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DIREITO CONSTITUCIONAL - PONTO 06

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

das

leis

e

dos atos

normativos. Conceito. Natureza. Espécies. Ação Declaratória de Constitucionalidade e Ação Direta de Inconstitucionalidade. A Ação de Inconstitucionalidade por Omissão. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Atualizado em abril/2015 Daniel F. Marassi Galli.

1. Noções introdutórias:

I. CONCEITO

Verificação da adequação e da compatibilidade dos demais atos normativos aos preceitos estabelecidos pela Constituição.

Pressupostos para o controle:

CF rígida (processo de alteração mais dificultoso);

 

Competência

a

um

órgão

para

resolver

os

problemas

de

constitucionalidade (STF); Supremacia da CF (ápice da pirâmide);

 

II. NATUREZA JURÍDICA

No Brasil prevalece a ideia de que a decisão sobre a constitucionalidade ou

não de um determinado ato normativo é de

natureza declaratória, com efeitos

1 DIREITO CONSTITUCIONAL - PONTO 06 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE das leis e dos atos normativos. Conceito.

ex tunc (invalidade desde o nascimento da norma).

SISTEMA AUSTRIACO X SISTEMA NORTE-AMERICANO: Segue quadro

com

as

principais

diferenças

constitucionalidade:

entre

os

sistemas

de

controle

de

Sistema AUSTRIACO (Kelsen)

Sistema NORTE-AMERICANO (Marshall)

Decisão

tem

eficácia

CONSTITUTIVA

Decisão tem eficácia DECLARATÓRIA de situação preexistente

(constitutiva-negativa) Em regra, o vício é aferido no plano da

Em

regra, o vício é aferido no plano da

EFICÁCIA

VALIDADE

   

Em regra efeitos EX NUNC A lei inconstitucional é ato ANULÁVEL

Em regra efeitos EX TUNC A lei inconstitucional é ato NULO

Lei provisoriamente válida

 

Invalidação AB INITIO

O reconhecimento da ineficácia da lei produz efeitos a partir da decisão (ex nunc) e erga omnes, respeitados os efeitos da lei produzidos até a decisão.

A lei nasce morta, nunca chegando a produzir efeitos, apesar de existir, não chegou ao plano da eficácia.

2

Obs: em ambos os sistemas houve atenuação dos efeitos das decisões, sendo que o sistema austríaco passou a possibilitar a retroação da decisão em determinados casos, assim como o sistema norte-americano passou a prever a modulação de efeitos (caso Mapp x Ohio).

O

Brasil

adota

o

sistema

norte-americano,

com

possibilidade

de

modulação de efeitos

art. 27, da Lei 9868.

 

III. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

1. Por Ação:
1. Por Ação:

Pela edição (atuação) de leis ou atos normativos incompatíveis, no sistema vertical de normas, com a Constituição.

  • 1.1. Vício Formal (Nomodinâmica na dinâmica do processo de

formação):

É

o

vício no processo

de formação da lei ou ato normativo

infraconstitucional

. Ele incide sobre o próprio ato normativo enquanto tal,

independentemente de seu conteúdo, levando em conta apenas a forma de sua exteriorização - Canotilho. 1.1.1. Inconstitucionalidade formal orgânica: Decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato. 1.1.2. Inconstitucionalidade formal propriamente dita: Decorre da inobservância do devido processo legislativo, que pode ser verificada em 02 momentos, na fase de iniciativa vício subjetivo, ou nas demais fases posteriores vício objetivo (nas hipóteses em que não se observam determinadas formalidades, p. ex., o quórum de votação, o princípio do bicameralismo federativo, previstas no processo de elaboração da norma em questão). 1.1.3. Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato Canotilho: Decorre da inobservância de certos elementos,

tradicionalmente, não pertencentes ao processo legislativo, contudo, determinantes de competência, daí serem pressupostos, dos órgãos

legislativos em relação a determinadas matérias. Art. 18, § 4º, da CF: “A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal,

apresentados e publicados na forma da lei.”

  • 1.2. Vício Material (Nomoestática estática porque o processo de

vício no conteúdo

da lei ou ato

formação da norma já está acabado): É o

normativo, que se mostra incompatível, substancialmente, com uma regra ou

um princípio da Constituição.

  • 1.3. Vício de Decoro Parlamentar (Lenza): É o vício no motivo ilícito

que ensejou a votação de um parlamentar em um determinado sentido (esquema de compra de votos). Segundo Lenza, trata-se de inconstitucionalidade, pois há uma mácula na essência do voto e no conceito de representatividade popular.

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2. Por Omissão:

Decorrente da inércia do legislador ordinário na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada.

IV. MOMENTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Controle prévio ou preventivo:

Realizado sobre projetos de lei, durante o seu processo legislativo de formação.

  • 1.1. Pelo Legislativo: Através das comissões de constituição e justiça,

existentes na Câmara dos Deputados, bem como no Senado Federal. Também o plenário ou as comissões das referidas casas poderão verificar a inconstitucionalidade do projeto de lei, seja durante as votações do próprio projeto em questão ou não. * Michel Temer observa que esse controle não ocorre sobre projetos de medidas provisórias, resoluções dos Tribunais e decretos.

  • 1.2. Pelo Executivo: Através do veto jurídico do Chefe do Poder

Executivo.

  • 1.3. Pelo Judiciário: Através do julgamento, no caso concreto, de

defesa de direito público subjetivo, pertencente apenas aos parlamentares, de participar de um processo legislativo hígido (devido processo legislativo) que não contrarie as regras de vedação de deliberação expressamente contidas na Constituição.

Saliente-se que o STF já consolidou entendimento no sentido de negar legitimidade ativa ad causam a terceiros, que não sejam parlamentares, ainda que invoquem a sua potencial condição de destinatários da futura espécie normativa, sob pena de transformar o referido controle preventivo de constitucionalidade em abstrato. Ademais, cabe ainda observar que o STF também já decidiu não caber o presente controle sobre regras procedimentais contidas nos regimentos internos das respectivas casas legislativas, por se tratar de matéria interna corporis, não sujeita à apreciação do Judiciário. Em verdade e em regra, a possibilidade recai sobre matérias que não podem ser sequer objeto de deliberação (cláusulas pétreas), de sorte que o parlamentar não pode ser obrigado a participar de processo legislativo não permitido pelo ordenamento jurídico.

DECISÃO PARADIGMÁTICA ACERCA DE CONTROLE PREVENTIVO FEITO PELO JUDICIÁRIO: Plenário do STF, ao apreciar a ação, revogou a liminar

 

anteriormente concedida e denegou o mandado de segurança (STF. Plenário. MS 32033/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 20/6/2013). Argumentos expostos para denegar o MS:

Regra: em regra, não se deve admitir a propositura de ação judicial para se realizar o controle de constitucionalidade prévio dos atos normativos. Exceções: 2 casos em que é possível o controle de constitucionalidade prévio

pelo Poder Judiciário: a)

proposta

de

emenda

à

Constituição

seja

4

 

manifestamente ofensiva à cláusula pétrea

; e b)

tramitação do projeto de

 

lei ou de emenda à Constituição violar regra constitucional que discipline

o processo legislativo

.

2. Controle posterior ou repressivo:

Realizado sobre lei ou ato normativo já vigentes, a fim de se averiguar a presença de vício formal e/ou material.

V. OS SISTEMAS DE CONTROLE:

  • 2.1. Controle político:

É exercido por um órgão de natureza política, distinto dos três poderes, que

tem como função garantir a supremacia da Constituição (e.g. Conselho de Estado Francês).

  • 2.2. Controle jurisdicional:

É exercido pelo Poder Judiciário, seja através de um único órgão, por meio de

ação direta (controle concentrado), seja por qualquer juiz ou tribunal, em argüição incidenter tantum (controle difuso). Esse controle jurisdicional, realizado de forma mista, foi adotado pelo Brasil.

Obs: o Brasil adota o controle jurisdicional MISTO (por admitir o controle na forma difusa e concentrada). Obs 2: Barroso entende que o veto do executivo (veto jurídico), bem como a rejeição a projeto de lei na CCJ são exemplos de controle político.

2.3. Controle misto:

É uma mistura dos dois sistemas, no qual algumas normas são levadas a controle perante órgão distinto dos três poderes (controle político), e outras, a apreciação do Poder Judiciário (controle jurisdicional).

  • O controle posterior ou

repressivo, em

regra, é exercido pelo Poder

Judiciário e, apenas, excepcionalmente, pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo:

4 manifestamente ofensiva à cláusula pétrea ; e b) tramitação do projeto de lei ou de

LEGISLATIVO:

 

O Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, poderá sustar

os atos normativos do Poder Executivo que exorbitarem dos limites de

seu poder de regulamentar definido pela própria lei a ser regulamentada (na verdade, trata-se de um controle de legalidade e, não, de constitucionalidade), ou dos limites da delegação legislativa lhe atribuída

por meio de resolução pelo Congresso

. (Art. 49, V, da CF)

 
 

Ainda

ao

Congresso

deverão

ser

submetidas

imediatamente

as

medidas provisórias adotadas pelo Presidente da República, a fim de serem

5

5 convertidas em lei, ocasião na qual será verificado o atendimento de seus pressupostos constitucionais (controle

convertidas em lei, ocasião na qual será verificado o atendimento de seus

5 convertidas em lei, ocasião na qual será verificado o atendimento de seus pressupostos constitucionais (controle

pressupostos constitucionais

(controle posterior propriamente dito).

5 convertidas em lei, ocasião na qual será verificado o atendimento de seus pressupostos constitucionais (controle

EXECUTIVO:

  • Antes da CF/1988:

Nessa época, os Chefes do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores dos Estados e do Distrito Federal e Prefeitos) não tinham legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade, portanto, doutrina e jurisprudência entendiam que eles poderiam deixar de aplicar

uma lei que considerassem manifestamente inconstitucional, permitindo- lhes ainda baixar determinação para que seus subordinados hierárquicos também não cumprissem a referida lei. Contudo, a ação ou omissão do Poder Executivo poderia ser discutida no Poder Judiciário, que daria a palavra final sobre a aplicação ou não da lei alegada inconstitucional e tornaria, a partir de então, obrigatória a observância de sua decisão.

  • Após a CF/1988:

Foi expandida a legitimação ativa para o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, bem como, após a EC 45/04, para a ação direta de constitucionalidade. Sendo assim, não mais se admitiria o descumprimento de lei inconstitucional pelo Presidente da República e pelos Governadores de

Estados e do Distrito Federal.

Porém, quanto aos Prefeitos, por não

constarem no referido rol dos legitimados, ainda lhes era permitido descumprir lei flagrantemente inconstitucional, com a determinação de sua

não aplicação aos seus subordinados hierárquicos. (Essa é a posição do

Gilmar Mendes).

 

Posicionamento contra tal possibilidade: supremacia da CF. (Obs: Luis Roberto Barroso defende exatamente a supremacia da constituição como

fundamento a conferir legitimidade ao chefe do poder executivo para determinar que não seja aplicada lei inconstitucional, não obstante possa haver controle posterior pelo Judiciário.

 

Por fim, ainda que não muito aprofundados sobre o tema, é possível

entender que o STF e o STJ ainda permitem ao Chefe do Executivo determinar aos seus subordinados que não apliquem administrativamente

lei que considerem inconstitucional

.

STJ: Os chefes dos Poderes Executivos federal, estaduais, distrital e municipais, ao tomarem posse com o compromisso de guardar especial observância à Constituição (arts. 78 da CF/1988 e 139 da Constituição estadual), podem deixar de cumprir lei que entendam por inconstitucional, ainda que sem manifestação do Judiciário a respeito, decisão essa que vincula toda a Administração Pública a eles subordinada e importa na assunção dos riscos decorrentes de suas escolhas político-jurídicas. (RESP 23121-1 GO nov.

1993)

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O TRIBUNAL DE CONTAS também pode exercer o controle repressivo ou

posterior de constitucionalidade, quando da análise do caso concreto, o que já

foi pacificado no STF com advento da súmula 347:

O tribunal de Contas, no

exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e

dos atos do poder público

 

. Obs: a subsistência da S. 347 está em discussão no STF (MS 25.888), versando o MS sobre o regime simplificado de licitações aplicável à Petrobras em suma o TCU mandou aplicar a lei 8.666 e a Petrobras se insurgiu. Gilmar Mendes, relator, disse que a partir da CF 88, com a ampliação dos legitimados para a ADI (antes na mão só do PGR) não mais se justifica a súmula 347. PENDENDE DE APRECIAÇÃO PELO PLENO

**VI. TIPOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

  • a) Quanto ao momento, o controle pode ser:

i. PREVENTIVO: controle que é feito antes

do

ingresso

da

norma no

ordenamento jurídico, ou seja, antes da sua vigência. ii. REPRESSIVO: controle feito quando a norma já esteja no mundo jurídico.

  • b) Quanto critério subjetivo ou orgânico, o controle pode ser:

i. DIFUSO: é o controle feito por qualquer juiz;

ii. CONCENTRADO: é o controle feito somente por corte específica;

  • c) Quanto ao critério formal, o controle pode ser:

    • i. CONCRETO ou INCIDENTAL: ocorre no caso concreto entre as parte;

ii. ABSTRATO

ou

PRINCIPAL:

ocorre

no

caso

de

controle

realizado

abstratamente sobre a lei, independentemente, de um caso concreto.

   

Mesclando as duas classificações, verifica-se que, por regra, o sistema difuso é exercido pela via incidental, e o sistema concentrado é exercido pela

via principal

.

 

Contudo, excepcionalmente, poderá haver controle concentrado pela

via incidental, reconhecendo a um único órgão judicial competência originária para apreciar a questão de constitucionalidade, oferecida num caso concreto,

como premissa lógica de um outro pedido principal

. Ex.: Controle preventivo

exercido pelo parlamentar, mediante impetração de mandado de segurança, para se ver respeitado o devido processo legislativo. HC/HD.

VII. ESCORÇO HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

CF

1824:

Não

havia

previsão

de qualquer sistema de controle

jurisdicional da constitucionalidade das leis. Vigorava o dogma da soberania do Parlamento.

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E ainda existia, à época, a figura do Poder Moderador, ao qual cabia exclusivamente solucionar os conflitos entre os Poderes, para manter a independência, o equilíbrio e a harmonia entre eles.

CF 1891: previu-se o controle de constitucionalidade difuso (por qualquer juiz ou Tribunal), repressivo ou posterior, e incidental, ou seja, pela via de exceção ou defesa, sendo prejudicial ao mérito. A reforma constitucional de 1926 manteve as regras sobre o controle

difuso.

CF 1934: Manteve a previsão do controle difuso de constitucionalidade.

Inovando, previu: (1) a

(2)

a

 

ação

direta

de

inconstitucionalidade

cláusula de reserva de plenário

;

e

(3) a atribuição

ao

interventiva ;
interventiva ;

Senado Federal de competência para suspender a execução, no todo ou

em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por decisão definitiva (forma de compensar a inexistência do stare decisis no direito constitucional brasileiro).

CF 1937: previu a possibilidade de o Presidente, em casos em que envolver o bem-estar do povo ou a promoção ou a defesa de interesse nacional de alta monta, submeter a decisão que declarar a inconstitucionalidade de determinada lei ao reexame pelo Parlamento, que, por sua vez, pela decisão de 2/3 dos membros de cada uma das Casas, poderia tornar sem efeito a referida declaração proferida pelo Tribunal, confirmando, assim, a validade da lei.

CF 1946: Manteve o controle difuso de constitucionalidade, bem como

previu, pela EC 16/65, pela primeira vez no Brasil, o controle concentrado

, exercido pela representação inconstitucionalidade (ADI), de competência

originária

República.

do STF, proposta, exclusivamente, pelo Procurador-Geral da Estabeleceu, também, a possibilidade de controle concentrado

no âmbito estadual

.

CF 1967: O controle concentrado em

âmbito estadual não mais foi

previsto nesta Constituição, contudo, a EC nº1/69 previu o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituição Estadual, para fins de intervenção no município. (ADI INTERVENTIVA NO MUNICIPIO)

Constituição Federal de 1988:

Trouxe 04 inovações:

 

a)

Ampliou o rol dos legitimados

para a propositura de ação direta de

inconstitucionalidade

b)

Previu o controle de constitucionalidade de omissões legislativas

, seja

de forma concentrada (ADI por omissão), seja de modo incidental, pelo

controle difuso (Mandado de Injunção).

 

c)

Permitiu o controle CONCENTRADO em âmbito estadual

, através

da instituição pelos Estados de representação de inconstitucionalidade de leis

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ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedando, contudo, a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

 

d)

Previu

a

ação

de

arguição

de

descumprimento

de

preceito

fundamental

(ADPF).

 
 
 

A EC 3/93 estabeleceu a ação declaratória de constitucionalidade

(ADC).

A

EC 45/04

,

por sua

vez, (a)

igualou

ajuizamento da ADC à da ADI

, bem como (b)

a legitimação ativa para o estendeu o efeito vinculante,

previsto expressamente para a ADC, para a ADI

.

Aliás, segundo Lenza, caminha-se para a consagração da idéia de efeito

dúplice ou ambivalente

entre

essas

duas

ações,

 

faltando somente a

igualação de seus objetos, já que a ADI cabe para lei ou ato normativo

federal ou estadual, enquanto a ADC somente para federal

.

Sendo assim, observa-se que, hoje, há no Brasil um sistema misto, que combina o critério difuso, por via de defesa, com o critério concentrado, por via de ação direta de inconstitucionalidade. Segundo Gilmar Mendes, a CR/88 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para a propositura da ADI, permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao STF mediante processo de controle abstrato de normas. BRASIL = SISTEMA JUDICIAL MISTO (DIFUSO E CONCENTRADO)

SISTEMA DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Origem histórica: Marbury X Madison

John Adams, presidente dos EUA, foi derrotado na eleição presidencial

por Thomas Jefferson. Assim, antes de ser sucedido, Adams nomeou diversas pessoas ligadas ao seu governo para o cargo de juiz federal,

entre elas, Marbury. Contudo, ao assumir o governo, Jefferson nomeou Madison como seu Secretário de Estado e, por entender que a nomeação de

Marbury era incompleta, por não ter-lhe sido entregue, até aquele momento, a sua comissão, determinou que Madison não mais efetivasse a nomeação de Marbury.

Marbury, então, impetrou writ of mandamus em face de Madison, a fim de buscar a sua nomeação.

Suprema Corte: qualquer lei incompatível com a Constituição é nula e que os tribunais e os demais departamentos são vinculados a ela. Decidiu que “havendo conflito entre a aplicação de uma lei em um caso concreto e a Constituição, deve prevalecer a Constituição por ser hierarquicamente

9

superior.”

NA VERDADE, MARSHALL DECIDIU QUE A SUPREMA CORTE NÃO TINHA COMPETENCIA PARA JULGAR O CASO (WRIT DE MARBURY, HAJA VISTA NÃO ESTAR ENTRE AS AUTORIDADES QUE ATRAIRIA A COMPETENCIA ORIGINÁRIA DA SUPREMA CORTE PARA O MANDAMUS)

2. Noções gerais do controle difuso

É realizado por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judiciário, observadas as regras de competência.

Verifica-se em um caso concreto e a declaração de constitucionalidade

 

ou inconstitucionalidade da lei se dá de forma incidental, uma vez que

diz

 

respeito tão-somente à causa de pedir (fundamento) da demanda, daí porque é chamado também, sob o critério formal, de controle pela via de exceção ou

defesa

.

 
 

Obs: essa é a diferença que se deve ter em mente no caso das Ações Civis

 

Públicas

pode haver reconhecimento de inconstitucionalidade em sede

de ACP, desde que tal declaração seja CAUSA DE PEDIR e não pedido da

ação

(isso para evitar que a ACP seja utilizada como sucedâneo de ADI)

 

3. Controle difuso nos tribunais Cláusula de Reserva de Plenário

Os órgão fracionários (câmara ou turma), verificada a existência de questionamento incidental sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, caso a acolham, devem suscitar questão de ordem e remeter a sua análise ao pleno ou órgão especial daquele respectivo tribunal. (HÁ UMA CISÃO FUNCIONAL HORIZONTAL – isso não ocorre no STF – Pleno julga tudo)

Art. 480 do CPC: “Argüida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento

9 superior .” NA VERDADE, MARSHALL DECIDIU QUE A SUPREMA CORTE NÃO TINHA COMPETENCIA PARA JULGAR

do processo.” Art. 481 do CPC: “Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno .”

9 superior .” NA VERDADE, MARSHALL DECIDIU QUE A SUPREMA CORTE NÃO TINHA COMPETENCIA PARA JULGAR
9 superior .” NA VERDADE, MARSHALL DECIDIU QUE A SUPREMA CORTE NÃO TINHA COMPETENCIA PARA JULGAR

Com efeito,

o

art.

97

da

CF estabelece

que:

“Somente pelo voto da

maioria absoluta de seus membros, ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo do Poder Público.”

Trata-se de verdadeira condição de eficácia

jurídica, imprescindível à declaração de inconstitucionalidade dos atos do

Poder Público em controle difuso. É o pleno ou o órgão especial que definem

.

Contudo, já havendo decisão do pleno ou do órgão especial do respectivo tribunal, ou ainda do plenário do Supremo Tribunal Federal, poderá haver dispensa do procedimento incidental previsto no art. 97 da

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CF, por questão de racionalidade, bem como em razão do princípio da celeridade e da segurança jurídica. Assim, na primeira análise da matéria sempre será necessário o pronunciamento do pleno do Tribunal.

Nesse sentido é a Lei nº 9.756/98 que acrescentou um parágrafo único

 

ao art. 481 do CPC: “Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao

plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal

sobre a questão

.” (Vide também: STJ. 2a Turma. AgRg no REsp 1.435.347-RJ,

Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19/8/2014)

Segundo Gilmar Mendes “após o exame da constitucionalidade da norma pelo Pleno, não mais se espera qualquer modificação deste entendimento. Tanto que quando se trata de declaração de inconstitucionalidade, a partir deste momento é efetivada a comunicação ao Senado Federal. E tratando-se de juízo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, dá-se início à aplicação do disposto no art. 557 do CPC, que, queiramos ou não, é uma forma brasileira de atribuição de efeito vinculante às decisões deste Tribunal”. Note-se que há uma objetivação do controle incidental de constitucionalidade no âmbito do tribunal.

SV

10:

Viola a

cláusula de

reserva de plenário

a decisão de órgão

fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua

incidência, no todo ou em parte.

Marcelo Novelino leciona:

"A exigência, conhecida como cláusula de reserva de plenário, deve ser observada não apenas no controle difuso, mas também no concentrado, sendo

que neste a Lei n. 9.868/99 exigiu o quorum de maioria absoluta também para

a hipótese de declaração de constitucionalidade( ) ...

A observância da cláusula

da reserva de plenário NÃO É NECESSÁRIA na hipótese de reconhecimento

da constitucionalidade (princípio da presunção de constitucionalidade das leis)

, inclusive em se tratando de HIPOTESES EXTRAIDAS DA JURISPRUDENCIA E DOUTRINA:

1) interpretação conforme;

2) às decisões de juízes singulares 3) decisões das turmas recursais dos juizados especiais 4) não-recepção de normas anteriores à Constituição lembrando que a recepção exige:

  • compatibilidade formal e material com a constituição antiga

  • compatibilidade apenas material com a constituição nova

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5) nos casos de indeferimento de cautelar;

6)

na

declaração

de

inconstitucionalidade

pelas

turmas

do

STF

quando julgam RE.

 

7)

Não caracteriza ofensa aos termos da Súmula Vinculante 10, mas tão somente ao art. 10 da Lei 9.868/1999, o deferimento de medida liminar, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, por maioria

simples dos membros de Órgão Especial de Tribunal de Justiça

10.114-AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 18-12-2013, Plenário, DJEde 19-2-2014.)

Interpretação conforme:

"Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário

(CF, art. 97). ‘Interpretação que restringe a aplicação de uma norma

a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição.(cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 5- 9-1997)." (RE 460.971, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-2-2007, Primeira Turma, DJ de 30-3-2007.) bem como Rcl 12107, plenário

RESERVA DE PLENÁRIO. VERBETE VINCULANTE Nº 10 DA SÚMULA DO SUPREMO. INCONSTITUCIONALIDADE

 

INTERPRETAÇÃO DE NORMA LEGAL. DISTINÇÃO.

O Verbete

 

Vinculante nº 10 da Súmula do Supremo não alcança situações

 
 

jurídicas em que o órgão julgador tenha dirimido conflito de

 
 

interesses a partir de interpretação de norma legal

.

(STF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento:

25/06/2014, Primeira Turma)

Obs: por não admitir a declaração de nulidade parcial sem redução de texto no controle difuso, o STF acaba por afastar a necessidade com relação à interpretação conforme que, diferentemente daquela técnica de decisão, é apenas forma de interpretação de normas.

Não recepção de lei:

12

votada a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo e ́

necessário

que estejam

presentes

no mínimo

8

Ministros.

Se houver

7,

por

exemplo, a discussão não pode sequer ser iniciada (art. 143, parágrafo

único, do art. 143 do RISTF). A isso chamamos de quórum de sessão

(ou quórum para julgamento/votaça ̃ o)

.

Essa exigência de quórum para julgamento na o ̃ se aplica caso o

STF esteja

analisando a

RECEPÇÃO ou na ̃ o de

uma lei ou ato

normativo. Isso porque na o ̃ havera ́ , nesse caso, controle (juízo) de

constitucionalidade. Trata-se apenas de discussão em torno de

direito pre ́ - constitucional

.

Assim, por exemplo, mesmo estando presentes apenas 7 Ministros, o

STF podera ́ discutir se uma lei foi ou na ̃ o recepcionada pela CF/88.

(STF. Plena ́ rio. RE 658312/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em

27/11/2014).

Indeferimento de medida cautelar:

Alegação de contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF. ( ) ...

Indeferimento de medida cautelar não afasta a incidência ou declara a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Decisão proferida em

 

sede cautelar: desnecessidade de aplicação da cláusula de reserva

 

de plenário estabelecida no art. 97 da Constituição da República

.”

(Rcl 10.864-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-3-2011,

Plenário, DJE de 13-4-2011.)

A inobservância

desta

cláusula,

salvo

no

caso

das exceções

supramencionadas, acarreta a nulidade absoluta da decisão proferida pelo

órgão fracionário.

A norma declarada inconstitucional pelo plenário é dotada de

VINCULAÇÃO HORIZONTAL, atingindo os órgãos fracionários do tribunal,

embora não vincule juízes de 1º grau e nem outros órgãos do poder

judiciário.

4. Efeitos da decisão

Em regra, a decisão, no controle difuso, é

12 votada a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo e ́ necessário que estejam presentes

inter partes e ex tunc (efeitos

retroativos desde a edição da lei), uma vez que a lei em discussão se torna

nula somente para as partes em litígio, em razão de sua não aplicação no caso

concreto.

 

Contudo, em determinados casos, o STF já tem entendido que os efeitos

da declaração de inconstitucionalidade, por questões de razoabilidade e

atendido o princípio da proporcionalidade, podem ser mitigados, sendo ex nunc

ou pro futuro

(art. 27 da lei . 9868/99)

13

Embargos de declaração e modulação dos efeitos em RE

POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO EM CONTROLE DIFUSO

O Plenário, por maioria, acolheu embargos de declaração para

atribuir eficácia ex nunc a decisão proferida em sede de recurso

extraordinário, em que declarada a inconstitucionalidade da

cobrança de taxas de matrícula em universidades públicas e

editada a Súmula Vinculante 12 v. Informativo 515.

IMPORTANTE: Modulação de efeitos por outros tribunais e

juízos monocráticos

Outra questão que merece destaque diz respeito à possibilidade,

ou não, dos tribunais ordinários, e mesmo dos juízos

monocráticos, restringirem os efeitos da decisão proferida em

sede de controle difuso de constitucionalidade por eles realizados.

Nessa hipótese, a possibilidade da modulação dos efeitos seria

mera consequência da essência do controle difuso, configurando

verdadeiro contrassenso se fosse possível o juiz declarar a

inconstitucionalidade no âmbito da demanda concreta, e esse não

pudesse, ao constatar os requisitos da segurança jurídica

e relevante interesse social, determinar a partir de quando a

decisão passaria a produzir efeitos.

Sem dúvida é uma questão que merece ser discutida. O

reconhecimento da inconstitucionalidade não é de competência

exclusiva do Supremo Tribunal Federal, assim, qualquer órgão do

Poder Judiciário, diante da nulidade da lei inconstitucional poderá

deixar de aplicá-la ao caso concreto.

Mas

surge

então um

questionamento: como poderia ser aplicada essa técnica de

modulação temporal por juízes singulares em face da exigência

legal de quorum diferenciado e mesmo da própria essência da

modulação de efeitos? Nessa esteira de pensamento, é forçoso

reconhecer que a possibilidade de aplicação, por analogia, do

art. 27 da Lei nº 9.868/99 ao controle difuso, é autorizada

apenas quando da sua realização pelo Supremo Tribunal

Federal, mesmo em se tratando da fiscalização incidental de

constitucionalidade

.

Para muitos doutrinadores, possibilitar a sua aplicação por

qualquer órgão jurisdicional alteraria a mens legis do dispositivo

legal embasador da modulação de efeitos. Mas, não há como

negar a importância da modulação de efeitos na qualidade de

instrumento, pautado na discricionariedade e razoabilidade,

visando resguardar a força normativa da Constituição, na medida

em que, mediante um juízo de ponderação de interesses, permite

limitar a retroatividade da decisão ou ampliar seus efeitos em

relação àqueles alheios à lide concreta apreciada, de modo a

resguardar a segurança jurídica do ordenamento e preservar a

própria vontade constitucional.

14

 

Em resumo: a questão não é pacífica, não havendo norma

 

disciplinando o tema, de um lado tal procedimento poderia

levar à insegurança jurídica diante da modulação por um

tribunal e não modulação por outro de casos análogos

levados à apreciação. De outro, todavia, permitir o mais

declarar a inconstitucionalidade com efeito ex tunc, e não

permitir a modulação, parece atentar contra a essência do

controle difuso

.

Excepcionalmente, poderão os efeitos de sua decisão atingir terceiros,

sendo erga omnes, caso o Senado suspenda, no todo ou em parte, a execução

da lei, declarada inconstitucional, de maneira incidental, por decisão definitiva

do Supremo Tribunal Federal (art. 52, inciso X, da CF).

No entanto, saliente-se que

o efeito de tal suspensão, conforme

entendimento majoritário, será apenas a partir da publicação da resolução do

Senado na Imprensa Oficial (ex nunc), exceto em relação à Administração

Pública Federal direta e indireta, para a qual a resolução do Senado

produz efeitos ex tunc, consoante art. 1º, § 2º, do Decreto nº 2.346/97

.

*

Procedimento do art. 52, inciso X, da CF

: “Compete privativamente

ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei

declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.”

E, após a leitura em plenário, a comunicação é encaminhada à Comissão de

Constituição, Justiça e Cidadania, que deverá formular o projeto de resolução

suspendendo a execução da lei, no todo ou em parte.

a) Objeto de suspensão pelo Senado: leis federais, estaduais,

territoriais, distritais ou mesmo municipais que forem declaradas

inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.

b) Todavia,

 

o Senado

NÃO pode ampliar, restringir ou interpretar a

extensão da decisão do Supremo Tribunal Federal

.

*

Discricionariedade e conveniência do Senado

: Segundo grande

parte da doutrina, bem como do Supremo Tribunal Federal e do próprio

14 Em resumo: a questão não é pacífica, não havendo norma disciplinando o tema, de um

Senado, o Senado não está obrigado a suspender a execução de lei

14 Em resumo: a questão não é pacífica, não havendo norma disciplinando o tema, de um

declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,

14 Em resumo: a questão não é pacífica, não havendo norma disciplinando o tema, de um

em respeito ao princípio da separação de poderes .

Papel do Senado no controle incidental

: o instituto hoje previsto no

art. 52, X, surgiu para suprir a falta do stare decisis no Brasil (é o stare decisis

que empresta eficácia vinculante às decisões proferidas pelas Cortes

Superiores no Direito norte-americano). Porém, no contexto da CF/88 (que

previu no controle abstrato múltiplas ações com eficácia erga omnes – o que

antes não havia, além da amplitude conferida ao controle abstrato de normas e

da possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos

normativos com eficácia geral), faz-se necessária uma releitura do papel do

Senado, à luz da força normativa da CF e do papel do STF, para corrigir essa

incoerência. Para Gilmar, a justificativa deste instituto, que se inspirava

diretamente numa concepção de separação de Poderes – hoje necessária e

inevitavelmente ultrapassada. Se o STF pode, em uma ADI, suspender,

15

liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma emenda constitucional,

por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle

incidental, valer tão-somente para as partes?

O papel do Senado seria o de conferir publicidade, de forma obrigatória,

à decisão do Supremo. Perderia a discricionariedade, e a decisão do STF já

teria eficácia erga omnes no controle incidental.

 

Entende

Gilmar

Mendes,

portanto,

que

teria

ocorrido

a

chamada

mutação constitucional sobre o art. 52, X da CF (alteração da norma sem

modificação do texto da constituição). Seria o que se convencionou de

abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, com base na força

normativa da constituição e na teoria da transcendência dos motivos

determinantes que imporiam o necessário respeito dos órgãos, entes e

cidadãos subordinados ao dispositivo e às razões de decidir (quando

essenciais no decisum) do posicionamento do STF, independente de se tratar

de controle difuso ou concentrado. Essa tese ainda não é pacífica no próprio

STF.

 

Caso concreto: inconstitucionalidade da lei de crimes hediondos

(progressão de regime). Um juiz declarou que não seguiria a decisão do STF,

por não estar a ela vinculado, por haver efeitos inter partes. Veio uma

reclamação. Mas esta só seria cabível se houvesse eficácia erga omnes. GM e

Eros já manifestaram o entendimento de que há eficácia erga omnes (Joaquim

Barbosa e Pertence foram contra). OBJETO DA Rcl 4335 AINDA EM

APRECIAÇÃO

NO

STF

foi

julgada

e

transitou

em

julgado

dia

05/11/2014:

Reclamação. 2. Progressão de regime. Crimes hediondos. 3. Decisão reclamada aplicou o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, declarado inconstitucional pelo Plenário do STF no HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ

1.9.2006. 4. Superveniência da Súmula Vinculante n. 26. 5.

Efeito ultra partes da declaração

de

inconstitucionalidade em controle difuso

. Caráter expansivo da decisão. 6. Reclamação julgada procedente.

(STF - Rcl: 4335 AC , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 20/03/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-208 DIVULG 21-10-2014 PUBLIC 22-10-2014 EMENT VOL-02752-01 PP-00001)

 

Para

GM,

ao fazer

a

modulação de

efeitos em

casos de controle

incidental, o STF

já partiu

da

premissa de

que sua decisão

tem efeito

vinculante e eficácia erga omnes. Afinal, a modulação de efeitos deve ter a

preocupação com as relações não abrangidas pelo processo

.

5. Teoria da transcendência dos motivos determinantes subjacentes à declaração de inconstitucionalidade proferida em julgamento de controle difuso

Alguns doutrinadores, bem como determinados julgados do STF rumam

para uma nova interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade

no controle difuso.

 

Entendem que, embora manifestados em controle difuso, bem como

sendo meras questões prejudiciais, OS FUNDAMENTOS da decisão do

Supremo Tribunal Federal devem se expandir para além do processo em que

16

foram prolatados, tornando-se, então, desde já, vinculantes erga omnes

.

Ampliação do efeito erga omnes para além do dispositivo da ADI/ADC

Dessa forma, aproximam-se o sistema de controle difuso de

constitucionalidade ao do concentrado.

E, por sua vez, passam a atribuir simples efeito de publicidade às resoluções do Senado para
E, por sua vez, passam a atribuir simples efeito de publicidade às
resoluções do Senado para a suspensão de execução de lei, previstas no
art. 52, inciso X, da CF, sendo, a partir de então, essa Casa Legislativa
comunicada apenas para publicar a decisão do STF no Diário do Congresso .
Gilmar Mendes afirma se tratar esse fenômeno
de uma autêntica
mutação constitucional, uma vez que há uma completa reformulação do
sistema jurídico sem qualquer expressa modificação de seu texto.
Principais argumentos : (a) a força normativa da Constituição, (b) o

princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os

destinatários, (c) o STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete

máximo, e (d) a dimensão política das decisões do STF.

Crítica a esse posicionamento

:

o

art.

52,

X,

é

da tradição do direito

brasileiro; possibilidade de outros mecanismos, como a súmula vinculante.

Quanto à tendência de abstrativização do controle concreto,

Gilmar

Mendes

resume

a

questão

dizendo:

a

adoção

de

estrutura

procedimental aberta para o processo de controle difuso (participação do

amicus curiae e outros interessados), a concepção de recurso extraordinário de

feição especial para os juizados especiais, o reconhecimento de efeito

transcendente para a declaração de inconstitucionalidade incidental, a lenta e

gradual superação da fórmula do Senado (art. 52, X), a incorporação do

instituto da repercussão geral no âmbito do recurso extraordinário e a

desformalização do recurso extraordinário com o reconhecimento de uma

possível causa petendi aberta são demonstração das mudanças verificadas a

partir desse diálogo e intercambio entre os modelos de controle de

constitucionalidade positivados no Direito brasileiro. Pode-se apontar, dentre

as inúmeras transformações detectadas, inequívoca tendência para

ampliar a feição objetiva do processo de controle incidental entre nós

.”

Obs:

o

PLENO

DO

STF

NÃO

ACOLHEU

A

TESE

DA

EFICÁCIA

TRANSCENDENTE DOS MOTIVOS DETERMINANTES (Rcl 3014/SP)

EMENTA: RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADO

DESRESPEITO AO ACÓRDÃO DA AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE 2.868. INEXISTÊNCIA. LEI 4.233/02, DO

MUNICÍPIO DE INDAIATUBA/SP, QUE FIXOU, COMO DE PEQUENO

VALOR, AS CONDENAÇÕES À FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL

ATÉ R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS). FALTA DE IDENTIDADE ENTRE

A DECISÃO RECLAMADA E O ACÓRDÃO PARADIGMÁTICO. 1. O

Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2.868, examinou a

validade constitucional da Lei piauiense 5.250/02. Diploma

legislativo que fixa, no âmbito da Fazenda estadual, o quantum da

17

obrigação de pequeno valor. Por se tratar, no caso, de lei do

Município de Indaiatuba/SP, o acolhimento do pedido da

reclamação demandaria a atribuição de efeitos irradiantes aos

motivos determinantes da decisão tomada no controle abstrato de

normas. Tese rejeitada pela maioria do Tribunal. 2. Inexistência de

identidade entre a decisão reclamada e o acórdão paradigmático.

Enquanto aquela reconheceu a inconstitucionalidade da Lei

municipal 4.233/02 "por ausência de vinculação da quantia

considerada como de pequeno valor a um determinado número de

salários mínimos, como fizera a norma constitucional provisória

(art. 87 do ADCT)", este se limitou "a proclamar a possibilidade de

que o valor estabelecido na norma estadual fosse inferior ao

parâmetro constitucional". 3. Reclamação julgada improcedente.

OBS:

O ACÓRDÃO INVOCADO É DE ADI LOGO, A EFICÁCIA

TRANSCENDENTE DOS MOTIVOS DETERMINANTES NÃO CABERIA NEM

NA ADI
NA ADI

!!

 
 
 

No julgamento da repercussão geral no recurso extraordinário (art. 543-

A, CPC) o legislador tendeu à abstrativização do controle difuso,

permitindo, inclusive, o julgamento por amostragem na hipótese de

multiplicidade de recursos com fundamentos em idêntica controvérsia

(art. 543-B). Procedimento similar está previsto no art. 543-C para o RESP.

 

Nas duas hipóteses há previsão legal para a participação do Amici curiae

(plural de amicus curiae). Esse instrumento perde o caráter subjetivo e

passa a ter, de forma decisiva, a função de defesa da ordem

constitucional objetiva.

Exemplificando, o STF decidiu na ADI 4071 que é flagrantemente improcedente

o pedido de ADI, merecendo ter sua inicial rejeitada, quando impugnar norma

que já tenha sua constitucionalidade reconhecida pelo plenário do STF ainda

que no âmbito de recurso extraordinário.

Em

suma,

NÃO

SE

PODE

IMPUGNAR POR ADI O QUE JÁ FOI DECLARADO INCONSTITUCIONAL EM

RExt

.

EMENTA Agravo regimental. Ação direta de inconstitucionalidade

manifestamente improcedente. Indeferimento da petição inicial pelo

Relator. Art. 4º da Lei nº 9.868/99. 1. É manifestamente

improcedente a ação direta de inconstitucionalidade que verse sobre

norma (art. 56 da Lei nº 9.430/96) cuja constitucionalidade foi

expressamente declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal

Federal, mesmo que em recurso extraordinário. ADI 4071

18

7. Controle difuso em sede de ação civil pública

 

Só será cabível o controle difuso, em sede de ação civil pública, se a

controvérsia constitucional se identificar como mera questão prejudicial

(incidental), indispensável à resolução do litígio do objeto principal, que deve

ser uma específica e concreta relação jurídica, ocasião na qual os seus efeitos

se restringirão inter partes

.

 

Sendo

assim,

a

ação

civil

pública

não

pode

ser

ajuizada

como

sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, pois, em caso de

produção de efeitos erga omnes, estar-se-ia usurpando competência do

STF,

com

a

provocação

de verdadeiro controle concentrado de

constitucionalidade

. O problema decorre da norma do art. 16 da Lei nº 7347 de

1985 (ACP) que estabelece que a sentença civil fará coisa julgada erga omnes,

ainda que nos limites da competência territorial do órgãos prolator, o que

evidencia que os efeitos ultrapassam as partes envolvidas no litígio, até porque

tratam de interesses transindividuais.

Ação

Civil

Pública

e

Inconstitucionalidade

Controle

Incidental

de

É legítima a utilização da ação civil pública como instrumento

de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via

difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público,

desde que a

controvérsia constitucional não se identifique como objeto

único

da

demanda

,

mas

simples questão prejudicial,

indispensável à resolução do litígio principal. RE 424993/DF, rel.

Min. Joaquim Barbosa, 12.9.2007.

CONTROLE CONCENTRADO

A análise de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público é

realizada em um único tribunal. No caso do Brasil, pelo STF.

1. ADI (Ação Direta De Inconstitucionalidade) Genérica

  • 1.1. Conceito

Tem por objeto principal a própria declaração de inconstitucionalidade de

lei ou ato normativo em tese.

  • 1.2. Objeto

 
 

Emendas

constitucionais

(por

emanarem

do

poder

constituinte

derivado

reformador),

leis complementares

,

leis ordinárias

,

leis delegadas

,

medidas
medidas

19

provisórias

(por terem força de lei, mas desde que em plena vigência, ou seja,

não convertidas ainda em lei ou não tendo perdido a sua eficácia por decurso

de prazo),

decretos legislativos

e

resoluções

(esses dois últimos somente se

estiverem revestidos de generalidade e abstração),

Leis orçamentárias

.

b) Atos normativos:

 

Qualquer ato revestido de indiscutível CARÁTER NORMATIVO

:

resoluções administrativas

dos Tribunais,

os

regimentos internos dos Tribunais

,

 

Ayres Britto destacou uma peculiaridade: estes regimentos internos possuem

natureza dúbia, porquanto podem ter natureza de atos primários, quando

dispõem sobre competência e funcionamento dos órgãos jurisdicionais e

administrativos de cada qual deles (tribunais); e de atos secundários, quando

dispuserem sobre o dever de observância das normas de processo e das

garantias processuais das partes.

 
 deliberações administrativas dos órgãos judiciários ,  as deliberações dos Tribunais Regionais do Trabalho (salvo
deliberações administrativas dos órgãos judiciários ,
as deliberações dos Tribunais Regionais do Trabalho (salvo as
convenções coletivas de trabalho),
medidas provisórias ( os requisitos da relevância e urgência
somente podem ser apreciados em casos excepcionais [ADI
2.213] etc. As medidas provisórias para abertura de créditos
orçamentários extraordinários podem ser objeto de controle
concentrado quanto aos requisitos da imprevisibilidade e urgência
(art. 62, c/c art. 167, §3º), na forma do decidido pelo STF na ADI
4.048-MC).
resoluções do Conselho Internacional de Preços (ADin 8-0/DF)
resoluções do Senado Federal (art. 52, VII, VIII e IX e art. 155,
§ 2º, V, alíneas a e b, todos da Constituição Federal);
decreto — regulamento autônomo — (art. 84, VI, CF)
resolução do Conselho Nacional de Justiça ,
resolução do TSE ,
Leis orçamentárias : Excepcionalmente, se se demonstrar que
referida lei tem certo grau de abstração e generalidade , o STF
tem admitido
seja
ela
objeto
de
controle abstrato de

constitucionalidade (ADI 2.925/DF, em 2003).

No caso de MP sobre crédito extraordinário, o STF ADMITIU o controle

.

Razões: a) CF não diferencia as leis, e sim tão-somente os atos (só cabem

atos normativos); b) estudos e análises no plano da teoria do direito apontariam

a possibilidade tanto de se formular uma lei de efeito concreto de forma

genérica e abstrata quanto de se apresentar como lei de efeito concreto

regulação abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situações.

20

MED.

CAUT.

EM

ADI

N.

4.048-DF

II.

CONTROLE ABSTRATO DE

CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE

JURISPRUDÊNCIA.

O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função

precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos

quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em

abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de

seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle

abstrato de constitucionalidade

.

(

)

Informativo 506

  • Exemplos já julgados pelo STF em que cabe ADI: Resolução do Secretário de Segurança Pública do Estado do Piauí (ADI3731), Portaria 17/2005, da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Maranhão (ADI3691), Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça (MS25962), Resolução do TSE (ADIs 3999 e 4086), Resolução Nº 75/95 da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (ADI 1372).

ATO NORMATIVO PRIMÁRIO = RETIRA SUA VALIDADE DA PROPRIA CF

(DAÍ PODENDO INOVAR NO ORDENAMENTO E, POR CONSEGUINTE,

SER OBJETO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE).

c) Tratados internacionais (qualquer deles):

c.1) Tratados internacionais sobre direitos humanos e aprovados, em

cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos de seus

respectivos membros (art. 5, § 3º, da CF) equivalem a emendas constitucionais

e, portanto, podem ser objeto de controle de constitucionalidade.

c.2) Tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pela

regra anterior à EC 45/2004 têm natureza supralegal (porém

infraconstitucional) e, portanto, podem ser objeto de controle de

constitucionalidade (RE 466.343, 03 de dezembro de 2008).

c.3) Tratados internacionais de natureza diversa equivalem a meras leis

ordinárias e podem, portanto, ser objeto de controle de constitucionalidade.

d) Políticas públicas:

Desde que configurada hipótese de evidente e arbitrária abusividade

governamental, em violação a concretização dos direitos mínimos existenciais

do ser humano (direitos sociais, econômicos e culturais), devendo ainda se

verificar, no caso concreto, a razoabilidade da pretensão, bem como a

disponibilidade financeira do Estado para a implementação da referida política

pública

. O controle concentrado de constitucionalidade de políticas

públicas, em verdade, analisa os instrumentos normativos nas quais

estão delineadas, de sorte que devem se enquadrar em uma das

hipóteses presentes nas letras e itens anteriores.

21

** NÃO PODEM SER OBJETO DE CONTROLE CONCENTRADO

a) Súmulas : por não possuírem grau de normatividade qualificada pela generalidade e abstração, mesmo no
a) Súmulas : por não possuírem grau de normatividade qualificada pela
generalidade e abstração, mesmo no caso de súmula vinculante. No caso de
SV, há procedimento de revisão, na forma da Lei nº 11.417/2006.
Entendimento manifestado pelo STF no julgamento da ADPF 80. Isto porque as Súmulas não
podem ser consideradas como preceito fundamental, não consubstanciam ato do Poder
Público (mas tão somente a expressão de entendimentos reiterados pela Corte) e estão
sujeitas à uma revisão paulatina do seu enunciado.
OBS: TAMBÉM NÃO CABE ADPF:
"A arguição de descumprimento de preceito fundamental não é a via
adequada para se obter a interpretação, a revisão ou o cancelamento de
súmula vinculante." (ADPF 147-AgR, rel. min. Cármen Lúcia,
julgamento em 24-3-2011, Plenário, DJE de 8-4-2011.) Vide: ADPF 80-
AgR, rel. min. Eros Grau, julgamento em 12-6-2006, Plenário
b) Regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo e
demais atos normativos secundários : por não estarem revestidos de autonomia
jurídica. Trata-se, no caso, de questão de legalidade, por inobservância do
dever jurídico de subordinação normativa à lei.
Decreto que não regulamente lei alguma: poderá haver ADI para discutir
observância do princípio da reserva legal (Chamados Decretos autônomos)
ADI 3.731-MC Min. Cezar Peluso.
c) Normas constitucionais originárias : pois são sempre constitucionais,
devendo os aparentes conflitos entre as suas normas ser harmonizados
através de uma interpretação sistemática do caso concreto. (princípio da
unidade, concordância prática)
d) Normas anteriores à Constituição : são recepcionadas, ou não, e, nesse

caso, são revogadas, pelo novo ordenamento jurídico, não se podendo falar

em inconstitucionalidade superveniente. Cuidado, não confundir com o que

se chama também de inconstitucionalidade superveniente na mudança de

entendimento da Corte:

As deciso ̃ es definitivas de me ́ rito, proferidas pelo STF, em ADI e ADC, produzem efica ́ cia contra

todos e efeito vinculante. Tais efeitos na ̃ o vinculam, contudo, o pro ́ prio STF. Assim, se o STF

decidiu, em uma ADI ou ADC, que determinada lei e ́ CONSTITUCIONAL, a Corte podera ́ , mais

tarde, mudar seu entendimento e decidir que esta mesma lei e ́ INCONSTITUCIONAL por conta

de mudanças no cena ́ rio juri dico, ́ poli ́ tico, econômico ou social do pai s. ́ Trata-se do fenômeno

da inconstitucionalidade superveniente da lei.

Observe-se que o § 2º do art. 102 menciona que a decisa ̃ o proferida em ADI e ADC produzira ́

efica ́ cia contra todos e efeitos vinculante com relaça ̃ o “aos demais o ́ rga ̃ os do Poder Judicia ́ rio”

e

a ̀

administraça ̃ o pu ́ blica. Desse modo, o pro ́ prio Texto Constitucional exclui o STF da

incidência deste efeito vinculante. Isso tem como objetivo evitar a chamada “fossilizaça ̃ o” da

Corte Constitucional, de forma a permitir que o STF evolua em seus entendimentos de acordo

com as mudanças da sociedade.

Esta mudança de entendimento do STF sobre a constitucionalidade de uma norma pode ser

decidida durante o julgamento de uma reclamaça ̃ o constitucional.

(STF, Plena ́ rio. Rcl 4374/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 18/4/2013)

22

(Conflito de leis no tempo, e não hierárquico). A ADPF pode ser utilizada

para, de forma definitiva e com eficácia geral, solver controvérsia

relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em

face da nova Constituição.

Há discussão sobre a possibilidade de modulação

da decisão de declaração de não recepção de norma perante a CF, tendo por

base o previsto no art. 27 da lei nº 9.868/99. Celso de Mello entende que não

(RE-AGr 353.508 2007),

Gilmar Mendes, em seu voto, defendeu que sim.

Pedro Lenza entende ser cabível, pois o próprio STF aceita a tese da norma

ainda constitucional

.

e) Atos estatais de efeitos concretos (aceita, todavia, o controle sobre atos de efeitos concretos editados
e) Atos estatais de efeitos concretos (aceita, todavia, o controle sobre
atos de efeitos concretos editados sob a forma de lei): por não possuírem
densidade jurídico-material (densidade normativa), SALVO no que tange à Lei
orçamentária que o STF aceita o controle concentrado . O STF distinguiu ato
de efeitos concretos de atos de efeitos concretos editados sob forma de lei.
A posição tradicional do STF era no sentido de que na ̃ o se aceitava ADI contra
lei ou
ato
normativo
de
efeitos concretos, sob
o
argumento de que na ̃ o
possuíam generalidade e abstração. Contudo, em 2008, este entendimento foi
alterado e o Supremo passou a admitir o exercício de controle de
constitucionalidade de leis de efeitos concreto (ADI 4.048-MC/DF, que tratou do
controle sobre normas orçamentárias). Marcelo Novelino, em sua obra, afirma
que o STF faz a seguinte distinção:
-
Lei de efeito concreto: e ́ cabível ADI;
-
Ato administrativo de efeito concreto: NÃO e ́ cabi vel ́
ADI.
Assim, segundo ja ́
decidiu o STF, “ a lei na ̃ o precisa de densidade normativa
para se expor ao controle abstrato de constitucionalidade, devido a que se trata
de ato de aplicaça ̃ o prima ́ ria da Constituiça ̃ o. Para esse tipo de controle, exige-
se densidade normativa apenas para o ato de natureza infralegal . Precedente:
ADI 4.048-MC (
)”
(ADI 4049 MC, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno,
julgado em 05/11/2008).
(STF, Plena ́ rio. ADI 4040/DF, rel. Min. Ca ́ rmen Lu ́ cia, 19/6/2013).
f) Atos normativos já revogados ou de eficácia exaurida : porque a sua

eventual declaração teria valor meramente histórico.

E se a revogação ou a perda de vigência da lei ou ato normativo ocorrer

no curso da ação de inconstitucionalidade, entende o STF pela perda do

objeto, com a prejudicialidade da ação, devendo os efeitos residuais

concretos que possam ter sido gerados pela aplicação da lei ou ato

normativo não mais existente ser questionados na via ordinária, por

intermédio do controle difuso de constitucionalidade.

Gilmar Mendes tem posição diferente: princípios da máxima efetividade e da força normativa

da CF (minoritário).

Obs: o STF já afastou a prejudicialidade da ADI em casos nos quais restou

configurada a tentativa de fraude processual por meio da revogação da lei após

o ajuizamento da ADI (ADI 3232 e 3306) e na ADI 4426 em razão da

singularidade do caso. Ou seja, o STF vem entendendo que a fraude

processual impede o reconhecimento da prejudicialidade da ADI.

23

g)

Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral às consultas que

lhe forem endereçadas

(JÁ VIMOS QUE AS RESOLUÇÕES DO TSE SÃO

PASSIVEIS DE ADI): por se tratar de ato de caráter meramente administrativo,

não possuindo eficácia vinculativa aos demais órgãos do Poder Judiciário.

 

f)

A divergência entre a ementa da lei e o seu conteúdo não caracteriza

situação

de

controle

de

constitucionalidade,

pois

não

é

suficiente

para

configurar afronta a ela

.

Observações: A posterior ab-rogação ou derrogação, com sua substancial

alteração, da Constituição, por afetar o próprio paradigma (parâmetro) de

confronto invocado no processo de controle concentrado de

constitucionalidade, configura hipótese caracterizadora de prejudicialidade da

ação, em virtude da evidente perda superveniente de seu objeto (Celso de

Mello). MUDANÇA DE POSICIONAMENTO -

Essa era a regra, todavia

no julgamento da questão de ordem na ADI 2158, o STF rejeitou a preliminar

de prejudicialidade, mesmo tendo havido a modificação no parâmetro de

confronto

. O fundamento, correto em suas bases estruturais, é no sentido de

que não se pode deixar às vias ordinárias à solução de problemas que podem

ser resolvidos de forma mais eficiente, eficaz e segura, no âmbito do controle

concentrado de constitucionalidade.

1.3. O conceito de bloco de constitucionalidade

 
 

Diz respeito à identificação do próprio conceito de Constituição, que

servirá de parâmetro em

relação ao qual se realizará a confrontação das

demais normas jurídicas do sistema, para se aferir a sua constitucionalidade

.

Em

suma:

é

tudo

que

pode

servir

de

parâmetro

no

controle

de

constitucionalidade

.

 

Nesse

sentido,

duas

(2)

posições

podem

ser

encontradas.

A

AMPLIATIVA engloba não somente as normas formalmente constitucionais,

expressamente positivadas em documento formal, mas também os princípios

não escritos, bem como os valores suprapositivos, principalmente aqueles que

norteiam e fundamentam a própria Constituição. Por sua vez, a RESTRITIVA

considera apenas as normas e os princípios formalmente expressos na

Constituição escrita e positivada

.

 

A jurisprudência brasileira, incluindo o STF, tem adotado, por ora,

apenas uma TÍMIDA TENDÊNCIA AMPLIATIVA, utilizando, nesse sentido,

como paradigma de confronto

normas e princípios,

que, ainda

que

não

expressamente

contidos

no

texto

constitucional,

sejam

dele

diretamente

decorrentes

.

Por fim, com o advento da EC 45/2004, houve uma ampliação, no direito

brasileiro, do bloco de constitucionalidade, na medida em que se passa a ter

um novo parâmetro de controle (norma formal e materialmente constitucional),

qual seja, os tratados internacionais de direitos humanos (art. 5º, § 3º, da CF),

aprovados com quórum de emendas constitucionais.

24

1.4. Teoria da transcendência dos motivos determinantes

24 1.4. Teoria da transcendência dos motivos determinantes

Extraído do site Dizer o Direito:

Quanto ao aspecto subjetivo

Eficácia contra todos (erga omnes)

 

(quem é atingido pela decisão?)

Efeito vinculante

Quanto ao aspecto objetivo

1ª corrente: teoria restritiva

 

(que partes da decisão produzem eficácia erga

Somente

o

dispositivo

da

decisão

produz

efeito

omnes e efeito vinculante?)

vinculante. Os motivos invocados na decisão (fundamentação) não são vinculantes.

2ª corrente: teoria extensiva Além do dispositivo, os motivos determinantes (ratio decidendi) da decisão também são vinculantes. Admite-se a transcendência dos motivos que embasaram a decisão.

Em suma, pela teoria da transcendência dos motivos determinantes, a ratio decidendi, ou seja, os fundamentos determinantes da decisão também teriam efeito vinculante.

O STF adota a teoria da transcendência dos motivos determinantes (teoria extensiva)?

NÃO

O STF já chegou a manifestar apreço pela teoria da transcendência dos motivos determinantes na manifestação de alguns Ministros, mas atualmente, a posição pacífica da Corte é no sentido de que não pode ser acolhida.

Em julgado recente da Corte, noticiado no Informativo 668, a 1ª Turma do STF reforça o entendimento de que não se admite a teoria dos motivos determinantes (Rcl 11477 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurélio, 29.5.2012).

(FONTE: dizerodireito.com.br)

Transcendência dos motivos determinantes e o Instituto da Reclamação

(construção pretoriana): A doutrina discute acerca da natureza do instituto da

reclamação, alguns o entendendo como efetiva ação (Pontes de Miranda),

outros como recurso ou sucedâneo recursal (Moacyr Amaral Santos), dentre

outras teses. O fato é que tal instrumento tem origem pretoriana, sendo

destinado a preservar a competência do Supremo Tribunal Federal e a garantia

da autoridade de suas decisões.

A reclamação tem sido utilizada na preservação da teoria da

transcendência dos motivos determinantes na decisão da Suprema Corte que

julgue a constitucionalidade, pela qual o alcance da eficácia vinculante da

decisão no controle concentrado pode estender-se, para além da parte

dispositiva do acórdão, também aos próprios fundamentos subjacentes à

decisão emanada do Supremo Tribunal Federal. Neste sentido, trecho da

decisão do Min. Gilmar Mendes na Reclamação n. 5740/PA:

A reclamação constitucional – sua própria evolução o demonstra – não

25

mais se destina apenas a assegurar a competência e a autoridade de decisões

específicas e bem delimitadas do Supremo Tribunal Federal, mas também

constitui-se como ação voltada à proteção da ordem constitucional como um

todo. A tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes da decisão no

controle abstrato de constitucionalidade, já adotada pelo Tribunal, confirma

esse papel renovado da reclamação como ação destinada a resguardar não

apenas a autoridade de uma dada decisão, com seus contornos específicos

(objeto e parâmetro de controle), mas a própria interpretação da Constituição

levada a efeito pela Corte. Esse entendimento é reforçado quando se vislumbra

a possibilidade de declaração incidental da inconstitucionalidade de norma de

teor idêntico a outra que já foi objeto de controle abstrato de

constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal.

A reclamação, contudo, também é um mecanismo utilizado em sede de

controle incidental-concreto, seja para assegurar a aplicação, em um caso

concreto, decisão anterior da Suprema Corte que já tenha tratado sobre a

constitucionalidade da lei impugnada, seja como mecanismo de combate a ato

administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula vinculante. Como já

destacamos em questão anterior, adotada a teoria da transcendência dos

motivos determinantes também em sede de controle incidental-concreto (o que

não é pacífico mesmo no âmbito da jurisprudência do STF), resta claro que o

instituto da reclamação também poderia ser utilizado com a finalidade de

preservar a observância dos fundamentos utilizados pelo STF em precedente

anterior.

No caso do ato administrativo ou judicial contrariar súmula vinculante

aplicável ou que indevidamente a aplicar, o Supremo Tribunal Federal, se julgar

procedente a reclamação, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão

judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a

aplicação da súmula, conforme o caso.

 

Observe, portanto, que a aplicação da teoria da transcendência dos

motivos determinantes, pelo Supremo, em sede de controle INCIDENTAL-

CONCRETO,

É

MATÉRIA

CONTROVERSA

(entendimento

com

base

na

jurisprudência até abril/2015).

Lei

de

teor

idêntico

e

reclamação:

Se

o

STF

entender

pela

inconstitucionalidade da Lei/SP, há efeito vinculante em relação à Lei/RJ

(idêntica)? Ex: limitação do teto para fins de pagamento de RPV. Se é

reconhecido efeito vinculante, pode haver reclamação?

 

GM explica, na RCL 4987 MC/PE, que tal controvérsia reside não na

concessão de efeito vinculante aos motivos determinantes das decisões em

controle abstrato de constitucionalidade, mas na possibilidade de se analisar,

em sede de reclamação, a constitucionalidade de lei de teor idêntico ou

semelhante à lei que já foi objeto da fiscalização abstrata de

constitucionalidade perante o STF.

 

Ainda que não se empreste eficácia transcendente (efeito vinculante dos

fundamentos determinantes) à decisão, o Tribunal, em sede de reclamação

contra aplicação de lei idêntica àquela declarada inconstitucional, poderá

declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei ainda não

atingida pelo juízo de inconstitucionalidade.

 

Ressalte-se, mais uma vez, que não se está a falar, nesta hipótese, de

26

aplicação da teoria da “transcendência dos motivos determinantes” da decisão

tomada no controle abstrato. Trata-se, isso sim, de um poder ínsito à própria

competência do Tribunal de fiscalizar incidentalmente a constitucionalidade das

leis e dos atos normativos. E esse poder é realçado quando a Corte se depara

com leis de teor idêntico àquelas já submetidas ao seu crivo no âmbito do

controle abstrato de constitucionalidade.

Assim, a partir de um ato concreto que aplica uma Lei Y,

cujo teor é

idêntico ao de uma lei X, já declarada inconstitucional, pode ser analisado, em

sede de reclamação, pelo STF, em controle incidental.

IMPORTANTE

: STF AFASTOU a teoria da transcendência na reclamação

10604 de 2010: “no julgamento da Rcl 4.219, esta nossa Corte retomou a

discussão quanto à aplicabilidade dessa mesma teoria da

“transcendência dos motivos determinantes”, oportunidade em que

deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestígio máximo ao órgão

de cúpula do Poder Judiciário e desprestígio igualmente superlativo aos

órgãos da judicatura de base, o que se contrapõe à essência mesma do

regime democrático, que segue lógica inversa: a lógica da

desconcentração do poder decisório.

Sabido que democracia é movimento ascendente do poder estatal, na

medida em que opera de baixo para cima, e nunca de cima para baixo. No

mesmo sentido, cinco ministros da Casa esposaram entendimento rechaçante

da adoção do transbordamento operacional da reclamação, ora pretendido.

Sem falar que O PLENÁRIO DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JÁ

REJEITOU, EM DIVERSAS OPORTUNIDADES, A TESE DA EFICÁCIA

VINCULANTE DOS MOTIVOS DETERMINANTES DAS SUAS DECISÕES (cf.

Rcl 2.475-AgR, da relatoria do ministro Carlos Velloso; Rcl 2.990-AgR, da

relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; Rcl 4.448-AgR, da relatoria do

ministro Ricardo Lewandowski; Rcl 3.014, de minha própria relatoria)”.

1.5. Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração ou

inconstitucionalidade conseqüente de preceitos não impugnados ou

inconstitucionalidade conseqüencial ou inconstitucionalidade

conseqüente ou derivada

 

Julgada inconstitucional determinada norma principal, em processo

de controle concentrado de constitucionalidade,

poderá haver também

declaração subseqüente de inconstitucionalidade de outras normas que

com aquela guardam correlação, conexão ou interdependência

.

 
 

E

essa

técnica de arrastamento poderá ser aplicada tanto em

processos distintos

(pela teoria dos motivos determinantes impede-se

que sejam julgadas posteriores pretensões relativas a essas normas

conseqüentes)

quanto em um mesmo processo

(no próprio dispositivo da

decisão já se definem quais normas são atingidas e, portanto, são

declaradas também inconstitucionais).

 

Lembre-se ainda que essa contaminação pode se dar também em

relação a decreto que se fundava em lei declarada inconstitucional. Trata-se,

sem dúvida, de verdadeira exceção à regra de que o juiz deve se ater aos

27

limites da lide fixados pelas partes

.

unilateral: constituiria uma intervenção indevida na vontade do legislador. nulidade parcial implicaria uma falsificação da “mens
unilateral:
constituiria uma intervenção indevida na vontade do legislador.
nulidade parcial implicaria uma falsificação da “mens legislatoris” ou
quebrar o equilíbrio interno do sistema de tal forma que a declaração de
. A preservação parcial de uma lei, nesse caso, viria
em partes autônomas
se a um complexo normativo que forma “unidade” insuscetível de ser dividida
central fosse retirada ou subtraída. Esses casos não são significativos –
que perderia seu sentido e sua justificação se determinada parte ou uma parte
ocorre quando a disposição inconstitucional é parte de um complexo normativo
dependência
Declaração de nulidade total em virtude de
inconstitucional e que a parte hígida, por ser dependente, não pode subsistir.
parte da
refere-
Declaração de
dependência
nulidade
total em
virtude
de
uma
lei
é
verifica-se quando o Tribunal constata
que uma
recíproca:

1.6. Lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva ou

declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a

inconstitucionalidade

Considera-se que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato,

pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas

circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária

para que se tornem inconstitucionais.

Ex.: artigo 68 do CPP (ação civil ex delicto) e prazo em dobro para

defensoria no processo penal: leis ainda constitucionais e que estão, em

trânsito, progressivamente, para a inconstitucionalidade, à medida que as

Defensorias Públicas forem sendo efetiva e eficazmente instaladas. Na

verdade, o caso do referido artigo 68 seria de recepção ou não pela

Constituição de 1988 e, por conseguinte, de sua revogação ou vigência, e não

de inconstitucionalidade.

Apelo ao legislador:

No direito alemão, entende-se que a decisão é de improcedência (lei

constitucional), porém há um obiter dictum (fundamento não vinculante) que faz

um apelo ao legislador: a lei é ainda constitucional, tomem cuidado porque

poderemos mudar de posição no futuro. Foi muito usado na Alemanha em

casos de omissão parcial. Note-se que o apelo ao legislador é uma técnica

processual. Pode decorrer, por exemplo, da mutação constitucional quanto à

interpretação de um parâmetro de controle.

ATENÇÃO

: A lei ainda é constitucional, mas que por uma realidade fática

indesejada está se tornando inconstitucional, então é feito um

apelo ao

legislador para que ele melhore a

lei

sob

pena

de

ser declarada

inconstitucional. Há uma correlação com a inconstitucionalidade progressiva,

às avessas.

 
 

A

lei

é

formalmente

constitucional,

mas

em

determinadas

28

circunstâncias a sua aplicação caracterizaria uma inconstitucionalidade. Ou

seja, em regra a lei é constitucional. Todavia, levando em conta determinadas

circunstâncias no caso concreto pode ser tida por inconstitucional para aquela

situação. E.g. ADI 223 (discussão da norma que proíbe tutela antecipada

contra a fazenda pública);

Interpretação conforme e declaração de nulidade parcial sem redução de texto

28 circunstâncias a sua aplicação caracterizaria uma inconstitucionalidade. Ou seja, em regra a lei é constitucional.

Pressuposto: texto normativo plurissignificativo.

 

O controle concentrado é regido pelo princípio da parcelaridade,

segundo o qual é permitido ao STF julgar parcialmente procedente o pedido de

declaração de inconstitucionalidade, apenas expurgando do texto normativo

uma única palavra, expressão ou frase, diferentemente do que ocorre com o

veto presidencial a um projeto de lei, que só poderá ser de texto integral de

todo um artigo, parágrafo, inciso ou alínea

(Art. 66, §2º CF).

Com o tempo, passou-se a adotar a interpretação conforme, com o

intuito de proteger a lei – a lei é constitucional desde que feita certa

interpretação (julgamento de improcedência). Isso era, de certa forma,

contraditório, pois havia um julgamento de inconstitucionalidade das outras

interpretações. Assim, na declaração de inconstitucionalidade, acabou-se por

inevitavelmente caminhar a interpretação conforme em conjunto com a

declaração parcial de nulidade sem redução de texto. Há a declaração da

inconstitucionalidade das demais interpretações. Ambas devem caminhar

juntas. Por isso, o STF fala em julgamento de parcial procedência.

A interpretação conforme é um método de interpretação sistemática,

que pode resultar em várias técnicas de decisão, podendo gerar declaração de

inconstitucionalidade ou mesmo acrescer um sentido. Ou seja, a interpretação

conforme não está necessariamente relacionada à técnica de decisão que diz

que apenas uma interpretação é constitucional.

A declaração parcial de nulidade sem redução de texto é uma

técnica de decisão que exclui determinada interpretação (norma) que se extrai

do texto normativo plurissignificativo. Essa técnica é uma subespécie da

interpretação conforme a constituição, mas aqui será declarada a

inconstitucionalidade sem a redução de texto. ADI = procedente e a ADC =

improcedente. Da decisão que reconhece a inconstitucionalidade não decorrerá

a redução do texto, mas apenas a exclusão de uma interpretação possível.

Exemplos:

Situação 1: a norma diz que a Administração pode revogar os seus atos.

A interpretação conforme pode aditar um sentido: desde que observado o

contraditório e a ampla defesa.

Situação 2: a norma tributária diz que se aplica imediatamente. A

interpretação conforme demanda que a norma só é constitucional se for

observado o princípio da anterioridade.

29

Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade:

Reconhece-se a incompatibilidade do ato legislativo em face da CF, porém

permite-se, em dadas circunstâncias, a continuidade da operância dos seus

efeitos ou, ao menos, mantém hígidos aqueles até então produzidos, isto a fim

de evitar agressão ainda maior às normas e princípios supralegais

.

 
 

A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade

permite a continuidade da aplicação da norma até que sobrevenha uma nova e

válida deliberação legislativa

.

Lacunas jurídicas ameaçadoras: alguns casos de declaração de

inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade referem-se às chamadas

LACUNAS JURÍDICAS AMEÇADORAS, que poderiam, em caso de uma

pronúncia de nulidade, ter sérias consequências, ensejando mesmo eventual

caos jurídico. (GM)

 

Advém do Direito alemão, tendo como ponto de partida a busca pela

“exclusão do benefício incompatível com o princípio da igualdade”, que

se configura quando a lei concede benefícios apenas a um grupo de cidadãos,

em quebra ao princípio da isonomia. Todavia, a retirada do benefício com a

invalidação da lei seria mais prejudicial do que a sua manutenção, não

podendo, por outro lado, haver a extensão pelo Poder Judiciário, eis que não

pode atuar como legislador positivo

. A lacuna resultante da declaração de

nulidade poderia fazer surgir uma situação ainda mais afastada da vontade

constitucional.

  • 1.7. O inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição

 
 

As decisões de inconstitucionalidade não atingem o Legislativo

, que,

assim, poderá inclusive legislar em sentido diverso da posição adotada pelo

STF, ou até mesmo contrário, sob pena de, em sendo vedada essa atividade,

inegável petrificação da evolução social, pois se impediria as constantes

atualizações da Constituição, bem como dos textos normativos, sem falar na

perda da relação de equilíbrio entre os Poderes. (Haveria a fossilização).

1.8. Município putativo O Ministro Eros Grau entendeu que, ainda que a Lei nº 7.619/2000, do
1.8. Município putativo
O Ministro Eros Grau entendeu que, ainda que a Lei nº 7.619/2000, do
Estado da Bahia, que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães, tenha
violado frontalmente o artigo 18, § 4º, da CF, não seria razoável declará-la
inconstitucional. Isso porque o citado Município foi efetivamente criado, por
uma decisão política de caráter institucional, assumindo, por conseguinte,
existência de fato, como ente federativo dotado de autonomia municipal, há
mais de 6 anos, e daí resultando diversos efeitos jurídicos, os quais não
podem ser ignorados .
Consagrou-se, assim, os seguintes princípios: o da reserva do
impossível , o da continuidade do Estado , o federativo , o da segurança
jurídica , o da confiança (Karl Larenz), o da força normativa dos fatos (Georg
Jellinek), bem como o da situação excepcional consolidada (ante a inércia do
Poder Legislativo em não editar a LC).
Posteriormente, houve voto-vista de GM: a solução do problema não
poderia advir da simples decisão da improcedência do pedido formulado, haja

30

É importante observar que a EC 57/2008 1 buscou convalidar todos os

aplicação da constitucionalidade superveniente e afronta à decisão do STF.

atos de criação de município que possuíam vício formal, numa tentativa de

vista o princípio da nulidade das leis inconstitucionais, mas que seria

possível primar pela otimização de ambos os princípios por meio de técnica de

ponderação. GM fez Eros Grau ajustar seu voto, estabelecendo a

inconstitucionalidade da lei, mas com efeito pro-futuro, determinando

a elaboração de lei estadual que fixasse os

24 meses para

prazo de

parâmetros de formação do município, a partir da lei complementar

federal prevista

 

art.

no

18,

para

§4,

a

qual declararam a

inconstitucionalidade por omissão, determinando ao Legislador que a

elaborasse em 18 meses. Utilização do art. 27 para evitar o caos jurídico

.

 

Adotou-se

a

técnica

declaração

da

de

inconstitucionalidade

sem

pronúncia de nulidade

. Foi reconhecida, então, a OMISSÃO COM APELO AO

LEGISLADOR. Não se pode negar, ainda, que nessa hipótese excepcional

foi aceito fenômeno da constitucionalidade superveniente, que permite que

uma lei que nasceu viciada venha a se tornar constitucional posteriormente,

desde que realizados determinados ajustes ou modificado o parâmetro (obs:

em regra não é aceito)

.

  • STF considerou prejudicada a ação que impugnava a criação do Municipio de Pinto Bandeira/RS em face da edição superveniente da EC 57 (ADI 2381)

Não se pode negar que o CN modificou a decisão do STF que conferia prazo

para a correção do vício formal no processo de criação dos municípios,

passando a simplesmente afirmar que essas criações, ainda que viciadas,

estariam convalidadas. Ocorre que é cediço que inconstitucionalidade é vício

insanável

.

Foi aprovado no Senado o Projeto de Lei Complementar 98/2002, posteriormente vetado. Noticia abaixo:

A Presidente Dilma Rousseff vetou integralmente o projeto de lei aprovado no mês passado pelo Congresso e que previa a criação de 188 novos municípios. Conforme publicado no Diário Oficial da União, a presidente justificou o veto com base em uma análise do Ministério da Fazenda, que vê um risco potencial no aumento de municípios para o cofre do governo.

1.9. Princípio da proibição do atalhamento constitucional e do desvio de

poder constituinte

O artigo 2º da EC 52/2006, ao determinar que o fim da obrigatoriedade

da verticalização das coligações partidárias fosse aplicável desde as eleições

do ano de 2002, já finda, para que, então, pudesse já ser aplicada às próximas

eleições de 2006,

pretendia burlar a regra constitucional trazida pelo artigo 16

1 Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios,

cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na

legislação do respectivo Estado à época de sua criação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 57, de

2008).

31

da CF, que consagra o princípio da anualidade, segundo o qual a lei que altera

o processo eleitoral entra em vigor na data de sua publicação, porém não se

aplica à eleição que ocorra em até um ano da data de sua vigência

.

Assim, o Ministro Ricardo Lewandowski entendeu que o constituinte

reformador incorreu em desvio de poder ou de finalidade, ou seja, expediente

mediante o qual se busca atingir um fim ilícito utilizando-se de um meio

aparentemente legal. E, mais, afirmou o Ministro, nas palavras de Fábio Konder

Comparato, que buscou-se, no caso, o atalhamento da Constituição,

utilizando o próprio constituinte reformador de artifícios para abrandar,

suavizar, abreviar, dificultar ou impedir a ampla produção de efeitos dos

princípios constitucionais.

 

- Denomina-se

inconstitucionalidade "desvairada", "enlouquecida" ou

 

"chapada"

aquela que é incontroversa, óbvia, indiscutível. As expressões

foram cunhadas pelos Ministros Ayres Britto (as duas primeiras) e

Sepúlveda Pertence (a última), estando hoje presentes em toda a

doutrina.

1.10. Início da eficácia da decisão que declara a inconstitucionalidade da

lei ou ato normativo

Em regra,

a

decisão tem eficácia já

a partir

da

publicação da ata de

julgamento no DJU.

 

Obs:

todavia

na

ADI

4357

o

STF

ainda

que tenha declarado

inconstitucionais diversos artigos da Emenda 62, decidiu, inclusive

orientando os tribunais, pela continuidade da aplicação do regramento

tido por inconstitucional, cassando decisão do STJ que dava

aplicabilidade imediata ao decidido na referida ADI.

1.11. Competência

  • Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF: Competência do STF

  • Lei ou ato normativo estadual Competência do TJ local.

ou

municipal

em

face

da

CE:

*

Observe-se que, na hipótese de tramitação simultânea de ações,

uma buscando declarar a inconstitucionalidade de lei estadual perante o STF

(confronto em face da CF) e outra perante o TJ local (confronto em face da

CE), tratando-se de norma repetida da CF na CE, dever-se-á suspender o

curso da ação proposta no TJ local até o julgamento final da ação intentada

perante o STF.

 
  • Lei

ou ato normativo

municipal em

face

da

CF:

Não

controle

concentrado, só difuso.