria passar a
dispor, servindo de regra para as decises tomadas no futuro pelas pessoas que buscam
cumprir o direito.

Uma preocupao menor com a probabilidade de mudana comportamental, visto que


seria invivel ao juiz considerar boa parte dessa anlise em qualquer questo, e mais um
argumento sobre que mensagem jurdica aquela deciso deixa para o sistema,
estabelecendo, quando for o caso, por exemplo, um precedente para a questo.

Este trabalho no busca produzir uma teoria pura do consequencialismo jurdico, embora
a classificao de um argumento como consequencialista extrajurdico ou externo exponha
de alguma forma uma crtica a uma atuao judicial. Mesmo porque argumentos
consequencialistas dessa natureza podem ser extremamente convincentes e persuasivos, e

80
Idem, p.134.
81
SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo jurdico, racionalidade decisria e malandragem, in
MACEDO JR, Ronaldo Porto & BARBIERI, Catarina H. Cortada. Direito e Interpretao: racionalidades e
instituies. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 397.
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no devem ser descartados na anlise retrica. Argumentos que tentem especular as


repercusses econmicas de uma deciso, como desemprego, por exemplo, podem ser
essenciais para entender a justificao de uma deciso, ainda que fundados em algum
artigo constitucional que protege o pleno emprego.

Esse tipo de argumentao comum e relevante para o direito. No caso do direito


tributrio h, por exemplo, o argumento do rombo nos cofres pblicos em aes que
julgam tributos inconstitucionais e preveem a repetio do indbito. Nesses casos, o
argumento consequencialista externo, como o de dificuldades na atividade financeira do
Estado, pode e ser expresso em linguagem mais prxima ao direito, utilizando-se muitas
das vezes de princpios como a segurana jurdica. possvel levantar no caso um
argumento consequencialista jurdico, nos termos propostos por MacCormick, que seria o
relacionado mensagem jurdica de que possvel a cobrana de tributos inconstitucionais,
desde que a arrecadao seja suficientemente relevante para o Estado ao ponto de no
poder ser repetida. Nesse caso, no se pode descartar como convincente o primeiro
argumento.

O argumento consequencialista jurdico, interno ou intrajurdico, portanto, prev


consequncias boas ou ruins dentro do contexto normativo. Utilizando um argumento
exemplificativo, tem-se um argumento consequencialista jurdico quando uma deciso
afirma que a interpretao x sobre uma determinada norma poderia levar a um patamar
jurdico de restrio ao acesso justia pela populao. H nesse exemplo uma formulao
baseada nas consequncias da deciso, mas consequncias que so tuteladas pelo direito,
como a norma que garante o acesso justia.

Outro exemplo poderia ser dado no mesmo sentido quando se argumenta que a deciso
favorvel para Constantino servir de exemplo para outros casos, consistindo em
precedente para que outros possam tutelar o mesmo benefcio. Verifica-se, portanto, um
argumento consequencialista jurdico, pois sua formulao envolve uma consequncia
prevista no direito, que a igualdade, entre outras normas.

No caso dos argumentos consequencialistas extrajurdicos, pode-se dar como exemplo a


repercusso econmica de uma deciso que declara inconstitucional um determinado
tributo sobre a exportao. Poderia o juiz ao decidir o caso argumentar que se declarado
inconstitucional o tributo, a economia do pas viria a sofrer srios danos, afetando o
mercado interno e os preos praticados.

Outro exemplo de argumento consequencialista extrajurdico seria o de uma deciso sobre


a constitucionalidade de novos direitos estendidos s empregadas domsticas fundar sua
inconstitucionalidade no risco iminente de desemprego para essa categoria.
Gilmar Mendes amplia e especializa a discusso consequencialista para o debate sobre o
uso de fatos em tribunais superiores, como o STF, que a princpio no podem reexaminar
fatos dos processos:

A jurisprudncia da Suprema Corte constante ao afirmar que a


valorao da prova consubstancia questo de direito, condizente ao
valor jurdico da prova ou a sua admisso em face da legislao.
Distingue-se, portanto, do reexame da prova, que implica,
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necessariamente, a reapreciao do conjunto probatrio com vistas


a concluir-se se foram os fatos bem ou mal analisados.82

Mendes chama a abordagem consequencialista de anlise de eventos futuros ou de


prognoses, e afirma que a legitimidade ou a ilegitimidade de uma dada lei depende da
confirmao de um prognstico fixado pelo legislador ou da provvel verificao de um
determinado evento.83 No mesmo sentido, Lenio Streck defende que leis que levem a
resultados ruins no devem ser produzidas, e que essas consequncias ou prognoses esto
no espao de controle do Judicirio.84

Nos casos expostos sobre a Corte alem, os resultados previstos pelo legislador eram
confrontados com os fatos previsveis pela Corte, que se utilizava de peritos, dados
estatsticos e documentos histricos para declarar a sua inconstitucionalidade.

Num dos casos citados por Gilmar Mendes, o Tribunal decidiu sobre uma norma que
estabelecia um processo de admisso de dentistas, com vagas estabelecidas, restringindo a
prtica profissional. Justificava o governo naquela situao que havia um perigo na
habilitao ilimitada de profissionais junto s caixas de assistncia, o que levaria reduo
dos rendimentos dos dentistas. Ao analisar os fatos, a Corte percebeu que naquele ano de
1959, 98% dos dentistas j estavam filiados a algum tipo de caixa de assistncia, e que o
livre acesso, portanto, no causaria nenhum dos problemas apontados pelo governo para
restringir o direito fundamental do livre exerccio da profisso.85

Trazendo a discusso para o Brasil, poder-se-ia especular, por exemplo, no caso da


arguio da inconstitucionalidade do exame da OAB como requisito ao exerccio da
advocacia, que o principal argumento favorvel ao exame seria justamente o equilbrio da
oferta de mo de obra advocatcia, pois sem ele haveria uma enxurrada de novos
profissionais, assim como no caso dos dentistas na Alemanha. Veja-se que a proposta de
Gilmar Mendes de anlise de prognoses est mais ligada a um controle judicial das
consequncias de uma norma debatida pelo Legislativo e Executivo do que propriamente
a uma anlise das consequncias jurdicas das decises.

Foram lanadas no incio do artigo algumas divergncias em torno do consequencialismo


no direito, que seriam: i) se argumentos consequencialistas devem ser usados em qualquer
deciso ou apenas em casos difceis; ii) se argumentos consequencialistas podem ser usados
apenas quando no h normas tratando do caso, quando, por exemplo, h uma regra
especfica tratando da matria; iii) no conflito entre argumentos consequencialistas e
argumentos deontolgicos, quais devem prevalecer; iv) que tipo de argumento
consequencialista pode ser considerado no direito (apenas consequncias jurdicas podem

82
MENDES, Gilmar. Anotaes acerca da apreciao e reviso de fatos e prognoses legislativos perante a
Corte Constitucional alem e o Supremo Tribunal Federal brasileiro, in RAMOS, Elival da Silva; MORAIS,
Carlos Blanco de (Coord.). Perspectivas de Reformas da Justia Constitucional em Portugal e no
Brasil. Coimbra: Almedina, 2012, p. 176.
83
Idem, p. 160.
84
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013, p. 708.
85
MENDES, Gilmar. Anotaes acerca da apreciao e reviso de fatos e prognoses legislativos perante a
Corte Constitucional alem e o Supremo Tribunal Federal brasileiro, in RAMOS, Elival da Silva; MORAIS,
Carlos Blanco de (Coord.). Perspectivas de Reformas da Justia Constitucional em Portugal e no
Brasil. Coimbra: Almedina, 2012, p. 163 e 164.
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ser consideradas ou tambm consequncias econmicas, sociais etc.); v) como aferir o peso
das consequncias para cada caso (e a questo da capacidade do juiz para decidir sobre
tais pesos). E agora, por fim, estabelecer-se- onde nos firmamos diante dessas
divergncias.

Sobre os pontos (i) e (ii), se argumentos consequencialistas devem ser usados em qualquer
deciso ou apenas em casos difceis, e se argumentos consequencialistas podem ser usados
apenas quando no h normas tratando do caso, entendemos que devem ser usados em
todas as decises. Como dito no tpico anterior, pensar de modo consequencialista altera a
percepo que se tem sobre o processo dedutivo das normas. O carter argumentativo do
direito, especialmente sob a perspectiva retrica, faz crer que a argumentao dedutiva
no sempre preponderante e o que pode convencer o magistrado e influenciar no seu
processo cognitivo de interpretao varia de acordo com a matria e a forma de exposio
dos argumentos pelas partes mesmo que sob a forma de entimemas, ou raciocnios no
completos no sentido lgico no sendo possvel separar o processo interpretativo e
justificador da norma incidente sobre o caso do uso de argumentos consequencialistas.
Todas as decises devem, nesse sentido, cumprir os trs requisitos de uma boa
fundamentao postos por MacCormick coerncia, consistncia e consequncias , de
forma que as consequncias jurdicas devem sempre ser avaliadas.

Sobre o ponto (iii), pertinente ao conflito entre argumentos consequencialistas e


argumentos deontolgicos, no se pode dizer exatamente que argumentos deontolgicos
devem prevalecer sempre, sem correr o risco de simplificar exageradamente a justificao
racional de uma deciso. Isto , caso se parta da premissa de que o argumento
consequencialista influencia o processo de criao da norma (judicial) e todas as decises
devem almejar, ao menos, no produzir efeitos nefastos para o ordenamento, no h
problema no fato de que, eventualmente, argumentos consequencialistas prevaleam
numa deciso judicial. Muito embora, especialmente na realidade brasileira, seja mais
adequado para o convencimento da deciso que ela se apoie claramente em argumentos
deontolgicos, que so, em geral, mais aceitos por todos os juristas.

Talvez o ponto (iv) seja o mais difcil de definir, sobre o limite entre o consequencialismo
jurdico e o argumento consequencialista de cunho econmico ou social. Do ponto de vista
retrico, possvel especular que argumentos consequencialistas de cunho econmico so
menos convincentes do que argumentos consequencialistas jurdicos. Embora haja no Brasil
alguns defensores da anlise econmica do direito,86 quando se classifica um argumento
como econmico certamente h uma perda da fora para o convencimento. Especulando
alm do rtulo, o uso de argumentos consequencialistas de cunho econmico comum,
como o argumento de que a deciso inibiria investimentos estrangeiros, geraria
desemprego etc., mas ainda assim visto com reservas por boa parte dos autores.

Pode-se aqui ir alm da proposta de Neil MacCormick e reconhecer um tipo de


consequencialismo no expressamente aceito pelo autor escocs. Ter-se-ia como
consequncia jurdica alm de se prever a mensagem jurdica emanada da norma, isto ,
o status jurdico provocado pela deciso no ordenamento como se ela fosse uma norma
geral, ou melhor, um precedente para as aes humanas a possibilidade de classificar
como consequncia jurdica as consequncias econmicas e sociais que efetivamente so
previsveis e repercutem sobre o fato analisado, desde que protegidas por normas jurdicas.

86
Entre eles: CARVALHO, Cristiano. Teoria da Deciso Tributria. So Paulo: Saraiva, 2013.
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No segundo caso, o tpico consequencialismo jurdico o previsto no mecanismo do controle


de constitucionalidade que ser exposto na segunda parte do trabalho, acerca da
modulao de efeitos. Nesse exemplo, ainda mais forte que qualquer outro, o
ordenamento jurdico brasileiro autoriza que o juiz ou o tribunal restrinja a produo de
eficcia da norma desde que estejam ameaados os valores juridicamente protegidos da
segurana jurdica, ou do que a lei chama de excepcional interesse social. Claramente h
um instrumento a autorizar a anlise puramente consequencialista, pois investiga as
consequncias previsveis da deciso para alterar a aplicao da incidncia da norma
jurdica sobre o caso a critrio do juiz. Ou seja, a norma d liberdade para modular para
frente, ou para trs, desde que cotejados tais conceitos jurdicos indeterminados.

Outro ponto central e complexo o da aferio dos pesos de argumentos


consequencialistas. Pode-se buscar a objetividade e criar um sistema onde seja possvel
aferir quanto cada consequncia seria pesada pelo juiz em cada caso. Tal esforo seria, no
entanto, provavelmente intil. Mas possvel pensar que, fortalecida a jurisprudncia como
fonte do direito,87 critrios possam ser criados pela reiterao de decises, estabelecendo
precedentes de como cada consequncia pode e deve ser avaliada, sendo infrutfero nesse
momento tratar genericamente de frmulas universais para tal anlise.

Concluso

O objetivo do artigo o de propor a argumentao consequencialista no direito brasileiro,


expondo suas caractersticas e limites.

Para tanto, exps os sentidos de consequencialismo, com referencial terico no


consequencialismo jurdico do autor Neil MacCormick.

Viu-se que a argumentao consequencialista j desenvolvida no Brasil, e defendeu-se


que ela essencial para uma boa argumentao, na esteira de MacCormick.

Fez-se a diferenciao entre argumentos consequencialistas de natureza jurdica e outros


de natureza econmica social.

Mostrou-se enfim a possibilidade de construir uma argumentao consequencialista


adequada ao sistema jurdico brasileiro, defendendo a possibilidade de se argumentar
sobre os efeitos jurdicos da deciso.

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87
No sentido usual, sem entrar no mrito da grande discusso de serem ou no fontes do direito a
jurisprudncia e doutrina. Sobre o assunto, ver: CARVALHO. Paulo de Barros. Direito Tributrio:
linguagem e mtodo. 3 ed. Noeses: So Paulo, 2009, p. 413 e ss.
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