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DE QUE LUGAR FALAMOS?

Retomando um velho papo sobre o Direito


e a Sociologia // Wanda Capeller1

Palavras-chave: Resumo
epistemologia / positivismo / cincia do direito / Os juristas que pretendem realizar estudos scio-jur-
discurso jurdico / campo jurdico / Teoria Social dicos devem enfrentar as mutaes e os desafios da
sociedade globalizada. O ensino jurdico, destitudo
de uma viso sociolgica, no fornece os instrumen-
tos tericos necessrios para uma reflexo sobre o
Sumrio: mundo social que ultrapasse as lgicas formais nor-
1 Introduo mativas. Este artigo denuncia essas dificuldades ao
2 Uma ironia epistemolgica, o impacto abordar as relaes conflituais entre o Direito e a
da filosofia positivista no positivismo Sociologia do Direito, consequncia da ironia epis-
jurdico temolgica que constituiu a adoo pelos juristas do
2.1 O no reconhecimento dos direitos positivismo filosfico. Se as Cincias Sociais tendem
2.2 A inverso das premissas do positivismo a ignorar o Direito como elemento fundador das pr-
cientfico ticas sociais, diversos paradigmas sociolgicos mobi-
2.3 Efeitos em srie da ironia epistemolgica lizaram o Direito como um fio condutor para a expli-
3 Os entendimentos do discurso jurdico cao dos fatos e das mudanas sociais. De todos os
3.1 O discurso jurdico modos, os pesquisadores desta rea devem atentar
3.2 A noo de campo jurdico para a questo da importao de modelos, utilizando
4 As tenses epistemolgicas entre o de maneira crtica as teses produzidas pelas socieda-
direito e as teorias sociais des centrais.
4.1 O direito presente nas teorias sociais
clssicas
4.2 O direito presente nas teorias sociais
atuais
5 Consideraes finais
6 Referncias

1 Professora Catedrtica de Sociologia do Direito, Institut des


Sciences Politiques de Toulouse. Membro do Comit de Redao da
Revue Droit et Socit, Paris.

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Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 2, n. 2, jan 2015, p. 10-25
WHICH PLACE ARE WE SPEAKING FROM? Returning to a long-
standing talk about Law and Sociology // Wanda Capeller

Keywords Abstract
epistemology / positivism / legal science / legal dis- Legal scholars that seek to perform social legal stud-
course / legal field / Social Theory ies have to face the challenges and transformations
of a globalized society. Legal education without a
sociological perspective will not provide the theoreti-
cal tools to understand the complexities of the social
world that go beyond the normative and formal logic.
This article reveals the difficulties to tackle the con-
flictual relationship between Law and Sociology of
Law, which is a consequence of the epistemological
irony of the adoption of philosophical positivism by
legal scholars. If Social Science tends to ignore Law as
a founding element of social practices, many socio-
logical paradigms mobilized Law as common thread
to explain social facts and changes. In any case, re-
searchers in this area should be aware of the issue of
importing models, using the thesis produced in this
way in a critical manner.

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1 Introduo tui uma disciplina part entire, que delimita um
Na era de globalizao neoliberal, os juristas esto territrio disciplinar prprio destinado a estudar as
tendo que afrontar as intensas mutaes do direito normas jurdicas e as regras institucionais que regem
e seus efeitos perversos no campo social. Com efei- os comportamentos dos atores sociais. Para analisar
to, o direito moderno, portador de seguranas, cer- categorias jurdicas especficas, essa disciplina em-
tezas e garantias individuais, foi dando lugar a um presta da sociologia os conceitos e os mtodos, e ser-
direito ps-moderno, pragmtico, multirracional, ve-se das tcnicas de pesquisa das cincias sociais
pluralista, fragmentado e complexo (Arnaud, 2004), (Carbonnier, 1972). Mas o fato que o direito durante
sistmico (Luhmann, 2004), soft (Wroblewski, 1986; muito tempo considerou as cincias sociais como ci-
Delmas-Marty, 1986 e 1998; Arnaud & Farias Dulce, ncias auxiliares, simples servidoras do direito (Ar-
1998, p. 323 e ss.), cujas lgicas atendem s deman- naud, 1997). Sobre isso, o exemplo da criminologia
das dos sistemas financeiros e do mercado global de na Frana emblemtico: os juristas a utilizam como
consumo (Bauman, 2013). Este direito estratgico, um saber auxiliar do direito penal, e os cientistas
funcional e instrumental, que no passa necessa- sociais a consideram um saber da represso e da
riamente por um processo de legtitimao discuti- dominao social, ambos procurando impedir sua
do no mundo da vida (Habermas, 1981; Melkevik, institucionalizao como disciplina justamente num
1992, p.127), sacrifica a proteo dos indivduos na pas onde a territorializao das disciplinas funda-
rea dos direitos sociais, e adquire as formas de um mental para a determinao das carreiras profissio-
direito lquido que, por exemplo, na rea do direito nais. Ora, se o direito coloniza as cincias sociais,
do trabalho, gera um direito de exceo permanen- essas tambm o colonizam, e servem-se dele mais
te (Ferreira, 2012, p.75 e ss.), e no mbito da gover- das vezes como uma varivel perifrica.
nana global apresenta uma regulao de texturas
abertas, imposta notadamente pelas agncias glo- Afinal, de que lugar falamos? A partir do direito, so-
bais (Arnaud, 2014). bre o direito, contra o direito? A dualidade explcita da
expresso direito e sociedade (law and society, droit
Nesses contextos fludos do direito, os juristas encon- et socit), ou implcita do termo posteriormente usa-
tram ainda maiores dificuldades quando pretendem do direito na sociedade (law in society), no resolve a
realizar pesquisas empricas de cunho sociolgico, questo dicotmica da sociologia do direito, dividida
uma vez que, neste campo, devem enfrentar tambm entre uma viso relativamente autnoma do direito
questes de ordem epistemolgica e metodolgica e uma viso autoconstruda (sem direito?) do mundo
inerentes ao prprio estatuto cientfico da sociologia social. Preocupados com essas questes, Franois Ost
do direito. Disciplina bicfala, onde a sociologia e o e Michel van de Kerchove sugeriram uma abordagem
direito encaram-se comme des chiens de faence complementar, suscetvel de englobar o direito inter-
com olhos mutualmente suspiciosos, ou disciplina no e o direito externo numa perspectiva interna/
Janus (Commaille & Perrin, 1985), de uma s cabe- externa do direito (Ost & Van de Kerchove, 1988). O
a e duas faces opostas, a sociologia do direito apre- debate, todavia, persiste, notadamente quando juris-
senta muitas dificuldades epistemolgicas. A isso tas e cientistas sociais afrontam seus pontos de vista.
soma-se o fato de que os pesquisadores oriundos do Foi por esta razo que o Comit de Redao da Revue
direito no possuem em geral os alicerces tericos e Droit et Socit decidiu publicar dois volumes numa
tcnicos das cincias sociais para desenvolver o tra- espcie de jogo de espelhos para dar a palavra a am-
balho scio-emprico. Se o aprendizado dos juristas- bos os tipos de pesquisadores.2
-socilogos faz-se pela apreenso das lgicas do nor-
mativismo formalista das cincias jurdicas e do Pergunta-se todavia: como o direito pode ser mar-
dogmatismo positivista, como abordar o campo in-
terdisciplinar e alargado dos estudos scio-jurdicos 2 Ver Ed. Juridiques Associes. (2008). Dossier Quelles mthodes
(Arnaud, 1992) sem ter que abandonar o direito? pour la sociologie du droit et de la justice? Revue Droit et Socit,
(69-70), e Ed. Juridiques Associes. (2010). Dossier Sciences so-
ciales, droit et science du droit: le regard des juristes, Revue Droit
Para Jean Carbonnier, a sociologia do direito consti- et Socit (75).

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ginalizado pelos cientistas sociais em trabalhos que Consagrado misso de reformadora, o positivismo
pretendem examinar o fenmeno jurdico? Como filosfico comtiano se situou na anttese dos autores
ofuscar o impacto das transformaes das raciona- antimarxistas que desejavam um retorno Histria,
lidades jurdicas no mundo social? Arnaud (2004), mas tambm dos autores socialistas que queriam
ao analisar o direito na transio da modernidade mudar a sociedade pela ao poltica (Comte, 1822).
ps-modernidade, mostrou que as racionalidades Ao rejeitar as crenas metafsicas, teolgicas e socia-
jurdicas que surgiram neste momento fundaram listas, e combinando as noes de Ordem e Progres-
novas lgicas normativas globais. Tambm, Ferreira so, o positivismo pretendeu criar uma Nova Ordem
observou as novas racionalidades do direito do tra- Social ao difundir sua doutrina poltica, muito til,
balho que servem de justificativa ideolgica s polti- alis, s elites latino-americanas que buscavam re-
cas de austeridade impostas pelo neoliberalismo na forar e modernizar o Estado sem mudanas brus-
Europa. Segundo ele, o desmantelamento do direito cas, destruio das instituies ou revoluo social.
do trabalho no somente determina novas formas As elites militares brasileiras do fim do sculo XIX,
de regulao jurdica, mas tambm novas formas de por exemplo, adotaram sem reservas a doutrina po-
regulao poltica, legitimando o poder dos no elei- sitivista como base terica e ideolgica para a Rep-
tos, dos agentes globais (Ferreira, 2012; 2014). blica, proclamada em 1889. A Primeira Repblica, de
fato, fundada na doutrina de um Estado forte e cen-
Para aprofundar essas questes, proponho uma re- tralizador, tornou-se rapidamente a primeira ditadu-
flexo em trs tempos: (i) uma ironia epistemolgica, ra militar brasileira.
o impacto da filosofia positivista no positivismo jur-
dico, (ii) os entendimentos do discurso jurdico, e (iii) Do ponto de vista cientfico, o positivismo filosfico
as tenses epistemolgicas entre o direito e as teorias baseou-se em dois princpios: a observao dos fatos
sociais. e a enunciao de leis fundadas na observao empri-
ca das regularidades sociais. A doutrina comtiana cen-
tra-se na noo de unidade: unidade da Histria, uni-
2 Uma ironia epistemolgica, o impacto dade humana, unidade social. Para Comte, o homem
da filosofia positivista no positivismo o mesmo em todos os lugares e em todos os tempos,
jurdico viso que determinou uma mentalidade etnocntrica
No incio do sculo XIX, o positivismo de Auguste na Europa, que, com base nesse etnocentrismo cultu-
Comte procurou dar respostas s mutaes e crises ral, justificou os processos de colonizao de povos ti-
sociais provocadas pela afirmao da sociedade in- dos como atrasados em relao sociedade superior
dustrial nos pases ocidentais, onde surgiam confli- positiva, quer dizer a sociedade industrial moderna
tos entre o capital e o trabalho, antagonismos sociais, dominada pela cincia e tecnologia. Assim, a cincia
uma grande concentrao urbana e novas formas de ocidental passa a ser a cincia de toda a humanida-
organizao das classes trabalhadoras, considera- de, apontando para um modelo de sociedade para o
das como classes perigosas (Chevalier, 1958). Nessa qual deveriam convergir todos os povos (Aron, 1967,
poca de temor do socialismo, foram bem aceitas as p.79 e 86). No final do sculo XIX, de fato, a economia-
ideias de Comte que preconizavam um Estado forte, -mundo capitalista expandiu-se totalidade do pla-
centralizador, capaz de estabelecer a ordem para neta, e nessa poca, pela primeira vez na histria da
chegar ao progresso. Por curiosidade, lembramos humanidade, chegou-se a um sistema histrico nico,
que o termo sociologia proposto por Comte (1839), o sistema-mundo (Wallerstein, 1980).
que inicialmente havia pensado no termo fsica so-
cial (j antes utilizado por Adolphe Qutelet para no- Nesse quadro terico, o direito saiu perdendo, essen-
mear a estatstica) , aparece ao mesmo tempo que cialmente por duas razes: a primeira porque o positi-
os termos socialista (pronunciado pela primeira vez vismo filosfico no reconheceu direitos subjetivos e
em 1835, na Inglaterra, pelo deputado C. Owen) e so- individuais; a segunda porque o impacto do positivismo
cialismo, que data de 1841. A sociologia ficou, desde filosfico no positivismo jurdico resultou de uma inver-
logo, marcada de conotao poltica. so das prprias premissas do positivismo cientfico.

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2.1 O no reconhecimento dos direitos do positivismo filosfico contra a religio, a metaf-
Em termos filosficos, o positivismo significou uma sica e outras filosofias transcendentais, o sonho dos
regresso em relao s ideias do Iluminismo, que ou- juristas parecia ser perfeitamente vivel, no fosse o
torgara direitos individuais inalienveis. Se Montes- paradoxo das consequncias. Com efeito, ao propor
quieu percebeu toda a diversidade humana e social, o mtodo formalista, o positivismo jurdico situou-se
o seu pluralismo, o pluralismo jurdico, e conseguiu numa perspectiva diametralmente oposta ao positi-
dificilmente encontrar uma certa ordem no caos apa- vismo filosfico (Fasso, 1974, p.138). A cincia do direi-
rente, Comte, por sua vez, no reconheceu a diversi- to foi elaborada como uma teoria das normas baseada
dade humana e social (Aron, 1967, p.79) nem direitos num sistema normativo racional, afastando assim os
subjetivos e individuais. Na sua obra Catchisme posi- juristas da sociologia do direito tida como uma cincia
tiviste, ele questiona o direito, seus fundamentos, seu aproximativa. De fato, o projeto cientfico dos juristas
sentido e seu valor. Na sua viso holista, a sociedade formou-se a partir do desejo de igualar o direito e as
composta de organismos sociais, de famlias e no cincias exatas em relao s quais sempre sentiram
de indivduos, pois domina o principio segundo o qual um complexo de inferioridade (Fasso, 1974, p.139).
o todo superior s partes (Comte, 1852).
Mas, afinal, existe uma epistemologia jurdica? Chris-
Comte chega, assim, ao objetivo ltimo de toda fi- tian Atias afirma que os juristas falam em cincia do
losofia anti-histrica, ou seja, ao mito da sociedade direito sem nenhuma pretenso epistemolgica, e
sem direito. Para ele, o indivduo, ser social, deve que se h uma epistemologia jurdica, ela constitui
ser colocado face s suas responsabilidades sociais, uma epistemologia jurdica descritiva, na qual o ob-
dado que um ser fundamentalmente social. A ideia jeto no o direito, mas o conhecimento do direito. A
de direito , portanto, absurda e imoral, pois supe epistemologia jurdica descritiva serve a compreen-
que o homem constitua uma individualidade absolu- der o que os juristas procuram conhecer, apreciar os
ta. Os indivduos no tm direitos, somente deveres. meios que eles empregam e determinar qual pode ser
A posio antijurdica de Comte resultante de sua a influncia destes procedimentos de conhecimento
oposio ao jusnaturalismo jurdico, que considerou do Direito sobre o direito que o objeto. Por conse-
como traos da metafsica. Por isso critica de manei- guinte, os juristas devem responder a uma s ques-
ra virulenta a noo abstrata e subjetiva do direito, to: como se pode reconhecer e interpretar o direito?
distanciada do mundo social. Portanto, uma men- Ou seja, a cincia do direito no procura compreender
talidade positivista se difundiu na cultura europeia, e explicar a conduta humana seno como objeto ela
dominando-a por muito tempo, e a doutrina positi- mesma de normas jurdicas (Atias, 1985, p.16 e ss.).
vista foi adotada por todas as teorias que rejeitavam
a metafsica (Fasso, 1974, p.122). Nesse sentido, Bourdieu afirma que a teoria do direito
de Hans Kelsen correspondeu ultra-consequncia
2.2 A inverso das premissas do positivismo do esforo dos juristas para criar um corpo de doutri-
cientfico nas e regras que achava em si mesmo seu prprio fun-
Se a expresso positivismo jurdico s apareceu no damento, independentemente de todas as presses
final do sculo XIX, os juristas dessa poca j se con- sociais (Bourdieu, 1986). Autor neokantiano, Kelsen
sideravam positivistas por terem aderido ao direi- inspirou-se na Teoria da Razo Pura de Kant e em sua
to positivo que rejeitava o direito natural. O prprio filosofia transcendental, que se opunha metafsica,
termo positivismo jurdico, que vincula o direito ao para elaborar sua obra a Teoria Pura do Direito (Kel-
positivismo filosfico, parece ser um contrassenso na sen, 1934). A teoria kelsiana contrria ao direito na-
medida em que este ltimo indiferente ao direito. tural que possui carter universal e que corresponde
Seguindo a orientao de Comte, que afirmava ser a metafsica no mbito jurdico e social (Kelsen, carta
construo cientfica essencial para qualquer tipo de Renato Treves de 3 de agosto de 1933).
conhecimento, os juristas quiseram construir uma ci-
ncia do direito, o que caracteriza uma verdadeira iro- Sem querer adentrar debates prprios teoria do
nia epistemolgica. Portanto, no momento do triunfo direito, vale lembrar que a perspectiva epistemolgi-

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ca da cincia das normas de Kelsen levou-o noo de pureza, e as normas jurdicas so vistas somente
de Grundnorm, de norma fundamental, que preciso enquanto normas, eliminando-se do conceito de ci-
supor para poder instaurar uma ordem jurdica. ncia jurdica normativa toda considerao moral,
Nesta hiptese lgico-transcendental3 refletiu-se a psicolgica, histrica e sociolgica. Na verdade, os
inspirao kantiana de Kelsen, que, ao questionar o prprios juristas criticaram essa cincia do direito de
modo de produo das normas jurdicas, necessrio um normativismo exclusivo e excludente. Pashukanis
para descrever cientificamente a estrutura e a din- (1988, p.47) afirma que o direito, enquanto conjunto
mica da pirmide jurdica, no pode eludir o proble- de normas, apenas uma abstrao sem vida, e que
ma do fundamento da validade das ordens normati- a escola normativa negou a relao entre os sujeitos,
vas. Sobre este ponto, Simone Goyard-Fabre aponta desconsiderando o direito sob o ngulo da sua exis-
para um aspecto desconcertante: ela explica que no tncia real ao centrar sua anlise no valor formal das
se deve confundir a Constituio que o cume da normas. Mais recentemente, Ricci afirma indispens-
pirmide do direito positivo , com a Grundnorm, vel evidenciar a natureza das relaes entre enuncia-
que uma norma bsica que no pertence ao direi- dos prescritivos e enunciados da existncia (Ricci,
to positivo, mas apenas torna-o possvel e pensvel 2002), e Paul Amselek (1994), no seu livro Mthode
enquanto direito vlido (Goyard-Fabre, 1994, p.228). phnomnologique et Thorie du Droit, considera a te-
oria pura do direito como uma das primeiras manifes-
Ainda desconcertante a afirmao de Kelsen, se- taes da fenomenologia do direito (Amselek, 1994;
gundo a qual a teoria pura do direito, inspirada na Kalinowski, 1969; Perrin, 1993; Guerra Filho, 2008).
teoria da experincia de Kant, uma teoria emp-
rica. Se o direito positivo pode ser entendido como Se o formalismo jurdico teve razes no jusnaturalis-
direito na experincia ou experincia jurdica, ele mo, ele no esperou o positivismo para afirmar-se
necessariamente direito emprico, e a teoria pura do como paradigma: o conceptualismo e o formalismo
direito certamente emprica (carta a Renato Treves, da dogmtica jurdica encontraram sua mxima ex-
1933). Ao meu ver, esta afirmativa pode confundir presso na elaborao das teorias gerais do direito
os que pretendem fazer uma sociologia jurdica dos do final do sculo XIX e meados do sculo XX. Mas o
juristas (Arnaud & Farias Dulce, 1998, p. 103 e ss.), positivismo jurdico, fundado no cientifismo positivis-
pois o positivismo singular de Kelsen, ao defender ta, vai mais longe ao construir um formalismo norma-
a tese da normatividade pura, estabelece uma clara tivista puro, que significou a negao do positivismo
distino conceitual entre direito e fato social, con- filosfico. Este ltimo pretendia descobrir as leis e as
trariamente ao positivismo jurdico tradicional que regularidades racionalmente formulveis dos fatos
afirma a inseparabilidade do direito e do fato (Paul- reais, e no as relaes entre conceitos no referentes
son, 1997, p. 4). a realidades concretas (Fasso, 1974, p. 146). Portan-
to, a concepo kelseniana do direito positivo formal,
O positivismo jurdico exige uma lgica formal que dogmtico e emprico confunde o jurista quando de
abstrai todos os contedos, sejam eles valores ticos, sua inteno de fazer pesquisa scio-emprica.
realidades histrico-sociais ou empricas. H, portan-
to, na teoria do direito de Kelsen uma exigncia total 2.3 Efeitos em srie da ironia
epistemolgica
3 Segundo a Crtica da Razo Pura de Kant, todo conhecimen- Tal concepo do direito provoca efeitos perversos em
to que gera, no objetos, mas conceitos a priori como objetos, srie: o primeiro efeito perverso diz respeito ao prprio
transcendental. Na teoria do conhecimento de Kant, a filosofia
ensino do direito, concebido como um monismo esta-
transcendental ou idealismo transcendental teve como objetivo
justificar a possibilidade do conhecimento cientfico do sculo tal oficial que limita as fontes do direito s fontes nor-
XVIII. Ela partiu da constatao de que nem o empirismo ingls, mativas oficiais, e erradica de sua conceptualizao
nem o racionalismo continental, explicavam satisfatoriamente a a cultura e as interaes intersubjetivas dos sujeitos
Cincia. Kant mostrou que, apesar de o conhecimento se funda-
sociais. Ora, sabemos que a pesquisa em direito no
mentar na experincia, essa nunca se d de maneira neutra, pois a
ela so impostas as formas a priori da sensibilidade e do entendi- se limita ao estudo das normas jurdicas positivadas
mento, caractersticas da cognio humana (Silveira, 2002). pelo direito estatal, nem tampouco ao estudo das ins-

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tituies jurdicas, pois a resoluo de conflitos passa -se subitamente ao p de Vitor, disse-lhe, olhando-
igualmente pela esfera dos direitos alternativos. -o por cima da luneta, com brandura:

O segundo efeito perverso resulta do primeiro, pois Se uma inscrio de hipotca, procedente ao
se refere cristalizao dos conhecimentos e dos mesmo ttulo, tiver sido tomada em diversas con-
conceitos jurdicos. A transmisso e a petrificao servatrias, e a aco se houver de intentar no jul-
da cincia positivista do direito nas faculdades de gado onde estiver situada a maior parte dos bens
direito, limitando-se em geral a um aprendizado das onerados, ser onde esses bens pagarem mais
normas, de sua exegese e de suas tecnologias pro- contribuio directa, ou no julgado do domicilio do
cedurais, encerram os juristas num debate interno, registrante? Hem?
normativo lgico-formal e dogmtico (Fasso, 1974).
Em muitos pases o ensino do direito exclui elemen- Vitor olhou-o com terror. No tinha percebido abso-
tos histricos, psicolgicos e sociais e as referncias lutamente nada da idia do Gurjo. Fez-se repetir
s funes sociais que asseguram a implementao o caso. Torcia o bigode, com os olhos esgazeados.
das normas jurdicas (Bourdieu, 1986). Na Frana, re-
centemente, em artigo dedicado ao ensino do direito Vossa Excelncia no se recorda? E consultando
no sculo XXI, afirmou-se que preciso no acredi- uma nota: Cdigo, captulo 10, seco 4, subsec-
tar que a formao jurdica pode favoravelmente ser o 7, diviso 5. Deve ser por ai...
diluda nas ondas pluridisciplinares (Lasserre, 2013,
p. 24). Da que os estudantes de direito assumem, Vitor bateu a porta... Desceu a escada. Na rua res-
sem questionar criticamente, uma alienao tcnica, pirou amplamente. Estava resolvido a no voltar
tornando-se indiferentes compreenso do direito ao escritrio.
como expresso de experincias jurdicas objetivas,
intersubjetivas e incorporadas pelos indivduos. Essas linhas do grande Ea mostram bem que a lin-
Como profissionais, mais tarde, estaro destinados guagem jurdica que a linguagem da norma jur-
a exercer em espaos jurdicos fechados e autorrefe- dica (Rechtsnorm), e que emprega amide a forma
renciais, onde os juristas prticos (advogados, juzes, verbal deve, forma o vocabulrio de uma linguagem-
etc.) recorrem s normas e ao discurso jurdico como -objeto, que precisamente a linguagem das normas
uma arte de persuaso. (Kalinowski, 1969, p. 88). Essa linguagem-objeto
afasta os juristas das possibilidades de comunicao
O terceiro efeito perverso consequncia do segundo, fora do huis-clos do direito, e os impede de exercer
pois trata do postulado kelseniano da autolimitao a dupla hermenutica (Giddens, 1987, p. 392) para
da pesquisa ao enunciado das normas jurdicas. Pa- reabilitar o senso comum, cuja dimenso utpica e
rece ser que,nos meios jurdicos, d-se menos im- libertadora amplia os conhecimentos. Santos j ha-
portncia ao trabalho cientfico, dado que os profis- via alertado para o fato de que a cincia moderna se
sionais dessa rea ostentam com orgulho a etiqueta faz do cientista um ignorante especializado, faz do
de operadores jurdicos (Guerra Filho, 2008). De fato, cidado comum um ignorante generalizado (Sousa
os operadores do direito utilizam uma linguagem- Santos, 1986, p. 25). Nos meios jurdicos pode-se di-
-objeto e se comunicam entre si por meio das formas zer que o cientista ignorante ou o ignorante gene-
especficas do discurso jurdico. ralizado, aprendem, ambos, rapidamente as formas
banalizadas do discurso jurdico, escrito ou oral.

3 Os entendimentos do discurso jurdico 3.1 O discurso jurdico


No posso resistir de trazer aqui a deliciosa passa- O discurso jurdico pode ser abordado por diversos
gem do livro A Tragdia da Rua das Flores de Ea de prismas, segundo a matriz epistemolgica. Do ponto
Queiroz (1982, pp. 193-195): de vista sistmico luhmanniano, o discurso jurdico
permite, ao mobilizar seus prprios critrios norma-
Mas o procurador Gurjo entrou... E vindo sentar- tivos, a readaptao dos subsistemas de direito, que

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apesar de fechados, recebem informaes atravs foras especficas que conferem ao direito sua estru-
das aberturas cognitivas. As recursividades trans- tura, e pelas obras jurdicas que formam o universo
formacionais realizadas com base nesses critrios das solues jurdicas. Assim elaborado, o discurso
caracterizam a autopoiese jurdica (Arnaud & Farias jurdico veicula a concepo do direito como uma ci-
Dulce, 1998, pp. 258-259). Na viso de Habermas, a ncia pura, que pode ser comparada com a lingus-
legitimao do direito d-se no mundo da vida, e tica de Saussure que tambm constituiu uma teoria
passa por um processo especfico de legitimao do pura da lngua. Ao distinguir a lingustica interna
discurso jurdico. Nessa abordagem, o que est em da lingustica externa, Saussure excluiu igualmente
jogo a validade social da construo de um mun- toda referncia s condies histricas, geogrficas
do do agir regulado pelas normas, onde o papel do e sociolgicas do funcionamento da lngua e de suas
discurso jurdico consiste precisamente em edificar e transformaes (Bourdieu, 1986, p.3-4).
transformar esse mundo regulado pelas normas. Os
discursos sociais, no entanto, podem validar ou no Quanto linguagem jurdica propriamente dita (que
as normas jurdicas, tornando-as controversas nos combina elementos da lngua comum com elemen-
espaos das interaes entre os sujeitos sociais. O tos estrangeiros a ela, caracterizando a retrica da
discurso representa, ento, uma forma de reciproci- neutralidade e da impessoalidade), dela resultam
dade metacomunicacional, onde a validade das nor- vrios efeitos: o efeito do apriorismo afirmao
mas resulta de uma comunicao recproca-reflexiva anterior experincia , o efeito da neutralidade e o
(Melkevik, 1992, pp. 127-128). efeito da universalidade. Essa retrica da autonomia,
da neutralidade e da universalidade estrutura a rela-
Para perceber o discurso jurdico como a forma por tiva autonomia do campo jurdico, de seus princpios
excelncia de um discurso que age, como uma for- e prticas, o que determina o esprito jurdico e o
a da forma (Bourdieu, 1986, p. 13 e ss.), temos que senso jurdico. O esprito jurdico uma postura
examinar a sociologia do direito de Pierre Bourdieu, universalizante que autoriza uma forma especfica
plena de particularidades. Com efeito, esse autor de julgamento, irredutvel s intuies inconstantes
no deu coerncia aos seus trabalhos sobre o direi- do sentido de equidade (Bourdieu, 1986, p. 3 e ss.;
to, reunindo-os de maneira esparsa em diversas pu- Guibentif, 2010, p. 282). Ora, essa abstrao consti-
blicaes, em que se nota uma viso descontnua e tutiva do direito ignora a prudncia prtica da equi-
fragmentada do direito na medida em que esse ob- dade (Bourdieu, 1986; Guibentif, 2010), de modo que
jeto foi vinculado a outros temas de sua sociologia. as prticas jurdicas se caracterizam como fora da
Bourdieu, de fato, no dissociou a teoria sociolgica forma: como a prtica religiosa, a prtica jurdica se
do direito de sua sociologia dos campos (Bourdieu, define na relao entre o campo jurdico, princpio da
Champagne & Wacquant, 2013), concebendo o direi- oferta jurdica que se forma na concorrncia entre os
to como um campo social (Guibentif 2010, p. 272 e profissionais, e as demandas dos profanos que so
ss.). O seu texto La force du droit, referncia maior sempre em parte determinadas pelo efeito da oferta
da sociologia do direito, examina temas relevantes (Bourdieu, 1986, p. 14).
tais como o discurso jurdico, a diviso do trabalho
jurdico, as relaes entre juristas e no juristas, etc. Por muito tempo o debate cientfico sobre o direito
Nele, o autor mostra que o monoplio dos juristas situou-se na dualidade formalismo vs. instrumenta-
resultante da incapacidade dos no-juristas, quando lismo: o formalismo afirmando a autonomia absolu-
a situao o exige, de tratar juridicamente questes ta da forma jurdica em relao ao mundo social, e
que necessitam uma redefinio normativa da expe- o instrumentalismo que concebe o direito como um
rincia ordinria (Guibentif, 2010, p. 283) reflexo ou um instrumento a servio dos dominan-
tes. A ideia do direito como instrumento do poder, de
Na sociologia bourdieusiana, o discurso jurdico e as razes neomarxista, alcanou grande repercusso na
prticas jurdicas so resultantes do prprio modo Amrica Latina, notadamente no Brasil, no somen-
de funcionamento do campo do direito, cujas lgi- te em razo da poca ditatorial do continente, mas
cas so duplamente determinadas pelas relaes de tambm pela difuso do movimento Critique du droit

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(Saffon & Villegas, 2011, pp. 149-172). Diga-se de pas- A segunda observao refere-se diferena, indicada
sagem que esse movimento crtico do direito, apesar pelo prprio Bourdieu, entre as noes de campo
de sua riqueza terica, ocupou um espao marginal jurdico e sistema jurdico. Para esse autor, a teo-
nos meios intelectuais, polticos e jurdicos franceses ria luhmanniana da autorreferncia das estruturas
(Kaluszynski, 2011, p. 34). Por sua vez, a sociologia legais confunde as estruturas simblicas o direito
bourdieusiana tambm abandonou a viso marxista propriamente dito com as instituies sociais das
do direito porque esta ignorou a estrutura dos siste- quais elas resultam. Segundo ele, Luhmann ressus-
mas simblicos (Bourdieu, 1986, p. 3), e ao mesmo cita a ideia do sistema jurdico que se transforma se-
tempo refutou a percepo binria internalista ou gundo suas prprias leis, notadamente porque no
externalista do direito que no considera a existn- estabelece a distino entre registro simblico das
cia de um universo social relativamente independen- normas e das doutrinas e registro das relaes obje-
te das demandas externas, mas no interior do qual tivas dos agentes e das instituies. Por essa razo, a
se produz e exerce a autoridade jurdica, forma por teoria luhmanniana continua fornecendo aos juristas
excelncia da violncia simblica legtima de mono- um quadro ideal da representao formal e abstrata
plio do Estado. Para romper com esses impasses do sistema jurdico (Bourdieu, 1986, p. 4).
tericos, Bourdieu (1986, p. 4) aplica ao direito sua
noo de campo: o campo jurdico um espao so- A terceira observao aponta para o amlgama que
cial que se caracteriza como o lugar da concorrncia faz Bourdieu, no seu texto La force du droit, entre
pelo monoplio do direito de dizer-o-direito. campo jurdico e campo judicirio, expresses que
utiliza de maneira alternativa. Sobre esse ponto,
3.2 A noo de campo jurdico Pierre Guibentif sugere que o termo campo jurdico
Sobre o campo jurdico cabem, ao menos, quatro seja usado quando se trata das instncias onde se re-
observaes: a primeira diz respeito ao fato de que, nem os juristas que se identificam reciprocamente
na sociologia do direito francesa, a noo de campo como tais, sem a presena dos no juristas. Outros
jurdico foi inicialmente trabalhada por Andr-Jean conceitos podero ser criados para referir-se s ins-
Arnaud no livro Critique de la raison juridique. O va la tncias onde juristas e no juristas interagem, como,
sociologie du droit, publicado em 1981. Mais tarde, no por exemplo, os conselhos de peritos, os debates me-
decorrer dessa dcada, Bourdieu realizou no Collge diticos ou digitais (Guibentif, 2010, p. 284).
de France um Seminrio dedicado ao tema do cam-
po jurdico, a partir do qual publicou posteriormente A quarta observao trata da evoluo da noo de
os textos La force du droit e La codification, em 1986 campo jurdico, cuja concepo tornou-se bastante
(Guibentif, 2010, p. 274). Mesmo se Bourdieu refere- mais fluida, nas palavras de Yves Dezalay, que no seu
-se ao trabalho de Andr-Jean Arnaud, este ltimo texto Les usages internationaux du concept de champ
no se havia inspirado da teoria bourdieusiana dos juridique mostra como, no curso Sur ltat, realizado
campos para elaborar suas teses, mas sim da teoria no Collge de France nos anos 1989-1992, Bourdieu,
das formas matemticas das anlises estruturais apoiando-se nos trabalhos dos historiadores, ope
(testemunho oral autora). Portanto, as duas no- vrias categorias de juristas, segundo suas origens
es de campo jurdico apresentam semelhanas. sociais, sua formao e sua proximidade com o po-
Para Arnaud, o campo do direito delimitado por der. Essas anlises deram lugar a uma viso dos cam-
uma zona espacial onde foras de natureza antag- pos jurdicos como espaos de mltiplas dimenses,
nicas e concorrentes se confrontam, nos espaos do onde as relaes se transformam, e onde os detento-
campo jurdico vulgar do antes-do-dizer-do-direito, res do capital jurdico agem segundo suas estratgias
para dizer-o-direito (Arnaud, 1981, p. 324 e ss.). Para e posies ideolgicas em funo do contexto hist-
Bourdieu, a teoria dos campos centra-se na anli- rico e poltico (Dezalay, 2013, p. 58).
se dos interesses e das prticas dos agentes sociais
que lutam no mesmo entorno social (campo), esta- Esses diversos entendimentos do direito e do discur-
belecendo estratgias, no caso campo jurdico, para so jurdico evidenciam a existncia de vrias tenses,
dizer-o-direito. notadamente tenses epistemolgicas entre o direi-

De que lugar falamos? / Wanda Capeller 18


to e as teorias sociais. o que veremos no terceiro Robert, 2000), ou ainda o conceito de governana que
tempo de nossa argumentao. aplicado a diferentes prticas pode suplantar o poder
dos governantes (Arnaud, 2014, cap. 4).

4 As tenses epistemolgicas entre o Se o direito, a sociologia e as demais cincias sociais


direito e as teorias sociais sentem-se constantemente ameaados, uns pelos
As tenses epistemolgicas do direito contriburam outros, de desqualificao e instrumentalizao, isso
para elimin-lo do campo social, e sua natureza nor- se deve s incompreenses e falta de conscincia,
mativa o excluiu das teorias descritivas e explicativas por parte das cincias sociais no jurdicas, da impor-
das cincias sociais. Weber distinguiu metodologica- tncia do jurdico como objeto de estudo. Por outro
mente a dogmtica jurdica e a sociologia do direito, lado, a ausncia de uma formao especfica para os
apontando para possibilidades de complementa- juristas, faz com que seus estudos empricos sofram
ridade prtica entre as duas abordagens do direito. de um dficit terico. Para alm, a descaracterizao
Segundo ele, o jurista quer saber qual a significao da sociologia jurdica como um saber especfico e
do sentido normativo atribudo a uma certa cons- a disseminao da pesquisa jurdica entre diversas
truo da linguagem dada como norma jurdica, e o comunidades disciplinares podem provocar ressen-
socilogo, por sua vez, leva em conta, do ponto de timentos mtuos.
vista subjetivo, as prescries pelas quais os atores
sociais orientam suas atividades. Desse modo, a Os cientistas sociais, no entanto, comeam a per-
abordagem dogmtico-jurdica tem como finalidade ceber que no podem fugir a priori dos aspectos da
estabelecer a coerncia entre as proposies jurdi- construo lgico-formal do direito, mesmo se privi-
cas, organizando-as num sistema lgico isento de legiam as anlises a posteriori da construo social
contradies, e a abordagem sociolgica busca saber do direito por meio do estudo das atividades insti-
qual o comportamento dos membros de um grupo tucionais e organizacionais, e da ao dos atores so-
em relao ordem jurdica em vigor. ciais (Commaille, 2014). Eles reconhecem igualmente
que os atores jurdicos estabelecem estratgias de
Historicamente, a sociologia do direito inspirou-se na concorrncia, internas e externas ao campo jurdi-
sociologia nascente, e se construiu em reao dog- co, afirmando posies sociais de saber e de poder
mtica jurdica, procurando situar-se em relao aos (Bourdieu, 1986). Casimiro Ferreira insiste, ento,
saberes jurdicos que lhe eram prximos, como a filo- para que a sociologia preste mais ateno s normas
sofia do direito e a teoria do direito, e igualmente em e s regras, sem o que no poder abordar concei-
relao s demais cincias sociais. Percebida como tos como ao, legitimidade, normas e valores.
uma disciplina carrefour (Arnaud, 1988), um ponto Segundo ele, apesar da importncia da sociologia
de encontro entre vrios saberes, seus esforos foram do direito para a sociologia, o pensamento e a pes-
inteis para minimizar as desconfianas existentes quisa sociolgica no tm mostrado interesse por
entre o direito, a sociologia e demais cincias sociais. conceitos e problemticas fundamentais como, por
Os juristas veem a sociologia como uma empresa de exemplo, a dos direitos humanos (Ferreira, 2014, pp.
subverso, e os socilogos veem o direito como um 313-314).
instrumento do poder, como um veculo da domina-
o social (Commaille, 1991, p. 13). Por isso a socio- Pode o direito ser includo nas epistemologias das
logia do direito procura identificar de que maneira cincias sociais? Em outro lugar, tive a oportunidade
o campo jurdico posiciona-se em relao ao campo de debater com o epistemlogo francs Jean-Michel
do poder (Bourdieu, 1986, p. 6), e desvendar as liga- Berthelot, que no seu livro Epistmologies des Scien-
es, s vezes perigosas, entre o direito, o poder e o ces sociales havia descartado deliberadamente os
Estado (Capeller, 1992; 1995). Essas perspectivas tm conhecimentos jurdicos do espao epistmico das
inspirado recentemente alguns socilogos franceses cincias do social. Para ele, as cincias do direito
do direito que desenvolvem uma sociologia poltica fundamentam julgamentos normativos, nada tendo
do direito (Commaille, 1994; Commaille, Dumoulin, & a ver com as cincias sociais que buscam explicar os

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fatores que determinam esses universos normativos, justia restitutiva, que restabelece o curso regular
e querem compreender as razes pelas quais a ele das coisas por meio de compensaes s vtimas. O
aderem os atores sociais (Berthelot, 2001, p. 12; Ca- direito se apresenta, ento, como referncia ao de-
peller, 2003, pp. 215-228). Ora, o direito sempre este- ver-ser, e serve para fixar os objetivos visados pelos
ve presente na teoria sociolgica mesmo se a ligao juzes que, a pedido dos indivduos, buscam resta-
entre a sociologia geral e este fenmeno sociolgico belecer os fatos anteriores na sua forma normal. Por
no evidente. Assim, as referncias ao direito como isso, uma justia responsvel no deve perturbar o
fato social ou como indicador de padres de solida- desenvolvimento das atividades sociais. A justia
riedade social fazem parte do processo de teorizao durkheimiana visa busca de regularidades com-
sociolgica, mesmo se h uma dissociao entre a preendidas ao mesmo tempo como continuidade
reflexo scio-jurdica e a imaginao sociolgica. das atividades sociais e ordenamento das atividades
Existe, pois, um paradoxo na histria do pensamen- segundo as regras (Didry, 2011).
to na medida em que o direito, cuja a importncia
foi assumida pelo pensamento sociolgico clssico, Quanto aos aspectos anmicos da sociedade indus-
desaparece dos debates sociolgicos nos anos 1960- trial, existentes notadamente no que tange s rela-
1970, momentos, portanto, de viragens determinan- es entre o capital e o trabalho, uma mais forte re-
tes para a reestruturao da sociologia contempor- gulamentao jurdica deve ser implementada para
nea (Ferreira, 2014, p. 313). remedi-los. Tratando-se do contrato, o que Durkheim
evidencia a descoberta do social, que define como
4.1 O direito presente nas teorias sociais a liberdade individual, essencial para a realizao do
clssicas contrato, pois o jogo das relaes sociais que se faz
Observamos em diversos paradigmas das teorias sentir na ao contratual. Mas tudo no contratual
sociais a presena do direito como fator explicativo no contrato: os nicos compromissos contratuais so
maior. Segundo Franois Chazel, o programa de pes- os que foram realizados pela livre vontade dos indiv-
quisa em direito da escola durkheimiana que se duos. Inversamente, toda obrigao que no mutu-
formou contra a tentao de relegar o direito aos as- amente consentida no contratual. Dessa forma, o
pectos metafsicos como havia feito Auguste Comte, contrato depende da regulamentao, que obra da
enriqueceu a sociologia geral e estabeleceu as bases sociedade e no de particulares (Didry, 2011).
de uma nova rea de saber, a sociologia do direito
(Chazel, 2000, p. 182; Didry, 2011). A sociologia do Tambm as noes durkeimianas do crime e da pena
direito durkheimiana deve ser apreciada como uma so importantes para a sociologia do direito. Na sua
reflexo sobre o direito dentro dos quadros do pen- obra Les rgles de la mthode sociologique, Durkheim
samento sociolgico do fim do sculo XIX, notada- (1895; 1947) afirma a funcionalidade social do crime,
mente das anlises da ruptura e transio entre tra- que sendo uma moralidade negativa, serve para
dio e modernidade. Mas no sob o ponto de vista reforar os padres gerais de socializao. A funcio-
metodolgico que devemos apreciar a contribuio nalidade social do crime determina seu carter de
dessa escola, uma vez que o direito a foi visto como normalidade, e o crime considerado um fenmeno
um fato social excepcional comparvel religio, fi- patolgico quando ultrapassa o limiar de tolerncia
cando fora do alcance dos mtodos causais preconi- da sociedade em que se manifesta. A pena , ento,
zados por Durkheim nas Regras dos Mtodos Sociol- o resultado da reao social, mas para que possa
gicos (Didry, 2011). Para os durkheimianos, o direito anular o mal causado pelo crime, precisa ser regular
um smbolo, a expresso de uma realidade social que e eficaz. A funo das sanes repressivas de prote-
o ultrapassa (Didry, 2011). ger e, por essa maneira, sustentar os valores da cons-
cincia coletiva (Giddens, 1978, p. 27). Assim, pode-
Smbolo visvel da solidariedade social, o direito -se medir o bom funcionamento de uma sociedade
repressivo nas formas de solidariedade mecnica pela maneira como esta trata e reprime o crime. Na
e restitutivo nas formas de solidariedade orgnica. sua teoria da evoluo da pena, Durkheim mostrou
Consequentemente, a justia durkheimiana uma que a severidade da pena no corresponde apenas

De que lugar falamos? / Wanda Capeller 20


ao tipo de reao social que o crime provoca. A pena Max Weber mostrou a influncia da formalizao
pode ser tambm vinculada ao abuso do poder do jurdica nas esferas econmicas e sociais, e no sim-
Estado, notadamente quando no h contra-pode- plesmente o contrrio. Sendo uma esfera altamente
res. De fato, quando no h resistncia organizada, a racionalizada da sociedade moderna, o direito tem
piedade perde seus direitos (Bougl, 1935). afinidades com outro agente de racionalizao que
a economia capitalista, e essas afinidades provocam
Quanto sociologia do direito de Max Weber, que le- uma dupla articulao das duas esferas: se o direito
vou muito tempo para ser reconhecida na Frana em e as instituies jurdicas respondem s exigncias
razo do domnio do paradigma holista, Jean Car- econmicas, eles geram igualmente efeitos econmi-
bonnier afirma que teve uma dupla desvantagem: cos (Fleury, 2009, p. 41 e ss.). Do ponto de vista das
para os socilogos no era suficientemente marxis- relaes da sociologia do direito com a poltica, as
ta, e para os juristas no era suficientemente clara problemticas weberianas so sempre atuais: como
(Grosclaude, 1986). Nesse pas, o pensamento de We- considerar o poder como legtimo? Como a obedin-
ber foi difundido por Raymond no livro Les tapes de cia torna-se um dever?
la pense sociologique de 1967. A obra weberiana in-
fluencia ento autores muito diferentes, como, entre Contra o positivismo reinante, Weber apontou para a
outros, o prprio Aron e Pierre Bourdieu. A sociologia necessidade da sociologia do direito levar em conta
do direito de Weber mostrou que toda a reflexo as atividades de interpretao das regras e de adap-
crtica sobre o direito pressupe uma discusso da tao s regras, bem como das antecipaes que
racionalidade jurdica (Coutu, 1995, p. 11), mas sua cada ator efetua em relao aos outros. Desse modo,
noo de racionalidade, complexa e ambgua, sem a sociologia do direito compreensiva muito rele-
significao uniforme, levou a uma pluralidade de vante para os estudos empricos do direito, pois inci-
sentidos (Coutu, 1995). No direito, a associao dos ta os pesquisadores a perceber os efeitos das normas
termos racional e formal significa que o formalis- nas atividades concretas dos indivduos, sem deixar
mo uma das categorias principais do racionalismo de ter em conta o nvel de conhecimento da norma
jurdico (Coutu, 1995). de referncia ideal, o que indispensvel compre-
enso das atividades concretas que concernem de-
No captulo Sociologia do direito de seu livro cono- terminadas normas (Lascoumes, 1995, p. 12).
mie et socit (1921), Weber analisa, a partir de uma
viso histrica, onde se v a influncia do marxismo, Quanto sociologia funcionalista, mesmo se Bour-
os processos da racionalizao do direito. Atravs da dieu a considerou como um imperialismo cientifico
elaborao de tipos ideais do direito mtodo pelo que desenvolveu, com Parsons, Merton e Lazarsfeld
qual responde exigncia de coerncia lgica, mas estratgias de dominao ideolgica (Bourdieu,
que no visa construir um modelo axiolgico (Coutu, 1987, p. 50), pode-se tirar alguns ensinamentos para
1995, p. 23) , Weber caracteriza a tenso existente a sociologia do direito, notadamente para a sociolo-
entre o racional e o irracional, e a contradio entre gia do desvio. Nesse campo, as teses de Parsons, ins-
as racionalidades formais e as racionalidades ma- piradas das noes durkheimianas de socializao e
teriais do direito. O tipo de direito racional-formal anomia, sustentam que a motivao conformidade
concilia a previsibilidade com critrios de deciso do social e para o respeito das normas no inata, mas
prprio sistema jurdico, e o tipo racional-material, resulta do aprendizado e da transmisso de valores e
tipo calculvel, responde s demandas dos sistemas normas realizados pela socializao dos indivduos.
exteriores, ticos, religiosos ou polticos. No direito Portanto, se h falhas ou fracasso dos mecanismos
racional-material, em que as decises dos proble- de socializao, podemos estar diante de um desvio
mas jurdicos so influenciadas por regras utilitaris- conjuntural daqueles que no foram socializados,
tas ou regras de oportunidade, os critrios de deciso ou suficientemente socializados e motivados para
podem corresponder a ideologias polticas. o que adaptar-se s normas sociais. Esta ideia, quando
observamos hoje em dia como bem mostrou Ferreira transposta para o direito penal e sua violao, levan-
(2012; 2014). ta uma questo essencial: pode a priso ressocializar

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indivduos que no foram anteriormente socializados dimentos legais como o caso do direito constitu-
ou que recusam a adoo das normas sociais e jur- cional ou do direito penal, cuja normatividade integra
dicas em vigor em uma dada sociedade? Como disse aspectos morais. Se a legitimidade das normas ques-
em outro lugar, o discurso jurdico da ressocializao tionada nas prticas da vida, um apelo legalidade
uma falcia que somente justifica a funcionalidade no suficiente para legitim-las (Habermas, 1981).
social dos sistemas repressivos (Capeller, 1985).
Outras teorias sociais contemporneas so interes-
Quanto teoria de Robert Merton, que tambm se santes para a reflexo scio-jurdica, notadamente a
inspirou da noo durkheimiana de anomia, nos Ti- teoria da estruturao de Anthony Giddens e a teoria
pos de Adaptao Individual (Merton, 1997, p. 172 e do reconhecimento social de Axel Honneth. A primeira
ss.), ele mostra que o desvio pode ser estrutural, e fornece um slido quadro conceitual para a pesquisa
que o crime pode ser resultante da tenso que existe emprica na medida em que aponta para a maneira
entre os objetivos propostos pela sociedade e a dis- com que os atores sociais e as estruturas interagem
tribuio desigual dos meios dados aos indivduos na dualidade estrutural, incitando os atores sociais a
para poder atingi-los. Na viso durkeimiana, de fato, mobilizarem cotidianamente as regras e os recursos
a anomia se caracteriza na sociedade moderna pela normativos para co-constituir os sistemas sociais. Ins-
infinidade dos desejos, pela indeterminao dos ob- pirando-me nessa teoria, pude observar, no final da
jetivos, pela incerteza das esperanas legtimas (Du- dcada de 1990, numa pesquisa emprica sobre o im-
vignaud, 1973, p. 36 e ss.). A crtica neomarxista dos pacto da normatividade do Sistema Schengen, como
anos 1960-1970, acusou os funcionalistas de terem nas prticas rotineiras os atores locais do controle (si-
ignorado os conflitos sociais, e visto o direito como tuados na fronteira Frana-Espanha) adotavam uma
consensual, se manifestando no controle social, vis- atitude receptiva ou no receptiva em relao s nor-
to como positivo. Outras crticas vieram das teorias mas e instituies transnacionais de controle, alguns
do interacionismo simblico, notadamente da teoria agindo na rotina profissional com o direito, outros
do labelling approach de Howard Becker (1963) e da contra o direito, numa atitude de rejeio psicolgica
teoria da instituio total de Erving Goffman. Michel das normas transnacionais (Capeller, 1999).
Foucault, na mesma poca, publicou Surveiller et pu-
nir (1975), onde denunciou o poder disciplinar exer- Quanto teoria do reconhecimento social, que exa-
cido nos espaos fechados e quadrilhados da priso mina o desenvolvimento histrico do direito no sen-
(Foucault, 1975; Giddens, 1987; pp. 201-217; Capeller, tido dos direitos fundamentais liberais e do direito
2011, p. 64 e ss.). subjetivo (Honneth, 1992, p. 190 e ss.; Rosenfield &
Saavedra, 2013), ela procura saber como o indivduo
4.2 O direito presente nas teorias sociais desenvolve a conscincia de ser sujeito de direito, e
atuais como a autorrelao que caracteriza a forma de re-
A sociologia do direito pode enriquecer-se tambm conhecimento do direito se realiza na esfera do reco-
com os paradigmas comunicacionais, que indicam as nhecimento (Honneth, 1992, p. 177). Para Honneth,
lgicas dicotmicas do direito. Essas teorias, elabo- o direito uma forma de expresso simblica que,
radas nas ltimas dcadas do sculo XX, integram as pelos seus potenciais de efetivao, permite aos indi-
problemticas jurdicas como fios condutores para a vduos serem reconhecidos socialmente.
compreenso das esferas sistmicas que colonizam o
mundo da vida (Habermas, 1981). Para Luhmann, o Igualmente muito relevante para a sociologia do di-
direito um subsistema autorreferencial, estratgico reito o debate sobre a redistribuio social e o reco-
e funcional, que pode ser legitimado pelos procedi- nhecimento social (Fraser & Honneth, 2003). A redistri-
mentos jurdicos (Luhmann, 2001). Para Habermas, buio se refere s estruturas econmicas, s classes
o direito pode ser um direito instituio, que cor- sociais, s instituies que regulam, nas sociedades
responde s lgicas do mundo da vida, e um direito contemporneas, o trabalho, o acesso aos bens e ser-
mdium, que corresponde s lgicas sistmicas. O vios; o reconhecimento, velha categoria hegeliana
primeiro no pode ser legitimado apenas pelos proce- retomada pelas teorias crticas e feministas, refere-

De que lugar falamos? / Wanda Capeller 22


-se diferena dos indivduos, aos seus direitos, s
suas identidades. Em todo o lugar quando e onde
emergem questes tnicas, multiculturais, sexuais e
sociais, essas abordagens tericas fornecem uma im-
portante base reflexiva.

5 Consideraes finais
Em termos no conclusivos, gostaria de dizer que nas
sociedades da modernidade complexa e avanada
onde vivemos, a sociologia do direito em movimen-
to orienta-se para uma mestiagem disciplinar, sem
que isso signifique nem o banimento do direito dos
estudos sociolgicos nem a adoo a uma espcie de
impressionismo jurdico. Retirar o direito dos limites
do cientifismo positivista, examinar o discurso jur-
dico como fundamento de formas diversas de cons-
tituio e concretizao social do direito, inspirar-se
crtica e desconfiadamente das teorias sociais pro-
duzidas em outros contextos culturais, econmicos,
polticos e sociais, enxergar suas prprias realidades
com novos olhos, essas parecem ser as tarefas pri-
mordiais dos juristas que querem fazer pesquisa s-
cio-emprica. Por isso as perspectivas abertas pelas
epistemologias do Sul (Santos, 2014) so importan-
tes para os pesquisadores brasileiros.

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Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
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