Você está na página 1de 8

ConJur - Crtica s teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II http://www.conjur.com.br/2016-set-29/senso-incomum-critica-teses-de...

Consultor Jurdico
con om b

SENSO INCOMUM
Crtica s teses que defendem o sistema de
precedentes - Parte li
29 de setembro de 2016, ShOO

Por Lenio Luiz Streck

Na primeira parte (ler aqui>, estabeleci as bases da


discusso acerca da pretenso de parcela da doutrina
em institucionalizar um sistema de precedentes no
Brasil. Demonstrei as bases das teses pelas quais o
judicirio se transformar (ou se transformaria) em
um sistema em que os tribunais superiores (Superior
Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal) se
transformariam em cortes de precedentes ou vrtice,
segundo fez constar, inclusive, o ministro Edson
Fachin em voto no RE 655.265. De minha parte, apoio
qualquer ideia que d coerncia e integridade ao
Lenio Luiz Streck
Direito[1] (afinal, fui o protagonista da emenda que 1urista e professor
alterou o artigo 926 do CPC). Entretanto, preocupa-me
a transformao do STJ e STF em cortes de vrtice, comorme explicitarei.

Falei do acrdo do RE 655.265, no qual o STF fez constar que o artigo 926
introduziu urna vinculao ao estilo stare decisis; o STF disse tambm que o CPC
estabeleceu um sistema de precedentes vinculantes e que a corte de vrtice est
vinculada aos prprios precedentes e, ao final, estabelece urna "tese" com
pretenso generalizante (ver crtica minha e de Bruno Torrano _runW. Afinal: qual
a relao de um stare decisis com um sistema de precedentes brasileira e a
elaborao de "teses" vinculantes? o precedente a tese? A tese o precedente?
Insisto em dizer que no common law isso no ocorre e no assim. Mais: no
common law, precedentes no so construdos para, a partir de teses, vincular
julgamentos futuros. [2] Problema: se o Direito o que o Judicirio, por suas cortes
de vrtice, disser que , a quem reclamar? Caberia doutrina contestar. S que
parcela da doutrina concorda com (ess)a precedentalizao do Direito e com a
mudana do papel de nossos tribunais superiores, o que, se ocorrer, dar-se- ao
arrepio de nosso arranjo constitucional- inclusive porque somente a
Constituio pode estabelecer competncias para os poderes, bastando lembrar

1 de 8 04/03/2017 10:55
ConJur - Crtica s teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II http://www.conjur.com.br/2016-set-29/senso-incomum-critica-teses-de...

que o famoso caso "Marbury vs. Madison" (1803) versou justamente sobre isso.

E este um pressuposto ineliminvel: a Constituio e o modo como ela


estabelece o funcionamento de nossos tribunais. Taruffo, inclusive, em um texto
recente, afirma ser uma tarefa de notvel dificuldade desenvolver um discurso
homogneo e generalssimo sobre o papel destas cortes em razo das diferenas
de competncia, estrutura, de composio e de modalidades de funcionamento
que cada um possui. [.3] Por exemplo, se na Suprema Corte o certiorari um
"pretexto",[11 em face da autorizao normativa de juzos discricionrios de
admissibilidade (Rule 10 das Rules of the Supreme Court), apesar de que isto no
utilizado para julgar e formar teses por l, no Brasil os recursos extraordinrios
so impugnaes para o julgamento de "causas" (artigos 102 e 105, CR/88) e nunca
podero ser interpretados como uma autorizao de formar teses como
comandos gerais e abstratos para resoluo de casos repetitivos. Nunca demais
lembrar que no h entre ns a figura do "recurso s no interesse da lei".
Ademais, se no bastasse a diversidade de estruturas normativas e institucionais,
a histria e racionalidade decisria da Suprema Corte completamente diversa
de nossos tribunais superiores. Em seu novo livro sobre a invocao de
precedentes estrangeiros pelos juzes nacionais, embora defenda o papel virtuoso
da comunicao de entendimentos judiciais, Maurcio Ramires faz notar que um
dos perigos do entusiasmo desmedido com as experincias estrangeiras
justamente o da sua descontextualizao pela falta de familiaridade com os
outros sistemas judiciais.[fil

E, por fim, Taruffo afirma que "o precedente no tem uma eficcia formalmente
vinculante nem sequer na Inglaterra e muito menos nos Estados Unidos. Com
maior razo - e independentemente da eventualidade que se considere a
jurisprudncia como fonte do direito - deve excluir-se que o precedente tenha
eficcia vinculante nos sistemas de civil law". E complementa Taruffo: "Qualquer
inteno de atribuir tal eficcia ao precedente est ento destituda de
fundamento: se poder falar s de fora do precedente entendendo que esta
possa ser maior ou menor segundo os casos, de modo que se ter um precedente
forte quando possua a capacidade de determinar efetivamente a deciso de casos
sucessivos, e um precedente dbil quando os juzes sucessivos tendam a no lhe
reconhecer um grau relevante de influncia sobre suas decises.".

Ou seja, o prprio Taruffo reconhece o carter argumentativo da aplicao de


precedentes e a impossibilidade de fechamento como se permitiria mediante
algumas respeitveis leituras por aqui.[fil E, para no esquecer: o CPC fala que
juzes e tribunais "observaro". No h a palavra "vinculao".

Voltando ao debate que iniciei na ltima semana, tambm falei que dois
professores (Hermes Zanetti e Carlos Pereira artigo) defenderam que o judicirio

2 de 8 04/03/2017 10:55
ConJur - Crtica s teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II http://www.conjur.com.br/2016-set-29/senso-incomum-critica-teses-de...

venha a legislar, nos termos do CPC. Quando disse que os ilustres professores
Zaneti (autor do importante livro O valor vinculante dos precedentes) e Pereira
estariam "cobrando" que o Judicirio ''legisle", talvez eu no tenha sido
suficientemente claro no sentido da minha crtica. Esclareo, ento. Compreendo
que os referidos autores estejam preocupados em dizer justamente o contrrio,
isto , que as funes do legislador e do judicirio so distintas. Porm, sem que
eles percebam, acabam atribuindo ao judicirio um papel de criar "normas gerais
e concretas" com aptido e conformar situaes futuras de maneira vinculante
como se lei fossem. Minha discordncia com Zanetti reside justamente na ideia de
que decises vinculantes possam ser catalogadas, indistintamente, como normas
gerais para o futuro e como precedentes, fazendo com que a jurisprudncia possa,
como ele diz, ser alada condio de fonte primria do direito junto legislao.
Por isso, indago: como podem ser fonte primria se visam, sob a tica
especialmente de Zanetti, justamente reduzir o grau de "equivocidade" [1] ou de
"textura aberta" da lei - justamente o ponto de partida para que sejam criados os
denominados "precedentes"? No haveria a uma contradio? E esses
"precedentes" passariam a ocupar o mesmo lugar e patamar da lei no
ordenamento jurdico, mesmo que equivocados? Como assim? Ento, algum deve
dar a ltima palavra e essa "deciso interpretativa" acabaria valendo mais que a
prpria lei? E, fundamentalmente: por que que um texto (um precedente) geraria
menos "problemas" interpretativos que outro texto (uma lei)? Alm disso, no final
do artigo, Zaneti e Pereira assumem a posio realista (como tambm fazem
alguns dos seguidores desta proposta).[8] De todo modo, parabenizo Zanetti e
Pereira pelo dilogo e preocupao com este tema.

Alis, fora do realismo jurdico (moderado ou no), torna-se difcil (ou impossvel)
sustentar esse tipo de tese. Isso no plano da teoria do direito, claro. Mas a que
est o problema. E por que? Porque tudo est a indicar que as teses
precedentalistas no constituem teoria do direito e, sim, apenas teoria poltica. O
que os autores fazem uma tentativa de rearranjo institucional. Preocupam-se
com "quem deve decidir" e no com o "como se deve decidir". At porque no h
qualquer novidade em dizer que o positivismo clssico est superado, que as
palavras da lei so plurvocas, que texto jurdico e norma so coisas diferentes,
etc. uma tese normativa de teoria poltica acerca de quem deve decidir e porque
essas decises valem por sua autoridade e no pelo seu contedo. Nesse sentido,
h uma aproximao com o convencionalismo, porque, ao que se v, o
precedente integra a conveno. Posto o precedente, ele vale. Est na conveno
( apenas nesse ponto em que aparece um resqucio de teoria jurdica na tese
precedentalista).

Ou seja, o que fica claro - e parece ser um ponto central das teses
precedentalistas - que as cortes de vrtice elaboram o material normativo
bsico e dentro dessa moldura (por assim dizer) escolhe a norma mais justa

3 de 8 04/03/2017 10:55
ConJur - Crtica s teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II http://www.conjur.com.br/2016-set-29/senso-incomum-critica-teses-de...

dentre os sentidos permitidos pelos precedentes. Ou seja, ao que se pode


entender, o conceito de interpretao fica restrito, como forma de criao e
atribuio de sentido, s cortes de vrtice. Parece haver uma intencionalidade,
com propsitos distintos do agente poltico que ocupa o vrtice em relao
queles que esto abaixo: um cria material normativo novo, fixando uma dentre
as possveis interpretaes possveis do material jurdico bsico; os demais (do
andar de baixo) adotam o precedente (o ponto final de alguma controvrsia
interpretativa) como j integrante desse material normativo bsico, explorando
seus novos sentidos possveis, com uma dupla misso: manter a unidade do
direito e fazer "justia", dentro das balizas normativas. Presente, a, a tese da
convencionalidade.

Como explicamos Torrano e eu no artigo j referido retro, com isso corremos


srio risco de arruinar o Estado do Direito pela institucionalizao
jurisprudencial de um realismo jurdico " brasileira", dedicado a proclamar a
verdade de proposies jurdicas pela mera referncia ao fato de terem sido
proferidas por rgos do Poder judicirio ("O direito aquilo que os Tribunais
dizem que o direito "), e no luz de normas jurdicas previamente elaboradas
pelo Poder Legislativo.

Por isso, penso ser arriscado defender um papel to amplo - e poderoso - para
as cortes superiores sem antes se ocupar de uma teoria da deciso jurdica, dos
mecanismos de controle, pblicos, intersubjetivos e da qualidade dessas decises.
Se a corte vai "normar", parece-me ser sempre til invocar, para demarcar as
diferenas entre juiz e legislador, a distino entre os argumentos de principio
(obrigatrios para os primeiros) e argumentos de politica (no caso da tese dos
precedentalistas, permitidos aos segundos). Nesse sentido, se for assim, que pelo
menos esta norma (precedente) seja gerada por principio e no por um ato de
vontade (Kelsen quem diz que o juiz faz um ato de vontade - e no quero crer
que algum queira dar razo Kelsen nesta quadra do tempo).

Agora, chegamos na sequncia. De pronto, quero dizer que no estou tratando de


precedentes como decises que j nascem com aptido de vincular para o futuro
e que sejam espcies de "normas gerais" ou "razes generalizantes". Sei que nem
todos os autores equiparam "precedentes" s smulas e IRDR. Marinoni, Mitidiero
e Arenhart, por exemplo, dizem que no so iguais. Porm, buscam definir o que
um precedente ... e acabam chegando em algo muito parecido ao que dizem que
no precedente. De todo modo, o debate tambm serve para esclarecer estas
dvidas.

Da minha cautela no ponto, para reconhecer, por bvio, que Marinoni, Mitidiero
e Arenhart sempre falaram que os precedentes so diferentes da SV e do IRDR. A
meu favor, afirmo que no afirmei isso. Tenho que claro - e isso parece tambm

4 de 8 04/03/2017 10:55
ConJur - Crtica s teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II http://www.conjur.com.br/2016-set-29/senso-incomum-critica-teses-de...

estar pacifico para os autores - que precedentes so diferentes da SV e teses de


IRDR.

Satisfeito, vejo que minha coluna gerou polmica. Alguns afirmaram que eu no
teria compreendido o ponto. Ou os pontos. Sendo assim, proponho aos defensores
de um sistema de precedentes a partir de Cortes de Vrtice e coisas do gnero,
uma despoluio semntica do que estamos falando para clarear a discusso. Eis
as premissas nas quais estou baseado:

1) O que temos no CPC no uma "commonlizao"; nem de longe se pode


afirmar isso;

2) Os provimentos elencados no artigo 927 no so todos precedentes (e, lgico,


precedentes no no sentido genuno do common law). Nesse sentido, smula no
precedente (nem no Brasil, nem seria no common law), julgamento de questes
repetitivas, igualmente;

3) Todo precedente e provimento que deve ser observado (veja-se a palavra


"observado") so interpretveis, ou seja, nunca so a norma decisria do caso
concreto e nem podem ser vistos como o "ponto de chegada",l.9.1 sendo um
principium argumentativo; precedente tambm um texto, provimento um
texto, smula um texto;

4) Precedente no tem hierarquia em relao lei;

5) Julgar precedente no sinnimo de julgamento de tese; h que ficar clara a


diferena entre precedente e tese; no podem ser a mesma coisa;

6) MacCormick s fala de precedente genuno do common law (por bvio, l no


tem sumula e no tem IRDR); tambm temos que estar de acordo que Schauer no
trata de smulas, no imagina IRDR e fala de precedentes no sentido do common
law; tambm temos que estar de acordo que Taruffo tambm fala de precedentes
e as citaes acima esclarecem a extrema cautela com que esse autor fala desse
tema;

7) Por ltimo, uma questo terica fundamental: penso que hoje em dia - com o
avano da teoria do direito - j podemos estar de acordo que o positivismo
clssico (o que Mitidiero, por exemplo, chama de formalismo de matriz
cognitivista[10]) est superado. E que no necessitamos fazer esforos e gastar
preciosas energias para superar algo que Kelsen j havia suplantado. Sim, pode
parecer estranho, mas Kelsen um positivista ps-exegtico. Portanto, creio que
podemos estar de acordo, a partir de Hart - este pelo lado do positivismo
(inclusivo) - e por Mller - este pelo lado do ps-positivismo - que j no h
qualquer novidade em falar da e na superao do formalismo (ou exegetismo) ou

5 de 8 04/03/2017 10:55
ConJur - Crtica s teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II http://www.conjur.com.br/2016-set-29/senso-incomum-critica-teses-de...

equiparao texto-norma (nem preciso falar dos demais autores ps-hartianos,


vivos e mortos). Se nos colocarmos de acordo com isso, ficar mais fcil falarmos
em precedentes, teses, texto, norma, teoria da interpretao e conceitos afins (ou
de uma teoria normativa de teoria poltica). Por fim, o cerne desta questo : o
que fazer neste ambiente de indeterminao gerado pelo ps-exegetismo?
Tentando dar conta deste estado de coisas esto argumentativistas,
interpretativistas, hermeneutas, positivistas de vrios matizes, analticos, dentre
outros. A pergunta que surge : seriam os precedentes suficientes para contornar
esta realidade ou seria mesmo um retorno - ou a concesso fatalista - a um
positivismo ftico (jurisprudencialista)?

Preocupo-me com isso desde a dcada de 90. Georges Abboud, mais jovem,
escreveu comigo o livro O que isto - o precedente judicial e as smulas
vinculantes? (Livraria do Advogado, 3. Ed), j nos ltimos 4 anos. disso que
estou falando. Portanto, por amor ao debate, quem estiver de acordo com estas
premissas pode se aliar e passar a debater para encontrarmos, juntos, solues.
Mas, por outro lado, se no estivermos de acordo, deixemos claro que no
estamos falando da mesma coisa. Embora isso no impea que debatamos. Todos
apreenderemos.

Digo isto porque h muita poluio semntica nesse tema. Por exemplo, tenho
lido na vasta doutrina a disposio no pas, coisas como: smula a ratio do
precedente; Smula precedente; os provimentos enumerados no artigo 927 so
todos precedentes - dando-se a entender que no haveria distino conceitua!
entre eles. Temos de clarear isso. Parcela considervel dos meus crticos diz que
estamos em face de um sistema de precedentes (conceito at agora que figura
como performtico [veja filllli artigo meu com Georges Abboud]). J li tambm
que a lei sempre indeterminada e que, quando se estabelece o precedente (ou
uma tese, como consta no RE 655.265), eliminar-se-ia () a discricionariedade. S
que essa posio no explica como se estabelece o precedente. Tambm no est
explicado porque o precedente /seria melhor do que a lei. Afinal, o que muda da lei
para o precedente? Precedente no texto? Ou precedente um texto
pr-interpretado? Ele j contm previamente as hipteses de aplicao? Eis a um
ponto que tratarei com pacincia e amide na sequncia. Conclamo aos que
concordam e aos que no concordam comigo para um tour de force e que
possamos esclarecer esses conceitos. A doutrina que sair vencedora.
Superando aguilhes semnticos.

Tenho que encerrar esta coluna. Espao findou. Continua na semana que vem.

1 A integridade entendida a luz de Ronald Dworkin: um princpio legislativo,


que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coe
rente, e um princpio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto possve~

6 de 8 04/03/2017 10:55
ConJur - Crtica s teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II http://www.conjur.com.br/2016-set-29/senso-incomum-critica-teses-de...

seja vista como coerente nesse sentido. A integridade exige que os juzes
construam seus argumentos de forma integrada ao conjunto do Direito,
constituindo uma garantia contra arbitrariedades interpretativas; coloca efetivos
freios, por meio dessa comunidades de princpios, s atitudes solipsistas-voluntaris
tas. A integridade antittica a qualquer forma de voluntarismo, ativismo e
discricionariedade. Ou seja: por mais que o julgador desgoste de determinada
soluo legislativa e da interpretao possvel que dela se faa, no pode ele
quebrar a integridade do Direito, estabelecendo um ccgrau zero de sentido", como
que, fosse o Direito uma novela, matar o personagem principal, como se isso - a
morte do personagem - no fosse condio para a construo do captulo
seguinte. Portanto, ao contrrio do que dizem alguns precedentalistas, Dworkin
no autoriza uma correo moral do direito (alis, nesse sentido tem isso em
comum com Joseph Raz). Mas isto nem de longe possibilita o enquadramento de
Dworkin como um "cognitivista" (formalista) como, equivocadamente, afirma
Guastini. Cf. GUASTINI, Riccardo. Intepretare e argomentare. Milano: Dott. A.
Giuffr Editore, 2011. p. 409. Na verdade, Dworkin , sim, um cognitivista, mas
jamais no sentido que Guastini (para falar s dele) entende. O cognitivismo de
Dworkin no sentido da meta-tica. Ou seja, antittico ao conceito descritivista
(ato de conhecimento) referido por Guastini. Veja-se como a teoria do direito faz a
diferena, clareando os conceitos.

2 Importante: L, precedentes so "principium" e, no, "telas" da discusso. Cf.


RE, Edward D. Stare Decisis. Revista dos Tribunais, a. 83, v. 702, p. 7-13, abr. 1994;
CASTANHEIRA NEVES, A. O instituto dos "'assentos" e a funo jurdica dos
supremos tribunais. Coimbra: Coimbra Editora, 1983. p. 62. No esqueamos que
Castanheira Neves travou uma batalha similar a esta que travamos por aqui: ele
derrotou o instituto dos assentos, espcie de smulas portuguesas.

3 TARUFFO, Michele. Las funciones de las cortes supremas. ln. TARUFFO, M. et al.
La mision de los tribunales supremos. Madrid: Marcial Pons, 2016. p. 231.

4 Cit. p. 238-239.

5 Ramires, Maurcio. Dilogo judicial Internacional - O Uso da jurisprudncia


Estrangeira pela justia Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, p. 253.

6 Na mesma obra, Mitidiero afirma, em perspectiva realista (p. 99), que atuao
da "Corte Suprema" se dirige ao futuro(p. 95) sendo uma "corte de interpretao
do direito e no uma corte de controle das decises"(p. 107) que "se autogoverna"
(?!)(p. 111). Pondera ainda que "tendo a interpretao da corte suprema valor em
si mesma(?!?), sendo o mvel que legitima sua existncia e outorga sua funo
(?!?!)um eventual dissenso em sua observncia por seus membros e por outros
rgos jurisdicionais encarado como um fato grave, uma falta de respeito e
como um ato de rebeldia ante sua autoridade, que deve ser evitado e, sendo o

7 de 8 04/03/2017 10:55
ConJur - Crtica s teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II http://www.conjur.com.br/2016-set-29/senso-incomum-critica-teses-de...

caso, prontamente eliminado pelo sistema jurdico e pela sua prpria atuao." -
destacamos. Ainda no referido texto afirma que: "A cultura jurdica subjacente a
este modelo encara com naturalidade o fato que a ltima palavra acerca do
significado do direito seja confiada corte suprema." Mitidiero, D. Dos modelos
de cortes de vertice- cortes superiores y cortes supremas. ln. TARUFFO, M. et al.
La mision de los tribunales supremos. p. 108 e 103.

7 Mesma tese de Mitidiero, D. cit. p. 98e113.

8 MITIDIERO, D. cit. p. 99.

9 MITIDIERO, D. cit. p. 108.

10 Demonstrarei em coluna prxima que, nesse caso, ao menos no plano do que


diz Mitidiero no livro Dos modelos de cortes de vrtice op.cit., sua percepo sobre
a relao positivismo (formalismo)-cognitivismo difere daquela trabalhada
contemporaneamente a partir da meta-tica. Ademais, o conceito de cognitivismo
combatido por Mitidiero se aproxima do ato de conhecimento, puramente
epistmico, que j estava em Kelsen, na sua TPD. Kelsen justamente critica a
jurisprudncia dos conceitos por esta limitar o raciocnio judicial a um ato
meramente intelectivo. Diferentemente, para Kelsen o juiz faz um ato de vontade,
o que denota um no-cognitivismo. Neste caso, resta a pergunta: o papel do juiz
em Kelsen seria o mesmo que Mitidiero prega para o papel do juiz hoje?

Lenio Luiz Streck jurista, professor de direito constitucional e ps-doutor em


Direito. Scio do Escritrio Streck e Trindade Advogados Associados:
www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurdico, 29 de setembro de 2016, 8h00

8 de 8 04/03/2017 10:55