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ISSN 2238-7110

Poder Judicirio do Escola da Magistratura do


Estado do Rio de Janeiro Estado do Rio de Janeiro

DIREITO EM
MOVIMENTO
NO SISTEMA DAS TURMAS RECURSAIS CVEIS

FRUM
NACIONAL
DE JUIZADOS
ESPECIAIS

Volume 22
1 semestre/2015
ISSN 2238-7110

Poder Judicirio do Escola da Magistratura do


Estado do Rio de Janeiro Estado do Rio de Janeiro

DIREITO EM
MOVIMENTO
NO SISTEMA DAS TURMAS RECURSAIS CVEIS

v. 22 - 1 semestre/2015

Rio de Janeiro
2013 EMERJ
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO TJERJ

DIREITO EM MOVIMENTO uma revista com dupla finalidade: uma ferramenta de


trabalho til e objetiva para os magistrados em atuao no sistema dos Juizados
Especiais Cveis, Criminais, da Fazenda Pblica e de Violncia Domstica e Familiar Con-
tra a Mulher, e, ao mesmo tempo, um veculo de divulgao nacional do importante
trabalho por eles realizado, ampliada por sua verso on-line. Seu contedo consiste
numa coletnea de decises relevantes prolatadas pelos Juizados e Turmas Recursais,
e artigos doutrinrios.

Organizadora:
Desembargadora: Cristina Tereza Gaulia.

Equipe Administrativa - EMERJ:


Diretora do Centro de Estudos e Pesquisas - CEPES: Elina Bussade dos Santos.
Execuo Administrativa e Pesquisa: Marcella Augusta Costa da Costa.

Produo Grfico-Editorial:
Diretor da Diviso de Publicaes: Irapu Arajo (MTb MA00124JP).
Programao Visual: Jaqueline Diniz.
Acompanhamento Grfico: Carlos Henrique M. e Silva.
Reviso Ortogrfica: Suely Lima, Ana Paula Maradei e Sergio Silvares.

Direito em movimento, v. 1, 2003- . Rio de Janeiro: EMERJ, 2003- .

Semestral

ISSN 2179-8176 (verso impressa)


ISSN 2236-711X (verso em CD-ROM)
ISSN 2238-7110 (verso online)

1. Juizado Especial Cvel, Jurisprudncia. 2. Juizado Especial


Criminal, Jurisprudncia. 3. Juizado Especial da Fazenda Pblica,
Jurisprudncia. 4. Juizado da Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher, Jurisprudncia. I. RIO DE JANEIRO (estado). Tribunal de Justia.
Escola da Magistratura.

CDD 341.419905

Todos os direitos reservados Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ


Rua Dom Manuel, n 25 - Rio de Janeiro/RJ CEP: 20.010-090
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Poder Judicirio do
Estado do Rio de Janeiro
Presidente
Desembargador Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho

Corregedor-Geral
Desembargador Maria Augusta Vaz Monteiro de Figueiredo

1 Vice-Presidente
Desembargadora Maria Ins da Penha Gaspar

2 Vice-Presidente
Desembargadora Nilza Bitar

3 Vice-Presidente
Desembargador Celso Ferreira Filho

Escola da Magistratura do
Estado do Rio de Janeiro - EMERJ
Diretor-Geral
Desembargador Caetano Ernesto da Fonseca Costa

Conselho Consultivo e Comisso de Iniciao e Aperfeioamento


de Magistrados
Desembargador Ricardo Couto de Castro
Desembargador Paulo de Oliveira Lanzellotti Baldez
Desembargadora Patrcia Ribeiro Serra Vieira
Juza de Direito Maria Agla Tedesco Vilardo
Juiz de Direito Luiz Mrcio Victor Alves Pereira
Juiz de Direito Rubens Roberto Rebello Casara

Presidente da Comisso Acadmica


Desembargador Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho

Coordenador de Estgio da EMERJ


Desembargador Cludio Brando de Oliveira
COMISSO DO PROJETO DIREITO EM MOVIMENTO

Desembargadora Cristina Tereza Gaulia - Presidente

Juiz de Direito Andr Luiz Nicolitt - Membro

Juza de Direito Maria Paula Gouva Galhardo - Membro

Juza de Direito Snia Maria Monteiro - Membro

COMISSO ESTADUAL DE JUIZADOS ESPECIAIS - COJES

Desembargadora Ana Maria Pereira de Oliveira - Presidente da Comisso

Juza de Direito Valria Pach Bichara - Auxiliar da Presidncia


Juiz de Direito Paulo Roberto Sampaio Jangutta - Auxiliar da Corregedoria Geral da Justia
Juiz de Direito Alexandre Chini Neto
Juiz de Direito Aroldo Gonalves Pereira Jnior
Juiz de Direito Arthur Narciso de Oliveira Neto
Juiz de Direito Flvio Citro Vieira de Mello
Juiz de Direito Luiz Eduardo Castro Neves
Juiz de Direito Jos de Arimatia Beserra Macedo
Juza de Direito Isabela Lobo dos Santos

Direito em Movimento Rio de Janeiro v. 22 p. 1-551 1 semestre/2015


u Sumrio u

Sumrio

TRANSCRIES - Palestras EMERJ............................................................... 9

Adequao Procedimental e Juizados Especiais.....................................11

Turmas recursais: Novas Tendncias..................................................... 55

ARTIGOS........................................................................................................91

A Mediao Pr-Judicial Obrigatria...................................................... 93

Mtodos de Resoluo de Conflitos de Massa e Efetividade da

Deciso Judicial - Breves Notas............................................................. 101

Decises....................................................................................................117

Colaboradores desta Edio.................................................................. 119

Turmas Recursais Cveis - TJERJ.............................................................121

SMULAS E COMENTRIOS....................................................................... 161

ndice das Smulas................................................................................163

Direito em Movimento Rio de Janeiro v. 22 p. 1-551 1 semestre/2015


transcriES
u TRANSCRIes u

Adequao Procedimental e
Juizados Especiais1
Des. Ana Maria - Bom dia a todos. um prazer retomar as ativida-
des do Frum Permanente dos Juizados Cveis e Criminais, que a Escola
da Magistratura j mantm h alguns anos, a exemplo de outros Fruns
de estudos que ns temos aqui na nossa Escola. Hoje ns vamos ter o pra-
zer e a honra de ouvir falar de um tema e de poder debat-lo o tema da
Adequao Procedimental e Juizados Especiais. compondo a mesa, temos
o nosso palestrante de hoje, o Dr. Antnio Aurlio Abi Ramia Duarte, que
Juiz de Direito do nosso Tribunal de Justia, Mestre em Processo pela
UERJ, expositor na nossa Escola da Magistratura, Professor visitante da
Universidade de Barcelona e Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual. Esto tambm na mesa como debatedores o Dr. Mrio Cunha
Olinto Filho, Juiz de Direito, tambm do nosso Tribunal de Justia, Mestre
em Direito pela Universidade Gama Filho, Professor da Universidade Cn-
dido Mendes e, ainda, o Dr. Luciano Viana Arajo, que Mestre em Direito
Processual Civil pela PUC de So Paulo, Professor nos Cursos de Graduao
e Ps-Graduao lato sensu da PUC do Rio, Membro, tambm, do Instituto
Brasileiro de Direito Processual e advogado. O Dr. Antnio Aurlio publi-
cou recentemente uma obra sobre o tema Flexibilizao Procedimental
nos Juizados Especiais Estaduais, que fruto do seu trabalho na Univer-
sidade do Estado do Rio de Janeiro, no seu curso de mestrado. Pareceu-
-me oportuno trazer discusso esse tema, que ganha fora no estudo
do direito processual no nosso pas, para refletirmos sobre o tema e a sua
aplicao nos Juizados Especiais.
O tema que eu busquei o tema da dissertao. Vou falar bastante
rpido, mas vou tentar tratar de todos os pontos que so fundamentais.

1 O texto a seguir uma transcrio da palestra Adequao Procedimental e Juizados Especiais, proferida
pelo Juiz de Direito do TJERJ, Dr. Antnio Aurlio Abi Ramia Duarte, com debates promovidos pelo Juiz de Direi-
to do TJERJ, Dr. Mrio Cunha Olinto Filho e do Mestre em Direito Processual Civil, Dr. Luciano Viana Arajo, pela
ocasio do Frum Permanente dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, realizado pela Escola da Magistratura
do Estado do Rio de Janeiro, no dia 16 de maio de 2014.

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u TRANSCRIes u

Vamos comear tratando do tpico de Acesso Justia, falando um pou-


co da noo de Acesso Justia, falando em seguida do Conceito de re-
troalimentao, demandismo, aumento de um nmero de processos aqui
existentes e, em seguida, vamos trabalhar a Flexibilizao - a adaptao do
processo pelo Juiz, quais so os instrumentos postos disposio do Juiz
para isso e a noo recente do Negcio Jurdico Processual.
Nosso tema comea pelo tpico Constitucionalizao do Processo.
Ns vivemos dcadas e dcadas sob o jugo da lei. vivemos a tradio de
no observar a Constituio, de partir toda interpretao da lei. E isso mu-
dou de 1988 para c. um professor chamado Luigi Paolo Comolio, que
professor de uma Universidade italiana, fala que o direito constitucional
o tronco do qual um dos galhos o direito processual. da que tem que
partir a nossa interpretao. E a Constituio mudou todo o vetor proces-
sual. Ela traz a dignidade da pessoa humana como um norte interpretati-
vo e o direito processual tambm tem que trabalhar esse conceito.Temos
que comear a raciocinar processo partindo dessa viso mais humanizada;
temos um cenrio constitucional mais humanizado. um exemplo o surgi-
mento das Cortes internacionais, Cortes Europeias de Direitos Humanos.
essas Cortes tm um importante papel e no sentido de resguardar, de ze-
lar pela humanidade, pela preservao da dignidade da pessoa humana.
Quando se fala em modelo constitucional, lembramos a noo de
Processo Justo, a noo de que toda interpretao tem que partir da
Constituio, partir das garantias fundamentais do processo ampla de-
fesa, contraditrio ento, esse o limite inicial de raciocnio. E, da nos-
sa Constituio, encontramos a noo de Acesso Justia. Acesso justi-
a uma garantia, uma diretriz fundamental do processo. O Professor
Daniel Sarmento trata como trave-mestra, ncleo basal. ele imagina e
coloca como um vetor exegtico, que temos que partir daquela interpre-
tao, da noo de acesso justia como um conceito fundamental, um
conceito importante, essencial. Ento, o direito processual tem que ter,
como eu j disse, como base ideolgica e orientao primeira a Constitui-
o Federal. Eu gosto muito da expresso do Professor Kasuo Watanabe
Acesso Ordem Jurdica Justa que uma expresso extremamente
mais abrangente.

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Quando se fala em acesso justia pensamos no acesso exclusiva-


mente judicial; eu quero ingressar com um determinado processo. Quan-
do se fala em Acesso Ordem Jurdica Justa, fala-se de toda uma fase
pr-processual, fala-se da orientao quele mais carente, do conselho
quele mais carente at para que ele no use. a busca da justia tem
que ser o ltimo instrumento, o instrumento final. Um povo que recorre
demasiadamente justia um povo com um nvel social mais caren-
te, um povo com um nvel de desenvolvimento cultural mais baixo,
ento isso o fato. Mas temos que passar, meus amigos, para a noo
solar do Acesso Ordem Jurdica Justa. ela o corao, dali que parte
todo o nosso sistema. O Professor Cndido Rogrio Dinamarco coloca
que o polo ideolgico mais importante dentro da Constituio. E no
h como falar em acesso justia sem lembrar das trs ondas de acesso
do Professor Mauro Capeletti. O Professor Miguelle Tarufo diz que foi a
revoluo coprnica do direito processual. L em 1960, o Professor Cape-
letti, com Garti, desenvolveu na Universidade de Stanford um dos mais
importantes estudos relativos ao acesso Justia. Mas quero lembrar
que estamos falando de 1965. A noo de acesso justia trabalhada e
aplicada hoje foi traduzida para uma ideia de 1965. O Projeto Florena,
o Projeto do Acesso Justia, uma obra de 12 volumes. Existe um re-
sumo de um captulo traduzido para a Ministra Elen Gracie. uma obra
interessante para observar. Salvo engano, a Biblioteca do Tribunal tem
essa obra; a Biblioteca do STJ, com absoluta certeza tem. Ele fala de trs
ondas fundamentais de acesso justia. J surgiram doutrinadores que
falam da quarta e da quinta. Quais seriam as ondas? Das trs primeiras
eu vou tratar dela. a quarta onda seria a efetividade do processo. quem
trata muito bem o Professor Hermes Zanetti Junior, que tem uma obra,
um estudo importante com base no direito italiano. j surgiu uma quinta
onda que fala da eficincia; a eficincia que ns tanto aplicamos aqui no
Tribunal, que o art. 37 da Constituio com o art. 5 adaptado para o
processo. Aquela noo de eficincia que temos no processo administra-
tivo trazido pra c. Mas passando os olhos superficialmente na noo de
acesso justia, a primeira trabalha a questo do acesso dos mais caren-
tes. A a ideia de Mauro era a de que o Estado tinha que dar uma estrutura

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queles mais carentes; no s advogados, mas recursos financeiros. e,


a vem uma srie de ideias: o Estado paga o advogado para o advogado
cuidar do interesse do mais carente, o Estado monta a estrutura, como
no nosso caso a Defensoria Pblica para prestar auxlio jurdico ao mais
carente. Existem vrias crticas. uma obra de 12 volumes e, como eu
disse, proponho tratarmos s superficialmente.
Ento a primeira ideia : temos que trazer os carentes, os exclu-
dos para a Justia. A segunda onda foi a onda de pensamento coletivo: o
processo no deve s resguardar direitos individuais o processo tem que
resguardar direitos coletivos, h que se ter instrumentos de interesse e
resguardo do interesse coletivo. Da veio a noo da ao civil pblica tam-
bm a ao popular, mandado de segurana coletivo, como formas de res-
guardo desses interesses de uma dimenso mais larga.
A terceira onda, basicamente, implementa a primeira e a segunda.
Ela diz o seguinte: no d pra gente fazer isso se o Estado no tiver uma
poltica pblica pra isso. Ento, vocs devem lembrar, saiu um pacote se-
guido de leis: a lei que tratou da ao civil pblica, a nossa lei dos juizados
especiais, a nossa lei do Cdigo de Defesa do Consumidor. so provas de
leis que implementam o acesso justia, que trabalham com o acesso
justia. Ento a terceira onda pega esse ponto.
O Professor Paulo Cesar Pinheiro Carneiro, trabalha com 4 princpios
bsicos: acessibilidade, operosidade, utilidade e proporcionalidade. Aces-
sibilidade basicamente a iseno de obstculos e de entraves econmi-
cos, para permitir que o mais carente chegue Justia.
Operosidade consiste no juiz trabalhar o instrumento de forma produ-
tiva. Se h uma antecipao de tutela e a tutela est prevista e eu finjo que
eu no vejo a tutela, estou negando o acesso justia. acesso justia no
s buscar o Judicirio. O acesso justia reafirmado em cada etapa do
processo; reafirmado em cada parte do processo.
A utilidade trata de buscar um instrumento mais til de manejar o
processo de forma mais til. E a proporcionalidade, por ltimo, a avalia-
o conceitual bsica.

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O Professor Greco fala em uma srie de pressupostos para o acesso


justia. Ele fala que o primeiro conscientizao. S se fala em acesso
justia quando o povo informado, instrudo, e que tem acesso edu-
cao pra conhecer seus direitos. O Greco faz uma crtica muito interes-
sante. importante que papel do Estado cumprir os seus deveres. Ele
fala que s teremos o acesso justia adequado no dia em que o Estado
atender os seus deveres, no dia em que o INSS, que nega R$8.000.000,00
(oito milhes) de pagamentos por ano, passar a reconhecer aquilo como
uma garantia do cidado. O Supremo j disse trs mil vezes, dez mil ve-
zes aquela mesma coisa, porque continuar negando? Isso uma forma de
repdio, ainda, de no aceitao dos termos de acesso justia. E mais
outros, a questo do acompanhamento jurdico adequado, a existncia de
um tribunal imparcial. Por fim, pra gente fechar essa noo de acesso
justia, o professor Umberto Dalla trata do acesso numa viso bem mais
abrangente. ele olha e diz: ns temos que incitar na populao meios de
auto e heterocomposio de conflitos. Quanto mais civilizado um povo,
menos processos eu tenho, porque mais dilogo esse povo tem, porque
mais condio de compor as brigas esse povo tem. E essa viso do Dalla
uma viso muito interessante. ele diz que o Estado tem o monoplio
da apreciao jurisdicional, mas ele no tem o monoplio da resoluo de
conflitos. E ele diz, temos que estimular o nosso povo a buscar outras vias.
Meus amigos, sem a menor dvida, passando a um segundo ponto
a ideia de Capeletti foi uma ideia pra 1965. Quem no se lembra, aqui, de
tirar o telefone do gancho, quando a Telerj funcionava, e ficar aguardan-
do 5, 10 minutos pra dar linha? Quem no se recorda de que pra comprar
um livro estrangeiro aqui era preciso entrar em contato com uma empresa
que levaria 80, 90 dias pra importar? Estamos falando de um modelo l de
trs e, na minha viso, um modelo que tem sido um pouquinho deturpado
aqui na aplicao, por culpa de todos ns, de todos aqueles que operam o
direito. Ns vivemos, sem a menor dvida, um momento de absoluto de-
mandismo. Por qu? Temos um aumento enorme da produo industrial.
a produo industrial tem uma responsabilidade muito grande com rela-
o a esse aumento de demandas. Temos um maior acesso das pessoas
informao. as pessoas, hoje, por internet, por outros veculos de co-

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municao, buscam, trocam mais informao. Temos, tambm, o acesso,


graas a Deus, das classes mais carentes aos bens de consumo. Lembram
quem tinha carro h 20 anos? S tinha carro quem tinha muito dinheiro.
Hoje o sujeito parcela em 25 anos e compra um carro, mas ele parcela. E a
velocidade da informao? Barbosa Moreira brincava dizendo que chegar
o dia em que todo mundo usar cala jeans, tomar coca-cola e ouvir
rock and roll, num daqueles textos dos temas de processo civil de 15, 20
anos atrs. Isso realidade. Temos que pensar que eu posso comprar da-
qui um celular fabricado na China, vendido por uma loja americana, com
sede na Rssia e que ser entregue aqui. Isso velocidade da informao.
E qual tem sido a nossa sada? Ns temos buscado solues normativas.
Como vamos enfrentar a quantidade? Vamos enfrentar com esse mecanis-
mo normativo aqui que eu crio, por exemplo, o incidente de resoluo de
demanda repetitivo do novo CPC. Temos que enfrentar em bloco; segunda
sada mutires. Ns juzes, abarrotados de processos, temos que enfren-
tar mutiro, mutiro, mutiro, mutiro; terceiro metas - metas; ao meu
ver, algumas irracionais, como as metas implementadas aqui no Brasil no
momento que vivemos. Juiz, voc tem que oferecer uma resposta de 500,
800, 1.000 julgados. Isso no culpa do Juiz, isso culpa de uma srie de
fatores, inclusive da presso social pra que o ser humano julgue uma de-
terminada quantidade.
H juizados aqui na cidade que recebem 1.200, 1.500 processos. Ima-
ginar que aquele Juiz vai ter que julgar e dar vazo a 1.500 processos um
pouco preocupante, mas o quadro que a gente tem isso. Isso fruto de
duas coisas, no meu ponto de vista. Primeiro, estou falando em termos de
demandismo, no estou falando daquele que tem razo, aquele que tem
o direito. Estou falando daquele que abusa disso. Temos uma abusividade
no ajuizamento, e isso incontrolvel. caso concreto: vizinho que pisa no
coc do vizinho vai ao Juizado Especial. Este foi um caso engraado que eu
julguei; o sujeito vai a um motel, por um azar, entregam a conta no quarto
dele e ele acha que tem reparao de dano moral por aquilo, e outras e ou-
tras e outras mais. Alm disso, existe a cultura disseminada de que bom ad-
vogado o advogado que recorre de absolutamente tudo; bom advogado
o advogado que faz aquela pea de 50 laudas. Existe um projeto interes-

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sante no sul chamado Petio Nota Dez Sentena Nota Dez, em que
eles falam de Juizados. Inicial de Juizados no pode ter 80 laudas. no tem
sentido voc revelar um direito simples, mas sabemos tambm, por exem-
plo, que alguns grandes escritrios recebem para embargar direito de de-
clarao, recebem por recursos. ento, essa lgica do sistema contribui
para que as coisas no andem. Qual o resultado prtico disso? Com mais
processo temos mais prdios, mais servidores, mais gastos e mais Juzes
e passamos para as pessoas a sensao de que estamos mais aparelhados
para receber mais processos. Voc olha um prdio, lindo, recm constru-
do para abrigar 70 Juizados, 5.000 funcionrios ali dispostos, dinheiro p-
blico ali, 200 Juzes. a populao pensa: a Justia est de braos abertos,
eu tenho que ir pra l. E, a gera-se um efeito rebote. E a populao busca
a Justia e mais processos vm e a, quanto mais processos entram, o que
eu preciso mais? De mais recursos, de mais material humano, de mais Jui-
zados, de mais dinheiro. At quando ns vamos bancar essa situao? Um
dos mais brilhantes magistrados que ns temos, um estudioso dessa rea,
que o Dr. Flvio Citro, aponta esse fenmeno numa outra viso, obvia-
mente, uma viso dele, tcnica, muito tcnica, como efeito tostines. ele
brinca chamando assim. Eu prefiro seguir a linha do Professor Rodolfo de
Camargo Mancuso, que um professor da USP que fala em efeito mais
do mesmo, ele diz que isso uma corrida perdida, que estamos vertendo
dinheiro e recursos para uma situao que no d um resultado prtico
adequado. Por qu? Esse fenmeno aqui descrito o fenmeno da retroa-
limentao. Eu crio o espao, eu atraio o processo, com mais processos eu
tenho que criar outro espao e eu vou disseminando isso. Com isso eu crio
uma cultura de fortalecimento da demanda, eu ensino para populao que
interessante demandar, eu ensino pra populao que bom litigar, eu
crio a fomentao desse litgio, eu gero uma desmotivao dessa cultura
e eu crio foco de tenses entre poderes. No no nosso caso, mas outros
Estados funcionam com verbas de outros Poderes. O Judicirio vai l e diz,
olha eu preciso de dinheiro para construir prdio; o Executivo libera esse
recurso; o Legislativo participa e vo-se criando esses focos de tenso.
H um fenmeno muito claro a dificuldade do planejamento da ati-
vidade do controle jurisdicional. Eu no sei se o Ligiero lembra e se a Ana.

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tambm vai lembrar disto: das aes agora ajuizadas das tarifas de esgoto.
A pauta no centro da cidade estava com uma previso de 3 meses. a ex-
pectativa, salvo engano, eu posso estar errado, era de 40.000 processos
ajuizados. aquilo fez, imediatamente, com que aquela pauta ganhasse me-
ses, meses e meses adiante. Isso um fenmeno que tem um absoluto
impacto no planejamento judicirio. No h tribunal no mundo que vai se
organizar enquanto no houver um controle disso. Por que eu estou dizen-
do isso pra vocs?
preciso romper com dois conceitos: uma coisa acesso justia,
outra coisa facilidade de litigar e captao daquelas pessoas que no
querem o litgio. So pequenos escritrios baseados em pequenos pon-
tos que buscam aquelas pessoas pra litigar. Olha, voc tem dvida com
banco? No pague e me procure pra entupir a gente com processo de ana-
tocismo. Isso um exemplo de anncio de jornal. Eu no me esqueo e
cheguei poca at a relatar isso pra Ana quando eu estava em mutiro
dos Juizados: um advogado do Mier foi fazer uma audincia comigo. ele
tinha, naquele dia, 14 audincias de tarifa bancria. Ele ajuizou 14 proces-
sos. Ele no estava preocupado com a tarifa de R$1,00 dele e ele tambm
no estava preocupado com o custo de R$1.200,00 daquele processo. ele
estava preocupado em fazer um acordo de R$200,00 com o banco. Isso
uma questo cultural, social sobre a qual temos que pensar.
Existe a questo do litigante contumaz, aquela pessoa que tem 20,
25, 30 processos; aquela pessoa que se acostuma a litigar. Essas demandas
so manejadas por algumas pessoas para saciar o seu interesse prprio.
So pequenas estruturas montadas com tese, que tm estourado no s
nas mos dos Juizados, mas tambm nas varas cveis. Isso tem sido uma
coisa muito preocupante, muito severa. Eu tive a curiosidade de pergun-
tar para um professor americano e para 4 Juzes espanhis se eles tinham
aes, por exemplo, similares s nossas de anatocismo, essas aes juros
sobre juros, que o sujeito pega um emprstimo em banco, ele sabe que ele
vai dever, ele sabe que ele vai pagar juros altos. e no tem jeito, a gente
no tem. Isso est um pouco preso a nossa cultura.
Por que eu estou falando isso pra vocs? Porque atividade jurisdi-
cional no atividade de balco, no estamos aqui para fazer um atendi-

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mento de balco. No essa a ideia. Vivemos num pas em que 40% dos
domiclios no tm saneamento bsico e ns temos usado esse dinheiro,
com processo. parte desse dinheiro gasto aqui com a gente, num volu-
me avassalador de processos. vou dar um exemplo pra vocs: a Reforma
Inglesa de 1998 foi a reforma mais bem-sucedida na Inglaterra. ela conse-
guiu reduzir drasticamente o nmero de processos deles. o corao era
o controle dos gastos, era o controle do oramento, alm de uma srie
de outras medidas.Teresa Arruda Alvim Gambier traduziu o trabalho e ela
coloca claramente que a Reforma Inglesa foi bem-sucedida. A Inglaterra
um dos poucos pases do mundo que conseguiu reduzir o seu nmero
de processos. E eu trago aqui um dado para vocs pensarem: So Pau-
lo gasta 91.3% do seu oramento com pessoal (gastou 91 pagando folha
funcional) e 0,1% com modernizao e gesto dessas mesmas pessoas.
Aplica todo o recurso numa coisa e esse material humano atualizado?
Com 0,1%. Ento, So Paulo gasta, para vocs terem uma ideia, R$1.172,00
por processo. A eficincia, na verdade, padece com isso drasticamente.
Pegando dados do CNJ, vemos que a Justia Estadual tem um gasto de 86%
com mo de obra, a Justia Federal, 91%, a Justia Trabalhista, 95%. Esses
recursos poderiam ser parcialmente investidos para outros termos, para
outras propostas aqui dentro, at para uma proposta de soluo prvia,
se a gente no tivesse essa cultura social. no culpa da Justia, uma
cultura social de demandismo. E temos que lembrar que ns vivemos num
pas de dimenses continentais, um pas enorme. por exemplo, aqui no
Rio, 77% do nosso Estado em 2004 tinha Juizados Especiais Criminais e 82%
tinha Juizados Cveis. O Piau tinha 6,3% de Juizados Criminais, 6,8%. Qual
o resultado prtico dessa quantidade? Juzes abarrotados, metas irracio-
nais implementadas e aqui a gente, como sociedade, tem que fazer uma
autocrtica porque a sociedade se queixa do pleito e, depois, se queixa do
remdio aplicado. A sociedade se queixa e pede um julgamento srio. Ns
queremos que aquele Juiz que recebe 1.200 processos julgue 1.200 proces-
sos. A algum vem e implementa uma meta l em Braslia e diz: se vire e
julgue os 1.200 processos. e a sai uma sentena com uma qualidade defi-
ciente, por que no? A prova no foi bem analisada. A a prpria sociedade

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que fez isso diz, que a prestao jurisdicional ruim. Ser que no era a
hora de colocarmos as cartas na mesa e debatermos isso com um pouco
mais de responsabilidade, ser que no estamos usando um remdio que
no a sada objetiva?
Eu posso dar dados mais chocantes ainda para vocs. O Brasil tem
6 Juzes para cada 100.000 habitantes; a Alemanha tem 24 Juzes para
cada 100.000 habitantes; Portugal, 18; Frana, 11; Itlia, 10. Vou abrir um
parntesis para a Itlia. Ns temos 92.000.000 de processos; a Itlia tem
5.000.000 de processos, 5.8 e a Itlia coleciona reiteradas condenaes
na Corte Europeia de Direitos Humanos por violao da durao razovel
do processo. L mais moroso do que aqui, com 5.000.000 e com mais
Juzes. E, a, tem que se pensar: vale a pena o que estamos buscando? A
Justia Estadual tem 6.2 Juzes pra 100.000 habitantes, a Federal, 0,9 Ju-
zes pra 100.000 habitantes, e a do Trabalho, 1,6. bvio que as empresas e
o Estado tm uma responsabilidade gigantesca com relao a isso, porque
algumas empresas tm aquela poltica de se recusar a investir na sua parte
administrativa; muito mais barato para a empresa.
eu ouvi no meu Curso de Iniciao, de um diretor de banco, que
muito mais interessante negativar as pessoas do que investir no sistema
tecnolgico para evitar que isso acontea. um fato. O nosso Estado
responsvel por isso? , sim. Eu devo essa gratificao ao servidor, est
reconhecido judicialmente, porque eu no pago isso? Vivemos a cultura
nefasta do calote, de achar que isso uma coisa razovel. O Professor
Mancuso, seguindo a pela Lelis Michele da Ferraz, que uma professora
da Fundao Getlio Vargas que fez doutorado l em Minas, ele aponta al-
gumas ideias para vencer esse demandismo, que a face mais atrasada da
cidadania. 1- ausncia de meios alternativos: a gente tem que implementar
esses meios de uma maneira mais intensa.
Eu vou dar um exemplo pra vocs. Quando fui a Barcelona, eu vi o
Colgio de Advogados de Barcelona e os Cartrios Notariais. eles tm pro-
jetos de mediao de composio de conflitos. As partes pagam e l no

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u TRANSCRIes u

Cartrio voc se submete a uma sesso de mediao. A OAB faz isso e


sobrevive bem disso; existem advogados dativos que ali funcionam e que
ganham bastante dinheiro para fazer mediao de conflitos. Isso um re-
sultado muito interessante.
Temos, na verdade, hoje, uma superdimenso, um superdimensiona-
mento, melhor dizendo, do acesso justia. O acesso Justia que se pra-
tica hoje no o que o Mauro Capeletti falou; no mesmo. Ele deve estar
dando pulo na cova, ao ver o que est acontecendo aqui hoje. Quando ele
pensou em acesso justia, ele no pensou que um vizinho ia ingressar
numa Vara, num Juizado Cvel, aqui do centro da cidade, querendo dano
moral porque pisou no coc do outro; ele no pensou nisso. Ele no pen-
sou que 8.000.000 de pessoas iam pedir reparao de danos por R$0,25 de
tarifa (no estou diminuindo o dano de ningum); eu estou dizendo numa
outra viso. Na minha viso um pouco hipcrita da nossa parte pensar no
acesso justia sem pensar nesses valores. Temos tambm o abuso dos
bancos, sem a menor dvida, mas isso depende de uma coisa. Estamos de-
sacostumados a usar voto, presso poltica. Isso tem que partir l do Exe-
cutivo; o Executivo tem que ter alguma postura, de verdade, no sentido de
resguardar as pessoas para impedir que os bancos operem isso. Por exem-
plo, o CNJ, em 2009, apresentou que tnhamos 82.9 milhes de processos.
Ns temos 190.000.000 de habitantes; se eu litigar contra a Ana, o Luciano
litigar contra o Mrio a gente vai ter simplesmente toda a populao do
Brasil no Judicirio hoje. Se considerarmos que um processo tem autor e
ru, todo mundo est dentro da Justia, hoje e isso tem que ser decidido
por algum. E esse o nosso resultado. Eu fiz um clculo de nmeros de
processos ajuizados no Tribunal de Justia dividido, pelo nmero de Juzes
e por meses. Cheguei exatamente, 1.218.076 processos, s em 2010. Dava
151.95 processos novos pra cada Juiz julgar. Cada Juiz recebe 152 processos
novos por ms. Alm disso, ele tem os processos antigos. Tem a fase de
execuo ou o cumprimento de sentena, como queiram chamar; adminis-
trao da serventia; as acumulaes eventuais e as metas para atender.
uma realidade que, como eu disse a vocs, tem que ser pensada. Em 2009,
o Juizado Especial aqui do Rio de Janeiro recebeu 51.750 processos por

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u TRANSCRIes u

ms. Isso equivale populao de Carmo, Sumidouro, Cantagalo e Macu-


co. Eu pego Carmo, Sumidouro, Cantagalo e Macuco, reno todo mundo
e falo: Vamos todo mundo para a Justia Estadual, todo ms, ajuizar uma
quantidade enorme de processos.
Em 2009 e 2010, para se ter uma ideia, tivemos aqui no Rio, na Justia
Estadual, a 2.494.477 processos. Sabe o que tudo isso quer dizer? Metade
de tudo o que a Itlia tem de processo, em dois anos. Ento, em dois anos a
gente recebe metade do que a Itlia recebe de processos. Outros dados mais
comprovam, por exemplo, que no Juizado Especial Cvel, de 2004 a 2008, a
gente teve um crescimento de 34.68% de processos. A primeira colocada, vol-
tando aqui a enaltecer o brilhante trabalho do Juiz Flvio Citro, que foi o Juiz
responsvel pela Top 30, que comeou esse trabalho de fazer a listagem, a
nossa 1 colocada tem 170.000 processos por ano, ajuizados. Isso quer dizer a
populao de Nova Friburgo, a populao da cidade de Friburgo.
Como eu disse a vocs e citando Barbosa Moreira l no trabalho, no
tema de direito processual relativo eficcia do processo, comunicao,
tecnologia, ligao entre as pessoas de diferentes partes do mundo, au-
mento de demandas, surgimento de novas demandas, no tnhamos De-
colar.com h 10 anos. Quando o Mauro Capeletti fez o acesso justia no
tinha internet. Quantas demandas no surgiram com a internet? A gente
no tinha disseminao do dano moral como tem hoje, fora a questo da
educao bsica e conscientizao. Qual o desafio do processo? Agora eu
vou trazer uma parte mais tcnica: cumprir a mxima Chiovendiana. Barbo-
sa Moreira cita, Greco cita, lembrando Chiovenda: o processo tem que dar
tudo aquilo que a parte tenha direito, com um menor tempo, menor custo
e menor atividade humana; tem que garantir o mximo de verdade, com o
mnimo de tempo possvel. Ns temos uma srie de barreiras, barreiras or-
ganizacionais, como a questo da distribuio. Temos aqui, por exemplo,
hipoteticamente dizendo, poucas Varas Cveis e muitas Varas de Fazenda,
digamos assim. eu no estou dizendo que isso real. Isto uma questo
organizacional, extra-autos; questes endoprocessuais. a cultura de:
ah, eu sou um bom advogado, eu vou embargar declarao de absoluta-
mente tudo, ainda que eu esteja errado, eu vou sair embargando de tudo;

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u TRANSCRIes u

ainda que eu esteja errado, eu vou oferecer exceo de pr-executividade


ou de executividade, como mais tcnico; eu vou fazer isso aqui pra poder
ganhar tempo, para poder embargar a execuo depois, mas eu vou fazer
isso porque cultural. O Advogado acha que isso faz parte da defesa tc-
nica, quando no faz; quando o instrumento adequado outro. e a, de-
pois dizemos que ns somos vtimas desse processo lento; ns somos sim.
O processo, na verdade, tem que tirar da norma o resultado mais
efetivo possvel. O processo tem que durar o mnimo possvel, resguarda-
da a durao razovel do processo e as garantias do processo justo. Na
verdade, nosso dever, como intrprete zelar por celeridade processual
e segurana processual. Existe um tema em que eu no vou poder tocar
porque no vai dar tempo. O Professor Barbosa Moreira criou um rol, um
programa bsico em prol da efetividade do processo. Vale a pena dar uma
lida nesse trabalho do Barbosa Moreira em que ele aponta quais so os
instrumentos necessrios para resguardo do processo efetivo. So vrios
itens e aqui eu no vou ter tempo de trabalhar todos eles.
Da mesma maneira que eu quero um processo efetivo, eu no pos-
so abrir mo das garantias fundamentais do processo. Foi uma luta muito
grande para se ter o que se tem hoje: ampla defesa, contraditrio, con-
traditrio pleno participativo, acesso justia. O acesso justia uma
garantia que tem de ser duramente resguardada. E o que a forma, que
o nosso objeto central? A forma a garantia com relao atuao do
Juiz. O Juiz fiscalizado por 2 mecanismos: primeiro, fundamentao das
decises judiciais; segundo, formas, porque antigamente a jurisdio no
era prestada como : O Juiz sentava, ouvia a senhora, uma briga com seu
vizinho e dizia: Corta a cabea dela. Era assim. A forma uma garantia,
uma garantia contra o abuso, contra a arbitrariedade, contra a inseguran-
a, porque a forma permite a segurana, e d um mecanismo legtimo para
evitar o exagero, a distoro. Ento fala-se que o processo efetivo tem o
equilbrio entre a segurana e a efetividade.
Quando falo em flexibilizao, estou trabalhando um pouco a forma,
mas eu s posso mexer um pouco a forma com o resguardo a essas garan-

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tias fundamentais do processo. S posso trabalhar a forma desde que eu


no viole a garantia das pessoas. Como eu disse a vocs, a forma tem uma
funo, mas, tambm no podemos olhar a forma de uma maneira exclusi-
vamente burocrtica, no podemos observar a forma de uma maneira fria.
Posso dar um exemplo pra vocs? Nosso Cdigo, o Projeto Buzaid de 1973.
E, em 1973, como eu brinquei, ns tirvamos o telefone do gancho, colocava
o telefone no ouvido e esperava 25 minutos para uma ligao; no tnhamos
o volume de Estado. eu lembro quando ligava pro Carmo, aquela cidade do
interior, ligava para telefonista, que atendia e eu falava: por favor, Carmo
190. 190 era o telefone da casa da pessoa com que ns queramos falar. E
a pessoa quando ia ligar para algum fazia a mesma coisa. Isso eu estou di-
zendo para vocs foi em 1985 e estamos em 2014. Por que eu estou dizendo
isso? Porque a gente tem um cdigo, por exemplo, que exige a intimao
pessoal do autor pra dar andamento ao processo. Isso no me parece uma
coisa racional nos dias de hoje. O autor, ele tem que estar imbudo do pro-
cesso, ele tem que estar vivendo o processo, ele tem que saber que tem que
compartilhar daquele cenrio processual para chegar ao seu fim. Ser que
exigvel que se intime pessoalmente? A lei, expressamente, diz que sim. A
nossa jurisprudncia j est comeando a flexibilizar isso um pouco, j est
comeando a interpretar de outras formas. Se o processo est parado h 5
anos, ser que preciso ainda intimar o autor pra dar andamento? O sujeito
no vai l h 5 anos ver como o processo dele est. racional? E quando se
fala em flexibilizao, se fala em pensar esse vis extremamente burocrti-
co da aplicao do procedimento. Eu sugeri e acho interessante, defendo
a questo, por exemplo, do julgamento antecipado nos Juizados Especiais,
quando isso no for usado como instrumento para dar morosidade ao pro-
cesso e quando isso no for instrumento para violar a garantia.
Posso dar um exemplo para vocs? Vamos criar aqui uma hiptese:
uma determinada comunidade captada por um escritrio de advocacia
para propor aes contra a CEDAE, para reclamar de um determinado servi-
o de vazamento que no aconteceu. S deu, sim, 2.000 aes, s deu sim
5, 10. 15, 20 primeiros processos iguais, iniciais idnticas. o Conselho recursal
confirma aquelas 10, as pessoas recorrem a Braslia e Braslia confirma aque-
las 10. razovel que um Juiz marque audincia para os outros 40.000? ra-

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zovel que um Juiz instrua os outros 45.000? Ser que ele no pode aplicar o
julgamento antecipadssimo e j pegar a inicial e julgar aquilo na cabea pra
virar e j dar uma resposta imediata pra enfrentar esse volume? Na verdade,
a flexibilizao, agora chamado negcio jurdico processual, um fenme-
no, um dos fenmenos de soluo para isso. Como eu disse, trata-se de
fomentar cultura social, buscar os meios de auto e heterocomposio de
conflitos, entre outros. Ento, o desafio da flexibilizao preservar a efeti-
vidade do processo e a segurana processual. Como eu disse a vocs, eu no
estou rasgando procedimento; o Juiz no pode criar um procedimento dele,
isso no aceitvel, isso no democrtico, mas eu tambm no quero o
culto exagerado a um procedimento estril, isso no me parece o caminho
mais interessante.
No podemos, abolindo a forma, buscar o julgamento personalssi-
mo, as incertezas, as convices pessoais. Qual o mecanismo de resguardo
disso? O contraditrio. Eu torno democrtico quando eu permito que as
partes participem daquela deciso que eu vou tomar. Eu vou dar um outro
exemplo, numa audincia que eu fiz l na Barrada Tijuca. Ns tinhamos um
processo gigantesco envolvendo fornecimento de gs de uma empresa
de So Paulo que interrompeu o fornecimento de gs para determinados
postos de gasolina, aqui no Rio. Rescindiu o contrato, os caras estavam
cobrando, a situao era gravssima e precisamos dar uma resposta ime-
diata. Na audincia de conciliao, eu convoquei perito, levei o perito pra
audincia, levei um outro perito, eram 2 peritos porque eram duas percias
gigantescas por fazer, qual seria o normal disso? Permitir que aquela audi-
ncia prosseguisse, voc ouvir o perito o perito oferecer proposta, ouvir
as partes, as partes fazerem proposta, volta para o perito, o perito oferece
valor, abre para que as partes digam se concordam, fala o perito, o perito
diz est Ok, a deposita o valor para depois levantar o processo, para ir l
fazer percia 6 meses. O que eu quis fazer com aquilo ali? Foi uma idia e
deu certo. Eu marquei uma audincia com o perito; o perito estava senta-
do, eu falei, bom, vocs querem percia, no querem? Dr. Perito, quando o
senhor quer de honorrios para fazer percia, nesse processo. Ah, eu quero
R$50.000,00, porque a percia enorme; as partes esto de acordo? Es-
to de acordo. Quesitos, j tm pronto? Ah, ns temos os quesitos aqui e

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ofereceram os quesitos; quantos dias pra depositar? No, excelncia, ns


queremos 5 dias pra depositar; cartrio, a guia est pronta? Ento, 5 dias
depois estava o perito com o processo debaixo do brao indo pra So Pau-
lo pra fazer avaliao dele. Com isso eu economizei 6 meses.
Existe um estudo muito bom de um professor de So Paulo, foi a de-
fesa da tese dele da USP, no qual ele mostra que os juzes que gerenciam
o processo, os juzes que flexibilizam, os juzes que tm iniciativa so juzes
que tm resultado menos morosos na prestao jurisdicional, e ele com-
provou cientificamente, na dissertao dele de doutorado, meus amigos.
Ento, na verdade, a tcnica tem que trilhar o caminho da moder-
nidade nesses novos tempos. Mauro Capeletti j falava da revolta contra
o formalismo, j falava dessa ideia de que a gente tem que vivenciar e vi-
ver uma nova etapa, tem que ter uma postura, na verdade, visionria do
processo. Quando eu falo em adaptabilidade, eu falo na preservao (eu
estou insistindo nisso com vocs vrias vezes pra deixar bem marcado),
preservao das garantias do processo justo; quando eu falo em processo
justo, falo de uma noo que extremamente garantista; a noo de que
o processo tem que guardar as garantias duramente buscadas pelas partes
e da adaptao a essa nova realidade. Eu acho que esse o nosso desafio.
E eu vou citar aqui o Flvio, pela terceira vez, e depois vou ter que levar um
livro de presente pra ele, mas eu acho que ele tem um exemplo muito legal
de Juizado pra dar. O Flvio, nas palestras dele, cita uma situao muito
interessante, em que ele busca na internet ferramentas para resoluo dos
conflitos que ali tem postos. Por exemplo, tem um ponto em que ele tem
que avaliar um dano relativo a um determinado produto. Ele no tem o
produto nos autos, ele busca a ferramenta da internet e encontra sada.
uma maneira progressista? . uma maneira de gerenciar o tempo dele?
, porque ele teria que permitir que as partes falassem para que surgisse
aquele valor, para chegar quele resultado. Ento, na verdade, ele maneja
para que haja um resultado mais adequado.
Bom, ns sempre temos que buscar a especialidade do procedimen-
to e por qu? O procedimento hipoteticamente criado. Quando fala-se

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em rito ordinrio, rito sumrio, trata-se de uma hiptese eventual; quanto


mais especializado o rito, mais adequada a satisfao do direito material.
Por isso que se diz que flexibilizao uma margem de manejo de discri-
cionariedade para Juiz e para as partes. Por mais que exista um procedi-
mento, existe um subjetivismo para o manejo desse procedimento, e esse
procedimento tem que ser manejado para a durao razovel do proces-
so, para a efetividade e para a adequao. Quanto mais genrico um rito,
maior o grau de abstrao e menos resultado entrega-se parte. Posso
dar exemplo pra vocs: lei de alimentos, mandado de segurana, so ritos
especficos, trabalhados para casos especficos, por isso que quando fa-
lamos em aplicar, genericamente, temos que pegar aquilo que ali est vo-
ando, gravitando para tentar adaptar quele processo, porque ns temos
valores hermenuticos a seguir: dignidade da pessoa humana, efetividade,
eficincia, acesso Justia, entre outros.
interessante falar que o Professor Fred coloca que a adequao de-
corre do devido processo legal. Na viso dele, no s da necessidade de
adequao do rito, mas por uma exigncia do devido processo legal, por-
que ns modulamos o rito para o melhor resultado possvel.
Deixa eu ver mais um ponto que parea interessante. Ah, isso in-
teressantssimo! Vocs j ouviram falar em arbitragem, o que os grandes
escritrios de advocacia tm feito. Uma crtica que o Professor Leonardo
Greco coloca, e que me parece muito interessante, a seguinte: na arbi-
tragem as partes podem manejar o rito, elas podem dizer vai ser assim ou
assim. Se na arbitragem, um rbitro, que no um Juiz, que no est inves-
tido da funo estatal, pode fazer isso, porque razo no um Juiz? Por que
um rbitro pode fazer? O rbitro, ento, mais importante do que o Juiz
no resultado final do processo? uma dvida que surge.
Por melhor que seja a norma abstrata, quando a falamos em proce-
dimento ela est sempre desatualizada. Ela criada para uma situao
especfica que j passou. Por mais que falemos hoje no Novo Cdigo de
Processo Civil, ns falamos no Novo Cdigo de Processo Civil que, quando
for publicado, j vai sair desatualizado. Por isso que existe um espao de
dilogo democrtico. O processo um cenrio de exerccio do estado de-

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u TRANSCRIes u

mocrtico de direito. Ele um cenrio de estado absoluto de dilogo entre


partes e Juiz. Da, as partes podem manejar com o juzo o melhor resultado.
E eu posso dar um exemplo: vocs acham justo (eu tive esse processo, e
quase que eu enfartei porque ele era todo eletrnico. Um processo de 18
volumes, na 3 Vara Cvel da Barra da Tijuca, com inicial de 4.800 pginas,
das quais 350 eram escritas) que o autor tenha tido 2 anos pra elaborar
aquela pea e que o re tenha s o prazo de contestao pra responder?
Parece adequado?
Vocs acham justo que uma grande operao da Polcia Federal feita
com 2 anos de inteligncia, de escuta, com a priso de vrias pessoas gere
um prazo mnimo pra que o ru se defenda? No parece razovel. Da a
flexibilizao. Graas a Deus o 191 do CPC novo vai mudar esse espao, vai
permitir que isso seja trabalhado com outro vis.
Na verdade, a flexibilizao permite maior aproximao ao caso
concreto. O que eu quero, quando falo em flexibilizar, no sacrificar o
direito material. Eu no posso olhar para os direitos das pessoas de uma
maneira exclusivamente burocrtica. Eu no posso olhar para o direito
daquela pessoa l do gs, dos postos de gasolina que estavam fechando,
e falar: no eu vou fazer isso aqui; exatamente, como o norte histrico
determina; pegar daqui a 30 dias. Eu tenho que dar uma resposta imediata
para as pessoas.
Pra mim, o formalismo exagerado incompatvel com a viso de pro-
cesso e isso que eu procurei defender no livro. Na verdade, o que eu falo
no uma coisa nova. O Professor Calamandrei j tratava da flexibilizao
procedimental e ns temos o Fernando, em So Paulo, no que no douto-
rado da USP trabalhou isso. E ns aplicamos hoje todo dia a flexibilizao
procedimental. porque ns ainda no percebemos isso e eu posso dar
exemplos para vocs. Exemplo de flexibilizao subjetiva ns temos todo
dia: qual o prazo para contestar? um prazo fixo. A Fazenda tem um prazo
diferenciado, no tem? A Defensoria tem intimao pessoal. Isso uma vi-
so subjetiva de flexibilizao. H aquela situao casual, que tem que ter
um prazo diferenciado. Em direito material, tal pode ocorrer por questes
econmicas. Ns estamos no Frum Permanente de Juizados Especiais,

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lei determina que, por uma questo econmica ele tem que estar limitado
a um determinado valor. Isso flexibilizar; entendeu-se, que, at aquele
valor determinado o rito tinha que ser um, mais informal. E existem as tem
peculiaridades do rito: alimentos, execuo contra a Fazenda Pblica, alie-
nao fiduciria, despejo entre outros, outros e outros.
Sobre o CPC novo, e eu at recomendo esse trabalho coordenado
pelo Cmara, tem um artigo do Fred tratando do princpio da eficincia e
procedimento, mostrando como importante manejar o princpio da efici-
ncia; um artigo muito interessante. E o nosso Cdigo de Processo Civil
j trabalha a flexibilizao. A flexibilizao uma realidade com a qual ns
vamos conviver nos prximos anos, necessariamente.
Pra encerrar, eu gostaria de homenagear uma pessoa. Eu no tive
a oportunidade de dizer publicamente e, agora, a primeira vez que eu
posso faz-lo, e, no Frum do Juizado, eu acho que isso extremamente
cabvel. Durante esse ano, Ns perdemos uma das mais brilhantes Juzas,
o Tribunal de Justia. Uma Juza amvel, leal, uma Juza que tinha carinho
com os mais novos como eu. Ela sempre teve um carinho constante com as
minhas dvidas. Eu ia l, perguntava, e obtinha respostas. Ento, eu queria
usar esse espao pra render a homenagem e a gratido que eu acho que
o povo do Rio de Janeiro, da cidade do Rio de Janeiro tem que ter com a
Juza Eduarda, que faleceu esse ano.
Dr. Mrio Olinto Filho Obrigado, Ana Maria. Bom dia a todos, para-
benizo o meu, no um colega, o meu amigo, irmo Antnio Aurlio.
Esse um assunto que no acaba nunca; ns trabalhamos diariamen-
te com ele; eu sou titular na Barra da Tijuca, o Antnio tem trabalhado
sempre conosco, na Barra, e ele vai citando os exemplos e ns vamos ven-
do, exemplos em que, diariamente, ns fazemos de flexibilizao. Eu sem-
pre falo uma coisa importante: ns no podemos ser mais realistas que o
rei. Ns no podemos querer fazer uma coisa que a parte, fora do Frum,
pode fazer. o clssico exemplo da Vara de Famlia, em que o Promotor
est insistindo que falta uma assinatura, que a penso fica em tanto, e o
juiz, brigando com aquilo, diz que no vai homologar, e vira-se um patrono
para outro, e diz: vamos ali fora, ele vai pagar isso e ningum fica sabendo

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de nada; quem que vai controlar? Est tudo bem para todo mundo? Serei
eu que vou sair atrs disso? As pessoas esto no Frum por causa de um
litgio, se elas conseguem entrar num grau de entendimento determinado,
ainda que parcial, ns temos que aproveit-lo.
O Antnio deu um exemplo curioso do perito. Eu tive um caso, tam-
bm na Barra da Tijuca, de um problema que no era da minha Vara, foi da
3. o Negro, nosso colega, estava, acho que de licena, e eu tive de assu-
mir a Vara dele. A chegou um advogado desesperado com um embargo,
era uma nunciao de obra nova, uma obra enorme porque a obra em um
prdio estava rachando um prdio vizinho. O processo estava mal come-
ando, no tinha ainda contestao, muito menos saneamento; liguei para
o meu perito engenheiro o Aurlio fosse na Vara, sem honorrio, sem que-
sito, sem nada; para que esclarecesse se havia risco pra construo (nun-
ciao de obra nova risco de runa), risco iminente de runa. O perito foi
l e at me esclareceu: olha, na realidade o risco inverso, se ele ficar com
a obra parada a que vai dar runa, ele tem que fazer as contenes. Claro
que isso tudo foi depois explicado.
O importante, eu acho que pro Juiz, deve ser o mais transparente
possvel. Portanto, determinei que o meu perito fosse l, que fizesse isso,
para uma anlise liminar ou de reconsiderao liminar para que fosse isso
apreciado em prol de todos e, para que depois fosse dada toda a oportu-
nidade para fazer a percia nos moldes que o CPC determina, com abertura
de vista, etc e tal. Ento, isso uma flexibilizao.
Num outro exemplo que ns citvamos aqui, antes de chegarmos,
que, pelo CPC de hoje, a prova pericial, tecnicamente, vai ser deferida
conjuntamente com uma prova oral, e ela precede a oral; s que, na pr-
tica, quem advogado ou quem juiz v que isso da um tanto quanto
complicado, por qu? E a entra a questo, e isso tudo junto, a questo
do demandismo; a gratuidade de justia abusiva, no ? J notaram que
aqueles pleitos de, percia contbil, de economia, mdica, de engenharia,
de no sei o qu, calma a, quem que vai pagar? Ah no, a parte vai para
gratuidade de justia. Somos ns que estamos pagando. Ser que se a par-
te estivesse pagando ela tinha pedido aquilo tudo?

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Ento surge a questo de um acidente de carro; ah, eu me quebrei


todo, estou aleijado, eu quero penso, dano moral, penso, muito bem.
Calma a, mas temos que provar o fato, no ? Vamos saber, primeiro, se
h responsabilidade. Seria mais interessante colher a prova oral, primeiro,
at porque se a prova oral absolutamente vazia, o que h para periciar?
Prefiro a prova oral, vamos colher essa prova. Oportunamente, aps, ana-
lisaremos a necessidade de percia, ou que venha por outro tipo de meio.
Ontem mesmo, em uma audincia surgiu um laudo do IML. Era uma
leso muito leve, eu no iria pedir percia porque eu atrasaria o processo
e, s vezes, voc v que o advogado do autor est l, no sei para que. Ele
est prejudicando, porque, na realidade, eu estou querendo pr a questo
pra frente o mais rpido possvel.
Bom, as minhas indagaes para o debate sero duas. So as se-
guintes: o acesso justia, na viso das pessoas se confunde muito com a
gratuidade de justia; eu sou,radicalmente contra coisas grtis; acho que
tudo tem que ter nus. A gratuidade h de ser dada, sim, para os hiposu-
ficientes, nos termos da 9.060. Voc entende, Antnio, que at o prprio
sistema dos Juizados, que impe a gratuidade como um direito indepen-
dente da condio, no um motivo para o demandismo em excesso, ou
seja, enquanto no se resolver demandismo, no adianta trocar cdigo,
fazer lei, ns vamos ficar atolados. A gratuidade sinnimo desse acesso
justia, necessariamente? E a outra pergunta que eu teria em relao ao
art. 191, a respeito do novo Cdigo de Processo sobre o negcio processual
ser implementado na prtica, tendo em vista que, como voc falou, so
impetrados 200 processos novos em cada Vara, e no Juizado muito mais;
ns mal nos damos conta e a tendncia que ns julguemos o mais rpido
possvel e com o menor nmero de audincias possveis; ser que a gente,
as partes e os advogados tm condies de gerir um negcio processual?
No seria mais um atraso na vida do processo, mais uma fase pro pro-
cesso se atrasar?
Dr. Antnio Aurlio , como eu disse, ns estamos falando acade-
micamente, colocando as cartas na mesa, falando abertamente o que se
pensa. O acesso justia veio naquela primeira fase, para implementar

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a gratuidade, pensando na gratuidade. S o que se tem atualmente? Em


Nova York, por exemplo, por que as cortes americanas tm poucos pro-
cessos? Porque os processos americanos so extremamente caros. E ns
repetimos aqui igual um papagaio. No processo, as custas so altssimas.
Na Espanha as custas so muito mais altas que aqui; na Frana tam-
bm so muito mais altas que aqui, e eu no estou falando em converso
de moeda, estou falando em valores reais. Esse o primeiro ponto. Existe
um projeto que eu acho que extremamente inteligente; mas que no
foi adiante o projeto da progresso do recolhimento de custas. O sujei-
to paga um determinado valor em 1 grau, se ele recorrer ao Tribunal, um
outro valor, se ele recorrer Suprema Corte, um outro valor a mais. Isso
um fato. Como voc, eu penso que determinadas demandas no iriam
ao Judicirio se ns no tivemos um acesso to irrestrito gratuidade. Eu
acho que ficou uma coisa cultural, e qualquer pessoa hoje acha que tem
acesso gratuidade. Com todo respeito, eu j tive advogado da Petrobrs
pedindo gratuidade porque ele tinha um contra-cheque cheio, s que ele
tinha muitos emprstimos, mas ele tinha um contra-cheque cheio. Ele seria
verdadeiramente carente? Quem verdadeiramente carente aqui? Quem
precisa de verdade da Justia? Tem hipteses at mais absurdas. Um sujei-
to tem 2, 3 carros e quer gratuidade ou tem um carro e quer gratuidade. O
sujeito tem TV a cabo em casa e quer gratuidade. Se algum vai Justia,
vai Justia porque tem um direito essencial que est sendo violado.
Agora, quem nunca ouviu falar: eu no dou a sorte de ter o meu nome
negativado, eu no dou a sorte de cortarem o meu sinal de internet, eu
no dou a sorte de me cobrarem alguma coisa indevida. Eu no estou di-
zendo que as pessoas se colocam como vils, no, no isso no. Eu sou
igual a todo mundo, todo mundo aqui convive em sociedade, eu sei que os
servios de telefonia so horrveis, ns sabemos que os servios so mal
prestados, mas s ns, tambm, no observar essa situao como um ser
absolutamente isento de propsitos. Eu no me esqueo de uma audincia
de Juizado que eu fiz, um mutiro aqui no Centro, no incio em 2005; era
um mutiro daqueles que costumavamos fazer de acordo, de conciliao, e
sentou um senhor comigo, era um processo, contra, na poca no era XX,
era alguma coisa dessas a da vida, XXX, e eles fizeram uma coisa boba, co-

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u TRANSCRIes u

braram uma tarifa de R$3,00 ou R$4,00, daquelas de cobrana de boleto, e


a empresa sentou e fez uma proposta a ele de R$600,00. Eram R$4,00 e ele
queria devoluo em dobro dos R$4,00 em dano moral. E a, ele disse no,
eu quero uma TV de plasma. Eu disse, como que ? Ele disse: eu quero uma
TV de plasma. Eu disse, mas o senhor no aceita os R$600,00? No uma
proposta satisfatria? , mas eu quero uma TV de plasma.
Olhando sobre o aspecto da civilidade, da cultura do povo, como eu
j disse e j provei, no razovel que a Itlia tenha 5.000.000 de pro-
cessos, que a Frana tenha 6.000.000, que a Inglaterra tenha, acho, que
8.000.000 e o Brasil tenha 92.000.000. Ns no somos mais educados do
que eles, ns no somos mais ricos que eles e ns no somos mais de-
senvolvidos do que eles, nem cultural nem socialmente. Essa indicao de
poucos processos de que eles tm outras vias de resoluo de conflitos.
Acho que a gratuidade um grande benefcio, mas ela tem que ser
observada com esse outro olhar; ela no pode ser estmulo, e eu acho que
ns temos que pensar numa outra coisa: aquele que aciona indevidamen-
te algum faz algum gastar dinheiro, faz algum ir Justia, faz algum
recolher custas de processo, faz algum perder tempo.
Dr. Mario Olinto A gratuidade em face do Estado, voc no pode
causar dano ao outro.
Dr. Antnio Aurlio lgico, lgico. Como a gente explica para um
pequeno comerciante que aquele processo absurdo do sujeito que acha
que o produto l estava com alguma coisa qualquer espacial, essas coisas
loucas que a gente v de vez em quando aparecer, de que ele vai ter que
pagar R$4.000,00 ou R$3.000,00 para o advogado fazer a defesa dele (ir
na audincia, diz o Dr. Mrio Olinto). A primeira pergunta que escutamos
ou que o advogado deve ouvir Doutor, mas isso aqui absurdo. Eu
quero dizer isso aqui para vocs porque ns estamos vivendo, aps um
primeiro momento, o momento de as pessoas falarem assim, eu quero o
meu direito resguargado; ns estamos comeando a terminar de surfar a
segunda onda; ns j engolimos o volume, o volume est comeando a
descer, e estamos comeando a bater do outro lado do pndulo. As em-
presas abusavam, faziam de tudo, ningum fazia nada. Ns estamos no

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u TRANSCRIes u

outro extremo; agora, ns estamos comeando a descer para um outro


momento, para uma outra fase. assim que eu vejo.
Dr. Luciano Eu queria agradecer EMERJ, na pessoa da Desembar-
gadora Ana Maria pelo convite. um prazer estar aqui, com o Dr. Mrio
Olinto, principalmente com o amigo de mais de 15 ou 20 anos (20 anos diz
o Dr. Antnio Aurlio). Eu tive o prazer de ser advogado, e o Antnio foi
meu estagirio, falei Rafael porque Rafael o primo dele, que at hoje
meu advogado no escritrio, scio.
muito bom ver um estagirio se tornar um Juiz, v-lo se tornar Mes-
tre pela UERJ, uma das melhores Universidades desse Estado e olha que
eu dou aula na PUC e v-lo dar uma palestra to brilhante, e eu tambm j
tive o prazer de ler o livro dele. Acho que estamos na iminncia de ter um
novo Cdigo de Processo Civil; o Projeto tramita j h algum tempo e um
Projeto de Novo Cdigo de processo Civil no ser bom se no olharmos
com uma outra mentalidade. Acho que nisso que est o brilhantismo do
trabalho do Antnio.
Se olharmos para trs, algumas centenas de anos para trs, no, vai
dizer que Calamandrei disse isso, que Chiovenda disse isso e a gente conti-
nua aplicando de outra maneira. Ento, acho que ns, advogados, somos
responsveis por vrias mazelas do Judicirio. Ns temos que saber orien-
tar um cliente, temos que dizer: olha, voc no tem um bom direito. Vive-
mos h 20 anos uma situao de instabilidade econmica nesse pas; dever
em juzo, hoje, no vale pena pagar 1% de juros ao ms, 12% ao ano o quer
dizer que em 5 anos seu cliente tem 60% de aumento de dvida. Literalmen-
te, desculpe a expresso grosseira, burrice dizer para seu cliente: eu vou
interpor recursos, eu vou atrapalhar, eu vou atrasar voc pagar essa conta.
Existem diversos mecanismos recentes como a possibilidade da cha-
mada moratria judicial. Como diz o Professor Humberto Teodoro Jnior,
parcelar a dvida desde logo uma certa quebra do sistema, porque no se
poderia obrigar o credor a receber de maneira diversa, ns, advogados, sou
Conselheiro da Ordem, tambm temos a responsabilidade de fazer com que
o Judicirio tenha tempo para ter melhor qualidade ao julgar os casos.

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Queria s pegar um ponto aqui. O que o Mrio Olinto falou, me pare-


ce muito vlido, falar sobre questo do servio pblico, e saio do Judici-
rio e vou pra Universidade. Eu tenho uma questo na minha cabea que
muito importante. A universidade pblica no gratuita, a pessoa que tem
condio de pagar a UERJ que pague. Aquelas pessoas que tm condies
de entrar na UERJ e no tm condies de pagar, essas no devem pagar.
Mas se eu tenho condies de pagar a UERJ, eu pago a UERJ, no porque
ela pblica que ela gratuita. Foge ao tema, mas voc tocou nesse assun-
to, Mrio, me perdoe mas eu quis falar nisso.
Na verdade, o que eu tenho a perguntar ao Antnio diz respeito ao
processo legislativo. Ns sabemos que a Comisso do Anteprojeto forma-
do pelo Ministro Fux teve como relatora a Professora Teresa de Arruda
Zambier que quis colocar de uma maneira muito forte, muito efetiva, a
flexibilizao procedimental, que o tema da dissertao de mestrado do
Antnio. O processo legislativo iniciou-se no Senado e o prprio Senado
fez, no chamado Projeto Substitutivo, uma reduo drstica na ideia ori-
ginria do Anteprojeto. Quase como se tivesse, apenas, que alterar pra-
zos na questo da flexibilizao. E, a, vem o processo. O Brasil tem um
sistema bicameral, o projeto vai para a Cmara e a Cmara altera isso no
chamado artigo 191. O que faz surgir uma dvida que eu gostaria que o
Antnio tirasse. O artigo 191, em seu caput, d uma amplitude imensa para
as partes negociarem nus, poderes, faculdades em relao ao processo
com, evidentemente, a fiscalizao do magistrado. Isso um arrebito. Isso
um retorno a ideia originria do Anteprojeto e uma quebra em relao
ao texto do Senado que queria limitar, apenas, a questo dos prazos; lite-
ralmente, o que poderamos chamar de calendrio processual. O caput,
repito, amplo, e temos pargrafos: o primeiro, o segundo e o terceiro
em que tratam exclusivamente das partes, juntamente com o Juiz, fixar,
o calendrio processual e finalmente o pargrafo quarto, diz que o magis-
trado tem o dever de fiscalizar todas as atividades. Parece-me ser um erro,
um equvoco de interpretao imaginar que um pargrafo pode limitar a
aplicao do caput. Os pargrafos esto l pra criar algumas excees ou
normas complementares.

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Mas o processo legislativo tem que ser analisado; iniciou-se com uma
ideia de flexibilizao muito ampla, o Senado, num texto substitutivo, re-
duz basicamente ao calendrio e, talvez, tentando consertar, a Cmara
cria um caput do 191 muito amplo, permitindo alterao pelas partes, mas
os seus pargrafos, me parece, deveriam fazer parte de um outro artigo,
pois fazem uma limitao muito grande. Ento, esta seria uma primeira
pergunta e eu j incluo a segunda, agora em defesa um pouquinho dos
advogados. Ser que ns, advogados, poderamos submeter ao magistra-
do a ideia de que um processo judicial no ter apelao? Ser que, assim
como ns podemos ir arbitragem, onde, em tese, existem hoje estudos
sobre possveis recursos na arbitragem dizer que o processo judicial que
caiu com o Dr. Mrio Olinto que caiu com o Dr. Antnio Aurlio, no com a
Desembargadora porque estamos em 2 grau, mas em primeiro grau, que
eu sei que um Juiz srio, competente, dedicado, eu confio nessa deciso.
Evidentemente, no incio ningum sabe quem vai ganhar. O juiz no
processo fica com a incerteza do seu resultado, j dizem os filsofos ju-
rdicos, pois h possibilidade de se dizer: no, eu no quero a apelao; e
a outra parte concordar com isso e dizer: vamos terminar o processo na
primeira instncia. Acho que, ns temos esse dever em relao ao cliente
em alguns casos. Repito se um cliente, aparecer no meu escritrio e disser
que tem uma dvida e que quer enrolar, ele est fazendo a pior coisa do
mundo, que s vai aumentar a a dvida e a, sim minha dvida ao Antnio,
em relao,a completa e correta interpretao do artigo 191. Mais uma vez
foi um prazer estar aqui.
Dr. Antnio Aurlio Obrigado, meu amigo, obrigado pelos elogios.
Eu s voei um pouquinho porque eu tive timos professores na minha
vida e voc foi um grande professor que eu tive, voc sabe disso.
O artigo 191, s vou tomar a liberdade de ler para vocs, diz o seguinte:
Versando a causa sobre direitos que admitam auto composio,
lcito s partes plenamente capazes estipular mudanas no procedimento
para ajust-lo especificidade da causa e convencionar sobre o seu nus
processual, poderes, faculdades, deveres, entre outros.

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4 diz: De ofcio ou a requerimento o Juiz controlar a validade das


convenes previstas nesse artigo, recusando-lhes a aplicao somente
nos casos de nulidade com exceo de clusula abusiva em contrato de
adeso ou no qual a parte se encontre em manifesta situao de vulnera-
bilidade
Primeiro ponto, o processo de elaborao do CPC teve dois momen-
tos: primeiro, que foi o Barradas, foi aquela primeira fase, coordenada pelo
Fux o Fux est frente direto do processo e l num segundo momento
ingressaram outros professores renomados do Brasil todo para trabalhar
na elaborao do projeto. absolutamente normal que apontamentos ou-
tros surgiram. Na minha viso, geograficamente, o 4 deveria estar des-
colado do teor do artigo 191. Esse o primeiro ponto.
Com relao ao 191, sobre a possibilidade das partes, eu vou dar uma
opinio prtica e uma opinio terica, porque eu acho que existe uma pre-
ocupao. Uma vez eu conversei com a Ana Maria, sobre o fato de ns, na
academia, no podemos ns descolar muito da realidade, ns no pode-
mos comear a imaginar que a realidade uma realidade diversa da que
ns convivemos. Ento, eu vou dar uma opinio tcnica, que eu acho que
correta tecnicamente, e do que eu acho que vai acontecer na prtica
diante da realidade que temos que enfrentar agora. Aconteceu h apro-
ximadamente trs semanas, organizado pelo Fred Didier e pelo Kramer o
III Encontro de Processualistas, aqui na Ordem dos Advogados do Brasil.
Foi um encontro diferente; ns fizemos grupos de debates com especialis-
tas do Brasil todo; vieram especialistas de todo Brasil e ns tivemos uma
Mesa Redonda em que ficamos 3 dias debatendo s esse artigo. Ali a havia
profissionais como Antnio do Passo Cabral, Fernando Gajardoni, Bruno
Garcia Redondo, professores do Brasil todo. O pessoal de Santa Catarina,
o Jlio e alguns professores do Sul tm entendido o negcio processual
como o direito disponvel das partes o que elas podem dispor daquele pra-
zo isso na viso dele; eu no digo que essa seja a minha, a viso dele; se
aquilo disponvel pela parte, o juiz no pode intervir, na viso dele; ele
entende que a participao do juiz mnima nessa hiptese. Mnima, a
exceo da exceo.

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Ento, se as partes transacionam que o prazo para contestar vai ser de


50 dias, o prazo vai ser de 50 dias. a viso dele, repito, no a minha. E eu
vou justificar por qu. Ns temos uma questo de administrao judiciria
para enfrentar. Posso dar o segundo exemplo, o recurso de apelao. Quan-
do fala-se de negcio jurdico processual, tem-se que lembrar, eu sei que
uma besteira falar isso, que ns no falamos de direito material, falamos
exclusivamente de matria processual. Vamos dizer que agora todas as par-
tes queiram estabelecer o prazo de sustentao de 1 hora. Ento, elas tran-
sacionam em fase pr-processual que toda sustentao vai durar 1 hora. Os
Desembargadores de uma Cmara do Consumidor recebam 60 processos
por dia, que numa sesso haja 300 e tantos processos. vivel? No vivel.
Ento, eu acho que temos que refletir sobre ponto no sairmos da realidade.
Acredito, com relao questo recursal, que a sada est em se res-
guardar a durao razovel do processo. Quando falamos em duplo grau
de jurisdio, fala-se da viabilidade do acesso ao duplo grau. No se pode
dizer para aquela parte o seguinte: voc jamais vai ter acesso ao duplo grau;
isso eu no posso dizer. Mas pode-se oferecer para parte: est aqui o seu
duplo grau de jurisdio. um direito disponvel. Por exemplo, uma pes-
soa comprou uma geladeira que veio com defeito; ele vai pro ru e diz
o seguinte, olha esse processo foi distribudo. Vamos fazer uma tratativa
aqui, a gente abre mo do recurso para o Conselho Recursal, fechado. At
na prpria audincia de conciliao, o Juiz consigna o acordo das parte
de abrirem mo do 2 grau. Acabou. O processo ali acabou, a sentena vai
estar respondida.
Olha, s foram 3 os escopos da reforma processual: diminuio do rito
a ideia era tornar o rito mais clere; resguardo das garantias fundamentais
do processo. Queria-se que o rito fosse clere, queria-se dar brevidade ao
rito sem custo para parte e o terceiro, diminuio dos recursos. Vocs no
acham razovel? razovel. Ns temos que lembrar que o negcio jurdi-
co processual s acontece com direito disponvel. No caso de disputa de
guarda de um menor, para mim no parece vivel haver neociao, porque
tem um menor ali envolvido, tem o interesse do Ministrio Pblico ali para
resguardar o menor, assim que eu penso.

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Des. Ana Maria Bom, ns ainda temos um tempinho para passar


a palavra s pessoas que esto na assistncia para alguma indagao e,
quando comecei esse encontro de hoje, at o anncio dizia que eu faria a
abertura e, na verdade, no foi, exatamente uma abertura de um evento
mas to somente uma apresentao das pessoas cujo trabalho eu conhe-
o. Vou chamar de professor o Antnio Aurlio, que tem o ttulo que eu
vou falar, no estou submetendo a debate, porque no era esse o prop-
sito, mas eu queria s fazer uma observao para reflexo de todos, no
na condio de estudiosa de processo civil, mas na condio de algum
que viu o antes e o depois da chagada do Juizado, porque a idade, hoje,
me permite dizer que eu vivi como advogada a inexistncia do Juizado, a
existncia dos Juizados de Pequenas Causas e, depois, como magistrada
porque a eu j tinha ingressado na magistratura, os Juizados Especiais.
E, a minha proposta de reflexo a seguinte: a criao do Juizado
Especial na poca, de Pequenas Causas tinha o objetivo de desburocra-
tizar. Claro que paralelamente, ao desburocratizar vai -se fazer as pessoas
chegarem mais rapidamente Justia. E, ao longo do tempo o que se mos-
trou que o Juizado, e (estamos num Frum de Juizados) teve, tambm,
um efeito muito pedaggico, porque se hoje tem-se o Cdigo de Defesa
do Consumidor que as pessoas conhecem, eu digo, o cidado comum co-
nhece, porque o Juizado comeou a tratar das demandas com base no
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Eu me lembro, hoje eu vou dizer o nome da pessoa, embora ele
no esteja mais entre ns, o Desembargador Clio Geraldo, que j fa-
lecido ele participou das Turmas Recursais, na poca em que Turma
Recursal era composta por Juiz de Vara de rfos, de Vara de Fazenda,
enfim no era composta por Juzes de Juizado, e ele dizia o seguinte:
a participao na Turma Recursal me fez descobrir o Cdigo de Defesa
do Consumidor, descobrir normas que estavam no Cdigo de Defesa do
Consumidor. Ento, o meu receio, hoje, que essa avalanche de proces-
sos faa com que isso retroceda, porque os exemplos que foram dados
aqui mostraram o quo importante voc ver as pessoas, ver a situao
das partes, e, at, para identificar a abusividade, isso, tambm impor-
tante, e como pedaggico.

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u TRANSCRIes u

Eu estou dizendo isso porque e eu at anotei aqui porque eu li na


internet, mas no tive tempo de imprimir; ontem, saiu uma matria no
jornal O Dia sobre Fraudes em Processos no Juizado Especial detectadas
aqui no Foro Central. E, infelizmente, desculpem, eu estou fazendo isso de
uma forma pblica, mas vou tentar fazer de outra forma: o Presidente da
OAB local, Dr. Felipe Santa Cruz, ao ser indagado sobre essas questes fa-
lou, claro, das fraudes, ele no protegeu nenhum advogado, absolutamen-
te, no isso, mas ele chamou o Juizado de um jogo de faz de conta.
Por que ele chamou de jogo de faz de conta? Ele disse que no Juizado
o Juiz leigo, os servidores so estagirios e, no Tribunal, os Juizados so
considerados lixes. Se o Tribunal do Rio de Janeiro considerar um Juiza-
do um lixo, ele pode fechar as portas e ir embora. Fechar as portas do
Judicirio, porque se mais de 50% das demandas que chegam ao Judicirio
hoje chegam pela via do Juizado e so patrocinadas pelo Estado, sim, so
gratuitas, gratuitas para pobres e ricos, o que eu considero uma vantagem
enorme, porque muitos dos que esto aqui, inclusive, ns que estamos
aqui na mesa, talvez a gente no fssemos demandar determinadas coi-
sas que nos incomodam muito, se no existisse o Juizado que permite a
todos a ele chegarem. Existe abusividade? Existe, claro que existe. Alis,
o Dr. Felipe tambm coloca na matria dele que o Tribunal amigo das
concessionrias.
Isso me espanta muitssimo, porque parece que Sua Excelncia no
frequenta o Tribunal de Justia nem l as causas judiciais. Eu fiquei, real-
mente, estarrecida com a frase que eu li.
E, assim, rapidamente, sobre tarifa de esgoto, da CEDAE; realmente
veio uma avalanche de aes, mas no foi s porque a demanda era opor-
tunista mas sim porque a CEDAE celebrava acordos nos processos, inicial-
mente (que o exemplo que o Flvio d na entrevista, diz o Dr. Antnio
Aurlio). S que, quando se deu conta do tamanho da encrenca descul-
pem a expresso vulgar do tamanho daquela demanda, ela recuou s que
quando ela recuou, muita gente j tinha feito acordo (o piloto j estava
deflagrado, diz o Dr. Antnio Aurlio) e como que o Juiz ia dizer, depois
no voc no tem direito, senhor autor, se a prpria CEDAE j tinha feito
acordo em muitos de processos?

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u TRANSCRIes u

Ento, o que a CEDAE buscou, e buscou legitimamente? Ela levou


ao conhecimento do STJ a questo num recurso repetitivo e o STJ julgou.
Hoje, ns no somos obrigados a seguir o recurso repetitivo mas, vou usar
uma expresso que foi usada aqui, no se pode ser mais realista do que o
rei; eu no vou criar na pessoa uma expectativa de chegar ao STJ, se o STJ
no vai, pelo meu belo acrdo, vai mudar sua jurisprudncia. E o que mais
me espanta nessa demanda e a a gente v o oportunismo das pessoas e,
por isso, as audincias, s vezes, so importantes de que essas deman-
das no reclamam a instalao do esgoto, nenhuma delas; elas demandam
a devoluo da tarifa e a indenizao por dano moral. legtima a devolu-
o? legtima. legtimo o pedido de indenizao por dano moral? le-
gtimo. Se eu vou conceder ou no outro departamento, mas legtimo.
S que essas pessoas no demandam o que elas precisam, efetivamente,
porque eu considero o mais importante ter o tratamento do esgoto, ter
o fornecimento do esgoto.
Ento isso at me espanta nesse tipo de demanda e, por isso, somos
muito criticados pelas partes autoras por seguir o recurso repetitivo e,
s vezes, alguns advogados vo para tribuna sustentar isso. Estou numa
Cmara do Consumidor e o que vejo, e o meu argumento para contrapor
isso, de que mudei o meu entendimento em funo do recurso repetitivo,
mas comecei a prestar ateno de que as pessoas no demandavam isso.
E vou dar um outro exemplo de que a audincia importante para mostrar
para a parte que ela no tinha razo. Eu atuei em Juizado em auxlio, em
mutiro e tal e teve uma demanda, h uns anos atrs, que era a seguin-
te: saiu uma charge no jornal, que dizia assim: qual a menor cela do
mundo? a farda de um policial de um PM. E, a com isso, milhares de
policiais militares entraram com ao. Eu fiz audincia nessas aes e eu
colhia o depoimento pessoal da forma simples, que tem que ser feita no
Juizado (o pedido era indenizao por dano moral diz a Des. Ana Maria) e
a minha primeira pergunta era: em que que isso afetou a sua vida? O que
que isso representou? As pessoas ficaram desconfiadas do senhor por isso
ou no? Ento, a mesma coisa: eu hoje abro o jornal e leio os Juizados
so considerados lixes, o Juizado um jogo de faz de conta. Eu vou
entrar com uma ao contra a OAB por causa disso? Eu sou Presidente

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da Comisso dos Juizados, nunca fui procurada pelo Dr. Felipe Santa Cruz
para me dizer que eu trabalhava com um jogo de faz de conta mas eu
vou mover uma ao por causa disso? Ento, pessoa veio na minha frente
eu perguntei: por que isso lhe afetou? Por que o senhor props a ao? E
a, o que se descobria era: no tinha afetado em nada. O que eu vou falar
no nenhuma crtica, s uma constatao e fato que os policiais mili-
tares recolhem valores para assistncia judiciria, que eles tm que fazer
isso claro e eu louvo, enormemente, o trabalho do policial militar numa
cidade como o Rio de Janeiro, ento eles tm o acesso ao advogado, isso
facilitava a vida deles.
Ento, o meu receio, hoje, de que, em razo do grande nmero de
processos, venha-se a ter um retrocesso, porque eu entendo que impor-
tante que as pessoas possam ver a cara do Juiz, ver a cara do Judicirio,
entender por que aquelas decises esto sendo propostas e o Juizado foi
um mecanismo fortssimo nisso. Se olharmos para trs, j se teve deman-
das aqui para instalar linha telefnica; h muitas pessoas aqui que no con-
seguem imaginar que algum precisasse entrar na Justia para ter a sua li-
nha instalada porque hoje j no existe mais isso, no ? E, tambm, houve
muitas demandas que se multiplicaram a partir do desconhecimento. E a
minha Cmara Cvel julga muito pouco, monocraticamente, que uma ou-
tra questo que daria debater aqui se deve-se julgar monocraticamente ou
no. Enfim, a minha Cmara julga pouco monocraticamente, o que faz com
que as nossas sesses tenham sustentaes e sejam mais longas por conta
disso. E, ontem, julgamos casos que podem ser considerados banais? Claro
que podem ser considerados banais, mas eu vou fazer o registro de que
est na plateia escondida a Desembargadora Gilda Carrapatoso, que disse
ontem num julgamento o seguinte: o que banal para mim pode no ser
banal para aquela pessoa, pode ser muito importante para vida dela e
discutiu-se, ontem, na Cmara do Consumidor uma causa que devia estar
l no Juizado, mas a pessoa no quis ir para o Juizado. Ela comprou um
armrio de R$700,00, nunca o armrio foi instalado, nem foi montado. Ela
entrou com uma ao pedindo a montagem (se ela tivesse pedido s a in-
denizao por dano moral, eu at dizia assim, no ela estava s querendo
dano), mas ela pediu a montagem ou se no pudesse montar, o dinheiro

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de volta e a indenizao por dano moral e, o Juiz de primeiro grau, porque


a XX e, eu vou dizer o nome era revel, o Juiz de 1 grau mandou devolver
o dinheiro porque ela era revel e ele disse que eu no vou mandar instalar o
mvel, tinha a esse pedido e ele deu R$5.000,00 de indenizao por dano
moral. E, na hora que ns estavamos discutindo esse caso que devia estar
l na Turma Recursal, uma observao foi feita: mas, espera a, R$5.000,00
para indenizar um armrio de R$700,00? Ento eu falei: mas, quanto tem-
po a pessoa teve para esperar por isso? Dois anos para instalar aquele m-
vel, ru revel, e vai-se diminuir uma indenizao? A ele veio e recorreu para
diminuir a indenizao. Ele no se preocupou em atender o cliente dele,
ele s se preocupou na hora em que a indenizao foi fixada.
Ento, assim, eu estou pincelando alguns exemplos para trazer
reflexo isso: o que se deve fazer; claro que hoje tem-se instrumentos e eu
entedo que o Antnio tocou num ponto fundamental que : continua-se
falando em acesso justia, lembrando de Mauro Capeletti, mas ele estava
num cenrio completamente diferente do que se est hoje, em que hoje
o acesso muito maior. Tambm tem-se que lembrar o seguinte: vivemos
num pas imenso, como disse o Antnio. Existem Encontros Nacionais de
Juizados Especiais, em que se v que os Juzes de outros Estados ficam
espantados com a quantidade de processo que se tem aqui, o estado que
teria mais semelhana ao nosso seria So Paulo, que nunca teve um forta-
lecimento de Juizado Especial como o Rio de Janeiro. Ento, tambm, no
daria para comparar. Assim, em termos de Juizado, v-se que os outros
pases at tm alguns avanos, por exemplo, eu comparo com Portugal,
que no um pas considerado desenvolvido. L existe Juizado em que
at 4.000 euros, pessoa fsica e pessoa jurdica podem ingressar e l no h
recurso das decises. Isso, no Brasil, inimaginvel: voc ter um processo
do qual no caiba recurso mas, enfim, existem alguns mecanismos, agora
tem-se que pensar, tambm, o seguinte: em todos esses pases em que
buscamos as informaes, os servios (desculpem-me os advogados pre-
sentes) mas l no tem uma XX, l no tem uma XXX, l no tem empresas
de nibus, uma YY, uma YYY, com todo respeito, porque eu estou falando
isso com base nas demandas que so propostas, ento, l, as pessoas tm
os seus direitos garantidos, tanto os tm que, talvez, hoje, tenha-se mais

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confiana em fazer um acesso pela internet e comprar l fora um produto


do que comprar numa empresa brasileira que, tambm, j est sendo de-
mandada judicialmente.
Ento, assim, eu s quis trazer essa reflexo para outros encontros,
para que possamos pensar a respeito porque, realmente, os nmeros so
muito assustadores. Agora, tambm, tem-se que pensar o seguinte: quem
elabora as metas, ser que algum dia e esteve l como serventurio, parte,
Juiz leigo, Juiz togado, advogado? As pessoas no raciocinam isso. Ento,
eu s queria trazer isso para reflexo.
Dr. Antnio Aurlio Ou, talvez provocar o prprio Executivo para
criar normas mais rgidas, mais firmes para dar uma resposta social. Eu s
queria pegar o seu gancho, Ana, para dizer uma coisa; nada mais demo-
crtico do que o Juizado. Eu considero o Juizado um negcio formidvel,
eu no me sinto e nunca me senti, trabalhando em algum lugar menor, por
isso. Ao contrrio, eu entedo que ali a gente d, de fato, uma resposta po-
sitiva. Em 2010, era 51% de tudo que entrava no Tribunal, 52%, 55%, 53%. Eu
s queria reafirmar o meu orgulho muito grande de trabalhar no Juizado.
Des. Ana Maria Quando eu fui promovida (e ainda se fazia discurso,
hoje em dia aboliram o discurso na solenidade de posse), eu disse o seguin-
te: eu me orgulhava muito de pertencer a uma gerao de magistrados
que teve oportunidade de trabalhar em Juizado Especial. Porque hoje essa
gerao est chegando ao Tribunal.
E eu queria, ainda, registrar a presena de um outro magistrado que
est na plateia, o Dr. Alexandre Correa Leite, e dizer, para finalizar a minha
interveno, o Antnio fez uma homenagem justssima Eduarda, que
uma queridssima colega e amiga, uma maravilhosa magistrada e a pales-
tra do Antnio me fez lembrar de uma outra magistrada, que para vencer
a quantidade de processos, Teresa Andrade, l em Campos, e que hoje,
infelizmente, tambm falecida, que nessas demandas mltiplas, tipo tari-
fa bancria, ela, na verdade, reunia as partes num auditrio e separava os
processos por tipo de situao que estava sendo discutida e ento ela dizia
qual ia ser a deciso em cada processo, em cada tese que estava sendo
desenvolvida ali, falando com as pessoas todas ao mesmo tempo. Fazia a

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u TRANSCRIes u

pessoa ir l, porque esse fazer a pessoa chegar at o Tribunal mostra para


ela quantos serventurios h ali trabalhando, Juzes, assim toda uma quan-
tidade grande de pessoas.
Para respeitar o horrio eu no posso deixar de abrir um espao para
que se algum quiser se manifestarm, ouse fazer alguma indagao.
Des. Ana Maria Pois no.
Plateia: O senhor abordou o aspecto do demandismo por parte
dos autores, que demandam de uma forma abusiva, pleiteando questes
que no seriam viveis, porm, o senhor no acha que, tambm, causam
aumento de demandismo as grandes empresas que no tomam as pro-
vidncias para melhorar os seus servios? Isso aumenta a quantidade de
aes na Justia pleiteando, s vezes, a mesma coisa, mas a por questes
vlidas?
Dr. Antnio Aurlio Primeira coisa s para explicar, para no pas-
sar uma impresso incorreta quando eu falo em demandismo, falo na-
quelas demandas fabricadas, eu no falo na demanda legtima que vai ao
Judicirio. Como eu disse (e voc at fez essa ressalva no incio); isso aqui
a nossa casa. Eu defendo a bandeira do Juizado e acredito nele. Eu fiz
uma afirmao aqui na apresentao de que dois dos maiores respons-
veis pelo aumento das demandas, um o Estado, o Estado muito acio-
nado, o Estado tem uma responsabilidade direta e, sem a menor dvida,
as empresas tm. Durante o meu Curso de Iniciao, eu at citei o caso de
um diretor jurdico de um banco que foi falar com a gente, e deixou claro
que era muito mais barato pagar as indenizaes por dano moral do que
investir em mo de obra. Mas, em que eu acredito? Porque nos Estados
Unidos a gente tem-se um nmero menor de demandas? Porque h rgos
paraestatais que fiscalizam essas empresas.
Se a empresa l nos Estados Unidos fornece um aparelho desse
aqui (um celular) e o aparelho explode no rosto do consumidor, ela paga
30.000.000,00 e no tem quem reduza; pode contratar o filho do ministro
do Supremo para ir l advogar que no vai resolver, porque eles tm serie-
dade com relao ao cumprimento disso. O que eu entendo que falta aqui

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 11-89, 1 sem. 2015 u 45


u TRANSCRIes u

a criao desses rgos paraestatais de controle. Isso seria uma sada


muito coerente, voc ter rgos que, de verdade, fiscalizassem empresas.
Quantas vezes ouviu-se dizer em atuao forte e intensa das instituies
que fiscalizam os grandes bancos no Brasil? No se escuta falar nisso. Eles
esto preocupados em se queixar do volume que enfrentamos, mas eles
no esto preocupados em viabilizar.
Sabe-se que existem esses rgos, mas no existem instrumentos le-
gislativos de alta qualidade que permitam uma fiscalizao mais intensa.
Eu posso dar um exemplo? Eu tenho um amigo que mora em Washing-
ton, o Brian. Ele trabalha numa agncia fiscalizatria dentro dos Correios;
quase um FBI dentro dos Correios e eles s investigam falhas cometidas
pelos Correios. Qualquer falha que aparea, eles sanam as falhas, impem
as multas e tomam as medidas ali, imediatamente. bvio que o plano
de sade que nega 10 internaes para pagar 2, est alimentando o sis-
tema, mas pode-se ter at outras vias. Como eu disse quanto s vias para
o recurso, existe uma segunda teoria que entende da fixao das custas
pelo nmero de processos, ou seja, eu pago um valor porque tenho 10.000
processos, a Telemar paga 10 vezes esse valor, porque tem 170.000 pro-
cessos, no justo? bvio, ela usa mais o sistema, ela est se nutrindo do
sistema. Por que vou pagar o mesmo valor recursal e a Telemar vai pagar
a mesma coisa se ela tem 170.000 processos? Ela que recolha muito mais,
que pague muito mais. Ela est usufruindo desse sistema recursal, ento
ela tem que colocar mais a mo no bolso para sustentar isso tudo. ,
assim, que eu penso.
Plateia: No seria o caso de aumentar o valor das condenaes,
como uma forma de punir?
Dr. Antnio Aurlio Eu acredito que est se usando o mesmo rem-
dio do direito penal. Mataram a Daniela Perez, lei de Crimes Hediondos; ma-
taram aqueles velhinhos da novela l que apanhavam da neta, Estatuto do
Idoso. No adianta se falar em punio aqui, o que adianta falar em cons-
cincia pblica de cobrar das autoridades. Est-se vivendo um momento em
que as pessoas abriram mo da cidadania e a cidadania , tambm, cobrar
isso. Enquanto o deputado est preocupado em votar porcaria, vota alguma

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u TRANSCRIes u

til, de verdade, para responder a sociedade. Vota esse tipo de idia que a
gente acabou de falar aqui. Olha, a empresa vai pagar mas a gente tem que
ver no interesse de quem eles esto comprometidos.
Dr. Mrio Olinto Antnio, s uma observao sobre essa pergun-
ta. Tem-se que diferenciar isso, judicialmente, entre indenizao e multa.
muito comum se ver iniciais, assim: olha, cobraram 2,50 do seguro (aque-
las tarifas de banco), tudo bem, reprovvel? A vem o raciocnio: 2,50 no
parece muito mas, 2,50 multiplicado por um milho no sei que, ao lon-
go de no sei que, so tantos bilhes de reais. Ento, tenho que ganhar
R$100.000,00 de indenizao; o raciocnio equivocado, eu entendo dessa
forma. A pessoa est ali se indenizando. Presume que eu estou ressarcindo
o dano que ela sofreu, eu no estou multando. Ento, o que ns temos no
Brasil a completa ineficincia das agncias reguladoras. Por qu? O que
acontece nos Estado Unidos, na Europa? O exemplo do celular que explo-
diu na cara do camarada? A agncia no vai mandar indenizar o camarada,
ele vai entrar com a ao prpria dele, s que a, sim, a empresa vai ganhar
uma multa de bilho, que esse efeito financeiro direto dado o potencial
econmico praquilo.
Sabe-se que na indenizao, s vezes moral, at por conta do livro do
Des. Cavalieri, o fator econmico do equilbrio um fator secundrio na
avaliao da indenizao, repercusso, intensidade, a condio das partes.
Isto existe, em direito penal, tambm, na aplicao da pena, no , que a
gente considera as condies, mas no vejo que seja diretamente. Nosso
problema a falncia executiva.
Dr. Antnio Aurlio Mrio, voc me permite um apontamento?
Dr. Mrio Olinto Sim, desculpe.
Dr. Antnio Aurlio Eu conversei com um dos professores da Uni-
versidade de Hamburgo, de Harward, ele um americano que leciona nos
Estados Unidos, amigo, ele passa 3 meses aqui no Brasil, tem um apar-
tamento no Leblon. Fica 3 meses no Rio, apaixonado pelo Rio, uma
pessoa boa, por sinal. E, eu perguntei a ele: Tem-se aqui a multa, a fixao
de multa por descumprimento de deciso judicial. Vocs tm algum des-

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u TRANSCRIes u

ses instrumentos nos Estados Unidos? (porque eu queria descobrir alguma


coisa nova, ter alguma ideia legal, alguma coisa). Ele me fez repetir isso 2, 3
ou 4 vezes porque ele no estava entendendo o que eu perguntava. Ento
eu falei que temos aqui a fixao da multa. Expliquei, didaticamente, para
um sujeito que ps-doutor em filosofia e direito por Harward, que fala
sete lnguas; ou seja um sujeito bastante inteligente. Ele me respondeu:
meu filho, no meu pas as pessoas respeitam deciso judicial, quando o
juiz manda fazer, cumpre-se; se no cumprir, vai preso, no tem essa his-
tria de fazer vaquinha para soltar gente, para pagar fiana; isso no
existe l, no. L as pessoas respeitam lei. a falncia social, cultural. Isso
a gente tem-se que rever.
Plateia , foi muito prazeroso. Eu sou advogada, mediadora judi-
cial e tenho como princpio, antes de fazer uma petio, fazer sempre a
tentativa de soluo pacfica, ou seja, quando eu chego ao Judicirio tem
sempre o item tentativa de soluo pacfica.
Entro muito em Juizado, quando entro com uma ao; operadora de
telefonia no precisa, porque a Anatel, algumas vezes, resolve ou ento,
quando tenho que ir contra uma operadora, eu j digo l, j reclamei na
Anatel tais e tais nmero e coloco o anexo provando, mas, infelizmente,
alguns juzes no consideram.
Dr. Antnio Aurlio Qual o nome da senhora, doutora?
Dr. Antnio Aurlio Existem dois professores um de So Paulo e
um do Rio, eu acho, que, Humberto Dalla que tambm, tm essa posio,
aqui no Rio, que defendem que entre as 3 condies da ao, deveria estar
a demonstrao de tratativa da parte de conciliao, seja um e-mail, que
seja algum caminho. A parte teria que demonstrar, como requisito seria
um quarto interesse na viso deles, de que elas tentaram de alguma ma-
neira a tratativa.
Voltando l para o exemplo da Espanha, que tem poltica pblica para
fomentar a composio, eu disse aqui que visitei o Colgio de Advogados,
visitei a Escola Judicial de Barcelona e vi um Projeto da Universidade Carlos III,
de Madrid, da Helena Soledo, muito interessante de mediao. Eles traba-

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u TRANSCRIes u

lham culturalmente com muito afinco, porque existe um comprometimen-


to social em torno da questo. O que tem-se que abrir mo, de uma vez
por todas, da nossa figura colonial do rei. Fomos colonizados pelos bra-
vos portugueses mas eles trouxeram a referncia Coroa; se aqui tinha que
pedir a permisso aos portugueses para poder decidir a compra e venda
das casas, para fazer qualquer transao e, herdou-se isso, culturalmente,
que est enraizado em ns e, hoje, procura-se o rei, onde? Procura-se o
rei, aqui. As nossas respostas todas vm daqui. Eu no quero tentar uma
outra via, porque eu tenho que vir para Justia. O caminho pode ser outro.
Eu sonho, ainda, o dia em que as grandes empresas tenham Cmara de
mediao.
Des. Ana Maria Entendo que elas (grandes empresas) precisam co-
mear com servios de atendimento ao cliente que funcione. Liga-se para
algumas empresas, porque estamos no Rio de Janeiro, falando com al-
gum que mora no Cear, no Recife, que no sabe como nem a geografia
do Rio de Janeiro para saber a soluo de um problema. Quando tem-se
a sorte de conseguir contar a histria at o final da ligao sem que caia,
timo, porque se ligarmos de novo, vai cair com o outro atendente que
est no Rio Grande do Sul, e o mais interessante, que eu no sei se a
doutora j passou por isso algumas vezes eu disse assim: mas, o senhor
no est conseguindo resolver o meu problema, com quem eu posso falar
acima do senhor? E o atendente responde: Ah, no pode. Ento eu penso
assim: Meu Deus, qualquer pessoa pode bater no meu gabinete e vai ser
atendida ou, enfim, vai ter o acesso, vai chegar ali e me encontrar.Eu no
consigo falar com o supervisor da pessoa que est ao telefone falando co-
migo?! Ento, voc consegue falar com o Ministro do Supremo, do STJ,
todas as segundas, que eles atendem.
Dr. Mrio Olinto Tem coisas curiosas, nessa poca da internet, como
por exemplo, deveria ter uma regulamentao, at legislativa, no sei se
a conta evoluiu, de que com a mesma facilidade que voc pode contratar,
voc deveria poder se livrar do produto, no ? Isso no ocorre, porque
voc tem que falar com o Eduardo, atendente virtual da Telemar, 45 minu-
tos, o ouvido fica quente e a cai o telefonema.

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u TRANSCRIes u

Plateia Os demais Juzes vo aplicar esse entendimento, porque eu


s vi uma pessoa fazer isso, acho que essa primeira pessoa foi Vossa Exce-
lncia em Santa Cruz, num caso especfico, em que o autor no compare-
ceu. Pela tcnica processual deveria, realmente, julgar extinto, mas como
eram demandas, de aes repetitivas, j havia Juzes com convencimento
slido na poca, eu confesso at que fiquei surpreso porque eu nunca
tinha visto. Ele (Dr. Antnio Aurlio), realmente, aplicou essa questo da
flexibilizao. Seria, naquela hiptese, realmente, uma hiptese de flexibi-
lizar o processo? um exemplo, assim, eficaz e eficiente?
Dr. Antnio Aurlio Desculpa, qual o seu nome? XXX.
Dr. Antnio Aurlio XXX, eu vou ter que sair daqui correndo para
Desembargadora Ana no me acionar administrativamente. Mas eu estou
brincando, estou brincando. Eu, na poca, que eu tomei essa deciso eu
lembro de ter dividido as minhas angstias com a Desembargadora Ana e,
comunicado a ela, explicado essa questo. Tinha-se uma parte que deman-
dava s um determinado tipo de processo.
Dr. Antnio Aurlio E o que que ela fazia? Pra mim, violao do
juiz natural. Ela esperava. ramos 2 ou 3 Juzes; ela escolhia o Juiz que ia
fazer a audincia dela. Se fosse um Juiz com o vis, extremamente, consu-
merista, ela orientava a parte para entrar. Se o Juiz que ali estivesse no
fosse consumerista, ela indicava o contrrio, no entra, no comparece,
deixa extinguir, para ela repetir a demanda. Eu entendi o seguinte: tudo
bem, o autor no est presente; o ru, eu quero a extino do Juizado;
doutor a contestao, me d a contestao; eu quero consignar o meu
pedido de desistncia, perfeitamente. Vou pedir a extino pela ausncia
do autor, est consignado. A contestao do senhor, olho a contestao,
vejo os elementos, entendi pela improcedncia do pedido, que prejuzo eu
gerei pro ru com a improcedncia? Nenhum. Que benefcio eu gerei pro
autor? Todos. Eu evitei que ele fosse condenado em custas, porque ele no
compareceu, eu dei uma resposta jurisdicional adequada porque eu entrei
no mrito e julguei e qual a resposta para a sociedade? Eu pacifiquei o con-
flito. Eu dei um retorno para a sociedade dizendo: isso aqui est julgado e
est decidido.

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u TRANSCRIes u

Des. Ana Maria Procedente ou improcedente?


Dr. Antnio Aurlio Improcedente
Dr. Mario Olinto Se no me engano, Antonio, o novo projeto do
Cdigo j tem essa composio: quando for um motivo processual de ex-
tino, voc pode adentrar no mrito se j for possvel esse conhecimento.
O autor nesse caso no tem argumento algum para criticar a deciso.
Dr. Antnio Aurlio Ento foi interessante porque como eu fiz isso,
a advogada passou a entrar sozinha para acompanhar as improcedncias,
foi o que aconteceu. Ela estava do lado de fora, ao ver que eu estava dando
improcedente, ela comeou a entrar e isso um retorno do que voc v ali,
e isso para mim flexibilizar.
Plateia Eu lembrei esse fato, e assim, esse foi um exemplo de flexi-
bilizao que deu certo.
Des. Ana Maria O exemplo . Outros colegas fizeram um pouquinho
diferente disso. Julgaram extinto o processo e impuseram pena de litign-
cia de m-f. um outro mecanismo que at me parece mais apropriado
porque a a gente.... claro que eu no estava l no local para ter essa viso
que o Antnio teve no momento, mas o que falta, talvez, para ns, nessas
hipteses de ausncia do autor e falava-se nisso outro dia um meca-
nismo mais eficiente de controle de que essa condenao em custas no
vai virar depois um pedido de gratuidade, pra gente no cobrar as custas e,
mais do que isto, no vai impedir que ele v entrar de novo com a ao sem
pagar essas custas anteriores, deve-se que ter um mecanismo de controle.
Dr. Antnio Aurlio Ana, eu procedi de uma forma nesse proces-
so que eu repeti na Barra em outro caso. Eu procurei no sistema quantos
processos existiam envolvendo aquilo. Na Barra, o Mrio lembra de um de-
terminado ru que, cujos os imveis que ele construa racharam. Procurei,
nas Varas Cveis, eram 450 processos num determinado condomnio e, no
Juizado, se no me engano, em torno de 1.500 ento, eu mencionei isso,
abrindo. Eu disse: Estou tomando essa deciso, porque eu estou vendo
o impacto social disso. No possvel que 450 pessoas estejam erradas,
1.500 que busquem o Juizado e ele (o ru) tenha, de verdade, entregado

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u TRANSCRIes u

a essas pessoas o imvel em condies iguais. Foi mais ou menos a minha


ideia ali em Santa Cruz; eu vi um caso pontual, da a importncia da oralida-
de que a Ana est falando.
A importncia do Juiz estar ali na frente da audincia. Isso eu entendo
que um exemplo bem satisfatrio. Muito obrigado.
Des. Ana Maria Obrigada, Dr. Antnio. Eu no sei se tem mais al-
gum, mas... Ontem a Desembargadora Gilda, numa sesso de julgamen-
to, ficou com medo que eu caasse a palavra; eu ainda estou com a minha
sanidade mental em forma, no vou caar a palavra de ningum, muito
menos de um desembargador e vou faz-lo, agora. Antes que ela diga, as-
sim, posso falar? Claro que pode falar, a tarde inteira, no tem o menor
problema. Eu estou brincando.Prazer em ouvir a senhora.
Des. Gilda Carrapatoso Boa tarde a todos, parabns pelo evento.
, eu fao parte, tambm do Frum e tenho, assim, uma grande admira-
o pelo trabalho da Desembargadora Ana que j vem atuando h muitos
anos, junto com a Desembargadora Cristina Gaulia, um grupo que se for-
mou numa determinada ocasio. O que eu ia ressaltar, na verdade, o que
a Desembargadora Ana falou. Ns vivemos num pas de 300.000.000 de
habitantes, sem cultura, com fome, ignorante, sem gua, sem nada, ns
no podemos comparar com, vamos dizer, a Frana, que do tamanho de
So Paulo ou da Bahia, onde as pessoas todas tm 3 grau, 4 e 5 enquanto
que aqui, 20% da nossa populao, talvez, tenham 2 grau; 4 grau nem 1%.
Ento, eu entendo que no podemos usar Capeletti, Calamandrei, no sei
quem, porque isso foi um momento histrico, um momento sociolgico,
totalmente, diferente de ns.
A nossa realidade aqui no Brasil, quer dizer, o Cdigo do Consumidor,
ele veio despertar esse gigante adormecido consumidor, porque a nica
forma de uma pessoa poder, assim, reivindicar alguma coisa, alm de tra-
balhar, ganhar R$800,00 de salrio mnimo comparado com os 1.000 euros
de um salrio mnimo na Europa por causa do Mercado Comum Europeu;
l as pessoas no sabem o que fome e nem sabem o que no ter gua.
Ento, eu acho que toda nossa partida tem que ser desse ponto de vista, fi-
losfico, sociolgico, psicolgico e histrico. Eu sou professora de histria,

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u TRANSCRIes u

eu sou formada em Histria. Tem que ser histrico. Ento, eu s referendo


o que a Desembargadora Ana falou porque eu que essa a viso. Eu no
vejo isso como demandismo. Eu acho que as pessoas vo l mesmo, imbu-
das das suas necessidades, assim, menores, mais intrnsecas, mais bsicas
de um indivduo enquanto ser humano. Se ele vai discutir o plano de sade
ou no vai, direito dele. O stent, isso j est declarado em todo lugar de
que tem que ser entregue. A o plano de sade no d, o culpado o infeliz
que vai l pedir? Ento, eu no sei, eu tenho essa viso e no estou dizendo
que seja a viso certa, no.
E, quero parabenizar o Presidente da OAB porque se disse que ns
somos lixo eu vou pedir a ele que defenda o auxlio de insalubridade.
Ns teremos direito a isso pela via da OAB, ele vai defender a nossa causa.
Ento, parabenizando doutores, eu acho que isso que Dra. Ana falou
importantssimo, que os senhores que so muito jovens, eu, tambm,
participo, como a Dra. Ana (mas eu, tambm sou jovem, disse a Des. Ana
Maria), ns, tambm, participamos da Comisso de Concurso da Magis-
tratura e vemos que so rapazes muito jovens, moas muito jovens, que,
talvez, no tenham essa vivncia de ter de pegar o metr, de ter de pegar
o nibus, de ter que sei l o que, de ter falta, no ? Meu filho nunca andou
de nibus e nunca pensou nisso, tambm, fez mestrado nos Estados Uni-
dos. Estados Unidos outra realidade, quer dizer, tudo outra realidade,
para ns. Mas, tem-se que botar o p no cho, nem nossa sandlia havaia-
na, botar o nosso chapu l do Nordeste e ver o que a vida do nosso
povo, gente! Eu acho que isso que ns temos que ter o p no cho e
ver a nossa realidade continental, analfabeta, com fome. No existe esse
negcio de dizer que antiguidade, idade mdia, idade moderna; no, so
civilizaes, no mesmo momento histrico em diversos estgios de desen-
volvimento. Ento, isso. Tanto pode ter l os Estados Unidos que ontem
inaugurou um monumento de 300 bilhes de dlares l para mortos, en-
quanto aqui no se tem gua para beber. Agora So Paulo vai ficar sem
gua, vamos ver o que eles vo dizer l. Muitssimo obrigada e desculpa
aqui por essa fala que eu acho aqui que no interessa a ningum.

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Des. Ana Maria Eu queria encerrar agradecendo, enormemente, a


vinda do nosso colega Antnio Aurlio e dizer que esse o propsito de
um Frum, exatamente de trazer-se as ideias de todos. Ningum aqui
dono da verdade, todos aqui esto pensando, refletindo e que bom ver
geraes mais antigas, geraes mais novas, no s de idade, mas de ma-
gistratura, tambm, pensando, refletindo, como advogados, com a parti-
cipao de todos. Espero que tenha sido e certamente, foi, para mim
muito importante ouvir uma exposio, de algumas coisas com as quais eu
concordo, outras com as quais eu discordo, mas eu entendo que o fato de
discordar no significa, por termos opinies diferentes, certo ou errado.
Significa sim vrias pessoas pensando de uma mesma forma, por isso que-
ro agradecer e materializar esse agradecimento simblico num certificado
da sua participao, Antnio Aurlio, e de um DVD com a sua exposio.
E, tambm, queria agradecer ao estimado Mrio Olinto, ao Dr. Lucia-
no por essa manh.

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TURMAS RECURSAIS:
Novas Tendncias1

Abertura: Des. Ana Maria Pereira Oliveira

Des. Ana Maria Bom dia a todos. Obrigada pela presena aqui nes-
ta manh, j estamos no Tribunal de Justia e, acho que em toda a cidade
em ritmo de Natal, Ano Novo, mas ainda temos um tempinho para refletir
sobre os Juizados Especiais e, por isso, hoje contamos aqui com o Dr. Pau-
lo Feij, que atualmente o Coordenador das Turmas Recursais no nosso
Estado, j que a nossa Turma Recursal centralizada, ele Juiz titular do I
Juizado Especial Cvel, por isso tem uma experincia que vai dividir conosco
aqui hoje. Alm dessas tarefas o Dr. Paulo Feij, tambm, integra a Comis-
so de Juizados Especiais, nessa gesto e, tem sido um colaborador incan-
svel da tarefa da Comisso.
Eu no vou aqui me alongar em apresentaes, j que estamos num
Frum informal. queria registrar e agradecer a presena da Dra. Renata
Guarino que integra a Turma Recursal e , tambm, Juza Titular de Juizado
e vou passar a palavra pra Dr. Paulo Feij para falar um pouquinho para ns
sobre as Turmas Recursais, enfim, o que se tem e o que se espera delas.
Dr. Paulo Feij Bom dia a todos. em primeiro lugar, queria agrade-
cer o convite da Des. Ana Maria, a oportunidade de falar do Sistema dos
Juizados sempre uma coisa que nos muito cara, principalmente, para
quem j participa desse sistema h muito tempo e acredita, efetivamente,
nisso como uma vertente extremamente importante. eu entendo que se
tornou fundamental para a Justia brasileira e que causa muito orgulho a
todos os magistrados do Rio de Janeiro e, uma das responsveis por esse
orgulho que nos causa a Des. Ana Maria, que desde o incio, integra o

1 O texto a seguir uma transcrio da palestra TURMAS RECURSAIS: Novas Tendncias, proferida
pelo Juiz de Direito do TJERJ, Dr. Paulo Mello Feij, pela ocasio do Frum Permanente dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais, realizado pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, no dia
18 de dezembro de 2014.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 11-89, 1 sem. 2015 u 55


u TRANSCRIes u

grupo que concebeu, o sistema de funcionamento. ao longo da minha ex-


posio, vou explicar por que temos orgulho quanto ao funcionamento
desse sistema, aqui no Estado do Rio de Janeiro.
Mas, tambm, para no tomar muito tempo de todos, eu fiz uma
apresentao e, a proposta do tema Tendncias Relativas a Turmas Re-
cursais e Sistema de Juizados. Eu fiz uma apresentao rpida, primeiro
porque apresentao em sistema de power point uma coisa que hoje em
dia a gente sempre gosta porque, na verdade, quando ns ramos crianas
todos ns gostvamos muito mais de livro com figura do que com escrita e
o power point deve nos remeter a isso porque ele, pelo menos, distrai um
pouco, ento, independentemente do que se fala, se muito bom ou ruim,
pelo menos tem uma pequena distrao para o pblico. E, tambm, colo-
quei alguns grficos porque grfico, tambm, sempre uma coisa impor-
tante; aprendi isso com o Ligiero que est aqui presente, de que ilustrar
e esclarecer as coisas que acontecem com grficos sempre muito bom.
Ento, eu dividi em duas partes esta apresentao.
Primeiro, por uma questo administrativa, tem-se aqui gente que
do Tribunal e que no do Tribunal; ento, as Turmas esto em constante
mudana, elas sofrem muitos impactos, logo, eu fiz uma diviso: primeiro,
na parte administrativa, o funcionamento das Turmas como est, como
esteve e qual a nossa tendncia futura; e, segundo, a parte relativa
prestao jurisdicional, propriamente dita.
E a minha apresentao, tambm, se fala um pouco de histria, por
qu? Para falar do futuro, eu entendo que se tem que falar do passado.
Sempre se verifica que os movimentos histricos todos funcionam em
ondas, no ? Os movimentos se repetem e, s vezes, aprende-se com a
histria, s vezes no se aprende, mas o fato que temos sempre movi-
mentos de expanso e de retrao em relao a determinados pontos e,
por isso vou falar, tambm, um pouco, dessa parte histrica do Sistema de
Juizados.
Quanto ao funcionamento administrativo das Turmas Recursais, a De-
sembargadora falou j aqui, inicialmente, que se tem um sistema de con-

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u TRANSCRIes u

centrao. O Sistema de Juizados inicialmente foi concebido para funcio-


narem de uma forma diluda, tanto que, aqui no Rio de Janeiro quando se
comeou com o sistema, tnhamos Turmas Recursais, salvo engano eram
por NUR ou por Regies Administrativas. Eu lembro que participei de Tur-
ma Recursal em Valena e que no tem nem NUR.
Ento, tnhamos pequenas regies de Turmas Recursais. E, depois, ti-
vemos um primeiro passo de concentrao na Capital, em Volta Redonda e
Campos e, depois, as Turmas Recursais foram trazidas todas paro o Rio de
Janeiro. Isso facilitou muito o sucesso de funcionamento administrativo,
porque voc centraliza e toda parte de funcionamento nos permite ter um
sistema de funcionamento de secretaria e uma rapidez de julgamento que
nenhuma Turma Recursal no pas tem.
Isso, efetivamente, foi gerado por essa concentrao; at por um mo-
tivo simples, quando voc est no interior, se voc tem 10 processos para
julgar, s vezes voc no marca sesso num determinado ms, voc vai
marcar num outro ms. Se o juiz no outro ms est de frias, ele s vai jul-
gar no terceiro ms. ento, em vez de voc ter uma mdia de dias de julga-
mento como ns temos aqui que chamamos de tempo real, que em tor-
no de 10 dias, e, desde logo justifico que demora mais porque 10 dias a
mdia de tempo entre o Relator receber o processo na concluso e julgar;
no quer dizer que seja o tempo total de julgamento, o tempo total que
vai ficar na Turma. Hoje, com o novo sistema o que eu vou falar, tambm,
um pouco frente, ainda se tem uma demora maior porque voc, ainda,
tem que assinar digitalmente e, trabalha-se com processo fsico, com as-
sinatura digital o que gerou, at, um aumento de tempo mdio de prazo
de julgamento por essa questo do sistema. Mas fato que, no interior,
quando voc tinha reunies, se o juiz no estava demorava, s vezes, 60
dias, 90 dias para julgar um processo, o que era, absolutamente, contrrio
ao princpio dos Juizados. Lembro-me de que (deve ter sido l pelo ano
2000, 2001) essa concentrao aconteceu de, (eu mesmo, eu participava
da Turma Recursal de Volta Redonda), ligar para Desembargadora Ana
Maria porque ela era a Coordenadora das Turmas Recursais no Rio para
dizer que eu no concordava com a concentrao das Turmas Recursais
aqui na Capital. Mas, obviamente, hoje eu devo concordar que essa con-

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 11-89, 1 sem. 2015 u 57


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centrao , extremamente benfica, principalmente, assim se torna por


uma questo que temos que considerar. Um Estado do tamanho do Rio de
Janeiro permite que se faa isso. Certamente, se fosse no Par talvez no
fosse dessa forma. Aqui os advogados, com algum esforo, conseguem
comparecer nas Sesses de Julgamento. Mas, se fosse num Estado maior,
de maior dimenso territorial, (Minas, mesmo, que os colegas visitaram),
j seria mais difcil para advogados.
As Turmas Recursais foram, com o tempo, concebidas para funcionar
dessa forma centralizada, e, salvo engano, deve ter sido primeiro o que
chamamos de cartoro, ou seja, um cartrio que atende a diversas Uni-
dades administrativas, porque o Tribunal funciona em Cmaras, cada C-
mara, com uma Secretaria; assim a Turma Recursal atende uma Secretaria
que atende todas as Turmas Recursais. Hoje so 5 Turmas Recursais Cveis,
2 Criminais e 1 Fazendria e ns temos, apenas 1 Cartrio que atende toda
essa estrutura. Pelo que eu tenho conhecimento, eu no sei se o Ligiero
tem algum dado discrepante, me parece que o Cartrio que, ainda, me-
lhor funciona com essa questo de centralizao de atendimento s diver-
sas Unidades, ou seja, que seriam Unidades autnomas.
Vou trazer alguns grficos e alguns levantamentos que fiz, para mos-
trar como isso funciona. E, quando falo que funciona bem ou que se tem
orgulho no funcionamento, no estou aqui fazendo somente um exerccio
de elogio ao Tribunal ou de elogio a mim e s pessoas que integram o sis-
tema, sistema que tem que estar em constante evoluo, e tem muitas
falhas, ainda, e muita coisa a aperfeioar, mas que tem algumas coisas que
do certo.
a organizao interna da Turma tinha uma estrutura de 72 serventu-
rios, prevista em 2012, que nunca foi atingida porque, como todos sabem,
o Tribunal tem uma dificuldade muito grande com a questo do nmero de
serventurios. ano passado, num Projeto da atual Administrao de verifi-
cao da lotao ideal de cada Unidade, essa estrutura foi reduzida pra 35
funcionrios o que, tambm, a Turma Recursal nunca teve, pois funciona
com 23 funcionrios. Ento, uma Unidade que funciona com 23 funcion-
rios atendendo 8, (que seriam Cmaras), Turmas. Fiz uma pequena com-

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parao para mostrar porque funciona bem. Sou Coordenador h 1 ano e


meio, ou seja, isso no mrito meu, isso sempre funcionou assim.
Comparando com o Tribunal, temos 8 Turmas e o Tribunal tem 35
Cmaras; funcionamos com 32 Juzes, o Tribunal com 175 Desembargado-
res; temos 32 gabinetes, o Tribunal 175 gabinetes. Na verdade, ns temos
20 gabinetes instalados porque 12 Juzes no se afastam da jurisdio,
que so os das reas criminal e fazendria. Trabalhamos, em mdia, com
72 assessores, cada Juiz com 3 assessores, o Tribunal, hoje, defere o ter-
ceiro para quem est na Turma Recursal; no Tribunal se trabalha com
uma estimativa de 1.050 assessores; 1 Secretaria na Turma, 35 Secretarias
no Tribunal, com o acrscimo de que, na Turma Recursal faz-se o Servio
de Distribuio, o que no Tribunal feito pelas 1 e 2 Vice-Presidncias.
Trabalhamos com uma previso de 35 funcionrios, temos 23 e se tirar os
4 que tem na Distribuio, temos 19. O Tribunal funciona, com a estimati-
va que eu fiz de 7 funcionrios por Cmara, me parece que a lotao de
8, mas as do Consumo tm 5, no isso? Ento, eu fiz uma mdia de 5 por
Cmara, daria 245 serventurios, no contabilizados os da Distribuio
da 1 e da 2 Vice.
Casos novos, o Relatrio Justia em Nmeros, em 2012 106.000
nos Juizados, nas Turmas Recursais, 199.000 no Tribunal de Justia. E, essa
mdia, pelo que eu tenho visto nas estatsticas, tem se mantido, a propor-
o de 1 recurso distribudo na Turma Recursal, 2 distribudos em 2 grau
de jurisdio.
Dr. Paulo Mello - Por que esses nmeros, o que eles nos trazem?
Quais as propores? Processos por Juiz?
Nas Turmas Recursais, 3.300 por Juiz no Tribunal 1.140 por Desembar-
gador; sendo que esses nmeros da Turma seriam subdimensionados para
as Turmas Cveis e superdimensionados para as demais, porque calculei
todos os Juzes e nas Turmas Cveis voc tem uma distribuio bem maior.
1.473 processos por assessor/ano, no Tribunal, 190. 3.030 processos por
servidor, no Tribunal 1.140. Se considerar s os servidores, excluda a Distri-
buio, at porque aquele nmero que eu calculei foi isso, daria 5.500
por servidor, no Tribunal 1.140 por servidor. Vocs vo dizer: ah esses n-

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meros so absurdos. no, temos que aprender a ler nmeros. bvio que a
estrutura do Tribunal tem que ser muito maior, bvio que a complexidade
dos processos no Tribunal muito maior. A questo ter-se esse par-
metro para ver como funciona e entendo que o Tribunal poderia, talvez,
trabalhar com esses parmetros para, de repente, ajustar. Entendo que as
Turmas Recursais poderiam estar um pouquinho melhor e que o Tribunal,
talvez, poderia, tambm, em alguns lugares, fazer um ajuste e, hoje, tem-se
a realidade das prprias Cmaras do Consumo, que esto muito apertadas,
outras Cmaras que esto um pouco mais folgadas teria que ser visto.
Mas tudo isso mostra que, at quando se teve uma inspeo, (a Tur-
ma Recursal uma Unidade certificada pela ISO) mostrei esse quadro pra
eles que falaram que falta muito ao Tribunal uma comparao que traz o
conceito de efetividade, de produtividade para se verificar onde est fun-
cionando melhor ou no e quais as experincias que se pode tirar daqui,
levar para ali ou vice-versa. Ento, isso da mostra que temos um funciona-
mento bastante efetivo dentro desse Sistema que foi concebido e, talvez,
seja um Sistema para se pensar. como se pode aumentar diante dessas
dificuldades todas.
O funcionamento da Turma Recursal passa um pouco por essa esta-
tstica que mostra as dificuldades. Qual a perspectiva que se tem, j que
o nosso tema aqui fala de Tendncias para as Turmas Recursais. Qual a
perspectiva que se tem? A perspectiva que se tem com relao ques-
to de funcionrios e de funcionamento, sempre de tentar se aperfeioar,
sempre tentar fazer mais com menos, porque se sabe que problema de or-
amento sempre existe, problema de funcionrio, tambm, sempre exis-
te. Ento, a nossa Tendncia aqui, e o nosso investimento tm que ser na
capacitao dos funcionrios, na melhoria do nosso quadro. Com isso, cer-
tamente, junto a isso, essa melhoria, junto a essa melhoria, conseguirmos
fazer um aperfeioamento, tambm, dos nossos sistemas informatizados
isso vai ajudar. Consegue-se tirar o funcionrio do carimbo e do grampo
para ele fazer um trabalho qualificado, que do que se precisa e, at, para
funcionrio bem mais interessante.

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Administrativamente, teve-se alguns impactos nesses ltimos anos.


vou falar do binio 2013/2014, quando eu estive l na Turma Recursal. O
primeiro deles foi com uma novidade que tivemos, o procedimento repe-
titivo. Teve-se um impacto muito grande nas Turmas Recursais, teve um
pouco com relao a processos de expurgos inflacionrios, mas o grande
impacto veio quando houve a suspenso pelo STJ do julgamento dos casos
de tarifa de cadastro TAC e TEC e, tambm, da tarifa de esgoto da CEDAE
que era um caso, unicamente, relativo ao Rio de Janeiro ou a da AP5 da
Zona Oeste, principalmente.
O Superior Tribunal de Justia suspendeu esse processo e isso gerou
um impacto muito grande na Turma. Se falava em muitos nmeros, mas
todos esses processos eram fsicos, ento foi feita uma contabilizao in-
dividual, fsica, desses processos; ns tnhamos na Turma Recursal em tor-
no de 9.600 processos. Numa Unidade que trabalhava com uma mdia de
20.000 processos, 30.000 processos um nmero muito grande para se
armazenar, ento, nem fisicamente tinha-se o que fazer. o que foi uma no-
vidade, ou seja, tem-se que estar preparado para as coisas que acontecem,
mas o servio pblico nunca tem a mesma rapidez que a dinmica dos fatos
exige. Ento, s pra se ter uma ideia, no havia espao para armazenamen-
to, os processos ficavam armazenados assim. Ento, uma vez, logo que eu
cheguei ao Cartrio falei onde esto os processos? Doutor, to ali, to
ali, to ali, to ali. Porque no tinha o que fazer com esses processos, pro-
cessos fsicos, numa serventia que j estava, absolutamente, saturada em
termos de espao se a gente pensar e a eu fiz um clculo por alto pela
mdia Ligiero, certamente, deve ter isso de cabea mas, eu acredito que
nos ltimos 10 anos, tenha dobrado o nmero de casos nas Turmas Recur-
sais, mais do que dobrou. Se voc for pegar nos ltimos 10 anos o espao
fsico da Turma Recursal o mesmo que vocs implementaram h quase 15
anos atrs. Ento, realmente, no tinha condio de se trabalhar.
Dr. Paulo Mello - Ento, tivemos que passar primeiro por um processo
de separao desses processos por Relator. Junta-se tudo, vamos separar
por Relator para ver quanto tem; tinha Relator que j tinha sado da Turma,
1/3 deles tinha que se redistribuir, o Sistema no permitia enfim, todo tipo
de problema, mas isso aqui s pra ilustrar, tambm, o trabalho que teve

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que ser feito com esses processos e o impacto, que isso tem, efetivamente,
numa estrutura que j est saturada, no s de espao fsico, mas, tambm,
de funcionrio. Ento, na verdade, quem fez essa separao foi o prprio
Responsvel pela Secretaria porque no tinha funcionrio para tirar da Se-
cretaria ; cobertor curto, no , no vai fazer isso para fazer outra coisa.
Ento, hoje, j estamos com essa questo dos suspensos mais estru-
turada, com a mudana da Turma para Lmina V, agora, j tem um espao
pra arquivar esses processos; o Cartrio j sabe o que fazer com esses pro-
cessos, j se sabe que eles tm que ficar separados, que eles tm que ficar
prontos para serem julgados, que eles tm que poder ser separados por
Relator, no possvel, ainda, por falta de pessoal, j deix-los separados
por Relator, mas sabem que tm que ser porque at uma parte pode que-
rer ver um processo, pode ter acesso ao processo e tem que haver esse
acesso. Ento, isso entendo que uma coisa que j est equacionada, foi o
primeiro impacto, mas eu para o futuro vai-se ter uma melhoria.
A questo do processo eletrnico, esse ano teve-se a implementa-
o, tambm, do EJUD, que o sistema utilizado pelo 2 grau nas Turmas
Recursais, com algumas adaptaes, o que nos gerou um nmero grande
de problemas, tambm. Por qu? Primeiro porque qualquer mudana gera
traumas, adaptao ao novo sistema, mais ainda. E o sistema, obviamente,
tinha muitas coisas a serem acertadas e ainda tem. Desembargadora Ana
Maria, eu no sei nem se j tinha comentado. Por exemplo, no primeiro dia
do ano, ns que temos que distribuir, em torno de 8.000 processos por
ms, o que significa que temos que distribuir em torno de 450 a 500 pro-
cessos por dia, distribuiu-se 1 processo porque o sistema no permitiu que
se distribusse mais. Ento, isso j mostra o impacto e, depois tivemos que
parar para redistribuir os processos suspensos, ento o impacto do novo
sistema, nos cartrios, nos gabinetes, foi muito grande. esse um ponto
que, falando de Tendncia e de futuro, vai ter que se trabalhar muito, ain-
da. No vejo, ainda, o novo sistema pronto para otimizar o funcionamento,
efetivamente, das Turmas Recursais. Por enquanto ele, ainda est nos tra-
zendo mais nus do que bnus, mas uma coisa temos que nos conscien-
tizar: a informatizao irreversvel, ela a nica soluo que existe para
os Tribunais conseguirem funcionar. a questo conseguir encontrar um

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caminho bom; no sei se temos funcionrios aqui, acredito que sim, que
temos que pensar em investir nos sistemas que temos ou partir para siste-
mas que funcionem melhor, mas isso irreversvel. Para os advogados, a
mesma coisa, a partir do momento, em que se est informatizando, temos
que nos adaptar isso horrvel, mas o advogado, tambm vai ter que se
adaptar. E, num segundo momento, para advogado, vai ser muito melhor,
ele no vai precisar sair do escritrio, num calor infernal para ter que vir
ao Frum, ele vai poder ver o processo todo do prprio escritrio. Ento,
acho que ser melhor para todos. Agora, uma fase de transio um pou-
co demorada, e vamos sofrer um pouco com isso, mas, certamente, daqui
a 20 anos vamos ter que explicar para os novos advogados como era essa
questo e eles no vo conseguir entender, assim como nossos filhos no
entendem o que um telefone de disco, n? Agora, uma criana, hoje, vai
at o aparelho de televiso, passa o dedo na televiso para tentar mudar
o que tem ali.
Casos novos nas Turmas Recursais (so nmeros do Justia em N-
meros do NCJ, o que eu tenho so de 2012 e eu no tive tempo de pe-
gar 2013, mas acredito que no tenha mudado muito). O Rio de Janeiro
teve 106.066 casos novos em 2012. se voc for comparar com Tribunais
com a mesma dimenso ou, com uma dimenso parecida com a do Rio
de Janeiro, Paran, Minas Gerais e Rio Grande do Sul, vemos que o Rio
apresenta mais do que o dobro de casos novos. E, se voc for comparar
com So Paulo, que um Tribunal, em tese, muito maior que o do Rio de
Janeiro, quase a mesma quantidade, o que mostra que se tem um Siste-
ma, absolutamente, fora da curva, se comparado aos demais, no por me-
nos. H umas duas ou trs semanas, tivemos a visita de colegas de Minas
Gerais que vieram aqui tentar entender como conseguamos administrar
essa questo. No sei se em outros Estados essa Tendncia se repete, mas
no Rio de Janeiro, mais da metade dos processos, hoje, entra na Justia
atravs do Sistema de Juizados. Ento, acredito que isso seja fruto de um
Sistema concebido para ter uma capilaridade muito grande. Ento, tem-se
Juizados em todas as Comarcas, tem-se Juizados em Bairros, em Fruns
Regionais. Tnhamos Juizados, at, em lugares, que no tinham Comarca
e, agora, mas sempre houve uma capilaridade muito grande e as pessoas

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viram, tambm, que recorrendo ao Juizado, foi firmado um sistema que


funcionava, rapidamente, ou seja, havia um retorno rpido da Justia e,
no mbito das Turmas Recursais, tambm, se estabeleceu um Sistema que
gerava muito mais rpido do que qualquer Tribunal.
O Rio de Janeiro, no obstante ter esse volume enorme de casos no-
vos nas Turmas Recursais, se for vista a taxa de congestionamento que
um sistema que o CNJ usa para medir a eficincia de Unidades jurisdicio-
nais e Tribunais o Rio de Janeiro est no ltimo lugar dessa pesquisa, se
vocs forem ver, 3,1 de taxa de congestionamento. Isso j no mais uma
realidade, pois esses dados so de 2012, 2013 e 2014 houve um aumento
por vrias dessas questes que eu j expus aqui, mas tambm, se consi-
derada a dimenso das Turmas Recursais do Rio, no nenhum aumento
que me parea irreversvel; pelo contrrio, entendo que a anlise dos n-
meros - tambm, ainda no tive a oportunidade de conversar isso, Desem-
bargadora com relao tendncia de acervos, (porque, hoje, o nosso
problema na Turma Recursal o acervo), a quantidade de processos que
ns temos l, essa tendncia de que esse acervo diminua, tem-se uma
localizao de onde est isso, s resolver. Porque a gente no tem pro-
cessos a distribuir na Turma Recursal, a nossa distribuio em tempo real,
no temos processos a baixar. Mas um acervo grande em qualquer Unida-
de algo impossvel de solucionar. Depende. Se for numa Unidade de 1
grau, direi que uma coisa muito difcil de solucionar, porque a Unidade
de 1 grau tem como um dos principais problemas a fase de execuo, que
onde o processo, efetivamente, emperra e no se consegue arquivar o
processo, porque a sada do processo o arquivamento. A Turma Recursal
no arquiva o processo, baixa. Ento, a questo : porque esses processos
esto l? Provavelmente, por que eles esto precisando de algum proces-
samento. na verdade, boa parte deste acervo so processos que esto em
trmite e, a, ocorre a baixa. Ento, quando ns fizemos uma distribuio
grande, agora, nos meses de setembro e outubro, observamos um aumen-
to, em novembro j se observa uma queda, um arquivamento muito maior.
Ento, a tendncia vai ser de queda e acredito que ns, talvez mais seis
meses, seis a oito meses tenhamos toda condio de voltar aos patamares
anteriores.

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u TRANSCRIes u

Dr. Paulo Mello - Na Turma Recursal o que aconteceu com o arquiva-


mento da EJUD o seguinte: os funcionrios pegavam uma pilha de pro-
cessos e baixavam e, depois, s mandavam para os lugares. Com o EJUD,
agora, eles tm que pegar os processos e separar por Juizado. ento, so
sei l quantos, quase 200 Juizados, eles tm que separar por Juizado e
no h nem espao fsico, antes do procedimento de baixa. Depois, pe-
gar de um Juizado, baixar, de outro Juizado, baixar. Ento, em vez de eles
pegarem uma pilha e lanarem no Sistema, agora, eles tm que separar
isso tudo. Ento, hoje, tem-se um grupo de trabalho extraordinrio da Cor-
regedoria, trabalhando aos sbados pra isso, pra resolver um problema
do Sistema. enfim, mas so coisas, como eu falei, que se tem que buscar
aperfeioar. Alis essa taxa de congestionamento, eu at pedi ao Ligiero
atualizao, no ?
Desembargadora Ana Maria - posso fazer uma observao? Dessa
forma to clere, to fcil de fazer, quando os dados vierem j estaro
desatualizados.
Dr. Paulo Mello - Mas enfim, uma coisa sazonal, porque, obviamen-
te, numa serventia em que voc tem uma rotatividade de processos muito
grande, qualquer pequeno problema impacta de uma forma muito grande.
Ento, se voc retiver um pouco os autos, vai impactar, mas depois voc
vai resolvendo.
Dr. Paulo Mello - Eu tenho acompanhado, no pelos mesmos nme-
ros, porque tem uma pequena diferena de nmeros pois o conceito de
casos novos que o DEIJ obtm para efeito de resposta de informao ao
CNJ, de clculo de taxa de congestionamento, diferente do conceito de
tombados, que se obtm e que se tem arquivado na Turma Recursal at
exigncia da ISO.
Eu tenho acompanhado a comparao de tombados e baixados, mas
que, tambm, no to dspare, mas que existe. Ento, por exemplo, em
setembro batemos todos os recordes: distriburam-se quinze mil e pouco,
e baixaram-se dezesseis mil e pouco. Em outubro, que teve-se um GEAP
na distribuio, a foram distribudos 10.000 a mais do que se baixou, com
a baixa zerada. Ento, esses 10.000, calculando-se o tempo mdio que o

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u TRANSCRIes u

processo tramita na Turma, precisa-se de uns 3 meses para julg-lo. Ento,


quando chega novembro j se baixou 3.000 a mais do que distribuiu e a
tendncia que em dezembro acontea isso, em janeiro, fevereiro e, assim
por diante, porque esses processos esto saindo conforme os Relatores
vo resolvendo.
A distribuio mdia mensal das Turmas, (quando eu falo em anlise de
nmeros 2012, 2013, 2014, com base nos dados extrados, inicialmente eram
pelo DATAMART e, agora, pelo EJUD mas que no so os mesmos), no o
conceito do CNJ, o conceito que o Tribunal usa de tombados e baixados,
com base nos tombados, essa a distribuio mdia mensal por Juiz.
(Power Point - Laranjinha ali, no saiu em cima, mas so as Turmas
Recursais Cveis; azul, as Criminais; verde, as Fazendrias. Nas Criminais e
nas Fazendrias, em razo da baixa distribuio os Juzes ficam no exerc-
cio de origem e, apenas, acumulam o trabalho das Turmas Recursais. A o
questionamento , quando eu vi pela primeira vez os dados, ento, quer
dizer que ns tivemos uma reduo da distribuio mensal. S que no
isso. Se a gente for ver essa distribuio em dias teis, a gente v que no
foi bem o que aconteceu, porque a gente teve em 2014 menos dias teis.
Ento, quando a gente traduz isso em dias teis a gente v que houve uma
mdia disso a, a mdia de distribuio diria por Relator. Ento, a gente v
que houve um aumento. Uma pequena tendncia de aumento nas Turmas
Cveis, nada que necessite uma mudana de funcionamento ou de compo-
sio, ainda, tem uma pequena gordura pra queimar o funcionamento da
estrutura de gabinete com os Juzes e 3 Secretrios. E as Turmas Recursais
Criminais que muito tranqilo, n? E as de Fazenda Pblica, que essas
sim, repetem a mesma tendncia de aumento. Ento, eu acredito que isso
at j tenha sido observado pelo Tribunal, que no prximo edital j tenha
um Juiz a mais nas Turmas Recursais Fazendrias, que a, com isso, eu acre-
dito que durante um tempo consiga se manter essa mdia.
Ento, a tendncia mostra que h um pequeno aumento nas Turmas
Cveis, mas serve para analisar-se a tendncia, no um aumento muito
grande de processos nas Turmas Cveis.

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u TRANSCRIes u

Des. Ana Maria Por isso, eu me assustei um pouco com os proces-


sos porque quando eu sa da Turma Recursal, h exatos 9 anos, eu no
porque eu recebi menos da distribuio. E, naquela poca o formato da
Turma Recursal era outro, mas a mdia do Juiz da Turma Recursal era de
20 a 25 processos. Ento, para se contar, praticamente, 10 anos, no uma
coisa to expressiva, acho que aumentou o nmero de Juzes da Turma e
ficou a dedicao exclusiva Turma que j existia. Mas, eu estou dizendo,
em termos de quantidade de trabalho por Juiz, na verdade, se equivale.
Dr. Paulo Mello - Eu estive na Turma, tambm entre 2007 e 2009; na
poca, eu pedia para Claudia, que era a responsvel e ela me passava a
distribuio diria. Eu tenho um levantamento que mostra, e ns tnhamos
essa impresso, mas a mdia era, salvo engano, 19,98, 19,99 por dia; ento,
eram 20 processos por dia e, na verdade, ns trabalhvamos com 2 asses-
sores, dava pra trabalhar muito bem. Ento, pensar em 22, 23 ou 26 pro-
cessos com 3 assessores absolutamente vivel tambm. Hoje, todos aqui
trabalhamos juntos e, acho que temos que trabalhar com essa realidade.
Ele aponta para o power point e diz: bom, esses so nmeros obtidos
dos dados do sistema; 2014 do sistema EJUD, mas que mostram a tendn-
cia de estabilizao nessa questo, e a o Ligiero tem o clculo de recorri-
bilidade que eu no tenho, mas, em 2012, foram 112.000 processos novos
nas Turmas Cveis; cada coluna uma competncia (power point), em 2013,
112.000 e em 2014, ainda, assim, em dezembro, 106.000, ou seja, devemos
ficar em torno dos 112.000 porque dezembro um ms menor. Vai repetir
os 112.
Des. Ana Maria pode repetir os mesmos 112, mas no pelo mesmo
motivo porque aqueles 112 ali, na verdade, foram fruto de uma distribuio
que no estava sendo feita em tempo real, por absoluta impossibilidade
de realiz-la. Ento, no ano passado, acho que foi antes de o Paulo assumir
a Coordenao, tambm houve uma quantidade grande de distribuio.
Foram 2 momentos diferentes. O Dr. Chini zerou, sanando uma distri-
buio anterior quer no era em tempo real.
Des. Ana Maria para quem est ouvindo isso assim pode parecer
chins ou grego; que que isso? e por que a nossa preocupao?

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u TRANSCRIes u

Na verdade, assim cada vez que ocorre distribuio que no inte-


gral; uma coisa assustadora quando ela no se d em tempo real, porque
em alguma hora ela vai ter que se realizar. Como os processos so fsicos,
eles saem, quer dizer: se uma pessoa fosse consultar um processo, ele
j no estava mais no Juizado, mas ainda no tinha chegado na Turma, em-
bora ele estivesse l, porque ele ainda no havia sido cadastrado. Ento,
isso gerava um estresse muito grande para todo mundo, porque ningum
sabia onde estava o processo; ele estava no limbo. Isso acontecia porque,
na verdade, a distribuio estava acumulada, exatamente pela impossibi-
lidade de que fosse tudo feito em tempo real. Ento, por isso eu disse:
acho que esses 112 sero a projeo, mas por motivos diferentes, porque
a distribuio de 2013 , na verdade, era uma distribuio que incluia uma
parte que deveria ter ocorrido em 2012. Ento, ns at podemos fazer essa
projeo, mas pelo volume mesmo de processos julgados.
Dr. Paulo Mello - E nas Turmas Criminais ns temos uma pequena ten-
dncia de aumento, mas tambm nada que gere impacto.
Des. Ana Maria E essas eu acho que talvez no tendam a crescer; eu
no sei se tem algum aqui que trabalhe, no Juizado Criminal, mas eu acho
que no Juizado Criminal, para dar certo, as aes no tem que acabar em
recurso; eu acho que a tendncia no vai ser de aumentar.
Dr. Paulo Mello - E, percentualmente, ns vemos que a que tem maior
aumento a Fazenda Pblica, que tinha 1.500 em 2012, 3.200 em 2013 e
2014 j est em 5.500. Esse aumento se deve por vrias razes; primeiro
porque o incio de um sistema; ento, efetivamente uma busca maior
pelo sistema e a ampliao da competncia. E, agora, h pouco tempo,
tambm houve a migrao das aes relativas a medicamentos para os
Juizados Fazendrios.
Essa tendncia de aumento de distribuio nas Turmas Cveis, nas Cri-
minais e nas Fazendrias est equacionada. A prxima administrao vai
ter que ficar sempre atenta, porque a tendncia que esse nmero at se
estabilizar, ainda aumente um pouco.
Eu costumo sempre falar, principalmente, para sobre o Projeto de
Sentena, que o trabalho que se tem pra manter os processos com prazo

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u TRANSCRIes u

de entrega de uma semana o mesmo para mant-los com prazo de entre-


ga de um ms, porque a quantidade de trabalho por dia vai ser a mesma.
No meu Juizado, por exemplo, com uma mdia de distribuio de 1.500
processos, se no houver muito trabalho o tempo todo, um dia em que o
Juiz no v trabalhar j o suficiente para causar problema.
Des. Ana Maria E a pior coisa que pode ter , exatamente, haver
acumulao, porque a no se est vendo a realidade. No se sabe se preci-
sa investir nisso, naquilo; se o lugar precisa de mais funcionrio; se precisa
de mais Juiz.
Dr. Paulo Mello Exatamente.
Assim, eu acho que o fato de hoje se trabalhar muito com nmeros
facilita, pois ns temos uma viso antecipada do que vai acontecer. acho
que essa mudana em termos de estrutura vai acontecer, no a curto pra-
zo, mas a mdio prazo.
Bom, ento, esses so os nmeros, e aqui vou passar para a parte
efetiva dos posicionamentos jurisprudenciais.
No entanto, vou comear com as questes ns nunca temos muito
tempo, mas eu acho que a EMERJ o lugar para discutirmos isso relati-
vas influncia da composio das Turmas no resultado do julgamento,
que uma coisa que efetivamente acontece. A questo que existe uma
fluidez de funcionamento de composio, mas existe uma interferncia
muito grande de como a composio de uma Turma Recursal interfere na
jurisprudncia.
Quando foi concebido o Sistema, e eu at acredito que tenha sido
esse um dos motivos da concentrao das Turmas na Capital, com menos
Juzes julgando, certamente, houve uma maior segurana jurdica, porque
os mesmos Juzes julgam todos os processos do Estado. Obviamente, isso
muito melhor, principalmente, para o jurisdicionado, porque traz uma
previsibilidade maior, reduz um pouco o problema de decises conflitan-
tes; ento, aquela histria do meu vizinho ganhou e eu no ganhei, por-
qu? Ns buscamos reduzir esse tipo de problema e a prpria histria de
funcionamento das Turmas fez isso.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 11-89, 1 sem. 2015 u 69


u TRANSCRIes u

Agora ns chegamos num segundo ponto que o de como fazer a


renovao, que necessria, na composio das Turmas, assim como os
Tribunais se renovam. Em um primeiro momento, essa renovao era fei-
ta diretamente pela COJES, muito tempo presidida pelo Desembargador
Thiago Ribas, e ela era feita na medida em que os Juzes saiam ou quando
havia uma mudana de competncia do Juiz que estava na Turma, sempre
buscando-se Juzes do Sistema de Juizados. Ento, esso o primeiro ponto
que eu trago aqui. Ns tnhamos uma composio de Turmas Recursais,
exclusivamente, por Juzes de Juizados, o que facilitava muito essa con-
vergncia de entendimentos e de vises. Ento, esse foi o primeiro ponto
e foi assim que comeou todo o Sistema e me parece que, assim, comeou
o sucesso do Sistema das Turmas Recursais e que, agora, passa por uma
srie de acomodaes diante das mudanas que ns tivemos.
Comeamos, como eu falei, com as mudanas pontuais, ou seja, em
uma Turma em que, salvo engano, tinha em torno de 15 a 17 Juzes, trocava
se eventualmente um ou outro, ou seja, tinha-se uma estabilidade de juris-
prudncia muito grande. Em 2009 ns tivemos a primeira ruptura desse
Sistema com uma troca integral da composio da Turma Recursal.
Ento, veio a primeira troca, em que saram os 17 Juzes, e a vieram
no lembro quanto, nem se eram os mesmos 17 ou se vieram j 20, mas
houver a primeira troca integral da composio. E a sim ocorreu uma rup-
tura na jurisprudncia das Turmas Recursais, como no podia deixar de ser,
no porque um grupo tenha sido melhor ou outro pior, nem vice-versa,
mas por um motivo simples: um grupo de 20 pessoas vai pensar diferente
de outro grupo de 20 pessoas distintas. Ento, aconteceu esse primeiro
problema. E a, com o tempo, viu-se que no dava para fazer uma mudana
dessas, sob pena de haver ruptura, e nesse momento, tambm veio a Lei
12.153, que dos Juizados Fazendrios, que a primeira norma que ns
temos que fala em Sistema, positiva, a questo do Sistema de Juizados
Especiais e fala dos Juizados Cveis, Criminais e de Fazenda Pblica, e es-
tabelece isso como um Sistema; algumas pessoas ainda tm resistncia e
falam; ah no, vocs esto criando um outro Tribunal. No, um Sistema
diferente, ele funciona com base num processo diferente e um Sistema,
efetivamente, diferente.

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u TRANSCRIes u

A Lei 12.153 estabeleceu a sazonalidade, ou seja, o Juiz teria que ficar


na Turma por 2 anos. Ento, num primeiro momento, no houve grande
impacto, porque na primeira mudana que tivemos para obedecer a lei,
como os Juzes anteriores no tinham mandato, foi mantido, praticamen-
te, o mesmo grupo , para que ento, a partir da, passasse a contar o man-
dato deles e a se viu que no dava pra trocar a Turma Recursal inteira.
Portanto, no modelo atual, ns trocamos 10 integrantes da Turma Recursal
em fevereiro e 10 em agosto, como uma forma de minimizar o impacto
na mudana da jurisprudncia. Ento, estabeleceu-se esse modelo atual
como uma forma de diminuir esse impacto. Eu no sei, efetivamente, se
isso depende muito de questes relativas ao Tribunal, questes polticas
do Tribunal, mas eu sempre defendi que a mudana tinha que ser mais gra-
dual ainda. Eu acho que, considerando que as Turmas Recursais tm uma
determinada composio e, na verdade, so as Turmas que tm Juzes
afastados, surgiu agora a proposta de mudar para 5, e considerando que
a composio sempre teve 4 Juzes nas Turmas Recursais Cveis, a minha
proposta foi sempre, de trocar um juiz a cada seis meses. ento, haver
uma troca em fevereiro, uma em agosto, uma em fevereiro do ano seguin-
te, uma em agosto do ano seguinte. Essa troca seria mais gradual ainda
e no prejudicaria um dos argumentos que eu cheguei a ouvir que o de
que isso gerava um problema muito grande para o Tribunal, porque tinha-
-se que fazer uma movimentao muito grande, edital etc. mas no tem
problema porque, hoje, se faz um edital s, s que um grupo toma posse
em fevereiro e o outro grupo toma posse em agosto, alis, todos tomam
posse, mas o exerccio diferido. Enfim, hoje, o Sistema que ns temos
esse, e eu continuo pensando da mesma forma no sei se isso uma ten-
dncia ou no, mas acho que seria uma coisa interessante para se pensar,
mas, por enquanto, estamos acomodados com relao a isso.
Quando se fala de Poder Judicirio, todo mundo imagina, sempre, um
poder muito esttico, e, efetivamente, isso vale para muitas coisas. Mas
depois que se est aqui no Tribunal um tempo descobrimos que isso aqui,
eu digo, que isso aqui um Band News. Em 20 minutos tudo pode mudar.
Se algum um dia acordar e resolver mudar, as coisas podem acontecer.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 11-89, 1 sem. 2015 u 71


u TRANSCRIes u

Des. Ana Maria Depende de quem acordar com vontade de mudar,


com poder.
Dr. Paulo Mello Exatamente.
Mas as coisas podem acontecer e eu fiz esse histrico, essa digresso,
como as coisas evoluem. s vezes, h uma ruptura como a de 2009 e, de-
pois, v-se que as coisas no eram como pensvamos, e temos que dar um
passo atrs e vamos ns acomodando.
A orientao jurisprudencial das Turmas tambm uma coisa inte-
ressante. A gente tem o histrico de, desde 98, do I Encontro de sempre
estabelecer Enunciados. E por que aconteceu? Era um Sistema, absoluta-
mente novo as pessoas estavam conhecendo aquilo, a Lei n 9.099 mui-
to aberta, o que deixa ao intrprete uma gama enorme de interpretaes
possveis alm da aplicao subsidiria do CPC ou no. Portanto, se enten-
deu que o melhor Sistema seria o de Enunciados o que se mostrou extre-
mamente exitoso.
Esse Sistema de Enunciados se desenvolveu, basicamente, com os
Enunciados do FONAJE e, aqui no Rio de Janeiro, dos nossos Encontros
estaduais. E a veio o primeiro grande problema: o conflito entre os Enun-
ciados do FONAJE e os Enunciados dos Encontros estaduais. E a grande
parte dos Juzes, aqui do Rio de Janeiro, aplicava os Enunciados dos En-
contros estaduais. E a, vocs me perguntam: qual melhor? Eu vou res-
ponder para vocs politicamente, eu no sei, mas vocs acabaram de ver
as estatsticas do que funciona melhor. Ento, ser que so melhores os
Enunciados e, quando falamos em Enunciados, ns, basicamente, estamos
falando de Enunciados relativos matria processual, ou seja, de funcio-
namento e de andamento dos processos. Onde ser que esses processos
tramitam melhor, no Rio de Janeiro ou nos outros Estados do Brasil? O que
os nmeros mostram? Os Enunciados aqui do Rio de Janeiro sempre esti-
veram muito afinados com toda essa estrutura administrativa montada no
Tribunal para fazer o Sistema funcionar. Por isso, no por outro motivo, os
Juzes sempre tenderam a seguir esses Enunciados, e no os do FONAJE,
embora muitos destes sejam extremamente importantes.

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u TRANSCRIes u

Des. Ana Maria Se bem, Paulo, se me permite, o FONAJE o Frum


Nacional dos Juizados Especiais, que se rene a cada 6 meses, em algum
lugar do Brasil, com as Coordenaes de Juizados e Juzes de Juizados e
interessados. E o que se observa no FONAJE que muitas vezes os Enun-
ciados so fruto de questes que acontecem num determinado Estado da
Federao, num determinado momento e que, s vezes, at por apelo dos
Juzes daquele Estado, so aprovados Enunciados para que eles possam
ter, dentro do seu Estado, a pacificao de um entendimento. E, s vezes,
so situaes que no geram o menor problema em outros Estados. En-
to, tem essa caracterstica, tambm. E o que tambm se verifica, e ns vi-
mos isso, pelo menos nos dois ltimos FONAJEs, que hoje j no h mais
o que enunciar. So feitas reunies, dividem-se em grupos de trabalho os
Juzes que participam do Frum, mas se sai, sai um Enunciado. Na verda-
de, hoje, pensa-se mais em rever os Enunciados anteriores ou discutidos
do que novas tendncias, o que mostra tambm que as coisas j foram se
pacificando, se acomodando.
Dr. Paulo Mello Quanto questo das tendncias, o que eu pensei
com relao a isso, basicamente, foi um projeto que at j foi discutido na
COJES, de voltarmos a ter os Encontros aqui no Rio, porque o que acon-
tece que o FONAJE, como a Desembargadora acabou de falar, vem se
reunindo de 6 em 6 meses, constantemente. Mas o ltimo Encontro que
tivemos aqui no Rio foi em 2008, e depois disso, por razes diversas, no
conseguimos mais ter esses Encontros.
No que necessariamente tenha que haver o Encontro para mudar
Enunciados, ou para se estabelecer novos entendimentos. acho que a im-
portncia do Encontro manter os Juzes mais antenados. E como eram
feitos os Encontros de Juizados do Estado do Rio de Janeiro? Todos os Ju-
zes de Juizados, junto com os Juzes das Turmas Recursais, eram divididos
em grupos para discutir temas propostos, elaborar Enunciados ou rever
Enunciados. Isso sempre gerou uma unidade muito grande. No existia ju-
risprudncia da Turma a ser orientada, que uma coisa que, hoje, as pes-
soas buscam os Juzes leigos e os advogados querem saber como a Turma
est julgando. Mas no existia esse como a Turma est julgando. Existia
como o Sistema de Juizados entendia esse tema, e por qu? Porque, na

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 11-89, 1 sem. 2015 u 73


u TRANSCRIes u

verdade, os Enunciados eram feitos por todos os Juzes, o que me parece


ser uma excelente ideia, porque as Turmas Recursais so integradas por
Juzes, elas no so integradas por algum de outro grau de jurisdio ou
algum que no mais integrar um Juizado de 1 grau. Elas so integradas
por Juzes e ento, o importante que esses Juzes estejam, vamos dizer,
sempre trocando experincias.
Ento, aqui em tendncias, a minha proposta, que tambm j foi
conversada na COJES, que a de ns voltermos a ter, eu sei que a De-
sembargadora Ana Maria tem essa inteno (Des. Ana Maria nessa Ad-
ministrao no foi possvel, mas vamos deixar isso como proposta da
COJES para a prxima Administrao). voltamos a ter esses Encontros
pois acho que so muito importante para garantirmos unidade, voltamos
a ter um pouco mais de segurana com relao a isso.
Eu trouxe dois casos que ainda hoje suscitam muitas dvidas - casos
concretos. Um o de custas a menor, um problema que, no sei se tem ad-
vogados aqui, mas quem j recolheu custas sabe o inferno que , e se no
tiver advogados, tem serventurios que sabem o inferno que certificar
as custas; uns que sofrem em recolher e outros que sofrem em certificar.
quando um advogado recolhe custas em Niteri e esquece de recolher
as custas da carta precatria do distribuidor privatizado da Comarca da
Capital e, por isso, ele paga custas , s vezes, de 800, 900, R$1.000,00, por
causa de R$5,14 ele tem o recurso dele julgado deserto. s vezes, recolhe a
menor em outros campos e, s vezes, por centavos, tem o recurso julgado
deserto, e isso gera um problema muito grande. Confesso no entender,
sei que houve um esforo da Desembargadora Ana Maria at para tentar
melhorar questo da simplificao do funcionamento das custas, mas con-
fesso no entender por que a OAB no ajuda ou no trabalha em conjun-
to pra tentar resolver essa situao complexa, que eu sei que sensibiliza
os Juzes. hoje, existe uma Turma s que permite a complementao do
recolhimento, mas o entendimento majoritrio, ainda, o de que no
possvel o recolhimento, por conta do Sistema da Lei 9.099, que no aplica
subsidiariamente o CPC. Ns continuamos, normalmente, nos mandados
de segurana contra a desero, julgando deserto o recurso.

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u TRANSCRIes u

Des. Ana Maria Gostaria de fazer uma observao em relao a essa


questo de custas, um entendimento conciliador, que concilia as duas si-
tuaes. Essa situao no nova, voc v que eu j sa da Turma Recursal
h 9 anos, e eu j enfrentava isso h 9 anos, 10 anos atrs, e sempre pensei
o seguinte: no vou discordar do entendimento de que no cabe comple-
mentao, mas penso eu que, nos casos em que a pessoa recolheu no todo
um valor que era o valor devido e, eventualmente, at recolheu mais, a
maior num campo e a menor em outro, talvez isso fosse um motivo para
relevar a desero. No para dizer que o recolhimento est certo, a parte
vai ter que fazer a complementao, vai ter que acertar, vai ter que pedir
de volta e recolher de novo, porque hoje, at por ser atravs do Fundo Es-
pecial, essa restituio muito mais vivel; antigamente, no se podia nem
falar nisso, mas em termos de Fundo, possvel. ento, eu sempre achei
que pudesse ser relevada a desero nesses casos, o que no significa que
est se autorizando uma complementao em tempo fora do prazo. Mas
s para queles casos em que as pessoas, eventualmente, tivessem reco-
lhido a maior num campo e a menor num outro, e que isso se equivaleria
no todo. Porque a que eu acho que seria injusto com quem recolheu a
maior. Isso no significa compensar valores, pois eles no so muitas vezes
compensveis, porque so devidos por rubricas diferentes para credores
diferentes, porque, s vezes, um cartrio privatizado.
Dr. Paulo Mello Quando possvel a compensao, ou seja, normal-
mente quando so campos destinados ao Fundo Especial isso, j releva-
do, no tem problema. Ento, me parece que essa uma questo que po-
deria ser objeto de uma discusso para tentar se chegar a um meio termo.
E o outro caso a questo da competncia de empresa com multipli-
cidade de endereo para o qual tambm existe um Enunciado, que, basi-
camente, diz o seguinte: que pode-se entrar contra empresa em qualquer
lugar que ela tenha endereo, mas desde que no local tenha distribuidor
de Juizado. Ento, eu posso morar em Niteri e ter uma conta do Ita de
Petrpolis; tenho um problema com o banco e entro com ao, por exem-
plo. Na verdade, o Enunciado foi concebido, na poca, pensando-se aqui
no Foro Central, porque havia sete Juizados, mas, hoje, j tem Distribuidor
em muitos Juizados. Ento, eu posso entrar com ao na Barra, que tem

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 11-89, 1 sem. 2015 u 75


u TRANSCRIes u

dois Juzes ou posso entrar em Nilpolis ou posso entrar em outros Juiza-


dos que, s vezes, tm s dois Juzes. Qual a inteno a? a gente evitar
que o jurisdicionado, na verdade, normalmente o advogado, porque o ju-
risdicionado no tem esse conhecimento, escolha o Juiz, um Juiz que en-
tende como eu quero que julgue a minha causa, n. Ento, deve haver um
rgo Distribuidor, mas eu acho tambm que uma coisa que nos vamos
ter que discutir, que pensar um pouco em Administrao Judiciria. Quan-
do se permite que a parte escolha onde ela vai dar entrada com a ao e,
como eu falei aqui, o servio pblico nunca tem a mesma velocidade que
o fato social, se se permite que ela escolha, daqui a pouco pode-se ter, por
exemplo, os Juizados da Barra, os Juizados de Nilpolis ou algum Juizado
explodindo porque os Juzes entendem de determinada forma. E a tem
alguma demanda envolvendo uma empresa. Eu acho que a gente precisa
muito da previsibilidade da onde estaro as aes. Em Juizados, como cos-
tumamos falar, no existem problemas, existem grandes problemas.
Des. Ana Maria Mas o problema da competncia, em razo de lugar,
algo que est preocupando todo mundo, inclusive no cvel, que no Jui-
zado, porque, na verdade, hoje, o que era competncia, quer dizer, o que
era, no, perdo, porque est errado, o que competncia territorial no
se examina de ofcio, hoje, j se caminha para o entendimento de que
possvel examinar-se de ofcio, exatamente porque tanto no cvel comum
como no Juizado, a maior parte das aes, talvez, sei l, 80, 90% das aes
digam respeito a relaes de consumo e, como o consumidor tem a possi-
bilidade de escolher onde ele vai propor a ao, hoje, j lanaram um olhar
com muito mais rigor para essa escolha e j existem alguns acrdos do
STJ dizendo que o autor pode escolher, mas isso tem que ser benfico para
ele. eu tenho visto em alguns processos na Cmara do Consumidor, que
no consigo entender, como por exemplo, o de uma pessoa que mora em
So Gonalo, trabalha em Caxias, comprou um produto em So Joo de
Meriti, vai propor ao no Foro Central, para discutir esse produto. Ento,
a questo da competncia uma questo que preocupa o Juzo Cvel, e de
uma maneira geral, os Juizados.
Dr. Paulo Mello Bom, aqui, tambm, uma breve digresso sobre a
questo dos movimentos histricos da jurisprudncia. como falei, acaba-

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u TRANSCRIes u

mos funcionando num sistema de ondas, s vezes de retrao, s vezes


de expanso, mas ns temos, desde o incio, em razo desse sucesso do
Sistema por isso foi importante eu trazer aquela parte administrativa
no incio e, os dados, at foi o Ligiero que falou sobre o aumento muito
grande de demanda o que mostra que estamos funcionando muito bem
e eu sou um pouco avesso ideia daquela expresso do fracasso e do
sucesso, eu acho que se a gente tem um sucesso podemos nos contentar
em ter o fracasso. O fracasso do sucesso o seguinte: funcionamos to
bem, so tantas as pessoas que vm aqui, que elas podem atolar de um
jeito que nos impea de conseguir funcionar bem. Isso o fracasso do su-
cesso. Eu sou, absolutamente, avesso. Eu acho que no se pode acomodar
com essa expresso de fracasso e sucesso. Ns temos que encontrar
novas alternativas para manter esse funcionamento.
Ento, a verdade que, diante dessa capilaridade, que eu falei no in-
cio, diante desse funcionamento clere sobre o qual eu j falei aqui em
diversos momentos ns tivemos um crescimento do volume de aes de
consumo, aliado tambm a diversas mudanas; nesse perodo dos lti-
mos 15 anos, ns tivemos a privatizao das grandes concessionrias, as
vrias mudanas na prestao dos servios que geraram muitos proble-
mas, Constituio Federal nova, o Cdigo do Consumidor, historicamente,
novo, uma lei de Juizados mais nova, intensificao dos movimentos de
conscientizao relativos questes de cidadania; ento, esses fatores
geraram um aumento muito grande na distribuio e no aumento das
aes de consumo, o que nos traz novos problemas, novas questes a se-
rem resolvidas. A principal delas e, me parece, a que gera maior tenso
a questo do valor da indenizao de danos morais, que vem gerando au-
mento de demandas. Porque a partir do momento em que uma demanda
que comea a crescer de uma forma exacerbada, o prprio julgador come-
a a pensar, ser que essa demanda legtima? Ser que o autor realmente
sofreu isso com essa demanda? Olha que eu sou dos que fixa danos morais
relativamente alto. Mas isso gera dvidas no intrprete. ouvi outro dia al-
gum falar em ao de churrasco. Porque, na verdade, o sujeito est
l no churrasco de final de semana, encontra um amigo que advogado,
conta o que aconteceu com ele e a eles resolvem entrar com uma ao;

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 11-89, 1 sem. 2015 u 77


u TRANSCRIes u

ele no estava nem pensando em entrar com ao. Outro dia eu julguei um
processo em que o autor disse que comprou os produtos numa loja, saiu e
foi abordado pelo segurana para verificar se, efetivamente, aquilo ali que
tinha sido pago; a alturas tantas da narrativa, ele fala assim e a, depois do
problema, coincidentemente, passava pelo local meu advogado e, a, ns
fomos Delegacia. Coincidentemente passava pelo local? Eu entrei no
site do Tribunal que hoje permite essa pesquisa fcil, e falei, bom, se o ad-
vogado dele, certamente ele tem outras aes com esse advogado! No,
nenhuma. Inclusive, tem outra ao com outro advogado, mas com aque-
le advogado, nenhuma. Obviamente, ele estava passando l, o advogado
chegou e disse, olha s isso da da um dinheiro e vamos seguir em frente.
Ento, eu acho que temos tambm essa questo da demanda pro-
duzida. Agora, essa uma opo poltica do julgador e o Juiz um agen-
te poltico, por vrias razes, e essa uma delas, uma opo poltica,
porque, efetivamente, tambm aqui, ns todos somos consumidores, ns
sabemos que os abusos praticados pelas empresas e a qualidade dos servi-
os ainda est longe de ser algo razovel, ento, tudo interfere essa opo
poltica, interfere a prpria vida do julgador. s vezes, ele uma pessoa
que no tem tanta sensibilidade nesses problemas, ento ele julga que os
outros no tenham tanta sensibilidade; a questo do dano moral abso-
lutamente subjetiva. E, a, quando se v um aumento muito grande, isso
certamente interfere.
Temos tambm uma mudana na magistratura, vrios concursos no-
vos de magistratura ao longo desses 15 anos, uma renovao, eu diria, tal-
vez, no chega a 50%, mais de 30% do quadro da magistratura do Estado.
esses Juzes, que, agora, esto julgando em Juizados. eles no participa-
ram da criao do Sistema de Juizados que eu falei aqui antes. Esses Juzes
no participaram (a maior parte deles) nem dos Encontros dos Juizados.
Ento eles tm uma viso prpria do funcionamento do Sistema de Juiza-
dos e, at, da questo de interpretao, de troca de ideias e etc. Eu no
digo que eles estejam errados nem que eles estejam certos. Talvez eles
nos tragam ideias que nos faam mudar de posio ou vice-versa, mas o
fato que, hoje, h uma mudana e eu acho que esse um dos fatores que
aumenta a percepo de que h uma distino entre a interpretao de 1

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u TRANSCRIes u

grau e, s vezes, a das Turmas Recursais, que muitas vezes so Juzes com
um pouco mais de tempo de casa e, no meio disso, temos ainda o Sistema
de Juzes leigos que foi implementado aqui no Tribunal. eu no sei efeti-
vamente quando, mas que foi em 2006 e, obviamente, tambm, tem uma
interferncia muito grande no Sistema dos Juizados.
na verdade, o Juiz leigo, efetivamente, ele acaba julgando da forma
que o Juiz togado entende, mas voc gera tambm uma nova troca de
experincias, porque, obviamente, muitas das vezes o Juiz togado troca
ideia com o Juiz leigo. com os Juzes leigos, os togados diminuram muito
o nmero de audincias que faziam, o que tambm muda a percepo do
togado, diretamente, com relao ao problema, porque, o Juiz que faz a
audincia tem uma percepo do problema totalmente diferente do Juiz
que no faz a audincia. Isso tambm muito relevante e acredito que
tambm vem interferindo na questo das decises. De 2007 a 2009, quan-
do eu passei na Turma Recursal, cerca de 80% dos recursos que eram exa-
minados eram dos fornecedores. cerca de 80%. Hoje, quando eu vou pra
uma sesso, s vezes, a pilha de recurso do consumidor maior do que a
minha pilha de recurso do fornecedor. uma queso sobre a qual temos
que refletir.
Des. Ana Maria S a propsito da audincia, sempre que eu toco
nesse assunto, eu falo a mesma coisa, pode ser que um dia isso tenha al-
guma repercusso. Eu sempre me lembro da frase, eu estou vendo a cena,
num desses Encontros de Juizados, a gente discutindo se processo de Jui-
zado precisa ou no precisa ter audincia e, a, l s folhas tantas, num
determinado momento um magistrado disse: no, mas pra que a parte
tem que ver a cara do Juiz? E, a, o Breno, nosso colega, disse: no, no
a parte que tem que ver a cara do Juiz, para o Juiz que importante
ver a cara da parte. Nesse sentido que o Paulo acabou de mencionar, o
Juiz deve ter a percepo at para aferir um valor de indenizao. muito
diferente ver uma prova, como, hoje, a percepo que temos no 2 grau
(e a Turma Recursal um 2 grau) e estar ali, olhando no olho da parte, fa-
zendo uma indagao. muito diferente. s vezes, uma pergunta resolve,
uma pergunta muda tudo. O Juiz leigo no teve a mesma percepo que
voc, no fez.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 11-89, 1 sem. 2015 u 79


u TRANSCRIes u

Dr. Paulo Mello - Bom, aqui, Novas Questes, questes que tm sido
novidades e que eu acho que, ainda vo ter uma interferncia grande no
Sistema: primeiro a questo do incidente de demandas repetitivas, que eu
j falei por alto. eu acho que a tendncia, efetivamente, de haver um
aumento. Ontem, eu li uma entrevista do Ministro Luis Felipe Salomo no
jornal Valor Econmico falando de como voc tem que reter essa subida
de recursos pros Tribunais Superiores, at pra permitir o julgamento pe-
los Tribunais Superiores. a tendncia dos Tribunais afetar mais recursos.
Temos visto alguns Ministros, o prprio Ministro Luis Felipe tem afetado
vrios recursos; o Ministro San Severino tambm tem afetado vrios recur-
sos e eu acho que est havendo essa viso por parte do STJ, de que voc
afetando, resolve o problema mais rpido e, tambm, esto julgando. O
Ministro San Severino j julgou a questo do scoring, que tambm uma
questo bem recente, ele j julgou. Isso uma nova realidade que veio
para ficar e acho que vamos trabalhar com isso bastante.
Tambm temos a realidade das Reclamaes junto ao STJ, que no
tnhamos. agora o STJ admite Reclamaes. Pessoalmente, acho at que,
s vezes, eles ampliam demais essa aceitao das Reclamaes. O Sistema
de Juizados tem como pressuposto ser um Sistema fechado. a partir do
momento em que se abrir esse Sistema acaba-se com a celeridade, vira um
miniprocesso civil. E a passa-se para o rito sumrio do Cdigo de Processo
Civil, que vai dar no mesmo. no preciso mais de uma Lei 9.099.
o Projeto de Lei que cria a Turma Nacional de Uniformizao um
projeto de lei que, pelo que eu tive conhecimento, at foi o prprio Minis-
tro Luis Felipe que estava frente, mas, tambm, por uma questo de leal-
dade, alm do que a Desembargadora falou, tambm, sou Vice-Presidente
da AMB, da Associao dos Magistrados Brasileiros, sou Vice-Presidente
de Efetividade da Jurisdio, e a AMB tem uma posio que a mesma do
FONAJE, inclusive, que contra esse Projeto de Turma Nacional de Unifor-
mizao. no adianta criar um mini STJ para os Juizados Especiais Cveis.
Des. Ana Maria E, at o fato, a sua lembrana a respeito dos Enun-
ciados do FONAJE, que so Enunciados gerados em nvel nacional com vo-
tao dos Coordenadores dos Juizados. a composio dessa Turma Nacio-

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u TRANSCRIes u

nal vai partir disso. j se mostram inaplicveis em alguns lugares, imagina


uma paginao nacional.
Dr. Paulo Mello Exatamente. E a tambm essa Turma Nacional sa-
zonal e a questo do Juiz natural muito mais grave numa Turma Nacional
de Uniformizao.
Efetivamente, um projeto que est em andamento. a gente no
sabe qual . existe uma resistncia grande por parte da magistratura com
relao a esse projeto, mas ns nunca sabemos desse Congresso Nacional
o que esperar.
Sobre Demandas de Massa, reao da Jurisprudncia, eu anotei por-
que eu acho que isso uma realidade que veio para ficar. eu acho que
sempre tivemos, mas em menor grau do que se tem agora. Hoje em dia,
as demandas de massa surgem de forma reiterada e muito difcil tratar,
por diversas razes. Eu anunciei algumas aqui. Elas sempre existiram. acho
que a primeira delas foi o caso dos pulsos excedentes da Telemar. O argu-
mento : vamos assustar o Judicirio. como so muitas demandas, o Juiz
no vai querer julgar muito ento, ele julga improcedente para matar aque-
la demanda na raiz. os advogados usam um pouco essa tcnica. E, o caso
Telemar o tpico de que voc no precisa se assustar com a quantidade
de demanda. Naquela poca, tudo foi julgado procedente, as execues
eram astronmicas e ningum morreu por causa disso; tudo foi resolvido.
Outra questo, a dos apages, que, tambm, antigamente, se fixava
sempre indenizao. hoje muito difcil porque temos, principalmente, no
Noroeste Fluminense, advogados que captam clientes com apago. ento,
se o sinal da Vivo ficou fora do ar, hoje de meio-dia s 5 da tarde, amanh
tem 300 aes de consumidores da Vivo. uma coisa extremamente com-
plicada para o julgador, porque sabemos que est havendo captao, mas
tambm, sabe-se que aquilo causou um problema no das 5 horas, mas
s vezes so 3 dias sem telefone, ou um dia sem luz ou dois dias sem luz .
Des. Ana Maria tem um caso especfico de Saquarema, que, quando
o Juiz julga, ele diz que sabe que o problema existiu, porque ele tambm
passou por isso, mas que, como Juiz, ele tinha conhecimento do fato.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 11-89, 1 sem. 2015 u 81


u TRANSCRIes u

Dr. Paulo Mello uma questo muito difcil de se estabelecer. Hoje,


eu digo que a tendncia das Turmas, exceo talvez da minha Turma, que
uma Turma de julgar improcedente a maior parte dessas demandas que
vm com muitos processos. A nossa Turma, s vezes, fixa (sem haver uma
maior prova de dano) uma indenizao baixa, em torno de R$1.000,00.
Mas uma questo muito controvertida no mbito dos Juzes. Realmente,
acho que temos que buscar uma atuao responsvel e a atuao dos ad-
vogados no me parece que, nesses casos, seja responsvel, porque o que
eles esto fazendo tornar inverossmil a demanda. No possvel que
todo mundo tenha sentido a mesma coisa. Ento eles tornam inverossmil
e, com isso, eles esto prejudicando o direito de quem, efetivamente, tem
o direito, no momento em que eles trazem essa quantidade enorme de
demandas.
O caso do Carto Mega Bnus um desses. No incio, quando se ti-
nha demandas espordicas, elas eram sempre julgadas procedentes. De-
pois veio aquele volume enorme de aes. o caso de um carto que era
vendido como carto de crdito, mas, que, na verdade, ele era um carto
de crdito pr-pago. Tivemos milhares e milhares de aes e, em deter-
minado momento, elas passaram a ser julgadas improcedentes, porque
os Juzes viram que no tinha, efetivamente, legitimidade no pleito. Eu
mesmo, numa audincia, cheguei a ouvir de uma parte: o advogado me
falou que se eu fizesse esse carto, eu teria direito a uma indenizao de
R$3.000,00. Por isso que eu falo da atuao responsvel dos advogados.
Outro problema que tambm acho que ns temos, tivemos espe-
ro que esse problema acabe , mas no tenho muito essa esperana a
questo das fraudes. Tivemos as fraudes nas Varas Cveis, detectadas aqui
h algum tempo, depois elas migraram para os Juizados Especiais, a ponto
de o Flvio Citro, que um Juiz que sempre foi muito antenado e sempre
foi muito aplicador do Cdigo do Consumidor, verificar m-f em muitos
casos. mas uma realidade que temos que ter muita ateno com isso,
porque, s vezes, o problema passa em 1 grau, o Juiz no percebe e, quan-
do vai perceber o processo j est na Turma. Mais um fator que mostra a
importncia de se desenvolver o dilogo entre 1 grau e 2 grau, no caso
das Turmas Recursais.

82 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 11-89, 1 sem. 2015 u


u TRANSCRIes u

Outra realidade que acho que veio tambm para ficar, que no era
muito utilizada, mas eu acredito que a tendncia seja de ser mais utilizada,
o incidente de uniformizao de jurisprudncia. J temos acho que 1 ou
2 em andamento atualmente. eu acho que realmente uma questo que,
principalmente quando voc tem essa sazonalidade da Turma e a gente
no tem mais aquela manuteno de uma base grande da Turma, o inci-
dente de uniformizao passa a ser um instrumento mais til, porque, se
voc no consegue convergir os entendimentos dos magistrados, a solu-
o tem que ser tcnica.
Sobre a aplicao do 557 do Cdigo de Processo Civil, que uma ques-
to, hoje, extremamente, controversa a possibilidade da deciso mono-
crtica em sede de Juizados hoje, ns temos 2 magistrados que aplicam
isso nas Turmas Recursais e eu, pessoalmente, sou absolutamente avesso
tese de que h a possibilidade de aplicao subsidiria; os sistemas so
diferentes, nesse ponto no me parece que se comunicam; o 557 atenta
frontalmente contra o princpio da oralidade. voc no leva o processo
para julgar, mas tem o agravo interno, que tambm, no tem sustentao
e pior ainda porque ele em mesa. a pessoa nem sabe que o recur-
so dela vai ser julgado. Ento, se fala assim: no, mas se a pessoa for, a
gente pode dar a palavra. E eu falo ento: voc j est criando um novo
Cdigo de Processo, porque o Cdigo de Processo no diz que ele tem
direito a sustentao. Eu sou um pouco contra essa questo da criao,
alm de que a pessoa pode sustentar se ela adivinhar, que voc vai colocar
em mesa naquela sesso, porque se no adivinhar ela no vai nem assistir
o julgamento. Acho que isso atenta contra os princpios dos Juizados.
E ainda tem uma outra questo. vou falar s sobre esses dois pontos;
eu poderia falar sobre outros. Pelos dados que eu tenho, no acelera a
questo do julgamento, ou se acelerar, vai acelerar em 2 ou 3 ou 4 dias e
isso no absolutamente relevante.
Tem uma questo prtica tambm, que muito grave. a questo de
que em Juizado pode-se julgar o que chamamos de Smula como Acrdo,
ou seja, no precisa fazer voto nem acrdo, quando para confirmar sen-

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 11-89, 1 sem. 2015 u 83


u TRANSCRIes u

tena. se julgarmos pelo art. 557, o trabalho vai ser muito maior, a gente
no vai conseguir ter a estatstica que tem.
E o ltimo ponto o seguinte: quando se julga um processo em 1
grau de jurisdio, ele vai para o Tribunal. so Desembargadores, magis-
trados mais antigos, em outro grau da carreira, em outro grau de jurisdi-
o, mas que, na carreira, j esto mais frente.
Aqui, quem julga o recurso um Juiz do mesmo grau de jurisdio,
s vezes mais novo na carreira que o sentenciante. Ento, aqui, estamos
falando em um a um, em opinio de um que pensa de um jeito e outro do
mesmo grau que pensa de outro.
E o ltimo ponto que eu trouxe aqui como Novas Tendncias, que eu
acho que vai ser discutido, tem que ser discutido, a questo da compe-
tncia absoluta. E a tambm por uma questo de estabelecimento de po-
lticas judicirias, enquanto puder se escolher entre Vara Cvel ou Juizado,
o Tribunal no tem como direcionar os seus esforos. Eu penso muito por
alto, que a nossa soluo a competncia absoluta dos Juizados, estrutu-
ral, obviamente. tem que haver a vontade poltica do Tribunal de estrutu-
rar os Juizados para isso, porque assim, se enxugar as Varas Cveis, melho-
ra a qualidade do trabalho nas Varas Cveis, estruturando os Juizados, com
um entendimento simples, viabilizando o declnio de competncia quando
o Juiz entender que, por complexidade, a causa no pode ser julgada no
Juizado. Ento, nesse caso em vez de extinguir no 512, permite-se que o
Juiz mande para as Varas Cveis, resolvendo o problema do cerceamento
de defesa das partes, ou enviando que a parte d entrada no Juizado j
pedindo para que seja declinado para a Vara Cvel. Enfim, uma questo
que tem que ser muito debatida e muito amadurecida.
a magistratura no s aplica a lei, de uma forma simples, automtica.
se fosse isso a gente no precisaria existir. Temos que aplicar a lei e utilizar
nossos sistemas para aprimorar o funcionamento das relaes sociais. E,
quando se fala de Juizados e de Turmas Recursais Cveis, que a rea onde
eu atuo, isso tem uma influncia muito grande nas questes das relaes
de consumo. preciso melhorar a relao fornecedor consumidor. Como
se pode fazer pra aplicar o Cdigo do Consumidor a cada dia de uma forma

84 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 11-89, 1 sem. 2015 u


u TRANSCRIes u

mais educativa, tanto para o fornecedor como para o consumidor. no


se pode esquecer que o Cdigo do Consumidor tambm para educar o
consumidor, tambm mostrar que ele tem que buscar os seus direitos.
o ltimo ponto da Reclamao Administrativa como pressuposto
para a demanda judicial, que tem uma grande resistncia aos puristas do
direito, inclusive eu, que , at pouco tempo atrs, tinha uma resistncia
muito grande a isso porque a Constituio, afinal de contas, garante o am-
plo acesso ao Judicirio. mas eu acho que temos que pensar nisso como
uma questo educativa. E, juridicamente, temos que pensar o seguinte: se
ele ainda no tentou resolver administrativamente no temos que falar
em lide. S lide a partir do momento em que eu tentei resolver o meu
problema e ele se recusou a resolver. Se ele no se recusou, onde est a
lide? Ento, temos que fazer isso. Mas, obviamente, isso no pode ser im-
posto. Temos ainda tambm, usando uma expresso popular, que azeitar
um pouco esse funcionamento, conseguir que as empresas tenham m-
todos de funcionamento um pouco melhores para poder partir para isso.
Hoje, temos muitos conflitos tambm na hora de julgar. s vezes, porque
o consumidor no traz um nmero de protocolo, no traz nada, ou seja,
ao primeiro problema, ele entra com a ao. isso o que queremos para
nossa sociedade? Resolver tudo judicialmente? Eu acho que no. Ento, o
Judicirio pode ajudar. eu tenho alguns projetos e espero que ainda con-
siga desenvolv-los, temos que avanar nesse sentido, sempre. pensando
em como a nossa atuao, seja de Juzes, seja de advogados, e, at, dos
serventurios, que so uma pea fundamental nesse funcionamento pode
melhorar o contexto, da nossa vida. o que eu quero que melhore na minha
vida, eu quero ter um atendimento melhor, eu quero ser mais bem trata-
do, eu quero que os meus filhos tenham uma sociedade melhor.
vou finalizar com um exemplo que eu tenho. eu vou falar o nome da
empresa. no gosto de falar, mas eu vou falar. na X, quando voc tem um
problema com o seu produto no Brasil, voc tem que levar na assistn-
cia tcnica. eles vo atender; vo mandar para no sei onde; e voc tem
os 30 dias. nessa mesma empresa nos Estados Unidos, quando voc tem
um problema, voc entra na loja, leva o seu produto e eles, em menos de
10 minutos, trocam. E eu j passei por essa experincia. Eu tive problema

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 11-89, 1 sem. 2015 u 85


u TRANSCRIes u

para resolver aqui. por acaso ia viajar, levei e l, em menos de 10 minutos,


eles trocaram o meu produto. No porque a empresa boa no. a em-
presa a mesma. porque h um contexto de funcionamento no s das
empresas, mas, tambm, do consumidor. Ento, o consumidor sabe que
quem est reclamando est falando efetivamente o que aconteceu. Ento,
temos que evoluir tanto de um lado quanto de outro. acho que o nosso
trabalho tem que contribuir para isso.
Des. Ana Maria Vamos abrir para perguntas.
Dr. Paulo Mello O nome dele Antnio, ele trabalha com o Dr. Paulo
Luciano, Juiz da Turma Recursal.
Sr. Antnio , exatamente. Eu gostaria de registrar as mudanas
que Dr. Paulo promoveu no Juizado, agora, recentemente. Eu tive opor-
tunidade de atuar no cartrio das Turmas Recursais e, pela primeira ex-
perincia, vivenciei aquele convvio, aquela rotina do cartrio da Turma
Recursal e tive a oportunidade de participar dessa mudana que ocorreu
tanto na questo estrutural, como a mudana de prdio do cartrio para
as atuais instalaes. ento quero dizer que foi fantstica essa mudana,
tanto na parte de ergonomia como na parte de fluxos. eu percebo que os
servidores j esto um pouco mais familiarizados, e tudo est fluindo bem
melhor do que antes. ento, realmente, as mudanas promoveram melho-
rias significativas.
Enquanto eu atendia os advogados l no balco, ouvindo a demanda
deles, eu percebia que o retorno do processo origem tinha um gap muito
grande, mas acho que isso veio diminuindo e todo o esforo de todo o flu-
xo que o processo sobe, julgado, depois ele retorna para o cartrio. um
desafio, ainda, encontrar uma forma de encurtar esse time entre a baixa e
o retorno para a Junta, porque o advogado chega ao balco e quer saber
por que razo o processo ainda no retornou. Ento, eu acho que isso
um grande desafio ainda, que poderia ser tratado posteriormente.
E, num outro nvel, em nvel de gabinete onde eu estou agora, eu
percebo, como eu tambm atendo alguns advogados diariamente, que,

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u TRANSCRIes u

por exemplo, na lista de preferncias em que o advogado tem que estar


pessoalmente l e registrando o processo dele para que entre na pauta de
preferncia, eu vejo, um ou outro comentrio de um ou outro advogado
de que ele tem que se deslocar at o prdio da lmina V para colocar o seu
processo na lista. Ento, se isso pudesse ser colocado numa forma online
facilitaria a vida dos advogados.
Dr. Paulo Mello Obrigado, Antnio.
Primeiro, com relao s mudanas que ele falou tivemos uma mu-
dana, talvez a maior implementada. Na Primeira Turma (porque o Ant-
nio trabalha com o Paulo Luciano, que da Primeira Turma), o que imple-
mentamos foi a mudana de lanamento, porque o lanamento era feito
por funcionrio do cartrio, da sesso e agora feito dentro do gabinete.
A mudana do sistema nos obrigou a isso, justamente para tentar reduzir
um pouco o tempo de tramitao do processo na concluso, seno se per-
dia muito e a, tambm a questo do perfil dos funcionrios e etc. Acho
que isso foi uma coisa que facilitou, trouxe um trabalho maior para os ga-
binetes, colocou-se uma estagiria a mais nesses gabinetes para facilitar
isso, mas, efetivamente, eu acho que ajudou um pouco na tramitao.
Com relao baixa, hoje, o maior problema que ns temos com a
baixa dos processos , efetivamente, o sistema. ele todo manual, os nos-
sos processos so todos fsicos. Acho que isso vai ser resolvido no dia em
que os processos forem eletrnicos. a, quando se der a baixa, automati-
camente o processo vai voltar para o 1 grau. Mas, enquanto os processos
so fsicos, enquanto o sistema funcionar da forma que ele est funcio-
nando hoje, ns faremos da forma mais rpida possvel. Nossa baixa est
zerada. Como feito hoje, o sistema de baixa absolutamente simples.
H uma estante. nosso prazo de 10 dias, normalmente, de trnsito. no
11 dia o funcionrio d baixa e pega todos aqueles processos que foram
publicados e, se no tiver petio, transitou e ele faz a baixa. ele no faz
mais nada; faz direto a baixa.
Se o processo apita na tela porque tem uma petio, ele tira o proces-
so e vai para o processamento. Se no apita, ele j vai baixar direto. No

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u TRANSCRIes u

tem como ser mais rpido que isso. Isso sempre existiu, assim. No tem
como ser mais rpido. a tem que fazer o procedimento de baixa, tem que
lanar, tem que separar, tem que cartar, tem que mandar para expedio.
processo fsico. Ento, esse o problema, s vezes, no interior e demo-
ra. um problema que s o processo eletrnico vai resolver.
eu chamo isso que voc sugeriu de pauta eletrnica. Eu fiz esse pro-
jeto em 2008 ou 2009, mais ou menos. eu apresentei esse projeto. e no
seria nem para fazer pela internet. O problema de fazer pela internet
que, s vezes, o advogado inclui o processo dele como preferncia e no
vai sesso. ento, s vezes, o deslocamento do advogado obrigatrio.
de qualquer jeito se ele quer ter a preferncia no julgamento, ele tem que
estar presente. um pressuposto regimental da preferncia, advogados
presentes. Ento, na verdade, ele ter de se deslocar j faz parte do pedido
de preferncia. Na nossa Turma, eu agora estou disponibilizando a pauta
um dia antes. se os advogados quiserem colocar. tambm facilita para os
gabinetes, como muito processo, separar os processos. Mas o advogado
j tem que se deslocar. Mas o projeto era de que se pudesse fazer essa
incluso no prprio totem, nesses totem de acompanhamento de proces-
so. de qualquer totem do Tribunal se poderia entrar, clicar e incluir o seu
processo em pauta. Se pudesse fazer isso, inclusive, teramos uma pauta,
usando uma pauta das preferncias e esse sistema poderia ser eletrnico.
inclusive, na poca, a concepo era de que tivessem televises grandes
nas salas e a, se poderia ter um acompanhamento de qual processo est
sendo julgado e quais os prximos a serem julgados. ficaria muito mais
fcil de fazer esse acompanhamento, mas isso tambm depende da infor-
mtica do Tribunal e acredito que um dia a gente consiga. acho que ex-
tremamente importante para facilitar essa incluso para os advogados. s
vezes, eles tm que ficar na fila, inclui e tira e v onde que est na pauta.
e, s vezes, a gente tentou melhorar a pauta de preferncia. eu fiz algumas
mudanas na pauta de preferncia, mas, efetivamente, quanto prefern-
cia eletrnica, acho que ainda teremos que esperar o momento em que o
Tribunal vai adotar isso.

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u TRANSCRIes u

Des. Ana Maria Mas a preferncia um problema em qualquer lu-


gar, porque l na Cmara do Consumidor at disponibilizamos um pouco
antes para se poder organizar na Cmara.
Des. Ana Maria Dr. Paulo gostaria de agradecer enormemente a sua
vinda aqui, com a proximidade do recesso para nos brindar com essa expo-
sio do que a realidade.
Obrigada.

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artigoS
u ARTIGOS u

A MEDIAO PR-JUDICIAL OBRIGATRIA1

DESEMBARGADOR ROBERTO BEDAQUE:

Quero inicialmente cumprimentar o Desembargador Antnio Rulli


Junior, meu colega, na pessoa de quem eu homenageio todos os magis-
trados aqui presentes, ministros, desembargadores, juzes e advogados de
todo o pas. Fao uma meno especial ao Doutor Allegretti e Doutora
Lourdes, responsveis pela organizao do evento, pois em razo da atua-
o destes, tudo ocorreu na maior tranquilidade.
Temos que desenvolver todo o raciocnio em relao ao tema da me-
diao, da conciliao obrigatria. O primeiro bice a essa obrigatorieda-
de, e no um bice suscitado apenas no Brasil, mas em diversos pases,
e o bice do acesso Justia, ou seja, o cumprimento da Constituio
Federal, art. 5 inciso XXXV, que permite ou concede a todos a garantia
constitucional de acesso Justia, pois a lei no pode subtrair de aprecia-
o do judicirio ou qualquer leso ameaa ao direito. Em relao a esse
dispositivo, me parece fundamental que o interpretemos de forma um
pouco mais abrangente do que aquela normalmente adotada na doutri-
na processual brasileira, da doutrina constitucional brasileira. Quando se
confere a todos o direito de aceso Justia, e eu costumo dizer aos meus
alunos sobre essa garantia que, por exemplo, at a minha sogra pode pe-
dir o meu divrcio. Ela tem a garantia de acesso justia, acesso ao meca-
nismo estatal de soluo de controversas, ao mtodo estatal de soluo
de controvrsia, chamado processo. Ento, a minha sogra pode, e os meus
alunos meditam, mas a sua sogra no tem legitimidade. Esse no o
problema constitucional, um problema processual; esse um problema
que ser solucionado pelo juiz aps a minha sogra ter tido acesso ao Poder
Judicirio. Ento, eu posso recorrer da deciso do juiz, mas ela tem direito

1 Revista COPEDEM - Seminrio Aes para Retomada do Desenvolvimento, Ibersostar BA (15 a 18 de maio
de 2014).

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 93-115, 1 sem. 2015 u 93


u ARTIGOS u

ao contraditrio, ao devido processo legal. Ento, todos ns temos direito


ao devido processo legal, por mais absurda que seja a pretenso deduzida
perante o Poder Judicirio.
Acontece que no me parece correto interpretar essa garantia como
direito de acesso ao poder judicirio. No, esse direito de acesso a garan-
tia conferida a todas as pessoas a um resultado justo, ou seja, a um resultado
proporcionado pelo processo que seja um resultado justo. O que um re-
sultado justo? aquele obtido no plano jurisdicional pela via do devido pro-
cesso legal. E o que o devido processo legal? O devido processo legal, para
mim, um mecanismo, um mtodo de trabalho em que esto presentes
duas caractersticas fundamentais: ele deve ser um mtodo seguro e, para
ser seguro, o legislador constitucional estabelece vrias garantias a esse m-
todo de trabalho, tais como contraditrio, ampla defesa, juiz natural e todas
aquelas garantias constitucionais ao mtodo de trabalho. E mais, o mtodo
de trabalho deve ser clere; tambm a constituio hoje estabelece a neces-
sidade de um processo terminar no tempo devido, ou seja, no tempo razo-
vel do processo isso constitui uma garantia constitucional. Pois bem, ser
que ns, numa viso realista do fenmeno brasileiro , estamos conseguindo
obter a tutela jurisdicional pela via processual, por um mtodo clere, um
mtodo que termina num tempo razovel, como a Constituio assegura?
Parece-me, hipocrisia parte, que no estamos tendo esse acesso. No
suficiente, portanto, assegurar a todas as pessoas o acesso ao processo, a
mtodo estatal que no proporcione a aquele que necessita da tutela juris-
dicional o resultado pretendido no tempo adequado.
Sabemos, principalmente a partir da Constituio de 1988, que hou-
ve uma ampliao desse acesso ao Poder Judicirio. Vrios mecanismos
constitucionais como legitimidade do Ministrio Pblico para a propositu-
ra de demandas versando direitos coletivos e at individuais homogneos,
como a gratuidade s pessoas, aquilo que o saudoso o professor Mauro
Cappeletti afirmava: a justia tem que est aberta a todas as pessoas.
Essa abertura fez com que a demanda dirigida ao Poder Judicirio aumen-
tasse de uma maneira absurda.

94 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 93-115, 1 sem. 2015 u


u ARTIGOS u

O palestrante Dr. Octavio citou uma frase de FHC. Estamos muito


preocupados com a quantidade de demandas no Judicirio; abrimos o Po-
der para todos, mas no nos preocupamos com a sada. A estrutura do
Judicirio no suporta essa demanda. Talvez na Noruega no houvesse
necessidade dessas consideraes, mas no Brasil no crvel que um de-
sembargador julgue com qualidade, de forma adequada, 2.000 processos/
ano. E um Ministro, 5.000 a 10.000 processos/ano. Isso hipocrisia, no
acesso justia: acesso ao Poder Judicirio. As deficincias, na maioria
das vezes no so de mais de 50% das demandas promovidas decorrem
de atitude do Executivo. No temos condies, no plano jurisdicional, de
proporcionar o verdadeiro acesso justia, s proporcionamos o acesso
ao Judicirio.
Mas h um instrumento adequado para a soluo das controvrsias
no tempo adequado, no tempo mnimo exigvel. No vamos conseguir
cumprir essa funo. No adianta aumentar a estrutura do Poder ou o
nmero de magistrados, isso absolutamente invivel num pas como o
nosso, e sem contar os aspectos processuais. Um Ministro do STF me disse
que julgou um Recurso Extraordinrio em que se discutia uma dvida de
150 reais. Ministro Joo Otvio diz que so coisas que no condizem com a
nossa realidade. O que precisamos proporcionar aos que necessitam de
uma atividade para resolver crises verificadas do plano de direito material,
os contratos, as relaes de famlia meios para que elas tenham o ver-
dadeiro acesso justia, justia como valor, no justia como poder, no
justia como ordem estatal.
Examinando por esse ngulo, no h nenhum bice que se admita no
sistema infraconstitucional brasileiro sem qualquer necessidade de mo-
dificao constitucional a possibilidade de num contrato as partes esta-
belecerem a necessidade de uma mediao ou de uma conciliao prvia.
Essa exigncia no implicaria de forma nenhuma bice ao acesso ao poder
judicirio ao mecanismo estatal. No, ela apenas seria uma necessidade
de tentar fazer com que o Poder Judicirio se ocupe daquelas questes
que realmente no podem ser solucionadas na via pr-processual, no pla-
no pr-processual. Vamos deixar o Poder Judicirio para as solues re-
almente complexas, aquelas para as quais a conciliao numa atividade

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 93-115, 1 sem. 2015 u 95


u ARTIGOS u

prvia, no surtiu efeito, no foi apta a solucionar a crise. A ideia dessa


garantia constitucional de acesso Justia e no ao Poder Judicirio no
exclui, pelo contrrio, admite perfeitamente essas iniciativas pr-proces-
suais. Se ns do Judicirio nos conscientizarmos disso, teremos condies
de afastar esse suposto bice, que sabemos que tem uma natureza muito
mais corporativista do que real. H determinadas entidades que tem o
interesse no processo jurisdicional e para elas no compensa, no vale
pena incentivar e admitir a mediao, a conciliao pr-processual. Se par-
tir do Judicirio a iniciativa de admitir a conciliao contratualmente pre-
vista entre as partes contratantes, que resolvem realizar uma determinada
relao jurdica, o Judicirio estar contribuindo para que ele prprio pos-
sa julgar adequadamente com qualidade aquelas demandas que, de fato,
exigem a interveno da justia. Mecanismos pr-processuais como conci-
liao e mediao no implicam nenhuma violao garantia constitucio-
nal de acesso justia com J minsculo, justia como valor e no justia
como poder. Alis, se fosse assim, seria inconstitucional e o STF j decidiu,
em sentido contrrio, que inconstitucional a clusula arbitral em que as
partes estabelecem num acordo a obrigao de entregar a sua demanda
a rgos no jurisdicionais. Ento, por que esse acordo constitucional e
no seria constitucional um acordo por fora do qual as partes se obrigam
a submeter o seu eventual litgio, antes da iniciativa da demanda, no meio
pelo qual se tentara conciliao e essa conciliao no obrigatria. Se
no houver acordo, ela estar perfeitamente livre para formular a sua a
pretenso no mbito jurisdicional.
Se h obrigatoriedade de clusula arbitral nos casos de arbitragem,
se ele pode ser obrigatria, e veja que a a situao muito mais grave
do ponto de vista da soluo, porque a soluo arbitral to adjudicada
quanto a soluo jurisdicional, ou seja, ela imposta. Imposta por quem?
Por um terceiro, que foi legitimado pela partes a escolher esse mecanis-
mo. Na mediao e na conciliao, no h essa imposio. Na conciliao,
existe apenas a possibilidade de as partes submeterem aquilo a uma prvia
conciliao; no h, portanto, a meu ver, nenhuma inconstitucionalidade.
E tambm no haver ilegalidade. Com relao ao art. 51 do Cdigo de De-
fesa do Consumidor que veda arbitragem nas hipteses de relao de con-

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u ARTIGOS u

sumo, por qu? Porque a arbitragem uma soluo imposta por um tercei-
ro, a talvez o legislador tenha entendido inadequada a via alternativa. No
caso da conciliao, no h uma imposio de soluo, h uma tentativa de
conciliao, portanto a minha mensagem nesse sentido. Eu, a pedido do
banco Ita, fui estudar o tema e cheguei concluso e me convenci de que
para o pas, para o Poder Judicirio e principalmente para aqueles que ne-
cessitam da atividade jurisdicional, essa conciliao prvia, que adotada
em relao a pases estrangeiros, como a Argentina, vai produzi resultados
altamente satisfatrios.
Temos em So Paulo o exemplo do CEJUSC, em que o ndice de acor-
do chega de 70% a 90%, quer dizer, uma reduo substancial para o servi-
o judicirio, afim de que o ministro Joo Otvio Noronha possa se dedicar
efetivamente quilo que importante e deve ser examinado pelo STJ.

JUIZ FLAVIO CITRO:

Ministro Noronha, uma das coisas mais importantes do Seminrio foi


ouvir que V.Exa. vai dar incio a uma pesquisa para que ns, juizes, possa-
mos saber o que a sociedade espera do Judicirio. Cada dia fico mais em
dvida e acho que esse Seminrio a prova disso. Os bancos reclamam da
judicializao, tambm as teles, os cartes de crdito, o ministro Noronha,
pela ENFAM, o setor de energia, as empresas e as distribuidoras de ener-
gia, a CEMIG, o setor de combustveis, o varejo, os planos de sade; e o
Judicirio como um todo tambm est preocupado com a judicializao.
A nossa sociedade est doente, a viso que tenho. Vi a apresentao
do Reinaldo Ma sobre a China, sobre o trabalho que vem sido feito na Chi-
na de conscientizao da sociedade de que os litgios devem ser resolvidos
de forma autnoma, mediante conciliao, e, mediao, e, s residualmen-
te, se no foi resolvido pelas prprias partes, por meio de judicializao. O
cenrio brasileiro uma coisa muito preocupante. Temos 92 milhes de
processos no Brasil, segundo os dados do CNJ. Se levarmos em conta, em
anlise superficial, que cada processo tem duas partes, quase toda a po-
pulao brasileira tem processo no Brasil. E em todas as reas. Precisamos

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u ARTIGOS u

estudar e investigar seriamente esse fenmeno, porque nenhum pas no


mundo, em tempo algum, teve, tem ou ter esse nvel de judicializao
que temos no Brasil. H algumas consequncias que so graves, em razo
desse volume de demanda. o que estamos detectando e tenho certeza
que os Ministros do STJ tambm esto se confrontando com esse tipo de
problema. Na rea de defesa do consumidor, entra-se diretamente com
ao na justia. H a questo da captao de clientela, o que ilegal; h
agenciamento, que causa judicializao de causas; o advogado pega num
determinado assunto e repete, s vezes com a mesma parte, 10, 15 aes
com o mesmo objeto.
Temos fraudes detectadas no pas inteiro, Rio, Bahia, em outros es-
tados e isso vem afetando a prpria credibilidade da justia. Nossos per-
centuais de credibilidade vm caindo drasticamente. A ltima pesquisa
indicou nosso ndice de confiabilidade na base de 46%. J tivemos juizados
especiais com 81% de aprovao da populao. O que est acontecendo?
A sociedade ficou doente, ela no consegue resolver os seus problemas
pelos seus prprios meios, tudo objeto de judicializao.
Trabalho com conciliao, alis, pelas mos do prprio Ministro Luis Fe-
lipe Salomo, que, na poca, na Corregedoria Geral de Justia, me chamou
para um projeto, que recebeu o nome de expressinho. Era uma coisa sim-
ples: a empresa aguardava a parte fazer a reclamao, verificava os fatos,
apresentava a proposta e fazamos o acordo. Na poca, fui contra uma solu-
o no judicial, pois ainda no tnhamos amadurecido nesse campo e cor-
ramos o risco de o acordo no ser cumprido; no entanto, a demanda seria
proposta da mesma maneira, e desgaste de atividade adicional, intil. Ento,
consegui convencer o Ministro Luis Felipe a criar o projeto expressinho, com
a distribuio do acordo, na hiptese do descumprimento, se iniciar direta-
mente a execuo. Foi um sucesso, copiado no Brasil inteiro, mas de l para
c muita coisa mudou, porque comeamos a trabalhar com percentuais de
fazer inveja a qualquer pas do mundo e perdidos nesses nmeros.
Nossa proposta nesse cenrio tem o bice das ADINs 2139 e 2160 que,
no caso da Justia do Trabalho, analisando a constitucionalidade do artigo
625 D da CLT, entendeu que no pode ser imposta a conciliao. Mas, como

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u ARTIGOS u

o Doutor Bedaque j antecipou, no vejo isso como bice, e sim como uma
oportunidade. Por qu? O Rio de Janeiro tem uma experincia boa de con-
ciliao. Ela dividida em dois momentos: a conciliao pr-processual e a
conciliao judicial, com bons percentuais nos dois campos. A conciliao
pr-processual toda virtual, na pgina do Tribunal. O consumidor que
tem um problema com uma determinada empresa entra na pgina, encon-
tra o e-mail disponibilizado pela empresa, conta a sua histria, a empresa
recebe o e-mail intermediado por ns e faz a proposta. Isso evita a judicia-
lizao de mais um processo. Mas os nmeros so muito tmidos, porque
h resistncia dos advogados em relao conciliao, porque as prprias
empresas ainda no encaram isso como uma oportunidade de evitar um
processo, alm da falta de divulgao do projeto.
Ns, do Judicirio, ainda temos muita dificuldade em passar para o
pblico o trabalho que estamos desenvolvendo. No tenho dvida de que
o caminho de tornar obrigatria a conciliao pode ser um caminho segu-
ro e que vai dar um norte para o nosso trabalho, porque vai-se evitar todos
os problemas que j elenquei aqui. Evita-se a mesma demanda e se houver
a oportunidade de conciliao, evita-se a captao de clientela. O consumi-
dor empoderado ter a oportunidade nos juizados especiais, na origem do
domnio de seu direito de participar da sesso de conciliao pr-processu-
al, resolvendo o problema de industrializao de causas e principalmente
as fraudes. essa a oportunidade que temos. Imagino fazer uma conjun-
o entre os dois sistemas, o extrajudicial e o judicial. Quando criamos essa
conciliao pr-processual, que toda virtual, o magistrado homologa e
encaminha para as partes o acordo homologado virtualmente. Tivemos
o cuidado de criar um sistema extrajudicial administrativo no sistema do
Tribunal. Por qu? Porque quando criamos tal sistema, no Ministro Feli-
pe, a Top Trinta, que a listagem das empresas que so mais litigadas, as
prprias empresas nos cobravam, Vou fazer um acordo, vou evitar que a
demanda se prolongue, mas a minha j um registro de judicializao, j
houve a incluso de mais um processo na minha lista Top Trinta. Ento,
criamos um processo, um sistema administrativo para contabilizar o acor-
do extrajudicial. Essa uma ideia que imagino seja a contemporizadora, e

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 93-115, 1 sem. 2015 u 99


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vamos experimentar isso no Rio de Janeiro nos prximos anos a parte


utiliza o sistema de conciliao pr- processual e, na hiptese de o acordo
no ser alcanado, o pedido j se torna uma ao judicial. E nesse momen-
to acontece a distribuio do processo; acho que seja uma soluo con-
temporizadora. De maneira nenhuma haver sonegao do direito de ao
e a soluo vai combater todos os males que enfrentamos hoje da justia.
Temos que trilhar esse caminho.
Termino ento com essa proposta de que a V.Exa. d seguimento
ideia de estudar qual o papel que a sociedade espera do Judicirio por-
que tenho certo receio; se todos so contra a judicializao dos processos
e se, por outro lado, as partes e os advogados reclamam que as nossas
condenaes ficam aqum da pedagogia que necessria, realmente no
estamos atendendo aos anseios nem da sociedade, nem dos advogados,
nem das partes e nem das empresas, e temos que corrigir esse desvio e
no tenho dvida de que a conciliao ser o caminho.

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Mtodos de resoluo de conflitos


de massa e efetividade da deciso
judicial - breves notas
Des. Cesar Cury
Desembargador do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro

Introduo

O presente trabalho objetiva realizar anlise sucinta sobre o trata-


mento dos conflitos coletivos na legislao brasileira, a partir de breve
histrico desde a Constituio Federal de 1988 e do conjunto normativo
que compe o sistema prprio de tutela. Pretende-se, ademais, analisar
institutos trazidos pelo Novo Cdigo de Processo Civil, como o Incidente
de Resoluo de Demandas Repetitivas e a Mediao, e sua capacidade de
contribuir para a diminuio da judicializao e de conferir efetividade s
decises judiciais nas demandas coletivas.

Histrico

A sociedade brasileira tem experimentado o vertiginoso crescimento


de busca pelo judicirio como modo preferencial de resoluo de confli-
tos individuais, fenmeno a que se tem denominado como de excesso de
judicializao.
A Constituio Federal de 1988, profcua e generosa no repertrio e
extenso dos direitos assegurados e detalhista ao extremo, contrapondo-
-se quela que a antecedeu e aos respetivos aditamentos institucionais,
operou modificao substancial na ordem poltica, social, econmica e ju-
rdica at ento existente ao prometer aos cidados e sociedade direitos
erigidos categoria de fundamentais1.

1 Na verdade, o paradigma jurdico desde o ps-guerra, centrado nas Constituies garantistas, com sua fora
normativa assegurada pela multiplicao dos instrumentos de controle judicial, modifica o papel jurdico espec-
fico dos governos. Consagram-se os direitos e tambm as garantias, o que faz deles bens exigveis. Confira em
Dallari Bucci, Fundamentos para uma Teoria Jurdica das Polticas Pblicas, Saraiva, 2013, 1 edio.

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u ARTIGOS u

Ao definir meios disponveis efetivao do vasto repertrio de ga-


rantias, a Carta Magna de 88 conferiu ao Poder Judicirio a responsabili-
dade exclusiva e indeclinvel para resoluo dos conflitos da sociedade2,
sem prever que, j na dcada seguinte, o pas se tornaria uma sociedade
de consumo, baseada na produo e comercializao de bens e servios
massificados.
Consequente ao processo de integrao do pas no comrcio globa-
lizado, um conjunto de medidas normativas foi concebido para regular a
nova realidade de sociedade de massa. Nesse contexto - em que j se en-
contrava a Lei 7.347/853 - entra em vigor o Cdigo de Defesa do Consumi-
dor, cuja essncia reafirma os propsitos constitucionais e incrementa o
rol de garantias ao consumidor, dentre as quais o acesso justia como
modo preferencial para a resoluo dos conflitos.
ainda nessa poca que os Juizados Especiais4, reestruturados, inte-
gram-se ao conjunto de proteo dos direitos do consumidor, constituin-
do-se no principal portal de acesso ao sistema de justia gratuito e que se
pretendia clere, desburocratizado e efetivo.
O arcabouo sistmico formado pela Constituio de 88 e pelas Leis
7.347/85, 8.078/90 e 9.099/95, dentre outras, que acompanhou o pas em
seu processo de abertura ao mercado internacional e o viu tornar-se uma
sociedade de consumo, no foi suficiente, todavia, para controlar ou tratar
adequadamente o surgimento das demandas massificadas.
Em um ambiente de produo, comercializao e consumo de massa,
seria de se esperar que, das relaes entre consumidores e fornecedores,
adviessem conflitos igualmente massificados.
A esse processo de abertura ao mercado e conformao jurdico-le-
gal, todavia, no se seguiu a correspondente infraestrutura tanto do pas,
quanto das empresas -, e os sistemas de regulao mostraram-se deficien-

2 Artigo 5, incisos XXXV e LXXVIII, CR 88.

3 Lei de Ao Civil Pblica, que prev como meio de tutela as aes coletivas.

4 Lei 9099/95.

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u ARTIGOS u

tes, o que acabou por contribuir para o surgimento de situaes de conflito


em nmero proporcional s relaes negociais e da sequncia massificada
de aes judiciais envolvendo idnticas questes de fato e de direito.
O resultado dessa equao, ao longo de pouco mais de duas dcadas,
o estado de saturao do sistema de justia convencional, em especial
dos tribunais de justia. At 1988, tramitavam em todos os juzos do pas
cerca de 350.000 aes. Em 2014, esse montante alcanou aproximada-
mente cem milhes de processos, conforme dados do CNJ5.
sintomtico que esse aumento da judicializao derive em gran-
de medida das causas expostas, mas intuitivo que o mero aumento da
estrutura judiciria com pessoal e equipamentos, isoladamente, no ser
suficiente para o atendimento desse universo de demandas, cuja tendncia
de crescimento deslegitima qualquer iniciativa que considere exclusiva-
mente o incremento material.
nesse contexto que novas alternativas comearam a surgir, a partir
da prpria incapacidade de o judicirio atender s expectativas colocadas
sob sua responsabilidade, e que cogitaes acadmicas e discusses entre
os operadores do direito produzem seus primeiros resultados, alguns ex-
trados de experincias aliengenas e adaptados legislao nacional.

Da Reforma Processual

As modificaes advieram a partir da Emenda Constitucional 45, e a


sequncia legislativa resultou na incluso dos artigos 285-A6 e 543-B7 e 543-C8
no atual Cdigo de Processos Civil.
Esse conjunto normativo objetivou principalmente a uniformizao
da jurisprudncia dos tribunais superiores, assim pretendendo conferir

5 Justia em Nmeros, CNJ.

6 Lei 11.277/2006

7 Lei 11.418/2006

8 Lei 11.672/2008

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maior economia e racionalidade ao sistema recursal e privilegiar os princ-


pios da isonomia, mantendo a integridade das decises em questes repe-
titivas, e da celeridade processual, ao permitir a improcedncia liminar do
pedido, sempre que se tratar de questes unicamente de direito9.
Embora seja considervel o avano na organizao e sistematizao
do processo e dos recursos - o que recomendou sua manuteno e am-
pliao no Novo Cdigo de Processo Civil10 (CPC/2015) -, os institutos da
sentena antecipada, da repercusso geral, e as sistemticas dos recursos
repetitivos e representativos de controvrsia no atenderam finalidade
maior de desestimular a judicializao.
Ao contrrio, desde as modificaes operadas, o ndice de judicializa-
o se manteve em ascenso.
De qualquer modo, os institutos em questo limitaram-se a modificar
a sistemtica de recursos e a uniformizao da jurisprudncia, sem interfe-
rir no baixo grau de efetividade das decises definitivas, sobretudo quan-
do se trata de demandas coletivas ou repetitivas.

Das Demandas de Massa

O fenmeno das demandas repetitivas sobretudo um fenmeno


das relaes de consumo, aqui entendido em seu sentido mais amplo.
Trata-se, em sua maioria quase absoluta, de demandas decorrentes
das atividades de empresas concessionrias do servio pblico, cuja atua-
o costuma se dar em reas territoriais extensas, com expressiva base de
consumidores, atravs de contratos relacionais de longo prazo.
Essas demandas, apresentadas em ritmo industrial aos mais diversos
juzos cveis e juizados especiais do pas, via de regra respondem por ques-

9 Com o propsito de restringir a aplicao dos apontados institutos controvrsia unicamente de direito, o le-
gislador submete-se crtica ao dissociar fato e direito, tratando-os como entidades autnomas, absolutamente
estanques, como se um e outro no tivessem entre si um elo de ligao.
Na verdade, direito e fato esto associados, e no se pode estabelecer entre eles uma dicotomia que no existe.
De acordo com Ronald Dworkin, o direito sempre uma questo de fato histrico (p. 12).

10 Conforme artigos 332 e 1035 e seguintes do CPC/2015.

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tes de reduzida expresso cognitiva, no mais das vezes versando sobre


temas de baixa complexidade jurdica, e desafiam mesmo a capacidade de
gesto das unidades judicirias, mais do que intrincadas exegeses legais.
Todavia, o fato que, por mais que sobre elas se tenha decidido,
inclusive em sede superior, as mesmas questes continuam a aportar na
justia, repetida e indefinidamente, exatamente porque suas causas subja-
centes nunca so atingidas pela efetividade das decises judiciais.
A anlise dessas demandas permite se identifique sua origem princi-
palmente em rotinas equivocadas das empresas concessionrias dos ser-
vios pblicos, assim reconhecidas pelo judicirio, o qual, no entanto, e a
despeito disso, continua a prover sobre esses mesmos conflitos.
No sentido de se conferir efetividade s sentenas, pretende-se que
a extenso de seu comando no se limite apenas aos casos repetitivos in-
dividualmente ajuizados.
De fato, para que se estabelea o conceito de efetividade das deci-
ses judiciais, preciso que se reconhea o Processual Civil como meio de
implementao dos direitos fundamentais constitucionalmente assegura-
dos - distante, portanto, da mera aplicao prtica da lei ao processo em
deciso. Mas preciso tambm que o conceito de efetividade atenda
funo promocional do Direito, na lio de Bobbio, ou seja, um direito que,
no mundo contemporneo, no se circunscreva ao comandar, ao proibir e
ao permitir condutas, mas que transite pelo estimular e pelo desestimular
comportamentos11.
Realmente, parece no haver sentido o repetir-se indefinidamente o
mesmo protocolo para decises sobre tema j pacificado, sem qualquer
correo da origem ou gnese da demanda, fazendo submeter ao judicirio
o processamento de questes j solucionadas, por mais clere que venha
a se tornar esse procedimento. Esse arranjo institucional, alis, mais um
exemplo do protagonismo judicial sobre assuntos ordinariamente afetos
ao setor privado e aos rgos de planejamento e controle do Executivo, re-

11 Norberto Bobbio, Dalla struttura ala funzione Nuevi studi di teoria del diritto, Milano, ed. Comunit, 1977.

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corrente em democracias tardias, a exigir criatividade jurdico-institucional


para a diversificao das abordagens estatais12.

O Novo Cdigo de Processo Civil

Nesse sentido, o CPC/2015 parece trazer algum avano no trato das


questes repetitivas.
Para alm do regime do indeferimento liminar do pedido inicial e da
sistemtica dos recursos repetitivos e representativos de controvrsia e
do requisito da repercusso geral, o novo diploma moderniza a soluo
das questes de massa ao trazer mecanismos de resoluo coletiva, com
especial destaque para o Incidente de Resoluo de Demandas Repetiti-
vas (IRDR), e ao prever e incentivar o emprego de mtodos alternativos
soluo de conflitos como a Arbitragem, a Conciliao e a Mediao.

O IRDR

Com inspirao em instituto estrangeiro correlato13, o cabimento do


IRDR pressupe a existncia simultnea de processos repetitivos que con-
tenham controvrsia sobre questo unicamente de direito, com risco de
ofensa isonomia e segurana jurdica, na dico do artigo 976 do NCPC.
A mera redao do dispositivo em comento insinua a vocao do in-
cidente para o trato de questes consumeristas, concluso reforada pela
disposio do artigo 955, pargrafo 2, do novo diploma.
A primeira questo que se coloca sob reflexo acerca da extenso
do conceito da expresso contida no pargrafo I do artigo 976 contro-
vrsia sobre a mesma questo unicamente de direito.

12 Dallari Bucci, ob. cit., p. 94.

13 Litgios envolvendo investidores no Mercado de Capitais resultou, no Direito Alemo, na edio da Kapita-
lanleger-Musterverfahrengesetx KapMug, elaborada para vigorar por prazo certo e que garante ao litigante
individual solicitar a administrao de demandas individuais repetitivas e simultneas, com a instaurao de
procedimento padro (Musterverfahrensantrag). Confira em Andr Arnt, Lineamentos do Processo Civil Coletivo
na Alemanha, RPro, v. 232/2014, Jun.2014

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As disposies relativas ao IRDR se encontram no Capitulo VIII do T-


tulo I do Livro III do CPC/2015, limites em que so tratados a ordem dos
processos nos Tribunais e os meios de impugnao das decises judiciais,
e que por isso devem ser interpretadas de acordo com as disposies do
conjunto em que esto inseridas.
De acordo com o previsto no artigo 928, pargrafo nico, reforado
pelo pargrafo 4 do mesmo artigo 976, ambos do CPC/2015, pode-se en-
tender que a expresso questo unicamente de direito abrange o direito
material e o direito processual.
Sobre o reconhecimento do direito processual, no h maior desafio:
trata-se de normas de direito instrumental, formal.
A expresso direito material, no entanto, tal como ressaltada no tex-
to codificado, parece servir de contraponto pretenso distino entre
fato e direito, apontando para uma conduta metodolgica que preferiu
limitar o Direito apenas ao seu aspecto puramente normativo e abstrato,
destacado do fato.
Essa concluso reforada quando se verifica a preferncia do legis-
lador em excluir o fato do sistema do IRDR, originariamente previsto no
anteprojeto de lei que resultou na edio da Lei 13.105/2015.
A opo legislativa faria sentido antes do sistema de massas, quando
a experincia complexa do cotidiano no permitia identificar facilmente
uma uniformidade entre os fatos em geral. Savigny14 j apontava que era
intil procurar soluo nica para as questes forenses, a partir das inven-
cveis complexidades dos casos concretos.
Todavia, na atualidade, a complexidade do sistema de massas pro-
duo, comercializao, consumo e litgio no exclui necessariamente
o aspecto ftico idntico ou semelhante da proteo por mecanismos de
tutela coletiva.
Ao contrrio, no sistema de massas, frequente que a deficincia na
prestao do produto ou servio proporcione leso igual ou semelhante

14 De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia, Madrid, 1970, Aguilar, p. 64.

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a nmero indeterminado de pessoas, atingidas individualmente por fato


nico. o caso, por exemplo, de dano ambiental que repercuta na esfera
individual dos pescadores de determinada regio pesqueira.
Nesse caso, impossvel dissociar o fato do direito, no havendo sen-
tido excluir da proteo coletiva a leso homognea ou semelhante causa-
da por fato nico a determinado agrupamento de indivduos.
O fato principal dano ambiental -, uma vez reconhecido por deciso
judicial, deve aproveitar a todos os interessados.
Certo de que a legitimao extraordinria no impede a opo pela
iniciativa individual, razovel admitir-se, nesses casos, o IRDR como meio
de racionalizar o uso do aparato judicirio, privilegiando o princpio da iso-
nomia e da segurana jurdica, e evitar a repetio de processos idnticos.
Nesse sentido, prefervel seguir a lio de Dworkin, no sentido de
que o direito nada mais que aquilo que as instituies judiciais decidiram
no passado, ou seja, o direito sempre uma questo de fato histrico (R.
Dworkin, 10/12).
Partindo-se do pressuposto de que o IRDR vocacionado ao trato
das questes do consumidor, autorizada a interpretao que considera
o dispositivo do artigo 976, pargrafo nico, do CPC/2015 abrangente da
matria de fato nico subjacente.

Da Efetividade das Decises em IRDR

De par com essa inovao, a maior virtude do instituto talvez seja


aquela contemplada pelo artigo 985, pargrafo nico, do CPC/2015.
Com efeito, quando o incidente resolver questo de fato ou de direi-
to por servio concedido ou autorizado, a agncia reguladora respectiva
ser comunicada da deciso para a necessria fiscalizao da correo da
conduta equivocada.
Esse dispositivo, repetido no artigo 1040, inciso IV, do CPC/2015, pre-
tende expandir a efetividade das decises proferidas em incidentes de
repetio para alm dos limites dos processos-piloto e daqueles por elas

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abrangidos (artigos 979, p. 2; 982, I; 985, I e II, CPC/2015), o que represen-


ta verdadeira inovao no sistema processual e inquestionvel avano na
administrao da justia, aproximando-o ainda mais do instituto que lhe
serviu de inspirao15.
Com essa inovao, um dos principais motivos para o uso abusivo e
desnecessrio da justia tende a arrefecer. Com o carter mandamental da
deciso em IRDR atingindo as empresas concessionrias e permissionrias
do servio pblico, principais formadoras de demandas, e importando na
necessidade de correo da rotina ou comportamento reprovado pelo Ju-
dicirio, o surgimento de novos litgios sobre os temas pacificados dever
ser interrompido, o que resultar, a certo tempo, na reduo do volume
de processos submetidos ao sistema de justia. Alm disso, e o mais im-
portante, inicia-se uma nova cultura na forma de resoluo de conflitos,
importando essa medida na assuno de responsabilidades tanto pelos
consumidores, quanto pelas empresas concessionrias ou permissionrias
de servio pblico, sem dvida, as que detm o maior ndice de litigncia
no Judicirio brasileiro.

Da Liquidao das Decises em IRDR

Sem embargo da definio e aplicabilidade de tese nica a todos os


casos existentes e futuros, e da recomendao s agncias reguladoras
para a fiscalizao da aplicao da tese adotada, entende-se que a efeti-
vao dos direitos reconhecidos, sobretudo quando envolvidos aspectos
fticos individualizados, ainda carece de ferramentas que a viabilizem.
O reconhecimento de tese jurdica, por um lado, define o direito inci-
dente aos casos em repetio. Por outro, a comunicao da deciso cole-
tiva aos rgos de controle e regulao pretende que sejam corrigidas as
rotinas causadoras das demandas repetitivas.
Mas, entre esses dois extremos, poder uma gama indeterminada
de casos se manter margem da efetivao, reclamando, mais do que o

15 Musterverfahren.

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ajuizamento para reconhecimento do direito incidente, a adoo de meca-


nismos, em sede de execuo, para a efetiva integrao desse reconheci-
mento em sua esfera de direito individual.
De qualquer modo, se o IRDR traduz avano inegvel, parece no ser
capaz, isoladamente considerado, de atender ao artigo 4 do CPC/2015 e
entregar uma deciso justa e efetiva, abrangida a atividade satisfativa, em
tempo razovel, quando houver fatos subjacentes individualizados, recor-
rentes em tema do direito do consumidor.

Mediao

Nesse cenrio, institutos de resoluo consensual de conflitos, como


o da Mediao, podem ser a soluo.
Previstas no CPC/2015, e objeto de Projeto de Lei ainda em tramitao
no Congresso Nacional, a Mediao e Conciliao recebem tratamento de-
talhado em inmeros dispositivos do novo Codex.
Partindo do pressuposto que o Estado promover, sempre que pos-
svel, a soluo consensual dos conflitos, que deve ser estimulada pelos
juzes inclusive durante o processo judicial, mtodos de resoluo de con-
flitos como a Conciliao, a Negociao e a Mediao, para alm de todas
as possibilidades de aplicao desses institutos, podem ser validamente
empregados para conferir efetividade maior s decises a partir da defini-
o da tese em IRDR, sobretudo quando houver questes fticas individu-
alizadas subjacentes.
preciso considerar que o reconhecimento de uma tese jurdica um
marco, no uma satisfao. At sua plena e efetiva realizao, h por vezes
um logo caminho. No raro, torna-se necessrio percorrer todo o trajeto
da liquidao da deciso, conforme previsto nos artigos 513 a 538 do NCPC.
A deciso proferida em IRDR (artigo 978, pargrafo nico, e artigo
987, pargrafo 2) constitui ttulo executivo judicial (artigo 515, inciso I,
NCPC), e sua efetivao pode exigir a liquidao e o atendimento aos pre-
ceitos dos artigos 509 e seguintes do NCPC.

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u ARTIGOS u

Medidas que vo desde o mero clculo aritmtico (artigo 509, par-


grafo 2) at a apresentao de pareceres, documentos elucidativos, pe-
rcia e outras provas podem ser necessrios at que se ultime o direito
relativo tese fixada em processo paradigma.
Sem embargo disso, a fase de liquidao ainda pode alcanar todos
os incidentes que uma impugnao permite.
Nesse contexto, a efetivao da deciso e a observncia do princpio
constitucional da celeridade processual e da durao de tempo razovel
do processo, assim como a economia processual, tornam-se quimeras me-
ramente enunciadas, sem a capacidade de deixar o direito abstrato para se
concretizar no caso em exame.
Em escala proporcional ao nmero de legitimados, a liquidao das
sentenas proferidas em aes coletivas e nos incidentes de resoluo de
demandas repetitivas pode causar verdadeira obstruo no juzo compe-
tente, como de regra se tem verificado em demandas coletivas j sob a
vigncia do cdigo de processo civil e das leis especiais atuais.
A obrigao de efetivar a aplicao da sentena (artigo 332, inciso
III; artigo 985, incisos I e II) ou do acrdo em processo piloto (artigo 978,
pargrafo nico) exigir das empresas responsabilizadas comportamento
proativo em relao ao direito discutido, favorecendo a negociao.
As premissas estabelecidas a partir da definio da tese jurdica, de
um lado, e os limites fixados pela obrigatoriedade de sua aplicao pelas
empresas, por outro, demarcam o ambiente, preferencialmente extrajudi-
cial, em que poder transcorrer a negociao para a efetiva satisfao do
direito tutelado.
Assim, delineados o cabimento e limites da negociao, pode-se va-
lidamente instaurar processo de mediao de conflitos coletivos, em am-
biente judicirio ou extrajudicirio, j sob encargo e responsabilidade do
(s) mediador (es) escolhido (s) ou indicado (s).
Obedecido o plano de mediao em que se estabeleam as regras
principais, a agenda de sesses e outros requisitos que permeiam e influen-

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 93-115, 1 sem. 2015 u 111


u ARTIGOS u

ciam o processo , os casos ajuizados e abrangidos pela deciso piloto po-


dem ser encaminhados Cmara ou Ncleo pblico ou privado de Mediao.
O processo de Mediao permite ainda a habilitao daquele que se
julgar abrangido pela deciso proferida em IRDR, mesmo que no tenha
ajuizado ao respectiva16.
Nesse caso, compete estabelecer processo prvio de identificao e
seleo daquele que se apresente como legitimado ou interessado no pro-
cesso e na resoluo pretendida pela Mediao.

Mediao on-line

A Mediao tem aplicao em todas as reas passveis de disposio,


e, no mbito do CPC/2015, torna-se obrigatria em alguns temas, como
aqueles relacionados famlia.
No entanto, no campo do direito do consumidor que a Mediao
tem maior potencial para absorver a carga de litgios que hoje so quase
que exclusivamente direcionados aos juzos e tribunais e assim contribuir
para reduzir o desequilbrio da litigiosidade.
Com variado repertrio de ferramentas, e permitida a aplicao de tc-
nicas negociais (artigo 166, p. 3, CPC/2015), a Mediao On-line, ou ODR, pode
inaugurar novo perodo na relao entre consumidores e empresas. Sistemas
informatizados concebidos especificamente como Cmaras de Resoluo de
Conflitos, as plataformas ODR consistem basicamente na criao de um am-
biente em que as partes envolvidas tm a possibilidade de interagir e negociar
atravs de terceiro imparcial que facilite a aproximao e o dilogo.
Sistemas dessa natureza tm sido utilizado com sucesso em vrios
pases com experincia semelhante ao fenmeno do desequilbrio da ju-
dicializao hoje vivenciado no Brasil, tendo sido acolhido pelo legislador
atravs do artigo 42 do Projeto de Lei 7169/2014, atualmente em tramita-
o pelo Congresso Nacional.

16 Alexandre Gravonski, Tese de Mestrado, p. 256, 2010 - Luciana Moessa de Souza, in Mediao de Conflitos
Coletivos, p. 124.

112 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 93-115, 1 sem. 2015 u


u ARTIGOS u

A experincia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro

Os Tribunais de Justia devero criar centros judicirios de soluo


consensual de conflitos. O enunciado da Resoluo 125/2010, do CNJ, foi
cumprido pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro com a estruturao
do Ncleo Permanente de Mtodos Consensuais de Resoluo de Confli-
tos Nupemec , organicamente distribudo em 21 Centros Judicirios de
Solues de Conflitos Cejuscs.
Com a tramitao do projeto de lei ao final convertido no Novo C-
digo de Processo Civil, a comunidade jurdica pde conhecer os institutos
que passaro a regular o processo civil brasileiro aps o perodo de vaca-
tio, e, na medida do possvel, antecipar sua aplicao ou criar os mecanis-
mos necessrios sua implementao.
Assim que, em relao aos institutos em comento IRDR e Media-
o , percebe-se que sua aplicao poder auxiliar a resolver questes
historicamente comprometidas em sua efetividade.
Em tema de aes coletivas, a tramitao do processo no costuma
sofrer mais do que os sobressaltos e intercorrncia verificados nos demais
casos. O problema reside mesmo na efetivao das decises. Uma vez de-
cidida a questo controvertida, os processos costumam permanecer dis-
posio dos legitimados e demais interessados execuo da sentena.
Muitas vezes, a controvrsia envolve nmero indeterminado de benefici-
rios. Sua integrao ao processo, sobretudo em sede liquidao e execu-
o, costuma ser rara e limitada, e, sobre ser efetiva, a sentena proferida
no chega a projetar qualquer efeito prtico extraprocessual.
Compreende-se que seja assim. que a identificao e convocao
dos interessados costuma ser tarefa inapropriada para as estruturas carto-
rrias, mais voltadas ordenao dos feitos e ao trmite interno das aes.
A par disso, a presena de nmero elevado de interessados em uma
mesma unidade judiciria poderia emperrar de vez ou por longo tempo
uma estrutura j sobrecarregada.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 93-115, 1 sem. 2015 u 113


u ARTIGOS u

Nesse sentido, os novos institutos - IRDR e a Mediao podem con-


ferir efetividade s decises coletivas atravs da aplicao combinada dos
mecanismos previstos em cada um deles.
A partir da criao, no mbito do Ncleo de Mediao, de grupo es-
pecfico de mediadores para tratamento das aes coletivas em apoio s
Varas Empresariais, compete equipe formada, juntamente com o magis-
trado competente, identificar os processos mais vocacionados aplicao
da sistemtica desenvolvida.
Como metodologia de trabalho, parte-se da anlise do contexto e da
identificao do cerne da controvrsia e dos limites sentenciais para que par-
tes e interessados conhecidos e localizados sejam convidados a participar
do processo de mediao, ajustando-se com a empresa responsvel a con-
vocao pblica de beneficirios no habilitados na ao de conhecimento.
Convm aqui consignar que a organizao em grupo de titulares dos
direitos individuais constitui facilitao ao processo de mediao, caso em
que prosseguir-se- com a presena de um interlocutor escolhido como
representante.
preciso levar em considerao, quando se trate de aes coletivas,
dada a complexidade dos fatos que costuma envolv-las e do tempo
transcorrido, em regra longo, que a correlao entre a sentena e o
pedido inicial pode sofrer certo abrandamento, o que mais se justifica em
ambiente negocial, em que as partes tm ampla liberdade para construo
da soluo consensual, desde que atendidas as normas jurdicas.
Desenvolvida em ambiente parajudicirio, desburocratizado, sem as
amarras de um processo convencional, a Mediao, no obstante a obser-
vncia estrita dos termos pactuados ao seu curso, tem alcanado o prop-
sito de conferir maior efetividade sentena atravs de ampla negociao.

Consideraes Finais

As inovaes trazidas com o Cdigo de Processo Civil representam


inegvel avano racionalizao do processo, ao melhor aproveitamento
da estrutura judiciria e efetividade das decises judiciais. Alm disso, os

114 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 93-115, 1 sem. 2015 u


u ARTIGOS u

novos institutos contribuem para a pacificao social ao compartilhar com


a sociedade a responsabilidade pela resoluo dos conflitos.
preciso, no entanto, criatividade e conjugao de esforos para
extrair o melhor efeito das novas ferramentas.
O incidente de resoluo de demandas repetitivas, abrangendo as
questes de fato, constituir-se- em inegvel estmulo ao amadurecimento
da sociedade no uso das ferramentas de tutela coletiva, o que dever im-
portar em fomento ao uso das aes coletivas.
Os mtodos alternativos de resoluo de conflitos, como a mediao
e a conciliao, devero representar um novo paradigma na forma de
pacificao dos litgios, operando verdadeira transformao social ao pri-
vilegiar o acordo e a construo do consenso.
A Mediao e a Conciliao on-line por certo constituir-se-o, com o
tempo, nos principais meios de resoluo de conflitos do consumidor, in-
cludos aqueles decorrentes de contratos relacionais de longo prazo.
O novo Cdigo de Processo Civil parece preparado a cumprir o desi-
derato que motivou sua edio. O resultado, contudo, ser aferido durante
os prximos quarenta anos.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 93-115, 1 sem. 2015 u 115


decises
u Colaboradores desta Edio u Decises u

Colaboradores desta Edio

AROLDO GONALVES PEREIRA JUNIOR...................................................................... 151


JUIZ DE DIREITO DO TJERJ

DANIELA REETZ DE PAIVA...............................................................................123/130/139/144


JUZA DE DIREITO DO TJERJ

ISABELA LOBO DOS SANTOS.........................................................................................155


JUZA DE DIREITO DO TJERJ

LUCIA MOTH GLIOCHE................................................................................................. 147/153


JUZA DE DIREITO DO TJERJ

MARCOS ANTNIO RIBEIRO DE MOURA BRITO................................................... 158


JUIZ DE DIREITO DO TJERJ

PALOMA ROCHA DOUAT PESSANHA MARREIROS................................. 128/134/149


JUZA DE DIREITO DO TJERJ

RODRIGO FARIA DE SOUSA................................................................................................125


JUIZ DE DIREITO DO TJERJ

SIMONE DE FREITAS MARREIROS..................................................................................137


JUZA DE DIREITO DO TJERJ

TULA CORRA DE MELLO BARBOSA............................................................................ 156


JUZA DE DIREITO DO TJERJ

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 119, 1 sem. 2015 u 119


Turmas Recursais Cveis - TJERJ
u DECISES u

CONSUMIDOR. COBRANAS DE SEGUROS no requeridos. Au-


sncia de prova da contratao. Cancelamento dos pro-
dutos, alm da devoluo dos valores. Danos morais no
configurados, uma vez no demonstrada a reclamao
administrativa e/ou a ocorrncia de qualquer fato que
extrapolasse a esfera dos meros aborrecimentos do coti-
diano. (TJERJ. PROCESSO N 0259459-87.2013.8.19.0001. RELATORA:
JUIZA DANIELA REETZ DE PAIVA. JULGADO EM 24 DE MARO DE 2015)

PRIMEIRA TURMA RECURSAL CVEL

Voto do Relator

Cuida-se de recurso inominado interposto pela parte autora, benefici-


ria da gratuidade de justia. Objetiva, em sntese, o recorrente a reforma
da sentena, com a condenao aos pedidos expostos na petio inicial.
Da anlise minuciosa do caso concreto, verifica-se que a parte r co-
brou da autora por seguros no contratados.
De fato, as alegaes da parte autora so verossmeis. A r, de
outro giro, no logrou demonstrar a licitude das cobranas, nus que
lhe incumbia, pelo risco do empreendimento e pela teoria da carga din-
mica do processo.
De acordo com a teoria da carga dinmica da prova, oriunda do di-
reito argentino, no se pode exigir de algum, principalmente do consu-
midor, parte considerada legalmente vulnervel, a produo de prova
diablica, qual seja, a de que no realizou o contrato. Com efeito, no se
pode exigir do consumidor a produo de prova negativa, sob pena de
violao do princpio constitucional do due process of law. Dessa forma,
interpretada luz da Constituio Federal a regra do artigo 333 do CPC, o
nus de comprovar a legitimidade da contratao objeto da presente
demanda recai sobre a r.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 123


u DECISES u

Outrossim, em se tratando de relao de consumo, o nus de com-


provar o rompimento do nexo causal entre a conduta e o dano sofrido
pelo autor da r, a teor do disposto no artigo 14 e pargrafos do CDC.
Ora, a r no se desincumbiu de seu nus, no havendo nos autos
sequer cpia do alegado contrato, motivo pelo qual se conclui pela inexis-
tncia da contratao e, consequentemente, pela ilicitude do dbito e das
cobranas, as quais devem ser cessadas.
Eventual fraude praticada por terceiro no tem o condo de excluir
a responsabilidade objetiva da r, eis que a mesma concorreu para a pro-
duo do evento danoso, ao no prestar o servio com a segurana que
dele razoavelmente se deveria esperar (fato este que se torna ainda
mais evidente na presente hiptese pela ausncia de contrato escrito e/ou
gravao do contrato verbal/telefnico).
Ora, indevida a cobrana por servios no prestados, pelo que devi-
damente configurada a falha na prestao do servio da instituio finan-
ceira r a ensejar o dever de indenizar.
Faz a parte autora jus ao cancelamento dos produtos no desejados,
alm da devoluo em dobro dos valores indevidamente cobrados (artigo
42 do CDC).
Os danos morais, contudo, no restaram configurados, uma vez
que a parte autora no demonstra ter realizado qualquer reclamao ad-
ministrativa junto empresa r e/ou a ocorrncia de qualquer fato que
extrapolasse a esfera dos meros aborrecimentos do cotidiano da vida mo-
derna.
Dessa forma, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso,
para reformar em parte a sentena, apenas para afastar a condenao da
r ao pagamento de danos morais. Sem honorrios, por se tratar de recurso
com xito.
Rio de Janeiro, 24 de maro de 2015.
Daniela Reetz de Paiva
Juza Relatora

124 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

PLANO ODONTOLGICO - VNCULO COM A EMPRESA R DEMISSO


- PROVIMENTO. (TJERJ. PROCESSO N 0005047-23.2014.8.19.0207. RE-
LATOR: JUIZ RODRIGO FARIA DE SOUSA. JULGADO EM 16 DE MARO
DE 2015)

SEGUNDA TURMA RECURSAL CVEL

VOTO

A parte autora aduz, em sntese, que possui vnculo com a empresa


r como dependente do plano empresa X, o qual era descontado direta-
mente em seu contracheque.
Aps ser desligada do empregador, em 28/12/2011, a autora conti-
nuou contribuindo mensalmente para manter o seu plano odontolgico.
Alega que a autora foi descredenciada unilateralmente, sem aviso prvio
em fevereiro de 2014.
Requer seja julgado procedente o pedido condenando a empresa a
restabelecer o plano odontolgico da autora, liberando-se todos os pro-
cedimentos necessrios, sob pena de multa diria no valor de R$ 500,00
em caso de descumprimento, bem como seja condenada a indenizar no
valor de R$ 4.500,00 a ttulo de danos morais.
Em contestao, alega a parte r que, de fato existe a obrigatoriedade
de as operadoras de planos de sade manterem ativos, por pero-
do de tempo determinado, os contratos de ex-funcionrios demitidos ou
aposentados, quando o beneficirio de plano de sade coletivos, mas que
tal obrigatoriedade limita-se aos casos em que os beneficirios do plano
coletivo, enquanto ativos, fossem descontados diretamente em folha de
pagamento.
Aduz que esse perodo de manuteno do contrato, no caso de de-
misso, ser de um tero da permanncia do beneficirio enquanto ativo
no contrato, com o mnimo assegurado de seis meses e um mximo de
24 meses, conforme art. 30 da Lei n 9.656/98. Alega a autora que perma-

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 125


u DECISES u

neceu como beneficiria no perodo compreendido entre dezembro de


2003 a dezembro de 2011, fazendo jus permanncia pelo perodo de 24
meses, que corresponde ao mximo permitido por lei, ou seja, poderia
permanecer at fevereiro de 2014.
O Juzo a quo julgou procedente o pedido, para condenar a reque-
rida a pagar a quantia de R$ 3.000,00, a ttulo de indenizao por danos
morais, com correo monetria desde a data da sentena e juros de 1 por
cento ao ms, a contar da citao, bem como condenou a r a restabe-
lecer o plano odontolgico objeto da presente ao, no prazo de 10 dias,
a contar da sentena, sob pena de multa diria de R$100,00 limitada a R$
3.000,00.
Isto porque entendeu que a r no provou a legalidade do cancela-
mento do plano odontolgico e nem prvio aviso, nus da prova que
lhe incumbe.
Recurso inominado da parte r, no qual requer a reforma da sen-
tena, pelos fundamentos da contestao, alegando ainda ser competn-
cia da Justia do Trabalho.
o relatrio.
Inicialmente, rejeito a preliminar de incompetncia, tendo em vista
que a pretenso no guarda relao com o contrato de trabalho.
O art. 30 1 da Lei n 9.656/98 assegura direito autora de permane-
cer como beneficiria do plano odontolgico do seu antigo empregador
pelo prazo mximo de dois anos, o que, no caso, ocorreu, encerrando-se
em janeiro de 2014, sendo, portanto, o encerramento legtimo.
No entanto, no houve notificao ao consumidor, que foi surpreen-
dido com o encerramento.
Por outro lado, a autora no prova a necessidade de utilizao dos
servios odontolgicos com urgncia.
O encerramento, embora previsto em lei, deve ser precedido de no-
tificao, sob pena de causar surpresa e frustrao indenizveis.

126 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

Quanto ao dano moral que deve ser reduzido para R$ 1.000,00 (mil
reais), por ser mais compatvel com a repercusso e natureza do dano e
que melhor concretiza os princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
Isto posto, conheo do recurso e VOTO para dar-lhe parcial provi-
mento, para reformar a sentena, excluindo a obrigao de fazer, tendo
em vista o disposto no art. 30 1 da Lei n 9.656/98, bem como reduzindo
a verba fixada a ttulo de indenizao por danos morais para o valor de
R$ 1.000,00 (mil reais), mantendo-se, no mais, a Sentena proferida.
Sem nus sucumbenciais. P.R.I.
Rio de Janeiro, 16 de maro de 2015.
RODRIGO FARIA DE SOUSA
JUIZ DE DIREITO

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 127


u DECISES u

SERVIO DE ESGOTAMENTO SANITRIO NECESSIDADE DE PERCIA


INCOMPETNCIA DO JUIZADO REFORMA. (TJERJ. PROCESSO N:
0025779-02.2012.8.19.0205. RELATORA: JUZA PALOMA ROCHA DOUAT
PESSANHA MARREIROS. JULGADO EM 12 DE MARO DE 2015)

PRIMEIRA TURMA RECURSAL CVEL

VOTO

Alega a parte autora, em sntese, que est sendo indevidamente co-


brada pelo servio de esgotamento sanitrio, uma vez que no h siste-
ma de esgoto no local onde reside. Assim, requer que a parte r se abs-
tenha de efetuar a cobrana de tarifa de esgoto; devoluo em dobro dos
valores cobrados nos ltimos cinco anos e indenizao por danos morais.
A r. sentena de fl. 51 que condenou a r a devolver na forma simples
os valores efetivamente cobrados, com prescrio a partir da citao, bem
como a abster-se de efetuar novas cobranas, sob pena de multa de R$
500,00 por infrao.
Em recurso inominado interposto s fls. 107/124, a parte r pleiteia a
extino do processo, sem anlise do mrito, ante a necessidade de per-
cia. Ultrapassada a preliminar, pleiteia a reforma da sentena, com a impro-
cedncia dos pedidos.
o breve relatrio. Decido.
Trata-se de relao de consumo, sendo aplicvel o Cdigo de Defe-
sa do Consumidor. A recorrente fornecedora de produtos e servios,
enquadrando-se nas disposies do artigo 3 e seus pargrafos do Cdigo
de Defesa do Consumidor.
No caso sob exame, deve ser acolhida a questo preliminar de in-
competncia do Juizado Especial Cvel, tendo em vista que, em razo da
complexidade da matria, faz-se necessria a produo de prova pericial.
Com efeito, necessria percia para averiguao da efetiva prestao do

128 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

servio de esgotamento sanitrio na residncia da parte autora, sendo cer-


to que, em sede do procedimento sumarssimo, no permitida a prova
pericial, por ser incompatvel com a celeridade exigida pela Lei 9.099/95.
Assim, o processo deve ser julgado extinto, sem resoluo do mrito.
Ante o exposto, conheo do recurso e VOTO no sentido de dar-lhe
provimento para reformar a r. sentena de fl. 51, com todas as vnias, a
fim de julgar extinto o feito, sem resoluo de mrito, na forma do art.
51, II, da Lei 9.099/95, conforme fundamentao supra. Sem nus sucum-
benciais.
Rio de Janeiro, 12 de Maro de 2015.
PALOMA ROCHA DOUAT PESSANHA
JUZA RELATORA

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 129


u DECISES u

CONSUMIDOR. RECUSA DA R A EFETIVAR PROPOSTA DE CONTRA-


TAO INDIVIDUAL AO ARGUMENTO DE SE TRATAR DE CORRETOR
NO CADASTRADO. AUSNCIA DE PROVA QUANTO FALHA NO CA-
DASTRAMENTO, SENDO CERTO QUE O CORRETOR ESTAVA DE POSSE
DA DOCUMENTAO DA R, O QUE GERA PRESUNO EM CONTR-
RIO, QUAL SEJA, DA REGULARIDADE DO CADASTRAMENTO. DE TODA
SORTE, AINDA QUE O CORRETOR NO FOSSE CADASTRADO, TAL NO
IMPEDIRIA A CONTRATAO DO SERVIO, UMA VEZ DEVIDAMENTE
IDENTIFICADA A USURIA DOS SERVIOS (MENOR DE TENRA IDADE
PROPOSTA REALIZADA PELA ME). DEVERIA A R TER ENTRADO EM
CONTATO COM A DESTINATRIA FINAL DOS SERVIOS PARA INFOR-
MAR OS PROBLEMAS NA PROPOSTA DE CONTRATAO E PROPICIAR
A REGULARIZAO, O QUE NO OCORREU. DANOS MORAIS CONFI-
GURADOS, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO DO PLANO
CONTRATADO. DANOS MORAIS ARBITRADOS EM DEZ MIL REAIS,
LUZ DOS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.
(TJERJ. PROCESSO N 0012314-58.2014.8.19.0203. RELATORA: JUZA
DANIELA REETZ DE PAIVA. JULGADO EM, 10 DE MARO DE 2015)

PRIMEIRA TURMA RECURSAL CVEL

Voto do Relator

Cuida-se de recurso inominado interposto pela parte autora, benefici-


ria da gratuidade de justia. Objetiva, em sntese, o recorrente a reforma
da sentena,
Inicialmente, h que se afastar a ilegitimidade passiva da empresa r,
luz da teoria da assero. Eventual responsabilidade da empresa tangen-
cia o mrito e com este ser apreciada.
Quanto legitimidade ativa, igualmente demonstrada, uma vez que a
autora pretende to somente danos morais (em ricochete e prprios) de-
correntes da recusa de proposta de contratao POR ELA realizada, como
responsvel legal de sua filha, menor de idade.

130 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

No mrito, verifica-se ter a autora efetuado proposta de contratao


de plano de sade da empresa r para sua filha (beb de poucos meses) em
10 de fevereiro de 2014 (fls. 30-37).
A r sustenta que tal proposta no foi efetivada pela ausncia de ca-
dastramento do corretor nela constante.
Todavia, no h nos autos prova cabal de tal alegao, nus que in-
cumbia r (artigo 333, II do CPC).
De outro giro, verifica-se que a proposta assinada pela autora DE PLA-
NO INDIVIDUAL encontra- se com a identificao correta da r, bem como
com o nmero de proposta, pelo que se conclui que o referido corretor
estava de posse da documentao da r, bem como estaria autorizado a
efetuar a venda de tais produtos.
Ademais, h que ressaltar fazer parte do substrato das regras de ex-
perincia comum (artigo 5 da Lei 9099/95) que a maioria das empresas de
planos de sade tem se recusado sem motivos lcitos a aceitar contrata-
es individuais, preferindo e se utilizando de sua MACHTPOSITION para
levar os consumidores a celebrarem planos coletivos.
No restou, pois, devidamente esclarecido nos autos o real motivo
da recusa da proposta de fls. 30-37, pelo que determino a expedio de
ofcios ao MINISTRIO PBLICO, bem como ANS para apurarem o acima
narrado.
Outrossim, ainda que assim no se entendesse, deveria a r ter entra-
do em contato com a consumidora (possua os dados constantes da pro-
posta) para informar os problemas com a proposta e propiciar sua regula-
rizao, o que no ocorreu.
Com efeito, aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor
criado por determinao constitucional para dar efetividade ao princpio
da dignidade da pessoa humana e propiciar o equilbrio de situaes con-
tratuais nas quais, invariavelmente, h uma parte mais vulnervel, qual
seja, o consumidor a prestao do servio no se limita ao cumprimento
das obrigaes principais, mas tambm aos chamados deveres anexos, ou

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 131


u DECISES u

laterais (Nebenpflichten), dentre os quais, o dever de boa-f, de informar,


de transparncia, de cordialidade e de lealdade (previstos nos artigos 4 e
6 do CDC), os quais devem ser atendidos inclusive na fase pr- contratual.
Consoante o esclio da ilustre jurista Cludia Lima Marques:

O direito informao assegurado no art. 6, III, correspon-


de ao dever de informar imposto pelo CDC nos arts. 12, 14, 18
e 20, nos arts. 30 e 31, nos arts. 46 e 54 ao fornecedor. Esse
dever de prestar informao no se restringe fase pr-con-
tratual, da publicidade, prticas comerciais ou oferta (arts.
30, 31, 34, 35, 40 e 52), mas inclui o dever de informar atravs
do contrato (arts. 46, 48, 52 e 54) e de informar durante o
transcorrer da relao (a contrario, art. 51, I, IV, XIII, c/c art.
6,III), especialmente no momento da cobrana de dvida (a
contrario, art. 42, pargrafo nico, c/c art. 6, III), ainda mais
em contratos cativos de longa durao, como os de planos de
sade, os contratos bancrios, de financiamento, securitrios
e de carto de crdito, pois, se no sabe dos riscos naquele
momento, no pode decidir sobre a continuao do vnculo
ou o tipo de prestao futura, se contnua; se no sabe quan-
to pagar ou se houve erro na cobrana ou se est discutindo
quanto pagar, necessita a informao clara e correta sobre a
dvida e suas parcelas. Nestes momentos informar mais do
que cumprir com o dever anexo de informao cooperar e
ter cuidado com o parceiro contratual, evitando os danos mo-
rais e agindo com lealdade (pois o fornecedor que detm a
informao!) e boa-f. (In Marques, Claudia Lima, Benjamin,
Antnio Herman e Miragem, Bruno. Comentrios ao Cdigo
de Defesa do Consumidor. Ed. Revista dos Tribunais. 1 edi-
o. P. 150 grifos meus).

Os danos morais restaram configurados, decorrentes in re ipsa da


conduta ilcita acima descrita, bem como da angstia sofrida pela autora
ao perceber que sua filha de tenra idade estava sem cobertura de plano
de sade, fato este descoberto no momento de necessidade e urgncia,
quando houve a recusa de atendimento.

132 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

Atenta aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade e s


peculiaridades do caso concreto, acima mencionados, fixo a indenizao
em dez mil reais.
Dessa forma, voto no sentido de dar provimento ao recurso para re-
formar a sentena e condenar a r a pagar autora dez mil reais de danos
morais, montante este acrescido de juros de mora de 1% ao ms a contar
da citao e correo monetria desta data. Sem honorrios, por se tratar
de recurso com xito.
Rio de Janeiro, 10 de maro de 2015
Daniela Reetz de Paiva
Juza Relatora

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 133


u DECISES u

PLANO DE SADE NEGATIVA DE EXAME REEMBOLSO DANOS MO-


RAIS - PROVIMENTO. (TJERJ. PROCESSO N 0007933-70.2013.8.19.0064.
RELATORA: JUZA PALOMA ROCHA DOUAT PESSANHA. JULGADO EM
05 DE MARO DE 2015)

PRIMEIRA TURMA RECURSAL CVEL

VOTO

Narra o 1 autor que titular de plano de sade da r, estando rigoro-


samente em dia com suas obrigaes contratuais. Informa que portador
de esclerose mltipla h mais de cinco anos, e que necessita realizar di-
versos exames para seu tratamento. Sustenta que, de posse da guia para
a realizao de exame e indicao de tratamento feito por seu mdico,
dirigiu-se ao setor de atendimento da r, onde foi negada a realizao
do exame e informado que deveria pagar para que os exames pudessem
ser realizados e posteriormente pleitear o reembolso, medida que foi
tomada pelo autor. Afirma que pagou a quantia de R$ 2.315,00, e que ao
solicitar o reembolso, foi surpreendido com a negativa da empresa r em
realizar o reembolso pretendido.
A r. sentena de fls. 148/148v reconheceu a ilegitimidade ativa ad
causam da 2 autora e extinguiu o processo, sem resoluo de mrito, em
relao a esta. Quanto ao 1 autor, julgou improcedentes os pedidos.
Em recurso inominado interposto s fls. 150/154, o 1 autor pleiteia a
reforma da sentena, com a procedncia dos pedidos formulados na inicial.
o breve relatrio. Decido.
Trata-se de relao de consumo, sendo aplicvel o Cdigo de Defesa
do Consumidor. A recorrida fornecedora de produtos e servios, enqua-
drando-se nas disposies do artigo 3 e seus pargrafos do Cdigo de De-
fesa do Consumidor.
Frise-se que a presente relao jurdica de consumo lastreada em
contrato de adeso, conceitualmente concebido como de longa durao

134 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

e para a qual no h interferncia do consumidor na definio das regras


nele contidas, impondo-se assim respeito s regras de proteo previstas
no Estatuto Consumerista, notadamente o dever do fornecedor de exer-
cer a atividade com mxima transparncia, considerando- se a notria vul-
nerabilidade do consumidor.
Entende esta Magistrada que a r. sentena de fls. 148/148v deve
ser reformada, com todas as vnias. Isso porque, de acordo com as regras
de experincia comum, das quais pode se valer o Magistrado para proferir
o julgamento, na forma do artigo 5 da Lei n 9.099/95, de conhecimento
geral a necessidade de apresentao da nota fiscal original, discrimi-
nando o valor pago pelo servio/exame, para solicitao de reembolso
junto ao plano de sade, sendo certo que tal documento fica retido para
anlise do pedido.
Considere-se, ainda, que devem prevalecer os direitos bsicos do
consumidor previstos no artigo 6, III, IV, VI e VIII do CDC, bem
como os princpios da boa-f objetiva, da probidade, confiana e trans-
parncia, no sendo justa a perda do direito de buscar o reembolso do
valor devido.
Frise-se que o documento de fl. 18, emitido pela prpria r, corrobora
com as alegaes autorais, uma vez que no apresenta como motivo de
devoluo a ausncia de comprovao do valor pago pelo exame.
Assim, faz jus a parte autora devoluo do valor pago pelo
exame, R$ 2.315,00, nos termos do pedido de fl. 10, no obstante o
documento de fl. 17 informar pagamento em quantia superior.
Saliente-se que a parte r no apresentou a tabela contratual
atinente ao correto valor para reembolso, razo pela qual deve prevalecer
o valor informado pelo autor (R$ 2.315,00).
Quanto ao dano moral, este restou caracterizado pela renitncia abu-
siva da recorrida em cumprir com o dever jurdico que lhe competia, retar-
dando o ressarcimento de valor que tem o condo de desfalcar o limi-
tado oramento do hipossuficiente demandante. Quantum indenizatrio
que deve ser arbitrado com moderao, atentando-se para a repercusso

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 135


u DECISES u

e a natureza do dano, observando-se assim os princpios da razoabilidade


e da proporcionalidade.
Ante o exposto, conheo do recurso e VOTO no sentido de dar-lhe
parcial provimento para reformar a r. sentena de fls. 148/148v, com todas
as vnias, a fim de condenar a recorrida a reembolsar ao 1 autor, ora re-
corrente, o valor de R$ 2.315,00 (dois mil, trezentos e quinze reais), acres-
cido de juros legais de 1% ao ms desde a citao e de correo monetria a
partir do desembolso, bem como ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00
(cinco mil reais), a ttulo de indenizao por danos morais, acrescida de
juros legais de 1% ao ms desde a citao e de correo monetria a partir
da publicao do acrdo. Mantida a sentena no que diz respeito ilegi-
timidade da 2 autora. Sem nus de sucumbncia.
Rio de Janeiro, 5 de maro de 2015.
PALOMA ROCHA DOUAT PESSANHA
JUZA TITULAR

136 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

PLANO DE SADE NEGATIVA PROCEDIMENTOO CIRRGICO CLU-


SULA ABUSIVA DANO MORAL. (TJERJ. PROCESSO N 258748-73. 2013.
RELATORA: JUZA SIMONE DE FREITAS MARREIROS. JULGADO EM 04
DE MARO DE 2015)

TERCEIRA TURMA RECURSAL CVEL

VOTO

Autor informa ser segurado da r desde 01/04/96, sempre pagando


seus boletos corretamente. Relata que, em 03/12/13, foi internado de
emergncia em razo de infarto, no entanto, a r no autorizou o pro-
cedimento necessrio para colocao de prteses nas artrias. Pretende,
liminarmente, a autorizao do procedimento cirrgico angioplastia coro-
nariana com implante de dois stents, bem como danos morais.
Tutela antecipada deferida s fls. 14/15.
A sentena julgou improcedentes os pedidos. O autor se insurge,
requerendo a procedncia total dos pedidos. Reforma. A operadora de
sade negou cobertura para o procedimento cirrgico do autor, sob o
fundamento de que o contrato firmado anterior Lei 9.656/98 e Lei
10.741/03, no havendo cobertura para prteses. Incontroverso nos autos
ser a relao jurdica entre as partes de consumo, inserindo-se o autor na
concepo de consumidor, sendo a r prestadora de servios. Cuida-se de
responsabilidade objetiva, nos moldes do art. 14 do CDC.
Verifica-se, assim, que tal responsabilidade de natureza objetiva, no
mbito da qual basta a prova do fato, do nexo causal e do dano, no
cabendo qualquer discusso acerca da culpa.
A necessidade do tratamento e do material indicado est devida-
mente comprovada nos autos. Embora a cobertura de rteses e prteses
no esteja prevista no contrato firmado entre as partes, pois anterior Lei
que disciplina os planos de sade, Lei 9.656/98, tal argumento, por si s,
no afasta a obrigao da r de arcar com tais materiais, eis que indis-
pensveis ao sucesso da cirurgia de que o autor necessita, aplicando-se

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 137


u DECISES u

ao caso em anlise, repita-se, a legislao consumerista, que determina a


interpretao das clusulas contratuais em favor do consumidor hipossu-
ficiente, afastando-se, de plano, as clusulas abusivas, assim entendidas
aquelas excessivamente benficas ao prestador de servios, em prejuzo
do consumidor. A negativa da r no custeio do procedimento mdico fere
a razoabilidade e configura interpretao em detrimento da parte mais
vulnervel do contrato. Ademais, as clusulas limitativas do direito do
consumidor devem ser interpretadas restritivamente, dado o aspecto
pblico e social do vnculo, prevalecendo os interesses coletivos sobre os
individuais, bem como a preservao de direitos fundamentais da pessoa
humana. H inequvoca violao ao princpio da boa-f e segurana jur-
dica, no se podendo desconsiderar a legtima expectativa do autor em
ver-se protegido pelo plano de sade contratado, que restou frustrado.
Quanto aos danos morais, ressalto que no se pode denominar mero
aborrecimento toda a angstia e sofrimento do requerente diante da
negativa da r em autorizar o procedimento cirrgico. O dano moral
restou configurado, diante do abalo psicolgico, dor e angstia sofridos
pelo autor, que no teve reconhecido seu direito de realizar a cirurgia
que necessitava, mostrando-se a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais)
compatvel com a repercusso e natureza do dano. Diante do exposto,
voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso para confirmar
a deciso que antecipou os efeitos da tutela e para condenar a r a pagar,
a ttulo de danos morais, a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais), corrigi-
da monetariamente desta data e com juros de mora a contar da citao.
Sem nus sucumbenciais.
Rio de Janeiro, 04 de maro de 2015.
SIMONE DE FREITAS MARREIROS
JUZA RELATORA

138 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

CONSUMIDOR. SEGURO PAGAMENTO GARANTIDO. FALHA NO DE-


VER DE INFORMAR POR PARTE DAS EMPRESAS RECLAMADAS, BEM
COMO VIOLAO AO PRINCPIO DA BOA F OBJETIVA. REQUISITOS
BSICOS DO PRODUTO VENDIDO PARTE AUTORA NO CORRETA-
MENTE ESCLARECIDOS AO CONSUMIDOR. INTERPRETAO DAS
CLUSULAS AMBGUAS DE FORMA MAIS FAVORVEL AO CONSU-
MIDOR, CONFORME DETERMINA O ARTIGO 47 DO CDC. DIREITO DA
CONSUMIDORA AO PAGAMENTO DA INDENIZAO, DIANTE DO SI-
NISTRO OCORRIDO (INCAPACIDADE DECORRENTE DE CANCER DE
MAMA). DANOS MORAIS CONFIGURADOS, DIANTE DA RECUSA AO
PAGAMENTO DA INDENIZAO EM MOMENTO DE PECULIAR NECES-
SIDADE DA CONSUMIDORA. DANOS MORAIS ARBITRADOS EM SETE
MIL REAIS, luz dos princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade. (TJERJ. PROCESSO N 0309341-81.2014.8.19.0001.
RELATORA: JUZA Daniela Reetz de Paiva. JULGADO EM 03 DE
MARO DE 2015)

PRIMEIRA TURMA RECURSAL CVEL

Voto do Relator

Cuida-se de recurso inominado interposto pela parte autora, benefici-


ria da gratuidade de justia. Objetiva, em sntese, o recorrente a reforma
da sentena.
Inicialmente, h que se salientar a solidariedade da empresa cuja mar-
ca se encontra no carto de crdito, em especial na hiptese vertente, que
cuida da venda de produto intermediado pela prpria comerciante, por
ter concorrido para a produo do evento danoso (artigo 7 do CDC).
De fato, a r, ao colocar sua marca no carto de crdito o faz com o
ntido propsito de auferir lucros, realizando ntida parceria comercial com
a instituio financeira. Dessa forma, h que arcar com os riscos de seu
negcio e responder perante o consumidor pelos erros praticados por sua
parceira de negcios.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 139


u DECISES u

Nesse diapaso:

APELAO CVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AO DE


RESPONSABILIDADE CIVIL. CARTO DE CRDITO. COBRAN-
A. LANAMENTO DE TARIFAS DE CUSTO DE MANUTENO
NAS FATURAS DE CARTO DE CRDITO. COBRANA INDE-
VIDA. DESCONSTITUIO DO DBITO. SENTENA QUE RE-
CONHECEU ILEGITIMIDADE PASSIVA DO RU. PROVIMENTO
PARCIAL. 1 - Afasta-se a questo preliminar arguida pelo Ru,
isto porque a legitimidade se traduz na pertinncia subjetiva
da ao, sendo suficiente que a parte autora aponte con-
tra algum a violao a seu direito, para fazer nascer seu in-
teresse em buscar a tutela jurisdicional com base no direito
subjetivo invocado. 2 - Presumem-se verossmeis as circuns-
tncias narradas pelo Autor relativamente s condies da
ao. 3 - Se de fato a R concorreu para o evento descrito,
questo que necessita de dilao probatria e afeita ao m-
rito da causa, a dar ensejo procedncia ou no do pedido,
e no da resoluo do processo sem julgamento do mrito.
Embora a relao jurdica tenha sido estabelecida entre o Au-
tor e o estabelecimento comercial, consta na fatura do carto
de crdito em questo o logotipo Mastercard, empresa ti-
tular da bandeira vinculada ao carto. 5 - Ao permitir o uso
da marca Mastercard, a empresa aufere notria publicidade
com a sua divulgao, angariando a licenciadora o bnus da
decorrente, o que luz da Teoria da Aparncia, permite con-
ferir responsabilidade solidria entre o estabelecimento co-
mercial e a Empresa Mastercard nos termos do art. 7 do CDC.
6 - Ao consumidor conferido o direito de demandar contra
todos que estiverem na cadeia de responsabilidade ou contra
qualquer um deles. 7 - Legitimidade passiva ad causam da R
Mastercard Brasil Solues. 8 - Nulidade da sentena. 9- Cau-
sa madura para proferir sentena sem importar em supresso
de instncia, faculdade concedida, pelo art. 515, 3, do CPC.
10 - Relao de consumo, devendo ser assim observada a Lei
n 8.078/90.

140 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

11 Responsabilidade objetiva, na forma do art. 14 do CDC,


basta ao consumidor comprovar o dano e o nexo, cabendo
ao fornecedor afastar sua culpa com as hipteses do 3. 12
- A ausncia de prvia informao sobre o contedo do con-
trato isenta o consumidor de obrigao de seu cumprimento,
conforme art. 46 do CDC. 13 - Dever de informao, art. 6,
III, do CDC. 14 - Abusividade da cobrana de custos de ma-
nuteno de conta, junto fatura do carto de crdito, uma
vez que no foi legitimamente contratado, caracterizando a
hiptese do art. 51, IV, do CDC. 15 - No comprovao do pre-
juzo de ordem material suportado, ou seja, o pagamento. 16
- Inaplicabilidade da regra do art. 42, pargrafo nico, do CDC.
17 - Dano moral inexistente. 18 - Incidncia da Smula n 75
do TJRJ. Precedentes desta Corte. 19 - PROVIMENTO PARCIAL
DO RECURSO. (0258003-44.2009.8.19.0001 - APELAO DES.
TERESA CASTRO NEVES - Julgamento: 19/09/2012 - SEXTA C-
MARA CVEL grifos meus)

Da anlise dos autos, em especial dos documentos anexados pelo


autor com sua petio inicial (fls. 15-17 e 28), verifica-se a ocorrncia do
sinistro previsto no contrato de seguro objeto da presente demanda, qual
seja, incapacidade temporria decorrente de doena (cncer de mama,
descoberto em junho/ julho de 2013, conforme fls. 37 e 91).
Dessa forma, conforme clusulas do contrato (fls. 15), faria a autora
jus quitao do saldo devedor a partir do SINISTRO (junho/julho de 2013),
e no da comunicao do evento (outubro de 2013), conforme pretende
a reclamada. Desnecessrio, pois, o pagamento das faturas de agosto e
setembro de 2013, como pretende a reclamada.
A par da divergncia acerca da interpretao de tal clusula contra-
tual, h que se verificar que a autora, ao aderir ao referido seguro j se
encontrava desempregada. Todavia, laborou, anteriormente, com carteira
assinada pelo prazo requerido anteriormente.
Outrossim, se a r permitiu a adeso ao seguro nas condies em
que a autora se encontrava (j desempregada), no pode posteriormente
exigir outra condio, sob pena de violao do princpio da boa-f objetiva.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 141


u DECISES u

A redao das clusulas contratuais so ambguas e permitem inter-


pretaes diversas. luz do disposto no artigo 47 do CDC, h que se inter-
pret-las como sendo suficiente ao preenchimento dos requisitos bsicos
para a configurao do sinistro o tempo trabalhado pela autora.
Aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (criado por de-
terminao constitucional para dar efetividade ao princpio da dignidade
da pessoa humana e propiciar o equilbrio de situaes contratuais nas
quais, invariavelmente, h uma parte mais vulnervel, qual seja, o consumi-
dor) a prestao do servio no se limita ao cumprimento das obrigaes
principais, mas tambm aos chamados deveres anexos, ou laterais (Ne-
benpflichten), dentre os quais, o dever de boa-f, de informar, de transpa-
rncia, de cordialidade e de lealdade (previstos nos artigos 4 e 6 do CDC).
Consoante o esclio da ilustre jurista Cludia Lima Marques:

O direito informao assegurado no art. 6, III, correspon-


de ao dever de informar imposto pelo CDC nos arts. 12, 14,
18 e 20, nos arts. 30 e 31, nos arts. 46 e 54 ao fornecedor.
Esse dever de prestar informao no se restringe fase
pr-contratual, da publicidade, prticas comerciais ou oferta
(arts. 30, 31, 34, 35, 40 e 52), mas inclui o dever de informar
atravs do contrato (arts. 46, 48, 52 e 54) e de informar du-
rante o transcorrer da relao (a contrrio, art. 51, I, V, XIII,
c/c art. 6, III), especialmente no momento da cobrana de
dvida (a contrrio, art. 42, pargrafo nico, c/c art. 6, III),
ainda mais em contratos cativos de longa durao, como os
de planos de sade, os contratos bancrios, de financiamen-
to, securitrios e de carto de crdito, pois, se no sabe dos
riscos naquele momento, no pode decidir sobre a continua-
o do vnculo ou o tipo de prestao futura, se contnua; se
no sabe quanto pagar ou se houve erro na cobrana ou se
est discutindo quanto pagar, necessita a informao clara
e correta sobre a dvida e suas parcelas. Nestes momentos
informar mais do que cumprir com o dever anexo de infor-
mao cooperar e ter cuidado com o parceiro contratu-
al, evitando os danos morais e agindo com lealdade (pois
o fornecedor que detm a informao!) e boa-f. (In Mar-

142 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

ques, Claudia Lima, Benjamin, Antnio Herman e Miragem,


Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor.
Ed. Revista dos Tribunais. 1 edio. P. 150 grifos meus).

Faz a autora jus, portanto, ao pagamento da indenizao prevista


no contrato de seguro objeto da presente demanda, qual seja, a quitao
da fatura de agosto de 2013 e, consequentemente, dos demais dbitos,
uma vez no constar a realizao de novas despesas.
Os danos morais restaram configurados, diante da recusa ilcita das
rs a efetuarem o pagamento da indenizao prevista no contrato, em
momento de peculiar necessidade, qual seja, o que descobre ser porta-
dora de cncer de mama.
Atenta aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade e s
peculiaridades do caso concreto, acima mencionados, fixo a indenizao
em cinco mil reais.
Dessa forma, voto no sentido de dar provimento ao recurso para re-
formar a sentena e declarar quitada a fatura de agosto de 2013, bem
como declarar inexistentes os dbitos da autora com as rs, relativos ao
carto de crdito objeto da presente demanda. Condeno as rs a pagarem
autora R$ 300,00, acrescidos de juros de mora de 1% ao ms a contar da
citao e correo monetria do desembolso. Condeno as rs, ainda, de
forma solidria, a pagarem autora cinco mil reais de danos morais, mon-
tante este acrescido de juros de mora de 1% ao ms, a contar da citao,
e correo monetria desta data. Sem honorrios, por se tratar de recurso
com xito.
Rio de Janeiro, 03 de maro de 2015.
Daniela Reetz de Paiva
Juza Relatora

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 143


u DECISES u

CONSUMIDOR. VENDA PARCELADA NO CARTO DE CRDITO SEM A


DEVIDA INFORMAO QUANTO TAXA DE JUROS E DEMAIS ENCAR-
GOS. ILICITUDE DA CONDUTA DE AMBAS AS RS DE SE RECUSAREM A
CANCELAR O PARCELAMENTO COM JUROS NO DESEJADO. DIREITO
DA CONSUMIDORA RESTITUIO, NA FORMA SIMPLES, DOS VALO-
RES PAGOS A MAIOR. DANOS MORAIS CONFIGURADOS, DIANTE DA
RECUSA AO CANCELAMENTO DA COBRANA E DA PERDA DO TEMPO
TIL PELA NECESSIDADE DE INGRESSO EM JUZO PARA SOLUCIONAR
O PROBLEMA. DANOS MORAIS ARBITRADOS EM DOIS MIL REAIS,
luz dos princpios da proporcionalidade e da razoabilida-
de. (TJERJ. PROCESSO N 0024541-78.2014.8.19.0042. RELATORA: JU-
ZA DANIELA REETZ DE PAIVA. JULGADO EM 03 DE MARO DE 2015)

PRIMEIRA TURMA RECURSAL CVEL

Cuida-se de recurso inominado interposto pela parte autora, benefici-


ria da gratuidade de justia. Objetiva, em sntese, o recorrente a reforma
da sentena.
Inicialmente, h que se salientar a solidariedade da empresa que ven-
deu os produtos parte autora, por ter concorrido para a produo do
evento danoso, ao deixar de prestar as informaes necessrias (artigo 7
do CDC).
Da anlise dos autos, em especial dos documentos anexados pelo au-
tor com sua petio inicial (fls. 10) e das regras de experincia comum, ve-
rifica-se a falha no dever de informar por parte da reclamada, que somente
informou parte autora com detalhes os valores da compra no momento
final, do pagamento.
Verifica-se, ainda que, no momento em que a parte autora consta-
tou a elevada taxa de juros cobrada (15,99% ao ms, capitalizada, o que
representou a cobrana de R$ 102,23 sobre uma compra de R$ 404,03),
solicitou o cancelamento do parcelamento ao lojista, o que, contudo, no
foi realizado pela empresa r, sem motivos lcitos. Tampouco a administra-
dora do carto de crdito realizou o cancelamento do parcelamento, sem
quaisquer motivos lcitos.

144 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

Com efeito, aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor,


(criado por determinao constitucional para dar efetividade ao princ-
pio da dignidade da pessoa humana e propiciar o equilbrio de situaes
contratuais nas quais, invariavelmente, h uma parte mais vulnervel, qual
seja, o consumidor) a prestao do servio no se limita ao cumprimento
das obrigaes principais, mas tambm aos chamados deveres anexos, ou
laterais (Nebenpflichten), dentre os quais, o dever de boa-f, de informar,
de transparncia, de cordialidade e de lealdade (previstos nos artigos 4 e
6 do CDC).
Consoante o esclio da ilustre jurista Cludia Lima Marques:

O direito informao assegurado no art. 6, III, correspon-


de ao dever de informar imposto pelo CDC nos arts. 12, 14, 18
e 20, nos arts. 30 e 31, nos arts. 46 e 54 ao fornecedor. Esse
dever de prestar informao no se restringe fase pr-con-
tratual, da publicidade, prticas comerciais ou oferta (arts. 30,
31, 34, 35, 40 e 52), mas inclui o dever de informar atravs do
contrato (arts. 46, 48, 52 e 54) e de informar durante o trans-
correr da relao (a contrario, art. 51, I, IV, XIII, c/c art. 6,III),
especialmente no momento da cobrana de dvida (a con-
trario, art. 42, pargrafo nico, c/c art. 6, III), ainda mais em
contratos cativos de longa durao, como os de planos de
sade, os contratos bancrios, de financiamento, securitrios
e de carto de crdito, pois, se no sabe dos riscos naquele
momento, no pode decidir sobre a continuao do vnculo
ou o tipo de prestao futura, se contnua; se no sabe quan-
to pagar ou se houve erro na cobrana ou se est discutindo
quanto pagar, necessita a informao clara e correta sobre a
dvida e suas parcelas. Nestes momentos informar mais do
que cumprir com o dever anexo de informao cooperar e
ter cuidado com o parceiro contratual, evitando os danos mo-
rais e agindo com lealdade (pois o fornecedor que detm a
informao!) e boa-f. (In Marques, Claudia Lima, Benjamin,
Antnio Herman e Miragem, Bruno. Comentrios ao Cdigo
de Defesa do Consumidor. Ed. Revista dos Tribunais. 1 edi-
o. P. 150 grifos meus).

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 145


u DECISES u

Conclui-se, pois, que a parte autora no foi devidamente informada,


antes do pagamento, das exatas condies do parcelamento a ser realiza-
do pela administradora do carto de crdito e que, no momento em que
verificou a taxa de juros aplicada, requereu o cancelamento do parce-
lamento, no que no foi atendida pelas rs, ilicitamente.
Faz a parte autora jus devoluo dos valores pagos a maior, na
forma simples, por no haver prova da m-f das reclamadas na cobrana
inicial.
Os danos morais restaram configurados, diante da recusa ilcita das
rs a efetuarem o cancelamento do parcelamento com taxa de juros eleva-
da e da perda do tempo til das autoras, que tiveram que ingressar com a
presente demanda para solucionar problema to simples.
Atenta aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade e s
peculiaridades do caso concreto, acima mencionados, fixo a indenizao
em dois mil reais.
Dessa forma, voto no sentido de dar provimento ao recurso para re-
formar a sentena e condenar as rs a, de forma solidria, devolverem
parte autora R$ 102,23, acrescidos de juros de mora de 1% ao ms, a contar
da citao, e correo monetria do desembolso. Condeno as rs ainda a,
de forma solidria, pagarem parte autora dois mil reais (sendo mil
reais para cada autora) pelos danos morais, acrescidos de juros de mora
de 1% ao ms, a contar da citao, e correo monetria, desta data. Sem
honorrios, por se tratar de recurso com xito.
Rio de Janeiro, 03 de maro de 2015
Daniela Reetz de Paiva
Juza Relatora

146 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

SERVIO DE ESGOTAMENTO SANITRIO. PRESTAO PARCIAL


PROVIMENTO. (TJERJ. PROCESSO N 0416044-07.2012.8.19.0001. RELA-
TORA: JUZA LUCIA MOTH GLIOCHE. JULGADO EM 26 DE FEVEREIRO
DE 2015)

QUARTA TURMA RECURSAL CVEL

VOTO

O presente recurso discute a legalidade da cobrana de tarifas de es-


goto efetuada pela parte r, em relao ao servio de tratamento de esgo-
to prestado para a parte autora.
No h dvida, por ser fato notrio, de que o servio na regio men-
cionada na inicial cobrado pela parte r e que o esgoto recolhido no re-
cebe pela mesma o tratamento adequado dos dejetos slidos, por meio de
estao de tratamento ou outra via de natureza sptica, sendo efetuado
o escoamento pela rede pluvial. Por esses fundamentos, as preliminares
suscitadas pela parte r/recorrente so afastadas.
No mrito, merece reforma a sentena prolatada. Nos termos do art.
3 da Lei 11.445/07 e do art. 9 do Decreto 7.217/10 que a regulamentou,
uma vez que a parte r realiza a coleta dos dejetos, seu transporte e es-
coamento, h prestao de servio. Ainda que a parte r no promova o
tratamento sanitrio dos dejetos, antes do desgue, presta servio e, uma
vez que a parte autora usa o mesmo que oneroso est justificada a
cobrana da tarifa.
Nestes termos, o julgado do Superior Tribunal de Justia pelo Minis-
tro FRANCISCO FALCO, da 1 Turma, no REsp 1313680, publicado no DJe
em 29/06/2012:

SERVIO DE ESGOTAMENTO SANITRIO. PRESTAO PARCIAL.


INEXISTNCIA DE TRATAMENTO DE ESGOTO. TARIFA. LEGALIDA-
DE DA COBRANA. I - Cinge-se a controvrsia na legalidade da
cobrana pela prestao de esgotamento sanitrio, na hipte-

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 147


u DECISES u

se da prestao parcial do servio. II - Compulsando os autos,


verifica-se que restou delineado pelas instncias ordinrias que
a rede de esgoto foi efetivamente instalada, realizando a Recor-
rente a coleta e o transporte dos dejetos, no prestando, toda-
via, o tratamento do esgoto. III - Com a instalao da rede de es-
goto e a efetiva realizao de umas das atividades elencadas no
art. 9 do Decreto n 7.217/10, quais sejam, a coleta, o transpor-
te, o tratamento dos dejetos ou a disposio final dos esgotos e
dos lodos originrios da operao de tratamento, foroso re-
conhecer que h a efetiva prestao do servio de esgotamento
sanitrio, apta a ensejar a cobrana ora em discusso. IV - A in-
terpretao equivocada da Lei 11.445/2007, sem a conjugao
do decreto 7.217/2010, importaria em graves e desnecessrios
prejuzos para o poder pblico e para a populao em geral,
haja vista que a coleta e escoamento dos esgotos representa
servio de suma importncia e a ausncia de verba destacada
para este fim importaria em tolher a ampliao e manuteno
da rede. V - Recurso especial provido.

Com efeito, alterando posicionamento anterior, voto pelo desprovi-


mento do recurso. Ante o exposto, voto para conhecer do recurso e dar
provimento ao mesmo, para julgar improcedentes os pedidos. Sem su-
cumbncia.
Rio de Janeiro, 26 de fevereiro de 2015.
LUCIA MOTH GLIOCHE
Juza Relatora

148 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

SERVIO DE ESGOTAMENTO SANITRIO - NECESSRIA A PRODUO


DE PROVA PERICIAL - PROVIMENTO. (TJERJ. PROCESSO N 0317133-
57.2012.8.19.0001. RELATORA: JUZA PALOMA ROCHA DOUAT PESSA-
NHA. JULGADO EM 24 DE FEVEREIRO DE 2015)

PRIMEIRA TURMA RECURSAL CVEL

VOTO

Alega a parte autora, em sntese, que est sendo indevidamente co-


brada pelo servio de esgotamento sanitrio, uma vez que no h sistema
de esgoto no local onde reside. Assim, requer que a parte r se abstenha
de efetuar a cobrana de tarifa de esgoto; devoluo em dobro dos va-
lores descontados nos ltimos cinco anos; declarao de prescrio
de eventual dbito anterior a agosto de 2007; que a demandada refatu-
re eventual dbito existente na matrcula autoral, sem incidncia da taxa
de esgoto, parcelando-o em 60 vezes; regularizao do fornecimento de
gua no imvel autoral e indenizao por danos morais.
A r. sentena de fls. 152/154 rejeitou as preliminares de incompetncia
do JEC e de ilegitimidade passiva, e julgou procedente em parte o pedido,
com fundamento no art. 269, I, do CPC, para: I - condenar a r a cancelar
as cobranas efetuadas a ttulo de taxa de esgoto referente matrcula
de n 0254547-6; II - condenar a r a se abster de cobrar qualquer valor a
ttulo de taxa pelo servio de coleta de esgoto, at que esse servio seja
efetivamente prestado, sob pena de multa equivalente ao dobro do valor
que vier a ser cobrado em desconformidade; III - condenar a r a restituir
parte autora o valor de R$ 3.995,73, corrigidos monetariamente desde o
desembolso e acrescidos de juros legais de 1% ao ms a contar da citao;
e IV - declarar a prescrio da pretenso de cobrana de quaisquer dbitos
anteriores a agosto de 2007; julgou improcedente o pedido de danos mo-
rais, na forma do art. 269, I do CPC.
Em recurso inominado interposto s fls. 155/170, a parte r pleiteia a
extino do processo, sem anlise do mrito, ante a necessidade de per-

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 149


u DECISES u

cia. Ultrapassada a preliminar, pleiteia a reforma da sentena, com a im-


procedncia dos pedidos.
o breve relatrio. Decido.
Trata-se de relao de consumo, sendo aplicvel o Cdigo de Defesa
do Consumidor. A recorrente fornecedora de produtos e servios, en-
quadrando-se nas disposies do artigo 3 e seus pargrafos do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
No caso sob exame, deve ser acolhida a questo preliminar de in-
competncia do Juizado Especial Cvel, tendo em vista que, em razo da
complexidade da matria, faz-se necessria a produo de prova pericial.
Com efeito, necessria percia para averiguao da efetiva prestao do
servio de esgotamento sanitrio na residncia da parte autora, sendo cer-
to que, em sede do procedimento sumarssimo, no permitida a prova
pericial, por ser incompatvel com a celeridade exigida pela Lei 9.099/95.
Assim, o processo deve ser julgado extinto, sem resoluo do mrito.
Ante o exposto, conheo do recurso e VOTO no sentido de dar-lhe
provimento para reformar a r. sentena de fls. 152/154, com todas as v-
nias, a fim de julgar extinto o feito, sem resoluo de mrito, na forma
do art. 51, II, da Lei 9.099/95, conforme fundamentao supra. Sem nus
sucumbenciais.
Rio de Janeiro, 24 de fevereiro de 2015.
PALOMA ROCHA DOUAT PESSANHA
JUZA RELATORA

150 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

COBRANA DE TARIFA DE ESGOTO - CONCESSIONRIA REALIZA A


COLETA, TRANSPORTE E ESCOAMENTO DOS DEJETOS, MESMO QUE
NO PROMOVA O TRATAMENTO SANITRIO - LEGITIMIDADE DES-
PROVIMENTO. (TJERJ. PROCESSO N 0045481-94.2013.8.19.0205. RELA-
TOR: JUIZ AROLDO GONALVES PEREIRA JUNIOR. JULGADO EM 19
DE DEZEMBRO DE 2014)

QUARTA TURMA RECURSAL CVEL

RELATRIO

A AO ENVOLVE A COBRANA DE TARIFA DE ESGOTO PELA CEDAE,


SUPOSTAMENTE SEM A PRESTAO EFETIVA DO SERVIO, CONTRA O
QUE A PARTE AUTORA SE IRRESIGNA.
A SENTENA, EM SNTESE, JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS.
RECORRE O AUTOR BUSCANDO A PROCEDNCIA.

VOTO

No Recurso Especial n 1.339.313/RJ, submetido ao rito do artigo 543-


C, do CPC, o Superior Tribunal de Justia, na forma da Resoluo 8/2008,
determinou o sobrestamento de todos os processos que versassem sobre
o tema.
Em 12/6/13, referido Recurso Especial foi julgado.
Nesse ponto, na Reclamao n 14.089, que tem como relator o Mi-
nistro Napoleo Nunes Maia Filho, restou assentado em 14/8/13 que como
houve a concluso do julgamento do Recurso repetitivo pela 1 Seo, no
mais se justifica a suspenso dos feitos que tratam sobre o pagamento de
tarifas de esgoto.
Dessa forma, impe-se o prosseguimento do julgamento deste Re-
curso. E com fulcro no que fora assentado pelo Eg. Superior Tribunal de
Justia naquele Recurso Especial acima mencionado, no qual foi decidido

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 151


u DECISES u

que se justifica a cobrana da tarifa de esgoto se a concessionria realiza


a coleta, transporte e escoamento dos dejetos, mesmo que no promova
o tratamento sanitrio antes do desgue, deve ser declarada a legitimida-
de da cobrana da tarifa. Observe-se que a possibilidade de cobrar no
afastada nem mesmo pelo fato de serem utilizadas as galerias de guas
pluviais para a prestao do servio, uma vez que a concessionria no s
realiza a manuteno e desobstruo das ligaes de esgoto que so co-
nectadas no sistema pblico de esgotamento, como tambm trata o lodo
nele gerado.
Dessarte, o caso submetido ao exame do Superior Tribunal de Justia
envolvia a CEDAE que se vale na rea da AP-5, correspondente maior par-
te da Zona Oeste do Municpio do Rio de Janeiro, majoritariamente das ga-
lerias de guas pluviais para coleta, transporte e escoamento dos esgotos
sanitrios, sem que os submeta a tratamento, o que autorizado pelo Mu-
nicpio do Rio de Janeiro, a quem hoje, pelo ajuste firmado com o Estado
do Rio de Janeiro e a intervenincia da CEDAE, pertence a titularidade do
servio. Contudo, at que o Municpio assuma diretamente ou por terceiro
sua prestao, cabe CEDAE prest-lo em seu nome, cobrando do usurio
pelo servio disponibilizado.
Isso posto, conheo do recurso e nego provimento ao mesmo. Con-
deno a parte recorrente em custas e honorrios no valor de 10% do VALOR
DO PEDIDO, na forma do art. 12, da lei n 1.060/50.
Rio de Janeiro, 19 de dezembro de 2014.
AROLDO GONALVES PEREIRA JUNIOR
Juiz Relator

152 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

TARIFAS DE ESGOTO PRESTAO DO SERVIO - COLETA E ESCOA-


MENTO DOS ESGOTOS PROVIMENTO. (TJERJ. PROCESSO N 0015080-
12.2013.8.19.0206. RELATORA: JUZA LUCIA MOTH GLIOCHE. JULGA-
DO EM 02 DE DEZEMBRO DE 2014)

QUARTA TURMA RECURSAL CVEL

VOTO

O presente recurso discute a legalidade da cobrana de tarifas de es-


goto efetuada pela parte r, em relao ao servio de tratamento de esgo-
to prestado para a parte autora.
No h dvida, por ser fato notrio, de que o servio na regio men-
cionada na inicial cobrado pela parte r e que o esgoto recolhido no re-
cebe pela mesma o tratamento adequado dos dejetos slidos, por meio de
estao de tratamento ou outra via de natureza sptica, sendo efetuado
o escoamento pela rede pluvial. Por esses fundamentos, as preliminares
suscitadas pela parte r/recorrente so afastadas.
No mrito, merece reforma a sentena prolatada. Nos termos do
art. 3 da Lei 11.445/07 e do art. 9 do Decreto 7.217/10 que a regulamen-
tou, uma vez que a parte r realiza a coleta dos dejetos, seu transporte e
escoamento, h prestao de servio. Ainda que a parte r no promova
o tratamento sanitrio dos dejetos, antes do desgue, presta servio e,
uma vez que a parte autora usa o mesmo que oneroso est justifi-
cada a cobrana da tarifa. Nestes termos, o julgado do Superior Tribu-
nal de Justia pelo Ministro FRANCISCO FALCO, da 1 Turma, no REsp
1313680, publicado no DJe em 29/06/2012:

SERVIO DE ESGOTAMENTO SANITRIO. PRESTAO PARCIAL.


INEXISTNCIA DE TRATAMENTO DE ESGOTO. TARIFA. LEGALIDA-
DE DA COBRANA. I - Cinge-se a controvrsia na legalidade da
cobrana pela prestao de esgotamento sanitrio, na hipte-
se da prestao parcial do servio. II - Compulsando os autos,
verifica-se que restou delineado pelas instncias ordinrias que

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 153


u DECISES u

a rede de esgoto foi efetivamente instalada, realizando a Re-


corrente a coleta e o transporte dos dejetos, no prestando,
todavia, o tratamento do esgoto. III - Com a instalao da rede
de esgoto e a efetiva realizao de umas das atividades elen-
cadas no art. 9 do Decreto n 7.217/10, quais sejam, a coleta, o
transporte, o tratamento dos dejetos ou a disposio final dos
esgotos e dos lodos originrios da operao de tratamento,
foroso reconhecer que h a efetiva prestao do servio de
esgotamento sanitrio, apta a ensejar a cobrana ora em dis-
cusso. IV - A interpretao equivocada da Lei 11.445/2007, sem
a conjugao do decreto 7.217/2010, importaria em graves e
desnecessrios prejuzos para o poder pblico e para a popula-
o em geral, haja vista que a coleta e escoamento dos esgotos
representa servio de suma importncia e a ausncia de verba
destacada para este fim importaria em tolher a ampliao e
manuteno da rede. V - Recurso especial provido.

Com efeito, alterando posicionamento anterior, voto pelo desprovi-


mento do recurso. Ante o exposto, voto para conhecer do recurso e dar
provimento ao mesmo para julgar improcedentes os pedidos. Sem
sucumbncia.
Rio de Janeiro, 02 de dezembro de 2014.
LUCIA MOTH GLIOCHE
Juza Relatora

154 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

EXECUO BACEN JUD - PEDIDO NO SE COADUNA COM O RITO


DA LEI 9099/95 PROVIMENTO. (TJERJ. PROCESSO N 0110264-
04.2008.8.19.0001. RELATORA: JUZA ISABELA LOBO DOS SANTOS.
JULGADO EM 11 DE SETEMBRO DE 2014)

TERCEIRA TURMA RECURSAL CVEL

VOTO

Iniciada e execuo, restou frustrada a penhora de valores atravs do


sistema BACEN JUD.
Instada a se manifestar, a exequente/recorrente formulou requeri-
mento de prosseguimento da execuo atravs de penhora de renda di-
ria, indeferida pelo Juzo.
O juzo, indeferindo a diligncia, por entender que o pedido no se
coaduna com o rito da Lei 9099/95, extinguiu a execuo, de plano, nos
termos de fls. 124. Tal extino foi, no entanto, precoce.
Voto pelo conhecimento e provimento do recurso para anular a sen-
tena de fls. 124, determinando o prosseguimento da execuo com nova
tentativa de penhora no sistema Bacenjud, no CNPJ da matriz (Telemar
Norte Leste S/A).
Sem nus sucumbenciais.
Rio de Janeiro, 11 de setembro de 2014.
Isabela Lobo dos Santos
Juiz Relator

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 155


u DECISES u

RELAO DE CONSUMO. PLANO DE PREVIDNCIA PRIVADA CANCE-


LADO. COBRANA INDEVIDA POR SERVIO EMBUTIDO. REFORMA
DA SENTENA. (TJERJ. PROCESSO N 0002381-23.2012.8.19.026. RELA-
TORA: JUZA TULA CORRA DE MELLO BARBOSA. JULGADO EM 06 DE
FEVEREIRO DE 2014)

CONSELHO RECURSAL

VOTO

A autora possuiu, durante 1 ano, um plano de previdncia privada ad-


ministrado pelo ru, e cancelado pela autora em 2010.
A autora alega que, em 2011, o ru debitou de sua conta-corrente,
sem sua autorizao, um total de R$522,66 referente a um produto no
contratado, denominado RENDA POR INVALIDEZ = PRMIO ACES,
sendo informada pelo ru de que se tratava de um servio acessrio
embutido no plano de previdncia privada. s fls. 14/15 e 28/35, a auto-
ra comprova os descontos indevidos. s fls. 11/12, a autora comprova
reclamao junto ao ru.
O ru alega que a autora possua dois planos de previdncia, tendo
cancelado apenas um e que esperou, por quase 2 anos, para reclamar o
cancelamento da outra aplice.
Contudo, o ru no se desincumbiu do nus de provar suas alega-
es, eis que no juntou qualquer documento que comprovasse a con-
tratao de dois planos de previdncia, apenas juntando telas do sistema
interno, s fls. 20 e 25/27, sem valor probatrio, eis que unilateralmente
produzidas. Reputo configurada a falha na prestao do servio, impon-
do-se a restituio das quantias indevidamente pagas, com fundamento
no art. 42 do CDC.
O dano moral constitui-se in re ipsa, consequncia lgica necessria
da perda de tempo til para realizar reclamaes junto ao ru, a qual per-
maneceu inerte na soluo do problema.

156 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

A quantia fixada deve observar o trplice aspecto da condenao (pu-


nitivo/pedaggico/compensatrio), razo pela qual vejo como mais razo-
vel a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe pro-
vimento para: 1) majorar o quantum indenizatrio arbitrado a ttulo de
danos morais para R$ 2.000,00 (dois mil reais), acrescidos de juros de 1%
a.m a partir da citao e de correo monetria a partir da publicao do
acrdo; 2) condenar o ru restituio da quantia de R$ 1.469,47, j em
dobro, acrescida de juros de 1% a contar da citao e correo monetria a
contar do desembolso. Sem nus sucumbenciais.
Rio de Janeiro, 06 de fevereiro de 2014
TULA CORRA DE MELLO BARBOSA
JUZA RELATORA

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 157


u DECISES u

PREVIDNCIA PRIVADA ENVIO DE BOLETOS EMPRSTIMO - DANO


MORAL NO CONFIGURADO PROCEDNCIA. (TJERJ. PROCESSO N:
0004900-33.2014.8.19.0001. RELATOR: JUIZ MARCOS ANTNIO RIBEI-
RO DE MOURA BRITO. JULGADO EM 28 DE JANEIRO DE 2014)

SEGUNDA TURMA RECURSAL CVEL

VOTO

Insurge-se o recorrente contra a sentena que julgou PROCEDENTE EM


PARTE O PEDIDO para condenar a parte r ao pagamento de R$ 1.000,00,
a ttulo de dano moral, a enviar o autor o boleto de quitao, sob pena de
multa diria de R$ 50,00, bem como a cancelar a previdncia privada contra-
tada pelo autor e devolver os valores cobrados a este ttulo.
Presentes os pressupostos recursais, conheo do recurso. No mri-
to observo que a sentena merece reparo. Narra o autor que, requerido
o envio dos boletos para a quitao dos contratos de emprstimos que
mantinha com o banco ru, este apenas os enviou no dia 11 de novembro
de 2013, com data de vencimento para o dia 19 de novembro de 2013. Escla-
rece que, pelo exguo lapso temporal, deixou de efetuar o pagamento dos
mesmos, o que lhe gerou prejuzo de toda ordem.
A parte r, por sua vez, pugnou pela improcedncia dos pedidos,
salientando que sua obrigao foi devidamente cumprida. Procedendo a
uma anlise desta demanda, verifica-se que o autor, conforme menciona-
do na inicial, permaneceu por dois meses requerendo os boletos para pa-
gamento dos emprstimos e, quando, enfim, os recebeu, mesmo tendo
ainda oito dias para pagar, se viu surpreso pelo perodo curto de prazo e
deixou de efetuar a quitao.
Diante do exposto, tenho que no h falha na prestao de servios
por parte do banco ru.
O mesmo foi impelido a enviar boletos de quitao e assim procedeu,
cabendo parte autora a efetivao do pagamento dos mesmos. Quem

158 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u


u DECISES u

pretende saldar sete contratos de emprstimos, presume-se que j pos-


sua o dinheiro quando da solicitao dos boletos, no havendo o que se
falar em prazo de 30 dias para proceder ao pagamento. Assim, tenho que
no h dano moral a ser indenizado e, tampouco, obrigao de fazer a ser
cumprida. De igual modo, no h sequer prova constitutiva do contrato de
previdncia privada mencionado pelo autor em audincia. Os descontos
efetuados em sua folha de pagamento podem ser atribudos a qual-
quer empresa financeira, no necessariamente r. Para tanto, necessrio
se faz, ao mnimo, a minuta de um contrato a fim de avaliar a responsabili-
dade da requerida.
ISTO POSTO, CONHEO DO RECURSO E, NO MRITO, VOTO NO SEN-
TIDO DE DAR-LHE PROVIMENTO, reformando-se a sentena para julgar to-
talmente improcedentes os pedidos iniciais.
Sem nus.
Rio de Janeiro, 28 de janeiro de 2014.
Marcos Antnio Ribeiro de Moura Brito
Juiz Relator

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 123-159, 1 sem. 2015 u 159


smulas
E
COMENTRIOS
Smulas retiradas da publicao "Direito do Consumidor em Movimento",
produzido pelo Poder Judicirio do Estado do Rio de Janeiro, 2014.
Disponvel em http://app.tjrj.jus.br/sumulas-consumidor/.
u ndice u Smulas e Comentrios u

ndice das Smulas e Cometrios

SMULA No 45............................................................................................ 177


devida indenizao por dano moral sofrido pelo passageiro,
em decorrncia do extravio de bagagem, nos casos de transporte
areo.
Juiz de Direito Renato Lima Charnaux Sert

SMULA No 75............................................................................................ 180


O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por
caracterizar mero aborrecimento, em princpio, no configura dano
moral, salvo se da infrao advm circunstncia que atenta contra a
dignidade da parte.
Desembargador Marco Antonio Ibrahim

SMULA No 77............................................................................................ 182


A clusula-mandato inserida nos contratos de emisso de carto
de crdito vlida e no viola o dever de informar do fornecedor.
Desembargador Henrique Carlos de Andrade Figueira

SMULA No 82............................................................................................ 184


legtima a cobrana de tarifa diferenciada ou progressiva no
fornecimentode gua, por se tratar de preo pblico.
Juza de Direito Cristiane Cantisano Martins

SMULA No 83............................................................................................ 187


lcita a interrupo do servio pela concessionria, em caso
deinadimplemento do usurio, aps prvio aviso, na forma da lei.
Desembargador Jess Torres Pereira Junior

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 163-176, 1 sem. 2015 u 163


u ndice u Smulas e Comentrios u

SMULA No 84........................................................................................... 191


legal a cobrana do valor correspondente ao consumo registrado
no medidor, com relao prestao dos servios de fornecimento
de gua e luz, salvo se inferior ao valor da tarifa mnima, cobrada
pelo custo de disponibilizao do servio, vedada qualquer outra
forma de exao.
Desembargador Fernando Marques de Campos Cabral

SMULA No 85............................................................................................ 196


Incabvel a devoluo em dobro pelo fornecedor e pela
concessionria, se a cobrana por eles realizada estiver prevista em
regulamento, havendorepetio simples do indbito.
Desembargador Marco Antonio Ibrahim

SMULA No 87............................................................................................ 197


A mera recusa ao pagamento de indenizao decorrente de seguro
obrigatrio no configura dano moral.
Desembargador Paulo Gustavo Rebello Horta

SMULA No 89........................................................................................... 200


A inscrio indevida de nome do consumidor em cadastro restritivo
de crdito configura dano moral, devendo a verba indenizatria
ser fixada de acordo com as especificidades do caso concreto,
observados os princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
Verbete Sumular Revisado - (Acrdo publicado em 10/09/2012).
Desembargador Srgio Cavalieri Filho

SMULA No 90........................................................................................... 206


A inscrio de consumidor inadimplente em cadastro restritivo de
crdito configura exerccio regular de direito.
Desembargador Humberto de Mendona Manes

164 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 163-176 , 1 sem. 2015 u


u ndice u Smulas e Comentrios u

SMULA No 91............................................................................................ 209


A inverso do nus da prova, prevista na legislao consumerista,
nopode ser determinada na sentena.
Juiz de Direito Werson Franco Pereira Rgo

SMULA No 92............................................................................................ 213


Inadmissvel, em qualquer hiptese, a denunciao da lide nas
aes queversem relao de consumo.
Juiz de Direito Luiz Roberto Ayoub

SMULA No 93............................................................................................ 216


A comunicao a que se refere o art. 43, 2, do Cdigo de Defesa
doConsumidor, independe de maior formalidade e prescinde
de comprovao poraviso de recebimento, bastando prova da
postagem ao consumidor no endereoconstante do contrato.
Desembargador Antonio Cesar Rocha Antunes de Siqueira

Smula No 110............................................................................................. 219


Com fundamento no artigo 5 XXXII da Lei Maior e art 6, III do
Cdigo de Defesa do Consumidor, somente a partir de 1 de janeiro
de 2006, a empresa de telefonia fixa estar obrigada a instalar
aparelho medidor de pulsos telefnicos, discriminando nas faturas o
nmero chamado, a durao, o valor, a data e a hora da chamada.
Desembargadora Myriam Medeiros da Fonseca Costa

SUMULA No 112........................................................................................... 229


nula, por abusiva, a clusula que exclui de cobertura a rtese que
integre, necessariamente, cirurgia ou procedimento coberto por
plano ou seguro de sade, tais como stent e marcapasso.
Desembargador Jos Carlos Maldonado de Carvalho

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 163-176, 1 sem. 2015 u 165


u ndice u Smulas e Comentrios u

SMULA No 129.......................................................................................... 231


Nos casos de reparao de danos causados ao consumidor por
equiparao, nos termos dos arts. 17 e 29, combinados com os arts.
12 a 14, todos do CDC, os juros de mora contar-se-o da data do fato.
Desembargador Mauro Dickstein

SMULA No 130.......................................................................................... 234


O fornecimento de gua limpa e potvel servio essencial, sendo
ilegal a cobrana do ICMS por parte das empresas concessionrias.
Desembargador Roberto Guimares

SMULA No 144.......................................................................................... 243


Nas aes que versem sobre cancelamento de protesto, de indevida
inscrio em cadastro restritivo de crdito e de outras situaes
similares de cumprimento de obrigaes de fazer fungveis, a
antecipao da tutela especfica e a sentena sero efetivadas
atravs de simples expedio de ofcio ao rgo responsvel pelo
arquivo dos dados.
Juza de Direito Admara Falante Schneider

SMULA No 149.......................................................................................... 247


Nas aes indenizatrias decorrentes da contratao do Carto
Megabnus, os danos morais no podem ser considerados in re
ipsa, cumprindo ao consumidor demonstrar a ofensa honra,
vergonha ou humilhao, decorrentes da frustrao da expectativa
de sua utilizao como carto de crdito.
Desembargador Mario Robert Mannheimer

Smula No 152............................................................................................. 251


A cobrana pelo fornecimento de gua, na falta de hidrmetro ou

166 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 163-176 , 1 sem. 2015 u


u ndice u Smulas e Comentrios u

defeito no seu funcionamento, deve ser feita pela tarifa mnima,


sendo vedada a cobrana por estimativa.
Desembargador Jos Geraldo Antonio

SMULA No 175........................................................................................... 254


A cobrana de tarifa mnima de gua e esgoto, multiplicada pelo
nmero de unidades autnomas (economias) de um condomnio,
sujeita a concessionria devoluo em dobro do valor
comprovadamente pago.
Desembargador Jos Carlos Paes

SMULA No 191........................................................................................... 261


Na prestao do servio de gua e esgoto incabvel a aplicao
da tarifa mnima multiplicada pelo nmero de unidades autnomas
do condomnio.
Desembargador Marcos Alcino de A. Torres

SMULA No 192.......................................................................................... 269


A indevida interrupo na prestao de servios essenciais de
gua, energia eltrica, telefone e gs configura dano moral.
Desembargador Jess Torres Pereira Junior

SMULA No 193.......................................................................................... 280


Breve interrupo na prestao dos servios essenciais de gua,
energia eltrica, telefone e gs por deficincia operacional no
constitui dano moral.
Desembargador Jess Torres Pereira Junior

SMULA No 194.......................................................................................... 291


Incabvel a interrupo de servio pblico essencial em razo de

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 163-176, 1 sem. 2015 u 167


u ndice u Smulas e Comentrios u

dbito pretrito, ainda que o usurio seja previamente notificado.


Desembargador Jess Torres Pereira Junior

Smula No 195............................................................................................. 301


A cobrana desproporcional e abusiva da tarifa relativa a servios
essenciais autoriza a antecipao da tutela para o pagamento por
consignao nos prprios autos pelo valor mdio dos ltimos seis
meses anteriores ao perodo reclamado.
Desembargador Claudio Brando de Oliveira

Smula No 197............................................................................................. 303


A alegao de concessionria, destituda de prova de que a rea
de risco, no a exime de reparar servio essencial, sendo cabvel a
antecipao da tutela para restabelec-lo ou a converso em perdas
em danos em favor do usurio.
Desembargador Cezar Augusto Rodrigues Costa

Smula No 198............................................................................................. 307


Configura prtica abusiva a incluso de parcela atinente a dbito
pretrito na fatura mensal de servio prestado por concessionria.
Juiz de Direito Mauro Nicolau Junior

Smula No 199............................................................................................. 321


No configura dano moral o simples aviso, ainda que sem amparo
legal, de interrupo de servio essencial, salvo em caso de
comprovada repercusso externa.
Desembargador Paulo de Oliveira Lanzellotti Baldez

Smula No 204............................................................................................ 330


A inscrio em cadastro restritivo de crdito de devedor solidrio

168 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 163-176 , 1 sem. 2015 u


u ndice u Smulas e Comentrios u

de conta bancria conjunta, por dvida contrada isoladamente pelo


outro correntista, configura dano moral.
Desembargador Pedro Freire Raguenet

SMULA No 205.......................................................................................... 335


A limitao judicial de descontos decorrentes de mtuo bancrio
realizados por instituio financeira em conta-corrente, no ndice de
30%, no enseja ao correntista o direito devoluo do que lhe foi
antes cobrado acima do percentual, nem a conduta configura dano
moral.
Desembargador Joo Paulo Fernandes Pontes

Smula No 207............................................................................................ 338


A pretenso indenizatria decorrente de dano moral, deduzida
com base em relao de consumo, ainda que fundada no vcio do
servio, se sujeita ao prazo de prescrio qinqenal.
Desembargador Mario Robert Manheimer

Smula 208................................................................................................. 342


Admissvel chamamento ao processo da seguradora pelo
fornecedor nas aes fundadas em relao de consumo.
Desembargador Marcos Bento de Souza

Smula NO 209............................................................................................ 346


Enseja dano moral a indevida recusa de internao ou servios
hospitalares, inclusive home care, por parte do seguro sade
somente obtidos mediante deciso judicial.
Desembargador Mario dos Santos Paulo

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 163-176, 1 sem. 2015 u 169


u ndice u Smulas e Comentrios u

SMULA No 210.......................................................................................... 350


Para o deferimento da antecipao da tutela contra seguro sade,
com vistas a autorizar internao, procedimento cirrgico ou
tratamento, permitidos pelo contrato, basta indicao mdica, por
escrito, de sua necessidade.
Desembargadora Cristina Tereza Gaulia

SMULA No 211........................................................................................... 359


Havendo divergncia entre o seguro sade contratado e o
profissional responsvel pelo procedimento cirrgico, quanto
tcnica e ao material a serem empregados, a escolha cabe ao mdico
incumbido de sua realizao.
Desembargadora Cristina Tereza Gaulia

SMULA No 212........................................................................................... 368


A resciso do contrato de seguro, por mora do segurado, depende
de prvia notificao, permitida a deduo do prmio no pago do
montante indenizatrio.
Desembargadora Lusa Cristina Bottrel Souza

SMULA No 213........................................................................................... 374


Os contratos de seguro de vida, ininterruptos e de longa durao,
configuram-se como cativos, renovando-se automaticamente, sem
reajuste do valor do prmio em razo de idade e sem modificao
do capital segurado ressalvada a atualizao monetria.
Desembargadora Lusa Cristina Bottrel Souza

Smula 214.................................................................................................. 380


A vedao do reajuste de seguro sade, em razo de alterao de
faixa etria, aplica-se aos contratos anteriores ao Estatuto do Idoso.
Desembargadora Marcia Ferreira Alvarenga

170 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 163-176 , 1 sem. 2015 u


u ndice u Smulas e Comentrios u

SMULA No 228.......................................................................................... 384


O simples aviso encaminhado por rgo restritivo de crdito,
desacompanhada de posterior inscrio, no configura dano moral.
Desembargador Cleber Ghelfenstein

SMULA No 229.......................................................................................... 387


A inverso do nus da prova constitui direito bsico do consumidor,
uma vez preenchidos os pressupostos previstos no art. 6, inciso
VIII, do CDC, sem implicar, necessariamente, na reverso do custeio,
em especial quanto aos honorrios do perito.
Desembargador Jos Carlos de Figueiredo

SMULA No 230.......................................................................................... 390


Cobrana feita atravs de missivas, desacompanhada de inscrio
em cadastro restritivo de crdito, no configura dano moral, nem
rende ensejo devoluo em dobro.
Desembargador Cleber Ghelfenstein

SMULA No 254.......................................................................................... 393


Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor relao jurdica
contrada entre usurio e concessionria.
Juiz de Direito Sergio Wajzenberg

SMULA No 255.......................................................................................... 395


Incabvel a cobrana de tarifa pela simples captao e transporte
do esgoto sanitrio. SMULA CANCELADA O verbete foi cancelado
em virtude do decidido no Processo Administrativo n 0032040-
50.2011.8.19.0000.
Juiz de Direito Eduardo Antonio Klausner

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 163-176, 1 sem. 2015 u 171


u ndice u Smulas e Comentrios u

SMULA No 285.......................................................................................... 404


Qualquer interrupo de prestao de servio essencial decorrente
de ligao clandestina no configura dano moral.
Juza de Direito Claudia Maria de Oliveira Motta

SMULA No 286.......................................................................................... 407


A formao de conglomerado econmico, atravs de cooperativas
prestadoras de servio de seguro sade, no exclui a solidariedade
entre as pessoas jurdicas cooperativadas pelo atendimento ao
consumidor titular do contrato de plano de sade.
Juza de Direito Neusa Regina Larsen de Alvarenga Leite

SMULA No 293.......................................................................................... 410


A operadora de plano de sade responde solidariamente em razo
de dano causado por profissional por ela credenciado.
Juza de Direito Paloma Rocha Douat Pessanha

SMULA No 294.......................................................................................... 419


indevida e enseja dano moral a inscrio, em cadastro restritivo de
crdito, de dvida decorrente do no pagamento de tarifa bancria
incidente sobre conta inativa.
Juza de Direito Maria Paula Gouva Galhardo

SMULA No 295.......................................................................................... 437


Na hiptese de superendividamento decorrente de emprstimos
obtidos de instituies financeiras diversas, a totalidade dos
descontos incidentes em conta corrente no poder ser superior a
30% do salrio do devedor.
Juiz de Direito Gustavo Quintanilha Telles de Menezes

172 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 163-176 , 1 sem. 2015 u


u ndice u Smulas e Comentrios u

SMULA No 300.......................................................................................... 439


Em respeito ao princpio constitucional da isonomia, os serventu-
rios que no integraram o polo ativo da Ao Ordinria n. 002420-
36.1988.8.19.0000 fazem jus, a exemplo dos autores da referida
ao, ao reajuste de 24% em seus vencimentos, bem como percep-
o das diferenas, a serem pagas de uma nica vez, devidamente
corrigidas desde a data do pagamento efetuado queles, compen-
sando se os valores j quitados, por fora do Processo Administra-
tivo n 2010.259214, observado a prescrio quinquenal, a contar da
propositura de cada demanda, bem como as condies pessoais e
funcionais de cada serventurio, incidente Imposto de Renda e ver-
bas previdencirias por se tratarem de diferenas vencimentais.
Juza de Direito Cludia Maria de Oliveira Motta

SMULA No 301.......................................................................................... 447


A previso de parcelas pr-fixadas no afasta a possibilidade de
cobrana de juros remuneratrios capitalizados nos contratos
de mtuo, devendo eventual abusividade ser demonstrada luz
da prova pericial e do direito do consumidor informao clara e
adequada sobre as clusulas contratuais.
Desembargador Luciano Silva Barreto

SMULA No 302.......................................................................................... 456


Compete s Cmaras Cveis especializadas o julgamento das
demandas que envolvam as tarifas de gua e esgoto sanitrio,
quando se tratar de servio utilizado como destinatrio final e for
prestado por sociedade de economia mista.
Juiz de Direito Werson Franco Pereira Rego

SMULA No 303.......................................................................................... 466


Excluem-se da competncia das Cmaras Cveis especializadas as
demandas que envolvam a utilizao de emprstimos financeiros

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 163-176, 1 sem. 2015 u 173


u ndice u Smulas e Comentrios u

concedidos por instituies bancrias e que o objeto do mtuo,


utilizado como capital de giro ou aquisio de insumos para a
atividade empresarial.
Juza de Direito Adriana Therezinha Carvalho Souto Castanho de Carvalho

SMULA No 304.......................................................................................... 473


Excluem-se da competncia das Cmaras Cveis especializadas
as demandas que envolvam a cobrana de DPVAT uma vez que se
trata de seguro obrigatrio, cogente, pago a um pool indefinido de
seguradoras, e a no a fornecedora especfica de bens e servios.
Desembargadora Mnica de Faria Sardas

SMULA No 305......................................................................................... 482


Excluem se da competncia das Cmaras Cveis especializadas as
demandas que envolvam cobrana de tarifa de esgoto sanitrio
quando o servio pblico for prestado por autarquia municipal, por
se tratar de matria de competncia fazendria.
Desembargadora Ivone Ferreira Caetano

SMULA No 306.......................................................................................... 488


Os recursos nas demandas que envolvam operaes bancrias
entre instituio financeira e cliente na qualidade de destinatrio
final so da competncia das Cmaras Especializadas em matria de
consumo.
Desembargadora Myriam Medeiros da Fonseca Costa

SMULA No 307.......................................................................................... 501


Excluem-se da competncia das Cmaras Cveis Especializadas em
consumo, as demandas que envolvam atividade intermediria, assim
entendida como aquela cujo produto ou servio contratado para

174 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 163-176 , 1 sem. 2015 u


u ndice u Smulas e Comentrios u

implementar atividade econmica, porquanto no est configurado


o destinatrio final da relao de consumo.
Desembargador Peterson Barroso Simo

SMULA No 309.......................................................................................... 510


Excluem-se da competncia das Cmaras Cveis Especializadas re-
cursos em ao de execuo por quantia certa contra devedor sol-
vente, mesmo que o crdito exequendo resulte de relao de consu-
mo, quando no oferecidos embargos de devedor ou quando estes
no versarem sobre o negcio jurdico que deu origem ao crdito.
Desembargador Andr Gustavo Correa de Andrade

SMULA No 310.......................................................................................... 512


Incluem-se na competncia das Cmaras Cveis Especializadas as
demandas em que litigarem microempresa ou empresa individual
contra concessionria de servios pblicos, em razo da vulnerabi-
lidade.
Desembargadora Regina Lucia Passos

SMULA No 311........................................................................................... 521


Excluem-se da competncia das Cmaras Cveis Especializadas as
demandas que envolvam fornecimento de servios bancrios como
relao de consumo intermedirio, salvo no caso de micro empresa
ou empresa individual.
Juza de Direito Isabela Pessanha Chagas

SMULA No 312........................................................................................... 527


Incluem-se na competncia das Cmaras Cveis Especializadas as
demandas que envolvam contrato de mtuo garantido por alienao
fiduciria quando o devedor obtm o crdito para aquisio de bem
para consumo prprio.
Desembargador Antonio Carlos dos Santos Bitencourt

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 163-176, 1 sem. 2015 u 175


u ndice u Smulas e Comentrios u

SMULA No 314.......................................................................................... 533


Excluem-se da competncia das Cmaras Cveis Especializadas as
demandas que resultem de acidente de transito e no envolvam
contrato de transporte.
Juza de Direito Adriana Therezinha Carvalho Souto Castanho de Carvalho

SMULA No 315........................................................................................... 539


Incumbe s empresas delegatrias de servios de abastecimento
de gua e esgotamento a instalao de aparelhos medidores ou
limitadores do consumo, sem nus para os usurios.
Desembargador Luiz Felipe Francisco

SMULA No 316.......................................................................................... 542


Incluem-se na competncia das Cmaras Cveis especializadas
recursos em ao cognitiva de cobrana ou em ao de reintegrao
de posse movidas por arrendador em face de arrendatrio de bem
de consumo, sendo de leasing o negcio jurdico conflituoso, se este
estiver em situao de hipossuficincia em relao quele.
Juiz de Direito Mauro Nicolau Junior

176 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 163-176 , 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA No 45
devida indenizao por dano moral sofrido pelo passagei-
ro, em decorrncia do extravio de bagagem, nos casos de
transporte areo.

Referncia1

Renato Lima Charnaux Sert


Juiz de Direito

A Smula em comento reflete tendncia jurisprudencial j h alguns


anos consolidada no Judicirio Estadual.
O contrato de transporte constitui um dos mais tpicos exemplos de
incidncia da responsabilidade civil objetiva no ordenamento jurdico bra-
sileiro.
Reconhece-se para tal configurao, trplice fundamento.
Logo ao primeiro exame, observa-se tratar de atividade que, por sua
prpria natureza, implica em risco para as pessoas e/ou coisas, o que atrai
a incidncia do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil, a dispensar,
na configurao da responsabilidade, a perquirio de culpa do eventual
causador do dano.
Ademais, na quase totalidade dos casos envolvendo traslados de pes-
soas e coisas, h relao de consumo entre transportador e transportado,
regida em matria de responsabilidade, pelo artigo 14 do Cdigo de Prote-
o e Defesa do Consumidor, verbis: o fornecedor de servios responde,
independentemente de culpa pela reparao de danos causados aos con-
sumidores.....
Finalmente, salvo casos excepcionais, a atividade de transporte co-
letivo usualmente desenvolvida pelas empresas mediante concesso ou

1 Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2001.146.00003. Julgamento em 24/06/2002. Relator: Desembar-


gador Gustavo Adolpho Kuhl Leite. Votao unnime. Registro do Acrdo em 26/11/2002.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 177


u SMULAS u

permisso do Poder Pblico, o que rende ensejo ao reconhecimento da


modalidade objetiva da responsabilidade, por aplicao do artigo 37, par-
grafo 6o da Constituio Federal.
Facilitada, destarte, a via de configurao do dever de reparar os da-
nos decorrentes de percalos que ocorram em contrato de transporte, te-
mos que, ao menos em tese, o sumio de bagagem em transporte areo
haver de carrear para a transportadora o dever de indenizar o passageiro,
pelos danos materiais, e bem assim, pelos danos morais advindos do ex-
travio.
A apurao de danos materiais depende, no caso concreto, das pro-
vas que forem efetivamente produzidas quanto ao valor dos bens, e em
certos casos quanto sua propriedade.
No que tange aos danos morais, outrossim, tal configurao se d in
re ipsa, dada a relevante repercusso do fato para o viajante. Admite-se,
na espcie a presuno da existncia de dano, o qual, na lio do Prof.
Sergio Cavalieri Filho, deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de
tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est demonstrado o dano mo-
ral guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis ou facti, que
decorre das regras da experincia comum (Programa de Responsabilidade
Civil, 2005, Malheiros Editores,. pg. 108). Com efeito, qualquer extravio dos
pertences de algum que esteja em viagem j lhe causa indubitavelmente
transtornos e angstias relevantes de ordem moral, prejudicando o bom
proveito que se almeja daquela jornada.
de se observar que tais transtornos se verificam tanto se o extravio
se der na ida quanto se ocorrer na volta de uma viagem, mormente em se
tratando de vo internacional.
Na ida, a angstia e o desconforto se traduzem pela insegurana de
quem viaja para o estrangeiro e no pode contar, de uma hora para outra,
com seus pertences mais cotidianos, tais como roupas, objetos ntimos,
isto sem falar em documentos e valores.
J na volta, embora o passageiro no esteja a vivenciar a aludida in-
segurana, sofrer intensa frustrao em no poder presentear seus entes
queridos com souvenirs adquiridos durante o trajeto, ficando privado tam-

178 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

bm de utilizar produtos comprados alhures, que no sejam facilmente


encontrados em nosso Pas.
Tambm no mbito dos Juizados Especiais em nosso Estado, bem
como nas Turmas Recursais Cveis, j foi pacificado o entendimento no
sentido do cabimento da indenizao por dano moral em extravio de baga-
gem, apontando-se entre outros arestos, os dos Recursos ns 2000-707-2,
2002-1567-0 e 2004-14772-3.
Em concluso, a Smula em comento coaduna-se com a moderna
tendncia do Direito na seara da responsabilidade civil.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 179


u SMULAS u

SMULA No 75

O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por


caracterizarmero aborrecimento, em princpio, no configu-
ra dano moral, salvo se dainfrao advm circunstncia que
atenta contra a dignidade da parte.

Referncia2

Marco Antonio Ibrahim


Desembargador

O Direito Pretoriano, de forma geral, tem acolhido o entendimento


de que:

O inadimplemento do contrato, por si s, pode acarretar danos


materiais e indenizao por perdas e danos, mas, em regra, no
d margem ao dano moral, que pressupe ofensa anormal per-
sonalidade. Embora a inobservncia das clusulas contratuais
por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contra-
tante e normalmente o traz trata-se, em princpio, do des-
conforto a que todos podem estar sujeitos, pela prpria vida em
sociedade. STJ, RESP 338162/MG, DJU de 18.2.2002, 4 Turma,
MIN. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA.

Entretanto, a orientao expressa na Smula 75 parece contraditria


com aprpria jurisprudncia que, nesta quadra histrica, est sedimen-
tada quanto possibilidadede indenizao por dano moral em diversas
hipteses em que h merodescumprimento de clusula contratual, ou
mesmo de norma legal. Tal ocorre emquestes concernentes ao extravio
de bagagem, acidentes com passageiros durante otransporte, negativa-

2 Uniformizao de Jurisprudncia n. 2004.018.00003 na Apelao Cvel n. 2004.001.01324. Julgamento em


22/11/2004. Relator: Des. Luiz Zveiter. Votao unnime. Registro de Acrdo em 01/03/2005.

180 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

o indevida do nome de clientes bancrios, corte ou suspensoabusiva


do fornecimento de energia e telefonia, atraso na entrega de imveis em
construo, etc.
O mbito de incidncia da Smula 75, assim, est restrito quelas hi-
pteses em que, descumprida regra legal ou contratual, no se verificar
desacato dignidade da vtima. O que se condena, em verdade, a falta
de respeito, o acinte, a conduta daqueleque causa injusta indignao ao
lesado. Temos todos uma obrigao passiva genrica, ou seja, o dever ju-
rdico de no indignar outrem, ao qual corresponde um correlato direito
a no ser molestado (molestado, aqui, na acepo de seu similar chulo).
Algo prximo quilo que EMILIO BETTI chamaria de alterum non laedere.
Diante disso, o juiz dever valorar a relevncia jurdica das conseqn-
cias do inadimplemento, absoluto ou relativo, do contrato e fa-lo- atravs
critrio eqitativo, tal como alvitrado no Cdigo Civil Portugus (Art. 496
Na fixao da indenizao deve atender-se aos danos no patrimoniais
que, pela sua gravidade, meream a tutela do direito).
Vale observar, ademais, que a necessidade de justa apreciao dos fa-
tores envolvidos, em cada caso concreto, vem de revelar que no se deve
afirmar, como si ocorrer, que a caracterizao do dano moral depende de
subsuno do fato danoso a padres objetivos. Sob o critrio de eqida-
de que se impe para o julgamento, as caractersticas pessoais do lesado
podem e devem ser sopesadas na operao valorativa; um mesmo fato
pode atingir, de forma mais ou menos grave, pessoas envolvidas na mes-
ma situao.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 181


u SMULAS u

SMULA No 77
A clusula-mandato inserida nos contratos de emisso de
carto de crdito vlida e no viola o dever de informar do
fornecedor.

Referncia3

Henrique Carlos de Andrade Figueira


Desembargador

Pelo contrato atpico de carto de crdito, o titular do carto adquire


bens ouutiliza servios para pagamento mensal, com a faculdade de saldar
integralmente o valorda compra no vencimento da fatura ou parcelar o
dbito. Nesta segunda hiptese, aadministradora se obriga a financiar o
saldo remanescente com recursos captados nomercado financeiro.
A relao jurdica estabelecida entre a administradora do carto e o
usurio,tendo em vista a natureza de prestao de servios desenvolvida
pela primeira ao cliente,est regulada pelo Cdigo de Defesa do Consumi-
dor, que disciplina os limites de atuaodas partes, sempre com o precpuo
escopo de evitar que o prestador do servio seaproveite da supremacia
contratual quanto ao consumidor, essencialmente porque asobrigaes
se regulam por contratos de adeso, cujas clusulas e condies soim-
postas ao consumidor.
Uma dessas, a clusula-mandato, confere administradora de carto
de crditoo direito de ir ao mercado financeiro captar recursos para finan-
ciar os gastos do titulardo carto, pendentes de pagamento. Todavia, o ar-
tigo 51, VIII do Cdigo de Defesa doConsumidor, expressamente considera
nula a previso contratual em que o consumidornomeia como mandatrio
o prestador do servio ou algum por ele indicado, paracelebrar contrato
de captao de recursos com terceiro.

3 Uniformizao de Jurisprudncia n. 2004.018.00004 na Apelao Cvel n. 2004.001.03705. Julgamento em


22/11/2004. Relator: Des. Luiz Zveiter. Votao por maioria. Registro de Acrdo em 01/03/2005.

182 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Atenta ao comando das diretrizes do Cdigo de Defesa do Consumi-


dor,inicialmente, a jurisprudncia se consolidou no sentido da invalidade
da clusula-mandato.O Superior Tribunal de Justia chegou a incluir na
Smula o verbete n 60,nos seguintes termos:

nula a obrigao cambial assumida por procurador do mu-


turio vinculadoao mutuante, no exclusivo interesse deste.

Mas a jurisprudncia daquela Alta Corte foi paulatinamente modifica-


da, at seconsolidar em sentido inverso, o que culminou na edio de nova
Smula, sob o verbeten 283, segundo o qual as administradoras de carto
de crdito so equiparadas sinstituies financeiras, no se submetendo
limitao de juros prevista no Decreto n22626/33.
Esta nova orientao, embora no se refira especificamente clusu-
la-mandato,reflete a posio adotada pelo Tribunal responsvel por dire-
cionar a uniformizao dosjulgamentos no pas relativamente aos comple-
xos contratos relacionados ao carto decrdito.
A partir de ento, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia se
inclina pelavalidade da clusula-mandato, pois o consumidor titular do car-
to estabelece o valor aser financiado, de forma a pressupor autorizao
ao mandatrio a obter no mercadofinanceiro recursos necessrios para o
financiamento das despesas realizadas.
Parte, portanto, da suposio de que o mercado consumidor atingiu
maturidadee conscincia suficientes a compreender o alcance e as conse-
quncias das obrigaes financeiras, sendo desnecessria a interveno
do Judicirio a restabelecer o equilbrio nos negcios jurdicos firmados
sob a gide da relao de consumo.
Atento evoluo jurisprudencial, o Tribunal de Justia do Estado do
Rio deJaneiro seguiu o norte indicado pelo Superior Tribunal de Justia e
decidiu por maioriaeditar o verbete de n 77 da Smula local. Nele, afirmou
a validade da clusula-mandatoinserta nos contratos de carto de crdito,
inspirado na equiparao das administradorasa instituies financeiras e
amparado na ausncia de violao ao dever de informar.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 183


u SMULAS u

SMULA No 82
legtima a cobrana de tarifa diferenciada ou progressiva
no fornecimentode gua, por se tratar de preo pblico.

Referncia4
Cristiane Cantisano Martins
Juza de Direito

A recente smula no 82 do Egrgio Tribunal de Justia do Rio de Janei-


ro cuidada tarifa diferenciada progressiva referente ao fornecimento de
gua, consagrando a sualegalidade e extirpando a controvrsia existente
tanto na doutrina quanto na jurisprudncia.
O Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, conforme
teor dasmula em anlise, acompanhou o entendimento dominante juris-
prudencial e doutrinrioque defende que o pagamento pelo fornecimento
de gua se faz atravs de preopblico, o que possibilita a implementao
de polticas sociais atravs do controle dovalor das tarifas.
O fornecimento de gua remunerado, utilizando-se, de acordo com
o caso, atarifa mnima, a tarifa por estimativa e a tarifa diferenciada pro-
gressiva.
A tarifa mnima cobrada quando o consumo de gua informado no
hidrmetro inferior ao consumo mnimo estabelecido. A tarifa por esti-
mativa utilizada quandono h hidrmetro ou em caso de o mesmo no
estar sendo utilizado. Tais formas decobrana no se confundem com a ta-
rifa diferenciada progressiva, objeto de nossoestudo, e por consequncia,
de anlise mais minuciosa, iniciando-se pela sua definio,traando seus
objetivos e considerando, por fim, a legislao aplicvel.
A cobrana atravs de tarifa diferenciada feita levando-se em conta
o volumede consumo e a atividade desenvolvida pelo usurio, que pode
ser industrial, comercial,pblico e residencial. Assim, quanto maior o con-

4 Uniformizao de Jurisprudncia n. 2004.018.00008. Julgamento em 03/10/2005. Relator: Des. lvaro Mayrink


da Costa. Votao por maioria. Registro de Acrdo em 02/03/2006.
184 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u
u SMULAS u

sumo, maior o valor da tarifa aplicadaque, portanto, aumenta progressiva-


mente de acordo com a faixa de consumo. Osusurios so segmentados
por faixa de consumo e por categoria.
O sistema de cobrana progressiva busca atender o aspecto social
da polticatarifria que decorre da natureza do prprio servio e consa-
grado na lei aplicvel matria. Notrio que o fornecimento de gua
servio essencial, cujo consumo noadvm de opo dos que detm o
maior poder aquisitivo, independendo da condioeconmica do consu-
midor, tratando-se de necessidade bsica e de direito sade do cidado.
Os consumidores de menor poder aquisitivo so, portanto, subsidiados
pelosde maior porte, identificados estes, em funo do volume de gua
consumida, da,tambm, a distino dos consumidores por categorias. Ni-
tidamente resta observado oprincpio da solidariedade implcito na smu-
la em comento.
A tarifa diferenciada ou progressiva , portanto, instrumento de po-
ltica tarifria,garantindo considervel parte da populao a utilizao
dos servios de fornecimentode gua, viabilizando a universalizao dos
servios pblicos essenciais. o PoderConcedente quem fixa o preo da
tarifa, e no o mercado, nem o empresrio. Este,inclusive, o argumen-
to utilizado para afastar a alegada abusividade de tal forma decobrana
fundamentada no Cdigo de Defesa do Consumidor, especificamente em
seuartigo 39, X.
Outro objetivo traado para a incidncia de tarifa diferenciada a ma-
nutenodo equilbrio econmico-financeiro da concesso, uma vez que
o servio de fornecimentode gua objeto de delegao, sendo certo
que, conforme assinalado alhures, a tarifa estabelecida pelo Poder Con-
cedente, no arcando o concessionrio do servio, porbvio, com o preju-
zo decorrente da implementao de medidas governamentais nombito
social. Com a aplicao da tarifa progressiva, assegura-se a cobertura dos
custosoperacionais, administrativos e tributrios dos investimentos efeti-
vados no decorrer doperodo concessrio.
A legislao aplicvel, por sua vez, no impede a aplicao da tarifa
progressiva.A Lei n 6.528/78, em seu artigo 4, dispe que A fixao ta-
rifria levar em contaa viabilidade do equilbrio econmico-financeiro das

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 185


u SMULAS u

companhias estaduais de saneamentobsico e a preservao dos aspectos


sociais dos respectivos servios, de formaa assegurar o adequado atendi-
mento dos usurios de menor consumo, com base emtarifa mnima.. O re-
ferido dispositivo legal esclarece, de forma evidente, a polticaeminente-
mente social adotada.
O artigo 11 do Decreto Federal n 82.587/78 estabelece que as tari-
fas deveroser diferenciadas, segundo as categorias de usurios e faixas de
consumo, assegurando-seo subsdio dos usurios de maior para os de menor
poder aquisitivo, assim, comodos grandes para os pequenos consumidores.
Ainda que revogado o diploma legal acima suscitado, a Lei n 8.987/95
adotouo critrio diferenciado para a fixao das tarifas, dispondo em seu
artigo 13 que astarifas podero ser diferenciadas em funo das caracte-
rsticas tcnicas e dos custosespecficos provenientes do atendimento aos
distintos segmentos de usurios.
possvel se afirmar, com base nos diplomas legais aplicveis, no
haverilegalidade na utilizao da tarifa diferenciada de acordo com a cate-
goria de usurios ea faixa de consumo, pagando de acordo com o excesso
por eles consumido, osconsumidores que ultrapassarem o mnimo.
Importante, todavia, salientar que a divergncia de entendimentos
que fundamentouo Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia decor-
re, em suma, da qualificao de usurio de maior potencial econmico
como aquele que consome mais, assinalando-seque muitas vezes as clas-
ses desprivilegiadas economicamente, em razo de inmerascircunstn-
cias, dentre elas o nmero de filhos e a impossibilidade de estarem ausen-
tesem viagens, podem consumir mais do que os mais abastados.
Tambm defendem os entendimentos contrrios, que a tarifa pro-
gressiva instrumento de aplicao do Princpio da Capacidade Contribu-
tiva que no deve seraplicada, uma vez que a natureza da remunerao,
preo pblico, afasta a relaotributria, tratando-se de relao de consu-
mo, sobre a mesma no incidindo o referidoprincpio.
A questo, ora pacificada pela Smula em comento, ainda encontra
resistncia,tendo em vista o aspecto social que a matria abraa, o que
impe a permanente anliseda situao.

186 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA No 83
lcita a interrupo do servio pela concessionria, em caso
deinadimplemento do usurio, aps prvio aviso, na forma
da lei.

Referncia5

Jess Torres Pereira Junior


Desembargador

A questo j conheceu oscilao jurisprudencial, que se pacifica na


medida emque o Superior Tribunal de Justia tem reiteradamente manti-
do, em seus mais recentesarestos (vg., REsp n 363.943/MG, de seu rgo
Especial), o entendimento de noconstituir interrupo indevida o corte
do fornecimento do servio ao usurio inadimplente,desde que median-
te prvio aviso. No se percebe a utilidade de desafiar-se, nesse caso, a
orientao da Corte Superior, incumbida que de uniformizar a interpreta-
odo direito federal por fora do disposto no art. 105, III, da Constituio
da Repblica.Orientao que a jurisprudncia do TJRJ vem majoritaria-
mente acompanhando.
Da, por outro lado, a ociosidade de prequestionar-se a incidncia,
como se temverificado em recursos de apelao, de extenso rol de nor-
mas legais e constitucionaissupostamente violadas, no indisfarvel pro-
psito de desde logo abrirem-se as vias dorecurso especial para aquele
mesmo Tribunal e do recurso extraordinrio para aSuprema Corte. Tais
preceptivos ou no se aplicam ao caso concreto ou so aqueles quesus-
tentam a reconhecida possibilidade de interrupo, sem ofensa ao princ-
pioconstitucional da continuidade dos servios pblicos.
Com efeito, a Lei n 8.987/95, que dispe sobre o regime de conces-
so epermisso da prestao de servios pblicos previstos no art. 175 da
ConstituioFederal, estabelece, em seu art. 6, que Toda concesso ou

5 Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2005.146.00005. Julgamento em 12/09/2005. Relator: Des. Roberto


Wider. Votao unnime. Registro de Acrdo em 11/10/2005.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 187


u SMULAS u

permisso pressupe aprestao de servio adequado ao pleno atendi-


mento dos usurios. O 1 define servioadequado como aquele que
satisfaz as condies de regularidade, continuidade,eficincia .... E o 3
contm as ressalvas de que No se caracteriza comodescontinuidade do
servio a sua interrupo em situao de emergncia ou, aps prvioavi-
so, quando: I motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana
dasinstalaes; e II por inadimplemento do usurio, considerado o inte-
resse dacoletividade.
De certo que a lei especfica assim estatui por acolher a vetusta pre-
missa de que,na prestao de servios pblicos por concesso contratual,
a delegatria somenteconta, para manter a estrutura que garante a conti-
nuidade da prestao, com as receitasoriundas da tarifa paga pelos usu-
rios uti singuli. Admitir-se que os servios devam serc_sum46. prestados,
mesmo sem a remunerao tarifria, equivale sujeitar ao colapso, em bre-
veprazo, a rede prestadora, cuja manuteno se impe concessionria,
por sua contae risco exclusivo (Lei n 8.987/95, art. 2, II).
A lei das concesses e permisses literalmente exige, para que se
convalide ainterrupo do fornecimento sem violao do princpio da
continuidade da prestaodos servios pblicos, que haja prvio aviso em
qualquer situao, mesmo aquela geradapor inadimplemento do usurio.
O aviso premonitrio indispensvel por se tratar de servio essen-
cial no diaa-dia das pessoas. Curial que seu abrupto corte causa abalo
maior do que meroaborrecimento ou dissabor, configurando dano moral
e violao do dever, imposto concessionria, de manter servio adequa-
do. Mas, cuidando-se, como se cuida, derelao de consumo, a causa do
dano pela prpria vtima escusa a prestadora do servio,elidindo a obriga-
o reparatria, segundo se extrai do art. 14, 3, II, do Cdigo deDefesa
do Consumidor. No raro, o usurio resiste ao pagamento do dbito e se
afirma,sem razo, surpreendido pelo corte, nada obstante o aviso.
No se atina como poderia ter xito a concessionria se, seguindo a
orientaoadotada em algumas decises, fosse, oportunamente, buscar
o pagamento ao qual fizer jus por outras vias. Estas redundariam, afi-
nal, na formao de um ttulo, cuja eficciaexecutiva esbarraria na mesma
desculpa, qual seja, a de o devedor no dispor de meiospara atender ao

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u SMULAS u

pagamento do dbito. Ao parcelar-se o valor do dbito em prestaesa


perder de vista (parece ser esse o nico parcelamento vivel), e manten-
do-se aprestao do servio, resultaria apenas a acumulao de diferen-
as entre o pago e oprestado, acentuando-se, com o passar do tempo, a
distncia entre o crdito daconcessionria e a capacidade do usurio para
atend-lo, ou seja, endividamentodefinitivo e irreversvel deste. E como
seria possvel garantir o juzo da execuo dessesvalores? Pela penhora de
bens precrios, possivelmente impenhorveis, ou inexistentes?
Como proposta de soluo, tal tese inconsistente e no resiste ra-
zoabilidade,se se quiser deslocar o exame da questo do campo da norma
positiva para o dosprincpios (nada obstante as balizas do art. 126, segun-
da parte, do CPC), no qualtambm ficaria sem resposta a indagao final:
fomentado esse tipo de demanda, onmero de inadimplentes tenderia a
crescer (como demonstra a sbita concentrao deaes do gnero em
Comarcas onde assim se julga); aceitaria a parte adimplente dasociedade
arcar com os custos dos servios prestados aos inadimplentes?
As disposies legais acima mencionadas respondem que no, dado
querepresentam, por definio, a vontade social captada pelos legislado-
res eleitos. Quando essa equao encontrar o seu ponto de equilbrio s-
rio e responsvel, talvez se possacogitar de considerar-se, como postura
alternativa, o fomento inadimplncia. At aqui,o engenho humano no
foi capaz de conceber essa frmula, mgica porque seriaconciliadora de
antteses. Muito menos por deciso judicial, que nada pode ter de magiae
deve render-se realidade das limitaes humanas. O que no significa
que no sedevam debruar a administrao e o direito sobre o desafio de
estender os serviosbsicos populao excluda da rede remunerada por
tarifa. No se desconhece aalternativa da tarifa subsidiada, por exemplo,
para determinadas situaes localizadas.Trata-se, porm, de soluo que,
a par de encontrar limites materiais, h de recebertratamento jurdico-
-administrativo diferenciado.
Os Tribunais Superiores tm aplicado a mesma orientao quando o
devedor forpessoa jurdica de direito pblico (unio, estados e municpios,
seus rgos subordinadose entidades vinculadas), afastando a invocao
de suposta leso contra o interessepblico que haveria caso no se asse-

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 189


u SMULAS u

gurasse o funcionamento de servios essenciais emreparties adminis-


trativas, ainda que em dbito com as concessionrias. Nesse caso,a satis-
fao de encargos dessa natureza (energia eltrica, telefonia etc.) integra
ocusteio previsvel, por isto que deve contar com dotao oramentria
necessria esuficiente.

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u SMULAS u

SMULA No 84
legal a cobrana do valor correspondente ao consumo re-
gistrado nomedidor, com relao prestao dos servios de
fornecimento de gua e luz,salvo se inferior ao valor da tarifa
mnima, cobrada pelo custo de disponibilizaodo servio,
vedada qualquer outra forma de exao.

Referncia6

Fernando Marques de Campos Cabral


Desembargador

O enunciado aprovado teve como justificativa que: a relao entre


usurio econcessionria no tributria, mas tarifria, de modo que so-
mente possvel e legala cobrana pelo servio efetivamente prestado,
salvo se inferior o consumo medido aovalor da tarifa mnima, cobrada a
partir do custo de disponibilizao e manuteno doservio ao usurio,
caso em que haver ela de prevalecer, no interesse de sua efetivaconti-
nuidade.
Extrai-se de seus termos, portanto, as seguintes concluses, que re-
presentam oentendimento majoritrio da jurisprudncia de nosso Tribu-
nal de Justia: a) acobrana pelos servios de fornecimento de energia
eltrica, de gua e de captao deesgoto tem a natureza de preo pblico;
b) que possvel a cobrana de tarifa mnima,desde que haja previso
legal para tanto; c) que no possvel concessionria cobrarvalor su-
perior ao consumo medido, salvo se inferior tarifa mnima prevista para
mantero equilbrio econmico do contrato de concesso, ficando, assim,
afastada a pretensode se exigir do usurio do servio qualquer outro cri-
trio de remunerao, inclusive adenominada tarifa progressiva.
Partindo-se da primeira premissa, a relao existente entre os forne-
cedores dosservios e seus usurios de consumo, sujeitando-se, portan-

6 Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2005.146.00005. Julgamento em 12/09/2005. Relator: Des. Rober-


to Wider. Votao unnime. Registro de Acrdo em 11/10/2005.

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u SMULAS u

to, aos princpios e sregras fixadas no Cdigo de Defesa do Consumidor,


razo por que no se poderiaadmitir, em princpio, a cobrana por servi-
os que no tenham sido efetivamenteprestados ao consumidor, o que
exigiria do fornecedor, no momento de calcular o valora ser pago pelo que
forneceu a exata observncia do quantitativo registrado nosrespectivos
medidores.
A cobrana efetuada sem esta precauo, e com base em estimativa
superior aovalor devido pela quantidade de energia ou gua, efetivamen-
te consumida, constituiriaprtica abusiva por permitir ao concessionrio
obter vantagem exagerada em detrimentodo consumidor, bem assim, au-
mentar, injustificada e unilateralmente, o preo de seusprodutos ou servi-
os, com evidente afronta ao disposto nos incisos V e X, do art. 39;e X, do
art. 51, todos do CDC.
No entanto, admite-se, em ambos os casos, ou seja, no fornecimento
de energiaeltrica e no de gua e captao de esgoto, a cobrana de tarifa
mnima. A cobranade tarifa mnima tem previso legal, e o Superior Tri-
bunal de Justia, de forma uniformee pacfica, j reconheceu a licitude da
cobrana do consumo mnimo, com prevalnciasobre o consumo marca-
do, mesmo em se tratando de preo pblico, com base no art.4, da Lei n
6.528/78, e nos artigos 11, 29 e 32 do Decreto n 85.587/78. No h biceal-
gum, portanto, a que os concessionrios se utilizem deste sistema, pre-
visto na leiespecfica e no decreto que a regulamentou, porque quando o
legislador federal editouas normas gerais para disciplinar a cobrana das
tarifas devidas pelos servios prestadoso fez com o evidente objetivo de
estabelecer uma poltica eminentemente social, nose podendo olvidar
que o preo pblico tem natureza diversa do preo privado, podendoser
usado na implementao de polticas governamentais, para favorecer aos
usuriosmais pobres, redistribuindo renda e riqueza. Nesse regime, a ta-
rifa mnima, a umtempo, favorece os usurios mais pobres, que podem
consumir expressivo volume degua a preos menores, e garante a viabili-
dade econmico-financeira do sistema peloingresso indiscriminado dessa
receita prefixada, independentemente de o consumo ter,ou no, atingido

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u SMULAS u

o limite autorizado. Nada a ver com a taxa de servio, e simestabelecimen-


to de preo pblico, para que todos tenham acesso ao servio dedistri-
buio de gua (Resp n 20741-DF, Rel. Min. Ari Pargendler J. 09/05/96).
Veja-seque, sob este aspecto, a instituio, por fora de lei, da tarifa m-
nima, com osobjetivos especificados, no fere os princpios de proteo
ao consumidor, mas, muitoao contrrio, se encontra em perfeita sintonia
com aqueles definidos no art. 4, e,especificamente, em seus incisos II, III
e VII, da legislao protetiva.
No entanto, salvo este critrio excepcional, nenhum outro pode ser
usado peloconcessionrio para a cobrana dos servios que presta, sendo
inadmissvel a cobranada tarifa progressiva, prtica que tem sido adota-
da sistematicamente pelas concessionriasdos servios de fornecimento
de gua, como nos revelam os inmeros processosque chegam ao Poder
Judicirio estadual.
A sustentao para a licitude desta conduta finca-se no que dispe
os arts. 11 e14, do Decreto Federal n 82.587/78, que regulamentou a Lei
Federal n 6.528/78, ondese previa que as tarifas deveriam ser diferen-
ciadas segundo as categorias de usurios efaixas de consumo. Resta evi-
dente, deste modo, que o decreto regulamentadorextrapolou os limites
estabelecidos pela lei regulamentada. Na lei especfica no h qualquer
norma que autorize a cobrana de tarifas de forma progressiva, levando-
-se emconsiderao o volume consumido por cada usurio, mas simples-
mente a tarifa mnima,cobrada de forma linear de todos os consumidores,
necessria manuteno da infra-estruturade fornecimento e continui-
dade dos servios, sem onerar demasiadamenteos consumidores de bai-
xa renda. As normas reguladoras feriram, pois, o princpio da hierarquia
das leis, indo alm daquilo que o legislador ordinrio pretendeu estabe-
lecer,sendo inaplicveis essas disposies aos casos em concreto, pois,
nesta hiptese,verifica-se, induvidosamente, a violao aos dispositivos,
j mencionados, do CDC.
Acrescente-se, ainda, que, em 06/09/91, foi publicado Decreto Presi-
dencial, semnmero, revogando, expressamente, vrios Decretos, dentre
os quais o de n 82.587/78.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 193


u SMULAS u

Por fim, importante frisar que o STJ, sobre a matria relativa na-
tureza dareceita resultante da cobrana pelo fornecimento de gua e da
captao de esgoto, temconsiderado, de forma uniforme, tratar-se de
taxa e no de preo pblico.
Embora divergindo, respeitosamente, deste posicionamento, na es-
teira doentendimento dominante existente em nosso Tribunal, por no
considerar comotributria a receita decorrente do fornecimento desses
servios, por entender que a taxas devida para remunerar servios vin-
culados aos atos de soberania estatal e que nopodem ser delegados a
terceiros, ao contrrio da opo feita pela regra da compulsoriedadedo
servio, para definir a natureza jurdica da receita obtida com a respectiva
prestao,impe-se dizer que a discusso sobre o tema, no que diz respei-
to ao enunciado aprovado,salvo em relao a sua primeira premissa, no
tem maior relevncia.
que, ainda que se considere tributria a natureza da receita, com
maior razono se poder admitir a cobrana pela forma que tem sido
adotada pelas concessionrias,variando a alquota eventualmente esta-
belecida, progressivamente, de acordo como volume consumido por cada
usurio, diante do que foi exposto acima e considerandoa inexistncia de
qualquer norma legal autorizadora da adoo deste critrio.
Neste caso, tratando-se de taxa, sua instituio estar adstrita ao
princpio dalegalidade estrita, sendo inafastvel a concluso de que so-
mente por meio de lei emsentido estrito poder surgir a exao e seus de-
mais consectrios, que, de nenhummodo, podero ser cobrados de forma
desproporcional e com verdadeiro carterconfiscatrio do contribuinte.
E, como est dito, se no existe qualquer norma legal decorrente
de lei emsentido estrito que autorize a cobrana pela forma progressiva,
nem justificativarazovel para impor ao usurio o pagamento de valores
distantes daquilo queefetivamente consumiu, esta exigncia se torna evi-
dentemente inconstitucional.
E, sendo assim, inegvel que, segundo entendimento dominante
de nossosTribunais, os concessionrios dos servios de fornecimento de
energia eltrica; de gua e de captao de esgoto somente podero co-

194 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

brar dos respectivos usurios aquilo queestes efetivamente consumiram,


podendo, no entanto, exigir o pagamento de tarifamnima, autorizada
na lei, caso o consumo no tenha alcanado o patamar estabelecido,no
podendo adotar qualquer outro critrio que se afaste desta regra, para
aremunerao de seus servios, sob pena, de violar as normas do Cdigo
de Defesa doConsumidor, em razo de prtica evidentemente abusiva, ou
ainda, por ferir princpiosconstitucionais e normas de proteo aos direitos
e garantias individuais dos cidados,que regulam a matria tributria.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 195


u SMULAS u

SMULA No 85
Incabvel a devoluo em dobro pelo fornecedor e pela con-
cessionria,se a cobrana por eles realizada estiver prevista
em regulamento, havendorepetio simples do indbito.

Referncia7

Marco Antonio Ibrahim


Desembargador

O pargrafo nico do art. 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor,


contm normasimilar quela que se encontrava no art. 1.531 do Cdigo
Civil de 1916 (atual art. 940)de tal forma que a atual Smula 85 do TJRJ
evoca a jurisprudncia que se consolidounos termos da Smula 159 do Su-
premo Tribunal Federal, ainda em vigor (Cobranaexcessiva, mas de boa-f,
no d lugar s sanes do art. 1.531 do Cdigo Civil).
Muitas vezes as lides que envolvem excesso da cobrana ocorrem em
razo dedivergncias interpretativas das partes sobre normas legais ou
administrativas e, noraro, sobre isso h dissdios na prpria jurisprudn-
cia com evidentes reflexos quantoaos valores devidos. Por isso, mesmo
nos casos em que se tenha pacificado ajurisprudncia, havendo fundada
e objetiva dvida sobre a juridicidade da cobrana e,muito especialmen-
te, quando houver conflito interpretativo de normas legais ouregulamen-
tares ou, ainda, quando a cobrana em excesso provier de modificao
daorientao da jurisprudncia, se mostra inaplicvel o disposto no par-
grafo nico do art.42 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Exige-se, em suma, que a cobrana realizada seja fruto de m-f do
fornecedorde produtos ou servios, mas no apenas isso: necessrio, tam-
bm, que o consumidortenha, efetivamente, pago o excesso cobrado.

7 Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2005.146.00005. Julgamento em 12/09/2005. Relator: Des. Rober-


to Wider. Votao unnime. Registro de Acrdo em 11/10/2005.

196 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA No 87
A mera recusa ao pagamento de indenizao decorrente de
seguroobrigatrio no configura dano moral.

Referncia8

Paulo Gustavo Rebello Horta


Desembargador

Na verdade, no importa saber se o ato ilcito decorre da violao de


um deverjurdico regulado na lei ou se provm do inadimplemento contra-
tual. A consequncia sempre a mesma: a reparao dos danos. Logo, o
que enseja a reparao dos danosno a origem da leso, mas a prtica
do ilcito seja ele contratual ou extracontratual.
O Cdigo Civil de 2002 disciplinou a responsabilidade civil extracon-
tratual no art.186 e a contratual nos artigos 389 e 392.
Relativamente ao dano imaterial, o art. 186 j prev a composio
dos danosmorais; enquanto que a previso legal para o inadimplemento
das obrigaes implica nareposio das perdas e danos (arts. 402 do CC,
2002), as quais abrangem o que o devedorefetivamente perdeu e o que,
razoavelmente, deixou de lucrar. No h, portanto,previso legal para a
reparao do dano moral nos casos de violao de devercontratualmente
assumido pelo devedor. Mas, nem por isso, em determinados e poucosca-
sos, se pode falar que inexiste dano moral no inadimplemento contratual.
Foroso admitir que uma parte da jurisprudncia caminha no sentido
de permitir,ao lado da reposio das perdas e danos, sofridas pelo inadim-
plemento, tambm areparao do dano moral. Para que no se banalize
o dano moral ou se fomente umaindstria judicial da composio desse
dano, indispensvel, antes de tudo, que estejampresentes os elementos
caracterizadores da reparao. E esta questo deve serperquirida indivi-

8 Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2005.146.00004. Julgamento em 10/10/2005. Relator: Desembar-


gador Newton Paulo Azeredo da Silveira. Votao unnime. Registro de Acrdo em 29/11/2005.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 197


u SMULAS u

dualmente, caso a caso, desde que provado exceo inverso donus


da prova mesmo nas relaes de consumo que o descumprimento do
deverjurdico contratual por parte do devedor tenha produzido uma si-
tuao de constrangimentoe de ofensa capazes de autorizar um plus na
reposio dos danos para, ai sim,incluir-se o dano moral.
Significa dizer que, alm do inadimplemento da obrigao, a repara-
o do danomoral nas relaes contratuais no pode ser de simples abor-
recimentos, contrariedadesou transtornos, porque so situaes que no
chegam a lesar a esfera jurdica internada pessoa. O dano moral necessita
de um abalo emocional com reflexos de ordempsicolgica e social resul-
tantes do prprio fato.9
Nesse aspecto, j se consolidou a jurisprudncia no sentido de que
meroaborrecimento no enseja o dano moral, mesmo nos casos em que
esse aborrecimentoseja de elevada monta, sendo incabvel a destinao
de uma verba solitria parareposio do abalo sofrido pelo simples des-
cumprimento de obrigao contratual. Seriaa banalizao do dano moral
com forte repercusso na economia nacional e nas lidesforenses.
Nessa linha, o verbete comentado, no transformado ainda em smu-
la, poderias-lo, porque a recusa das seguradoras no pagamento da inde-
nizao prevista na Lei6.194/74, com o critrio de fixao em salrios-mni-
mos, s veio a ter aplicaopacificada depois da orientao jurisprudencial
do Egrgio STJ (deciso no REsp n2.145-SP pela 2 Seo Relator Min.
Cludio Santos), que passou a no admitir opagamento da indenizao
pelo valor indicado por Resoluo do CNSP ou por Circularda FENASEG.
Neste tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, a jurisprudn-
cia caminhano mesmo sentido, como est a demonstrar parte da ementa
de acrdo da 5 CmaraCvel de que fui relator, verbis:

A cobertura do referido seguro deve corresponder a 40 ve-


zes o valor dosalrio-mnimo, conforme art. 3, alnea a da
Lei n 6.194/74, cuja regra insusceptvel de ser modificada
por Resoluo da CNSP, devendo ser paga adiferena entre

9 Cf. A Falta Contra a Legalidade Constitucional de Roberto de Abreu e Silva Lmen Juris 2002 pg. 72

198 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

o que foi recebido e o valor estipulado na mencionada lei.


Uso do salrio-mnimo como critrio de fixao do valor da
cobertura do seguro e nocomo fator de atualizao mone-
tria, o que no vedado pela Lei n 6.205/75.

Assinale-se, assim, a total ausncia por parte das seguradoras, que


procediamsegundo a orientao de seus rgos reguladores, de dolo ou
m f no pagamento daindenizao, sendo certo que a expectativa do be-
neficirio de receber uma soma maiselevada no poderia causar qualquer
tipo de leso, por si s, em sua honra subjetiva.
Sob este aspecto, a proposio deveria ser transformada em
smula.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 199


u SMULAS u

SMULA No 89
A inscrio indevida de nome do consumidor em cadastro
restritivo de crdito configura dano moral, devendo a verba
indenizatria ser fixada de acordo com as especificidades do
caso concreto, observados os princpios da razoabilidade e
proporcionalidade.

Verbete Sumular Revisado - (Acrdo publicado em 10/09/2012).

Redao anterior: Razovel, em princpio, a fixao da verba


compensatria no patamar correspondente de at 40 (qua-
renta) salrios mnimos, em moeda corrente, fundada exclu-
sivamente na indevida negativao do nome do consumidor
em cadastro restritivo de crdito.

Referncia10

Srgio Cavalieri Filho


Desembargador

O tema da smula a velha e surrada questo do arbitramento do


dano moral,sobre a qual muito j se discutiu e se escreveu.
Desde a Constituio de 1988, no mais se admite qualquer limitao,
tarifao ou prefixao verba compensatria do dano moral, segundo
tranqilo entendimentodos nossos Tribunais Superiores, sendo oportuno
conferir:

CONSTITUCIONAL. CIVIL. DANO MORAL: OFENSA PRATICA-


DA PELAIMPRENSA. DECADNCIA: Lei 5.250, de 9.02.67 Lei
de Imprensa art. 56: NORECEPOPELA CF/88, art. 5, V
e X. I. O art. 56 da Lei 5.250/67 Lei deImprensa no foi

10 Processo Administrativo n. 0026906-08.2012.8.19.0000. Julgamento em 10/09/2012. Relator: Desembargador


Mario Robert Mannheimer. Votao unnime.
Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2005.146.00006. Julgamento em 10/10/2005. Relator: Desembarga-
dor Silvio Teixeira. Votao unnime. Registro de Acrdo em 29/12/2005.

200 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

recebido pela Constituio de 1988, art. 5, incisos V e X. II.


R.E. conhecido e provido (RE 420784, Rel. Min. Carlos Velloso,
DJU25.06.2004, p. 0066).

A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao


prevista na Lei deImprensa (Smula 281, STJ).

INDENIZAO DANO MORAL EXTRAVIO DE MALA EM


VIAGEM AREA CONVENO DE VARSVIA OBSERVAO
MITIGADA CONSTITUIOFEDERAL SUPREMACIA. O fato
de a Conveno de Varsvia revelar, comoregra, a indeni-
zao tarifada por danos materiais no exclui a relativa aos
danos morais. Configurados esses pelo sentimento de des-
conforto, de constrangimento,aborrecimento e humilhao
decorrentes do extravio de mala, cumpreobservar a Carta
Poltica da Repblica incisos V e X do artigo 5, no que seso-
brepe a tratados e convenes ratificados pelo Brasil (RE
172.720,Rel. Min.Marco Aurlio, RTJ 162/1093).

Importa consignar que tal desvinculao no autoriza o julgador a


arbitrar,aleatoriamente, o valor da compensao correspondente, abdi-
cando de qualquer critriolgico. Muito ao contrrio, deve o juiz atentar
para o fato de que a verba compensatriano pode ser fonte de lucro,
de enriquecimento sem causa para o ofendido, mas, poroutro lado, no
pode ser nfima, insignificante, a ponto de no punir o ofensor. A lgicado
razovel assim definida por Recasn Siches como uma razo impregna-
da de pontosde vista estimativos, de critrios de valorizao, de pautas
axiolgicas que, alm de tudo,traz consigo os ensinamentos colhidos da
experincia prpria e tambm do prximoatravs da histria , deve ser a
bssola norteadora do julgador.
Nesse sentido, o enunciado em comento , apenas, um princpio de
raciocnio,que ir se completar alm da prpria smula, ou como disse
Gny, pelo cdigo, masalm dele, parafraseando Jhering (pelo direito
romano, mas alm dele), com o fimde alcanar a justia do caso concreto.
Razovel aquilo que sensato, comedido, moderado, que guarda
proporcionalidade.Assim, o aplicador do direito, para fazer uso da lgica

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 201


u SMULAS u

do razovel, deve investigaralgumas relaes de congruncia, impondo-


-se indagar: Quais so os valores apropriados disciplina de determinada
realidade (congruncia entre realidades social e osvalores)? Quais so os
fins compatveis com os valores prestigiados (congruncia entrevalores e
fins)? Quais so os propsitos concretamente factveis (congruncia entre
osfins e a realidade social)? Quais so os meios convenientes, eticamente
admissveis eeficazes, para a realizao dos fins (congruncia entre meios
e fins)? (FBIO ULHOACOELHO. Roteiro de lgica jurdica. 3 ed., So Pau-
lo, Ed. Max Limonad, 1997, p. 100-101).
A razoabilidade , como dito, critrio que permite cotejar meios e
fins, causase consequncias, de modo a se aferir a lgica da deciso. Para
que a deciso sejarazovel necessrio que a concluso nela estabelecida
seja adequada aos motivos quea determinaram; que os meios escolhidos
sejam compatveis com os fins visados; quea sano seja proporcional ao
dano, no caso em concreto. Equivale dizer que o juiz, aovalorar o dano mo-
ral in concreto, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seupru-
dente arbtrio, seja compatvel com a reprovabilidade da conduta ilcita, a
intensidadee a durao do sofrimento imposto ao ofendido, as condies
sociais deste, a capacidadeeconmica do ofensor, entre outras circuns-
tncias mais que se fizerem necessrias.
Por certo, no h a menor parcela de eqidade, no h um mnimo
derazoabilidade, na fixao de um mesmo valor compensatrio para to-
dos os casos dedano moral. A dor da me que perde o filho jamais ser a
mesma daquele que tem seunome indevidamente lanado em cadastros
de inadimplentes, o que aponta para anecessidade de o juiz observar o
princpio da proporcionalidade e dele no se afastar.A prudncia, destar-
te, deve estar na base de todas as decises judiciais, no sendo poroutra
razo que a obra-prima do juiz a jurisprudncia resulta da juno desses
doisvocbulos: juris + prudentia.
A prtica abusiva da negativao indevida do nome do consumidor
em cadastrosde inadimplentes, de to frequente, propiciou a formao
de slido entendimentojurisprudencial no sentido de, por si s (in re ipsa),
configurar dano moral.Inquestionavelmente, trata-se de agresso s hon-
ras subjetiva e objetiva do consumidor,de um atentado contra a sua dig-

202 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

nidade o mais sagrado valor do ser humano e o maiselevado princpio


constitucional. Por esta razo, no pode ficar impune o ofensor. Nadaobs-
tante isso repita-se, h de imperar a prudncia, o respeito aos princpios
darazoabilidade e da proporcionalidade, mesmo quando se deseje confe-
rir condenaoum carter punitivo. Nesse sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL. Incluso Indevida do Nome do


Cliente no SPC.Prtica Abusiva. Dano Moral, Valor da Indeni-
zao. Constitui prtica abusiva aincluso indevida do nome
do cliente no Cadastro dos maus pagadores SPC ainda que
por mero equvoco. dever das empresas que fornecem bens
eservios ao pblico em geral estruturarem-se adequada-
mente para tratarem comrespeito e dignidade o consumidor.
Demora no repasse do valor pago em banco financeira no
caracteriza nenhuma causa excludente da responsabilidade
dofornecedor do servio, sendo res inter alios acta em rela-
o ao consumidor. Aindenizao pelo dano moral, dado a
sua natureza compensatria, visa proporcionarao ofendido
um bem estar psquico pelo amargor da ofensa e noenrique-
c-lo. Por isso no deve o juiz se afastar dos princpios da pro-
porcionalidadee da razoabilidade, mesmo quando pretenda
dar indenizao carterpunitivo, arbitrando-a em quantia
compatvel com a intensidade do sofrimento.Tendo a senten-
a se afastado dessas diretrizes, reduz-se o valor da indeniza-
opara 50 salrios mnimos. Provimento Parcial do Recurso
(Apelao Cvel n2003.001.04804, 2 Cmara Cvel, Rel. Des.
Srgio Cavalieri).

O patamar sugerido no enunciado at 40 salrios mnimos, em mo-


eda corrente reflete a mdia dos valores usualmente fixados pelas Cma-
ras Cveis do nosso Tribunalde Justia e pelos juzes de primeiro grau, e ao
qual se chegou aps longa maturaodos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
Nada obstante isso de se ter em mente que tal importncia me-
ramentereferencial, no estando o Tribunal de Justia, de forma alguma,
pondo-se a tarifar odano moral. O enunciado bem claro ao afirmar que a

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 203


u SMULAS u

quantia equivalente a 40 salriosmnimos no ser, necessariamente, o va-


lor para todos os casos de indevida negativaodo nome do consumidor.
Este , apenas em princpio, considerado um patamarrazovel. Todavia,
no h dvida alguma de que, segundo as circunstncias do casoconcreto,
esse referencial poder variar para menos ou para mais.

Hipteses haver em que a negativao no ensejou maiores trans-


tornos aoconsumidor, foi de curta durao e assim por diante, o que per-
mite um arbitramentoem valor inferior ao referencial sumulado. Outras
haver, entretanto, em que as circunstncias do caso concreto recomen-
daro seja ultrapassado o limite sugerido,como, por exemplo, nas hip-
teses de litigantes habituais, com reiteradas condenaesem situaes
semelhantes, sem que estes adotem as providncias necessrias para fa-
zercessar a conduta ilcita, a revelar no s desrespeito aos direitos do
consumidor, mas,antes de tudo, desrespeito s decises emanadas do
Poder Judicirio, o que justificariaa atribuio de efeito punitivo conde-
nao. Nesse sentido:

DANO MORAL. Arbitramento. Equilbrio no Binmio Compen-


sao-Punio.Certamente, a reparao por dano moral no
pode ser fonte de lucro indevidoquele que a postula, sob
pena de se ensejar novo dano. Entretanto, no menoscerto
que sua fixao no pode ser to moderada a ponto de esti-
mular acontinuidade de comportamentos abusivos, contr-
rios aos maiores interesses dasociedade. Dai a afirmao de
a indenizao possuir natureza dplice: compensatrio-puni-
tivo. Esses dois aspectos da reparao merecem equilibrada
considerao,quando da apreciao judicial dos fatos. Na ba-
lana axiolgica do casoconcreto, um no poder pesar mais
que o outro. Provimento parcial do recurso(Apelao Cvel
n 2004.001.26700, 2 Cmara Cvel, Rel. Des. Srgio Cavalie-
riFilho).

DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJE-


TIVA. FATODO SERVIO CARACTERIZADO. NEGATIVAO IN-
DEVIDA. DANO MORAL INRE IPSA. INDENIZAO. NATUREZA
PREVENTIVO-PEDAGGICA. PRINCPIODA EFETIVIDADE. TEO-

204 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

RIA DO DESESTMULO (ART. 6, VI, CDC). RECURSOPARCIAL-


MENTE PROVIDO. 1) A jurisprudncia j no mais discrepa de
que anegativao indevida em bancos de dados e cadastros de
consumidores secaracteriza como fato do servio. Em sendo
o caso de prtica manifestamenteabusiva e, portanto, ilcita,
o dano moral se verifica in re ipsa, bastando a provada condu-
ta inadequada do fornecedor. 2) A indenizao, aps a entrada
em vigordo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, h de
ser efetiva (princpio daefetividade), no s para reparar como,
tambm, para prevenir danos aosconsumidores, ex vi do artigo
6, VI, da legislao consumerista. Destarte, nose pode olvidar
a funo preventivo-pedaggica da indenizao, que deve ser-
virde desestmulo (teoria do desestmulo) para a manuteno
de condutas queagridam e violem direitos dos consumidores.
3) A indenizao, no caso presente,no se harmonizou com os
postulados acima mencionados, pelo que mereceparcial refor-
ma. 4) Recurso parcialmente provido para majorao da indeni-
zao(Apelao Cvel n 2005.001.23548, 3 Cmara Cvel, Rel.
JDS Des. WersonRgo).

Em sntese, o verbete em comento estabelece um princpio, um co-


meo deaferio. Reala a importncia do princpio da razoabilidade, mas
no se fecha para osprincpios da proporcionalidade e da efetividade,
diante de circunstncias peculiares doscasos concretos.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 205


u SMULAS u

SMULA No 90
A inscrio de consumidor inadimplente em cadastro restri-
tivo de crdito configura exerccio regular de direito.

Referncia11

Humberto de Mendona Manes


Desembargador

A sobrevivncia das sociedades exige certa normalidade no rec-


proco comportamento de seus integrantes, da surgindo o termo norma
para indicar a regra de conduta a ser observada.
A fim de obt-la, a primeira etapa a ser percorrida consiste em atri-
buir-se, dentro das relaes intersubjetivas, uma posio de vantagem de
certa pessoa com referncia a outra.
Essa prerrogativa nasce, por seu turno, do fenmeno da juridicizao,
que deflui da incidncia da regra jurdica sobre o fato, ou conjunto de fa-
tos, por ela previsto e concretizado.
A posio de vantagem caracteriza-se pelo poder de exigir-se de al-
gum uma determinada prestao, ou de nada exigir-se, mas simplesmen-
te influir-se na situao jurdica de outrem.
No primeiro caso surge o chamado direito subjetivo, munido de pre-
tenso (exigibilidade); no segundo, o direito potestativo, ambos emergin-
do da juridicizao com efeitos gerados pela incidncia normativa. Perten-
cem eles, assim, ao plano da eficcia.
O poder de agir, assim qualificado por essa posio de vantagem, exi-
ge sua atuao tambm dentro de certa normalidade. Afinal, exercer um
direito, subjetivo ou postestativo, significa por em movimento os poderes
que lhe preenchem o contedo.

11 Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2005.146.00006. Julgamento em 10/10/2005. Relator: Desembar-


gador Silvio Teixeira. Votao unnime. Registro de Acrdo em 29/12/2005.

206 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

O exerccio anormal do poder de agir recai, ento, no chamado abuso


de direito, a descambar para o terreno da ilicitude, ante a funo social dos
direitos subjetivos, inclusive pela prtica da emulatio.
Semelhante situao vem sendo aplicada teoria dos contratos, quer
se os situe no campo do voluntarismo, quer no da autonomia privada, e a
vinculao das partes s regras negociais por ela estabelecidas traduz-se
no brocardo: pacta sunt servanda.
Brechas, entretanto, abriram-se, com o correr dos tempos, nesse
postulado, ante as novas exigncias sociais e a necessidade de proteger-se
a parte mais fraca nos negcios jurdicos, para manter-se o equilbrio das
partes nos mesmos atos.
O diploma do consumidor abrandou o rigorismo dessa vinculao, e
isso se nota em seu art. 43.
Ocorre que, apesar desse escudo tutelar, h consumidores que re-
almente inadimplem o dever contratual, e isso tem dado margem sua
inscrio em cadastro restritivo de crdito.
Surgiu, ento, a questo de saber se o credor, ao providenciar essa
negativao, exerceria anormalmente seu direito.
Foi por essa razo que se editou, em Bzios, o enunciado n 2, o qual
veio a merecer aprovao pelo rgo Especial conforme se v do verbete
sumular n 90, onde o tema foi consolidado.
No recurso especial n 469627-SP (2002/0117648-0), a 3 Turma do
STJ, Relator o Ministro Castro Filho, sintetizou o entendimento de que, ...
em princpio, cumpridas as formalidades legais, lcita a inscrio do nome
do devedor inadimplente nos cadastros de proteo ao crdito.
Tambm esta Corte, por sua 11 Cmara Cvel, Relator o Des. Jos Car-
los de Figueiredo (apelao cvel 2003.001.06390), sintetizou seu entendi-
mento na seguinte ementa:

Apelao Cvel. Danos morais. Inscrio do nome da consu-


midora nos cadastros restritivos ao crdito.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 207


u SMULAS u

Existindo prova da inadimplncia da autora, lcita a inscrio


do seu nome nos cadastros restritivos ao crdito, no haven-
do que se falar, portanto, em dano moral a ser reparado.

Recurso improvido.

Por sua vez, a 15 Cmara Cvel, Relator o Desembargador Carlos Edu-


ardo Fonseca Passos (apelao cvel 2004.001.1790), igualmente manifes-
tou-se: ... a inscrio devida em cadastro restritivo de crdito no caracteri-
za ato ilcito, nem obriga o fornecedor a cancel-la, pois o registro legtimo,
passando a constituir obrigao do consumidor desfazer a negativao aps
o pagamento do dbito...
Pacificada a jurisprudncia no sentido da liceidade do comportamen-
to do fornecedor, afastada ficou a incidncia do art. 43 do CDC, tendo,
como consequncia, o verbete sumular em comento.
Uma outra questo, todavia, poder surgir: como o devedor obte-
r o cancelamento ou a absteno dessa inscrio por meio de tutela
antecipada.
A resposta est em condicionar essa possibilidade a trs requisitos:

a) a propositura de ao pelo devedor contestando a existn-


cia integral ou parcial do dbito;

b) efetiva demonstrao de cobrana indevida, amparada de


jurisprudncia consolidada do STF e do STJ;

c) sendo parcial a contestao, necessrio exigir-se o depsi-


to da parte incontroversa ou a prestao de cauo idnea, a
critrio do magistrado.

Nesse sentido orientou-se o STJ no referido recurso especial.


O enunciado reflete essa tendncia, merecendo, portanto, a sua
aprovao como verbete sumular.

208 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA No 91
A inverso do nus da prova, prevista na legislao consu-
merista, nopode ser determinada na sentena.

Referncia12

Werson Franco Pereira Rgo


Juiz de Direito

1 CONSIDERAES INICIAIS

Nada obstante o respeito que merecem as posies em contrrio de


ilustresprocessualistas, notadamente daqueles que contriburam para a
elaborao do anteprojetoque resultou no Cdigo de Proteo e Defesa
do Consumidor, a orientaojurisprudencial em comento ora adotada,
de modo uniforme, pelo Tribunal de Justiado Estado do Rio de Janeiro ,
talvez seja a que melhor se harmoniza com o espritoda legislao consu-
merista. Seno, vejamos.
Consciente das desigualdades existentes entre os sujeitos de uma
relao jurdicade consumo e da vulnerabilidade que caracteriza o consu-
midor estabeleceu o artigo 6,VIII, da Lei n 8.078/90, como direito bsico
deste, a facilitao da defesa dos seusinteresses em juzo, inclusive com
a possibilidade de ser invertido o nus da prova, emseu favor e a critrio
do juiz, quando estiver convencido o julgador da verossimilhanadas ale-
gaes daquele, ou, alternativamente, de sua hipossuficincia (em senti-
doamplo).
A finalidade do dispositivo em questo muita clara: tornar mais fcil
a defesada posio jurdica assumida pelo consumidor, na seara especfica
da instruoprobatria. Distanciou-se o legislador, assim, dos tecnicismos

12 Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2005.146.00006. Julgamento em 10/10/2005. Relator: Desembar-


gador Silvio Teixeira. Votao unnime. Registro de Acrdo em 29/12/2005.

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u SMULAS u

e das formalidadesinteis, conferindo autntico carter instrumental ao


processo, na busca da verdade reale da soluo justa da lide.
Isso porque, de regra e tradicionalmente, o nus da prova de um fato
ou de umdireito incumbncia daquele que os alega. Da, o artigo 333,
do Cdigo de ProcessoCivil, dispor que ao autor compete a prova do fato
constitutivo de seu direito (inciso I)e, ao ru, a prova de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do alegado direito doautor (inciso II). Tal pro-
posio compreensvel quando se est diante de partes emigualdade
de condies e quando a causa verse sobre direitos disponveis, o que
noocorre nas hipteses subsumidas legislao consumerista.
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, destarte, rompendo
dogmas eestabelecendo novos paradigmas para as relaes entre desi-
guais, f-lo, tambm, no quese refere carga probatria, ora transferin-
do o nus da prova ao fornecedor (inversoope legis), do que nos do
exemplos os artigos 12, 3, 14, 3 e 38, ora admitindo quetal se opere por
determinao do julgador (inverso ope judicis), conforme artigo 6,VIII,
sobressaindo cristalino que o enunciado em comento somente diz respei-
to aoltimo caso.

2 A INVERSO DO NUS DA PROVA POR DETERMINAO DO JUIZ


(INVERSO OPE JUDICIS)

Diferentemente do que ocorre nas hipteses previstas nos artigos 12,


3, 14,3e 38, por exemplo, em que a inverso do nus da prova decorre
explicitamente da lei(inverso legal ou ope legis), no caso do artigo 6, VIII,
a inverso resultar, direta enecessariamente, de ato judicial, no curso do
processo entre consumidor e fornecedor(inverso judicial ou ope judicis).
importante que se reafirme isso porque, no se tratando de hiptese
sujeita inverso legal do nus da prova, enquanto no houverpronun-
ciamento judicial a esse respeito, subsiste o regramento processual para a
disputaentre iguais, ou seja, aquele previsto no artigo 333, do Cdigo de
Processo Civil.
Logo, conquanto no se esteja a discutir que, ordinariamente, os dis-
positivossobre a produo de provas esto direcionados formao da

210 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

convico do julgadore, assim sendo, constituiriam regras de julgamento,


no se pode deixar de observar queas disposies sobre repartio do
nus probatrio consubstanciam, de igual modo,parmetros de compor-
tamento processual para os litigantes, razo pela qual respeitveisjuris-
tas nelas identificam regras de procedimento. A justificativa simples: ao
sedispensar o consumidor do nus de provar determinado fato, supos-
tamente constitutivode seu alegado direito, est-se transferindo para o
fornecedor o nus da prova de algumoutro que venha a elidir a presuno
estabelecida em benefcio do consumidor. Equivaledizer que, em relao
ao consumidor, a inverso tem efeito de iseno de um nus, mas,para o
fornecedor, a inverso importa em criao de novo nus probatrio, que
seacrescenta aos demais, como leciona Carlos Roberto Barbosa Moreira
(Notas sobre ainverso do nus da prova em benefcio do consumidor, Re-
vista de Direito doConsumidor n 22, p. 136).
A distino no de menor importncia e, para os fins deste breve
comentrio,tem relevante interesse para a identificao do momento cor-
reto para a sua determinao

3 MOMENTO PARA A INVERSO

O enunciado em anlise entendeu no ser o da prolao da sentena


o momentoadequado para se operar a inverso do nus da prova.
Assume a jurisprudncia uniformizada do Tribunal de Justia, desse
modo, oentendimento de que os dispositivos jurdicos sobre a distribuio
da carga probatriase constituem em regras de procedimento.
Oportuno realar que, sendo o Cdigo de Proteo e Defesa do Con-
sumidorcomposto por normas de ordem pblica e de interesse social, a
inverso do nus daprova pode ser determinada independentemente de
requerimento do consumidor; dao cuidado que se deve ter com o mo-
mento correto para tanto. Ademais, como acentuaCarlos Roberto Barbo-
sa Moreira (op. cit., p. 146), a finalidade da norma que prev ainverso a
de facilitar a defesa dos direitos do consumidor, e no a de assegurar-lhea
vitria, ao preo elevado do sacrifcio do direito de defesa, que ao fornece-
dor se deveproporcionar.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 211


u SMULAS u

A postura assumida pelo Tribunal de Justia, pois, a de que o mo-


mento corretopara a determinao da inverso do nus da prova deve
ser anterior ao incio dainstruo probatria, notadamente quando do
saneamento do processo, oportunidadeem que o juiz fixa os pontos con-
trovertidos e defere a produo de provas, aps analisar,com ampla liber-
dade, os requisitos estabelecidos, em numerus clausus, pelo artigo 6,VIII,
do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Assim agindo o julgador,
porcerto, no haver que se cogitar de violao do princpio do devido
processo legal oude cerceamento de defesa da parte prejudicada. Trata-
mento diverso, entretanto, conduziria,inexoravelmente, quebra da har-
monia que deve imperar, tambm, na relaoprocessual entre fornecedor
e consumidor.
Tratar as normas de distribuio da carga probatria como regras de
julgamentos se justifica na sistemtica do Cdigo de Processo Civil, em
uma disputa jurdica entrepartes em igualdade de condies. Nesse caso,
os litigantes, desde o incio, conhecedoresdo disposto no artigo 333, da
legislao processual comum, devem pautar suasaes de tal sorte que
possam, cada um, se desincumbir dos nus ali previstos. Todavia,na siste-
mtica especfica da relao de consumo, em que o julgador, diante dade-
sigualdade de foras entre as partes, pode distribuir diferentemente os
nus da provaentre os litigantes, inclusive de ofcio, desde que convenci-
do ou da verossimilhana dasalegaes do consumidor, ou de sua hipos-
suficincia (em sentido amplo), a admissode tal inverso no momento da
prolao da sentena resultaria em violao ao princpiodo devido proces-
so legal, visto que, muito embora tenha o juiz atribudo ao fornecedorum
nus que no existia anteriormente, a ele no se oportunizou a chance de
dele sedesincumbir, o que, no raro, resultar em prejuzo sua defesa.

212 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA No 92
Inadmissvel, em qualquer hiptese, a denunciao da lide
nas aes queversem relao de consumo.

Referncia13

Luiz Roberto Ayoub


Juiz de Direito

Inspirado no princpio da economia processual, a denunciao da lide


assimcomo qualquer hiptese de interveno de terceiros , como ao
secundria que ,vem, ao longo da evoluo processual, sendo alvo de
alteraes no tocante a suaincidncia.
Especificamente no tocante s relaes de consumo, a denunciao
da lide sofrerestries nas hipteses descritas no art. 13 da lei especial.
Para tanto, a disposio doart. 88 do mesmo diploma legal nos mostra
ser vedada a denunciao da lide na hiptesedescrita naquele artigo, ver-
bis: Na hiptese do art. 13, pargrafo nico deste Cdigo,a ao de regres-
so poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidadede
prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide. A interpre-
taoa contrrio sensu, nos conduz, ento, concluso do seu cabimento
em outrashipteses.
No esse, porm, o entendimento consagrado na jurisprudncia do
egrgioSuperior Tribunal de Justia, bastando a leitura dos elucidativos
arestos que seguem como material, para assim concluir.
Nada obstante, no me furtando ao dever de colaborar com a comis-
so, passo anlise do tema.
Uma pormenorizada anlise inicial se impe. O estudo da evoluo
jurisprudencialquanto ao tema em debate, qual seja, o cabimento da de-
nunciao da lide que, comocedio, representa uma das modalidades da

13 Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2005.146.00006. Julgamento em 10/10/2005. Relator: Desembar-


gador Silvio Teixeira. Votao unnime. Registro de Acrdo em 29/12/2005.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 213


u SMULAS u

interveno de terceiros, disciplinada nosart. 70 e seguinte do Cdigo de


Processo Civil, est a revelar uma instabilidade no quese refere a sua apli-
cao aos casos concretos trazidos discusso nos diversos tribunaisde
todo o pas. Houve poca, independente de tratar-se de relao de consu-
mo, em quese afirmava o cabimento to somente nas hipteses do art. 70,
I do estatuto processual,na medida em que a evico, sendo tema de di-
reito material, portanto regulada peloCdigo Civil, revelava a necessidade
do estabelecimento da lide secundria, sob penade haver o perdimento
do direito de regresso.
Em momento posterior, e mais recente, seguindo os ensinamentos
de ilustresdoutrinrios e a linha jurisprudencial que ento se estabeleceu,
admitia-se nas hiptesesde garantia formal ou prpria. Hoje, no entanto,
a situao est totalmente diferenciadaem razo da busca da efetividade
do processo, como princpio orientador de todo odireito. Diga-se, inclusi-
ve, que em busca da celeridade da prestao jurisdicional focode toda e
qualquer alterao processual , at mesmo a ao per saltun est positiva-
da.Para tanto, veja-se a disciplina contida no art. 456 do novo Cdigo Civil.
Seja como for, o que est evidenciado pela doutrina e jurisprudncia
anecessidade de criarmos uma cultura voltada para a efetividade do pro-
cesso. Diga-se,assim, que o desiderato est a depender da utilizao da
interpretao como forma degarantir o afastamento dos males do tempo
no processo. Por essa ineficinciadecorrente do tempo no processo, Rui
Barbosa lecionava que a pior das injustias aquela que decorre da juris-
dio tardia.
Como consequncia da nova filosofia que se constri debruada na
principiologia, foroso dizer e reconhecer que em nenhuma hiptese
est a se admitir a denunciaoem sede de relao de consumo. Do con-
trrio, estar-se- a prestigiar o emperramentoda prestao jurisdicional
na medida em que, como cedio, o estabelecimento da lidesecundria im-
portar em retardar a prestao jurisdicional e, por bvio, os interessesdo
consumidor que, em regra, o hipossuficiente na relao processual.
Contudo, a matria ainda alvo de questionamentos interpretativos,
no havendoa necessria maturao jurisprudencial que nos leve certe-
za do descabimento daquelaao.

214 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Nada obstante, porm, uma questo subjacente revela-se importan-


te nas hiptesesque envolvam relao de consumo. aquela disposta no
art. 101, II da Lei 8078/90 que, ao fazer referncia ao art. 80 do Cdigo de
Processo Civil, nos leva conclusode se tratar da modalidade de chama-
mento ao processo. Sobre o ponto, algumas brevesconsideraes.
Uma precipitada interpretao nos conduz ao equvoco de afirmar
que, ao mesmotempo em que se rechaa a denunciao da lide, se faz per-
mitir o chamamento doprocesso, havendo, ento, um verdadeiro conflito
porquanto onde h a mesma razo,h de haver a mesma soluo.
Ocorre que, diferente do que retrata o texto legal, o instituto disci-
plinado noreferido dispositivo legal hbrido. Ao mesmo tempo em que
no se v a figura da obrigao solidria como forma autorizadora do
chamamento, no se pode, como jdefendido, admitir a denunciao da
lide. Tudo porque o tempo o responsvel pelanegao da efetividade da
prestao jurisdicional.
Contudo, ao que tudo est a indicar, assim como ocorre nas aes
de ritosumrio, quis o legislador, repita-se, atravs do instituto de natu-
reza hbrida, conferirao autor, consumidor e, por isso, presumivelmente
hipossuficiente, uma maior garantiano recebimento do seu direito. Seria
uma espcie de uma salvaguarda em prol dosinteresses do mais fraco na
relao processual com o objetivo de garantir a necessriaisonomia.So
os brevssimos comentrios sobre o tema.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 215


u SMULAS u

SMULA No 93
A comunicao a que se refere o art. 43, 2, do Cdigo de
Defesa doConsumidor, independe de maior formalidade e
prescinde de comprovao poraviso de recebimento, bastan-
do prova da postagem ao consumidor no endereoconstan-
te do contrato.

Referncia14

Antonio Cesar Rocha Antunes de Siqueira


Desembargador

O Enunciado cuida do procedimento para comprovar a comunicao


ao consumidorquanto abertura de cadastro, ficha, registro ou lanamen-
to de dados em seunome.
Observando que na sociedade moderna com produo massificada,
gilcirculao de bens, e anonimato dos seus interlocutores se torna
importante oconhecimento, em velocidade compatvel, daqueles que se
colocam no circuito negocial.O cadastro de dados acabou se tornando
uma realidade.
Este fato trouxe a necessidade de se regulamentar este banco de
informaes,com o fito de se evitar abusos e preservar a privacidade dos
consumidores, garantindo-lhesa integridade do nome e da imagem. Para
tanto, o legislador criou quatropressupostos de legitimidade dos arquivos
de consumo: teleolgico, substantivo,procedimental e temporal.
O elemento teleolgico aponta para a ideia de preveno nos atos ne-
gociais, deforma que o cadastro no se coloca como punio, nem como
meio coercitivo. Osegundo elemento substantividade implica em se
ter a certeza do dbito e a exatidodo contedo da informao, sendo
certo que esta deve guardar relao com o mercadode consumo, e estar
no mbito dos atos negociais ou obrigacionais, no podendo seenquadrar

14 Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2005.146.00006. Julgamento em 10/10/2005. Relator: Desembar-


gador Silvio Teixeira. Votao unnime. Registro de Acrdo em 29/12/2005.

216 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

dentro da ideia de dados personalssimos, denotativos de aspectos do ca-


rter,famlia, reputao geral, modo de vida ou outras caractersticas in-
dividuais e privadas.O terceiro pressuposto procedimental implica na
necessidade de comunicao prviaquele que ter o nome lanado no
cadastro, bem como o respeito ideia deacessibilidade limitada, lingua-
gem clara e informao veraz e objetiva. O ltimopressuposto segue a
tradio do nosso direito, que observa a necessidade de respeitoa prazos
de manuteno das informaes creditcias dentro de uma mesma con-
cepodos prazos prescricionais e decadenciais, evitando-se a eternizao
da restrio, por viaindireta, alm daquilo que permitido pelo direito.
Estes requisitos podem ser extrados do art. 43, do Cdigo de Defe-
sa doConsumidor, cuja nascente est no inciso X, do art. 5, da CRFB. A
primeira dasdisposies mencionadas procurou regulamentar o sistema
de forma aberta, o quetrouxe algumas dvidas quanto forma justa e
adequada de sua aplicao, sendo oentendimento constante do Enuncia-
do a tentativa de retirar uma dessas incertezas, quese d no pressuposto
de legitimidade procedimental, especificamente no momento ecomo se
concretiza a comunicao do consumidor, quanto ao aponte cadastral de
seu nome, para permitir que verifique a sua exatido, e possa requerer
possveis correesde dados equvocos.
Aqui, a jurisprudncia se fez inicialmente vacilante no que tange a for-
ma ecomprovao da comunicao ao consumidor da abertura de cadas-
tro em seu nome ede eventuais lanamentos de dados junto ao mesmo.
Influenciados pelos autores do Anteprojeto do Cdigo de Defesa do
Consumidor,os primeiros julgados do Tribunal de Justia se fizeram com
a exigncia de que acomunicao, alm de ser por escrito, deveria se dar
com aviso de recebimento. Ou seja,o demonstrativo do recebimento, por
parte do destinatrio, se impunha.
A, se costumava lembrar, nas decises, a seguinte passagem de A.
HERMAN DEVASCONCELLOS E BENJAMIN: impe o Cdigo de Defesa do
Consumidor que acomunicao ao consumidor seja por escrito. Ou seja,
no observa o ditame da lei umtelefone ou um recado oral. Escrita, sim,
mas sem maiores formalidades. No se tratade intimao. uma simples
carta, telex, telegrama ou mesmo fax. Sempre comdemonstrativo de re-

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 217


u SMULAS u

cebimento... (Cdigo de Defesa do Consumidor Comentadopelos Auto-


res do Anteprojeto, Forense Univ, 8 ed., p. 459).
Esta orientao inicial que trazia a exigncia da prova do recebi-
mento,geralmente por aviso assinado acabou sendo superado diante da
necessidade demecanismos prticos, respaldando a ideia de informalida-
de e celeridade, o que trouxea sedimentao no sentido de ser bastante
a prova da simples postagem da carta, ououtra forma de comunicao,
constando o endereo do consumidor.
Notando a dificuldade causada para viabilizar o sistema cadastral com
exignciado aviso do recebimento e a constatao de que a quase tota-
lidade das cartas postadasalcanam seus destinatrios, o Tribunal acabou
optando pela via mais rpida eeconmica, devendo ser respeitado prazo
razovel de espera pela manifestao dodestinatrio, entendido como o
de 5 (cinco) dias, por aplicao da analogia ao 3, doart. 43.
Assim, surge hoje no Tribunal uma nova questo: a responsabilidade
pela noinformao ao consumidor, diante de comunicao enviada a en-
dereo diverso doverdadeiro domiclio deste ltimo.
Neste caso, parece haver uma tendncia a checar quem deu causa ao
erro naindicao do endereo. Havendo culpa do credor quando enviou
ao banco de dadosqualificao inadequada, com domiclio diverso do
real, responde apenas este, como sepode ver do seguinte julgado da 5
Cmara Cvel: ... Se o banco de dados, aps cumprircom o seu dever de
informao, procedeu negativao a partir de dados prestados pelosu-
posto credor, no possvel impor-lhe responsabilidade. Rompimento do
nexo decausalidade (Ap. Cvel 2005.001.17349).
J se os dados pessoais do devedor encontram-se certos, e o ban-
co de dadosprocede com erro, e inviabiliza o cumprimento do dever de
comunicar, responde apenaseste ltimo, pois quem deu a causa direta e
imediata.
Esta a orientao que parece comear a ter prevalncia, colocando-se,
entretanto,cedo para identificar o norte final.

218 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Smula No 110
Com fundamento no artigo 5 XXXII da Lei Maior e art 6, III
do Cdigo de Defesa do Consumidor, somente a partir de 1
de janeiro de 2006, a empresa de telefonia fixa estar obriga-
da a instalar aparelho medidor de pulsos telefnicos, discrimi-
nando nas faturas o nmero chamado, a durao, o valor, a
data e a hora da chamada.

Referncia15

Myriam Medeiros da Fonseca Costa


Desembargadora

O Programa Nacional de Desestatizao, iniciado no Governo Collor e


paralisado por razes polticas durante o governo Itamar Franco, foi reto-
mado durante o governo Fernando Henrique Cardoso.
A jornalista Miriam Leito16 comenta que a Telebrs foi criada no intui-
to de propiciar comunicaes estratgicas e integradoras em um pas de
dimenses continentais. Adotava-se, ento, um modelo de nacionalismo
exacerbado. O presidente Fernando Henrique Cardoso, ao assumir, enviou
ao Congresso uma emenda, tendo em mira a reforma da Constituio no
captulo relativo Ordem Econmica, propondo o fim do monoplio da
Telebrs, entre outras empresas, eliminando a diferena entre capital na-
cional e empresa estrangeira.

A mais bem sucedida privatizao foi a da telefonia, mas a ven-


da tambm produziu controvrsias. Aconteceu no finalzinho do
primeiro governo Fernando Henrique Cardoso. A venda foi mais
bem planejada e os ganhos para os consumidores mais palp-
veis... O Brasil passou a ter telefone. A regulao buscou duas

15 Uniformizao de Jurisprudncia n 2005.018.00004. Julgamento em 07/01/2005. Relator Desembargador


Paulo Ventura. Votao por maioria. Registro do Acrdo em 26/12/2005.

16 LEITO, Miriam. Saga Brasileira: a longa luta um povo por sua moeda, 2 ed. Rio de Janeiro Record 2011,
PP. 309/319.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 219


u SMULAS u

metas: universalizar os servios e produzir competio entre as


empresas.

A privatizao era a chance de fazer a grande revoluo em que


o telefone deixasse de ser um bem, que se declarava no Impos-
to de Renda para ser um servio acessvel a todos. Era previs-
to elaborar um modelo de venda que obrigasse as empresas a
cumprir metas de universalizao. Era o momento em que ex-
plodia no mundo a revoluo das telecomunicaes e da Inter-
net. O Brasil estava espantosamente atrasado. (op.cit.p.312).

Segundo dados da ANATEL, em 1997, antes da privatizao, o Bra-


sil tinha 17 milhes de linhas fixas, ao passo que, em julho de 2007, j ha-
viam sido instalados 52,7 milhes de telefones fixos, registrando-se 39,4
milhes em uso.
Paralelamente a esse panorama, os consumidores, cada vez mais
conscientes dos seus direitos e amparados pela legislao especial (Lei
8078/90) e pela Constituio (artigo 5 XXXII), abarrotavam os tribunais
com demandas referentes cobrana de pulsos excedentes, sem a respec-
tiva discriminao por parte da operadora de telefonia, a qual, amparada
no contrato de concesso, estava autorizada a postergar tais informaes
para momento futuro, previsto inicialmente na Resoluo 423/2005 da
ANATEL, cujo prazo foi prorrogado para 31 de julho de 2007, nos termos da
Resoluo 432/2006.
A matria referente ao estabelecido no contrato de concesso, cujo
cumprimento devidamente fiscalizado pela Agncia Reguladora, a ANA-
TEL, e em conformidade com as resolues editadas pela autarquia, no
sentido de assegurar concessionria um prazo de carncia para implanta-
o da nova tecnologia, com a substituio do sistema analgico pelo digi-
tal e, por conseguinte, a partir de ento, com a discriminao dos servios
prestados, cumprindo-se os princpios basilares da doutrina consumerista,
tal qual previsto no artigo 6, III do CDC, atendendo-se ao direito infor-
mao e ao princpio da transparncia no foi analisada pelo Supremo
Tribunal Federal, que se limitou a reconhecer a inconstitucionalidade de

220 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

uma lei distrital, que pretendeu impor a instalao de contadores de giros


em cada ponto de consumo, como se extrai da ementa adiante transcrita:

ADI 3533 / DF - DISTRITO FEDERAL


AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. EROS GRAU.
Julgamento: 02/08/2006 rgo Julgador: Tribunal Pleno
Publicao: DJ 6-10-2006 PP-00032
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUG-
NAO DA LEI DISTRITAL N. 3.596. IMPOSIO, S EMPRESAS
DE TELEFONIA FIXA QUE OPERAM NO DISTRITO FEDERAL, DE
INSTALAO DE CONTADORES DE PULSO EM CADA PONTO DE
CONSUMO. VIOLAO DO ARTIGO 22, IV, DA CONSTITUIO DO
BRASIL.

1. A Lei distrital n. 3.596 inconstitucional, visto que dispe so-


bre matria de competncia da Unio, criando obrigao no
prevista nos respectivos contratos de concesso do servio
pblico, a serem cumpridas pelas concessionrias de telefonia
fixa --- artigo 22, inciso IV, da Constituio do Brasil. 2. Pedido
julgado procedente para declarar inconstitucional a Lei distrital
n. 3.596/05.

Em outros julgados submetidos quela Corte, decidiu-se pelo desca-


bimento da interveno da Agncia Reguladora, a ANATEL, nos processos
em que se questionava a cobrana dos pulsos excedentes sem discrimina-
o, concluindo-se no sentido da simplicidade das questes postas nos
recursos examinados, que deveriam ser julgados pela justia estadual, no
havendo qualquer restrio tramitao dos processos perante os Juiza-
dos Especiais.

AI 747428 AgR / MG - MINAS GERAIS NO AGRAVO DE INSTRU-


MENTO
Relator(a): Min.CRMENLCIA
Julgamento: 25/08/2009
rgo Julgador: Primeira Turma

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 221


u SMULAS u

Publicao DJe-181- DIVULG 24-09-2009 - PUBLIC 25-09-2009 - EMEN-


TA VOL-02375-09-PP-02

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRU-


MENTO. TELEFONIA. COBRANA DE PULSOS ALM DA FRAN-
QUIA. DETALHAMENTO NA FATURA. CONTROVRSIA SOBRE
A RELAO DE CONSUMO E O EQUILBRIO ECONMICO-FI-
NANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSO. MATRIA INFRA-
CONSTITUCIONAL. PRECEDENTE DO PLENRIO. AGRAVO RE-
GIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

AI 708345 ED / MG - MINAS GERAIS


EMB.DECL.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 14/04/2009
rgo Julgador: Segunda Turma
Publicao DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009

EMENTAS: 1. RECURSO. Embargos de declarao. Carter in-


fringente. Embargos recebidos como agravo. Recurso. Extra-
ordinrio. Inadmissibilidade. Preliminar de repercusso geral.
Existncia. Comprovao. Deciso agravada. Reconsiderao.
Demonstrada a existncia da preliminar de repercusso geral
do recurso, deve este ser conhecido. 2. RECURSO. Extraordin-
rio. Inadmissibilidade. Telefonia. Pulsos alm da franquia. Com-
petncia, complexidade da causa e desequilbrio contratual.
Alegaes rejeitadas. Precedente do Pleno. Deciso mantida.
Agravo regimental no provido. O Plenrio da Corte assentou
que, nas aes que versem cobrana de pulsos alm da fran-
quia, a competncia da Justia Comum, no h complexidade
para julgamento e o mrito se restringe ao mbito infraconsti-
tucional

EMENTA: TELEFONIA. COBRANA DE PULSOS ALM DA


FRANQUIA. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. MAT-
RIA QUE SE INSERE NO MBITO DE COGNIO DOS JUIZA-

222 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

DOS ESPECIAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ANATEL. CA-


RTER INFRACONSTITUCIONAL DA MATRIA QUE ENVOLVE
ANLISE DO CONTRATO DE CONCESSO.

1. Por no figurar na relao jurdica de consumo, a Agncia


Nacional de Telecomunicaes - ANATEL carece de legitimida-
de para compor o plo passivo de ao movida pelo particular,
usurio do servio de telefonia mvel, contra a concessionria.
2. Ausente participao da autarquia federal, sob qualquer das
hipteses previstas no art. 109, I, da Constituio, a competn-
cia da Justia Estadual. 3. Em se tratando de demanda que
se resolve pela anlise de matria exclusivamente de direito, a
dispensar instruo complexa, cabvel seu processamento no
Juizado Especial. 4. Reveste-se de natureza infraconstitucional
a matria relacionada relao de consumo e ao equilbrio eco-
nmico-financeiro do contrato de concesso. 5. Recurso conhe-
cido em parte e, nesta extenso, desprovido.

O egrgio Superior Tribunal de Justia submeteu ao regime do artigo


543-C do CPC e Resoluo STJ 08/08, o REsp 1.074.799/MG, paradigma de
controvrsia, restando assentado que:

EMENTA: TELEFONIA FIXA. DETALHAMENTO DAS CHAMA-


DAS. OBRIGATORIEDADE. TERMO INICIAL. SOLICITAO DO
USURIO. OBRIGATORIEDADE. EMBARGOS DE DECLARA-
O TIDOS COMO PROTELATRIOS. MULTA. AFASTAMEN-
TO. SUMULA 98/STJ.

I. O Estado, com a edio do Decreto no. 4.733/2003, entre ou-


tras medidas necessrias para a alterao do sistema de tarifa-
o de pulsos para tempo de utilizao, determinou o detalha-
mento de todas as ligaes locais e de longa distncia.

II. O prazo para converso do sistema, inicialmente previsto


para 31 de julho de 2006 pela Resoluo 423/2005, foi ampliado
em doze meses pela Resoluo 432/2006, para no prejudicar

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 223


u SMULAS u

os usurios da internet discada, os quais, neste prezo, foram


atendidos com plano alternativo apresentado na Resoluo
450/2006.

III. Assim, a partir de 01 de agosto de 2007, data da implantao


total do sistema, passou a ser exigido das concessionrias o deta-
lhamento de todas as ligaes na modalidade local, independente-
mente de ser dentro ou fora da franquia contratada, por inexistir
qualquer restrio a respeito, conforme se observa do constante
do art. 83 do anexo Resoluo 426/2005, que regulamentou o sis-
tema de telefonia fixa.

IV. Tambm no artigo 83 do anexo Resoluo 426/2005, restou


reafirmada a determinao para que a concessionria fornea, me-
diante solicitao do assinante, documento de cobrana contendo
o detalhamento das chamadas locais, entretanto ficou consignado
que o fornecimento do detalhamento seria gratuito para o assi-
nante, modificando, neste ponto, o constante do artigo 7, X, do
Decreto no. 4.733/2003.

V. A solicitao do fornecimento das faturas discriminadas, sem


nus para o assinante basta ser feita uma nica vez, marcando
para a concessionria o momento a partir do qual o consumidor
pretende obter suas faturas com detalhamento.

VI. Revogao da Smula 357/STJ que se impe.

VII. Recurso especial parcialmente provido (Acrdo sujeito ao re-


gime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/08).

e ainda:

TELEFONIA FIXA. DETALHAMENTO DAS CHAMADAS. OBRI-


GATORIEDADE. TERMO INICIAL. SOLICITAO DO USURIO.
GRATUIDADE. EMBARGOS DE DECLARAO TIDOS COMO
PROTELATRIOS. MULTA. AFASTAMENTO. SMULA 98/STJ.

I - O Estado, com a edio do Decreto n 4.733/2003, entre outras


medidas necessrias para a alterao do sistema de tarifao de

224 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

pulsos para tempo de utilizao, determinou o detalhamento


de todas as ligaes locais e de longa distncia.

II - O prazo para a converso do sistema, inicialmente previsto


para 31 de julho de 2006 pela Resoluo 423/2005, foi ampliado
em doze meses pela Resoluo 432/2006, para no prejudicar
os usurios da internet discada, os quais, neste prazo, foram
atendidos com plano alternativo apresentado na Resoluo
450/2006.

III - Assim, a partir de 01 de Agosto de 2007, data da implemen-


tao total do sistema, passou a ser exigido das concessionrias
o detalhamento de todas as ligaes na modalidade local, inde-
pendentemente de ser dentro ou fora da franquia contratada,
por inexistir qualquer restrio a respeito, conforme se observa
do constante do artigo 83 do anexo Resoluo 426/2005, que
regulamentou o sistema de telefonia fixa.

IV - Tambm no artigo 83 do anexo Resoluo 426/2005, res-


tou reafirmada a determinao para que a concessionria for-
nea, mediante solicitao do assinante, documento de cobran-
a contendo o detalhamento das chamadas locais, entretanto
ficou consignado que o fornecimento do detalhamento seria
gratuito para o assinante, modificando, neste ponto, o constan-
te do artigo 7, X, do Decreto n 4.733/2003.

V - A solicitao do fornecimento das faturas discriminadas, sem


nus para o assinante basta ser feita uma nica vez, marcando
para a concessionria o momento a partir do qual o consumidor
pretende obter suas faturas com detalhamento.

VI - Revogao da smula 357/STJ que se impe.

VII - Recurso especial parcialmente provido (Acrdo sujeito ao


regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/08).

(REsp 1074799/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA


SEO, julgado em 27/05/2009, DJe 08/06/2009)

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 225


u SMULAS u

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCESSO DE SER-


VIO PBLICO. SERVIO DE TELECOMUNICAO. DISCRIMI-
NAO DE PULSOS. NO-OBRIGATORIEDADE. RELAO DE
CONSUMO. LESO AO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMI-
DOR NO-RECONHECIDA.

1. A Corte Especial, na questo de ordem no Ag 845.784/DF, en-


tre partes Brasil Telecom S/A (agravante) e Zenon Luiz Ribeiro
(agravado), resolveu, em 18.04.2007, que, em se tratando de
aes envolvendo questionamentos sobre a cobrana mensal
de assinatura bsica residencial e de pulsos excedentes,
em servios de telefonia, por serem preos pblicos, a compe-
tncia para processar e julgar os feitos da Primeira Seo, in-
dependentemente de a Anatel participar ou no da lide.

2. As empresas que exploram os servios concedidos de tele-


comunicaes no estavam obrigadas a discriminar todos os
pulsos nas contas telefnicas, especialmente os alm da fran-
quia, bem como as ligaes de telefone fixo para celular, at o
dia 01 de janeiro de 2006, quando entrou em vigor o Decreto
n. 4.733/2003, art. 7. A partir dessa data, o detalhamento s
se tornou obrigatrio quando houvesse pedido do consumidor
com custo sob sua responsabilidade.

3. Leso a direito do consumidor que no est caracterizada.

4. Ausncia de violao do art. 6 III, da Lei n. 8.078, de 1990


(Cdigo de Defesa do Consumidor).

5. Recurso especial no-provido.

(REsp 925.523/MG, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TUR-


MA, julgado em 07/08/2007, DJ 30/08/2007, p. 235).

No Tribunal do Rio de Janeiro, a matria foi objeto do INCIDENTE DE


UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA com o julgamento do processo n
0021381-89.2005.8.19.0000 (2005.018.00004), em 07/11/2005, cuja relatoria

226 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

coube ao saudoso Desembargador Paulo Ventura, da resultando a Smula


em comento, aprovada pela maioria.

EMPRESA DE TELEFONIA. MEDIDOR DE PULSOS


DISCRIMINACAO NAS FATURAS. OBRIGATORIEDADE
SUMULA 110, DO T.J.E.R.J.

Uniformizao de Jurisprudncia. Usuria exigindo que a con-


cessionria dos servios de telefonia local discrimine, de forma
detalhada, os pulsos inseridos na franquia e aqueles tidos como
excedentes, informando-se o numero chamado, durao, va-
lor, data e hora de cada uma de suas chamadas, alegando no
estar, caso contrario, obrigada a aceitar valores que reputa
como discricionariamente lanados . Contraposio do artigo
7., X, do Decreto n. 4.733, de 10/07/2003, editado pelo atual Go-
verno Federal para regulamentar a Lei n. 9.472, de 16/07/1997,
e da Resoluo n.30/98 - Plano Geral de Metas de Qualidade -,
da ANATEL. Cr-se que, em tal ponderao de valores, devam
prevalecer as normas ditadas para o prprio setor de telefonia,
entendendo-se que as mesmas no atritam com as disposies
genricas do Cdigo de Defesa do Consumidor, na medida em
que no e razovel exigir-se um progresso de tal rea em um
Pais de dimenses continentais e desigualdades inigualveis
em to pouco tempo. O incremento tecnolgico necessrio a
tal avano encontra-se intimamente relacionado com o equil-
brio econmico-financeiro previsto em clausulas do respectivo
contrato de concesso. O ansiado detalhamento s poder
ocorrer ou ser cobrado a partir de 1. de janeiro de 2006, apos o
completo redimensionamento do sistema. Vencido o Des. Fabr-
cio Bagueira Filho. Ementrio: 08/2006 - N. 24 - 23/02/2006REV.
DIREITO DO T.J.E.R.J., vol 67, pag 166.

Analisando-se todos os julgados, verifica-se que prevaleceu o entendi-


mento de que no havia violao ao previsto no CDC, seno prepondern-
cia do interesse coletivo, que era a universalizao do acesso telefonia e,
por conseguinte, a observncia dos prazos para complementar a implanta-
o do sistema digitalizado, com a conseqente discriminao dos pulsos

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 227


u SMULAS u

excedentes, tal qual determinado no Decreto 4733/2003 e nas Resolues


da ANATEL. A Smula em exame, em homenagem simetria que se busca
alcanar desde a implantao da Reforma Processual (artigo 543 B e C do
Cdigo de Processo Civil), em sua substncia, est conforme a orientao
do julgado paradigma, do qual diverge apenas no que se refere data em
que se entendeu exigvel a discriminao dos pulsos excedentes, mas em
razo da data do julgamento pelo colendo STJ.

228 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA No 112
nula, por abusiva, a clusula que exclui de cobertura a r-
tese que integre, necessariamente, cirurgia ou procedimento
coberto por plano ou seguro de sade, tais como stent e
marcapasso.

Referncia17

Jos Carlos Maldonado de Carvalho


Desembargador

De acordo com a literatura mdica, rteses so aparelhos destinados


a suprir ou corrigir a alterao morfolgica de um rgo, de um membro
ou de um segmento de um membro ou, ainda, a deficincia de uma funo.
J as prteses, na toada da mesma doutrina, so conceituadas como apa-
relhos ou dispositivos destinados a substituir um rgo, um membro ou
parte do membro destrudo ou gravemente acometido.18
Na verdade, como fazem ver MAURY NGELO BOTTESINI e MAURO
CONTI MACHADO, as prteses tm a finalidade de substituio de partes do
corpo humano destrudo ou danificado parcialmente em razo de doenas, aci-
dentes, ou excisadas em atos cirrgicos curativos. J as rteses, so apare-
lhos com a funo complementar ou auxiliar de alguma funo orgnica diagnos-
ticada como deficitria.19

A Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, com a redao que lhe foi dada
pela Medida Provisria n 2.177-44 de 2001, prev, no art. 10, inciso VII, a
no obrigatoriedade de cobertura apenas para rteses, prteses e seus

17 Smula da Jurisprudncia Predominante n 2006.146.00003. Julgamento em 11/09/2006. Relator: Desembar-


gadora Maria Henriqueta Lobo. Votao unnime.

18 Manual operativo para dispensao e concesso de rteses, prteses e meios auxiliares de locomoo do
Estado do Rio Grande do Sul.

19 BOTTESINI, Maury Antelo e MACHADO, Mauro Conti. Lei dos Planos e Seguros Sade. So Paulo, RT, 2005,
p. 85.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 229


u SMULAS u

acessrios, no ligados ao ato cirrgico, nos planos abrangentes de inter-


nao hospitalar.

A Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, alis, ao editar a Re-


soluo Normativa n 167, de 9 de janeiro de 2008, autorizando as excluses
assistenciais previstas no artigo 10 da Lei 9.656/98, deixa expresso em seu
artigo 13, inciso VII, que o fornecimento de prteses e rteses obrigatrio,
sempre que sua implantao se faa atravs de ato cirrgico, qualquer que
seja a sua natureza.
O direito sade consagrado em norma constitucional reproduzida
nos artigos 2, 3 e 15, 2, da Lei 10.741/2003, alm disso, tambm assegura
ao idoso, por intermdio do Sistema nico de Sade SUS, o fornecimen-
to gratuito de medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim
como prteses, rteses e outros recursos relativos ao tratamento, habili-
tao ou reabilitao.
Logo, a clusula contratual que exclui de cobertura a rtese ou prtese
que integrem, necessariamente, cirurgia ou procedimento coberto por plano
ou seguro sade, como, por exemplo, stent e marcapasso so abusivas, por
restringir direitos e obrigaes fundamentais inerentes natureza do contra-
to, ameaando seu objeto e equilbrio, nos termos do art. 51, IV, e seu par-
grafo 1, inciso II, do CDC.
A negativa de cobertura de prteses ou rteses, alm de configurar con-
duta abusiva por parte do fornecedor, tambm fonte geradora de dano
moral, in re ipsa, uma vez que, por ser atentatria dignidade da pessoa
humana, viola os princpios do direito fundamental sade e vida, impon-
do ao paciente-consumidor sofrimento, submisso e humilhao exacerba-
da que extrapolam o simples aborrecimento, ou o mero inadimplemento
contratual.

230 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA No 129
Nos casos de reparao de danos causados ao consumidor
por equiparao, nos termos dos arts. 17 e 29, combinados
com os arts. 12 a 14, todos do CDC, os juros de mora contar-se-
-o da data do fato.

Referncia20

Mauro Dickstein
Desembargador

Trata o verbete do contexto enfocado no art. 17, do CDC, segundo o


qual, basta ser vtima de um produto ou servio para se equiparar po-
sio de consumidor, estando assim, legalmente amparada pelas normas
protetivas do Codex consumerista.
Ainda que a parte no venha adquirir bens ou servios, e da aludi-
da relao negocial entre terceiros no haja participado, originalmente,
aplicam-se as disposies da Lei n 8.078/90, cujos princpios ali dispostos,
em especial, o da boa-f objetiva e o reconhecimento da vulnerabilidade
do consumidor, lhe asseguram o ressarcimento dos prejuzos decorrentes
dos efeitos secundrios sofridos, em razo do direito efetiva preveno
e necessidade de reparao quanto aos danos morais e patrimoniais sofri-
dos, em que pese, como j mencionado, cuidar-se de reconhecida relao
extracontratual.
O legislador ampliou o conceito de consumidor estabelecido no ca-
put, do art 2, ao conferir igual proteo a terceiros, no integrantes da re-
lao, se do acidente de consumo resultou-lhes prejuzos, caracterizando
o dever de indenizar a simples ocorrncia do fato e do dano.
Assim, ainda que o dano haja sido causado a terceiro, no integrante
da relao contratual, aplica-se a responsabilidade civil objetiva, respalda-

20 Smula da Jurisprudncia Predominante n. 2006.146.00007. Julgamento em 21/12//2006. Relator: Desembar-


gador Antonio Jos Azevedo Pinto. Votao unnime.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 231


u SMULAS u

da pela teoria do empreendimento, segundo a qual, todo aquele que se


disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de pro-
dutos e servios, tem o dever de responder pelos fatos e vcios dela resul-
tantes, independentemente de culpa, desde que no estejam presentes
quaisquer excludentes previstas no art. 14, 3, do CDC.
Os danos causados pelos fornecedores sero de sua responsabilida-
de, sem que se perquira a existncia da relao de consumo, em sentido
estrito, ou mesmo a culpa, pois, a obrigao de indenizar decorre do dever
genrico inserto no princpio neminem laedare.
Nesse contexto, caracterizados os elementos configuradores da re-
parao, os juros de mora recebem o tratamento com inspirao na smu-
la 54, do Colendo Superior Tribunal de Justia, segundo a qual os juros
moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade
extracontratual.
Isso porque, fez-se distino entre a natureza do ilcito, levando em
conta se fundada em responsabilidade contratual ou extracontratual. No
primeiro caso, a ilicitude est relacionada violao de um dever jurdico
preexistente, por fora dos princpios inerentes ao contrato, boa-f, segu-
rana, etc..., e os juros obedecem a regra geral, fluindo a partir da citao,
art. 405, do Cdigo Civil.
No que concerne responsabilidade extracontratual, aplicou-se o
art. 186, combinado com o art. 398, ambos do Cdigo Civil, prevendo este
ltimo que nas obrigaes provenientes de ato ilcito, considera-se o deve-
dor em mora desde que o praticou.
Consigne-se a existncia de precedente deste Egrgio Tribunal de
Justia, por seu rgo Especial, ao apreciar a sugesto do enunciado n
18/2006, destacando, na oportunidade, o Relator, Excelentssimo Senhor
Desembargador Antnio Jos Azevedo Pinto, que a tese mereceria apro-
vao at porque se acha na esteira da jurisprudncia firmada pelo STJ,
quando entende que o consumidor equiparado firma relao extracontratual
com o fornecedor e, em assim sendo, consideram-se os juros de mora devidos
desde a data do ato, no existindo contrato inadimplido para marcar o termo
de contagem de qualquer verba indenizatria, originando a smula n 129.

232 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Assim, versando o tema sobre consumidor por equiparao, os ju-


ros de mora contam-se da data do fato, porquanto, no integrante do ne-
gcio jurdico estabelecido entre os sujeitos daquela relao consumerista.
Havendo sofrido suas conseqncias danosas, o carter hbrido daquele
contexto faz surgir a proteo decorrente da responsabilidade objetiva,
dada a hipossuficincia tcnica da vtima, e o aspecto extracontratual (ato
ilcito), para efeito de se considerar a mora, no tocante aos juros devidos.
Precedentes:
Informativo n 0468, do Colendo Superior Tribunal de Justia
Agravo de Instrumento n 1142787 Superior Tribunal de Justia
Apelao Cvel n 2007.001.36450
Apelao Cvel n 0075039-20.2008.8.19.0001
Apelao Cvel n 2008.001.18411
Apelao Cvel n 2009.001.18297
Apelao Cvel n 2009.001.56951
Apelao Cvel n 0169227-34.2010.8.19.0001
Apelao Cvel n 0000061-54.2007.8.19.0083
Apelao Cvel n 0368304-58.2009.8.19.0001
Apelao Cvel n 0218268-67.2010.8.19.0001

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 233


u SMULAS u

SMULA No 130
O fornecimento de gua limpa e potvel servio essencial,
sendo ilegal a cobrana do ICMS por parte das empresas con-
cessionrias.

Referncia21

Roberto Guimares
Desembargador

Visa, o presente estudo, o exame da Smula n 130 deste E. Tribunal


de Justia, originada do julgamento pelo E. rgo Especial, na sesso reali-
zada aos 04/01/2007, da Uniformizao de Jurisprudncia n 2006.015.0005
na Apelao Cvel n 50001/2006, esta distribuda Quarta Cmara Cvel. O
acrdo unnime foi conduzido pelo voto da Relatora, a eminente Desem-
bargadora Valria Maron.
A origem do dissenso entre as Cmaras Cveis deste E. Tribunal de Jus-
tia, o que ocorria tambm, e pelo visto ainda ocorrem nas Cortes de Justi-
a dos demais Estados membros, dizia respeito a poderem, estes ltimos,
instituir o Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios ICMS, pre-
visto no art. 155, inc. II e pargrafos 2 a 5 da Constituio Federal promul-
gada em 05/10/1988, sobre a cobrana de gua natural canalizada, captada
e tratada pelo prprio Poder Pblico ou atravs de concesses e forneci-
da s pessoas fsicas e jurdicas. Trata-se, portanto, do servio pblico de
abastecimento de gua canalizada.
No se discute, sob essa tica, aquela outra modalidade de comer-
cializao de gua mineral, preparada, embasada e objeto de compra e
venda como normais operaes relativas circulao de mercadorias,
consoante previsto no sobredito dispositivo constitucional.
O Imposto sobre Circulao de Mercadorias, como competncia dos
Estados, surgiu na Constituio de 1891, mas apenas com relao a merca-

21 Uniformizao de Jurisprudncia n. 2006.018.00005. Julgamento em 04/01//2007. Relator: Desembargadora


Valria Maron. Votao unnime.

234 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

dorias estrangeiras destinadas ao consumo no territrio do Estado impor-


tador, sendo que o produto do imposto revertia para o Tesouro Federal
(art. 9, 3). Relativamente circulao de mercadorias, havia inclusive
a expressa proibio, tanto para a Unio como para os Estados, de criar
impostos de trnsito pelo territrio de um Estado, ou na passagem de um
para outro, sobre produtos de outros Estados da Repblica, ou estrangei-
ros, e bem assim sobre os veculos, de terra e gua, que os transportarem
(art. 11, 1). Acrescente-se que, para a Constituio de 1981, o Distrito
Federal administrado pelas autoridades municipais e as despesas de
carter local, na Capital da Repblica, incumbem exclusivamente autori-
dade municipal (art. 67 e pargrafo nico).
O imposto sobre circulao de mercadorias, como imposto de com-
petncia dos Estados, surgiu na Constituio Federal de 1934 com a desig-
nao de Imposto Sobre Vendas e Consignaes efetuadas por comer-
ciantes e produtores, inclusive os industriais (art. 8, inc. I alnea e), e
deveria ser, o de vendas, uniforme, sem distino de procedncia, desti-
no ou espcie dos produtos (art. 8, inc. II, 1). Curiosamente, o imposto
sobre o consumo de combustveis de motor de exploso j vinha previs-
to, e de forma especfica, na alnea d daquele inciso I.
A mesma denominao para o imposto em exame encontrou nas
Constituies Federais de 1937 (alnea d, inc. I art. 23) e de 1946 (inc. IV
art. 19). Apenas que, nesta ltima, a de 1946, surge a expressa previso
para o imposto sobre os atos regulados por lei estadual, os dos servios
de sua justia e os negcios de sua economia (art. 19, inc. VI), quando a
anterior falava em taxa de servios estaduais (art. 23, inc. II).

A partir da Constituio de 1934, as fontes de receita do Distrito Fe-


deral passam a ser as mesmas que competem aos Estados e Municpios,
cabendo-lhe todas as despesas de carter local (1934 - art. 15; 1937 art.
30; 1946 art. 26, 4).
A denominao Imposta sobre Circulao de Mercadorias surgiu com
a Constituio de 1967, que o previa como de competncia da Unio para
circulao, distribuio ou consumo de lubrificantes, combustveis lqui-
dos e gasosos, minerais do Pas e de distribuio ou consumo de energia

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 235


u SMULAS u

eltrica (art. 22, incisos VIII, IX e X). Com relao aos Estados e ao Distrito
Federal previa a competncia para as operaes relativas circulao de
mercadorias, inclusive lubrificantes e combustveis lquidos, na forma do
art. 22, 6 (ou seja, circulao e distribuio ao consumidor final, utiliza-
dos por veculos rodovirios), realizadas por produtores, industriais e co-
merciais (art. 24, inc. II - a insero entre parnteses explicativa e no
do original). Todavia, o Ato Complementar n 40/1968 deu nova redao
ao inc. II do art. 24, dele retirando as operaes relativas circulao de
lubrificantes e combustveis lquidos.
A Constituio Federal de 1969 manteve a competncia da Unio para
instituir imposto sobre produo, importao, circulao, distribuio ou
consumo de lubrificantes e combustveis lquidos ou gasosos, de energia
eltrica, de minerais do Pas enumerados em lei (art. 21, incisos VIII e IX).
Aos Estados e ao Distrito Federal competia-lhes, como na anterior Carta
Magna, apenas instituir imposto sobre operaes relativas circulao
de mercadorias, realizadas por produtores, industriais e comerciantes
(art. 23, inc. II).
Finalmente, a Constituio Federal promulgada aos 05/10/1988 sinte-
tizou a atual nomenclatura do ICMS, prevendo a competncia dos Estados
e do Distrito Federal para instituir o imposto sobre operaes relativas
circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes
e as prestaes se iniciem no exterior (art. 155, inc. II).
Para o objeto deste sinttico estudo a Smula n 130 deste E. Tribu-
nal de Justia mostra-se de interesse ressaltar que, da atenta leitura dos
diversos incisos, pargrafos e alneas do comentado artigo 155, o ICMS se
espraia, de forma absolutamente expressa, sobre as operaes relativas
ao petrleo, inclusive aos lubrificantes e combustveis lquidos e gasosos
dele derivados, energia eltrica, ao gs natural, aos combustveis de ori-
gem outra que no o petrleo, aos minerais do Pas, ao servio de comu-
nicao nas modalidades de radiodifuso sonora e de sons e imagens de
recepo livre e gratuita e aos servios de telecomunicaes. Mas, em ne-
nhum momento a Constituio de 1988 sequer menciona a possibilidade
de as guas naturais pblicas e o servio pblico de fornecimento de gua

236 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

canalizada se tornar objeto de tributao do ICMS, como, alis, nenhuma


das anteriores Cartas Magnas o fez!
Conhecido o princpio de interpretao das Leis, segundo o qual
no contm palavras desnecessrias, como tambm no deixam de conter
as necessrias.

II DISCUSSO:

Obviamente interessados em manter uma fonte de receita segura e


volumosa para os cofres pblicos, na 17 Reunio Extraordinria do Con-
selho de Poltica Fazendria realizada em Braslia no dia 24/10/1989, os en-
to Ministro da Fazenda e Secretrios de Fazenda ou Finanas dos Esta-
dos membros e do Distrito Federal firmaram o CONVNIO ICMS N 98/89,
onde os dois ltimos ficaram autorizados a I conceder iseno do ICMS
em operaes com gua natural canalizada, nas hipteses previstas na le-
gislao estadual e II- conceder dispensa do recolhimento do imposto
devido at a data da implementao deste Convnio (o destaque no
do original).
Ora, corolrio da lgica mais elementar que somente se pode con-
ceder a iseno de um tributo caso preexista ele no universo jurdico-tribu-
trio. A previso da iseno de cobrana do ICMS para o abastecimento de
gua encanada evidencia, a toda prova, que, falta de Convnio a respei-
to, poderia ele ser objeto de tributao.
E tamanha se mostrava para os entes federados, na hiptese, a cer-
teza da existncia de operao tributvel que, alm do citado Convnio,
anos aps, na 79 Reunio Ordinria daquele mesmo Conselho realizada
em 26/10/1995, os Estados do Rio de Janeiro e do Rio Grande do Sul firma-
ram o CONVNIO ICMS N 77/95, atravs do qual ficaram eles autorizados
a revogar a iseno de gua canalizada, concedida com base no Convnio
ICMS n 98/89, bem como a reduzir a base de clculo do ICMS nas ope-
raes internas com gua natural canalizada, em at 100% (cem por cento)
de acordo com critrios e parmetros a serem definidos pela legislao
estadual (o destaque no do original).

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 237


u SMULAS u

A conduta assim revelada, e adotada pelo ento Ministro da Fazenda


e Secretrios de Fazenda, Finanas ou Tributao dos Estados e do Distrito
Federal, partia da falsa premissa de que, como a gua obtida dos manan-
ciais naturais necessariamente se via submetida a um complexo processo
de tratamento, posteriormente, ao ser disponibilizado ao pblico era di-
ferente daquela encontrada no seu estado natural e, por conseqncia,
como fornecimento de bem corpreo, passava a configurar uma operao
de circulao de mercadoria, sujeita ao ICMS.
Discordam veementemente dessa viso mercantilista jurista como
Clsio Chiesa (in Revista de Direito Tributrio da APET, ano III, Ed. 12,
dez/06, p. 234), Affonso Leme Machado (in Recursos Hdricos, Ed. Malhei-
ros-SP, 2002, p. 25), Jos Eduardo Soares de Melo (in ICMS Teoria e Prti-
ca, Ed. Dialtica-SP, 2009, p.20).
Certamente, os defensores da teoria ou entendimento fazendrios
desconsideraram o fato que a Constituio Federal elenca, entre os bens
pertencentes Unio, os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em
terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de
limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele
provenham, bem como os terrenos e as praias fluviais, assim como o
mar territorial (art. 20, III e VI, da CF). Da mesma forma, alinha entre os
bens dos Estados as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emer-
gentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decor-
rentes de obras da Unio (art. 26, I, da CF).
E mais, determina que seja de inteira responsabilidade do Poder P-
blico (incumbe ao), diretamente ou sob o regime de concesso ou per-
misso, a prestao de servios pblicos (art. 175, CF). Interessante notar
que, em seu artigo 176 e pargrafos, a Constituio menciona uma distin-
o entre a propriedade do solo e os recursos minerais e, quanto gua,
to somente com relao aos potenciais de energia eltrica, mas no com
relao ao fornecimento de gua canalizada populao.
E, ainda que o servio pblico em tela possa ser prestado por terceiros,
ao tratar da concesso para o aproveitamento das guas pblicas, expres-
samente disps o Decreto Federal n 24.643/1934 (Cdigo das guas) que:

238 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Art. 46. A concesso no importa, nunca, a alienao parcial


das guas pblicas, que so inalienveis, mas no simples di-
reito ao uso destas guas. (destaquei).

Da mesma forma se posiciona a Lei n 9.433/97 (Lei de Poltica Nacio-


nal de Recursos Hdricos) ao tratar da outorga, pelo Poder Pblico, do di-
reito de derivao ou captao de parcela da gua existente em um corpo
de gua para consumo final, abastecimento pblico, ou insumo de proces-
so produtivo, litteris:

Art. 18. A outorga no implica a alienao parcial das guas,


que so inalienveis, mas o simples direito de seu uso. (des-
taquei).

Em assim procedendo, o Decreto Federal n 24.643/1934 e a Lei n


9.433/97 nada mais fazem que explicitar o comando constitucional do arti-
go 175, pargrafo nico, inciso II, onde se l que, no regime de concesso
ou autorizao, a lei dispor sobre os direitos do usurio.
Alis, a inalienabilidade dos bens pblicos de uso comum do povo
tambm vem repetida no art. 100 do vigente Cdigo Civil. Acrescente-se
que competncia e obrigao comum da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios conservarem o patrimnio pblico (art. 23, I, CF).
A esse ponto, importa trazer colao as seguintes limitaes ao
poder de tributar, que a Carta Magna Federal impe a todos os entes da
Federao, a saber:

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao


contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Fede-
ral e aos Municpios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;
VI - instituir impostos sobre:
a - patrimnio, renda ou servios uns dos outros;

H que se entender o universo dessa limitao constitucional ao po-


der de tributar dos entes federativos de uma forma amplificativa e gen-

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 239


u SMULAS u

rica, compreendendo todo o patrimnio natural, mobilirio, imobilirio,


cientfico, artstico, cultural e intelectual (art. 23, incisos I, III, IV, V, VI, CF)
e todos os servios, executados pelos prprios entes ou por concesso ou
autorizao destes.
Portanto, a gua, sob o aspecto ora enfocado e luz do sistema jurdi-
co brasileiro, jamais poder ser conceituada ou considerada como merca-
doria. ela um recurso natural, essencial para atender s necessidades b-
sicas do ser humano. Seu tratamento e distribuio so formas de garantir
a sade pblica e a prpria vida da pessoa humana. Trata-se de assegurar
a efetividade dos princpios fundamentais em que se assenta a Repblica
Federativa do Brasil e que se encontram inscritos logo em seu artigo 1: o
da cidadania e o da dignidade da pessoa humana (incisos I e II), bem como
assegurar o direito fundamental vida (art. 5, caput e 6). Isto sem esque-
cer as obrigaes tambm constitucionais dos entes federados de cuidar
da sade e assistncia pblica (arts. 23, II, 196, 227, 1, CF) e de promover
programas de construo de moradias e a melhoria das condies habita-
cionais e de saneamento bsico (art. 23, IX,CF).

III CONCLUSO:

Por isso, com inteira razo e incontestvel embasamento constitucio-


nal e infraconstitucional, o E. rgo Especial, estribando-se em inmeros
julgados das mais diversas E. Cmaras Cveis desta Corte de Justia decidiu
pela unanimidade de seus membros, em favor do melhor posicionamento
doutrinrio e jurisprudencial a respeito da matria ora enfocado ao julgar a
Uniformizao de Jurisprudncia n 2006.015.0005. Isto porque, conforme
reconhecido tambm pelo E. STJ e pelo E. STF, o fornecimento de gua po-
tvel populao no caracteriza mercadoria, a mera outorga no implica
a alienao das guas por se tratar de bem de uso comum do povo inalie-
nvel, no constituindo o servio hiptese de tributao por se revestir de
carter pblico e essencial.
Citem-se, apenas guisa de exemplificao, os seguintes acrdos
deste E. Tribunal de Justia: Apelaes Cveis 2006.001.50408, Rel. Des.
Ademir Pimentel, 13 CC, julg. em 28/02/07; 2006.001.42623, Rel. Des. Maur-

240 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

cio Caldas Lopes, 2 CC, julg. em 06/06/07; Apelaes Cveis 2007.001.23315


e 2007.001.58026, Rel. o hoje Min. do E. STJ Luis Felipe Salomo, 18 CC,
julg. em 17/07/07 e 19/02/08; 2007.001.64632, Rel. Des. Claudio de Mello Ta-
vares, 11 CC, julg. em 06/08/08; 2008.001.33926, Rel. Des. Nancy Mahfuz,
12 CC, julg. em 07/04/09; 2007.001.59018, Rel. Des. Joaquim Alves de Brito,
9 CC, julg. em 14/04/09; 2009.001.44873, Rel. Des. Ins da Trindade, 13 CC;
julg. em 10/02/10.
No mesmo sentido se colhem os seguintes arestos do E. Superior
Tribunal de Justia: AgRg no REsp 1.081.573-RJ, Segunda Turma, Rel, Min.
Mauro Campbell Marques, julg. 23/02/10; AGRg no REsp 1.056.579/RJ, Rel.
Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 05/10/09; AgRg no REsp
1.014.113/RJ, Rel. Mins. Jos Delgado, Primeira Turma, DJ de 23/06/08;
AgRg no Ag 814.335/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ
de 19/12/07.
Por fim, no paradigmtico julgamento capitaneado pelo eminente Mi-
nistro ILMAR GALVO assim a E. Suprema Corte do Pas decidiu a vexata
quaestio:

CAUTELAR. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.


ARTIGOS 546, 547 e 548 DO DECRETO N. 32.535, DE 18 DE FE-
VEREIRO DE 1991, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. ALEGADA
INFRINGNCIA AOS ARTS. 150, I E VI, PAR. 2, E 155, I, b,
DA CONSTITUIO FEDERAL. Relevncia do direito, caracte-
rizada pela circunstncia de haver-se definido, por decreto,
fato gerador e base de clculo de tributo; e, ainda, por ter-
-se pretendido modificar, pela mesma via, a natureza jurdica
do fornecimento de gua potvel, encanada, s populaes
urbanas, transmudando-a de servio pblico essencial em
circulao de mercadoria. Periculum in mora igualmente
configurado, em face da extrema dificuldade de recuperao
dos valores correspondentes ao tributo que vier a ser pago.
Cautelar deferida. (ADI 567 MC/DF; Tribunal Pleno, julg. Em
12/09/1991, pub. DJ de 04/10/1991).

Consultem-se, tambm, a ADI 2.224/DF, Rel. Min. Nri da Silveira, Ple-


nrio, julg. em 30/05/01; o AgRg no AI 297.277, Segunda Turma, Rel. Min.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 241


u SMULAS u

Joaquim Barbosa, julg. em 06/04/2010, DJe de 07/05/10 e o AgRg no AI


682.565, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, julg. em 23/06/09, DJe de
07/08/09.
Mister se faz uma observao final, uma vez que, no obstante men-
cionando os reiterados julgamentos anteriores do E. Supremo Tribunal Fe-
deral a respeito do tema, os eminentes Ministros DIAS TOFFOLI e ELLEN
GRACIE manifestaram-se pela existncia de repercusso geral da questo
constitucional suscitada pela Procuradoria Geral do Estado do Rio de Ja-
neiro no RE 607056 RG/RJ e no AI 787025/RJ, para submisso da matria
ao Plenrio da Corte, determinando a devoluo dos autos a este E. Tri-
bunal de Justia em observncia ao art. 543-B do Cdigo de Processo Civil
(decises de 21/10/10 e 25/11/10, respectivamente).

242 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA No 144
Nas aes que versem sobre cancelamento de protesto,
de indevida inscrio em cadastro restritivo de crdito e de
outras situaes similares de cumprimento de obrigaes de
fazer fungveis, a antecipao da tutela especfica e a senten-
a sero efetivadas atravs de simples expedio de ofcio ao
rgo responsvel pelo arquivo dos dados.

Referncia22

Admara Falante Schneider


Juza de Direito

Resultado do julgamento do procedimento de Uniformizao de Ju-


risprudncia no 2007.018.00006, em 24/11/2008, com votao por maioria,
tendo como relatora a Senhora Desembargadora Leila Mariano, foi edita-
da a Sumula no 144, cujo teor passamos a analisar.
O resultado, como dito acima, no foi unnime, havendo entendi-
mentos dissonantes, como se infere da leitura do resumo das discusses
que cercaram o procedimento de uniformizao, abaixo transcritos:

SUMULA 144, DO T.J.E.R.J.


CUMPRIMENTO DE OBRIGAOES DE FAZER FUNGIVEIS
ANTECIPACAO DE TUTELA OU SENTENA
EFETIVACAO ATRAVES DE SIMPLES EXPEDICAO DE OFICIO
UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA Encaminhamento pela
2. Cmara Cvel de proposio de smula da jurisprudncia pre-
dominante no Tribunal visando substituio da multa de que
trata o 4 do art. 461 do CPC pela tutela especfica, na forma
do art. 466-A do CPC. Matria de direito considerada relevante e
de interesse pblico, acerca da qual existe divergncia de inter-

22 Uniformizao de Jurisprudncia n. 2007.018.00006. Julgamento em 24/11/2008. Relator: Desembargadora


Leila Mariano. Votao por maioria. Des. Horcio Ribeiro.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 243


u SMULAS u

pretao entre os rgos Fracionrios deste Tribunal. Recepo


do incidente, no na forma do 1 do art. 555 do CPC, por no
se tratar de matria atinente ao mrito do recurso, a justificar
seu julgamento pelo rgo Especial, mas sim na forma do art.
476 I do CPC, reprisado no art. 119 do Regimento Interno desta
Corte, implicando a uniformizao em maior rapidez processu-
al, menor onerosidade e litigiosidade. Aprovao pelo voto da
maioria absoluta dos integrantes do rgo Especial de enun-
ciado do seguinte teor: Nas aes que versem sobre cancela-
mento de protesto, de indevida inscrio em cadastro restritivo
de crdito e de outras situaes similares de cumprimento de
obrigaes de fazer fungveis, a antecipao da tutela especfica
e a sentena sero efetivadas atravs de simples expedio de
ofcio ao rgo responsvel pelo arquivo dos dados. Vencidos
os Desembargadores Marcus Faver e Miguel ngelo Barros.

Ao analisarmos o teor da sumula, verificamos a orientao no sentido


de que a tutela da defesa da integridade do nome deve se dar diretamente
pelo Judicirio, independente de atuao daquele que criou o gravame.
Contudo, a smula revela um pouco mais do que simplesmente a
orientao no tocante a atuao judicial em casos de constrio ao nome,
conforme abaixo passo a expressar.
A matria objeto da sumula de atuao diria dos juzes que exeram
seu munus em varas cveis ou especializadas em questes consumeristas.
Vejam que o principio basilar da orientao diz respeito ao cumpri-
mento de obrigaes de fazer fungveis. Tal orientao reflete, certamen-
te, o resultado de observao e atuao em feitos cveis que algumas ve-
zes levam a verdadeira distoro do instituto das astreintes.
A figura constitui importante meio de coero ao cumprimento das
decises judiciais. No entanto, vemos certa banalizao de sua utilizao,
gerando com isso decises de reduo de valores, o que vem a enfraque-
cer o real motivo de sua existncia.
Fazemos esta explanao, chegando em seguida ao ponto nodal da
questo.

244 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Nas obrigaes de fazer o juiz deve analisar se efetivamente h neces-


sidade de incumbir a parte contraria do cumprimento da deciso judicial,
nesse caso tratar-se- de obrigao de fazer infungvel, ou seja, somente
ser possvel mediante atuao de pessoa especifica. Ou se ele mesmo,
julgador, poder faz-lo, substituindo a vontade da parte adversa, quando
ento estaremos diante de uma obrigao de fazer fungvel.
A sumula foi direcionada para demandas onde o objeto a discusso
da legitimidade da constrio do nome. No entanto, adequa-se perfeita-
mente a diversas outras questes, onde por vezes so deferidas medidas
antecipatrias de obrigao de fazer com fixao de multa, quando pode-
ria o Judicirio, por ele prprio, alcanar o objeto.
E pergunta-se: Qual seria a vantagem de cumprir diretamente em de-
trimento de uma melhor posio de vantagem para aquele que tem razo.
Respondo: a ordem de obrigao de fazer deve ficar limitada a obri-
gaes infungveis. Por principio da prpria estrutura da figura jurdica, ju-
risprudncia e doutrina so pacificas ao disciplinar que apenas quando seja
ao Judicirio impossvel substituir a vontade da parte, deve ser deferida
obrigao e fixada sano, no caso, multa cominatria.
Ora, se possvel ao Judicirio realizar o ato, fazer recair a obrigao
sobre a parte contrria onerar desnecessariamente o processo. Isto por-
que ser sempre mais gil, mais rpido, mais eficiente que parta a ordem
diretamente do juiz com a realizao imediata do resultado pretendido.
Esposar entendimento contrrio contribuir para o acirramento do
animus litigiosos j existentes em um processo judicial, sem contar com os
inmeros incidentes criados com o objetivo de receber valores, gerando
alargamento do j por demais extenso tempo do processo.
E o assunto em relao ao qual foi direcionado a sumula o mais sig-
nificativo exemplo da repercusso da adoo desse posicionamento. Se
fixarmos a obrigao recaindo sobre a parte contrria, o prejudicado espe-
rar muito tempo at que consiga efetivamente alcanar a posio jurdica
pretendida e deferida.
Se, ao contrrio, for realizado o ato diretamente pelo judicirio a efi-
ccia imediata, sobretudo aps o convenio firmado entre TJERJ e os r-

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 245


u SMULAS u

gos de cadastro de restrio ao crdito, com as comunicaes por meio


eletrnico, bastando a assinatura digital do magistrado, reduzindo ao m-
ximo o tempo de espera por parte do lesado.
Por fim, no que revela a discusso acerca do interesse pblico a jus-
tificar a edio da sumula, no pode passar despercebido aos rgos jul-
gadores, nomeadamente de cpula, que as orientaes emanadas como
proposies sumulares sirvam de esteio a unificao de entendimentos,
o que vem agilizar o processo, orientando todos operadores do direito, o
que, por via de conseqncia, repercute em segurana jurdica.
Portanto, a Smula revela importante orientao que deve balizar a
anlise do caso em concreto, quando defrontados com pedido de obriga-
o de fazer, onde seja possvel a realizao da tutela diretamente pelo
Judicirio.

246 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA No 149
Nas aes indenizatrias decorrentes da contratao do
Carto Megabnus, os danos morais no podem ser con-
siderados in re ipsa, cumprindo ao consumidor demonstrar
a ofensa honra, vergonha ou humilhao, decorrentes da
frustrao da expectativa de sua utilizao como carto de
crdito.

Referncia23

Mario Robert Mannheimer


Desembargador

A divergncia jurisprudencial uniformizada pela Smula em comento


foi desencadeada por aes que tiveram em seu plo passivo uma nica
empresa bancria e administradora de cartes de crdito, a qual criou uma
modalidade de carto que denominou de CARTO MEGABNUS, ofe-
recido geralmente a pessoas sem condies de obterem crdito, o qual,
embora fosse denominado de carto de crdito internacional, sendo co-
brada uma anuidade, dividida em 12 (doze) parcelas mensais, no concedia
crdito ou o fazia em valor extremamente reduzido, somente podendo
ser utilizado mediante prvio pagamento (modalidade pr-pago), dando
posteriormente ensejo a benefcios e crditos caso o associado indicasse
novos usurios.
As vendas de cartes com o conseqente pagamento das mensali-
dades iniciais deram ensejo propositura de grande nmero de aes,
alegando os Autores ter havido propagando enganosa, postulando os con-
sumidores o cancelamento dos seus cartes, devoluo das mensalidades
pagas, condenao do Ru a se abster de inserir o nome dos usurios em
cadastros restritivos de crdito em decorrncia do no pagamento das
mensalidades e indenizao por danos morais, estes ltimos sob o funda-
mento de que a frustrao experimentada pelos autores, ao verificar que

23 Uniformizao de Jurisprudncia n 2009.018.00009. Julgamento em 29/03/2010. Relator: Desembargador


Mario Robert Mannheimer. Votao por maioria.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 247


u SMULAS u

o carto por eles contratado no lhes dava direito a nenhum crdito, bas-
tava para configurar o dano moral indenizvel.

A jurisprudncia se inclinou no sentido de reconhecer que o carto


em questo no era de crdito, motivo pelo qual estava realmente confi-
gurada a propaganda enganosa, sendo, portanto, legtima a pretenso do
consumidor de cancelar o carto MEGABNUS, obter a devoluo das
mensalidades pagas (de forma simples), e impedir a negativao de seu
nome nos cadastros restritivos em razo do no pagamento, instalando-se,
entretanto, divergncia no sentido da existncia ou no de dano moral
indenizvel em razo da simples aquisio do MEGABNUS.
As numerosas questes instauradas fizeram com que o Ministrio
Pblico do Estado do Rio de Janeiro, por sua 1a Promotoria de Justia de
Tutela Coletiva Consumidor instaurasse Inqurito Civil Pblico, acabando
por celebrar com a administradora do carto, em 25 de junho de 2008, um
Compromisso de Ajustamento de Conduta, comprometendo-se a i) escla-
recer, na carta-bero na qual enviado o carto, em destaque, com ne-
grito, que o carto MEGABNUS no um carto de crdito, podendo
ter limite zero, esclarecendo tambm, no material de encaminhamento do
carto, que, se o cliente no tiver interesse na manuteno do carto nes-
sa condio, poder no o desbloquear, ou poder cancel-lo, a qualquer
tempo; ii) restituir ao titular do carto ao qual no tenha sido atribudo li-
mite de crdito, todas as mensalidades eventualmente pagas pelo referido
titular a qualquer momento, nas hipteses de cancelamento do carto, em
que esse no tiver sido utilizado para ultimar uma transao, assim enten-
dido o pagamento de contas, realizao de compras e aquisio de pro-
dutos vinculados, como ttulo de capitalizao e seguros; iii) bloquear o
carto na hiptese de no pagamento de trs mensalidades consecutivas,
deixando de cobr-las, quando ainda no tiver feito qualquer transao.
Permaneceu, entretanto, a divergncia jurisprudencial, no tocante
ao cabimento de indenizao por danos morais, em decorrncia da mera
aquisio do carto MEGABNUS.
A questo que se apresentou , se nesses casos, sobretudo, antes da
assinatura do Compromisso de Ajustamento de Conduta, a mera aquisio

248 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

do carto acarreta dano moral indenizvel in re ipsa, em decorrncia da


falta de informao, diante da frustrao do consumidor ao constatar que
o carto contratado no lhe dava direito a nenhum crdito, ou se a indeni-
zao depende da prova, pelo consumidor, da ocorrncia de um fato con-
creto, que lhe tivesse causado ofensa honra, vergonha ou humilhao,
decorrente da frustrao da expectativa de sua utilizao como carto
de crdito, salientando este comentarista que no tem conhecimento de
nenhum acrdo que tenha concedido indenizao por danos morais por
considerar provada esta ltima hiptese.
A maioria das Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro se orientou no sentido da inexistncia do dano moral in re
ipsa, persistindo, entretanto, respeitvel corrente minoritria em sentido
contrrio.
Para dirimir tal divergncia foi instaurado o Incidente de Uniformi-
zao de Jurisprudncia no 2009.018.00009, tendo o Egrgio rgo Espe-
cial do TJRJ, por maioria, nos termos do Relatrio deste comentarista, se
orientado no sentido da corrente majoritria, de que o dano moral no se
verifica in re ipsa, necessitando ser provado, nos termos da Ementa acima
transcrita.
Tal orientao foi adotada na esteira da orientao deste Tribunal
uniformizada pela Smula no 75, no sentido de que O simples descumpri-
mento de dever legal ou contratual, por caracterizar simples aborrecimen-
to, em princpio, no configura dano moral, salvo se da infrao advm
circunstncia que atenta contra a dignidade da parte.
Foi seguida tambm a lio do eminente Desembargador SERGIO CA-
VALIERI FILHO em sua consagrada obra PROGRAMA DE RESPONSABILI-
DADE CIVIL, 5a edio, pg. 98:
Nessa linha de princpio, s deve ser reputado como dano moral a
dor vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade, inter-
fira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-
-lhe aflies, angstia e desequilbrio em seu bem-estar. Mero dissabor,
aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada esto fora
da rbita do dano moral, porquanto, alm de fazerem parte da normali-

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 249


u SMULAS u

dade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trnsito, entre os amigo e at no


ambiente familiar, tais situaes no so intensas e duradouras, a ponto
de romper o equilbrio psicolgico do indivduo. Se assim no se entender,
acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando aes judiciais em bus-
ca de indenizaes pelos mais triviais acontecimentos.
Assim, a Smula consolidou a posio de que a frustrao experimen-
tada pelo consumidor, levado a crer, em decorrncia de m informao,
de que dispunha de crdito para a aquisio de produtos, quando, na ver-
dade isso no ocorria, configura mero aborrecimento, no caracterizador
do dano moral indenizvel, sendo necessrio, para que tal dano se faa
presente, a efetiva prova, pelo consumidor, da ocorrncia de um fato con-
creto, que lhe tivesse causado ofensa honra, vergonha ou humilhao,
decorrente da frustrao da expectativa da utilizao do MEGABNUS
como carto de crdito.

250 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Smula No 152
A cobrana pelo fornecimento de gua, na falta de hidrme-
tro ou defeito no seu funcionamento, deve ser feita pela tari-
fa mnima, sendo vedada a cobrana por estimativa.

Referncia24

Jos Geraldo Antonio


Desembargador

A smula enfocada teve origem no Incidente de Uniformizao de Ju-


risprudncia suscitado pela Egrgia Segunda Cmara Cvel desta Corte, nos
autos da Apelao Cvel n 0105411-49.2008.8.19.0001, em que foi apelante
a Companhia Estadual de guas e Esgotos CEDAE.
A motivao que provocou a instaurao do incidente situava-se na
controvrsia existente entre Cmaras Cveis do Tribunal do Rio de Janeiro
sobre a questo da cobrana do consumo de gua por estimativa, no caso
de no haver hidrmetro na residncia do usurio ou de haver defeito do
medidor.
Estabelecida a premissa para o conhecimento e apreciao do inci-
dente de uniformizao pelo rgo Especial, consoante previsto no artigo
476, I, do CPC, foi ele instaurado na forma regimental, cujo enunciado da
smula foi aprovado por unanimidade.
A matria versa sobre cobrana do consumo mensal de gua forneci-
da pela CEDAE, quando no houver hidrmetro instalado ou quando este
apresentar defeito.
Atualmente, no mais se discute a natureza consumerista da relao
jurdica envolvida.
Em inmeros julgados, o E. Superior Tribunal de Justia consolidou
o entendimento de ser lcita a cobrana da tarifa de gua pelo consumo

24 Uniformizao de Jurisprudncia n 2010.018.00003 Julgamento em 04/10/2010 Relator: Desembargador


Jos Geraldo Antonio. Votao unnime.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 251


u SMULAS u

mnimo presumido em casos de cobrana progressiva de tarifa, o que se


compreende como cobrana por estimativa.
Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ARTIGO 535 DO CPC.


OMISSO. NO-OCORRNCIA. TARIFA DE GUA. CONSUMO POR
ESTIMATIVA. POSSIBILIDADE.

1. Examinadas pela Corte regional todas as questes relevantes


para o deslinde da controvrsia postas em julgamento pelas partes
que foram devolvidas ao seu conhecimento por fora do recurso
de apelao, rejeita-se a preliminar de ofensa ao artigo 535 do CPC.

2. lcita a cobrana de gua por estimativa (consumo mnimo pre-


sumido). Precedentes.

3. Recurso especial provido.

(STJ Segunda Turma REsp 826.470/RJ Relator: Ministro


Castro Meira Julgamento: 23/05/2006 DJ 02/06/2006 p. 119).

Este acrdo faz referncia a diversos julgamentos daquela Cor-


te: REsp 416.383/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 23.09.02;AgReg no REsp
140.230/MG, Rel. Min. Francisco Falco, DJU de 21.10.02; REsp 150.137/MG,
Rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 27.04.98; REsp 39.652/MG, Rel. Min. Garcia
Vieira, DJU de 21.02.94; REsp 209.067/RJ, DJU de 08.05.00 e REsp 214.758/
RJ, DJU de 02.05.00, ambos do em. Min. Humberto Gomes De Barros e
REsp 533.607/RJ, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 28.10.03.
Esse consumo mnimo presumido confunde-se com a cobrana por
estimativa admitida na jurisprudncia, na hiptese de envolver discusso
sobre tarifa progressiva.
Neste Tribunal, tambm no h divergncia sobre a matria, quando
se tratar de tarifa progressiva. Porm, afastada a questo da tarifa pro-
gressiva e no houver hidrmetro ou este se apresentar inoperante ou de-
feituoso, a controvrsia se instala, conforme indicado no incidente susci-

252 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

tado, do qual resultou o entendimento estratificado no verbete da Smula


152 deste Tribunal.
Nas razes do voto condutor do acrdo, do qual fomos relator,
invocou-se a legislao que rege a matria, ao mesmo tempo em que se
procurou diferenciar a tarifa mnima presumida (estimada) da tarifa mni-
ma concreta e previamente fixada. Na primeira, admitida na jurisprudncia
nas hipteses de cobrana progressiva de tarifa h o medidor, mas nico
para uma variedade de unidades. Na segunda, no h medidor instalado
ou mesmo instalado apresenta-se ele inoperante.
A Lei Estadual n 3.915, de 12/08/2002, em vigor, obriga as Concessio-
nrias de Servio Pblico que fornecem luz, gua, gs e telefonia fixa a ins-
talarem medidores individuais dos respectivos servios, no prazo mximo
de 12 (doze) meses (Art. 1), proibindo a cobrana por estimativa (Art. 8)
e penalizando o infrator pelo no cumprimento das suas disposies em
multa de 5.000 (cinco mil) UFIRs, no primeiro ms e, a partir do segundo
ms, em 1.000 (mil) UFIRs (Art. 7).
Portanto, ante a expressa vedao legal, no caso de inexistir o medi-
dor ou quando este estiver inoperante, no se admite a cobrana por es-
timativa, at porque no h um referencial que faa presumir o consumo
mnimo, sem o risco de onerar o consumidor.
Ora, se a lei impe s Concessionrias a obrigao de instalar os me-
didores, nada mais correto do que faz-las cumprir a lei, independente da
discusso do nus pelos custos e pela disponibilidade dos espaos para
instalao dos medidores, que podero ser discutidos em outro momento
ou cobrados junto com as contas de consumo.
Destarte, o estabelecimento da tarifa mnima como valor a ser cobra-
do, no caso de falta de hidrmetro ou de sua inoperncia, o critrio que
melhor se harmoniza com a lei consumerista, ao mesmo tempo em que se
presta como fator de persuaso para as concessionrias providenciarem
as instalaes dos medidores.
Esses comentrios correspondem exatamente as razes que emba-
saram o voto condutor do incidente de uniformizao, do qual resultou o
verbete da Smula 152.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 253


u SMULAS u

SMULA No 175
A cobrana de tarifa mnima de gua e esgoto, multiplicada
pelo nmero de unidades autnomas (economias) de um con-
domnio, sujeita a concessionria devoluo em dobro do va-
lor comprovadamente pago.

Referncia25

Jos Carlos Paes


Desembargador

O verbete em epgrafe trata da cobrana pela prestao do servio


de fornecimento de gua e coleta de esgoto em condomnios de unidades
autnomas.
Ab initio, tem-se que a prestao de servios pblicos incumbe ao
Poder Pblico, nos termos dos art. 175 e art. 175, pargrafo nico, III, da
Constituio da Repblica, cabendo lei dispor sobre poltica tarifria.26 27
No tocante aos servios pblicos concedidos, sua remunerao se d
por tarifa, que deve permitir, alm do custeio do prprio servio, sua ex-
panso.
Assim ensinava Hely Lopes Meirelles:

O servio concedido deve ser remunerado por tarifa (preo p-


blico), e no por taxa (tributo). E a tarifa deve permitir a jus-
ta remunerao do capital, o melhoramento e a expanso do
servio, assegurado o equilbrio econmico e financeiro do con-
trato. Da por que impe-se a reviso peridica das tarifas, de
modo a adequ-las ao custo operacional e ao preo dos equipa-

25 Processo Administrativo n. 0014109-34.2011.8.19.0000 - Julgamento em 04/04//2011 Relator: Desembarga-


dor Maurcio Caldas Lopes. Votao unnime.

26 Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

27 Pargrafo nico. A lei dispor sobre: III - poltica tarifria;

254 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

mentos necessrios manuteno e expanso do servio, a fim


de propiciar a justa remunerao de concessionrio, da forma
contratada (artigo 23, IV).28

Antes mesmo do advento da atual Constituio da Repblica de 1988,


a Lei n 6528/78, regulamentada pelo Decreto 82.587/78, estabelecia em
seu artigo 4, que a fixao da tarifa consideraria a viabilidade do equilbrio
econmico-financeiro da prestao do servio, preservando seus aspectos
sociais, assegurado o atendimento adequado aos usurios de menor con-
sumo na tarifa mnima.29
O Decreto Federal n 82.587/78, por sua vez, admite a classificao
dos consumidores em diferentes categorias de acordo com o consumo.30
Outrossim, a Lei Federal n 8.987/95, no seu art. 13, regulamentou o
art. 175 da Constituio da Repblica e adotou critrio diferenciado para
fixao das tarifas, de acordo com os distintos segmentos de usurios.31
Confira-se a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho:

A Constituio em vigor, diversamente da anterior, limitou-se


a dizer que a lei reguladora das concesses dever disciplinar
a poltica tarifria (artigo 175, pargrafo nico, III). A despeito
da simplicidade da expresso, no se pode deixar de reconhe-
cer que o concessionrio tem o direito subjetivo fixao das
tarifas em montante suficiente para ser devidamente presta-
do o servio.

28 Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 Edio. Atualizada. So Paulo: Malheiros, 2008,
p.400.

29 Artigo 4. A fixao tarifria levar em conta a viabilidade do equilbrio econmico-financeiro das Companhias
Estaduais de saneamento bsico e a preservao dos aspectos sociais dos respectivos servios, de forma a asse-
gurar ao adequado atendimento dos usurios de menor consumo na tarifa mnima.

30 Artigo. 13. Os usurios sero classificados nas seguintes categorias: residencial, comercial, industrial e pblica.
Pargrafo nico. As categorias referidas no caput deste artigo podero ser subdivididas em grupos, de acordo
com suas caractersticas de demanda e/ou consumo, sendo vedada, dentro de um mesmo grupo, a discrimina-
o de usurios que tenham as mesmas condies de utilizao de servios.

31 Artigo 13. As tarifas podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos
provenientes do atendimento aos distintos seguimentos de usurios.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 255


u SMULAS u

Esse entendimento emana da prpria Constituio. Com efei-


to, se da concessionria exigida a obrigao de manter ser-
vio adequado (artigo 175, pargrafo nico, IV, CF), no pode
ser relegada a contrapartida da obrigao, ou seja, o direito
de receber montante tarifrio compatvel com essa obriga-
o. Se de um lado, no devem as tarifas propiciar indevido e
desproporcional enriquecimento do concessionrio, com gra-
ves prejuzos para os usurios, de outro no pode o seu valor
impedir a adequada prestao de servio delegado pelo Esta-
do. Por isso mesmo, vrias decises judiciais asseguraram a
concessionrios o direito reviso das tarifas.32

No entanto, a Lei 6.528/78 no foi ab-rogada nem derrogada pela su-


pervenincia da Lei 8.987/95. Sua revogao somente ocorreu, expressa-
mente, pela Lei 11.445/2007, que, contudo, no extinguiu a tarifa mnima,
mas reafirmou sua utilizao no seu art. 30.33
Nessa toada, a cobrana pelos servios de fornecimento de gua e
coleta de esgoto podem ser cobrados atravs da tarifa mnima aos consu-
midores, individualmente, frise-se, mesmo que a residncia seja guarneci-
da por hidrmetro e registre medio inferior mnima.
Entretanto, tal cobrana no permitida quando se trata de condo-
mnio de unidades autnomas, seja comercial ou residencial. E isso, por-
que, havendo apenas um aparelho medidor do consumo, as leituras certa-
mente iro aferir o real consumo de gua, que deve servir de base para o
clculo da fatura.
De outro modo, permitida a cobrana apenas atravs da multiplica-
o da tarifa mnima pelas unidades autnomas, as cobranas refletiriam
consumo provavelmente bem superior ao real, gerando lucro descabido
concessionria de servios pblicos e prejuzo aos consumidores.

32 Carvalho Filho, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13 Edio. Rio de Janeiro. Editora Lmen
Jris. P. 294.

33 Art. 30. Observado o disposto no art. 29 desta Lei, a estrutura de remunerao e cobrana dos servios p-
blicos de saneamento bsico poder levar em considerao os seguintes fatores:
IV - custo mnimo necessrio para disponibilidade do servio em quantidade e qualidade adequadas;

256 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Confiram-se os seguintes arestos do Superior Tribunal de Justia:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE


GUA E ESGOTO CONDOMNIO EDILCIO - MULTIPLICAO
DO CONSUMO MNIMO PELO NMERO DE UNIDADES AUT-
NOMAS (ECONOMIAS) - IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUO EM
DOBRO DO VALOR COBRADO, COM BASE NO CDC - POSSIBI-
LIDADE. 1.A prestao jurisdicional foi dada em sua plenitude,
sendo examinados os pontos agitados pela parte recorrente,
ficando afastada a afronta aos arts. 165, 458 e 535, todos do
CPC. 2 A Segunda Turma, pacificou o entendimento segundo
o qual nos condomnios em que o total de gua consumida
medido por um nico hidrmetro, ilegal a cobrana de tarifa
mnima com base no nmero de economias, sem considerar
o efetivo consumo de gua (REsp 726582/RJ, Rel. p/ Acrdo
Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 15/09/2009, DJe
28/10/2009). 3. Direito devoluo em dobro reconhecido
com base no art. 42, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do
Consumidor. 4. Recurso Especial no provido.34

ADMINISTRATIVO. CEDAE. FORNECIMENTO DE GUA E ES-


GOTO. COBRANA PELA TARIFA MNIMA. POSSIBILIDADE.
CONDOMNIO DE EDIFCIO COMERCIAL. HIDRMETRO NI-
CO. MULTIPLICAO DO CONSUMO MNIMO PELO NMERO
DE ECONOMIAS. ILEGALIDADE. 1. O STJ reconhece a legalida-
de da cobrana de consumo de gua pelo valor correspon-
dente tarifa mnima, ainda que haja hidrmetro que regis-
tre consumo inferior quele. 2. Contudo, nos casos em que o
condomnio dispe de um nico hidrmetro, a concessionria
no pode multiplicar o consumo mnimo pelo nmero de uni-
dades autnomas, desprezando o consumo efetivo. Prece-
dentes do STJ. 3. Agravo Regimental no provido.35

34 BRASIL. STJ. Processo REsp 982938/RJ. Ministra ELIANA CALMON. SEGUNDA TURMA. Julgamento 17/12/2009.
Publicao 10/02/2010.

35 BRASIL. STJ. Processo AgRg no REsp 1132558/RJ. Ministro HERMAN BENJAMIN. SEGUNDA TURMA. Julga-
mento 01/10/2009. Publicao 09/10/2009.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 257


u SMULAS u

Dessa forma, a natureza consumerista da relao entabulada entre a


empresa e o cliente, impe que as normas do Cdigo de Proteo e Defesa
do Consumidor sejam aplicadas em sua plenitude.
Assim, diante da exao descabida por consumo irreal, a devoluo
dobrada se impe, conforme dispe o pargrafo nico do artigo 42 do di-
ploma consumerista e o artigo 940 do Cdigo Civil Brasileiro, por no se
caracterizar, in casu, engano escusvel, j que a presena do hidrmetro
garante a medio do consumo real.36 37
Nesse sentido, colacionam-se os seguintes precedentes do Superior
Tribunal de Justia:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. FOR-


NECIMENTO DE ESGOTO. RELAO DE CONSUMO. ART. 42,
PARGRAFO NICO, DO CDC. DEVOLUO EM DOBRO DA
TARIFA COBRADA, DE FORMA INDEVIDA, PELA CONCESSIO-
NRIA. MATRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO
CPC. 1. A soluo integral da controvrsia, com fundamento
suficiente, no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ
firmou a orientao de que tanto a m-f como a culpa (im-
prudncia, negligncia e impercia) do ensejo punio do
fornecedor do produto na restituio em dobro. 3. Descarac-
terizado o erro justificvel, devem ser restitudos em dobro
os valores pagos indevidamente. 4. Agravo Regimental no
provido.38

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - FORNECIMENTO DE


GUA E ESGOTO CONDOMNIO EDILCIO - MULTIPLICAO DO

36 Artigo Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por
valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese
de engano justificvel.

37 Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas
ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver
cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio.

38 BRASIL. STJ. Processo AgRg no AgRg no Ag 1255232/RJ. Ministro HERMAN BENJAMIN. SEGUNDA TURMA.
Data do Julgamento 22/02/2011. Data da Publicao 16/03/2011.

258 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

CONSUMO MNIMO PELO NMERO DE UNIDADES AUTNO-


MAS (ECONOMIAS) - IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUO EM DO-
BRO DO VALOR COBRADO, COM BASE NO CDC - POSSIBILIDA-
DE. 1. A prestao jurisdicional foi dada em sua plenitude, sendo
examinados os pontos agitados pela parte recorrente, ficando
afastada a afronta aos arts. 165, 458 e 535, todos do CPC. 2 A
Segunda Turma, pacificou o entendimento segundo o qual nos
condomnios em que o total de gua consumida medido por
um nico hidrmetro, ilegal a cobrana de tarifa mnima com
base no nmero de economias, sem considerar o efetivo con-
sumo de gua (REsp 726582/RJ, Rel. p/ Acrdo Min. Herman
Benjamin, 2 Turma, julgado em 15/09/2009, DJe 28/10/2009).
3. Direito devoluo em dobro reconhecido com base no
art. 42, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
4. Recurso Especial no provido.39

Por derradeiro, importante asseverar que a cobrana baseada ape-


nas na proporo do nmero de unidades autnomas se divorcia da boa-
-f, que no admite condutas que contrariem o mandamento de agir com
lealdade e correo, afastando-se, portanto, dos preceitos legais da
Poltica Nacional das Relaes de Consumo, sobretudo o artigo 4 da Lei n
8.078/90,40 uma vez que o real consumo seria descartado, prestigiando-se

39 BRASIL. STJ. Processo REsp 982938/RJ. Ministra ELIANA CALMON. SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento
17/12/2009. Data da Publicao 10/02/2010.

40 Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos
os seguintes princpios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes representativas;
c) pela presena do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e de-
sempenho.
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do
consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios
nos quais se funda a ordem econmica, sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumido-
res e fornecedores;

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 259


u SMULAS u

uma tarifao irreal.


Sobre a boa-f, importante transcrever a lio do Desembargador
Sergio Cavalieri Filho:

Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, o termo


boa-f passou a ser utilizado com uma nova e moderna signi-
ficao, para indicar valores ticos que esto base da socie-
dade organizada e desempenham funo de sistematizao da
ordem jurdica. a chamada boa-f objetiva que, desvinculada
das intenes ntimas do sujeito, indica o comportamento obje-
tivamente adequado aos padres de tica, lealdade, honestida-
de e colaborao exigveis nas relaes de consumo.41

O preceito veiculado pelo verbete sumular em comento busca ratifi-


car o entendimento predominante na doutrina majoritria e nas superio-
res cortes constituindo-se verdadeiro bastio da defesa do consumidor.

41 Cavalieri Filho, Sergio, Programa de Direito do Consumidor. Editora Atlas. 2008. So Paulo. P. 31.

260 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA No 191
Na prestao do servio de gua e esgoto incabvel a apli-
cao da tarifa mnima multiplicada pelo nmero de unidades
autnomas do condomnio.

Referncia42

Marcos Alcino de A. Torres


Desembargador

Convidado imerecidamente para realizar comentrios a respeito do


relativamente recente enunciado n 191 da Sumula do Tribunal de Justia
do Estado do Rio pareceu-me razovel inicialmente trazer um relato sobre
a questo num aspecto que talvez pudesse afirmar ser estrutural.
O primeiro aspecto estrutural que a ser recordado diz respeito h
em quais hipteses permite a lei o nascimento a um enunciado sumular.
De um modo singelo, no exerccio da funo jurisdicional, compete aos
Tribunais numa determinada situao concreta em debate aplicar as re-
gras jurdicas, interpretando-as e fixando-lhes o alcance, dando origem ao
que se pode chamar de teses jurdicas, teses essas que, pela prpria din-
mica social experimenta variaes no tempo, servindo a jurisprudncia
como respiradouro indispensvel para permitir o progresso do direito
impedindo a fossilizao dos textos normativos.43 Determinada questo
que se torne recorrente nas instancias julgadoras de um Tribunal e que
se multiplica face a massificao das relaes sociais e jurdicas, tende a
ser resolvida de modo variado pelos rgos julgadores, situao peculiar
a liberdade dos julgadores decidirem conforme seu livre convencimento,
ainda mais quando se tem uma pluralidade de fontes normativas, resul-
tando em decises, por vezes completamente dispares sobre uma mesma
hiptese ftico-jurdico, dentro de um mesmo ambiente cultural, poltico,
social e econmico, situao normal e comum num Tribunal mas que na

42 Proc. no 2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

43 MOREIRA, Jose Carlos Barbosa. Comentrios ao C. de P. Civil, Ed. Forense, 5 Ed, vol V, RJ, 1985, p.4.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 261


u SMULAS u

prtica, gera insegurana a respeito do assunto dentro de um mesmo Tri-


bunal e no raro levam ao descrdito e o cepticismo quanto efetividade
da garantia jurisdicional.44 A formao do incidente de uniformizao de
jurisprudncia, visa simplesmente evitar, na medida do possvel, que a
sorte dos litigantes e afinal a prpria unidade do sistema jurdico vigente
fiquem na dependncia exclusiva da distribuio do feito ou do recurso a
este ou quele rgo45 julgador.No procedimento de uniformizao de
jurisprudncia inserido no capitulo I do Titulo X Do processo nos Tribu-
nais a partir do art. 476 do CPC estabeleceu o legislador meios para equa-
cionar estas divergncias decisrias, que apesar de muitas, nem sempre
levam, por falta de provocao daqueles que tem legitimidade para tal,
a instaurao do incidente. Na prtica, mais comum para aqueles que
litigam (na verdade seus patronos que por vezes acumulam clientes so-
bre o mesmo assunto ou defendem determinada empresa em centenas
de causas idnticas) contar com a sorte da distribuio do que corre-
rem o risco de ter um posicionamento firmado em oposio sua tese.
E para os julgadores, na era do computador, tambm muito mais fcil,
repetir uma deciso identifica j manifestada, que muitas vezes oscila no
prprio rgo julgador do qual participa, sendo vencida ou derrotada esta
ou aquela tese jurdica conforme a composio momentnea. Fao aqui
um registro que parece importante de que muito raro algum julgador
que j firmou um entendimento sobre determinada tese jurdica aplicada a
um caso recorrente mudar de opinio, at mesmo na obrigatoriedade das
sumulas vinculantes. So questes de poltica judiciria, que para alguns
significa engessar o pensamento do julgador e para outros, significa otimi-
zar a prestao jurisdicional.
No h dvida de que o julgamento se mostra simplificado e mais
celere quando se adota uma soluo preconizada num enunciado sumu-
lar seja do Tribunal local seja dos Tribunais Superiores. Mas, deve ser dito
que, o juiz sempre acredita, salvo algumas excees naturais no desenvol-
vimento de sua cultura jurdica, que julga de modo correto e deseja, nas

44 Idem, Idem, p. 5.

45 Idem, Idem.

262 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

solues colegiadas, que os outros o acompanhem. A liberdade de opinio


e o reconhecimento da possibilidade de existirem teses dspares a respei-
to da mesma questo ftica-jurdica que impulsionou o legislador, cer-
tamente estribado na doutrina, a formular as regras de uniformizao de
jurisprudncia e, por certo, a mesma razo que exigiu quorum especfico
na formao dos procedentes (art. 479 do CPC).
O segundo ponto estrutural a ser recordado diz respeito ao signifi-
cado e contedo do que seja uma tarifa e sua natureza jurdica. Segundo
Hely Lopes de Meirelles, tarifa o preo pblico que a Administrao fixa,
prvia e unilateralmente, por ato do Executivo, para as utilidades e servi-
os industriais prestados diretamente por seus rgos ou indiretamente
por seus delegados concessionrios e permissionrios-, sempre em car-
ter facultativo aos usurios. 46 Noutra obra, o mesmo autor, analisando o
contrato de concesso de servio pblico, salienta que a tarifa a remune-
rao dos gastos do empreendimento, a includos os ganhos normais do
negcio47. Num tom peculiar Jose dos Santos Carvalho Filho assinala que a
tarifa a remunerao pela execuo do servio pblico, fixada pelo Poder
Pblico, que deve ser fixada pelo poder concedente, sendo uma espcie
de preo pblico48 e sua fixao de importncia vital na questo relati-
va ao equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso, da ser
necessria a sua reviso peridica para compatibiliz-la com os custos do
servio, as necessidades de expanso, aquisio de equipamentos e o
prprio lucro do concessionrio49. Decorre naturalmente de um contrato
firmado entre o Poder Pblico concedente e o concessionrio, mas no
s. A cobrana da tarifa decorre de uma outra relao contratual, normal-
mente considerada facultativa, isto , aquela instaurada entre o usurio,

46 MEIRELLES, Hely Lopes de. D. Municipal Brasileiro, 15 Ed, SP:Malheiros, 2006, p. 162.

47 Idem, Direito Administrativo Brasileiro, 13 Ed, RT, 1988, p. 219.

48 A questo relativa a natureza da tarifa como uma espcie de preo pblico criticada por Luiz Emydio F. da R.
Junior, indicando com um dos fundamentos a C.F. que no artigo 150 3. Salienta ainda referido autor com base
no art. 175 do CF que a Constituio reserva o termo tarifa para significar a receita decorrente da prestao de
servios pblicos sob regime de concesso ou permisso. Disso resulta que as demais receitas contratuais no
devem ser denominadas tarifas mas preos. (JUNIOR, Luiz Emygdio F. da Rosa. Impostos. In Curso de Direito
Tributrio Brasileiro. Coord. Marcus Lvio Gomes e Leonardo Pietro Antonelli, Ed. Quartier Latin, vol I, 2005, p. 493)

49 FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de D. Administrativo, 7 Ed, Ed Lumen Juris, 2001, p. 300.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 263


u SMULAS u

consumidor em nosso sentir e a concessionria, posto que se obrigatria


o preo cobrado passa ter natureza de taxa, atraindo as peculiaridades ati-
nentes a esta espcie de tributo.50

Multiplicidade de fontes normativas. Da legalidade a ilegalidade da


cobrana de tarifas por unidades ou economias.
H um cipoal legislativo aplicvel questo tarifaria (Lei 6528/78
art. 4, Lei 8987/95 art. 13, Lei 11.445/2007) e at mesmo uma Lei, a de n
9074/95 para evitar que maus administradores instituam, de maneira
descriteriosa, benefcios tarifrios51 alm de atrair regras e princpios do
C. do Consumidor, do direito civil, percebe-se porque se pode afirmar que
existe multiciplicidade de fontes normativas, o que sem dvida, dificulta
sobremodo a soluo das controvrsias.
em da razo da alterao inadequada das tarifas ou na prtica ina-
dequada de sua cobrana, alm da cobrana de outros servios para li-
gar, religar, suspender os servios, que possvel a ocorrncia de abusos
em relao ao consumidor.A prpria existncia de um medidor de consu-
mo na maioria dos locais de consumo, prtica relativamente recente se
levarmos em considerao o que tempo que se presta o servio pblico de
fornecimento de gua e coleta de esgoto.
A questo relativa tarifa d`gua no estado do Rio de Janeiro tem
sido recorrente envolvendo no s a maior concessionria do ramo, mas
tambm concessionrias locais, j tendo sido objeto de enunciados an-
teriores como os de n 82, 84 e 85 votados no ano de 2005, o primeiro
referindo-se a tarifa diferenciada ou progressiva; o segundo quanto a co-
brana de tarifa mnima quando o consumo marcado no medidor indicar
valor inferior a esta e o terceiro quanto a impossibilidade de condenao
da concessionria a devolver em dobro os valores que porventura cobrar
a maior dos consumidores. Vejam-se nestas hipteses os enunciados fo-
ram favorveis concessionria possibilitando uma maior arrecadao.

50 MACHADO, H ugo de Brito. Curso de Direito Tributrio, 19 Ed., Malheiros Editores, 2001, p. 370-371.

51 FILHO, Jos dos Santos Carvalho, op cit p. 301.

264 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Como a edio de smulas no tem o condo de engessar a mquina


judiciria ou impor aos rgos judicantes uma camisa-de-fora, que lhes
tolha o movimento em direo a novas maneiras de entender as regras
jurdicas, sempre que a anteriormente adotada j no corresponda s ne-
cessidades cambiantes do convvio social na lio de Barbosa Moreira52,
tem-se uma guinada na questo relativa a um dos aspectos estabelecidos
no enunciado 191 ora objeto de exame com a edio do enunciado 175 o
qual vaticina que a concessionria dever devolver em dobro os valores
cobrados a titulo de tarifa mnima multiplicada pelo numero de econo-
mias, publicado na mesma data do enunciado 191 (09.05.2011).
O signatrio do presente comentrio teve a oportunidade de ser re-
lator de julgamento realizado em 26 de maio de 2009, no qual firmou po-
sio em relao aos temas objeto dos enunciados n175 e n 195, assim
ementado:

Tarifa de gua e esgoto. Condomnio de edifcio vertical. Hi-


drmetro nico. Forma de cobrana. Produto da tarifa mni-
ma pelo nmero de economias. Abusividade. Jurisprudncia
pacfica da Corte. Tarifa progressiva. Legalidade. Repetio
em dobro do indbito. Possibilidade. Incidncia do art. 42,
nico, do CDC. No configurao da hiptese de engano jus-
tificvel.

1. A cobrana de tarifa mnima de gua e esgoto, quando


maior que o valor do consumo registrado no hidrmetro,
lcita e atende finalidade de manter o equilbrio contratual e
garantir a expanso da rede de distribuio de gua e coleta
de esgotos.

No entanto, em prdios multifamiliares ou comerciais, em


que haja apenas um hidrmetro, abusiva porque extre-
mamente onerosa para o conjunto de consumidores a co-
brana do produto da tarifa mnima pelo nmero de unidades

52 Op. cit. p. 5.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 265


u SMULAS u

(tecnicamente chamadas economias), conforme assente


jurisprudncia desta Corte.

2. Nos termos do enunciado da Smula n 82 deste Tribunal,


legtima a cobrana de tarifa diferenciada ou progressiva no
fornecimento de gua, por se tratar de preo pblico.

3. Mesmo que fundada em regulamento da prestao do ser-


vio pblico ou em contrato administrativo de concesso, a
cobrana de tarifa mnima pelo nmero de economias, na-
queles edifcios verticais que contam com apenas um hidr-
metro, no constitui engano justificvel, de modo a incidir
plenamente a dobra de restituio de indbito prevista no
nico do art. 42 do CDC.

que data de quase dois decnios a assente jurisprudncia


desta Corte, no abalada pelos tribunais superiores, no sen-
tido da abusividade dessa cobrana. No caso concreto, o
prprio regulamento do servio concedido posterior con-
solidao da jurisprudncia que considera ilegal o critrio glo-
sado pelo regulamento. No justificvel ferir a lei a pretexto
de cumprir um ato administrativo, que lhe hierarquicamente
inferior.

Provimento parcial do primeiro recurso. Desprovimento do


segundo recurso. (Apelao Cvel n. 2009.001.16795, 19
C.Civel do TJRJ)

Tratando-se de hipteses recorrentes o exame delas pelo E. STJ era


questo de tempo, podendo ser indicado em arrimo ao enunciado 191 em
referencia o julgamento realizado no REsp n 1.166.561-RJ, Rel Min. Hamil-
ton Carvalhido.
O signatrio deste comentrio inclusive j teve oportunidade de ex-
ternar sua posio contraria a cobrana de tarifas mnimas nos servios
pblicos em geral, como j externado em julgamento realizado em 10 de
junho de 2008 na 3 CC do TJRJ na AC n 2008.001.13571 envolvendo servio
de telefonia.

266 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Ainda que se deva reconhecer tratar-se de uma viso privatista da


questo, entendo que o fundamento aplicvel na hiptese da tarifa m-
nima de gua e esgoto est no art. 39 do CDC que veda ao fornecedor de
produtos ou servios, condicionar o fornecimento de servio, sem justa
causa, a limites quantitativos, mximo ou mnimo.
O argumento, abstratamente apontado pelas concessionrias, de
que tarifa mnima tem por fundamento a Lei 8987/95 que a autoriza para o
custeio dos investimentos necessrios expanso dos servios. O usurio
quer utilize ou no o servio, pela circunstancia deste estar sua disposi-
o, deve pagar pelo menos uma tarifa mnima. No h como negar que a
cobrana de uma tarifa mnima da qual o consumidor no pode se furtar
constitui efetivamente a imposio de limite quantitativo como condio
da prestao do servio: ou o usurio paga por um nmero x m3 de gua (
para hiptese de fornecimento de gua) ou no ter acesso ao servio, ou
este ser interrompido e seu nome negativado nos cadastros restritivos de
crdito. Alis, para fugir a aplicao do CDC costume encontrar a alega-
o de que lei que regula o setor especial em relao ao CDC, ignorando
que as normas nele contidas so de ordem pblica e de interesse social,
conforme definiu expressamente o legislador no seu artigo 1, e que ao se
editar o referido cdigo, cumpriu comando constitucional de proteo ao
consumidor, um dos princpios da ordem econmica brasileira (art. 170,
inc. V, da CF), e direito fundamental a ser promovido pelo Estado (inciso
XXXII do art. 5 da CF).
Por outro lado, no se pode afirmar que um ajuste desse tipo entre
o consumidor e o fornecedor esteja coberto pelo princpio da autonomia
da vontade primeiro, porque se cuida de um contrato de adeso, onde a
liberdade do aderente mnima; e segundo, porque uma tal clusula (que
permita a cobrana mnima) violaria os princpios informadores do sistema
de proteo ao consumidor.Seria ela uma clusula abusiva por contrariar
as normas de consumo na expresso prpria da palavra: pagar por algo
que no foi consumido.
Violaria tambm o princpio vigente no direito das obrigaes, de que
o devedor paga por aquilo que efetivamente deve e tem direito de saber o
que est pagando; no consumo, o que est consumindo.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 267


u SMULAS u

Alm da alegao de custeio acima referida outras so indicadas


como por ex. a necessidade de cobrir inmeros custos despendidos para a
disponibilizao do servio, como a manuteno de rede, tubulaes, loca-
o das unidades remotas de acesso, tratamento de resduos, faturamen-
to, emisso e entrega de contas de consumo. Parece no ter sentido o con-
sumidor pagar para que a concessionria mantenha um servio adequado,
pois isso obrigao dela, nos termos do art. 22 do CDC e nos termos da
legislao que regula s concesses, obrigao que tem cincia ao receber
o servio do poder concedente. bvio que no se desconhece a existn-
cia de fornecimento de servios a pessoas carentes, por isso, com tarifa di-
ferenciada. Mas tal hiptese deve ser levada em considerao quando do
contrato com o poder pblico e com eventual compensao com impostos
devidos pela prestao do servio. A necessidade de investimentos ineren-
tes ao exerccio da atividade faz parte do contrato de concesso. Todo e
qualquer fornecimento de produto ou servio, por mais simples que seja
demanda a existncia prvia de uma infra-estrutura mnima que garanta o
fornecimento regular ao consumidor. Sempre existiro custos do servio a
ser prestado, mas para tanto procede-se a reviso tarifria periodicamente
para manter, como j se disse, o equilbrio econmico-financeiro do con-
trato de concesso.
Ora, a manuteno da infra-estrutura necessria ao fornecimento do
servio nus do fornecedor e a concessionria que cuida do servio de
gua e esgoto uma sociedade de economia mista e de natureza privada,
tendo patrimnio prprio para explorao de sua atividade.

Concluso:

guisa de concluso pode ser dito que a recorrncia do debate a


respeito da tarifa praticada e a forma de sua cobrana pela concessionria
de gua e esgoto que atua na maioria dos municpios do Estado do Rio
de Janeiro, possibilitou maior reflexo sobre o assunto com a aprovao
de soluo, que parece mais consentnea com a aplicao das normas de
direito publico e das normas de direito privado aplicveis concomitante no
exame das controvrsias.

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u SMULAS u

SMULA No 192
A indevida interrupo na prestao de servios essenciais de
gua, energia eltrica, telefone e gs configura dano moral.

Referncia53

Jess Torres Pereira Junior


Desembargador

1. Contextualizao constitucional do tema.

A Constituio da Repblica de 1988 incumbiu o poder pblico de


prestar os servios pblicos, mas estabeleceu que os entes respectiva-
mente competentes (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) para
a execuo dessa prestao podem optar entre cumpri-la diretamente, ou
seja, por seus rgos subordinados de administrao direta ou entidades
vinculadas de administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, em-
presas pblicas e sociedades de economia mista), ou mediante delegao
contratual a empresas privadas, as chamadas concessionrias ou permis-
sionrias de servios pblicos (artigos 37, caput, e 175).
Quer quando afirma ser o poder pblico o titular exclusivo da presta-
o, ou quando lhe defere a escolha do modo de execuo da prestao,
a Carta Fundamental est a traar poltica pblica de observncia obriga-
tria por todos os entes integrantes da federao. Vale dizer que nenhum
dos entes federativos pode esquivar-se do dever constitucional de prestar
os servios pblicos de sua respectiva competncia, nem pode cogitar de
meio de execuo da prestao diverso daqueles postos no Texto Magno:
execuo pelo prprio ente titular da prestao ou delegao da execu-
o a terceiros, por meio de concesso ou permisso. No h terceira via,
quando se trata de prestar servios pblicos. Mesmo a sobrevinda parceria
pblico-privada (PPP), que a Lei n 11.079/04 introduziu no direito positivo
brasileiro por importao de modelo ingls concebido no incio dos anos

53 Proc. no 2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 269


u SMULAS u

1990, nada mais do que peculiar variante da delegao, com o trao dis-
tintivo principal de admitir a gesto de outras espcies de servios de inte-
resse pblico, de cuja execuo o poder pblico e a empresa privada par-
ticipam na proporo que for convencionada em projeto tcnico, que ser
objeto de licitao e que se definir no conseqente contrato de parceria.
Tal diretriz constitucional resgatou o prestgio da outorga contratual
da execuo da prestao de servios pblicos a empresas privadas, sele-
cionadas mediante licitao, que havia sido remetido a segundo plano pela
multiplicao, a partir de meados do sculo XX, de empresas pblicas ou
sociedades de economia mista na administrao pblica brasileira, criadas
por lei ou decreto administrativo, com o fim de executar a prestao des-
ses servios, quase que relegando a desuso a delegao contratual.
Inmeros passos estratgicos, gerenciais e operacionais foram en-
caminhados desde ento para que os entes federativos dessem cumpri-
mento nova ordem constitucional, sobrelevando-se dois: leis especficas
foram editadas, no escopo de disciplinar o regime das concesses e per-
misses de servios pblicos; autarquias especiais foram criadas, com o
fim de regular, tecnicamente, a execuo da prestao em cada segmento
dos servios pblicos (notadamente, guas e esgoto, energia eltrica, te-
lecomunicaes, transportes e combustveis).
Centenas de autarquias reguladoras e de empresas concessionrias
e permissionrias de servios pblicos passaram a existir em todas as es-
feras da federao (federal, estaduais, distrital e municipais), a desenhar
um cenrio de complexas relaes entre o poder pblico e as autarquias
reguladoras, entre estas e as empresas delegatrias, e entre as autarquias
e empresas e os usurios dos servios pblicos concedidos ou permitidos,
com intensas repercusses jurdico-administrativas, desdobradas entre
princpios e normas de direito pblico e princpios e normas de proteo
ao consumidor.
De um lado, era, como , necessrio expandir a execuo, de modo a
que, em cada segmento, a prestao alcance o universo dos usurios. De
outro, que a execuo se faa com continuidade, segurana, qualidade e
modicidade - tais os atributos que devem caracterizar, em sntese, a execu-
o delegada da prestao de servios pblicos.

270 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Em alguns segmentos, as concessionrias lograram aproximar-se da


universalizao da oferta do servio. Afirma-se, sem contradita, que, no
segmento da telefonia celular, por exemplo, o nmero de aparelhos em
uso j supera o da populao brasileira. Em outros segmentos, ressalva-
-se, tambm sem oposio idnea, que ainda longe se est de garantir-se
oferta universal do servio, como no caso de gua e esgoto (v. O GLOBO,
Estudo mostra um Rio de guas poludas, edio de 30.12.10. p. 25).
Em todos os segmentos, porm, a qualidade dos servios prestados
pelas concessionrias e permissionrias apresenta pontos de tenso que
provocam avaliao negativa por grande nmero de usurios. As causas
mais amide apontadas por ambos os interessados - concessionrias e
permissionrias de um lado, usurios de outro - so deficincias tcnicas,
carncia de investimentos, polticas e prticas equivocadas de relaciona-
mento entre executores e consumidores, cujos conflitos desguam no Ju-
dicirio: no Estado do Rio de Janeiro, os Juizados Especiais vm receben-
do, a cada ano, em torno de duzentos mil novos processos, por meio dos
quais usurios pedem a condenao de concessionrias reparao de
danos materiais e morais que suportariam, em decorrncia da m execu-
o dos servios (v. O GLOBO, Classe C vai s compras e reclama, edio de
29.12.10, p. 30, referindo estatstica fornecida pelo Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro). Sem contar nmero tambm elevado de aes
distribudas s Varas Cveis, com pleitos da mesma natureza, porm de va-
lor superior ao da alada dos Juizados Especiais (at 40 salrios mnimos).
Seja para corresponder exigncia da universalizao da oferta dos
servios - importante tanto para beneficiar a populao, sem excluses,
quanto para obter receita que sustente o custeio das redes, bem como sua
expanso e aperfeioamento -, ou para responder ao desafio de oferecer
servios de qualidade, as concessionrias encontram bices que imputam
conduta dos usurios: violao dos mecanismos de aferio do consumo,
no intuito de reduzir o valor a pagar; furtos e depredao de materiais e
equipamentos indispensveis execuo dos servios; uso clandestino da
rede; inadimplncia.
Da a adoo de medidas que pem em confronto as concessionrias
e os usurios de seus servios, vindo a transformar-se em lides judiciais.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 271


u SMULAS u

Medidas que as concessionrias reputam essenciais para combater aque-


les desvios, impedir evaso de receita e leses s redes. Mas que os usu-
rios entendem atentatrias sua dignidade pessoal, no raro ensejando a
configurao de danos materiais e morais.

2. perfil das demandas judiciais.

A iniciativa das aes judiciais , quase sempre, dos usurios, em sua


maioria patrocinados pela Defensoria Pblica - rgo da administrao es-
tadual, ao qual incumbe a assistncia judiciria gratuita a hipossuficientes
-, ou de aes coletivas propostas pelo Ministrio Pblico. O que adiciona
ingrediente inusitado: instituies do prprio estado provocam a atuao
de um dos poderes do estado, com o fim de por cobro a supostos defeitos
de funcionamento em servios executados por concessionrias ou permis-
sionrias contratadas pelo estado, sujeitas ao poder regulamentar deste
e orientao tcnica de autarquias especiais, igualmente integrantes da
administrao estatal. Crculo interminvel de custos superpostos, desti-
nados ao controle de desempenho de empresas privadas, por cuja conta
e risco exclusivo os servios devem ser executados (Lei n 8.987/95, art.
2, II), delegados que foram porque, entre outros motivos, o estado no
dispe de meios para a execuo direta em dimenso adequada.
Chega-se segunda dcada do sculo XXI com forte expanso quan-
titativa dos servios pblicos executados mediante concesso ou permis-
so, porm com reiteradas e recprocas queixas de concessionrias e usu-
rios. Inmeras questes jurdicas tm sido suscitadas nos conflitos entre
as partes, tais como a validade de termos de ocorrncia de irregularidades,
lavrados unilateralmente por prepostos de concessionrias, apontando a
existncia de fraudes no mecanismo medidor do consumo, com base nos
quais so lanadas cobranas de consumo sob estimativa e ameaa de in-
terrupo no fornecimento do servio, falta do pertinente pagamento
pelo usurio; a juridicidade de considerar-se propter rem a ndole da re-
lao entre o consumo e a unidade que o gerou, de sorte a autorizar a
cobrana, endereada ao atual ocupante da unidade, de dbito referente a
perodo pretrito, em que outro era o usurio, inclusive condicionando-se
a transferncia da titularidade da assinatura do servio ao pagamento de

272 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

dbitos deixados pelo antigo usurio; a legalidade de cobrana de tarifa


mnima, multiplicada pelo nmero de unidades (economias) existentes em
condomnios, quando o consumo de todo o conjunto aferido por um s
medidor; o emprego, por concessionrias, de empresas privadas de segu-
rana, com o fim de investigar, em paralelo atuao policial, o furto e a
receptao de material utilizado na rede.
Em todos esses procedimentos, em largo curso nas prticas das con-
cessionrias, o tema a ser juridicamente aprofundado concerne ao exer-
ccio do poder de fiscalizao das concessionrias, no raro entrelaado
com funes tpicas de polcia, no alegado intuito de coibir ou corrigir con-
dutas ineficientes ou lesivas.
Como frisa Maral Justen Filho, porque desempenha servio pblico,
o delegatrio instrumento de realizao do interesse pblico. Por isso,
deve relacionar-se com os usurios em termos similares ao que se passa
quando o Estado presta servios diretamente. Juridicamente, o servio
pblico existe no porque foi delegado, mas delegado por ser servio
pblico. O delegatrio deve compreender que o usurio no mero deta-
lhe nem uma inconvenincia a ser ignorada. Sem reconhecer a dimenso
do usurio como razo fundamental da existncia do servio pblico,
impossvel compreender os institutos ora examinados (Teoria Geral das
Concesses de Servio Pblico, p. 451. Ed. Dialtica, 2003).
As milhares de demandas ajuizadas a cada ano refletem que o supor-
te factual das lides, varivel embora, reitera repetidas violaes bsicas
ordem jurdica; concessionrias e usurios perseveram em conduta errti-
ca; pouca esperana h de que umas e outros estejam a sinceramente re-
ver e retificar estratgias e procedimentos, sugerindo a reiterao no erro
que litigar lhes traga mais vantagens ou menos custos - em propores
estatsticas - do que prevenir os conflitos pela emenda de rumos.
Problema de gesto deficiente ou gesto subordinada a interesse fi-
nanceiro imediato? Seja qual for a raiz do problema, o resultado desvian-
te o mesmo, ao que transparece dos processos judiciais. Por isto que
se multiplicam os enunciados e verbetes sumulares uniformizadores do
entendimento pretoriano sobre as questes que se reiteram nas aes
judiciais.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 273


u SMULAS u

3. verbete sumular 190: a interrupo que causa dano moral.

Como se fez notar nos comentrios ao verbete sumular 83, a questo


da interrupo do fornecimento de servio pblico essencial por falta de
pagamento do usurio j conheceu oscilao jurisprudencial, pacificada na
medida em que o Superior Tribunal de Justia (REsp n 363.943/MG, de seu
rgo Especial), firmou o entendimento de no constituir interrupo inde-
vida o corte do fornecimento de energia eltrica ao usurio inadimplente,
desde que mediante prvio aviso. A jurisprudncia dominante neste Tribunal
estadual, alinhando-se orientao da Corte Superior, incumbida que esta
de uniformizar a interpretao do direito federal, por fora do disposto no
art. 105, III, da Constituio da Repblica, fixou, no verbete 83 de sua S-
mula, que lcita a interrupo do servio pela concessionria, em caso de
inadimplemento do usurio, aps prvio aviso, na forma da lei.
A contrrio senso, no ser lcita a interrupo do servio se adim-
plente o usurio ou, se inadimplente, sem prvio aviso. Mas no apenas.
A utilidade da orientao posta no verbete 190 (A indevida interrup-
o na prestao de servios essenciais de gua, energia eltrica, telefone
e gs configura dano moral) est em deduzir-se da ilicitude da conduta da
concessionria a configurao do dano moral, j que nem sempre este
gerado por aquela. H condutas que, ilcitas embora, no atentam contra
a dignidade da pessoa do usurio, a compreendidos, entre outros valores
e atributos, o crdito, a honra, a imagem, a integridade fsica ou psquica.
O que se verifica, em grande nmero de litgios deduzidos em Juzo,
que a resposta da concessionria segue modelo padronizado, reduzido a
dissertao sobre conceitos em tese, desvinculados das circunstncias do
caso concreto.
A pacificao dos conflitos reclama o dilogo entre as fontes de dois
regimes o das concesses de servios pblicos e o da proteo do con-
sumidor -, por isto que se sujeita ao disposto no art. 6 da Lei n 8.098/95,
que regula as concesses e permisses de servios pblicos, e no art. 14 do
CDC, que define a responsabilidade por fato do servio de modo a carac-
teriz-la como objetiva, impondo ao prestador responder, independente-

274 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

mente de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores


por defeitos relativos prestao dos servios ..., somente escusando-se
quando, tendo prestado o servio, o defeito inexiste, ou por culpa ex-
clusiva do consumidor ou de terceiro ( 3, incisos I e II).
A regra do art. 6, VI, do estatuto consumerista igualmente rege a
questo: So direitos bsicos do consumidor: VI a efetiva preveno e
reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.
O fato capital das lides se houve, ou no, prestao defeituosa do
servio, interrompido na ausncia de qualquer das justificativas legais, a
dar causa eficiente a danos morais.
Cabe s concessionrias, luz da distribuio dos encargos probat-
rios estabelecida no art. 333, II, do cdigo de ritos, produzir a prova de que
avisaram previamente o usurio da interrupo, aviso prvio esse que
exigncia legal (Lei n 8.987/95, art. 6) e regulamentar (Resoluo ANEEL
n 456/2000, art. 91).
Impe-se s concessionrias prestar servio adequado, que aquele
que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segu-
rana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade
das tarifas (Lei n 8.987/95, art. 6, 1). O 3 do mesmo preceptivo so-
mente autoriza a interrupo do fornecimento em situao de emergn-
cia ou aps prvio aviso, quando motivada por razes de ordem tcnica...,
e por inadimplemento do usurio.
Se emergncia no houve, nem razes de ordem tcnica, tampouco
inadimplncia, a interrupo viola as condies da prestao de servio
adequado e expe os usurios a seus deletrios efeitos.
Deixar sem gua, energia eltrica, gs ou telefone, por perodos pro-
longados, residncias ou estabelecimentos de outra natureza que d
causa a constrangimentos maiores do que o mero aborrecimento, aten-
tando contra a dignidade pessoal do usurio.
O dano moral se presume em face de circunstncias de que decorra
injusto gravame. Importa, para delinear-se dano dessa espcie, mormente
sendo objetiva a responsabilizao civil da concessionria nas relaes de
consumo, a demonstrao do nexo de causalidade entre o defeito do ser-

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 275


u SMULAS u

vio e a violao de direito da personalidade. O nexo causal se comprova


pela reiterao do funcionamento defeituoso ou da omisso sem emenda,
culminando com a interrupo do servio, cumuladamente, ou no, com
medidas administrativas que visam a coagir o usurio a aceitar cobranas
por estimativas, no raro sem fundamento objetivamente demonstrvel.
Sendo essa a conduta da concessionria, nada mais necessrio para
configurarem-se o dano e o dever de repar-lo, afeioando-se s hipte-
ses versadas nos verbetes 75, parte final (O simples descumprimento de
dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em prin-
cpio, no configura dano moral, salvo se da infrao advm circunstncia
que atenta contra a dignidade da parte), e 94 (Cuidando-se de fortuito
interno, o fato de terceiro no exclui o dever do fornecedor de indenizar),
da Smula deste TJRJ.
O valor da verba a arbitrar-se deve: (a) atender ao carter dplice da
reparao (compensatrio e punitivo); (b) levar em conta a intensidade do
dano, bem como a situao scio-econmica do usurio e da prestadora do
servio; (c) o enriquecimento sem causa do usurio, contra o qual adverte
a jurisprudncia dominante nos tribunais superiores, vista do disposto no
art. 884 do CC/02; (d) consultar razoabilidade e proporcionalidade que
se inferem dos artigos 944 e seguintes da lei civil.

4. O verbete sumular 191: influncia do fator temporal na gerao do dano.

O verbete 191 (Breve interrupo na prestao dos servios essen-


ciais de gua, energia eltrica, telefone e gs por deficincia operacional
no constitui dano moral) pe em relevo o fator temporal, ao estabelecer
que a interrupo na prestao do servio que seja breve no gera dano
moral.
O pressuposto da leso imaterial, em matria de prestao de servi-
os pblicos, reside na descontinuidade que abala, subvertendo, o cotidia-
no do usurio. Se a interrupo, porque breve, no d causa a tal subverso
- desordem que inviabiliza ou dificulta o cumprimento dos compromissos
rotineiros do usurio, na residncia ou na empresa, tais como atendimento
s necessidades bsicas dos membros da famlia (vg, alimentao, rotina

276 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

escolar de filhos, assistncia a enfermos, observncia de horrios impe-


rativos) ou da empresa (vg, satisfao de compromissos agendados com
clientes) -, no se caracterizar ofensa a direitos da personalidade pela sin-
gela e evidente razo de que nada de significativo se alterou no dia-a-dia
do usurio. Este, nada obstante a interrupo, pode atender, sem deses-
truturaes, nem perdas aflitivas, a todos os seus compromissos, previs-
tos durante o perodo da interrupo.
H de convir-se em que, cuidando-se de servios massificados em
escala, por mais eficiente que lhes possa ser a respectiva gerncia opera-
cional, h sempre margem para panes tcnicas, cuja resoluo, em breve
tempo, com mnimo desconforto para os usurios, demonstra que a con-
cessionria est suficientemente organizada e atenta para dar resposta
pronta ao fortuito, antes que seus efeitos contaminem a prestao devida
aos usurios. Nessas circunstncias, impor-se concessionria o nus de
reparar danos presumidos, como so os morais, daria azo ao enriqueci-
mento sem causa dos usurios.

5. O verbete sumular 192: a natureza uti singuli da relao concession-


ria-usurio.

O verbete 192 (Incabvel a interrupo de servio pblico essencial


em razo de dbito pretrito, ainda que o usurio seja previamente noti-
ficado) tem por pressuposto a natureza jurdica uti singuli dos servios
pblicos divisveis, isto , aqueles cujo consumo pode ser aferido individu-
almente, por isto que de cada usurio se deve cobrar o valor correspon-
dente ao que consumiu no perodo recm aferido. Nem mais, nem menos.
Nada obstante, tornou-se comum concessionria de servios pbli-
cos somarem, em faturas atuais, ao valor do consumo presente o valor de
consumo relativo a perodo pretrito, independentemente, inclusive, de
que, nesse ltimo perodo, outro fosse o responsvel pela unidade consu-
midora. Entendem as concessionrias que cabe a interrupo do forneci-
mento do servio se o usurio atual, advertido por aviso prvio, permane-
cer inadimplente quanto queles dbitos pretritos.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 277


u SMULAS u

Reducionismo inaceitvel, que mal disfara que tais concessionrias


manejam a ameaa de corte no fornecimento como meio para coagir o
atual ocupante da unidade ao pagamento de contas correspondentes a
perodo em que esta era desprovida de equipamento medidor - por isto
que o consumo era calculado por estimativa -, com a agravante de que, na
maioria dos casos, outro era o usurio naquele perodo. Logo, a concessio-
nria pretenderia obter receita por servios que ter prestado a anteriores
ocupantes da unidade, calculados por estimativa.
Se o atual usurio dispe-se a pagar as faturas mensais de consumo
medido no presente, cabe concessionria emiti-las e prestar o correspon-
dente servio mediante o pagamento dos respectivos valores, cuidando
de dirigir a cobrana de dbitos pretritos, acaso existentes, queles que
eram usurios ao tempo dos respectivos consumos. Ou, se coincidentes os
usurios atuais e pretritos, promover a cobrana dos dbitos pretritos,
pela via prpria, em separado dos dbitos atuais, sem condicionar a conti-
nuidade do fornecimento dos servios ao pagamento dos pretritos.
Tratando-se, como se trata, de servio pblico uti singuli, ou seja,
sustentado por receita advinda do efetivo consumo de cada usurio, a ve-
rossimilhana do direito ao fornecimento dos servios ao atual usurio
patente, tanto quanto transparece o abuso do direito por parte das con-
cessionrias, ao vincularem a continuidade do servio ao pagamento de
dbitos referentes a perodos anteriores.
O cerne da questo no se encontra na afirmativa das concessio-
nrias, de que avisaram os usurios previamente do corte e o efetuaram
porque estes no pagaram a conta do fornecimento. Fosse apenas isto
e decerto que a interrupo encontraria amparo no art. 6, 3, II, da Lei
n 8.987/95. A questo outra: as concessionrias querem que os atuais
usurios paguem todas as diferenas por consumo estimado no passado.
Legtima a resistncia dos atuais usurios e abusivo o corte como meio de
coero para o pagamento de dbitos pretritos de terceiros.
Quando tal situao for o suporte factual de pleito de tutela antecipa-
da, os quatro requisitos do art. 273 do CPC, com a redao da Lei n 8.952/94

278 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

(verossimilhana das alegaes, fundado receio de dano irreparvel ou de


difcil reparao, abuso do direito de defesa e reversibilidade do provimento
antecipado), encontrar-se-o presentes, autorizando o deferimento da me-
dida, vista da essencialidade do bem objeto da prestao, notadamente
gua e energia eltrica.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 279


u SMULAS u

SMULA No 193
Breve interrupo na prestao dos servios essenciais de
gua, energia eltrica, telefone e gs por deficincia opera-
cional no constitui dano moral.

Referncia54

Jess Torres Pereira Junior


Desembargador

1. Contextualizao constitucional do tema.

A Constituio da Repblica de 1988 incumbiu o poder pblico de


prestar os servios pblicos, mas estabeleceu que os entes respectiva-
mente competentes (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) para
a execuo dessa prestao podem optar entre cumpri-la diretamente, ou
seja, por seus rgos subordinados de administrao direta ou entidades
vinculadas de administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, em-
presas pblicas e sociedades de economia mista), ou mediante delegao
contratual a empresas privadas, as chamadas concessionrias ou permis-
sionrias de servios pblicos (artigos 37, caput, e 175).
Quer quando afirma ser o poder pblico o titular exclusivo da presta-
o, ou quando lhe defere a escolha do modo de execuo da prestao,
a Carta Fundamental est a traar poltica pblica de observncia obriga-
tria por todos os entes integrantes da federao. Vale dizer que nenhum
dos entes federativos pode esquivar-se do dever constitucional de prestar
os servios pblicos de sua respectiva competncia, nem pode cogitar de
meio de execuo da prestao diverso daqueles postos no Texto Magno:
execuo pelo prprio ente titular da prestao ou delegao da execu-
o a terceiros, por meio de concesso ou permisso. No h terceira via,
quando se trata de prestar servios pblicos. Mesmo a sobrevinda parceria
pblico-privada (PPP), que a Lei n 11.079/04 introduziu no direito positivo

54 Proc. no 2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

280 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

brasileiro por importao de modelo ingls concebido no incio dos anos


1990, nada mais do que peculiar variante da delegao, com o trao dis-
tintivo principal de admitir a gesto de outras espcies de servios de inte-
resse pblico, de cuja execuo o poder pblico e a empresa privada par-
ticipam na proporo que for convencionada em projeto tcnico, que ser
objeto de licitao e que se definir no conseqente contrato de parceria.
Tal diretriz constitucional resgatou o prestgio da outorga contratual
da execuo da prestao de servios pblicos a empresas privadas, sele-
cionadas mediante licitao, que havia sido remetido a segundo plano pela
multiplicao, a partir de meados do sculo XX, de empresas pblicas ou
sociedades de economia mista na administrao pblica brasileira, criadas
por lei ou decreto administrativo, com o fim de executar a prestao des-
ses servios, quase que relegando a desuso a delegao contratual.
Inmeros passos estratgicos, gerenciais e operacionais foram en-
caminhados desde ento para que os entes federativos dessem cumpri-
mento nova ordem constitucional, sobrelevando-se dois: leis especficas
foram editadas, no escopo de disciplinar o regime das concesses e per-
misses de servios pblicos; autarquias especiais foram criadas, com o
fim de regular, tecnicamente, a execuo da prestao em cada segmento
dos servios pblicos (notadamente, guas e esgoto, energia eltrica, te-
lecomunicaes, transportes e combustveis).
Centenas de autarquias reguladoras e de empresas concessionrias
e permissionrias de servios pblicos passaram a existir em todas as es-
feras da federao (federal, estaduais, distrital e municipais), a desenhar
um cenrio de complexas relaes entre o poder pblico e as autarquias
reguladoras, entre estas e as empresas delegatrias, e entre as autarquias
e empresas e os usurios dos servios pblicos concedidos ou permitidos,
com intensas repercusses jurdico-administrativas, desdobradas entre
princpios e normas de direito pblico e princpios e normas de proteo
ao consumidor.
De um lado, era, como , necessrio expandir a execuo, de modo a
que, em cada segmento, a prestao alcance o universo dos usurios. De
outro, que a execuo se faa com continuidade, segurana, qualidade e

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 281


u SMULAS u

modicidade - tais os atributos que devem caracterizar, em sntese, a execu-


o delegada da prestao de servios pblicos.
Em alguns segmentos, as concessionrias lograram aproximar-se da
universalizao da oferta do servio. Afirma-se, sem contradita, que, no
segmento da telefonia celular, por exemplo, o nmero de aparelhos em
uso j supera o da populao brasileira. Em outros segmentos, ressalva-
-se, tambm sem oposio idnea, que ainda longe se est de garantir-se
oferta universal do servio, como no caso de gua e esgoto (v. O GLOBO,
Estudo mostra um Rio de guas poludas, edio de 30.12.10. p. 25).
Em todos os segmentos, porm, a qualidade dos servios prestados
pelas concessionrias e permissionrias apresenta pontos de tenso que
provocam avaliao negativa por grande nmero de usurios. As causas
mais amide apontadas por ambos os interessados - concessionrias e
permissionrias de um lado, usurios de outro - so deficincias tcnicas,
carncia de investimentos, polticas e prticas equivocadas de relaciona-
mento entre executores e consumidores, cujos conflitos desguam no Ju-
dicirio: no Estado do Rio de Janeiro, os Juizados Especiais vm receben-
do, a cada ano, em torno de duzentos mil novos processos, por meio dos
quais usurios pedem a condenao de concessionrias reparao de
danos materiais e morais que suportariam, em decorrncia da m execu-
o dos servios (v. O GLOBO, Classe C vai s compras e reclama, edio de
29.12.10, p. 30, referindo estatstica fornecida pelo Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro). Sem contar nmero tambm elevado de aes
distribudas s Varas Cveis, com pleitos da mesma natureza, porm de va-
lor superior ao da alada dos Juizados Especiais (at 40 salrios mnimos).
Seja para corresponder exigncia da universalizao da oferta dos
servios - importante tanto para beneficiar a populao, sem excluses,
quanto para obter receita que sustente o custeio das redes, bem como sua
expanso e aperfeioamento -, ou para responder ao desafio de oferecer
servios de qualidade, as concessionrias encontram bices que imputam
conduta dos usurios: violao dos mecanismos de aferio do consumo,
no intuito de reduzir o valor a pagar; furtos e depredao de materiais e
equipamentos indispensveis execuo dos servios; uso clandestino da
rede; inadimplncia.

282 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Da a adoo de medidas que pem em confronto as concessionrias


e os usurios de seus servios, vindo a transformar-se em lides judiciais.
Medidas que as concessionrias reputam essenciais para combater aque-
les desvios, impedir evaso de receita e leses s redes. Mas que os usu-
rios entendem atentatrias sua dignidade pessoal, no raro ensejando a
configurao de danos materiais e morais.

2. perfil das demandas judiciais.

A iniciativa das aes judiciais , quase sempre, dos usurios, em sua


maioria patrocinados pela Defensoria Pblica - rgo da administrao es-
tadual, ao qual incumbe a assistncia judiciria gratuita a hipossuficientes
-, ou de aes coletivas propostas pelo Ministrio Pblico. O que adiciona
ingrediente inusitado: instituies do prprio estado provocam a atuao
de um dos poderes do estado, com o fim de por cobro a supostos defeitos
de funcionamento em servios executados por concessionrias ou permis-
sionrias contratadas pelo estado, sujeitas ao poder regulamentar deste
e orientao tcnica de autarquias especiais, igualmente integrantes da
administrao estatal. Crculo interminvel de custos superpostos, desti-
nados ao controle de desempenho de empresas privadas, por cuja conta
e risco exclusivo os servios devem ser executados (Lei n 8.987/95, art.
2, II), delegados que foram porque, entre outros motivos, o estado no
dispe de meios para a execuo direta em dimenso adequada.
Chega-se segunda dcada do sculo XXI com forte expanso quan-
titativa dos servios pblicos executados mediante concesso ou permis-
so, porm com reiteradas e recprocas queixas de concessionrias e usu-
rios. Inmeras questes jurdicas tm sido suscitadas nos conflitos entre
as partes, tais como a validade de termos de ocorrncia de irregularidades,
lavrados unilateralmente por prepostos de concessionrias, apontando a
existncia de fraudes no mecanismo medidor do consumo, com base nos
quais so lanadas cobranas de consumo sob estimativa e ameaa de in-
terrupo no fornecimento do servio, falta do pertinente pagamento
pelo usurio; a juridicidade de considerar-se propter rem a ndole da re-
lao entre o consumo e a unidade que o gerou, de sorte a autorizar a
cobrana, endereada ao atual ocupante da unidade, de dbito referente a

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 283


u SMULAS u

perodo pretrito, em que outro era o usurio, inclusive condicionando-se


a transferncia da titularidade da assinatura do servio ao pagamento de
dbitos deixados pelo antigo usurio; a legalidade de cobrana de tarifa
mnima, multiplicada pelo nmero de unidades (economias) existentes em
condomnios, quando o consumo de todo o conjunto aferido por um s
medidor; o emprego, por concessionrias, de empresas privadas de segu-
rana, com o fim de investigar, em paralelo atuao policial, o furto e a
receptao de material utilizado na rede.
Em todos esses procedimentos, em largo curso nas prticas das con-
cessionrias, o tema a ser juridicamente aprofundado concerne ao exer-
ccio do poder de fiscalizao das concessionrias, no raro entrelaado
com funes tpicas de polcia, no alegado intuito de coibir ou corrigir con-
dutas ineficientes ou lesivas.
Como frisa Maral Justen Filho, porque desempenha servio pblico,
o delegatrio instrumento de realizao do interesse pblico. Por isso,
deve relacionar-se com os usurios em termos similares ao que se passa
quando o Estado presta servios diretamente. Juridicamente, o servio
pblico existe no porque foi delegado, mas delegado por ser servio
pblico. O delegatrio deve compreender que o usurio no mero deta-
lhe nem uma inconvenincia a ser ignorada. Sem reconhecer a dimenso
do usurio como razo fundamental da existncia do servio pblico,
impossvel compreender os institutos ora examinados (Teoria Geral das
Concesses de Servio Pblico, p. 451. Ed. Dialtica, 2003).
As milhares de demandas ajuizadas a cada ano refletem que o supor-
te factual das lides, varivel embora, reitera repetidas violaes bsicas
ordem jurdica; concessionrias e usurios perseveram em conduta errti-
ca; pouca esperana h de que umas e outros estejam a sinceramente re-
ver e retificar estratgias e procedimentos, sugerindo a reiterao no erro
que litigar lhes traga mais vantagens ou menos custos - em propores
estatsticas - do que prevenir os conflitos pela emenda de rumos.
Problema de gesto deficiente ou gesto subordinada a interesse fi-
nanceiro imediato? Seja qual for a raiz do problema, o resultado desviante
o mesmo, ao que transparece dos processos judiciais. Por isto que se mul-

284 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

tiplicam os enunciados e verbetes sumulares uniformizadores do entendi-


mento pretoriano sobre as questes que se reiteram nas aes judiciais.

3. verbete sumular 190: a interrupo que causa dano moral.

Como se fez notar nos comentrios ao verbete sumular 83, a questo


da interrupo do fornecimento de servio pblico essencial por falta de
pagamento do usurio j conheceu oscilao jurisprudencial, pacificada na
medida em que o Superior Tribunal de Justia (REsp n 363.943/MG, de seu
rgo Especial), firmou o entendimento de no constituir interrupo inde-
vida o corte do fornecimento de energia eltrica ao usurio inadimplente,
desde que mediante prvio aviso. A jurisprudncia dominante neste Tribunal
estadual, alinhando-se orientao da Corte Superior, incumbida que esta
de uniformizar a interpretao do direito federal, por fora do disposto no
art. 105, III, da Constituio da Repblica, fixou, no verbete 83 de sua S-
mula, que lcita a interrupo do servio pela concessionria, em caso de
inadimplemento do usurio, aps prvio aviso, na forma da lei.
A contrrio senso, no ser lcita a interrupo do servio se adim-
plente o usurio ou, se inadimplente, sem prvio aviso. Mas no apenas.
A utilidade da orientao posta no verbete 190 (A indevida interrup-
o na prestao de servios essenciais de gua, energia eltrica, telefone
e gs configura dano moral) est em deduzir-se da ilicitude da conduta da
concessionria a configurao do dano moral, j que nem sempre este
gerado por aquela. H condutas que, ilcitas embora, no atentam contra
a dignidade da pessoa do usurio, a compreendidos, entre outros valores
e atributos, o crdito, a honra, a imagem, a integridade fsica ou psquica.
O que se verifica, em grande nmero de litgios deduzidos em Juzo,
que a resposta da concessionria segue modelo padronizado, reduzido a
dissertao sobre conceitos em tese, desvinculados das circunstncias do
caso concreto.
A pacificao dos conflitos reclama o dilogo entre as fontes de dois
regimes o das concesses de servios pblicos e o da proteo do con-
sumidor -, por isto que se sujeita ao disposto no art. 6 da Lei n 8.098/95,
que regula as concesses e permisses de servios pblicos, e no art. 14 do

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 285


u SMULAS u

CDC, que define a responsabilidade por fato do servio de modo a carac-


teriz-la como objetiva, impondo ao prestador responder, independente-
mente de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores
por defeitos relativos prestao dos servios ..., somente escusando-se
quando, tendo prestado o servio, o defeito inexiste, ou por culpa ex-
clusiva do consumidor ou de terceiro ( 3, incisos I e II).
A regra do art. 6, VI, do estatuto consumerista igualmente rege a
questo: So direitos bsicos do consumidor: VI a efetiva preveno e
reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.
O fato capital das lides se houve, ou no, prestao defeituosa do
servio, interrompido na ausncia de qualquer das justificativas legais, a
dar causa eficiente a danos morais.
Cabe s concessionrias, luz da distribuio dos encargos probat-
rios estabelecida no art. 333, II, do cdigo de ritos, produzir a prova de que
avisaram previamente o usurio da interrupo, aviso prvio esse que
exigncia legal (Lei n 8.987/95, art. 6) e regulamentar (Resoluo ANEEL
n 456/2000, art. 91).
Impe-se s concessionrias prestar servio adequado, que aquele
que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segu-
rana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade
das tarifas (Lei n 8.987/95, art. 6, 1). O 3 do mesmo preceptivo so-
mente autoriza a interrupo do fornecimento em situao de emergn-
cia ou aps prvio aviso, quando motivada por razes de ordem tcnica...,
e por inadimplemento do usurio.
Se emergncia no houve, nem razes de ordem tcnica, tampouco
inadimplncia, a interrupo viola as condies da prestao de servio
adequado e expe os usurios a seus deletrios efeitos.
Deixar sem gua, energia eltrica, gs ou telefone, por perodos pro-
longados, residncias ou estabelecimentos de outra natureza que d
causa a constrangimentos maiores do que o mero aborrecimento, aten-
tando contra a dignidade pessoal do usurio.
O dano moral se presume em face de circunstncias de que decorra
injusto gravame. Importa, para delinear-se dano dessa espcie, mormente

286 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

sendo objetiva a responsabilizao civil da concessionria nas relaes de


consumo, a demonstrao do nexo de causalidade entre o defeito do ser-
vio e a violao de direito da personalidade. O nexo causal se comprova
pela reiterao do funcionamento defeituoso ou da omisso sem emenda,
culminando com a interrupo do servio, cumuladamente, ou no, com
medidas administrativas que visam a coagir o usurio a aceitar cobranas
por estimativas, no raro sem fundamento objetivamente demonstrvel.
Sendo essa a conduta da concessionria, nada mais necessrio para
configurarem-se o dano e o dever de repar-lo, afeioando-se s hipte-
ses versadas nos verbetes 75, parte final (O simples descumprimento de
dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em prin-
cpio, no configura dano moral, salvo se da infrao advm circunstncia
que atenta contra a dignidade da parte), e 94 (Cuidando-se de fortuito
interno, o fato de terceiro no exclui o dever do fornecedor de indenizar),
da Smula deste TJRJ.
O valor da verba a arbitrar-se deve: (a) atender ao carter dplice da
reparao (compensatrio e punitivo); (b) levar em conta a intensidade do
dano, bem como a situao scio-econmica do usurio e da prestadora do
servio; (c) o enriquecimento sem causa do usurio, contra o qual adverte
a jurisprudncia dominante nos tribunais superiores, vista do disposto no
art. 884 do CC/02; (d) consultar razoabilidade e proporcionalidade que
se inferem dos artigos 944 e seguintes da lei civil.

4. O verbete sumular 191: influncia do fator temporal na gerao do dano.

O verbete 191 (Breve interrupo na prestao dos servios essen-


ciais de gua, energia eltrica, telefone e gs por deficincia operacional
no constitui dano moral) pe em relevo o fator temporal, ao estabelecer
que a interrupo na prestao do servio que seja breve no gera dano
moral.
O pressuposto da leso imaterial, em matria de prestao de servi-
os pblicos, reside na descontinuidade que abala, subvertendo, o cotidia-
no do usurio. Se a interrupo, porque breve, no d causa a tal subverso
- desordem que inviabiliza ou dificulta o cumprimento dos compromissos

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rotineiros do usurio, na residncia ou na empresa, tais como atendimento


s necessidades bsicas dos membros da famlia (vg, alimentao, rotina
escolar de filhos, assistncia a enfermos, observncia de horrios impe-
rativos) ou da empresa (vg, satisfao de compromissos agendados com
clientes) -, no se caracterizar ofensa a direitos da personalidade pela sin-
gela e evidente razo de que nada de significativo se alterou no dia-a-dia
do usurio. Este, nada obstante a interrupo, pode atender, sem deses-
truturaes, nem perdas aflitivas, a todos os seus compromissos, previs-
tos durante o perodo da interrupo.
H de convir-se em que, cuidando-se de servios massificados em
escala, por mais eficiente que lhes possa ser a respectiva gerncia opera-
cional, h sempre margem para panes tcnicas, cuja resoluo, em breve
tempo, com mnimo desconforto para os usurios, demonstra que a con-
cessionria est suficientemente organizada e atenta para dar resposta
pronta ao fortuito, antes que seus efeitos contaminem a prestao devida
aos usurios. Nessas circunstncias, impor-se concessionria o nus de
reparar danos presumidos, como so os morais, daria azo ao enriqueci-
mento sem causa dos usurios.

5. O verbete sumular 192: a natureza uti singuli da relao concession-


ria-usurio.

O verbete 192 (Incabvel a interrupo de servio pblico essencial


em razo de dbito pretrito, ainda que o usurio seja previamente noti-
ficado) tem por pressuposto a natureza jurdica uti singuli dos servios
pblicos divisveis, isto , aqueles cujo consumo pode ser aferido individu-
almente, por isto que de cada usurio se deve cobrar o valor correspon-
dente ao que consumiu no perodo recm aferido. Nem mais, nem menos.
Nada obstante, tornou-se comum concessionria de servios pbli-
cos somarem, em faturas atuais, ao valor do consumo presente o valor de
consumo relativo a perodo pretrito, independentemente, inclusive, de
que, nesse ltimo perodo, outro fosse o responsvel pela unidade consu-
midora. Entendem as concessionrias que cabe a interrupo do forneci-

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u SMULAS u

mento do servio se o usurio atual, advertido por aviso prvio, permane-


cer inadimplente quanto queles dbitos pretritos.
Reducionismo inaceitvel, que mal disfara que tais concessionrias
manejam a ameaa de corte no fornecimento como meio para coagir o
atual ocupante da unidade ao pagamento de contas correspondentes a
perodo em que esta era desprovida de equipamento medidor - por isto
que o consumo era calculado por estimativa -, com a agravante de que, na
maioria dos casos, outro era o usurio naquele perodo. Logo, a concessio-
nria pretenderia obter receita por servios que ter prestado a anteriores
ocupantes da unidade, calculados por estimativa.
Se o atual usurio dispe-se a pagar as faturas mensais de consumo
medido no presente, cabe concessionria emiti-las e prestar o correspon-
dente servio mediante o pagamento dos respectivos valores, cuidando
de dirigir a cobrana de dbitos pretritos, acaso existentes, queles que
eram usurios ao tempo dos respectivos consumos. Ou, se coincidentes os
usurios atuais e pretritos, promover a cobrana dos dbitos pretritos,
pela via prpria, em separado dos dbitos atuais, sem condicionar a conti-
nuidade do fornecimento dos servios ao pagamento dos pretritos.
Tratando-se, como se trata, de servio pblico uti singuli, ou seja,
sustentado por receita advinda do efetivo consumo de cada usurio, a ve-
rossimilhana do direito ao fornecimento dos servios ao atual usurio
patente, tanto quanto transparece o abuso do direito por parte das con-
cessionrias, ao vincularem a continuidade do servio ao pagamento de
dbitos referentes a perodos anteriores.
O cerne da questo no se encontra na afirmativa das concessio-
nrias, de que avisaram os usurios previamente do corte e o efetuaram
porque estes no pagaram a conta do fornecimento. Fosse apenas isto
e decerto que a interrupo encontraria amparo no art. 6, 3, II, da Lei
n 8.987/95. A questo outra: as concessionrias querem que os atuais
usurios paguem todas as diferenas por consumo estimado no passado.
Legtima a resistncia dos atuais usurios e abusivo o corte como meio de
coero para o pagamento de dbitos pretritos de terceiros.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 289


u SMULAS u

Quando tal situao for o suporte factual de pleito de tutela ante-


cipada, os quatro requisitos do art. 273 do CPC, com a redao da Lei n
8.952/94 (verossimilhana das alegaes, fundado receio de dano irrepar-
vel ou de difcil reparao, abuso do direito de defesa e reversibilidade do
provimento antecipado), encontrar-se-o presentes, autorizando o deferi-
mento da medida, vista da essencialidade do bem objeto da prestao,
notadamente gua e energia eltrica.

290 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA No 194
Incabvel a interrupo de servio pblico essencial em ra-
zo de dbito pretrito, ainda que o usurio seja previamente
notificado.
Referncia55
Jess Torres Pereira Junior
Desembargador

1. Contextualizao constitucional do tema.

A Constituio da Repblica de 1988 incumbiu o poder pblico de


prestar os servios pblicos, mas estabeleceu que os entes respectiva-
mente competentes (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) para
a execuo dessa prestao podem optar entre cumpri-la diretamente, ou
seja, por seus rgos subordinados de administrao direta ou entidades
vinculadas de administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, em-
presas pblicas e sociedades de economia mista), ou mediante delegao
contratual a empresas privadas, as chamadas concessionrias ou permis-
sionrias de servios pblicos (artigos 37, caput, e 175).
Quer quando afirma ser o poder pblico o titular exclusivo da presta-
o, ou quando lhe defere a escolha do modo de execuo da prestao,
a Carta Fundamental est a traar poltica pblica de observncia obriga-
tria por todos os entes integrantes da federao. Vale dizer que nenhum
dos entes federativos pode esquivar-se do dever constitucional de prestar
os servios pblicos de sua respectiva competncia, nem pode cogitar de
meio de execuo da prestao diverso daqueles postos no Texto Magno:
execuo pelo prprio ente titular da prestao ou delegao da execu-
o a terceiros, por meio de concesso ou permisso. No h terceira via,
quando se trata de prestar servios pblicos. Mesmo a sobrevinda parceria
pblico-privada (PPP), que a Lei n 11.079/04 introduziu no direito positivo

55 Proc. no 2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 291


u SMULAS u

brasileiro por importao de modelo ingls concebido no incio dos anos


1990, nada mais do que peculiar variante da delegao, com o trao dis-
tintivo principal de admitir a gesto de outras espcies de servios de inte-
resse pblico, de cuja execuo o poder pblico e a empresa privada par-
ticipam na proporo que for convencionada em projeto tcnico, que ser
objeto de licitao e que se definir no conseqente contrato de parceria.
Tal diretriz constitucional resgatou o prestgio da outorga contratual
da execuo da prestao de servios pblicos a empresas privadas, sele-
cionadas mediante licitao, que havia sido remetido a segundo plano pela
multiplicao, a partir de meados do sculo XX, de empresas pblicas ou
sociedades de economia mista na administrao pblica brasileira, criadas
por lei ou decreto administrativo, com o fim de executar a prestao des-
ses servios, quase que relegando a desuso a delegao contratual.
Inmeros passos estratgicos, gerenciais e operacionais foram en-
caminhados desde ento para que os entes federativos dessem cumpri-
mento nova ordem constitucional, sobrelevando-se dois: leis especficas
foram editadas, no escopo de disciplinar o regime das concesses e per-
misses de servios pblicos; autarquias especiais foram criadas, com o
fim de regular, tecnicamente, a execuo da prestao em cada segmento
dos servios pblicos (notadamente, guas e esgoto, energia eltrica, te-
lecomunicaes, transportes e combustveis).
Centenas de autarquias reguladoras e de empresas concessionrias e
permissionrias de servios pblicos passaram a existir em todas as esferas
da federao (federal, estaduais, distrital e municipais), a desenhar um cen-
rio de complexas relaes entre o poder pblico e as autarquias regulado-
ras, entre estas e as empresas delegatrias, e entre as autarquias e empresas
e os usurios dos servios pblicos concedidos ou permitidos, com intensas
repercusses jurdico-administrativas, desdobradas entre princpios e nor-
mas de direito pblico e princpios e normas de proteo ao consumidor.
De um lado, era, como , necessrio expandir a execuo, de modo a
que, em cada segmento, a prestao alcance o universo dos usurios. De
outro, que a execuo se faa com continuidade, segurana, qualidade e
modicidade - tais os atributos que devem caracterizar, em sntese, a execu-
o delegada da prestao de servios pblicos.

292 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Em alguns segmentos, as concessionrias lograram aproximar-se da


universalizao da oferta do servio. Afirma-se, sem contradita, que, no
segmento da telefonia celular, por exemplo, o nmero de aparelhos em
uso j supera o da populao brasileira. Em outros segmentos, ressalva-
-se, tambm sem oposio idnea, que ainda longe se est de garantir-se
oferta universal do servio, como no caso de gua e esgoto (v. O GLOBO,
Estudo mostra um Rio de guas poludas, edio de 30.12.10. p. 25).
Em todos os segmentos, porm, a qualidade dos servios prestados
pelas concessionrias e permissionrias apresenta pontos de tenso que
provocam avaliao negativa por grande nmero de usurios. As causas
mais amide apontadas por ambos os interessados - concessionrias e
permissionrias de um lado, usurios de outro - so deficincias tcnicas,
carncia de investimentos, polticas e prticas equivocadas de relaciona-
mento entre executores e consumidores, cujos conflitos desguam no Ju-
dicirio: no Estado do Rio de Janeiro, os Juizados Especiais vm receben-
do, a cada ano, em torno de duzentos mil novos processos, por meio dos
quais usurios pedem a condenao de concessionrias reparao de
danos materiais e morais que suportariam, em decorrncia da m execu-
o dos servios (v. O GLOBO, Classe C vai s compras e reclama, edio de
29.12.10, p. 30, referindo estatstica fornecida pelo Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro). Sem contar nmero tambm elevado de aes
distribudas s Varas Cveis, com pleitos da mesma natureza, porm de va-
lor superior ao da alada dos Juizados Especiais (at 40 salrios mnimos).
Seja para corresponder exigncia da universalizao da oferta dos
servios - importante tanto para beneficiar a populao, sem excluses,
quanto para obter receita que sustente o custeio das redes, bem como sua
expanso e aperfeioamento -, ou para responder ao desafio de oferecer
servios de qualidade, as concessionrias encontram bices que imputam
conduta dos usurios: violao dos mecanismos de aferio do consumo,
no intuito de reduzir o valor a pagar; furtos e depredao de materiais e
equipamentos indispensveis execuo dos servios; uso clandestino da
rede; inadimplncia.
Da a adoo de medidas que pem em confronto as concessionrias
e os usurios de seus servios, vindo a transformar-se em lides judiciais.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 293


u SMULAS u

Medidas que as concessionrias reputam essenciais para combater aque-


les desvios, impedir evaso de receita e leses s redes. Mas que os usu-
rios entendem atentatrias sua dignidade pessoal, no raro ensejando a
configurao de danos materiais e morais.

2. perfil das demandas judiciais.

A iniciativa das aes judiciais , quase sempre, dos usurios, em sua


maioria patrocinados pela Defensoria Pblica - rgo da administrao es-
tadual, ao qual incumbe a assistncia judiciria gratuita a hipossuficientes
-, ou de aes coletivas propostas pelo Ministrio Pblico. O que adiciona
ingrediente inusitado: instituies do prprio estado provocam a atuao
de um dos poderes do estado, com o fim de por cobro a supostos defeitos
de funcionamento em servios executados por concessionrias ou permis-
sionrias contratadas pelo estado, sujeitas ao poder regulamentar deste
e orientao tcnica de autarquias especiais, igualmente integrantes da
administrao estatal. Crculo interminvel de custos superpostos, desti-
nados ao controle de desempenho de empresas privadas, por cuja conta
e risco exclusivo os servios devem ser executados (Lei n 8.987/95, art.
2, II), delegados que foram porque, entre outros motivos, o estado no
dispe de meios para a execuo direta em dimenso adequada.
Chega-se segunda dcada do sculo XXI com forte expanso quan-
titativa dos servios pblicos executados mediante concesso ou permis-
so, porm com reiteradas e recprocas queixas de concessionrias e usu-
rios. Inmeras questes jurdicas tm sido suscitadas nos conflitos entre
as partes, tais como a validade de termos de ocorrncia de irregularidades,
lavrados unilateralmente por prepostos de concessionrias, apontando a
existncia de fraudes no mecanismo medidor do consumo, com base nos
quais so lanadas cobranas de consumo sob estimativa e ameaa de in-
terrupo no fornecimento do servio, falta do pertinente pagamento
pelo usurio; a juridicidade de considerar-se propter rem a ndole da re-
lao entre o consumo e a unidade que o gerou, de sorte a autorizar a
cobrana, endereada ao atual ocupante da unidade, de dbito referente a
perodo pretrito, em que outro era o usurio, inclusive condicionando-se
a transferncia da titularidade da assinatura do servio ao pagamento de

294 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

dbitos deixados pelo antigo usurio; a legalidade de cobrana de tarifa


mnima, multiplicada pelo nmero de unidades (economias) existentes em
condomnios, quando o consumo de todo o conjunto aferido por um s
medidor; o emprego, por concessionrias, de empresas privadas de segu-
rana, com o fim de investigar, em paralelo atuao policial, o furto e a
receptao de material utilizado na rede.
Em todos esses procedimentos, em largo curso nas prticas das con-
cessionrias, o tema a ser juridicamente aprofundado concerne ao exer-
ccio do poder de fiscalizao das concessionrias, no raro entrelaado
com funes tpicas de polcia, no alegado intuito de coibir ou corrigir con-
dutas ineficientes ou lesivas.
Como frisa Maral Justen Filho, porque desempenha servio pblico,
o delegatrio instrumento de realizao do interesse pblico. Por isso,
deve relacionar-se com os usurios em termos similares ao que se passa
quando o Estado presta servios diretamente. Juridicamente, o servio
pblico existe no porque foi delegado, mas delegado por ser servio
pblico. O delegatrio deve compreender que o usurio no mero deta-
lhe nem uma inconvenincia a ser ignorada. Sem reconhecer a dimenso
do usurio como razo fundamental da existncia do servio pblico,
impossvel compreender os institutos ora examinados (Teoria Geral das
Concesses de Servio Pblico, p. 451. Ed. Dialtica, 2003).
As milhares de demandas ajuizadas a cada ano refletem que o supor-
te factual das lides, varivel embora, reitera repetidas violaes bsicas
ordem jurdica; concessionrias e usurios perseveram em conduta errti-
ca; pouca esperana h de que umas e outros estejam a sinceramente re-
ver e retificar estratgias e procedimentos, sugerindo a reiterao no erro
que litigar lhes traga mais vantagens ou menos custos - em propores
estatsticas - do que prevenir os conflitos pela emenda de rumos.
Problema de gesto deficiente ou gesto subordinada a interesse fi-
nanceiro imediato? Seja qual for a raiz do problema, o resultado desviante
o mesmo, ao que transparece dos processos judiciais. Por isto que se mul-
tiplicam os enunciados e verbetes sumulares uniformizadores do entendi-
mento pretoriano sobre as questes que se reiteram nas aes judiciais.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 295


u SMULAS u

3. verbete sumular 190: a interrupo que causa dano moral.

Como se fez notar nos comentrios ao verbete sumular 83, a questo


da interrupo do fornecimento de servio pblico essencial por falta de
pagamento do usurio j conheceu oscilao jurisprudencial, pacificada na
medida em que o Superior Tribunal de Justia (REsp n 363.943/MG, de seu
rgo Especial), firmou o entendimento de no constituir interrupo inde-
vida o corte do fornecimento de energia eltrica ao usurio inadimplente,
desde que mediante prvio aviso. A jurisprudncia dominante neste Tribunal
estadual, alinhando-se orientao da Corte Superior, incumbida que esta
de uniformizar a interpretao do direito federal, por fora do disposto no
art. 105, III, da Constituio da Repblica, fixou, no verbete 83 de sua S-
mula, que lcita a interrupo do servio pela concessionria, em caso de
inadimplemento do usurio, aps prvio aviso, na forma da lei.
A contrrio senso, no ser lcita a interrupo do servio se adim-
plente o usurio ou, se inadimplente, sem prvio aviso. Mas no apenas.
A utilidade da orientao posta no verbete 190 (A indevida interrup-
o na prestao de servios essenciais de gua, energia eltrica, telefone
e gs configura dano moral) est em deduzir-se da ilicitude da conduta da
concessionria a configurao do dano moral, j que nem sempre este
gerado por aquela. H condutas que, ilcitas embora, no atentam contra
a dignidade da pessoa do usurio, a compreendidos, entre outros valores
e atributos, o crdito, a honra, a imagem, a integridade fsica ou psquica.
O que se verifica, em grande nmero de litgios deduzidos em Juzo,
que a resposta da concessionria segue modelo padronizado, reduzido a
dissertao sobre conceitos em tese, desvinculados das circunstncias do
caso concreto.
A pacificao dos conflitos reclama o dilogo entre as fontes de dois
regimes o das concesses de servios pblicos e o da proteo do con-
sumidor -, por isto que se sujeita ao disposto no art. 6 da Lei n 8.098/95,
que regula as concesses e permisses de servios pblicos, e no art. 14 do
CDC, que define a responsabilidade por fato do servio de modo a carac-
teriz-la como objetiva, impondo ao prestador responder, independente-

296 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

mente de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores


por defeitos relativos prestao dos servios ..., somente escusando-se
quando, tendo prestado o servio, o defeito inexiste, ou por culpa ex-
clusiva do consumidor ou de terceiro ( 3, incisos I e II).
A regra do art. 6, VI, do estatuto consumerista igualmente rege a
questo: So direitos bsicos do consumidor: VI a efetiva preveno e
reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.
O fato capital das lides se houve, ou no, prestao defeituosa do
servio, interrompido na ausncia de qualquer das justificativas legais, a
dar causa eficiente a danos morais.
Cabe s concessionrias, luz da distribuio dos encargos probat-
rios estabelecida no art. 333, II, do cdigo de ritos, produzir a prova de que
avisaram previamente o usurio da interrupo, aviso prvio esse que
exigncia legal (Lei n 8.987/95, art. 6) e regulamentar (Resoluo ANEEL
n 456/2000, art. 91).
Impe-se s concessionrias prestar servio adequado, que aquele
que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segu-
rana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade
das tarifas (Lei n 8.987/95, art. 6, 1). O 3 do mesmo preceptivo so-
mente autoriza a interrupo do fornecimento em situao de emergn-
cia ou aps prvio aviso, quando motivada por razes de ordem tcnica...,
e por inadimplemento do usurio.
Se emergncia no houve, nem razes de ordem tcnica, tampouco
inadimplncia, a interrupo viola as condies da prestao de servio
adequado e expe os usurios a seus deletrios efeitos.
Deixar sem gua, energia eltrica, gs ou telefone, por perodos pro-
longados, residncias ou estabelecimentos de outra natureza que d
causa a constrangimentos maiores do que o mero aborrecimento, aten-
tando contra a dignidade pessoal do usurio.
O dano moral se presume em face de circunstncias de que decorra
injusto gravame. Importa, para delinear-se dano dessa espcie, mormente
sendo objetiva a responsabilizao civil da concessionria nas relaes de
consumo, a demonstrao do nexo de causalidade entre o defeito do ser-

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 297


u SMULAS u

vio e a violao de direito da personalidade. O nexo causal se comprova


pela reiterao do funcionamento defeituoso ou da omisso sem emenda,
culminando com a interrupo do servio, cumuladamente, ou no, com
medidas administrativas que visam a coagir o usurio a aceitar cobranas
por estimativas, no raro sem fundamento objetivamente demonstrvel.
Sendo essa a conduta da concessionria, nada mais necessrio para
configurarem-se o dano e o dever de repar-lo, afeioando-se s hipte-
ses versadas nos verbetes 75, parte final (O simples descumprimento de
dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em prin-
cpio, no configura dano moral, salvo se da infrao advm circunstncia
que atenta contra a dignidade da parte), e 94 (Cuidando-se de fortuito
interno, o fato de terceiro no exclui o dever do fornecedor de indenizar),
da Smula deste TJRJ.
O valor da verba a arbitrar-se deve: (a) atender ao carter dplice da
reparao (compensatrio e punitivo); (b) levar em conta a intensidade do
dano, bem como a situao scio-econmica do usurio e da prestadora do
servio; (c) o enriquecimento sem causa do usurio, contra o qual adverte
a jurisprudncia dominante nos tribunais superiores, vista do disposto no
art. 884 do CC/02; (d) consultar razoabilidade e proporcionalidade que
se inferem dos artigos 944 e seguintes da lei civil.

4. O verbete sumular 191: influncia do fator temporal na gerao do dano.

O verbete 191 (Breve interrupo na prestao dos servios essenciais


de gua, energia eltrica, telefone e gs por deficincia operacional no
constitui dano moral) pe em relevo o fator temporal, ao estabelecer que
a interrupo na prestao do servio que seja breve no gera dano moral.
O pressuposto da leso imaterial, em matria de prestao de servi-
os pblicos, reside na descontinuidade que abala, subvertendo, o cotidia-
no do usurio. Se a interrupo, porque breve, no d causa a tal subverso
- desordem que inviabiliza ou dificulta o cumprimento dos compromissos
rotineiros do usurio, na residncia ou na empresa, tais como atendimento
s necessidades bsicas dos membros da famlia (vg, alimentao, rotina
escolar de filhos, assistncia a enfermos, observncia de horrios impe-

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u SMULAS u

rativos) ou da empresa (vg, satisfao de compromissos agendados com


clientes) -, no se caracterizar ofensa a direitos da personalidade pela sin-
gela e evidente razo de que nada de significativo se alterou no dia-a-dia
do usurio. Este, nada obstante a interrupo, pode atender, sem deses-
truturaes, nem perdas aflitivas, a todos os seus compromissos, previs-
tos durante o perodo da interrupo.
H de convir-se em que, cuidando-se de servios massificados em
escala, por mais eficiente que lhes possa ser a respectiva gerncia opera-
cional, h sempre margem para panes tcnicas, cuja resoluo, em breve
tempo, com mnimo desconforto para os usurios, demonstra que a con-
cessionria est suficientemente organizada e atenta para dar resposta
pronta ao fortuito, antes que seus efeitos contaminem a prestao devida
aos usurios. Nessas circunstncias, impor-se concessionria o nus de
reparar danos presumidos, como so os morais, daria azo ao enriqueci-
mento sem causa dos usurios.

5. O verbete sumular 192: a natureza uti singuli da relao concessionria-


-usurio.

O verbete 192 (Incabvel a interrupo de servio pblico essencial


em razo de dbito pretrito, ainda que o usurio seja previamente noti-
ficado) tem por pressuposto a natureza jurdica uti singuli dos servios
pblicos divisveis, isto , aqueles cujo consumo pode ser aferido individu-
almente, por isto que de cada usurio se deve cobrar o valor correspon-
dente ao que consumiu no perodo recm aferido. Nem mais, nem menos.
Nada obstante, tornou-se comum concessionria de servios pbli-
cos somarem, em faturas atuais, ao valor do consumo presente o valor de
consumo relativo a perodo pretrito, independentemente, inclusive, de
que, nesse ltimo perodo, outro fosse o responsvel pela unidade consu-
midora. Entendem as concessionrias que cabe a interrupo do forneci-
mento do servio se o usurio atual, advertido por aviso prvio, permane-
cer inadimplente quanto queles dbitos pretritos.
Reducionismo inaceitvel, que mal disfara que tais concessionrias
manejam a ameaa de corte no fornecimento como meio para coagir o

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 299


u SMULAS u

atual ocupante da unidade ao pagamento de contas correspondentes a


perodo em que esta era desprovida de equipamento medidor - por isto
que o consumo era calculado por estimativa -, com a agravante de que, na
maioria dos casos, outro era o usurio naquele perodo. Logo, a concessio-
nria pretenderia obter receita por servios que ter prestado a anteriores
ocupantes da unidade, calculados por estimativa.
Se o atual usurio dispe-se a pagar as faturas mensais de consumo
medido no presente, cabe concessionria emiti-las e prestar o correspon-
dente servio mediante o pagamento dos respectivos valores, cuidando
de dirigir a cobrana de dbitos pretritos, acaso existentes, queles que
eram usurios ao tempo dos respectivos consumos. Ou, se coincidentes os
usurios atuais e pretritos, promover a cobrana dos dbitos pretritos,
pela via prpria, em separado dos dbitos atuais, sem condicionar a conti-
nuidade do fornecimento dos servios ao pagamento dos pretritos.
Tratando-se, como se trata, de servio pblico uti singuli, ou seja,
sustentado por receita advinda do efetivo consumo de cada usurio, a ve-
rossimilhana do direito ao fornecimento dos servios ao atual usurio
patente, tanto quanto transparece o abuso do direito por parte das con-
cessionrias, ao vincularem a continuidade do servio ao pagamento de
dbitos referentes a perodos anteriores.
O cerne da questo no se encontra na afirmativa das concessio-
nrias, de que avisaram os usurios previamente do corte e o efetuaram
porque estes no pagaram a conta do fornecimento. Fosse apenas isto
e decerto que a interrupo encontraria amparo no art. 6, 3, II, da Lei
n 8.987/95. A questo outra: as concessionrias querem que os atuais
usurios paguem todas as diferenas por consumo estimado no passado.
Legtima a resistncia dos atuais usurios e abusivo o corte como meio de
coero para o pagamento de dbitos pretritos de terceiros.
Quando tal situao for o suporte factual de pleito de tutela ante-
cipada, os quatro requisitos do art. 273 do CPC, com a redao da Lei n
8.952/94 (verossimilhana das alegaes, fundado receio de dano irrepar-
vel ou de difcil reparao, abuso do direito de defesa e reversibilidade do
provimento antecipado), encontrar-se-o presentes, autorizando o deferi-
mento da medida, vista da essencialidade do bem objeto da prestao,
notadamente gua e energia eltrica.

300 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Smula No 195
A cobrana desproporcional e abusiva da tarifa relativa a ser-
vios essenciais autoriza a antecipao da tutela para o paga-
mento por consignao nos prprios autos pelo valor mdio
dos ltimos seis meses anteriores ao perodo reclamado.

Referncia56

Claudio Brando de Oliveira


Desembargador

Com a edio, em 09 de maio de 2011, da Smula N. 195 dispondo que


A cobrana desproporcional e abusiva da tarifa relativa a servios essen-
ciais autoriza a antecipao da tutela para o pagamento por consignao
nos prprios autos pelo valor mdio dos ltimos seis meses anteriores ao
perodo reclamado., o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,
consolidou entendimento observado em precedentes anteriores.
Para aplicao do verbete da Smula 195, deve ser observado pelo
magistrado o que estabelece o artigo 273 do Cdigo de Processo Civil,
quanto a possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela, os critrios
para seu deferimento.
A tutela antecipada a entrega provisria da prestao jurisdicional,
ou de parte dela, desde que preenchidos os requisitos determinados na lei
processual, tendo por objetivo entregar ao autor total ou parcialmente, a
prpria pretenso deduzida em Juzo, ou os seus efeitos.
Para tanto, o requerente da tutela deve demonstrar de forma ine-
quvoca a verossimilhana das alegaes feitas, ou mesmo demonstrar o
abuso do direito de defesa.
Em se tratando de ao cujo objeto visa discutir cobrana despropor-
cional e abusiva de servios essenciais, imperioso o deferimento da ante-

56 Proc. no 2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

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u SMULAS u

cipao da tutela para pagamento por consignao pelo valor mdio de


perodo reclamado.
Tal medida se faz necessria pois objetiva a manuteno do servio,
com pagamento de valor equivalente a prestao, impedindo que o usu-
rio torne-se inadimplente durante o trmite do processo que visa discutir
valores cobrados, considerados excessivos, dependendo o direito invoca-
do de produo de prova e amplo contraditrio.
Desta forma, sendo remota a possibilidade de dano ao prestador do
servio, nada obsta o deferimento da antecipao da tutela para determi-
nar o pagamento por consignao pelo valor mdio apurado nos ltimos
seis meses.
Ressalta-se que, caso no ocorra a realizao da consignao deferi-
da, o usurio inadimplente poder ter o servio, mesmo tido como essen-
cial, suspenso na forma estabelecida pela legislao.

302 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


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Smula No 197
A alegao de concessionria, destituda de prova de que a
rea de risco, no a exime de reparar servio essencial, sen-
do cabvel a antecipao da tutela para restabelec-lo ou a
converso em perdas em danos em favor do usurio.

Referncia57

Cezar Augusto Rodrigues Costa


Desembargador

Este verbete da smula da jurisprudncia predominante do Tribunal


de Justia do Estado do Rio de Janeiro, fruto da relatoria da insigne Desem-
bargadora Leila Mariano, inclui-se entre os que tratam da relao entre os
consumidores e as delegatrias de servios pblicos, que os exercem na
forma de concesso ou permisso, por delegao da administrao pbli-
ca, conforme prevem os artigos 37, caput, e 175 da Constituio Federal.
No plano ordinrio sujeitam-se estas delegatrias ao que prev a lei
9897/95, na qual se destaca o art. 6, que impe tanto concesso quanto
permisso a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos
usurios. Este dispositivo legal, no entanto, deve ser interpretado com o
complemento do 1, que define servio adequado como aquele que satis-
faz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atu-
alidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
Sobre este ltimo requisito, embora trate a norma como tarifa, o que se
tem em regra so taxas, especialmente quando o servio de gua e esgo-
to, que obrigatrio, e que deve por isto obedecer a definio de tributo
dada pelo Cdigo Tributrio Nacional.
A lei 9897/95 ao estabelecer os regimes de concesso e de permis-
so da prestao de servios pblicos ampliou alguns requisitos que j
eram explorados pela doutrina, todavia, no que se refere especificamen-
te ao verbete ora sob comento, para que seja caracterizado o dever da

57 Proc. no 2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 303


u SMULAS u

no interrupo dos mesmos, convm destacar os requisitos da conti-


nuidade, da eficincia e da segurana do servio prestado, de modo que
somente em situaes excepcionais, devidamente comprovadas, pode o
delegatrio deixar de reparar o servio essencial, mesmo assim somente
enquanto durar a excepcionalidade, o que de modo algum o exime da
prestao ou da reparao do servio.
Assim, se deixa de faz-lo, a delegatria sujeita-se ao controle judi-
cirio provocado pelo usurio prejudicado, seja este servio realizado uti
singuli, nos quais os usurios so determinados e a utilizao particular
e mensurvel para cada destinatrio, ou uti universi, nos quais os usurios
so indeterminados, sendo o servio prestado para atender a coletividade
no seu todo. Os primeiros podem ser perseguidos individualmente e os
segundos, em regra, atravs das aes coletivas, em especial as aes civis
pblicas. Para Hely Lopes Meirelles a via adequada para o usurio exigir o
servio que lhe foi negado pelo poder pblico ou os seus delegados, sob
qualquer modalidade, a cominatria, com base no art. 287 do Cdigo de
Processo Civil.
Seja qual for o instrumento processual utilizado no h como negar
a antecipao da tutela jurisdicional para garantir o restabelecimento do
servio. Convm aqui destacar que logo aps a reforma processual de
1994, que incluiu a antecipao da tutela no nosso sistema, muito se dis-
cutiu acerca da possibilidade de conced-la nas aes fazendrias, embora
nestas a providncia se mostre mais do que necessria exatamente pelas
caractersticas do servio pblico e da delegao que hoje esto positi-
vadas na lei 9897/95, entretanto, em 1997, a lei 9494 passou a disciplinar
a antecipao da tutela nas aes contra a fazenda pblica, o que levou
ao reconhecimento da doutrina atual de que a vedao s se d se a pre-
tenso autoral versar sobre reclassificao, equiparao, aumento ou ex-
tenso de vantagens pecunirias de servidores pblicos ou concesso de
pagamento de vencimentos, conforme assentado pelo Supremo Tribunal
Federal em sesso realizada em 01/10/2008, que tem servido de paradigma
dos julgamentos contemporneos. Convm no entanto destacar que o
nosso Tribunal, j em 2003, editou o verbete 60 de sua smula, com o se-
guinte teor: Admissvel a antecipao da tutela de mrito, mesmo contra a

304 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Fazenda Publica, desde que presente os seus pressupostos.


A exegese da lei 9494/97 deve ser estrita, de modo que onde no
h limitao no lcito ao magistrado entrev-la, conforme se extrai do
REsp 1.070.897/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 2/2/10, e da
j mencionada orientao jurisprudencial hoje dominante, que pode ser
demonstrada em alguns julgados deste Tribunal, de Tribunais Superiores e
de outras unidades relevantes da federao, como os que seguem:

0027164-52.2011.8.19.0000 - Agravo de Instrumento - Des.


Maria Ins Gaspar - julgamento: 07/06/2011 - Dcima Stima
Cmara Cvel;

0005656-50.2011.8.19.0000 - Agravo de Instrumento - Des.


Ins da Trindade - julgamento: 13/04/2011 - Dcima Terceira
Cmara Cvel;

0059550-72.2010.8.19.0000 - Agravo de Instrumento - Des.


Roberto de Abreu e Silva - julgamento: 05/04/2011 - Nona C-
mara Cvel; processo AgRg no Ag. 1361195/DF - Agravo Re-
gimental no Agravo de Instrumento 2010/0194188-7, Relator
Ministro Mauro Campbell Marques - Segunda Turma - data
do julgamento 15/03/2011 - data da publicao/fonte DJE
22/03/2011; processo AgRg no Ag 1340617 / PR Agravo Regi-
mental no Agravo de Instrumento 2010/0149727-3 - Relator(a)
Ministro Arnaldo Esteves Lima - rgo julgador - Primeira
Turma - data do julgamento 03/02/2011 - data da publicao/
fonte DJE 18/02/2011; TJSP - 0074911-03.2011.8.26.0000 -Agra-
vo de Instrumento Relator Des. Oliveira Santos - rgo
julgador: 6 Cmara de Direito Pblico - data do julgamen-
to: 13/06/2011 - data de registro: 14/06/2011; TJSP - 0017380-
62.2009.8.26.0053 Apelao Rel. Des. Xavier de Aquino - 5
Cmara de Direito Pblico - data do julgamento: 06/06/2011
- data de registro: 09/06/2011; TJRS - 70043144799- Agravo de
Instrumento - Vigsima Segunda Cmara Cvel

Sobre as perdas e danos em favor do usurio dever tanto da ad-


ministrao pblica quanto da delegatria indeniz-las, uma vez ocorridas

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 305


u SMULAS u

e provadas. Destaque-se, como faz Hely Lopes Meireles, que recebida a


delegao incumbe s concessionrias e permissionrias as mesmas obri-
gaes de prestar regularmente os servios aos usurios, de modo que
dever tambm suportar os mesmos encargos indenizatrios que teria o
Estado se os prestasse diretamente, incluindo-se nestes a responsabilida-
de objetiva pelos danos causados a terceiros, cuja previso se encontra no
art. 37, 6 da Constituio Federal. Ressalte-se, ademais, que a eventual
indenizao por perdas e danos pode abranger no somente os defeitos
do servio, mas, tambm, os que resultarem do fato do servio delegado,
ou seja, que importarem em danos relacionados com o servio em si mes-
mo considerado.
Conclui-se, desta forma que, diante dos requisitos especficos do ser-
vio pblico, que se aplicam aos delegatrios, e que de forma exemplifica-
tiva se encontram no art. 1 da lei 9897/95, no h como deixar a conces-
sionria de prestar ou reparar o servio essencial, mesmo diante de rea
de risco, cuja paralisao s ser possvel se cabalmente comprovada a
situao impeditiva da realizao do servio ou obra, o que pode ser recla-
mado judicialmente de forma individual ou coletiva, com a possibilidade de
manejo da antecipao da tutela jurisdicional.
Os verbetes sumulares so instrumentos importantes na interpreta-
o do direito e, por conseqncia, na pacificao social, posto que orien-
tam os operadores do direito e os jurisdicionados, propiciando seguran-
a jurdica, princpio com status constitucional. Assim, nada obstante os
instrumentos processuais da repercusso geral e dos recursos repetitivos,
so inegveis a importncia e a fora dos verbetes, notadamente em nos-
so Estado, cuja prtica da judicatura demonstra, com o intenso uso nas
lides processuais, a aceitao que os mesmos receberam dos operadores
jurdicos e, neste aspecto, o verbete que se procurou sucintamente co-
mentar atende com sobra estes objetivos.

306 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Smula No 198
Configura prtica abusiva a incluso de parcela atinente a
dbito pretrito na fatura mensal de servio prestado por
concessionria.

Referncia58
Mauro Nicolau Junior
Juiz de Direito

A Smula em comento resulta de fatos trazidos quotidianamente a


julgamento pelo Poder Judicirio Fluminense resultante de prtica conde-
nvel tanto por parte dos consumidores quanto de concessionrias.
Os servios pblicos prestados por empresas privadas atravs de
contratos de concesso ou delegao so remunerados diretamente pe-
los usurios mediante preo fixado e fiscalizado pelo Poder concedente e
pelos respectivos rgos gestores e agncias reguladoras.
Para o estabelecimento do custo a ser cobrado do usurio consumi-
dor so levados em considerao todas as variantes, despesas, gastos com
instalao e implantao, previso de lucros, necessidade de investimen-
tos e manuteno a fim de que os servios se mantenham sendo prestados
em carter permanente e com padro de qualidade aceitvel.
Uma vez elaborada a planilha de custos e sendo aprovada pelo Poder
concedente passa a ser praticada como forma de remunerao pelos ser-
vios prestados pela concessionria e auferidos pelo usurio. Exatamente
nesse momento os problemas comeam a surgir visto que pessoas que se
julgam mais espertas que outras passam simplesmente a lanar mo do ser-
vio sem qualquer contrapartida o que recebeu a denominao de gato.
Tal procedimento ao mesmo tempo em que causa danos a concessio-
nria acaba por elevar os valores pagos pelos usurios que cumprem suas
obrigaes uma vez que os danos provocados pelos, assim chamados,

58 Proc. no 2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 307


u SMULAS u

gatos, sero repassados e refletidos na planilha de custos majorando o


custo a ser arcado por toda a coletividade.
Entre as formas de tentar solucionar esse problema as concession-
rias de servios pblicos passaram a autuar os consumidores e uma vez
constatada a irregularidade tm o legitimo direito de recuperar o consumo
no remunerado o que feito de conformidade com as normas estabeleci-
das pelas agncias reguladoras. No entanto tais valores quando lanados
nas faturas mensais dos usurios as tornam praticamente impagveis con-
duzindo ao inadimplemento e, em conseqncia, a interrupo da presta-
o dos servios.
Exatamente nesse ponto incide a aplicao da Sumula 196 do TJRJ
posto que caracterizado o ato ilcito praticado pela concessionria de ser-
vio pblico do qual decorre um dano inexorvel ao consumidor consis-
tente em se ver privado, injustamente, do fornecimento de servio pblico
essencial.
Nesse passo, o prestador de servio responde objetivamente por fa-
lha em sua prestao, portanto, provado o fato, o nexo causal e o dano,
razo no h para negar-se a indenizao, a menos que o prestador de
servio prove a culpa exclusiva da vtima, ou de terceiro, ou a ocorrncia
de caso fortuito ou fora maior.
Outrossim, pela teoria do risco do empreendimento, aquele que se
dispe a fornecer bens e servios tem o dever de responder pelos fatos
e vcios resultantes dos negcios, independentemente de sua culpa, pois
a responsabilidade decorre do simples fato de algum se dispor a realizar
atividade de produzir, distribuir e comercializar ou executar determinados
servios.
O artigo 23 da Lei 8.078/90 trata sobre a teoria do risco da ativida-
de econmica ao afirmar que a ignorncia do fornecedor sobre os vcios
de qualidade por inadequao dos produtos e servios no o exime de
responsabilidade.

308 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

A doutrina no diverge como ensina o professor Leonardo de Medei-


ros Garcia59:

O artigo aborda a teoria do risco da atividade econmica, es-


tabelecendo uma garantia de adequao dos produtos e ser-
vios (arts. 18 ao 22), em que o empresrio ou quem explora
a atividade econmica deve suportar os riscos provenientes
de seu negcio.

O Cdigo estabelece de maneira explcita que o fornecedor


no poder se eximir de sua responsabilidade ao argumento
de que desconhecia o vcio de adequao, que tanto pode ser
quanto qualidade, quantidade ou informao dos produtos
e servios. Uma vez constatado o vcio, o consumidor tem di-
reito de obter a sanao e, ainda, de receber indenizao por
perdas e danos, se houver.

(...)

O CDC no estabelece essa diferena, devendo haver ampla e


integral reparao, nos moldes da responsabilidade objetiva,
sendo dispensvel a observncia do elemento culpa.

Assim, basta a verificao do vcio para que o fornecedor seja,


diante da garantia estabelecida no artigo, obrigado a respon-
der pela inadequao dos produtos e servios.

Dessa forma, conclui-se que a demonstrao de boa-f no sis-


tema consumerista no capaz de elidir a responsabilidade
pelo dano causado ao consumidor.

Em se cuidando de energia eltrica, incumbe concessionria, ao pro-


ceder a lavratura do TOI (Termo de Ocorrncia de Irregularidade) faz-lo em

59 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor Cdigo Comentado e Jurisprudncia. 4 edio. Rio
de Janeiro: Editora Impetus, 2010, p. 184.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 309


u SMULAS u

plena observncia aos critrios e procedimentos previstos na Resoluo


456/2000 da ANEEL, especialmente dos incisos II e III do artigo 72 do refe-
rido ato administrativo, no que diz respeito a prova pericial:

Art. 72. Constatada a ocorrncia de qualquer procedimento


irregular cuja responsabilidade no lhe seja atribuvel e que
tenha provocado faturamento inferior ao correto, ou no caso
de no ter havido qualquer faturamento, a concessionria
adotar as seguintes providncias:

I - emitir o Termo de Ocorrncia de Irregularidade, em for-


mulrio prprio, contemplando as informaes necessrias
ao registro da irregularidade, tais como:

(...)

II - solicitar os servios de percia tcnica do rgo competen-


te vinculado segurana pblica e/ou do rgo metrolgico
oficial, este quando se fizer necessria a verificao do medi-
dor e/ou demais equipamentos de medio;

III - implementar outros procedimentos necessrios fiel ca-


racterizao da irregularidade;

A suspenso do servio no meio de cobrana. Serve para desone-


rar o fornecedor de continuar cumprindo sua contraprestao se por ela
no recebe, nos termos do art. 476 CC. No entanto, no meio para com-
pelir o devedor a regularizar seu dbito.
O Superior Tribunal de Justia firme no sentido de que o corte do
fornecimento s se mostra cabvel em relao a dbitos novos, ou seja,
referentes ao ms de consumo no apenas com relao a energia eltrica
como tambm, de gua, gs e esgoto, como adiante se v:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - CPC, ART. 535 - VIO-


LAO NO CARACTERIZADA SUSPENSO DO FORNECI-
MENTO DE ENERGIA ELTRICA DIFERENA DE CONSUMO

310 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

APURADA EM RAZO DE FRAUDE NO MEDIDOR - IMPOSSIBI-


LIDADE.

1. No ocorre negativa ou deficincia na prestao jurisdicio-


nal se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as
questes essenciais ao julgamento da lide.

2. A Primeira Seo e a Corte Especial do STJ entendem legal


a suspenso do servio de fornecimento de energia eltrica
pelo inadimplemento do consumidor, aps aviso prvio, ex-
ceto quanto aos dbitos antigos, passveis de cobrana pelas
vias ordinrias de cobrana.

3. Entendimento que se aplica no caso de diferena de consu-


mo apurada em decorrncia de fraude no medidor, consoan-
te tm decidido reiteradamente ambas as Turmas que com-
pem a Primeira Seo desta Corte. Precedentes.

4. Reformulao do entendimento da relatora, em homena-


gem funo constitucional uniformizadora atribuda ao STJ.

5. Recurso especial no provido. (REsp 1076485/RS. Min. Elia-


na Calmon, 2 turma, j.19/02/2009).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AD-


MINISTRATIVO. SERVIO DE FORNECIMENTO DE GUA E
COLETA DE ESGOTO. AUSNCIA DE VIOLAO DOS ARTS.
165, 458 E 535 DO CPC. DIREITO LOCAL. SMULA 280/STF.
CONTRAPRESTAO DO SERVIO. INTERRUPO. DBITO
PRETRITO. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBNCIA MNIMA.
SMULA 7/STJ. RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS FUNDA-
MENTOS DA DECISO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No viola os arts. 165, 458 e 535 do CPC, tampouco nega a


prestao jurisdicional, o acrdo que adota fundamentao
suficiente para decidir de modo integral a controvrsia.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 311


u SMULAS u

2. Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordin-


rio (Smula 280/STF).

3. No lcito concessionria interromper o servios de for-


necimento de gua por dvida pretrita, a ttulo de recupera-
o de consumo, em face da existncia de outros meios legti-
mos de cobrana de dbitos antigos no pagos.

4. invivel, em sede de recurso especial, a apreciao do


quantitativo em que autor e ru saram vencedores ou venci-
dos na demanda, bem como da existncia de sucumbncia m-
nima ou recproca, por ensejar o revolvimento de matria emi-
nentemente ftico-probatria, a atrair o bice da Smula 7/STJ.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1009551/RJ.


Min. Denise Arruda, 1 Turma, j. 18/09/2008).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.


CORTE NO FORNECIMENTO DE GUA E ESGOTO. ART. 6,
3, II, DA LEI N. 8.987/95. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSO
DO ABASTECIMENTO NA HIPTESE DE EXIGNCIA DE DBI-
TO PRETRITO. CARACTERIZAO DE CONSTRANGIMENTO E
AMEAA AO CONSUMIDOR. ART. 42 DO CDC. PRECEDENTES.

1. Agravo regimental contra deciso que deu provimento


a recurso especial, com base na jurisprudncia desta Corte,
entendendo pela impossibilidade do corte no fornecimento
do servio por se tratar de hiptese que versa sobre dbito
pretrito. Nas razes do agravo regimental, defende-se ser
de direito a suspenso do abastecimento em razo de inadim-
plncia do usurio.

2. O art. 6, 3, II, da Lei n. 8.987/95 dispe que no se ca-


racteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo
em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando for
por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da
coletividade. Portanto, se h o fornecimento do servio pela
concessionria, seja de gua ou de energia eltrica, a obriga-

312 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

o do consumidor ser a de realizar o pagamento, sendo


que, o no-cumprimento dessa contraprestao poder en-
sejar, verificando-se caso a caso, a suspenso do servio.

3. Hiptese dos autos que se caracteriza pela exigncia de


dbito pretrito, no devendo, com isso, ser suspenso o for-
necimento, visto que o corte do servio pressupe o inadim-
plemento de conta regular, relativa ao ms do consumo, sen-
do invivel, pois, a suspenso do abastecimento em razo de
dbitos antigos, devendo a companhia utilizar-se dos meios
ordinrios de cobrana, no se admitindo nenhuma espcie
de constrangimento ou ameaa ao consumidor, nos termos
do art. 42 do CDC.

4. Precedentes: REsp 975.314/RS, Rel. Min. Castro Meira,


Segunda Turma, DJ de 04/10/2007; AgRg no REsp 854.002/
RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 11/06/2007; REsp
875.993/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma,
DJ 01/03/2007; REsp 845.695/RS, Rel. Min. Humberto Martins,
Segunda Turma, DJ 11/12/2006; AgRg no REsp 820.665/RS, de
minha relatoria, Primeira Turma, DJ 08/06/2006.

5. Agravo regimental no-provido. (AgRg no REsp 1027644/


RJ. Min. Jos Delgado, 1 Turma, j. 27/05/2008.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO DE INDENI-


ZAO POR DANOS MORAIS. SUSPENSO. FORNECIMENTO
DE ENERGIA ELTRICA. DBITOS PRETRITOS. IMPOSSIBILI-
DADE. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM FULCRO NO
ART. 105, INCISO III, LETRA C, DA CF/88. DIVERGNCIA NO
CONFIGURADA.

I - A suspenso no fornecimento de energia eltrica somente


permitida quando se tratar de inadimplemento de conta re-
gular, relativa ao ms do consumo, restando incabvel tal con-
duta quando for relativa a dbitos antigos no-pagos, em que
h os meios ordinrios de cobrana, sob pena de infringncia
ao disposto no art. 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 313


u SMULAS u

Precedente: AgRg no Ag n 633.173/RS, Rel. Min. JOS DELGA-


DO, DJ de 02/05/05.

II - inadmissvel o apelo especial manifestado pela alnea c


do permissivo constitucional que deixa de demonstrar a exis-
tncia de suposta divergncia jurisprudencial, nos moldes es-
tabelecidos pelo art. 255 do RISTJ c/c o 541, pargrafo nico,
do CPC.

III - Recurso especial improvido. (REsp 772.486/RS - STJ


1T - Rel. Min. Francisco Falco - Julgado em 06.12.2005 - DJ
06.03.2006 p. 225)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INEXISTNCIA


DE OMISSO, OBSCURIDADE, CONTRADIO, DVIDA OU
FALTA DE FUNDAMENTAO NO ACRDO A QUO. CORTE
NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. CABIMENTO NO
CASO DO ART. 6, 3, II, DA LEI N 8.987/95. IMPOSSIBILI-
DADE DE SUSPENSO DO ABASTECIMENTO NA HIPTESE
DE EXIGNCIA DE DBITO PRETRITO. CARACTERIZAO
DE CONSTRANGIMENTO E AMEAA AO CONSUMIDOR. CDC,
ART. 42. DISSDIO PRETORIANO NO-COMPROVADO.

1. Agravo regimental contra deciso que desproveu agravo de


instrumento.

2. O acrdo a quo entendeu pela proibio do corte no for-


necimento de energia eltrica por dbitos antigos, em face da
essencialidade do servio, uma vez que bem indispensvel
vida, alm do que dispe a concessionria e fornecedora dos
meios judiciais cabveis para buscar o ressarcimento daqueles.

3. Argumentos da deciso a quo que se apresentam claros e


ntidos. No do lugar a omisses, obscuridades, dvidas ou
contradies. O no acatamento das teses contidas no recur-
so no implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julga-
dor cabe apreciar a questo de acordo com o que ele enten-
der atinente lide. No est obrigado o magistrado a julgar a

314 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

questo posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas


partes, mas sim com o seu livre convencimento (art.131 do
CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos
pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel
ao caso. No obstante a oposio de embargos declaratrios,
no so eles mero expediente para forar o ingresso na ins-
tncia especial, se no h omisso do acrdo a ser suprida.

Inexiste ofensa aos arts. 165, 458 e 535, II, do CPC quando a
matria enfocada devidamente abordada no voto a quo.

4. Com relao ao fornecimento de energia eltrica, o art. 6,


3, II, da Lei n 8.987/95 dispe que no se caracteriza como
descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de
emergncia ou aps prvio aviso, quando for por inadimple-
mento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
Portanto, havendo o fornecimento de energia eltrica pela
concessionria, a obrigao do consumidor ser a de cumprir
com sua parte, isto , o pagamento pelo referido fornecimen-
to, sendo possvel, verificando-se caso a caso, uma vez no
realizada a contraprestao, o corte.

5. Hiptese dos autos que se caracteriza pela exigncia de


dbito pretrito, no devendo, com isso, ser suspenso o for-
necimento, visto que o corte de energia eltrica pressupe o
inadimplemento de conta regular, relativa ao ms do consu-
mo, sendo invivel, pois, a suspenso do abastecimento em
razo de dbitos antigos, em relao aos quais existe deman-
da judicial ainda pendente de julgamento, devendo a compa-
nhia utilizar-se dos meios ordinrios de cobrana, no se ad-
mitindo qualquer espcie de constrangimento ou ameaa ao
consumidor, nos termos do art. 42 do CDC.

6. No se conhece de recurso especial fincado no art. 105, III,


c, da CF/88, quando a alegada divergncia jurisprudencial
no devidamente demonstrada, nos moldes em que exigida
pelo pargrafo nico, do art. 541 do CPC, c/c o art. 255 e seus
do RISTJ.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 315


u SMULAS u

7. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 633173/RS


STJ- 1 T - Rel. Min. Jos Delgado - Julgado em 17.03.2005 - DJ
02.05.2005 p. 182)

Neste sentido, tambm a jurisprudncia unnime do Tribunal de Jus-


tia do Estado do Rio de Janeiro como se v adiante. Na 1. Cmara Cvel:

Processual Civil. Administrativo. Consumidor. Agravo de Ins-


trumento. Deciso que indeferiu a tutela antecipada pleiteada
em ao ordinria, no sentido de ser determinada a continui-
dade do abastecimento de gua e tratamento de esgoto, con-
siderando a existncia de dbito e de notificao. Condom-
nio composto por cento e trinta e seis unidades residenciais,
no qual residem, aproximadamente, quinhentas pessoas e,
que se encontra em dbito no perodo de setembro de 2004
a maro de 2007. Incabvel a suspenso do fornecimento de
gua por dbitos antigos e no pagos, para os quais podem
ser adotados os meios ordinrios de cobrana, sob pena de
violao disposio contida no art. 42, do CDC. Outrossim,
a discusso judicial da dvida apurada unilateralmente e de-
corrente de dbito pretrito afasta a suspenso do servio,
por ser indispensvel vida. Presentes os elementos auto-
rizadores da antecipao de tutela, nos termos do art. 273,
do CPC. Aplicao da Smula n 59. Recurso Provido. (Agravo
de Instrumento n. 2007.002.21093 TJRJ - 1 CC - Des. Carlos
Eduardo Moreira Silva - Julgamento: 11/09/2007).

Na 2. Cmara Cvel:

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DEFERI-


MENTO DE TUTELA ANTECIPADA. SUSPENSO DO FORNECI-
MENTO DE GUA. 1) O corte do servio de fornecimento de
gua pressupe o inadimplemento de conta regular, relativa
ao ms do consumo. Nos termos do art. 42 do CDC, que veda
qualquer espcie de ameaa ou constrangimento ao consu-
midor, invivel a suspenso do abastecimento em razo de
dbitos antigos, devendo a companhia utilizar-se dos meios

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ordinrios de cobrana. Do contrrio, o corte funcionar


como um meio esprio de cobrana, verdadeiro instrumento
de dominao de uma das partes contratantes sobre a outra,
desestabilizando a necessria harmonia e equilbrio contratu-
ais e, dessarte, ofendendo-se as normas contidas nos incisos
XXXII, XXXV, LIV do artigo 59 da Constituio da Repblica. A
Lei 8987/95 deve ser aplicada harmoniosamente com os pre-
ceitos e princpios consumeristas, face relevncia constitu-
cional da matria (CR, 5, XXXII; 170, V; ADCT, 48) e, por isso,
assegurada a defesa dos direitos dos consumidores. 2) Nos
termos do enunciado n 59 do TJRJ somente se reforma deci-
so concessiva ou no da antecipao de tutela, se teratol-
gica, contrria lei ou evidente prova dos autos, o que no
o caso. Aplicao do art. 557, do CPC. Recurso a que se nega
seguimento. (Agravo de Instrumento n. 2006.002.27767
TJRJ 2 CC - Des. Suimei Meira Cavalieri - Julgamento:
30/03/2007).

Assim, na 5 Cmara Cvel:

Agravo de Instrumento. Ao indenizatria. No h que se


falar em violao do princpio do contraditrio e da ampla
defesa, ante a antecipao de tutela concedida inaudita al-
tera pars, vez que a verossimilhana das alegaes trazidas
pelo autor e o carter de urgncia da medida demonstram a
necessidade da concesso imediata da tutela. Fornecimento
de gua e esgoto. Estabelecimento comercial. Inadimplemen-
to do usurio. Suspenso. Possibilidade. Smula n 83 desta
Corte. Dbito relativo conta referente ao ms de maro de
2002. Impossibilidade de suspenso do fornecimento em ra-
zo de dbitos antigos, eis que se trata de servio de natureza
essencial, cuja prestao deve ser contnua. Precedentes da
Corte Superior. Manuteno da deciso. Seguimento nega-
do. (Agravo de Instrumento 2007.002.20993 TJRJ 5 CC
- Des. Roberto Wider - Julgamento: 20/08/2007).

Na 14 Cmara Cvel:

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APELAO CVEL. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE CON-


SUMO DE ENERGIA ELTRICA. DBITO APURADO UNILA-
TERALMENTE. SUSPENSO DA PRESTAO DO SERVIO.
ILEGALIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. 1. A relao
jurdica que ora se examina de consumo, pois o autor des-
tinatrio final da energia eltrica fornecida pela r, da a ne-
cessidade de se resolver a lide dentro da norma consumerista
prevista no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. 2.
Da leitura do art. 14 do CPDC, verifica-se que a responsabili-
dade do fornecedor de servios objetiva e somente no res-
ponder pela reparao dos danos causados ao consumidor
se provar que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste ou
o fato exclusivo do consumidor ou de terceiro. 3. Outrossim,
segundo a teoria do risco do empreendimento, aquele que se
dispe a fornecer bens e servios tem o dever de responder
pelos vcios resultantes dos negcios, independentemente
de sua culpa, pois a responsabilidade decorre do simples fato
de algum se dispor a realizar atividade de produzir, distribuir
e comercializar ou executar determinados servios. 4. Dessa
forma, incumbe concessionria demonstrar que a lavratura
do TOI se deu de forma regular e em plena observncia aos
critrios e procedimentos previstos na Resoluo 456/2000
da ANEEL, nus do qual no se desincumbiu.5. Impossibilida-
de de interrupo do servio referente dbitos pretritos,
causando ofensa moral ao demandante, cuja comprovao
despicienda, pois ocorre in re ipsa. Precedentes. 6. Manu-
teno da verba indenizatria fixada em R$ 3.000,00 (trs
mil reais), por atender ao princpio da razoabilidade e as cir-
cunstncias do caso concreto. Precedentes. 7. Recursos que
no seguem. (AC 0127505-20.2010.8.19.0001, Des. Jos Carlos
Paes, j. 15/06/2011, 14 CC).

Na 2 Cmara Cvel:

SERVIO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA. Alegao de irre-


gularidade do relgio medidor (TOI) confirmada pela prova
pericial. Recuperao do consumo. Valor da concessionria
muito superior ao encontrado pelo laudo pericial. Adoo do

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valor apontado pela percia. Cancelamento da diferena co-


brada. Dano moral. Inocorrncia. Ausncia de ato ilcito. Dbi-
to pretrito. Impossibilidade de suspenso do fornecimento.
Incidncia do verbete n 194, da Smula deste Tribunal. Inver-
so dos nus de sucumbncia. Recurso provido em parte. (AC
0008174-55.2005.8.19.0054, Des. Carlos Eduardo Passos, j.
09/06/2011, 2 CC).

Na 16 Cmara Cvel:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. ENERGIA EL-


TRICA. AO DECLARATRIA C/C OBRIGAO DE FAZER E
NO FAZER C/C INDENIZATRIA. SUSPENSO DO SERVIO.
COBRANAS EXORBITANTES. DISPARIDADE COM A MDIA
DO CONSUMO. INADIMPLEMENTO DO USURIO COM O PA-
GAMENTO DA TARIFA. TUTELA ANTECIPADA PARA O RESTA-
BELECIMENTO DO SERVIO. INDEFERIMENTO. A concretude
do princpio da continuidade do servio pblico depende,
tambm, da justa remunerao do concessionrio, presta-
dor do servio pblico e o inadimplemento do usurio cau-
sa legal para a interrupo do servio (art. 6, 3, II da Lei
8987/95), afirmativas que, no entanto, no se sobrepem ao
princpio da dignidade da pessoa humana, com clara preva-
lncia na hiptese, que trata de supresso de servio pblico
essencial de energia eltrica, cuja contraprestao est sendo
questionada judicialmente. Aumento sbito em disparidade
com a mdia de consumo do Agravante a partir da fatura de
setembro de 2011, ensejando seu inadimplemento. Impossi-
bilidade de manter a suspenso do servio por dbitos pre-
tritos. Precedentes do STJ. Inexistncia de dano inverso j
que a Agravada dispe dos meios de cobrana ordinrios de
seu crdito, bem assim por se dispor o Agravante a depositar
judicialmente o valor relativo mdia de consumo. Deciso
em confronto com a Jurisprudncia do STJ e desta Corte. Pro-
vimento liminar parcial do agravo pelo Relator (art. 557, 1-A
do CPC). (AI 0018477-86.2011.8.19.0000, Des. Mario Robert
Mannheimer, j. 09/06/2011, 16 CC).

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E na 9 Cmara Cvel:

AGRAVO INOMINADO. APELAO CVEL. DIREITO DO CON-


SUMIDOR. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIO DE ENER-
GIA ELTRICA. IMPUTAO DE IRREGULARIDADE AO CON-
SUMIDOR. OBRIGAO DA CONCESSIONRIA DE ENERGIA
ELTRICA DE OBSERVAR A RESOLUO 456/2000 DA ANEEL
E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. DBITO PRETRITO. IMPOSSI-
BILIDADE DE SUSPENSO DO SERVIO. DANO MORAL CON-
FIGURADO. lcito a concessionria promover a recuperao
do consumo quando demonstrada a irregularidade em sua
medio, ainda que no comprovada a responsabilidade do
consumidor na prtica lesiva. Incabvel a suspenso do servi-
o com fundamento em dbito pretrito, quando deixou de
proceder na forma determinada nas Resolues da ANEEL. Se
a suspenso de servio visa coagir moralmente o consumidor
a se responsabilizar por suposta irregularidade e a assumir d-
vida passada, viola a norma protetiva do art. 42 do CDC. Dano
moral configurado. Admoestao pedaggica. Consumo efe-
tivo e no pago. Inibio do enriquecimento sem causa. Valor
apurado de acordo com a metodologia legal. Valor do dano
moral que deve ser igual ao valor do consumo passado, com-
pensando e quitando-se os crditos entre si. Hiptese que se
subsume ao disposto no art. 557, 1 - A do CPC. Desprovimen-
to do Agravo Inominado. (AC 0011528-82.2003.8.19.0014, Des.
Rogrio de Oliveira Souza, j. 07/06/2011, 9 CC).

Em concluso, o entendimento pacificado na Smula 196 do TJRJ


repetido incessantemente no STJ nada mais faz do que demonstrar que
se por um lado o Poder Pblico, direta ou indiretamente, tem o dever le-
gal de prestar os servios essenciais de forma ininterrupta e eficiente, por
outro tm os consumidores a obrigao de arcar com a contraprestao
derivada da utilizao de tais servios o que, alis, nada mais do que a
aplicao pura e direta do to velho quanto relegado PRINCPIO DA BOA
F OBJETIVA.

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Smula No 199
No configura dano moral o simples aviso, ainda que sem
amparo legal, de interrupo de servio essencial, salvo em
caso de comprovada repercusso externa.

Referncia60
Paulo de Oliveira Lanzellotti Baldez
Desembargador

A Constituio Federal, em seu art. 175, impe ao Poder Pblico o de-


ver de prestar servios pblicos, de forma direta ou indireta, deixando a
regulamentao da matria a cargo do legislador infraconstitucional.
Em obedincia ao comando constitucional foi editada a Lei 8.987/95,
que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de ser-
vios pblicos e define regras sobre a adequao dos servios, direitos e
obrigaes dos usurios, poltica tarifria, dentre outras normas, no ha-
vendo, no entanto, disposio especfica sobre a caracterizao do servio
essencial.
Na falta de legislao especfica doutrina e jurisprudncia se utilizam,
analogicamente, da definio prevista na Lei 7.783/89, que elenca, em rol
exemplificativo, os servios e atividades considerados essenciais no que se
refere ao exerccio do direito de greve.
Assim que, tendo como parmetro os art. 10 e 11 da Lei 7.783/89,
possvel conceituar, em apertada sntese, servios essenciais como aqueles
indispensveis ao atendimento das necessidades bsicas do indivduo, ver-
dadeiros pressupostos da efetivao do princpio da dignidade da pessoa
humana, na medida em que tais servios encontram-se intrinsecamente li-
gados ao direito fundamental vida, em suas mais variadas manifestaes.
No que toca aos servios pblicos o Estado Brasileiro optou, em larga
escala, pela descentralizao, estabelecendo inmeras regras para a sua

60 Proc. no 2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

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realizao, com o fim de garantir a todos o acesso aos servios considera-


dos essenciais.
O art. 6 da Lei 8.987/95 estabelece a imperatividade da continuidade
do servio pblico, bem como as hipteses nas quais a interrupo do ser-
vio vlida, no sendo considerada descontinuidade:

Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao


de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios,
conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e
no respectivo contrato.

1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regula-


ridade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, gene-
ralidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.

3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a


sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio
aviso, quando:

I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das


instalaes; e,

II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse


da coletividade.

Da simples leitura do artigo acima citado extrai-se a concluso de


que o aviso prvio condio indispensvel para a interrupo do ser-
vio por razes de ordem tcnica ou de segurana e por inadimplncia
do usurio, sendo esta a hiptese em que mais de perto interessa aos
nossos comentrios.
Em sendo assim, se a prpria lei determina a expedio de aviso pr-
vio de interrupo de servio por inadimplemento do usurio, patente
que quando expedida a notificao com esse fim esta no poder, por si
s, gerar dano moral passvel de ser reparado, salvo se o contedo do avi-
so extrapolar os limites estabelecidos em lei e, com isso, causar dano efe-
tivo ao usurio, por indevida repercusso no meio social.

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Tal concluso decorre da lgica do prprio sistema, pois no se pode


coibir pelo vis pedaggico da condenao por danos morais uma con-
duta que legalmente prevista no ordenamento jurdico, qual seja, o pr-
vio aviso para a legitimao da interrupo do servio pblico prestado ao
usurio.
Nesse sentido a jurisprudncia consolidada do Egrgio Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro:

0003526-25.2008.8.19.0087 - APELACAO - 1 Ementa

DES. LEILA MARIANO - Julgamento: 10/03/2011 - SEGUNDA


CMARA CVEL

APELAO CVEL. AO DE RESPONSABILIDADE CIVIL C/C


INDENIZAO POR DANOS MORAIS. CONCESSIONRIA DE
SERVIO PBLICO. ENERGIA ELTRICA. SERVIO ESSENCIAL.
LEGALIDADE DO CORTE. COMUNICAO PRVIA REALIZADA
NA PRPRIA CONTA. INTELIGNCIA DA SMULA N 83 DESTE
TRIBUNAL. ALEGAO DE CONSUMO EXCESSIVO NO COM-
PROVADO. PERCIA REALIZADA NO MEDIDOR. CONSTATAO
DE INEXISTNCIA DE DEFEITO. DANO MORAL INEXISTENTE.
Constatada a inadimplncia do usurio ou o atraso por mais
de 15 dias no pagamento da fatura, torna-se possvel o corte
no fornecimento de energia eltrica. Aviso da concessionria
por duas vezes nas prprias faturas. Alegao de consumo
excessivo no comprovada. Laudo pericial que no constatou
anormalidade no funcionamento do medidor, encontrando-se
o percentual de erro dentro do limite admitido pelo INMETRO.
Diante da regularidade da cobrana e do inadimplemento do
autor, tem-se por legtima a interrupo do servio, com fulcro
no inciso II do 3 do art. 6 da Lei 8.987/95. Inexistindo ato ilci-
to, no h que se falar em indenizao por dano moral. NEGA-
TIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO.

Situao um pouco diversa, que acarreta discusso mais acentuada


na doutrina e na jurisprudncia, ocorre naquelas hipteses nas quais a em-

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presa prestadora do servio pblico emite aviso de interrupo de servios


sem amparo legal, vale dizer, quando inexistem fatos legalmente conside-
rados como autorizadores de eventual quebra da continuidade do servio
pblico essencial, como o caso, por exemplo, da inadimplncia por parte
do consumidor.
Para ambas as hipteses, ou seja, quando a notificao ocorre com
ou sem amparo legal, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,
com o fito de dirimir controvrsias sobre a possibilidade de caracterizao
do dano moral em virtude de aviso de interrupo de servios e visando
tambm assegurar a uniformidade das decises judiciais, editou o verbete
n 197 da Smula de sua jurisprudncia, in verbis:

Enunciado 199 No configura dano moral o simples aviso, ain-


da que sem amparo legal, de interrupo de servio essencial,
salvo em caso de comprovada repercusso externa.

Do enunciado extrai-se a regra segundo a qual o simples aviso da in-


terrupo do servio no configura, em princpio, dano moral, o que se
encontra em consonncia com o ordenamento jurdico ptrio, para o qual
o dano efetivo pressuposto da indenizao, conforme se depreende das
normas dos arts. 927 e seguintes do Cdigo Civil e do art. 14 do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
De fato, certo que a empresa concessionria tem o dever de prestar
o servio pblico de forma eficiente, no s por fora do disposto no art.
6, 1, da Lei 8.987/95, mas tambm por se tratar de fornecedor de servio
(art. 3 da Lei 8.078/90), sujeito legislao consumerista, que dispe, em
seu art. 22, de forma expressa, sobre a necessria eficincia nas relaes
de consumo, e prev como direito bsico do consumidor a adequada e efi-
caz prestao dos servios pblicos em geral, nos termos do art. 6, X, do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Por conseguinte, tem a concessionria, no exerccio de suas ativida-
des, o dever de se cercar das cautelas necessrias para que o consumidor
no receba qualquer notificao indevida sobre a prestao dos servios,

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u SMULAS u

seja sobre dbitos inexistentes, seja sobre possveis interrupes sem am-
paro legal.
No entanto, eventual inobservncia desse dever de eficincia no
gera, por si s, a obrigao de indenizar, j que, como dito, o pressuposto
fundamental da verba reparatria, mesmo em se tratando de responsabi-
lidade objetiva, como in casu, o dano.
Nesse sentido a lio do eminente professor Srgio CavalierI Filho61:

Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade


de risco que lhe sirva de fundamento risco profissional, risco-
-proveito, risco-criado etc. , o dano constitui o seu elemento
preponderante. Tanto assim que, sem dano, no haver o que
reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou at dolosa
(grifos nossos).

E mais adiante preceitua o mestre que:

Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas no h res-


ponsabilidade civil. Indenizao sem dano importaria enrique-
cimento ilcito; enriquecimento sem causa para quem a rece-
besse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da
indenizao, sabemos todos, reparar o prejuzo sofrido pela
vtima, reintegr-la ao estado em que se encontrava antes da
prtica do ato ilcito. Da a afirmao, comum a praticamente
a todos os autores, de que o dano no somente o fato cons-
titutivo mas, tambm, determinante do dever de indenizar
(grifos nossos).

Por ser o dano pressuposto inafastvel da indenizao que, em prin-


cpio, o mero aviso, nos termos do enunciado foco, no gera o dever de
indenizar, sendo imprescindvel a demonstrao da leso da decorrente.

61 CAVALIERI FILHO. Srgio. Programa de Responsabilidade Civil, 8 ed., Ed. Atlas, 2008, p. 70.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 325


u SMULAS u

No se desconhece que, consoante a melhor doutrina, o dano moral


existe in re ipsa, ou seja, ele surge com a mera prtica do ilcito ou abuso do
direito, estando nsito na prpria ofensa.
Porm, o recebimento de aviso de interrupo de servio, em regra,
representa quando muito mero aborrecimento, j que se trata de aconte-
cimento rotineiro que sequer tem durao estendida no tempo, estando,
portanto, fora da rbita do dano moral, at mesmo para evitar-se a banali-
zao deste, com evidente prejuzo para aqueles realmente atingidos pela
conduta culposa ou dolosa de outrem, ou mesmo independentemente de
culpa, em se tratando de responsabilidade objetiva, como ocorre nas rela-
es de consumo.
assente na jurisprudncia que o mero aborrecimento categoria
na qual se insere, em princpio, o desconforto eventualmente sofrido em
razo da comunicao da interrupo do servio, ainda que tal interrup-
o seja indevida no caracteriza o dano justificador da indenizao. A
esse respeito, elucidativos so os precedentes que nortearam a edio do
enunciado:

APELAO CVEL n 0001992-41.2009.8.19.0045 (L.Gab.).

OBRIGAO DE FAZER. FORNECIMENTO DE ENERGIA EL-


TRICA. SUCESSO EMPRESARIAL NO COMPROVADA. TRO-
CA DE TITULARIDADE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE
DBITO ANTERIOR DO EX-LOCATRIO. IMPOSSIBILIDADE.
AMEAA DE SUSPENSO DO SERVIO, QUE NO CHEGA A
CONCRETIZAR-SE. INEXISTNCIA DE DANO MORAL.

Ao de obrigao de fazer proposta pelo 1 Apelante com


o fito de obter a transferncia da titularidade da conta de
energia eltrica do imvel comercial de sua propriedade para
o seu nome, sem ter de arcar com o dbito deixado por sua
ex-locatria, bem como uma indenizao por danos morais.
Apelam ambas as partes da sentena que julgou proceden-
te os pedidos, estando o inconformismo do Autor restrito ao
montante da verba compensatria.

326 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

A R no logrou produzir nenhuma prova da alegada suces-


so empresarial entre o Autor e sua ex-locatria, sendo cer-
to que a sucesso empresarial somente se prova mediante
documento, no podendo ser presumida, conforme pacfico
entendimento jurisprudencial.

No se discute o legtimo direito da concessionria de exigir a


contraprestao pelo fornecimento da energia eltrica, des-
de que o faa perante o verdadeiro consumidor do servio
prestado, no caso, a empresa ex-locatria, em cujo nome se
encontram as faturas no pagas. No caso dos autos, no hou-
ve corte no fornecimento de energia eltrica. Logo, no se
justifica a condenao por dano moral com base no aborre-
cimento advindo da mera ameaa de interrupo do servio.

Recurso da R provido em parte, restando prejudicado o re-


curso do Autor, nos termos do voto do Desembargador Re-
lator.

Apelao Cvel n 2009.001.26050


APELAO CVEL. AO DE DECLARAO DE INEXISTNCIA
DE DVIDA C/C INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATE-
RIAIS. FALHA NOS MEDIDORES DE CONSUMO DE GS. TRO-
CA DOS MEDIDORES. COBRANA DE DIFERENA DE CON-
SUMO. AMEAA DE INTERRUPO DO FORNECIMENTO DO
SERVIO. SENTENA DE PROCEDNCIA DOS PEDIDOS. RE-
CURSOS DAS PARTES. Relao de consumo existente entre
a lanchonete e a concessionria de servio pblico, sendo a
parte autora destinatria final do produto fornecido pela R.
Aplicao do CDC. Risco do empreendimento. Responsabili-
dade objetiva. Inexistncia de prova do fato da vtima ou de
terceiro. Ausncia de pedido reconvencional de declarao
de exigibilidade da dvida. Inocorrncia dos danos morais.
Inexistncia de ofensa imagem e credibilidade da pessoa
jurdica. Mera ameaa de interrupo do fornecimento do
servio. Recurso adesivo prejudicado (2 apelo). Provimento
parcial do 1 apelo.

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u SMULAS u

bem de ver que a orientao adotada pelo verbete sumular de n


197 no deixa desprotegida a vtima do vcio ou fato do servio, nem tam-
pouco nega vigncias s normas de ordem pblica veiculadas no Cdigo
de Defesa do Consumidor, o qual veda, no art. 42, caput, a exposio do
consumidor inadimplente a qualquer tipo de constrangimento, de ridicula-
rizao ou ameaa por conta do exerccio do direito de cobrana, norma
essa que deve ser entendida ampliativamente para abarcar todas as comu-
nicaes expedidas em face do usurio consumidor.
Mas, ao revs, a ressalva expressa no verbete sumular em comento
quanto configurao do dano moral na hiptese de comprovada reper-
cusso externa do aviso se encontra em perfeita harmonia com a norma
do art. 42, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Alm do mais, eventual aviso de interrupo do servio por inadim-
plncia matria inerente vida privada do consumidor, direito funda-
mental nos termos do art. 5, X, CRFB/88, no podendo a empresa conces-
sionria, fora dos casos autorizados por lei, dar publicidade a tais fatos, e
nem tampouco utilizar-se de tal expediente para constranger o usurio do
servio quitao de eventual dbito.
Assim, sempre que o expediente utilizado para a comunicao ex-
puser de forma injusta e desproporcional a imagem ou o nome do con-
sumidor ou, ainda, por qualquer outra forma, ofender sua credibilidade e
respeitabilidade perante seus pares, nascer para a entidade comunicante
o dever reparatrio.
Ou, em outras palavras, se o aviso de interrupo extrapola a esfera
de privacidade do consumidor, causando-lhe desnecessrio vexame, im-
pe-se o dever de indenizar por parte da empresa prestadora do servio,
ficando a cargo do julgador, no caso concreto, a verificao da ocorrncia
ou no da leso, nos termos da ressalva contida na smula.
Logo, eventual aviso de interrupo do servio deve ser dado com a
possvel discrio, de forma clara e inequvoca, no podendo ser adotados
expedientes que representem qualquer tipo de constrangimento moral,
devendo o emitente tomar todas as cautelas a fim de evitar repercusso
externa do comunicado, que deve ficar circunscrito esfera privada do

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consumidor, sob pena de, nessa hiptese, ficar caracterizado o dano mo-
ral, dando azo conseqente reparao.

Em concluso, o verbete n 197 da Smula da Jurisprudncia do Tri-


bunal de Justia do Rio de Janeiro veicula orientao referente configu-
rao do dano moral nas hipteses de aviso prvio, com ou sem amparo
legal, de interrupo de servio essencial, fixando-se as seguintes premis-
sas bsicas:

1. O prestador de servio pode livremente implementar a con-


dio legal para a legtima interrupo do servio essencial,
qual seja, o prvio aviso.

2. No configura dano moral o mero recebimento do aviso,


ainda que sem amparo legal.

3. O dano moral, entretanto, restar configurado em caso de


comprovada repercusso externa do aviso de interrupo
dos servios, expedido com ou sem amparo legal, de acordo
com as circunstncias de cada caso concreto.

Por fim, de se registrar que os enunciados das smulas dos tribu-


nais constituem importante fator de concretizao da segurana jurdica
que depende, tambm, da uniformizao do entendimento jurisprudencial
sobre determinada matria, sendo certo que o verbete sumular de n 197
da Smula da Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro consubstancia valioso mecanismo de preveno do ajuizamento
de aes judiciais desprovidas de amparo ftico-jurdico, as quais buscam,
no raro, o enriquecimento sem causa pela via da ao indenizatria.

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u SMULAS u

Smula No 204
A inscrio em cadastro restritivo de crdito de devedor so-
lidrio de conta bancria conjunta, por dvida contrada isola-
damente pelo outro correntista, configura dano moral.

Referncia62
Pedro Freire Raguenet
Desembargador

sabido que tanto a lei quanto a jurisprudncia vm a reboque dos


fatos cotidianos; aquela para disciplinar a aplicao destes s relaes so-
ciais, enquanto que esta atua no sentido de buscar uma melhor adequao
da inteno do legislador ao que de comum se observa no interesse de
dada sociedade.
Segue da que e sem medo de errar, se pode dizer que o advento do
verbete no. 202 da Smula da Jurisprudncia predominante deste Tribu-
nal decorreram da constatao de conduta reiterada por parte das insti-
tuies financeiras da remessa do nome de todos os integrantes de conta
corrente, conjunta, a cadastros restritivos de crdito, em caso de emisso
de cheques sem a respectiva proviso de fundos, ainda que promovida ex-
clusivamente por apenas um dos integrantes daquela.
Diante ento da reiterao elevada de situaes deste jaez que veio
a lume referido verbete em comento que e em realidade, fundou-se em
duas premissas bsicas, a saber: a primeira, decorrente do conceito da res-
ponsabilidade cambial e a segunda, decorrente do instituto da solidarieda-
de civil.
Assim que e em relao ao primeiro tpico, o mesmo tem sua gne-
se no art. 51 da Lei 7.357/85, quando diz que todos os obrigados respon-
dem solidariamente para com o portador do cheque.

62 Proc. no 2010-0261108. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao un-
nime.

330 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Ora, quando se fala acerca dos obrigados pela emisso da crtula


est a se apontar (vide o contido no art. 47, I e II, da mesma lei) nica e
exclusivamente aqueles que tenham efetivamente ingressado no proces-
so de confeco e circulao da mesma, seja na qualidade de emitentes,
endossantes ou mesmo de seus avalistas e s, nada mais.
Estas hipteses, e aqui se entendendo como verdadeiros numerus
clausus, impede que validamente se possa estender esta responsabilidade
cambial a quaisquer outras pessoas que no tenham participado daque-
le ato at mesmo porque e a se conferir os temos da referida legislao,
de se constatar que a mesma no prev qualquer responsabilidade do co-
-titular da conta corrente pelos cheques emitidos pelo outro correntista.
Incabvel ento pretender que se possa aplicar uma extenso desta
responsabilidade at mesmo diante da inexistncia de solidariedade, vez
que esta agora nos exatos termos do art. 265 da lei civil em vigor - no
pode ser objeto de presuno, seno de disposio expressa da lei (o que
no ocorre) ou da vontade das partes.
Nota-se, por vezes, argumento falacioso no sentido de que este l-
timo tpico (vontade das partes) estaria embutido nos contratos de
adeso apresentados pelos bancos e, portanto, haveria uma justificao
desta conduta.
Por evidente que este argumento no prospera por dois motivos: o
primeiro, de natureza cvel, propriamente falando, haja vista a que a co-
-titularidade de uma conta corrente em verdade se limita ao exerccio de
direitos referentes aos crditos nela existentes e s respectivas movimen-
taes de responsabilidade de quem as fez.
Realmente, o instituto da co-titularidade da conta corrente limita-se
ao exerccio de direitos referentes aos crditos que nela existam, assim
como por bvio em relao s suas respectivas movimentaes, e mais
nada. No h como se pretender estender a responsabilidade pela emis-
so de cheque sem proviso de fundos, da parte do co-titular que assim o
fez, ao outro.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 331


u SMULAS u

Sempre conveniente apontar o fato de que tampouco se pode


confundir a solidariedade ativa dos correntistas, que se verifica perante a
instituio financeira e em relao aos valores porventura disponveis, da
responsabilidade decorrente de dvida contrada perante terceiro, indivi-
dualmente por um dos titulares, face emisso de cheque sem proviso
de fundos.
Esta ltima, como fcil de ver, se revela de natureza exclusiva da-
quele que aps a sua assinatura no ttulo, no se comunicando obvia-
mente ao co-titular.
O segundo motivo o fato de se ter contrato de adeso, verdadeira-
mente de massa e no qual o consumidor, verdadeiramente, no possui
qualquer poder de negociao, situao esta que, por si mesma, j desvir-
tua e enfraquece qualquer posicionamento acerca do tema.
Ao final das contas, o consumidor, em sentido lato, tem que ser res-
ponsabilizado pelas condutas que assuma, mas no por uma espcie de
responsabilidade integral, alis, no prestigiada pelo sistema jurdico em
vigor, mas que se mostra ao gosto das instituies financeiras locais.
Como conseqncia do repdio a este estado de coisas que se diz
da ocorrncia de dano moral como derivada deste estado de coisas.
J foi dito, linhas acima, que a solidariedade passiva no se presume,
sendo de se acrescentar que o elemento de suporte para o justo envio
do nome do consumidor a cadastros de inadimplentes seria, exatamente,
existncia de uma dvida.
S que, como esta no existe em relao ao no-emitente da re-
ferida crtula se reconhece como incorreta qualquer conduta bancria
deste tope.
Mais ainda, a exigncia de prova de dano moral se satisfaz com a de-
monstrao da existncia de inscrio indevida nos cadastros de inadim-
plentes.63

63 Apud o contido no AgRg no Ag 634.288/MG, Rel. Min. CASTRO FILHO, Terceira Turma, DJ 10.09.2007. Confira-
-se, dentre outros, aquilo que vinha sendo decidido consoante o contido nos Resp. 336.632/ES, Rel. Min. AL-
DIR PASSARINHO JNIOR, DJ. 31.03.2003); REsp. 602.401/RS, Rel. Min. CSAR ASFOR ROCHA, DJ. 28.06.2004;

332 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Realmente, a inscrio indevida em cadastros de proteo ao crdito


ocasiona dano moral in re ipsa, sendo desnecessria a prova da ocorrn-
cia do mesmo, justamente por que no se reconhece a possibilidade de
inscrio do nome do co-titular da conta, que no emitiu o cheque, nos
cadastros de proteo ao crdito.
evidente que no se est aqui a discutir a legitimidade de um dos
titulares da conta conjunta para responder, em ao de cobrana, pelo d-
bito decorrente da emisso de cheques que tenha sido promovida pelo
mesmo; o que se excepciona a flagrante ilegitimidade passiva daque-
le outro, no emitente da crtula e que, to-pouco, possa ser entendido
como garantidor daquela.
Desta maneira, em se tratando de conta conjunta, o co-titular detm
apenas solidariedade ativa dos crditos perante a instituio financeira,
sem responsabilidade pelos cheques emitidos pela outro correntista. Des-
ta feita, revela-se indevida a inscrio do nome do recorrente nos rgos
de proteo ao crdito, na medida em que o dbito tem origem em cheque
no emitido pelo mesmo.
Isto, alis, no se constitui qualquer novidade, seno orientao no
recente por parte do E. STJ, no sentido de que

(...) A co-titularidade da conta limita-se propriedade dos


fundos comuns sua movimentao, porm no tem o con-
do de transformar o outro correntista em co-devedor pelas
dvidas assumidas pela emitente, ainda que cnjuge, pelas
quais ela deve responder escoteiramente (...). 64

Vai da que e com escusas pelo trusmo, de se aferir que a jurisprudn-


cia daquela Corte Superior j vem - e assim o faz desde h algum tempo

REsp. 13.680/SP, Rel. Min. ATHOS CARNEIRO, DJ. 15.09.1992 e REsp. 3.507/ES, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER,
DJ. 10.09.90.

64 Confira-se, dentre outros, aquilo que vinha sendo decidido consoante o contido nos Resp. 336.632/ES, Rel.
Min. ALDIR PASSARINHO JNIOR, DJ. 31.03.2003); REsp. 602.401/RS, Rel. Min. CSAR ASFOR ROCHA, DJ.
28.06.2004; REsp. 13.680/SP, Rel. Min. ATHOS CARNEIRO, DJ. 15.09.1992 e REsp. 3.507/ES, Rel. Min. WALDEMAR
ZVEITER, DJ. 10.09.90.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 333


u SMULAS u

- no sentido de que, na concepo moderna do ressarcimento por dano


moral, prevalece a responsabilizao do agente por fora do simples fato
da violao desta conduta de respeito s no-responsabilidades assumidas
por quem quer que seja.
Como j dito anteriormente, evidente que as relaes contratuais
bancrias se desenvolvem em regime de escala, o que acresce a ocorrncia
da falha na prestao do servio, pelo vis da relao de consumo e traz
por desnecessria em casos como tais, que se faa a prova do prejuzo em
concreto, ao contrrio do que se daria acaso se discutisse acerca do dano
material.65
Estas, em resumo, as consideraes que se tem e em relao aplica-
o o verbete sumular em comento.

65 REsp 708.612/RO, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, Quarta Turma, DJ de 26.06.2006.

334 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA No 205
A limitao judicial de descontos decorrentes de mtuo ban-
crio realizados por instituio financeira em conta-corrente,
no ndice de 30%, no enseja ao correntista o direito devolu-
o do que lhe foi antes cobrado acima do percentual, nem a
conduta configura dano moral.

Referncia66

Joo Paulo Fernandes Pontes


Desembargador

A Smula n 205 do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro


tem o seguinte teor:
O artigo 649 inciso IV do Cdigo de Processo Civil diz que so abso-
lutamente impenhorveis os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, re-
muneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios.
Portanto, se os salrios, vencimentos, proventos de aposentadoria e
penses no podem ser apreendidos para amortizao de dvida nem mes-
mo atravs de penhora, muito menos podem ser apreendidos diretamente
pelo credor para amortizao de dvida.
A Lei n 10.820 de 2003, no seu artigo 6, 5, permite a consignao
em folha de pagamento, para amortizao de dvida, de no mximo 30% do
salrio ou vencimento.
Conseqentemente, no pode o ru reter mais do que 30% dos sa-
lrios do autor, que so creditados na sua conta corrente, de modo que
o ru deve sempre disponibilizar para o autor 70% dos valores dos seus
salrios que forem creditados na sua conta corrente.
Ressalte-se que, se no aplicssemos por analogia a norma do artigo
6, 5, da Lei n 10.820 de 2003 no caso em questo, o ru no poderia
reter nada do salrio do autor para pagamento de dvidas, j que a norma

66 Proc. no 2010-0261108. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 335


u SMULAS u

cogente do artigo 649, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, no permite


a apreenso de salrio para pagamento de dvidas.
A norma do artigo 649, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil visa ga-
rantir a sobrevivncia do devedor, j que o salrio uma verba alimentar,
com a qual o devedor paga as suas despesas mais bsicas e indispens-
veis sua sobrevivncia, como alimentao, vesturio, moradia, remdios,
etc., e esta norma foi suavizada pela norma do artigo 6, 5, da Lei n
10.820 de 2003, que permitiu a reteno de 30% do salrio do devedor para
pagamento de dvidas.
Portanto, o banco deve, sempre que for creditado na conta corrente
do autor o seu salrio (ou vencimento ou benefcio previdencirio), per-
mitir que ele saque quantia equivalente a 70% do valor que foi creditado a
ttulo de salrio (ou vencimento ou benefcio previdencirio).
No nula a clusula contratual que permite que as prestaes do
emprstimo sejam debitadas na conta corrente do muturio, pois esta
clusula no coloca o muturio em desvantagem exagerada, pelo contr-
rio, ela favorvel ao muturio, uma vez que facilita a vida dele, j que faz
com que ele no precise se deslocar at a agncia bancria para efetuar o
pagamento, nem precise fazer o pagamento pela internet, j que o paga-
mento feito automaticamente, atravs de dbito em conta corrente, e
assim se evita que o muturio venha a atrasar o pagamento por esqueci-
mento ou falta de tempo para efetu-lo, e assim tenha que pagar multa e
juros moratrios.
Tambm no nula a clusula contratual que no permite ao corren-
tista efetuar saque quando a sua conta corrente est com saldo negativo,
pois esta clusula perfeitamente justa, e no coloca o correntista em des-
vantagem exagerada, j que bvio que o correntista que est com saldo
devedor no somente no pode sacar como deve depositar, a fim de pagar
o seu dbito para com o banco, e zerar o saldo da conta corrente.
Na hiptese de que trata a Smula n 205 do TJERJ, o que acontece
que o correntista recebe o seu salrio (ou vencimento ou benefcio previ-
dencirio) mediante depsito na sua conta corrente bancria, e se endivi-
da em demasia perante o banco, tomando emprstimo e/ou utilizando o

336 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

cheque especial, por vezes at mesmo alm do seu limite de crdito, e por
isso o saldo da sua conta corrente fica sempre negativo, mesmo aps ser
creditado o seu salrio (ou vencimento ou benefcio previdencirio), e em
decorrncia disso, de acordo com o contrato, no teria o direito de sacar
nenhuma parte do seu salrio (ou vencimento ou benefcio previdenci-
rio), mas a lei determina que, apesar disso, o banco disponibilize para o
correntista 70% do seu salrio (ou vencimento ou benefcio previdenci-
rio), conforme demonstrado acima.
Em tais casos, o banco comete ato ilcito ao no permitir que o cor-
rentista saque 70% do seu salrio (ou vencimento ou benefcio previden-
cirio), apesar de a sua conta corrente estar com saldo negativo, como
determina a lei.
No entanto, no pode ser acolhido, em tais casos, o pedido do corren-
tista, de condenao do banco a lhe pagar indenizao por danos morais,
porque o correntista tambm cometeu ato ilcito contra o banco, uma vez
que no lhe pagou o que lhe deve, de modo que as partes cometeram atos
ilcitos reciprocamente, uma contra a outra, pelo que o banco tem obriga-
o de indenizar o correntista e o correntista tem obrigao de indenizar
o banco, de modo que estas obrigaes se compensam e se anulam, e por
isso nenhuma das partes tem obrigao de indenizar a outra.
Tambm no pode ser acolhido o pedido do correntista, de repetio
do indbito, pois no houve pagamento de indbito, uma vez que o cor-
rentista devia ao banco todas as quantias que lhe pagou, j que o corren-
tista contraiu emprstimo e/ou utilizou o cheque especial, por vezes at
mesmo alm do seu limite de crdito.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 337


u SMULAS u

Smula No 207
A pretenso indenizatria decorrente de dano moral, dedu-
zida com base em relao de consumo, ainda que fundada no
vcio do servio, se sujeita ao prazo de prescrio qinqenal.

Referncia67

Mario Robert Manheimer


Desembargador

A matria tratada pela Smula em comento decorreu do Enunciado


n 36, proposto pelo Centro de Estudos e Debates (CEDES) do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, realizado no dia 30 de setembro de
2010, no Rio de Janeiro, objeto do Aviso 94/2010, publicado no DO em 05 e
06 de outubro de 2010.
A converso do referido Enunciado no verbete n 205 da Sumula de
Jurisprudncia deste Tribunal, objeto do Processo Administrativo n 2010-
0261109, da relatoria da Desembargadora Leila Mariano, foi aprovada, por
unanimidade pelo rgo Especial no julgamento realizado em 22 de no-
vembro de 2010, nos termos do 3o, do artigo 122 do Regimento Interno,
introduzido pela Resoluo no 07, de 31/01/2011.
A divergncia jurisprudencial que provocou a Uniformizao resultou
da dvida quanto ao prazo para pleitear a indenizao por perdas e danos
decorrentes de defeitos e vcios de produtos e servios previstos, ou seja,
quando se aplica o prazo decadencial de 30 (trinta) ou 90 (noventa) dias,
previsto no artigo 26, e quando o prazo prescricional de 05 (cinco) anos,
previsto no artigo 27, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Alguns julgados, interpretando o artigo 27 da Lei n 8078/90, restrin-
giram sua aplicao reparao de danos decorrentes de fato do produ-
to ou do servio disciplinados na Seo II do Captulo IV (art. 12 a 17 da Lei
8078/90), nele se inserindo a hiptese de vcio de qualidade por inseguran-

67 Proc. no 2010-0261109. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao un-
nime.

338 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

a do produto ou do servio, por fora do disposto nos 1s dos artigos 12


e 14 do referido diploma legal, segundo os quais o produto ou o servio so
defeituosos quando no oferecem a segurana que deles legitimamente
se espera.
Por essa razo, parte da jurisprudncia, embasada no tratamento
diferenciado estabelecido pelo CDC para a responsabilidade por vcio e a
decorrente do fato do produto ou do servio (acidente de consumo),
orientou-se no sentido de que o artigo 27 somente cuidaria das hipteses
em que o produto trouxesse um vcio intrnseco que potencializasse um
acidente de consumo, sujeitando o consumidor a um risco iminente. Nesse
sentido: REsp 114.473/RJ, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA,
STJ - QUARTA TURMA, julgado em 24/03/1997, DJ 05/05/1997, p. 17060.
Todavia, o entendimento majoritrio ampliou o campo de aplicao
da norma consumerista para aplicar o prazo de cinco anos em todas as hi-
pteses de danos resultantes da relao de consumo. Segundo essa orien-
tao, decorrido o prazo decadencial de 90 (noventa) dias previsto no
art. 26, II, do CDC, no poder o consumidor exigir do fornecedor do servi-
o as providncias previstas no artigo 20 do mesmo Diploma reexecuo
do servio, restituio da quantia paga ou o abatimento proporcional do
preo-, porm, a pretenso de indenizao dos danos por ele experimen-
tados pode ser ajuizada durante o prazo prescricional de 5 (cinco) anos,
porquanto rege a hiptese o artigo 27 do CDC. Assim, por exemplo, em
relao a vcios ocorridos em um veculo, haveria o prazo decadencial de
90 (noventa) dias para reclamar e exigir a correo do vcio e o prazo de
cinco anos para a indenizao por dano moral em razo da demora injusti-
ficada no conserto do veculo. Nesse sentido: REsp n 683.809 - RS, Relator
Ministro LUIS FELIPE SALOMO, STJ - 4 TURMA, julgado em 20/04/2010 e
AgRg no AI n 1.013.943-RJ, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (Desem-
bargador convocado do TJ/RJ), STJ 3. TURMA, julgado em 21/09/2010.
A Smula no 207 consolida neste Tribunal de Justia tal orientao
no mbito da responsabilidade por danos morais resultante de relao
de consumo, de acordo com o precedente indicado no Enunciado n 36
(Apelao Cvel n 2009.001.40737), convertido na Sumula em comento,

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 339


u SMULAS u

da Relatoria do Desembargador MALDONADO DE CARVALHO, julgado


em 25/08/2009, pela 1. Cmara Cvel deste Tribunal de Justia. No referi-
do julgado, considerou-se no ser o perodo qinqenal aplicvel a todas
as hipteses em que se debate a responsabilidade pelo vcio, quando o
consumidor sofrer apenas danos patrimoniais, incidindo apenas quando
resultarem conseqncias advindas do vcio do produto ou do servio, ou
seja, dano reflexo, em ricochete ou indireto (dano extra rem), originando
os danos morais.
Os julgados que nortearam o Enunciado convertido na Sumula em
epgrafe, seguem a orientao doutrinaria de PAULO JORGE SCARTTEZZI-
NI GUIMARES.
Em sua obra68 o ilustre doutrinador cita o entendimento de PONTES
DE MIRANDA no sentido de que as aes indenizatrias nascidas do vcio
nada tem com a precluso que a lei fixara para a redibio. preciso que
no se confunda prazo preclusivo para a pretenso responsabilidade por
vcio do objeto com as pretenses que se irradiaram do exerccio daquela
pretenso. Dessa forma, haveria um prazo decadencial para o exerccio
do direito potestativo de reclamar pelos vcios apresentados e um pra-
zo prescricional autnomo para a pretenso de indenizao pelos danos
sofridos. No mesmo sentido, LUCIANA PISU, com base na jurisprudncia
italiana, afirma existir uma relao de acessoriedade entre a ao indeni-
zatria decorrente do vcio e as aes edilcias, aplicando-se a todas elas o
prazo previsto no artigo 1495 do Cdice Civile.
Sustenta Scartezzini que a questo deve ser enfrentada com base na
distino entre dano circa rem e dano extra rem, o primeiro ligado direta-
mente ao vcio do produto e do servio no qual o prazo para a propositura
da ao deveria observar os mesmos prazos das aes edilcias (redibit-
rias rejeitar a coisa, com a restituio do preo e, estimatrias reclamar
abatimento proporcional do preo e exigir a substituio da coisa, sujei-
tas, portanto, ao prazo decadencial v. g. os decorrentes da diminuio
ou perda do valor da coisa, os custos contratuais, a diferena de preo que

68 GUIMARES. Paulo Jorge Scartezzini. Vcios do Produto e do Servio por Qualidade, Quantidade e Insegurana.
Cumprimento imperfeito do contrato. So Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 405.

340 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

o credor teve de suportar para adquirir, etc.- Nessas hipteses, o ressar-


cimento dos valores desembolsados pelo vcio ou a indenizao dos pre-
juzos decorrentes da no utilizao da coisa (danos emergentes e lucros
cessantes), observaria o prazo das aes edilcias, posto que decorrentes
diretamente da relao contratual.

O segundo, resultante de fatores alheios, externos ao vcio, por isso


extra rem fora da coisa, ligados apenas de forma indireta ao cumprimen-
to imperfeito - inclusive em relao ao dano moral -, estaria na esfera ex-
tracontratual e submetido a prazo prescricional, autnomo e independen-
te. O autor sustenta que o prazo prescricional nos casos de dano extra rem
seria de 05 (cinco) anos para as relaes de consumo, quando envolverem
acidente de consumo e de 03 (trs) anos nas demais hipteses. V-se assim
que o doutrinador filia-se ao entendimento de que, apenas nas hipteses
em que h acidente de consumo, portanto, vcio de qualidade decorrente
da insegurana do produto ou do servio, incidiria o prazo prescricional
qinqenal, de forma que, havendo prejuzos sem afetar tais riscos, o pra-
zo seria regido pelo Cdigo Civil69. Essa tambm foi a orientao seguida
pelo Desembargador Carlos Eduardo Fonseca Passos, Relator da Apelao
Cvel n 2007.001.14420, julgada em 28/03/2007 pela 2. Cmara Cvel, citada
como precedente para a Elaborao do j citado Enunciado n 36, converti-
do na Sumula 207, em epgrafe.
A Smula 207 veio, pois, a consolidar a orientao nesse E. Tribunal de
Justia, no sentido de ampliar a incidncia da norma disposta no artigo 27
do CDC para a pretenso indenizatria decorrente de dano moral deduzida
com base em relao de consumo, ainda que fundada no vcio do servio
ou do produto.

69 GUIMARES, Paulo Jorge Scartezzini, Idem, p. 410/411.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 341


u SMULAS u

Smula No 208
Admissvel chamamento ao processo da seguradora pelo
fornecedor nas aes fundadas em relao de consumo.

Referncia70

Marcos Bento de Souza


Desembargador

Inicialmente, cumpre ressaltar que a smula em comento retrata a


tendncia jurisprudencial que j vinha se firmando no Colendo Superior Tri-
bunal de Justia e, tambm, no mbito deste Egrgio Tribunal de Justia.
O tema de o aludido verbete sumular diz respeito anlise da admis-
sibilidade do chamamento ao processo da seguradora pelos fornecedores
de produtos ou servios, nos litgios que envolvam relao de consumo.
Muito se discutiu sobre a questo, havendo quem se posicionasse
contrariamente referida proposio, argumentando com um suposto
prejuzo ao consumidor, porquanto esta modalidade de interveno de
terceiro chamamento ao processo visa beneficiar o ru, e, ainda, que
se poderia, com isso, tumultuar o regular andamento do processo. Alguns
at mesmo confundiam o chamamento ao processo com outra modalida-
de de interveno de terceiros, qual seja, a denunciao da lide, que sofre
restries de cabimento nas aes que versem sobre relao de consumo,
por imposio legal (artigo 88 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que se
refere ao art. 13, pargrafo nico do aludido diploma legal).
sabido que esta espcie de interveno de terceiro (chamamento
ao processo) se caracteriza por ser uma faculdade atribuda ao ru de fazer
com que os demais coobrigados passem a integrar a relao processual, na
qualidade de litisconsortes passivos. A finalidade do instituto consiste em
sujeitar os outros coobrigados autoridade da coisa julgada e, por essa ra-

70 Proc. no 2010-0261111. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

342 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

zo, o pagamento da dvida realizada por um deles ir lhe conceder o direito


de reembolso em face dos demais, na proporo da respectiva cota-parte.
De origem portuguesa (artigos 330 a 333 do CPC portugus de 1967),
o chamamento ao processo foi introduzido em nosso ordenamento pela
Lei n 5.869/73, que instituiu o Cdigo de Processo Civil, em seus artigos 77
usque 80. Seu escopo implementar a efetividade do processo, atento,
evidentemente, ao postulado da economia processual.
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) prev, na ao
de responsabilidade civil de fornecedor de produtos e servios, a possibili-
dade de o ru chamar ao processo o seu segurador; todavia, para garantir
a rapidez procedimental, probe a integrao do contraditrio pelo Institu-
to de Resseguros do Brasil. Alis, nos casos de falncia do ru, a ao inde-
nizatria poder voltar-se diretamente em face do segurador, na forma do
artigo 101, inciso II, do Estatuto Consumerista.
No esclio de Arruda Alvim71, o artigo 101, inciso II, do CDC, veio dar
ao consumidor maior garantia, e, por conseguinte, atender aos seus pro-
psitos protetivos.
De fato, no se pode ignorar que o chamamento ao processo da se-
guradora aumenta a garantia do consumidor, ampliando o plo passivo e
a possibilidade de satisfao de seu crdito, no caso de xito da demanda,
motivo pelo qual o fornecedor se encontra autorizado a convocar, desde
logo o segurador, para responder nos limites da cobertura securitria con-
tratada, representando o exerccio desta faculdade uma interveno que
atende aos princpios da efetividade do processo e da economia processual.
Em virtude da extrema importncia dos aludidos princpios, a redao
do artigo 280 do Cdigo de Processo Civil foi alterada pela Lei n 10.444,
de 07.05.02, passando a ser admitida, no rito sumrio, a interveno de
terceiro fundada em contrato de seguro, alm da assistncia e o recurso
de terceiro prejudicado.

71 Arruda Alvim. Cdigo do Consumidor Comentado, p. 456.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 343


u SMULAS u

Esta alterao da norma processual acima indicada reflete a posio


que j vinha se firmando no Colendo STJ, ainda sob a gide da redao pri-
mitiva do artigo 280, inciso I do CPC, conforme se verifica pela v. ementa
abaixo transcrita:

PROCESSO CIVIL. AO INDENIZATRIA. INTERVENO DE TER-


CEIRO. RITO SUMRIO. DENUNCIAO DA LIDE. SEGURADORA.
POSSIBILIDADE. ART. 280, CPC. LEI N. 10.444/2002. EMBARGOS
DE DIVERGNCIA PROVIDOS. I - Em interpretao teleolgica,
mesmo antes da vigncia da Lei n. 10.444/2002, que alterou a
redao do art. 280, CPC, j se mostrava admissvel, no procedi-
mento sumrio, a interveno de terceiro fundada em contrato
de seguro. II - Com a vigncia da nova lei, no h mais dvida a
respeito do tema.

(EREsp299084/ RJ, Rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA,


SEGUNDA SEO, DJ 06/10/2003 p. 201).

Este Egrgio Tribunal de Justia, na mesma linha do entendimento


que restou consolidado no mbito do Superior Tribunal de Justia, admite
o chamamento ao processo da seguradora pelo fornecedor nas aes fun-
dadas em relao de consumo.
A propsito, vale ressaltar que o Enunciado n 07 do Encontro de De-
sembargadores das Cmaras Cveis deste preclaro Tribunal de Justia, pu-
blicado no Aviso TJ/RJ n 94/2010, j se posicionava neste sentido, verbis:

Admissvel chamamento ao processo da seguradora pelo for-


necedor nas aes fundadas em relao de consumo.

Assim sendo, constata-se que o legislador, atravs do chamamento


ao processo, objetivou conferir ao autor consumidor e, por isso, presumi-
velmente hipossuficiente, uma maior garantia, visando tornar efetivo o di-
reito material postulado.

344 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Neste contexto, concluo que o verbete em comento se encontra em


perfeita sintonia com os princpios da efetividade do processo e da econo-
mia processual, alm de representar o entendimento consolidado no cons-
pcuo STJ e nesta Egrgia Corte de Justia, merecendo, portanto, inteira
adeso deste magistrado.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 345


u SMULAS u

Smula No 209
Enseja dano moral a indevida recusa de internao ou ser-
vios hospitalares, inclusive home care, por parte do seguro
sade somente obtidos mediante deciso judicial.

Referncia72

Mario dos Santos Paulo


Desembargador

Como se pode verificar nos sites de Jurisprudncia do Tribunal de Jus-


tia do Rio de Janeiro e do Superior Tribunal de Justia, h longos anos
o Poder Judicirio vem sendo chamado a decidir conflitos, de diferentes
origens, entre segurados de planos de sade e as diversas empresas admi-
nistradoras dos mesmos.
Infelizmente tornou-se rotina o comportamento empresarial, negan-
do ou dificultando o atendimento aos necessitados dos servios contra-
tados, obrigando a interferncia dos julgadores, atravs dos processos
judiciais pertinentes, enfrentando teses bem elaboradas por renomados
advogados.
Em um primeiro momento os causdicos tentaram afastar a incidncia
do Cdigo de Defesa do Consumidor nas relaes do gnero, entulhando o
judicirio de demandas correspondentes. Esse tema acabou gerando sli-
da jurisprudncia contrria tese empresarial, estando, hoje, praticamen-
te pacificado, a favor do consumidor.
Outro tema sempre defendido pelas empresas, dentre tantos, a
prevalncia da clusula contratual excluindo sua responsabilidade pela co-
bertura de rtese, presente em enxurrada de processos.
Mais uma vez no tiveram sucesso, e de tanto ser debatida a ques-
to, este Tribunal de Justia, j em 2006, aprovou a Smula n. 112, refle-
xo da macia jurisprudncia, nos seguintes termos:

72 Proc. no 2010-0261111. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

346 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

nula, por abusiva, a clusula que exclui de cobertura a r-


tese que integre, necessariamente, cirurgia ou procedimen-
to coberto por plano ou seguro de sade, tais como stent e
marcapasso`.

Apesar da cristalina orientao sumular, as seguradoras continuam a


defender seus argumentos, e, o que pior, negam-se administrativamente
a autorizar a cobertura, obrigando os interessados a bater s portas do Po-
der Judicirio, a qualquer hora do dia e da noite, j que, no nosso Estado,
mantido planto judicirio permanente.
Outros tantos exemplos de recalcitrncia empresarial poderiam ser
lembrados, mas considero suficientes os elencados para abordar a Smula
207, aceitando honroso convite que me foi formulado.
Aos poucos a Jurisprudncia foi se inclinando pela concesso de ver-
ba indenizatria por dano moral, seguramente, no incio, alavancada pelo
carter punitivo-pedaggico, visando desestimular os empresrios reni-
tentes de se manter na direo adotada, apegando-se a outra diretriz tam-
bm sumulada neste Tribunal, sob o n. 75, verbis:

O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por


caracterizar mero aborrecimento, em princpio, no configu-
ra dano moral, salvo se da infrao advm circunstancia que
atenta contra a dignidade da parte.

A parte final desta smula, com o destaque da exceo, acabou por


se tornar o ponto de partida na direo do acolhimento do dano moral,
que desaguou na Smula n. 207, ora em comento.
Mire-se a deciso da Quarta Cmara Cvel, em 17/02/2009, na Apela-
o N. 0195252-55.2008.8.19.0001, Relator Des. Reinaldo P. Aberto Filho,
com a seguinte ementa:

E M E N T A: Agravo Inominado previsto no art. 557 do C.P.C.


Apelao Provida parcialmente por R. Deciso Monocrtica
do Relator. Obrigao de Fazer c.c. Indenizao. GEAP. Plano
de Sade solicitando segurada o prazo de 30 (trinta) dias

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 347


u SMULAS u

para fornecer o servio home care. I - Contrato de Plano de


Sade. Relao Consumerista que se mostra evidente. Pa-
recer Mdico datado de 22/07/08, atestando que a Autora
portadora de neoplasia de mama avanada e neuropatia por
toxidade de tratamento quimioterpico, ficando restrita ao
leito, necessitando de atendimento domiciliar com urgn-
cia.II - Apesar de no anexado aos autos, a R no nega que
tenha firmado o contrato de sade com a Autora, inclusive
com cobertura para home care.III - Internao domiciliar que
foi solicitada no dia 22/07/08 em papel timbrado da prpria
Apelante. Servio disponibilizado apenas em 07/08/08, aps
a citao e intimao da R, ocorrida em 01/08/08.IV - O ser-
vio de Home care mais confortvel, permitindo o paciente
ficar prximo famlia, alm do que tem o escopo de evitar
infeco hospitalar, bem como substituir ou reduzir o pero-
do de internao. O perodo compreendido entre o pedido
de internao domiciliar e o atendimento pela Recorrente
e, qui por fora da concesso da tutela antecipada, no se
mostrou proporcional e razovel.V - Hiptese dos autos ex-
cepcionando a regra de que o inadimplemento contratual
no gera dano moral. Autora, com 73 (setenta e trs) anos de
idade, precisou se socorrer ao Judicirio para que a Empre-
sa do Plano de Sade cumprisse a avena, no concernente a
autorizao para o procedimento solicitado. Dano moral se
mostrando evidente.VI - Razo alguma assiste ao Agravante.
Reduo da verba indenizatria que se realizou na forma de-
terminada pelos princpios da proporcionalidade e da razoa-
bilidade, evitando-se enriquecimento sem causa das Partes.
Manifesta procedncia do Recurso que autoriza a aplicao
do 1-A do art. 557 do C.P.C. Negado Provimento.

A passos largos a incidncia do dano moral foi se afirmando e hoje


est definitivamente encartada no nosso ordenamento, no se perdendo
de vista, outrossim, a necessidade de anlise casustica de cada situao.
A propsito, veja-se lapidar passagem da deciso do Ministro Sidnei
Beneti, do STJ, no Recurso Especial n. 1.172.778:

348 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

A jurisprudncia desta Corte proclama que conquanto geral-


mente nos contratos o mero inadimplemento no seja causa
para ocorrncia de danos morais, certo que a jurisprudncia
desta corte vem reconhecendo o direito a ressarcimento dos
danos morais advindos da injusta recusa de cobertura secu-
ritria, pois tal fato agrava a situao de aflio psicolgica e
de angstia no esprito do segurado, uma vez que, ao pedir
a autorizao da seguradora, j se encontra em condio de
dor, de abalo psicolgico e com a sade debilitada.

Concluindo, diria que a edio da Smula n. 209 representa mais uma


louvvel iniciativa do nosso Tribunal, direcionando a melhor orientao a
ser seguida por seus membros, assim como procurando desestimular as
empresas a trilhar caminhos diversos.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 349


u SMULAS u

SMULA No 210
Para o deferimento da antecipao da tutela contra seguro
sade, com vistas a autorizar internao, procedimento cirr-
gico ou tratamento, permitidos pelo contrato, basta indica-
o mdica, por escrito, de sua necessidade.

Referncia73

Cristina Tereza Gaulia


Desembargadora

Os verbetes sumulares supra referidos tm sua origem a partir de


dois enunciados, com igual redao, aprovados em encontros de Desem-
bargadores com competncia em matria cvel, tendo sido publicados
pelo Aviso 29/2010 do CEDES Centro de Estudos e Debates do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro.
A jurisprudncia dominante, in casu, estabeleceu o comportamento
que se espera do Judicirio diante das questes que envolvem a resistn-
cia das seguradoras de sade, consideradas fornecedoras de servios na
forma do art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor74, pretenso dos
consumidores-segurados.
Tal uniformizao se faz necessria, na medida em que, atualmente,
so crescentes as demandas dos consumidores em face das seguradoras
de sade, tanto nas Varas Cveis quanto nos Juizados Especiais Cveis, onde
j possvel identificar a existncia de seguradora de sade na lista das
empresas mais acionadas, divulgada mensalmente por este Tribunal de
Justia na internet75.

73 Proc. no 2010-0261111. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

74 Lei 8.078/90, art. 3: Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, cons-
truo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de
servios.

75 Link para consulta s empresas mais acionadas nos Juizados Especiais Cveis: http://srv85.tjrj.jus.br/maisA-
cionadas/inicio.do

350 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

A smula n 210 traz o entendimento de que basta a prescrio mdi-


ca, por escrito, da necessidade de internao, realizao de procedimento
cirrgico ou tratamento, previstos no contrato de seguro de sade, para
que o magistrado defira a antecipao da tutela pretendida pelo segurado,
autorizando a realizao do procedimento indicado.
Descabida, portanto, a exigncia pelo magistrado da produo de
prova mais detalhada, ou de declarao de mdico credenciado do SUS,
acerca da necessidade do procedimento cirrgico cogitado.
A verossimilhana de que trata o caput do art. 273 do Cdigo de Pro-
cesso Civil76, faz-se presente, portanto, sempre que o paciente apresentar
indicao mdica, por escrito, da necessidade de internao, cirurgia ou
tratamento, devendo to s estar o subscritor identificado de forma clara,
constando o nmero do CRM e CPF.
Ademais, registre-se por essencial, que tais casos envolvem o direito
fundamental sade, e, portanto, j trazem consigo o outro requisito para
o deferimento da antecipao de tutela, qual seja, o periculum in mora,
na medida em que a negativa por parte da seguradora de sade, nesses
casos, configura fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao
sade do consumidor.
Conclui-se, pois, que a jurisprudncia avanou no sentido de desbu-
rocratizar o sistema de prova da necessidade de cirurgia, internao ou
tratamento pelos pacientes demandantes, afastando-se o argumento
de necessidade, por exemplo, de produo de prova pericial (TJRJ. AI
2009.002.06746, 16. Cmara Cvel)77, ou de produo de outras provas

76 Cdigo de Processo Civil, art. 273: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da veros-
similhana da alegao e:
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.

77 (TJRJ. AI n 0004683-66.2009.8.19.0000 (2009.002.06746). DES. MIGUEL ANGELO BARROS - Julgamento:


09/06/2009 - DCIMA SEXTA CMARA CVEL). PROCESSUAL CIVIL - PLANO DE SADE COOPERATIVA DE TRABA-
LHO MDICO - CONTRATO QUE EXCLUI O SISTEMA DE HOME CARE - DESPACHO QUE DEFERE ANTECIPAO
DE TUTELA PARA PRESTAO DO SERVIO - NECESSIDADE DA USURIA IDOSA - AGRAVO MANEJADO PELA
R - HIPTESE EM QUE A AGRAVADA ERA DEPENDENTE DO MARIDO E COM A MORTE DELE FOI INCLUDA
GRATUITAMENTE NO PLANO DE EXPANSO ASSISTENCIAL PELO PRAZO DE CINCO ANOS, PRAZO ESSE EM VIAS
DE EXPIRAR.1. Se a agravada (pessoa idosa e doente) precisa ou no de atendimento pelo sistema home care

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 351


u SMULAS u

documentais, como apresentao de exames complementares, indicao


por mais de um profissional ou de indicao exclusivamente por mdico
vinculado ao Sistema nico de Sade (TJRJ. AI 0003812-65.2011.8.19.0000,
15. Cmara Cvel)78.
Tal linha de entendimento, em ltima anlise, refora o direito de
acesso justia, privilegia o direito sade e vida, alm de garantir a
aplicao dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana
(art. 1, III CF/88) e da razovel durao do processo (art. 5 LXXVIII CF/88).
A smula n 211, por sua vez, estabelece que, surgindo divergncia a
respeito da tcnica e/ou dos materiais a serem empregados em procedi-
mento cirrgico, a escolha cabe ao mdico responsvel, e no ao seguro
sade contratado.

questo que no pode ser examinada em sede de Agravo de Instrumento, estando certo o ato do Juiz que
acolheu a indicao mdica e mandou o Plano de Sade prestar o servio, cabendo a avaliao da necessidade
ou no a uma futura percia mdica. 2. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

78 (TJRJ. AI n 0003812-65.2011.8.19.0000. DES. HELDA LIMA MEIRELES - Julgamento: 15/03/2011 DCIMA


QUINTA CMARA CVEL). Agravo (art. 557, 1, do CPC). Agravo de Instrumento. Ao de obrigao de fazer.
Deciso que defere a tutela antecipada, determinando a substituio do aparelho Botton de Gastrostomia, no
prazo de 24 horas, sob pena de multa diria. Manuteno. Alegao do Municpio-ru de ausncia de verossimi-
lhana, aplicabilidade do princpio da reserva do possvel, prazo exguo para o cumprimento da obrigao, re-
duo do valor da multa e de que os materiais/medicamentos devem ser pleiteados por mdico da rede pblica
de sade. Obrigao do Municpio de fornecimento de material e medicamento gratuito, independentemente
de sua incluso em lista oficial. A previso oramentria est sendo interpretada de forma singular, como se os
casos individualizados tivessem que constar da previso oramentria, posto que como de sabena o ora-
mento da parte r feito de maneira abstrata, assim, a gesto administrativa deve ser realizada para garantir a
recuperao da sade. Logo, no se pode invocar a m gesto administrativa, quando da previso oramentria,
para elidir a obrigao que foi imposta pela Carta Magna. Smula n 65 - TJ/RJ - Deriva-se dos mandamentos
dos artigos 6 e 196 da Constituio Federal de 1988 e da Lei n 8080/90, a responsabilidade solidria da Unio,
Estados e Municpios, garantindo o fundamental direito sade e conseqente antecipao da respectiva tute-
la. As doenas graves no podem esperar pela vontade poltica dos governantes, nem ficar submisso o forneci-
mento de remdios e materiais imprescindveis e urgentes a uma excessiva burocracia. No cabe ao Judicirio,
nem ao Poder Pblico, questionar se esse ou aquele material o mais adequado, invivel submeter a matria
a restries de listas de remdios e materiais fornecidos pelo SUS ou a que a receita provenha de mdicos ser-
vidores pblicos, pois, lamentavelmente, esperar pela medicina pblica, pode levar a conseqncias extremas.
O relatrio ou atestado de mdico, seja particular seja de servio pblico, documento bastante a comprovar
a necessidade do aparelho, e, portanto, prova hbil a instruir a ao em questo. O prazo estabelecido no
exguo, posto que a obrigao cinge-se apenas a entrega de aparelho com a mxima urgncia para uma criana,
que imposta pela Constituio Federal e deve ser cumprida. No caso temos materializada uma grave violao
ao princpio constitucional do direito sade, com o descumprimento, pela r, na qualidade de gestora dos re-
cursos financeiros do SUS, da obrigao de fornecimento dos materiais e medicamentos necessrios recupera-
o da sade do autor, merecedor de reparao pela via judicial. Reduo da multa diria de R$ 5.000,00 (cinco
mil reais), fixada pelo juzo monocrtico, para o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) dirio. Agravo inominado
desprovido. (grifos nossos).

352 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Inicialmente, foroso reconhecer que o profissional mdico detm


conhecimento do quadro clnico do seu paciente, do histrico particular
deste - incluindo eventuais doenas pregressas e de base -, bem como de
suas caractersticas pessoais (idade, eventuais alergias ou intolerncias
medicamentosas), tendo tido acesso aos exames pr-operatrios e de ris-
co cirrgico, possuindo, portanto, melhores condies para avaliar qual
a tcnica e quais os materiais necessrios para o sucesso da interveno
cirrgica (TJRJ. Ap. n 0015316-74.2007.8.19.0205 (2008.001.56272), 4. C-
mara Cvel)79.
Da mesma forma, de acordo com o Novo Cdigo de tica Mdica (Re-
soluo CFM n 1931/2009), em vigor a partir de 13/04/2010, deve ser garan-
tida ao profissional mdico a autonomia no exerccio de suas funes, na
medida em que este tem o dever de utilizar o melhor progresso cientfico
em benefcio do paciente, e o compromisso de renunciar s restries que
possam prejudicar a eficincia de seu trabalho, verbis:

V - Compete ao mdico aprimorar continuamente seus conhe-


cimentos e usar o melhor do progresso cientfico em benefcio
do paciente.

VIII - O mdico no pode, em nenhuma circunstncia ou sob ne-


nhum pretexto, renunciar sua liberdade profissional, nem per-
mitir quaisquer restries ou imposies que possam prejudicar
a eficincia e a correo de seu trabalho.

Destarte, no se pode olvidar que sobre o profissional mdico poder


recair a responsabilidade subjetiva de que trata o 4 do art. 14 do Cdi-

79 (TJRJ. Apelao n 0015316-74.2007.8.19.0205 (2008.001.56272). DES. MNICA TOLLEDO DE OLIVEIRA - Jul-


gamento: 24/03/2009 - QUARTA CMARA CVEL). Recusa do plano de sade em cobrir material mdico - prtese
- de maior custo para cirurgia de hrnia de disco. Ningum melhor do que o mdico para averiguar a qualidade
do material a ser utilizado no ato cirrgico que ir realizar, visando o sucesso do tratamento ministrado. Correta
a sentena que julgou procedente o pedido no tocante cobertura do material indicado pelo mdico. Desca-
bimento do dano moral na espcie, em que pese a larga divergncia jurisprudencial. A insurgncia do Plano
de Sade se vinculou, to somente, ao preo do material, se nacional ou importado, mas no negativa de
cobertura. Buscou o plano de sade prevalecer seus interesses custeando material com um custo mais mdico,
porm no inservvel. Ao meu sentir, tal conflito de interesses inerente s mais diversas relaes contratuais e
no tem o condo de gerar dano moral. Provimento parcial do recurso para afastar o dano moral, invertidos os
nus sucumbenciais. (grifos nossos).

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 353


u SMULAS u

go de Defesa do Consumidor80 caso a cirurgia no seja bem sucedida, e


comprove o consumidor a presena do elemento culpa nas modalidades
impercia, imprudncia ou negligncia.

Registre-se que a prestao de servios de assistncia sade, pela


prpria natureza do fim a que se destinam, deve primar por padro de qua-
lidade-segurana e de qualidade-adequao (inteligncia do art. 4, inc. II,
alnea d c/c art. 8 do Cdigo de Defesa do Consumidor81), devendo ser
implementada de forma a no permitir que se rompa o vnculo de con-
fiana que se estabelece entre os parceiros, evitando portanto frustrar as
legtimas expectativas do consumidor.
Sobre o tema, veja-se a precisa lio do Ministro Antnio Herman
Benjamin:

O certo que a noo de adequao dos bens de consumo h


que ser buscada no outro plo da relao jurdica de consumo.
Est ela atada noo de expectativa legtima do consumidor.
Produto inadequado, por conseguinte, aquele que no est
adequado para os fins ordinrios para os quais foi adquirido.
Pelo que se v, a adequao, assim como toda a questo da
qualidade, da qual um dado (o outro a segurana), no
um trao exclusivamente intrnseco ao bem. Ao revs, confi-
gura-se como uma relao entre o bem e o seu destinatrio,
entre o bem e a expectativa legtima do consumidor (in Co-
mentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, Coord. Ju-
arez de Oliveira, Saraiva, 1991, pg. 99).

80 CDC, art. 14, 4: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao
de culpa.

81 CDC, art. 4: A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades
dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos
os seguintes princpios: (...)
II - (...) d: pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilida-
de e desempenho.
CDC, art. 8: Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou
segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e
fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a
seu respeito.

354 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

In casu, o questionamento formulado pelas seguradoras de sade


em relao tcnica e aos materiais solicitados pelo profissional mdico
implica em quebra das legtimas expectativas do consumidor, na medida
em que as fornecedoras se pautam exclusivamente em razes financei-
ras para a substituio das tcnicas e materiais solicitados, porm, tm o
dever de prestar assistncias amplas ao segurado, custeando os servios
mdicos a que este tem direito, sem limite financeiro, na forma do inciso I
do art. 1da Lei 9656/98, verbis:

Plano Privado de Assistncia Sade: prestao continuada


de servios ou cobertura de custos assistenciais a preo pr ou
ps estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade
de garantir, sem limite financeiro, a assistncia sade, pela
faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou servi-
os de sade, livremente escolhidos, integrantes ou no de rede
credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia
mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga integral ou par-
cialmente s expensas da operadora contratada, mediante re-
embolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem
do consumidor.

Com base nos fundamentos acima alinhavados, a jurisprudncia des-


ta Corte vem reconhecendo que abusiva a conduta da seguradora de
sade que recusa o fornecimento do material prescrito pelo mdico, ou
a aplicao da tcnica cirrgica por este recomendada, subsumindo-se a
hiptese ao art. 51, IV, 1, II do Cdigo de Defesa do Consumidor, verbis:

CDC, art. 51: So nulas de pleno direito, entre outras, as clu-


sulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e ser-
vios que:

(...) IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas,


que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou
sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade;

1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 355


u SMULAS u

(...) II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes


natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou
equilbrio contratual.

Nesse sentido, refiram-se os arestos a seguir colacionados:

Direito do Consumidor. Plano de sade. Fornecimento de mate-


rial para cirurgia. Divergncia entre o material requisitado pelo
mdico e o oferecido pelo plano de sade. Prevalncia, em re-
gra, do primeiro. Danos morais configurados. Manuteno do
valor da indenizao. Apelao desprovida.1. Em havendo diver-
gncia entre o mdico assistente e o plano de sade quanto ao
material a ser utilizado em cirurgia, deve, salvo abuso, preva-
lecer a indicao do profissional.2. A recusa do plano de sade
em custear material necessrio realizao de cirurgia ofende
a dignidade do consumidor, causando-lhe danos morais.3. Valor
indenizatrio que se mantm, porquanto adequado aos princ-
pios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se
a idade do apelado.4. Apelao a que se nega provimento.

(TJRJ. Apelao n 0083710-37.2005.8.19.0001. DES. HORACIO S RI-


BEIRO NETO - Julgamento: 10/08/2010 - QUINTA CMARA CVEL).

APELAO CVEL. AO DE OBRIGAO DE FAZER. AUTORIZA-


O PARA PROCEDIMENTO MDICO. PLANO DE SADE. CIRUR-
GIA DE URGNCIA. ARTODESE DE COLUNA VIA ANTERIOR OU
PSTERO LATERAL. HRNIA DISCAL NVEL C6-C7 E DESCOMPRES-
SO MEDULAR. UTILIZAO DE PRTESE MVEL PRODISC C.
RECUSA DA OPERADORA DE SADE. ALEGAO DE DIVERGN-
CIA MDICA QUANTO AO TRATAMENTO NECESSRIO. PRTICA
ABUSIVA EM DETRIMENTO DO CONSUMIDOR. VIOLAO DA
BOA-F OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. REPARAO
INDENIZATRIA QUE SE IMPE. Tendo a consumidora aderido
a contrato de plano de sade com integral cobertura do trata-
mento do qual necessita, consoante parecer mdico, mormente
em se tratando de cirurgia de urgncia, no pode a operadora
do servio recusar-se a autorizar o procedimento ou a utilizao

356 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

do material necessrio, sob o argumento de divergncia mdi-


ca, que indicaria tratamento diverso, com certeza, menos one-
roso empresa prestadora de servios mdicos. A conduta da
r atenta contra o princpio da boa-f objetiva, na medida em
que contraria o fim primordial do contrato, que a proteo da
sade do segurado, frustrando a confiana e a legtima expec-
tativa depositada pelo mesmo ao longo do tempo de vigncia
do contrato, de receber o atendimento mdico que se mostrar
necessrio. A negativa do tratamento necessrio, em momento
j de intenso sofrimento fsico e psicolgico, hbil a gerar um
agravamento situao da paciente, causando-lhe angstia,
aflio e um maior desequilbrio ao seu estado, dor moral que
urge, necessariamente, a devida reparao indenizatria pelos
danos infligidos. Conhecimento dos recursos para negar segui-
mento ao primeiro e dar provimento ao segundo, na forma do
artigo 557 do Cdigo de Processo Civil.

(TJRJ. Apelao n 0099722-24.2008.8.19.0001. DES. ROGERIO


DE OLIVEIRA SOUZA - Julgamento: 17/05/2010 - NONA CMARA
CVEL).

AGRAVO INTERNO. Plano de sade. Recusa da agravante a for-


necer o material especfico necessrio para tratamento cirrgi-
co. Deciso monocrtica do relator, que negou seguimento ao
apelo principal, interposto pela r, e deu parcial provimento ao
adesivo, interposto pelo autor, para majorar a verba reparat-
ria de dano moral, de R$ 4.000,00 para R$ 10.000,00, mantida a
sentena quanto condenao da r, aqui agravante, a custear
a realizao da cirurgia e de todo o material necessrio. Haven-
do divergncia entre a administradora do seguro sade con-
tratado e o mdico responsvel pelo procedimento cirrgico,
quanto tcnica e ao material a serem empregados, a escolha
cabe ao mdico (Enunciado n 24, da jurisprudncia predomi-
nante deste TJRJ, veiculada pelo Aviso n 94/10). Ofensa a direi-
to da personalidade, gerando direito compensatrio de dano

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 357


u SMULAS u

moral (verbete 75, da Smula do TJRJ, segunda parte). Verba


fixada de modo a consultar a razoabilidade e a proporcionalida-
de. Agravo a que se nega provimento.

(TJRJ. Apelao n 0192148-89.2007.8.19.0001. DES. JESSE


TORRES - Julgamento: 16/02/2011 - SEGUNDA CMARA CVEL).

Os verbetes em questo se complementam e traduzem, portanto, o


necessrio e indispensvel cuidado com a defesa dos direitos fundamen-
tais do consumidor-vulnervel e com a efetividade e celeridade das deci-
ses jurisdicionais, regras determinantes e essenciais do nosso sistema
normativo civil-constitucional.

358 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA No 211
Havendo divergncia entre o seguro sade contratado e o
profissional responsvel pelo procedimento cirrgico, quan-
to tcnica e ao material a serem empregados, a escolha
cabe ao mdico incumbido de sua realizao.

Referncia82

Cristina Tereza Gaulia


Desembargadora

Os verbetes sumulares supra referidos tm sua origem a partir de


dois enunciados, com igual redao, aprovados em encontros de Desem-
bargadores com competncia em matria cvel, tendo sido publicados
pelo Aviso 29/2010 do CEDES Centro de Estudos e Debates do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro.
A jurisprudncia dominante, in casu, estabeleceu o comportamento
que se espera do Judicirio diante das questes que envolvem a resistn-
cia das seguradoras de sade, consideradas fornecedoras de servios na
forma do art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor83, pretenso dos
consumidores-segurados.
Tal uniformizao se faz necessria, na medida em que, atualmente,
so crescentes as demandas dos consumidores em face das seguradoras
de sade, tanto nas Varas Cveis quanto nos Juizados Especiais Cveis, onde
j possvel identificar a existncia de seguradora de sade na lista das
empresas mais acionadas, divulgada mensalmente por este Tribunal de
Justia na internet84.

82 Proc. no 2010-0261111. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

83 Lei 8078/90, art. 3: Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.

84 Link para consulta s empresas mais acionadas nos Juizados Especiais Cveis: http://srv85.tjrj.jus.br/maisA-
cionadas/inicio.do

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 359


u SMULAS u

A smula n 210 traz o entendimento de que basta a prescrio mdi-


ca, por escrito, da necessidade de internao, realizao de procedimento
cirrgico ou tratamento, previstos no contrato de seguro de sade, para
que o magistrado defira a antecipao da tutela pretendida pelo segurado,
autorizando a realizao do procedimento indicado.
Descabida, portanto, a exigncia pelo magistrado da produo de
prova mais detalhada, ou de declarao de mdico credenciado do SUS,
acerca da necessidade do procedimento cirrgico cogitado.
A verossimilhana de que trata o caput do art. 273 do Cdigo de Pro-
cesso Civil85, faz-se presente, portanto, sempre que o paciente apresentar
indicao mdica, por escrito, da necessidade de internao, cirurgia ou
tratamento, devendo to s estar o subscritor identificado de forma clara,
constando o nmero do CRM e CPF.
Ademais, registre-se por essencial, que tais casos envolvem o direito
fundamental sade, e, portanto, j trazem consigo o outro requisito para
o deferimento da antecipao de tutela, qual seja, o periculum in mora,
na medida em que a negativa por parte da seguradora de sade, nesses
casos, configura fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao
sade do consumidor.
Conclui-se, pois, que a jurisprudncia avanou no sentido de desbu-
rocratizar o sistema de prova da necessidade de cirurgia, internao ou
tratamento pelos pacientes demandantes, afastando-se o argumento
de necessidade, por exemplo, de produo de prova pericial (TJRJ. AI
2009.002.06746, 16. Cmara Cvel)86, ou de produo de outras provas

85 Cdigo de Processo Civil, art. 273: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da veros-
similhana da alegao e:
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.

86 (TJRJ. AI n 0004683-66.2009.8.19.0000 (2009.002.06746). DES. MIGUEL ANGELO BARROS - Julgamento:


09/06/2009 - DCIMA SEXTA CMARA CVEL). PROCESSUAL CIVIL - PLANO DE SADE COOPERATIVA DE TRABA-
LHO MDICO - CONTRATO QUE EXCLUI O SISTEMA DE HOME CARE - DESPACHO QUE DEFERE ANTECIPAO
DE TUTELA PARA PRESTAO DO SERVIO - NECESSIDADE DA USURIA IDOSA - AGRAVO MANEJADO PELA
R - HIPTESE EM QUE A AGRAVADA ERA DEPENDENTE DO MARIDO E COM A MORTE DELE FOI INCLUDA
GRATUITAMENTE NO PLANO DE EXPANSO ASSISTENCIAL PELO PRAZO DE CINCO ANOS, PRAZO ESSE EM VIAS
DE EXPIRAR.1. Se a agravada (pessoa idosa e doente) precisa ou no de atendimento pelo sistema home care

360 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

documentais, como apresentao de exames complementares, indicao


por mais de um profissional ou de indicao exclusivamente por mdico
vinculado ao Sistema nico de Sade (TJRJ. AI 0003812-65.2011.8.19.0000,
15. Cmara Cvel)87.
Tal linha de entendimento, em ltima anlise, refora o direito de
acesso justia, privilegia o direito sade e vida, alm de garantir a
aplicao dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana
(art. 1, III CF/88) e da razovel durao do processo (art. 5 LXXVIII CF/88).
A smula n 211, por sua vez, estabelece que, surgindo divergncia a
respeito da tcnica e/ou dos materiais a serem empregados em procedi-
mento cirrgico, a escolha cabe ao mdico responsvel, e no ao seguro
sade contratado.

questo que no pode ser examinada em sede de Agravo de Instrumento, estando certo o ato do Juiz que
acolheu a indicao mdica e mandou o Plano de Sade prestar o servio, cabendo a avaliao da necessidade
ou no a uma futura percia mdica. 2. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

87 (TJRJ. AI n 0003812-65.2011.8.19.0000. DES. HELDA LIMA MEIRELES - Julgamento: 15/03/2011 DCIMA


QUINTA CMARA CVEL). Agravo (art. 557, 1, do CPC). Agravo de Instrumento. Ao de obrigao de fazer.
Deciso que defere a tutela antecipada, determinando a substituio do aparelho Botton de Gastrostomia, no
prazo de 24 horas, sob pena de multa diria. Manuteno. Alegao do Municpio-ru de ausncia de verossimi-
lhana, aplicabilidade do princpio da reserva do possvel, prazo exguo para o cumprimento da obrigao, re-
duo do valor da multa e de que os materiais/medicamentos devem ser pleiteados por mdico da rede pblica
de sade. Obrigao do Municpio de fornecimento de material e medicamento gratuito, independentemente
de sua incluso em lista oficial. A previso oramentria est sendo interpretada de forma singular, como se os
casos individualizados tivessem que constar da previso oramentria, posto que como de sabena o ora-
mento da parte r feito de maneira abstrata, assim, a gesto administrativa deve ser realizada para garantir a
recuperao da sade. Logo, no se pode invocar a m gesto administrativa, quando da previso oramentria,
para elidir a obrigao que foi imposta pela Carta Magna. Smula n 65 - TJ/RJ - Deriva-se dos mandamentos
dos artigos 6 e 196 da Constituio Federal de 1988 e da Lei n 8080/90, a responsabilidade solidria da Unio,
Estados e Municpios, garantindo o fundamental direito sade e conseqente antecipao da respectiva tute-
la. As doenas graves no podem esperar pela vontade poltica dos governantes, nem ficar submisso o forneci-
mento de remdios e materiais imprescindveis e urgentes a uma excessiva burocracia. No cabe ao Judicirio,
nem ao Poder Pblico, questionar se esse ou aquele material o mais adequado, invivel submeter a matria
a restries de listas de remdios e materiais fornecidos pelo SUS ou a que a receita provenha de mdicos ser-
vidores pblicos, pois, lamentavelmente, esperar pela medicina pblica, pode levar a conseqncias extremas.
O relatrio ou atestado de mdico, seja particular seja de servio pblico, documento bastante a comprovar
a necessidade do aparelho, e, portanto, prova hbil a instruir a ao em questo. O prazo estabelecido no
exguo, posto que a obrigao cinge-se apenas a entrega de aparelho com a mxima urgncia para uma criana,
que imposta pela Constituio Federal e deve ser cumprida. No caso temos materializada uma grave violao
ao princpio constitucional do direito sade, com o descumprimento, pela r, na qualidade de gestora dos re-
cursos financeiros do SUS, da obrigao de fornecimento dos materiais e medicamentos necessrios recupera-
o da sade do autor, merecedor de reparao pela via judicial. Reduo da multa diria de R$ 5.000,00 (cinco
mil reais), fixada pelo juzo monocrtico, para o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) dirio. Agravo inominado
desprovido. (grifos nossos).

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 361


u SMULAS u

Inicialmente, foroso reconhecer que o profissional mdico detm


conhecimento do quadro clnico do seu paciente, do histrico particular
deste - incluindo eventuais doenas pregressas e de base -, bem como de
suas caractersticas pessoais (idade, eventuais alergias ou intolerncias
medicamentosas), tendo tido acesso aos exames pr-operatrios e de ris-
co cirrgico, possuindo, portanto, melhores condies para avaliar qual
a tcnica e quais os materiais necessrios para o sucesso da interveno
cirrgica (TJRJ. Ap. n 0015316-74.2007.8.19.0205 (2008.001.56272), 4. C-
mara Cvel)88.
Da mesma forma, de acordo com o Novo Cdigo de tica Mdica (Re-
soluo CFM n 1931/2009), em vigor a partir de 13/04/2010, deve ser garan-
tida ao profissional mdico a autonomia no exerccio de suas funes, na
medida em que este tem o dever de utilizar o melhor progresso cientfico
em benefcio do paciente, e o compromisso de renunciar s restries que
possam prejudicar a eficincia de seu trabalho, verbis:

V - Compete ao mdico aprimorar continuamente seus conhe-


cimentos e usar o melhor do progresso cientfico em benefcio
do paciente.

VIII - O mdico no pode, em nenhuma circunstncia ou sob ne-


nhum pretexto, renunciar sua liberdade profissional, nem per-
mitir quaisquer restries ou imposies que possam prejudicar
a eficincia e a correo de seu trabalho.

Destarte, no se pode olvidar que sobre o profissional mdico poder


recair a responsabilidade subjetiva de que trata o 4 do art. 14 do Cdigo de

88 (TJRJ. Apelao n 0015316-74.2007.8.19.0205 (2008.001.56272). DES. MNICA TOLLEDO DE OLIVEIRA - Jul-


gamento: 24/03/2009 - QUARTA CMARA CVEL). Recusa do plano de sade em cobrir material mdico - prtese
- de maior custo para cirurgia de hrnia de disco. Ningum melhor do que o mdico para averiguar a qualidade
do material a ser utilizado no ato cirrgico que ir realizar, visando o sucesso do tratamento ministrado. Correta
a sentena que julgou procedente o pedido no tocante cobertura do material indicado pelo mdico. Desca-
bimento do dano moral na espcie, em que pese a larga divergncia jurisprudencial. A insurgncia do Plano
de Sade se vinculou, to somente, ao preo do material, se nacional ou importado, mas no negativa de
cobertura. Buscou o plano de sade prevalecer seus interesses custeando material com um custo mais mdico,
porm no inservvel. Ao meu sentir, tal conflito de interesses inerente s mais diversas relaes contratuais e
no tem o condo de gerar dano moral. Provimento parcial do recurso para afastar o dano moral, invertidos os
nus sucumbenciais. (grifos nossos).

362 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Defesa do Consumidor89 caso a cirurgia no seja bem sucedida, e compro-


ve o consumidor a presena do elemento culpa nas modalidades impercia,
imprudncia ou negligncia.
Registre-se que a prestao de servios de assistncia sade, pela
prpria natureza do fim a que se destinam, deve primar por padro de qua-
lidade-segurana e de qualidade-adequao (inteligncia do art. 4, inc. II,
alnea d c/c art. 8 do Cdigo de Defesa do Consumidor90), devendo ser
implementada de forma a no permitir que se rompa o vnculo de con-
fiana que se estabelece entre os parceiros, evitando portanto frustrar as
legtimas expectativas do consumidor.
Sobre o tema, veja-se a precisa lio do Ministro Antnio Herman
Benjamin:

O certo que a noo de adequao dos bens de consumo h


que ser buscada no outro plo da relao jurdica de consumo.
Est ela atada noo de expectativa legtima do consumidor.
Produto inadequado, por conseguinte, aquele que no est
adequado para os fins ordinrios para os quais foi adquirido.
Pelo que se v, a adequao, assim como toda a questo da qua-
lidade, da qual um dado (o outro a segurana), no um
trao exclusivamente intrnseco ao bem. Ao revs, configura-
-se como uma relao entre o bem e o seu destinatrio, entre o
bem e a expectativa legtima do consumidor (in Comentrios
ao Cdigo de Proteo do Consumidor, Coord. Juarez de Oli-
veira, Saraiva, 1991, pg. 99).

89 CDC, art. 14, 4: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao
de culpa.

90 CDC, art. 4: A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades
dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos
os seguintes princpios: (...)
II - (...) d: pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilida-
de e desempenho.
CDC, art. 8: Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou
segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e
fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a
seu respeito.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 363


u SMULAS u

In casu, o questionamento formulado pelas seguradoras de sade


em relao tcnica e aos materiais solicitados pelo profissional mdico
implica em quebra das legtimas expectativas do consumidor, na medida
em que as fornecedoras se pautam exclusivamente em razes financei-
ras para a substituio das tcnicas e materiais solicitados, porm, tm o
dever de prestar assistncias amplas ao segurado, custeando os servios
mdicos a que este tem direito, sem limite financeiro, na forma do inciso I
do art. 1da Lei 9656/98, verbis:

Plano Privado de Assistncia Sade: prestao continuada


de servios ou cobertura de custos assistenciais a preo pr ou
ps estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade
de garantir, sem limite financeiro, a assistncia sade, pela
faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou servi-
os de sade, livremente escolhidos, integrantes ou no de rede
credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia
mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga integral ou par-
cialmente s expensas da operadora contratada, mediante re-
embolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem
do consumidor.

Com base nos fundamentos acima alinhavados, a jurisprudncia des-


ta Corte vem reconhecendo que abusiva a conduta da seguradora de
sade que recusa o fornecimento do material prescrito pelo mdico, ou
a aplicao da tcnica cirrgica por este recomendada, subsumindo-se a
hiptese ao art. 51, IV, 1, II do Cdigo de Defesa do Consumidor, verbis:

CDC, art. 51: So nulas de pleno direito, entre outras, as clu-


sulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e ser-
vios que:

(...) IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas,


que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou
sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade;

1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

364 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

(...) II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes


natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou
equilbrio contratual.

Nesse sentido, refiram-se os arestos a seguir colacionados:

Direito do Consumidor. Plano de sade. Fornecimento de mate-


rial para cirurgia. Divergncia entre o material requisitado pelo
mdico e o oferecido pelo plano de sade. Prevalncia, em re-
gra, do primeiro. Danos morais configurados. Manuteno do
valor da indenizao. Apelao desprovida.1. Em havendo diver-
gncia entre o mdico assistente e o plano de sade quanto ao
material a ser utilizado em cirurgia, deve, salvo abuso, preva-
lecer a indicao do profissional.2. A recusa do plano de sade
em custear material necessrio realizao de cirurgia ofende
a dignidade do consumidor, causando-lhe danos morais.3. Valor
indenizatrio que se mantm, porquanto adequado aos princ-
pios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se
a idade do apelado.4. Apelao a que se nega provimento.

(TJRJ. Apelao n 0083710-37.2005.8.19.0001. DES. HORACIO S RI-


BEIRO NETO - Julgamento: 10/08/2010 - QUINTA CMARA CVEL).

APELAO CVEL. AO DE OBRIGAO DE FAZER. AUTORIZA-


O PARA PROCEDIMENTO MDICO. PLANO DE SADE. CIRUR-
GIA DE URGNCIA. ARTODESE DE COLUNA VIA ANTERIOR OU
PSTERO LATERAL. HRNIA DISCAL NVEL C6-C7 E DESCOMPRES-
SO MEDULAR. UTILIZAO DE PRTESE MVEL PRODISC C.
RECUSA DA OPERADORA DE SADE. ALEGAO DE DIVERGN-
CIA MDICA QUANTO AO TRATAMENTO NECESSRIO. PRTICA
ABUSIVA EM DETRIMENTO DO CONSUMIDOR. VIOLAO DA
BOA-F OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. REPARAO
INDENIZATRIA QUE SE IMPE. Tendo a consumidora aderido
a contrato de plano de sade com integral cobertura do trata-
mento do qual necessita, consoante parecer mdico, mormente
em se tratando de cirurgia de urgncia, no pode a operadora
do servio recusar-se a autorizar o procedimento ou a utilizao

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 365


u SMULAS u

do material necessrio, sob o argumento de divergncia mdi-


ca, que indicaria tratamento diverso, com certeza, menos one-
roso empresa prestadora de servios mdicos. A conduta da
r atenta contra o princpio da boa-f objetiva, na medida em
que contraria o fim primordial do contrato, que a proteo da
sade do segurado, frustrando a confiana e a legtima expec-
tativa depositada pelo mesmo ao longo do tempo de vigncia
do contrato, de receber o atendimento mdico que se mostrar
necessrio. A negativa do tratamento necessrio, em momento
j de intenso sofrimento fsico e psicolgico, hbil a gerar um
agravamento situao da paciente, causando-lhe angstia,
aflio e um maior desequilbrio ao seu estado, dor moral que
urge, necessariamente, a devida reparao indenizatria pelos
danos infligidos. Conhecimento dos recursos para negar segui-
mento ao primeiro e dar provimento ao segundo, na forma do
artigo 557 do Cdigo de Processo Civil.

(TJRJ. Apelao n 0099722-24.2008.8.19.0001. DES. ROGE-


RIO DE OLIVEIRA SOUZA - Julgamento: 17/05/2010 - NONA
CMARA CVEL).

AGRAVO INTERNO. Plano de sade. Recusa da agravante a


fornecer o material especfico necessrio para tratamento
cirrgico. Deciso monocrtica do relator, que negou segui-
mento ao apelo principal, interposto pela r, e deu parcial
provimento ao adesivo, interposto pelo autor, para majorar
a verba reparatria de dano moral, de R$ 4.000,00 para R$
10.000,00, mantida a sentena quanto condenao da r,
aqui agravante, a custear a realizao da cirurgia e de todo
o material necessrio. Havendo divergncia entre a adminis-
tradora do seguro sade contratado e o mdico responsvel
pelo procedimento cirrgico, quanto tcnica e ao material
a serem empregados, a escolha cabe ao mdico (Enunciado
n 24, da jurisprudncia predominante deste TJRJ, veiculada
pelo Aviso n 94/10). Ofensa a direito da personalidade, ge-
rando direito compensatrio de dano moral (verbete 75, da
Smula do TJRJ, segunda parte). Verba fixada de modo a con-

366 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

sultar a razoabilidade e a proporcionalidade. Agravo a que se


nega provimento.

(TJRJ. Apelao n 0192148-89.2007.8.19.0001. DES. JESSE


TORRES - Julgamento: 16/02/2011 - SEGUNDA CMARA CVEL).

Os verbetes em questo se complementam e traduzem, portanto, o


necessrio e indispensvel cuidado com a defesa dos direitos fundamen-
tais do consumidor-vulnervel e com a efetividade e celeridade das deci-
ses jurisdicionais, regras determinantes e essenciais do nosso sistema
normativo civil-constitucional.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 367


u SMULAS u

SMULA No 212
A resciso do contrato de seguro, por mora do segurado, de-
pende de prvia notificao, permitida a deduo do prmio
no pago do montante indenizatrio.

Referncia91

Lusa Cristina Bottrel Souza


Desembargadora

A definio do contrato de seguro dada pelo art. 757 do Cdigo Civil.


Atravs dele, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio, a
garantir interesse legtimo do segurado, relativo pessoa ou coisa, con-
tra riscos predeterminados.
Em resumo, o contrato de seguro um contrato de garantia contra
riscos previstos. Mediante o pagamento da contribuio prometida, o se-
gurador garante ao segurado a cobertura de eventuais prejuzos, caso ve-
nha a ocorrer o fato previsto no contrato, o sinistro.
Por isso, pode-se dizer que, a par de sua natureza aleatria porque
no se sabe de antemo qual das partes obter a vantagem ou sofrer
o prejuzo, no havendo, outrossim, correspondncia entre o objeto da
prestao do segurado com o valor que o segurador est sujeito a satisfa-
zer, caso se verifique o evento previsto na aplice o contrato de seguro
oneroso, porque encerra benefcios, e sacrifcios, para ambas as partes.
O segurado est obrigado a pagar o prmio, o segurador a pagar a in-
denizao, caso o sinistro ocorra. A obrigao do segurador condicional,
enquanto o segurado devedor de dvida lquida e certa, que representa
a contraprestao do risco assumido pelo segurador. Sua obrigao prin-
cipal pagar o prmio, e somente aps adimplir sua obrigao pode exigir
do segurador o pagamento da indenizao, caso se verifique o evento con-
tratualmente previsto.

91 Proc. no 2010-0261111. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

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u SMULAS u

Livres so as partes para estipular modo e tempo do pagamento do


prmio, que pode se dar de uma s vez, ou de forma parcelada. No se
pode perder de vista, contudo, que assume o segurado dvida lquida e
certa. E, com termo certo de vencimento.
De acordo com o disposto no art. 763 do Cdigo Civil, se o segurado
estiver em mora no pagamento do prmio e se o sinistro ocorrer antes
de sua purgao, no ter direito de exigir do segurador o pagamento da
indenizao.
Em princpio, perplexidade alguma poderia causar referida norma,
especialmente diante da natureza bilateral e onerosa do contrato de se-
guro. Se o prmio fixado considerando o risco assumido pelo segurador
e calculado de forma a assegurar a mutualidade do contrato, no caso de
ocorrncia do sinistro, quando em mora o segurado, a negativa da indeni-
zao, que representa sacrifcio muito maior imposto ao segurador, seria
soluo equnime.
Em princpio, tambm, no se poderia ter dvida quanto prescin-
dibilidade de notificao do devedor faltoso, porquanto, o mero inadim-
plemento do pagamento do prmio seria suficiente para constitu-lo em
mora, porquanto devedor de dvida lquida e certa.
Ocorre, todavia, que aplicao da regra ao caso concreto, por vezes,
no resulta soluo to simples.
E a matria, ainda que no houvesse norma no ordenamento jurdico
ptrio do teor da que hoje est expressa no referido art. 763 do Cdigo Ci-
vil, j suscitava divergncias na jurisprudncia, sendo razovel que agora,
diante de regra expressa, as dificuldades se intensifiquem.
Tome-se como exemplo o do segurado que havia contratado seguro
de seu veculo e ajustado o pagamento do prmio em quatro parcelas. Pa-
gou trs, no tendo efetuado o pagamento da quarta parcela, por esque-
cimento. Poucos dias aps o vencimento dessa quarta parcela, seu veculo
foi roubado, tendo a seguradora se recusado a pagar a indenizao, escu-
dada em sua mora.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 369


u SMULAS u

Soluo simples seria aplicar o comando legal, o que conduziria a se


reconhecer legtima a recusa da seguradora, porquanto o pagamento do
prmio no se verificou antes da ocorrncia do sinistro.
Mas, no seria essa a soluo justa.
A matria, sob a gide do Cdigo Civil de 1916, j havia sido apreciada
pela 2 Seo do Superior Tribunal de Justia, com vistas uniformizao
do entendimento, tendo sido decidido que, para se eximir da cobertura, a
empresa seguradora deveria, no mnimo, notificar previamente o segurado
sobre a mora. Foi assim ementado o acrdo proferido em 09-10-2002, no
Resp. 316552-SP, sob a relatoria do Ministro Aldir Passarinho Jnior, verbis:

CIVIL E PROCESSUAL. SEGURO. AUTOMVEL. ATRASO NO PA-


GAMENTO DE PRESTAO. AUSNCIA DE PRVIA CONSTITUIO
EM MORA. IMPOSSIBILIDADE DE AUTOMTICO CANCELAMENTO
DA AVENA PELA SEGURADORA. DISSDIO JURISPRUDENCIAL
CONFIGURADO. COBERTURA DEVIDA.

I O mero atraso no pagamento da prestao do prmio do


seguro no importa em desfazimento automtico do contrato,
para o que se exige, ao menos, a prvia constituio em mora
do contratante pela seguradora, mediante interpelao.

II Recurso especial conhecido e provido.

Se essa foi a interpretao da norma que se construiu como a inter-


pretao justa luz do Cdigo Civil de 1916, agora, com maior razo, deve
ser a interpretao prestigiada, na medida que o Cdigo Civil vigente prio-
riza a funo social do contrato e, em especial, a boa-f objetiva.
Como leciona a Prof. Judith Martins-Costa92, o bom senso e os cri-
trios de normalidade social, acolhidos pelos princpios do art. 113 do Cdigo
Civil, bem como pelo dever de razoabilidade mediados pelo crivo jurdico da
boa-f podero indicar que um pequeno vcio na prestao, a falta de uma

92 Martins-Costa, Judith, in Comentarios ao Novo Codigo Civil - Do Inadimplemento das Obrigacoes, Vol. V,
Tomo II, Ed. Forense, p. 230.

370 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

pequena parcela ou inexatides no podem conduzir a que o credor recuse


a prestao, ou proponha a resoluo do contrato, se a falta for totalmente
desproporcional ao complexo dos interesses envolvidos. Nestes casos, veri-
fica-se um conflito de direitos: de um lado, o direito do credor a exigir a pres-
tao devida; de outro, a pretenso do devedor de no sofrer um prejuzo
totalmente desproporcional sua pequena falta. luz da situao concreta,
o interprete deve ponderar qual das situaes a mais pesadamente atingi-
da, em termos de fazer ceder a outra.
Com isso se quer dizer que nem sempre o inadimplemento suficien-
te para resolver o contrato. No se pode mais reconhecer como absoluto o
direito do credor da relao obrigacional de por fim avena, por conta do
descumprimento da prestao pelo devedor, sendo possvel ao juiz aferir
se a mora do devedor causou ao credor um efetivo dano, e de tal monta
que a prestao lhe seja absolutamente intil, ou que, de alguma forma,
tenha afetado a economia do contrato, que no pode mais ser preservado.
Nas palavras do Desembargador Jones Figueiredo Alves93, faltar causa
eficiente para a resoluo do contrato, sempre que o adimplemento irradiar,
em seus efeitos prprios, circunstncia de no configurao da resolubilida-
de diante das prestaes satisfeitas, ao evidenciar a inexistncia de graves
conseqncias do inadimplemento verificado.
claro que a relao obrigacional nasce para que sejam cumpridas
tal como ajustadas as obrigaes que lhe deram origem e, uma vez adim-
plidas, seu destino a extino. As partes na relao obrigacional no
assumem posies antagnicas, mas de cooperao, na busca do adim-
plemento, nutrindo ambas legtimas expectativas de que seus interesses
sero satisfeitos exatamente como previram. Sob a influncia do princpio
da boa-f objetiva, no pode ser mais aceito o paradigma clssico da pola-
rizao credor-devedor, estando a relao obrigacional pautada na coor-
denao dos interesses de ambos, ou seja, o direito do credor no mais

93 Alves, Jones Figueiredo, in, Leituras Complementares de Direito Civil O direito civil-constitucional em con-
creto, organizador Cristiano Chaves de Farias, A Teoria do Adimplemento Substancial (Substancial Perfoman-
ce) do Negocio Juridico como Elemento Impediente ao Direito de Resolucao do Contrato, Ed. JusPodium, 2
Ed., 2009, p.248.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 371


u SMULAS u

visto em posio de superioridade em relao aos interesses do devedor,


que devem tambm ser levados em conta.
Por vezes, e no raramente, a relao obrigacional no se desenvolve
sem contratempos. Podem esses ocorrer. Podem ser graves, conduzindo
extino da relao obrigacional, podem ser menos graves, justificando
a preservao do vnculo. Nesse espao, foi desenvolvida a teoria do adim-
plemento substancial, construo do direito anglo-americano, que justifica
a descaracterizao da mora, ou a atenuao de suas conseqncias, em
razo da constatao de um adimplemento contratual muito prximo do
cumprimento integral da obrigao.
No se deve relacionar o adimplemento substancial ao inadimple-
mento insignificante. A aplicao da teoria do adimplemento substancial,
segundo a Prof. Anelise Becker94, exige que trs circunstncias sejam ob-
servadas pelo juiz: a primeira, a proximidade entre o efetivamente realiza-
do e aquilo que estava previsto no contrato; a segunda, que a prestao
ainda que imperfeita satisfaa os interesses do credor; e a terceira, o esfor-
o do devedor em adimplir por inteiro sua obrigao.
Em suma, somente diante do caso concreto possvel ao juiz aferir
a utilidade da prestao para o credor e o comportamento do devedor,
seu esforo no cumprimento das obrigaes ajustadas. Por isso, a relevn-
cia da notificao da mora ao devedor, no contrato de seguro. Uma vez
notificado, chances lhe so dadas de adimplir a obrigao. Diversas situa-
es podem concorrer para o inadimplemento, muitas vezes, involuntrio,
como a que decorre de, tendo ajustado as partes o dbito automtico do
valor do prmio do saldo existente em conta corrente bancria, no ha-
ver saldo disponvel, quando do vencimento da prestao, ou de no ter
chegado s mos do devedor o boleto de cobrana, ou at mesmo diante
de dificuldades financeiras momentneas, ter o mesmo incidido em mora.
Uma vez interpelado pelo credor, em casos que tais, oportunidade ter
o segurado para purgar a mora, afastando as danosas conseqncias da
resoluo contratual. Mas, a exigncia da prvia notificao do devedor

94 Becker, Anelise, in A doutrina do adimplemento substancial no Direito brasileiro e em perspectiva compa-


rativista, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, 9(1), 60-77, Nov-93, p.63.

372 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

no tem por escopo tutelar apenas os interesses do segurado. Tambm


os do segurador so protegidos, na medida em que cobe a conduta do
segurado faltoso, que no paga, at que o sinistro ocorra, para ento pedir
a cobertura ao mesmo tempo em que efetua o pagamento da parcela do
prmio inadimplida. Ora, se foi o segurado constitudo em mora e no pa-
gou o que era devido, ocorrendo o sinistro, no pode exigir do segurador
a contraprestao.
Ao se acolher este entendimento, no se est priorizando os interes-
ses do devedor aos do credor, mas sim buscando preservar o contrato,
cuja funo social pelo ordenamento jurdico reconhecida. Tendo o adim-
plemento chegado muito prximo do que era o objetivo inicial das partes
contratantes, a resoluo do contrato no se apresenta como a melhor
soluo, a soluo justa, devendo ser considerado, ademais, que as bases
do contrato so resguardadas, quando se garante seguradora abater do
valor da indenizao securitria as parcelas do prmio que no lhe foram
pagas no tempo devido, com os encargos da mora pactuados.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 373


u SMULAS u

SMULA No 213
Os contratos de seguro de vida, ininterruptos e de longa du-
rao, configuram-se como cativos, renovando-se automati-
camente, sem reajuste do valor do prmio em razo de idade
e sem modificao do capital segurado ressalvada a atualiza-
o monetria.

Referncia95

Lusa Cristina Bottrel Souza


Desembargadora

Disps o art. 774 do Cdigo Civil: a reconduo tcita do contrato


pelo mesmo prazo, mediante expressa clusula contratual, no poder ope-
rar mais de uma vez.
Referida regra, inserida nas Disposies Gerais Seo I do Captulo
XV do Cdigo Civil, que versa sobre contrato de seguro, passou a ser invo-
cada pelas seguradoras para recusar a renovao automtica dos seguros
de vida.
Problemas inexistiriam se a recusa se direcionasse renovao de
contratos novos, celebrados aps a vigncia da nova lei civil. O que se tem
verificado, todavia, que, com base no novo dispositivo legal, a recusa
de renovao dos contratos vem sendo direcionada queles mantidos h
longos anos, por pessoas que, quando iniciada a relao contratual, eram
jovens, mas, hoje, decorrido tanto tempo, j so idosas. E, a esses segura-
dos, oferta-se um novo contrato, com novas bases contratuais, muito mais
onerosas, por certo.
Visando corrigir a distoro, a interveno do Judicirio tem sido pro-
vocada.
De um lado, colocam-se os que sustentam a tese de no ter o consu-
midor direito adquirido renovao automtica e perptua do contrato,

95 Proc. no 2010-0261111. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

374 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

sendo direito da seguradora, que suporta a lea que lhe nsita, zelar pelo
equilbrio tcnico-atuarial, e assim calcular o prmio com base na possibi-
lidade de implementao do risco, o que impe a avaliao do perfil do
segurado, inclusive sua idade. Afirmam no estarem as seguradoras obri-
gadas a renovar aplices desvantajosas, suportando prejuzos decorrentes
da desproporo na mutualidade do seguro.
De outro, esto os que sufragam o entendimento de no ser possvel
submeter-se o consumidor situao de desvantagem exagerada, da por-
que abusiva a conduta da seguradora que, sem considerar o longo tempo
da relao contratual, impe ao segurado aderir a alteraes unilaterais na
avena, que terminam por lhe causar dificuldades insuperveis, em razo
especialmente da idade.
Prevalente a tese de proteo ao consumidor, foi editado o verbete
sumular, do qual se pode extrair ter sido a preocupao primeira, a tutela
dos contratos que a doutrina houve por bem nominar de cativos de longa
durao (cf. Cludia Lima Marques) ou relacionais, (cf. Ronaldo Porto Ma-
cedo Jnior).
O contrato forma de circulao de riquezas, sendo inegvel sua
funo instrumental na vida econmica moderna. Atravs dele, as partes
contratantes almejam obter alguma vantagem, sendo a engrenagem da
economia movida a partir de condutas egostas, o que no pode ser ob-
jeto de censura. A viso individualista do contrato, que permitia fossem
respeitados de forma quase absoluta os interesses manifestados, no tem-
po em que duas pessoas livremente estipulavam as obrigaes a serem
cumpridas, que redigiam elas prprias as clusulas a que estariam sub-
metidas pelo tempo do ajuste, no mais satisfaz, est esgotada, diante da
pluralidade e complexidade das relaes sociais modernas. No se pode
mais olhar o contrato como algo que diga respeito somente s partes con-
tratantes, porque hoje sua relevncia coletiva. A necessidade dessa viso
mais abrangente imps a construo de uma nova hermenutica, capaz
de atender s novas necessidades, fundada na boa-f objetiva, na funo
social do contrato e no equilbrio da relao contratual.
No contexto de massificao das relaes negociais, surgem os con-
tratos cativos de longa durao, expresso citada pela Prof. Cludia Lima

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 375


u SMULAS u

Marques, em sua obra Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, sob


inspirao da doutrina germnica (contratos de longa durao). Segundo
a ilustre mestra, um dos elementos do referido modelo a catividade do
consumidor, sua dependncia, conquistada pela expectativa criada com a
promessa de algo futuro, de segurana, de tranquilidade, de status. O ou-
tro, o tempo.
A catividade identificada em dois momentos. No primeiro, na fase
pr-contratual, exercido o convencimento do consumidor, apresentan-
do-se a outra parte como a parceira que est pronta para seus sonhos rea-
lizar. Jose Tadeu Neves Xavier96 aponta que a tcnica da catividade , em
suma, um processo de seduo dos consumidores. No segundo momento,
aps a formao do contrato, a catividade se identifica na situao de de-
pendncia e fragilidade nutrida pelo consumidor diante do contrato.
Segundo ainda referido autor, o contrato cativo de longa durao
passa a fazer parte da vida do consumidor, de forma inseparvel, extrema-
mente significativa para o seu convvio social. O contrato o seu ponto de se-
gurana para enfrentar as intempries da vida, tornando-se uma necessidade
de extrema importncia, inclusive para sua realizao pessoal.
O segundo elemento dos contratos cativos o aspecto temporal, eis
que tm eles durao diferida no tempo. O sentimento de dependncia
criado no consumidor a causa eficiente da preservao de sua vontade
em dar continuidade relao contratual.
Ocorre, todavia, que essa prolongada durao do contrato pode
comprometer o sinalagma, causando desequilbrios indesejveis.
Os conceitos de solidariedade e de cooperao, incorporados nova
teoria contratual, devem ser aplicados com maior ateno, quando se tra-
ta dos contratos cativos de longa durao. Para Durkheim, os contratos de
um modo geral se caracterizam pela existncia de obrigaes recprocas
e correlacionadas, somente sendo possvel a reciprocidade porque existe
cooperao, cujo pressuposto a solidariedade, seu elemento moral. No-

96 Xavier, Jose Tadeu Neves, in, Reflexes Sobre os Contratos Cativos de Longa Durao, Revista Juridica
Empresarial, Ano I, Mar/Abr-2008,p.34.

376 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

vas idias introduzidas no direito contratual, e apresentadas como supor-


te dos deveres secundrios da prestao principal, isso porque, a par da
prestao principal, objetivo primeiro das partes, na relao obrigacional
assumem elas tambm, e reciprocamente, deveres secundrios, quais se-
jam, os de regular suas condutas atravs de algo alm do prprio ego e
colaborar para que as legtimas expectativas umas das outras sejam aten-
didas. Em suma, devem resguardar a boa-f objetiva, assegurar que o con-
trato cumpra sua funo social, mantido o sinalagma gentico da relao
contratual.
O contrato de seguro de vida inclui-se, em muitos casos, no rol dos
contratos cativos de longa durao, subsumindo-se tanto s normas do
Cdigo Civil, quanto s do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Por certo, no pode ser dispensado ao segurado, que contratou um
seguro de vida, que vem sendo h longos anos renovado automaticamen-
te, o mesmo tratamento conferido quele que celebrou o contrato aps a
vigncia do Cdigo Civil.
Em regra, aquele cativo e fiel segurado, hoje est mais velho, e se lhe
forem impostas novas bases contratuais, consideradas as atuais probabili-
dades de risco, por certo, dificilmente lhe ser dado manter o contrato. As-
sim, aquele segurado, que por longos anos pagou o prmio, confiando em
que, em algum momento da vida, a garantia do prejuzo lhe seria presta-
da, ou ao beneficirio indicado, teria frustrada todas as suas expectativas.
Aquele que o seduziu, como parceiro, prometendo-lhe segurana, bem es-
tar, tranquilidade, termina sendo seu algoz, porque nega cumprir todas as
promessas, apresentando como pretexto questes de ordem econmica.
Preciosa, no particular, a lio de Ronaldo Porto Macedo Junior97, so-
bre a limitao que a teoria dos contratos relacionais impe autonomia
privada. Embora no se negue o princpio da liberdade contratual, no se
pode deixar de reconhecer que seu pressuposto clssico, assim como o
do papel do Estado como agente regulador e disciplinador das relaes
contratuais, terminam abalados, porque, ao se reconhecer que h um de-

97 Macedo Junior, Ronaldo Porto, in, Contratos relacionais e defesa do consumidor, Max Limonad, 1998,
p.192.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 377


u SMULAS u

ver de cooperao recproca, orientado pelo princpio da boa-f objetiva,


quanto maior for a essencialidade do objeto do contrato, mais mitigada
ser a autonomia privada.

Esse entendimento conduz a que a presso exercida sob um


dos atores contratuais em funo de sua vulnerabilidade pode
significar abuso de poder ou ato contrrio aos bons costumes e
boa-f exigida no trfico jurdico, especialmente ao se levar em
considerao uma categoria especifica de contratante, os idosos e
as pessoas de meia-idade, que no raro enfrentam srias dificulda-
des para firmar contratos de planos de sade e de seguro de vida98

So legtimas as expectativas do segurado na continuidade do vncu-


lo, expectativa que deve ser compartilhada com o segurador. O contrato
de seguro de vida tem em sua essncia essa expectativa de parceria m-
tua, que inspirada na confiana e cooperao, sentimentos alimentados
ao longo do tempo.
Se a boa-f assume o relevante papel de encorajar a continuidade da
relao contratual, deve tambm servir de embasamento para que seja
preservado o vnculo, assim reputada ilegtima a recusa na reconduo
contratual.
Quando do julgamento do Recurso Especial n 1.073.595-MG, que ver-
sava sobre a recusa da seguradora em renovar o contrato de seguro de
vida havido com um segurado, que de forma duradoura havia se mantido
fiel relao obrigacional, assim fundamentou seu voto a eminente Minis-
tra Nancy Andrighi:

No difcil enxergar que um contrato de seguro de vida, que


vem sendo renovado por trinta anos, inicialmente na modali-
dade individual, e depois como seguro em grupo, no pode ser
interpretado como se meramente derivasse de contratos isola-

98 Gomes, Rogerio Zuel, in, A Nova Ordem Contratual: ps-modernidade, contratos de adeso, condies ge-
rais de contratao, contratos relacionais e redes contratuais, Ed.RT, Ano 15, abril-junho/2006, n.58, Revista do
Direito do Consumidor, p.211.

378 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

dos, todos com durao de um ano. Os diversos contratos re-


novados no so estanques, no esto compartimentalizados.
Trata-se na verdade de uma nica relao jurdica, desenvolvida
mediante a celebrao de diversos contratos, cada um deles
como a extenso do outro.

(...)

Essa resciso da avena deve observar, como dito, os princpios


da colaborao, da boa-f e da confiana. Um jovem que vem con-
tratando ininterruptamente o seguro de vida oferecido pela re-
corrida no pode simplesmente ser abandonado quando se torna
um idoso. O cidado que depositou sua confiana na companhia
seguradora por anos, ininterruptamente, deve ter essa confiana
protegida. O abandono do consumidor, nessa situao, no pode
ser tomado como medida de boa-f.

Isso quer dizer que, alm de no se ter como legtima a recusa na


reconduo do contrato de seguro de vida, quando se tratar de contrato
de longa durao, tambm se ter como abusiva a conduta da seguradora
que inserir alteraes unilaterais no contrato que importem onerosidade
excessiva para o consumidor, como o caso, por exemplo, da clusula de
reajuste por faixa etria.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 379


u SMULAS u

Smula No 214
A vedao do reajuste de seguro sade, em razo de altera-
o de faixa etria, aplica-se aos contratos anteriores ao Esta-
tuto do Idoso.

Referncia99

Marcia Ferreira Alvarenga


Desembargadora

A referida smula espelha entendimento majoritrio e quase unni-


me das Cmaras Cveis deste Tribunal, servindo como orientao para os
magistrados na hora de proferirem os seus julgamentos.
O Estatuto do Idoso norma de ordem pblica que tem incidncia na
relao contratual existente entre as partes, independentemente da data
da celebrao do negcio jurdico, j que as obrigaes so de trato suces-
sivo e se prolongam indefinidamente no tempo.
A ilegalidade do reajuste por mudana de faixa etria deriva da afron-
ta ao 3 do art. 15 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), que impede e veda,
expressamente, por parte das administradoras de planos de sade, a dis-
criminao do idoso pela cobrana diferenciada de mensalidades de plano
de sade.
As clusulas contratuais que prevem a variao e reajustes em razo
do ingresso do aderente em nova faixa etria no podem ser consideradas
vlidas e lcitas, posto que se mostram clusulas abusivas, na forma do art.
51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, ante imposio de desvanta-
gem excessiva, colocando o consumidor em situao de desequilbrio no
contrato e violando a boa-f objetiva.
Reconhece-se, pois, a ilicitude da clusula contratual pactuada entre
as partes que autoriza o reajuste decorrente de mudanas de faixa etria,
de maneira a mitigar a viso clssica do princpio do pacta sunt servanda,

99 Proc. no 2010-0261111. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

380 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

seja pela vedao inserida no Estatuto do Idoso, seja pelos deveres de in-
formao e transparncia mxima decorrentes das normas consumeristas.
Este entendimento j se consolidara em nosso Tribunal, como se de-
monstra atravs de iterativa jurisprudncia:

PROCESSUAL CIVIL. AO DECLARATRIA DE NULIDADE DE


CLUSULAS CONTRATUAIS COM PEDIDOS DE RESSARCIMENTO
MATERIAL E MORAL. MENSALIDADE DE PLANO DE SADE AU-
MENTADA EM PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. ABUSIVIDADE.
PRECEDENTES DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
DANO MORAL INOCORRENTE. SMULA N 75 DESTA CORTE. RE-
CURSOS - APELAO E RECURSO ADESIVO, AOS QUAIS SE NEGA
SEGUIMENTO COM AMPARO NO ART. 557, DO CDIGO DE PRO-
CESSO CIVIL. I - Deve ser declarada a abusividade e conseqente
nulidade de clusula contratual prevendo reajuste de mensali-
dade de plano de sade calcada exclusivamente na mudana de
faixa etria - de 60 e 70 anos respectivamente, no percentual de
100% e 200%, ambas inseridas no mbito de proteo do Esta-
tuto do Idoso. Precedentes do colendo STJ; II Dano moral ino-
corrente, aplicao da Smula n 75 deste E. Tribunal. III - Recur-
sos - apelao e recurso adesivo, aos quais se nega seguimento
ao abrigo do art. 557, do Cdigo de Processo Civil. ((0006903-
89.2009.8.19.0209 - APELACAO - 1 Ementa - DES. ADEMIR PIMEN-
TEL - Julgamento: 24/11/2010 - DCIMA TERCEIRA CMARA CVEL).

Ao Declaratria de nulidade de clusula contratual. Seguro


Sade firmado em 2001. Clusula que determina o aumento do
prmio mensal por mudana de faixa etria em 92,82%. Senten-
a que reconhece a abusividade do reajuste por faixa etria.
Excessiva onerosidade. Vedao imposta pelo pargrafo nico
do artigo 15 da Lei 9656/98. Autor maior de 60 anos - Estatuto
do Idoso ( 3 do artigo 15 da Lei 10741/03). Aplicao imediata
s relaes de trato sucessivo. Equilbrio do contrato Manuten-
o da sentena. Precedentes desta Corte e da Corte Superior.
Recurso que se nega provimento. (0125875-94.2008.8.19.0001
(2009.001.52644) - APELACAO - 1 Ementa - DES. KATYA MONNE-
RAT - Julgamento: 24/11/2009 - QUINTA CMARA CVEL).

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 381


u SMULAS u

Ressalta-se, ainda, que a questo posta em discusso j se encontra


pacificada inclusive nas Turmas Recursais:

Contrato de seguro sade que impe ao aderente onerosida-


de excessiva. Clusula abusiva, que impe prestaes despro-
porcionais, colocando o idoso em desvantagem exagerada.
Violao da boa-f objetiva. Necessidade de adequao luz
da lei protetiva do consumidor e do Estatuto do Idoso. Apli-
cao do Estatuto do Idoso. Lei 10.741/03, que posterior ao
contrato de seguro sade em questo. Proteo ao idoso e
ao princpio constitucional da isonomia. Cabimento da resti-
tuio em dobro do pagamento a ttulo de mudana de faixa
etria, que no foi objeto de impugnao especfica. (...). Sem
custas e honorrios. (TJRJ 4 Turma Recursal Rel. Juza
Rita Vergette, Recurso 2010.700.053805-6 j. 16.09.2010).

Relao jurdica de consumo lastreada em contrato de adeso


conceitualmente concebido como de longa durao e para
qual no h interferncia do consumidor na definio das re-
gras nele contidas. Mitigao necessria da viso extremada
da subsuno irrestrita ao princpio do pacta sunt servanda,
viabilizando-se a adaptao das situaes jurdicas disciplina-
das no contrato de adeso, a fim de que as obrigaes que
traduzam onerosidade excessiva e as disposies que auto-
rizam a alterao unilateral do preo no preponderem. Pre-
valncia dos direitos fundamentais do consumidor previstos
no artigo 6, IV do CDC de proteo contra clusulas abusivas
que estabeleam prestaes desproporcionais. Viabilizao
do que se convencionou chamar de equidade corretiva como
forma de harmonizao dos interesses e equilbrio do con-
trato. Possibilidade de declarao de nulidade das clusulas
que informem elevada desproporcionalidade das prestaes
e que estejam em antinomia como os princpios basilares do
sistema de defesa do consumidor. Aplicao do art. 51, IV, X,
1, I,II e III da Lei 8.078/90. Considerao ainda da funo
social do contrato e dos princpios da boa-f objetiva, da pro-
bidade, confiana e transparncia. Aplicao do Estatuto do
idoso que contemplou a vedao absoluta do reajustamen-

382 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

to do plano de sade para aqueles que alcanaram sessenta


anos de idade, consoante definio inserta no art. 15 3 da-
quele diploma legal. Regras de proteo previstas no Cdigo
de Defesa do Consumidor e no Estatuto do Idoso que so de
ordem pblica e tm fundamento nos artigos 5 XXXII, 170V e
230, da Constituio Federal, bem como no art. 48 da ADCT,
gozando portanto de hegemonia em relao s resolues e
atos normativos., notadamente porque visam a valorao da
dignidade humana e o respeito ao idoso. Isto posto, conheo
do recurso e nego-lhe provimento, mantendo a sentena que
proibiu o aumento com fundamento na mudana de faixa et-
ria da consumidora, devendo adotar-se o aumento geral de-
terminado pela ANS. Custas e honorrios de 20% sobre o valor
da causa. (TJRJ Turma Recursal Rel. Juza Adalgisa Baldot-
to Emery, Recurso 2010.700.039822-2 j. 27.07.2010).

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 383


u SMULAS u

SMULA No 228
O simples aviso encaminhado por rgo restritivo de cr-
dito, desacompanhada de posterior inscrio, no configura
dano moral.

Referncia100

Cleber Ghelfenstein
Desembargador

O conceito de dano moral vem sendo h muito objeto de estudo pela


doutrina brasileira, como tambm pela aliengena, tendo em vista a funo
que lhe cabe em apresentar alternativa hermenutica quando da aplicao
do instituto ao caso concreto.
Savatier conceituava dano moral como ... qualquer sofrimento hu-
mano que no causado por uma perda pecuniria, e abrange todo atentado
reputao da vtima 101.
Na doutrina italiana, segundo Minozzi dano moral ... a dor, o es-
panto, a emoo, a vergonha, a aflio fsica ou moral, em geral uma dolo-
rosa sensao provada pela pessoa, atribuindo palavra dor o mais largo
significado 102.
Nas lies do Mestre Inocncio Galvo Telles, dano moral se trata de
prejuzos que no atingem em si o patrimnio, no o fazendo diminuir nem
frustrando o seu acrscimo. O patrimnio no afectado: nem passa a valer
menos nem deixa de valer mais. H a ofensa de bens de carter imaterial
desprovido de contedo econmico, insusceptveis verdadeiramente de ava-
liao em dinheiro. So bens como a integridade fsica, a sade, a correo

100 Uniformizao de Jurisprudncia n. 0037265-85.2010.8.19.0000 Julgamento em 18/11/2010 Relator: De-


sembargador Sidney Hartung. Votao por maioria.

101 SAVATIER, Ren. Trait de La Responsabilit Civile, vol. II, n 525, in Caio Mario da Silva Periera, Responsabi-
lidade Civil, Editora Forense, RJ, 1989.

102 Studio sul Danno non Patri moniale, 3 edio, p.41.

384 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

esttica, a liberdade, a reputao. A ofensa objectiva desses bens tem, em


regra, um reflexo subjectivo na vtima traduzido na dor ou sofrimento, de
natureza fsica ou de natureza moral 103.
Para o Professor Arnoldo Wald, Dano a leso sofrida por uma pes-
soa no seu patrimnio ou na sua integralidade fsica, constituindo, pois, uma
leso causada a um bem jurdico, que pode ser material ou imaterial. O dano
moral o causado a algum num dos seus direitos de personalidade, sendo
possvel cumulao da responsabilidade pelo dano material e pelo dano
moral 104.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil assim dispe em seu
art. 5, V, assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm
da indenizao por dano material, moral ou imagem.
No obstante o direito compensao por dano moral j possuir
base constitucional, a jurisprudncia ainda oscila no s quanto ao reco-
nhecimento do direito na espcie como na quantificao do valor a ser
arbitrado.
A questo por demais tormentosa surgindo duas correntes para
caracterizao do dano moral: a que defende que o autor deve demons-
trar a extenso da leso sofrida, sendo um dos parmetros adotados para
fixao da compensao na hiptese de condenao e outra que no est
adstrita ao prejuzo sofrido e sim a violao de um direito constitucional-
mente assegurado.
Nessa esteira, cabe ao julgador analisar se os fatos trazidos pela par-
te autora do ensejo violao do direito imaterial alegado. Presentes a
conduta ilcita, o dano e o nexo causal entre eles, configurado est o dano
moral, conseqentemente, a responsabilidade civil de ressarcir da parte
que infringiu o direito tutelado.
Conquanto haja hiptese em que o dano moral tenha como pressu-
posto a ofensa a direito da personalidade, situaes podem surgir onde

103 TELLES, Inocncio Galvo. Direito das Obrigaes. Portugal: Coimbra Editora, 6 Ed, p. 375 .

104 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, SP, 1989, p. 407.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 385


u SMULAS u

o mal-estar no caracteriza dano moral. uma linha bastante tnue onde


no se pode prescindir de que vedado pelo ordenamento jurdico o en-
riquecimento sem causa. o tema abrangido pela smula em comento.
Nessa linha de raciocnio, entendo que mero aborrecimento, em prin-
cpio, no configura dano moral, embora possa causar desconforto, desde
que no resulte repercusso na sua honra.
Com isso, o simples envio de notificao de dbito, comunicando
que, em caso de persistncia no inadimplemento, a parte ter seu nome
escrito nos cadastros restritivos ao crdito, sem que haja efetivamente a
inscrio, no configura qualquer leso a ensejar o dever de compensar o
dano moral.
Destarte, a orientao contida no verbete em questo encontra-se
em consonncia com a moderna e acertada doutrina.

386 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA No 229
A inverso do nus da prova constitui direito bsico do con-
sumidor, uma vez preenchidos os pressupostos previstos no
art. 6, inciso VIII, do CDC, sem implicar, necessariamente, na
reverso do custeio, em especial quanto aos honorrios do
perito.

Referncia105

Jos Carlos de Figueiredo


Desembargador

A inverso ope iudicis do nus da prova est prevista no inciso VIII do


art. 6o do CDC, que estabelece ser um dos direitos bsicos do consumidor
a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus
da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for ve-
rossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
de experincia.
Assim, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, foi estabe-
lecida a responsabilidade objetiva, fundada na Teoria do Risco da Atividade.
Registre-se que os dispositivos de outros Cdigos e Leis so aplic-
veis s relaes de consumo, apenas subsidiariamente, na lacuna do CDC
e no que no colidir com as normas e os princpios deste microssistema.
Desse modo, mesmo que a regra geral sobre o nus da prova seja
aquela do artigo 333 do CPC, nas hipteses previstas no art. 6o, VIII, do
CDC, o juiz poder inverter o nus da prova em favor do consumidor.
Numa relao de consumo, a situao do prestador de servios/ for-
necedor de produtos, em regra, de evidente vantagem, pois s estes tm
pleno conhecimento da matria objeto da lide.

105 Proc. no 2010-0261112. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 387


u SMULAS u

A situao do consumidor, ao revs, de vulnerabilidade, indepen-


dentemente de sua carncia econmica, porquanto o conceito de hipossu-
ficincia, neste caso, tcnico.
Foi precisamente em razo disso que o legislador estabeleceu a in-
verso do nus da prova para facilitar a tutela jurisdicional do consumidor.
Existindo a hipossuficincia, a anlise de verossimilhana da alegao
do consumidor deve ser feita com menos rigor pelo magistrado, bastando
a existncia de uma das situaes para que o juiz possa inverter o nus da
prova em favor do mesmo.
Ocorre, todavia, que no se deve confundir o nus de provar com a
antecipao das despesas processuais, haja vista que o primeiro tem previ-
so no art. 333 do Cdigo de Processo Civil e a ltima no art. 19 do referido
Diploma Legal.
Vale dizer: no que tange ao adiantamento da remunerao do Perito,
luz dos claros e precisos termos contidos no art. 33, caput, do CPC o le-
gislador afirmou, verbis:

Art. 33 - Cada parte pagar a remunerao do assistente tcni-


co que houver indicado; a do perito ser paga pela parte que
houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido
por ambas as partes ou determinado de ofcio pelo juiz.

Inequvoco, portanto, que a inverso do nus da prova no significa


inverso da obrigao referente antecipao das custas e despesas. Veja-
-se que o prprio Cdigo de Processo Civil d tratamento diverso s duas
situaes, nitidamente distintas. Ou seja, o nus de provar e o adianta-
mento de despesas processuais.
Como j se evidenciou o disciplinamento referente ao nus da prova,
no CPC, acha-se insculpido nos arts. 333 e seguintes, que integram a seo
I, captulo VI, que cuidam exclusivamente das provas, ou seja, nus de mi-
nistrar a prova daquilo que se alega. J o art. 33 do CPC, trata do adianta-
mento da remunerao do perito.

388 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Dessarte, no se vislumbra qualquer antinomia entre o disposto nos


citados dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor, com o disciplina-
mento contido no art. 33 do Cdigo de Processo Civil.
Em sntese: mesmo que se trate de relao de consumo, e invertido
o nus da prova, diante da hipossuficincia tcnica, tal fato no importaria
na inverso da obrigao do adiantamento das despesas processuais rela-
tivas remunerao do Perito.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 389


u SMULAS u

SMULA No 230
Cobrana feita atravs de missivas, desacompanhada de ins-
crio em cadastro restritivo de crdito, no configura dano
moral, nem rende ensejo devoluo em dobro.

Referncia106

Cleber Ghelfenstein
Desembargador

O tema da smula gravita em torno da necessidade de se unificar a


forma de decidir desta Colenda Corte, com o objetivo de evitar o cresci-
mento da indstria do dano moral.
O ordenamento jurdico brasileiro optou em trazer colao consti-
tucional a previso do dano moral autnomo em relao ao dano material
e esttico, conforme se constata da simples leitura do art. 5, V da Consti-
tuio da Repblica Federativa do Brasil que assim dispe: assegurado
o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano
material, moral ou imagem.
Assim, a pessoa humana foi alada ao vrtice do ordenamento jur-
dico, tornando, por conseguinte, necessrio o estudo sob a tica consti-
tucional quando h violao a direito imaterial, em razo do princpio da
dignidade da pessoa humana, valor fundamental da ordem jurdica. Nas
lies de Luiz Antonio Rizzatto Nunes ... a dignidade da pessoa humana,
como uma conquista de valor tico-jurdico intangvel 107.
Nessa esteira, no mbito infraconstitucional, o Cdigo Civil de 2002
deixa de ser o principal diploma a disciplinar as relaes jurdicas, ocorren-
do o verdadeiro dilogo entre as fontes normativas, principalmente quan-
do ocorre violao a direito da personalidade.

106 Proc. no 2010-0261112. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. Julgamento em 22/11/2010. Votao unnime.

107 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Manual de filosofia do direito. So Paulo: Saraiva. 2004, p. 368.

390 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Ultrapassada esta breve anlise, quanto aplicao da tica constitu-


cional ao estudo do dano moral, resta enfrentar a sua incidncia em caso
de envio de missiva de cobrana sem a inscrio em cadastro restritivo.
Nesse contexto, dois juristas posicionam-se de forma divergente
quanto caracterizao do dano moral.
Nas lies do Professor Srgio Cavalieri Filho ... o dano moral leso
de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a sade,
a integridade psicolgica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e hu-
milhao vtima 108.
O Mestre Aguiar Dias explica que ... o dano moral o efeito no patri-
monial da leso de direito e no a prpria leso, abstratamente considerada.
O conceito de dano nico, e corresponde a leso de direito. 109.
Modernamente Maria Celina Bodin de Moraes sustenta na sua tese
que Modernamente, no entanto, sustentou-se que cumpre distinguir entre
danos morais subjetivos e danos morais objetivos. Estes ltimos seriam os
que se refeririam, propriamente, aos direitos da personalidade. Aqueles ou-
tros se relacionariam com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade,
em sua intimidade psquica, sujeita a dor ou sofrimento intransferveis... 110.
Destarte, incumbe ao Magistrado ao examinar o caso concreto veri-
ficar quando da ocorrncia da leso patrimonial ou extra patrimonial do
direito se houve ou no repercusso na esfera da pessoa da vtima, inde-
pendentemente de prejuzo material.
Com isso, chega-se a concluso que no qualquer leso que gerar
o dever de compensao vtima a ttulo de dano moral, mas aquele que
efetivamente atingiu a pessoa na sua dignidade.
Nessa linha de raciocnio, no se pode considerar como causador de
dano moral o simples envio de missivas, objetivando uma cobrana de d-

108 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ed. So Paulo: Editora Atlas, 2007.

109 DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10 ed. RJ: Forense. 1997.

110 MORAES, Maria Celina Bodin de. Direitos Pessoa Humana; Uma Leitura Civil Constitucional dos Danos
Morais. RJ: Renovar, 2003.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 391


u SMULAS u

bito, quando desacompanhadas de efetiva inscrio em cadastro restritivo


de crdito, pois, embora isso cause desconforto, por certo no de tama-
nha magnitude a ensejar violao a qualquer direito da personalidade a le-
var a responsabilidade de quem acarretou o dano o dever de compens-lo.
Por oportuno, a inteligncia da smula esclarece que a simples co-
brana sem a realizao do pagamento no cria a obrigao de devoluo
em dobro do valor inserido no ttulo, por ausncia de prejuzo, bem como
pela inexistncia de respaldo no ordenamento jurdico ptrio para seme-
lhante pleito.
Portanto, o verbete sumular em comento reflete o anseio da melhor
doutrina sobre o tema, alm de estar alinhado ao disposto no art. 42 e seu
pargrafo nico do Cdigo de Defesa do Consumidor que disciplina a ma-
tria quanto devoluo de valores.

392 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA No 254
Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor relao jurdi-
ca contrada entre usurio e concessionria.

Referncia111

Sergio Wajzenberg
Juiz de Direito

Ao que parece, tal orientao atenta para o melhor direito objetivo


aplicvel espcie, se amoldando a realidade jurdica trazida baila desde
o advento da lei 8078/90, no havendo dvidas de que mesmo a empre-
sa que recebe do poder pblico tal autorizao (concesso de servio
pblico) a toda evidncia, presta servios massa de consumidores, sen-
do este pblico (servio) e essencial, que deve ser realizado de forma
contnua, ao menos como regra, devendo-se enfim salientar, que a mesma
(concessionria) se amolda no conceito de fornecedor de servio (previsto
no cdc), no parecendo que a titularidade do mesmo (que ainda compe-
te ao ente poltico respectivo), no resulta na aplicao (pura e simples)
de norma jurdica diversa (exemplo: ccb), devendo-se, ento, aplicar tais
princpios e comandados (cdc) em consonncia com as demais normas
do sistema vigente (exemplo: lei que trata das concesses pblicas).
O usurio do servio ostenta a qualidade de consumidor, nos ter-
mos do cdc, e a relao negocial em foco (prestao de servio) a toda
evidncia, de consumo.
Qualquer embate jurdico por ventura ainda existente que cami-
nhe em sentido diverso, na verdade ignora a melhor jurisprudncia
aplicvel espcie, que vem se inclinando no mesmo sentido (vide inclu-
sive decises do egrgio superior tribunal de justia) em hipteses seme-

111 Proc. 0032040-50.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Letcia Sardas. Julgamento em 16/01/12. Vota-
o unnime.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 393


u SMULAS u

lhantes (exemplo: quando a parte r a previ caixa de previdncia dos


funcionrios do banco do Brasil s/a; geap; cac da cedae).
So essas as breves consideraes que tenho a apresentar nesta
oportunidade, acreditando que de alguma maneira possa ter (ainda que
minimamente) contribudo para o exame da matria em foco.

394 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA CANCELADA
O verbete foi cancelado em virtude do decidido no Processo
Administrativo n 0032040-50.2011.8.19.0000.

SMULA No 255
Incabvel a cobrana de tarifa pela simples captao e trans-
porte do esgoto sanitrio.

Referncia112

Eduardo Antonio Klausner


Juiz de Direito

O verbete sumular n. 255 foi adotado pelo rgo Especial do Tribunal


de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, ao dar
provimento ao processo administrativo n. 0032040-50.2011.8.19.0000 para
uniformizao de jurisprudncia, julgado em 16 de janeiro de 2012, propos-
to pelo Centro de Estudos e Debates do Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro - CEDES com base no artigo 122, pargrafo 3. do Regimento
Interno do Tribunal, tendo por relatora a Excelentssima Desembargadora
Letcia Sardas.
O enunciado do verbete foi aprovado no II Encontro de Desembar-
gadores Integrantes de Cmaras Cveis de 2011, realizado pelo CEDES no
dia 16 de julho de 2011, referente matria de Direito do Consumidor, e
j constitua jurisprudncia predominante para fins do artigo 557 do Cdi-
go de Processo Civil, nos termos do Aviso TJ n. 55/2012, enunciado n. 109,
do Excelentssimo Presidente do Tribunal de Justia, antes de ser adotado
como Smula do Tribunal.

112 Proc. 0032040-50.2011.8.19.0000. Relatora: Desembargadora Letcia Sardas. Julgamento em 16/01/12. Vota-
o unnime.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 395


u SMULAS u

1. Os fundamentos para adoo do novo verbete sumular.

A nota justificativa do CEDES que acompanha o verbete da Smula n.


255, disponvel no stio do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
na internet, est lavrada nos seguintes termos:

A cobrana da tarifa pressupe o efetivo tratamento do es-


goto sanitrio, nos termos do art. 3, inciso I, letra b, da Lei n
11.445/07, eis por que a mera captao e transporte daquele,
desacompanhados de tratamento e disposio final adequada,
at seu lanamento final no meio ambiente, no justifica a co-
brana da tarifa.

A fundamentao da Excelentssima Desembargadora Relatora est


lavrada nos seguintes termos:

Nos termos do art. 122 do Regimento Interno deste Tribunal


de Justia podero ser includas na Smula a tese uniforme-
mente adotada para interpretao de norma jurdica, por de-
cises reiteradas dos rgos fracionrios.

No caso dos autos a iniciativa foi do Diretor Geral do Centro


de Estudos e Debates CEDES que, considerando a aprova-
o dos enunciados, referentes matria de Direito do Con-
sumidor, no II Encontro de Desembargadores Integrantes
das Cmaras Cveis de 2011, ocorrido em 16/07/2011, submete
apreciao do Colegiado.

Assim, resta analisar cada uma das propostas, separadamente113.

[...] a Lei 11.445/07 definiu o que se deve entender por esgota-


mento sanitrio, bem como o que pode ser cobrado:

Art. 3. Para os efeitos desta Lei considera-se:

113 O processo traz proposta de cinco novos verbetes de smula sobre matria de Di-
reito do Consumidor.

396 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

I saneamento bsico: conjunto de servios, infra-estruturas


e instalaes operacionais de:

a) . . .

b) esgotamento sanitrio: constitudo pelas atividades, infra-


-estruturas e instalaes operacionais de coleta, transporte,
tratamento e disposio final adequados dos esgotos sanit-
rios, desde as ligaes prediais at o seu lanamento final no
meio ambiente; grifo nosso.

Assim, a cobrana de tarifa pela mera captao e transporte


de detritos, desacompanhados de qualquer tratamento no
est amparada pela norma acima mencionada.

O enunciado n. 109, convertido no verbete n. 255 da Smula do Tribu-


nal tem por referncia os precedentes n. 0007000-13.2007.8.19.0063, jul-
gamento em 03/11/2010, da 20. Cmara Cvel, e 0007510-92.2010.8.19.0007,
julgamento em 13/04/2011, da 3. Cmara Cvel.
O primeiro acrdo tem a seguinte ementa:

DES. TERESA CASTRO NEVES - Julgamento: 03/11/2010 - VI-


GESIMA CMARA CVEL. APELAO CVEL. AO OBRIGA-
O DE FAZER CUMULADA COM REPETIO DE INDBITO.
TARIFA DE ESGOTO SANITRIO. MUNICPIO DE TRS RIOS.
ALEGAO DE QUE O SERVIO DE ESGOTAMENTO SANIT-
RIO NO PRESTADO. AGRAVO RETIDO. PERCIA. PROVA
EMPRESTADA. 1. Tendo em vista que o servio em si no
prestado, salientando que apenas a captao de esgoto no
d ensejo a cobrana de tarifa, mostra prescindvel a produ-
o da prova pleiteada, mormente em razo da existncia de
prova emprestada, consistente em laudo pericial elaborado
sobre o crivo do contraditrio e ampla defesa. Desprovimen-
to do agravo retido, por maioria. 2. Restou incontroverso, que
o servio de tratamento de esgoto no est sendo prestado
aos Autores. Prova pericial emprestada que demonstrou que
a rua em que se situa o imvel dos Autores no beneficiada

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 397


u SMULAS u

por servio de tratamento sanitrio prestado pela R, o que


torna ilegtima a cobrana da tarifa em questo. Precedentes
do TJ/RJ. 3. Os honorrios advocatcios foram arbitrados obe-
decendo ao critrio da equidade consagrado no art. 20, 3
e 4, do CPC.4. Manuteno da sentena. Desprovimento dos
recursos.

O segundo aresto, por sua vez, est assim ementado:

DES. RENATA COTTA - Julgamento: 13/04/2011 - TERCEIRA


CMARA CVEL. APELAO. COBRANA DO SERVIO DE
ESGOTAMENTO SANITRIO. SAAE/BARRA MANSA. TARIFA.
AUSNCIA DE PRESTAO EFETIVA DO SERVIO PBLICO.
ILEGALIDADE DA COBRANA. REPETIO DE INDBITO EM
DOBRO. PRESCRIO QUINQUENAL. A Lei 11.445/2007 prev
que o esgotamento constitui-se das etapas de coleta, trans-
porte, tratamento e disposio final do esgoto. A ausncia de
disponibilizao das etapas de tratamento e disposio final
fato incontroverso diante do teor da contestao. Se o pres-
tador do servio pblico no disponibiliza todas as etapas do
esgotamento sanitrio, no h efetiva prestao do servio.
Como a tarifa, por sua natureza contratual, depende da efeti-
va prestao de um servio pblico, sua cobrana, no caso em
tela, evidentemente ilegal. Restituio em dobro dos valo-
res pagos a teor do art. 42, do CDC. Inaplicabilidade da Smu-
la 85 deste Tribunal, porquanto h autorizao regulamentar
to-somente para a cobrana do servio efetivamente presta-
do e no uma cobrana indistinta. Prescrio qinqenal

(Decreto 20910/1932). Provimento parcial do recurso.

2. A remunerao pela prestao do servio de esgotamento sanitrio.

Nos termos do verbete adotado pelo Tribunal, a simples captao e


transporte do esgoto sanitrio no gera o direito a cobrana de tarifa pelo
fornecedor. O verbete fica melhor entendido quando examinado a luz da
nota explicativa do CEDES e dos acrdos que o justificam, ficando claro

398 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

que o servio de esgoto s se considera completamente prestado quando


o esgoto sanitrio devidamente captado e tratado antes de sua disposi-
o final no meio ambiente.
A Lei federal n. 11.445/2007, que lastreia a aprovao da nova smu-
la pelo rgo Especial do Tribunal de Justia, dispe sobre saneamento
bsico e traa diretrizes nacionais sobre a matria, determinando aos en-
tes federados critrios para a consecuo do saneamento a serem obriga-
toriamente observados. Quanto ao esgotamento sanitrio, exige a letra
b do inciso I do artigo 3o., da citada lei, tratamento e disposio final
adequados dos esgotos sanitrios, desde as ligaes prediais at o seu lan-
amento final no meio ambiente.
No Estado do Rio de Janeiro a determinao legal de tratamento
do esgoto sanitrio antes de sua disposio final no meio ambiente no
nova. A legislao estadual j previa o tratamento do esgoto antes de
ser lanado no meio ambiente, sob pena de privar o fornecedor do servio
do direito de cobrar a contraprestao pecuniria. Por no ser a legislao
estadual inteiramente observada pelos fornecedores do servio, diversas
demandas versando sobre a matria vieram ao Poder Judicirio estadual, o
que originou copiosa jurisprudncia, reforada posteriormente pela novel
legislao federal, jurisprudncia essa representada pelos acrdos indigi-
tados no enunciado n. 109 que originou o verbete sumular em comento.
O Decreto estadual n. 553/76 em seu artigo 97, pargrafo nico, dispe114:

Artigo 97 - (...)

Pargrafo nico No devida a tarifa de esgoto quando os


efluentes prediais forem lanados em sumidouros, valas de
infiltrao, valas e vales de terra no beneficiados pela Ad-
ministrao Pblica.

Frise-se que tambm a coleta do esgoto sanitrio deve ser feita por
rede especfica destinada especialmente a tanto. Vrios municpios, entre

114 Ver tambm, sobre a matria, o Decreto estadual n. 22.872/96.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 399


u SMULAS u

eles o Municpio do Rio de Janeiro no artigo 487 da Lei Orgnica, vedam


expressamente a utilizao das galerias pluviais para a captao de esgo-
to, o que tambm no sempre respeitado e enseja o no pagamento da
contraprestao pecuniria pelo consumidor, por caracterizar o inadimple-
mento do fornecedor. Nesse sentido a jurisprudncia pacfica do Tribunal
de Justia, exemplificada no seguinte aresto:

0092879-38.2011.8.19.0001 Apelao.

Des. Mauro Dickstein - julgamento: 15/05/2012 - Dcima Sex-


ta Cmara Cvel.

Agravo inominado contra deciso que deu parcial provimen-


to a apelao, com base no art. 557, 1-a, do cpc. sumrio.
ao de obrigao de fazer cumulada com pedido de repeti-
o de indbito. servio de esgotamento sanitrio. remunera-
o que tem natureza jurdica de preo pblico (tarifa) e no
de tributo (taxa), conforme entendimento dos colendos stf
e stj, necessitando, portanto, de sua efetiva prestao, a fim
de justificar e possibilitar a cobrana. procedncia do pedido.
apelao. inexistncia de saneamento no local, reconhecida
pela prpria concessionria, em sede de contestao, bem
como, o recolhimento do esgoto atravs da rede de guas
pluviais, em violao aos arts. 486 e 487, da lei orgnica do
municpio, a desautorizar a cobrana efetuada. repetio de
forma simples das quantias pagas, por se tratar de equvoco
escusvel. precedentes deste e. tjrj. recurso a que se deu par-
cial provimento. confirmao da soluo anterior deste rela-
tor. agravo conhecido e desprovido.

A questo quanto natureza jurdica do servio de esgotamento sani-


trio e quando o servio se considera completamente prestado, de modo a

400 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

ser exigvel a tarifa115, tema importantssimo e recentemente pacificado


pela jurisprudncia.
As lides entre consumidores do servio de esgotamento sanitrio e
fornecedores surgem em aes nas quais a questo primordial o direito
a cobrana da tarifa. As aes, movidas em regra pelos consumidores, mui-
tas vezes tambm questionando o fornecimento de gua e o valor da res-
pectiva tarifa, visam a no pagar a tarifa de esgoto ou a devoluo de valo-
res pagos a esse ttulo. A causa de pedir baseada sempre na alegao de
que o servio no prestado, seja quando efetivamente no h coleta de
esgoto, seja quando h coleta de esgoto e no h tratamento do esgoto
sanitrio antes de ser lanado no meio ambiente. A defesa do fornecedor
do servio, em regra, consiste em afirmar que a simples coleta do esgoto
sanitrio, por si s e independentemente de se dar por rede destinada a
guas pluviais ou de efetivamente existir tratamento final, caracteriza o
adimplemento do servio. Portanto, definir a natureza da relao jurdica e
o que se considera como adimplemento do contrato de prestao de ser-
vio de esgotamento sanitrio fundamental para a soluo destas lides.
A jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
considera a relao jurdica entre o fornecedor do servio de esgotamento
sanitrio e o consumidor como uma relao contratual de consumo remu-
nerada por tarifa. Tanto assim, que aprovado o verbete como matria de
Direito do Consumidor. Considera-se fornecedor tanto a pessoa jurdica de
direito pblico, quanto de direito privado, nos termos do artigo 3. do C-
digo de Defesa do Consumidor. O verbete n. 254 da Smula, aprovado no
mesmo processo e julgamento do rgo Especial que aprovou o verbete
n. 255, tambm expresso ao afirmar que a relao das concessionrias de
servios pblicos e usurios ou consumidores de consumo. Tal entendi-
mento adequa-se ao j citado artigo 3, como ao previsto no artigo 22 do C-

115 A Smula n. 82 do TJERJ dispe: legtima a cobrana de tarifa diferenciada ou progressiva no fornecimen-
to de gua, por se tratar de preo pblico. O preo pblico ou a tarifa a remunerao paga pelo usurio por
utilizar um servio pblico divisvel e especfico, regido por regime contratual, e voluntariamente contratado,
conforme frisa a relatora Exma. Des. Renata Cotta valendo-se da citada smula para fundamentar o seu voto, no
qual aprecia a natureza do servio de esgotamento sanitrio e o qualifica como tendo natureza eminentemente
contratual, no acrdo referenciado como um dos precedentes do Enunciado n. 109 do CEDES, cuja ementa foi
transcrita no tpico 2 (acrdo n. 0007510-92.2010.8.19.0007, julgamento em 13/04/2011, da 3. Cmara Cvel).

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 401


u SMULAS u

digo de Defesa do Consumidor, com a jurisprudncia do Superior Tribunal


de Justia116 e com a doutrina dominante117.
A nova smula, a contrario senso, definiu exatamente quando ocorre
o perfeito adimplemento do servio e o direito ao recebimento da tari-
fa pelo fornecedor. Outrossim, definiu o verbete precisamente quando a
obrigao encontra-se inadimplida pelo fornecedor, assegurando-se a re-
petio do indbito quando indevidamente cobrada e paga pelo consumi-
dor, nos termos do pargrafo nico do artigo 42 do Cdigo de Defesa do
Consumidor118.
Embora os acrdos que do suporte ao novo verbete no declarem
textualmente, deve ser pontuado que o completo adimplemento do servi-
o de esgoto s ocorre com o cumprimento de todas as etapas previstas
no art. 3, I, b, da Lei n. 11.445/2007, no porque a leitura literal do dispo-
sitivo legal conduza necessariamente a esta concluso119, ou to somente
em razo da legislao estadual citada.
A lei federal sobre saneamento bsico, assim como as demais normas
que dispem sobre a matria, sempre que presente uma relao jurdica
de consumo, passam a integrar o microssistema de Direito do Consumi-
dor e devem ser lidas e interpretadas segundo os princpios do Direito do

116 Vide entre outros o Recurso Especial n. 754.784/PR, Rel. Min. Eliane Calmon, 2. T., j. 13.09.2005; Recurso
Especial n. 1.079.064-SP, Rel. Min. Antonio Herman Benjamim, j. 02/04/2009; e Recurso Especial n. 1.113.403-RJ
(2009/0015685-3), Rel. Min. Teori A. Zavascki, j. 09/12/2009, submetido a sistemtica do artigo 543-C do Cdigo
de Processo Civil (Recursos Repetitivos).

117 A doutrina mostrava-se hesitante. Hoje, no entanto, a doutrina dominante entende que a remunerao pelo
fornecimento de gua e esgoto sanitrio se faz por tarifa e a relao jurdica de consumo. Nesse sentido, entre
outros, FILOMENO, Jos Geraldo. Comentrios aos arts. 1. a 3. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro
de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9. Ed., 2007, Rio:Forense Universitria,
p. 53, e TORRES, Ricardo Lobo, Curso de Direito Financeiro e Tributrio, 18 ed., 2011, Rio:Renovar, p. 188-191
(especialmente quanto a tratar-se de prestao de servio mais corretamente remunerada por tarifa do que por
taxa, considerando a caracterstica de tratar-se o fornecimento de gua e esgoto como prestao de servio no
relacionado aos direitos fundamentais e a soberania).

118 Sobre a repetio do indbito, ver smulas n. 85 e 175, do TJERJ.

119 Frise-se que no voto da Rel. Des. Renata Cotta, no acrdo anteriormente citado no tpico 2, da 3. Cmara
Cvel, declara-se a ilegalidade do artigo 9. do Decreto 7.217/2010, que permite que o servio de esgotamento
sanitrio seja prestado sem observncia de todas as etapas determinada pela Lei n. 11.445/2007, por no atentar
para a letra da lei, inclusive o disposto no artigo 30, e por violar a prpria poltica de saneamento bsico e prote-
o ambiental considerando que o tratamento do esgoto sanitrio a sua etapa mais importante.

402 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Consumidor e em harmonia sistemtica com os comandos legais, de cunho


principio lgico, existentes no prprio Cdigo de Defesa do Consumidor
(CDC), os quais so de ordem pblica nos termos do artigo 1o. da Lei n.
8.078/1990 (CDC).
Assim sendo, o fornecedor do servio de esgotamento sanitrio s
pode contratar com o consumidor observando estritamente as normas
ambientais, o que inclui o dever de no poluir lanando esgoto in natura no
meio ambiente. Qualquer disposio contratual em contrrio considera-
da clusula abusiva, nos termos do artigo 51, XIV, e nula de pleno direito120.
Tratando-se de matria de Direito do Consumidor, o prazo prescricio-
nal para a ao de repetio do indbito dever ser o previsto no direito
privado, e no a prescrio qinqenal das relaes administrativas e/ou
tributrias, embora tal questo ainda no esteja pacificada na jurisprudn-
cia estadual121. Essa a posio do Superior Tribunal de Justia no verbe-
te n. 412 da sua Smula, decorrente do Recurso Especial n. 1.113.403-RJ
(2009/0015685-3), - Recurso Repetitivo na forma do artigo 543-C do Cdigo
de Processo Civil -, que considerou que o Cdigo de Defesa do Consumidor
no fixa prazo especial prescricional para a hiptese, vez que o artigo 27
versa sobre prescrio para a ao de reparao de danos por defeito no
fornecimento de bens e servios, aplicando-se assim o prazo previsto no
Cdigo Civil122.

120 Come bem esclarece NERY JUNIOR, Nelson. Comentrios aos arts. 46 a 54. GRINOVER, Ada P. et al. Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, op.cit.p.600: O direito ao meio
ambiente bem jurdico tutelado pelo art. 225 da Constituio Federal, sendo dever de toda a coletividade sua
preservao. Em vista disso, toda clusula que possibilitar, em tese, a prtica de ato ou celebrao de negcio
jurdico que tenha potencialidade para ofender o meio ambiente considerada abusiva pelo CDC. No h ne-
cessidade da ofensa real ao meio ambiente, bastando para caracterizar a abusividade que a clusula possibilite
a ofensa ambiental. A proibio alcana, tambm, as clusulas que estejam em desacordo com as normas am-
bientais, legais ou administrativas. Os termos meio ambiente e normas ambientais esto tomados em sua acep-
o mais ampla, includos neles o meio ambiente natural (ar, gua, florestas, fauna, flora etc.), meio ambiente
urbanstico (zoneamento, poluio visual e sonora etc.), meio ambiente cultural ( patrimnio e bens de valor
histrico, esttico, turstico, paisagstico, artstico e arquitetnico) e meio ambiente do trabalho (salubridade e
segurana no ambiente de trabalho etc.).

121 O prprio acrdo da 3a Cmara Cvel citado como precedente pelo CEDES, dispe que o prazo prescricional
ser o qinqenal previsto no Decreto n. 20.910/1932, como pode-se constatar de sua ementa, transcrita acima
no tpico n.2, acrdo n. 0007510-92.2010.8.19.0007, julgamento em 13/04/2011, Rel.Des.Renata Cotta.

122 SMULA N. 412-STJ: A ao de repetio de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-se ao prazo prescri-
cional estabelecido no Cdigo Civil.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 403


u SMULAS u

SMULA No 285
Qualquer interrupo de prestao de servio essencial de-
corrente de ligao clandestina no configura dano moral.

Referncia123
Claudia Maria de Oliveira Motta
Juza de Direito

Justificativa: Rompe-se o nexo causal da responsabilidade em virtude do


fato exclusivo da vtima. Por outro lado, no se pode considerar afronta-
do em sua dignidade quem, anteriormente, praticou ato ilcito e, em tese,
delituoso.
Precedentes: Apelao Cvel n 003609104.2011.8.19.0001, 2 Cmara Cvel,
julgado em 29/03/2012; Apelao Cvel n 0002930.14.2007.8.19.0075, 2 C-
mara Cvel, julgado em 20/09/2011.
de comum conhecimento que todo servio tido como essencial
deve ser contnuo e ininterrupto (artigo 22 e pargrafo nico do CDC). Pa-
cificado na jurisprudncia o entendimento que a suspenso indevida deste
servio repercute no psiquismo de quem se v privado de utiliz-lo, emer-
gindo o dano moral da prpria interrupo sem justa causa, desnecessria
a prova de prejuzos adjacentes.
A matria est pacificada na jurisprudncia do TJRJ, conforme Smu-
la n 192, a seguir transcrita:

A indevida interrupo na prestao de servios essenciais de


gua, energia eltrica, telefone e gs configura dano moral.

As Agncias Reguladoras editaram Resolues autorizando a suspen-


so dos servios de fornecimento de energia eltrica, gs e gua, desde
que precedidas da devida comunicao, nas hipteses de no pagamento

123 Processo Administrativo n 0026906-08.2012.8.19.000. Julgamento em 10/09/2012. Relator: Desembargador


Mario Robert Mannheimer. Votao por maioria.

404 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

das faturas.
Tal procedimento no viola o artigo 22 do CDC porque a interrupo
na prestao dos servios, ainda que essenciais, encontra respaldo no 3,
do artigo 6, da Lei n 8.987/95, nos casos de inadimplemento do usurio.
A hiptese da Smula n 285, em comento, restringe-se aos casos em
que o corte no fornecimento do servio essencial feito em relao a li-
gaes clandestinas, ou seja, explicita requisito indiciado na Smula 192,
condiciona o reconhecimento do dano moral exclusivamente s hipteses
em que a suspenso do servio indevida.
Ensina O Exmo. Desembargador Sergio Cavalieri (in Programa de Res-
ponsabilidade Civil), que os concessionrios e permissionrios de servios
pblicos esto sujeitos ao mesmo regime da Administrao Pblica no que
tange responsabilidade civil, respondendo objetivamente, em nome pr-
prio e com seu patrimnio.
A aparente contradio originada da possibilidade de interrupo de
servio tido como essencial encontra adequada soluo sob o plio do C-
digo de Defesa do Consumidor, definida no art. 14 deste diploma legal a
responsabilidade por fato do servio, caracterizada como objetiva, impon-
do ao prestador responder, independentemente de culpa, pela reparao
dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao
dos servios, somente escusando-se quando, tendo prestado o servio, o
defeito inexiste, ou por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro
( 3, incisos I e II).
A regra do art. 22, do estatuto consumerista igualmente rege a questo:

Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias,


permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendi-
mento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficien-
tes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo
nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das
obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas
compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na for-
ma prevista neste cdigo.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 405


u SMULAS u

Assim, configura exerccio regular de direito da concessionria a sus-


penso dos servios em caso de inadimplemento do consumidor. Nos ter-
mos do art. 14, 3, II, do CDC, a culpa exclusiva do consumidor rompe o
nexo de causalidade e elide a responsabilidade objetiva do prestador do
servio.
Amolda-se hiptese versada no verbete 83, da Smula deste Tribu-
nal verbis:

lcita a interrupo do servio pela concessionria, em caso


de inadimplemento do usurio, apos prvio aviso, na forma da
lei.

No mesmo diapaso cito seguinte precedente jurisprudencial:

O aviso premonitrio indispensvel por se tratar de servio


essencial. Curial que seu abrupto corte causa abalo maior do
que mero aborrecimento ou dissabor, configurando dano moral
e violao do dever, imposto concessionria, de manter servi-
o adequado. Mas, cuidando-se, como se cuida, de relao de
consumo, a causao do dano pela prpria vtima escusa a pres-
tadora do servio, elidindo a obrigao reparatria, segundo se
extrai do art. 14, 3, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
(Apelao Cvel n 0002930-14.2007.8.19.0075 2 Cmara Cvel
Des. Jess Torres Julgamento em 20/09/2011).

Como se v a responsabilidade objetiva do concessionrio ou permis-


sionrio mitigada, afastando o direito indenizao quando estes agem
legitimamente. Se o inadimplemento j autoriza a suspenso do servio,
no gerando para o consumidor direito indenizao, ainda mais inques-
tionvel a possibilidade desta medida ser adotada diante de situaes em
que h ligao clandestina, ou seja, quando o beneficirio se utiliza de
meios ilcitos para obter o servio. A ilicitude no gera direito para o Autor,
aplicando-se o preceito neminedolussuusprodessepotest.

406 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

SMULA No 286
A formao de conglomerado econmico, atravs de coope-
rativas prestadoras de servio de seguro sade, no exclui a
solidariedade entre as pessoas jurdicas cooperativadas pelo
atendimento ao consumidor titular do contrato de plano de
sade.

Referncia124

Neusa Regina Larsen de Alvarenga Leite


Juza de Direito

O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) mais uma vez


acertou ao editar o verbete 286.
notrio o grande nmero de demandas tendo como causa de pedir
a questo de sade e na mesma proporo que as aes surgem as teses
das prestadoras de servios mdicos ficam mais criativas, impondo aos Tri-
bunais uma anlise conjunta do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC)
com a Constituio da Repblica (CR).
Os planos de sade surgiram como forma de viabilizar a utilizao da
rede privada mdica. Assim, o consumidor, por intermdio do pagamento
de contraprestao tem direito utilizao de hospitais, consultas mdi-
cas e tratamentos previamente estipulados em contrato.
Com o passar dos anos foram surgindo diversas empresas interessa-
das no fornecimento desse servio e, considerando a rentabilidade, coope-
rativas foram formadas para tambm prestarem o referido servio mdico.
O verbete 286 do Tribunal de Justia decorre exatamente da tese
defensiva dessas cooperativas, que para se eximirem de responsabilidade
pretendem o reconhecimento da regionalidade como excluso da respon-
sabilidade.

124 Processo Administrativo n 0026906-08.2012.8.19.0000. Julgamento em 10/09/2012. Relator: Desembarga-


dor Mario Robert Mannheimer. Votao unnime.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 407


u SMULAS u

A discusso sobre a solidariedade das pessoas jurdicas coopera-


tivadas aconteceu no julgamento do processo administrativo nmero
0026906-08.2012.8.19.0000 que teve como relator o desembargador M-
rio Robert Mamheimer.
A uniformizao de jurisprudncia encerrou a discusso acerca da ile-
gitimidade passiva, da Unimed do Rio de Janeiro em autorizar procedimen-
tos referentes a contratos celebrados em Belm, alm de impedir outras
cooperativas de se utilizarem de manobras administrativas para burlarem
a solidariedade e como consequncia o dever de prestar o servio.
Frise-se que no momento de vender o produto ou servio, as coo-
perativas prestadoras de servio de seguro sade informam ao consumi-
dor no site ser nacional e somente quando solicitado um servio mais
oneroso, a pessoa jurdica cooperativada de um estado alega no possui
autonomia e depender da autorizao daquela em que foi celebrado o
contrato.
Pensando nesta manobra jurdica o Cdigo de Defesa do Consumi-
dor (CDC), no pargrafo 3 do artigo 28, estabelece a solidariedade das
sociedades consorciadas pelas obrigaes decorrentes das relaes de
consumo e o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, sabiamente,
enquadrou o conglomerado econmico formado por cooperativas na soli-
dariedade do dispositivo legal da Lei n. 8.078/1990.
A unio de cooperativas para aumentar obteno de clientes pelo
pas, no pode ser desconsiderada escolha do prestador do servio e
principalmente para prejudicar o consumidor.
Ao se unirem, as pessoas jurdicas cooperativadas formam um con-
glomerado econmico e, como tal, so solidariamente responsveis pelo
atendimento ao consumidor.
As questes de sade representam a maior parcela de distribuio de
aes no Poder Judicirio atualmente, tendo como fundamento o inadim-
plemento contratual das prestadoras de servio. Desta forma, com a apro-
vao da referida smula muitas demandas deixaro de ser propostas,
pois os planos de sade devero se adequar ao entendimento do Tribunal
de Justia.

408 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

Com esta postura o Tribunal est facilitando o julgamento das deman-


das em curso e protegendo o consumidor de procedimentos lesivos e a ele
garantidos pelo CDC e pela Constituio da Repblica.
Outrossim, deve ser destacado que apesar da importncia do direito
sade, faz-se necessria a atuao do Poder judicirio para equilibrar as
relaes de consumo, pois lamentavelmente as seguradoras de sade, es-
quecendo-se do bem maior que a vida, utilizam-se de manobras jurdicas
para se esquivarem de suas obrigaes.

u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p.177-551, 1 sem. 2015 u 409


u SMULAS u

SMULA No 293
A operadora de plano de sade responde solidariamente em
razo de dano causado por profissional por ela credenciado.

Referncia125

Paloma Rocha Douat Pessanha


Juza de Direito

Cuida-se de comentar o contido no verbete supramencionado, inte-


grante da smula da jurisprudncia dominante do E. Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro.
Nesse passo, o verbete em comento traduz posio majoritria tanto
no E.Tribunal supramencionado, que a editou, quanto no E. STJ, e privile-
gia o Princpio da mxima proteo ao consumidor que decorre da aplica-
o da Lei n 8078/90 e de toda a sua concepo principiolgica.
De fato, diversos so os tipos de contrato de fornecimento de servi-
os mdicos e diversas so as formas de atuao das operadoras de planos
de sade. Os planos de sade privados, comumente chamados de seguro
sade, ora operam em regime de livre escolha de mdicos e hospitais,
com o reembolso das despesas mdico-hospitalares, e ora operam me-
diante atendimento em hospitais prprios, credenciados ou por um siste-
ma misto, com ampla rede credenciada. Na primeira hiptese, em havendo
um dano indenizvel, no h dvidas que a responsabilidade ser direta
do hospital ou do mdico causador do dano, livremente escolhido pelo
consumidor, no podendo a seguradora responder nesse caso, j que no
aplicvel a Teoria do Risco Integral espcie.
Por outro lado, nos casos de danos oriundos de mdicos e hospitais
que lhe so credenciados, h divergncia doutrinria e jurisprudencial,

125 Proc. 0063256-29.2011.8.19.0000. Relator: Desembargador Nildson Arajo da Cruz. Julgamento em


21/01/2013. Votao unnime.

410 u Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 22, p. 177-551, 1 sem. 2015 u


u SMULAS u

sendo identificadas quatro correntes doutrinrias: uma negativa e quatro


positivas.
A primeira corrente, minoritria, s