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DIREITO AMBIENTAL PONTO 10

Biodiversidade. Principais instrumentos de proteo internacional. Acesso. Poltica


nacional. Proteo jurdica do conhecimento tradicional associado

Resumo realizado por Ingrid Arago Freitas Porto em setembro de 2010 para a
prova oral do TRF1.
Atualizado por Clcio Alves de Araujo em 08/2012.

Atualizado por William Ken Aoki Oral XV TRF1 08/2014

Sumrio
1.1 CONCEITOS: ...................................................................................................................... 2

1.2 AS NORMAS DE PROTEO BIODIVERSIDADE NO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO 2

1.3 CONVENES DE MBITO GLOBAL E APLICAO GERAL ................................................... 4

2 - BIOPROSPECO ...................................................................................................................... 6

2.1 Princpios da bioprospeco ............................................................................................... 6

3 - BIOSSEGURANA...................................................................................................................... 6

4 - BIOTECNOLOGIA ...................................................................................................................... 7

4.1 NORMAS QUE TRATAM DA BIODIVERSIDADE: CARTER ERGA OMNES............................. 8

4.2 ASPECTOS GERAIS DA CONVENO SOBRE A DIVERSIDADE BIOLGICA ........................... 9

5 - BIOPIRATARIA........................................................................................................................... 9

6 - PROTEO JURIDICA DA BIODIVERSIDADE E DA BIOPROSPECO ...................................... 11

7 - CONHECIMENTO TRADICIONAL ............................................................................................. 12

7.1 DIREITO INETRNACIONAL DO MEIO AMBIENTE ................................................................ 13

7.2 SNTESE DE ARTIGOS JURDICOS ....................................................................................... 13

8 - INSTRUMENTOS APROVADOS E EM DISCUSSO NO BRASIL ................................................. 20

9 - A INEFICCIA DO SISTEMA DE PATENTES PARA A PROTEO DO CONHECIMENTO


TRADICIONAL ASSOCIADO BIODIVERSIDADE ........................................................................... 21

10 - A PROTEO DO CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO BIODIVERSIDADE POR UM


REGIME SUI GENERIS................................................................................................................... 27

11 - TITULARIDADE COLETIVA DOS CONHECIMENTOS TRADICIONAIS ASSOCIADOS


BIODIVERSIDADE E PERMISSO DO LIVRE INTERCMBIO DE INFORMAES ........................... 29

12 - RECONHECIMENTO DO PLURALISMO JURDICO .................................................................. 30


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13 - BANCOS DE DADOS DE CONHECIMENTO TRADICIONAL. .................................................... 32

14 - CONCLUSO ......................................................................................................................... 33

15- PERGUNTAS........................................................................................................................... 34

1 - BIODIVERSIDADE

1.1 CONCEITOS:
A BIODIVERSIDADE a variedade e quantidade de espcies de uma comunidade
ou ecossistema. As diversas espcies se inter-relacionam nos biomas, ou seja, os
conjuntos de animais e plantas adaptados sobrevivncia, cada qual dentro de uma zona
ou rea geogrfica.

A proteo biodiversidade decorre da CF/88, art. 225, 1, II, que determina que o
Poder Pblico e a coletividade tm que preservar a diversidade e a integridade do
patrimnio gentico do pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e
manipulao do material gentico.

A definio de biodiversidade consta da Conveno da Biodiversidade, ratificada pelo


Brasil, e significa a variabilidade de organismos vivos de todas as origens,
compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinho e outros
ecossistemas aquticos e os complexos ecolgicos de que fazem parte; compreendendo
ainda a diversidade dentro de espcies, entre espcies e de ecossistemas. Portanto, a
biodiversidade engloba todos os recursos vivos da terra e ante a sua importncia para o
ser humano pode ser considerada como um conjunto de riquezas, sendo um patrimnio
natural de uma nao.

As normas de proteo biodiversidade tm duas funes bsicas, que sejam prevenir


a ocorrncia de danos biodiversidade, alm de visar reparao quando ocorrido um
dano.

O Direito Ambiental Brasileiro divide o meio ambiente em quatro frentes: meio


ambiente natural, artificial, cultural e do trabalho. O meio ambiente tutelado pelo
ordenamento que engloba a proteo biodiversidade o meio ambiente natural. Meio
ambiente relaciona-se a tudo aquilo que nos circunda.

H aplicao de diversos princpios de Direito Ambiental na proteo da biodiversidade.


O princpio do desenvolvimento sustentvel, princpio do poluidor-pagador e o da
participao.

1.2 AS NORMAS DE PROTEO BIODIVERSIDADE NO DIREITO


INTERNACIONAL PBLICO
As normas de proteo biodiversidade so bastante desenvolvidas no Direito
Internacional.
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A questo sobre a preservao da biodiversidade em mbito global surgiu pela primeira


vez na Conveno de Estocolmo, que, em seus princpios, destacou a importncia de
preservar a fauna e a flora para as presentes e futuras geraes atravs de um cuidadoso
planejamento.
A fonte normativa mais utilizada na criao de normas relativas biodiversidade a
formal, ou seja, convenes, tratados, declaraes, etc.

Segundo Phillipe Sands, as convenes que tratam da proteo e preservao da


biodiversidade podem ser divididas em trs categorias:

1. A primeira categoria abrange os tratados que podem ser aplicados s todas as


espcies e habitat do planeta.

2. A segunda categoria inclui tratados que se aplicam a todas as espcies e habitats


de uma determinada regio. Alguns exemplos desses tratados:

- A Conveno Africana sobre a Natureza, de 1968, que tinha por objetivo assegurar a
conservao, utilizao dos recursos naturais, incluindo a fauna e a flora, de acordo com
princpios cientficos, tendo em vista os interesses da populao18;
- O Protocolo Kingston SPA, de 1990, foi adotado a partir da Conveno de Cartagena
(1983), na Amrica do Norte e Amrica Central, com o objetivo de proteger e utilizar
maneira sustentvel s reas de espcies ameaadas de extino, sendo que para isso as
partes deveriam regular e proibir as atividades com efeitos adversos nessas reas.
- A Diretriz das Comunidades Europias sobre a Conservao dos Habitats Naturais e
da Fauna e Flora Selvagens 20, de 1992, um importante instrumento regional e seus
dois principais objetivos so a conservao dos habitats naturais e dos habitats das
espcies, e tambm a preservao das ltimas, pois so interesses das comunidades. O
instrumento reconhece que a aplicao das medidas para alcanar os objetivos da
diretriz representavam uma responsabilidade comum dos Estados da regio.
3. A terceira categoria inclui tratados que podem ser aplicados em nvel global e
regional, mas que seu objetivo conservar uma determinada espcie ou habitat.
Nessa categoria se enquadram os instrumentos internacionais que visam, por exemplo, a
conservao e proteo de:
- Zonas midas (Wetlands) Conveno relativa a Zonas midas de Importncia
Internacional, Particularmente como Habitat das Aves Aquticas (Conveno de
Ramsar)22, de 1971, tem mais de 130 partes e foi criada com o objetivo de conservar,
aumentar e melhorar as zonas midas. Cada parte deve escolher uma zona mida do seu
territrio para a sua incluso na Lista Das Zonas midas de Importncia Internacional.
As Partes devero tambm promover a conservao dessas reas e seu uso sustentvel,
estabelecer reservas naturais e tentar aumentar as populaes de aves aquticas dessas
regies.
- Florestas - Acordo Internacional sobre Madeiras Tropicais, de 199423, que tem por
objetivos o desenvolvimento de tcnicas de reflorestamento de madeiras tropicais, como
tambm de manejo de atividades florestais. O Acordo tambm encoraja as Partes para
criarem polticas nacionais tendo em vista a utilizao sustentvel das madeiras
florestais e seus recursos genticos, e dessa forma manter o equilbrio ecolgico nas
regies abrangidas pelo Acordo24.
- Animais e plantas marinhos - Conveno das Naes Unidas sobre Direito do Mar
(CNCDM ou UNCLOS United Nations Convention on the Law of the Sea), de
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198225, o principal instrumento internacional a estabelecer direitos e obrigaes dos


Estados e outros membros da Comunidade Internacional, visando a conservao e o uso
sustentvel dos recursos marinhos, como a sua biodiversidade. Alm disso, suas
disposies sobre o manejo e conservao dos recursos pesqueiros so considerados o
reflexo do Direito Internacional Costumeiro sobre a matria.
- Ursos polares - Acordo relativo Conservao dos Ursos Polares, de 197326, que
probe a captura de ursos polares no rtico, exceto por propsitos cientficos e de
conservao das espcies, assim como tambm probe a comercializao dos ursos ou
de partes do seu corpo. Segundo as provises dessa Conveno, as Partes devem tomar
medidas para proteger o ecossistema dessas espcies, tendo em vista as reas de
alimentao e os padres de migrao.
- Espcies migratrias - Conveno sobre a Conservao de Espcies Migratrias
Pertencentes Fauna Selvagem (Conveno de Bonn), de 197928, potencialmente uma
Conveno de aplicao global, tem por objetivo a conservao e o manejo efetivo das
espcies migratrias. Essa Conveno apresenta um anexo com a listagem de espcies
ameaadas e promove acordos subsidirios com o intuito de proteger especificamente
determinadas espcies.

1.3 CONVENES DE MBITO GLOBAL E APLICAO GERAL - Apenas


duas convenes se enquadram nessa categoria: a Conveno sobre Comrcio
Internacional das Espcies da Flora e da Fauna Selvagens em Perigo de
Extino(CCIEFFSPE ou CITES, Convention on International Trade in Endangered
Species), de 1973, e a Conveno das Naes Unidas sobre a Diversidade Biolgica
(CNUDB ou UNCBD, United Nations Convention on Biological Diversity), de 1992.
As duas convenes so as mais importantes para o desenvolvimento do Direito
Internacional Ambiental no que concerne a biodiversidade, pois atravs da
Conferncia das partes de ambos instrumentos que so discutidas as questes de
conservao, que acabam servindo de escopo para o surgimento de novos regulamentos,
como o Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana, de 2000.

- Conveno sobre comrcio Internacional das Espcies da Flora e da Fauna


Selvagens em Perigo de Extino (CITES)

Essa conveno abrange todas as espcies da fauna e da flora do planeta e adota


medidas protecionistas da Biodiversidade no sentido de proibir e regular o comrcio
internacional de espcies ameaadas de extino. No seu prembulo est especificado o
objetivo da Conveno que seria a proteo de certas espcies da fauna e da flora
selvagens contra sua excessiva explorao pelo comrcio internacional, tendo em vista
que essas espcies so insubstituveis e devem ser protegidas para o benefcio da
presente e das futuras geraes. O prembulo declara ainda os povos e os Estados como
os maiores protetores da biodiversidade e que a cooperao internacional essencial
para alcanar o objetivo da Conveno.

Com o intuito de facilitar a regulamentao do comrcio de espcies protegidas, a


CITES dividiu as mesmas em trs anexos. O anexo I inclui as espcies ameaadas de
extino e que so ou possam ser afetadas pelo comrcio. O anexo II abrange as
espcies que embora no estejam ameaadas de extino, podero atingir esse
status devido sua explorao comercial. O Anexo III inclui todas as espcies que
umas das Partes declare sujeitas nos limites de sua competncia, a regulamentao
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para impedir ou restringir sua explorao e que necessitem da cooperao das outras
partes para o controle do comrcio.

Apesar de no estar especificada na Conveno nenhuma penalidade por


descumprimento, as prprias partes preferem no ter seus nomes na lista de
inadimplncia uma vez que pode comprometer as suas relaes econmicas com as
outras Partes, pois a prpria Conferncia das Partes aconselha a cessao de comrcio
caso um pas esteja atrasando injustificadamente a implementao das disposies da
Conveno.

- Conveno sobre a Diversidade Biolgica (UNCBD)

Essa conveno pode ser aplicada a todas as espcies de animais e plantas encontradas
no mundo e a sua atuao de nvel global. O art. 1 da Conveno dispe os seguintes
objetivos:

A conservao da diversidade biolgica, a utilizao sustentvel dos seus


componentes e repartio justa e eqitativa dos benefcios derivados da utilizao dos
recursos genticos e a transferncia adequada de tecnologias pertinentes, levando em
conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias, mediante financiamento
adequado.

O prembulo da Conveno define ainda que a preservao da biodiversidade


representa um interesse comum da humanidade e que os Estados tm direitos
soberanos sobre os seus recursos naturais, mas tambm tm a responsabilidade de
conservar a biodiversidade de seus pases e usar esses recursos de maneira sustentvel.
A UNCBD prev ainda a troca de informaes e at mesmo ajuda financeira e
tecnolgica principalmente no que diz respeito aos recursos genticos para a
conservao da biodiversidade. Essa previso tem a finalidade de promover a
colaborao entre os pases desenvolvidos com os em desenvolvimento para que estes
possam implementar as disposies da Conveno, e garantir que os objetivos da
mesma sejam alcanados.

A UNCBD serviu de base ainda para a criao do PROTOCOLO DE CARTAGENA,


atualmente um dos mais importantes instrumentos a proteo e o uso sustentvel da
biodiversidade, pois trata de regras com relao ao movimento transfronteirio de
organismos geneticamente modificados, que possam trazer efeitos adversos
biodiversidade. Alm disso, esse protocolo regula a produo, uso e a comercializao
desses organismos em mbito internacional e prev que os Estados importadores e
exportadores desses organismos devem estar cientes e de acordo com o movimento de
tais seres.

O PROTOCOLO DE CARTAGENA SOBRE BIOSSEGURANA um tratado


sobre biossegurana assinado durante a Conveno sobre Diversidade Biolgica (CDB)
em Cartagena, Colmbia. Aprovado em 29 de janeiro de 2000 e em vigor desde
setembro de 2003, o texto disciplina questes envolvendo o estudo, a manipulao e
o transporte de organismos geneticamente modificados (OGM) entre os pases
membros do acordo.
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2 - BIOPROSPECO

Segundo vrios estatsticas e estudos amplamente publicados na imprensa em geral,


cerca de 25% dos medicamentos existentes foram elaborados com ingredientes ativos
extrados de plantas, devendo ser registrada a relao de 119 substncias qumicas
usadas regularmente na medicina em todo o mundo referida por Farnsworth (1997), o
que mostra a importncia do uso da variedade da flora. Na agricultura a biotecnologia
tem se destacado cada vez mais, conseguindo excelentes sucessos na reproduo
tanto de plantas quanto na melhoria de produo animal, com importantssima
colaborao de genes de plantas e animais etc.

Dessa forma, a matria prima, no caso a diversidade de vida, passou a ter maior valor de
mercado e consequentemente mais ateno dos pases detentores, o que aliado a
crescente conscincia da valorao da biodiversidade fez com que se buscassem regras
para a sua explorao. Assim, surgiu em mbito planetria uma nova forma de
explorao de produtos, a explorao dos recursos naturais biolgicos, ou seja a
explorao da biodiversidade, surgindo ento a bioprospeco.

Assim , bioprospeco pode ser definida como o mtodo ou forma de localizar,


avaliar e explorar sistemtica e legalmente a diversidade de vida existente em
determinado local, tem como objetivo principal a busca de recursos genticos e
bioqumicos para fins comerciais.

2.1 Princpios da bioprospeco

O processo de bioprospeco deve observar princpios para que tenha credibilidade


cientfica, poltica e econmica, os quais podemos elencar como sendo os seguintes:
princpio da preveno, princpio da preservao; princpio da equidade
distributiva; princpio da participao pblica no qual dever ser garantida a
participao mais ampla possvel da populao envolvida em todos os seus segmentos
atravs de entidades pblicas ou particulares e mesmo o cidado sozinho; princpio da
publicidade; princpio do controle pblico e privado; e ainda o princpio da
compensao em que a comunidade ou a pessoa fornecedora da matria prima
ou do conhecimento (como por exemplo os pajs) devem receber compensaes em
dinheiro ou em bens.

3 - BIOSSEGURANA

Biossegurana o conjunto de estudos e procedimentos que visam a evitar ou


controlar os riscos provocados pelo uso de agentes qumicos, agentes fsicos e
agentes biolgicos biodiversidade.

No Brasil, a biossegurana est regulada pela Lei 11.105/2005, que estabelece normas
de segurana e mecanismos de fiscalizao sobre a construo, o cultivo, a produo, a
manipulao, o transporte, a transferncia, a importao, a exportao, o
armazenamento, a pesquisa, a comercializao, o consumo, a liberao no meio
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ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados OGM e seus


derivados.

Conforme art. 1 da Lei, as prticas nela regulamentadas devem sempre ter em conta o
princpio da precauo para a proteo do meio ambiente.

O art. 5 da Lei de Biossegurana permite, para fins de terapia e pesquisa, a utilizao


de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos in vitro e no
utilizveis, quer porque inviveis, quer porque congeladas h mais de trs anos, sendo
vedada a comercializao do material.
Por outro lado, vedou-se a clonagem humana, apenas permitindo a clonagem para fins
teraputicos. Tal permisso proporcionou intenso debate, pois envolveria matria
relativa ao direito vida, j que no h definio clara para o seu marco inicial e o
embrio poderia ser considerado um ser vivo.

Em 2008, apesar de expressamente no ter se manifestado sobre o marco inicial da vida,


ao julgar a ADI 3.510, o STF declarou a validade do permissivo legal que autoriza a
pesquisa com clulas-tronco embrionrias.

Em relao s pesquisas e liberao comercial de organismos geneticamente


modificados, em regras so vedadas, salvo com prvia autorizao do rgo
competente. Porm, vedada de modo absoluto a atuao de pessoas fsicas de
maneira autnoma. Toda entidade que utilizar tcnicas e mtodos de engenharia
gentica ou realizar pesquisas com OGM dever instituir uma Comisso Interna de
Biossegurana CIBio, com funo de fiscalizar as atividades.

A LB criou o Conselho Nacional de Biossegurana CNBS, rgo subordinado


Presidncia da Repblica, incumbido de formular e implementar a Poltica Nacional de
Biossegurana PNB. A LB tambm reestruturou a Comisso Tcnica Nacional de
Biossegurana CTNBio, rgo integrante do Ministrio da Cincia e Tecnologia, de
carter multidisciplinar, consultivo e deliberativo.

importante destacar que a deciso tcnica tomada pela CTNBio de carter


vinculante aos demais rgo e entidades da Administrao Pblica, no que
concerne aos aspectos de biossegurana de OGM e derivados, nos termos do art. 8 -
A da LB.

Alm disso, nas matrias afetas a sua competncia, a CTNBio delibera, em ltima e
definitiva instncia, sobre os casos em que a atividade potencial ou efetivamente
causadora de degradao ambiental, bem como sobre a necessidade do
licenciamento ambiental. Como se nota, apesar de a CTNBio no promover o
licenciamento ambiental, lhe caber decidir se necessrio, o que afronta a
autonomia do rgo licenciador.

Por fim, cabe destacar que a LB estabeleceu o sistema de responsabilidade objetiva e


solidria em relao aos danos decorrentes das infraes aos seus dispositivos.

4 - BIOTECNOLOGIA
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tecnologia baseada na biologia, especialmente quando usada na agricultura,


cincia dos alimentos e medicina. A Conveno sobre Diversidade Biolgica da ONU
possui uma das muitas definies de biotecnologia: "Biotecnologia define-se pelo uso
de conhecimentos sobre os processos biolgicos e sobre as propriedades dos seres
vivos, com o fim de resolver problemas e criar produtos de utilidade."

A definio ampla de biotecnologia o uso de organismos vivos ou parte deles, para a


produo de bens e servios. Nesta definio se enquadram um conjunto de
atividades que o homem vem desenvolvendo h milhares de anos, como a produo
de alimentos fermentados (po, vinho, iogurte, cerveja, e outros). Por outro lado a
biotecnologia moderna se considera aquela que faz uso da informao gentica,
incorporando tcnicas de DNA recombinante.

4.1 NORMAS QUE TRATAM DA BIODIVERSIDADE: CARTER ERGA


OMNES

De acordo com a deciso da CIJ, no caso Barcelona Traction, obrigaes erga omnes
so:

... as obrigaes de um Estado para com a Comunidade Internacional como


um todo... Por sua prpria natureza, essas obrigaes dizem respeito todos os
Estados. Tendo em conta a importncia dos direitos envolvidos, pode-se
considerar que todos os Estados tm um interesse legal em sua proteo; so
as obrigaes... que um Estado assume perante todos os demais.

Um dos argumentos favorveis com relao s obrigaes oriundas de normas sobre a


biodiversidade serem erga omnes a preservao e proteo desta como um
interesse comum da Comunidade Internacional. A biodiversidade representa
recursos genticos insubstituveis, que colaboram com a prosperidade do planeta, alm
de serem fontes alimentcias, fontes de matria farmacutica e contribuir para o
equilbrio na biosfera para que os homens possam sobreviver. Outro argumento o fato
de ser interesse da Comunidade Internacional que os recursos naturais sejam protegidos
e conservados para o benefcio da presente e das futuras geraes, como explicitado
pelo Principio 1 da Declarao de Estocolmo (O Homem... carrega a solene
responsabilidade de proteger e melhorar o meio ambiente para os presentes e futuras
geraes.).

A Conveno sobre a Diversidade Biolgica, em seu prembulo, afirmou que a


preservao da biodiversidade uma preocupao comum da humanidade. Como foi
observado por Kofi Annan em seu relatrio, a biodiversidade permeia todo o espectro
da atividade humana e est diretamente ligada ao bem-estar do nosso planeta e ao
progresso da humanidade em longo prazo. A Corte internacional de Justia tambm
reconheceu, em sua deciso do Caso da Competncia em matrias pesqueiras, o dever
dos Estados de ter o cuidado devido para com a necessidade da conservao para o
beneficio de todos.
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Alm disso, a UNCBD no aceita reservas e prev que caso haja tratados cujos
dispositivos ao serem aplicados possam causar danos desnecessrios
biodiversidade, as disposies da Conveno devem prevalecer.

Por fim, pode-se dizer que os Estados reconhecem esse carter devido grande
aceitao de documentos que consagram essas normas: a UNCBD tem 190 Partes, a
CITES conta com a participao de 172 pases e o Protocolo de Cartagena, por sua vez,
tem 142 Partes. Isso pode ser verificado ainda no desenvolvimento do Direito
Internacional do Meio Ambiente nessa rea, que apresenta mais de 400 tratados
multilaterais que prevem, entre outras, normas sobre a conservao da biodiversidade.
Portanto, o carter erga omnes de normas sobre a proteo e preservao da
biodiversidade passvel de comprovao.

Mesmo diante de todos esses argumentos, h quem entenda no se tratar de normas


erga omnes, sob o argumento de que, apesar da importncia da biodiversidade no
desenvolvimento e na manuteno da humanidade, a sua proteo no implica em
normas vinculantes que imponham sanes, uma vez que nenhuma das convenes
sobre o assunto apresenta disposies que obriguem as Partes a cumprir as mesmas, ou
seja, caso haja inadimplemento, no haver punies em curto prazo. Alm disso, a
CITES admiti reservas em circunstncias excepcionais, assim como a comercializao
de espcies do anexo I, que seria o maior nvel de proteo da Conveno.

4.2 ASPECTOS GERAIS DA CONVENO SOBRE A DIVERSIDADE


BIOLGICA

Em linhas gerais, a Conveno da Diversidade Biolgica - CDB prope regras para


assegurar a conservao da biodiversidade, o seu uso sustentvel e a justa repartio dos
benefcios provenientes do uso econmico dos recursos genticos, respeitada a
soberania de cada nao sobre o patrimnio existente em seu territrio.

A Conveno Sobre Diversidade Biolgica (CBD) j foi assinada por 175 pases (em
1992 durante a Eco-92), dos quais 168 a ratificaram, incluindo o Brasil (Decreto N
2.519 de 16 de maro de 1998).

Um dos conflitos entre a CDB e o tratado internacional TRIPS que, enquanto a CDB,
estabelece princpios de repartio justa e equitativa dos benefcios, valorizao dos
conhecimentos tradicionais entre outros, o sistema de patentes do TRIPs protege,
assegura monoplio e propriedade quele que detm e desenvolve novas tecnologias e
produtos, inclusive os oriundos da biodiversidade acessada por meio de conhecimento
tradicional.

As propostas sobre a implementao dos princpios da CDB entre os pases mega-


biodiversos e aqueles detentores de tecnologia no avanam em funo de que alguns
pases, como o caso dos EUA, no ratificaram essa tratado multilateral. Portanto, no
so obrigados a respeitar (e no respeitam) os princpios da Conveno.

5 - BIOPIRATARIA
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A biopirataria a explorao, manipulao, exportao e/ou comercializao


internacional de recursos biolgicos que contrariam as normas da Conveno sobre
Diversidade Biolgica, de 1992.
As informaes de um grupo de indivduos acumuladas por anos, portanto, so
bens coletivos; e no simplesmente mercadorias podem ser comercializadas como
qualquer objeto de mercado.
Nos ltimos anos, graas ao avano da biotecnologia e facilidade de se
registrar marcas e patentes em mbito internacional, as possibilidades de tal explorao
se multiplicaram.
O termo biopirataria no refere-se apenas ao contrabando de diversas
espcies naturais da flora e da fauna, mas principalmente, apropriao e
monopolizao dos conhecimentos das populaes tradicionais no mbito do uso
dos recursos naturais. Estas populaes esto perdendo o controle sobre esses
recursos.
A biopirataria prejudica a Amaznia. Causa risco de extino a inmeras
espcies da fauna e da flora, com o contrabando das mesmas - retirando-as de seu
habitat natural.
Um caso de biopirataria foi o contrabando de sementes da seringueira, pelo
ingls Henry Wickham. Essas sementes foram levadas para a Malsia, e aps
algumas dcadas este pas passou a ser o principal exportador de ltex do mundo.

Espcies brasileiras que foram patenteadas por empresas estrangeiras:

Aa - ou juara o fruto da palmeira Euterpe oleracea da regio amaznica que teve


seu nome registrado no Japo, em 2003. Por causa de presso de organizaes no-
governamentais da Amaznia, o governo japons cancelou esta patente.

Andiroba - A rvore (Carapa guianensis) de grande porte, comum nas vrzeas da


Amaznia. O leo e extrato de seus frutos foram registrados pela empresa francesa Yves
Roches, no Japo, Frana, Unio Europia e Estados Unidos, em 1999. E pela empresa
japonesa Masaru Morita, em 1999.

Copaba - A copaba (Copaifera sp) uma rvore da regio amaznica. Teve sua
patente registrada pela empresa francesa Technico-flor, em 1993, e no ano seguinte na
Organizao Mundial de Propriedade Intelectual. A empresa norte-americana Aveda
tem uma patente de Copaba, registrada em 1999.

Cupuau - Fruto da rvore (Theobroma Grandiflorum), que pertence mesma famlia


do cacaueiro. Existem vrias patentes sobre a extrao do leo da semente do cupuau e
a produo do chocolate da fruta. Quase todas as patentes registradas pela empresa
Asahi Foods, do Japo, entre 2001 e 2002. A empresa inglesa de cosmticos Body Shop
tambm tem uma patente do cupuau, registrada em 1998.

Espinheira Santa - A espinheira santa (Maytenus ilicifolia) nativa de muitas partes da


Amrica do Sul e sudeste do Brasil. A empresa japonesa Nippon Mektron detm uma
patente de um remdio que se utiliza do extrato da espinheira santa, desde 1996.

Jaborandi - Planta (Pilocarpus pennatifolius) s encontrada no Brasil, o jaborandi tem


sua patente registrada pela indstria farmacutica alem Merk, em 1991.
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Veneno da jararaca - A jararaca (Bothrops jararaca) uma espcie nativa de cobra da


Mata Atlntica. O laboratrio Squibb usou uma pesquisa que havia sido desenvolvida
no Brasil e patenteou a droga Captopril, contra hipertenso, nos anos 70.

A biopirataria consiste na apropriao indevida de recursos diversos da fauna e flora,


levando monopolizao dos conhecimentos das populaes tradicionais no que se
refere ao uso desses recursos. O termo "biopirataria" foi lanado em 1993 pela ONG
RAFI (hoje ETC-Group) para alertar sobre o fato do conhecimento tradicional e dos
recursos biolgicos estarem sendo apanhados e patenteados por empresas
multinacionais e instituies cientificas. Tais comunidades, que geraram estes
conhecimentos fazendo uso destes recursos ao longo dos sculos, esto sendo lesadas
por no participarem dos lucros produzidos pelas multinacionais.

Alguns marcos histricos da biopirataria no Brasil

Biopirataria no Brasil comeou logo aps o descobrimento do Brasil pelos


portugueses, em 1500, quando estes se apropriaram das tcnicas de extrao do
pigmento vermelho do Pau Brasil, dominadas pelos ndios, explorando o Pau Brasil,
causando o risco de sua extino;)

Outro caso de biopirataria, foi o contrabando de 70.000 sementes da rvore de


seringueira, Hevea brasiliensis, da regio de Santarm no Par no ano de 1876, pelo
ingls Henry Wickham. As sementes foram contrabandeadas para o Royal Botanic
Garden, em Londres e da, aps seleo gentica, levadas para a Malsia, frica e
outras destinaes tropicais. Aps algumas dcadas a Malsia passou a ser o principal
exportador mundial de ltex, prejudicando economicamente o Brasil.

6 - PROTEO JURIDICA DA BIODIVERSIDADE E DA BIOPROSPECO

A Conveno sobre Diversidade Biolgica teve a finalidade, entre outras, de chamar a


ateno dos pases signatrios e tambm do mundo em geral, sobre a importncia da
biodiversidade, dos valores ecolgicos, social, econmico, cientfico, cultural, bem
como reafirmou que os Estados so responsveis pela sua conservao para a obteno
de um desenvolvimento sustentvel. Considerou tambm que de importncia vital a
conservao da biodiversidade para atender as necessidades da populao mundial. A
referida conveno foi aprovada no Brasil pelo Dec.Leg. n 2, de 1994.

Quanto preservao dos ecossistemas brasileiros e sua diversidade, a CF/88 protege a


Floresta Amaznica, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-
Grossense e a Zona Costeira, considerando-os patrimnio nacional. Por sua vez, a
Lei 6.938/81, (Poltica Nacional do Meio Ambiente) tem como princpios a
manuteno do equilbrio ecolgico (art.2,I) e a proteo dos ecossistemas (art., IV),
mostrando que a preservao da biodiversidade essencial.

O Novo Cdigo Florestal e a Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), bem como a
que protege as unidades de conservao tambm resguardam a diversidade, pois
tentam manter os ecossistemas.
12

O novo Cdigo Florestal institui o programa de apoio e incentivo conservao


do meio ambiente, bem como para adoo de tecnologias e boas prticas que conciliem
a produtividade agropecuria e florestal, com reduo dos impactos ambientais, como
forma de promoo do desenvolvimento ecologicamente sustentvel, observados
sempre os critrios de progressividade, abrangendo as seguintes categorias e linhas de
ao I - pagamento ou incentivo a servios ambientais como retribuio, monetria ou no, s
atividades de conservao e melhoria dos ecossistemas e que gerem servios ambientais, tais
como, isolada ou cumulativamente: c) conservao da biodiversidade

Em relao ao patrimnio gentico, o art. 225, II, da CF/88, a Lei 8.974/95 (Lei da
Biossegurana) e a Lei n 9.456/97 (Lei de Cultivares) disciplinam a matria e lhe
garantem proteo jurdica.

Dessa maneira, a Lei 7.347/85 que disciplina a ao civil pblica de responsabilidade


por danos causados ao meio ambiente, possibilita, entre outros, sejam impedidos
tambm atos degradatrios biodiversidade. Alm disso, plenamente vivel a Ao
Popular Ambiental, como forma de o cidado resguardar a biodiversidade.

7 - CONHECIMENTO TRADICIONAL

O "conhecimento tradicional" constitui-se de prticas, conhecimentos empricos e


costumes passados de pais para filhos e crenas das comunidades tradicionais que
vivem em contato direto com a natureza; ou seja, o resultado de um processo
cumulativo, informal e de longo tempo de formao.

Constitui-se, assim, patrimnio comum do grupo social e tem carter difuso, pois
no pertence a este ou aquele indivduo, mas a toda comunidade, de maneira que
toda a comunidade envolvida deve receber os benefcios de sua explorao.

Muitos destes recursos acabam sendo obtidos atravs da explorao justamente dos
conhecimentos tradicionais, os quais servem como indicadores de material apropriado
pesquisa, encurtando a procura dos pesquisadores.

A Conveno sobre a Diversidade Biolgica, aprovada pelo Decreto Legislativo


n2,de 1994, traz em seu Prembulo, entre outras coisas, que as Partes
Contratantes devem reconhecer a estreita e tradicional dependncia de recursos
biolgicos de muitas comunidades locais e populaes indgenas com estilo de vida
tradicionais, e que desejvel repartir equitativamente os benefcios da utilizao
do conhecimento tradicional.

Isto nos leva a concluir que como aderente da citada Conveno, o pas que tiver
acesso explorao dos elementos de nossa biodiversidade atravs da utilizao do
"conhecimento tradicional" destas comunidades tradicionais e dos povos
indgenas, deve proceder bioprospeco, observando os princpios inerentes, em
especial o princpio da repartio de benefcios, o que dever estar inclusive
previsto em lei.

importante lembrar ainda que a Conveno sobre Diversidade Biolgica determina


que os pases contratantes criem mecanismos de proteo e acesso aos recursos
genticos, o que est sendo tentado atravs de projetos que esto no Congresso
13

Nacional, que devero dispor sobre o controle ao acesso e esses recursos, importante
para a proteo de nosso esplendido patrimnio ambiental e em especial o
"conhecimento tradicional" de nossos indgenas e comunidades tradicionais.

7.1 DIREITO INETRNACIONAL DO MEIO AMBIENTE


Diante de tantas mudanas que o planeta vem sofrendo h sculos, a comunidade
cientifica tem se preocupado e procurado dar mais ateno ao problema. Com isso,
nasceu o Direito Internacional do Meio Ambiente, verificando a proteo e evoluo
deste direito junto comunidade jurdica mundial. Bem como um paralelo com os
Direitos Humanos, tendo em vista, que falar em Meio Ambiente, falar de um Direito
do Homem.

Tem como base no estudo, a internacionalizao do Direito Ambiental, como sendo


um Direito Fundamental, frente aos tratados e protocolos internacionais de Direito
Ambiental e de Direitos Humanos, abordando diversos posicionamentos em cortes
internacionais e nacionais.

Grandes atos internacionais reforam a tese da existncia do Direito Internacional


Ambiental, como a Conveno de Estocolmo, a ECO-92, o Protocolo de Kyoto.
Com o advento dessas convenes e protocolos, muitas coisas mudaram com relao s
responsabilidades dos pases, principalmente dos pases mais ricos, que por sinal so os
maiores poluentes. Com isso, nasceram diversos projetos de sustentabilidade e
compensao, como os projetos de Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) e o
Seqestro de Carbono.

7.2 SNTESE DE ARTIGOS JURDICOS

UMA ABORDAGEM SOBRE O REGIME DE PROTEO JURDICA DOS


CONHECIMENTOS TRADICIONAIS ASSOCIADOS BIODIVERSIDADE

INTRODUO

Diante da potencialidade lucrativa, O saber dos povos indgenas e comunidades


locais associado biodiversidade, antes ignorado, ganha relevncia e vem despertando o
interesse de inmeros pesquisadores e indstrias biotecnolgicas.
O conhecimento tradicional encurta os caminhos da pesquisa e,
consequentemente, diminui os custos do empreendimento.
Estima-se o conhecimento indgena sobre propriedades medicinais gire na ordem
dos bilhes, o que tem proporcionado pirataria intelectual e sem compensao.
Em razo disso, o conhecimento tradicional passou a ser alvo de debates, sendo
reconhecida a necessidade de sua proteo na Conveno sobre Diversidade Biolgica,
realizada no Rio de Janeiro, em 1992, a qual foi ratificada pelo Brasil e por diversos
pases.

CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO BIODIVERSIDADE E


ASPECTOS GERAIS SOBRE SUA PROTEO
14

DEFINIO DE CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO


BIODIVERSIDADE

Conhecimento tradicional associado biodiversidade todo conhecimento,


inovao ou prtica, individual ou coletiva, de povos indgenas e comunidades locais,
associados s propriedades, usos e caractersticas da diversidade biolgica, inseridos
dentro de contextos culturais prprios destes povos.

Em termos legais, a Medida Provisria 2.186-16, de 23 de agosto de 2001,


instrumento normativo ptrio que regula a matria, conceitua o conhecimento
tradicional associado biodiversidade, de acordo com seu art. 7, II, como a
"informao ou prtica individual ou coletiva de comunidade indgena ou de
comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimnio gentico".

O Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico, criado pela Medida Provisria


acima mencionada, com carter deliberativo e normativo (art. 10), criou, em abril de
2003, a Cmara Temtica de Legislao, com o objetivo de elaborar um anteprojeto de
lei. Tal Cmara Temtica foi dividida em dois Grupos de Trabalho, dos quais um ficou
encarregado de tratar sobre conhecimento tradicional associado biodiversidade. Este
Grupo props a seguinte definio de conhecimento tradicional associado:

Todo conhecimento, inovao ou prtica individual ou coletiva, dos povos


indgenas, quilombolas e comunidades locais, associados s propriedades, usos e
caractersticas da diversidade biolgica, dentro de contextos culturais que podem
ser identificados como indgenas, locais ou quilombolas, ainda que disponibilizados
fora desses contextos, tais como em bancos de dados, inventrios culturais,
publicaes e no comrcio

Verifica-se que a proposta do conceito busca incluir como conhecimento


tradicional at os conhecimentos que j estejam disponveis em bancos de dados e
publicaes, de modo que os direitos das comunidades detentoras sobre eles sejam
sempre preservados.

No se incluem no mbito de tais conhecimentos as criaes e prticas


artsticas, literrias e cientficas, as quais so objeto de proteo da Lei de Direitos
Autorais (Lei 9.610/1998).

Em segundo lugar, vale dizer que os conhecimentos ora tratados so aqueles


pertencentes s comunidades indgenas e locais, incluindo-se nesta ltima categoria
as comunidades quilombolas.

A Conveno 169, da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), sobre


Povos Indgenas e Tribais, por sua vez, estabelece como critrio precpuo para
identificar os grupos indgenas e tribais a conscincia de sua identidade.

No tocante s comunidades quilombolas, o Decreto n. 4.887, de 20 de


novembro de 2003, que regulamenta o procedimento de identificao, reconhecimento,
delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por remanescentes das
comunidades dos quilombos, traz a seguinte definio destes ltimos:
15

Art. 2 - Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos,


para os fins deste Decreto, os grupos tnico-raciais, segundo critrios de auto-
atribuio, com trajetria histrica prpria, dotados de relaes territoriais
especficas, com presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia
opresso histrica sofrida.

Nota-se que o critrio utilizado para individualizao dos povos quilombolas


tambm o da auto-identificao, conforme estipulou a Conveno 169 da OIT em
relao aos grupos indgenas.

O art. 7, III, da Medida Provisria 2.186-16/2001 define comunidade local


como "grupo humano, incluindo remanescentes de comunidades de quilombos,
distinto por suas condies culturais, que se organiza, tradicionalmente, por
geraes sucessivas e costumes prprios, e que conserva suas instituies sociais e
econmicas".

Diegues e Arruda (2001) acrescentam outras peculiaridades s comunidades


tradicionais, tais como, a intensa dependncia da natureza, o conhecimento desta e de
seus ciclos, o que reflete na elaborao de estratgias de uso e de manejo dos recursos
naturais, a importncia dada s simbologias, mitos e rituais associados caa, pesca e
atividades extrativistas, a reduzida acumulao de capital, havendo priorizao da
atividade de subsistncia, e a noo do territrio onde se reproduz.

A IMPORTNCIA DA PROTEO DO CONHECIMENTO TRADICIONAL


ASSOCIADO BIODIVERSIDADE

de fcil constatao que as prticas, processos, atividades e inovaes das


populaes indgenas e locais exercem significativa contribuio para a preservao da
biodiversidade, tendo em vista o intenso manejo e interao mantidos com ela.

J notadamente aceitvel que a diversidade biolgica no apenas fruto da


prpria natureza, mas produto da ao humana, que por meio da convivncia, do
manejo e da manipulao propicia o aumento da biodiversidade.

Isso demonstra a desmistificao da suposta e generalizada idia de que atitude


humana sempre degradadora e prejudicial biodiversidade.

A prpria Conveno sobre Diversidade Biolgica reconhece em seu art. 8 (j)


que os conhecimentos, inovaes e prticas das comunidades indgenas e locais com
estilo de vida tradicionais relevantes conservao e utilizao sustentvel da
diversidade biolgica devero ser respeitados e preservados.

No mesmo sentido, o Princpio n. 22 da Declarao do Rio de Janeiro sobre o


Meio Ambiente e Desenvolvimento assinada durante a Conferncia das Naes Unidas
sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento em 1992, dita que,

As populaes indgenas e suas comunidades, bem como outras


comunidades locais, tm papel fundamental na gesto do meio ambiente e no
desenvolvimento, em virtude de seus conhecimentos e prticas tradicionais. Os
Estados devem reconhecer e apoiar de forma apropriada a identidade, cultura e
16

interesses dessas populaes e comunidades, bem como habilit-las a participar


efetivamente da promoo do desenvolvimento sustentvel.

Refora a importncia das prticas, inovaes e conhecimentos de povos


indgenas e comunidades locais a Agenda 21, roteiro de aes concretas, com metas,
objetivos, recursos e responsabilidades definidas e que funciona como um guia para o
governo e a sociedade alcanarem o desenvolvimento sustentvel no sculo XXI.

Tal documento foi, igualmente, assinado durante a Conferncia das Naes


Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92).

O captulo 15 dedicado conservao da diversidade biolgica e ao uso


sustentvel dos recursos biolgicos, e no seu item 15.5 (e) reconhece, com louvor, o
valor das prticas, conhecimentos e inovaes de povos indgenas e locais, ao estatuir
que o governo com o apoio de outros setores dever,

Em conformidade com a legislao nacional, adotar medidas para respeitar,


registrar, proteger e promover uma maior aplicao dos conhecimentos, inovaes e
prticas das comunidades indgenas e locais que reflitam estilos de vida tradicionais e
que permitam conservar a diversidade biolgica e o uso sustentvel dos recursos
biolgicos, com vistas partilha justa e eqitativa dos benefcios decorrentes, e
promover mecanismos que promovam a participao dessas comunidades, inclusive
das mulheres, na conservao e manejo dos ecossistemas.

Assim, rechaado est o dogma conservador de que a natureza s sobrevive se


mantida intocada, longe do contato humano.

Outro fator revelador da importncia dos conhecimentos tradicionais associados


biodiversidade a dispensa que esses proporcionam da bioprospeco aleatria, onde
se possui nfima possibilidade de sucesso na identificao de princpios ativos.

Pela etnoprospeco (identificao de propriedades e princpios ativos de


recursos biolgicos atravs do conhecimento tradicional), parte-se para um estudo
direcionado e racional, pois j se sabe que determinada comunidade local ou indgena
faz o uso de um recurso natural com uma finalidade especfica, o que garante a
empresas interessadas em pesquisa nessa rea economia com pesquisas, tempo e
dinheiro. A ausncia de proteo efetiva e adequada abre espao para a pirataria.

Tais prticas devem ser coibidas por meio da criao de um regime de proteo
eficaz e apropriado, que se preocupe muito mais com a perpetuao dos conhecimentos,
prticas e inovaes de povos indgenas e locais, to essenciais para a vida em geral do
planeta, do que com a obteno de direitos exclusivos sobre os mesmos, sob a falsa e
escusa argumentao de que tais mecanismos estimulariam a criatividade humana ao
oferecer uma recompensa.

A PROTEO DO CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO


BIODIVERSIDADE NOS FRUNS INTERNACIONAIS E NOS INSTRUMENTOS
NORMATIVOS BRASILEIROS: POSIES ADOTADAS E MEDIDAS
PROPOSTAS
17

Digladiam-se nas discusses, em especial, duas propostas de proteo, seja


pelo sistema dos direitos de propriedade industrial (e na hiptese, estariam os
conhecimentos tradicionais inseridos no sistema de patentes), seja pelo regime sui
generis, uma proposta que ganha corpo e reflete a inteno de resguardar os
conhecimentos ancestrais acima de qualquer outro interesse envolvido. A possibilidade
de cabimento de tais formas de proteo ser abordada nos itens seguintes.

FRUNS INTERNACIONAIS

A Conveno sobre Diversidade Biolgica (CDB)

A Conveno sobre a Diversidade Biolgica (CDB) um instrumento legal


produzido na Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento (ECO-92), realizada na cidade do Rio de Janeiro, no ano de 1992.

A CDB foi incorporada no ordenamento jurdico ptrio pela promulgao do


Decreto n. 2.159, de 16 de maro de 1998, aps a sua aprovao pelo Congresso
Nacional, mediante a expedio do Decreto Legislativo n. 2, de 3 de fevereiro de 1994.

Logo em seu prembulo, reconhece

A estreita e tradicional dependncia de recursos biolgicos de muitas


comunidades locais e populaes indgenas com estilos de vida tradicionais, e que
desejvel repartir equitativamente os benefcios derivados da utilizao do
conhecimento tradicional, de inovaes e de prticas relevantes conservao da
diversidade biolgica e utilizao sustentvel de seus componentes.

O artigo 8 (j) estatui que cada parte contratante deve, na medida do possvel e
conforme o caso,

Em conformidade com sua legislao nacional, respeitar, preservar e manter


o conhecimento, inovaes e prticas das comunidades locais e populaes indgenas
com estilo de vida tradicionais relevantes conservao e utilizao sustentvel da
diversidade biolgica e incentivar sua mais ampla aplicao com a aprovao e a
participao dos detentores desse conhecimento, inovaes e prticas; e encorajar a
repartio eqitativa dos benefcios oriundos da utilizao desse conhecimento,
inovaes e prticas.

O dispositivo transcrito o pilar da proteo dos conhecimentos tradicionais


associados biodiversidade e traz lume dois princpios bsicos enunciados pela CDB,
quais sejam, o consentimento prvio fundamentado, pelo qual se entende que as
comunidades detentoras de conhecimentos tradicionais devero ser previamente
consultadas sobre o acesso e utilizao dos mesmos, e a justa e eqitativa repartio de
benefcios, que garante s populaes indgenas e locais o direito de receber os
benefcios derivados do acesso e uso de seus conhecimentos.

Entretanto, a CDB no deixou claro qual o modelo de proteo a ser


utilizado, consoante o que se deflui do seu artigo 16 (5), que afirma o seguinte,
18

As Partes Contratantes, reconhecendo que patentes e outros direitos de


propriedade intelectual podem influir na implementao desta Conveno, devem
cooperar a esse respeito em conformidade com a legislao nacional e o direito
internacional para garantir que esses direitos apiem e no se oponham aos objetivos
desta Conveno.

A Conveno sobre a Diversidade Biolgica adota, assim, uma clara posio


na defesa dos direitos das comunidades indgenas e locais, pois pela anlise de seus
princpios, normas e debates empreendidos, nota-se o reconhecimento da sua
relevncia.

Pairam duas posies antagnicas quanto aos mecanismos de proteo.

De um lado, h aqueles que desprezam o modelo da propriedade intelectual,


como se percebe pelo posicionamento do Frum Internacional Indgena Sobre
Biodiversidade, pois haveria incompatibilidade entre o modelo retromencionado e os
conhecimentos tradicionais, os quais so na sua essncia ancestrais, coletivos e
transmitidos de gerao em gerao de forma oral, no preenchendo, assim, os
requisitos da novidade, inventividade e aplicao industrial requeridos para a
concesso das patentes (modalidade de direito de propriedade intelectual). Estas, se
concedidas, violariam os direitos dos povos detentores, numa espcie de pirataria
intelectual. Da decorreria a necessidade de um regime adaptado aos conhecimentos
tradicionais, o chamado regime sui generis.

E, no outro extremo h aqueles que entendem que os direitos de


propriedade intelectual podem agir em conformidade com os princpios da CDB de
proteo aos conhecimentos tradicionais desde que alberguem certos padres.
Como visto pelas propostas aduzidas na Conferncia das Partes, sugerem-se
mecanismos de divulgao de origem do conhecimento tradicional nos pedidos de
patentes dentro de um regime internacional de repartio de benefcios, para que
haja a certificao de que houve consentimento dos povos no acesso aos seus
conhecimentos, e a pertinente repartio de benefcios, o que beneficiaria as
populaes detentoras dos conhecimentos, implementando, desta forma, os ditames do
artigo 8 (j).

A despeito da controvrsia, mantm-se acesa a discusso sobre a proteo dos


conhecimentos, prticas e inovaes de povos indgenas e comunidades locais. Ocorre
que os debates so sobremaneira longos e decises prticas custam a ser adotadas,
ficando a proteo pretendida apenas no plano da retrica.

Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI)

A Organizao Mundial da Propriedade Intelectual criou, no ano de 2001, o


Comit Intergovernamental sobre Propriedade Intelectual e Recursos Genticos,
Conhecimentos Tradicionais e Folclore, com o escopo principal de coibir as prticas
de biopirataria, no mbito internacional, tratando de trs temas, dentre os quais interessa
para o presente trabalho a proteo dos conhecimentos tradicionais.

Na terceira sesso do Comit, Dutfield (2004, p. 82-5) menciona que se discutiu


essencialmente a eficcia da lei de patentes para promover a repartio de benefcios e
19

coibir a apropriao indevida do conhecimento tradicional. Dois aspectos


preponderaram na discusso, quais sejam:

a) a necessria divulgao, nos pedidos de patentes, da origem do


conhecimento tradicional associado, bem como evidncia documental de que houve
o consentimento prvio fundamentado por parte das comunidades detentoras.

b) a disponibilizao de um inventrio de publicaes documentando o


conhecimento tradicional, e a composio de bancos de dados sobre o
conhecimento tradicional de domnio pblico.

O primeiro aspecto abordado quer dizer que as patentes s seriam concedidas


sobre um produto ou processo, se demonstrados a origem do conhecimento tradicional,
o que implicaria repartio de benefcios com as comunidades envolvidas, e o
consentimento prvio fundamentado.

E a segunda abordagem refora o primeiro quesito, na medida que pretende


disponibilizar aos examinadores de patentes inventrios com a descrio de
conhecimentos tradicionais, visando evitar que sejam concedidas patentes sobre
conhecimentos de detentores que no tenham aprovado sua utilizao e no tenham sido
contemplados com os benefcios decorrentes de seu uso.

Verifica-se que a OMPI se mostra tendente a abordar a proteo do


conhecimento tradicional dentro dos mecanismos j existentes de propriedade
intelectual, com a incluso de apenas algumas medidas novas, concebidas para
reforar sua eficcia, quando deveria se esforar para elaborar um sistema de proteo
eficaz aos direitos intelectuais dos povos indgenas e comunidades locais, uma vez que
esta a sua atribuio.

Organizao Mundial do Comrcio (OMC)

A Organizao Mundial do Comrcio um organismo internacional que se


ocupa da regulamentao do comrcio entre os pases.

O Tratado sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados


ao Comrcio (TRIPS) um marco normativo internacional que estabelece os padres de
propriedade intelectual que os pases membros da OMC devem respeitar nas suas
legislaes domsticas. Tal acordo silencia quanto questo dos conhecimentos
tradicionais, contudo isso no obstou que a discusso sobre o assunto fosse a ele
incorporada.

Dutfield (2004, p. 85-7) informa que em junho de 2002, um grupo de pases,


constitudo por Brasil, China, Cuba, Equador, ndia, Paquisto, Repblica Dominicana,
Tailndia, Venezuela, Zmbia e Zimbbue apresentou um documento ao Conselho do
TRIPS solicitando a determinao aos Estados-membros da OMC para que exijam de
um eventual candidato a uma patente o atendimento das seguintes condies:

a) divulgao da fonte e pas de origem do conhecimento tradicional usado na


inveno;
20

b) evidncia do consentimento prvio informado, por meio da aprovao das


autoridades sob os regimes nacionais relevantes; e

c) evidncia da repartio justa e eqitativa de benefcios, de acordo com o


regime nacional do pas de origem.

Resta claro que ante a ausncia de um sistema jurdico correlato s necessidades


dos conhecimentos tradicionais, que impea sua apropriao privada, alguns pases
tentam ao menos adequar a especificaes vigentes dos direitos de propriedade
intelectual aos interesses das populaes detentoras de informaes e prticas
tradicionais, no sentido de que s a haja concesso de uma patente sobre produto ou
processo obtido a partir de conhecimento tradicional, se as comunidades detentoras
tiverem consentido previamente quanto ao seu uso e se com elas forem repartidos os
benefcios resultantes da utilizao.

Embora esta no seja a opo ideal para a proteo do conhecimento tradicional


associado e no seja este o foro indicado para a discusso, as reivindicaes no mbito
do TRIPS para que este receba emendas podem ser tidas como pertinentes, uma
vez que referido tratado de adeso obrigatria aos pases da OMC, e eventual
inobservncia de seus preceitos sujeita seus infratores a pains, sanes e
reprimendas, diferentemente do que acontece na CDB, cuja natureza de soft
norm, constituindo mero compromisso de respeito pelos signatrios, sendo
sobremaneira difcil instrumentalizar seus princpios.

8 - INSTRUMENTOS APROVADOS E EM DISCUSSO NO BRASIL

Constituio Federal

A proteo ao conhecimento tradicional associado biodiversidade encontra


respaldo constitucional no Direito Brasileiro.

O artigo 215, pargrafo 1, da Carta Magna estabelece a proteo das


"manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros
grupos participantes do processo civilizatrio nacional". J os artigos 231, 232 e
artigo 68 do ADCT asseguram proteo especial aos direitos territoriais e culturais
dos povos indgenas e remanescentes de quilombos.

Ocorre que no plano infraconstitucional no h referncia legislativa que


possa concretizar os preceitos constitucionais, o que os torna de difcil
implementao.

Vislumbra-se apenas a edio de uma medida provisria, que preteriu toda a


discusso sobre o tema que a sociedade civil e o Congresso fomentavam na busca de se
criar mecanismos de defesa dos conhecimentos tradicionais que evitassem sua
espoliao e utilizao indevida.

2.2.2 Projetos de lei


21

O primeiro projeto de lei voltado para a implementao da Conveno Sobre


Diversidade Biolgica foi proposto pela agora Ministra do Meio Ambiente Marina
Silva, em 1995 (PL 306/95). Tal proposta dedicava um captulo proteo do
conhecimento tradicional associado aos recursos genticos. Em 1998, o Senado Federal
aprovou um substitutivo apresentado pelo senador Osmar Dias, sendo encaminhado
Cmara dos Deputados.

No mesmo ano de 1998, o deputado Jaques Wagner encaminhou projeto de lei


Cmara dos Deputados, o qual trazia importantes consideraes no tocante defesa das
comunidades indgenas e locais.

A Cmara dos Deputados criou comisses para avaliar os projetos de lei e a


proposta de emenda Constituio Federal, mas passando por cima de todas as
propostas, o governo editou, regulando a matria, a Medida Provisria n. 2.052, de 3 de
junho de 2000.

2.2.3 Medida provisria

No obstante a intensa discusso que se travava no Congresso Nacional


sobre o tema, o governo editou a medida provisria n. 2.052, de 3 de junho de
2000, a qual foi reeditada sucessivas vezes, encontrando-se atualmente em vigor a
Medida provisria n. 2.186-16, de 23 de agosto de 2001, com algumas alteraes.

Tal instrumento normativo foi editado s pressas para legitimar o acordo


de cooperao assinado entre a empresa multinacional Novartis Pharma AG e a
Associao Brasileira para o Uso Sustentvel da Biodiversidade da Amaznia
(BioAmaznia), que previa o envio para o exterior de recursos biolgicos
provenientes da Amaznia.

Importa para o trabalho em questo a tendncia contraditria da medida


provisria de conjugar dois institutos distintos, quais sejam, os direitos coletivos
das comunidades indgenas e locais sobre seus conhecimentos, prticas e inovaes,
e a possibilidade de utilizao dos direitos de propriedade intelectual.

O artigo 9, pargrafo nico, estatui que o conhecimento tradicional associado,


ainda que pertencente a um indivduo, poder ser de titularidade da comunidade,
reconhecendo, nestes termos, a titularidade coletiva da comunidade indgena ou local
sobre seus conhecimentos, prticas e inovaes. A contrario sensu, o pargrafo 4 do
artigo 8 prev a possibilidade de que sejam patenteados produtos ou processos
resultantes da aplicao comercial ou industrial de conhecimentos tradicionais,
permitindo, assim, a apropriao individual dos ditos conhecimentos tradicionais.

Em suma, o quadro delineado situa o tratamento dado proteo dos


conhecimentos tradicionais associados nos principais fruns internacionais e na
legislao ptria.

9 - A INEFICCIA DO SISTEMA DE PATENTES PARA A PROTEO DO


CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO BIODIVERSIDADE
22

importante esclarecer, de incio, onde se situa o sistema de patentes, no intuito


de que a sua abordagem em relao ao conhecimento tradicional associado
biodiversidade seja mais clara e precisa e com o escopo de que no haja confuses com
outros sistemas de proteo e com a terminologia utilizada.

A propriedade intelectual o gnero, que diz respeito a toda propriedade


que seja produto da inteligncia humana, do qual so espcies a propriedade artstica,
cientfica e literria (direitos autorais, do autor em relao sua obra), a propriedade
intelectual referente a cultivares (direitos de melhoristas), e a propriedade industrial
(direitos do inventor em relao sua criao, que abrange as patentes, as marcas, os
desenhos industriais, as indicaes geogrficas e a concorrncia desleal).

Assim, a patente um instrumento que protege os direitos de propriedade


industrial de um indivduo, ou seja, os direitos do inventor sobre sua criao nova,
com utilidade industrial e com passo inventivo. Em ltima anlise, a patente um
mecanismo de proteo dos direitos de propriedade intelectual sobre um bem.

Em sntese, patente, nos termos da lei brasileira, o ttulo de privilgio


concedido ao inventor de algo novo e com utilidade industrial, que lhe garante o uso
exclusivo por perodo determinado sobre o que foi criado (inveno) ou aperfeioado
(modelo de utilidade).

Concede-se a patente de inveno, direito exclusivo de explorar o bem por prazo


determinado, quele solicitante que demonstrar que o produto ou processo apresentado
novo, possui atividade inventiva e passvel de aplicao industrial.

Nos Estados Unidos, as invenes devem ser novas, teis e no bvias para
serem patenteadas. Na Europa, assim como no Brasil, alm de novidade, exige-se
aplicao industrial e passo inventivo. De qualquer forma, a novidade uma condio
universal.

Justifica-se a implantao do mencionado sistema como necessidade de proteo


para incentivar a atividade inventiva, compensar os gastos investidos pelo inventor,
reconhecer o direito do inventor sobre a criao e reconhecer a utilidade da
inveno.

Ocorre que os pases em desenvolvimento tendem a discordar deste


entendimento, argumentando que os direitos de propriedade intelectual acabam
excluindo-os do acesso a tecnologias de baixo custo, gerando em contrapartida lucros
exorbitantes para quem detm o monoplio.

Tais direitos seriam mais uma proteo do investimento do capital do que


um reconhecimento da criatividade, o que levaria, inevitavelmente, a uma
apropriao monopolizada do conhecimento e dos produtos e processos dele
derivados, com o intuito de auferir lucro mediante sua explorao.

Os conhecimentos tradicionais, diversamente, reconhecem o valor intrnseco da


biodiversidade e desenvolvem-se mediante uma parceria com a natureza.

Como assevera Wandscheer (2004, p. 57),


23

A relao da patente com a finalidade econmica e de comercializao grande.


Isso faz com que os conhecimentos dos povos indgenas e das populaes tradicionais
encontrem restries, por apresentarem aplicao diversa da lgica de maximizao de
capital e movimentao no mercado mundial.

No bastasse a prpria razo de ser do sistema de patentes no justificar a


incluso dos conhecimentos tradicionais no seu mbito de proteo, em outros aspectos
observa-se o descompasso entre este instituto e o objeto que ora se pretende tutelar.

Para a concesso do privilgio da patente a uma inveno, analisando sob a


tica da lei de propriedade industrial brasileira, necessrio o atendimento de trs
requisitos, quais sejam, novidade, atividade inventiva e aplicao industrial, nos
termos do artigo 8 da Lei 9.279/96. Tais critrios dificilmente so observados pelos
conhecimentos tradicionais associados biodiversidade.

Segundo artigo 11 da Lei, a inveno considerada nova quando no


compreendida no estado da tcnica, que nada mais do que tudo aquilo que tenha
se tornado acessvel ao pblico antes da data de depsito do pedido de patente, por
descrio escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior
(artigo 11, pargrafo 1, da Lei).

O conhecimento tradicional, a seu turno, como seu nome indica, no


necessariamente novo. Pode at s-lo, mas em geral ancestral e transmitido
oralmente de gerao em gerao, no sendo a novidade o seu marco distintivo, mas
sim o critrio cultural.

Vale ressaltar que a novidade um termo cuja aferio varia de legislao para
legislao, sendo em muitos casos interpretado de forma extremamente desfavorvel
aos conhecimentos tradicionais. Em alguns pases, as invenes no podem ser
patenteadas se o conhecimento prvio, uso ou publicao existir em qualquer lugar do
mundo. Em outras jurisdies, s o uso ou conhecimento estrangeiro no publicado no
constituem critrio anulador da novidade, logo, se o conhecimento tradicional no
estiver documentado, e normalmente no est, pela sua prpria natureza de
transmisso oral, ele no ser considerado como suficiente para anular uma
patente de produto ou processo obtido a partir dele.

Este ltimo procedimento o utilizado pelo Escritrio de Marcas e Patentes dos


Estados Unidos, que, ao conceder patentes tomando-se por base referncias nacionais
considera estado da tcnica o simples conhecimento ou utilizao da inveno por
terceiros, mas em relao a referenciais aliengenas, no entende como estado da tcnica
o conhecimento no documentado.

No Japo, exige-se que a divulgao anuladora da novidade deva ser aquela


capaz de ensinar algum a chegar a uma inveno. Assim, muitas patentes concedidas
sobre produtos ou processos obtidos a partir de conhecimentos tradicionais associados
so consideradas vlidas porque estes normalmente no so divulgados em termos
tcnicos ou qumicos, o que considerado insuficiente para direcionar a atividade
inventiva. Logo, mesmo que tais conhecimentos tenham servido como atalho para que
um pesquisador ou uma empresa desenvolvessem um bem, eles no seriam tidos como
24

aptos a anular a novidade e, consequentemente, seriam transformados em propriedade


privada e exclusiva do solicitante da patente.

A Conveno sobre a Concesso de Patentes Europias, em seu artigo 54,


considera que uma inveno nova se "no fizer parte do estado da tcnica", o qual "
constitudo por tudo o que foi tornado acessvel ao pblico antes da data do depsito do
pedido de patente europia por uma descrio escrita ou oral, utilizao ou qualquer
outro meio".

Neste passo, importante dizer que no necessrio que um produto ou


processo seja obtido atravs de processo qumico para que seja tomado como parte do
estado da tcnica. claro que em algumas jurisdies uma simples modificao,
sintetizao ou purificao de uma substncia so suficientes para convencer o
escritrio de patentes a conceder o monoplio sobre o produto ou processo, ou
simplesmente o fato de ser o primeiro a descrever a suposta inveno na linguagem
qumica j o bastante para a obteno da patente. Ocorre que para muitas populaes
locais e indgenas novidade alguma h em muitos produtos e processos patenteados, que
em vrios casos, h sculos so utilizados por essas populaes.

O segundo requisito exigido para o patenteamento a atividade inventiva,


presente sempre quando no decorrer de maneira evidente ou bvia do estado da
tcnica para um especialista no assunto (artigo 13 de Lei 9.279/96).

O conhecimento tradicional, por sua vez, normalmente est ligado a informaes


sobre processos e produtos naturais e no modo como eles so adquiridos, usados e
repassados, o que j basta para afastar o requisito da atividade criativa humana,
necessrio para o patenteamento.

Muito provavelmente, os conhecimentos tradicionais se encaixariam no que


a lei de propriedade industrial chama de descoberta e exclui da via do
patenteamento (artigo 10, I, Lei 9.279/96). So conhecimentos que consistem na
determinao de eventos existentes no mundo material, mas at ento desconhecidos e
que provocam mudanas no conjunto de informaes atuais, ou que dizem respeito a
mtodos e tcnicas de manejo, fabricao e etc.

Entretanto, importante reconhecer que mesmo quando se trate de descobertas,


no se pode ignorar o esforo intelectual destas populaes, as quais, para
desenvolverem um conhecimento tradicional, no prescindem de um procedimento de
investigao, estudo, observao, anlise e concluso.

Alm disso, no se pode deixar de considerar que muitos processos


desenvolvidos por povos indgenas e comunidades locais podem ser tidos como
inveno.

Por fim, o terceiro requisito, diz respeito aplicao industrial. O produto ou


processo patenteado deve ser apto a ser utilizado em qualquer ramo da atividade
industrial ou da escala de produo (artigo 15 da Lei de Propriedade Industrial). Isto
quer dizer que o bem para ser patenteado deve ter uso prtico e ser suscetvel de
aplicao industrial.
25

Ocorre que muitos conhecimentos tradicionais no tm aplicao industrial


direta, ainda que possam servir de base para o desenvolvimento de produtos e
processos passveis de aplicao na indstria.

Tais conhecimentos, normalmente, so aplicados diretamente na vida das


comunidades detentoras, numa perspectiva alheia maximizao do capital e do lucro, e
com vistas sua prpria sobrevivncia. comum que sejam os mesmos utilizados em
rituais e cultos, face o simbolismo que possuem, ou que sejam aplicados diariamente no
manejo da biodiversidade, na caa, pesca, alimentao e etc.

Alm da visvel incompatibilidade entre os requisitos exigidos para a concesso


de patentes e os conhecimentos tradicionais, esses em outros aspectos no se coadunam
com a lei de propriedade industrial, seja pela lgica em que se apiam, conforme j
demonstrado, seja tambm no que tange autoria reconhecida pela lei de patentes,
como no que se refere aos prazos fixados pela mesma lei.

O artigo 6 da lei garante ao autor de uma inveno o direito de obteno da


patente, garantindo-lhe a propriedade exclusiva sobre o bem patenteado se preenchidas
as condies legais.

J o pargrafo 2 do mesmo artigo permite que a patente seja requerida em nome


prprio, pelos herdeiros ou sucessores do autor, pelo cessionrio ou por aquele a quem a
lei ou o contrato de trabalho ou de prestao de servios determinar que pertena a
titularidade.

Tem-se, primeira vista, que tal direito de propriedade industrial


essencialmente individual, concedido em termos bem restritos apenas a quem
comprove a titularidade sobre a criao ou no mximo aos herdeiros e sucessores
do inventor, sem pretenses de ir alm.

Fora desta regra est o conhecimento tradicional associado, o qual


produzido e gerado de forma coletiva.

A Lei de Propriedade Industrial, no pargrafo 3 do artigo 6, at admite a


titularidade coletiva de uma patente, quando se tratar de inveno realizada
conjuntamente por duas ou mais pessoas, mediante nomeao e qualificao das pessoas
envolvidas no invento, para fins de ressalvar os respectivos direitos.

Ocorre que o coletivo a que se refere a lei diz respeito a sujeitos individuais que
podem ser identificados. O conhecimento tradicional detido pelas comunidades a
partir de sua coletividade, que no pode ser fragmentada, sob pena de desnatur-las.
Logo, a lei de propriedade industrial no suficiente para tutelar os conhecimentos
tradicionais, fruto de atitude coletiva e de um aprimoramento da relao com a
biodiversidade que vem sendo construdo h vrias geraes.

O prazo fixado pela lei para a vigncia da patente outra questo


inaplicvel aos conhecimentos tradicionais.

Reza o artigo 40 e seu pargrafo nico que a patente de inveno vigorar pelo
prazo de vinte anos contados a partir da data do depsito, prazo este que no
26

poder ser inferior a dez anos a partir da data da concesso, ressalvada a hiptese
de o Instituto Nacional de Propriedade Industrial estar impossibilitado de proceder ao
exame de mrito do pedido por pendncia judicial ou por motivo de fora maior.

Ou seja, o privilgio da patente obtido sobre produto ou processo criado


limitado no tempo. O inventor ter um prazo predeterminado na lei para gozar do
benefcio de explorar exclusivamente seu invento, lapso que, aps expirado, far com
que o bem patenteado se projete no domnio pblico, podendo qualquer um utiliz-lo e
explor-lo sem que o detentor da patente possa se opor.

Dificilmente se ter notcia de quando determinado conhecimento


tradicional surgiu. Embora tal conhecimento possa ser novo, pois a expresso
tradicional no se refere sua antiguidade, mas forma como gerado e transmitido,
em geral ele vem sendo construdo h vrias geraes e fruto do aprimoramento da
convivncia com a biodiversidade.

Nesse diapaso, os direitos de propriedade intelectual acabam no


exercendo a funo de proteo aos conhecimentos tradicionais associados, pois se
baseiam numa concepo individualista e monopolista, excluindo, assim, todo
conhecimento que fruto da troca de idias e do compartilhamento de
experincias.

oportuno dizer que em decorrncia da no proteo exercida pelas patentes


aos conhecimentos tradicionais, tornam-se comuns os casos de pirataria, consumados
tanto quando h a usurpao das comunidades detentoras, como quando estas aprovam a
utilizao de seus conhecimentos.

A primeira situao se observa em virtude da facilidade que se tem para obter


uma patente, o que provoca a apropriao indbita de muitos conhecimentos
tradicionais. O volume de pedidos to grande que o exame da solicitao no to
meticuloso quanto deveria ser.

Como para algumas leis os termos novidade e atividade inventiva so


interpretados equivocadamente, bastando para que tais requisitos sejam constatados em
um produto ou processo, que no tenham estes ltimos sido documentados ou que se
tenha aplicado para se chegar a eles um mtodo em laboratrio que apenas os
descrevam em termos qumicos ou que os isolem do meio natural, muitas patentes so
concedidas indevidamente sobre "invenes", que nada mais so do que reformulaes
do conhecimento tradicional j existente.

A segunda situao ocorre quando o acesso ao conhecimento tradicional e seu


patenteamento observa as normas da Conveno sobre a Diversidade Biolgica,
verificando-se o consentimento prvio fundamentado das comunidades e a assinatura de
um contrato prevendo repartio de benefcios com a comercializao do produto ou
processo. Ainda que se estejam respeitando preceitos fundamentais da CDB, o
patenteamento no deixa de ser uma forma de pirataria.

Como exaustivamente visto, os conhecimentos tradicionais no preenchem


os requisitos exigidos para se conceder uma patente, logo, ainda que as
comunidades indgenas e locais concordem com o uso de seus conhecimentos e
27

sejam recompensadas pela sua explorao, haveria a apropriao privada e


exclusiva de bens que no so novos e que no traduzem passo inventivo, mas que
so essencialmente coletivos e ancestrais.

Ademais, muitas comunidades ficariam excludas do processo, mesmo


compartilhando do mesmo conhecimento, simplesmente porque no firmaram contrato
com o interessado no patenteamento, ou at mesmo porque outra comunidade o
patenteou em primeiro lugar, o que fere a lgica da possibilidade do intercmbio de
informaes.

Diante disso, discute-se a adoo do conceito de direitos intelectuais coletivos e


a criao de um regime legal sui generis de proteo aos conhecimentos tradicionais
coletivos, tendo em vista a inadequao do sistema de patentes atualmente em vigor, em
virtude de seu carter individualista, exclusivista e monopolista.

10 - A PROTEO DO CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO


BIODIVERSIDADE POR UM REGIME SUI GENERIS

Atentos ao fato de que o direito de patentes insuficiente para tutelar os


conhecimentos tradicionais, porque exclui a participao das comunidades
detentoras e apenas reconhece como conhecimento cientfico o conhecimento
ocidental, elaborado em laboratrio, alguns renomados militantes na rea
sustentam a adoo de um regime sui generis, que proteja os direitos intelectuais
coletivos das comunidades guardis.

Aqui, no se fala mais em direitos de propriedade intelectual, e sim em


direitos intelectuais coletivos.

Intelectual porque a criatividade das comunidades indgenas e locais


contribui para a prpria existncia material dos recursos biolgicos. Tem-se uma
relao vinculada entre o componente tangvel (territrios e recursos naturais) e o
componente intangvel (saberes das comunidades), em que aquele depende para sua
sobrevivncia da conservao do sistema cultural que assegura uma existncia
sustentvel.

Por outro lado, o termo propriedade extirpado do contexto de elaborao de


um sistema efetivo de proteo, na medida em que o domnio exclusivo uma realidade
desconhecida das comunidades tradicionais, que convivem em um ambiente coletivo e
que ser transmitido para as futuras geraes. Territrio, conhecimento e inovao so
indissociveis, o que deixa evidente que a noo de propriedade intelectual no
suficientemente capaz de acompanhar as inovaes coletivas amplamente
compartilhadas responsveis pela evoluo da conservao da diversidade biolgica.

A proposta, pioneiramente defendida por Vandana Shiva, da ndia, Tewolde


Egziabher, da Etipia, e Gurdial Singh Nijar, da Malsia, pretende eliminar o
monoplio e propriedade exclusivos sobre os conhecimentos tradicionais, criando
um sistema que reflita os valores das comunidades e a maneira como elas se
relacionam com a biodiversidade.
28

O Community Intellectual Rights Act, proposta de lei da Malsia elaborada pela


rede de organizaes no-governamentais Third World Network, coordenada por um
dos maiores especialistas no assunto, Gurdial Singh Nijar, apresenta como premissas
para a estruturao do mencionado sistema: a atribuio da condio de guardis
s comunidades por suas inovaes; a eliminao de direitos exclusivos de
monoplio; o livre intercmbio e a transmisso de informaes entre as
comunidades; o reconhecimento da cultura e das prticas das comunidades
detentoras; o consentimento das comunidades sobre o uso de seus conhecimentos;
o pagamento s comunidades guardis de uma quantia sobre os lucros gerados
com a utilizao do conhecimento; e a inverso do nus da prova em favor das
comunidades indgenas e locais quanto titularidade do conhecimento.

Esses elementos formaro a base de um regime slido e justo, desde que se


alicercem em alguns pressupostos fundamentais.

Antes de mais nada, importante ter em mente que os conhecimentos


tradicionais associados biodiversidade, como o prprio nome traduz, so
indissociveis do componente tangvel.

Se no for propiciada proteo aos territrios onde tais populaes vivem e


assentam sua cultura e aos recursos naturais neles existentes no ser possvel
proteger os conhecimentos tradicionais, pois sequer tero vida, j que no haver
espao e material para que as prticas indgenas e de comunidades locais sejam
aplicadas.

Outro fator essencial construo de um regime de proteo o reconhecimento


do valor intrnseco dos conhecimentos gerados no seio das comunidades indgenas e
locais.

O preparo de uma pomada, a descoberta de uma propriedade medicinal de uma


planta, o desenvolvimento de uma tcnica de manejo, por exemplo, no surgem visando
sua insero no mercado e comercializao, mas muito mais que um valor econmico,
possuem um valor cultural e simblico, que a tempo e hora sero repassados para que as
geraes futuras os preservem e apliquem diretamente no seu cotidiano.

Vale ressaltar que em 2001, a proposta sugerida sobre a criao de um sistema


prprio de proteo dos conhecimentos tradicionais associados biodiversidade foi
trazida para o Brasil, nas discusses realizadas pelos ndios e suas organizaes,
culminando na elaborao de um documento intitulado Carta de So Lus do
Maranho, fruto do seminrio denominado A Sabedoria e a Cincia do ndio e a
Propriedade Industrial, realizado pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial
(INPI).

A Carta declara que o conhecimento coletivo e no uma mercadoria que se


pode comercializar como qualquer objeto no mercado, estando intimamente ligado
identidade, leis, instituies, sistemas de valores e viso cosmolgica dos povos
indgenas.

No mesmo sentido, foi editado o Decreto n. 4.339, de 22/08/2002, que institui


princpios e diretrizes para a implementao da Poltica Nacional de Biodiversidade, e
29

inclui, entre os seus objetivos especficos, o "estabelecimento e a implementao de


um regime legal sui generis de proteo a direitos intelectuais coletivos relativos
biodiversidade de povos indgenas, quilombolas e outras comunidades locais, com
a ampla participao destas comunidades e povos".

Para a edificao desse regime sui generis, alguns elementos so cruciais, os


quais sero esboados em linhas gerais a seguir:

11 - TITULARIDADE COLETIVA DOS CONHECIMENTOS TRADICIONAIS


ASSOCIADOS BIODIVERSIDADE E PERMISSO DO LIVRE
INTERCMBIO DE INFORMAES

O ponto fundamental de um regime jurdico sui generis o reconhecimento das


comunidades indgenas e locais como sujeitos coletivos dos direitos intelectuais
sobre seus conhecimentos, prticas e inovaes.

amplitude do termo direito intelectual coletivo deve se dar a mxima extenso


para abarcar no s aqueles conhecimentos pertencentes a uma dada comunidade como
tambm aqueles conhecimentos de titularidade de vrios povos, os quais, muitas vezes,
podem inclusive morar em pases diferentes. Tal situao se d porque muitos povos da
mesma etnia ou descendentes de uma mesma comunidade podem habitar regies e
pases diferentes e porque pode ocorrer a hiptese de o conhecimento ser gerado sobre
um recurso natural cuja rea de incidncia pode variar, estando presente em vrios
territrios e sendo pertencente a vrias comunidades diferentes.

O pargrafo nico do artigo 9 da Medida Provisria 2.186-16 admite essa


titularidade coletiva ao estatuir que qualquer conhecimento tradicional associado
ser pertencente toda comunidade, ainda que apenas um indivduo detenha esse
conhecimento.

Reconhecer essa titularidade coletiva significa, outrossim, consentir com o


livre intercmbio e difuso de informaes, tradio de muitas comunidades.

Em decorrncia disso, seriam nulas e no produziriam efeitos jurdicos as


patentes e outros direitos de propriedade intelectual sobre processos ou produtos
resultantes da utilizao de conhecimentos de comunidades indgenas ou locais,
por importarem em monoplio indevido de algo essencialmente coletivo.

Diga-se de passagem que a proibio da utilizao do sistema patentrio


no impede que as comunidades detentoras possam negociar seus saberes
tradicionais. Podero optar por transacionar seus conhecimentos, desde que no
fiquem estipulados direitos exclusivos sobre eles. A qualquer tempo podero as
comunidades negociar com outros interessados, pois o monoplio caracterstica
que no se coaduna com o regime sui generis.

A partir da surge a dvida sobre com quem negociar um conhecimento


tradicional, ou quem dar o consentimento prvio para o seu acesso.
30

12 - RECONHECIMENTO DO PLURALISMO JURDICO

O respeito ao direito costumeiro, aos sistemas de representao e forma


de organizao social dos povos indgenas e locais outro pilar da construo do
regime sui generis de proteo.

Se no for reconhecido que existem vrias ordens jurdicas, umas sobrepostas


sobre as outras, e no um Direito estatal nico, o sistema ser extremamente prejudicial
aos povos indgenas e locais que se regem por um direito costumeiro prprio, o qual
reflete sua cultura, tradio e seus anseios.

Nesta esteira, urge reconhecer as formas de representao e negociao de cada


comunidade. H casos em que prevalece a autoridade do membro mais velho da
comunidade, ou do cacique ou chefe, que pode chegar ao posto de comando por ser o
melhor guerreiro, por ter mais experincia, por ter maiores habilidades etc., ou a direo
da comunidade cabe a um grupo de mulheres.

Enfim, o direito costumeiro e todas as formas de representao devem ser


aceitos pelos interessados em acessar os conhecimentos tradicionais associados,
havendo sempre que possvel na negociao a presena de antroplogos e outros
estudiosos que podero auxiliar no entendimento entre as partes.

ATRIBUIO S POPULAES INDGENAS E LOCAIS DE DIREITOS DE


NATUREZA MORAL E PATRIMONIAL

Os direitos morais constituem o vnculo entre os povos indgenas e locais e suas


prticas, inovaes e conhecimentos. Tais direitos permitem que os povos detentores
tenham sempre reconhecido um conhecimento como de sua titularidade e garantem,
ainda, o controle sobre o seu destino e utilizao, com todas as conseqncias da
derivadas.

Estes direitos morais so inalienveis, irrenunciveis e imprescritveis. Assim,


mesmo que um dado conhecimento tradicional tenha sido negociado, a ttulo gratuito ou
oneroso, e esteja sendo utilizado por terceiros, o direito moral no resta prejudicado e
continua pertencente quela comunidade detentora, que tem o pleno direito de exerc-lo
a qualquer tempo, tendo em vista a natureza difusa do conhecimento tradicional que se
espraia no espao, sendo compartilhado por vrios povos, e se perpetua no tempo, sendo
transmitido a vrias geraes.

Os detentores de conhecimentos tradicionais ainda possuem direitos


patrimoniais sobre estes ltimos, que se traduzem na possibilidade de autorizao da sua
utilizao por terceiros.

Ou seja, no obstante no sejam os conhecimentos tradicionais patenteveis,


nada impede que possam ser negociados. Ocorre que no haver exclusividade na
utilizao dos processos e produtos obtidos atravs dos saberes tradicionais, que a
qualquer tempo podero ser negociados com outros interessados, pois no sairo da
esfera de titularidade das comunidades indgenas e locais devido ao seu carter
intergeracional.
31

CONSENTIMENTO PRVIO FUNDAMENTADO

essencial para que se construa um regime de proteo adequado aos povos


indgenas e comunidades locais que estes estejam envolvidos e participem da defesa de
seus direitos intelectuais sobre seus conhecimentos, prticas e inovaes. Seria um
contra-senso tirar do seu mbito de disponibilidade o poder de decidir sobre o destino
de seus conhecimentos.

Assim, surge o consentimento prvio fundamentado no contexto da


Conveno sobre Diversidade Biolgica, um mecanismo de consulta s populaes
detentoras sobre o acesso aos seus conhecimentos tradicionais.

O artigo 15 (5) da CDB estabelece que "o acesso aos recursos genticos deve
estar sujeito ao consentimento prvio fundamentado da Parte Contratante
provedora desses recursos, a menos que de outra forma determinado por essa
Parte". Embora a dita regra no aborde especificamente as comunidades indgenas e
locais, uma leitura do artigo 8 (j) demonstra que o instituto do consentimento prvio
fundamentado a elas deve ser aplicado, na medida em que incentiva a ampla aplicao
dos conhecimentos, inovaes e prticas das comunidades locais e populaes indgenas
com sua aprovao e participao.

Consentimento, porque os povos detentores de conhecimentos devem estar de


acordo com o seu acesso e/ou utilizao para pesquisas cientficas ou comerciais. Sem
esta concordncia caso tpico de pirataria, ou seja, apropriao indbita. Dentro deste
consentimento deve-se incluir o direito dos povos detentores de negarem o acesso aos
conhecimentos tradicionais, quando entenderem que a atividade traz riscos ambientais,
culturais ou econmicos comunidade, ou quando no sentirem que os benefcios sero
satisfatrios.

Fundamentado, porque todas as partes devem estar cientes dos fatores


envolvidos no acesso, isto quer dizer que os povos detentores devem ser esclarecidos
sobre os riscos e benefcios do acesso, bem como de seu intento, entre outros aspectos, e
os interessados na utilizao dos conhecimentos devem tomar conhecimento das
prticas culturais dos povos detentores, a saber, sua forma de organizao poltica, seus
representantes, suas tradies.

A dificuldade porventura existente em relao ao mecanismo ora tratado seria a


identificao do titular da competncia para dar o consentimento prvio informado, uma
vez que as formas de representao variam de uma comunidade para outra e em razo
de muitas comunidades possurem o mesmo conhecimento.

Uma sada para o impasse estudar de forma detalhada a organizao poltica da


comunidade para descobrir a quem cabe falar em nome da coletividade e verificar se
todos os indivduos foram informados sobre o pretendido acesso aos conhecimentos,
uma vez que qualquer negociao levada a efeito s pode se regrar pelas normas
internas da comunidade. No caso do conhecimento ser do domnio de vrias
comunidades, o ideal seria que todas as comunidades fossem identificadas para que
houvesse legtimo consentimento para o acesso e justa repartio de benefcios.
Levanta-se a hiptese de constituio de uma agncia nacional que intermediaria a
negociao identificando e abordando o maior nmero possvel de comunidades
32

detentoras daquele conhecimento. O Estado pode participar deste processo, assegurando


que o consentimento de povos indgenas e comunidades locais seja livre e consciente.

REPARTIO JUSTA E EQITATIVA DE BENEFCIOS.

A repartio justa e eqitativa de benefcios um dos objetivos da


Conveno sobre Diversidade Biolgica.

Trata-se da possibilidade das comunidades detentoras de conhecimentos


tradicionais participarem dos resultados da pesquisa, que poder derivar em
perspectiva de uso comercial. Porm, mesmo que no se realize a comercializao
do produto ou processo desenvolvido, as comunidades detentoras que concederam
seus conhecimentos, ainda assim, faro jus participao de benefcios, os quais
no so necessariamente econmicos, podendo consistir em informao til
comunidade sobre o resultado da pesquisa, por exemplo.

Caso seja possvel identificar qual a comunidade detentora do


conhecimento tradicional a ser acessado, a negociao se reportar diretamente a
esta comunidade.

Ocorre que nem sempre possvel precisar qual comunidade dever


participar da repartio de benefcios, em virtude da natureza difusa da
titularidade dos conhecimentos tradicionais.

Nesta ltima hiptese, do conhecimento ser compartilhado por vrios


povos, estuda-se a convenincia da instituio de fundos de repartio de
benefcios, que arrecadariam os recursos e os aplicariam em projetos destinados a
conservao da diversidade biolgica nos territrios ocupados pelas populaes
indgenas e locais, bem como em projetos destinados ao incremento dos aspectos
econmicos, culturais e sociais dos povos detentores daquele conhecimento
tradicional acessado.

13 - BANCOS DE DADOS DE CONHECIMENTO TRADICIONAL.

Um instrumento que ainda se discute sua viabilidade o registro dos


conhecimentos tradicionais em bancos de dados, sendo inclusive citado no artigo
8, pargrafo 2 da Medida Provisria n. 2.186-16/2001.

Seria um registro gratuito, facultativo e meramente declaratrio, no sendo


condio para o exerccio dos direitos intelectuais sobre os conhecimentos
tradicionais.

Tais bancos de dados poderiam evitar a concesso de patentes inapropriadas,


pois ajudariam no exame da novidade e atividade inventiva. Porm, o alcance dos
referidos bancos de dados no seria to satisfatrio, tendo em vista que a forma como o
conhecimento estivesse descrito no registro nem sempre seria capaz de constituir um
conhecimento prvio que anulasse a novidade, j que para muitos escritrios de patentes
a descrio do conhecimento deve ser capacitadora, ou seja, formulada em termos
tcnicos. Se, porventura, um antroplogo sem conhecimento de qumica viesse a
33

descrever um conhecimento, provavelmente o examinador no tomaria aquele


conhecimento tradicional como apto a revogar uma patente.

Outro ponto relevante a possibilidade do banco de dados se tornar acessvel ao


pblico. Neste caso, a pirataria seria facilitada, j que o simples acesso aos registros
dispensaria o acesso aos conhecimentos por meio das comunidades e consequentemente
no haveria o consentimento prvio fundamentado e a repartio de benefcios.

Tal banco de dados poderia ser til quando da necessidade de se identificar as


comunidades detentoras de um determinado conhecimento tradicional que seja
compartilhado e que se pretenda acessar. Neste caso, a identificao necessria para se
obter o consentimento prvio fundamentado e promover equitativamente a repartio de
benefcios entre todas as comunidades co-detentoras.

Assim, deve-se ter cautelas na instituio dos bancos de dados para que eles no
atuem de forma contrria aos interesses dos povos detentores de conhecimento
tradicional associado. De qualquer forma, eles devero sempre ter natureza declaratria
de modo que o exerccio dos direitos intelectuais sobre o conhecimento no dependa de
prvio registro.

Enfim, estes so os principais elementos para a edificao de um regime sui


generis de tutela aos conhecimentos tradicionais associados biodiversidade, cujo
espectro deve ser amplo e alcanar todas as peculiaridades inerentes s comunidades
indgenas e locais para que seja verdadeiramente protetor e reconhecedor desses saberes
coletivos.

14 - CONCLUSO

cristalina a relevncia do conhecimento tradicional associado biodiversidade,


importante instrumento de conservao da natureza e incremento de espcies e
ecossistemas, os quais, em grande parte, derivam da interao milenar com populaes
humanas, descartando-se o dogma conservador de que a ao antropognica
necessariamente prejudicial.

O valor desse conhecimento se eleva quando se verifica que ele constitui


importante insumo para as indstrias de cosmticos, remdios, agrotxicos e sementes,
que se utilizam do conhecimento secular detido pelas comunidades indgenas e locais
sobre as propriedades de plantas e animais e sobre a biodiversidade em geral para a
preveno e cura de doenas, para o tratamento embelezador, para o desenvolvimento
de tcnicas de agricultura, caa e pesca, para a alimentao e rituais sagrados e
encontram substncias e desenvolvem processos potencialmente lucrativos sem o
emprego de muito esforo criativo e sem a necessidade de se dispender altas quantias
monetrias.

Por tudo isso, e ante a ausncia de um sistema jurdico eficaz de proteo a esses
conhecimentos tradicionais, cresce vertiginosamente os casos de pirataria, a qual ocorre
quando o acesso s prticas, usos e inovaes das comunidades indgenas e locais
ilegal e no observa os mecanismos do consentimento prvio fundamentado e da
repartio de benefcios, bem como quando estes ltimos so atendidos, mas se obtm
34

uma patente sobre o processo ou produto desenvolvido a partir dessas informaes


tradicionais.

Foi amplamente demonstrado que o sistema jurdico de reconhecimento de


direitos de propriedade intelectual insuficiente para albergar conhecimento
tradicional, que pela sua prpria natureza, dificilmente preenche os trs requisitos
para se obter uma patente, quais sejam, novidade, passo inventivo e aplicao
industrial.

O conhecimento tradicional construdo sobre uma estrutura coletiva, onde


se estimula o compartilhamento e a difuso de informaes, base da criatividade
dos povos detentores, os quais transmitem seus saberes oralmente para geraes
indefinidas.

No obstante esta evidente incompatibilidade, infere-se dos debates


internacionais a tentativa de se instituir mecanismos como a demonstrao da origem do
conhecimento tradicional para se aferir se houve o consentimento prvio fundamentado
e a repartio de benefcios, o que autorizaria a concesso de uma patente.

Ocorre que, ainda que haja o respeito a esses princpios estatudos pela CDB,
que se reportam ao assentimento das comunidades e sua participao nos benefcios
da utilizao do conhecimento tradicional, no se coaduna com este ltimo, diretrizes
como a apropriao individual, exclusiva e limitada no tempo.

O Direito deve se atualizar e se desvincular de concepes reducionistas,


acompanhando a dinmica inovadora, social, cultural, ambiental e poltica em que
atuam os povos indgenas e as comunidades locais e desenvolvendo novos institutos que
sejam mais do que novas roupagens para mecanismos j existentes, mas que evoluam e
garantam o necessrio equilbrio entre esses povos tradicionais e a sociedade
envolvente.

promissora a proposta de um regime jurdico sui generis, que incorpore os


fatores culturais desses povos e admita a existncia da pluralidade tnica, do elemento
mstico, da difuso de informaes no espao e no tempo, do valor intrnseco da
biodiversidade intimamente ligada sociodiversidade, e que simultaneamente repudie o
monoplio e tudo aquilo que represente limitao s prticas, inovaes e usos dessas
sociedades multifacetadas.

Apenas com a admisso dessas caractersticas, quando o elemento social


sobrepor-se ao fator meramente econmico e quando se tiver um propsito de se criar
um regime elstico que acomode todas as peculiaridades envolvendo os povos indgenas
e as comunidades locais que se concretizar um regime jurdico de proteo
verdadeiramente eficaz.
MAIA, Ynna Breves. Uma abordagem sobre o regime de proteo jurdica dos
conhecimentos tradicionais associados biodiversidade. Patentes x regime "sui
generis". Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1289, 11 jan. 2007. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9377>. Acesso em: 24 set. 2010.

15- PERGUNTAS
1. O que biodiversidade?
35

2. Em que dispositivos podemos encontrar a proteo biodiversidade no


ordenamento jurdico brasileiro?
3. Disserte sobre as principais normas de proteo da biodiversidade no direito
internacional.
4. Fale sobre o protocolo de cartagena.
5. O que o Sr. entende por biossegurana, biotica, biodireito, biotecnologia,
bioprospeo e biopirataria?
6. As normas de proteo biodiversidade tm carter erga omnes?
7. Quais os principais pontos abrangidos pela Conveno internacional da
Diversidade Biolgica(CBD)?
8. O que se entende por conhecimento tradicional?
9. verdadeiro falar-se em um Direito Internacional do Meio Ambiente?
10. Comente sobre o regime de proteo jurdica dos conhecimentos tradicionais
associados biodiversidade.