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As novas regras gerais para a cobrana

de ISS previstas pela LC 157/16


Francielli Honorato Alves

Trs so as regras principais dessa legislao complementar nacional que


devem ser observadas desde j no processo de atualizao da legislao
municipal que trata da cobrana do ISS de cada ente federado.

quinta-feira, 19 de janeiro de 2017

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No ltimo dia til de 2016, foi publicada a LC 157/16 que, exercendo o seu
papel de norma geral em matria tributria 1, prescreveu novas regras sobre a
cobrana do Imposto sobre Servios (ISS) a serem seguidas pelos Municpios
e pelo DF. De forma sinttica, trs so as regras principais dessa legislao
complementar nacional que devem ser observadas desde j no processo de
atualizao da legislao municipal que trata da cobrana do ISS de cada ente
federado.
1. Alquota mnima de ISS e improbidade administrativa
O primeiro ponto a ser observado a incluso do art. 8-A no texto da LC
116/03 com a prescrio de que o valor mnimo de alquota que poder ser
adotado pelos municpios e pelo DF para a cobrana do ISS de 2% (dois por
cento). Alm disso, o 1 desse art. 8-A estabeleceu que o ISS "no ser
objeto de concesso de isenes, incentivos ou benefcios tributrios ou
financeiros, inclusive de reduo de base de clculo ou de crdito presumido
ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente,
em carga tributria menor que a decorrente da aplicao da alquota mnima
estabelecida no caput, exceto para os servios a que se referem os subitens
7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa" LC 116/03.
Entretanto, no se trata, na verdade, de um limite to novo assim. O art. 156,
3, inciso I da Constituio Federal j determinava, desde a EC 3/93, que
caberia lei complementar fixar as alquotas mximas e mnimas do ISS. Por
sua vez, o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, com a alterao
feita pela EC 37/02, passou a prever expressamente em seu art. 88, inciso I,
que, enquanto no fosse estipulada, em lei complementar, a alquota mnima
do ISS, ela seria de 2% (dois por cento).
Considerando que a lei complementar atualmente vigente que trata sobre a
cobrana de ISS a LC 116/03 e que, at ento, essa lei prescrevia, em seu
art. 8, apenas um valor mximo de alquota que poderia ser adotado na
cobrana do ISS, que era e ainda de 5% (cinco por cento) 2, possvel afirmar
que o valor mnimo de 2% previsto pelo ADCT j era plenamente aplicvel e de
observncia obrigatria pelos municpios e pelo DF antes mesmo da edio da
LC 157/16. Podemos fundamentar esse entendimento nas lies do professor
Aires F. Barreto, quando analisou o advento da mencionada EC 37/2002,
conforme transcrito a seguir:
No havia nas Constituies anteriores a figura da alquota mnima (...) at o
recente advento da Emenda Constitucional 37, de 12 de junho de 2002. Por
fora dessa Emenda at que lei complementar disponha a respeito a
alquota mnima do ISS ser de 2% (dois por cento), exceto, diz a Emenda,
'para os servios a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Servios
anexa ao decreto-lei 406, de 31 de dezembro de 1968'.
Os Municpios cujas leis j preveem alquotas iguais ou superiores a 2% no
precisam adotar nenhuma medida. Todavia, se, em princpio, sua lei fixa uma
alquota de 4%, mas em virtude da concesso de incentivos, em termos efetivos
ela se reduz para 1%, o Municpio dever elev-la para 2%. Igual providncia
dever ser tomada em Municpios em que no h incentivos, mas a alquota
ora vigente inferior a 2%. 3

Entretanto, muitos municpios no cumpriam aquela determinao do art. 88,


inciso I do ADCT. Seja com a previso expressa de alquotas em valores
inferiores a 2%, seja com a concesso de benefcios fiscais que, indiretamente,
reduziam o valor efetivo da alquota para menos de 1%, esses municpios
contavam com a falta de interesse dos contribuintes em questionar a
constitucionalidade dessas leis municipais, haja vista que eram beneficiados
com o pagamento de valores menores de ISS.

A grande novidade trazida pela LC 157/16 em relao a esse ponto foi a


previso de efeitos jurdicos negativos para os entes federados que
descumprirem esse limite mnimo de alquota de ISS. O primeiro desses efeitos
a nulidade da lei ou do ato administrativo que prescreva a aplicao de
alquota inferior a 2% no clculo do ISS incidente sobre servio prestado a
tomador ou a intermedirio que esteja localizado em Municpio diferente
daquele onde est o prestador do servio (art. 8-A, 2, que foi includo na LC
116/03). E como consequncia dessa nulidade, ser garantido a esse prestador
o direito de pleitear, junto ao ente federado que desrespeitou aquele limite legal,
a restituio do valor do ISS pago a ele. Com isso, o ente que abriu mo de
cobrar o valor mnimo de ISS prescrito pela lei complementar nacional no ter
direito receita cobrada com fundamento na lei municipal que previu alquota
inferior a 2%, em razo da nulidade dessa lei quando aplicada na tributao de
servio prestado para tomadores ou intermedirios localizados no territrio de
outro Municpio.
2. Benefcios fiscais na cobrana de ISS
Outro efeito previsto pela LC 157/16 para os municpios que cobrarem o ISS
com valor de alquota inferior a 2% atinge diretamente o administrador pblico
que autorizar, por ao ou omisso, a concesso, a aplicao ou a manuteno
desse benefcio: a caracterizao de tal conduta como ato de improbidade
administrativa, punvel com a "perda da funo pblica, suspenso dos direitos
polticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de at 3 (trs) vezes o valor
do benefcio financeiro ou tributrio concedido" (art. 10-A e inciso IV do art. 12,
includos na lei 8.429/92 pela LC 157/16). Eis o principal motivo de alerta para
os prefeitos municipais em relao a essa nova lei: a sua responsabilidade pela
reviso e pela adequao da legislao municipal que trata da cobrana do ISS
no territrio do seu Municpio s normas gerais prescritas por ela.

Ou seja, os chefes dos Poderes Executivos Municipais devem primeiramente


verificar se, na legislao municipal, est previsto algum benefcio tributrio ou
financeiro relacionado cobrana do ISS, seja com a indicao expressa de
alquota inferior a 2%, seja com a concesso de isenes ou de crditos
presumidos ou outorgados no clculo do imposto devido. Se houver,
necessrio que essa legislao seja revogada, no mximo, at o dia 30 de
dezembro de 2017, quando termina o prazo previsto no art. 6 da LC 157/16
para tanto. somente a partir dessa data que ser produzido o efeito de
caracterizao do ato de improbidade administrativa mencionado
anteriormente, conforme previso do art. 7, 1 da mesma lei. Contudo,
aconselhvel que essa revogao seja feita o mais rpido possvel, a fim de
evitar a manuteno de uma legislao municipal que possibilite aos
contribuintes a solicitao de benefcios fiscais ainda em vigor, mas que no
tm mais validade.

Sobre esse ponto, importante fazer uma ressalva: no nosso entendimento,


caso haja lei municipal que tenha concedido iseno condicionada de ISS a
prestadores de servio e essa iseno ainda esteja dentro do seu prazo de
vigncia, os prestadores que atenderam s condies previstas por essa lei
tm direito adquirido manuteno dessa iseno at o final do prazo previsto
nessa mesma lei, ainda que ultrapasse o dia 30 de dezembro de 2017. Ou seja,
mesmo que essa lei municipal seja revogada para evitar a concesso desse
benefcio a novos contribuintes, aqueles benefcios j concedidos aos que
arcaram com o nus necessrio para a sua obteno devem ser mantidos em
respeito sua segurana jurdica. Devem ser observadas, nesse caso, as
disposies do art. 104, inciso III e do art. 178, ambos do Cdigo Tributrio
Nacional, reforadas pelo enunciado da Smula 544 do STF: "isenes
tributrias concedidas sob condio onerosa no podem ser livremente
suprimidas".
Essa tambm era a opinio do professor Aires F. Barreto a respeito desse tipo
de iseno quando a EC 37/02 incluiu o art. 88, inciso II no ADCT, que trazia
proibio semelhante:

Convm ter presente, no entanto, que se a fixao das alquotas decorre da


concesso das chamadas isenes condicionadas, isso , aquelas concedidas
por prazo certo e mediante condies, no podero ser atingidas pelos termos
da Emenda Constitucional. O que ela inibe a concesso de novas isenes 4.

O professor Jos Eduardo Soares de Melo tambm defendia a existncia de


direito adquirido dos contribuintes beneficiados por esse tipo de iseno ao
analisar a mudana trazida por aquela Emenda:

Portanto, a partir do ms de agosto de 2003, os Municpios devem observar a


alquota mnima de 2% (dois por cento) (...). Entretanto, esta regra no deve
prevalecer caso a legislao do Municpio haja estabelecido,
exemplificativamente no ano de 2000, alquota inferior equivalente a 0,5%
(meio por cento) prevista na Emenda Constitucional n. 37/02,
exemplificativamente de 2% (dois por cento), para um perodo de 10 (dez) anos,
exemplificativamente de 2001 a 2010, inclusive, relativamente s empresas
que tenham se fixado naquela localidade.
Nesta situao, os contribuintes estaro garantidos por direito adquirido,
incorporado ao seu patrimnio jurdico, nos termos do artigo 5, inciso XXXVI,
da Constituio Federal, em razo da postura adotada pelo STF, no sentido de
que (...) isenes tributrias concedidas sob condio onerosa no podem ser
livremente suprimidas (Smula n. 544), consoante o disposto no artigo 178,
do CTN.5
Os prefeitos municipais devem atentar tambm para as novas leis municipais
sobre a cobrana do ISS que sero publicadas a partir deste ano. muito
comum verificar, no incio de um exerccio financeiro, a publicao de novas
leis municipais que tratam sobre isenes, parcelamentos ou outros tipos de
benefcios fiscais que sero concedidos durante esse exerccio que no
passam de meras reprodues das leis que foram publicadas e aplicadas em
exerccios anteriores, sem uma anlise prvia para correo dos pontos que
no so mais vlidos e retirada das questes problemticas. Por isso, caso seja
necessria concesso de algum tipo de benefcio fiscal a partir deste ano,
deve-se analisar com cautela cada questo que ser tratada pela nova lei e a
sua observncia s disposies da LC 157/16 e ao art. 14 da LC 101/00 (Lei
de Responsabilidade Fiscal).

importante salientar que, apesar de estabelecer esse valor mnimo de


alquota para a cobrana do ISS incidente sobre o preo do servio, a LC
157/16 no retirou a possibilidade de tributao de ISS em valor fixo dos
servios prestados em carter pessoal, conforme previsto no art. 9, 1 e 3
do decreto-lei 406/68. Considerando que a LC 116/03 j no havia previsto
expressamente a revogao desse artigo e esta nova lei complementar
manteve o silncio a esse respeito, possvel afirmar que os profissionais que
exercem atividades em carter pessoal continuam a ter o direito de serem
tributados de forma fixa, independentemente do seu faturamento.

3. Alterao da lista de servios tributveis por meio do ISS

A LC 157/16 tambm provocou alteraes na lista de atividades consideradas


como prestaes de servios tributveis por meio do ISS, que consta anexa
LC 116/03. Foram alterados os itens 1.03, 1.04, 7.16, 11.02, 13.05, 14.05,
16.01 e 25.02. Ainda foram includos novos itens nessa mesma lista: itens 1.09,
6.06, 14.14, 16.02, 17.25 e 25.05. No analisaremos, neste trabalho, a
constitucionalidade da incluso de cada uma dessas novas atividades na lista
taxativa que define qual a materialidade que pode ser tributada por meio do
ISS, o que demandaria a verificao da adequao da natureza dessas
atividades ao conceito constitucional de "prestao de servio" adotado pelo
constituinte de 1988 na atribuio dessa competncia tributria para municpios
e DF. Partiremos do pressuposto de validade dessas normas que hoje fazem
parte do ordenamento jurdico brasileiro.

Sendo assim, para que um municpio possa comear a exigir o ISS sobre o
exerccio de qualquer uma dessas novas atividades, necessrio que altere a
legislao municipal que atualmente cuida da cobrana do ISS em seu territrio
e inclua, em seu texto, a previso dessas novas atividades. Isso porque a
publicao da LC 157/16 apenas definiu quais as novas atividades que
passaram a fazer parte do campo de atuao dos municpios e do DF na
cobrana do ISS, mas no instituiu a cobrana desse imposto municipal sobre
essas atividades. S a partir da alterao da legislao municipal que o ISS
poder ser exigido sobre essas atividades para os sujeitos que prestarem
esses servios no territrio esse Municpio.

Observe-se, porm, que a incluso dessas novas atividades na lei municipal


que trata da cobrana do ISS caracteriza a criao de um novo tributo. Como
tal, em respeito ao princpio constitucional da anterioridade (CF, art. 150, II,
"b"), essa lei somente poder ser aplicada a partir do exerccio financeiro
seguinte quele em que foi aprovada. E, alm disso, para que possa ser
aplicada j a partir do primeiro dia desse exerccio seguinte, necessrio que
essa aprovao ocorra at 90 dias antes do trmino do exerccio financeiro
atual, conforme prescreve o princpio constitucional da anterioridade
nonagesimal (CF, art. 150, II, "c"). Ento, para que os municpios possam
comear a cobrar o ISS sobre essas novas atividades elencadas a partir do dia
1 de janeiro de 2018, necessrio que elaborem projetos de leis para inclu-
las em suas respectivas legislaes e que estes projetos sejam aprovados pelo
Legislativo Municipal e promulgados pelo prefeito at o dia 30 de setembro de
2017. Caso essa alterao ocorra aps essa data, a nova lei somente produzir
os seus efeitos apenas aps o transcurso de noventa dias da data de sua
publicao.

4. Consideraes finais

Em sntese, a proposta deste artigo foi a de apresentar aos administradores


municipais as novas regras gerais sobre a cobrana do ISS que foram trazidas
pela LC 157/16 e tecer algumas consideraes sobre os procedimentos que
devem ser observados pelos municpios para adequarem as suas legislaes
respectivas. Ressalva-se, contudo, que muito h que se refletir sobre a
constitucionalidade dessas novas regras e sobre a sua interferncia na
autonomia dos municpios.

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1 Constituio Federal. Art. 146. Cabe lei complementar:(...)


III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre:
a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos
discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e
contribuintes;
2 Lei Complementar 116/2003, art. 8, inciso II.
3 BARRETO, Aires F. ISS na Constituio e na Lei. 3 ed. So Paulo: Dialtica, 2009,
p. 429-430).
4 BARRETO, Aires F. Op. cit., p. 430.
5 MELO, Jos Eduardo Soares de. ISS Aspectos Tericos e Prticos. 5 ed. So Paulo:
Dialtica, 2008, p. 177-178.

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