Você está na página 1de 42

F

rente al incremento de los mercados de consumo a nivel mundial, as como la intervencin


constante no slo de empresas de bienes y servicios sino tambin de personas naturales des-
empendose en los diversos roles que proponen estos nuevos mercados, cobra relevancia la
proteccin y defensa del consumidor como garanta que fomenta la fluidez y seguridad del desarro-
llo de las diferentes relaciones jurdicas que se crean entre los participantes de tales mercados. En
tal sentido, en el presente artculo, el Dr. Julio Durand presenta un anlisis del Derecho del Consumi-
dor frente a la promulgacin del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor en el Per, as como
las propuestas y retos del mismo en el futuro.

EL CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA


DEL CONSUMIDOR, RETOS Y DESAFOS PARA
LA PROMOCION DE UNA CULTURA DE CONSUMO
RESPONSABLE EN EL PER

Julio Durand Carrin*

Palabras Clave: Derechos del consumidor, mercado, regulacin, reparacin de daos,


cultura de consumo.

La condicin de consumidor es intrnseca a la condicin misma de persona humana en toda


su esencia y sin restriccin alguna, porque el hombre ontolgicamente hablando es sujeto de
necesidades desde su nacimiento, e inclusive desde antes, y como tal tiene el derecho de gozar
de todas las prerrogativas y derechos que en materia de consumo el sistema jurdico ha creado
para l. Todos los seres humanos somos consumidores y usuarios de bienes y servicios y todas
las actividades econmicas que el hombre realiza, en una u otra medida estn destinadas a la
satisfaccin de necesidades, por ello el comercio est dirigido a satisfacer dichas necesidades,
comodidades, gustos y hasta vanidades humanas.

La proteccin del consumidor necesita una nueva cosmovisin del sistema jurdico contrac-
tual, que de paso a nuevas reglas de contratacin de consumo frente a las reglas clsicas de la
contratacin civil interindividual y donde se revale el rol del consumidor como aquel que le
da vida a la economa de mercado.

1. El Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor del Per, promulgado por Ley
N 29571

Esta norma regula las relaciones entre consumidores y proveedores, fijando los derechos
y las obligaciones que les corresponden a cada uno, as como el rol que debe desempear
* Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de la Facultad de Derecho y
Escuela de Postgrado de la Pontificia Universidad Catlica del Per, la Universidad San Martin de Porres y
la Universidad de Lima. Premio Nacional a la investigacin universitaria en postgrado 2007, nivel doctoral,
rea Humanidades Asamblea Nacional de Rectores. Presidente de la Sala Especializada en Proteccin del
Consumidor del Tribunal del INDECOPI

94
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

la autoridad de consumo para el cumplimien- dor, sin embargo estas expresiones se emplean
to de sus disposiciones, garantizando la ade- sin mucha preocupacin para determinar su
cuada proteccin de los derechos e intereses conceptualizacin, as por ejemplo en la Ley
de los consumidores. Este cuerpo normativo Argentina 24.240 del 22 de Septiembre de
tiene el mrito de condensar en un solo docu- 1993, como en el Cdigo Brasilero, Ley 8.078
mento una serie de disposiciones tanto de ca- del 11 de Septiembre de 1990 denominan en
rcter legal como administrativo que de una su ttulo I Normas de Proteccin y Defensa de
u otra forma regulaban los derechos del con- los consumidores; lo que supondra dos clases
sumidor, en tal virtud esta ley da un carcter de normas, sin embargo semnticamente en
orgnico, con cierto orden y criterio tcnico las expresiones Defensa del Consumidor y
al tratamiento jurdico de los derechos del Proteccin del Consumidor no hallamos una
consumidor y su sola nomenclatura eviden- fcil diferenciacin, pues en principio parece
cia hacia donde se apunta desde el punto de que significan lo mismo, sin embargo creemos
vista jurdico en esta materia para el futuro. que si existe un nivel importante que diferen-
cia ambas normas.
El Cdigo incluye en su texto las teoras,
principios, instituciones y derechos del consu- As, la proteccin se refiere al compromiso
midor. Se trata de una norma con mayor asumido por el Estado a travs de sus rga-
contenido y propiedad que la Ley anterior nos tutelares pertinentes y a las atribuciones
(Decreto Legislativo 716), y tiene adems conferidas a las asociaciones de consumidores
el respaldo de la Constitucin Poltica del con el fin de desplegar una actividad destina-
Per, y establece las bases fundamentales del da a evitar la violacin de los derechos de los
llamado Derecho del Consumidor. En efecto, consumidores, proteccin que se desplegar
el cdigo lo que pretende es establecer un an cuando la vctima no lo solicite. Protec-
texto normativo de carcter integral que no cin implica en esencia una poltica pblica
slo castigue y sancione a modo de defensa del Estado destinada a promover una cultura
sino que tenga tambin carcter preventivo, de consumo responsable en toda la sociedad a
de promocin y educacin del consumidor y fin de que los actores de la comunidad asuman
en este sentido es ms conveniente hablar de el rol que les corresponde responsablemen-
proteccin, es decir actuar antes de la viola- te, toda vez que para que exista un mercado
cin de un derecho del consumidor. creciente y competitivo se necesita a su vez
de una cultura de consumo y de respeto a las
El tema de la nomenclatura del Cdigo del reglas fundamentales del mercado donde la
Consumidor en el Per, ha sido muy impor- proteccin del consumidor es el eje central
tante, porque en un primer momento cuando del sistema, donde es necesario normas de
se debata en el Congreso de la Repblica del promocin y desarrollo del consumo, desti-
Per, se hablaba de Cdigo de Defensa del nadas a educar a la sociedad y en general al
Consumidor y cuando tuve la oportunidad de mercado para que tomen conciencia sobre
asistir a la Comisin del Congreso encargada el tema, evitando as violaciones de los dere-
de proponer la ley de aprobacin del Cdi- chos de los consumidores. Esta proteccin se
go, pude explicar a la Comisin, presidida en realiza a travs de la actuacin de los organis-
ese entonces por la Congresista Alda Mirta mos administrativos del Estado que exigen el
Lazo Ros de Hornung, que no era lo mismo cumplimiento de las disposiciones legales pro
hablar de un Cdigo de Defensa o un Cdigo consumidor e implica hablar de una visin
de Proteccin , que ambas eran cosas dife- preventiva, reguladora y promotora de la
rentes y en efecto, en la doctrina del Derecho cultura de consumo, es decir normas legales
Argentino y el Derecho Brasilero por ejemplo que estn antes de la violacin de los derechos
se habla de Defensa y Proteccin del Consumi- de los consumidores

95
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

Contrario sensu, defensa implica una disposiciones de proteccin y de defensa


visin sancionatoria y represiva para casti- del consumidor, forma que consideramos
gar a quienes violan los derechos de los adecuada ya que como poltica pblica abar-
consumidores. Una norma de defensa acta ca los dos campos donde se debe actuar en
cuando ya se ha transgredido las normas esta materia.
preventivas y se afecta a los consumido-
res. Defensa implica normas de tipo proce- El Cdigo ha articulado una serie de
dimental, que establecen pautas de tipo disposiciones destinadas a tutelar de modo
procesal para llevar a cabo una reclamacin especifico y con soluciones prcticas y efecti-
ante las autoridades pertinentes. vas a los consumidores y usuarios que consi-
dera dignos de proteccin y hay que remitir-
En aquella oportunidad expliqu ante la se a esta norma de modo principal cada vez
Comisin elaboradora del Cdigo del Consu- que se trate de aplicar las otras leyes que de
midor en el Congreso de la Repblica , que manera complementaria tambin procu-
no se trataba de hacer un cdigo del consu- ran brindar transparencia a las operaciones
midor solo como un texto legal donde se mercantiles y evitar maniobras en perjuicio
consignen todas las situaciones del merca- de los clientes y del mercado.
do, sino fundamentalmente de establecer un
poltica pblica en materia de proteccin del El Cdigo instituye la proteccin de los
consumidor, es decir una poltica de Estado derechos de los consumidores como uno de
que sea capaz de nuclear las leyes, las polti- los principios rectores de la poltica social
cas de promocin y desarrollo del mercado, y econmica del Estado, conforme a lo
junto con la institucionalidad que el consu- dispuesto en el artculo 65 de la Constitu-
midor necesita para hacer valer sus derechos, cin Poltica y a nuestro rgimen de econo-
es decir se trataba de establecer un enfoque ma social de mercado.
renovador de lo que significa una ley; es
decir, norma, poltica e instituciones, para Para Walter Gutirrez (Presidente de la
garantizar la eficiencia normativa del futuro comisin que elabor el proyecto de Cdi-
Cdigo del Consumidor. go de Consumo) la aprobacin del Cdigo
de Consumo es una seal muy positiva de
En ese sentido, creemos que el Estado no la madurez a la que est llegando nuestra
solo debe proveer las condiciones de insti- sociedad: a diferencia del anterior Cdigo de
tucionalidad y legalidad que haga posible el Consumo, el actual tiene a la persona como
desarrollo econmico y el crecimiento del centro de la actividad econmica a quien
mercado, sino que tambin es responsable denomina consumidor, y por el hecho de
de establecer una estructura legal y admi- realizar una operacin econmica no pierde
nistrativa slida, coherente y principista tal condicin1. En efecto, no olvidemos que el
que garantice el respeto de los derechos centro de referencia de todo el sistema jur-
de los consumidores en general sin ningn dico en cualquier pas, es y ser siempre la
tipo de diferencias dentro de un marco de persona humana y esa es la cosmovisin que
una economa eficiente y una asignacin de debe tenerse en cuenta cada vez que se hable
recursos equitativa. del tema de proteccin del consumidor.

La Comisin elaboradora del Cdigo


peruano entendi el tema y luego de un 1 LA LEY
gran debate aprob la Ley, denominndola 2010 Los Derechos del Consumidor posibili-
tan que la dignidad de la persona adquiera conte-
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consu- nido en el plano econmico. Entrevista a Walter
midor, condensando en una sola norma Gutirrez. La Ley. Lima, junio de 2010, pp. 2.

96
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

Una diferencia importante en relacin a Preferimos la expresin Derecho del


la norma anterior, es que en lo fundamen- Consumidor porque ella nos da la exacta
tal el actual Cdigo vigente establece una perspectiva funcional de las normas que inte-
mirada distinta al fenmeno de consumo gran esta disciplina jurdica: todas tienden
y a su normativa, y en esta lnea aloja dos a defender no slo los intereses, sino funda-
cambios esenciales: primero, la proteccin mentalmente los derechos de los consumi-
al consumidor no puede descansar solo ni dores, adems en nuestro caso no olvidemos
principalmente en la informacin2. Esto que es una mxima constitucional que el fin
es obvio porque la proteccin del consumi- supremo de la sociedad y del Estado es la
dor vista desde un enfoque sistmico invo- persona humana y que adems nuestra cons-
lucra no solo los derechos que establece el titucin en su artculo 65 establece que el
Cdigo, sino fundamentalmente, la poltica Estado defiende el inters del consumidor, de
pblica sobre la materia y la institucionali- manera que hablar de Derecho del Consumi-
dad de los rganos tutelares encargados por dor es hacer un razonamiento lgico y consis-
mandato legal de proteger a los consumido- tente con nuestro sistema jurdico.
res, sean administrativos o judiciales, segn
su competencia. Cuando se utiliza la expresin Dere-
cho del Consumo se corre el riesgo de una
2. Cuestin Terminolgica, Derecho ampliacin excesiva del campo de actuacin
del Consumo o Derecho del Consu- de las normas especiales en perjuicio del
midor? consumidor para incluir entre sus objetivos,
la tutela del mercado como un todo, lo que
Particularmente consideramos que la es muy difuso y amplio y adems pertenece a
disciplina jurdica destinada a tutelar al otra disciplina. De hecho, hay muchas mate-
consumidor en sus mltiples relaciones con rias que tienen que ver con el bienestar del
los proveedores se denomina Derecho del consumidor, pero no son objeto del Derecho
Consumidor, no obstante en esta materia del Consumidor.
hay un debate.
En virtud de lo expuesto este tema
A nivel del Derecho Comparado no hay tambin fue motivo de debate al interior de
un acuerdo en cuanto a la designacin, por la Comisin que aprob el Cdigo en el Per,
ejemplo Blgica, Portugal, Francia lo llaman tan es as que cuando fui invitado a la Comi-
Derecho del Consumo (Droit de la Consum- sin, expliqu con detalle esta diferencia,
mation), por el contrario USA, Inglaterra, ya que sancionar un Cdigo del Consumo
Alemania, Australia, prefieren la expresin hubiera significado establecer la estructura
Derecho del Consumidor. normativa sobre la base de una actividad que
forma parte de un ciclo econmico produc-
Este tema no se trata de una simple dispu- tivo, poniendo como objetivo de la Ley la
ta terminolgica. Cada una de las denomina- tutela del mercado de consumo. No obstante,
ciones resalta un aspecto de la disciplina jur- nuestra propuesta fue escuchada y se apro-
dica. Derecho del Consumo pone en primer b el Cdigo de Proteccin y Defensa del
plano la tutela del mercado de consumo mien- Consumidor, poniendo en relieve la protec-
tras que el Derecho del Consumidor pone en cin de la persona del consumidor, lo que da
relieve la proteccin de la persona del consu- una perspectiva no solo real, sino tambin
midor. Una es objetiva y la otra subjetiva3. funcional y exacta de las normas que consti-
2007 Tratado de Derecho del Consumidor en
2 Ibdem. el Per. Lima: Fondo Editorial de la Universidad
3 DURAND CARRIN, Julio San Martn de Porres. pg. 96.

97
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

tuyen la materia del Cdigo y que determinan mentacin incluso desordenada, porque se
precisamente su carcter promotor, preventi- alude a los derechos de manera amplia que
vo y sancionador. Adems no olvidemos que podra ser inclusive difusa; en cambio cuan-
el centro de referencia de todo sistema jur- do se habla del Derecho del Consumidor
dico y en especial del sistema de proteccin como disciplina jurdica especializada, esto
del consumidor es la persona humana en su simboliza una mayor organicidad y sistem-
dimensin jurdica, econmica y social. tica de la materia, toda vez que se alude al
Derecho del Consumidor desde el punto de
As por ejemplo el Derecho de la Compe- vista sustantivo, de donde dimanan los dere-
tencia, el Derecho de la Publicidad y la cho del consumidor de manera especfica.
Competencia Desleal son disciplinas del
Derecho Econmico que de una u otra mane- Derecho del Consumidor incluye, asimis-
ra tocan el tema del consumidor en tanto mo, los mecanismos especficos para la
que toda norma que protege y promueve la implantacin de los derechos creados (actos
sana competencia en el fondo protege los ilcitos de consumo, convenciones colectivas
derechos del cliente para que no se vea afec- de consumo, etc.). Hablar pura y simplemen-
tado y sometido a presiones en el mercado, te solo de los derechos del consumidor es
y cuando se habla de cliente es obvio que se permanecer en el estado anterior a la apari-
alude al consumidor. cin del Derecho del Consumidor.

Hay tambin otras normas de carc- Tanto el Derecho del Consumidor como
ter administrativo contenidas en distintos los derechos del consumidor dependen de la
instrumentos legislativos, como por ejemplo vida en sociedad, en la medida en que todo
ordenanzas municipales o decretos supre- derecho, por definicin, implica una rela-
mos o resoluciones que regulan la operacin cin entre dos sujetos. As el hombre aislado
de determinadas industrias, etc., sin embar- no tiene ni puede poseer derechos, pero los
go a pesar de que en el fondo tienden a defen- derechos del consumidor existen desde hace
der eventualmente intereses y derechos del mucho tiempo, desde el momento en que el
consumidor, tienen jurdicamente otra pers- Derecho pas a preocuparse del comprador,
pectiva y no estn estrictamente dentro del del pasajero, del asegurado, del arrenda-
Derecho del Consumidor (por ejemplo, Dere- tario, del cliente bancario, etc. El Derecho
cho Ambiental) del Consumidor, es ms bien un fenmeno
reciente, que se forma y se justifica en las
Tambin es importante destacar que hay interrelaciones sociales entre los hombres y
que diferenciar y no confundir las expresio- como acontece con todas las disciplinas jur-
nes Derecho del Consumidor y Derechos dicas, exige para su plenitud la interrelacin
del Consumidor. El Derecho del Consu- humana en la sociedad de consumo.
midor es un sistema global de normas,
principios e instrumentos de implantacin 3. Derechos del Consumidor
en favor del consumidor. Los Derechos
del Consumidor, al contrario, constituyen Los derechos del consumidor forman
modernamente la prospeccin individual parte de una nueva clase de derechos distin-
del Derecho del Consumidor. tos a los personales y su defensa debe hacerse
en forma grupal. El hecho de que el Derecho
Hablar de derechos del consumidor, de del Consumidor sea una disciplina relati-
manera aislada, como decir derechos civiles, vamente nueva no quiere decir que el dere-
derechos reales, derechos del ciudadano, cho anteriormente, no se haya preocupado
etc., pueden transmitir la idea de una frag- por los consumidores. En nuestro sistema,

98
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

el nico artculo de la Constitucin que se ajuste a sus intereses, as como para efec-
ocupa del tema es el artculo 65: tuar un uso o consumo adecuado de los
productos o servicios.
Constitucin Poltica de 1993, Artculo
65.- El Estado defiende el inters de los consu- c. Derecho a la proteccin de sus intereses
midores y usuarios. Para tal efecto garantiza econmicos y en particular contra las
el derecho a la informacin sobre los bienes y clusulas abusivas, mtodos comercia-
servicios que se encuentran a su disposicin en les coercitivos, cualquier otra prctica
el mercado. Asimismo vela, en particular, por anloga e informacin interesadamente
la salud y la seguridad de la poblacin. equvoca sobre los productos o servicios.

Para el Doctor Walter Gutirrez Camacho d. Derecho a un trato justo y equitativo en


(Ex Decano del Colegio de Abogados de Lima toda transaccin comercial y a no ser
y Presidente de la Comisin Elaboradora del discriminados por motivo de origen,
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumi- raza, sexo, idioma, religin, opinin,
dor) este artculo no puede leerse de forma condicin econmica o de cualquier
aislada sino que tiene que leerse e interpre- otra ndole.
tarse junto al artculo 1 de la Constitucin,
que se refiere a la defensa y proteccin de la e. Derecho a la reparacin o reposicin del
persona. El hecho de que la persona est en el producto, a una nueva ejecucin del servi-
mercado no quiere decir que pierda su digni- cio, o en los casos previstos en el presen-
dad [] no quiere decir que forme parte de te Cdigo, a la devolucin de la cantidad
las estadsticas4. pagada, segn las circunstancias.

Los derechos del consumidor son aque- f. Derecho a elegir libremente entre
llos que posibilitan que la dignidad de la productos y servicios idneos y de cali-
persona tambin adquiera contenido en el dad, conforme a la normativa pertinen-
plano econmico. En su primer captulo el te, que se ofrezcan en el mercado y a ser
Ttulo I del Cdigo de Proteccin y Defen- informados por el proveedor sobre los
sa del Consumidor (Ley 29571), llamado que cuenta.
Derechos de los Consumidores y Relacin
Consumidor Proveedor hace referencia a g. A la proteccin de sus derechos mediante
los derechos de los consumidores, y segn el procedimientos eficaces, cleres o giles,
mismo el artculo 1 de este captulo los consu- con formalidades mnimas, gratuitos o
midores tenemos los siguientes derechos: no costosos, segn sea el caso, para la
atencin de sus reclamos o denuncias
a. Derecho a una proteccin eficaz respec- ante las autoridades competentes.
to de los productos y servicios que, en
condiciones normales o previsibles, h. Derecho a ser escuchados de manera
representen riesgo o peligro para la vida, individual o colectiva a fin de defender
salud e integridad fsica. sus intereses por intermedio de entida-
des pblicas o privadas de defensa del
b. Derecho a acceder a informacin oportu- consumidor, empleando los medios que
na, suficiente, veraz y fcilmente accesi- el ordenamiento jurdico permita.
ble, relevante para tomar una decisin o
realizar una eleccin de consumo que se i. Derecho a la reparacin y a la indemni-
zacin por daos y perjuicios conforme a
4 LA LEY, loc. Cit.

99
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

las disposiciones del presente Cdigo y a servicios de cualquier naturaleza a los consu-
la normativa civil sobre la materia. midores.

j. Derecho a asociarse con el fin de prote- La ley ha delimitado los alcances de este
ger sus derechos e intereses de manera concepto y establece que son las personas
colectiva en el marco de las relaciones de naturales o jurdicas que en establecimien-
consumo. tos abiertos al pblico o en forma habitual
se dedican a la produccin y comercializa-
k. Derecho al pago anticipado o prepa- cin de bienes y servicios. Esta definicin, en
go de los saldos en toda operacin de principio no hace distingos entre personas
crdito, en forma total o parcial, con la naturales y jurdicas y cuando establece que
consiguiente reduccin de los intereses es necesario conducir un establecimiento
compensatorios generados al da de pago abierto al pblico, o tener la condicin de
y liquidacin de comisiones y gastos habitual esto quiere decir que la ley alude a
derivados de las clusulas contractuales un profesional de la actividad comercial. El
pactadas entre las partes, sin que les sean concepto habitualidad no est relacionado
aplicables penalidades de algn tipo o a un nmero determinado de transaccio-
cobros de naturaleza o efecto similar. nes sino al hecho que pueda presumirse que
alguien desarrolle actividad comercial para
La racionalidad de las normas de protec- continuar en ella.
cin al consumidor se orienta a proteger a
los consumidores, como categora genrica Tal como se seala lneas abajo el Cdi-
de la asimetra informativa en la que suelen go de Proteccin y Defensa del Consumidor
encontrarse dentro del mercado5. establece claramente quienes son provee-
dores, pero no es tema fcil determinar a
Eso implica el derecho del consumidor veces con precisin quien es consumidor,
a recibir informacin adecuada para una tan es as que en el Tribunal del Indecopi
buena decisin de compra. Informacin se han presentado muchas veces situacio-
suficiente y verdadera, no aquella estricta- nes difusas en las cuales es necesario hacer
mente necesaria, es decir, informacin que todo un razonamiento para ver quines son
va ms all de las expectativas del consu- consumidores sujetos a ley. En esta tarea el
midor y que es a su vez adecuadamente Tribunal ha estudiado por ejemplo el caso de
suministrada tanto por la forma como por la los proveedores que son parte del estado, en
oportunidad en que se proporciona6. este caso si se trata de empresas pblicas que
operan en el mercado como entes privados
Por otro lado, se consideran Proveedores estn sujetos al a ley, ejemplo Serpost, que
segn la Ley 29571 (Cdigo de Proteccin y compite en el mercado con los privados, en
Defensa al Consumidor) todas las personas el caso de los hospitales del seguros social, o
naturales o jurdicas, de derecho pblico Essalud, es preciso determinar si se trata de
o privado, que de manera habitual fabri- prestaciones asistenciales que estn fuera del
can, elaboran, manipulan, acondicionan, marco del consumidor o si se trata de seguros
mezclan, envasan, almacenan, preparan, privados facultativos donde trata de presta-
expenden, suministran productos o prestan cin de naturaleza privada. Otro tema es la
iglesia, tema en el cual tambin ha existido
5 DURAND CARRIN, Julio
debate para determinar si estn o no dentro
2008 El Derecho del Consumidor como disciplina
jurdica autnoma. Lima: Asamblea Nacional de del marco de la ley en el caso por ejemplo de
Rectores. pg. 152. los cementerios y colegios privados, cuyos
6 Ibdem. servicios funerarios y educativos compiten

100
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

con empresas privadas, y en cuyo caso la Sala determinar con precisin quien ostenta la
Especializada de Proteccin al Consumidor condicin de proveedor en una relacin de
considera que si son proveedores. consumo que no es muy clara por razones
mismas de la dinmica mercantil que trae
Otra situacin recurrente es aquella que nuevas figuras y nuevas formas de vender y
se presenta en el caso de los joint ventures, es ganar mercados.
decir personas que segn este contrato reci-
ben un inmueble y reclaman por desperfectos En este contexto yo considero que la
en su construccin, pero dicha construccin relacin de consumo no es sinnimo de rela-
no est dentro del marco de la contratacin cin contractual, porque no est definida en
de consumo, sino que se trata de un contrato funcin a una relacin de cosa precio, sino
civil, y en este caso tal la Sala Especializada que constituye una especie de relacin de
de Proteccin al Consumidor ha considera- correspondencia y de atencin del proveedor
do que no estn bajo el amparo del Cdigo. respecto del mercado que le da vida y que
Dentro de este contexto se da tambin una implica una poltica empresarial de respon-
situacin recurrente de empresas inmobilia- sabilidad, servicio al cliente, transparencia y
rias que venden un departamento de playa, adecuada informacin.
que el adquiriente usa un mes al ao y luego
lo alquila asegurndole una renta fija al Segn el Artculo 4 de la Ley N 25971,
propietario por su alquiler a terceros duran- en forma enunciativa y no limitativa se consi-
te los otros meses y luego al haber proble- dera proveedores a:
mas denuncian ante Indecopi, y en este caso
la sala tambin ha considerado que aqu la a. Distribuidores o comerciantes.- Las
empresa inmobiliaria, no es proveedor por personas naturales o jurdicas que
tratarse de una relacin civil. venden o proveen de otra forma al
por mayor, al por menor, productos o
Este tema plantea en esencia un debate servicios destinados finalmente a los
sobre la llamada relacin de consumo que consumidores, aun cuando ello no se
es la relacin por la cual un consumidor desarrolle en establecimientos abiertos
adquiere un producto o contrata un servicio al pblico.
con un proveedor a cambio de una contra-
prestacin econmica, no obstante hay otras b. Productores o fabricantes.- Las perso-
situaciones en las que no necesariamente se nas naturales o jurdicas que producen,
adquiere un producto o se toma un servicio extraen, industrializan o transforman
a ttulo oneroso, sino que hay tambin aque- bienes intermedios o finales para su
llas operaciones a ttulo gratuito, protegidas provisin a los consumidores.
por la ley en la medida que estn dirigidas
con fines comerciales a motivar y fomentar c. Importadores.- Las personas naturales o
el consumo, y aunque el Cdigo ha sealado jurdicas que importan productos para
que se protege tambin al consumidor, que se su venta o provisin en otra forma en el
encuentre directa o indirectamente expuesto territorio nacional.
o comprendido por una relacin de consu-
mo o en una etapa preliminar a sta y que d. Prestadores.- Las personas naturales
sus disposiciones se aplican a las relaciones o jurdicas que prestan servicios a los
de consumo que se celebran en el territorio consumidores.
nacional o cuando sus efectos se producen en
ste, pero es a veces muy difcil para la Sala Este artculo es muy importante en el
Especializada en Proteccin del Consumidor enfoque sistmico de la proteccin del consu-

101
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

midor, porque establece que son proveedo- usos, volumen, peso, medidas, precios,
res todos aquellos que de una u otra manera forma de empleo, caractersticas, propie-
participan como agentes econmicos en el dades, idoneidad, cantidad, calidad o
mercado y que son parte del ciclo econmi- cualquier otro dato de los productos o
co en la medida que representan cada una servicios ofrecidos.
de las categoras bajo las cuales se opera en
nuestro mercado, es decir que un proveedor Respecto a la Idoneidad del producto los
va a responder sea, el fabricante o productor, proveedores estn obligados a:
el distribuidor o comerciante, importadores
y prestadores. - Garantizar la autenticidad de las marcas
y leyendas que exhiben los productos.
Las disposiciones legales en materia del
consumidor sealan una serie de obligacio- - La veracidad de la propaganda comercial
nes de los proveedores para garantizar el de los productos.
respeto del derecho del consumidor. En este
sentido las dos principales obligaciones giran - Garantizar el contenido y vida til del
en torno al Derecho a la Informacin y la producto indicado en el envase.
Idoneidad de los Productos. En los captulos
2 y 3 del Ttulo 1 de la Ley 25971 se hace refe- - Respecto a los productos, stos no deben
rencia a las obligaciones de los proveedores, conllevar a un riesgo injustificado o no
segn el mismo las siguientes son las obliga- advertido para la salud o seguridad de
ciones que los proveedores deben cumplir. los consumidores.

Respecto al Derecho a la Informacin los - Advertir los riesgos de aquellos produc-


proveedores estn obligados a: tos peligrosos o riesgosos para la salud o
la seguridad de las personas.
- Ofrecer al consumidor toda la informacin
relevante para tomar una decisin o reali- 4. Innovaciones en el Nuevo Cdigo de
zar una eleccin adecuada de consumo, Proteccin y Defensa del Consumidor:
as como para efectuar un uso o consumo
adecuado de los productos o servicios. El Cdigo tiene como finalidad que los
consumidores accedan a productos y servi-
- Brindar informacin veraz, suficiente, de cios idneos y que gocen de derechos y
fcil comprensin, apropiada, oportuna mecanismos efectivos para su proteccin,
y fcilmente accesible, debiendo ser brin- corrigiendo, previniendo o eliminando las
dada en idioma castellano. conductas y prcticas que afecten sus legti-
mos intereses.
- Evaluar la informacin y considerar los
problemas de confusin que generaran Este Cdigo no slo unifica en un solo
al consumidor el suministro de informa- cuerpo normativo las diversas disposicio-
cin excesiva o sumamente compleja, nes legales expedidas en materia de protec-
atendiendo a la naturaleza del producto cin al consumidor, sino que incorpora
adquirido o al servicio contratado. nuevos cambios importantes que contri-
buirn a perfeccionar nuestro rgimen de
- Omitir toda informacin o presentacin de proteccin, beneficiando con ello el desen-
informacin que induzca al consumidor volvimiento y desarrollo del mercado7.
a error respecto a la naturaleza, origen,
modo de fabricacin, componentes, 7 LA LEY

102
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

As el Cdigo protege al Consumidor rren los comercios con el objetivo de engan-


que se encuentra directa o indirectamen- char a los consumidores, ofreciendo bienes
te expuesto o comprendido en una relacin o servicios que finalmente no son incluidos10.
de consumo o en una etapa preliminar a
ella. Entre las principales innovaciones que Un tema muy importante que incluye el
presenta el Cdigo se pueden mencionar Cdigo es el tratamiento legal de la publici-
las siguientes: sistematiza los principios dad comercial en defensa del consumidor
que sustentan la proteccin del consumi- para evitar formas de publicidad engaosa
dor, reconocer diversas polticas pblicas que terminen mediatizando las decisiones de
que debe seguir el Estado a fin de proteger los consumidores a travs de spots publicita-
adecuadamente los derechos e intereses de rios ilegales.
los consumidores; crea el Sistema Nacional
Integrado de Proteccin al Consumidor; crea Una novedad es el libro de reclamacio-
el Sistema de Arbitraje de Consumo; regula nes que los establecimientos comerciales
la proteccin de los consumidores en produc- debern tener, para efecto de poder registrar
tos o servicios especficos (servicios pblicos y procesar las quejas de los consumidores
regulados, de salud, educativos, inmobilia- frente a casos de una deficiente prestacin de
rios, financieros, etc.). servicios en el mercado. Dicho libro deber
manejarse con cuidado para no convertirse
Asimismo, se crea un procedimiento en un exceso de control que pueda desalen-
sumarsimo de proteccin al consumidor, tar a los proveedores. Debemos sealar que
el cual se aplicar cuando la cuanta de las a travs del Decreto Supremo 011-2011 PCM
controversias no sea mayor de las 3 UIT y del 19 de Febrero del presente, se aprob el
deber resolverse en un plazo no mayor de 30 Reglamento del Libro de Reclamaciones,
das hbiles por instancia; y se regula la obli- que por mandato de la Ley, la entidad tute-
gacin de los establecimientos comerciales lar de la proteccin y defensa del consumidor
de contar con un libro de reclamaciones en el en el Per, es decir el Instituto Nacional de
que los consumidores podrn dejar constan- Defensa de la Competencia y Proteccin de
cia de los problemas que encuentren8. la Propiedad Intelectual (INDECOPI), debe-
ra de implementar; sin embargo ha causa-
Por otro lado, la normativa, que estable- do sorpresa en las polticas pblicas esta-
ce sanciones en caso de incumplimiento por blecidas por la autoridad en la promocin y
parte del proveedor, tambin obliga a los desarrollo de un tema de capital importancia
proveedores de servicios pblicos a garanti- en el esquema actual de economa social de
zar su continuidad y compensar a los usua- mercado.
rios en caso de que exista un desabasteci-
miento o interrupcin de sus servicios9. El Libro de Reclamaciones fue estable-
cido para proporcionar al consumidor una
Tambin es de destacar que el Cdigo herramienta para su adecuada defensa frente
prohbe la publicidad engaosa a la que recu- a las innumerables estrategias de venta de las
empresas que tienden a anular su poder de
2010 Cdigo del Consumidor pone nfasis en decisin a travs de excesiva publicidad y de
idoneidad de productos y servicios
La Ley. Lima, agosto de 2010, pg. 2.
tcnicas de mercadeo que terminan por inun-
8 Ibdem.
dar el mercado de propuestas ofertables a
9 LA LEY
veces difusas y engaosas donde la reflexin
2010 Pese a estar vigente el Cdigo del Consu-
y el poder de negociacin del consumidor
midor no se aplica ntegramente. La
Ley. Lima, octubre de 2010, pg. 12. 10 Ibdem.

103
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

se reduce a su mnima expresin. Este libro Principio de primaca de la realidad


tena la facultad de poder dejar constancia de
un hecho lesivo a los derechos del consumi- Estos principios son muy importantes
dor, dejando una seal objetiva del reclamo porque constituyen sin lugar a dudas lneas
o queja donde se sealaba con detalle en qu rectoras, es decir grandes directrices que
consista la falta, lo cual serva para su poste- debern ser tomadas en cuenta al momen-
rior subsanacin, atencin y solucin inme- to de resolver conflictos de consumidor ya
diata. Es decir el libro era una herramienta que son las bases informantes y las constan-
no solamente del consumidor sino del merca- tes culturales que subyacen en todo siste-
do, es decir una herramienta de la compe- ma jurdico para poder decidir justicia de
tencia porque obligaba a los operadores del consumo con equidad.
mercado a una relacin de consumo pensada
en el consumidor, para que haya correspon- Tras la promulgacin del Cdigo los
dencia entre la oferta y demanda dentro de sectores involucrados debern realizar las
un esquema competitivo donde la calidad sea coordinaciones necesarias y ejecutar las
una constante en el mercado. medidas que correspondan para difundir
su contenido y alcances, pues es necesario
El libro tal como lo ha concebido el regla- que consumidores y proveedores conoz-
mento es hoy un simple registro de quejas, es can los derechos y las obligaciones que les
decir una mera anotacin, una mera ocurren- corresponde.
cia de calle comn en un libro que ha perdi-
do su esencia renovadora y promotora para 5. Algunos vacos del Cdigo Proteccin
desarrollar una cultura de consumo y una y Defensa del Consumidor del Consu-
cultura de mercado responsable y competiti- midor frente a la realidad del merca-
va. Hace poco se ha anunciado una campaa do peruano:
para potenciar el valor del libro de reclama-
ciones y se espera una propuesta inteligente El crecimiento del mercado peruano
de parte del Indecopi. en los ltimos aos ha determinado una
creciente dinmica comercial que se ve
Otro tema que vale destacar son los prin- materializada en una serie de formas de
cipios normativos en materia de proteccin operar y ofertar los bienes y servicios en
del consumidor que se ven en el Artculo 5 de el mercado. En este contexto mltiples
la Ley 25971: tcnicas de mercadeo y de fidelizacin
de clientes han llevado a los proveedores
Principio de soberana del consumidor a promover campaas masivas de venta
cuyas modalidades en algunos casos tienen
Principio pro consumidor algunas formas engaosas que violan los
derechos del consumidor. Y el Cdigo, a
Principio de transparencia pesar de ser una ley nueva no puede poner-
se en todos los casos. De manera que, ante
Principio de correccin de asimetra este crecimiento del mercado siempre van
a haber cosas que estn fuera de la ley, por
Principio de buena fe ello es necesario prever estas situaciones a
fin de estar alertas para salvaguardar los
Principio de proteccin mnima derechos de los consumidores.

Principio pro asociativo

104
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

5.1
La naturaleza y composicin del desdn desde la ptica de las grandes empre-
mercado: sas centralizadas en Lima y donde es difcil
promover las nuevas tendencias del consu-
El mercado peruano es un mercado de midor por la misma razn que no ha existido
tendencia monoplica natural porque hay antes una cultura de mercado que promueva
grandes grupos econmicos que manejan la transparencia de los proveedores y por otro
cadenas de comercializacin de produc- lado una cultura de consumo que promueva
tos y servicios, como por ejemplo el Grupo respeto a los derechos de los consumidores.
Wong, el Grupo Romero, el Grupo Bres-
cia, entre otros. Estos grupos manejan 5.2 Ausencia de un sistema de reparacin
grandes tiendas comerciales en los cuales se de daos
comercializan productos y servicios dentro
de un esquema formal y de quienes se espera El Nuevo Cdigo de Proteccin y Defen-
el cumplimiento de la ley toda vez que actan sa al Consumidor (Ley 29571) estipula una
dentro de un marco institucional y legal de serie de normas que de una u otra manera
mercado. Frente a esta estructura de merca- establecen disposiciones de responsabilidad
do existe otra, que si bien es cierto participa civil por los daos que el empresario provee-
de la dinmica comercial del mercado perua- dor cause a los consumidores en la comercia-
no, acta dentro de la informalidad y ah es lizacin de sus bienes y servicios.
donde es difcil detectar el cumplimiento
de la ley, toda vez que esa informalidad le No existe un enfoque y por ende un
permite en algunos casos violar los derechos desarrollo sistmico de reparacin de daos
del consumidor, y por ende, las reclamacio- derivados de la violacin de derechos del
nes a veces son inocuas. consumidor, toda vez, que a nivel administra-
tivo slo se pueden dar medidas correctivas
Por otro lado estn tambin las pequeas (como por ejemplo la devolucin de lo paga-
y medianas empresas que requieren de una do, la reparacin de los bienes defectuosos,
capacitacin y una adecuacin de las mismas etc.). Pero no se pueden otorgar indemni-
exigencias del mercado donde prima el respe- zaciones por daos y perjuicios ya que stas
to a los derechos del consumidor; es decir, a solo se pueden otorgar a travs de las auto-
operar comercialmente dentro de una cultu- ridades judiciales, previo a un proceso que
ra de mercado y de consumo eficiente. suele ser largo, tedioso y difuso. Por ello el
Cdigo debi establecer un proceso especial
Cabe sealar tambin que el mercado sumarsimo para la reparacin de los daos
peruano es muy desigual desde el punto de derivadas de la violacin de los derechos del
vista de los consumidores toda vez que hay consumidor.
una profunda heterogeneidad social, cultu-
ral y econmica de nuestra poblacin que da Al respecto, sealamos, que:
lugar a distintos segmentos del mercado en
una sola rea geogrfica. Tan es as que no La ley establece el carcter omnicom-
es lo mismo un mercado en el Cono Norte o prensivo de la responsabilidad civil y en
el Cono Oeste que en San Isidro, Miraflores tal sentido expresa que la indemniza-
o La Victoria. cin comprende todas las consecuencias
causadas por el defecto, incluyendo el
Un factor importante tambin es la lucro cesante, el dao a la persona y el
capacidad adquisitiva de los consumido- dao moral y que la responsabilidad de
res y el tamao del mercado, sobre todo en los diversos proveedores de un producto es
provincia, que muchas veces son miradas con solidaria, sin perjuicio obviamente de que

105
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

cada proveedor tiene el derecho de repetir ter, porque las indemnizaciones responden
contra aquel que le suministr el producto otros criterios y slo pueden ser fijadas por
defectuoso causante de los daos; de mane- mandato judicial, en caso contrario deber
ra que la omisin de informacin por parte modificarse toda la dogmtica civil sobre la
del proveedor, en especial de las instruccio- responsabilidad para trasladar este tema a
nes o advertencias, determinan responsa- los rganos administrativos13.
bilidad civil en tanto que el producto defec-
tuoso se constituye en la causa adecuada Para que el sistema de proteccin del
de los daos que eventualmente sufre el consumidor funcione adecuadamente y
consumidor, en cuyo caso no es necesa- pueda ser eficiente y eficaz es necesario no
rio analizar la culpa del proveedor, quien solo la aplicacin de sanciones administra-
debe responder objetivamente por el dao tivas a cargo de INDECOPI, sino tambin de
causado11. normas de responsabilidad civil a cargo del
Poder Judicial y que otorguen indemnizacio-
La ley establece el carcter omnicom- nes para reparar de manera integral los daos
prensivo de la responsabilidad civil y en y perjuicios sufridos por los consumidores
tal sentido expresa que la indemnizacin a consecuencia de la oferta de productos y
comprende todas las consecuencias causadas servicios defectuosos, de manera que la tute-
por el defecto, incluyendo el lucro cesante, la jurdica del consumidor no solo quede en
el dao a la persona y el dao moral y que la esfera del rgano administrativo, en nues-
la responsabilidad de los diversos proveedo- tro caso el INDECOPI, sino que tambin se
res de un producto es solidaria, sin perjuicio traslade al mbito judicial donde un trabajo
obviamente de que cada proveedor tiene idneo de los jueces en esta materia sin duda
el derecho de repetir contra aquel que le complementara el sistema de proteccin14.
suministr el producto defectuoso causan-
te de los daos; de manera que la omisin Hay algunos autores que se han atrevi-
de informacin por parte del proveedor, en do a pensar incluso que la propia autoridad
especial de las instrucciones o advertencias, administrativa como Indecopi, debe no solo
determinan responsabilidad civil en tanto sancionar a los malos proveedores, y orde-
que el producto defectuoso se constituye en nar pago de costas y costos, sino que tambin
la causa adecuada de los daos que eventual- deben tener la facultad de ordenar el pago
mente sufre el consumidor, en cuyo caso no de las reparaciones civiles con la correspon-
es necesario analizar la culpa del proveedor, diente indemnizacin por daos y perjuicios,
quien debe responder objetivamente por el tema que incluso fue propuesto en el Cdigo
dao causado. del Consumidor argentino y fue vetado por el
Presidente de dicho pas. Este es en esencia
La Comisin del Consumidor tiene la un tema complejo, no es fcil aunque se deba-
facultad de ordenar, entre otras medidas te mucho en foros acadmicos si el Indecopi
la reposicin y reparacin de productos, la debe o no tener competencia en este tema.
devolucin de la contraprestacin pagada
por el consumidor o cualquier otra medida Yo he planteado desde hace buen tiem-
que tenga por objeto reponer el estado de las po y as est escrito en mis libros, que el
cosas hasta antes de la produccin del ao12. Indecopi no entra a analizar las categoras
Sin embargo en el actual contexto normativo jurdicas conceptuales propias de la teora
las medidas correctivas no tienen ese carc- de la responsabilidad civil, es decir no

11 DURAND, Op. Cit. pp. 261-262. 13 Ibdem.


12 dem, pg. 262. 14 Ibdem.

106
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

analiza la conducta antijurdica, la relacin proceso de carcter sumarsimo, siguiendo


causal, el factor de atribucin, la culpa, la el modelo brasilero donde existen juzgados
fractura causal y el dao en su naturaleza de consumo que se encargan de resolver
patrimonial y extrapatrimonial o dao a la conflictos de daos y perjuicios generados
persona como dice el maestro Fernndez por la violacin de los derechos del consu-
Sessarego, entre otras cuestiones de Dere- midor, con lo cual su sistema de proteccin
cho Civil, por tanto no puede ordenar el del consumidor en Brasil est garantizado
pago de indemnizaciones si no ha analizado en el rea administrativa y judicial.
el tema bajo la ptica de la responsabilidad
civil, adems el procedimiento especial de Lo que si puede ordenar Indecopi son
proteccin del consumidor es de naturale- las llamadas medidas correctivas que son de
za sancionadora y de carcter administrati- naturaleza reparadora y de carcter comple-
vo que se rige por otras reglas legales, no se mentario establecidas en el artculo 115 y
puede desnaturalizar el sistema de protec- 116 del Cdigo de Proteccin y Defensa del
cin del consumidor con reglas de carcter Consumidor, que expresa lo siguiente.
civil, porque el Derecho del Consumidor
tiene sus propias reglas de interpretacin, Las medidas correctivas reparadoras
sus propios principios, su propia metodolo-
ga y sus propios razonamientos y catego- Son aquellas que tienen el objeto de
ras conceptuales que le dan autonoma y resarcir las consecuencias patrimoniales
es adems, ms clere, por ello no se puede directas e inmediatas ocasionadas al consu-
ralentizar los reclamos de los consumido- midor por la infraccin administrativa a su
res con normas de responsabilidad civil que estado anterior y pueden consistir en ordenar
son aplicadas por el Poder Judicial y que al proveedor infractor lo siguiente:
por lo tanto son ms rgidas y de largusimo
debate en lides judiciales. a. Reparar productos.

Si bien algunos juristas dicen que los b. Cambiar productos por otros de idnti-
derechos no pueden ser autnomos, sino cas o similares caractersticas, cuando
vinculados, eso es obvio, porque todas las la reparacin no sea posible o no resulte
disciplinas jurdicas, de una u otra forma, razonable segn las circunstancias.
interactan unas con otras. La enciclo-
pedia jurdica siempre est relacionando c. Entregar un producto de idnticas carac-
una disciplina con otra, sin embargo, las tersticas o, cuando esto no resulte posi-
soluciones jurdicas a los problemas de ble, de similares caractersticas, en los
consumo tienen que estar necesariamente supuestos de prdida o deterioro atri-
dentro de esta disciplina nueva del derecho buible al proveedor y siempre que exista
del consumidor, pero obviamente se puede inters del consumidor.
acudir a otra disciplina como el derecho
procesal civil o el Derecho Civil de manera d. Cumplir con ejecutar la prestacin u obli-
supletoria, porque eso es parte de la din- gacin asumida; y si esto no resulte posi-
mica misma del derecho como ciencia. ble o no sea razonable, otra de efectos
equivalentes, incluyendo prestaciones
En su momento planteamos que se crea- dinerarias.
ra un proceso judicial especial de respon-
sabilidad civil por daos derivados de la e. Cumplir con ejecutar otras prestaciones
violacin de los derechos del consumidor u obligaciones legales o convencionales a
ante los jueces civiles o mercantiles en un su cargo.

107
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

f. Devolver la contraprestacin pagada por servicios por un plazo mximo de seis


el consumidor, ms los intereses legales (6) meses.
correspondientes, cuando la reparacin,
reposicin, o cumplimiento de la presta- b. Solicitar a la autoridad competente
cin u obligacin, segn sea el caso, no la inhabilitacin, temporal o permanen-
resulte posible o no sea razonable segn te, del proveedor en funcin de los alcan-
las circunstancias. ces de la infraccin sancionada.

g. En los supuestos de pagos indebidos o en e. Publicacin de avisos rectificatorios o


exceso, devolver estos montos, ms los informativos en la forma que determine
intereses correspondientes. el Indecopi, tomando en consideracin
los medios que resulten idneos para
h. Pagar los gastos incurridos por el consu- revertir los efectos que el acto objeto de
midor para mitigar las consecuencias de sancin ha ocasionado.
la infraccin administrativa.
f. Cualquier otra medida correctiva que
i. Otras medidas reparadoras anlogas de tenga el objeto de revertir los efectos de
efectos equivalentes a las anteriores. la conducta infractora o evitar que esta
se produzca nuevamente en el futuro.
Las medidas correctivas complemen- puede solicitar en la va judicial o arbitral
tarias correspondiente

Son aquellas que tienen el objeto de El Cdigo establece que las medidas
revertir los efectos de la conducta infractora correctivas reparadoras como mandatos
o evitar que esta se produzca nuevamente dirigidos a resarcir las consecuencias patri-
en el futuro y pueden ser, entre otras, las moniales directas e inmediatas originadas
siguientes: por la infraccin buscan corregir la conducta
infractora y no tienen naturaleza indemniza-
a. Que el proveedor cumpla con atender la toria; son dictadas sin perjuicio de la indem-
solicitud de informacin requerida por el nizacin por los daos y perjuicios que el
consumidor, siempre que dicho requeri- consumidor, quiz por ello y por su nomen-
miento guarde relacin con el producto clatura algunos civilistas estn en desacuer-
adquirido o servicio contratado. do con que el Indecopi ordene medidas
correctivas , porque ellos razonan el tema del
b. Declarar inexigibles las clusulas que consumidor desde la perspectiva y la lgica
han sido identificadas como abusivas en del Derecho Civil y no se adentra a analizar
el procedimiento. el tema desde la perspectiva de la contra-
tacin de consumo y desde la perspectiva
c. El decomiso y destruccin de la mercade- del mercado creciente y extendido del pas,
ra, envases, envolturas o etiquetas. que no puede sujetarse a formatos clsicos
del Derecho Civil sin dar paso a soluciones
d. En caso de infracciones muy graves y de nuevas e innovadoras propias de un Derecho
reincidencia o reiterancia: del Consumidor moderno en el contexto jur-
dico actual moderno, sistmico y coherente
a. Solicitar a la autoridad correspon- con el consumo masivo.
diente la clausura temporal del esta-
blecimiento industrial, comercial o de Es preciso entender que la contratacin
clsica, en la que se hablaba por ejemplo de

108
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

la formacin del contrato, de la oferta, de la cuanto a la eficacia del sistema procesal en


contraoferta, de la formacin de la volun- defensa de los consumidores, puesto que si
tad, del principio de pacta sun servanda, bien es cierto que en nuestro pas existe un
etc, como nos lo ensearon en el curso de sostenido proceso de mejoramiento y desa-
Derecho Civil V- Contratos, se aplica a nivel rrollo de la legislacin y la jurisprudencia
de una negociacin interindividual, la cual administrativa en materia de Derecho del
existe, pero de una manera residual, porque consumidor y Derecho de la competencia
en el mercado actual lo que ms existe es la no se aprecia sin embargo un desarrollo
contratacin masiva, estandarizada, como paralelo del Derecho procesal, con lo cual
es la contratacin con clusulas predispues- se produce un desequilibrio, puesto que los
tas y para ello el cdigo est para proteger institutos procesales clsicos dificultan la
y garantizar los derechos de las personas. A tutela efectiva en materia de Proteccin del
veces algunos operadores del mercado consi- Consumidor15.
deran que es necesario que se anteponga la
legislacin civil a la legislacin del consumo, Esto quiere decir que los consumidores
y con ello se anteponga la contratacin clsi- para poder tentar el pago de una indemniza-
ca a la contratacin masiva o de consumo, no cin por daos por la eventual violacin de
obstante creo que las estructuras del Cdigo un derecho del consumidor, debe acudir al
Civil ya no se condicen con las exigencias poder judicial y someterse a las peripecias de
garantistas que reclaman los consumidores un juicio largo de carcter ordinario donde
en un mercado donde todas las compras son paradjicamente no pueda probar desde la
prcticamente por adhesin. ptica procesal su derecho y termine siendo
desamparado, despus de haber sido vctima
5.3
Falta de acceso adecuado de los de la violacin de sus derechos. Esto eviden-
consumidores a los rganos jurisdic- cia que el Cdigo no tiene un tratamiento
cionales: adecuado de la materia y se ha perdido la
oportunidad de haber podido establecer un
El consumidor en tanto que justiciable sistema nuevo e innovador que establezca
tiene acceso individual a los rganos judicia- una nueva lnea de pensamiento jurdico
les para hacer valer sus derechos como tal, sobre la tutela procesal de los consumidores.
y para ello tendr que acudir a los procedi-
mientos previstos en la ley procesal. En este tema, ya hemos propuesto que
se establezca un proceso judicial especial
La ineficacia del sistema procesal en la de carcter sumarsimo para el debate de
materia viene determinada por una circuns- las indemnizaciones por daos y perjuicios
tancia muy concreta. En efecto la defensa de derivados de violaciones a los derechos del
los consumidores se presenta como uno de consumidor, ya que no es viable por ahora
los aspectos ms trascendentales de la socie- crear juzgados especializados tipo Brasil.
dad actual y en ese sentido se ha iniciado Aunque hay que reconocer que un avance
una trayectoria aparentemente coherente de son los juzgados contencioso administra-
proteccin en el seno del Derecho Sustantivo tivos especializados en temas de Indecopi,
a travs del incremento de medios jurdico- que ya vienen funcionando desde hace dos
materiales encaminados a conseguir un equi- aos en la Corte Superior de Lima y que de
librio entre el consumidor y el productor. alguna manera garantizan que las resolu-
ciones derivadas del Tribunal del Indecopi
La tutela de los consumidores debe estar en materia de consumidor sean analizadas
articulada con los medios procesales cohe-
rentes para tal fin. Hay un desequilibrio en 15 DURAND, Op. Cit. pg. 258.

109
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

con cierto rigor tcnico e idoneidad cada vez midores, por lo que ya es hora que se determi-
que se interponga accin contencioso admi- ne con precisin la debida competencia para
nistrativa contra dichas resoluciones. Estos que pueda accionar como corresponde16.
juzgados irn marcando la pauta de un siste-
ma de proteccin del consumidor orgnico La sociedad en conjunto es la respon-
en su tratamiento jurdico que no sea difuso sable de evitar las consecuencias de actos
respecto al tratamiento del tema. violatorios de derechos de los consumidores
y de la transparencia en el mercado y debe-
5.4
Necesidad de fortalecer la poltica mos ser capaces de formar una barrera para
pblica de promocin, educacin y evitar esta situacin. Es por eso que el nuevo
desarrollo que ponga al INDECOPI Cdigo de Proteccin y Defensa al Consu-
como un organismo promotor de la midor debera promover la creacin de un
cultura de consumo Sistema Nacional de Proteccin al Consu-
midor, con objetivos estratgicos claros, con
Si bien es cierto el artculo VI inciso 5 del normas transparentes, no contradictorias, y
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumi- que formen a su vez parte de una visin del
dor estipula programas de educacin escolar pas para promover una cultura de consumo
y capacitacin para los consumidores, lo responsable tanto de los consumidores como
ms importante es que se promueve a nivel de los proveedores.
general una cultura de consumo responsable.
Esta poltica de promocin del derecho de los Este esfuerzo para que el nuevo Cdi-
consumidores debe partir de la premisa de go de Proteccin y Defensa al Consumidor
que al defender a los consumidores se est promueva un Sistema Nacional de Proteccin
defendiendo a la persona humana , eso es al Consumidor proporcionara mayor eficacia
lo importante porque la condicin de consu- al sistema y adems dotara de mayor conte-
midor es intrnseca a la condicin misma de nido y propiedad al Derecho del Consumidor
persona humana en toda su esencia y sin como disciplina jurdica autnoma e impli-
condicin alguna, porque el hombre ontol- cara tambin nuclear diversas instituciones
gicamente hablando es sujeto de necesida- que de una u otra manera estn vinculadas a
des desde su nacimiento, e inclusive desde la proteccin del consumidor para que todas
antes, y como tal tiene el derecho de gozar tengan un objetivo en comn y apunten sus
de todas las prerrogativas y facultades que polticas de trabajo hacia un mismo tema.
en materia de consumo el sistema jurdico
ha creado para l. En efecto todos los seres 5.5 Promocin de la autorregulacin
humanos somos consumidores y usuarios
de bienes y servicios y todas las actividades El Cdigo si bien es cierto promueve el
econmicas que el hombre realiza en una u respeto a los consumidores tiene una visin
otra medida estn destinadas a la satisfac- sancionatoria y punitiva que no hace ms
cin de necesidades, por ello el comercio est que confirmar el poder de polica del Esta-
destinado a satisfacer dichas necesidades, as do y a pesar de ser un Cdigo moderno no
como comodidades, gustos y hasta vanidades ha incluido la promocin de la autorregula-
humanas. cin, es decir, promover que sean los propios
proveedores quienes establezcan sus pautas
El INDECOPI tiene un esquema legal y sus lmites de control para que asuman
adecuado pero tiene la sombra del Poder conductas responsables de comportamiento
Judicial y las Municipalidades, que le atan de en el mercado y respeten a los consumidores
manos, cuando interfieren en las decisiones
relacionadas con la proteccin de los consu- 16 DURAND, Op. Cit. pg. 457.

110
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

sin necesidad de que el Estado los sancione y debe acudir primero a su banco o institucin
los fiscalice . financiera y plantear ante ella su reclamo y
si sta no le ofrece una solucin satisfacto-
Las ventajas de los sistemas de autorre- ria a su problema, puede continuar ante el
gulacin es que su carcter es ms preventivo defensor, el que har las gestiones necesa-
que sancionador y adems en ellos participan rias y propuestas oportunas a ambas partes
los propios protagonistas que como provee- (cliente y banco o financiera) a fin llegar a un
dores pueden encontrar la solucin tcni- arreglo amistoso.
ca que satisfaga sus intereses sin afectar al
consumidor y al mercado en s mismo17. En este contexto el ao 2014, la Asocia-
cin Nacional de Anunciantes (ANDA) ha
Cabe sealar que muchas asociaciones creado el Consejo Nacional de Autorregula-
mercantiles y profesionales han adoptado cin Publicitaria, (CONAR), ente destinado
cdigos de conducta y algunas veces hasta a promover la autorregulacin publicitaria,
aplican sanciones internas contra los adhe- para que sean las propias empresas de la
rentes que no los cumplen. La autorregula- industria de la comunicacin quienes esta-
cin puede ejercerse respecto de una activi- blezcan sus propias reglas de conducta y de
dad concreta (por ejemplo la publicidad) o sancin en relacin a aquellos anunciantes y
con relacin a una determinada profesin o empresas de comunicacin que no respeten
sector econmico (por ejemplo la industria las reglas contenidas en la Ley de Competen-
de alimentacin). Son ejemplos de los cdi- cia Desleal y terminen violando los principios
gos de autorregulacin ms conocidos los publicitarios de veracidad, legalidad, auten-
Cdigos Internacionales sobre la Prctica ticidad, lealtad y responsabilidad social.
Publicitaria.
Este mecanismo se enmarca dentro de
Al elaborar normas y cdigos de conduc- las nuevas tendencias de autorregulacin
ta voluntarios, la industria debera tomar en o autocontrol en materia de derechos del
consideracin los intereses de los consumi- consumidor y eso es positivo para el mercado
dores a participar en su formulacin. porque da muestras de madurez y evidencia
que los propios involucrados pueden encon-
La primera semana de abril de 2003 trar espacios de solucin de conflictos sin
fue presentado por la Asociacin de Bancos acudir a la autoridad oficial.
(ASBANC), el Defensor del Cliente Finan-
ciero, un mecanismo de solucin de conflic- Como se puede ver el tema de la auto-
tos en materia financiera para los clientes rregulacin no ha sido tomado en cuenta por
bancarios. Este defensor se constituye en el Cdigo del Consumidor a pesar de que se
una alternativa interesante para el mercado trata de un tema que est en el mercado y
de servicios bancarios y en la medida que que probablemente se desarrolle en el futu-
sea capaz de responder a las expectativas del ro, ya que los proveedores temen a la accin
consumidor, con un procedimiento simple, sancionatoria del Estado y prefieren autorre-
fluido, abierto, viable, asertivo, prctico y gularse, conforme a la tendencia actual del
sobre todo confiable, ser una buena alter- mercado.
nativa para los consumidores18. El Defensor
del Cliente Financiero se constituir como Si bien es cierto que a travs de este
una segunda instancia, porque el cliente Nuevo Cdigo se regulan las relaciones entre
consumidores y proveedores, as como el
17 DURAND, Op. Cit. pg. 390. papel que la autoridad de consumo debe
18 dem, pp. 388-389. desarrollar para que se cumplan las disposi-

111
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

ciones del Cdigo, se pueden observar cier- Para poder lograr un verdadero sistema
tos vacos que ste ltimo posee los cuales no de proteccin y defensa del consumidor, es
permiten que los consumidores sean satis- necesario adems de reconocer los dere-
fechos del todo y que sus derechos no sean chos de estos, el dotarlos de herramientas
cumplidos de la manera adecuada. Para una materiales para poder ejercitarlos, pues estas
efectiva aplicacin del Cdigo es necesario herramientas no se agotan con crear solo
difundir su contenido y alcances, a fin de procedimientos sumarsimos o alternativas
aplicarlo adecuadamente y en la medida de para solucin de conflictos, como el arbitra-
lo posible mejorarlo. La labor de difusin je, que sin desconocer su importancia, son
del Cdigo debe ser asumida en conjunto por sin embargo insuficientes al estar diseadas
el Indecopi, los gremios empresariales, las para situaciones en donde los derechos de
asociaciones de consumidores y las empresas los consumidores ya han sido vulnerados, es
proveedoras de bienes y servicios19. decir son la solucin ltima del problema.21
(Castro 2010: 15)
El Cdigo es un cuerpo normativo desti-
nado a hacer respetar los derechos del consu- 6. Temas de alcance social amplio y su
midor, y en ese sentido contiene una serie regulacin normativa en el nuevo
de disposiciones nuevas e innovadoras en la Cdigo de Proteccin y Defensa del
materia, destinadas a proteger al consumidor, Consumidor
promover una cultura de respeto al mercado,
sancionar adecuadamente a los infractores Captulo V
y plantear polticas al Estado peruano para
proteger a los ciudadanos. No obstante la Proteccin de los intereses sociales y
eficiencia de una norma no depende slo econmicos
de lo que establezca en sus artculos, sino
fundamentalmente del cumplimiento de sus Artculo 38.- Prohibicin de discrimi-
disposiciones y que sobre todo sus destina- nacin de consumidores
tarios, es decir los proveedores, asuman una
conducta de respeto a los derechos de los 38.1 Los proveedores no pueden esta-
consumidores. blecer discriminacin alguna por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
Para Ana Jacir De Lovo debe asumir la condicin econmica o de cualquier otra
defensa de los consumidores una institucin ndole, respecto de los consumidores, se
gil, capaz de identificar y vigilar los proble- encuentren es tos dentro o expuestos a una
mas que puedan generarse en el mercado, que relacin de consumo.
opere de forma inmediata y tenga las herra-
mientas y recursos para ellos. Por ningn 38.2 Est prohibida la exclusin de
motivo debe ser autoritaria, que imponga sus personas sin que medien causas de seguri-
reglas sin entender que el mercado tiene dos dad del establecimiento o tranquilidad de sus
actores: los proveedores y consumidores, y clientes u otros motivos similares.
que entre ellos debe existir una relacin de
equidad, certeza y seguridad jurdica20. 38.3 El trato diferente de los consumi-
dores debe obedecer a causas objetivas y
razonables. La atencin preferente en un
19 La Ley, Op. Cit.
20 CUADROS GUEDES, Juan Carlos 21 CASTRO GARCA, Paul
2010 Crean red de consumo seguro. El Co- 2009 Fortaleza del Consumidor est en la
mercio. Economa & Negocios. Lima, 9 de octubre organizacin. El Peruano. Derecho. Lima, 7 de
de 2010, pp. A22. septiembre de 2010, pp. 15.

112
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

establecimiento debe responder a situacio- La carga de la prueba sobre la existencia


nes de hecho distintas que justifiquen un de un trato desigual corresponde al consu-
trato diferente y existir una proporcionali- midor afectado cuando el procedimiento se
dad entre el fin perseguido y el trato dife- inicia por denuncia de este o a la administra-
rente que se otorga. cin cuando se inicia por iniciativa de ella.
Para acreditar tal circunstancia, no es nece-
El artculo bajo comentario tiene rela- sario que el afectado pertenezca a un grupo
cin directa con el llamado Derecho a la determinado. Corresponde al proveedor
Igualdad de trato en las transacciones del producto o servicio acreditar la existen-
econmicas, comnmente conocido como cia de una causa objetiva y justificada. Si el
Derecho a la no discriminacin, situacin proveedor demuestra la existencia de una
que en un pas democrtico y moderno como causa objetiva y razonable, le corresponde a
el Per es inamisible que existan aun este la otra parte probar que esta es en realidad
tipo de comportamientos sociales que a la un pretexto o una simulacin para incurrir
larga no construyen sociedad y por ende no en prcticas discriminatorias. Para estos efec-
construyen mercados competitivos. tos, es vlida la utilizacin de indicios y otros
sucedneos de los medios probatorios.
La esencia de este derecho radica en el
hecho de que para un proveedor en el merca- La discriminacin suele ser un hecho
do, el dinero que paga una persona por un bien clandestino de muy difcil probanza dada la
o servicio tiene el mismo valor, por lo tanto no velocidad con que se desarrollan las activi-
interesa de quien venga, por lo tanto si quien dades de los ciudadanos - particularmente
compra es una persona de raza negra, de ascen- en el mbito comercial - y los nulos o muy
dencia asitica, extranjera, discapacitada o de escasos incentivos que existen para que los
origen provinciano, etc. no interesa porque est afectados con estas conductas desarrollen
pagando por aquello que recibe y es inadmisi- acciones de denuncia y persecucin. En este
ble que se diferencie a las personas por cual- contexto es perfectamente vlido y consti-
quier motivo, y negarles el acceso a consumir tuye ms bien una obligacin irresistible y
en funcin de esas diferencias que el proveedor bajo responsabilidad de la autoridad admi-
arbitrariamente minusvalora jerarquizando a nistrativa encargada de velar por el cumpli-
las personas para poder ser atendidas, es inad- miento del Cdigo de Proteccin y Defensa
misible en una sociedad democrtica. del Consumidor, monitorear peridicamen-
te los distintos mercados, con nfasis en los
En este contexto el Indecopi tiene desde ms sensibles, para identificar o descubrir
hace muchos aos un tema de bandera que la prcticas de discriminacin que pudieran
es la lucha contra la discriminacin, por ello existir en las operaciones de consumo en
como entidad tutelar en la defensa de los nuestra sociedad.
derechos de los consumidores desde hace
buen tiempo ha enarbolado dicha bandera Es deber de la autoridad administrativa
en defensa de este derecho y existe una lnea vigilar que la discriminacin, conducta natu-
de desarrollo temtico en esta materia, tan es ralmente encubierta, sea puesta de mani-
as que hay profusa jurisprudencia adminis- fiesto y se le sancione tal y como establece
trativa en este sentido. el ordenamiento jurdico vigente, por ello
consideramos que la frmula establecida en
Artculo 39.- Carga de la prueba el cdigo por la cual el consumidor o la auto-
ridad administrativa debe probar la discrimi-
Cdigo de Proteccin y Defensa del nacin no es la ms adecuada, creemos que
Consumidor deba optarse por la inversin de la carga de

113
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

la prueba, ya que en este tipo de situaciones probar su diligencia en la no provocacin


es muy difcil probar y los proveedores siem- del dao o lesin a la parte demandada.
pre estarn en ventaja para hacer todo tipo
de enmascaramientos que no permitirn Sin embargo, otro sector de la doctrina
demostrar sus actos discriminatorios. En este rechaza esta posibilidad de inversin de la
sentido creemos que en este caso se debi dar carga probatoria, porque tal aplicacin sera
un paso adelante se debi optar por un siste- rechazada por revestir carcter inconstitu-
ma ms adecuado y ms coherente con la cional al vulnerar la presuncin de inocen-
realidad pensando en la debilidad del consu- cia declarada por la constitucin, as como
midor, es necesario dar a la comunidad de la modificacin de los dispositivos tradicio-
consumidores imgenes y motivaciones para nales existentes sobre la materia probatoria,
crear confiabilidad en sus sistema de justicia, ello implicara una alteracin de la garanta
en este caso el Cdigo no ha innovado, no ha del equilibrio de la contienda aducida en
establecido una nueva corriente de opinin juicio y se afectara las propias reglas proce-
en este caso, se ha perdido la oportunidad de dimentales que articulan la carga de la prue-
establecer una nueva lnea de desarrollo y de ba en el seno del proceso.
pensamiento jurdico en relacin al derecho
a la igualdad de trato en las transacciones Particularmente creemos que teniendo en
econmicas en un mercado como el de hoy consideracin que el fin supremo de la socie-
lleno de presiones crecientes y extendidas. dad y del Estado es la persona humana y que
en tal virtud la constitucin reconoce al consu-
Por otra parte, no debemos olvidar el midor en cuanto persona una serie de dere-
tema de la asimetra informativa que coloca chos a los cuales les otorga raigambre constitu-
al consumidor en desventaja frente a los ofer- cional, una de las claves de mxima proteccin
tantes de productos y servicios y adems cabe de los intereses difusos y colectivos es la nece-
sealar que el consumidor en las relaciones sidad de la inversin de la carga de la prueba,
de consumo contenidas sobre todo en contra- al margen de los posibles tecnicismos. Solo as
tacin masiva tiene un dficit de negociacin el tratamiento de los derechos del consumidor
que lo coloca en situacin desventajosa frente como intereses difusos tendr un tratamiento
a su contraparte; por ello consideramos que funcional armonioso y consistente en el siste-
sera adecuado y adems consistente con la ma jurdico, caso contrario las imperfecciones
normatividad actual del consumidor, que en legales haran difcil la defensa.
este tipo de acciones haya una inversin de la
carga de la prueba en materia procesal. Esta propuesta tiene lgica en virtud del
tratamiento constitucional del tema y del
En torno a la carga de la prueba, la principio pro - consumidor establecido en la
doctrina tiene posiciones encontradas en ley, adems ya existe en nuestro sistema jur-
relacin a la tutela de los derechos del dico la posibilidad de inversin de la carga de
consumidor y sin lugar a dudas la proble- la prueba, como es el caso del campo laboral
mtica se centra en si cabe o no la inver- y en el campo de la propiedad industrial en
sin de la carga de la prueba. Un sector de materia de cancelacin marcaria.
la doctrina entiende que como consecuen-
cia de encontrarnos ante una materia de Artculo 40.- Obligacin de informar
conflictualidad social emergente y en razn sobre restricciones de acceso a estable-
del principio tuitivo pro inters difuso y pro cimientos
consumidor, parece lgico en orden a una
mayor progresividad social, la inversin Los establecimientos abiertos al pblico
de la carga de la prueba, correspondiendo que establezcan restricciones objetivas y justi-

114
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

ficadas de acceso a sus instalaciones tienen la En el caso de que se hayan establecido


obligacin de informar dichas restricciones a restricciones en el acceso a un estableci-
los consumidores, de manera directa, clara y miento comercial, stas deben ser en primer
oportuna, en forma previa al acto de consu- lugar elaboradas sobre la base de cuestiones
mo, mediante la ubicacin de carteles o avisos, netamente objetivas que tengan por obje-
de manera visible y accesible en el exterior to la comodidad, la seguridad, la salud o la
del establecimiento y, complementariamen- integridad fsica, de las personas que son
te, a travs de otros medios de informacin. consumidores de dicho establecimiento. As,
Las restricciones no pueden ser redactadas de por ejemplo, no se podra entrar a un restau-
manera genrica o ambigua. rante en compaa de un perro porque eso
sin dudas causar temores e inseguridad en el
En el mundo del consumo es impres- local, adems por cuestiones de salubridad
cindible hablar de la informacin que se no es conveniente aceptar animales cerca
proporciona al consumidor para evitar la de las mesas de los comensales que acuden
llamada publicidad engaosa o mentiro- a comer, asimismo no se puede permitir el
sa que pueda eventualmente mediatizar la ingreso a un cine de una persona en estado
libre decisin de adquirir un bien o tomar etlico o al teatro a una persona en evidente
un servicio en el mercado estado de inconciencia por exceso de alco-
hol o drogas por ejemplo, tampoco se puede
El consumidor tiene derecho a ser infor- aceptar entrar a un espectculo con armas
mado pero la forma como se cumple la obli- de fuego o productos peligrosos, como por
gacin por parte de los proveedores, tiene sus ejemplo subir a la cabina de un bus con un
reglas a fin de regular que los mensajes publi- baln de gas, etc. Hay diversas situaciones
citarios no sean engaosos en su texto ni en que pueden ejemplificar esta disposicin
sus efectos residuales. legal, pero lo ms importante es la forma
como se pone en conocimiento del pblico
Por otra parte la actividad publicitaria las restricciones, es decir la oportunidad y la
implica una manifestacin de la libertad forma como se publicitan las restricciones.
del comercio e industria reconocida cons-
titucionalmente y adems es una muestra En este sentido se deben informar dichas
de la libertad de expresin, y si bien es cier- restricciones a los consumidores, de manera
to que la publicidad se sirve de los medios directa, clara y oportuna, en forma previa
de comunicacin es claro que su objetivo al acto de consumo, mediante la ubicacin
es vender la mercadera anunciada por lo de carteles o avisos, de manera visible y
tanto su meta es netamente econmica y accesible en el exterior del establecimiento
mercantil que supone a su vez un univer- y complementariamente, a travs de otros
so mltiple de inter-relaciones de varia- medios de informacin.
do orden y de gran trascendencia para el
sistema econmico, es por eso que la ley Poner en conocimiento del pblico las
no apunta a la informacin en s misma , condiciones en que se vende un producto o
ni a la tcnica empleada para ello, sino ms se presta un servicio y las restricciones que
bien a los parmetros dentro de los cuales eventualmente existan en esencia son parte
la libertad de expresin deben marcarse de la publicidad comercial y su regulacin en
para garantizar un anuncio adecuado para materia de defensa del consumidor constitu-
un mercado transparente, donde empresa- yen un aspecto esencial de cualquier econo-
rios y consumidores obtengan la satisfac- ma de mercado real y transparente, porque
cin justa de sus expectativas. el derecho del consumidor a la libre eleccin
de bienes entre otras opciones implica nece-

115
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

sariamente la informacin que la publici- La racionalidad de las normas de protec-


dad pueda suministrarle, y las decisiones de cin al consumidor se orienta a proteger a
compra de grandes sectores de la poblacin los consumidores, como categora genrica,
se encuentran basadas en la publicidad. Es de la asimetra informativa en la que suelen
por eso que algunos autores afirman que el encontrarse dentro del mercado. Esto impli-
mercado puede ser definido de acuerdo a las ca el derecho del consumidor a recibir infor-
creencias y necesidades que la publicidad macin adecuada para una buena decisin
inculca al pblico. Por ello una publicidad de compra. Informacin suficiente y verda-
falsa o engaosa por ausencia de ley o defi- dera, no aquella estrictamente necesaria,
ciencias regulatorias perjudicara igual tanto es decir informacin que va ms all de las
a competidores como a los consumidores. A expectativas del consumidor y que es a su
los competidores porque sus ventas disminui- vez adecuadamente suministrada tanto por
ran en beneficio al empresario deshonesto y la forma como por la oportunidad en que se
a los consumidores porque veran defrauda- proporciona. Aquella informacin debe tener
das sus expectativas respecto de los bienes o suficiente relevancia para que el consumi-
servicios que adquieran. dor pueda optar por una buena decisin de
consumo, lo que requiere que las restriccio-
Corresponde sealar que cuando se veri- nes se informen de modo suficiente, precisa,
fica una restriccin del acceso al consumo - coherente, oportuna y clara para que no se
que al mismo tiempo vulnera la libertad de mediatice la libre eleccin del consumidor.
eleccin de los consumidores - basada en
una prctica discriminatoria que importa Artculo 41.- Trato preferente de ges-
que un proveedor est brindando un trato tantes, nias, nios, adultos mayores y
no equitativo en la prestacin de sus servi- personas con discapacidad
cios, valindose argucias para enmascarar la
discriminacin bajo supuestas razones obje- 41.1 El proveedor est en la obligacin de
tivas justificadas, se genera un dao en la garantizar la atencin preferente de gestantes,
credibilidad y confianza de los consumidores nias, nios, adultos mayores y personas con
en el sistema, dado que aquellos que reciben discapacidad, en todos los sistemas de atencin
un trato diferenciado por sus caractersticas con que cuente, debiendo facilitar al consu-
personales aprecian que aunque cuenten con midor todos los mecanismos necesarios para
los medios para acceder a los bienes y servi- denunciar el incumplimiento de esta norma
cios con los cuales desean satisfacer sus nece- bajo responsabilidad.
sidades y expectativas, no tendrn acceso a
stos por consideraciones inadmisibles en 41.2 Respecto de los beneficiarios del trato
una economa social de mercado, como es preferente, el proveedor debe:
el racismo y la discriminacin por cualquier
condicin humana. a. Consignar en un lugar visible, de fcil acce-
so y con caracteres legibles su derecho a la
La razonabilidad de las disposicio- atencin preferente.
nes establecidas en este artculo conlleva
a certezas legales innegables, todas ellas b. Adecuar su infraestructura en lo que
relacionadas con los derechos del consu- corresponda e implementar medidas
midor en tanto constituyen prerrogativas garantizando su acceso y seguridad.
propias del consumidor en el mercado y
que no pueden ser negadas ni discutidas c. Exonerarlos de turnos o cualquier otro
por el Derecho. mecanismo de espera.

116
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

d. Implementar un mecanismo de presenta- Por ello es de suma importancia que


cin de quejas contra quienes incumplan la implementacin de esta disposicin del
con esta disposicin. Cdigo de Proteccin y Defensa del Consu-
midor para asegurar el uso y/o acceso
41.3 El proveedor que incumple con lo adecuado, inmediato, amable y de calidad
establecido en esta norma y otras disposicio- de clientes y usuarios de todos los operado-
nes sobre la materia es sancionado conforme res del mercado peruano
a los procedimientos establecidos en las leyes,
normas y reglamentos especiales. El Cdigo tiene la propuesta de super-
visar y controlar en el correcto cumpli-
Este articulo constituye poner una miento de la Ley N28683, a los opera-
adecuacin de la Ley N 27408-Ley que esta- dores del mercado, brindando de esta
blece la Atencin Preferente a las Mujeres manera una atencin ptima a las mujeres
Embarazadas, las Nias, Nios, los Adultos embarazadas, las nias, nios, los adul-
Mayores-, en lugares de Atencin al Pblico, tos mayores, personas con discapacidad y
a la dinmica del mercado, porque pone en el personas con nios en brazos que hagan
plano de las obligaciones de todo proveedor a cualquier tipo de acto comercial, transac-
los ciudadanos que son parte de la poblacin cin y consulta, las que debern ser de
que se encuentra en condicin de vulnerabi- cumplimiento de todo el personal de la
lidad por distintas razones. empresa proveedora que tengan contacto
directo con clientes y usuarios.
Esta ley 27408 fue modificada por la Ley
N 28683 que establece la atencin prefe- En todos los establecimientos comer-
rente para mujeres embarazadas, las nias, ciales del pas, donde brinden servicios al
nios, los adultos mayores, personas con pblico, deben destinar un rea especial para
discapacidad y personas con nios en brazos, atencin preferente e inmediata, tanto a las
en los lugares de atencin al pblico de mujeres embarazadas, nias, nios, adul-
empresas pblicas y privadas. tos mayores, discapacitados y personas con
nios en brazos. En este caso siempre habr
La igualdad social en todos sus mbi- una prioridad para la atencin a los clientes
tos debe tener como objetivo erradicar toda de trato preferencial, por ello es preciso coor-
forma de discriminacin, especialmente a dinar con el rea de logstica para la adecua-
aquellas personas que por cualquier razn, cin de la infraestructura arquitectnica y la
motivo o circunstancia tienen algunas limi- sealtica adecuada.
taciones. La igualdad se debe realizar de un
lado, a travs de normas, polticas, y progra- Son considerados como infracciones lo
mas que garanticen la igualdad formal, siguiente:
tambin llamada igualdad ante la ley.
a) No brindar atencin preferente a las
Esta igualdad no se limita a la igual- mujeres embarazadas, nias, nios,
dad como concepto sino que debe instaurar personas adultas mayores, personas
condiciones para que las mujeres embara- con discapacidad y personas con nios
zadas, las nias, nios, los adultos mayo- en brazo
res y personas con discapacidad accedan
efectivamente al ejercicio de sus derechos b) Omitir consignar en un lugar visible, de
en todas las instalaciones donde se brinde fcil acceso y con caracteres legibles el
atencin al pblico. texto de la Ley de Atencin Preferente.

117
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

c) No emitir directivas para el adecuado la cual se lleva un registro en una hoja de


cumplimiento de la Ley y/u omitir publi- clculo acerca del personal o responsable de
carlas en el portal electrnico. rea al que se dirige el reclamo, consignan-
do los siguientes datos: Nombre de Usuario,
d) No adecuar la infraestructura arquitect- DNI del Consumidor, Direccin del Consu-
nica cuando corresponda. midor, Detalle de Reclamo, Personal al cual
se dirige el reclamo, Fecha de Reclamo,
e) No implementar un mecanismo de Solucin, Fecha de Solucin y Detalle de la
presentacin de quejas contra funcio- Sancin al Personal. Este reporte lo conso-
narios o trabajadores que incumplan su lidar todos los meses el responsable de la
obligacin de atencin preferente. empresa proveedora.

f) No llevar un registro de control de las Velar por una adecuada difusin, pudien-
sanciones que se impongan. do hacerse uso de volantes, afiches, entre otros

g) No exonerar turnos o cualquier otro Capacitaciones programadas. Debe haber


mecanismo de espera a los beneficiarios un programa de capacitacin para todo el
de la Ley de Atencin Preferente. personal de atencin al pblico que incluya
aspectos contemplados en el Cdigo
Contrario sensu, los operadores de
mercado deben tener en cuenta lo siguiente: Responsabilidad en su cumplimiento.
El Administrador o quien lo reemplace, es
Ubicacin de un ambiente de atencin responsable de que el personal de atencin al
especial, debidamente sealizada y de fcil pblico tenga conocimiento y haga cumplir
acceso, adecuada a cada necesidad. Esta rea la Ley acerca de la norma en particular, as
podr estar destinada adems para los dems como lo contemplado en las polticas de Esta-
clientes y usuarios no contemplados en la ley, do en materia proteccin consumidor.
sin que ello afecte el trato preferencial de
aquellos protegidos con trato preferencial Artculo 42.- Informacin sobre consu-
por la norma. midores en centrales privadas de riesgo

Trato preferencial. El usuario prefe- 42.1 Todo consumidor tiene derecho a


rente queda exonerado de esperar turnos conocer los datos, el contenido y las anotacio-
o de cualquier otro mecanismo de espera, nes de su historial crediticio registrado en las
debiendo ser llamado por los responsables centrales de riesgo en forma gratuita mediante
de atencin preferencial en forma inme- la visualizacin en pantalla y cuando lo consi-
diata con la finalidad de brindarle el trato dere necesario.
adecuado. Consignar en lugar visible de
fcil acceso y con caracteres legibles el texto 42.2 Todo consumidor tiene derecho, a su
de la presente Ley. solicitud, a obtener gratuita y semestralmen-
te de cualquier central de riesgo o cuando la
Adecuar su infraestructura arquitectni- informacin contenida en sus bancos de datos
ca cuando corresponda. haya sido objeto de rectificacin, un reporte
escrito con la informacin sobre su historial
Atencin adecuada de reclamos. Adicio- crediticio que conste en dicha base de datos.
nalmente al reporte general existe un repor-
te exclusivo para reclamos sobre la infrac- 42.3 El consumidor tiene derecho a la
cin a la Ley de Atencin Preferente, para actualizacin de su registro en una central de

118
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

riesgo, dentro de un plazo no mayor a cinco estabilidad del sistema financiero y/o credi-
(5) das hbiles contados desde que la central ticio en tanto los agentes econmicos cono-
de riesgo recibe la informacin pertinente que cern exactamente con quien contratan,
le permita efectuar la actualizacin. El acree- estando en mejores condiciones de evaluar
dor tiene la obligacin de Cdigo de Proteccin la existencia de algn riesgo, cuantificar-
y Defensa del Consumidor informar oportu- lo y/o asumirlo, de acuerdo a lo que le sea
namente en los plazos previstos en la norma- ms conveniente. La doctrina especializada
tiva correspondiente a las centrales de riesgo seala que el intercambio de informacin
a las que report de un deudor moroso, en el entre bancos sobre los prestatarios contri-
momento en que este haya cancelado su obli- buye a limitar los efectos de la seleccin
gacin, para el registro respectivo. adversa y del riesgo moral, lo que favorece
la reduccin del riesgo de crdito, aumenta
42.4 La informacin que haya origina- la estabilidad del sistema bancario, y facilita
do una anotacin errnea debe ser retirada el acceso al crdito, ya que este se hace ms
inmediatamente, bajo responsabilidad y costo barato para los bancos.
de la misma central de riesgo.
Definitivamente este sistema tiene sus
42.5 Las centrales de riesgo estn en la propios problemas, como son la falta de
obligacin de salvaguardar la informacin actualizacin de informacin, o la larga
personal de los consumidores bajo responsa- permanencia de los reportes negativos, sin
bilidad y a que la informacin que sea pbli- embargo, estos no son materia de esta inves-
ca responda a la situacin real del titular de tigacin. Segn lo dicho, si bien el reporte
la informacin en determinado momento, negativo pude considerarse como un obst-
conforme a la normativa correspondiente. culo para el acceso al crdito por parte de los
usuarios individuales, por otro lado bene-
42.6 Las disposiciones del presente art- ficia el sistema en general, al no permitir
culo se aplican en concordancia con la legisla- que usuarios con deudas adquieran mayo-
cin especial sobre la materia. res obligaciones de pago, y, por otro lado,
aminorar los costos de informacin para las
Este articulo esta en relacin con las partes contratantes, con lo cual se reducen
Normas que Regulan las Centrales de Riesgo los costos de acceso al crdito en general22.

Ley 27489, modificada por la Ley Centrales Privadas de Informacin de


27863.- Ley que regula las Centrales Priva- Riesgos (CEPIRS).- Las empresas que en
das de Riesgo y de Proteccin al Titular de locales abiertos al pblico y en forma habi-
la Informacin, que regula el trabajo de tual recolecten o traten informacin de
las centrales privadas de informacin de riegos relacionada con personas naturales
riesgos, y que hoy por hoy son entidades o jurdicas, con el propsito de difundir por
de consulta obligadas para las entidades cualquier medio mecnico o electrnico,
del sistema financiero antes de aprobar un de manera gratuita u onerosa, reportes de
crdito a un consumidor. crdito acerca de stas.

En la Resolucin S.B.S Nro. 0037-2008.- La clasificacin de los deudores en el


Lima, 10 de enero del 2008, se aprueba el sistema financiero se encuentra regulada
Reglamento de la Gestin General de Ries-
gos. Otra de las normas que regulan las 22 TRUCHARTE ARTIGAS, Carlos
2005 Las Centrales de Riesgos: una herra-
centrales de riesgos. La existencia de las mienta para Basilea II. Revista de Temas Finan-
centrales de riesgo son beneficios para la cieros. Lima, Volu men II, N 1, 200, pg. 66.

119
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

por la Resolucin SBS N 808-2003, y ha Artculo 43.- Constancia de cancela-


sido establecida en: (i) Normal; (ii) Con cin de crditos
problemas potenciales; (iii) Deficiente; (iv)
Dudoso; (V) Prdida. Cuando los consumidores cancelan nte-
gramente una obligacin en cualquier enti-
Las centrales de informacin de ries- dad financiera o de crdito, tienen derecho
gos, o tambin denominada como fiche- a obtener, a su solicitud, una constancia de
ros negativos y positivos, es una medida cancelacin en forma gratuita otorgada por
preventiva al sobreendeudamiento que dicha entidad.
permite conocer las deudas de un consumi-
dor as como su comportamiento de pagos Lo expuesto en este artculo correspon-
para que los contratantes sepan si este de a una obligacin fundamental de las enti-
puede asumir ms deudas y cumplir con su dades del sistema bancario y financiero, de
pago tranquilamente. emitir una constancia de cancelacin de las
deudas y dicho documento debe ser entre-
Por otro lado es muy importante que gado gratuitamente una vez constatada la
cuando la Central de Riesgos, cometa algn situacin real de cumplimiento de las obli-
error y consigne indebidamente a una gaciones del consumidor y su emisin debe
persona en su registro, proceda de inmedia- ser de oficio, consideramos que no tiene que
to a su correccin, sin necesidad de que se ser solicitada por el consumidor, eso es obli-
tenga que presentar un reclamo al respecto, garlo a un trmite innecesario, porque la
toda vez que la entidad est en mejor capa- empresa bancaria cuenta con la tecnologa
cidad para detectar la falta y corregirla, la suficiente para verificar en tiempo real si el
tecnologa con la que cuentan las centrales consumidor ha cumplido con cancelar sus
les permita verificar y actualizar la data deudas y en ese momento debe extenderse
en tiempo real y sera inadmisible para los la referida constancia.
consumidores tener que gestionar el retiro
del registro por un error del sistema de la Lo positivo de esta disposicin es que
propia entidad . determina que la conclusin de una rela-
cin crediticia entre un operador bancario o
Lo importante es que la informacin financiero y un consumidor, culmina no sola-
registrada se ajuste a la realidad, que no mente con la cancelacin total de la deuda,
se exponga a veces indebidamente a los sino tambin con la correspondiente emisin
consumidores y que tambin no se soslaye de la carta de no adeudo o constancia de no
informacin de riesgo importante para el adeudo, lo cual le sirve para reinsertarse al
mercado, ya que la informacin es un insu- mundo financiero y podr tomar otro crdi-
mo importantsimo en el mercado banca- to o celebrar cualquier otra operacin donde
rio y financiero y en esencia las centrales sea necesario demostrar su status financiero.
de riesgo cumplen una funcin social ya
que suministran al mercado informacin Esta norma debe ser interpretada de
muy relevante para tomar decisiones de manera suficiente, precisa y de forma cohe-
negocio idneas. Eso es lo importante, es rente por los bancos, ya que el hecho de un
decir la forma como operan las centrales consumidor no solicite la constancia no signi-
de riesgo y como aportan al desarrollo y la fica que no deba emitirse, sino que en nuestro
transparencia en el mercado, para viabili- concepto sta debe ser automtica a la sola
zar mejor y aportar al flujo de las opera- verificacin del no adeudo del deudor y en el
ciones financieras. caso de no ser solicitada ponerla a su dispo-
sicin a su domicilio registrado en la entidad

120
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

financiera. Esta sera una forma a su vez de Per como un abanderado en la defensa de
exonerarse de responsabilidad ante un even- los consumidores, dado que su normatividad
tual reclamo. est de acuerdo con las tendencias actuales
de las legislaciones de avanzada que otorgan
Adems esto debe verse como parte de una proteccin eficiente y adecuada para
una poltica comercial de la propia entidad el principal protagonista del mercado, el
financiera no debe verse como una impo- consumidor. En efecto, la Ley 28587 respon-
sicin de la ley, no se trata de una cuestin de a las recomendaciones que incluso desde
legal sino de algo razonable que corresponde el ao 2002 hiciera la Comunidad Andina
al trato equitativo y justo que merece todo sobre la armonizacin de las normas bsicas
consumidor en sus transacciones comercia- que regulan a los prestadores de servicios
les y especialmente financieras. financieros y de los esquemas comunitarios
de proteccin al consumidor de este tipo de
Dentro de este contexto cabe sea- servicios conforme los estndares internacio-
lar tambin que el 21 de junio de 2005 se nales y la realidad social, econmica, poltica
promulg la Ley Complementaria de Protec- y jurdica de cada pas de la regin.
cin del Consumidor en Servicios Financie-
ros, Ley 28587 destinada a proporcionar Cabe agregar que pases cercanos a nues-
mayor solidez al sistema de proteccin de los tra realidad como Mxico cuya Procuradura
consumidores en las actividades bancarias Federal de Defensa del Consumidor (PROFE-
y financieras, la que contiene una serie de CO) desarrolla una ardua labor en la defensa
innovaciones para beneficio de la transpa- de los consumidores, ha promovido desde
rencia y la informacin abierta al pblico en 1999 una Ley de proteccin y Defensa del
todo tipo de transacciones bancarias y finan- Usuario de Servicios Financieros que estable-
ciares, la mismas que son producto no solo de ce inclusive dentro de su frondosidad norma-
las propuestas del INDECOPI, sino que son tiva, la creacin de una Comisin Nacional
producto de una opinin consensuada con para la proteccin y Defensa de los Usuarios
los protagonistas en este tipo de servicios, de servicios Financieros (CONDUSEF)
como es el caso de la Asociacin de Bancos
(ASBAN), la Superintendencia de Banca y Artculo 44.- Redondeo de precios
Seguros (SBS) y la Asociacin Peruana de
Consumidores y Usuarios (ASPEC). Se encuentra prohibido que los proveedo-
res redondeen los precios en perjuicio del consu-
Esta Ley dispuso que las empresas banca- midor, salvo que este manifieste expresamente
rias y financieras brinden mayor y mejor su aceptacin al momento de efectuar el pago
informacin sobre tasas de inters y la forma del producto o servicio. Para los efectos de los
como stas son comunicadas a los usuarios, donativos que se realicen, los establecimien-
definir la procedencia de los denomina- tos deben contar con carteles que informen en
dos costos administrativos y otras comisio- forma destacada el destino de esos donativos
nes o gastos, gastos, mantenimiento, etc. o la institucin beneficiaria, sin perjuicio del
Tambin es preciso sealar que se reforza- cumplimiento de las dems obligaciones que
ron las facultades de la Superintendencia de establezca el Indecopi.
Banca y Seguros (SBS) para aprobar admi-
nistrativamente los contratos de adhesin e Redondeo de precios es a favor de consu-
incorporar sanciones y medidas correctivas midores. Esta disposicin establece que el
cuando estos contratos sean variados unila- redondeo de los precios de los productos se
teralmente en perjuicio de los consumidores. realiza siempre en beneficio de los consumi-
Lo importante de esta norma es que pone al dores. En ese sentido, si un producto cuesta

121
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

por ejemplo 4.48 nuevos soles, el proveedor poner en relieve la figura del consumidor
deber redondear su precio en 4.45 soles. para que sea l quien decida la donacin y
que para efectos del redondeo, ste se haga
Cabe sealar que los proveedores no siempre a su favor.
podrn utilizar los cntimos del vuelto
como donativo, si es que el consumidor Por otro lado se observa en el mercado
no brinda su autorizacin, salvo que d su que la informacin sobre la donacin de los
consentimiento, en cuyo caso la empresa cntimos se efecta al momento de pagar,
deber informarle cul ser la institucin no se utiliza los carteles o paneles donde
que se beneficiar con el dinero donado. manera masiva se informe de las donacio-
Una tcnica muy utilizada es la de poner los nes y eso es algo que debe ser supervisado
precios en 0.99 y en ese caso no se redondea por el Indecopi, ya que la manera masiva y
a favor del consumidor sino que se cobrar abierta con la que se difunda este articulo y
un cntimo ms, salvo que el consumidor el destino de las eventuales donaciones del
presione al vendedor y exija su vuelto. consumidor es positivo para el mercado,
Esta disposicin es el resultado de una crea una conciencia ciudadana de carc-
ardua batalla iniciada desde hace algunos ter colectivo en pro de la donacin, crea de
aos por asociaciones de consumidores manera inconsciente una cadena de soli-
como ASPEC que propugnaron la defensa daridad que no se percibe, sin embargo si
de los consumidores a travs de la campa- solo se espera la oportunidad del pago para
a dame mi vuelto, en la cual se promova recin en ese momento pregunta si dona o
tambin el redondeo de precios a favor del no dona sus cntimos, muy por el contrario
consumidor. Si bien es cierto se presentan da una sensacin de descontento el consu-
con mucha frecuencia dificultades para dar midor suele interpretarlo como una especie
vuelto a las personas en cntimos ya que de argucia del establecimiento y en ms de
no hay un flujo corriente de estas mone- una ocasin deciden no donar, generando
das en el mercado, es necesario tomar las a veces la incomodidad de conseguir las
medidas que de manera coherente den monedas de cntimos para el vuelto.
soluciones a esta situacin y entre ellas la
ms extendida en los centros comerciales, Esta norma dispone en su parte final
sobre todo supermercados, es la donacin , que puede haber otras obligaciones que
la cual de manera muy subrepticia y a veces establezca el Indecopi, y en efecto se
inconsciente es prcticamente obligada a puede eventualmente solicitar al provee-
las consumidores, por ello es necesario una dor informacin sobre el destino de las
norma que disponga una salida adecuada donaciones y la forma como han sido
teniendo siempre presente que el consumi- canalizadas, no se olvide que se trata de
dor es el protagonista del mercado y es l donaciones efectuadas no por la empresa
quien decidir si dona o no sus cntimos. sino por el consumidor.

Otra forma de subsanar esta situa- Una donacin de carcter empresarial


cin de los cntimos para el vuelto es que tiene efectos tributarios y podra lugar a
el rgano emisor disponga la emisin de beneficios al proveedor aprovechndose de
monedas de cntimos, en forma suficien- la buena voluntad de los consumidores, ms
te, sin embargo no es frecuente ya que la an si se trata de grandes centros comer-
moneda no tiene curso ya que hay pocas ciales, donde por el volumen de las transac-
cosas que tienen ese valor y el pblico tien- ciones, los cntimos obviamente suman y
de a no prestarles inters e incluso no son pueden dar lugar a una cantidad considera-
aceptadas. La norma lo que pretende es ble para efectos de donacin.

122
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

7. Proteccin del Consumidor en el Constitucin Poltica de 1993, Artculo


contexto de la Economa de Mercado 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce
en una economa social de mercado. Bajo este
Es preciso sealar que el Cdigo de rgimen, el Estado orienta el desarrollo del
Proteccin y Defensa del Consumidor ha sido pas, y acta principalmente en las reas de
sancionado sobre la base del marco cons- promocin de empleo, salud, educacin, segu-
titucional econmico del pas, que estable- ridad, servicios pblicos e infraestructura24
ce como modelo poltico el de la economa
social de mercado, a partir del cual se ha La proteccin del consumidor es parte
construido el llamado Derecho Ordenador de la economa social de mercado. El maes-
del Mercado, por lo que es importante hacer tro Marcial Rubio Correa expresa que en el
una breve reflexin sobre este tema para dar contexto de este artculo que promueve la
sentido y coherencia al anlisis y comentario libertad de comercio y de contratacin, es
que hagamos del Cdigo. decir la libre iniciativa privada, la defensa
del consumidor adquiere importancia en este
Sin consumidores no hay mercado, y sin sistema, porque todas las normas destinadas a
organizaciones de consumidores fuertes, la promover la concurrencia empresarial, de una
economa de mercado puede ser simplemen- u otra forma, tienen siempre como destinata-
te una ficcin, porque si los consumidores no rio y beneficiario final al consumidor25.
estamos en capacidad de enfrentar y contra-
rrestar adecuadamente algunas prcticas En pleno siglo XXI la mayora de pases
que se dan en el mercado, pues sencillamen- ya no estn en condiciones reales de estruc-
te ste se convierte en una suerte de que uno turar su propio modelo econmico, sino solo
impone y el otro simplemente acepta porque de insertarse en el existente, por ello quiz la
no tiene ms alternativa23. Constitucin de 1993 elige el modelo de la
economa social de mercado no porque sea
Para poder establecer el marco concep- el mejor, sino porque hoy es el ms exten-
tual de la llamada Economa de Mercado es dido, no como visin ideolgica, sino como
preciso revisar las disposiciones jus-econ- una visin ms pragmtica y que evidencia
micas establecidas en nuestra Constitucin resultados positivos para el desarrollo. En
Poltica, toda vez que es en la carta magna general nuestra constitucin tiene un libera-
donde se establece y se definen las reglas de lismo controlado por la necesidad de equipa-
carcter econmico que gobiernan el pas, as rar sectores con desventajas iniciales como la
el artculo 58 establece la definicin de lo que pequea empresa y el sector agrario.
se conoce como economa social de merca-
do, que es el actual marco dentro del cual se Cabe sealar que es sobre la base del
promueve el desarrollo econmico del pas. captulo econmico de la Constitucin que va
desde el artculo 58 al 65, que se ha estruc-
En este contexto es importante conocer turado una base normativa que sostiene el
el significado y el alcance normativo de la mercado creciente que tenemos en la actuali-
economa social de mercado, para entender dad. En efecto, han pasado ya tres gobiernos
su funcionamiento de cara a los derechos del desde la entrada en vigencia de la Constitu-
consumidor en un mundo como el de hoy
lleno de presiones crecientes y extendidas. 24 CONGRESO DE LA REPBLICA DEL PER
1993 Constitucin Poltica del Per.
23 CONGRESO DE LA REPBLICA 25 RUBIO CORREA, Marcial
1998 Audiencia Pblica: Los derechos del con- 1998 Estudio de la Constitucin de 1993.
sumidor. Lima: Ediciones del Congreso de la. Pg. Lima: Fondo Editorial de la PUCP. Pg. 1999.

123
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

cin de 1993 y no se ha efectuado ningn consumo, teniendo la difcil tarea de estable-


cambio o reforma trascendente en estos cer nuevos criterios de interpretacin jurdi-
artculos constitucionales, y en este esquema ca sobre la base de las disposiciones del Cdi-
el consumidor es el centro de referencia del go de Proteccin y Defensa del Consumidor,
sistema econmico y todas las normas rela- as como crear nuevos precedentes de obser-
cionadas con el mercado y la competencia vancia obligatoria, para la mejor aplicacin
no pueden darse el lujo de desestimar este de la ley en aras de un procedimiento justo,
factor, es decir la proteccin del consumidor clere, eficiente, y principista, destinando no
como una variable de capital importancia en solo a corregir y sancionar malas conductas
su marco normativo y poltico. de los proveedores, sino fundamentalmente
hacer respetar los derechos y prerrogativas
8. Creacin de la Sala Especializada en de los consumidores, promoviendo en todos
Proteccin del Consumidor los actores, una cultura de consumo respon-
sable y tica, de conformidad con el mandato
Esta es una importante decisin para el constitucional y las polticas de competencia
mejor cumplimiento del deber especial de y consumidor del Estado.
proteccin del Estado en el horizonte tuitivo
de la defensa de los derechos de los consu- La denominacin de SALA ESPECIA-
midores y usuarios, por mandato constitu- LIZADA EN PROTECCION DEL CONSUMI-
cional. En efecto, Una de las novedades en el DOR es muy importante, porque con sufi-
D.S N 107-2012-PCM que aprob la nueva ciencia, precisin y coherencia, determina
organizacin funcional y administrativa del desde su nombre mismo, cual es la funcin
INDECOPI, es duda la confirmacin de las y el objetivo principal de este rgano reso-
funciones de la ex Sala de Competencia 2, lutivo, acabando de una vez por todas
creando ahora la SALA ESPECIALIZADA EN con algunas interpretaciones antojadizas
PROTECCION DEL CONSUMIDOR, lo que y maliciosas de quienes llamaron a la Ex
otorga mayor contenido y propiedad al siste- Sala de Competencia 2 como proteccionis-
ma jurdico de proteccin del consumidor, lo ta de los consumidores, lo que obviamente
que es coherente con la poltica pblica en evidenciaba un total desconocimiento de la
esta materia, ratificando as el compromiso materia, del sector pblico y del rol institu-
asumido por el Estado a travs de sus rga- cional del Estado en cuestiones de polticas
nos tutelares con el fin de desplegar una acti- de competencia. Es natural que esta Sala
vidad destinada a la proteccin y defensa de proteja a los consumidores, porque ese es
los derechos de los consumidores. su mandato, lo que no quiere decir que por
ello, que no sea a su vez reflexiva, orienta-
Esta Sala tiene una gran tarea en la dora, capaz de proponer nuevas lneas de
estructura funcional del INDECOPI, de cara pensamiento jurdico y social con miras a
al mercado, porque es la encargada de cono- promover una cultura distinta para educar
cer en segunda instancia las resoluciones y crear imgenes y motivaciones nuevas
de la Comisin de Proteccin del Consumi- en un mercado como el de hoy, lleno de
dor y de las Comisiones descentralizadas presiones crecientes y extendidas, y para
de Proteccin del Consumidor as como la que los conflictos entre consumidores
revisin de los rganos resolutivos de Proce- y proveedores, sean la excepcin y no la
dimientos Sumarsimos de Proteccin del regla. Para este objetivo la Sala cuenta con
Consumidor, y su creacin y reafirmacin reconocidos profesionales con trayectoria
funcional le da un respaldo importante para a acadmica y por ello la tarea de educar
que tenga la tranquilidad y la solidez institu- no le es extraa, sino todo lo contrario, es
cional para decidir sin apremios justicia de su caracterstica

124
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

El Cdigo de Proteccin y Defensa Por tanto, cultura de consumo respon-


del Consumidor, es un cuerpo normativo sable, buen gobierno corporativo y respon-
destinado a hacer respetar los derechos del sabilidad social empresarial, son tres lneas
consumidor, y en ese sentido contiene una directrices presentes en las lneas de trabajo
serie de disposiciones nuevas e innovado- funcional de la Sala con miras promover el
ras en la materia, destinadas a proteger al crecimiento del mercado en condiciones de
consumidor, promover una cultura de respe- competitividad.
to al mercado, sancionar adecuadamente
a los infractores y plantear polticas al Esta- La Sala Especializada de Proteccin
do peruano para proteger a los ciudadanos. del Consumidor del Indecopi, en su nueva
No obstante la eficiencia de una norma no gestin y desde su cambio de nomencla-
depende slo de lo que establezca en sus art- tura en agosto de 2012 , tena el gran reto
culos, sino fundamentalmente del cumpli- de repensar y replantear la proteccin del
miento de sus disposiciones y que sobre todo consumidor en el pas, lo que no es fcil fren-
sus destinatarios, es decir los proveedores, te a un mercado creciente y en ese contexto
asuman una conducta de respeto a los dere- consider que el Derecho del Consumidor
chos de los consumidores como disciplina jurdica, hoy est en su etapa
de construccin categorial, es decir tiene
8.1 La Sala Especializada en Proteccin sus propias categoras conceptuales, princi-
al Consumidor del Tribunal del INDE- pios, normas, reglas, mtodos de interpre-
COPI, creando imgenes y motiva- tacin, rganos resolutivos, etc. Por tanto es
ciones nuevas a travs de innovado- dentro de esta disciplina que se encuentran
ras lneas de pensamiento jurdico en las respuestas a los conflictos de consumo,
materia resolutiva acudiendo a las dems disciplinas -como el
Derecho Civil-de manera supletoria para
La Sala es el rgano resolutivo de alcance complementar o fortalecer una decisin, y
nacional, en derecho del consumidor, y como es as como lo ha entendido la Sala Especia-
tal es el principal impulsor del fortalecimien- lizada en Proteccin del Consumidor, para
to del sistema de proteccin del consumidor poder decidir con suficiencia acadmica,
en el Per, en concordancia con el mandato precisin normativa y coherencia sistmica
constitucional, buscando que los proveedo- las numerosas causas que llegan en apelacin
res acten dentro del marco del buen gobier- y revisin para poder resolver con equidad y
no corporativo y la responsabilidad social justicia los mltiples dramas de consumidor
empresarial. a diario son despachados en el seno de la
Sala. Sin una visin autonmica del Derecho
El objetivo de la Sala no solo es resolver del Consumidor, la interpretacin y aplica-
los conflictos de proteccin del consumidor de cin de la ley quedaran mediatizadas y con
manera oportuna y predecible, sino tambin ello perderan no solo los consumidores, sino
promover una cultura de consumo responsable tambin los proveedores, porque el mercado
en el mercado y tiene la gran responsabilidad transparente, ideal, de competicin y moder-
de definir, asentar y difundir los nuevos crite- nidad quedara aplazado.
rios y lineamientos establecidos conforme a lo
dispuesto por el Cdigo en aras de establecer Es necesario sealar que desde la Presi-
procedimientos justos, cleres, eficientes, y dencia de la Sala Especializada en Proteccin
principistas, destinados no slo sancionar las del Consumidor del Tribunal del Indecopi,
conductas infractoras de los proveedores, sino en agosto de 2012, asumimos el compro-
fundamentalmente a hacer respetar los dere- miso de hacer una reingeniera para repen-
chos y prerrogativas de los consumidores. sar la forma de resolver los conflictos de

125
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

consumo de manera ms cercana al plano rol asumido por la Sala desde agosto de 2012,
real de las cosas, sin formalismos jurdicos que dio los primeros aportes en este sentido y
y sin elucubraciones y razonamientos teri- que se atrevi a plantear una nueva forma de
cos que poco aportan a la solucin real de ver las cosas, una nueva forma de entender
los casos, atendiendo a los principios del y de sentir los problemas del consumidor y
moderno Derecho Administrativo como el sobre todo una nueva forma de resolver los
informalismo, la verdad material, la celeri- conflictos de consumo con coherencia sist-
dad, la eficacia y eficiencia entre otros, no fue mica y por ello debemos felicitar este gran
una tarea fcil porque debamos cambiar el aporte de la Sala y ms an reconocer que
esquema conceptual terico imperante hasta el Directorio lo haya asumido con una nueva
ese entonces en la Sala y eventualmente en poltica institucional, y que est siendo reco-
algunas comisiones del propio Indecopi, nocida por los todos los sectores e inclusive
que se sentan sorprendidas por esta nuevas los propios proveedores.
lneas de pensamiento jurdico y que como
es normal en estos casos deban irse adap- La Sala tiene la gran tarea de que los
tando a los cambios, y en esta nueva tarea nuevos criterios sean a su vez asumidos y
es necesario sealar el esfuerzo y el aporte asimilados por las Comisiones de Proteccin
acadmico y profesional de todos los voca- al Consumidor ms all de las llamadas auto-
les de la Sala, que juntos supimos dar luz al nomas, creemos que es necesario cambiar la
equipo profesional para asumir el desafo mirada a los problemas de consumidor que
de proporcionar imgenes y motivaciones vienen al Indecopi, debemos ser capaces de
nuevas a la sociedad en la solucin de sus ver que detrs de cada expediente hay un
conflictos de consumo. drama social y humano propio del consu-
midor. Hay que ponerse en los zapatos de la
Hoy en da las propuestas que hizo la Sala gente que pide un derecho, no olvidemos que
por ejemplo en materia de desistimiento26 han el rgano resolutivo se llama Sala Especia-
sido recogidas en nuevas directivas del direc- lizada en Proteccin del Consumidor, la ley
torio27 que proponen una poltica de protec- de llama Cdigo de Proteccin y Defensa del
cin del consumidor de carcter preventivo Consumidor, la Comisin se llama de Protec-
para que los consumidores y proveedores cin del Consumidor y el artculo 65 de la
busquen una solucin armoniosa antes de Constitucin expresa que el Estado protege
llegar al Indecopi, lo que es muy positivo para al Consumidor. Por tanto, debemos ser cohe-
el mercado y en esta nueva cosmovisin de rentes con este correlato28.
parte de la institucin es necesario relevar el
Exponemos a continuacin los nuevos
26 Alcances del Desistimiento Convencional en el criterios resolutivos establecidos por la Sala
marco del procedimiento sancionador. La Sala, Especializada de Proteccin del Consumidor
en va de revisin, estableci que slo pueden
presentarse desistimientos convencionales hasta desde agosto de 2012:
antes de la notificacin de la resolucin que pone
fin a la primera instancia. Con dicha resolucin,
la Sala busca generar incentivos para que el pro-
veedor atienda y solucione el problema sin demo-
ras ni dilaciones, antes que el INDECOPI impon-
ga la sancin respectiva. Resolucin 3448-2012/
SPC-INDECOPI del 22/11/2012. 28 DURAND CARRIN, Julio
27 Directiva N 007-2013/DIR-COD-INDECOPI que 2014 Nuevos Criterios Resolutivos de la Sala
modifica, incorpora y deroga diversos artculos Especializada en Proteccin del Consumidor del
de la Directiva N 004-2010/DIR-COD-INDECO- Tribunal del Indecopi, una nueva mirada de la
PI, que establece las nuevas reglas complementa- dimensin real del mercado y los consumidores
rias aplicables al procedimiento sumarsimo en en el Per. Derecho y Sociedad. Lima, N 41,
materia de proteccin al consumidor. pg. 292.

126
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

Principales criterios resolutivos expedidos


por la Sala Especializada en Proteccin al Consumidor

RESOLUCIN MATERIA DESARROLLO


641-2013/ Aquellos que reciben notificacio- Las personas que reciben notificaciones de cobranza
SPC- nes de cobranza dirigidas a un dirigidas a terceros califican como consumidores teniendo
INDECOPI tercero se encuentran tutelados en cuenta que se han visto expuestas a los efectos de una
por las normas de proteccin al relacin de consumo.
consumidor.
1008-2013/ Delimitacin del deber de El deber de idoneidad debe ser entendido como la obligacin
SPC- idoneidad. de brindar productos que correspondan a las caractersticas
INDECOPI ofrecidas y aquellas esperadas por el consumidor, siendo que,
los remedios jurdicos -reparacin, reposicin y devolucin
del dinero- que los proveedores puedan ofrecer, constituyen
nicamente soluciones residuales ante una infraccin al
deber de idoneidad que ya se ha consumado.
1043-2013/ Los terceros afectados en los Se indica que el afectado por el seguro de responsabilidad
SPC- seguros de responsabilidad civil, civil contratado por un tercero, disfruta como destinatario
INDECOPI califican como consumidores. final del servicio contratado originalmente por el tomador
del seguro y por tanto, se encuentra indirectamente
comprendido en una relacin de consumo.
1235-2013/ El Indecopi resulta competente Mediante la presente resolucin se cambi de criterio en
SPC- para conocer y sancionar materia de transporte terrestre, indicando que el Indecopi
INDECOPI aquellas conductas que afecten es competente para conocer aquellas conductas que en
a los consumidores en materia materia de transporte terrestre constituyan infracciones al
de transporte terrestre. deber de idoneidad, al deber de informacin o impliquen
riesgos injustificados o no advertidos para la salud o
seguridad de los consumidores o sus bienes, entre otros.
Cabe destacar que el ejercicio de tal competencia no enerva
las facultades de la SUTRAN ni una eventual sancin por
ambas entidades constituye un supuesto de ne bis in dem.

1457-2013/ Deber de informacin y Se seal que el deber de proporcionar la informacin


SPC- obligacin de los proveedores de sobre los precios de los productos que se expenden en los
INDECOPI contar con lista de precios. establecimientos se cumple plenamente con el modelo de
negocios de aquellos proveedores que, por ejemplo, con-
signan sus precios en etiquetas adheridas a cada producto,
bastando el ingreso al local, sin que sea necesario solicitar
la asistencia del personal del proveedor.

Por ende, en dichos casos no resulta necesario exigir que


adicionalmente el establecimiento cuente con una lista de
precios, pues la implementacin de esta lista no conlleva-
ra mayores beneficios al consumidor, considerando que la
finalidad se habra cumplido con la exhibicin de los pre-
cios de los productos que se ofertan.
2721-2012/ Los Garantes se encuentran Con dicha resolucin se busca proteger a quienes sin
SPC- dentro del mbito de aplicacin formar parte propiamente de una relacin de consumo
INDECOPI de las normas de Proteccin al se encuentran directa y/o indirectamente expuestos a los
Consumidor. efectos negativos que podran derivarse de sta.

127
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

3448-2012/ Alcances del Desistimiento La Sala, en va de revisin, estableci que slo pueden
SPC- Convencional en el marco del presentarse desistimientos convencionales hasta antes de
INDECOPI procedimiento sancionador. la notificacin de la resolucin que pone fin a la primera
instancia. Con dicha resolucin, la Sala busca generar
incentivos para que el proveedor atienda y solucione
el problema sin demoras ni dilaciones, antes que el
INDECOPI imponga la sancin respectiva.
3499-2012/ El Allanamiento no califica como La Sala seal que si bien por la figura del allanamiento,
SPC- un atenuante de la sancin. el proveedor renuncia a su derecho de contradiccin, ello
INDECOPI no evidencia que se haya producido una subsanacin de la
conducta infractora a efectos de que pueda ser evaluada
por la autoridad administrativa como una circunstancia
atenuante de acuerdo a lo establecido en el artculo 112
del Cdigo.
3533-2012/ Alcances del Inters para Obrar. La Sala seal que el hecho que el proveedor haya
SPC- corregido su conducta con anterioridad a la interposicin
INDECOPI de la denuncia, no suspende, deroga, ni afecta el deber de
la autoridad administrativa de actuar en cumplimiento de
sus competencias legales y de su mandato, por lo cual de
verificarse que se cometi una infraccin, deber imponer
las sanciones correspondientes.
3547-2012/ La Relativizacin de la La autoridad administrativa no solo debe permitir que
SPC- Preclusin Probatoria en el el administrado pueda ofrecer medios probatorios
INDECOPI Procedimiento Sumarsimo. documentales con la presentacin de la denuncia y
los descargos, segn corresponda, sino tambin en el
recurso de apelacin o en su absolucin, sin exigir que sea
necesario que los nuevos medios probatorios aportados
por las partes, se refieran a hechos nuevos. De esta forma,
la Sala ha buscado un equilibrio entre el respeto del
principio de verdad material y el principio de preclusin
probatoria que rige los procedimientos sumarsimos.
3575-2012/ El Allanamiento no exonera el La Sala ha establecido que en tanto el consumidor incurri
SPC- pago de las en una serie de gastos para interponer su denuncia, le
INDECOPI corresponde que le sean devueltos en caso su pretensin
Costas y los Costos del sea acogida.
procedimiento.
2353-2013/ No se puede requerir pagos La sala en este caso establece que no se puede requerir
SPC- adicionales para ejercer el pagos adicionales para ejercer el derecho a endosar y
INDECOPI derecho a endosar y postergar la postergar la fecha del servicio de transporte contratado, lo
fecha del servicio de transporte cual es sin duda una disposicin coherente con la realidad
contratado. en esta materia.
1034-2013/ La seleccin de textos escolares La Sala establece que es una garanta para los padres
SPC- deber realizarse en base a de familia que la seleccin de libro sea con criterio
INDECOPI y criterios pedaggicos profesional.
otros

2483-2013/ Alcances de la facultad de cargo Establece la determinacin y alcance del derecho al


SPC- de deudas sobre cuentas de descuento en los haberes por deudas bancarias.
INDECOPI remuneraciones.

128
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

2771-2013/ El peritaje presentado por el Establece una regla procesal para la asuncin de costos en
SPC- denunciante constituye un gasto el procedimiento, sincerando los costos.
INDECOPI que debe ser reembolsado como
costas.
2743-2013/ La firma de abogado no La defensa no es cautiva en el Indecopi y hay varias formas
SP-INDECOPI es el nico elemento para de demostrar un acompaamiento de un abogado en un
acreditar su participacin en el caso legal.
procedimiento.
2874-2013/ Delimitacin del deber de Se ha interpretado sistmicamente la ley para establecer
SPC- exhibir la lista de precios en los la lista de precios en lugares accesibles al pblico y no
INDECOPI establecimientos de hospedaje y necesariamente colgados afectando el ornato urbano.
hostelera.
2990-2013/ Alcance general de las afectacio- Defensa de los intereses difusos.
SPC- nes objeto de procedimientos por
INDECOPI intereses colectivos o difusos.
2621-2013/ Incumplimiento de medida El cumplimiento tardo o defectuoso es un incumplimiento
SPC- correctiva, abarca su ejecucin obligacional.
INDECOPI parcial, tarda o defectuosa.
270-2014/ Falta de entrega de El consumidor tiene derecho a recibir su comprobante
SPC- comprobantes de pago, boleta de pago de manera inmediata a la compra de productos
INDECOPI o factura , es sancionado como y servicios, caso contrario es falta de idoneidad y es
falta de idoneidad. sancionable por ley.
2730-2013/ Se admite la apelacin de La sala da coherencia sistmica e interpreta
SPC- resoluciones que deniegan adecuadamente la Ley, permitiendo que se puedan apelar
INDECOPI medidas cautelares aquellas resoluciones que deniegan en primera instancia
el otorgamiento de medidas cautelares.
647-2014/ La relacin de consumo se La sala interpreta adecuadamente la ley, sealando que la
SPC- considera al momento de relacin de consumo, debe ser analizada al momento en
INDECOPI celebrar el contrato. que el consumidor contrata con el proveedor y establece
una relacin contractual.

757-2014/ Calidad de proveedor del El franquiciador de una clnica dental donde se brind el
SPC- franquiciador. servicio cuestionado, tambin responde por los defectos
INDECOPI que se hubieran generado durante su prestacin.
915-2014/ Se sanciona maltrato a alumnos Se determin que el centro educativo brind un servicio
SPC- en centros educativos. no idneo, en tanto su personal docente y de servicio
INDECOPI maltrat fsicamente a sus alumnos.
1197-2014/ Discriminacin en el consumo Se sancion con 50 UIT a discoteca que discrimin a
SPC- por condicin de transgnero. cliente debido a su condicin de transgnero.
INDECOPI
1381-2014/ Idoneidad en la entrega de La Sala resalt que resultaba esperable que el proveedor
SPC- encomiendas. verifique la identidad de las personas que acudan a recoger
INDECOPI los bienes transportados.
1879-2014/ Discriminacin en el consumo Se sancion con 50 UIT a una discoteca por haber
SPC- por factores raciales discriminado a un consumidor debido a sus rasgos fsicos
INDECOPI (pertenencia a grupo racial).

129
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

1898-2014/ Competencia territorial. El Indecopi es competente para conocer las infracciones


SPC- vinculadas a aquellas relaciones de consumo entabladas
INDECOPI en el territorio peruano o cuyos efectos se produzcan en
este; sin perjuicio de que el proveedor sea nacional o ex-
tranjero.
3855-2014/ Cmputo de la prescripcin en En los procedimientos de parte, cuando se verifique que el
SPC- casos de parte. consumidor no conoci o no pudo conocer la infraccin, el
INDECOPI plazo de la prescripcin administrativa debe computarse a
partir del conocimiento de la conducta infractora, o de la
posibilidad de conocimiento.
3869-2014/ Tutela del inters legtimo de Se sancion a una aerolnea, al verificarse que deneg
SPC- consumidores por denegatorias el abordaje a diversos pasajeros, de forma injustificada,
INDECOPI injustificadas de abordaje. pese a que los mismos tenan boletos emitidos y espacios
confirmados.
4035-2014/ Aplicacin de los mecanismos Los mecanismos de vigilancia y seguridad adoptados por
SPC- de vigilancia y seguridad en los proveedores en sus establecimientos comerciales, no
INDECOPI establecimientos comerciales pueden afectar de manera injustificada la tranquilidad o la
dignidad de los consumidores.
4357-2014/ Aplicacin de la garanta de Se sancion a una empresa aseguradora por denegar
SPC- continuidad de cobertura injustificadamente la cobertura solicitada, al considerar
INDECOPI establecida en la Ley del preexistentes las enfermedades generadas y cubiertas bajo
Contrato de Seguro. la vigencia de un plan de salud contratado anteriormente.
4392-2014/ Liquidacin de costos en casos Se precisa que no existe limitacin o impedimento legal
SPC- de autopatrocinio. para el reconocimiento de costos en caso de autopatrocinio.
INDECOPI Asimismo, se desarrollaron los elementos a considerar
para liquidar los costos en tales supuestos.
450-2015/ No corresponde graduar la Se estableci ello, considerando que en los procedimientos
SPC- cuanta de los costos en base administrativos de proteccin al consumidor se busca
INDECOPI al criterio de pretensiones determinar la responsabilidad del proveedor denunciado
amparadas. respecto de los hechos materia de investigacin, debido
al inters pblico que se encuentra en controversia,
siendo que incluso la determinacin de las pretensiones
analizadas corresponde nicamente a la autoridad
administrativa.

130
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

8.2
Proteccin del consumidor y el me, calidad de los servicios que se disfrutan,
entorno corporativo de responsabili- calidad del ambiente y de la vida en general29.
dad social empresarial
Buen Gobierno Corporativo no solo debe
El proceso de globalizacin econmica entenderse como aquel que garantiza el
liderado por agentes y el papel central que crecimiento y la rentabilidad, sino tambin
ostenta el capital en el ordenamiento de las que tenga en consideracin el respeto a
sociedades nos obliga a ponderar crtica- las reglas del mercado y la proteccin del
mente el rol que cumple el sector privado en consumidor. Adems, la construccin de una
funcin de su contribucin al cumplimien- imagen comercial se encuentra en el plano de
to de los derechos humanos y el desarrollo la comunicacin hacia los consumidores con
sostenible y dentro de este contexto en la el objetivo de generar en ellos percepciones
proteccin del consumidor, por lo que la positivas acerca de su oferta de productos y
Responsabilidad Social Empresarial (RSE) servicios, tan es as que la imagen comercial
se convierte en un imperativo para lograr de una empresa y la imagen de sus produc-
entornos sociales y polticos favorables a la tos y servicios que sta oferta en el mercado,
estabilidad socioeconmica y el crecimiento son en esencia una plataforma sobre la que
sostenido de las sociedades en democracia se construyen las preferencias de los consu-
midores y que la posicionan como un negocio
La RSE supone ciudadanos organizados exitoso en el mercado.
para representar y defender sus intereses
como, consumidores y ciudadanos y en ese 8.3 Proteccin del Consumidor como pol-
sentido, sta recae en dos pilares: el ejerci- tica empresarial de Buen Gobierno
cio de prcticas y acciones sociales volun- Corporativo
tarias, autnomas y libres, y el compromiso
de actuar en consecuencia con el impacto La proteccin del consumidor es hoy
social y ambiental que producimos en nues- una poltica de gestin empresarial, propia
tro interactuar en sociedad, pero la filosofa de los principios del buen gobierno corpora-
de la responsabilidad social empresarial, no tivo y la responsabilidad social de la empre-
solo tiene que ver con el compromiso que sa, por lo tanto una empresa moderna tiene
asume un agente econmico con el cuidado que ser capaz de estructurar una base orga-
del medio ambiente y el desarrollo sostenible nizacional y normativa interna, de transpa-
a nivel global, sino que la primera responsa- rencia en las relaciones con el consumidor
bilidad social de una empresa es contribuir al cliente, para que exista un mercado transpa-
bienestar del hombre, a travs de productos rente que promueva a su vez su crecimiento
y servicios de calidad, calidad de lo que se en condiciones de competitividad. Por ello
produce y se consume, calidad de los servi- el eje de Empresa-Comunidad-Estado, es
cios y calidad de la atencin en general. la nueva relacin interinstitucional con el
entorno pblico y privado, en un entorno
Al respecto, el Papa Juan Pablo II en su pro competitivo.
Encclica Centssimus Annus, expresaba que:
Est claro que hoy el problema no es solo ofre- Por otro lado, el buen gobierno corpora-
cer una cantidad de bienes suficientes; sino el tivo no solo debe entenderse como aquel que
de responder a una demanda de calidad, cali- garantiza posicionamiento y rentabilidad,
dad de la mercanca que se produce y se consu- sino tambin que tenga en consideracin el
respeto a las reglas del mercado y la protec-

29 DURAND, Loc. Cit.

131
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

cin del consumidor, es decir no solo significa midor, debe realizar campaas pblicas de
eficiencia financiera y rentable para un nego- defensa por sectores de actividad, no para
cio, sino que debe considerar adems buenas sancionar sino para establecer polticas de
prcticas empresariales de cara al mercado respeto a los derechos de los consumidores
y en especial de cara a quien precisamente conjuntamente con los propios empresarios
da vida al mercado, es decir el consumidor, proveedores que vern este hecho como una
cuyas peticiones en un mercado competiti- oportunidad de mejorar su oferta y acercar-
vo debe ser escuchadas y no calladas como se a sus clientes.
expres John Kennedy en su famoso discurso
el 15 de marzo de 196230 . No olvidemos tambin que la legislacin
municipal permite tambin a los municipios
En efecto, ya la Organizacin para la trabajar en este sentido por lo que el INDE-
Cooperacin y el Desarrollo Econmico COPI podra hacer un trabajo coordinado
(OCDE), el foro en el que los gobiernos de con los municipios en un autentico esfuerzo
ms de 30 democracias trabajan conjunta- de sinergia administrativa en la defensa de
mente con el fin de hacer frente a los desa- los consumidores y sobre todo en la promo-
fos econmicos, sociales y medioambien- cin y difusin de la cultura de consumo
tales planteados por la globalizacin, han Un ejemplo que refleja cuan distanciadas
establecido algunas principios dirigidos estn dichas instituciones y que evidencia
a comprender y ayudar a los gobiernos a la ausencia de una poltica conjunta sobre el
responder a los nuevos acontecimientos y tema, se aprecia cuando tenemos un proceso
preocupaciones, como son el gobierno corpo- judicial largo, tedioso y a veces contradicto-
rativo y la economa global entre otros, y en rio de una indemnizacin por daos y perjui-
este contexto la OCDE ha sealado cuatro cios derivados de la violacin de la Ley de
conceptos ticos bsicos que aseguren el Proteccin del Consumidor y respecto al cual
alineamiento de los intereses empresariales: ya el INDECOPI actu ciertas pruebas y ya se
Fairnes (Trato Justo), Accountability (hacer sancion administrativamente al infractor al
las cosas lo mejor posible), Transparency haber quedado demostrada su conducta; o
(informar adecuadamente) y Responsability cuando se expende productos alimenticios
(responsabilidad)31. adulterados que consignan en sus empaques
el trmino: Registro Sanitario en trmite en
8.4. Es necesario repensar el modelo DIGESA; cuando se denuncia a los profesio-
de gestin del INDECOPI para nales ante sus asociaciones gremiales o cole-
optar por un modelo de protec- gios profesionales por deficiencias en la pres-
cin del consumidor ms estruc- tacin de sus servicios y dichos gremios ni
turado, sistmico, orgnico y siquiera cuentan con un padrn actualizado
coherente de sus profesionales agremiados; cuando se
aprecian colas para pagar o reclamar por los
El INDECOPI como organismo tutelar servicios pblicos; cuando el municipio reali-
en la proteccin de los consumidores debe za operativos para defender a los consumido-
repensar sus polticas de defensa del consu- res, sancionando y clausurando locales que
midor y abrirse al mercado y emprender un luego son abiertos por disposicin judicial;
sostenido proceso de capacitacin y difu- cuando se aprecian productos en especial
sin sobre polticas de defensa del consu- alimenticios y medicinas que no precisan su
contenido o sus ingredientes y que no contie-
30 El 15 de marzo se celebra el da mundial del con- nen informacin sobre medidas preventivas,
sumidor. porque las normas tcnicas nacionales o las
31 DURAND, Loc. Cit. normas sobre rotulado de productos y enva-

132
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

ses no son obligatorias, sino facultativas y esfuerzo que denota un adecuado manejo de
las entidades encargadas no hacen nada al gestin, presupuesto, y visin de su actual
respecto, etc. Presidente Hebert Tassano Velaochaga, pero
no es suficiente ya que algunas son nuevas y
Por ello, es preciso pasar a un siste- deben ir ganando experiencia en el manejo
ma integral en la proteccin y defensa del de los temas de consumidor que son cada vez
consumidor para articular los esfuerzos de ms complejos por la disciplina del Derecho
las instituciones para que cada una desde su del Consumidor ha ido ganando autonoma y
funcin que le compete, dirija sus esfuerzos requiere de un estudio especializado.
para promover un consumo transparente y
equilibrado que no signifique abuso contra Por otro lado las oficinas regionales
los consumidores y que no signifique tampo- incluso son pequeas para un mercado
co trabas burocrticas o medidas irracionales cada vez ms creciente, que cada vez tiene
que terminen frenando la iniciativa empresa- presiones extendidas por el crecimiento
rial, la inversin y el desarrollo del comercio. mismo del mercado y de la contratacin
de consumo, que trae aparejadas nuevas
Por otro lado, considero que en el nuevo formas de comprar, de publicitar y compe-
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consu- tir. Por tal motivo creemos que es necesario
midor existe una oportunidad para disear tener una visin de futuro en esta materia,
un nuevo esquema defensa del consumidor se estn haciendo esfuerzos como la recien-
para llegar a nivel nacional, dado que el te creacin de una Comisin especial en la
alcance funcional y operativo del INDECOPI Sede Central del INDECOPI en Lima, para
por ahora es limitado, no se trata de dar ms resolver los casos de oficio que inicie la insti-
poder o ms presupuesto a la institucin, si tucin respecto de situaciones de violacin
a todas luces sabemos que no llega a todo el de derechos del consumidor que tengan
pas, se trata de establecer un reingeniera un alcance social amplio, lo cual conside-
funcional es decir una organizacin adecua- ramos un esfuerzo destacable. Tambin se
da que permita defender a los consumidores est promoviendo el sistema de arbitraje de
en su hbitat donde se ha cometido la viola- consumo, tarea bastante ardua, ya que como
cin de un derecho del consumidor. Antes del sabemos el arbitraje fue concebido para una
ao 2012 cuando no haba oficinas regiona- contratacin interindividual donde prima-
les del INDECOPI en el pas, me preguntaba ban categoras conceptuales del Derecho
qu pasa si a un consumidor de Chimbote, de Civil hoy muy desfasadas y venidas a menos,
Huaraz de Ayacucho, de Abancay, de Moque- como la igualdad entre las partes, sin embar-
gua o de cualquier lugar distrito o provincia go la contratacin de consumo es diferente,
del Per le han violado sus derechos, que parte de los contratos masivos donde no hay
debe hacer?, viajar hasta la localidad ms equilibrio entre las partes, sino solo adhe-
cercana donde hay una oficina del INDECO- sin a clausulas predispuestas y en ese esce-
PI para poder defender sus derechos, quin nario estructurar reglas de arbitraje es todo
paga los costos asumidos por el ciudadano. un reto, tema que puede ser motivo de otro
Cabe preguntarse si no es esta una nueva artculo, sin duda .
forma de discriminacin o de exclusin social
a los sectores ms necesitados. Felizmente a No obstante, los esfuerzos muy loables
partir del 2012 la nueva gestin del INDE- de la gestin actual que reconozco, conside-
COPI ampli sus oficinas a todas las regiones ro que ya el modelo de las comisiones se ha
para cubrir el territorio nacional 32, es un gran
INDECOPI, incluyendo una oficina especial en la
32 Desde 2012 se crearon oficinas regionales del zona del VRAEM.

133
EDM
Equipo de Derecho Mercantil
Nro. 4 Lima Per 2016

agotado, es necesario repensar seriamente se resuelven ms del 80 % de los casos . Esta


la forma como se resolvern los conflictos de propuesta que funciona bien a nivel de proce-
proteccin del consumidor en el futuro, ante dimientos sumarsimos se puede ensayar
consumidores cada vez ms informados, ante tambin en los procedimientos ordinarios y
un mercado que cada da es ms grande y con de oficio, creo que el INDECOPI como institu-
presiones crecientes y extendidas. Las comi- cin tutelar de la proteccin del consumidor
siones son cuerpos colegiados donde hay en el Per, ganara ms presencia, ms soli-
profesionales reconocidos, sus resoluciones a dez institucional, se acomoda mejor al enfo-
veces suelen demorarse por razones de tiem- que sistmico de resolucin de conflictos, ya
po, sesionan una o dos veces por semana, a que contamos con un rgano unipersonal y
veces hay votos singulares de los comisiona- se apela ante un cuerpo colegiado que es la
dos que requieren tiempo para elaborarse, Sala Especializada de Proteccin al Consu-
hay el problema de la falta de qurum en midor, como es en los sistemas de resolucin
algunos casos por ausencia o abstencin de de conflictos en cualquier sistema procesal,
algn comisionado, lo que genera que la Sala porque resuelve un juzgador y se apela a
Especializada en Proteccin del Consumidor un rgano colegiado, sin embargo la forma
deba elegir a un comisionado reemplazante como actualmente se resuelve en INDECOPI
para las sesiones, a veces la toma de firmas es asistmica, ya que resuelven en primera
puede retrasarse, y lo que es muy preocu- instancia un cuerpo colegiado a veces con
pante es que en algunos casos no hay cultu- votos divididos y resuelve en segunda instan-
ra de segunda instancia, porque a veces los cia otro cuerpo colegiado, eso no es lo ideal y
criterios resolutivos de la Sala Especializada al contrario no suma a la creacin de un siste-
en Proteccin del Consumidor, no son respe- ma orgnico de proteccin del consumidor
tados y las comisiones terminan fallando en en materia administrativa.
un sentido distinto a lo establecido como
criterio por el rgano superior, se interpreta La propuesta que formulo en este art-
la ley de manera distinta a los principios que culo, tiene suficiencia, precisin y sobre
ha establecido la Sala y eso no suma al siste- todo coherencia sistmica, frente a una
ma de proteccin del consumidor, porque se realidad que demanda cada vez ms un
sigue apelando, la Sala se sigue llenando de fuerte trabajo de la autoridad que debe
expedientes respecto de temas donde cada organizarse de la manera ms adecuada
comisin tiene un criterio y una forma distin- administrativa y funcionalmente para hacer
ta de resolver, porque se ha mal interpretado frente a los conflictos de consumo. Creo
el concepto de autonoma, en las comisiones que mejorara la unificacin de criterios, se
y eso no permite que se construya una matriz creara una cultura de segunda instancia,
sistmica de proteccin del consumidor en el se gana celeridad en los procedimientos
Per, es decir no es posible construir un siste- porque no habr voto singular, demora en
ma orgnico de proteccin del consumidor a toma de firmas, suspensiones por absten-
nivel administrativo si los rganos resoluti- ciones y, ausencia o falta de qurum, y lo
vos no caminan en el mismo sentido. que es ms importante tenemos el personal
tcnico adecuado, hay una masa crtica de
Por lo expuesto lneas arriba, considero profesionales formados y capacitados en
que debe repensarse el modelo de comisio- el INDECOPI para sumir el reto de otras
nes, evaluar su idoneidad y proponer rganos responsabilidades ms amplias y ms reta-
unipersonales de proteccin al consumidor, doras al conducir un rgano resolutivo de
tan igual como sucede en los rganos reso- proteccin del consumidor para procedi-
lutivos de procedimientos sumarsimos, que mientos ordinarios, lo cual sin duda haran
ha dado gran resultado al INDECOPI, donde con mucho esmero, dedicacin, mstica y

134
Revista de Actualidad Mercantil
Julio Durand Carrin

xito, y de ello puedo dar fe porque muchos econmica en la que opera las normas y pol-
han sido mis alumnos y conozco sus capaci- ticas en materia de consumo.
dades y competencias, Adems eso ayuda-
ra a ir formando profesionales y contar Creemos que al momento del elaborar
con una masa crtica especializada . el Cdigo ha debido tenerse en cuenta una
nueva concepcin sobre el tema, es decir,
Cabe sealar que ahora que se habla de aceptar que hablar de proteccin del consu-
inclusin social, hay mucha preocupacin midor implica una nueva cosmovisin del
al respecto, no olvidemos que hay proyec- sistema jurdico, que ponga a la persona
tos de Ley en el Congreso de la Repblica humana como lo que es en realidad, el centro
donde se proponen la creacin de las defen- de referencia de todas las relaciones jurdicas
soras municipales del consumidor para abrir que los sujetos de derecho establecen entre
el sistema, lo importante es no debilitar al si y donde se revale el rol del consumidor
INDECOPI como institucin tutelar de la como aquel que le da vida a la economa de
proteccin del consumidor. Es cuestin de mercado, y en este contexto no se puede
definicin de roles. crear modelos institucionales paradigmti-
cos o crear organismos con funciones difusas
Lo importante es crear un sistema inte- que sabemos que no van a operar con eficien-
gral de proteccin del consumidor con cia en un tema de trascendencia en la econo-
funcin preventiva para lograr un desarro- ma y que no se condicen con la realidad del
llo armonioso en el mercado y un equilibrio mercado peruano.
entre consumidores y proveedores. Esto
permitir impedir una fragmentacin de Finalmente, no olvidemos que hablar
las relaciones de consumo por daos a los de proteccin del consumidor implica una
consumidores; prevenir que los conflictos de nueva cosmovisin del sistema jurdico, que
consumo debiliten el mercado y evitar trabas proponga imgenes y motivaciones nuevas a
al desarrollo empresarial. la sociedad para acercarse a sus instituciones
que protegen sus derechos, dejando de lado
Es preciso sealar que los planteamien- la crisis de confiabilidad ciudadana en sus
tos y criterios desarrollados por la Sala de instituciones tutelares y ponga al consumidor
Defensa de la Competencia y luego la actual en su dimensin que corresponde, es decir
Sala Especializada en Proteccin del Consu- como un sujeto de necesidades que acude
midor del Tribunal del INDECOPI han ejerci- al mercado a satisfacerlas y que requiere del
do una importante influencia en muchos de Estado un marco legal sistmico y coherente
los razonamientos sobre los cuales se ha ido que permita el respeto de sus derechos y que
construyendo el Derecho del Consumidor, promueva a su vez el crecimiento del merca-
no obstante creo que en el futuro debe repen- do dentro de un marco de competitividad e
sarse seriamente algunos de sus postulados, institucionalidad, en una frmula de costo
para ir hacia una interpretacin diferente de eficiente donde ganan todos, el Estado, los
las normas en funcin de la realidad social y consumidores y los proveedores.

135