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PROCESSUAL PENAL PONTO 01

Conceito. Finalidade. Caracteres. Princpios gerais. Fontes. Repartio constitucional


de competncia. Garantias constitucionais do processo. Aplicao da lei processual
penal. Normas das convenes e tratados de Direito Internacional relativos ao
Processo Penal Tratados bilaterais de auxlio direto. Conveno da ONU contra a
corrupo. Cooperao Internacional Tratados bilaterais celebrado pelo Brasil em
matria penal

1. Processo Penal
A regulamentao do Processo Penal no Brasil:
1. Ordenaes do Reino de Portugal (sc. XVI a XIX);
2. Cdigo de Processo Criminal de Primeira Instncia (1832);
3. Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei 3.689 de 03 de outubro de 1941).

O CPP tem origens fascistas e de contedo marcadamente autoritrio. Em que


pese isso, o CPP foi recepcionado pela nova ordem constitucional (CF/88). No
possvel estudar o processo penal brasileiro sem uma anlise de
compatibilidade constitucional de seus dispositivos.

O devido processo penal constitucional busca a realizao de uma Justia


penal submetida a exigncias de igualdade efetiva entre os litigantes. O
processo JUSTO deve atentar, sempre, para a DESIGUALDADE MATERIAL
que normalmente ocorre no curso de toda persecuo penal, onde o Estado
ocupa a posio de proeminncia, respondendo pelas funes acusatrias, como
regra, e pela atuao da jurisdio, sobre a qual exerce o seu monoplio.

Deve existir uma CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PROCESSUAL


PENAL, principalmente, nesses pontos:
O juiz no pode requisitar provas, depois da manifestao pelo
arquivamento feita pelo MP (STF);
O juiz no pode substituir o MP em sua funo probatria, em que pese,
a liberdade de produo conferida ao juiz pelo CPP;
O interrogatrio do ru deve perder a sua caracterstica de prova,
passando a ser exclusivamente meio de defesa; a nova redao do artigo
186, CPP, avana nesse sentido, garantindo o direito ao silncio (TRF2).
I Conceito, finalidade e caractersticas:

i. Conceito:
H vrios conceitos formulados na doutrina:
JOS FREDERICO MARQUES: o conjunto de princpios e normas que
regulam a aplicao jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades
persecutrias da Polcia Judiciria, e a estruturao dos rgos da funo
jurisdicional e respectivos auxiliares. (no traz expressamente a noo de lide
CARNELUTTI no entende processo sem lide).

Existe uma ntima e imprescindvel relao entre delito, pena e processo, de


modo que so complementares. No existe delito sem pena, nem pena sem
delito e processo, nem processo penal seno para determinar o delito e impor
uma pena.

Dentro dessa ntima relao entre o Direito Penal e o processo penal, deve-se
apontar que, ao atual modelo de Direito Penal mnimo, corresponde um
processo penal garantista. S um processo penal que, em garantia dos direitos
do imputado, minimize os espaos imprprios da discricionariedade judicial,
pode oferecer um slido fundamento para a independncia da magistratura e
ao seu papel de controle da legalidade do poder (FERRAJOLI). A evoluo do
processo penal est intimamente relacionada com a prpria evoluo da pena,
refletindo a estrutura do Estado em um determinado perodo.

Impe-se a necessria utilizao da estrutura preestabelecida pelo Estado o


processo judicial em que, mediante a atuao de um terceiro imparcial, cuja
designao no corresponde vontade das partes e resulta da imposio da
estrutura institucional, ser solucionado o conflito e sancionado o autor. O
processo, como instituio estatal, a nica estrutura que se reconhece como
legtima para a imposio da pena.

Por que supe a imposio da pena a existncia de um processo? Se o ius


puniendi corresponde ao Estado, que tem o poder soberano sobre seus sditos,
que acusa e tambm julga por meio de distintos rgos, pergunta-se: por que
necessita que prove seu direito em um processo?
Para GOLDSCHMIDT, a necessidade de proteger os indivduos contra os
abusos do poder estatal uma "construo tcnica artificial" que no convence.
A justificao do processo penal est posta na essncia mesma da justia.

Primeiro ponto: o moderno Direito Penal j abandonou as teorias retributivas,


pela sua inutilidade para a reinsero social do condenado. Como explica
ROXIN, a Teoria Unitria (mista) a que melhor explica a atual funo da
pena: deve-se atribuir pena a combinao dos trs princpios inspiradores
(retribuio, preveno especial e preveno geral), conforme o momento em
que estiver sendo analisada: momento da previso legal, momento da
determinao judicial e a fase de execuo da pena.
preveno geral - a pena deve ter a funo de proteger os bens jurdicos,
criando a ideia de por meio da intimidao coletiva e abstrata, inibindo
as pessoas de cometer delitos. Determinao judicial: o juiz concretiza a
ameaa contida no tipo penal abstrato, atendendo ainda ao fim de
preveno geral.
preveno especial - (cumprimento/execuo da pena), obtm-se e
pretende-se a reinsero social e reeducao do condenado

Os fins da pena devem ser perseguidos no marco penal estabelecido pela


culpabilidade pessoal do sujeito (juzo de desvalor do autor do fato), na
medida mais equilibrada possvel, podendo variar ainda, em uma ou outra
direo, segundo as caractersticas do caso concreto (desvalor do fato do autor).

A pena no pode prescindir do processo penal. Existe um monoplio da


aplicao da pena por parte dos rgos jurisdicionais e isso representa um
enorme avano da humanidade. A exclusividade dos tribunais em matria penal,
deve ser analisada em conjunto com a exclusividade processual, pois, ao mesmo
tempo que o Estado prev que s os tribunais podem declarar o delito e impor a
pena, tambm prev a imprescindibilidade de que essa pena venha por meio do
devido processo penal. Ou seja, cumpre aos juzes e tribunais declarar o delito
e determinar a pena proporcional aplicvel, e essa operao deve
necessariamente percorrer o leito do processo penal vlido e com todas as
garantias constitucionalmente estabelecidas para o acusado.

Antes de servir para a aplicao da pena, o processo serve ao Direito Penal e a


pena no a nica funo do Direito Penal. To importante como a pena a
funo de proteo do Direito Penal com relao aos indivduos, por meio do
princpio da reserva legal, da prpria essncia do tipo penal e da complexa
teoria da tipicidade.

O processo, como instrumento para a realizao do Direito Penal, deve realizar


sua dupla funo:
Tornar vivel a aplicao da pena; e
Servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades
individuais, assegurando os indivduos contra os atos abusivos do
Estado. Nesse sentido, o processo penal deve servir como instrumento de
limitao da atividade estatal, estruturando-se de modo a garantir plena
efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos, como
a presuno de inocncia, contraditrio, defesa, etc.

O objeto primordial da tutela no ser somente a salvaguarda dos interesses da


coletividade, mas tambm a tutela da liberdade processual do imputado, o
respeito a sua dignidade como pessoa, como efetiva parte do processo. O
significado da democracia a revalorizao do homem.

Atualmente, propugna-se com muita propriedade por um modelo de justia


garantista ou garantismo penal, cujo ponto de partida passa necessariamente
pela teoria estruturada por FERRAJOLI. importante destacar que o garantismo
no tem nenhuma relao com o mero legalismo, formalismo ou mero
processualismo. Consiste na tutela dos direitos fundamentais, os quais - da
vida liberdade pessoal, das liberdades civis e polticas s expectativas sociais
de subsistncia, dos direitos individuais aos coletivos - representam os valores,
os bens e os interesses, materiais e pr-polticos, que fundam e justificam a
existncia daqueles artifcios - como chamou Hobbes - que so o Direito e o
Estado, cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da
democracia. Dessa afirmao de FERRAJOLI possvel extrair um imperativo
bsico: o Direito existe para tutelar os direitos fundamentais.

O sistema garantista est sustentado por cinco princpios bsicos, sobre os


quais deve ser erguido o processo penal:
1 Jurisdicionalidade - Nulla poena, nulla culpa sine iudicio: No s
como necessidade do processo penal, mas tambm em sentido amplo,
como garantia orgnica da figura e do estatuto do juiz. Tambm
representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural,
independncia da magistratura e exclusiva submisso lei.
2 Inderrogabilidade do juzo: No sentido de infungibilidade e
indeclinabilidade da jurisdio.
3 Separao das atividades de julgar e acusar - Nullum iudicium sine
accusatione: Configura o Ministrio Pblico como agente exclusivo da
acusao, garantindo a imparcialidade do juiz e submetendo sua atuao
a prvia invocao por meio da ao penal. Esse princpio tambm deve
ser aplicado na fase pr-processual, abandonando o superado modelo de
juiz de instruo.
4 Presuno de inocncia: A garantia de que ser mantido o estado de
inocncia at o trnsito em julgado da sentena condenatria implica
diversas consequncias no tratamento da parte passiva, inclusive na
carga da prova (nus da acusao) e na obrigatoriedade de que a
constatao do delito e a aplicao da pena sero por meio de um
processo com todas as garantias e atravs de uma sentena.
5 Contradio - Nulla probatio sine defensione: um mtodo de
confrontao da prova e comprovao da verdade, fundando-se no
mais sobre um juzo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e
ritualizado, entre partes contrapostas: a acusao (expresso do interesse
punitivo do Estado) e a defesa (expresso do interesse do acusado em
ficar livre de acusaes infundadas e imunes a penas arbitrrias e
desproporcionadas). Para o controle da contradio e de que existe
prova suficiente para derrubar a presuno de inocncia, tambm
fundamental o princpio da motivao de todas as decises judiciais,
pois s ele permite avaliar se a racionalidade da deciso predominou
sobre o poder.

Por fim, entendemos ser imprescindvel destacar a existncia de verdadeiras


penas processuais, pois no s o processo uma pena em si mesmo, seno
tambm que existe um sobrecusto inflacionrio do processo penal na moderna
sociedade de comunicao de massas. Existe o uso da imputao formal como
um instrumento de culpabilidade preventiva e de estigmatizao pblica, e,
por outra parte, na proliferao de milhares de processos a cada ano, no
seguidos de pena alguma e somente geradores de certificados penais e de status
jurdico-sociais (de reincidente, perigoso, espera de julgamento, etc.). Essa
grave degenerao do processo permite que se fale em verdadeiras penas
processuais, pois confrontam violentamente com o carter e a funo
instrumental do processo, configurando uma verdadeira patologia judicial, na
qual o processo penal utilizado como uma punio antecipada, instrumento
de perseguio poltica, intimidao policial, gerador de estigmatizao social,
inclusive com um degenerado fim de preveno geral. Exemplo inegvel nos
oferecem as prises cautelares, verdadeiras penas antecipadas, com um
marcado carter dissuasrio e de retribuio imediata.

O mais grave que a pena pblica e infamante do Direito Penal pr-moderno


foi ressuscitada e adaptada modernidade, mediante a exibio pblica do
mero suspeito nas primeiras pginas dos jornais ou nos telejornais. Essa
execrao ocorre no como consequncia da condenao, mas da simples
acusao (inclusive quando esta ainda no foi formalizada pela denncia),
quando, todavia, o indivduo ainda deveria estar sob o manto protetor da
presuno de inocncia.

De nada serve um sistema formalmente garantista, se efetivamente


autoritrio. Essa falcia garantista consiste na ideia de que bastam as razes de
um "bom" Direito, dotado de sistemas avanados e atuais de garantias
constitucionais para conter o poder e pr os direitos fundamentais a salvo dos
desvios e arbitrariedades. No existem Estados democrticos que, por seus
sistemas penais, possam ser considerados plenamente garantistas ou
antigarantistas, seno que existem diferentes graus de garantismo e o ponto
nevrlgico est no distanciamento entre o ser e o dever ser.

Pode-se dizer que o legislador brasileiro vem adaptando seu modelo de


processo penal aos ideais garantistas defendidos por FERRAJOLI, atravs das
inmeras reformas da legislao processual em curso e j aprovadas. Como
exemplo pode-se citar a revogao das prises cautelares por pronncia e por
sentena penal condenatria recorrvel, bem como as alteraes na natureza
jurdica do interrogatrio.

ii. Finalidade:
Em determinado momento histrico, o Estado percebeu que tinha o interesse de
resolver os conflitos porque tinha o dever de assegurar a ordem e paz social.
Sendo assim, o Estado avocou para si a administrao da justia, vedando ao
particular a justia com as prprias mos, em contrapartida garantiu ao
indivduo o direito de ao para requerer a tutela jurisdicional do Estado para
soluo do conflito.
O Estado soberano o titular exclusivo do direito de punir, mesmo quando
transfere para o particular a iniciativa (ao penal privada), est transferindo o
JUS PERSEQUENDI IN JUDICIO, mantendo para si o JUS PUNIENDI, que
consiste no dever-poder de punir, dirigido toda a coletividade. Ou seja, trata-
se de um poder abstrato de punir qualquer um que venha a praticar fato
definido como infrao penal.
Quando um fato infringente da norma penal praticado, h a leso para a
ordem pblica, fazendo surgir para o Estado a pretenso punitiva para a
aplicao da sanctio juris, que satisfeita na sentena e somente se exaure com
o seu trnsito em julgado ( permitida a execuo provisria quando favorecer o ru),
nascendo a pretenso de execuo do comando emergente da sentena. Assim,
o Estado-Juiz, no caso da lide penal, dever dizer se o direito de punir procede
ou no, e, no primeiro caso, em que intensidade deve ser satisfeito. A jurisdio
penal uma JURISDIO NECESSRIA, na medida em que, nenhuma
sano penal pode ser aplicada exceto por meio de processo judicial.

Assim, a finalidade do processo penal propiciar a ADEQUADA SOLUO


JURISDICIONAL DO CONFLITO DE INTERESSES ENTRE O ESTADO-
ADMINISTRAO E O INFRATOR, atravs de uma sequncia de atos que
compreendam a formulao da acusao, a produo de provas, o exerccio da
defesa e o julgamento da lide.

Processo penal democrtico:


Cuida-se da visualizao do processo penal a partir dos postulados
estabelecidos pela Constituio Federal, no contexto dos direitos e garantias
humanas fundamentais, adaptando o Cdigo de Processo Penal a essa
realidade, ainda que, se preciso for, deixe-se de aplicar legislao
infraconstitucional defasada e, por vezes, nitidamente inconstitucional.

Finalidades do direito processual penal:


1) Pacificao social obtida com a soluo do conflito.

2) Viabilizar a aplicao do direito penal.

3) Garantir ao acusado, presumidamente inocente, meios de defesa diante


de uma acusao.
As finalidades previstas nos itens 1 e 2 esto ligadas a uma frente
repressiva. J a finalidade prevista no item 3, refere-se a uma frente
garantista (viso da doutrina moderna).

iii. Caractersticas:
Para consecuo de seus fins, o processo compreende:
PROCEDIMENTO: a sequncia de atos procedimentais ordenados at a
sentena;
RELAO JURDICA PROCESSUAL: que se forma entre os sujeitos do
processo (juiz e partes), pela qual estes titularizam posies jurdicas,
expressveis em direitos, obrigaes, faculdades, nus e sujeies
processuais.

O processo penal brasileiro acusatrio, em que h o contraditrio, a ampla


defesa, a publicidade, bem como a distribuio das funes de acusar, defender
e julgar entre rgos distintos.

Obs.: O CPP contm diversos dispositivos inquisitoriais, incompatveis


com o atual regramento constitucional. Cada ordenamento jurdico pode
criar seu prprio sistema, mas h um limite para incongruncias o
processo penal brasileiro no pode se distanciar muito dos demais
ordenamentos jurdicos do ocidente. Atualmente, impossvel entender
o processo penal sem anlise da jurisprudncia, na medida em que os
tribunais vm adequando o CPP ao texto constitucional, dado seu
anacronismo. PETER HARBELE: o direito constitucional atual um
produto cultural do ocidente, no limitado a cada pas.

(a) Sistemas:
a) inquisitrio: as funes de acusar e julgar esto concentradas em
um mesmo sujeito processual busca da verdade real perda da
imparcialidade quem procura sabe o que quer encontrar Direito Cannico:
Quem tem um juiz como acusador precisa de Deus como advogado; o ru
tratado como objeto e no como um fim em si mesmo; o juiz atua desde a
investigao, iniciando-se o processo desde a notitia criminis. (Pacelli)
b) acusatrio: na Inglaterra feudal comea a diviso entre acusador e
julgador a busca da verdade se d no pela pesquisa, mas pelo debate a
Frana, bero do sistema jurdico ocidental, adotou o sistema inquisitorial
atualmente, a maior parte dos ordenamentos jurdicos mundiais adota o
sistema acusatrio mesmo na Frana, atualmente o sistema inquisitorial
adotado em uma quantidade mnima de casos STF: o ponto definidor do
sistema acusatrio a proibio do juiz produzir prova pr-processual No
direito comparado, a capitulao da denncia define a competncia, mas no
Brasil a capitulao pode ser alterada pelo juiz para fins de definio de
competncia (STF) O sistema acusatrio prima pela diviso das funes de
acusar e julgar, e acusar no apenas denunciar: quando o MP pede absolvio
Argentina: o juiz s pode absolver (acusatrio puro); Brasil: o juiz pode
condenar Parte da doutrina entende que as regras dispostas nos artigos 384 e
385 so resqucios do sistema inquisitrio em nosso ordenamento No direito
comparado o recebimento da denncia causa de suspeio, no Brasil causa
de preveno No Brasil adota-se o sistema acusatrio flexvel ou no
ortodoxo (contraponto ao sistema acusatrio puro), no qual o magistrado no
mero expectador esttico da persecuo; Sob um vis constitucional, deve-se
tomar cuidado com a extenso dada ao princpio da busca da verdade real
pelo juiz criminal, sob pena de transform-lo num juiz inquisidor, substituto da
acusao, isto , referida busca pela verdade real deve se limitar ao
esclarecimento de questes duvidosas sobre material j trazidos pelas partes
(Pacelli). Nesse sistema, para o processo penal o ru um fim em si mesmo e
no mero objeto (Caderno LFG).
c) misto ou acusatrio formal: origem francesa juiz de instruo e juiz
julgador trs fases: 1) investigao preliminar: polcia judiciria; instruo
preparatria: juiz de instruo; julgamento: apenas nesta ltima fase h
contraditrio e ampla defesa.
Doutrina: Pacelli Sistema Acusatrio nada h na CR/88 que exija a
instituio de um juiz para a fase de investigao e outro para a fase de
processo. Seria o ideal como consta, alis, do Projeto de Lei n. 8045/11,
elaborado por uma comisso de juristas que tivemos a honra de integrar, na
condio de Relator-geral (o chamado juiz das garantias). Mas, no se trata de
imposio constitucional. Nesse ponto, Pacelli entende que, embora haja preveno
no caso do juiz decidir alguma questo de contedo jurisdicional antes da ao penal,
sua imparcialidade estaria comprometida.
2. Princpios Constitucionais Processuais:
1 Princpio da Supremacia da Constituio:
A Constituio Federal est no topo do ordenamento jurdico, portanto as demais
normas jurdicas lhe devem obedincia, sob pena de inconstitucionalidade. No por
outro motivo que, havendo duas interpretaes possveis, deve-se buscar a que melhor
respeite os anseios constitucionais. Interpretao conforme: todo ato normativo
deve ser interpretado conforme a CF (funes fundamentadora e interpretativa
da Constituio).

2 Princpio da Dignidade Humana:


O ser humano, s por s-lo j dotado de valor e respeito, art. 1, CF/88.

Direito Penal do inimigo (Jakobs): inimigo = no pessoa


Gnter Jakobs, tido como um dos mais brilhantes discpulos de Welzel, foi o
criador do funcionalismo sistmico (radical), que sustenta que o Direito penal
tem a funo primordial de proteger a norma (e s indiretamente tutelaria os
bens jurdicos mais fundamentais).
Quem so os inimigos? criminosos econmicos, terroristas, delinquentes
organizados, autores de delitos sexuais e outras infraes penais perigosas. Em
poucas palavras, inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e
no oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel norma.
Como devem ser tratados os inimigos? O indivduo que no admite ingressar
no estado de cidadania, no pode participar dos benefcios do conceito de
pessoa. O inimigo, por conseguinte, no um sujeito processual, logo, no
pode contar com direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar
com seu advogado constitudo. Contra ele no se justifica um procedimento
penal (legal), sim, um procedimento de guerra.
Caractersticas do Direito penal do inimigo: (a) o inimigo no pode ser punido
com pena, sim, com medida de segurana; (b) no deve ser punido de acordo
com sua culpabilidade, seno consoante sua periculosidade; (c) as medidas
contra o inimigo no olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o
futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) no um Direito penal
retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo no um sujeito de direito, sim,
objeto de coao; (f) o cidado, mesmo depois de delinquir, continua com o
status de pessoa; j o inimigo perde esse status (importante s sua
periculosidade); (g) o Direito penal do cidado mantm a vigncia da norma; o
Direito penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito
penal do inimigo deve adiantar o mbito de proteo da norma (antecipao
da tutela penal), para alcanar os atos preparatrios; (i) mesmo que a pena seja
intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipao da proteo
penal; (j) quanto ao cidado (autor de um homicdio ocasional), espera-se que
ele exteriorize um fato para que incida a reao (que vem confirmar a vigncia
da norma); em relao ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser
interceptado prontamente, no estgio prvio, em razo de sua periculosidade.
Dois Direitos Penais: de acordo com a tese de Jakobs, o Estado pode proceder
de dois modos contra os delinquentes: pode v-los como pessoas que
delinquem ou como indivduos que apresentam perigo para o prprio Estado.
Dois, portanto, seriam os Direitos penais: um o do cidado, que deve ser
respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; para ele vale na
integralidade o devido processo legal; o outro o Direito penal do inimigo. Este
deve ser tratado como fonte de perigo e, portanto, como meio para intimidar
outras pessoas. O Direito penal do cidado um Direito penal de todos; o
Direito penal do inimigo contra aqueles que atentam permanentemente
contra o Estado: coao fsica, at chegar guerra. Cidado quem, mesmo
depois do crime, oferece garantias de que se conduzir como pessoa que atua
com fidelidade ao Direito. Inimigo quem no oferece essa garantia.
Bandeiras do Direito penal de inimigo: o Direito penal do inimigo, como se v,
(a) necessita da eleio de um inimigo e (b) caracteriza-se ademais pela
oposio que faz ao Direito penal do cidado (onde vigoram todos os princpios
limitadores do poder punitivo estatal). Suas principais bandeiras so: (a)
flexibilizao do princpio da legalidade (descrio vaga dos crimes e das
penas); (b) inobservncia de princpios bsicos como o da ofensividade, da
exteriorizao do fato, da imputao objetiva etc.; (c) aumento desproporcional
de penas; (d) criao artificial de novos delitos (delitos sem bens jurdicos
definidos); (e) endurecimento sem causa da execuo penal; (f) exagerada
antecipao da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias processuais
fundamentais; (h) concesso de prmios ao inimigo que se mostra fiel ao
Direito (delao premiada, colaborao premiada etc.); (i) flexibilizao da
priso em flagrante (ao controlada); (j) infiltrao de agentes policiais; (l) uso
e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptao telefnica sem
justa causa, quebra de sigilos no fundamentados ou contra a lei); (m) medidas
penais dirigidas contra quem exerce atividade lcita (bancos, advogados,
joalheiros, leiloeiros etc.).
Crticas tese do Direito penal do inimigo de Jakobs: o Direito penal do
inimigo nada mais que um exemplo de Direito penal do autor, que pune o
sujeito pelo que ele e faz oposio ao Direito penal do fato, que pune o agente
pelo o que ele fez; o Direito penal tem que estar vinculado com a Constituio
Democrtica de cada Estado; no se reprovaria (segundo o Direito penal do
inimigo) a culpabilidade do agente, sim, sua periculosidade. Com isso pena e
medida de segurana deixam de ser realidades distintas; um Direito penal
prospectivo, em lugar do retrospectivo Direito penal da culpabilidade;
desproporcionalidade das penas; perdem lugar as garantias penais e
processuais; o Direito penal do inimigo constitui, desse modo, um DIREITO
DE TERCEIRA VELOCIDADE, que se caracteriza pela imposio da pena de
priso sem as garantias penais e processuais.

3 Princpio da Liberdade Individual:


A liberdade a regra do Estado Democrtico de Direito. Qualquer restrio ou
privao exceo, e s poder ocorrer quando houver motivo, fundamento e
necessidade.

4 Princpio do Devido Processo Legal:


Est previsto no art. 5, LIV, CF.
Obedincia estrita s regras processuais; no Brasil, no pode haver condenao
sem processo. Esse princpio possui um duplo significado: a) ningum pode ser
privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal e b) todas
as pessoas contam com o direito de saber as regras do devido processo legal.

O princpio possui duas dimenses, ambas acham-se contempladas no art. 5,


LIV, da CF, a primeira de modo implcito, a segunda explicitamente:
DIMENSO PROCESSUAL (ou procedimental judicial due process of
law fair trial / juridial process devido processo judicial ou
procedimental), todo processo deve se desenvolver conforme a lei e
respeitar estritamente as garantias do devido processo legal.
DIMENSO SUBSTANTIVA (substantive due process of law devido
processo legal substantivo) a criao dessas regras jurdicas possui
limites. O legislador deve produzir regras justas. A produo
legislativa tem limites formais e substanciais (Ferrajoli) no s deve
seguir o procedimento legislativo como deve ser proporcional,
equilibrada exprime o princpio da razoabilidade ou
proporcionalidade.

H dois devidos processos penais vigentes no Brasil: DEVIDO PROCESSO


PENAL CLSSICO (CPP) e o DEVIDO PROCESSO PENAL CONSENSUAL
(Lei 9099/95 Juizados Especiais). H quem diga que o devido processo legal
penal consensual inconstitucional, mas no . O que ocorreu foi que a lei criou
um novo processo com regras claras e especficas, o que foi comprovado pela
jurisprudncia, que entendeu como constitucional esse novo devido processo
legal.

CLSSICO CONSENSUAL

H inqurito policial H Termo circunstanciado

H proposta de transao
H Denncia
penal

Encerra-se, na maioria das


Encerra-se com sentena de
vezes, com sentena
mrito
homologatria de transao.

H julgamento, h justia
H consenso
clssica, penas impostas

Infraes penais mdias e Infraes de menor potencial


graves ofensivo

H um princpio denominado de PRINCPIO DA NECESSIDADE DO


PROCESSO o princpio por meio do qual a pena somente pode ser aplicada
quando haja decorrido de um processo penal. JURISDIO NECESSRIA.

Quando algum viola uma norma penal surge para o Estado o direito de aplicar
a pena cominada ao caso concreto (ius puniendi concreto). Mas o Estado no
pode impor nem executar pena ou medida de segurana sem o devido processo
legal.
Conceito de processo e de procedimento: processo, visto externamente, o
conjunto de atos que se sucedem visando soluo de um litgio (de um
conflito). A ordem desses atos, ou seja, a sequncia que seguem chama-se
procedimento. Internamente o processo uma relao jurdica triangular, da
qual participam necessariamente: autor (Ministrio Pblico ou ofendido),
acusado (com dezoito anos ou mais) e juiz (devidamente investido em suas
funes).

Obs.: Paridade de armas - no significa tirar poderes do Estado, mas


permitir ao indivduo poderes iguais, principalmente por meio da atuao do
juiz Origem: 6 Emenda da Constituio Americana.

Obs.: renncias processuais no amplamente admitida na doutrina


romano-germnica, mas ampla na common Law (Ex.: transao penal).

5 Princpio da Razoabilidade ou Proporcionalidade:


o princpio da proibio do excesso.
H uma questo: proporcionalidade ou razoabilidade? Fala-se em princpio
da proporcionalidade (segundo a doutrina alem) ou razoabilidade (consoante
a doutrina americana) ou da proibio de excesso (conforme a doutrina
constitucionalista ps Segunda Guerra Mundial): as trs denominaes, para a
maior parte da doutrina, expressariam um mesmo contedo. Essa a opinio
dominante. princpio geral do Direito. vlido, assim, para todas as reas.

Pode uma lei ser julgada inconstitucional por faltar razoabilidade? Pode e
deve, h ampla jurisprudncia do STF.

No nosso pas, segundo o STF, tem fundamento constitucional, porque nada


mais representa que o aspecto substancial do devido processo legal, que vem
expressamente contemplado no art. 5, LIV, da CF. Logo, princpio
constitucional geral do Direito.

Origens do princpio (TRF2/2004): o princpio da razoabilidade ou


proporcionalidade deita razes em sculos passados. Na histria recente,
recorde-se que at metade do sculo XX, na Alemanha, ele tinha o sentido de
limite ao poder de polcia (Politzei-recht); depois da 2 Guerra Mundial passou
a ser concebido como princpio de direito constitucional que limita toda atuao
do poder pblico. Em 1971, na Alemanha, reconhecida pela primeira vez a
inconstitucionalidade de uma lei penal com base no princpio da
proporcionalidade. No Brasil, referido princpio foi acolhido pelo STF em
1951 (cf. RE 18.331, relator Orozimbo Nonato).

6 Princpio da Igualdade ou Paridade de Armas ou Pars


Condititio:
O princpio determina um tratamento igualitrio s partes. A Lei pode fazer
distines, desde que justificadas (concepo valorativa princpio da
igualdade) Ex.: prazo em dobro para Defensor Pblico (o MP no tem o prazo em
dobro para recorrer).

O parecer do Procurador de Justia, na segunda instncia, no representa


violao ao princpio da igualdade das partes na medida em que defesa seja
conferida a possibilidade de apresentar memoriais. Na prtica esses
memoriais so admitidos (e, so, na verdade, quase que necessrios: exatamente
para se fazer a contradio com o parecer do MP). Esse entendimento ainda
vem prevalecendo.
No obstante isso, atualmente est em debate saber se a sustentao oral do MP
aps a sustentao oral da defesa ofende, ou no, os princpios do contraditrio
e da ampla defesa. Isto est expresso no informativo 449/STF, a saber: Ocorre
que, durante a sesso de julgamento do citado recurso, a defesa proferira sustentao
oral antes do Procurador-Geral (custos legis), sendo tal fato alegado em questo de
ordem, (1 corrente) rejeitada ao fundamento de que o parquet, em segunda instncia,
atua apenas como fiscal da lei. (...) (2 corrente prevaleceu) O Min. Cezar Peluso,
relator, deferiu o writ para anular o julgamento do recurso em sentido estrito e
determinar que outro se realize, observado o direito de a defesa do paciente, se
pretender realizar sustentao oral, somente faz-lo depois do representante do
Ministrio Pblico. Entendeu que, mesmo que invocada a qualidade de custos
legis, o membro do Ministrio Pblico deve manifestar-se, na sesso de
julgamento, antes da sustentao oral da defesa, haja vista que as partes tm
direito observncia do procedimento tipificado na lei, como concretizao
(...). Em concluso de julgamento o plenrio do STF concedeu a ordem por
entender que a manifestao da defesa deveria ser posterior da acusao, em
ateno s regras do contraditrio e ampla defesa, elementares do devido
processo legal. HC 87926/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 21.11.2006. (HC-87926)

7 Princpio do Favor Rei:


um princpio bvio no DPP, e tem aplicaes prticas: 1) na dvida, em favor
do ru; 2) em caso de empate, a deciso em favor do ru. Portanto, por meio
de tal princpio conclui-se que, se existir conflito entre o jus puniendi do Estado e
o jus libertatis do acusado, deve prevalecer (na fase final de julgamento) o jus
libertatis (in dubio pro reo), pois a dvida sempre beneficia o acusado. Vale dizer,
na dvida absolve-se o imputado. Para Tourinho Filho, este princpio
corolrio do princpio da igualdade das partes, na medida em que procura
equilibrar a posio do ru frente ao Estado na persecuo penal.

8 Princpio da Demanda, Princpio da Iniciativa das Partes ou


Princpio da Ao:
Ne procedat iudex ex officio ou Nemo iudex sine actore - art. 129, I, CF: o juiz no
pode iniciar o processo penal, ou seja, no pode agir ex officio, sempre
depende de iniciativa da parte, no se recepcionando os dispositivos em sentido
contrrio.
O fundamento do princpio de que o juiz no age de ofcio o PRINCPIO
ACUSATRIO ( o princpio que define e distingue as funes processuais,
sendo que um no pode cumular as funes do outro: quem acusa o MP,
quem defende o advogado, quem julga juiz, quem investiga polcia).

9 Princpio Acusatrio:
Historicamente h trs tipos de processo: (a) inquisitivo (nele uma s pessoa
desempenha os vrios papis de investigar, acusar, julgar e executar); (b)
processo misto (fase inicial de investigao da polcia ou do MP sob a regncia
do juiz; acusao e julgamento; nos Juizados de Instruo assim que funciona
Frana, por exemplo); (c) acusatrio (as funes de investigar, acusar,
defender e julgar so atribudas a pessoas distintas).
No Brasil, vigora o processo acusatrio flexvel.

O PROCESSO PENAL ACUSATRIO pode ser rgido (o juiz JAMAIS toma a


iniciativa de provas, EXEMPLO: direito ingls) ou flexvel (as partes produzem
provas, mas, o juiz tem o poder complementar de provas, pode determinar
percias ou a oitiva de testemunhas no requeridas, o juiz NO esttico).
O vigente no Brasil o FLEXVEL ou RELATIVO (no o rgido), o que
significa que o juiz penal brasileiro tem o poder de iniciativa complementar
de produo de provas.

STF, ADI 1570: Busca e apreenso de documentos relacionados ao pedido de


quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado.
Comprometimento do princpio da imparcialidade e consequente
violao ao devido processo legal.

De outro lado, o MP nem sempre estar obrigado a acusar, podendo, em


algumas situaes (CPP, art. 385), propugnar pela absolvio do acusado, se da
mesma estiver convencido. Releva notar, no entanto, que o defensor no pode
adotar medidas peculiares ao rgo acusatrio (incriminatrias), devendo
sempre promover a defesa do acusado, seja sustentando a sua inocncia, seja
propondo a tese que lhe seja mais benevolente.

Consequncias: como decorrncia do princpio da iniciativa das partes: (a) o


juiz no pode julgar alm ou fora ou aqum do pedido (ne eat iudes ultra petita
partium); (b) no pode prejudicar o acusado quando somente ele recorreu
(proibio da reformatio in pejus) etc. Sintetizando: no Brasil vigora hoje o
princpio acusatrio (o processo tipo acusatrio), porm, com mitigaes.

10 Princpio da Oficialidade da Ao Penal Pblica:


Os rgos incumbidos da persecuo penal no podem ser privados. Sendo
pblica a funo penal, a pretenso punitiva do Estado deve ser deduzida por
agentes pblicos. frente da investigao e da acusao devem estar rgos
oficiais, respectivamente, autoridade policial e MP. Mas a investigao pode ser
feita por autoridades no policiais, que podem presidir a investigao: crime
por juiz, por promotor, no recinto do Senado.

Investigao por rgos do Ministrio Pblico: h casos (ECA e


Estatuto do Idoso) com expressa autorizao legal. Nas demais
hipteses, a jurisprudncia se inclina em admitir a investigao, com
base nos seguintes argumentos: o MP pode dispensar o inqurito
policial para oferecer denncia; Teoria dos Poderes Implcitos,
decorrentes da competncia exclusiva para dar incio ao penal (art.
129, I, da CF); a investigao no ser atividade exclusiva da polcia (art.
4, nico, do CPP); o MP no pode presidir inqurito policial.

Em junho de 2013, a PEC 37, que previa a exclusividade da atividade


investigatria para as autoridades policiais, foi rejeitada pela Cmara dos
Deputados.
Em sesso realizada nesta quinta-feira (14), o Supremo Tribunal Federal (STF)
reconheceu a legitimidade do Ministrio Pblico (MP) para promover, por
autoridade prpria, investigaes de natureza penal e fixou os parmetros da
atuao do MP. Por maioria, o Plenrio negou provimento ao Recurso
Extraordinrio (RE) 593727, com repercusso geral reconhecida. Com isso, a
deciso tomada pela Corte ser aplicada nos processos sobrestados nas demais
instncias, sobre o mesmo tema.
Entre os requisitos, os ministros frisaram que devem ser respeitados, em todos
os casos, os direitos e garantias fundamentais dos investigados e que os atos
investigatrios necessariamente documentados e praticados por membros do
MP devem observar as hipteses de reserva constitucional de jurisdio, bem
como as prerrogativas profissionais garantidas aos advogados, como o acesso
aos elementos de prova que digam respeito ao direito de defesa. Destacaram
ainda a possibilidade do permanente controle jurisdicional de tais atos.
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=291563&caixaBusca=N

Nos crimes de responsabilidade, qualquer cidado pode oferecer denncia.


H quem defenda que se trata de uma AO POPULAR PENAL, mas grande
parte da doutrina est se manifestando no sentido de que no se trata de crime, mas
meras infraes poltico-administrativas, j que a pena o IMPEACHMANT
(afastamento de cargo) e no restrio de direito ou privativa de liberdade. Assim, no
temos esse tipo de ao em nosso pas.

Os rgos encarregados da persecuo penal (polcia judiciria, ministrio


pblico, juzes) so, em regra, oficiais. Mas isso no significa que no possa
haver investigao privada (dentro de certos limites), inclusive na ao penal
pblica. Porm, nesse caso, tudo que for apurado depois entregue ou Polcia
ou ao Ministrio Pblico. Ou servir de base para a ao penal privada
(promovida pela vtima). Dizer que se possa fazer investigao privada, de
qualquer modo, no significa que o particular possa praticar atos privativos da
autoridade policial (indiciamento, interrogatrio etc.).

A doutrina e jurisprudncia do STF entendem, inclusive, que, no caso de crimes


praticados contra vtimas indeterminadas ou sem personalidade jurdica,
como os crimes contra a Sociedade ou a Sade Pblica, no possvel a ao
penal privada subsidiria da pblica (Ao Penal Popular subsidiria), vale
dizer, caso o MP no oferea denncia contra algum que praticou o delito de
trfico de entorpecentes, no fica o particular autorizado a substituir o parquet
no ajuizamento da ao penal cabvel, sob pena de se instaurar um regime de
vingana privada. (Caderno do LFG)

11 Princpio da Oficiosidade:
Os rgos incumbidos da persecuo penal devem proceder de ofcio, no
devendo aguardar provocao de quem quer que seja, ressalvados os casos de
ao penal privada e de ao penal pblica condicionada.

12 Princpio da Intrasncendencia:
Art. 5, XLV, CF.
Assegura que a ao penal no deve transcender da pessoa a quem foi
imputada a conduta criminosa. decorrncia natural do princpio penal de que
a responsabilidade pessoal e individualizada, no podendo dar-se sem dolo e
sem culpa (princpio penal da culpabilidade, ou seja, no pode haver crime sem
dolo e sem culpa), motivo pelo qual a imputao da prtica de um delito no
pode ultrapassar a pessoa do agente, envolvendo terceiros, ainda que possam
ser considerados civilmente responsveis pelo delinquente.

13 Princpio da Obrigatoriedade da Ao Penal Pblica:


A autoridade policial tem que instaurar inqurito policial, no tendo poder
discricionrio para decidir se investigar ou no, desde que existentes indcios
de autoria e materialidade.
O MP obrigado a oferecer a APP INCONDICIONADA (art. 24, CPP), quando
h a JUSTA CAUSA, que consiste no FUMUS BONI IURIS ou FUMUS
COMISSI DELICTI, ou seja, quando h prova do crime e indcios de autoria.
i. Excees ao princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica:
Transao penal (Lei no. 9.099): Hiptese em que o Ministrio
Pblico faz acordo com o autor do fato, em lugar de denunci-lo. Faz uma
proposta de sano alternativa. Aqui se fala no princpio da oportunidade
regrada (ou da discricionariedade regrada). Talvez melhor fosse utilizar a
expresso obrigatoriedade mitigada, porque, no fundo, o MP, na transao
penal, continua obrigado a agir (a fazer a proposta), quando presentes os
requisitos legais.
Delao premiada - plea bargaining (instituto clssico da comon
law, que consiste no acordo entre o MP e o investigado): O suspeito entrega
informaes preciosas e, em troca, arquiva-se o seu caso. Na nova Lei de
Drogas (11.343/06) h o art. 41 que trata do ru colaborador, o qual poder
ser beneficiado com a reduo da pena. A Lei n 8.072/90 tambm
acrescentou previso semelhante no artigo 159, 4, do CPB (extorso
mediante sequestro). A Lei 12.850/13 tambm trouxe o instituto.
Acordo de lenincia previsto para os crimes contra a ordem
econmica se o ru colaborar, o MP pode deixar de denunciar (o art. 87 da
Lei 12.529 estabelece que, nos crimes contra a ordem econmica, tipificados
na Lei 8.137/90, e nos demais crimes relacionados prtica de cartel, tais
como os tipificados na Lei 8.666 e o art. 288 do CP, a celebrao do acordo de
lenincia determina a suspenso do curso do prazo prescricional e impede o
oferecimento da denncia, sendo que, cumprido o acordo, extingue-se a punibilidade).
Quando o fato s formal ou aparentemente tpico, porm, no
materialmente: Exemplo: casos de absoluta insignificncia (princpio da
insignificncia mnima non curat praetor), adequao social, ausncia da
imputao objetiva da conduta ou do resultado, inocorrncia de resultado
jurdico relevante etc. O fato aparentemente tpico s pode ser citado como
exceo ao princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica quando
enfocada a tipicidade no sentido formal. Aceitando-se a tese da tipicidade
material, no h dvida que de exceo no se trata. O fato atpico no pode
jamais ser objeto de processo penal. Aqui, na verdade, no h exceo ao referido
princpio, porque no h tipicidade, portanto, no se fala em conduta criminosa.

O MP tambm no tem discricionariedade para decidir a acusao, obrigado


a acusar, desde que haja prova da materialidade e indcios da autoria. (art. 24,
CPP). Princpio oposto: o da oportunidade, que vigora na ao penal privada
(a vtima, na ao penal de iniciativa privada, ingressa com a ao penal se
quiser).

O MP no pode dispor da ao penal e a autoridade policial no pode encerrar


o IP. Para o STF, o MP no pode desistir do recurso no momento da
apresentao das razes, porque decorre da obrigatoriedade da ao penal.
No outra a dico do art. 576, do CPP.

No comparecimento do ru audincia de conciliao no Juizado Especial. O


juiz designa a audincia de instruo aps a denncia, a essa audincia o ru
comparece, ou seja, depois da denncia, ainda assim, o MP pode propor a
transao, com ntida disposio da ao penal. Esse entendimento decorre do
art. 79, da Lei 9.099/95, segundo o qual poder ser feita a proposta caso antes ela
no tenha ocorrido. O mesmo ocorre com a possibilidade de disposio da ao
penal, j que depois do oferecimento da denncia, quando for pedida a
suspenso do processo.

14 Princpio da Indisponibilidade da Ao Penal Pblica:


O art. 42 do CPP diz que iniciado o processo o Ministrio Pblico no poder
dispor da ao penal, ou seja, no pode abrir mo da persecuo penal j em
andamento.
Mas pode pedir absolvio do acusado nas alegaes finais? Sim (porque,
afinal, acima de tudo, o MP atua como custos legis CPP, art. 385). O MP
tambm no pode desistir de recurso que ele interps (CPP, art. 576).

Exceo: suspenso condicional do processo - Lei 9.099/95. Nesse caso o MP


denuncia e ao mesmo tempo prope a suspenso do processo, desde que o
crime tenha pena mnima no superior a um ano - esse patamar mnimo de um ano
no se alterou com a Lei 10.259/01, que ampliou o conceito de menor potencial
ofensivo para dois anos.
Note-se que o presente princpio decorre do princpio da obrigatoriedade e
vigora inclusive na fase do inqurito, conforme estabelece o art. 17 do Cdigo
de Processo Penal, o qual dispe que a autoridade policial no poder
arquivar os autos do inqurito.
15 Princpio da Oportunidade e da Disponibilidade da Ao
Penal Privada:
Ao contrrio do que ocorre com a ao penal pblica, a ao penal privada se
submete ao princpio da oportunidade, segundo o qual a vtima quem tem
total disponibilidade na propositura ou no da ao penal. Como decorrncia
disso, admite-se a renncia ao direito de queixa, por exemplo.
O princpio da indisponibilidade no tem aplicao na ao penal privada
(onde possvel o perdo da vtima). Na ao penal pblica condicionada
mitigado, uma vez que admissvel a retratao da representao antes do
oferecimento da denncia (CPP, art. 25, interpretao a contrario sensu).

16 Princpio da Indivisibilidade da Ao Penal:


Previsto no art. 48, do CPP. O ofendido pode escolher entre propor ou no a
ao. No pode, porm, escolher dentre os ofensores qual ir processar. Ou
processa todos, ou no processa nenhum. Caso haja propositura contra apenas
parte dos agentes, h renncia tcita no tocante aos no includos, o que
acarreta a extenso a todos nos termos do art. 49, do CPP. A queixa deve ser
rejeitada. No se fala em tal princpio no tocante ao penal pblica, porque,
para esta, aplica-se o princpio da obrigatoriedade (o MP, de acordo com os
elementos de informao colhidos, pode optar por denunciar apenas um dos
rus, deixando para denunciar os demais num momento posterior, caso haja
sucesso na colheita de outros elementos de informaes suficientes para
fundamentar a denncia. (Caderno do LFG e jurisprudncia do STF e STJ)

17 Princpio da Inadmissibilidade da Persecuo Penal Mltipla


(ne bis in idem):
conhecido pela seguinte frase: ningum pode ser processado e julgado duas
vezes pelo mesmo fato. Est associada proibio de que um Estado imponha
a um indivduo uma dupla sano ou um duplo processo (ne bis) em razo da
prtica de um mesmo crime.
Tal princpio no tem previso expressa na nossa CF. No obstante, sua
manifestao decorre da legislao infraconstitucional brasileira (Estatuto do
Estrangeiro, o CP e o CPP), alm de tratados e convenes internacionais (Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos, Conveno Americana de
Direitos Humanos - Pacto de So Jos da Costa Rica).
Jurisprudncia: Os institutos da litispendncia e da coisa julgada direcionam
insubsistncia do segundo processo e da segunda sentena proferida, sendo
imprpria a prevalncia do que seja mais favorvel ao acusado.

18 Princpio da Suficincia da Ao Penal:


O processo penal promovido independentemente de qualquer outro e nele se
resolvem todas as questes que interessarem deciso da causa O artigo 92
do CPP constitui exceo ao princpio da suficincia, uma vez que a questo
prejudicial heterognea obrigatria referente ao estado civil da pessoa deve ser,
peremptoriamente, resolvida atravs do processo civil, suspendendo-se o
processo penal at o deslinde da causa cvel.

19 Princpio da Ampla Defesa:


Art. 5, LV, CF Garantia de REAO. Torna a defesa real, efetiva e concreta. O
ru tem o direito de ser pessoalmente citado da acusao contra si (Pacto de So
Jos da Costa Rica), indispensvel para condenao; a ele deve ser dado um
prazo razovel para defesa que a jurisprudncia estabeleceu em 81 dias, que
no est previsto em lei. A nica regra expressa est no artigo 8 da lei 9.034/95
(organizaes criminosas 81 dias para ru preso e 120 dias para ru solto). A
questo da razoabilidade do prazo tambm est prevista no Pacto de So Jos
da Costa Rica. No jri, garantida a PLENITUDE de defesa em conceito
maior do que a amplitude da defesa. O juiz presidente pode destituir o
advogado que no esteja exercendo corretamente a defesa do ru.

Esse princpio manifesta-se em duas vertentes:


1. DEFESA TCNICA realizada pelo advogado;
2. AUTODEFESA ou DEFESA MATERIAL exercida pelo prprio acusado,
que se apresenta em 03 contextos:
i. Direito ao interrogatrio;
ii. Direito presena nos atos processuais e
iii. Direito s vias recursais.

DIREITO DE A DEFESA FALAR POR LTIMO essa a regra. H exceo


importante no caso em que a defesa fala primeiro: no momento da recusa
peremptria de jurados.
DIREITO DE NO AUTOINCRIMINAR-SE assegurado pelo princpio da
nemo tenetur se detegere. Esse direito consiste nos seguintes aspectos:
Direito de ficar calado;
Direito de no se declarar contra si mesmo;
Direito de no confessar;
Direito de no praticar nenhum comportamento ativo incriminatrio.
EXEMPLO: direito de no participar da reconstituio do crime. Nada
impede a exigncia do acusado em comparecer ao procedimento
investigatrio de reconhecimento de pessoas, no qual sua postura
meramente passiva, submetendo-se, ao lado de outras pessoas, ao
crivo dos reconhecedores. (Caderno LFG)

Obs.: o incio da suspeita deve dar ensejo aos avisos sobre o direito ao silncio
(Miranda warnings- Aviso de Miranda). Nos EUA s so protegidos os
elementos orais o ru no obrigado a testemunhar contra si mesmo mas se
decide falar dever dizer a verdade, sob pena de caracterizao do crime de
perjrio.

A defesa material ou autodefesa DISPENSVEL, j a defesa tcnica


INDISPENSVEL. O defensor pode apelar mesmo contrariamente ao interesse
do ru, em ateno ao primado da defesa tcnica.

No DPP, o acusado tem o direito de recorrer, possuindo a legitimidade e a


CAPACIDADE POSTULATRIA, sendo que as razes do recurso sero
elaboradas pelo advogado, que tambm tem legitimidade para recorrer,
inclusive, com smula do STF. Artigo 577. O recurso poder ser interposto pelo
MP, ou pelo QUERELANTE, ou pelo RU, seu PROCURADOR ou seu DEFENSOR.
STF, Smula 705. A renncia do ru ao direito de apelao, manifestada sem a
assistncia do defensor, no impede o conhecimento da apelao por este interposta.

Essa colidncia de vontades de recorrer entre o advogado e o acusado, h duas


correntes:
1. Defende que prevalece a vontade do advogado sobre a do acusado, sob
o fundamento de que ele estaria mais aparelhado tecnicamente para dar
um parecer sobre a possibilidade ou no de obteno de xito e de
cabimento (POSIO SUMULADA PELO STF);
2. Afirma que a vontade do acusado que deve prevalecer, j que ele
quem vai sofrer os efeitos da condenao e o fato de no existir reformatio
in pejus evitaria qualquer outro prejuzo com o recurso.

O INTERROGATRIO tem natureza mista, ora funciona como meio de defesa,


ora como meio de prova. EXEMPLO: se o acusado permanecer calado, o
interrogatrio no poder ser utilizado como meio de prova o silncio no
pode ser usado em seu desfavor. Como na Lei 9099/95, em seu artigo 81, caput,
o interrogatrio, tambm no processo penal ordinrio, passou a ser o ltimo ato
da audincia una de instruo, realando assim a natureza do meio de defesa.

A defesa deve ser EFETIVA (artigo 261, CPP). Se o ru estiver indefeso, mesmo
que por advogado constitudo, o juiz deve anular todo o processo e nomear um
dativo.

Smula 523 do STF: No processo penal, a falta de defesa constitui


nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver
prova de prejuzo para o ru.

Notando o juiz que a defesa vem sendo absolutamente deficiente, o correto


tomar a iniciativa de reputar o acusado indefeso, intimando-o para constituir
um outro defensor (ou nomeando defensor, em caso de defensor dativo ou se o
acusado no o constitui).

Defesa ampla, em suma, envolve: (a) autodefesa; (b) defesa tcnica; (c) defesa
efetiva e (d) defesa por qualquer meio de prova (inclusive por meio de prova
ilcita, que s admitida pro reo, para comprovar sua inocncia).

No existe defesa tcnica (muito menos ampla) durante a investigao, que a


fase administrativa da persecutio criminis. Mas isso no impede que o suspeito
ou indiciado (ou mesmo a vtima) venha requerer provas (CPP, art. 14), que
sero deferidas ou indeferidas pela Autoridade Policial, conforme o caso.

Assistncia jurdica do Estado: implica o dever de o Estado proporcionar a todo


acusado hipossuficiente a mais completa defesa, seja orientando-o para a defesa
pessoal (autodefesa), seja prestando a defesa tcnica (efetuada por defensor),
disponibilizando, para essa finalidade, assistncia jurdica integral e gratuita
aos necessitados (CF, art. 5, LXXIV).

Caso haja confronto entre as teses de defesa, deve prevalecer, segundo a


doutrina majoritria, a tese que beneficiar (ou que mais beneficiar) o acusado,
independente de ser proposta pelo defensor tcnico ou pelo prprio acusado.

A ausncia de oferecimento de alegaes finais pela defesa enseja nulidade?


H divergncia: segundo jurisprudncia do STF padece de nulidade absoluta o
processo penal em que, devidamente intimado, o advogado constitudo do ru
deixa de apresentar alegaes finais, sem que o juzo, antes de proferir sentena
condenatria, lhe haja designado defensor dativo ou pblico para suprir a falta.

A defesa tcnica, de outro lado, tem que ser exercida por quem tem habilitao
tcnica. Estagirio no pode incumbir-se dela durante o processo. Pode o
estagirio praticar alguns atos, mas no cuidar da defesa do acusado. E se
houver absolvio com trnsito em julgado? Nada pode ser feito. Prevalece a
absolvio, porque no existe reviso criminal pro societate.

STF - HC 94542:
A jurisprudncia do STF est alinhada no sentido de no constituir cerceamento
de defesa o indeferimento de diligncias requeridas pela defesa, se forem elas
consideradas desnecessrias pelo rgo julgador, a quem compete a avaliao
da necessidade ou convenincia do procedimento ento proposto. Asseverou-
se, ademais, que a deciso a qual indeferiu a oitiva de testemunha da defesa
est amplamente motivada, no cabendo a esta Corte substituir o juzo de
convenincia da autoridade judiciria a respeito da necessidade ou no dessa
oitiva.

20 Princpio do Contraditrio:
Art. 5, LV, CF garantia de participao, enquanto a ampla defesa garantia
de reao - a possibilidade de contraditar argumentos e provas da parte
contrria. O pressuposto lgico o direito de ser informado. Consagrado na CF,
por ele h a igualdade de partes e toda prova permite uma contraprova, ele
inerente acusao e defesa. Est consagrado no Pacto de So Jos da Costa
Rica (conveno dos direitos humanos). Esse princpio consiste na
dialeticidade (tese, anttese e sntese). Exige a bilateralidade e a igualdade
formal e material entre as partes.

O IP no processo, procedimento, no h litigante ou acusado, trata-se de


indiciado; a possibilidade de consulta dos atos pelo advogado no coloca a
natureza contraditria ao IP. Vale aqui salientar que a nova lei de falncias acabou
com o inqurito judicial, cuja presidncia era do juiz; tal modalidade deixou de existir e
agora o inqurito para apurar crimes falimentares policial, de natureza inquisitiva
(vide art. 187, da Lei 11.101/2005).
Atualmente, o interrogatrio um ato com contraditrio, em decorrncia de
mudana legislativa de 2003.
H duas espcies de contraditrio:
Contraditrio direto ou imediato o praticado no ato. EXEMPLO:
oitiva de testemunha, que pode ser contraditada na hora.
Contraditrio mediato ou diferido o contraditrio adiado ou
postergado. EXEMPLO: interceptao telefnica, somente se toma cincia
depois, oportunidade na qual pode ser exercido o contraditrio.

Pressuposto do contraditrio: o direito de ser informado da acusao e de


todos os atos processuais. Alis, o direito de ser informado direito de dupla
via (as duas partes devem sempre ser informadas de todos os atos processuais).

Contraditrio e ampla defesa: o contraditrio que fundamenta a existncia da


defesa, isto , que a torna possvel. Por fora do princpio da ampla defesa, por
seu turno, quer a CF que ela seja plena, a mais abrangente em cada caso
concreto. Em outras palavras: a defesa precisa ser efetiva. O contraditrio torna
a defesa possvel; a ampla defesa a transforma em efetiva (em defesa plena).
Os princpios do contraditrio e da ampla defesa so complementares. Aqui
julgo importante trazer as diferenas entre esses dois princpios, segundo
Eugnio Pacelli, a saber: Embora ainda se encontrem defensores da ideia de que a
ampla defesa vem a ser apenas o outro lado ou a outra medida do contraditrio, bem de
ver que semelhante argumentao peca at mesmo pela base. que, sob a perspectiva da
teoria do processo, o contraditrio no pode ir alm da garantia de participao, isto ,
a garantia de poder a defesa impugnar toda e qualquer alegao contrria a seu
interesse, sem, todavia, maiores indagaes acerca da concreta efetividade com que se
exerce aludida impugnao. Enquanto o contraditrio exige a garantia de
participao, o princpio da ampla defesa vai alm, impondo a realizao
efetiva desta participao, sob pena de nulidade, tambm quando prejudicial ao
acusado (Curso de Processo Penal, 3 ed. 3 tiragem, p. 24).

- Contraditrio e ampla defesa:


Contraditrio: cincia.
Ampla defesa: exerccio.
Contraditrio a possibilidade que se confere ao ru de conhecer, com
exatido, todo o processo e, em consequncia de tal cincia, contrari-lo
(produzir provas) sem nenhuma limitao (ampla defesa). A ampla defesa
um consectrio do contraditrio.
A citao um desdobramento lgico da garantia do contraditrio e
ampla defesa. A citao um ato de cientificao (contraditrio - cincia
da acusao) e um chamamento para se defender (ampla defesa).

O princpio do contraditrio no se aplica fase do inqurito policial,


segundo a majoritria doutrina. Por essa razo que a condenao no pode
ser proferida com base em provas exclusivamente colhidas durante o inqurito,
em razo da ausncia de contraditrio.

Tampouco se admite contraditrio no interrogatrio policial. bem verdade


que o art. 6 do CPP manda aplicar o art. 185 e ss. do CPP no que diz respeito ao
interrogatrio. Interpretao sistemtica e lgica nos conduz, entretanto, a no
aceitar o contraditrio na fase policial, que regida pelo princpio
inquisitivo.

21 Princpio da No Autoincriminao:
Esse princpio se consubstancia na garantia do direito de o agente no produzir
prova contra si mesmo, ou seja, que lhe seja contrria (que lhe incrimine). O
princpio se manifesta em vrios dispositivos legais:
1. INTERROGATRIO o interrogado tem o direito de permanecer em
silncio e direito de no fornecer material para exame de DNA. A Lei
10.792/03 alterou os dispositivos referentes ao interrogatrio, o qual
passou a ser entendido como MEIO DE DEFESA, assegurando-se ao
acusado o direito a entrevistar-se com o seu advogado antes do referido
ato processual; o direito de permanecer calado e no responder
perguntas a ele endereadas, sem que se possa extrair do silncio
qualquer valorao em prejuzo da defesa. EUGNIO PACELLI: desse
modo, tambm a CONDUO COERCITIVA prevista na primeira
parte do artigo 260, CPP, quando determinada para simples
interrogatrio meio de defesa, no qual o acusado NO obrigado a
prestar qualquer informao, nem tem qualquer compromisso com a
verdade de se ter por REVOGADA, por manifesta incompatibilidade
com a garantia do silncio. NOTE-SE: ainda no foi formalmente
revogado o dispositivo citado pelo autor.

2. ESTADO DE PESSOAS necessrio fornecer elementos de prova, tais


como, certido de bito ou de casamento. Artigo 155, CPP.

3. INEXISTNCIA DE REVISO PRO SOCIETATE no existe resciso de


sentena absolutria. A reviso criminal apenas para o acusado. Essa
vedao est expressamente prevista no PACTO DE SAN JOS DA
COSTA RICA (CONVENO AMERICANA DE DIREITOS
HUMANOS).
EUGNIO PACELLI: excepciona o princpio, ao afirmar que poderia
haver a reviso criminal, quando se trate de SENTENA DE
EXTINO DE PUNIBILIDADE decorrente de ato posterior
criminoso do ru e sobre o qual o Estado no tenha tido qualquer
responsabilidade (atestado de bito falso, o Juiz no tinha que exigir a
apresentao do cadver). Por outro lado, o autor entende que se
tratando de sentena absolutria, no pode ser feita a reviso criminal
(testemunhas oculares mantidas em crcere privado pelo ru, o Estado
tinha a obrigao de proteg-las).

4. PROVAS PROIBIDAS DEMERCIAN: existe restrio da prova


proibida para o ru e VEDAO de produo de prova proibida pelo
autor. Para o ru pode ser permitida, j que visa proteo de um
interesse maior, que a garantia da liberdade do indivduo, aplicando-se
nesse caso o PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. Artigo 5o, LVI, da
CF/88 (esse entendimento NO PACFICO).

Privilgio contra a autoincriminao: o acusado no est obrigado a praticar


nenhum ato que lhe desfavorea, podendo, inclusive, mentir durante o
interrogatrio ou, se preferir, calar-se, como assegura o art. 5, inciso LXIII, da
Constituio Federal. No h, de outro lado, o crime de perjrio (crime
previsto ao ru que mentir) no Brasil (nos EUA est tipificado). O direito ao
silncio significa exerccio passivo do direito de defesa. No pode o silncio,
portanto, ser interpretado contra o ru. No foram recepcionados os arts. 186 e
198 do CPP (na parte que sublinhava a prejudicialidade do silncio do acusado).
Na atualidade, o direito ao silncio est devidamente assegurado pelo novo art.
186, pargrafo nico, do CPP (com redao dada pela Lei 10.792/03).

Direito de no praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa (ou


que lhe prejudique). Exemplo: direito de no participar da reconstituio do
crime, direito de no ceder material grfico para exame grafotcnico; direito de
no produzir nenhuma prova que envolva o seu corpo (exame de sangue, de
urina, de fezes, bafmetro etc).

22 Princpio do Juiz Natural:


Duas dimenses: juiz competente para o caso (art. 5, LIII) e proibio de juzo
ou tribunal de exceo (art. 5, XXXVII). Toda pessoa somente pode ser
processada por juiz previamente investido do poder jurisdicional, decorre da
vedao de criao de tribunal de exceo (no que no se aplicam s justias
especializadas) e determina que o juiz deve ser competente para o julgamento
da ao. Tribunal ou juzo de exceo o que criado ou constitudo depois
do crime para julg-lo.

No Brasil isso no possvel, mas internacionalmente h vrios casos


(Iugoslvia, Ruanda, Serra Leoa) - isso est mudando em decorrncia da criao
do TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (TPI), que julgar os crimes
praticados a partir de 08/2002.

QUESTO DE CONCURSO: lei nova que altera a competncia, NO viola o


princpio do juiz natural (p.ex., Lei 9.299/96 que disse que o militar quando
mata o civil dolosamente julgado pelo Tribunal do Jri e no pela Justia
Militar). A lei que cuida de competncia uma lei processual, logo, tem
aplicao imediata (artigo 2o., CPP). Mas note-se, a competncia nova tem que
ser para o rgo que j existe, no podendo ser criado um rgo novo. Assim,
no caso do militar, o jri j existia no Brasil desde 1922. EXCEO: quando o
caso j foi julgado em primeira instncia, no pode haver modificao de
competncia, jurisprudncia pacfica do STF. EXEMPLO: quando o TM/SP
enviou os processos para o TJ/SP, este rgo remeteu-os de volta sob o
fundamento de que estavam julgados em primeira instncia.

Ru absolvido por juiz incompetente: se essa absolvio transitou em julgado


para a acusao, nada mais ser possvel ser feito porque no existe reviso
em favor do Ministrio Pblico (pro societate). Ainda que se trate de
incompetncia absoluta (juzo cvel que absolveu ru num processo criminal,
sem ter designao).

Obs.: Juiz natural e especializao de varas STF: no ofende o princpio


do juiz natural, pois mera organizao territorial.

Obs.: O CPP j previa o princpio da identidade fsica no caso do jri agora


tambm prev para o juiz o juiz que conduzir a audincia dever julgar a
causa vertente do juiz natural. No podendo ser esquecida a exceo quanto a
esse princpio, por aplicao analgica do CPC (no existe regra no CPP), isto ,
no caso de impedimentos legais do juiz da instruo, como frias, promoo e
aposentadoria, haver mitigao daquele princpio, autorizando-se outro juiz a
proferir sentena em seu lugar.

Obs.: quando se fala em competncia meramente territorial, refere-se a juzo


legal (no natural), pois no h tratamento constitucional.

STF: no viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento


de apelao por rgo composto majoritariamente por juzes de
primeiro grau convocados. O STJ reviu seu posicionamento para seguir o
entendimento do STF.

A redistribuio do feito decorrente da criao de nova vara com idntica


competncia - com a finalidade de igualar os acervos dos Juzos e dentro
da estrita norma legal - no viola o princpio do juiz natural, mormente
quando ocorre ainda na fase de inqurito policial, como na espcie. O
Supremo Tribunal Federal j se manifestou no sentido da inexistncia de
violao ao princpio do juiz natural pela redistribuio do feito em
virtude de mudana na organizao judiciria, uma vez que o art. 96, 'a',
da Constituio Federal, assegura aos Tribunais o direito de dispor sobre a
competncia e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais.
23 Princpio do Promotor Natural:
Qual a dimenso do princpio do promotor natural? Segundo Fernando
Capez, tal princpio tambm seria decorrncia do art. 5, LIII, da CF, ou seja,
significa que ningum ser processado seno pelo rgo do MP, dotado de
amplas garantias pessoais e institucionais, de absoluta independncia e
liberdade de convico e com atribuies previamente fixadas e conhecidas.
Com isso, o nosso ordenamento no admitiria o promotor de exceo, melhor
dizendo, no admitiria nomeaes casusticas de membros do Ministrio
Pblico para determinados casos em desobedincia s regulamentaes
anteriores.

Inicialmente, depois da Lei Orgnica do Ministrio Pblico (Lei 8.625/93) e Lei


do MPU (LC 105/93), parecia no haver dvidas sobre a existncia desse
princpio no nosso ordenamento jurdico. No obstante isso, mais
recentemente, parece que o STF vem negando a aplicabilidade desse
princpio, porm admitindo a sua instituio mediante lei.

24 Princpio da Verdade Real ou Material:


Ao contrrio do que ocorre com a verdade formal, em que o juiz depende, na
instruo da causa, da iniciativa das partes quanto s provas e s alegaes em
que fundamentar sua deciso, contentando-se, portanto, com as provas
produzidas pelas partes, diz-se que no processo penal se adota o princpio da
verdade real, em que dever do magistrado superar a desidiosa iniciativa das
partes na colheita do material probatrio, esgotando todas as possibilidades
para alcanar a verdade real dos fatos, como fundamento da sentena. No
obstante esse princpio, a doutrina no nega que, por mais livre que seja a
investigao das provas por parte do julgador, a verdade alcanada sempre ser
formal.
Os interesses so indisponveis no processo penal e por isso o juiz deve
buscar a verdade real nos autos; quando as partes forem inertes o juiz vai
buscar provas de ofcio, para embasar o seu julgamento, inclusive, em 2 grau.
Alguns autores (do que discorda NUCCI) entendem que se trata de um
resqucio de sistema inquisitrio, esse poder do juiz, diante da inrcia das
partes. No DPP, no existem limites de forma e de vontade de que existem no
DPC.
Entretanto, no se trata de um princpio absoluto, j que sofre algumas
limitaes, especificamente em relao aplicao de outros princpios:
PRINCPIO DA NO AUTO-INCRIMINAO, PRINCPIO DO
CONTRADITRIO e PRINCPIO DA AMPLA DEFESA.
No processo penal importa descobrir a realidade (a verdade) dos fatos. Para
isso, o juiz conta com poder de iniciativa complementar de provas, nos termos
do art. 156.
Excees: h situaes em que a lei confere ao juiz poder total de
investigao, o que de constitucionalidade duvidosa. Exemplo: crimes
falimentares antes da nova lei de falncias; antes o inqurito era dirigido pelo
juiz, agora se trata de inqurito policial normal (art. 187, Lei 11.101/05). Outro
exemplo seria o art. 3, da Lei 9.034/95 (crime organizado); aqui o STF
entendeu que se tratava de dispositivo j revogado, em parte (sigilo bancrio
e financeiro), e, por outro lado, inconstitucional (em outra parte = sigilo fiscal
e eleitoral) (ADI 1570), justamente porque importava em violao ao princpio
da imparcialidade do julgador, bem como do sistema acusatrio.

STF ADI 1570:


EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI
COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR.
REVOGAO IMPLCITA. AO PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE
INSTRUO". REALIZAO DE DILIGNCIAS PESSOALMENTE.
COMPETNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVNCIA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA.
FUNES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAO DAS ATRIBUIES
DO MINISTRIO PBLICO E DAS POLCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei
9034/95. Supervenincia da Lei Complementar 105/01. Revogao da disciplina
contida na legislao antecedente em relao aos sigilos bancrio e financeiro na
apurao das aes praticadas por organizaes criminosas. Ao prejudicada,
quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e
informaes bancrias e financeiras. 2. Busca e apreenso de documentos
relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo
magistrado. Comprometimento do princpio da imparcialidade e consequente
violao ao devido processo legal. 3. Funes de investigador e inquisidor.
Atribuies conferidas ao Ministrio Pblico e s Polcias Federal e Civil (CF,
artigo 129, I e VIII e 2; e 144, 1, I e IV, e 4). A realizao de inqurito
funo que a Constituio reserva polcia. Precedentes. Ao julgada
procedente, em parte.

25 Princpio da Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meios


Ilcitos:
So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos (CF, art. 5,
LVI). As provas obtidas por meios ilcitos constituem espcie das chamadas
provas vedadas. A prova vedada aquela produzida em contrariedade a uma
norma legal especfica. A vedao pode ser imposta por norma de direito
material ou processual. Por fora do princpio da verdade real, vigora no
processo penal brasileiro a regra da liberdade de provas, isto , todos os meios
probatrios, em princpio, so vlidos para comprovar a verdade real. Essa
regra absoluta? No. Existem excees e restries:
(a) provas ilcitas: so provas obtidas por meios ilcitos, isto , que
violam regras de direito material. Ex.: prova mediante tortura, carta
interceptada criminosamente (CPP, art. 233), interceptao telefnica sem
ordem de juiz etc. Provas ilcitas no possuem valor judicial ou probatrio.
Exceo: prova ilcita em favor do ru, por fora do princpio da
proporcionalidade (explica-se: entre a inadmissibilidade da prova ilcita e o
respeito presuno de inocncia, deve preponderar esta).

(b) prova ilcita por derivao: provas ilcitas derivadas so tambm


inadmissveis. Ex: tudo que decorre diretamente de uma interceptao
telefnica ilcita no vale. Vigora aqui a regra dos frutos da rvore envenenada
(fruits of the poisonous tree). O STF vinha acolhendo essa doutrina, com a
seguinte observao: a prova ilcita por derivao deixa de ser declarada nula
quando existe prova autnoma suficiente para a condenao. A Lei n
11.690/2008 trouxe duas excees, autorizando as provas ilcitas por derivao
nos seguintes casos: inexistncia de nexo causal entre a prova ilcita e a
derivada; e quando as derivadas puderem ser obtidas por fonte
independente.

(c) prova ilegtima: se as provas ilcitas violam regras de direito


material; as provas ilegtimas so as colhidas com violao a normas
processuais. Ex.: busca domiciliar fora da situao de flagrante sem ordem do
juiz; depoimento de testemunha impedida de depor (p. ex.: depoimento do
padre CPP, art. 207).

Diante de tantas excees e restries, melhor hoje falar em princpio da


verdade processual (que a verdade produzida no processo e to-somente a
que nele pode ser concretizada). Isso facilmente se comprova quando, aps
transitada em julgado uma absolvio por falta de provas, a lei probe a reviso
pro societate, mesmo que a prova seja superveniente e mesmo que nela esteja
estampada a verdade real.

26 Princpio da Publicidade:
Artigo 792, CPP a publicidade deve ser ampla e para todos; mas, em casos
excepcionais o juiz pode limitar a publicidade dos atos processuais, visando
preservao da intimidade da vtima, desde que haja motivao. Existem
alguns procedimentos cautelares nos quais no existe publicidade ampla
(escuta telefnica), para preservar a dignidade da pessoa humana.

Existe a publicidade restrita e publicidade popular. Na primeira, os atos so


pblicos s para as partes e seus procuradores, ou para um nmero reduzido
de pessoas. Na segunda, como se infere dos arts. 5, LX, e 93, IX, da CF, todos
podem ter acesso ao processo.

Muito discutida tem sido a questo da possibilidade de os advogados


terem acesso aos autos de inqurito policial que esto sob o plio do sigilo.
Tem-se uma situao de conflito entre o art. 20, do CPP, e o Estatuto da
Advocacia (art. 7, XIV). A orientao mais recente dos nossos Tribunais
Superiores no sentido de se admitir o acesso inclusive nos inquritos que
correm em sigilo, devendo ser observado os termos da smula vinculante 14 do
STF.
DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO,
TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, J
DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO
REALIZADO POR RGO COM COMPETNCIA DE POLCIA
JUDICIRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCCIO DO DIREITO DE
DEFESA.
Interessante notar que apenas o advogado dos investigados pode ter acesso aos
autos de investigao sigilosa. Tal direito no se estende aos advogados de
eventuais testemunhas, conforme vem sendo decidido de forma reiterada pela
magistratura federal de 1 grau, considerando que os processos de natureza
sigilosa podem conter informaes pessoais dos investigados que seriam
indevidamente devassadas por pessoas estranhas ao objeto da investigao.

Em relao ao Jri, houve quem defendesse que a SALA SECRETA no teria


sido recepcionada pela CF/88, por violar o princpio da publicidade. Esse
entendimento no vingou, na medida em que, a sala secreta mecanismo para
preservao do animus dos jurados, para que eles no votem em confronto com
os acusados, seus parentes, vtimas e etc.

A EC/45 trouxe alteraes ao inciso IX, do artigo 93, CF/88: todos os julgamentos
dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, EM CASOS NOS QUAIS A
PRESERVAO DO DIREITO INTIMIDADE DO INTERESSADO NO SIGILO
NO PREJUDIQUE O INTERESSE PBLICO INFORMAO.

O DPP pblico, mas, com algumas excees quando o juiz decretar o sigilo do
processo. EXEMPLOS: estupro de crianas. O IP SIGILOSO.

Este princpio no absoluto, pois possvel restringir a publicidade do


processo em casos especiais (cf. art. 792 do CPP, pargrafo 1).

27 Princpio do Duplo Grau de Jurisdio:


Est previsto implicitamente na CF no ponto em que dispe ter o ru a
garantia do direito a todos os recursos inerentes defesa. (STF rechaou esse
entendimento) Alm desse fundamento, h quem defenda ser o princpio
decorrncia da prpria estrutura constitucional do Poder Judicirio, ao prever
os tribunais de apelao. Essa posio NO pacfica, h quem diga que esse
princpio NO tem amparo constitucional. LFG afirma que o princpio est
previsto no ordenamento jurdico brasileiro, na Conveno Americana de
Direitos Humanos, ou seja, no Pacto de San Jos da Costa Rica (artigo 8o).
O princpio sofre exceo nos casos de competncia originria dos tribunais de
segundo grau. Em se tratando competncia originria no h direito de
apelao, mesmo que sejam, como so, permitidos outros recursos, mas, que
no so amplos como a apelao.

Para o STF, ainda prevalece o entendimento de que o duplo grau de


jurisdio no uma garantia constitucional, mesmo aps a incorporao da
Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos) ao
ordenamento jurdico brasileiro, em razo da previso constitucional de
competncia originria dos Tribunais.

28 Princpio da Presuno de Inocncia (origem na Revoluo


Francesa, na Constituio Francesa) ou No-Culpabilidade
(origem fascista Celso de Mello no STF utiliza essa terminologia)
ou Princpio do Estado de Inocncia:
Regra de tratamento: ningum ser tratado como culpado (artigo 5o, CF).
EXEMPLOS: processo ou IP em andamento no podem ser considerados como
antecedentes criminais antes do trnsito em julgado (STF).

Regras probatrias:
O nus de provar cabe acusao;
O ru no est obrigado a provar a sua inocncia, a acusao que tem
que provar a responsabilidade;
A responsabilidade do ru exige deciso judicial, por isso, as provas
policiais orais no podem servir de embasamento exclusivo para a
condenao do ru.
No existe presuno de veracidade dos fatos narrados, leia-se, no
existe confisso ficta no processo penal, nem sequer quando o acusado
no contesta os fatos descritos na pea acusatria.

O correto falar em princpio da presuno de inocncia no princpio da no-


culpabilidade (esta ltima locuo tem origem no fascismo italiano, que no
se conformava a ideia de que o acusado inocente).

Trata-se de princpio consagrado (em parte) no art. 5, inciso LVII, da


Constituio Federal, segundo o qual toda pessoa se presume inocente at que
tenha sido declarada culpada por sentena transitada em julgado. Encontra
previso jurdica desde 1789, posto que j constava da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado.

Presuno relativa: no h dvida que o princpio da presuno de inocncia


tem carter relativo. Leia-se: admite prova em sentido contrrio. O rgo
acusador pode (e deve, quando o caso) fazer prova de que o acusado culpvel.

O acusado pode ser preso durante o processo, apesar de ser presumido


inocente? Sim, pode o acusado ser preso durante o processo, desde que o juiz
fundamente a necessidade concreta da priso cautelar. Ela no fere nenhum
princpio constitucional se devidamente fundamentada em fatos concretos
reveladores da necessidade imperiosa da medida restritiva (para atendimento
de prementes fins processuais).

em razo de tal princpio que o nome do ru s poder ser lanado no rol


dos culpados aps sentena condenatria transitada em julgado.

No Brasil o estado de inocncia vai at o trnsito em julgado, mas em outros


pases vai somente at a sentena de primeiro grau. Em voto do Min. Celso de
Mello, ficou enfatizado que a presuno de inocncia no vai perdendo fora
medida que o ru condenado por sentena de primeiro grau, depois
confirmada no acrdo de apelao, enfim, enquanto no advier o trnsito em
julgado da condenao o ru permanece presumidamente inocente.

Obs.: em um primeiro nvel a presuno de inocncia regra de


julgamento, distribuio do nus probatrio in dubio pro reo.

29 Princpio da Identidade Fsica do Juiz:


O juiz que preside a instruo o mesmo que vai sentenciar. Tem aplicabilidade
no DPC, e no valia no DPP at 2008, quando a Lei n 11.719 trouxe esta
previso no artigo 399, 2. No se pode esquecer da exceo do art. 132 do
CPC (aposentadoria, promoo, etc.), aplicado analogicamente, em razo da
ausncia de norma no CPP.

Em razo da ausncia de outras normas especficas regulamentando o


referido princpio, nos casos de convocao, licena, promoo ou de outro
motivo que impea o juiz que tiver presidido a instruo de sentenciar o
feito, por analogia - permitida pelo art. 3 da Lei Adjetiva Penal -, dever ser
aplicado subsidiariamente o contido no art. 132 do Cdigo de Processo Civil,
que dispe que os autos passaro ao sucessor do magistrado.

30 Princpio da Imparcialidade:
O juiz para ser imparcial deve ter garantida a sua independncia:
independncia funcional ( a independncia interna dentro da prpria
magistratura, o juiz decide como achar melhor) e independncia poltica ( a
independncia frente aos demais Poderes, constitudos Legislativo e
Executivo e fticos imprensa, por exemplo). OBS.: A smula vinculante
afetaria a independncia do juiz? (LFG entende que inconstitucional).

No h jurisdio sem imparcialidade. O juiz deve ser imparcial, neutro em


relao s partes (Prof. Pedro Taques entende que nenhum ser humano
neutro, ou seja, desprovido de valores; para ele, o juiz deve ser imparcial, no
tendo interesse na causa a ser julgada Caderno LFG). Havendo dvida
fundada sobre a parcialidade do juiz, cabe exceo de suspeio. Cabe
tambm exceo no caso de impedimento ou de incompatibilidade (arts. 252,
254 e 112 do CPP).

31 Princpio da Fungibilidade dos Recursos:


Protege o ru, em face do princpio da reformatio in mellius, que somente se
aplica defesa. Se a defesa interpe recurso equivocado, o rgo judicirio
competente deve receb-lo como se fosse o recurso certo (salvo hiptese de erro
grosseiro ou se o recurso errado for interposto fora do prazo do recurso certo). No cvel,
deve haver prova da boa-f e no prazo devido. No processo penal h
controvrsia sobre essas exigncias, em face do jus inoccence. Todavia, no
processo penal, se aplica tal princpio para o MP somente se houver dvida
objetiva na doutrina e jurisprudncia sobre o recurso adequado (boa-f),
SALVO se o parquet recorre visando a alguma benesse ao prprio ru
(absolvio, diminuio da pena etc).

Este princpio contm outro: o princpio da converso, ou seja, o recurso


certo, mas dirigido ao rgo judicirio no competente para o julgamento.
Assim, o rgo no competente remete para o competente. O princpio da
converso se aplica tanto para a defesa quanto para o Ministrio Pblico,
tendo como exemplo, o caso do antigo artigo 27 da Lei n 6.368/76 (no alterado
pela Lei 10409/02), ou seja, nas cidades que no fossem sede de Vara da Justia
Comum Federal, o processo de trfico internacional poderia ser delegado
Justia Comum Estadual (artigo 109, 3 da CF de 88), porm, o recurso seria
destinado ao respectivo TRF. Caso o recurso fosse para algum Tribunal de
Justia, bastava que este rgo procedesse a converso e remessa para o
respectivo TRF. Atualmente tal previso foi revogada pela norma inserida no
artigo 70, nico da Lei 11.343 (competncia da vara federal responsvel pelo
municpio).

32 Princpio da Judicializao das Provas:


Segundo este princpio, as provas produzidas na fase policial, sem estarem
corroboradas (confirmadas) na fase judicial, onde o contraditrio prevalece,
devem ensejar a absolvio do ru, por aplicao mxima do princpio do favor
rei.

3. Fontes do Direito Processual Penal:


As Fontes podem ser: a) de produo (que criam o direito, chamadas tambm
de fontes materiais ou substanciais competncia da Unio que pode ser
atribuda aos Estados para tratar de questes locais) e fontes de cognio (que
revelam o direito ou chamadas tambm de fontes formais). No direito
processual penal a nica fonte de produo o Estado. A lei a fonte formal
imediata, ou direta do Direito Processual Penal. A lei aqui interpretada em
sentido amplo, correspondendo a qualquer disposio emanada de qualquer
rgo estatal (lei, decreto, regimentos internos de tribunais, etc).

Obs.: Criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas


causas, procedimentos em matria processual e Direito Penitencirio
competncia concorrente.

Obs.: Indulto pode ser concedido pelo presidente via decreto.

As fontes de cognio ou formais pode ser: a) diretas (que contm a norma em


si); b) supletivas que podem ser: b.1. indiretas que sem conterem a norma,
produzem-na indiretamente, e b.2. secundrias as que produzem de maneira
secundria ou incidental.

1) Fontes diretas podem ser: a) fontes processuais principais (CF e CPP); b)


fontes processuais penais extravagantes (normas extravagantes); c) fontes
orgnicas principais (leis de organizao judiciria); e) fontes orgnicas
complementares (regimentos internos dos tribunais).
Obs.: os tratados integrados ao ordenamento jurdico ptrio constituem
fonte direta.

2) Fontes supletivas podem ser: a) indiretas: costume, os princpios gerais do


Direito (sob o vis do neopositivismo ou neoconstitucionalismo, os princpios
foram erigidos ao status de norma, sendo mais adequada sua categorizao
como fontes processuais principais) e a analogia. Tourinho inclui tambm a
jurisprudncia. b) secundrias, na lio de Tourinho: As fontes secundrias,
emprestando-se expresso o sentido de fontes que, sem conterem a norma, produzem-
na de maneira secundria ou incidental, tm, tambm, sua importncia. Tm tal
qualidade o Direito histrico, o Direito estrangeiro, as construes doutrinrias,
nacionais ou aliengenas que, inegavelmente, auxiliam a redao das leis, a sua
interpretao e, s vezes, a prpria aplicao da norma.
Noronha fala, ainda, de fontes comuns e fontes especiais (em razo da justia a
que se apliquem: Comum ou especial).

O Costume, os princpios gerais do direito e a analogia (so fontes secundrias,


mediatas do processo penal). A doutrina e a jurisprudncia no so fontes, mas
apenas elementos de interpretao da lei processual penal.

O costume, embora no seja previsto expressamente no CPP, aplicado em


razo da lei de introduo ao Cdigo Civil (LINDB). O costume pode auxiliar
na interpretao ou aplicao da lei processual penal. o que se denomina
como praxe forense (Mirabete).

Os princpios gerais do direito so expressamente previstos no art. 3 do CPP:


A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem
como o suplemento dos princpios gerais do direito. Os princpios gerais do
direito correspondem a premissas ticas extradas da legislao e do
ordenamento jurdico em geral. So a representao da conscincia de uma
dada sociedade.

A Analogia uma forma de auto-integrao da lei, configurando-se como uma


das fontes do direito processual penal. Por analogia ao art. 296 do CPP se tem
permitido o direito do indiciado de oferecer contra-razes em recurso em sentido estrito
interposto pelo Ministrio Pblico de deciso que rejeita a denncia (Mirabete).

Os tratados, convenes e regras de direito internacional, caso no incorporados


ao ordenamento jurdico ptrio, constituem fonte secundria para o direito
processual penal (entendimento prevalente da doutrina).

O artigo 3o fala da analogia que no DPP tem aplicao ampla, diferentemente,


do que ocorre no DP, que somente admita em favor do ru. EXEMPLO: prazo
para a apresentao de queixa quando o ru est preso - no h previso no
CPP - o querelante, para manter o ru preso, deve apresentar a queixa no prazo
de 05 dias - permanece com o prazo de 06 meses para apresentao da queixa,
mas o ru ser solto.

4. Repartio Constitucional de Competncia.


Garantias Constitucionais do Processo:
Cabe Unio, privativamente, legislar sobre direito processual (Art. 22,I, CF).
Ocorre, no entanto, que a prpria Constituio Federal assegura que, atravs de
Lei Complementar, a Unio poder autorizar que os Estados e o Distrito
Federal legislem sobre questes especficas relacionadas no Art. 22, CF.

A C.F. assegura que os Estados e o Distrito Federal possam legislar,


concorrentemente sobre a criao, funcionamento e processo do juizado de
pequenas causas (art. 24, X e 98, I, da C.F.), bem como os procedimentos em
matria processual (Art. 24, XI), bem como legislar concorrentemente (Unio,
Estados-Membros e Distrito Federal) sobre direito penitencirio (Art. 24, I, e
1 e 2).

O art. 96, I, da C.F. dispe que os tribunais possuem competncia para ...
elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e
das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o
funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos.
Como vimos o regimento constitui-se como uma das fontes do direito
processual penal.

As garantias constitucionais do processo j decorrem do estudo dos princpios


acima estudados, segundo pesquisa efetuada na doutrina. Assim, entendi
desnecessrio repetir o assunto.

5. Aplicao da Lei Processual Penal:


5.1. Eficcia da Lei Processual Penal no Espao:
O CPP vale em todo o territrio nacional (artigo 1o, CPP - princpio da
territorialidade absoluta ou da lex fori no mbito processual penal)
decorrncia da soberania nacional.

Art. 1 - O processo penal reger-se-, em todo o territrio brasileiro, por este


Cdigo, ressalvados:
I - os tratados, as convenes e regras de direito internacional;
II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da Repblica, dos
ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da Repblica,
e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de
responsabilidade;
III - os processos da competncia da Justia Militar;
IV - os processos da competncia do tribunal especial;
V - os processos por crimes de imprensa.
Pargrafo nico - Aplicar-se-, entretanto, este Cdigo aos processos
referidos nos ns. IV e V, quando as leis especiais que os regulam no
dispuserem de modo diverso.

O inciso I contempla verdadeiras hipteses excludentes da jurisdio


criminal brasileira, isto , os crimes sero apreciados por tribunais estrangeiros
segundo suas prprias regras processuais, EXEMPLO: imunidades
diplomticas (Conveno de Viena, aprovada pelo Decreto Legislativo n 103
de 1964).
Obs.: O Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma), possui
competncia subsidiria, apenas atuando no caso de inrcia do pas
competente (regra geral), no se enquadrando na hiptese de excluso
do inciso I.

A hiptese do inciso III refere-se aplicao da legislao prpria prevista no


CPPM (tambm a Justia Eleitoral possui codificao prpria para a apurao
dos crimes eleitorais Lei 4.737/65).

O inciso IV faz meno ao antigo Tribunal de Segurana Nacional, previsto na


Carta de 1937. Atualmente os crimes contra a segurana nacional (Lei 7.170/83),
so afetos Justia Federal (109, IV da CF), no mais sendo entendidos como
segurana do Estado, mas sim como segurana da nao, do povo.

O inciso V perdeu importncia em razo da recente deciso do STF em ADPF,


que declarou como no recepcionada pela CF/88 a Lei de Imprensa.

Considera-se praticado no Brasil o crime cuja ao ou omisso tenha ocorrido


em territrio nacional, ou cujo resultado tenha sido produzido ou devesse ter
sido produzido no Brasil, nos termos do artigo 6o, CP (TEORIA DA
UBIQUIDADE garantia da aplicao da soberania nacional).

O artigo 70 do CPP, que adota da TEORIA DO RESULTADO, aplicado para


fins de definio de competncia interna.

Nas excees sua aplicao previstas em lei especial, o CPP vale


subsidiariamente.

A EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL no implica


necessariamente a extraterritorialidade da lei processual penal, sendo o sujeito
processado no estrangeiro (mesmo que se aplicando as regras de direito penal
brasileiro) sero aplicadas sempre as normas de direito processual do pas
estrangeiro.

A legislao processual brasileira tambm se aplica aos atos referentes s


relaes jurisdicionais com autoridades estrangeiras que devem ser praticados
no Brasil: cartas rogatrias, homologao de sentena estrangeira e
procedimento de extradio.

Nesse ponto, importante no esquecer do tema imunidades diplomticas.

Obs.: imunidade diplomtica - Convenes de Viena, de 1961 (relativa


ao agente diplomtico) e de 1963 (concernente ao servio consular),
incorporadas ao ordenamento positivo interno. A imunidade diplomtica
admite renncia que, entretanto, de ser manifestada pelo Estado ou
Organismo Internacional acreditante, e no pelo diplomata ou cnsul. de
competncia da Justia brasileira decidir sobre a ocorrncia ou no da
imunidade diplomtica.
A imunidade do agente diplomtico absoluta, referindo-se a qualquer
delito, impedindo no s qualquer inqurito? ou processo, bem assim a priso e
a conduo coercitiva para prestar testemunho. Essa imunidade se estende aos
membros do pessoal administrativo e tcnico da misso diplomtica (exclui-
se, portanto, o pessoal no-oficial, como os secretrios particulares, datilgrafos,
mordomos e motoristas), assim como aos membros de suas famlias que com
eles vivam, desde que no sejam nacionais do Estado acreditado nem nele
tenham residncia permanente. A imunidade absoluta abrange tambm o
chefe de Estado estrangeiro ou Organismo Internacional que visita o pas e os
membros de sua comitiva, bem assim os membros das foras armadas
estrangeiras que se encontrem no pas em tempo de paz (art. 7, Tratado de
Direito Internacional de Montevidu, de 1940).
Importante ressaltar que os locais das misses diplomticas j no so
mais considerados extenso de territrio estrangeiro, embora sejam
inviolveis, no podendo ser objeto de busca, requisio, embargo ou medida
de execuo. Assim, delitos cometidos nas representaes diplomticas, por
pessoas que no gozam de imunidade, submetem-se jurisdio brasileira.
Os crimes dos agentes diplomticos devem ser levados ao
conhecimento dos respectivos governos, nicos competentes para o respectivo
processo e julgamento. Em outras palavras: a imunidade no livra o agente da
jurisdio de seu Estado patrial. De outro lado, na hiptese de renncia do
Estado acreditante, o agente diplomtico pode ento ser processado e julgado
pela jurisdio nacional.
O cnsul no representa o Estado: suas funes so pertinentes s
atividades privadas, especialmente a mercantil, sem maior interesse poltico.
Por isso, a imunidade do cnsul relativa to-s jurisdio das autoridades
judicirias e administrativas do Estado receptor pelos atos realizados no
exerccio das funes consulares. A regra se aplica tanto aos cnsules de
carreira ou originrios (cnsules missi), bem assim aos cnsules honorrios
(cnsules electi), estes recrutados no pas onde vo exercer o ofcio, j porque
idntico o regime jurdico de ambos. Essa definio da imunidade penal do
cnsul, que a torna invivel para ser estendida aos membros de sua famlia,
permite o inqurito, o processo e a priso referentes a crimes no-
relacionados com a funo consular.
Enfim, calha anotar que alguns pases, como o Brasil, unificaram as
duas carreiras. Cada profissional da diplomacia, nesses pases, transita
concomitantemente entre funes consulares e funes diplomticas. A funo
exercida no momento que determina a pauta de privilgios no tocante
imunidade diplomtica.

5.2. Eficcia da Lei Processual Penal no Tempo:


As normas de Direito Processual Penal esto submetidas s regras gerais de
direito intertemporal previstas na LINDB. EXEMPLO: vacatio legis.

Princpio da aplicao imediata da lei processual est previsto no artigo 2o,


CPP, ou seja, a lei processual penal ser aplicada imediatamente. Com isso os
atos anteriores so plenamente eficazes, j que a lei nova processual tem eficcia
ex nunc.

Os problemas que podem ocorrer esto relacionados com as normas


processuais materiais (leis que afetam diretamente o jus libertatis ex.: fiana,
regime de execuo de pena) casos em que os princpios aplicveis so os da Lei
Penal, principalmente, a retroatividade da Lei Penal mais benfica.

1. LEIS PROCESSUAIS COM REFLEXOS PENAIS: a lei que afeta


diretamente a liberdade. EXEMPLOS lei que probe fiana ou lei que
agrava o regime de execuo. O tratamento de como se fosse uma lei
penal, se benfica retroage, se malfica no retroage. O texto legal no
faz essa ressalva.

2. LEIS PROCESSUAIS MISTAS: so as leis que tm uma parte penal e


outra processual penal. EXEMPLO: artigo 366, CPP = suspende o
processo lei processual, suspende a prescrio = lei penal. STF: o
artigo irretroativo, porque a parte penal malfica, assim, no pode
retroagir. EUGNIO PACELLI (posio majoritria inclusive no STF e
no STJ): as leis de contedo misto no podem ser separadas para fins
de aplicao, do que resultaria, na verdade, como que uma TERCEIRA
legislao. LFG (posio minoritria): discorda disso afirmando que
pode haver a separao.

aplicado o princpio do tempus regit actum:


Os atos processuais realizados sob a gide da lei anterior so
considerados vlidos;
As normas processuais tm aplicao imediata, regulando o desenrolar
do processo, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada.

LEIS PROCESSUAIS NO TEMPO existem 03 sistemas para explicar a


matria:

1. SISTEMA DA UNIDADE PROCESSUAL: o processo uma unidade


processual, um complexo de atos inseparveis uns dos outros. Ao
processo todo, deve ser aplicada uma nica lei. Assim, sobrevindo lei
nova, ou essa ou a antiga devem ser aplicada a todo o processo.
2. SISTEMA DAS FASES PROCESSUAIS: o processo dividido em fases
autnomas (postulatria, probatria, decisria e recursal), cada uma
compreendendo um complexo de atos inseparveis uns dos outros.
Sobrevindo lei nova, a fase em andamento seria regida pela lei anterior,
a lei nova somente seria aplicada s novas fases processuais.
3. SISTEMA DE ISOLAMENTO DE ATOS: considera que o processo
uma unidade em vista do fim a que se prope, observa que ele um
conjunto de atos, cada um dos quais pode ser considerado
isoladamente, para os efeitos de aplicao da lei nova. A lei nova
respeita a eficcia dos atos processuais j realizados e disciplina o
processo a partir da sua vigncia. Foi o sistema adotado no Brasil.
Vigorando o princpio do tempus regit actum.

A questo da eficcia temporal pode ser analisada, ainda, sob o enfoque do


estgio em que se encontram os processos:
1. PROCESSO FINDO: encerrado sob a vigncia da lei antiga, no sofrer
influncia da lei nova.
2. PROCESSO A SER INICIADO: ser regido pela lei nova, mas, surgem
algumas questes quanto ao e quanto prova. Quanto ao
(pblica, privada, etc.), a tutela do direito far-se- pela ao concedida
pela lei do tempo em que a ao for proposta. Quanto prova, preciso
distinguir aquilo que regulado pelas leis substanciais daquilo que
regulado pelas leis processuais; as normas processuais disciplinam a
prova dos fatos em juzo, regulam a admissibilidade das provas; as leis
substanciais, ao estabelecer as condies de existncia e validade dos
atos jurdicos, do-lhe a forma de sua manifestao; as leis processuais
regero os atos sob a sua vigncia.
3. PROCESSO PENDENTE: vlidos e eficazes so os atos realizados na
vigncia e conformidade da lei antiga, aplicando-se imediatamente a lei
nova aos atos subsequentes. Esta regra ampara at mesmo as leis de
organizao judiciria e reguladoras de competncia, as quais se
aplicam de imediato aos processos pendentes.

EUGNIO PACELLI: por atos j praticados deve-se entender tambm os


respectivos EFEITOS E/OU CONSEQUNCIAS JURDICAS. EXEMPLO:
sentenciado o processo e em curso o prazo recursal, a nova lei processual que
alterar o aludido prazo NO SER aplicada respeitando-se OS EFEITOS
PRECLUSIVOS da sentena tal como previstos poca de sua prolao.

6. Cooperao Internacional na Investigao de


Crimes:
O sistema global de cooperao sustenta-se sobre trs pilares: a) adoo de
legislaes harmnicas; b) controle e transparncia do mercado financeiro (Ex.:
criao do COAF); c) fortalecimento dos mecanismos de cooperao
internacional.

Quando se concretiza a cooperao jurdica internacional? No momento em


que o aparato do Estado por no poder exercer a sua jurisdio, o seu poder de
imprio, seno dentro do seu territrio, recorre ao auxlio de outros Estados.
Onde ocorre: 1) Durante a investigao; 2) Incio de um processo; 3)
Desenvolvimento; 4) Concepo de um processo criminal.

Momentos em que ocorrem os auxlios: 1) antes e durante o desenrolar do


processo penal; 2) no trmino do processo penal existe a necessidade de
reconhecimento da eficcia internacional dos julgamentos repressivos; 3)
cooperao na forma de extradio.

Espcies de cooperao tendo em conta os fins almejados:


Colaborao no cumprimento de atos instrutrios e cautelares
necessrios ao incio e ao desenvolvimento de um processo penal;
Extradio colaborao na localizao, deteno e devoluo de um
acusado ou culpado da prtica de um delito.
Colaborao na produo de feitos no territrio do Estado de uma
sentena penal condenatria havida em outro Estado homologao de
sentena estrangeira.

Evoluo da cooperao judiciria penal internacional (fases):


CORTESIA ENTRE OS PASES teoria da cortesia internacional. Em
razo da chamada justia cosmopolita;
OBRIGAO DOS ESTADOS PARTES EM UM TRATADO
INTERNACIONAL em decorrncia do instituto da reciprocidade;
IMPERATIVO GLOBALIZAO forma de acesso justia. Dever do
Estado de buscar a ratificao de tratados internacionais que busque esta
cooperao, o que resulta em consequncia jurdica que a de que a
interpretao de qualquer instituto deve ser sempre pr cooperao.

Espcies de cooperao: a) homologao de sentena estrangeira; b)


transferncia de presos; c) transferncia de processos (art. 21 da Conveno de
Palermo); d) carta rogatria; e) cooperao jurdica direta.

Conveno de Palermo - Conveno das Naes Unidas contra o Crime


Organizado Transnacional.

Obs.: Carta Rogatria HC 87.759 o MP italiano no pode solicitar o


cumprimento de carta rogatria no Brasil, por ser instrumento de
cooperao entre judicirios sob o ponto de vista ampliativo, a deciso
do STF est equivocada, uma vez que o MP italiano integra a
magistratura, tendo a incumbncia constitucional de instruir seus
procedimentos.

O Brasil celebrou alguns acordos bilaterais com o objetivo de desburocratizar a


cooperao nas diligncias investigatrias. O trmite mais clere porque no
requer a interveno da via diplomtica nem do Poder Judicirio (no se exige o
exequatur do STJ), afinal, no h ao penal ainda (criao de rgos
administrativos centrais em cada pas, os quais ficaro incumbidos de solicitar a
realizao das diligncias diretamente ao judicirio o trmite judicial
normal, realizado por provocao externa, mas pelo rgo administrativo
interno). Esses acordos tm esse objetivo (tornar mais rpida a tramitao dos
atos), no obstante isso, tem-se um julgado do STF contrrio tramitao sem
exequatur, o que fragiliza (para no dizer esvazia) a utilidade de tais atos de
cooperao, a saber:

Cooperao Penal Internacional Atuao Direta e Carta Rogatria: Existente


ou no tratado de cooperao entre os pases, os atos impugnados deveriam ser
precedidos de carta rogatria e do correspondente exequatur pelo STJ,
essenciais validade do ato e preservao da soberania nacional.

Crticas posio do STF: h tratado, portanto no h que se falar em ausncia


de previso legal; a CF no prev, mas tambm no probe e nem diz que a carta
rogatria a nica forma.

Obs.: MLA Mutual Legal Assistance: podem ser trazidos por tratados
bilaterais, multilaterais ou apenas por compromisso de reciprocidade,
no havendo necessidade de exequatur.

Nos acordos pesquisados (EUA, Frana e Portugal) h a designao de uma


autoridade central em cada pas que remete e recebe os pedidos de
cooperao. Esta autoridade geralmente o Ministrio da Justia. Na ausncia
de tratado, os pedidos so atendidos com base na reciprocidade. o caso da
Sua. Uma vez admitidos os poderes investigatrios do Ministrio Pblico,
como de rigor, o procurador da repblica pode requerer diretamente, sem
interveno da autoridade policial, nem do juiz, a remessa de informaes e
documentos, bem como a oitiva de testemunhas em outros pases. Tal
expediente de grande valia na colheita de elementos para o oferecimento de
denncia com relao aos crimes de lavagem de dinheiro e evaso de divisas, e
tem sido empregado no caso Banestado (EUA) e nas relaes com o parquet
suo.

De acordo com o site do Ministrio da Justia, existem acordos de cooperao


internacional entre o Brasil e: a) Colmbia Dec. 3895/01; b) Coria do Sul
Dec. 5721/06; c) EUA Dec. 3810/01; d) Frana Dec. 3324/99; e) Itlia Decs.
2649/98 e 862/93; f) Peru Dec. 3988/01; g) Portugal Dec. 1.320/94. O Acordo
de Cooperao entre os pases do Mercosul foi aprovado pelo Congresso
Nacional Protocolo de Assistncia Jurdica Mtua em Assuntos Penais (Dec.
3468/2000).

Questo: Os indivduos tambm poderiam se utilizar dos MLAs?


Argumentos contra: os acordos preveem cooperao entre Estados,
sendo invivel estender a todos os cidados qualquer interpretao
constitucional deve ensejar, sempre que possvel, a manuteno da
validade da norma, sob pena de subverter o instituto. Argumentos
favorveis: a proibio de utilizao pelos investigados violaria o
princpio da paridade de armas Soluo: caso o juiz entenda como
pertinente, dever requerer a realizao da diligncia como prova
judicial necessria busca da verdade e ao seu convencimento assim,
conjugam-se o interesse pblico e a ampla defesa.

6.1. Principais Tratados:


Afora esse rpido panorama acima sobre os atos de cooperao, fiz uma
pesquisa e detectei que a doutrina, sobre o presente tpico, se resume a
mencionar alguns pontos do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos,
do Pacto de San Jos da Costa e do Estatuto de Roma. Como os dispositivos
desses tratados e convenes tratam de temas j conhecidos, principalmente
princpios de direito processual, achei por bem cuidar de apenas transcrev-los,
na maior parte do tempo, porque eles so autoexplicativos. Alm disso, ao
examin-los, percebe-se que eles so muito repetitivos, afora o Estatuto de
Roma, que trata de tema mais especfico, qual seja, do Tribunal Penal
Internacional.
i. ESTATUTO DE ROMA
Foi assinado pelo Brasil em 07/02/2000 e foi aprovado pelo Decreto
Legislativo 112, de 06/06/2002. Foi ratificado em 20.06/2002. Foi promulgado
pelo Decreto 4.388, de 25/09/2002. O que mais importante saber que este
estatuto criou o Tribunal Penal Internacional com jurisdio permanente,
dotado de personalidade jurdica prpria, com sede em Haia. a primeira
instituio permanente de justia penal internacional. Segundo Valrio
Mazzouli (in Revista de Informao Legislativa n. 164 out./dez. 2004), dentre
outras coisas sua importncia avulta, porque significa o fim dos Tribunais ad
hoc, a exemplo do que foi o Tribunal de Nuremberg.

A competncia do Tribunal meramente subsidiria (s exercer sua


jurisdio quando as medidas internas dos pases se mostrarem insuficientes
ou omissas no que respeita ao processo e ao julgamento dos acusados) e se
destina ao julgamento de crimes de extrema gravidade, aptos a afetarem a
continuidade internacional como um todo (o estatuto s prev genocdio,
crimes contra a humanidade, crime de guerra e crime de agresso; todos
imprescritveis segundo o estatuto).

Ponto importante do Estatuto o seu art. 102, alneas a e b, quando


distingue o instituto da entrega e da extradio. Esse ponto tem sido objeto de
debates no Brasil, porque, em princpio, essa diferenciao (segundo alguns)
no teria o condo de afastar a aplicao do inc. LI, art. 5, CF, ao dispor que,
em nenhum caso, o brasileiro nato ser extraditado.

Artigo 89 - Entrega de Pessoas ao Tribunal - 1. O Tribunal poder dirigir um


pedido de deteno e entrega de uma pessoa, instrudo com os documentos
comprovativos referidos no artigo 91, a qualquer Estado em cujo territrio essa pessoa se
possa encontrar, e solicitar a cooperao desse Estado na deteno e entrega da pessoa
em causa. Os Estados Partes daro satisfao aos pedidos de deteno e de entrega em
conformidade com o presente Captulo e com os procedimentos previstos nos respectivos
direitos internos.

Artigo 102 - Termos Usados - Para os fins do presente Estatuto: a) Por


"entrega", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos
termos do presente Estatuto. b) Por "extradio", entende-se a entrega de uma pessoa
por um Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma conveno
ou no direito interno.
O art. 77, 1, b, do Estatuto, prev que o Tribunal pode impor pessoa
condenada por um dos crimes de sua competncia a pena de priso perptua se
o elevado grau de ilicitude do fato e as condies pessoais do condenado a
justificarem. O problema um possvel choque com o art. 5, inc. XLVII, a, da
CF, que probe as penas de carter perptuo. A sada dada por Mazzuoli a
seguinte: (...) a interpretao mais correta a ser dada para o caso em comento a de
que a Constituio, quando prev a vedao de pena de carter perptuo, est
direcionando o seu comando to-somente para o legislador interno brasileiro, no
alcanando os legisladores internacionais (...), assim, ainda que o Brasil vede a
pena de priso perptua internamente, isso no constitui restrio para efeitos
de extradio e de entrega. Existe quem defenda que o Brasil deva entregar apenas
sob o compromisso do Tribunal de que no ir aplicar nenhum tipo de pena
perptua, como se faz nos casos de extradio.

Tambm, segundo Valrio Mazzuoli, houve, no Estatuto, a consagrao


expressa do princpio da responsabilidade penal internacional dos indivduos,
deixando de ter efeito as eventuais imunidades e privilgios ou mesmo a
posio ou a os cargos oficiais que os mesmos porventura ostentem.

Enfim, um dispositivo que achei interessante transcrever foi o seguinte.


Trata-se princpio que no est expresso na nossa CF, a saber:

Artigo 20 - Ne bis in idem - 1. Salvo disposio contrria do presente


Estatuto, nenhuma pessoa poder ser julgada pelo Tribunal por atos
constitutivos de crimes pelos quais este j a tenha condenado ou absolvido. 2.
Nenhuma pessoa poder ser julgada por outro tribunal por um crime
mencionado no artigo 5, relativamente ao qual j tenha sido condenada ou
absolvida pelo Tribunal.

ii. CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITO HUMANOS (PACTO DE SAN


JOS DA COSTA RICA)
Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25/09/1992, e promulgada
pelo Decreto 678, de 06/11/1992. Em tema de garantias processuais esse o
diploma que mais tem normas tratando dos princpios processuais mais
conhecidos. Por isso, apenas transcreverei os dispositivos mais importantes da
Conveno, que j se ter um bom panorama do que interesse nesse ponto.
Art. 5o - Direito integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e
moral.
2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis,
desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada
com o devido respeito dignidade inerente ao ser humano.
3. A pena no pode passar da pessoa do delinquente.
4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em
circunstncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado
sua condio de pessoas no condenadas.
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos
adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possvel,
para seu tratamento.
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma
e a readaptao social dos condenados.

Art. 7o - Direito liberdade pessoal


1. Toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais.
2. Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas
condies previamente fixadas pelas Constituies polticas dos estados-partes
ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.
3. Ningum pode ser submetido deteno ou encarceramento arbitrrios.
4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razes da deteno e
notificada, sem demora, da acusao ou das acusaes formuladas contra ela.
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,
presena de um juiz ou outra autoridade permitida por lei a exercer funes
judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em
liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser
condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo.
6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou
tribunal competente (Duplo Grau Obrigatrio), a fim de que este decida, sem
demora, sobre a legalidade de sua priso ou deteno e ordene sua soltura, se a
priso ou a deteno forem ilegais. Nos estados-partes cujas leis preveem que
toda pessoa que se vir ameaada de ser privada de sua liberdade tem direito a
recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a
legalidade de tal ameaa, tal recurso no pode ser restringido nem abolido. O
recurso pode ser interposto pela prpria pessoa ou por outra pessoa.
Art. 8o - Garantias judiciais
1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro
de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer
acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e
obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias
mnimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou
intrprete, caso no compreenda ou no fale a lngua do juzo ou tribunal;
b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada;
c) concesso ao acusado do tempo e dos meios necessrios preparao de sua
defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um
defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com
seu defensor;
e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo
Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se
defender ele prprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela
lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter
o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que
possam lanar luz sobre os fatos;
g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se
culpada; e
h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior.
3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma natureza.
4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser
submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
5. O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar
os interesses da justia.
iii. PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLTICOS
Aprovado pelo Decreto Legislativo 226, de 12.12.1991 e promulgado
pelo Decreto 592, de 06/07/1992. Tambm aqui h mera repetio de vrios
princpios muito conhecido entre ns, bem como de normas j expressas no
Pacto de San Jos da Costa Rica.

Artigo 9
1. Toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais. Ningum
poder ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ningum poder ser privado
de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com
os procedimentos nela estabelecidos.
2. Qualquer pessoa, ao ser presa, dever ser informada das razes da priso e
notificada, sem demora, das acusaes formuladas contra ela.
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infrao penal dever
ser conduzida, sem demora, presena do juiz ou de outra autoridade
habilitada por lei a exercer funes judiciais e ter o direito de ser julgada em
prazo razovel ou de ser posta em liberdade. A priso preventiva de pessoas
que aguardam julgamento no dever constituir a regra geral, mas a soltura
poder estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da
pessoa em questo audincia e a todos os atos do processo, se necessrio for,
para a execuo da sentena.
4. Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade, por priso ou
encarceramento, ter o direito de recorrer a um tribunal para que este decida
sobre a legalidade de seu encarceramento e ordene a soltura, caso a priso tenha
sido ilegal.
5. Qualquer pessoa vtima de priso ou encarceramento ilegal ter direito
reparao.

Artigo 10
1. Toda pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e
respeito dignidade inerente pessoa humana.
a) As pessoas processadas devero ser separadas, salvo em circunstncias
excepcionais, das pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condizente
com sua condio de pessoas no condenadas.
b) As pessoas jovens processadas devero ser separadas das adultas e julgadas o
mais rpido possvel.
2. O regime penitencirio consistir em um tratamento cujo objetivo principal
seja a reforma e reabilitao moral dos prisioneiros. Os delinqentes juvenis
devero ser separados dos adultos e receber tratamento condizente com sua
idade e condio jurdica.

Artigo 14
1. Todas as pessoas so iguais perante os Tribunais e as Cortes de Justia. Toda
pessoa ter o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por
um Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na
apurao de qualquer acusao de carter penal formulada contra ela ou na
determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil. A imprensa e o
pblico podero ser excludos de parte ou da totalidade de um julgamento,
quer por motivo de moral pblica, ordem pblica ou de segurana nacional em
uma sociedade democrtica, quer quando o interesse da vida privada das partes
o exija, quer na medida em que isto seja estritamente necessrio na opinio da
justia, em circunstncias especficas, nas quais a publicidade venha a
prejudicar os interesses da justia; entretanto, qualquer sentena proferida em
matria penal ou civil dever tornar-se pblica, a menos que o interesse de
menores exija procedimento oposto, ou o processo diga respeito a controvrsias
matrimoniais ou tutela de menores.
2. Toda pessoa acusada de um delito ter direito a que se presuma sua
inocncia enquanto no for legalmente comprovada sua culpa.
3. Toda pessoa acusada de um delito ter direito, em plena igualdade, s
seguintes garantias mnimas:
a ser informada, sem demora, em uma lngua que compreenda e de forma
minuciosa, da natureza e dos motivos da acusao contra ela formulada;
a dispor do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa e a
comunicar-se com defensor de sua escolha;
a ser julgada sem dilaes indevidas;
a estar presente no julgamento e a defender-se pessoalmente ou por intermdio
de defensor de sua escolha; a ser informada, caso no tenha defensor, do direito
que lhe assiste de t-lo, e sempre que o interesse da justia assim exija, a Ter um
defensor designado ex officio gratuitamente, se no tiver meios para remuner-
lo;
a interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusao e a obter
comparecimento e o interrogatrio das testemunhas de defesa nas mesmas
condies de que dispem as de acusao;
a ser assistida gratuitamente por um intrprete, caso no compreenda ou no
fale a lngua empregada durante o julgamento;
a no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
4. O processo aplicvel aos jovens que no sejam maiores nos termos da
legislao penal levar em conta a idade dos mesmos e a importncia de
promover sua reintegrao social.
5. Toda pessoa declarada culpada por um delito ter o direito de recorrer da
sentena condenatria e da pena a uma instncia superior, em conformidade
com a lei.
6. Se uma sentena condenatria passada em julgado for posteriormente
anulada ou quando um indulto for concedido, pela ocorrncia ou descoberta de
fatos novos que provem cabalmente a existncia de erro judicial, a pessoa que
sofreu a pena decorrente dessa condenao dever ser indenizada, de acordo
com a lei, a menos que fique provado que se lhe pode imputar, total ou
parcialmente, e no-revelao do fato desconhecido em tempo til.
7. Ningum poder ser processado ou punido por um delito pelo qual j foi
absolvido ou condenado por sentena passada em julgado, em conformidade
com a lei e com os procedimentos penais de cada pas.

6.2. Espcies de Cooperao Judiciria Internacional:


Em decorrncia da soberania dos Estados, h restrio na atuao jurisdicional,
por isso a necessidade de cooperao.

Fundamento para a cooperao qual seria a fonte normativa para sua


existncia: alguns entendem que a fonte seria um dever genrico do estado de
cooperar para um bem comum; outros entendem que o princpio geral de
proibio de abuso de direito levaria a esse dever de cooperao.

Nveis ou graus de cooperao:


Medidas de assistncia legal leves e simples medidas meramente
instrutrias.
Medidas de assistncia suscetveis de causar gravames a bens ou pessoas.
Ex.: sequestro, hipoteca legal, interdio ou entrega de bens.
Nveis de cooperao extremos suscetveis de causar gravame
irreparvel aos direitos de liberdade. Ex.: extradio, afastamento do
sigilo bancrio ou do sigilo fiscal.
Espcies de cooperao:
Cooperao Ativa: posio do Estado Requerente o pas requerente o
Brasil.
Cooperao Passiva: posio do Estado Requerido - cooperao judiciria
internacional dirigida ao nosso Pas, que atua como Estado requerido.

Meios de Cooperao Judiciria Internacional:


Homologao de sentenas estrangeiras: forma de cooperao pela qual
se reconhece efetividade deciso proferida pelo judicirio de outro
estado.
Cartas rogatrias: comporta vrios atos, inclusive atos de natureza
cautelar.
Pedidos de Cooperao Stricto Sensu (tambm denominado de auxlio
direto): feito pela via diplomtica - ministrio das relaes exteriores.
Extradio: entrega de um pretenso criminoso.
Transferncia de Presos.

Extradio de fato ou de direito: A primeira denominada de casos de abduo


o Estado vai e sequestra, retirado a fora. Caso Humberto Alvarez Machain. A
extradio de direito quando pressupe a existncia de um procedimento
jurdico. a dita extradio verdadeira. Extradio de fato sem a necessria
participao do Estado requerido ou, pura e simplesmente, um sequestro,
num ato de violao soberania territorial, transgredindo consagradas normas
de direito internacional.

Vias de transmisso dessas formas de cooperao:


1. Via Diplomtica: cooperao ocorre com a intermediao de um agente
diplomtico. O rgo do estado requerente no se relaciona diretamente
ao rgo do estado requerido, existindo a intermediao do corpo
diplomtico de cada estado.

2. Via Autoridade Central: o agente do rgo que est necessitando da


cooperao interage diretamente com um agente do estado requerido,
sem a necessidade de intermediao do corpo diplomtico. Cooperao
ocorre de forma direta entre agentes envolvidos.
Autoridade Central: rgo tcnico-administrativo, via de regra
localizado institucionalmente junto ao poder executivo, cuja funo
apenas o incremento do fluxo de informao (celeridade), sem fazer
qualquer juzo de valor.

Autoridade Central x Juzo de Valor? MPF entende que autoridade


central no cabe a realizao de juzo de valor.

No Brasil, via de regra, o Ministrio da Justia.

Funes das Autoridades Centrais:


Intervir como rgo de tramitao das rogatrias, substituindo a via
diplomtica;
Informar o direito do pas ao estado estrangeiro (informao no-
vinculante).

Quais so as autoridades centrais? Em geral, MJ DRCI (Departamento de


Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional) - extradio
departamento de estrangeiros MJ - Brasil-Portugal: PGR.

3. Via Contato Direto: nesse caso se reconhece eficcia das ordens da


autoridade de um pas no territrio de um outro. Ex.: juiz d uma ordem
para a polcia de outro pas, como se um pas s fosse.

Ainda no houve evoluo do direito internacional para o


reconhecimento da via do contato direto, mas j houve a tentativa de sua
implementao quando se tentou implementar o Estado europeu de
justia (autoridade de um pas poderia expedir determinaes em relao
s autoridades de outro).

i. Compartilhamento de material probatrio:


Corte Especial do STJ entendeu ser legal pedido de compartilhamento
de material probatrio existente no Brasil, e feito por autoridade estrangeira
(Procuradoria Geral da Federao da Rssia), no exerccio de atividade
investigatria sobre possveis ilcitos penais praticados pelo reclamante
naquele pas, dirigido autoridade brasileira congnere (Procuradoria Geral
da Repblica) e no sujeito carta rogatria, exequatur ou a qualquer outra
manifestao do STJ.

No so inconstitucionais as clausulas dos tratados e convenes sobre


cooperao jurdica internacional (v.g.. art. 46 da Conveno de Mrida -
"Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo" e art. 18 da Conveno
de Palermo - "Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional") que estabelecem formas de cooperao entre autoridades
vinculadas ao Poder Executivo, encarregadas da preveno ou da
investigao penal, no exerccio das suas funes tpicas. A norma
constitucional do art. 105, I, i, no instituiu o monoplio universal
do STJ de intermediar essas relaes. A competncia ali estabelecida
- de conceder exequatur a cartas rogatrias -, diz respeito,
exclusivamente, a relaes entre os rgos do Poder Judicirio, no
impedindo nem sendo incompatvel com as outras formas de
cooperao jurdica previstas nas referidas fontes normativas
internacionais.

ii. Cartas Rogatrias:


Pedido formal de auxlio para a correta conduo e instruo de um processo
existente ou futuro, feito pela autoridade judiciria de um Estado a outra.
Admitida mesmo na fase de investigao.

Ato de colaborao entre Poderes Judicirios dos Estados, em que um Poder


Judicirio solicita diligncias ao outro, estrangeiro.

Podem ser ORDINATRIAS, INSTRUTRIAS ou EXECUTRIAS.

Podem ser ATIVAS ou PASSIVAS.

Procedimento:
Pedido recebido no STJ:
Vias existentes: Via diplomtica;
Via autoridade central;
Diretamente pela parte.
Atribuio da presidncia: d impulso - pode redistribuir se impugnada;
deciso monocrtica da qual cabe agravo.

Objeto: atos decisrios ou no decisrios (art. 7, caput, resoluo n. 9


STJ). Segundo o posicionamento adotado pelo STJ, no haveria
uma clusula geral vedando a possibilidade de carta rogatria
executiva, caberia autoridade judiciria competente apreciar, no
caso concreto, quanto concesso do exequatur.

Atos geralmente veiculados por meio de cartas rogatrias:


A realizao de diligncias, em fase de inqurito, instruo ou julgamento;
Interrogatrio do ru ou a inquirio de testemunhas, ausentes no
estrangeiro;
A realizao de buscas ou apreenses.
A submisso de intervenientes a percias, mdicas ou outras;
A convocao para determinados atos processuais;
Notificao para comparecimento em julgamento;
Notificao de despachos exarados pela autoridade judiciria competente.

Carta Rogatria Atos executrios e a nova jurisprudncia do STJ:


As cartas rogatrias, para terem eficcia no Brasil, de acordo com a legislao
comum em vigor, devem passar por um juzo de delibao exercido pelo rgo
competente brasileiro, hoje STJ. Esse juzo consiste no controle dos requisitos
exigidos pela lei e de sua compatibilidade com a ordem pblica e a soberania
nacional.

Nas cartas rogatrias, assim como nas sentenas estrangeiras, o sistema


adotado o da contenciosidade limitada, vale dizer, a defesa s poder versar
sobre a) a autenticidade dos documentos; b) a inteligncia da deciso; c) a
inobservncia dos requisitos da resoluo n. 09; d) e afronta soberania
nacional e ordem pblica.

A Lei 221/1894 proibia medidas executrias atravs de carta rogatria.

Os tribunais brasileiros competentes para realizar o controle judicial das


epstolas em comento, sempre manifestaram resistncia concesso de
exequatur quando se tratava de solicitaes de carter executrio. Assim, a
jurisprudncia predominante do STF era no sentido de denegao de todas as
rogatrias de carter executrio, de forma a preservar a ordem pblica, pois sua
concesso, implicaria na execuo de ato que no Brasil dependia de autorizao
judicial fundamentada (ex: impossibilidade de quebra de sigilo bancrio
requerido em carta rogatria).

As medidas executrias deviam ser encaminhadas via homologao de


sentena estrangeira.
Medidas executrias so as que possam criar gravame ao patrimnio
jurdico de um cidado dentro do territrio nacional. So medidas
assecuratrias, dispostas no CPP - arresto, sequestro e hipoteca legal.

No obstante a questo no ser pacfica, inegvel o fato de que com a


mudana da competncia para processar e julgar, originariamente, a concesso
de exequatur s cartas rogatrias, houve uma grande transformao no
entendimento perfilhado. A Resoluo n 9, que dispe sobre os requisitos e os
procedimentos para tramitao das rogatrias, permitiu expressamente a
concesso do cumpra-se em medidas de carter executrio, estatuindo, em
seu artigo 7, que: As cartas rogatrias podem ter por objeto atos decisrios ou
no decisrios. Ressalte-se, que com tal disposio, os pedidos de quebra de
sigilo bancrio e telefnico passaram a ser deferidos, sem prejuzo anlise da
ordem pblica e aos demais requisitos.

Carta Rogatria n 438: A soberania nacional ou a ordem pblica no


restaram afetadas, porquanto a novel ordem de cooperao jurdica
internacional, encartada na Conveno de Palermo (Conveno das
Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional), prev a
possibilidade da concesso de exequatur em medidas de carter
executrio, em seus arts 12, partes 6 e 7; e 13, parte 2.

Entendemos que o poder judicirio brasileiro deve evoluir conforme evoluem


os meios para se praticar o ilcito, de forma a equiparar foras com o ilegal.
Tendo em vista o crescimento do crime organizado internacional, mister que se
afaste antigos preconceitos infundados, e que se aplique da melhor forma todas
as ferramentas necessrias, pois a busca pela justia nunca atentar contra a
ordem pblica. Pelo contrrio, a justia um direito constitucional dos cidados
brasileiros.
Inobstante a transformao e adequao do Superior Tribunal de Justia se
encontrar em estgio embrionrio, podemos identificar algumas tendncias
positivas com relao cooperao jurdica internacional. Os juzes
componentes tm demonstrado interesse em aplicar o Direito Internacional
Privado de uma forma consciente e compatvel com a moderna doutrina e
jurisprudncia internacional. A resoluo n 9 do STJ vem sendo aproveitada
na fundamentao das decises. Apesar do nmero reduzido de decises
fundamentadas em acordos e convenes internacionais assinados pelo Brasil,
constatou-se o impulso inicial no sentido de se acabar com a timidez na
aplicao desse valioso direito uniformizador, oriundo do consenso entre os
mais variados pases. Os ministros do STJ tm realizado uma anlise
teleolgica das leis que regulam a cooperao jurdica internacional,
priorizando o combate criminalidade de toda sorte e a celeridade e
efetividade da justia, utilizando a ordem pblica como preventivo para
situaes teratolgicas, e no, como bice ao funcionamento da justia.

iii. Convenes Internacionais de Carter Regional:


CONVENO INTERAMERICANA SOBRE CR (CIDIP I)
1. Antes era regulamentado por dois grupos internacionais: os Tratados de
Montevidu e o Cdigo de Bustamante (aludiam a todas as diligncias
judiciais).
2. H trs requisitos bsicos para a utilizao dessa Conveno (art. 2):
rgos intervenientes sejam de carter jurisdicional;
A diligncia requerida ser de carter processual em material civil e
comercial;
Esses atos sejam os expressamente estabelecidos como sujeitos
cooperao.
3. Art. 3: Proibiu os atos de execuo coercitiva e limitou-a aos atos
processuais instrutrios.
4. Com sua entrada em vigor, derrogou-se parcialmente o Cdigo de
Bustamante.

iv. MERCOSUL - PROTOCOLO DE LAS LEAS (o mais importante e o mais


utilizado do Bloco):
As cartas rogatrias tramitam por intermdio de Autoridades Centrais.
1. Estabelece distino entre atividades de simples trmite e probatrias e
reconhecimento e execuo de sentenas e laudos arbitrais, embora
determine que as duas espcies de providncias sejam atendidas
mediante CR e sempre por intermdio das autoridades centrais;
2. Diferencia atos que impliquem execuo de deciso judicial e, portanto,
independam de homologao pelo rgo jurisdicional competente.
3. O STJ (CR 1709), continuou a seguir a orientao do STF, para que as CR
que contivessem sentenas estrangeiras obtivessem o exequatur.
4. A CR s poder ser indeferida se a medida solicitada, por sua natureza,
atentar contra os princpios da ordem pblica.
5. Prev que os atos requeridos so praticados por impulso oficial e a sua
gratuidade.

Tipos mais comuns de rogatrias executivas:


Arresto;
Penhora de bens;
Quebra de sigilo bancrio;
Busca e apreenso de menores.

No ser concedido o EXEQUATUR carta rogatria que ofenda a


SOBERANIA ou a ORDEM PBLICA (art. 6, Resoluo 9, STJ).

Possibilidade de dispensa de EXEQUATUR: atos que no ensejam JUZO DE


DELIBAO pelo STJ - cumprimento por auxlio direto / Art. 7, pargrafo
nico, da Resoluo n 9, STJ:

Os pedidos de cooperao jurdica internacional que tiverem por objeto atos


que no ensejem juzo de delibao pelo Superior Tribunal de Justia, ainda
que denominados como CARTA ROGATRIA, sero encaminhados ou
devolvidos ao Ministrio da Justia para as providncias necessrias ao
cumprimento por AUXLIO DIRETO.

Constitucionalidade do dispositivo: olhar polmica jurisprudencial sobre


a constitucionalidade do dispositivo. Discusso quanto possibilidade
de dispensa do procedimento previsto para as cartas rogatrias.

Carta rogatria e convenes internacionais - o Brasil possui regulamentao


internacional sobre a matria, de carter multi ou bilateral:
Multilateral: Conveno Interamericana e seu protocolo sobre cartas
rogatrias. Iniciativas do Mercosul: protocolo de cooperao jurdica
internacional, Las Lenas e protocolo de medidas cautelares. No mbito
penal, protocolo de cooperao jurdica penal.
Bilateral (ex: com a Itlia, Portugal, Frana).

Cumprimento da ordem contida na carta rogatria: concedido o exequatur, a


carta rogatria ser encaminhada ao rgo do Poder Judicirio (no caso
brasileiro, um dos juzos federais do pas) para que se cumpra a diligncia
pedida (ex.: oitiva de uma testemunha). A cooperao tem fundamento
constitucional (art. 4, CF). Deve ser uma cooperao restrita pelo estado de
direito, se violar a ordem pblica brasileira, no dever ser aceita.
J se negou oitiva direta pela autoridade estrangeira. direito de ser
ouvida com a presena de autoridade nacional (a autoridade estrangeira
pode participar da oitiva, mas quem presidir o ato a autoridade
brasileira).

CR 410: concesso de CR em que o pedido de informaes bancrias


no foi considerado como sendo quebra de sigilo porque requerido
pela prpria autora da ao (10.11.2005) O objeto desta carta rogatria
no atenta contra a soberania nacional ou a ordem pblica. Assim, atendidos os
pressupostos necessrios, concedo o exequatur.

CR 534: indeferimento de CR requisitando a quebra de sigilo bancrio


(20.04.05) - Entendimento no mesmo sentido do STF violao da ordem
pblica Reiterados precedentes do Supremo Tribunal Federal orientam-se
pela impossibilidade de quebra do sigilo bancrio requerida em carta rogatria,
ao argumento de que, para se autorizar tal medida excepcional, necessrio
autorizao judicial fundamentada ou existncia de indcios suficientes
da prtica de delito, o que no ocorre no caso dos autos. Com efeito, o
objeto desta carta rogatria atenta contra a ordem pblica.

CR 998: concesso de CR para quebra do sigilo bancrio. Fundamento:


Tratado sobre Cooperao Judiciria em Matria Penal. A solicitao est
albergada no tratado sobre cooperao judiciria em matria penal entre o Brasil
e a Itlia, promulgado pelo Decreto n 862/93. Assim, o objeto desta carta
rogatria no atenta contra a soberania nacional ou a ordem pblica. Observa-se,
portanto, conforme ressaltado pelo MPF, que o pedido abarca assistncia de
segundo grau, ou de segundo nvel, para o fim de transmisso de informaes
contratuais, contbeis e de movimentaes bancrias".

STJ, CR 998:
Para ser exequvel no Brasil, a quebra de sigilo bancrio deve resultar de
deciso judicial emanada de rgo jurisdicional brasileiro ou de sentena
estrangeira homologada pelo Brasil.

AGRAVO REGIMENTAL. CARTA ROGATRIA. COOPERAO


JURDICA. BRASIL. ITLIA. DILIGNCIAS. VCIOS FORMAIS.
INEXISTENTES. QUEBRA SIGILO BANCRIO. SOBERANIA. ORDEM
PBLICA. PARCIAL PROVIMENTO.
- No Direito italiano a Magistratura e o Ministrio Pblico convivem em uma s
estrutura administrativa.
- A Procuradoria da Repblica junto ao Tribunal de Parma tem legitimidade
para solicitar cooperao brasileira em investigaes.
- O Ministrio Pblico Italiano no tem competncia para determinar a
quebra de sigilo bancrio ou sequestro de valores, tanto na Itlia, como no
Brasil: tal atribuio privativa de juiz.
- O sequestro de valores depositados em contas correntes no Brasil depende
de sentena, previamente homologada pela Justia brasileira, que o decrete.

Jurisprudncia sobre a possibilidade de dispensa do procedimento da CR:


Constitucionalidade do art. 7, pargrafo nico, Resoluo 9 do STJ:
discusso quanto possibilidade de realizao - CR 3.124-IT afirma que o
auxlio direto no possvel, sendo necessria a carta rogatria. Deciso
recente do STF afirmando a constitucionalidade do auxlio direto
Informativo 574, HC 102041.

Limites Internacionais da Jurisdio dos Estados Nacionais - Pretendida


Ordem Mandamental a Ser Dirigida a Misso Diplomtica Estrangeira
Inviabilidade
HC 102041-MC/SP
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
A deciso impugnada proveniente do STJ possui o seguinte teor: As relaes
entre Estados soberanos que tm por objeto a execuo de sentenas e de cartas
rogatrias representam uma classe peculiar de relaes internacionais, que se
estabelecem em razo da atividade dos respectivos rgos judicirios e
decorrem do princpio da territorialidade da jurisdio, inerente ao princpio da
soberania, segundo o qual a autoridade dos juzes (e, portanto, das suas
decises) no pode extrapolar os limites territoriais do seu prprio Pas. Ao
atribuir ao STJ a competncia para a concesso de exequatur s cartas
rogatrias (art. 105, I, i), a Constituio est se referindo, especificamente, ao
juzo de delibao consistente em aprovar ou no o pedido feito por autoridade
judiciria estrangeira para cumprimento, em nosso pas, de diligncia
processual requisitada por deciso do juiz rogante. Preocupados com o
fenmeno da criminalidade organizada e transnacional, a comunidade das
Naes e os Organismos Internacionais aprovaram e esto executando, nos
ltimos anos, medidas de cooperao mtua para a preveno, a investigao e
a punio efetiva de delitos dessa espcie, o que tem como pressuposto
essencial e bsico um sistema eficiente de comunicao, de troca de
informaes, de compartilhamento de provas e de tomada de decises e de
execuo de medidas preventivas, investigatrias, instrutrias ou acautelatrias,
de natureza extrajudicial. O sistema de cooperao, estabelecido em acordos
internacionais bilaterais e plurilaterais, no exclui, evidentemente, as relaes
que se estabelecem entre os rgos judicirios, pelo regime das cartas
precatrias, em processos j submetidos esfera jurisdicional. Mas, alm delas,
engloba outras muitas providncias, afetas, no mbito interno de cada Estado,
no ao Poder Judicirio, mas a autoridades policiais ou do Ministrio Pblico,
vinculadas ao Poder Executivo.
As providncias de cooperao dessa natureza, dirigidas autoridade central
do Estado requerido (que, no Brasil, o Ministrio da Justia), sero
atendidas pelas autoridades nacionais com observncia dos mesmos padres,
inclusive dos de natureza processual, que devem ser observados para as
providncias semelhantes no mbito interno (e, portanto, sujeitas a controle
pelo Poder Judicirio, por provocao de qualquer interessado). Caso a
medida solicitada dependa, segundo o direito interno, de prvia autorizao
judicial, cabe aos agentes competentes do Estado requerido atuar judicialmente
visando a obt-la. Para esse efeito, tem significativa importncia, no Brasil, o papel do
Ministrio Pblico Federal e da Advocacia Geral da Unio, rgos com capacidade
postulatria para requerer, perante o Judicirio, essas especiais medidas de cooperao
jurdica.
Conforme reiterada jurisprudncia do STF, os tratados e convenes
internacionais de carter normativo, (...) uma vez regularmente incorporados
ao direito interno, situam-se, no sistema jurdico brasileiro, nos mesmos planos
de validade, de eficcia e de autoridade em que se posicionam as leis
ordinrias (STF, ADI-MC 1480-3, Min. Celso de Mello, DJ de 18.05.2001),
ficando sujeitos a controle de constitucionalidade e produzindo, se for o caso,
eficcia revogatria de normas anteriores de mesma hierarquia com eles
incompatveis (lex posterior derrogat priori). Portanto, relativamente aos tratados
e convenes sobre cooperao jurdica internacional, ou se adota o sistema neles
estabelecido, ou, se inconstitucionais, no se adota, caso em que ser indispensvel
tambm denunci-los no foro prprio. O que no se admite, porque ento sim
haver ofensa Constituio, que os rgos do Poder Judicirio pura a
simplesmente neguem aplicao aos referidos preceitos normativos, sem
antes declarar formalmente a sua inconstitucionalidade (Smula vinculante
10/STF). No so inconstitucionais as clusulas dos tratados e convenes
sobre cooperao jurdica internacional (v.g. art. 46 da Conveno de Mrida
Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo e art. 18 da Conveno de
Palermo - Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional) que estabelecem formas de cooperao entre autoridades
vinculadas ao Poder Executivo, encarregadas da preveno ou da investigao
penal, no exerccio das suas funes tpicas. A norma constitucional do art.
105, I, i, no instituiu o monoplio universal do STJ de intermediar essas
relaes. A competncia ali estabelecida - de conceder exequatur a cartas
rogatrias -, diz respeito, exclusivamente, a relaes entre os rgos do Poder
Judicirio, no impedindo nem sendo incompatvel com as outras formas de
cooperao jurdica previstas nas referidas fontes normativas internacionais.
No caso concreto, o que se tem pedido de cooperao jurdica consistente em
compartilhamento de prova, formulado por autoridade estrangeira
(Procuradoria Geral da Federao da Rssia) no exerccio de atividade
investigatria, dirigido congnere autoridade brasileira (Procuradoria Geral
da Repblica), que obteve a referida prova tambm no exerccio de atividade
investigatria extrajudicial. O compartilhamento de prova uma das mais
caractersticas medidas de cooperao jurdica internacional, prevista nos
acordos bilaterais e multilaterais que disciplinam a matria, inclusive na
Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
(Conveno de Palermo), promulgada no Brasil pelo Decreto 5.015, de 12.03.04,
e na Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (Conveno de
Mrida), de 31.10.03, promulgada pelo Decreto 5.687, de 31.01.06, de que a
Federao da Rssia tambm signatria. Consideradas essas circunstncias,
bem como o contedo e os limites prprios da competncia prevista no art. 105,
I, i da Constituio, a cooperao jurdica requerida no dependia de expedio
de carta rogatria por autoridade judiciria da Federao da Rssia e, portanto,
nem de exequatur ou de outra forma de intermediao do Superior Tribunal
de Justia, cuja competncia, conseqentemente, no foi usurpada. (Rcl
2.645/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI grifei)
Busca-se impedir, com a presente impetrao, que a Misso Diplomtica da
Federao da Rssia no Brasil entregue, ao Ministrio Pblico Russo
(Prokuratura), peas e elementos probatrios consistentes nas cpias dos
hard disks dos computadores apreendidos em posse do paciente (fls. 28).
Pretende-se, para tal efeito, seja oficiado Embaixada da Federao Russa,
para que se abstenha de remeter tal material Federao Russa ou, tendo-o
remetido, que providencie, de imediato, a sua devoluo, at a deciso final
deste habeas.
Cabe verificar, desde logo, se se revela possvel, a este Supremo Tribunal,
ordenar que Misses Diplomticas estrangeiras, submetendo-se, coativamente,
jurisdio nacional, faam, deixem de fazer ou tolerem que se faa alguma
coisa, por efeito de determinao judicial emanada desta Corte.
A inviabilidade de execuo do comando emergente da sentena, motivada pela
incapacidade de determinado magistrado ou Tribunal impor, coativamente, em
plano transnacional, as suas prprias decises, culmina por subtrair, a tais atos
decisrios, o atributo essencial da imperatividade (que lhes deve ser nsito),
enfraquecendo-os, assim, como expresso da soberania do poder estatal.
Falece poder, ao Supremo Tribunal Federal, para impor, a qualquer Legao
diplomtica estrangeira em nosso Pas, o cumprimento de determinaes
emanadas desta Corte, tendo em vista a relevantssima circunstncia de que no
esto elas sujeitas, em regra, ressalvadas situaes especficas, jurisdio do
Estado brasileiro. Qualquer que seja a qualificao que se d s Misses
Diplomticas vinculadas aos Estados acreditantes, tambm denominados tats
denvoi (a Federao da Rssia, no caso) - quer aquela fundada na fico da
extraterritorialidade, que constitui, hoje, posio minoritria, como advertem
os doutrinadores, quer aquela que, rejeitando-a, apia-se na teoria do interesse
da funo, que atribui, aos locais da Legao, a garantia da inviolabilidade,
que traduz prerrogativa poltico-jurdica de carter funcional, o fato que no
esto elas sujeitas, ordinariamente, ainda mais em sede processual penal,
autoridade jurisdicional dos magistrados e Tribunais brasileiros. A
impossibilidade jurdica de o Supremo Tribunal Federal expedir provimentos
jurisdicionais consubstanciadores de ordens mandamentais dirigidas a
qualquer Misso Diplomtica sediada em territrio brasileiro pe em relevo -
ante a manifesta ausncia de enforcing power das instituies judicirias
nacionais sobre legaes diplomticas estrangeiras - a completa inviabilidade
do acolhimento, por inexeqvel, da medida cautelar ora postulada perante esta
Suprema Corte, no obstante seja, este Tribunal, o rgo de cpula do Poder
Judicirio nacional estruturado no mbito do Estado acreditado (o Brasil, na
espcie).

Carta Rogatria expedida por MP: HC 91.002-5 - impossibilidade de se


reconhecer validade carta rogatria expedida pelo MP. Mesmo mediante
rogatria, o requerente deve ser o Judicirio estrangeiro. Nesse sentido, STF
fulminando rogatria requerida pelo Ministrio Pblico Suo. Itlia - como
a situao do MP l hbrida, foi admitida a carta rogatria.

v. Assistncia Jurdica:
So os atos necessrios persecuo penal do delito que NO SEJAM a
extradio, nem a homologao de sentena estrangeira, nem a transferncia
de preso.

Contedo - art. 18.3 da Conveno das Naes Unidas contra a Criminalidade


organizada e transnacional:
Tomada de depoimento de testemunhas;
Declaraes de acusados;
Envio de peas processuais;
Medidas preventivas de constries judiciais: busca e apreenses,
congelamentos de contas bancrias;
Entrega de documentos;
Localizao ou apreenso de bens;
Instrumentos do delito.
Qualquer outro tipo de assistncia permitida pelo direito interno do pas
requerido - clusula de encerramento. Ex.: confisco de bens, percias,
medidas preventivas probatrias de ltima gerao (entregas vigiadas,
teleconferncia para colher depoimentos, interceptao de
telecomunicaes).

Legitimidade ativa para os pedidos de assistncia internacional:


No sc. XIX, os legitimados ativos eram os juzes.
No sc. XX, a autoridade competente no pas estrangeiro.
Mais para o final do sculo surgem convenes especficas que
denominam algumas autoridades como competente para fazer o pedido:
delegados, membro do MP, autoridades judiciais (lato sensu), ex.:
protocolo de assistncia mtua em assuntos penais no MERCOSUL (de
1996). A doutrina dominante no Brasil afirma que so legitimados para
efetuar o pedido as autoridades competentes, conforme o ordenamento
do Estado requerente. No Brasil, o MP no pode afastar o sigilo
bancrio diretamente, salvo se houver dinheiro pblico envolvido. No
entanto, o STF entende que as normas de atribuio da competncia
devem ser a do Estado requerido (deciso de 2003 carta rogatria
10536). Esta deciso do STF vacilante.

Legitimidade passiva para os pedidos de assistncia internacional:


O destinatrio final dos pedidos de assistncia legal em matria penal,
independentemente da via em que o pedido feito, ser a autoridade do Estado
requerido que tem a competncia para realizar o ato solicitado.

Modelos de transmisso da assistncia penal internacional:


1. VIA DA CARTA ROGATRIA o caminho mais tradicional, mais
conservador. meio de colaborao entre poderes de Estados diversos
em que um solicita cooperao ao outro estrangeiro. um instrumento
por meio do qual se roga autoridade estrangeira que promova a
realizao de um ato. Os atos que podem ser praticados so: 1) atos
processuais ordinatrios (citaes, intimaes, notificaes etc), 2) atos
instrutrios (produo de prova por meio de oitiva de testemunhas,
realizao de percias, requisio de documentos).

Qual o ritual tradicional da carta rogatria na assistncia internacional?


O poder judicirio do Estado requerente solicita ao seu Ministro da
Justia que faa a cooperao internacional. Ele solicita ao Ministro das
Relaes Exteriores que encaminha para o Estado requerido via malote.
L no Estado requerido, o consulado ou embaixada do Estado requerente
remete ao Ministrio das Relaes Exteriores (Estado requerido) que
envia para o Ministrio da Justia e este deve fazer o pedido ao poder
judicirio. Aqui o STJ que d cumprimento carta rogatria. O STJ
verificar se a carta rogatria ofende a moral, a ordem pblica e a
soberania e dar sequncia execuo da CR que se chama exequatur. A
o STJ encaminha o pedido a um juiz federal.

Carta rogatria no Brasil: o cumpra-se nas cartas rogatrias surge em


1894, por meio da Lei 221. Quem dava o cumpra-se era o poder
executivo. A partir da CF 1934, o STF passou a ter competncia para dar
execuo carta rogatria. A partir da EC 45/04, a competncia passa a
ser do STJ. O CPC trata a partir do art. 201. O STJ editou a resoluo n 9
de 2005.

Quais diligncias podem ser realizadas via carta rogatria? Fases de


inqurito, de instruo processual ou no decorrer do julgamento.

Carta rogatria ativa a expedida por autoridade judiciria da


Repblica Federativa do Brasil. No se faz necessrio o exaquatur do STJ
/ Carta rogatria passiva a requerida por uma autoridade judiciria
estrangeira e recebida pelo poder judicirio nacional. Ela necessita do
exequatur do STJ (art. 105, I, i, CF).

O presidente do STJ que tem a competncia para impulsionar a carta


rogatria. Se ela for impugnada temos a distribuio para um dos
ministros. Se no houver a impugnao, o presidente a impulsiona. Esta
deciso de impulsionar a CR pode ser desafiada por meio de agravo
regimental.

Resoluo n 9, STJ:
Art. 7 As cartas rogatrias podem ter por objeto atos decisrios ou no
decisrios.
Pargrafo nico. Os pedidos de cooperao jurdica internacional que
tiverem por objeto atos que no ensejem juzo de delibao pelo Superior
Tribunal de Justia, ainda que denominados como carta rogatria, sero
encaminhados ou devolvidos ao Ministrio da Justia para as
providncias necessrias ao cumprimento por auxlio direto (o termo
grifado foi empregado incorretamente).
vi. O STF e as cartas rogatrias passivas:
a. Medidas executrias como busca e apreenso, sequestros no podem
ser viabilizados por carta rogatria, deve-se seguir o caminho da
homologao de sentena estrangeira com a necessidade de que todos
os seus requisitos sejam atendidos.
b. Permite a realizao de medidas executrias por meio da via da carta
rogatria, desde que possuam regramento em convenes internacionais
(de 2000 a 2004 MERCOSUL protocolo de ls lenhas). Ex.: penhora de
bens (CR 215), penhora de cotas de sociedades (CR 374), sigilo bancrio
(CR 691). A conveno de Palermo contra o crime organizado
transnacional tem regras sobre carta rogatria.

VIA AUTORIDADE CENTRAL - um rgo tcnico administrativo


geralmente localizado junto ao poder executivo, cuja funo o
incremento do fluxo de informaes sem fazer qualquer juzo de valor.
Celeridade sem qualquer atribuio de natureza jurisdicional. No Brasil,
em regra, a autoridade central o Ministrio da Justia. O MJ, no ano de
2003, criou o DRCI (depto. de recuperao de ativo e cooperao
internacional).

A lei 9.613/98 (lei de lavagem de dinheiro), art. 14 esta lei cria o COAF
(conselho de operaes de atividades financeiras) que fazem parte
representante de vrias autoridades centrais, ligado ao Ministrio da
Fazenda. COAF uma unidade de inteligncia financeira, ele circula as
informaes a respeito da lavagem de dinheiro. No autoridade central.

Na maioria dos tratados, a autoridade central MJ, exceto em dois:


Canad e Portugal que o PGR.

A resoluo 45, ONU recomenda que a cooperao jurdica fuja da carta


rogatria e seja feita via autoridade central.

MLAT (Brasil e EUA) tratado legal de assistncia mtua aqui est


presente a autoridade central.

Espcies de assistncia via autoridade central:


Ativa uma autoridade brasileira pede a autoridade central do Brasil,
que verifica se os pressupostos formais esto presentes e, em caso
positivo, encaminha autoridade central do Estado requerido.
Passiva a autoridade central do Estado estrangeiro solicita autoridade
central brasileira que encaminha autoridade competente para atender a
solicitao. Na assistncia passiva, se houver necessidade de uma deciso
judicial, por ex. quebra de sigilo bancrio, quem far o pedido ser o
MPF.

Como se d assistncia jurdica via autoridade central?


Pedido vindo do Estado estrangeiro, este pedido pode ser formulado
diretamente no Brasil. Alguns tratados internacionais permitem que uma
autoridade estrangeira competente possa fazer o pedido diretamente
aqui no Brasil via AGU ou via MPF.

Auxlio direto - esse pedido feito na Justia Federal em 1 grau de


jurisdio, tombado com a seguinte denominao: procedimento
criminal diverso. Existe uma portaria conjunta MJ/AGU/MPF 01/05 que
estabelece as rotinas para este tipo de cooperao.

Principais acordos em matria penal que o Brasil signatrio: tratado de


cooperao jurdica com os EUA MLAT de 2001; conveno
interamericana sob assistncia mtua em matria penal de 2008; tratados
internacionais bilaterais com Colmbia, Frana, Itlia, Portugal, Peru;
convenes multilaterais: conveno das naes unidas contra trfico
ilcito de drogas, conveno das naes unidas contra o crime organizado
transnacional (Conveno de Palermo). Se no existir tratado possvel a
cooperao com a promessa de reciprocidade.

3. Via contato direto entre autoridades legitimadas. Assistncia jurdica por


meio de contato direto. A autoridade pblica de um Estado pede
diretamente autoridade estrangeira competente a diligncia ou
informao necessria instruo pr-processual ou processual penal.
Corre-se o risco de perder a prova porque ela no passou pela
autoridade central.

Crticas: Existncia de verdadeira colcha de retalhos. H disposies em


diversas leis esparsas; O contato direto ainda uma utopia em razo de
fatores meta jurdicos (desconfiana das autoridades estrangeiras);
Assistncia jurdica internacional em matria penal ainda vista como
instituto de direito internacional quando na realidade deveria ser
estudado em direito penal e em processo penal; Falta de uniformizao
das rotinas e dos procedimentos; Inexistncia de banco de dados global e
insuficincia do banco de dados hoje existentes.