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O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil

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1 Semestre 2006/2007

Professor Doutor Manuel Pita

Teoria Geral do Direito Civil I-B

Os Direitos da Personalidade

Trabalho realizado por:


Jorge Gregrio
Slvia Loureiro
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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Introduo os direitos da personalidade: primeiros entendimentos

Para uma primeira compreenso da natureza particularssima dos direitos de


personalidade, seria necessrio compreender, sem j querer expor o conflito da doutrina
nesta vexatae quaestio, qual, no fundo, seria o objecto da sua tutela: considerando os
direitos da personalidade como expresso de posies jurdicas termo alias muito
conveniente pela sua amplitude dogmtica e que permite fugir de questes mais
complexas, como um pontual carcter relativo dos direitos da personalidade ou a sua
individuao relativamente aos genricos direitos subjectivos protegidas pelo Direito
Objectivo, tais posies, como refere Menezes Cordeiro1, tem a particularidade de se
reportarem directamente prpria pessoa tutelada. Esto em causa, designadamente,
realidades como a vida, a integridade fsica e moral, o bom-nome, a honra e a privacidade
do prprio sujeito. Os direitos de personalidade tm, assim e logo partida, a estranha
configurao de traduzirem direitos virados para o titular que deles beneficia..
Esta ideia genrica dos direitos da personalidade terem como objecto de tutela
certos modos de ser ou de estar da prpria pessoa, revela-se til para primeira
compreenso.

A segunda ideia genrica que importa fixar a sua sediao na civilstica: os


direitos de personalidade surgem no Direito Civil, traduzindo a aplicao da tcnica
jurdica privada no domnio da tutela humana: esta tambm uma questo no isenta de
doctorum disputae, j que curiosamente existe uma categoria desenvolvida na publicistica
que muito se assemelha aos direitos da personalidade: os direitos fundamentais. Mais
frente no trabalho ver-se- as linhas que delimitam uma e outra2 .

A terceira e ltima ideia genrica que importa reter para posteriormente se passar
ovogenesis desta categoria a historicidade e culturalidade caractersticas: os direitos
da personalidade surgem no seio do ius civile. Ora, o direito civil no resulta de um rasgo
voluntarista repentino, de uma vontade geral como que jacobina, antes o produto
histrico de uma lenta elaborao cientifico cultural, de uma sucesso de esquemas
privados que se sucedem ora complementando-se, ora antagonizando-se, a cada momento
gerando snteses normativas novas para depois serem logo destrudas ou alteradas, ou
enriquecidas3; que as codificaes civis foram to-somente a ponta de um iceberg de
evoluo jus-personalistica; assim como refere MC, para uma primeira percepo dos
direitos da personalidade, importa captar a natureza histrica, cultural e cientificamente
condicionada da sua configurao.

1
Menezes Cordeiro, a partir daqui MC: Tratado de Direito Civil Portugus, I, Parte Geral;
2
3
Pode parecer a caracterstica da historicidade dos direitos da personalidade algo de pouca monta: a
verdade que no pois exactamente a partir daqui que ir iniciar o nosso discurso sobre a gnese da
tutela geral da personalidade. De resto, esta caracterstica servir mais frente para por em confronto
direitos fundamentais e direitos da personalidade
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O sentido til da expresso personalidade fsica e moral, para a cincia natural, para
a filosofia e, finalmente, para o Direito; importncia da distino entre personalidade
fsica e moral

Invariavelmente, o artigo 70 do Cdigo Civil dos mais importante para efeitos


da juspersonalistica; ser esta ento uma boa altura para apurar o sentido de um conceito
amplamente indeterminado que ai subjaz: o conceito de personalidade fsica e moral,
dado que os sentidos das demais expresses sero elucidados em altura pertinente no
decorrer do trabalho. Antes do grupo apurar o seu sentido jurdico strictu sensu, passar-
se- os olhos pela cincia natural, pela tica e filosofia, a fim delas tirar o respectivo
contributo para estabelecer um sentido til, completo e pleno para a expresso
personalidade fsica e moral.

O substrato bio-psicologico

A personalidade humana uma estrutura ntica extremamente complexa e objecto


de mltiplas controvrsias, mesmo entre os bilogos e os psiclogos; seguidamente
expor-se- as teorias bio-psicologicas dominantes acerca dos caracteres da estrutura e da
dinmica da personalidade

- Segundo FREUD: a personalidade era estruturada ou composta de trs grandes


sistemas: o Id. (matriz ou sistema original, consistindo em tudo o que psicologicamente
herdado, inclusive os instintos); o ego (que, partindo do Id., funciona como executivo da
personalidade, controlando as direces de aco, seleccionado os aspectos do meio com
os quais reagir e decidindo quais os instintos a ser satisfeitos e de que modo) e o super
ego (como representante interno dos valores e ideais da sociedade, reforado pelo sistema
de recompensas e castigos sociais, que habilita a pessoa a agir de harmonia com os
padres morais autorizados pelos agentes);

-segundo GORDON ALLPORT, a personalidade seria a organizao dinmica,


no quadro do indivduo, de sistemas psicofisicos que determinam o seu comportamento
caracterstico e os seus pensamentos;

-segundo EISENCK, a personalidade seria a organizao mais ou menos estvel


e persistente do carcter, temperamento, parte electiva e fsica do indivduo que permite
o seu ajustamento nico ao ambiente

-segundo PERVIN, a personalidade representa as propriedades estruturais e


dinmicas de um indivduo ou indivduos, enquanto elas reflectem eles mesmos, em
caractersticas respostas a situaes.

Apesar de certas dissemelhanas, existem elementos comuns nestas definies bio-


psicologicas de personalidade humana, podendo-se salientar o carcter dinmico,
unitrio, ilimitvel em si mesmo e individualizado da personalidade e a sua adaptabilidade
ao mundo exterior.
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O substrato tico-filosofico jacente

O artigo 70, o qual estabelece uma tutela geral da personalidade, leva a cabo uma
distino relevante entre personalidade fsica e moral.
Como antecedentes de monta para a configurao desse artigo do anteprojecto
est o artigo 2383 do Cdigo de Seabra, onde j se fazia a distino, de entre os prejuzos
que derivavam da ofensa dos direitos primitivos, os que diziam respeito
personalidade fsica e os referentes personalidade moral: esta distino foi colhida
em Kant e recebeu alento na filosofia de Krause, de harmonizao dos pensamentos
kantiano e hegeliano: distingue-se aqui a Fsica ( Phisys ) da tica ( Ethos ) e a tutelar
quer o homem considerado como sujeito as suas determinantes fsicas ( homo
phoenomenon ) quer o homem representado como uma personalidade independente
dessas determinantes porque dotado de liberdade ( homo noumenon ): inequvoco que
o artigo 70 protege quer os bens ligados realidade fsica de cada homem (como a sua
vida e a sua integridade fsica), quer os bens resultantes da sua especfica racionalidade,
que lhe atribui a categoria de centro autnomo, livre paritrio e capaz de concepo e
assuno de finalidades de aco (como a sua existncia moral, a sua liberdade e a sua
honra). Contudo, segundo Capelo de Sousa o nosso legislador ao empregar a expresso
personalidade fsica e moral tem subjacente como bem jurdico unitrio e global a
personalidade humana, que, com aquelas designaes pretende to s concretizar e
explicitar melhor; isto apesar da dualidade fsica e moral, ser fenomnico e ser
noumnico, essa dualidade sintetiza-se no carcter unitrio da natureza humana.

Capelo de Sousa reflecte acerca das realidades que se pretendem abranger com a
ideia de personalidade humana global e unitria: ou seja se uma realidade arquetpica,
tendo em conta uma personalidade normal, fsica ou scio-cultural abstractamente
dominante ou se o homem tido na sua especificidade e na sua concretude. Segundo o
civilista, pretende-se tutelar no um paradigma de homem, antes cada homem em si
mesmo, concretizado na sua especifica realidade fsica e na sua particular realidade moral,
o que, incluindo a sua humanidade abrange tambm a sua individualidade, nomeadamente
o seu direito diferena e concepo e actuao morais prprias; a prpria referncia a
os indivduos enfatiza essa mesma inteno legislativa individualizante4.
Capelo de Sousa apela ainda para o facto de essa tutela da personalidade fsica
ou moral dos indivduos humanos ter em conta uma certa dinmica e evoluo do
homem, tido como um ser com um ciclo prprio de vida animal, com uma trajectria
particular de existncia moral. Em sntese: CS encara o bem da personalidade humana
juscivilisticamente tutelado como o conjunto autnomo, unificado, dinmico e evolutivo
dos bens integrantes da sua materialidade fsica e do seu esprito reflexivo, scio-
ambientalmente integrados.
Pode parecer uma mera pea de retrica, uma fundamentao tico-filosfica da
acepo que a expresso personalidade fsica ou moral toma: a verdade que ao
apontar para a singularidade e no para a padronizao e modelizao, evidencia-se uma
genuna preocupao de proteger o homem enquanto ser concreto, com carncias
prprias e especficas; note-se que os transpessoalismos de direita fascista criaram, ao

4
a comprovar esta concepo individualizante, o Acrdo RC de 6//90 ao considerar que o julgador, ao
aplicar a lei no mbito do direito da personalidade, no deve atender a um tipo mdio humano, ao conceito
de cidado normal e comum, antes deve ter em conta a especial sensibilidade do lesado, tal como na
realidade.
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contrrio, um homem paradigma para poderem cometer as mais atrozes violentaes
de tudo quanto representasse desvio a esse paradigma.

Personalidade fsica e moral: o contedo pertinente para o Direito

Delimitando o alcance bio-psicologico e tico-filosofico da expresso


personalidade fsica e moral, importa fazer a delimitao do contedo pertinente em
termos jurdicos5: o grupo achou por bem, de entre todas as sistematizaes, inserir aqui
a de Carvalho Fernandes, quer pela sua completude, quer por nela se ter em ateno esse
dualismo homo fenomenon / homo noumenon.

No respeitante personalidade fsica do homem, abrangido:

-o direito vida;

-o direito integridade fsica;

-o direito ao prprio corpo, considerado quer na sua globalidade, quer em relao


a partes dele, susceptveis de se autonomizarem e cujas principais manifestaes pode-se
encontrar no direito de dispor de partes do seu corpo (rgos ), para fins teraputicos e no
direito de dispor do prprio cadver.

No que respeita personalidade moral, destacar-se-ia:

-o direito honra, que envolve o respeito pelo bom-nome e reputao da pessoa;

-o direito liberdade, formula genrica que abarca as varias modalidades de


manifestao da liberdade individual, desde o direito de liberdade de expresso e
informao, liberdade de conscincia, culto e religio, liberdade de criao cultural,
liberdade de reunio e manifestao, liberdade de associao e liberdade de ensinar e
aprender;

-o direito intimidade da vida privada (ou mais sucintamente, o direito


intimidade) que envolve o direito reserva sobre a vida privada, o direito inviolabilidade
do domicilio e ao sigilo da correspondncia.

Carvalho Fernandes autonomiza ainda um grupo de direitos da personalidade que


designa por instrumentais, dos quais salienta o facto de por um lado se tratar de direitos
dirigidos ao Estado, que impem a este o dever de adoptar as medidas necessrias e
adequadas sua concretizao efectiva e por outro corresponderem em regra a situaes
que ele denomina de vinculaes de personalidade. Esta instrumentalidade adviria do
facto de brotarem da personalidade fsica e moral humana mediatamente e no
imediatamente como os anteriores mencionados, sendo por isso mesmo instrumentais
face aos primeiros; contudo careceriam de tutela, sob pena de, a no serem protegidos,
a prpria personalidade poder ser atingida ou comprometida a sua realizao.. Segundo

5
Com esta explicitao do contedo da expresso pertinente ao direito em diviso prpria e separada da
vertente bio-psicologica e tico-filosofica, o grupo no pretende criar acepes estanques: ambas as
dimenses deram o seu contributo para a expresso personalidade fsica e moral para efeitos de Direito;
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o autor, s pela autonomizao desse grupo e pela sua tutela se atingiria a plena tutela
do direito geral personalidade.
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Antecedentes da jus-personalistica: evoluo histrica

Suas razes no direito romano e consecutiva evoluo na Idade Media

Importa referir Roma como o bero de onde resultou toda a evoluo condutiva
aos modernos direitos da personalidade.
A verdade que no seu perodo arcaico, monrquico e pr-monarquico, muito
possivelmente em virtude da fraca estruturao e hierarquizao social, bem como da
economia tipicamente rstica, a tutela dos direitos da personalidade (em caso de morte,
ofensas corporais, rapto) se dava pela vingana privada. S aps a instaurao da
Rpublica e a codificao de costumes na lei das XII Tbuas que se inicia uma espcie
de tutela da personalidade: o cerne desta lei era o ius civile, as normas respeitantes esfera
jurdica do cidado individual e o sancionamento das ofensas dos bens da personalidade
tinha agora a diferena de, no obstante ter lugar prevalecentemente pela vingana
privada, necessitar de uma sentena pblica nesse sentido. A grande diviso situava-se
entre leses pessoais ligeiras e leses graves: nas primeiras prescrevia-se, na
generalidade dos casos, uma pena pecuniria a pagar pelo lesante ao lesado; nas segundas,
existia uma tipificao mais complexa, nomeadamente na distino entre ofensas
personalidade fsica e personalidade moral, ou na distino entre a aco voluntria da
involuntria nas ofensas pessoa.
Importara referir a actividade jurisprudencial como condio sine qua non para a
superao das insuficincias da lei das XII Tbuas em matria de tutela dos direitos da
personalidade e de adaptao do direito romano a vastos domnios e s suas mutaes
sociais: funcionado este com base nas actiones praetoriae, a ela se deveu a criao da
actio iniuriarium que visava uma tutela genrica da pessoa: a iniuria, surgindo
primeiramente como o equivalente ideia de injustia ou de ilicitude, v o seu
alargamento intensificado, passando a implicar: i)um acto ilcito de qualquer tipo; ii) um
acto que envolva os hoje ditos dolo ou culpa; iii) um acto insultuoso. A actio iniuriarium
passa assim a proteger no apenas a pessoa como tal, mas tambm a tutela-la nas suas
relaes jurdicas concretas, em que apenas esteja mediatamente a pessoa mas em que se
vise denegri-la, mediante o absoluto desprezo dos seus direitos.
Tem-se ainda como fontes de direito importantes para a extraco de um contedo
normativo de tutela da personalidade a Lex Aquilia de damno (entre 289 e 286 a. C.) e a
Lex Cornelia, sensivelmente do mesmo perodo.

A evoluo continua com as Institutiones de Justiniano (sculo VI), onde a iniuria


apresentada como tudo o que no seja juridicamente regular (quod non iure fit),
explicitando: a afronta injuriosa a uma pessoa (contumelia), o desprezo, a culpa, a
iniquidade e a injustia.
Deste modo, verificvel que a tutela da personalidade j estava consignada no
Direito Romano, transmitindo, este uma ideia clara de que o direito existe primacialmente
para defender as pessoas. Esta concepo de que certos bens da personalidade deveriam
de ter proteco aparece ainda mais exponencializada com o humanismo cristo que
resulta do Cristianismo como religio oficial do Estado.

Com a desagregao do Imprio Romano do Ocidente, com a instituio do


feudalismo e conexamente da sociedade estamental com diversidade de estatutos
jurdicos, esta evoluo parece ter apresentado alguma regresso, em detrimento de
costumes diversos dos povos brbaros e da justia privada; s com a Escola dos
Glosadores, irradiada a partir de Bolonha no sculo XII, se afigura um renascimento do
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direito romano, agora de feio justinianeia, que contudo no parece ter inovado em
matria de jus-personalistica, mantendo as caractersticas do actum iniuriarium.
Porem a Idade Mdia no foi completamente estril nesta matria: mestres como
S.Toms de Aquino ou Duns Scotto evidenciam no seu pensamento a emergncia de uma
tendecia subjectivante no Direito que se ope a todo um processualismo do direito
romano (para a pessoa reivindicar um direito era necessria a correspondente aco, da
as actio praetoriae ): com estes mestres que nasce o direito subjectivo, como estrutura
da vontade humana ou a ela ligada, verdadeira rampa de lanamento para o
reconhecimento na Modernidade de um direito geral de personalidade.

O humanismo renascentista; pormenor da Escola Francesa da jurisprudncia


elegante

As ideias humanistas, ao assumirem antropocentricamente a condio humana,


exponencializam essa progresso do direito cada vez mais ligada pessoa humana e
autonomizam finalmente a teoria dos direitos subjectivos, conseguindo operar uma
transposio das actiones para os iura (direitos subjectivos). No contexto especfico da
evoluo da jus-personalistica, MC separa um nome e uma escola: a Escola Francesa
humanista e nome chave Donellius.
Segundo MC, Donellius marca a certido do nascimento dos modernos direitos da
personalidade ao distinguir os iura in persona ipsa em quatro vertentes: a vida, que existe
e que reconhecida; a integridade fsica (corporis incolumitas) que consiste em no ser
molestado ou atingido; a liberdade que se traduz em fazer o que se quiser; e a reputao
(existimatio) que consiste a um estado de dignidade ilibada.

O jusracionalismo: dogmtica apriorstica dos direitos subjectivos inatos;


bloqueamento da construo dogmtica jus-personalistica.

A temtica dos direitos subjectivos continuou e foi amplamente aprofundada com


o perodo das luzes (Aufklarung) e com o triunfo da raison raisonnante e, j numa fase
mais tardia, com a emergncia dos liberalismos oitocentistas: contudo, esse
aprofundamento no se operou no sentido do desenvolvimento da teoria jus-
personalistica: o triunfo das ideias individual-contratualistas de John Locke e do sistema
antropocntrico da Escola de Direito Natural, de cunho apriorstico e racional-dedutivo
fez localizar os direitos subjectivos numa dicotomia individuo/Estado. Os direitos seriam
originrios, inatos, derivados apenas de um direito natural que pelo seu reconhecimento
no direito positivo se haviam transformado em direitos subjectivos e teriam uma vocao
para tutelar uma reserva que os privados impunham que o Estado respeitasse; assim a
teoria jus-subjectivista foi aprofundada sobretudo em estudo de Direito Publico, maxime
em Direito Constitucional.
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A reaco da pandetistica alem: recaptao do sentido histrico-cultural dos
direitos da personalidade; desenvolvimentos no seio da civilstica

No contexto da reaco tradio jus-racionalista encontra-se Savigny e a maior


parte da Escola Histrica alem: contestam a pretenso de eficcia universal da razo
individual na formulao jurdica e antepem antes o esprito de cada povo enquanto
reflexo das respectivas necessidades; deste modo, Savigny evidencia a raiz
historicamente existencial dos direitos da personalidade por contraponto ndole
apriorstica dos direitos fundamentais.
Savigny, contudo, apresentado como um negativista, em termos de direito da
personalidade, opondo-se a Puchta, o qual defendeu a existncia de um direito geral da
personalidade no seio da categoria mais ampla de direito sobre a prpria pessoa: de acordo
com Savigny, a tutela da pessoa seria conseguida atravs de mltiplos direitos desde a
proteco penal s aces possessrias: a inviolabilidade da pessoa humana seria o
fundamento ltimo de toda essa proteco, a qual s seria obscurecida, de acordo com
ele, na sua verdadeira natureza, atravs de construo de direitos sobre a prpria pessoa.
Assim, ainda que Savigny no discorde de uma tutela da pessoa, duvida essencialmente
da viabilidade da categoria de direitos da personalidade para a efectivar. MC cr que
esta rejeio de Savigny de uma categoria de direitos sobre o prprio indviduo se justifica
pela dificuldade de a arrumar sistematicamente no direito alemo antes do BGB, portanto
no direito alemo ainda incodificado.

Se numa primeira fase, aparece Saviny a criticar uma potencial categoria


autnoma de direitos da personalidade, em finais do sculo XIX, Jhering, com base num
estudo aprofundado do sistema do actum iniuriarum do direito romano, defende a
conceitualidade dessa figura: funo indemnizatria e compensatria, ela soma uma
funo profilctica, no sentido de prevenir a repetio futura de violaes.
Em termos genricos, os direitos da personalidade aparecem enriquecidos pelo
tratamento dogmtico alcanado pelo direito sobre bens imateriais; parece que este
reconhecimento no advm somente de uma critica da pandetistica ao positivismo e ao
jusracionalismo, mas emerge mesmo de necessidades praticas: MC d o exemplo
paradigmtico da rpida industrializao alem que veio a exigir um sistema de patentes;
a doutrina visando explicar a tutela ai dispensada introduz a ideia de direito individual,
direito individual esse que visto por alguma doutrina como o primeiro
reconhecimento de um direito geral da personalidade.
O trabalho dogmtico igualmente se debruou sobre o possvel objecto que esses
direitos viriam a tutelar: aqui o percurso foi mais curto, sendo que a doutrina alem
maioritria, perante a interpretao do paragrafo 823 do BGB, cedo alcanou a ideia de
bem de personalidade (ainda que na generalidade no concedessem a um direito geral
da personalidade).
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Acolhimento dos direitos de personalidade nas codificaes modernas: caso da
Frana e da Alemanha

As codificaes de primeira gerao, em termos genricos, no deixaram espao


nenhum positivao de direitos da personalidade; seria preciso uma ulterior evoluo
pela construo de uma certa menschenbild (imagem do homem) que apenas se processou
no ps Segunda Grande Guerra.

O Cdigo de Napoleo tem a sua raiz num pensamento jusracionalista: dai, no


contexto da problemtica da tutela da pessoa pelo direito, esta venha a ser centrada na
publicistica, portanto no reconhecimento de direitos inatos ao homem que ele pode arguir
para sua defesa conta o estado, num binmio poder de autoridade do estado/ esfera
privada dos cidados. Dai que no seu artigo 8, limita-se a dispor que todo o francs
gozaria de direitos civis, no identificando sequer a figura. Importa explicar o porque
desta ignorncia: a verdade que o Code Civil se encontrava, para efeitos de evoluo
jus-personalistica, desfazado no espao e no tempo: no tempo, pois entrando em vigor em
incios de oitocentos, obviamente estaria susceptvel somente ao pensamento
jusracionalista, avizinhando-se ainda longe a reaco anti-racionalista; no espao, pois o
desenvolvimento crucial da moderna jus-personalistica se deu com o estudo e trabalho
dogmtico da pandetistica alem, a Frana permaneceu insensvel a esta pelo menos at
finais do sculo XIX.
O volte face d se nos princpios do sculo XX, com a crescente presso
doutrinaria alem: reconhece-se ento a excessiva preocupao do Code Civil com
aspectos patrimoniais descurando os direitos de personalidade; de um modo geral, sob a
influncia da doutrina alem, o Direito Civil Francs veio a reconhecer diversos direitos
da personalidade, tais como o direito imagem, o direito honra, o direito dignidade;
importante foi igualmente a jurisprudncia, a qual assegurou um regime tutelar atravs da
responsabilidade civil.

O BGB, surgindo de um ambiente de forte discusso doutrinaria sobre o(s)


direito(s) geral de personalidade, impressivamente apenas se refere no seu paragrafo 12
ao direito ao nome, no dando uma consagrao expressa aos direitos da personalidade.
Apenas o choque do nazismo e da violao animlia dos direitos de personalidade
ento operada pelo Reich promoveu um surto de desenvolvimento de direitos
fundamentais e de personalidade.

4.5 O postbellum: reconhecimento de uma menschenbild, sediada numa


antropologia civil do homem orientada pela indisponibilidade dos seus direitos

Aps a Segunda Grande Guerra ganhou-se particular conscincia dos riscos da


subalternizao do indivduo humano face aos desgnios da estrutura do poder; por outro
lado, a acelerao do desenvolvimento tecnolgico acarretou diversas interferncias na
vida privada dos cidados dada, v. g., a penetrao e opresso dos mass media, a presso
do consumismo e a impiedade das suas tcnicas de publicidade, a subida do stress
Estes factores convergiram para a necessidade de reconhecer ao homem
contemporneo um certo espao, uma concreta esfera de resguardo e de aco, bem como
um direito diferena que contemple a especificidade da sua personalidade, avassalada
muitas vezes pela normalizao e pela massificao.
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Estas reivindicaes vm assim a ser satisfeitas no somente pelo alargamento dos
direitos especiais de personalidade mas igualmente pela consagrao de um direito geral
de personalidade6; esta luta pela unidade e pela expansividade da personalidade humana
advm da experincia emprica de que uma tutela parcelar da personalidade, portanto de
direitos especiais de personalidade, pode esconder uma instrumentalizao do homem
pelo poder dominante.
neste contexto que se recupera de Regelsberger e de Von Gierke a ideia de um
direito geral de personalidade: para o efeito, convergem quer a jurisprudncia -
admitindo pela primeira vez que na violao do direito geral de personalidade houvesse
lugar a indemnizao, quando esta s era concebida para a violao de um direito
subjectivo de tipo absoluto - quer a doutrina definindo o direito geral como o direito
subjectivo absoluto manuteno, inviolabilidade, dignidade, reconhecimento e livre
desenvolvimento da individualidade das pessoas7.
Contudo, a declarao mais impressiva da consagrao de um direito geral de
personalidade encontra-se patente na Lei Fundamental de Bona, a qual passou logo a
prever no seu artigo 1 que a dignidade da pessoa humana inviolvel e que todo o
poder estatal tem o dever de a respeitar e proteger, que o povo alemo declara-se
partidrio, por causa disso, de inviolveis e inalienveis direitos do homem, como
fundamento de toda a comunidade humana, da paz e da justia no mundo; j no nmero
1 do artigo 2 referido que todos tem o direito ao livre desenvolvimento da sua
personalidade, desde que no violem os direitos de outrem e no atentem contra a ordem
constitucional ou a lei moral. Em face deste articulado, a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal e a generalidade dos autores passaram a admitir a existncia de um
direito geral de personalidade.

6
Ver infra, confronto entre um direito geral da personalidade e direitos especiais de personalidade
7
Citao do alemo Horst Neumann-Duesberg
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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A Experincia portuguesa na jus-personalistica: das Ordenaes do Reino
codificao civil

A tutela da personalidade no direito medievo portugus veio a entroncar na matriz


do direito romano justinianeu, tal como era entendido pelos principais glosadores e
comentadores: D. Joo I determinou que o Corpus Iuris Civilis, a Glosa de Arcusio e os
Comentrios de Bartolo fossem acatados nos tribunais como direito subsidirio.
J nas Ordenaes Filipinas encontramos:

-penas para os que mato, ou ferem ou tiro com arcabuz ou besta;

-penas para os autores e divulgadores de cartas difamatrias;

-penas para os mexeriqueiros.

J em pleno liberalismo: no existe um direito geral de personalidade e os direitos


especiais de personalidade encontram-se diludos e indiferenciados nas Constituies
Portuguesas em diversos ttulos onde se afirmavam genericamente um conjunto de
direitos: Direitos individuais do cidado (bases da Constituio de 1821, artigos 1 a
15); Dos direitos e deveres individuais dos portugueses (Constituio politica da
monarquia portuguesa de 1822, artigos 1 a 19); direitos e garantias individuais (titulo
II, artigos 4 e 5 da Constituio de 1911); artigo 8 da Constituio de 1933: direitos e
garantias individuais dos cidados portugueses, com relevo para diversos direitos de
personalidade: direito vida e integridade pessoal (1); direito ao bom-nome e
reputao (2); inviolabilidade do domicilio e sigilo da correspondncia (6) e reparao
por danos morais (17).
Conclui-se que no h uma autonomizao dogmtica de um direito geral da
personalidade e mesmo os direitos especiais da personalidade aparecem confundidos com
outras sedes dogmticas: como um direito subjectivo tout court; como um direito pessoal
absoluto; como um direito fundamental materialmente constitucional; e claro, aparecem
numa posio garantistica de defesa relativamente s invasivas do estado, numa clara
temtica publicistica.

A jus-personalistica no Cdigo de Seabra

Na mesma linha insere-se o Cdigo de Seabra de 1867, onde primeiramente


aparece a tutela civil dos direitos fundamentais: continua sem existir uma autonomizao
dogmtica da figura do direito geral da personalidade e de direitos especiais de
personalidade: em virtude do pensamento filosfico abstracto jusracionalista e das
influncias longnquas da escolstica naturalista, os direitos especiais de personalidade
aparecem dissolvidos no ttulo I, do livro I, precisamente intitulados Dos Direitos
originrios (denunciando claramente a sua radicao no racionalismo apriorista).
Contudo, no se lhe pode negar mesmo assim o carcter inovador que lhe valeu criticas
por parte da doutrina, nomeadamente por parte de Alexandre Herculano o qual votou
pela supresso do titulo, argumentado que se tratavam de disposies inteis, apenas
tendo cabimento nas constituies politicas, em pocas nas quais os direitos naturais do
homem no eram devidamente conhecidos e respeitados Dias Ferreira ou Abel de
Andrade, os quais desaprovam o respectivo titulo pela sua inutilidade.
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A expresso da doutrina portuguesa face ao direito geral de personalidade e dos


direitos especiais de personalidade (direitos originrios, na linguagem do Cdigo de
Seabra)

A generalidade da doutrina manifesta-se negativamente: os direitos originrios


seriam inconvenientes, dada a sua dependncia de oscilaes constitucionais e por
conferirem fora de lei a construes puramente doutrinarias.
Com os incios do sculo XX, do-se os primeiros contactos com a doutrina
pandetistica alem dos direitos de personalidade: assim, e enquanto que autores como
Guilherme Moreira, Jos Tavares, Cabral de Moncada recusaram a adopo da figura dos
direitos de personalidade, houve uma aceitao por parte de Cunha Gonalves, Manuel
de Andrade, Paulo Cunha e Pires de Lima/Antunes Varela.

- Segundo Guilherme Moreira, no poderia haver direitos sobra a prpria


pessoa: esta viria a ser ao mesmo tempo, sujeito e objecto das relaes jurdica, o
que seria uma impossibilidade lgica;

- Jos Tavares ressalta a dificuldade de admitir um direito sobre si prprio


bem como a inconvenincia de admitir uma disponibilidade sobre aspectos fsicos
e psquicos da pessoa;

- Cabral de Moncada refere que a aceitao dos direitos sobre a prpria


pessoa conduziria a concluses imorais e anti-sociais: haveria de admitir o direito
ao suicdio, escravido e ao aborto.

Contudo, esta corrente de pensamento que se manifestava contra os direitos de


personalidade no tinha em conta toda uma evoluo operada pela sistemtica da
pandetistica alem, a qual s na viragem para o sculo XX foi dada a conhecer pela mo
dos alemes Windscheid e de Enneccerus e pela dos italianos Ruggiero e Coviello;
ganhou a adeso de Manuel de Andrade, o qual foi autor de um anteprojecto do novo
cdigo civil, cujo artigo 6 corresponderia grosso modo e recolhendo influencias do
prprio artigo 2383 do Cdigo de Seabra e dos trabalhos da Comisso de Reforma do
Cdigo Civil francs ao artigo 70 do actual cdigo civil.
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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Doutrina geral dos direitos da personalidade: pr-entendimentos; a
funcionalidade

Os direitos de personalidade emergiram como figura contraposta aco do


estado, sub-entendidamente ao servio do interesse pblico: servem a pessoa singular que
se apresente, apenas, como pessoa, opondo-se a todos os interesses organizados e,
particularmente, ao estado, ao poder econmico, ao poder politico e ao poder da
comunicao social. Assim os direitos de personalidade acham-se em conflito com: o
interesse publico (Estado); com outros direitos privados reconhecidos (direito de
propriedade e direito de iniciativa privada) ou mesmo certos direitos fundamentais, com
relevo para a liberdade de opinio e a liberdade de expresso.
Por isso no ser de admirar que as modalidades mais relevantes dos direitos da
personalidade esto, por natureza, reservadas s pessoas singulares, embora outras
possam valer para as pessoas colectivas8.
Os direitos da personalidade beneficiaram de um regime favorvel no ps
Segunda Grande Guerra, o qual permitiu a passagem de um mero reconhecimento
doutrinrio para uma efectiva vigncia enquanto direito aplicvel (j sabemos que as
razoes que para isso concorreram prendem-se com o avano da cultura de mass media e
de massas exploratrias da esfera intima dos seres humanos).
Os direitos de personalidade aparecem assim como inerentes personalidade,
tendo como objecto de tutela os seus bens essenciais como sejam a vida, a honra, o nome:
a estes bens a doutrina chama bens de personalidade; exactamente tendo em conta
esta necessidade de tutelar um tipo de objecto especfico que Carvalho Fernandes constri
a sua noo de direitos de personalidade. So direitos que constituem atributo da prpria
pessoa e que tem por objecto bens da sua personalidade fsica, moral e jurdica.

Os bens da personalidade em especial

Na doutrina genrica, o bem apresentado como uma realidade capaz de


satisfazer necessidades (sentido objectivo) ou apetncias (sentido subjectivo) da pessoa.
Para pertinncia da jus-personalistica, importa fixar as vrias esferas de realidades
objectivas ou subjectivamente necessrias ou teis: mantm-se o critrio da
funcionalidade ou da idoneidade para a satisfao de fins para se determinar o objecto,
que neste caso o bem da personalidade; s que essas apetncias que visam ser satisfeitas
no so realidades nticas distintas do ser humano, antes se apresentam como elementos
intrnsecos que estruturam a sua personalidade fsica e moral, como refere a generalidade
da doutrina, modos de ser ou de estar da prpria pessoa.
Segundo MC, esses bens carecidos de tutela aparecem to mais claros se se
considerar a vida como uma vantagem, satisfazendo evidentes necessidades ligadas
sobrevivncia do ser pensante: da podemos extrapolar outras vantagens ou bens: a
sade, a integridade fsica, o repouso, os sono e o ambiente adequado. E assim
encontramos os bens da personalidade fsica. Considerando a vivncia espiritual e social
do homem, encontramos os bens da personalidade moral: a honra, a considerao, a
reputao, o bom-nome.
Malgrado, os diversos factores que permitem a delimitao dos bens de
personalidade (de ordem histrico-cultural, pragmtica ou tcnico-jurdica), MC enuncia

8
Como o direito a uma denominao e mesmo o direito ao bom-nome e reputao.
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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uma noo agregadora que parecer traduzir bem a natureza destes bens: os bens de
personalidade correspondem a aspectos especficos de uma pessoa, efectivamente
presentes, e susceptveis de serem desfrutados pelo prprio; para a delimitao dos
respectivos bens, MC procede ainda a uma viso analtica:

-o bem apareceria sempre como algo de delimitado, para poder suportar


um direito subjectivo, de modo a que a prpria pessoa no operaria como bem
delimitado, antes seria possvel desconstruir nela analiticamente outros bens
delimitados mais especficos;

-estariam em causa bens de personalidade e no quaisquer outros, ainda


que vitais: o bem vida no abrangeria o bem alimentos, embora estes sejam
essenciais quela;

-o bem de personalidade operaria como algo de egosta ou


introvertido: o dano provocado noutro, por relevantes sofrimentos que cause ao
prprio, no atinge um direito de personalidade. Como refere Capelo de Sousa:
nem tudo o que juridicamente tem como objecto a pessoa humana integrvel
no mbito dos direitos de personalidade. Desde logo, porque os direitos de
personalidade tm como objecto imediato a prpria pessoa do titular e no a
pessoa de outrem ou nem mesmo um certo comportamento de outrem, quer tal
comportamento envolva ou no uma parcela significativa da personalidade do
respectivo sujeito.

MC arrisca assim uma distino entre diversas reas de bens da personalidade,


atendendo:
-ao ser humano biolgico (vida, integridade fsica, sade, necessidades
vitais como o sono, repouso, alimentao, vesturio, etc.);

-ao ser humano moral (integridade moral, identidade, nome, imagem,


intimidade, etc.);

-ao ser humano social (famlia, bom nome e reputao, respeito, etc. ).

J Castro Mendes traa uma classificao de direitos de personalidade por


referncia a elementos, elementos esses que considera serem as diversas vertentes
analiticamente tidas da personalidade humana e, portanto, os diversos bens da
personalidade:

-direitos referentes a elementos internos, inerentes ao prprio titular, e que


compreendem os direitos ao prprio corpo, vida, liberdade, sade e
educao;

-direitos referentes a elementos externos, que se prendem com a posio


do homem na sociedade, e que compreendem os direitos honra, intimidade da
vida privada, ao ambiente, ao trabalho e imagem;

-os direitos referentes a elementos instrumentais, conexos com bens da


personalidade, que compreendem o direito habitao;
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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-os direitos referentes a elementos perifricos, que so realidades prximas
dos bens da personalidade, que compreendem o direito a cartas missivas.

Capelo de Sousa apela contudo para um carcter ilimitado, solidrio e algo


desconhecido dos bens integrantes da natureza humana, no sendo adepto de uma
enumerao apriorstica completa e indiscutvel desses bens; segundo Capelo de Sousa
uma prpria arquetipizao abstracta e apriorstica dos elementos componentes da
personalidade humana seria imprudente; contudo, reconhecendo a necessidade de
indagar quais os bens, as foras e as expresses que em concreto constituem mais
significativamente, o ser e o estar dessa personalidade, Capelo de Sousa, defensor de
uma delimitao no taxativa, mas aberta e indeterminada, remete para a estrutura
individualizada bipolar de cada personalidade humana, ou seja, o facto de esta
coenvolver, para alem de uma particular unidade somtico-psiquica, uma singular
unidade funcional eu-mundo: a par de uma organizao psicossomtica, que segundo
Capelo de Sousa, corresponderia personalidade fsica do artigo 70 do CC, existiria
um ser com uma estrutura mais alargada, de teor relacional, scio-ambientalmente
inserida e que seria abarcada pela expresso personalidade moral do referido artigo.
Assim Capelo de Sousa parte desta dualidade personalidade fsica versus moral, para de
cada uma extrair um contedo no taxativo de bens que careceriam de proteco jurdica:
concede que a expresso personalidade fsica ou moral uma clusula geral instituda
pelo legislador para afastar qualquer taxatividade dos bens ai protegidos e para tutelar a
personalidade fsica ou moral, tout court, do indivduo.

Estatuto dos direitos da personalidade: a questo da autonomia dogmtica


autonomia dogmtica; figuras afins

Os direitos de personalidade, como categoria jurdica autnoma, so de formao


relativamente recente, sem prejuzo de o seu reconhecimento e tutela se fazer,
anteriormente, por referencia a outras categorias de direitos.
Estas duas circunstncias explicam que se verifique, por vezes, alguma dvida e
impreciso na prpria denominao da categoria: contudo, actualmente a expresso
direitos da personalidade pode considerar-se hoje dominante e correspondente, com
ligeira diversidade, consagrada pelo legislador. Segundo Carvalho Fernandes, a
expresso direitos da personalidade apresenta-se como a mais adequada, pois tem a
virtude de apontar imediatamente para elementos que os definem a sua conexo com a
prpria personalidade, a sua incidncia sobre os chamados bens da personalidade.

Importa contudo distinguir esta expresso de outras que ou so sobremaneira


imprecisas ou correspondem a orientaes diversas que aquela que os direitos da
personalidade tomam.
Para esta delimitao, h a destacar o contributo de Castro Mendes dirigida
delimitao da figura dos direitos de personalidade em relao a outras, nomeadamente,
os direitos fundamentais, os direitos originrios e os Direitos do Homem: Direitos
Fundamentais, em sentido formal, so os atribudos pela Constituio. Espcie destes
direitos direitos fundamentais comuns, por oposio aos especiais, econmicos, sociais
culturais so os direitos, liberdades e garantias. O critrio o da fonte da atribuio.
Direitos de personalidade so os que incidem sobre elementos desta e realidades
afins. O critrio o do objecto.
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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Direitos originrios so os que resultam da prpria natureza do Homem, e que a
lei positiva reconhece. O critrio o da extenso da sua titularidade positiva ou efectiva.
Direitos do homem so os que resultam da prpria natureza da Homem, e que a
lei natural e internacional. O critrio o da extenso da sua titularidade natural ou
internacional.
Direitos pessoalssimos so intransmissveis. O critrio o da possibilidade de
transmisso
Direitos pessoais so, na acepo mais corrente, os no patrimoniais. O critrio
o da no avaliabilidade em dinheiro..

Em termos gerais Carvalho Fernandes concorda com esta sistematizao de Castro


Mendes, apenas discordando com a necessidade de delimitao face aos direitos pessoais
ou pessoalssimos, j que naqueles esto em causa classificaes de direitos subjectivos
em cujos termos cabem, entre muitos outros, os prprios direitos da personalidade.
Segundo o autor, os direitos da personalidade seriam uma espcie do gnero direitos
pessoais ou pessoalssimos.
Da mesma opinio partilha Capelo de Sousa9.
Oliveira Ascenso, tal como Castro Mendes, preocupa-se sobremaneira com uma
distino relativamente a outras figuras conexas ou afins que poderiam obscurecer a
denominao de direitos da personalidade: acede, tal como Castro Mendes a uma
distino relativamente aos direitos originrios 10 e direitos fundamentais11 e aos direitos
fundamentais12; concorda igualmente com uma distino relativamente aos direitos
personalssimos, expresso que segundo ele seria utilizada para designar a categoria de
direitos pessoais mais estritamente ligados personalidade, pois esta expresso acentuaria
a tnica da intransmissibilidade de certos direitos; quanto oposio direito pessoal e de
personalidade, Oliveira Ascenso aponta o contedo no tico do primeiro que apenas
significaria no patrimonial, portanto no avalivel em dinheiro em contraponto ao
contedo moral do segundo. Em sntese, o ponto de vista de Ascenso conflui com o de
CM.
Para Capelo de Sousa ser ainda pertinente distinguir os direitos de personalidade
dos direitos subjectivos pblicos dos particulares, dado que os direitos subjectivos
pblicos implicam uma multiplicidade de posies jurdicas activas dos indivduos face
ao estado e demais entes pblicos, situando-se num contexto regulativo autnomo; do

9
Tomando aqui a expresso direitos pessoais na acepo de direitos no patrimoniais que abrange no
s os direitos sobre a prpria pessoa mas tambm os direitos sobre a pessoa de outrem, constituem os
direitos de personalidade o primeiro subtipo dos direitos pessoais, os iura in se ipsum.
10
O jusracionalismo, lanando o tema, trouxe a categoria dos direitos inatos, originrios ou primitivos.
Seriam estes os direitos que o homem traria consigo, portanto que no adquiriria na existncia social.
Contrapunham-se aos direitos adquiridos.
11As declaraes de direitos incidiram em particular sobre os direitos do homem. Acrescentou-se e do
cidado, mas esta segunda categoria foi reabsorvida pela de direitos do Homem. Exprime a ligao
indelvel dos direitos natureza humana, mas permite j uma distino dos direitos originrios, uma vez
que pode abranger tambm direitos adquiridos pelo homem na sua existncia, e nomeadamente direitos
que pressupunham bens exteriores sobre os quais a personalidade se expanda. a terminologia preferida
das grandes declaraes internacionais.
12
No h equivalncia entre direitos fundamentais e direitos de personalidade. () As constituies tem
em vista particularmente a posio do indivduo face ao estado. O mbito e o regime destes direitos so
comandados por aquela preocupao. Pelo contrrio, os direitos de personalidade atendem s emanaes
da personalidade humana em si, previas valorativamente a preocupaes de estruturao politica
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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mesmo modo, a tutela dos direitos subjectivos pblicos garantida mediante aces
administrativas e aces sobre a responsabilidade civil do estado e dos demais entes
pblicos por prejuzos decorrentes de actos de gesto publica , dos interesses legtimos
de personalidade e dos poderes funcionais.

Isto tudo para dizer aquilo que os direitos da personalidade no seriam.

Direitos da personalidade como direitos subjectivos

Por sua vez, a doutrina na generalidade assente em considerar os direitos de


personalidade como direitos subjectivos, na medida em que existe uma permisso
normativa para aproveitamento de um bem; como refere MC o direito de personalidade
um espao de liberdade concedido ao sujeito: ou no seria direito. () O direito vida
permite ao beneficirio inmeras hipteses de aproveitamento: no fatalmente todas as
possveis.; para alem disso, tal como nos direitos subjectivos, existe uma permisso
especfica (e no genrica, o que faria com que a liberdade de expresso no fosse um
direito de personalidade, por envolver uma mera permisso genrica) de aproveitamento
de um bem.
Na mesma linha encontra-se Orlando de Carvalho13 e Capelo de Sousa14, Manuel
de Andrade, enfim a generalidade da doutrina. A argumentao no se desvia muito
daquela apresentada por MC.
Constitui de facto uma inegvel evoluo na doutrina portuguesa, j que a doutrina
do princpio do sculo XX, ainda muito influenciada pelo positivismo legal, recusava a
jus-subjectivao dos direitos de personalidade com base em argumentos hoje
ultrapassados: seria uma incongruncia lgica que a pessoa humana pudesse ser
simultaneamente sujeito e objecto de direito, bulindo isso com certos valores ticos
prevalecentes ( Moncada afirmaria que desse modo se legitimaria o suicdio); no seria
um direito subjectivo por o seu objecto no ter um contedo rigorosamente delimitado e
por o seu sujeito no exercer um domnio incondicional, dado o elevado nmero de
restries impostas ao domnio de cada homem sobre os seus bens de personalidade.

O direito geral de personalidade e os direitos especiais

Do artigo 70 do Cdigo Civil resulta o reconhecimento da personalidade humana,


enquanto complexa unidade fsico-psico-ambiental na relao do homem quo tale
consigo mesmo e na sua relao eu -mundo, como objecto jurdico directo, autnomo
geral e unitrio de uma tutela civilstica, abarcando responsabilidade civil e outras

13
O autor concebe a pessoa humana como titular de um direito subjectivo sobre si mesma, sobre a pessoa
humana tout court o que se chama o direito geral de personalidade , direito que tutela a pessoa no
apenas como ser em devir e por, consequncia, no seu prprio poder de autodeterminao ou autogesto
14
Com efeito, o artigo 70 do CC reconhece a cada pessoa humana o poder de exigir de qualquer outra
pessoa humana ou colectiva o respeito da sua prpria personalidade, nomeadamente, o poder de gerir a sua
esfera de interesses sob a tutela do ordenamento jurdico em vigor. O titular do direito geral de
personalidade pode exigir, e no apenas pretender () s demais pessoas que se abstenham de condutas
que ofendam ou ameacem ofender a sua personalidade
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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providncias jurisdicionais15: essa valorao normativa s traduzvel atravs da ideia de
um direito geral de personalidade, segundo alguma doutrina.

O denominado direito geral de personalidade uma criao alem16: destinava-se


no especial ambiente do segundo pos-guerra a suprir as limitaes da tutela aquiliana dos
direitos; a assimilao doutrinaria nacional desse direito geral de personalidade deu--se
por uma presso doutrinaria alem no inicio do sculo XX, sobretudo em Leite de
Campos, Capelo de Sousa, lvaro Dias, Paulo Mota Pinto e Nuno Pinto Oliveira.

Contra um possvel direito geral de personalidade, encontra-se na generalidade a


Faculdade de Direito de Lisboa, da qual destacamos Oliveira Asceno e Menezes
Cordeiro. Oliveira Ascenso refere-se ao direito geral da personalidade como uma figura
anmala:

I Por ele, o homem apareceria como objecto de si mesmo, o que uma


impossibilidade lgica;

II a figura de um direito geral de personalidade seria melhor substituda


por um regime de numerus apertus de direitos especiais de personalidade;

III oferece desvantagens especficas, em virtude da sua desmesurada


extenso;

IV poria em causa a segurana jurdica: pelo facto dos terceiros serem


surpreendidos pelas consequncias que dele se venham a retirar num caso
concreto; por no favorecer a tipificao de modalidades de interveno, dado que
se poderia passar directamente da figura geral figura concreta.

J MC ainda que reconhea que o artigo 70 confere uma proteco geral


personalidade, admite que tecnicamente no se poder extrair dai um direito geral, dada
a sua indefinio, no se enquadrando na natureza especfica que sempre acompanha
qualquer direito subjectivo: por causa desse teor geral e indefinido no poderia beneficiar
de uma incluso no regime dos direitos subjectivos, os quais visam um aproveitamento
especfico de um bem.
A doutrina que se manifesta assim contra um possvel direito geral de
personalidade, prefere assim a operatividade dos direitos especiais de personalidade,
argumentando que ainda que esse direito geral de personalidade tenha sido bastante
operativo no postulara na Alemanha, na actualidade se encontra em franco declnio na
jurisprudncia alem.
Importa agora saber quais as fontes de onde se poder retirar as normas que
tutelam esses direitos especiais

Enumerao no taxativa de fontes normativas para efeitos de direitos especiais


de personalidade

Quanto existncia de direitos especiais de personalidade ser possvel delinear


algumas fontes normativas: admisso expressa pela lei de direitos especiais de
personalidade em normas juscivilisticas ou no; experincia jurdica (sobretudo
15
cfr. infra
16
vide supra
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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jurisprudencial) promanante da clausula geral do artigo 70 do Cdigo Civil; fonte
constitucional.
Em normas juscivilisticas: os artigos 72 a 80 do Cdigo Civil reconhecem
direitos especiais de personalidade ao nome, ao pseudnimo, ao segredo das cartas,
memorias e certos outros escritos, imagem e reserva sobre a intimidade da via privada:
tais normas revestem manifestamente o carcter de leges speciales, ao identificarem
certas reas ou bens parcelares da personalidade, ao regularem, por vezes particulares
direces desses circunscritos bens em determinado condicionalismo e ao institurem, em
certas hipteses, formas especificas de garantia jurdica; relativamente a estas normas, os
artigos 70, 71 e 81 funcionam em regime subsidirio no que no for especialmente
previsto nos artigos 72 a 80 do CC.
Em normas fora do Cdigo Civil: podemos dar o exemplo de direitos de
personalidade que gozam de garantias especiais no Cdigo de Autor e dos Direitos
Conexos: o direito moral do autor (artigo 9, n3 e 56a 62) ou o direito dos artistas a que
as suas prestaes no sejam desfiguradas ou desvirtuadas ou a que delas se no faa uma
utilizao que atinja o artista na sua honra ou na sua reputao (artigo 282).
Os artigos 13, 24 a 27. 34 a 38, 41 a 48, 20, n2, 51, 61 e 62 da
Constituio consagram especiais direitos de personalidade fundamentais, dado que tais
preceitos constitucionais, nos termos do artigo 18, n1 da CRP, so directamente
aplicveis no apenas nas relaes entre os particulares e estado, mas tambm nas
relaes entre os particulares e entre estes e os estado destitudo do seu poder de ius
imperium: ou seja pode-se retirar eficcia civil destas normas, dai que acabem por
funcionar como leges speciales relativamente ao direito geral de personalidade.

O direito geral de personalidade (bem ou mal querido pela doutrina), enquanto


direito-fonte (quellrecht) abarcando a personalidade humana no seu todo, fundamenta,
enforma e serve de princpio geral aos prprios direitos especiais de personalidade, os
quais embora dotados de relativa autonomia tm por objecto determinadas manifestaes
parcelares daquela personalidade: dai que as normas de direito geral da personalidade se
apliquem subsidariamente aos direitos especiais de personalidade legais; o direito geral
de personalidade completa a tutela juscivilistica da personalidade humana, constituindo
o seu tatbesstand amplo e aberto, mas suficientemente delimitvel, a estrutura normativa
directa e imprescindicel para a sano civil das ofensas ou ameaas de ofensas da
personalidade no reguladas especificamente pela lei e das ofensas ou ameaas de ofensas
de zonas mltiplas da personalidade, uma tuteladas especialmente na lei e outras
abrangidas pelo regime-regra.

O numerus apertus em especial

Os direitos especiais dependem da existncia dos respectivos bens a que se


reportam: eles dependem da existncia de bens da personalidade. Dai que a doutrina tenha
admitido em virtude da multiplicidade da existncia de bens da personalidade, um regime
no taxativo, de numerus apertus de direitos especiais de personalidade avindos do artigo
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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70 do CC. Esta recepo do numerus apertus tanto mais significativa na doutrina que
renuncia extraco de um direito geral da personalidade do artigo 70: Oliveira
Ascenso fundamenta esse regime de numerus apertus no facto de o artigo 70, n1 do
CC, uma emanao do princpio da tutela da dignidade da pessoa humana
constitucionalmente protegida, impor uma tutela de todas as manifestaes desta
dignidade ( contra qualquer ofensa ilcita ou ameaa de ofensa sua personalidade
fsica ou moral. ); deste modo, fazendo derivar daquele principio a da dignidade da
pessoa humana concreto direitos de tutela de personalidade, conseguir-se-ia alcanar
satisfatoriamente todos os domnios em que em que a tutela da personalidade se
impusesse; Oliveira Ascenso refere ainda benefcios a nvel da segurana jurdica, dado
que a revelao caso a caso, tipo a tipo permitiria a formao de categorias socialmente
reconhecveis, cortando com o efeito de surpresa.17

J Capelo de Sousa no concorda que pela utilizao do regime de numerus


apertus se possa extrair do artigo 70 uma possibilidade de leges speciales, de direitos
especiais de personalidade: nestes casos () no estamos perante autenticas normas
especiais () estamos declaradamente, ainda to s, no mbito do direito geral de
personalidade, no havendo normas jurdicas especiais a aplicar, mas apenas o regime
regra, v. g., dos artigos 70, 71 e 81 do CC. O que h aqui , ao nvel da aplicao do
direito arquetipizaes construcionais ou sistematico-doutrinais, em funo de objectos
parcelarizveis adentro do bem jurdico geral da personalidade e como tais valorizveis
especificamente.

17
da mesma opinio MC: o artigo 70 dispensa uma tutela geral, podendo dar azo a diversos direitos
subjectivos de personalidade, em sentido prprio: no h, neste domnio qualquer tipicidade
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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Caractersticas dos direitos de personalidade

A absolutidade

Capelo de Sousa apresenta o direito geral da personalidade e os direitos da


personalidade como direitos absolutos18: o titular desse direitos teria poderes directos e
imediatos sobre o bem global da sua personalidade, que afectada de modo exclusivo ao
seu uso, fruio, reivindicao e auto-determinao; assim o titular poderia exigir
indistintamente de todos os outros sujeitos jurdicos (erga omnes) o respeito do seu direito
e todos os no titulares teriam um dever universal de respeito daquele direito, o que
implicaria normalmente um dever geral de absteno ou de no ingerncia (dever
negativo), obrigao passiva universal ou deveres gerais de aco ou de solidariedade
social (dever positivo), abrangendo tambm estes ltimos deveres tambm toda e
qualquer pessoa que se encontrasse em condies de prestar auxilio.19
Desta opinio partilha a esmagadora maioria da doutrina nacional e internacional
jus-personalistica20: por este carcter dos poderes jurdicos emergentes da tutela da
personalidade diferenciam-se dos poderes jurdicos emergentes de direitos de crdito, que
so fruto de um prvio e particular consenso ou ligao entre sujeitos determinados que
originavam prestaes especficas21.
Contudo, a doutrina tem vindo a evidenciar22 uma certa eficcia relativa inter
partes de certos direitos especiais de personalidade: aconteceria isso com o direito
confidencialidade de uma carta que seria antes do mais uma pretenso dirigida ao
destinatrio da carta, ou o direito da confidencialidade das relaes que se estabeleam
entre mdico e paciente ou entre advogado e o seu constituinte.

A natureza no patrimonial

Os direitos da personalidade no teriam como objecto um patrimnio ou bens que


os compusessem, coisas materiais ou corpreas, prestaes por parte de outrem, direitos
subjectivos ou coisas incorpreas: situar-se-iam no hemisfrio pessoal do seu titular,
seriam insusceptveis de serem reduzidos a uma soma de dinheiro (o que no impediria

18
Os poderes jurdicos do sujeito activo dos direitos de personalidade dirigem-se imediatamente sobre os
bens jurdicos da sua personalidade fsica e moral, traduzindo uma afectao plena e exclusiva desses bens
a favor do seu titular
19
O direito de personalidade, a ser absoluto, nesta acepo, permitiria ao seu titular exigir a qualquer
pessoa o acatamento de condutas necessrias sua efectivao, MC
20
negando o carcter de direito absoluto ao direito de personalidade, cfr. Peter SCHWERDTNER, Der
zivilrechtlichte Person lichkeitschutrz e Franois RIGAUX, La protection de la vie prive et des autres
biens de la personnalit
21
fica aqui entendido que os direitos de personalidade igualmente no postulam relaes jurdicas, dado
que o direito de personalidade tpico cifra-se numa permisso de aproveitamento especfico de um bem da
personalidade, no havendo nenhuma relao configurvel entre dois sujeitos; ainda que sendo regra geral
esta da absolutidade, MC d o exemplo de um direito de personalidade estruturalmente relativo: o direito
da confidencialidade da carta-missiva
22
cfr KAISER, Les droits de personnalit/Aspects thoriques et pratiques
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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que da sua violao resultassem direitos de indemnizao, com a sua natureza
patrimonial23 ).
MC apresenta contudo adverte para que essa no-patrimonialidade no linear24,
pondo a necessidade de operar distines entre direitos patrimoniais em sentido forte
em que o Direito no admite que os correspondentes bens sejam permutados por dinheiro:
sejam exemplo, o direito vida, o direito sade e integridade corporal em sentido
fraco os que no podem ser abdicados por dinheiro embora, dentro de certas regras, se
admita que surjam como objecto de negcios patrimoniais ou com algum alcance
patrimonial: assim sucede com o direito sade ou integridade fsica, desde que no
sejam irreversivelmente atingidos, nos termos que regem a experimentao humana e
direitos de personalidade patrimoniais os quais representam um valor econmico, so
avaliveis em dinheiro e podem ser negociados no mercado: nome, imagem e fruto da
actividade intelectual25. Deste modo, MC conclui pela no prevalncia categrica dos
direitos de personalidade, remetendo o conflito de bens tutelados advindo do confronto
entre direitos de personalidade e outros direitos (nomeadamente os absolutos, como a
propriedade) para o regime do conflito de direitos.

Indisponibilidade

Dado o carcter essencial, necessrio e inseparvel da maioria dos bens jurdicos


da personalidade fsica e moral humana, no so em princpio reconhecidas ao sujeito
activo dos direitos de personalidade a possibilidade de os extinguir (por renuncia a esses
direitos ou por abandono ou destruio do bem da personalidade), de dispor a favor de
outrem da capacidade de gozo de tais direitos e at mesmo de se obrigar perante outrem
ao exerccio desses poderes: deste modo uma pessoa humana no pode renunciar ao
direito vida ou honra, nem pode suicidar ou auto-reduzir-se escravido. Contudo
como considera Capelo de Sousa, ainda que estes bens estejam em princpio fora do
comrcio e sejam indisponveis nas relaes com os outros seres, tal no impede que no
interior da esfera pessoal de cada indivduo se verifiquem mutaes juridicamente
tuteladas emergentes do poder de autodeterminao do homem; a ttulo de exemplo CS
refere a liberdade de mudana de religio ou de configurao sexo-corporal.
Por outro lado, CS admite que ainda que a capacidade de gozo dos bens integrantes
da personalidade seja sempre indisponvel, poder haver limitaes licitas do exerccio
dos direitos de personalidade: para tal desde logo necessrio que a limitao seja
voluntria, isto , que a vontade de produo de efeitos jurdicos limitativos tenha sido

23
Capelo de Sousa.: Na verdade, os direitos de personalidade adentro da esfera jurdica global do sujeito
prendem-se ao chamado hemisfrio pessoal, dizendo directamente respeito categoria do ser e no do ter
da pessoa, muito embora influam nesta, no tendo como objecto coisas do mundo externo nem sequer
pessoa diferentes do seu titular.
24
A prpria lei, a propsito do direito imagem artigo 79/1 admite que a mesma seja lanada no
mercado. Tambm o direito ao nome pode ter componentes comerciais: pense-se no nome comercial ou
firma. Em suma: h toda uma disciplina jurdico-cientifica relativa comercializao de bens de
personalidade.
25
Oliveira Ascenso parece igualmente operar uma distino nestes termos, no relativo s restries
negociais destes direitos: Um ncleo duro, em que o direito no susceptvel de nenhuma limitao
negocial; uma orla, em que se pode estabelecer limitaes, mas estas so revogveis: a matria a que se
aplica o artigo 81/2; um periferia, em que os direitos so limitveis, sem incorrer na revogabilidade estatuda
no artigo 81/2.
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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perfeitamente declarada e tenha sido formada, esclarecida e livre. E importa ainda que a
limitao no seja contrria aos princpios da ordem pblica26
No artigo 340, n1 admite-se igualmente uma certa disponibilidade dos direitos da
personalidade, j no por via de uma vontade perfeitamente declarada, antes por um
consentimento tolerante: o acto lesivo dos direitos da personalidade lcito quando o
lesado tenha consentimento na leso, desde que o respectivo consentimento no seja
contrrio a uma proibio legal ou aos bons costumes: segundo Capelo de Sousa, trata-
-se normalmente de um acto permissivo, obrigando a consentimento especifico para cada
uma das leses, s excepcionalmente sendo admissvel perante bens da personalidade de
pouca monta ou perante condicionalismos particularmente transitrios, acabando
quando o titular a ela se oponha ou no a autorize.

Intransmissibilidade

Os direitos de personalidade que incidem, unitria e globalmente sobre a


personalidade fsica e moral de um certo homem so insusceptveis de serem transferidos
deste para outro sujeito jurdico, o que alias se torna compreensvel face natureza dos
bens jurdicos que constituem o seu objecto: com efeito, os bens jurdicos da
personalidade humana fsica e moral constituem o ser do seu titular, pelo que so
inerentes, inseparveis e necessrios pessoa do seu titular.
Assim, os direitos de personalidade no podem ser cedidos, alienados, onerados
ou subrogados a favor de outrem pois dada esta inseparabilidade, qualquer negocio
jurdico a esse respeito seria contrario ordem publica27.
Neste contexto, os direitos de personalidade assumem um carcter pessoal ou
pessoalssimo28: contudo pela divergncia doutrinal volta do sentido de pessoal e
pessoalssimo e tambm obedecendo a um rigor sistemtico dado que como se disse
anteriormente, os direitos da personalidade na sua generalidade so uma espcie do
gnero direitos pessoais o grupo prefere to-somente a expresso intransmissibilidade.

26
Ordem pblica aqui a ter em conta a ordem pblica interna do estado portugus e no a ordem pblica
internacional do estado portugus, como adverte Antunes Varela: definida por Mota Pinto como o
conjunto dos princpios fundamentais, subjacentes ao sistema jurdico, que o estado e a sociedade esto
substancialmente interessados em que prevaleam e que tem uma acuidade to forte que deve prevalecer
sobre as convenes privadas
27
ver artigo 280 CC
28
no deixa de ser interessante como a doutrina interpreta esta expresso pessoal ou pessoalssima dos
direitos de personalidade: Carvalho Fernandes refere que os direitos de personalidade so tambm
intransmissveis, quer em vida, quer por morte, extinguindo-se assim com o seu titular. Neste sentido se
integram na categoria dos direitos pessoalssimos; Capelo de Sousa refere que o carcter pessoal ou, no
dizer de alguns autores pessoalssimo de tais poderes implica, sem prejuzo da eficcia da representao
legal, o seu normal exerccio pelo respectivo titular, no sendo aqui admitida a representao voluntria.
Esse mesmo carcter pessoal e intransmissvel dos poderes jurdicos integrantes dos direitos de
personalidade determina ainda que os bens da personalidade no respondam por dvidas do patrimnio e,
nomeadamente no possam ser objecto de penhora; j Paulo Cunha utiliza a expresso para designar
aqueles direitos da personalidade que so inatos, ou seja aqueles cuja titularidade necessariamente
coincidente com o incio da personalidade
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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Carcter originrio ou adquirido

Embora no totalmente, a maioria dos bens jurdicos emergentes da tutela da


personalidade tem um carcter originrio ou inato, no sentido de que so conaturais ao
sujeito de direito, decorrendo directa e exclusivamente do mero reconhecimento da
personalidade jurdica, no se tornando deste modo necessrio para a usa existncia
qualquer outro pressuposto ulterior: assim ocorre, nomeadamente, com a vida, o corpo, a
liberdade, a honra e a identidade.
O carcter inato dos direitos de personalidade comeou por ser afirmado no
esquema filosfico da escola clssica do direito natural do sculo XVII de Grocio, Samuel
Pufendorf, Wolf, Leibniz e outros, distinguindo entre os direitos originrios e os
adquiridos e opondo ambos ao poder real, o que vem mais tarde a obter traduo na
Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado.
Entre ns, h a referir um ttulo especialmente dedicado aos direitos originrios
no Cdigo de Seabra, dos quais se equivaliam aos direitos de personalidade os
consignados nos artigos 359, 2382 e 2383.

Como foi referido no incio, embora no totalmente. De facto h direitos de


personalidade que s posteriormente ao memento da aquisio da personalidade jurdica
so reconhecidos na esfera do seu titular, nomeadamente, o direito ao nome, ao direito
moral de autor, ao sigilo das cartas-missivas
Esta distino tem contudo sobremaneira de utilidade: como refere Capelo de
Sousa tem o mrito de lhes conferir uma certa inderrogabilidade perante a lei: quanto a
estes, os que advm a ttulo inato, devero ser mais circunscritas as restries legais, mais
condicionadas as autorizaes legislativas ao governo e mais limitada a reviso
constitucional.

O alargamento s pessoas colectivas

Os direitos de personalidade foram historicamente e dogmaticamente pensados


para servir o ser humano: a pessoa singular. Transp-los para alm desse campo
equivaleria a uma distoro da figura, na medida em que corromperia a sua conexo
humanstica ontologicamente decisiva. Deste modo existiria boas razoes para no
reconhecer a titularidade de direitos de personalidade nas pessoas colectivas: um
alargamento praeter legem s pessoas colectivas poderia provocar desvirtuamentos e
distores.
neste contexto que o artigo 160 do Cdigo Civil, no faz atribuir s pessoas
colectivas uma capacidade jurdica geral, mas sim de natureza especfica, em mera funo
dos particulares fins a que cada uma daquelas pessoas colectivas est adstrita (apenas os
direitos e obrigaes necessrios ou convenientes prossecuo dos seus fins).
Ficam excludos, por conseguinte, das pessoas colectivas quaisquer direitos
especiais de personalidade que sejam inseparveis da personalidade humana (o direito
vida, o direito integridade corporal, espiritual e anmica, o direito liberdade de
movimentos fsicos, o direito sade ); h no entanto que reconhecer s pessoas
colectivas, titulares de valores e motivaes pessoais, alguns dos direitos especiais de
personalidade que se ajustem particular natureza e especificidade das caractersticas
das pessoas colectivas, ao seu crculo de actividades, s suas relaes e aos seus interesses
dignos de tutela jurdica: desde logo, o caso do direito identidade pessoal, abarcando
o direito ao nome e a outros sinais jurdicos recognitivos e distintivos, a honra, o decoro,
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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o bom-nome e o crdito, entre outros; consequentemente tambm beneficiam de tutela:
sempre que estejam em causa bens juscivilisticamente protegidos, as pessoas colectivas
ilicitamente ofendidas podem exigir indemnizao civil por danos no patrimoniais e
requerer as providncias constantes do artigo 70, n 2.
Na Alemanha ps-se ainda a questo de saber se para alem destes direitos
especiais de personalidade, as pessoas colectivas poderiam titular um direito geral de
personalidade: quanto jurisprudncia, esta apenas reconheceu, num aresto do
BundesVerfassungGericht29, que o direito geral de personalidade, nas sociedades
comerciais, mais no seria que a liberdade de iniciativa econmica.

J a doutrina divide-se em trs concepes: os autores que pura e simplesmente


recusam um direito geral de personalidade das pessoas colectivas; os autores que
reconhecem s pessoas colectivas um direito geral de personalidade, mas muito limitado
pelas suas funes estatutrio-legais e de bem menor extenso do que o das pessoas
fsicas; a doutrina do realismo jurdico que defende que as pessoas colectivas tem uma
verdadeira personalidade, anloga das pessoas naturais e equipada com
individualidade, valor prprio, dignidade e um direito a uma tutela geral da sua
personalidade.
A doutrina nacional que defende a existncia de um direito geral de personalidade
extrado do artigo 70, n1 relutante em atribui-lo s pessoas colectivas, exactamente
porque luz da interpretao do artigo, acha-o especialmente talhado para as pessoas
singulares30. Quanto a titularidade de direitos especiais de personalidade, a doutrina no
geral defende um critrio casustico para essa mesma atribuio31.

Negociabilidade limitada; imprescritibilidade; respeito pela ordem pblica e


demais requisitos

Pela caracterstica da extra-patrimonialidade e da pessoalidade dos direitos de


personalidade, j foi deixado antever que estes seriam por essncia extra commercium.
Tambm foi igualmente visto que alguma doutrina32 consagra uma trplice distino entre
direitos no patrimoniais em sentido forte, em sentido fraco e direitos patrimoniais.
O artigo 81 admite limitaes voluntrias ao exerccio dos direitos de
personalidade, que no contrariem os princpios da ordem pblica; o artigo 79/1 refere a
propsito do direito imagem, a hiptese de o retrato de uma pessoa ser lanado no
comrcio, termos esses que so repetidos no n3 desse mesmo artigo; o artigo 340
permite a excluso da ilicitude de actos lesivos dos direitos da personalidade, quando o
lesado tenha consentido na leso e tal consentimento no seja contrrio a uma proibio
legal ou aos bons costumes. So estas as condies legais que possibilitam restries
legais do exerccio dos direitos de personalidade para efeitos de celebrao de negcios
jurdicos.

29
BVG 3-Maio-1994, NJW 1994, 1784-1785
30
Capelo de Sousa: ora, insofismvel que o direito geral de personalidade previsto no artigo 70/1 do CC
est no todo e no conjunto da complexa estrutura e da expansiva dinmica dos bens da personalidade
humana por ele protegidos, indissoluvelmente ligado s pessoas singulares, ao seu ser e ao seu devir. Por
isso mesmo, de afastar que tal direito quo tale possa valer para as pessoas colectivas.
31
MC: caso a caso haver que verificar que direitos de personalidade podem operar perante pessoas
colectivas, com que adaptaes e com que limite; Capelo de Sousa: parece-nos que s casuisticamente,
face a cada pessoa colectiva pblica em concreto se poder saber se h direitos de personalidade que so
necessrios ou convenientes prossecuo dos fins das pessoas colectivas pblicas ou compatveis com
a sua natureza
32
vide supra
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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Contudo essas restries no podem de maneira nenhuma ser to profundas que
faam perigar a dignidade humana e o livre desenvolvimento da personalidade no
domnio das relaes negociais, dai que alguns juristas como MC se refiram a uma
negociabilidade limitada destes negcios jurdicos, pautada por critrios de
graciosidade, temporalidade, eticidade e proporcionalidade:

-graciosidade: deveras que o Direito poder consentir em limitaes graciosas ao


exerccio de direitos de personalidade: segundo MC ser o caso dos direitos do crculo
biolgico e do crculo moral; no entanto apenas caso a caso ser possvel formular um
juzo definitivo;

-temporalidade: o artigo 81 fixa uma regra de livre revogabilidade, ainda que


com obrigao de indemnizar os prejuzos causados s legitimas expectativas da outra
parte33: daqui decorre que as partes no podem apor prazos em direito no comercio de
direitos de personalidade, vigorando um regime geral de no caducidade da invocao
dos direitos de personalidade;

-eticidade: critrios como os princpios da ordem publica (artigo 81), ou


determinabilidade e no contrariedade aos bons costumes (artigo 280) so os valores
injuntivos do ordenamento que os cujos negcios devem respeitar,

-proporcionalidade e clareza: qualquer limitao aos direitos de personalidade


deve ser clara e perceptvel, sob pena de poder assumir propores que o sujeito no
pudesse contar (MC)

A imprescritibilidade e perenitude

Segundo Capelo de Sousa: Os poderes emergentes da tutela geral da


personalidade no so apenas vitalcios, na medida em que permaneam ad vitam na
esfera do prprio titular, mas tambm por fora do artigo 71 do CC, vocacionalmente
perptuos, dado ai gozarem de proteco depois da morte do respectivo titular sem
restries temporais.; daqui resultaria a perenidade.
Contudo, esta perenidade significaria que os direitos de personalidade do ser
humano sobreviveriam ao prprio defunto, existindo em analogia com o caso
paradigmtico dos nascituros e dos concepturos uma situao de direitos sem sujeito; para
mais, esta perenitude parece infundada legalmente, dado que a personalidade jurdica, nos
termos do artigo 68 do CC cessa com a morte que, para efeitos do direito, corresponde
cessao definitiva e irreversvel das funes do tronco cerebral; ora, se a personalidade
construda dogmaticamente como a idoneidade ou aptido para ser titular de direitos e
vinculaes, por maioria de razo os direitos de personalidade extinguir-se-iam com a
morte. Isto num raciocnio muito linear, por que a doutrina tem--se degladeado e
antagonizado fortemente sobre esta matria da continuidade de uma esfera de direitos
post mortem. No cabe no mbito do trabalho discorrer sobre estas vexatae quaestiones;
da que o grupo, apesar de ter apresentado a concepo de perenitude de Capelo de Sousa
prefere no a tomar como uma caracterstica dos direitos de personalidade.

33
Oliveira Ascenso, no concernente a este dever de indemnizar: a tutela da personalidade leva a que
sejam causados danos a quem nenhuma responsabilidade teve. Nesse conflito, a lei intervm, impondo
como contrapartida ao titular o dever de indemnizar esses danos. um caso de responsabilidade civil por
actos lcitos.
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J a imprescritibilidade inegvel: em correspondncia com a inseparabilidade e


necessidade dos bens da personalidade ao ser respectivo e com o facto do seu exerccio
se processar muitas vezes tanto por aco como por omisso, no so passveis de uma
restrio extintiva, ou seja no podem extinguir-se pelo no uso.
Os artigos 298 a 327 do CC deixam isso bem claro: eles visam claramente os
direitos de contedo patrimonial e mesmo quanto a estes estabelece no artigo 298, n1
do CC que no se aplica aos direitos indisponveis: ora os direitos de personalidade so
indisponveis a favor de terceiros no que toca ao gozo dos direitos de personalidade; de
resto, por maioria de razo muito menos possvel neste caso a prescrio aquisitiva ou
usocapiao que, nos termos do artigo 1287, s pode provir da posse do direito de
propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo.
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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Responsabilidade civil: responsabilidade ou obrigao de
indemnizar; providencias preventivas ou atenuantes; excluso de ilicitude
Dentro do enquadramento genrico de responsabilidade civil, pode-se distinguir
uma responsabilidade subjectiva em que determinante o elemento ilicitude,
respondendo subjectivamente o indivduo por esses mesmos factos ilcitos e uma
responsabilidade objectiva, em que existe obrigao de indemnizar mesmo por
cometimento de facto licito. Sentidamente analisar-se- o modo pelo qual se concretizam
estas duas configuraes de responsabilidade civil.

A lei protege os indivduos contra qualquer ofensa ilcita () sua personalidade


fsica e moral.; daqui ressalta de forma bastante evidente o primeiro modelo: a
responsabilidade subjectiva por factos ilcitos.
Responsabilidade por factos ilcitos: a voluntariedade e a ilicitude constituem, nos termos
do artigo 483, n1 do CC, os primeiros pressupostos da responsabilidade civil por factos
ilcitos culposos, mas para esta ter lugar importa ainda que se verifiquem, como sabido,
o nexo de imputao do facto ao lesante (o qual envolve uma censura tico-juridica ao
sujeito e desdobrando-se em dois elementos, a imputabilidade e a culpa), o dano e o nexo
de causalidade entre o facto e o dano.

No requerendo aprofundar muito sobre estes elementos da responsabilidade civil


(dado que escapa ao mbito temtico do trabalho) ser contudo importante uma especial
ateno ao dano: no pode haver a respectiva responsabilizao e consequente obrigao
de indemnizar sem a existncia de danos ou prejuzo a ressarcir na esfera de personalidade
violada: tem que haver uma perda in natura de utilidades ou potencialidades do bem geral
ou dos bens especiais de personalidade juridicamente tutelados. Dado que a personalidade
humana do lesado no integra propriamente o seu patrimnio, acontece que da violao
da sua personalidade emergem sobretudo danos no patrimoniais ou morais isto
prejuzos de ordem biolgica, espiritual, ideal ou moral que sendo insusceptveis de
avaliao pecuniria, podem ser compensados e no propriamente indemnizados.
Contudo, conexamente tambm pode resultar da ofensa de direitos da personalidade
danos patrimoniais, os quais podem ser sujeito a avaliao pecuniria e como tal
estritamente reparados ou indemnizados: s que estes danos patrimoniais no decorrem
directamente da violao desses direitos e desses bens, antes so por assim dizer efeitos
mediatos em segunda ordem, que recaem sobre interesses de natureza material ou
econmica, reflectindo-se sobre o patrimnio do lesado: so danos patrimoniais que
derivam de um dano no patrimonial violador de direitos ou bens da personalidade
anterior34.

Os artigos 2384 a 2387 do Cdigo de Seabra dispunham sobre prejuzos


ressarcveis no caso de homicdio ou de ferimentos: s especificavam danos no
patrimoniais, abstraindo dos restantes. Os danos morais no seriam ressarcveis, por falta
de base legal; a doutrina, na generalidade partilhava tambm desta viso35.

34
CS d o exemplo das despesas de tratamento resultantes de uma ofensa corporal causadora de doena;
segundo o autor estes danos tambm podem ser alvo de indemnizao;
35
Manuel de Andrade: O dinheiro e os danos morais so entidades absolutamente heterogneas, no
podendo pois existir qualquer equivalncia entre elas. De resto, s numa concepo genericamente
materialista da vida que pode aceitar-se a ideia de saldar com dinheiro quaisquer valores morais
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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Presentemente, a indemnizabilidade dos danos no patrimoniais emergentes da
violao de direitos da personalidade resulta claramente do artigo 496, n1, artigo 759 (
Satisfao do dano no patrimonial ) e do artigo 476 do CC e pacifica na
jurisprudncia e na doutrina, a qual alude funo compensatria e punitivo-dissuasora
da indemnizao por danos no patrimoniais36. Contudo, limitada a ressarcibilidade dos
danos no patrimoniais queles que pela sua gravidade, meream tutela do direito,
devendo o montante da indemnizao por danos no patrimoniais ser fixado
equitativamente pelo tribunal, tendo em ateno o grau de culpabilidade do responsvel,
a situao econmica do lesante e do lesado e demais circunstncias do caso. De resto,
no actual cdigo civil. De resto, como limitativo do alcance indemnizatrio est o
pensamento fundamental da doutrina da causalidade adequada: no so indemnizveis
todos os danos sobrevindos ao facto violador da personalidade alheia, mas apenas aqueles
que, nos termos do artigo 563 do CC, o lesado provavelmente no teria sofrido se no
fosse a leso; ou seja, o autor da violao da personalidade alheia s est obrigado a
reparar aqueles aqueles danos que se no teriam verificado sem essa violao e que, se se
abstrasse dela, ao tempo da violao e face s circunstncias ento conhecidas ou
reconhecveis pelo lesado, que no se tivessem produzido;

As providencias cveis preventivas e atenuantes de violaes da personalidade:


traos comuns

A garantia civil dos direitos e bens da personalidade no se limita a um dever de


indemnizar a posteriori o lesado por parte do lesante, j ocorrido o facto ( em causalidade
directa com uma situao de dano ) de violao desses direitos ou desses bens: nos termos
do artigo 70/2, pode-se ainda delinear uma tutela preventiva em caso de ameaa ou
atenuante em caso de ofensa j consumada ( a pessoa ameaada ou ofendida pode
requerer as providencias adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a
consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida. ).

Como refere MC Ameaa aqui no traduz o sentido comum do acto ou efeito


de ameaar; exprime, to-s, a ofensa eminente ou em curso a um direito de
personalidade.: trata-se claramente da necessidade de conferir uma tutela preventiva;
continuando o autor Ofensa exprime a violao consumada: aqui confere-se uma
providncia atenuante .
Ambas providncia preventiva e atenuante impem por um lado a verificao
de um facto jurdico humano voluntrio e ilcito, ou seja, um facto dominvel ou
controlvel pela vontade do violador e contrario aos seus deveres legais de absteno e,
em certos casos como j foi anteriormente visto no trabalho, mesmo de aco, face
personalidade de outrem; por outro lado, necessrio que haja igualmente um nexo de
dano entre esses factos ilcitos e a personalidade fsica ou moral juridicamente tutelada
de todo e qualquer indivduo. Importa ainda explicitar dois aspectos que aparecem

sacrificados; de atribuir ao ofendido, no caso de danos morais, o direito de apresentar uma conta ao
ofensor, in Teoria Geral das Obrigaes
36
MC: A indemnizao () pode ter uma funo compensatria: ainda que se saiba ser impossvel,
suprimir determinado dano, prefervel arbitrar uma indemnizao que, decerto modo, compense o mal
feito, do que nada fazer. Alem disso, sabe-se hoje que a responsabilidade civil tem um papel punitivo: visa
ressarcir o mal feito e desincentivar, quer junto do agente, quer junto de outros elementos da comunidade,
a repetio das prticas prevaricadoras.
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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relevantes na lei: a pessoa ameaada ou ofendida pode requerer as providncias
adequadas s circunstncias do caso): o legislador achou bem gravar aqui um critrio
de proporcionalidade; ainda que o termo adequadas parea se referir ao principio da
adequao ou conformidade ( Geeignetheit ), portanto uma das vertentes do principio
da proporcionalidade ou da proibio do excesso ( Ubermassverbot ), o grupo parece
entender que deste elemento textual poder-se- extrair as trs vertentes do principio da
proporcionalidade: a adequao ou conformidade, a exigibilidade das providencias os
meios relativamente necessidade de prevenir ou atenuar a violao desses bens de
personalidade os fins e a proporcionalidade em sentido estrito. Por outro lado essas
providncias devem ser adequadas no a uma qualquer situao aprioristicamente tomada
pelo legislador, mas de acordo com uma estruturao casustica, sem dvida em funo
dos objectivos de ndole preventiva ou atenuante: poder parecer de pouca esta
necessidade de falar deste critrio casustico na determinao das providncias; tal no
pouca monta pois este critrio confere ao julgador uma larga margem de ponderao de
interesses, que segundo Capelo de Sousa, lhe permite decretar providncias atpicas, no
especificadas mas ajustadas multiplicidade das situaes da vida real..

As providencias preventivas em especial

As providncias preventivas aparecem to mais essenciais quando se fala daqueles


bens e daqueles proeminentes direitos extra patrimoniais da personalidade, como a vida,
a sade, a liberdade, a intimidade da vida privada: neste sentido que para a garantia
deste ncleo irredutvel de bens da personalidade se sancione desde logo as ameaas de
ofensas personalidade. A doutrina levado a cabo uma enumerao no taxativa dos
casos em que possa se decretar providencias tutelares preventivas de violaes da
personalidade:

-providencias que probam e sancionem o acesso e o registo de informaes ou de


dados da vida privada das pessoas, sobretudo atravs de computorizao;

-providencias que impeam a utilizao, a reproduo ou a divulgao abusivas


de imagem alheia ou que vedem a publicao no autorizada ou a quebra de reserva de
cartas confidenciais, memorias familiares e outros escritos confidenciais;

-providencias preventivas de violaes da personalidade quanto publicao e


divulgao de livros, filmes ou outras criaes intelectuais, quando essa publicao seja
lesiva de direitos do seu autor ou quando tais obras contenham graves ofensas identidade
ou honra pessoal de terceiros;

-providencias preventivas de violaes da personalidade que probam ou


sancionem a colocao ou ulterior utilizao de maquinismos ou fontes produtoras de
rudos, cheiros, fumos e outros poluentes prejudiciais ao repouso, sade, ao sossego ou
qualidade de vida dos vizinhos;

-providencias preventivas no caos de ameaas concretas vida, liberdade ou


integridade fsica de pessoas determinadas ou determinveis: estas, para alem do recurso
aos mecanismos penais, podem requerer as providncias preventivas cveis adequadas s
circunstncias do caso que evitem a consumao das ameaas.
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As providencias atenuantes em especial

Como refere Capelo de Sousa no se trata agora de defender a personalidade face


a meras ameaas de ofensas mas de a tutelar relativamente a ofensas j consumadas;
segundo o mesmo autor visa-se surpreender e agir directamente sobre fenmenos
existenciais em curso, ou seja, sobre a aco ofensiva em si mesma ou sobre os seus
efeitos, enquanto alteraes ontolgicas ou existenciais.
A expresso atenuar os efeitos da ofensa j cometida deve ser entendida no
sentido de no s abranger a atenuao dos efeitos dessas aco lesiva como tambm, e
por maioria de razo, abranger a cessao imediata da aco ofensiva em curso. A
doutrina leva a cabo uma enumerao no taxativa dos casos em que possa se decretar
providncias tutelares civis atenuantes de ofensas consumadas da personalidade:

-providencias para a cessao de captaes sonoras ilcitas;

-providencias para a apreenso, eliminao ou a desagravao de registos sonoros


ilcitos;

-providencias para o desmantelamento de um ficheiro automatizado de dados de


carcter pessoal em infraco lei;

-providencias para o desmantelamento de dados computorizados referentes a


convices filosficas ou politicas, filiao partidria ou sindical, f religiosa ou da vida
privada;

-providencias para a apreenso, a destruio ou inutilizao de imagens


ilicitamente captadas e respectivos negativos e reprodues
().

Excluso de ilicitude

Regra geral, a violao de direitos de personalidade d azo a responsabilidade civil


e adopo de providncias adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a
consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida (artigo 70/2 do CC).
A responsabilidade civil traduz-se, nos termos do n1 do respectivo artigo na
garantia legal contra qualquer ofensa ilcita ou ameaa de ofensa sua personalidade
fsica e moral: o critrio da ilicitude aparece assim como essencial para desencadear a
responsabilidade civil: essa ofensa ter que revestir um carcter de ilicitude37, de
contrariedade por parte do lesante com os comandos que lhe so impostos pela ordem
jurdica. Mais ainda: esta ilicitude pode resultar da infraco de deveres jurdicos tanto
de absteno como de aco. Assim, violando o seu dever de absteno face
personalidade fsica ou moral de outrem, o lesante pratica um facto positivo ou uma aco
ilcita; desrespeitando o seu dever de aco para com a mesma personalidade, nos casos
em que o lesante estaria obrigado, o lesante pratica um facto negativo ou uma omisso.

37
salvo o caso pontual, j acima verificado, de responsabilidade por facto licito
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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Isto porque em Direito Civil, em termos gerais, um dever jurdico pode emergir
quer da necessidade de respeitar (vinculao negativa de non facere ) um contraposto
direito alheio como da obrigatoriedade de cumprimento (vinculao positiva de facere )
de lei que proteja interesses alheios de personalidade.

Contudo o processo de responsabilizao civil por danos cometidos aos bens da


personalidade no assim to linear, podendo haver causas dessas mesmas aces ou
omisses violadoras que redimam essa sua ilicitude; so elas seis: facto praticado no
exerccio regular de um direito que colida com um bem da personalidade, o cumprimento
de um dever colidente com um bem da personalidade, o consentimento do lesado;
finalmente, a clssica forma tripartida de tutela privada: aco directa, legitima defesa e
estado de necessidade, artigos 336 a 339 do CC38. A ver:

-facto praticado no exerccio regular de um direito que colida com um bem


da personalidade: como refere Capelo de Sousa no lcito o facto praticado no
exerccio legtimo de um direito. Tal causa de excluso tem um carcter geral e encontra
traduo na alnea b) do n2 do artigo 31 do Cdigo Penal, no mbito da considerao
da ordem jurdica como totalidade.; um titular de um direito no tem de responder
civilmente pelos prejuzos na esfera da personalidade de outrem que, embora causados
pelo exerccio desse direito, representem, de um ou de outro modo, a frustrao dos
interesses que a lei postergou ao conceder aquele direito: o entendimento que se retira
do princpio qui iure sou utilitur nemini facit iniuriam.
Contudo, esta matria mais complexa do que primeira vista possa parecer: a
licitude ou no licitude da prevalncia de um direito subjectivo genrico sobre um direito
especial de personalidade parece ser mais uma matria prpria do regime de conflito de
direitos, casos em que quando dois ou mais direitos existentes e vlidos conflituam, um
deles deva-se considerar superior, com prevalncia sobre o outro: um tema que ser
exposto mais frente no trabalho39;

-mbito de cumprimento de um dever que colida com um bem da


personalidade: no lcito o facto praticado no cumprimento de um dever imposto por
lei ou por ordem vinculante da autoridade: se impenderem sobre a mesma pessoa vrios
deveres de personalidade ou um dever deste tipo e outro de espcie diferente, que no
comporte a realizao, pelo menos total, das respectivas condutas, tem-se por justificada
a conduta da pessoa que cumpre o dever de valor igual ou superior; claro que esta
valorao depende mais uma vez de uma apreciao axiolgico-normativa bem como da
considerao das circunstncias reais e concretas do respectivo caso juridicamente
relevantes que definam qual ser o bem mais valiosos; esta valorao s poder ser
operada numa lgica de conflito de bens ou interesses jurdicos, muito similar que se
opera num conflito de direitos
Transportando para o direito pblico, maxime para o direito administrativo, tem-
se um caso anlogo no dever de obedincia do subalterno: este dever de cumprir com
ordem ou instruo vinculante da autoridade pblica pode prevalecer sobre o dever de
no lesar bens da personalidade de outrem, relativamente pessoa obrigada a obedecer
(apenas nos casos em que se trate de ordem ou instruo implique a pratica de qualquer
crime, o subalterno pode escusar-se ao seu cumprimento);

38
este agrupamento num regime geral e num regime especial no se encontra na doutrina consultada: foi
o grupo que achou por bem estruturar as coisas assim, para uma mais fcil compreenso
39
capitulo 9 Conflito de direitos
O direito geral da personalidade e os direitos especiais Teoria Geral do Direito Civil
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-o consentimento do lesado: segundo a velha regra volenti non fit iniuria; o
consentimento pode revestir duas formas, segundo nos diz Capelo de Sousa: na sua forma
tolerante (artigo 340 do CC), pode excluir a ilicitude de ofensas aos bens jurdicos da
personalidade humana, do que resulta uma justificao da ilicitude do facto; na sua forma
autorizante (como fundamento no numero 2 do artigo 81) pode determinar mesmo a
inexistncia de ofensa, do que resulta a excluso da ilicitude do facto. O consentimento
autorizante, s valido, nos termos do artigo 81/1, se no for contrrio aos princpios de
ordem pblica; segundo Capelo de Sousa tem um carcter constitutivo, pois envolve a
celebrao de um compromisso jurdico sui generis, pelo qual o titular de direitos de
personalidade limita voluntariamente o exerccio (e no o gozo, como j foi visto
anteriormente no trabalho) de tais direitos, mas dispe sempre da faculdade de revogar
tal consentimento, ainda que com a obrigao de indemnizar os prejuzos causados s
legtimas expectativas da outra parte. O consentimento tolerante , segundo o autor,
meramente integrativo, no criando nem constituindo direito para o agente, tem uma
estrutura unilateral, tornando lcito o acto lesivo dos direitos de personalidade do lesado,
a no ser que esse acto lesivo seja contrrio a uma proibio legal ou aos bons costumes,
o que tem lugar quando estejam em causa bens de personalidade particularmente
relevantes.

Casos de tutela privada em que existe excluso de ilicitude

A tutela privada, enquanto utilizao da fora ou autoridade do sujeito activo da


relao ou de terceiro que no o Estado, poder ser lcita e deste modo excluir a ilicitude,
ainda que apenas a ttulo excepcional ou subsidirio. As razoes prendem-se obviamente
como uma impossibilidade de recurso em tempo til justia publica e pela necessidade
de defesa de interesses jurdicos particularmente relevantes:

-aco directa: constitui uma forma de tutela privada dos direitos de


personalidade quando, nos termos do artigo 336 CC, n1 e 3, vise realizar ou assegurar
um direito de personalidade prprio, haja impossibilidade de recorrer em tempo til aos
meios coercivos normais, se verifique a indispensabilidade da aco directa para evitar a
inutilizao pratica desse direito de personalidade, no exceder o agente o que for
necessrio para evitar o prejuzo do seu direito de personalidade e no importar a aco
directa o sacrifcio de interesses alheios, quer de personalidade quer de outra ordem,
superiores aos interesses de personalidade que o agente vise realizar ou assegurar. Esta
auto tutela dos direitos de personalidade pode consistir, nos termos do artigo 336 do CC,
tanto na apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa, como na eliminao da
resistncia irregularmente oposta ao exerccio do respectivo direito de personalidade auto
tutelado, como ainda noutro acto anlogo. Deste modo a aco directa para a defesa de
direitos de personalidade prprios constitui uma causa excluidora da ilicitude de todas
estas ofensas, pelo que no haver ento a obrigao de indemnizar;

-a legitima defesa: verifica-se quando cumulativamente se verificarem os


pressupostos do artigo 337 do CC, ou seja, se existir uma agresso actual e contraria
lei contra a pessoa do defendente ou de terceiro, se se verificar impossibilidade do
defendente de recorrer aos meios coercivos naturais para afastar a agresso, se houver
limitao e adequao da conduta defensiva finalidade de afastar a agresso e se o
prejuzo causado pelo acto reactivo no for manifestamente superior ao prejuzo, nos bens
da personalidade do defendente ou do terceiro, que pode resultar de agresso. O acto
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reactivo considera-se ainda licito, nos termos do artigo 337, n2, mesmo que haja excesso
de legitima defesa, quer por impropriedade do meio usado na defesa quer pelo facto de
os prejuzos sofridos pelo agressor serem manifestamente superiores aos do defendendo,
quando o excesso for devido a perturbao ou medo no culposos do defendente. Tal
como no caso da aco directa no existe o dever de indemnizar;

-o estado de necessidade: admissvel, como modo de tutela privada dos direitos


de personalidade, quando consista na destruio ou danificao de coisa alheia com o fim
de remover o perigo actual de um dano manifestamente superior respeitante quer
personalidade do agente quer de terceiro; contudo, como refere Capelo de Sousa, ainda
que possa haver excluso de ilicitude, pode-se gerar o dever de indemnizar: por fora da
mesma disposio legal e tendo em conta que a leso se d em bens de pessoa em
principio estranha criao do perigo ou que nada tenha a ver com os direitos ameaados,
o autor da destruio ou do dano, apesar da licitude de tais aces, obrigado a
indemnizar o lesado pelo prejuzo sofrido se o perigo para a personalidade foi provocado
por culpa exclusiva do agente.
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Conflito de direitos

Os direitos de personalidade so como j foi visto anteriormente no trabalho


pessoais ou, como alguns juristas juscivilistas preferem, pessoalssimos, sendo que cada
pesssoa a nica e exclusiva titular dos direitos que incidem sobre a sua personalidade,
deste modo no havendo contitularidade activa nos direitos de personalidade: dai que no
mbito destes direitos, fique excluda partida uma das fontes de coliso de direito, a
resultante da incidncia, sobre o mesmo objecto jurdico, de direitos pertencentes a
diversos titulares.
Dai que o problema da coliso de direitos se ponha relativamente a direitos com
objectos jurdicos diversos mas em que os exerccios ou as tutelas de tais direitos se
mostram em coliso.
A doutrina considera contudo til distinguir a coliso aparente de direitos da
coliso real de direitos: s esta ultima seria pertinente a um regime de coliso de direitos,
por a existirem validamente ambos os direitos colidentes, preenchendo-se os seus
pressupostos formais e axiolgico-juridicos.
Impe-se que nestes casos de direitos colidentes seja a prpria ordem jurdica a
resolver: a jurisprudncia tem resolvido tais conflitos com recurso ao dispositivo de artigo
335 (coliso de direitos).

A verdade que nos seus livros de Teoria Geral do Direito Civil, a grande maioria
dos juristas no se tem debruado sobre esta matria, pelo menos de uma forma rigorosa,
que contudo de monta e essencial para que se possa enquadrar os direitos de
personalidade no quadro do ordenamento jurdico positivo portugus, de forma assumir
o seu lugar efectivo no quadro genrico de direitos invocveis pelos particulares. Parece
de facto ao grupo que esta uma temtica que carece de ser desenvolvida e que iria
favorecer em muito uma aplicao dos direitos de personalidade. Esta contudo a opinio
do grupo.

Segundo Capelo de Sousa, o processo de valorao nestes casos seria sempre


complexo, obedecendo a uma criteriosa identificao e ponderao:

-dos bens jurdicos tutelados pelas normas jurdicas estruturantes dos direitos
colidentes;

- Dos contedos dos poderes jurdicos resultantes desses direitos;

-dos factos reais constitutivos ou modificativos de cada um dos direitos


subjectivados em questo;

-das modalidades de actividade material concretamente exercitadas ou


exercitandas pelas partes;

-dos interessem efectivamente prosseguidos pelas partes.

Estes seriam os critrios que deveriam conduzir o julgador na sua valorao da


qual resultaria a limitao de ambos os direitos colidentes ou a prevalncia de um deles
perante o sacrifcio do outro.
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Num ponto parece haver unanimidade na doutrina: a ponderao no se poderia
fazer in abstracto, como que estabelecendo a doutrina um quadro apriorstico de soluo
de conflitos de direitos, devendo-se antes tomar em considerao a particularidade de
cada caso40.
MC alerta ainda para o critrio cronolgico como relevante na valorao. Como
factor ponderoso no conflito ainda que de modo no necessariamente preponderante
surge a antiguidade relativa. O constitudo em primeiro lugar d lugar confiana do
titular e de outros interessados do ordenamento jurdico. () O velho aforismo dos
direitos reais prior in tempore, potior in iure tem, aqui, um peso valorativo a ter em
conta.

40
MC: Tendencialmente, os direito de personalidade, em especial quando assumam as vestes de direitos
fundamentais, tem mais peso na hiptese de um conflito de direitos. Mas a regra no absoluta, sendo
fundamental proceder-se a uma ponderao em concreto.. CS: Com efeito tal ponderao () no pode
ser feita exclusivamente mediante uma abstracta comparao de bens e valores jurdicos tutelados, pois
depende tambm largamente da situao concreta.
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Elementos doutrinais a considerar: papel e periodificao.

Olhando para a clusula geral de tutela da personalidade contida no artigo 70,


logo se nos afigura ao esprito como algo muito vago e impreciso: dai que de facto a
jurisprudncia, em matria de juspersonalistica, tenha desenvolvido uma tarefa
verdadeiramente herclea utilizando a expresso de Dworkin na tarefa de
concretizao de um verdadeiro esquema garantistico da personalidade, s alcanvel
com rduo esforo caso a caso.
Menezes Cordeiro parece ser o primeiro a tipificar a evoluo da jurisprudncia
portuguesa, no tocante aos direitos da personalidade em quatro fases:

- Anterior ao Cdigo Civil de 1967;

- Reconhecimento pontual (1967 a 1982);

- Implantao dos direitos de personalidade (1983-1992);

-aplicao corrente dos direitos de personalidade (1993 em diante).

Numa primeira fase, anterior ao cdigo civil (1967), portanto ainda na vigncia do
Cdigo de Seabra tendo em conta que no existia uma referncia autnoma neste a
direitos da personalidade antes a direitos originrios uma possvel referencia a estes
direitos era sempre despropositada ou dispensvel, dai que nunca se chegou a efectivar
um costume jurisprudencial em matria de garantia de direitos da personalidade.
Menezes Cordeiro destaca, contudo, dois acrdos curiosamente debruando-se
sobre o mesmo problema, o problema do rudo incmodo que provinha das obras do
metropolitano de Lisboa: RLx 1-Fev-1957 e RLx 2-Mar-1960, em que o tribunal
reconheceu o direito ao descanso e ao sono dos moradores ai residentes com fundamento
na norma do artigo 360 do cdigo, que tutelava o direito existncia. MC assinala estas
decises como um ponto de viragem na tutela juspersonalistica em Portugal na medida
em que os tribunais faziam pela primeira vez uma aplicao directa dos direitos
fundamentais contidos na Constituio de 1933 e esquecidos pela prtica autoritria do
Estado Novo e claro, por que marcam a concretizao pratica dos direitos de
personalidade.

A esta fase, segue-se, segundo um autor um reconhecimento pontual (de 1967


a 1982), em que a aplicao pratica dos direitos de personalidade vai sendo mais
acentuada: novamente a situao que ele destaca propiciada pelo Metropolitano de
Lisboa41; a jurisprudncia funda-se na tutela geral da personalidade da clusula do artigo
70 do CC e nos artigos 64 e 66 da CRP para condenar a construo de um tnel sob um
prdio quase superfcie, ofendendo o direito sade e ao repouso. No mesmo sentido
as decises RLX 23-Jun-1977 e RLX 21-Jul-1977, em ambas se tutelando o direito ao
sossego e ao repouso. MC critica contudo uma certa cultura de reclamao por parte
dos particulares e que seria um desincentivo claro tutela destes direitos 42. H ainda a
destacar uma primeira consagrao ao direito imagem, numa deciso relativa ao retrato

41
STJ 28-Abr-1977 (Abel de Campos)
42
as prprias partes no fazem valer, em tribunal, os seus direitos de personalidade, mngua de uma
cultura humanista e reivindicativa que a tanto conduza
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de uma criana que, sem autorizao foi usado em cartazes polticos43 e uma outra
referente exposio da reproduo de um retrato a leo e de um estudo, sem autorizao
do retratado ou dos seus herdeiros44 e ainda uma tambm primeira consagrao
confidencialidade das cartas missivas45.

De acordo com MC, s entre o perodo de 1983 a 1992 que surgiram em


quantidade considervel decises jurisprudenciais que permitiram comear a delinear
uma constncia jurisprudencial de tutela geral de direitos da personalidade e dos bens a
eles inerentes. Durante este perodo deu-se um alargamento significativo dos direitos a
serem tutelados e o mais surpreendente o facto desses mesmos direitos transcenderem
os do CC: surgiam direitos no tipificados na lei, enquanto os direitos de personalidade
so chamados a propiciar decises em latitudes muito diversas. Do mesmo modo, alarga-
se o mbito garantistico: diversificam-se as providncias preventivas e atenuantes, bem
como as decises de indemnizao.

Contudo, a aplicao corrente pelos tribunais cveis da matria atinente aos


direitos da personalidade s se d a partir de 1993: j se formam linhas de jurisprudncia
constante e a temtica do conflito de direitos comea a ganhar cada vez mais relevncia,
sendo que as hipteses de proteco vem-se diversificando, outro tanto sucedendo com
a paleta de solues apuradas para dirimir os conflitos. S a partir desta fase parece
haver decises que cobrem com eficincia a quase totalidade dos direitos de
personalidade, os quais deixam de ser modos excntricos de garantia da pessoa,
operando como uma normal consequncia do labor dos tribunais.

43
RLX 19-Out-1977
44
RLX 23-Nov-1977
45
RLX 19-Out-1982
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