Você está na página 1de 8

ConJur - Precedentes IV: final. Por que interpretar no um ato de vontadehttp://www.conjur.com.br/2016-out-13/senso-incomum-precedentes-iv-...

Consultor Jurdico
con om b

SENSO INCOMUM
Precedentes IV: final. Por que interpretar no
um ato de vontade
13 de outubro de 2016, 8h00

Por Lenio Luiz Streck

Chegamos ltima parte da saga a respeito dos


"precedentes" no Brasil. verdade que existem muitas
divergncias sobre o tema, inclusive por parte
daqueles que so favorveis fora vinculante dos
precedentes, o que fez com que muitos
"precedentalistas" viessem a se manifestar como
favorveis s nossas crticas, sem, contudo, abandonar
o seu encanto pela doutrina dos precedentes. claro
que h pontos de contato entre a nossa teoria
- mormente a partir da defesa da coerncia e
integridade da jurisprudncia que fiz e hoje
Lenio Luiz Streck
contemplada no artigo 926 do novo CPC - e as 1urista e professor
preocupaes legtimas de muitos "precedentalistas".
Avanamos muito com essa discusso, portanto!

Porm, dois elementos constantes na tese defendida por uma parcela dos
"precedentalistas" revelam a sua incompatibilidade com o que de mais
contemporneo se fez e faz na teoria do direito ps Kelsen e ps-Hart: a) a aposta
na vontade do intrprete das cortes de vrtice e b) a ciso entre interpretao e
aplicao. Isso j est nas colunas anteriores. Hoje, porm, temos que deixar as
coisas ainda mais claras, para que o leitor possa compreender que a crtica vai
muito alm da utilizao do termo "precedente" na sua verso "brasileira".

Para tanto, comeo com a afirmao, reiterada na obra de Marinoni, Mitidiero e


Arenhart, de que o Direito duplamente indeterminado: "de um lado, os textos
em que vazados os dispositivos so equvocos; de outro, as normas so vagas.
Equivocidade e vagueza so elementos de indeterminao do significado dos
textos e do alcance das normas"W (passagem reproduzida em vrias das obras
monogrficas de Marinoni e Mitidiero).Ifl a partir dessa "dicotomia" por eles
trabalhada que pretendo apontar como esse pensamento incompatvel com a
contempornea teoria do direito ps-giro lingustico. Com efeito, possvel

1 de 8 04/03/2017 10:56
ConJur - Precedentes IV: final. Por que interpretar no um ato de vontadehttp://www.conjur.com.br/2016-out-13/senso-incomum-precedentes-iv-...

verificar que, o que eles entendem por "equivocidade do texto": "A interpretao
varia de acordo com a posio assumida pelo intrprete na sociedade ou diante
de determinado conflito (diferentes interesses), com as suas inclinaes tico-
polticas (concepes de justia), com os conceitos jurdicos de que se vale
(concepes dogmticas) e com os argumentos interpretativos eleitos (mtodos
interpretativos). A norma resultado de um processo que visa a reduzir a
equivocidade do texto e concentrar o seu significado" .I.31 Ou seja, para os autores,
a interpretao depende da subjetividade do intrprete - talvez de uma boa
formao de juzes, como quer(ia) o CNJ, ao propor "cursos relmpagos" de
formao humanstica, sociolgica, filosfica, econmica (principalmente esta):
magistrados "especializados em geral" daro melhores decises, pois podero,
isoladamente, interpretar melhor as normas. Nada mais ultrapassado do que isso.
Ora, isso o que se fazia na virada do sculo XIX para o XX: da razo salta-se para
a vontade. H uma confuso, aqui, entre pr-compreenso (Vorvestiindnis) e
subjetivismo, interesses, ideologias, etc.

Sob essa perspectiva em que os "textos so equvocos" (sic) no haveria, para eles,
como estabelecer uma "correspondncia biunvoca entre texto e norma". A
norma, seria ento o resultado do processo de interpretao, o produto dessa
atividade tendente a reduzir a equivocidade do texto. Porm, a indeterminao
(sic) da norma gravitaria em outro plano, dizem. Agora eles falam de vagueza,
pois no seria possvel antecipar exatamente quais casos que entrariam no seu
mbito da aplicaoH}. Bom, aqui se pode dizer que isso j foi superado pelo
prprio Kelsen, quando, no seu VIII Captulo da TPD, exatamente em face da
impossibilidade de o positivismo clssico dar conta das inmeras hipteses de
aplicao, assentou que o ato de aplicao da lei feito pelo juiz um ato de
vontade. Deu no que deu.

Essa ciso equivocada entre interpretao e aplicao fica ainda mais clara na
seguinte passagem dos autores, na qual constroem os alicerces da sua teoria dos
precedentes da funo das cortes de vrtice, que

"A aplicao do direito no se confunde com a sua interpretao.


Obviamente que todo ato de aplicao do direito pressupe a sua
interpretao. A constncia do ato interpretativo um dado firme da teoria
do direito de novecentos. Isso no quer dizer, contudo, que toda
interpretao tenha por fim a aplicao do direito. Aplicar o direito significa
retirar consequncias jurdicas da incidncia de normas jurdicas em uma
determinada situao jurdica - vale dizer, retirar consequncias prticas
no mundo normativo normalmente a partir de um caso concreto. Essa
operao envolve certamente a lgica dedutiva, isto , o emprego de um
silogismo judicirio, mas no s. Para alm da lgica dedutiva, comum a
utilizao da lgica indutiva e abdutiva no raciocnio judicirio,

2 de 8 04/03/2017 10:56
ConJur - Precedentes IV: final. Por que interpretar no um ato de vontadehttp://www.conjur.com.br/2016-out-13/senso-incomum-precedentes-iv-...

especialmente na formao do convencimento judicial a respeito dos fatos


alegados em juzo. As normas so ainda vagas, no sentido de que seu
alcance incerto. Para sua aplicao, necessrio proceder de forma
analgica, comparando-se semelhanas e diferenas, procedimento que
certamente no pode ser enquadrado como um caso de aplicao de lgica
dedutiva"I.51. (grifei)

Vrios so os equvocos. Para alm da ciso entre aplicao e interpretao, to


criticada por Mller, Castanheira Neves e tantos outroslfil, tem-se o apelo lgica
dedutiva e ao silogismo. Ou lgica indutiva. Ora, sabido, de h muito, que
dedues so incompatveis com as cincias do esprito. Isso somente seria
possvel se existissem categorias auto evidentes. Deduo supe universalidade e
o individual-emprico. E induo supe um complexo jogo de pesquisa emprica,
que, obviamente, no sai de um grau zero. Mais ainda, fica ntida a ciso entre
questo de fato e questo de direito (to criticada por Castanheira Neves).
Somente um atrelamento tardio ao esquema sujeito-objeto (S-0) permite, ainda
hoje, defender dedutivismos, silogismos, etc. Alis, dedues remetem a um
paradigma anterior ao esquema S-0, que metafsica clssica (adeaquatio
intelectum et rei).
De todo modo, acredito ter feito justia ao pensamento dos referidos autores com
todas essas transcries. Elas so bastante elucidativas, mormente quando tudo
isso contrastado com outras citaes realizadas nesta e nas colunas anteriores
a, II e III), principalmente a de que juzes e tribunais no existem para
interpretar e que a funo de interpretar reservada s "cortes de precedentes".
J se disse que eu no teria entendido bem o que os autores quereriam dizer com
isso. Entendi, sim. Interpretar, para os referidos autores, uma funo mais
nobre: para as cortes de vrtice. Cortes podem interpretar in abstrato, para
"futuras aplicaes". Constroem normas para o futuro. Normas j prontas.

Ora, como um tribunal superior, ao decidir, pode desonerar os juzes inferiores de


interpretar? Que pretenso essa de achar que o tribunal, ao decidir a partir de
um caso, ainda que o trate meramente como oportunidade para formular uma
tese, desobriga os demais juzos e a si mesmo de interpretar no futuro? A
sociedade aberta dos intrpretes (Hberle) parece no impressionar os autores.
Deixam tal tarefa a um rgo especializado... Insisto: Isso assim, para alguns
"precedentalistas", justamente porque acreditam que seria possvel cindir
interpretao e aplicao.

Veja-se: "o caso concreto apenas um meio para chegar-se ao fim da interpretao
do direito"I1l (sic)-Bingo! O caso concreto, que a nica razo de ser de haver
Tribunais (ou estou enganado?), passa a ser s uma "desculpa"!!! - o que
significa dizer que a funo destas Cortes (no caso o STF e o STJ) ser a de firmar a

3 de 8 04/03/2017 10:56
ConJur - Precedentes IV: final. Por que interpretar no um ato de vontadehttp://www.conjur.com.br/2016-out-13/senso-incomum-precedentes-iv-...

interpretao do direito, para, depois, os juzes e demais tribunais simplesmente


aplic-lo. Ora, repito: isso j se fazia no sculo XIX. Dualismos metafsicos. Os
juzos de validade se transformam em uma espcie de dabilidade de objetos, por
"conterem" realidades objetivas, como bem denuncia Z. Loparik.181 Ou seja, no
olvidemos os paradigmas filosficos.

De tudo isso, fica evidenciada a diviso de funes entre juzes e tribunais do


andar de baixo - que no existem para interpretar (sic) - e as cortes supremas,
cuja funo interpretar o direito (sic) e, consequentemente, formar precedentes
(e teses, como parece ser a linha adotada no STF - leiam o RE que "introduz o
stare decisis''), que, para Marinoni et all, so compreendidos como "razes
generalizveis extradas da justificao das decises" e que - ateno -
"emanam exclusivamente das cortes supremas e so sempre obrigatrios"Ifil. E
no se diga que entendi mal e que tirei a citao do contexto. Vejam os leitores: a
palavra usada "exclusivamente". Isso tem um nome: magistrados do andar de
baixo esto sendo, gentilmente, desonerados/dispensados de fazerem discursos de
validade.

Alis, bom insistir: nossa conversa no ser produtiva se no fizermos um,


digamos, "ajuste semntico" com relao ao conceito de interpretao. A
propalada diferena entre texto e norma tem um significado mais profundo do
que o simples reconhecimento de que a norma produto (e no o objeto) da
interpretao. Essa tese aparece no contexto de uma linha de pensamento em que
a hermenutica aparece como uma ruptura com os paradigmas objetivista e
subjetivista.

Isso parece ser muito difcil para alguns setores do processualismo: no


compreendem o papel dos paradigmas filosficos. No se do conta, por exemplo,
que o instrumentalismo (socializao[10l brasileira) e o protagonismo judicial
(estatalismo) tm um locus: a filosofia da conscincia, portanto, o paradigma
metafisico da modernidade. A socializao processual no produto de
chocadeira epistmica. Isto quer dizer que compreendemos para interpretar, e
no o contrrio. Ou seja: eu no tenho como dizer que, a partir da diferena entre
texto e norma, algumas pessoas passam a ser encarregadas de adscrever o sentido
aos textos. E os demais, fazem o qu? Epistemologia? Descries? Talvez glosas?
- "o que isso, juzes-inferiores-glosadores?". Escolhas entre "sentidos possveis"
do material jurdico? Esse o "x" da questo. O processo (e o processualismo) tem
de pagar pedgio filosofia.

So justamente essas questes que nos colocam numa vertente to distinta dos
"precedentalistas" (ou, pelo menos, de parte deles). Em diversas passagens, eles
atribuem ao intrprete o papel de fazer escolhas, de interpretar a partir das suas
concepes de justia, ou, como textualmente diz Marinoni (O STJ como Corte de

4 de 8 04/03/2017 10:56
ConJur - Precedentes IV: final. Por que interpretar no um ato de vontadehttp://www.conjur.com.br/2016-out-13/senso-incomum-precedentes-iv-...

Precedentes, p. 156), que a "a deciso interpretativa, por ser elaborada a partir das
valoraes e da vontade do intrprete, algo mais em face da regra editada pelo
legislador, tendo, assim, um carter de criatividade a partir da lei". Vontade?
Criatividade? O que se entende por isso? Simples: J que o STF e o STJ so os
tribunais de vrtice, com sua vontade que sero interpretadas as leis. E as leis
sero transformadas em teses e precedentes. Sempre o fantasma de Kelsen a nos
atormentar.

Porm, a "deciso interpretativa" da qual eles falam - que se funda na/nessa


vontade do intrprete (a velha Wille zur Macht) - teria o condo de reduzir a
"equivocidade" dos textos normativos (da lei e da Constituio) a partir da criao
de uma norma. Como para eles interpretao e aplicao so coisas cindveis,
facilmente conseguem transitar do paradigma da filosofia da conscincia
(metafsica moderna) em que criado o "precedente", para o paradigma
objetivista (metafsica clssica) e o mito do dado: agora, juzes e tribunais cuja
funo no criar "precedentes" so por ele assujeitados, limitando-se a
"aplic-lo" aos casos futuros.

Eis a questo metodolgica fulcral: desde meados do sculo passado se sabe, com
Gadamer, Dworkin e tantos outros, que estes no so momentos cindveis, como
se a aplicao pudesse se dar sem interpretao e vice-versailll. Vale lembrar
que, desde Gadamer, a hermenutica se apoia na ideia de que a "autoridade" que
se impe no processo interpretativo da tradio e no de quem realiza o ato
interpretativo. Isso derruba o esquema S-0. A verdadeira autoridade, nesse
contexto, decorre de um reconhecimento e no de uma imposio. Peo desculpas,
mas essas coisas tm de ser ditas. No se faz processo sem filosofia. Capas de
sentido so insuficientes. E teoria do direito no como era a deciso em Kelsen:
"um ato de vontade". No pura descrio ... e tampouco pura prescrio feita sem
pagar pedgio tradio. E teoria do direito no teoria poltica. E no uma
"questo de opinio". Existem tradies. Que podem ser definidas como
autnticas e inautnticas.

Na contramo do que que chamamos de tradio, para os referidos autores a


"deciso interpretativa" seria uma criao, uma pea normativa origina~
construda a partir de certos parmetros. Tudo bem pensado, nada muito
diferente do "legal positivism" de Hart, para quem os casos "no contemplados':
situados na "penumbra: seriam resolvidos mediante o uso de discricionariedade
judicia~ uma espcie de poder legislativo intersticial. isso: como se
determinados casos j estivessem solucionados pelo Direito, e outros no; os que
no, devem ser solucionados de forma criativa ou original... pelos tribunais - nihil
sub sole novum. A esta tarefa, Marinoni, Mitidiero e Arenhart chamam de
"interpretao". E, sendo repetitivo, j demonstrei exausto que no existe grau
zero de interpretao sob pena de se desprezar toda a interpretao feita no

5 de 8 04/03/2017 10:56
ConJur - Precedentes IV: final. Por que interpretar no um ato de vontadehttp://www.conjur.com.br/2016-out-13/senso-incomum-precedentes-iv-...

passado.

Portanto, fica evidente que a "teoria dos precedentes" vem sendo construda
revelia das teorias contemporneas do direito. H muito mais teoria poltica do
que teoria do direito nisso. H certo tom de inventividade jurdica, vale dizer: no
se percebe aqui uma preocupao de se fazer um acerto de contas com a tradio.
Ao contrrio, a tese parece ser construda desconsiderando a histria e as teorias
da interpretao, de Schleiermacher a Gadamer.

Talvez a resida a nossa incompatibilidade terica. Sempre me mantive contrrio


discricionariedade judicial e ideia de que "interpretao ato de vontade".
Escrevo isso h mais de 20 anos. Levantei a bandeira pelo fim do livro
convencimento no novo CPC. Embora alguns processualistas acreditem que nada
mudou com a redao do artigo 371 do novo CPC (como se o texto normativo nada
valesse), outros processualistas, como Alexandre Cmara, Fredie Didier, Jos
Miguel Garcia Medida, dentre outros, aplaudiram o fim do "livre convencimento".
Fredie, por sinal, fez questo de enfatizar, no seu Curso de Processo Civil, a minha
contribuio para essa mudana112.l. Ento, da nossa parte, no se trata de m
vontade com o pensamento de Marinoni, Mitidiero e Arenhart e os que com eles
concordam, mas de incompatibilidade de matrizes tericas. Do mesmo modo,
nenhum hermeneuta (tampouco os positivistas contemporneos ou os
habermasianos ou os dworkinianos, para falar s destas correntes) poderia
aceitar calado a tese de que "interpretao teria como objeto textos normativos,
enquanto que a aplicao teria por objeto normas, vale dizer, o contedo de
sentido dos textos normativos"ll.fil, a partir da qual os "precedentalistas"
sustentam que a corte de precedentes existe para interpretar e os demais juzes e
tribunais devem aplicar os precedentes, uma espcie de norma que contm em si
mesma uma pr-interpretao.

H material para vrias colunas. Mas deixo um anexo. A ideia foi do Tadeu,
da ConJur. Tem Mller e sua crtica aos enunciados e tantas outras coisas.

PS1: Antes que digam que no compreendi a tese e que estou pregando uma
"liberdade" criativa da magistratura do andar de baixo, peo que leiam o que j
escrevi sobre a necessidade de levar a srio o texto e do que representa o papel da
coerncia e integridade (sugiro o livro Hermenutica e jurisprudncia - Novo CPC
- Coerncia e Integridade, ed. Saraiva, Streck, Alvim e Salomo) na busca de
respostas adequadas a Constituio (tese central de minha CHD - Crtica
Hermenutica do Direito). E no esqueam de ler as seis hipteses pelas quais um
juiz pode deixar de aplicar uma lei (texto jurdico normativo). Ou seja: s para
que eu no seja chamado de positivista clssico, exclusivo ou normativo (as duas
ltimas correntes que, alis, respeito profundamente) e nem de adepto de algum
realismo jurdico (isso, sim, me deixaria preocupado).

6 de 8 04/03/2017 10:56
ConJur - Precedentes IV: final. Por que interpretar no um ato de vontadehttp://www.conjur.com.br/2016-out-13/senso-incomum-precedentes-iv-...

PS2: Peo que tambm os positivistas (ps-hartianos) se unam a esta minha


cruzada. E que tambm os juzes e tribunais se unam a esta minha luta. Se passar
a tese de Cortes de Vrtice, juzes e tribunais se tornaro juzes e tribunais
boca-de-precedentes (ou teses gerais e abstratas, por que, na verdade, esses dois
conceitos andam perigosamente mixados).

PS3: O restante est no anexo. Penso que precisamos "apenas" cumprir a lei e a
CF. Obedecer no-surpresa, coerncia e integridade, cumprir o artigo 371
("saber" que a palavra "livre" foi expungida), cumprir risca o artigo 489 e
entender que o artigo 927 apenas trata de provimentos com fora obrigatria (e
mesmo ali tem uns probleminhas de inconstitucionalidade, conforme Georges
Abboud e eu mostramos nos Comentrios ao CPC). Entender que no h preciso
legal de Cortes de Vrtice ou de Precedentes. A palavra "precedente" no tem
nada a ver com o "precedente" do common law. E, se tivesse, nosso "sistema"
viraria de cabea para baixo. Decises podem obrigar. bvio que sim. Mas por
coerncia e integridade. O CPC diz: a jurisprudncia deve ser integra e coerente. O
CPC no disse que "as teses" ou "teses abstratas e gerais" devem ser ntegras e
coerentes. Jurisprudncia mais do que precedente. por essa frase que iniciarei
uma Coluna em breve.

Por fim, sado os autores (professores doutores Guilherme Marinoni, Daniel


Mitidiero e Srgio Arenhart) com os quais procurei dialogar. Sado-os
efusivamente. Em um pas de cultura jurdica massificada e estandardizada, h
nveis diferentes e diferenciados de discusso. Obviamente que o nvel dos meus
contendores est no patamar superior. Por isso empreendi esta jornada.

Clique aqgi para ler o anexo da coluna.

W MARINONI, MITIDIERO, ARENHART. Curso de processo civil: teoria do processo


civil, volume 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 51.

121 H uma confuso entre os termos indeterminao e equivocidade; em teoria


do direito, no so termos sinnimos. E um no decorre de outro.

ili MARINONI et. all., op. cit., p. 51-52.


Hl. MARINONI et. ali., op. cit., p. 52.
151 MARINONI et. ali., op. cit., p. 51.
Ifil A tese acerca da existncia de Cortes Supremas, que exercem uma atividade
de interpretao diferenciada, tambm alvo de crtica por Georges Abboud, que
dedica algumas pginas do seu livro "Processo Constitucional Brasileiro" (So
Paulo: RT, 2016, pp. 540-541).

7 de 8 04/03/2017 10:56
ConJur - Precedentes IV: final. Por que interpretar no um ato de vontadehttp://www.conjur.com.br/2016-out-13/senso-incomum-precedentes-iv-...

I.Zl MARINONI et all, op.cit., p. 608.


1fil Cf. LOPARIK, Zeljiko. A semntica transcendental em Kant. 2 ed. Campinas:
CLE, 2002.

Ifil MARINONI et al, op cit, p. 611.

I1Ql Cf. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrtico. Curitiba:Juru, 2008.

I11l Fosse a aplicao do Direito coisa to "singela", dentro em pouco poderemos


substituir juzes de primeiro grau por softwares que, abastecidos dos precedentes
superiores, (re)produzem sentenas pelo simples input no sistema do "tema"
tratado no novo caso. Alis, a isso se chama "dedutivismo".

1121 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. v. 2. 11 ed. Salvador: Ed.
Jus Podivm, 20156, p. 106.

I13l GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Tradiccin:


Marina Gascn, Miguel Carbonell. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, 1999, p. 10.

Lenio Luiz Streck jurista, professor de direito constitucional e ps-doutor em


Direito. Scio do Escritrio Streck e Trindade Advogados Associados:
www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurdico, 13 de outubro de 2016, 8h00

8 de 8 04/03/2017 10:56