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DIREITO PROCESSUAL PENAL PONTO 09

Juizados Especiais Federais Penais. O Conciliador. Quebra de sigilo: requisitos e limites.


Quebra de sigilo fiscal, bancrio e de dados. Interceptaes de comunicao.

Atualizado por Wilson Medeiros Pereira, outubro de 2010.


Atualizado por Gilberto Pimentel de M. Gomes Jr em agosto de 2012.
Atualizado por Tannille Macdo, em julho/2014.

I JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS PENAIS

1) Consideraes iniciais

CF/88, Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I -
juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a
conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e
infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de
recursos por turmas de juzes de primeiro grau;
1. Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia
Federal.(includo pela EC n 22/99) (Renumerado pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)

Smula 428, STJ: Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de


competncia entre juizado especial federal e juzo federal da mesma seo judiciria.

Na sua redao original, a CF/88, em seu art. 98, previu, inicialmente e to-somente,
a obrigao da Unio de criar os Juizados Especiais no mbito da Justia do Distrito Federal
e Territrios. Posteriormente, querendo ampliar a experincia dos Juizados Especiais
Federais no mbito da Justia Federal como forma de desafogar a Justia Federal Comum, a
EC n. 22/99 inseriu um pargrafo nico prevendo a possibilidade de sua criao no mbito
da Justia Federal, sendo posteriormente renumerado para o 1 por fora da EC 45/04.

No plano infraconstitucional, foi editada a Lei n 9.099/95, que somente abrangia os


Juizados Especiais Estaduais (incluindo a Justia do Distrito Federal) e, posteriormente, a
Lei 10.259/2001, especfica para o mbito da Justia Federal. Esta ltima Lei tratou,
basicamente, sobre o processo civil, dispondo em um nico artigo sobre matria processual

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(art. 2 na sua redao originria) que ampliou o conceito de infrao de menor potencial
ofensivo, ao estend-lo para os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois
anos, ou multa, sem fazer nenhuma ressalva quanto questo do procedimento especial
previsto no art. 61 da Lei. 9.099/95.

O art. 1 da Lei n 10.259/2001 prev que se aplica, subsidiariamente, o disposto na Lei


n 9.099/95.

Redao original Redao modificada

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido Lei 9.099/95, Art. 60. O Juizado Especial
por Juzes togados ou togados e leigos, tem Criminal, provido por juzes togados ou togados
competncia para a conciliao, o julgamento e a e leigos, tem competncia para a conciliao, o
execuo das infraes penais de menor julgamento e a execuo das infraes penais de
potencial ofensivo. (Vide Lei n 10.259, de 2001) menor potencial ofensivo, respeitadas as regras
de conexo e continncia. (Redao dada pela
Lei n 11.313, de 2006)
Pargrafo nico. Na reunio de processos,
perante o juzo comum ou o tribunal do jri,
decorrentes da aplicao das regras de conexo
e continncia, observar-se-o os institutos da
transao penal e da composio dos danos
civis. (Includo pela Lei n 11.313, de 2006)

Art. 61. Consideram-se infraes penais de Art. 61. Consideram-se infraes penais de
menor potencial ofensivo, para os efeitos desta menor potencial ofensivo, para os efeitos desta
Lei, as contravenes penais e os crimes a que a Lei, as contravenes penais e os crimes a que a
lei comine pena mxima no superior a um ano, lei comine pena mxima no superior a 2 (dois)
excetuados os casos em que a lei preveja anos, cumulada ou no com multa. (Redao
procedimento especial. (Vide Lei n 10.259, de dada pela Lei n 11.313, de 2006)
2001)

Redao original Redao modificada

Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Lei 10.259/01, Art. 2o. Compete ao Juizado
Criminal processar e julgar os feitos de Especial Federal Criminal processar e julgar os
competncia da Justia Federal relativos s feitos de competncia da Justia Federal

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infraes de menor potencial ofensivo. relativos s infraes de menor potencial


Pargrafo nico. Consideram-se infraes de ofensivo, respeitadas as regras de conexo e
menor potencial ofensivo, para os efeitos desta continncia. (Redao dada pela Lei n 11.313,
Lei, os crimes a que a lei comine pena mxima de 2006)
no superior a dois anos, ou multa. Pargrafo nico. Na reunio de processos,
perante o juzo comum ou o tribunal do jri,
decorrente da aplicao das regras de conexo e
continncia, observar-se-o os institutos da
transao penal e da composio dos danos
civis. (Redao dada pela Lei n 11.313, de 2006)

Em razo disso, a doutrina e a jurisprudncia do STJ e do STF passou a entender


que, por fora do princpio da isonomia, o conceito previsto na Lei 10.259/01 revogara o
conceito previsto na Lei 9.099/95, inclusive quanto a ressalva do procedimento especial,
aplicando-se no mbito dos Juizados Especiais Estaduais. Sem embargo disso, o STF passou
a conjugar a redao original do art. 2 da Lei 10.259/01 com a ressalva do procedimento
especial previsto na redao originria do art. 61 da Lei 9.099/95.

O entendimento anterior de que as infraes sujeitas a procedimentos especiais


no competiriam aos juizados especiais criminais foi superado com o advento da Lei
11.313/2006, que unificou no art. 61 da Lei 9.099/95 o conceito de infrao de menor
potencial para as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no
superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa., sem adotar ressalva quanto ao
procedimento especial.

Os Juizados Especiais Criminais representaram uma verdadeira revoluo no


direito processual penal brasileiro ao adotar um modelo consensual de Justia para as
infraes de menor potencial ofensivo, flexibilizando o princpio da indisponibilidade da
ao penal, priorizando-se as penas no privativas de liberdade, mas, tambm, a satisfao
dos interesses do ofendido, que passa a ter papel ativo no processo penal.

O Juizado Especial Criminal exige uma releitura dos conceitos de devido processo
legal, presuno de inocncia, ampla defesa e contraditrio.

A Lei 9.099/95 no presume a culpa, nem ignora a presuno de inocncia (tanto a


transao quanto a suspenso do processo asseguram a primariedade do autor do fato).
Apenas possibilita ao autor do fato subtrair-se do processo penal tradicional, conservador,
oneroso e desgastante. A transao penal decorre da autonomia da vontade e produto do
exerccio da ampla defesa.

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Segundo Pacelli, atualmente, h dois modelos de processo penal no Brasil, um


condenatrio e um consensual.

2) A competncia territorial dos Juizados Especiais:


pautada pelo lugar onde se cometeu infrao penal (Atividade ou Execuo art. 63
da Lei 9.099/95). A norma apresenta diferena com a regra geral do art. 70 do CPP que
do lugar onde se consumar a infrao. (Consumao)

CP CPP LEI 9099


(COMPETNCIA) (COMPETNCIA)
AO
TEMPO DO
(artigo 4O.) Juizados
CRIME
tambm adotou
UBIQUIDADE RESULTADO ATIVIDADE
LUGAR DO
(artigo 6o. competncia (artigo 70. direito
CRIME
internacional) interno)

3) Conceito de infrao de menor potencial ofensivo


O art. 2 da Lei 10.259/01 prescreve que Compete ao Juizado Especial Federal Criminal
processar e julgar os feitos de competncia da Justia Federal relativos s infraes de menor
potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia. (Redao dada pela Lei n
11.313, de 2006).

Ou seja, no traz mais a definio de infrao de menor potencial ofensivo, devendo


ser buscada na Lei 9.099/95:

Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos
desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no
superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. (Redao dada pela Lei n 11.313,
de 2006)

Ocorre que as contravenes praticadas contra a Unio e suas entidades esto


expressamente excludas da competncia da Justia Federal 1
(A CF/88 previu uma
verdadeira norma de excluso de competncia). Em razo disso, o conceito de infrao
de menor potencial ofensivo nos crimes de competncia da Justia Federal no abrange
as contravenes penais.

1
Smula n. 38 do STJ (DJU 27.03.1992): Compete Justia Estadual Comum, na vigncia da Constituio de 1988, o
processo por contraveno penal, ainda que praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas
entidades.
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A jurisprudncia dominante entende que esto excludos do conceito de crimes de


menor potencial ofensivo aqueles crimes cuja pena ultrapassar 02 anos, mesmo
decorrente de concurso formal ou continuidade delitiva. Nesse sentido para os fins de
suspenso do processo a Smula n 243 do STJ.

Smula n. 243 do STJ (DJU 05.02.2001) O benefcio da suspenso do processo no


aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso
formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo
somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

4) Conexo de infrao de menor potencial ofensivo com crime comum


Havia uma controvrsia no caso de conexo de infrao de menor potencial
ofensivo com crime comum, se deveria reunir (art. 78 do CPP) ou separar (art. 79 do CPP)
os feitos, j que as normas do CPP eram silentes sobre a matria.

Embora a doutrina defenda a separao dos processos (cf. GRINOVER et alii,


Juizados especiais criminais, 5. ed., So Paulo : RT, 2005, p. 71), prevaleceu na jurisprudncia
a soluo oposta (vide abaixo, por exemplo, o crime de usurpao com o crime ambiental
em concurso formal), aplicando-se analogicamente o entendimento cristalizado na Smula
243 do STJ. Esta soluo prejudicava muito o autor do fato, porque era excludo dos
benefcios previstos na Lei 9.099/95, tais como composio civil dos danos e transao penal.

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. EXTRAO DE AREIA SEM AUTORIZAO DO


RGO COMPETENTE COM FINALIDADE MERCANTIL. USURPAO X EXTRAO.
CONFLITO APARENTE DE NORMAS. INOCORRNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS
JURDICOS. CONCURSO FORMAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO.
I - O art. 2 da Lei 8.176/91 descreve o crime de usurpao, como modalidade de delito
contra o patrimnio pblico, consistente em produzir bens ou explorar matria-prima
pertencente Unio, sem autorizao legal ou em desacordo com as obrigaes impostas
pelo ttulo autorizativo. J o art. 55 da Lei 9.605/98 descreve delito contra o meio-ambiente,
consubstanciado na extrao de recursos minerais sem a competente autorizao, permisso
concesso ou licena, ou em desacordo com a obtida.
II - Se as normas tutelam objetos jurdicos diversos, no h que se falar em conflito aparente
de normas, mas de concurso formal, caso em que o agente, mediante uma s ao ou
omisso, pratica dois ou mais crimes.

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III - Recurso conhecido e provido para cassar o acrdo recorrido, dando-se


prosseguimento ao penal.2

A Lei 11.313/06, adotando uma soluo conciliadora, veio mudar este panorama
em trs pontos: 1) expressamente, mandou observar os fenmenos da conexo e
continncia regulados no CPP; 2) para no prejudicar o ru, mandou aplicar os institutos
da transao penal e da composio civil dos danos quando o processo fosse atrado; 3)
para a concesso dos benefcios devem as infraes ser analisadas de per si.

Art. 60. (...)


Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal
do jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continncia,
observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos
civis

OBS: Os requisitos da suspenso condicional do processo no foram alterados, j que se


trata de um instituto sobre processo, aplicvel a todos as jurisdies penais, com exceo
da militar (art. 90-A 3 da Lei 9.099/95).

Luiz Flvio Gomes 4 anota as seguintes concluses:

1) A fora atrativa, para a reunio dos processos, do juzo comum (estadual ou


federal) ou do tribunal do jri (estadual ou federal). Ou seja: seguindo o disposto
no art. 78 do CPP, manda a nova lei que no caso de crimes conexos haja reunio dos
processos na vara comum ou no tribunal do jri.
2) A nova lei tem aplicao imediata (entrou em vigor no dia 28.06.06, data de sua
publicao). Lei processual nova que altera ou que fixa competncia tem aplicao
imediata, incluindo-se os processos em andamento. Exceo: processo que j conta
com deciso de primeira instncia. Nesse caso, no se altera a competncia recursal
(no incide a lei nova para alterar a competncia recursal).
3) Manda a nova lei que, na vara comum ou no tribunal do jri, sejam observados
os institutos da transao penal e da composio dos danos civis. Em outras
palavras: a reunio dos processos no constitui fato impeditivo para a aplicao

2 STJ, REsp 547.047/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5 Turma, j. 07.10.2003, DJ 03.11.2003, p. 348.
3 Lei 9.099/95, art. 90-A. As disposies desta Lei no se aplicam no mbito da Justia Militar. (Artigo includo
pela Lei n 9.839, de 27.9.1999)
4 GOMES, Luiz Flvio. Lei n 11.313/2006: novas alteraes nos Juizados Criminais. Jus Navigandi, Teresina,

ano 10, n. 1113, 19 jul. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8675>. Acesso em: 25
jan. 2007 .
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desses institutos. A vara comum ou o tribunal do jri conta com competncia para
isso.
4) No quer a nova lei que se adote, em relao s infraes de menor potencial
ofensivo, outra poltica criminal distinta do consenso. Apesar da conexo ou da
continncia (entre a infrao de menor potencial ofensivo e outra do juzo comum),
em relao primeira (menor potencial ofensivo) deve-se seguir a poltica do
consenso (no a conflitiva).
5) Deve-se respeitar, de outro lado, a opo relevante que a lei dos juizados j havia
feito em favor da vtima. Havendo possibilidade de composio civil dos danos,
no h como evitar que isso possa acontecer. A velha reivindicao da vitimologia
(reparao dos danos em favor da vtima) continua preservada, mesmo que haja
conexo de infraes.
6) A reafirmao da lei nova em favor do consenso (mesmo havendo conexo)
afasta qualquer possibilidade de sua excluso, salvo quando presentes os
impedimentos para a transao penal contidos na prpria lei dos juizados (art. 76):
ter o agente sido beneficiado com outra transao nos ltimos cinco anos, ter
condenao definitiva anterior etc.
7) Em sntese: no possvel somar a pena mxima da infrao de menor potencial
ofensivo com a da infrao conexa (de maior gravidade) para excluir a incidncia
da fase consensual. A soma das penas mximas, mesmo que ultrapassado o limite
de dois anos, no pode ser invocada como fator impeditivo da transao penal.
8) A infrao de menor potencial ofensivo (conexa) deve, dessa maneira, ser
analisada isoladamente ( esse o critrio adotado para a prescrio no art. 119 do
Cdigo penal). Cada infrao deve ser considerada individualmente.
9) A infrao penal conexa de maior gravidade no pode ser invocada como fator
impeditivo da incidncia dos institutos da transao ou da composio civil. A lei
assim determinou. De outro lado, no que se refere a essa infrao de maior
gravidade, recorde-se que o agente presumido inocente. Ela no pode, desse modo,
ser fator impeditivo da transao penal.
10) O juzo comum (ou do jri), que o juzo com fora atrativa, deve designar,
desde logo, uma audincia de conciliao (que deve ser prioritria). Primeiro, deve-
se solucionar a fase do consenso (transao penal e composio civil). Depois, vem a
fase conflitiva relacionada com a infrao de maior gravidade. O processo penal,
nesse caso, passa a ser misto: consensual e conflitivo. Consensual num primeiro
momento e conflitivo aps.
11) Pode ser que caiba, em relao infrao de maior gravidade, suspenso
condicional do processo. Na mesma audincia de conciliao as duas questes
podem ser tratadas. Mas isso pressupe denncia quanto infrao de mdia

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gravidade (pena mnima no superior a um ano admite a suspenso condicional do


processo).
12) No pode haver denncia (ou queixa) de plano em relao infrao de menor
potencial ofensivo. Quanto a ela rege a audincia de conciliao (ou seja: a fase
consensual da lei dos juizados). O acusador deve formular denncia no que se refere
ao delito maior e, ao mesmo tempo, fazer proposta de transao para o delito menor
(ou fundamentar sua recusa nas causas impeditivas da transao constantes do art.
76).
13) Caso o juiz receba a denncia, deve marcar prontamente a audincia de
conciliao (para solucionar brevemente a infrao de menor potencial ofensivo).
14) A recusa no fundamentada ou injustificada do rgo acusatrio em oferecer
proposta de transao regida pelo art. 28 do CPP (cabe ao juiz enviar os autos do
processo ao Procurador Geral de Justia).
15) No havendo acordo penal em relao infrao de menor potencial ofensivo,
cabe ao rgo acusatrio aditar a denncia (pode faz-lo oralmente, reduzindo-se
tudo a termo) para dela constar a infrao menor.
16) Nesse caso, o processo ter prosseguimento normal, adotando-se o
procedimento de maior amplitude (relacionado com a infrao de maior
gravidade). O procedimento sumarssimo dos juizados no deve ser seguido na
vara comum ou no jri.
17) No possvel fazer transao penal em torno de sano alternativa
incompatvel com a priso cautelar (se o ru est preso pelo delito maior, no pode,
por exemplo, cumprir prestao de servios comunidade).
18) No momento da transao penal, devem ser observadas as disposies contidas
no art. 76 (incluindo-se as causas impeditivas da transao penal).
19) A condenao penal precedente, definitiva, por crime, a pena privativa de
liberdade, s impede a transao penal durante o lapso de cinco anos (STF, 1
Turma, HC 86.646-SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 26.04.2006). Ultrapassado esse
lapso temporal j no h impedimento para a transao penal.
20) O fato de no ser possvel a transao penal no impede que haja composio
civil dos danos em favor da vtima.

OBS: Questo interessante remanesce quando houver conexo de duas infraes penais
de menor potencial ofensivo e ultrapasse o limite de 02 anos. A Lei 11.343/06 no tratou
do tema. Se for adotado o entendimento da Smula 243 do STJ, a competncia seria do
Juiz Federal Comum, mas ficaria obrigado a aplicar os institutos consensuais. Outra

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soluo seria analisar cada infrao per si, aplicando-se integralmente a Lei 9.099/95.
No h resposta na jurisprudncia (tambm no encontrei decises no TRF1 a respeito).

Este entendimento no pacfico na doutrina: Nucci entende que o pargrafo nico


do art. 60 da Lei 9.099/95 inconstitucional, pois a competncia do Jecrim de natureza
constitucional, no podendo uma lei alter-la. Quanto transao penal e ao concurso de
crimes, ele completa afirmando que "aquele que comete vrios crimes punidos com pena
mxima de dois anos, em concurso material, no pode seguir ao JECRIM para empreender
inmeras transaes, uma para cada delito. Seria a consagrao da falta de lgica, pois,
caso condenado, utilizada, por exemplo, a somatria da pena mnima, ele pode atingir
montantes elevados, que obriguem, inclusive, o magistrado a impor o regime fechado.
Portanto, nada h, nesse cenrio, de menor potencial ofensivo. Cuidando-se de concurso
formal e crime continuado, deve-se analisar a pena mxima com o aumento mximo
previsto para cada uma dessas formas de concurso (metade, para o concurso formal; dois
teros para o crime continuado simples; o triplo para o crime continuado qualificado)."
(Livro: Leis Penais e Processuais Penais Comentadas)
Ainda no tem Jurisprudncia dos Tribunais Superiores ou do TRF1 sobre este
assunto.

5) Hipteses de excluso dos juizados especiais

a) Caso o acusado no tenha sido citado o juiz encaminhar as peas existentes ao juzo
comum (art. 66, par. nico, da Lei 9099/95), j que os Juizados Especiais no
admitem citao ficta. Vai seguir o rito sumrio (art. 528, do CPP).
OBS: No se pode declinar, desde logo, caso o autor no seja notificado para
audincia preliminar, pois o art. 79 da Lei 9.099/95 permite a renovao da
composio civil dos danos e transao penal na audincia de instruo e
julgamento.
b) No momento do oferecimento da denncia se a complexidade ou circunstncias do
caso no permitirem a formulao da denncia, o Ministrio Pblico poder requerer
ao Juiz o encaminhamento das peas existentes, na forma do pargrafo nico do
artigo 66 desta Lei.
c) Foro especial por prerrogativa de funo: no se aplica o procedimento
sumarssimo da Lei n. 9.099/95, ressalvados os institutos da transao penal, da
suspenso condicional do processo e da exigncia de representao para a leso
corporal de natureza leve e a leso corporal culposa. (Capez).

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INQURITO. DEPUTADO FEDERAL. OMISSO DE GASTOS NA PRESTAO DE


CONTAS DE CAMPANHA. DENNCIA. RECEBIMENTO. PROPOSTA, ACEITA, DE
SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. HOMOLOGAO. de ser recebida a
denncia, quando atendidos os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal.
Contudo, em face da concordncia do denunciado com as condies propostas pelo
Ministrio Pblico para a suspenso do processo, defere-se a sustao do feito, nos
termos em que se deu a transao. 5

d) A conexo e a continncia (inclusive nas hipteses de concurso material, formal e crime


continuado), no tem o condo de reunir processos sujeitos ao juizado com outros
processos, uma vez que a regra dos juizados descende do texto constitucional. Deve-
se fazer a ciso dos feitos. (Existe divergncia conforme item 3)
e) No so aplicveis as regras dos Juizados Especiais aos crimes militares em face de
regra especfica prevista no art. 90-A da Lei n 9.099/95.
f) O reincidente pode ser processado perante os Juizados Especiais, mas no tem
direito transao penal, nem suspenso do processo.

6) Critrios orientadores dos Juizados Especiais


O art. 62 da Lei n 9.099/95 dispe: O processo perante o Juizado Especial orientar-se-
pelos critrios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando,
sempre que possvel, a reparao dos danos, sofridos pela vtima e a aplicao de pena no
privativa de liberdade. A Lei fala em critrios, mas se trata claramente em princpios que
diferenciam os juizados especiais criminais dos demais procedimentos processuais penais.
So eles:
a) Oralidade - Os atos so praticados oralmente, inclusive a denncia, no entanto os que
sejam essenciais so reduzidos a escrito (art. 65 3) e gravados se necessrio.
b) Informalidade Os atos processuais visam atingir a finalidade perseguida, sem possuir
rigor formal, dispensando, inclusive o relatrio das sentenas. Os atos processuais em
outras comarcas podero ser solicitados por qualquer meio de comunicao (art. 65,
2).

A despeito da informalidade, a defesa tcnica indispensvel por fora de


mandamento constitucional. Alm disso, qualquer acordo (transao penal ou
suspenso do processo) tem que passar pelo crivo do Juzo por fora do controle
jurisdicional indispensvel. Em matria cvel, a parte pode se fazer representar
pessoalmente, em causas cujo valor perfaa at o limite de 20 salrios mnimos (no
J.E.estadual).

5 STF, Inq 2.170/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 30.06.2005, DJ 02.12.2005, p. 2.
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Lei 9.099/95: Defesa Tcnica e Audincia Preliminar [Informativo 437 do STF]


A presena de defesa tcnica na audincia preliminar indispensvel transao
penal, a teor do disposto nos artigos 68, 72 e 76, 3, da Lei 9.099/95. Com base nesse
entendimento, a Turma deferiu habeas corpus a paciente que no fora amparado por defesa
tcnica na audincia preliminar em que proposta e aceita a transao penal pela suposta
prtica do delito de desacato (CP, art. 331). Entendeu-se que os princpios norteadores dos
juizados especiais, tais como oralidade, informalidade e celeridade, no podem afastar o
devido processo legal, do qual o direito ampla defesa corolrio. STF, HC 88.797/RJ, rel.
Min. Eros Grau, 22.8.2006.

c) Economia processual e celeridade O processamento nos Juizados deve sempre


perseguir o menor custo e a maior velocidade, mediante concentrao dos atos, dentro do
menor espao de tempo possvel. Evita-se o inqurito policial; pretende-se que atravs de
acordos civis ou penais no seja formado processo, audincia nica (concentrao dos atos -
mas a ciso no implica nulidade).

d) Princpios da finalidade e do prejuzo Para que os atos processuais sejam invalidados,


necessrio haver prova do prejuzo (art. 65 1), no vigorando o sistema de nulidades
absolutas do CPP (Capez).

Termo circunstanciado Ao invs de inqurito policial, nas infraes de menor potencial


ofensivo, aps a ocorrncia do fato delituoso lavrado termo circunstanciado, por
qualquer agente da polcia6 (Militar ou Civil), que se encarrega de encaminhar a vtima e o
autor do delito ao juizado, bem como providenciar os exames periciais necessrios (Art. 69).
O termo circunstanciado um relatrio sumrio, contendo a identificao das partes
envolvidas, a meno infrao praticada, bem como todos os dados bsicos e
fundamentais que possibilitem a perfeita individualizao dos fatos, a indicao das provas,
com o rol de testemunhas, quando houver, e, se possvel, um croqui, na hiptese de acidente de
trnsito. (Capez)

Priso em flagrante Realizada a conduta delituosa, caso o autor do fato se dirija ao


Juizado Especial Criminal ou assuma o compromisso de comparecer no dia e hora
designados, no ser imposta a priso em flagrante, nem sem exigir fiana (art. 69,
pargrafo nico)

6 Nucci e Cezar Roberto Bittencourt entendem que somente os delegados de polcia tem atribuio para
lavratura do termo circunstanciado. Em sentido oposto, Ada Pelegrini.
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OBS: No que no ir haver a priso em flagrante, mas sim que ela no ser lavrada
se o autor for encaminhado diretamente ao Juizado ou, no sendo isso possvel,
assumir o compromisso de comparecer na audincia preliminar.

OBS2: No caso do delito do art. 28, caput, da Lei 11.343/06 a prpria lei informa, no art.
48, 2, que no se impor priso em flagrante. Assim, existem entendimentos de que
mesmo que o flagranciado no se comprometa em comparecer ao juizado no poder
ser preso.

7) Audincia preliminar: composio civil dos danos e transao penal


Comparecendo a vtima e o agente do delito ao Juizado e, se possvel, o responsvel
civil, acompanhados de seus advogados, o Juiz esclarecer a possibilidade de composio
dos danos e aceitao imediata de pena no privativa de liberdade (art. 72). A fase
conciliatria ser conduzida por Juiz ou por conciliador, sob sua orientao (art. 73).

Na audincia preliminar, h duas fases distintas do gnero conciliao: a)


composio civil; b) transao penal. A composio civil dos danos depende da
concordncia mtua das partes e homologada pelo juiz, tendo eficcia de ttulo
executivo. Caso o valor seja de at 40 vezes o salrio mnimo executa-se no prprio
Juizado (no Juizado Especial Federal o valor de at 60 salrios mnimos), caso seja
superior manda-se para o juzo comum. Caso a ao penal seja pblica condicionada
representao ou exclusivamente privada, a homologao do acordo implica a extino da
punibilidade (art. 74, par. n.).

Caso as partes no cheguem a um acordo sobre o valor da indenizao civil passa-


se 2 fase da audincia preliminar (transao penal). Embora a lei somente se refira
proposta de transao penal na ao pblica condicionada representao e na ao
pblica incondicionada, admite-se tambm para ao penal privada. Neste sentido,
Tourinho Filho 7, Pacelli, Nucci e Grinover8.

HABEAS CORPUS. CRIME DE INJRIA. TRANCAMENTO DA AO PENAL.


ARGIO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. AFERIO. NECESSIDADE DE
DILAO PROBATRIA. VIA INADEQUADA. CRIME CONTRA A HONRA.
APLICAO DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. TRANSAO PENAL.
POSSIBILIDADE.

7 Se se tratar de crime de alada privada, parte da doutrina entende no ser possvel a proposta, por ser
privativa do Ministrio Pblico. No vemos nenhum bice de ordem legal. Tratando-se, como se trata de
instituto benfico ao ru, no se justifica a excluso dos crimes de alada privada.
8 Grinover faz uma analogia in bonam partem.

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1, 2, 3. omissis
4. A Terceira Seo desta Egrgia Corte firmou o entendimento no sentido de que,
preenchidos os requisitos autorizadores, a Lei dos Juizados Especiais Criminais aplica-se
aos crimes sujeitos a ritos especiais, inclusive queles apurados mediante ao penal
exclusivamente privada. Ressalte-se que tal aplicao se estende, at mesmo, aos
institutos da transao penal e da suspenso do processo
5. Ordem parcialmente concedida para anular a deciso que recebeu a queixa-crime a fim
de que, antes, seja observado o procedimento previsto no art. 76, da Lei n. 9.099/95. 9

I. Suspenso condicional do processo e recebimento de denncia. Cabvel, em tese, a


suspenso condicional do processo, vlido o acrdo que - no a tendo proposto o autor
da ao - recebe a denncia ou queixa e determina que se abra vista ao MP ou ao querelante
para que proponha ou no a suspenso: no faria sentido provocar a respeito o autor da
ao penal antes de verificada a viabilidade da instaurao do processo. II. Suspenso
condicional do processo instaurado mediante ao penal privada: acertada, no caso, a
admissibilidade, em tese, da suspenso, a legitimao para prop-la ou nela assentir do
querelante, no, do Ministrio Pblico. 10

O Ministrio Pblico ou querelante, assistido por advogado, prope ao agente do delito a


aplicao imediata de pena restritiva de direito ou multa (art. 76, caput). O MP age com
certa dose de discricionariedade na apresentao da proposta (discricionariedade regrada),
que mitigada ou limitada aos requisitos legais.

Os requisitos legais para a celebrao do acordo so: 1) tratar-se de crime de ao penal


pblica incondicionada ou condicionada representao do ofendido; 2) no ter sido o
agente beneficiado anteriormente no prazo de cinco anos pela transao; 3) no ter sido o
autor da infrao condenado por sentena definitiva a pena privativa de liberdade; 4) no
ser caso de arquivamento do termo circunstanciado; 5) haver circunstncias judiciais
favorveis, art. 59; e 6) ser aceita a proposta por parte do autor da infrao e de seu
defensor (constitudo, dativo e pblico). O STJ entende que se houver divergncia entre o
indiciado e advogado dever prevalecer o do indiciado (HC 17165), interpretando o art. 89
7 da Lei 9.099/95. Em sentido diverso: Capez.

Respeitando as regras especficas de cada um, os entendimentos referentes a


suspenso do processo e da transao so intercambiveis.

Suspenso do Processo e Art. 64, I, do CP

9 HC 34.085/SP, 5 Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 08.06.2004, DJ 02.08.2004 p. 457
10HC 81720/SP, 1 Turma, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, julgado em 26/03/2002, DJ 19-04-2002 PP-
00049
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A condenao criminal j alcanada pelo perodo depurador de 5 anos do art. 64, I, do CP


no impede a concesso, ao acusado, em novo processo penal, do benefcio da suspenso
condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89: Nos crimes em que a pena mnima cominada for
igual ou inferior a um ano... o Ministrio Pblico... poder propor a suspenso do processo... desde
que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime...). Com
base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de acusado
pela suposta prtica do crime de aborto que tivera seu pedido de sursis negado em razo da
existncia de anterior condenao pelo delito de receptao, cuja pena fora extinta h mais
de 5 anos. No obstante o silncio normativo, e considerando que as normas de Direito
Penal ho de ser interpretadas sistematicamente, entendeu-se que a exigncia do art. 89
da Lei 9.099/95 deve ser conjugada com o disposto no inciso I do art. 64 do CP [Para
efeito de reincidncia no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento
ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5
(cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se
no ocorrer a revogao.]. HC deferido para anular o processo contra o paciente desde a
data de sua audincia e determinar a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Estado de
So Paulo, para que, afastado o bice do caput do art. 89 da Lei 9.099/95, seja analisada a
presena, ou no, dos demais requisitos necessrios concesso do sursis processual.
Precedentes citados: HC 80897/RJ (DJU de 1.8.2003) e HC 86646/SP (DJU de 9.6.2006). HC
88.157/SP, rel. Min. Carlos Britto, 28.11.2006.

SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO - BALIZAS - APRECIAO. Incumbe ao


julgador apreciar o concurso dos requisitos previstos no artigo 89 da Lei n 9.099/95, no
implicando invaso do espao destinado ao Ministrio Pblico a glosa de proposta
efetuada. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO - CONDIES - PRESUNO
DE NO-CULPABILIDADE. O requisito de no estar sendo o acusado processado no
encerra a presuno de culpabilidade, mas dado relativo a certa poltica criminal adotada.
11

A proposta feita oralmente ao autor do delito, especificando-se todas as suas condies.


O juiz fiscaliza os requisitos legais, no entanto, no obrigado a aceit-la e caso venha a
discordar pode remeter os autos ao Procurador-Geral, por analogia ao art. 28 do CPP.
Embora o juiz no possa modificar a proposta do MP, salvo na hiptese de a pena de
multa ser a nica aplicvel, o juiz pode reduzi-la at a metade (art. 76, 1).

11 HC 85751/SP, 1 Turma, Rel. Min. MARCO AURLIO, julgado em 17/05/2005, DJ 03-06-2005 PP-00045
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Da sentena de homologao, possvel a interposio de recurso de apelao, no


prazo de 10 dias.

8 - Descumprimento do acordo da Transao Penal


Em caso de descumprimento do acordo homologado, no se pode falar em
converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. O STF tem o
entendimento de que deve ser declarado insubsistente o acordo, retornando-se ao status
quo ante (oferecimento da denncia ou queixa pelo autor) S.V. 35:

A homologao da transao penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 no faz coisa


julgada material e, descumpridas suas clusulas, retoma-se a situao anterior,
possibilitando-se ao Ministrio Pblico a continuidade da persecuo penal mediante
oferecimento de denncia ou requisio de inqurito policial.

9) CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO DA TRANSAO PENAL


Em relao sua constitucionalidade, existem trs fundamentos bastante convincentes:
a) A prpria Constituio Federal prev a transao penal no art. 98.
b) No h ofensa ao devido processo legal nem ao princpio da presuno de inocncia,
pois, na transao penal, no se discute a culpabilidade do autor do fato, ou seja, ele no
se declara em nenhum momento culpado, no havendo, tampouco, efeitos penais ou
civis, reincidncia, registro ou antecedentes criminais.
c) No existe nenhuma possibilidade de se aplicar ao autor do fato, por fora da
transao penal, pena privativa de liberdade, pois absolutamente impossvel, luz
do nosso direito positivo, converter-se a pena restritiva de direitos ou a multa
transacionada e no cumprida em pena de privao da liberdade, pois no haveria
parmetro para a converso (no primeiro caso art. 44, 4, CP) e porque o art. 182 da
Lei de Execues Penais foi expressamente revogado (no segundo caso).

10 EFEITOS DA SENTENA
A natureza jurdica da sentena que acerta a transao penal homologatria, no
sentena condenatria nem absolutria. A sentena homologatria tem como efeitos: a)
no gera maus antecedentes; b) no serve como ttulo executivo no juzo cvel; c) no gera
reincidncia; d) a transao efetuada com um dos coautores ou partcipes no se estende
nem se comunica aos demais; e) o juiz acaba sua funo jurisdicional, limitando-se a atuar
no feito em caso de erro material ou embargos declaratrios.

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11 - Procedimento Sumarssimo
Caso no ocorra a composio civil dos danos [somente na ao penal privada ou
pblica condicionada a representao] nem a transao penal abre-se a oportunidade para
que o Ministrio Pblico oferte sua denncia ou o ofendido apresente sua queixa. A
denncia deve ser ofertada oralmente (art. 77) ou se o Ministrio Pblico entender
complexa a causa, poder requerer ao Juiz o encaminhamento das peas existentes ao Juzo
comum. Oferecida a denncia ou queixa, ser reduzida a termo e se entregar cpia ao
acusado que ser citado e cientificado do dia e hora da audincia de instruo e
julgamento (art. 78). A citao do acusado dever ser feita pessoalmente (no prprio
juizado ou por mandado).

O nmero de testemunhas de 05 (cinco), por parte. Dispensa-se o formal exame de corpo


de delito, substituindo-se por boletim mdico ou prova equivalente (art. 77, 1). A
defesa deve apresentar o seu rol testemunhas dentro de 05 (cinco) dias antes da realizao
da audincia de instruo e julgamento.

Aberta a audincia de instruo e julgamento haver o seguinte rito: 1) ser dada a palavra
ao defensor para responder acusao. 2) Caso a denncia seja rejeitada, cabe apelao
com prazo de 10 (dez) dias, se for aceita a denncia no cabe recurso. 3) A vtima
ouvida. 4) Nessa ordem, as testemunhas de acusao e defesa so ouvidas (O acusado deve
trazer suas testemunhas audincia, ou requerer a sua intimao, com antecedncia mnima de 5
dias) e, por fim, o interrogatrio do acusado. 5) Em seguida passa-se aos debates orais (por
analogia ao sumrio o prazo de 20 minutos para cada parte) e prolao da sentena. O
assistente pode ser admitido aps o recebimento da denncia. As provas so produzidas
em audincia, podendo ser limitadas a critrio do juiz, quando as achar excessivas.

No rito sumarssimo, antes do recebimento da pea vestibular, abre-se para a defesa a


possibilidade de oferecer por escrito sua defesa. O ru somente interrogado aps a
oitiva das testemunhas arroladas pela acusao e defesa.

12 - Recurso
Os recursos do juzo monocrtico so dirigidos Turma Recursal (rgo de segunda
instncia dos Juizados Especiais, composto por trs juzes em exerccio no primeiro grau
de jurisdio), excluindo-se o prolator da deciso recorrida. O julgamento realizado pelas
turmas recursais dispensa o acrdo.
Obs.: Lembrar da criao de cargos de juiz federal de turmas recursais de Juizados
Especiais.

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a) Apelao: deve ser interposta no prazo de 10 (dez) dias, acompanhada das razes. Se a
apelao no estiver acompanhada de razes ter que ser apresentado no decndio legal para ser
conhecida. A apelao ter cabimento nas seguintes hipteses: a) rejeio da denncia ou
queixa; b) sentena homologatria da transao; c) sentena de mrito.

b) Embargos de declarao: podem ser opostos no prazo de 05 (cinco) dias, e so cabveis


nas hipteses da sentena ou acrdo apresentar obscuridade, contradio, omisso ou
dvida.

No CPP Nos Juizados


Prazo 2 dias 5 dias
Interposio Por petio escrita Por petio escrita ou oralmente
Efeito Interrupo do prazo Quando opostos contra sentena,
para outros recursos haver a suspenso do prazo
recursal;
Quando opostos contra acrdo de
tribunal, haver a interrupo do
prazo recursal12.

Alm disso, das decises das Turmas Recursais cabvel a interposio de recurso
extraordinrio, inclusive HC, no sendo cabvel no entanto a interposio de recurso
especial.

12AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUIZADO ESPECIAL. EMBARGOS DE


DECLARAO CONTRA ACRDO DA TURMA RECURSAL. EFEITOS. RECURSO PROVIDO. 1. Lei
9.099/95, artigos 48 e 50. Cabimento de embargos de declarao contra sentena. Suspenso do prazo recursal.
Norma restritiva aplicvel a sentenas, que no pode ser estendida hiptese de embargos declaratrios
opostos contra acrdo de turma recursal, apesar de os juizados especiais estarem alicerados sobre o
princpio da celeridade processual, cuja observncia no deve implicar reduo do prazo recursal. 2.
Embargos declaratrios opostos contra acrdo de turma recursal. Efeito. Interrupo do prazo estabelecido
para eventual recurso. Aplicao da regra prevista no Cdigo de Processo Civil. Norma restritiva.
Interpretao. As normas restritivas interpretam-se restritivamente. 3. Agravo regimental provido, para
afastar a intempestividade prematuramente declarada pelo juzo "a quo", determinando-se a subida do
recurso extraordinrio, que somente dever ocorrer aps o transcurso do prazo concedido ao recorrido para
apresentar contra-razes. (STF - AI: 451078 RJ , Relator: Min. EROS GRAU, Data de Julgamento: 31/08/2004,
Primeira Turma, Data de Publicao: DJ 24-09-2004 PP-00004 EMENT VOL-01544-01 PP-00032 RF v. 101, n.
378, 2005, p. 263-265 RTJ VOL 00192-01 PP-00385)
Artigo 50, da Lei n. 9.099/95 regra aplicada, restritivamente, aos embargos de declarao oposto contra
sentena. Fora desta hiptese excepcionalmente regulada pela lei, os embargos de declarao se sujeitam
regra geral prevista no art. 538 do CPC. 12. Aplicao do artigo 538, do Cdigo de Processo Civil;13.
Interrupo do prazo para apresentao do pedido de uniformizao. Tempestividade do incidente. 14.
Provimento ao agravo interposto, com reconhecimento da ausncia de decurso de prazo para apresentao do
incidente de uniformizao de jurisprudncia. (TNU - PEDILEF: 200651590006680 RJ , Relator: JUZA
FEDERAL VANESSA VIEIRA DE MELLO, Data de Julgamento: 25/04/2012, Data de Publicao: DOU
25/05/2012)
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Logo, RE cabvel nos juizados (art. 102, III, CF); RESP no cabvel nos juizados (art. 105,
III, CF).

Para Cezar Roberto Bitencourt e Ada Pelegrini Grinover, a previso destes recursos na Lei
9.099/95 no exclui a possibilidade de interposio dos recursos previstos no CPP.

Nos Juizados Especiais Federais - nas leis 10.259/01, artigo 14 e 12.153/09, artigos 17 e 18 - h
um recurso de uniformizao de jurisprudncia (quando a deciso contraria entendimento
do STJ), por meio de tal recurso, consegue-se chegar at o STJ.

O problema que nos juizados especiais cveis estaduais (lei 9.099/95) no existe tal
uniformizao, da resta saber como se controlam as decises que afrontam jurisprudncia
pacificada no STJ: recentemente, no julgamento 571.772 do STF, decidiu-se que enquanto
no se cria a turma de uniformizao jurisprudencial nos juizados especiais cveis, cabvel
a reclamao constitucional para o STJ.
OBS: Assertiva nesse sentido foi considerada correta na prova do TJ-RJ (2013).
OBS 2: Convm citar que o STJ at regula a matria na RESOLUO N. 12, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2009:
Dispe sobre o processamento, no Superior Tribunal de Justia, das reclamaes destinadas a dirimir divergncia entre
acrdo prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudncia desta Corte.

As turmas recursais tambm tm competncia para julgar habeas corpus e mandado de


segurana relativos a atos dos juizados.

Ao contrrio do RE, o REsp somente cabvel de julgamento de TJ ou TRF.


Habeas Corpus contra Turmas Recursais: Antigamente era o STF (Smula 690 do STF:
Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra
deciso de turma recursal de juizados especiais criminais), mas mudou de orientao sem, no
entanto, cancelar a smula. Quem julga agora o respectivo Tribunal!

Cabe ao rescisria nos juizados? No juizado cvel no cabe: art. 59:

Art. 59. No se admitir ao rescisria nas causas sujeitas ao procedimento institudo por
esta Lei.

A reviso criminal cabvel nos juizados. A competncia para o seu julgamento da Turma
Recursal: STJ, CC 47718.

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA ENTRE TRIBUNAL DE JUSTIA E


COLGIO RECURSAL REVISO CRIMINAL CRIME DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO AMEAA AO PENAL QUE TEVE CURSO PERANTE OS JUIZADOS
ESPECIAIS AUSNCIA DE PREVISO LEGAL EXPRESSA PARA A REVISO NO
MBITO DOS JUIZADOS GARANTIA CONSTITUCIONAL VEDAO TO-
SOMENTE QUANTO AO RESCISRIA INCOMPETNCIA DO TRIBUNAL DE

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JUSTIA PARA REVER O DECISUM QUESTIONADO IMPOSSIBILIDADE DE


FORMAO DE GRUPO DE TURMAS RECURSAIS UTILIZAO ANALGICA DO
CPP POSSIBILIDADE, EM TESE, DE CONVOCAO DE MAGISTRADOS SUPLENTES
A FIM DE EVITAR O JULGAMENTO PELOS MESMOS JUZES QUE APRECIARAM A
APELAO COMPETNCIA DA TURMA RECURSAL. 1. Apesar da ausncia de
expressa previso legal, mostra-se cabvel a reviso criminal no mbito dos Juizados
Especiais, decorrncia lgica da garantia constitucional da ampla defesa, notadamente
quando a legislao ordinria vedou apenas a ao rescisria, de natureza processual
cvel. 2. manifesta a incompetncia do Tribunal de Justia para tomar conhecimento de
reviso criminal ajuizada contra decisum oriundo dos Juizados Especiais. 3. A falta de
previso legal especfica para o processamento da ao revisional perante o Colegiado
Recursal no impede seu ajuizamento, cabendo espcie a utilizao subsidiria dos
ditames previstos no Cdigo de Processo Penal. 4. Caso a composio da Turma Recursal
impossibilite a perfeita obedincia aos dispositivos legais atinentes espcie, mostra-se
vivel, em tese, a convocao dos magistrados suplentes para tomar parte no julgamento,
solucionando-se a controvrsia e, principalmente, resguardando-se o direito do agente de
ver julgada sua ao revisional. 5. Competncia da Turma Recursal
(STJ, Relator: Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG),
Data de Julgamento: 13/08/2008, S3 - TERCEIRA SEO)

A reviso criminal pressupe o trnsito em julgado de sentena condenatria ou absolutria


imprpria, mas no h necessidade de esgotamento das instncias ordinrias. Logo, cabe
reviso contra sentena de juiz do juizado, mesmo que no tenha havido apelao, bastando
o trnsito em julgado.
J o recurso extraordinrio pressupe o esgotamento das instncias ordinrias.

Ato de Turma Recursal de Juizado Especial Criminal e Competncia


O Tribunal, por maioria, mantendo a liminar deferida, declinou da sua competncia para o
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, a fim de que julgue habeas corpus impetrado
contra ato da Turma Recursal do Juizado Criminal da Comarca de Araatuba - SP em que se
pretende o trancamento de ao penal movida contra delegado de polcia acusado da
prtica do crime de prevaricao v. Informativo 413. Entendeu-se que, em razo de
competir aos tribunais de justia o processo e julgamento dos juzes estaduais nos crimes
comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral (CF, art. 96,
III), a eles deve caber o julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de turma
recursal de juizado especial criminal. Asseverou-se que, em reforo a esse entendimento,
tem-se que a competncia originria e recursal do STF est prevista na prpria Constituio,
inexistindo preceito que delas trate que leve concluso de competir ao Supremo a
apreciao de habeas ajuizados contra atos de turmas recursais criminais. Considerou-se
que a EC 22/99 explicitou, relativamente alnea i do inciso I do art. 102 da CF, que cumpre
ao Supremo julgar os habeas quando o coator for tribunal superior, constituindo paradoxo
admitir-se tambm sua competncia quando se tratar de ato de turma recursal criminal,

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cujos integrantes sequer compem tribunal. Vencidos os Ministros Seplveda Pertence,


Crmen Lcia e Celso de Mello que reconheciam a competncia originria do STF para
julgar o feito, reafirmando a orientao fixada pela Corte em uma srie de precedentes, no
sentido de que, na determinao da competncia dos tribunais para conhecer de habeas
corpus contra coao imputada a rgos do Poder Judicirio, quando silente a Constituio,
o critrio decisivo no o da superposio administrativa ou o da competncia penal
originria para julgar o magistrado coator ou integrante do colegiado respectivo, mas sim o
da hierarquia jurisdicional. STF, HC 86.834/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 23.8.2006.

Ato de Turma Recursal de Juizado Especial Criminal: RMS e Competncia do STF


No cabe ao STF o conhecimento de recurso ordinrio interposto contra deciso
denegatria de mandado de segurana emanada de turma recursal de juizado especial
criminal. Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a agravo regimental
em recurso ordinrio em mandado de segurana em que se alegava o cabimento do recurso.
Entendeu-se que a Constituio taxativa (art. 102, II, a) quanto interposio de recurso
em mandado de segurana, o qual s cabe contra acrdo de tribunal superior, e que,
apesar de as turmas recursais funcionarem como segunda instncia recursal, enquadram-
se como rgos colegiados de primeiro grau. Ademais, afastou-se a pretenso de
interpretao, por analogia, com o recurso em habeas corpus interposto contra rgo
colegiado de 1 grau, haja vista tratar-se de orientao superada em face do que decidido,
pelo Plenrio, no HC 86.834/SP (j. em 23.8.2006), no sentido de que compete aos tribunais
de justia processar e julgar habeas corpus impetrado contra ato de turma recursal de
juizado especial criminal. RMS 26.058 AgR/DF, rel. Min. Seplveda Pertence, 2.3.2007.
(RMS-26058, Informativo STF 457).

13 SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO:


A suspenso condicional do processo hiptese prevista no art. 89 da Lei 9.099/95 e no foi
alterada pela vigncia da Lei n 10.259/01.
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no
por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a
quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a
denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes
condies:
I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
II - proibio de freqentar determinados lugares;
III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

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2 O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde
que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado.
3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por
outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano.
4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo,
por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta.
5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade.
6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo.
7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguir em seus ulteriores
termos.

Por essa norma o membro do Ministrio Pblico pode, ao propor a denncia, ofertar a
suspenso do processo, mediante condies pelo prazo de 02 a 04 anos. A proposta de
suspenso somente cabvel na hiptese do eventual beneficirio atender aos seguintes
REQUISITOS: a) no estar sendo processado; b) no ter sido condenado por outro crime
somado aos demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77
do CP: I - o condenado no seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstncias autorizem a concesso do benefcio).
A pena mnima prevista para o crime no pode ser superior a 01(um) ano. As infraes
no so consideradas isoladamente, mas sim de acordo com o concurso de crime ou causa
de aumento de pena. Nesse sentido Smula n 243 do STJ: O benefcio da suspenso do
processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material,
concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo
somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de 01 (um) ano.
SMULA N 723 do STF: No se admite a suspenso condicional do processo por crime
continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de
um sexto for superior a um ano.

No necessrio que o crime em foco seja de menor potencial ofensivo. Caso o membro
do Ministrio Pblico deixe de fazer a proposta, aplicar-se- por analogia o disposto no
art. 28 do CPP. Nesse sentido, a Smula n 696 do STF: Reunidos os pressupostos legais
permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia
a prop-la, o Juiz, dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por
analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.

STJ: DIREITO PROCESSUAL PENAL. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO.


OFERECIMENTO DO BENEFCIO AO ACUSADO POR PARTE DO JUZO COMPETENTE
EM AO PENAL PBLICA. O juzo competente dever, no mbito de ao penal pblica,
oferecer o benefcio da suspenso condicional do processo ao acusado caso constate,

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mediante provocao da parte interessada, no s a insubsistncia dos fundamentos


utilizados pelo Ministrio Pblico para negar o benefcio, mas o preenchimento dos
requisitos especiais previstos no art. 89 da Lei n. 9.099/1995. A suspenso condicional do
processo representa um direito subjetivo do acusado na hiptese em que atendidos os
requisitos previstos no art. 89 da Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais. Por essa razo,
os indispensveis fundamentos da recusa da proposta pelo Ministrio Pblico podem e
devem ser submetidos ao juzo de legalidade por parte do Poder Judicirio. Alm disso,
diante de uma negativa de proposta infundada por parte do rgo ministerial, o Poder
Judicirio estaria sendo compelido a prosseguir com uma persecuo penal desnecessria, na
medida em que a suspenso condicional do processo representa uma alternativa persecuo
penal. Por efeito, tendo em vista o interesse pblico do instituto, a proposta de suspenso
condicional do processo no pode ficar ao alvedrio do MP. Ademais, conforme se depreende da
redao do art. 89 da Lei n. 9.099/1995, alm dos requisitos objetivos ali previstos para a
suspenso condicional do processo, exige-se, tambm, a observncia dos requisitos subjetivos
elencados no art. 77, II, do CP. Assim, pode-se imaginar, por exemplo, situao em que o
Ministrio Pblico negue a benesse ao acusado por considerao a elemento subjetivo elencado
no art. 77, II, do CP, mas, ao final da instruo criminal, o magistrado sentenciante no encontre
fundamentos idneos para valorar negativamente os requisitos subjetivos previstos no art. 59
do CP (alguns comuns aos elencados no art. 77, II, do CP), fixando, assim, a pena-base no
mnimo legal. Da a importncia de que os fundamentos utilizados pelo rgo ministerial para
negar o benefcio sejam submetidos, mediante provocao da parte interessada, ao juzo de
legalidade do Poder Judicirio. HC 131.108-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/12/2012
(Informativo n 0513).

STF: Mesmo que a pena mnima seja superior a um ano se for cominada,
alternativamente, pena de multa cabe a suspenso condicional do processo. (HC
83926/RJ).

Uma vez aceita a proposta de suspenso condicional do processo, formulada pelo


Ministrio Pblico, esta se torna irretratvel, salvo em caso de comprovado vcio de
consentimento, como erro ou coao.

Suspenso Condicional do Processo e Cabimento de HC


cabvel pedido de habeas corpus em favor de beneficiado com a suspenso condicional
do processo (Lei 9.099/95, art. 89), porquanto tal medida, por se dar depois do
recebimento da denncia, no afasta a ameaa, ainda que potencial, de sua liberdade de
locomoo. Com base nessa orientao, a Turma conheceu de writ impetrado em favor de
presidente de agremiao de futebol, denunciado pela suposta prtica de homicdio, na
modalidade de dolo eventual (CP, art. 121 2, I), pela circunstncia de, no obstante ciente
da cardiopatia de atleta do clube, permitir que este jogasse, vindo a bito durante a
realizao de uma partida. No caso, o STJ, de ofcio, concedera habeas para assentar a
incompetncia do tribunal do jri para julgar o feito, ao fundamento de restar configurado

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no crime doloso contra a vida, mas, sim, descrita imputao culposa. Em decorrncia
disso, o parquet oferecera proposta de suspenso condicional do processo ao paciente, que a
aceitara. Alegava-se, na espcie, falta de justa causa para o incio da persecuo penal. No
mrito, indeferiu-se o writ ao entendimento de que o remdio constitucional do habeas
corpus via estreita de conhecimento que se presta a reparar hipteses de manifesta
ilegalidade ou de abuso de poder no pode substituir o processo de conhecimento. Em
conseqncia, afastou-se a pretendida excluso do paciente da persecuo penal por se
considerar que, na hiptese, o exame das alegaes ensejaria o revolvimento de fatos e
provas.
HC 88503/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.3.2007. (HC-88503, 1 Turma) (Informativo
STF 458).

Lei 9.099/95. Revogao de Sursis. Perodo de Prova. Extino de Punibilidade 2


A suspenso condicional do processo pode ser revogada, mesmo aps o termo final do
seu prazo, e antes que tenha sido proferida sentena extintiva da punibilidade, se
constatado o no cumprimento de condio imposta durante o curso do benefcio. Com
base nesse entendimento, ao retomar julgamento sobrestado em 19.10.2004 v.
Informativo 366, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia fosse declarada a
extino da punibilidade em processo no qual a suspenso condicional, anteriormente
concedida, fora revogada, aps ultrapassado o perodo de prova, com base no 3 do art. 89
da Lei 9.099/95, em razo de o paciente estar sendo processado por outro crime no curso do
prazo do sursis. Ressaltou-se descaber cogitar de prorrogao do perodo de prova, tendo
em conta no ser a regra do art. 81, 2, do CP extensvel, analogicamente, a ponto de
alcanar situao que possui regncia especial (Lei 9.099/95, art. 89), at porque, no primeiro
caso, tem-se pena em execuo. STF, HC 84.746/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 4.10.2005.

STJ: DIREITO PROCESSUAL PENAL. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO.


REVOGAO POSTERIOR AO PERODO DE PROVA. possvel a revogao do benefcio
da suspenso condicional do processo aps o trmino do perodo de prova, desde que os
fatos ensejadores da revogao tenham ocorrido durante esse perodo. Conforme a
jurisprudncia do STF e do STJ, o descumprimento de uma das condies no curso do perodo
de prova da suspenso condicional do processo acarreta, obrigatoriamente, a cessao do
benefcio (art. 89, 3 e 4, da Lei n. 9.099/1995). A ausncia de revogao do benefcio antes do
trmino do lapso probatrio no ocasiona a extino da punibilidade e pode ocorrer aps o
decurso do perodo de prova. Precedentes citados do STF: HC 103.706-SP, DJe 30/11/2010; e do
STJ: HC 176.891-SP, DJe 13/4/2012, e HC 174.517-SP, DJe 4/5/2011. HC 208.497-RS, Rel. Min.
Assusete Magalhes, julgado em 11/12/2012 (Informativo n 0513).

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Suspenso condicional do processo e recebimento da denncia


INFO STF 557: (...) Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, acolheu questo de ordem
suscitada pelo Min. Gilmar Mendes, relator, para que o Plenrio passasse ao exame da
denncia e, caso se decidisse pelo seu recebimento, fosse aberta a vista s partes, pela
relatoria, para a manifestao quanto proposta de suspenso condicional do processo. No
caso, o parquet propusera a suspenso do processo (...). Entendeu-se constituir direito do
denunciado obter do rgo julgador, monocrtico ou colegiado, a manifestao prvia
sobre a necessria existncia de justa causa para a ao penal, da nascendo, caso o juzo
de delibao resulte positivo, a oportunidade de optar o ru entre a suspenso ou o
processamento, com isso se evitando que o denunciado sofra indevido constrangimento,
causado pela obrigatoriedade de manifestar concordncia ou discordncia com a proposta
do Ministrio Pblico, antes mesmo de saber da validade da inicial acusatria, o que
poderia redundar no recebimento de denncia inepta ou sem base emprica nos autos a
justificar o ato. Pet 3898/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 27.8.2009. (Pet-3898)

14 - PRINCPIO DA RESERVA LEGAL NA APLICAO DAS PENAS


ALTERNATIVAS
Deve ser coibida a imposio de obrigao de dar cestas bsicas, em decorrncia de
transao penal. Trata-se de ato ilegal e inconstitucional.
No h pena sem prvia lei que a preveja. Como cedio, as penas alternativas
priso so: multa, prestao de servios, perda de bens e valores, prestao pecuniria,
limitao de fim de semana e interdio temporria de direitos.
A lei 9099/95 no conferiu ao Ministrio Pblico nem ao juiz o poder escolher a
pena alternativa que lhe parecer mais adequada, simptica, interessante ou eficaz. H
uma discricionariedade limitada pela lei.
O juiz pode impor a prestao de cestas bsicas como condio judicial da
suspenso condicional do processo (art. 89, 2, 9099/95), desde que a medida seja
compatvel com o fato e a situao pessoal do acusado.
Segundo a Lei Maria da Penha, em seu art. 17, vedada a aplicao, nos casos de
violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de
prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento
isolado de multa. Ademais, de acordo com o art. 41 da mesma lei, aos crimes praticados
com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista,
no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
H liberdade na imposio das condies judiciais, pois no apresentam a
natureza de pena, logo, no se sujeitam reserva legal.

STF: Denncia: erro na tipificao e Lei 9.099/95

A 1 Turma, ante a inadequao da via eleita e por no vislumbrar ilegalidade flagrante,


abuso de poder ou teratologia a justificar a concesso da ordem, de ofcio, julgou extinto,
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por maioria, habeas corpus que pretendia substituir recurso ordinrio constitucional. Na
espcie, o paciente fora denunciado pela suposta prtica dos crimes de falsidade
documental e ideolgica e uso de documento falso (CP, artigos 297, 299 e 304). Buscava a
concesso da ordem para corrigir a capitulao jurdica da denncia para tentativa de
estelionato a possibilitar o benefcio da suspenso condicional do processo (Lei 9.099/95,
art. 89). Destacou-se jurisprudncia da Corte no sentido de no ser possvel, na via do
habeas corpus, discutir-se a correta tipificao dos fatos imputados ao paciente na ao
penal. Ponderou-se, ainda, no ser lcito ao magistrado, quando do recebimento da
denncia, em mero juzo de admissibilidade da acusao, conferir definio jurdica aos
fatos narrados na pea acusatria. O momento adequado para faz-lo seria na prolao da
sentena, ocasio em que poderia haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a
instruo criminal assim o indicar. Vencido o Min. Marco Aurlio, que concedia a ordem
de ofcio. Precedentes citados: HC 98526/RS (DJe de 20.8.2010) e HC 87324/SP (DJe de
18.5.2007). HC 111445/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 16.4.2013. (HC-111445) (Informativo 702, 1
Turma)

STJ: DIREITO PROCESSUAL PENAL. SURSIS PROCESSUAL. IMPOSIO DE


CONDIES NO PREVISTAS EXPRESSAMENTE NO ART. 89 DA LEI N. 9.099/1995.
cabvel a imposio de prestao de servios comunidade ou de prestao pecuniria como
condio especial para a concesso do benefcio da suspenso condicional do processo, desde
que observados os princpios da adequao e da proporcionalidade. Conforme o art. 89, 2,
da Lei n. 9.099/1995, no momento da elaborao da proposta do sursis processual, permitida a
imposio ao acusado do cumprimento de condies facultativas, desde que adequadas ao fato
e situao pessoal do beneficiado. Precedentes citados do STF: HC 108.103-RS, DJe 06/12/2011;
do STJ: HC 223.595-BA, DJe 14/6/2012, e REsp 1.216.734-RS, DJe 23/4/2012. RHC 31.283-ES, Rel.
Min. Laurita Vaz, julgado em 11/12/2012 (Informativo n 0512).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INAPLICABILIDADE DA TRANSAO


PENAL S CONTRAVENES PENAIS PRATICADAS CONTRA MULHER NO
CONTEXTO DE VIOLNCIA DOMSTICA. A transao penal no aplicvel na hiptese
de contraveno penal praticada com violncia domstica e familiar contra a mulher. De fato,
a interpretao literal do art. 41 da Lei Maria da Penha ("Aos crimes praticados com violncia
domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei
9.099, de 26 de setembro de 1995.") viabilizaria, em apressado olhar, a concluso de que os
institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995, entre eles a transao penal, seriam aplicveis s
contravenes penais praticadas com violncia domstica e familiar contra a mulher.
Entretanto, o legislador, ao editar a Lei 11.340/2006, conferiu concretude ao texto constitucional
(art. 226, 8, da CF) e aos tratados e as convenes internacionais de erradicao de todas as
formas de violncia contra a mulher, a fim de mitigar, tanto quanto possvel, qualquer tipo de
violncia domstica e familiar contra a mulher, abrangendo no s a violncia fsica, mas,
tambm, a psicolgica, a sexual, a patrimonial, a social e a moral. Desse modo, luz da
finalidade ltima da norma (Lei 11.340/2006) e do enfoque da ordem jurdico-constitucional,
considerando, ainda, os fins sociais a que a lei se destina, a aplicao da Lei 9.099/1995
afastada pelo art. 41 da Lei 11.340/2006, tanto em relao aos crimes quanto s contravenes
penais praticados contra mulheres no mbito domstico e familiar. Ademais, o STJ e o STF j se
posicionaram no sentido de que os institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995, entre eles a

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transao penal, no se aplicam a nenhuma prtica delituosa contra a mulher no mbito


domstico e familiar, ainda que configure contraveno penal. Precedente citado do STJ: HC
196.253-MS, Sexta Turma, DJe 31/5/2013. Precedente citado do STF: HC 106.212-MS, Tribunal
Pleno, DJe 13/6/2011. HC 280.788-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 3/4/2014
(Informativo n 0539).

II - CONCILIADOR
Com a Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente aos JEFs, pela primeira vez na nossa histria
permite-se ao Juiz Criminal tentar uma conciliao entre os envolvidos no fato infracional
quanto satisfao do dano.

No se trata da restituio facultada pelo art. 120 do CPP e que ocorre nos crimes contra o
patrimnio (composio civil ex delicto), mas de reparao, ressarcimento, satisfao, enfim.
Tanto assim que, homologado o acordo, na ao privada ou pblica condicionada, ele
implicar a renncia ao direito de queixa ou representao.

O conciliador, verdadeiro auxiliar da Justia, atua justamente nessa fase de composio civil
(art. 72 da Lei 9.099), como um pater familiae, tentando harmonizar as partes envolvidas.
Para tanto, precisa agir com bom senso, imparcialidade, neutralidade e independncia,
atentando situao econmica do autor do fato, podendo at apresentar um projeto de
acomodao. No atua na etapa da transao penal, pois nessa a lei d lugar ao Ministrio
Pblico e, demais disso, o autor do fato ter assistncia do advogado.

Diz o art. 73 13
da referida Lei que a conciliao ser conduzida pelo Juiz ou por
conciliador sob sua orientao. Na verdade, por se cuidar de atividade exaustiva, a exigir
muito tempo e pacincia, recomenda-se entregar a tarefa a um conciliador, ficando ao juiz
apenas o mister de orient-lo sobre como agir. Outrossim, dependendo do caso concreto,
pode o juiz, aps o insucesso de suas propostas, perder a imparcialidade na segunda etapa.
Ocorre que, na Justia Estadual, principalmente nas comarcas do interior, difcil haver a
figura do conciliador, ficando mesmo a cargo do Juiz conduzir as tratativas.

Seu recrutamento, segundo a Lei, d-se preferencialmente entre bacharis em Direito,


cabendo lei estadual (ou federal, no caso dos JEFs) fixar os parmetros. Pode o Juiz, p. ex.,
oficiar OAB requerendo a lista dos advogados inscritos na Subseo, ou valer-se da lista
geral de Jurados (se estes podem julgar crimes dolosos contra a vida, que o mais, podem

13 Lei 9.099/95, art. 73. A conciliao ser conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientao.
Pargrafo nico. Os conciliadores so auxiliares da Justia, recrutados, na forma da lei local,
preferentemente entre bacharis em Direito, excludos os que exeram funes na administrao da Justia
Criminal.
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tambm o menos). Sua remunerao depender do que dispuser a lei local, cabendo a esta,
pelo menos, considerar sua funo como servio pblico relevante, estabelecendo-lhe
presuno de idoneidade moral e assegurando-lhe priso especial (aqui o benefcio depende
de lei federal).

Assim teremos um sistema poltico bem participativo, permitindo-se aos cidados


integrar-se direta e pessoalmente em um dos trs Poderes em que se triparte a
soberania nacional. A participao popular na administrao da Justia por demais
benfica, pois o estranho s lides forenses tem muito mais liberdade de agir, de
sugerir composio, o que muitas vezes faltaria quele acostumado a seguir os
ditames da lei (Tourinho Filho, Comentrios...).

A Lei 9.099/95 expressamente probe sejam os conciliadores recrutados entre os que


desempenhem funes na administrao da Justia Criminal (o mesmo ocorre com os
Jurados), pois, do contrrio, seria prejudicado o andamento dos feitos, e, alm disso,
aquelas funes cartorrias s podem ser exercidas por eles, ao contrrio da conciliao.

Segundo a Lei n. 10.259/2001 (Juizados Especiais Federais), art. 18, caput, cabe ao Juiz
presidente do Juizado designar os conciliadores, pelo perodo de dois anos, admitida a
reconduo, sendo gratuito o exerccio dessas funes e assegurando-se os direitos e
prerrogativas do Jurado (art. 437 do CPP).

III QUEBRA DE SIGILO BANCRIO, FISCAL E DE DADOS

CRFB/88, Art. 5 (omissis), X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a


imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;

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CR/88, Art. 5 (omissis), XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das


comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal;

A polmica em torno da existncia direito constitucional ao sigilo bancrio parte da


interpretao dos incisos X e XII do art. 5 da Constituio da Repblica. Os partidrios da
posio negativista partem de um voto proferido pelo Ministro Francisco Rezek,
acompanhado pelo Min. Seplveda Pertence, no MS 21.729/DF de que, em ltima anlise,
estaria se protegendo a contabilidade das empresas.

Parece-me, antes de qualquer outra coisa, que a questo jurdica trazida Corte neste
mandado de segurana no tem estatura constitucional. Tudo quanto se estampa na prpria
Carta de 1988 so normas que abrem espao ao tratamento de determinados temas pela
legislao complementar. neste terreno, pois, e no naquele da Constituio da Repblica,
que se consagra o instituto do sigilo bancrio do qual j se repetiu ad nauseam, neste pas e
noutros, que no tem carter absoluto. Cuida-se de instituto que protege certo domnio de
resto nada transcendental, mas bastante prosaico da vida das pessoas e das empresas contra
a curiosidade gratuita, acaso malvola, de outros particulares, e sempre at o exato ponto onde
alguma forma de interesse pblico reclame sua justificada prevalncia.
No que ainda no se tenha tentado levar ao texto constitucional a garantia do sigilo bancrio,
o qual sucedeu, sem xito, em 1984 (...). O empreendimento frustrou-se, e a mesma lei de 31
de dezembro de 1964, sede explcita do sigilo bancrio, disciplina no seu artigo 38 excees, no
interesse no s da justia, mas tambm no do parlamento e mesmo no de reparties do
prprio governo mal se entendendo porque um diploma ulterior, como a Lei Complementar
75/93 no as poderia modificar ou estender.
Tenho dificuldade extrema em construir sobre o artigo 5o, sobre o rol constitucional de direitos
a mstica do sigilo bancrio somente contornvel nos termos de outra regra da prpria Carta.
O inciso X afirma inviolveis "a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas",
valores que no tm merecido, diga-se de passagem, maior respeito por parte da sociedade
brasileira de nossa poca e dos meios de comunicao de massa, que em ltima anlise
atendem demanda e ao gosto, ainda no que tm de menos nobre ou construtivo, dessa mesma
sociedade.
O inciso X do rol de direito fala assim, numa intimidade onde a meu ver seria
extraordinrio agasalhar a contabilidade, mesmo a das pessoas naturais, e por
melhor razo a das empresas. (...).
Do inciso XII, por seu turno, de cincia corrente que ele se refere ao terreno das
comunicaes: a correspondncia comum, as mensagens telegrficas, a comunicao
telefnica. Sobre o disparate que resultaria do entendimento de que, fora do domnio das

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comunicaes, os dados em geral e a seu reboque o cadastro bancrio so inviolveis, no


h o que dizer. O funcionamento mesmo do Estado e do setor privado enfrentaria um bloqueio.
A imprensa, destacadamente, perderia sua razo de existir.
A mais alentada e notria obra doutrinria de anlise da Constituio brasileira de 1988 deixa
claro o significado restrito dos "dados" a que se refere o inciso XII, e ainda mais o restringe ao
associ-lo to-s a certa espcie de alta tecnologia na comunicao interbancria de
informaes contbeis.

Embora no conste expressamente no texto constitucional, parcela da doutrina e


jurisprudncia considera o sigilo bancrio direito fundamental implcito, extrado a
partir do direito privacidade 14 e intimidade (right of privacy). Embora jamais tenha sido
considerado um direito absoluto, sempre se entendeu, antes do avento da LC 105/2001,
pela necessidade de prvia deciso judicial para a sua quebra, excetuando-se ordem
proveniente de Comisso Parlamentar de Inqurito CPI e consentimento do seu titular.

Contudo, ao contrrio da interceptao telefnica que est submetida ao


postulado da reserva de jurisdio, vale dizer, compete ao Poder Judicirio dizer a
primeira e ltima palavra sobre a matria, a Constituio confere ao legislador liberdade
de conformao para plasmar o instituto, podendo opor-lhe restries, desde que sejam
razoveis e no impliquem abolio do instituto. Desta forma, esta garantia no prescinde
do exame da legislao infraconstitucional atinente matria.

Pois bem, na poca dos fatos, o sigilo bancrio estava regulado pelo art. 38 da Lei
4.595/64, sendo posteriormente revogado pela Lei Complementar 105/2001 que, sem alterar
este dever legal e tambm contratual, veio a dar um tratamento mais amplo e abrangente a
matria, flexibilizando-o em diversas situaes. No novel diploma normativo, avulta,
dentre outras novidades, a ampliao dos poderes de fiscalizao do Banco Central
(BACEN) e do Fisco com a possibilidade de este ltimo obtenha diretamente dados
bancrios sem prvia autorizao judicial, monitoramento das transaes bancrias por
rgos pblicos (COAF), cuja constitucionalidade est sendo examinada pelo STF atravs
das ADIns n.s 2.386, 2.390, 2.397 e 2.406.

OBS.: STF - RE 389.808

14 Privacidade o direito que tem uma pessoa de manter sob a sua esfera de deciso, nos termos do direito
vigente no sistema considerado, o conhecimento de dados relativos sua pessoa, sejam eles referentes sua
intimidade, a seus bens, opes pessoais, profissionais, patrimoniais, ou quaisquer fatos que respeitem
sua vida. (Carmen Lcia Antunes Rocha, in Direito Privacidade e o Sigilo Fiscal e Bancrio)
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1) Julho 2003: Min. Marco Aurlio concede liminar afirmando que o acesso a dados
bancrios pelo Fisco exige autorizao judicial;

2) Novembro de 2010: TP/STF no referenda liminar na AC 33: acesso a dados bancrios


pelo Fisco no exige autorizao judicial pois se trata de mera transferncia de sigilo: de
bancrio a fiscal;

3) Dezembro de 2010: TP/STF d provimento a RE 389808: volta posio inicial da liminar


Min. Marco Aurlio: o acesso a dados bancrios pelo Fisco exige autorizao judicial pois a
quebra do sigilo bancrio se submete a reserva de jurisdio

Ementa do RE 389.808, Julgamento: 15/12/2010, Tribunal Pleno do STF:

SIGILO DE DADOS AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5 da


Constituio Federal, a regra a privacidade quanto correspondncia, s comunicaes
telegrficas, aos dados e s comunicaes, ficando a exceo a quebra do sigilo
submetida ao crivo de rgo equidistante o Judicirio e, mesmo assim, para efeito de
investigao criminal ou instruo processual penal. SIGILO DE DADOS BANCRIOS
RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da Repblica norma legal atribuindo Receita
Federal parte na relao jurdico-tributria o afastamento do sigilo de dados relativos ao
contribuinte.

Observa-se que a questo ainda no est pacificada. Foi reconhecida pelo STF a
Repercusso Geral da seguinte matria, no RE n 601314/SP: a) Fornecimento de
informaes sobre movimentaes financeiras ao Fisco sem autorizao judicial, nos
termos do art. 6 da Lei Complementar n 105/2001; b) Aplicao retroativa da Lei n
10.174/2001 para apurao de crditos tributrios referentes a exerccios anteriores ao de
sua vigncia. Ainda no foi apreciada.

Vejam-se decises do TRF 1:

TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. QUEBRA DE


SIGILO BANCRIO. LEI COMPLEMENTAR N. 105/2001. ALCANCE. FATOS
PRETRITOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF.
1. O STF j se manifestou sobre a impossibilidade de a Receita Federal - iniciativa
prpria - requisitar dados bancrios de contribuintes sem a chancela do Judicirio:
"SIGILO DE DADOS - AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5
da Constituio Federal, a regra a privacidade quanto correspondncia, s
comunicaes telegrficas, aos dados e s comunicaes, ficando a exceo - a quebra
do sigilo - submetida ao crivo de rgo equidistante - o Judicirio - e, mesmo assim,
para efeito de investigao criminal ou instruo processual penal. SIGILO DE DADOS
BANCRIOS - RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da Repblica norma legal
atribuindo Receita Federal - parte na relao jurdico-tributria - o afastamento do
sigilo de dados relativos ao contribuinte." (RE 389808, Relator(a): Min. MARCO
AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe-086 DIVULG 09-05-2011

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PUBLIC 10-05-2011 EMENT VOL-02518-01 PP-00218 RTJ VOL-00220- PP-00540)


2. Esse entendimento no pode ser quebrado sob o argumento de que o contribuinte
entregou os seus extratos bancrios, pois o fez sob a coao da aplicao de
penalidades. A entrega no se deu por livre e espontnea vontade, mas sob a ameaa
da imposio de sanes, no sendo razovel exigir-se do contribuinte a negativa das
informaes solicitadas. 3. Apelao provida. (AMS 2009.35.00.004829-2 / GO;
APELAO EM MANDADO DE SEGURANA, Relator JUIZ FEDERAL OBERTO
CARVALHO VELOSO (CONV.), rgo OITAVA TURMA, Publicao: 16/05/2014 e-
DJF1 P. 879, Data Deciso: 25/04/2014).

CONSTITUCIONAL, TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO


REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPADA
INDEFERIDA - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL - AUTO DE
INFRAO - SUPOSTA OMISSO DE RECEITAS PROVENIENTES DE VALORES
DE DEPSITOS BANCRIOS NO CONTABILIZADOS E DE ORIGEM NO
COMPROVADA, E DE NOTAS FISCAIS NO ESCRITURADAS - ACESSO DE
DADOS BANCRIOS DOS CONTRIBUINTES PELO FISCO - CONTROVRSIA
JURISPRUDENCIAL - REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA AUSENTES.
1. Na hiptese vertente, a autoridade administrativa deflagrou procedimento
administrativo fiscal n 10580-722.273/2008-44 para apurao de atos atribudos parte
autora (omisso de receitas provenientes de valores de depsitos bancrios no
contabilizados e de origem no comprovada, e de notas fiscais no escrituradas,
relativamente ao ano-calendrio de 2005, assim como por ter ultrapassado o limite de
receita bruta previsto para empresas de pequeno porte neste mesmo ano) e concluiu
pela prtica das infraes capituladas no art. 24, da Lei n. 9.249/95, no art. 2, 22, art. 3,
l, "a", art. 52, art. 42, da Lei n. 9.430/96, dispositivos da Lei n. 9.317/96, art. 3, da Lei n.
9.732/98, arts. 186, 188 e 199, do RIR/99, tendo-lhe aplicado multa punvel com sano
pecuniria prevista em lei.
2. Os atos administrativos praticados por autoridade competente gozam de presuno
de validade e somente se justifica a interveno do Poder Judicirio para afastar-lhes os
efeitos quando constatados vcios capazes de deflagrar o reconhecimento de sua
nulidade. Ao menos neste primeiro exame de vista, no h nada que desautorize a
atuao administrativa, eis que no se fazem presentes elementos de prova
contundentes que conduzam ao convencimento acerca da verossimilhana da nulidade
alegada. Precedentes.
3. O Superior Tribunal de Justia possui entendimento pacfico no sentido de ser
possvel a quebra do sigilo bancrio com fulcro na Lei Complementar n. 105/01 e na
Lei n. 10.174/01, sem necessidade de prvia autorizao judicial e com aplicao
imediata, ainda que recaiam sobre fatos geradores ocorridos em data anterior
vigncia das referidas normas. Assim, sendo constatado que a requisio de
informaes instituio bancria foi devidamente precedida do respectivo
procedimento fiscal exigido pelo art. 6, da LC n. 105/01, no h que se falar, em

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princpio, em qualquer ilegalidade na conduta do Fisco destinada apurao de


ilcito fiscal.
4. Ainda que existam precedentes dando pela inconstitucionalidade da quebra de
sigilo pelo Fisco, sem autorizao judicial (RE 389808, Relator Min. MARCO
AURLIO, DJe-086 de 10-05-2011, a matria ainda no se encontra pacificada no
Judicirio e o RE n 601314 /SP (repercusso geral) ainda est pendente de
julgamento, circunstncias que no autorizam a liminar na linha do bom senso.
Precedentes deste Tribunal.
5. O exame das condies concretas da manuteno da empresa no Simples matria
que exige dilao probatria.
6. Agravo regimental no provido. Deciso mantida.( Numerao nica: AGA
0023324-97.2013.4.01.0000 / BA; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO, relator DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA,
rgo STIMA TURMA, Publicao: 04/10/2013 e-DJF1 P. 550, Data Deciso:
24/09/2013.)

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVL. AO CIVIL


PBLICA. FORNECIMENTO DE INFORMAES REQUISITADAS PELO
DEPARTAMENTO DE POLCIA FEDERAL, RELATIVAS A CONTAS BANCRIAS
DESTINATRIAS DE VERBAS PBLICAS, PARA FINS DE SUBSIDIAR
INVESTIGAO POLICIAL ALUSIVA A PRTICAS ILCITAS ENVOLVENDO
RECURSOS FINANCEIROS FEDERAIS. RECUSA DA INSTITUIO FINANCEIRA
(BANCO DO BRASIL S/A). INVOCAO DO SIGILO BANCRIO.
DESCABIMENTO. DIMENSO TERRITORIAL DA AO DE INTERESSES
COLETIVOS STRICTO SENSU E SUA EFICCIA SENTENCIAL. REJEIO DAS
PRELIMINARES DE LITISPENDNCIA E COISA JULGADA.
I - Opera-se o instituto da litispendncia quando se repete ao idntica a uma que se
encontra em curso, ou seja, quando as aes propostas tm as mesmas partes, a mesma
causa de pedir e o mesmo pedido (art. 301, 1 e 2 do CPC), hiptese no ocorrida,
no caso em exame, mngua de identidade entre as partes que integram a relao
processual instaurada nos feitos apontados como litispendentes. Rejeio das
preliminares de litispendncia e de coisa julgada, amparadas nesse fundamento.
II - O colendo Superior Tribunal de Justia j sedimentou o entendimento, no sentido
de que "a restrio territorial prevista no art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica (7.347/85)
no opera efeitos no que diz respeito s aes coletivas que visam proteger interesses
difusos ou coletivos stricto sensu, como no presente caso" (CC 109.435/PR, Rel.
Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEO, julgado em
22/09/2010, DJe 15/12/2010).
III - Ademais, a restrio prevista no dispositivo legal em referncia, no se confunde
com a eficcia subjetiva da coisa julgada, que obriga a todos aqueles integrantes da
relao processual, independentemente de sua localizao, como no caso, em que o
comando mandamental do provimento judicial tem por destinatrio o Banco do Brasil
S/A, com atuao em todo o territrio nacional. Precedentes.

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IV - A orientao jurisprudencial de nossos tribunais firmou-se no sentido de que "o


direito ao sigilo no absoluto. A quebra do sigilo bancrio e fiscal compatibiliza-se
com o art. 5 X e XII da CF, quando por fundadas razes, houver interesse jurdico
maior do Estado" (MS 0054771-94.1999.4.01.0000 / RR, Rel. JUIZ HILTON QUEIROZ,
SEGUNDA SEO, DJ p.52 de 21/02/2000) e de que "o poder de investigao do
Estado dirigido a coibir atividades afrontosas ordem jurdica e a garantia do
sigilo bancrio no se estende s atividades ilcitas" (MS 21729, Relator p/ Acrdo
Ministro NRI DA SILVEIRA, STF. Tribunal Pleno, julgado em 05/10/1995, DJ 19-
10-2001), do que resulta indevida a invocao do sigilo bancrio para recusar-se o
fornecimento, por instituio financeira, de informaes requisitadas pelo
Departamento de Polcia Federal, especificamente no tocante a contas bancrias
destinatrias de verbas pblicas, para fins de subsidiar investigao policial alusiva
a prticas ilcitas envolvendo recursos financeiros federais, como no caso.
IV - O acesso s informaes alusivas aos dados e documentos em referncia, no
exime a autoridade policial de manter o seu contedo sob a sua custdia, preservando-
lhe o carter sigiloso em relao a terceiros, sob pena de responsabilidade do agente
infrator, nas esferas civil, criminal e disciplinar, assegurando-se, assim, aos titulares
das contas bancrias descritas nos autos o exerccio do direito fundamental imagem e
dignidade das pessoas jurdicas envolvidas na investigao.
VI - Provimento da remessa oficial e da apelao da Unio Federal. Sentena
reformada. Embargos de Declarao do Banco do Brasil S/A. prejudicados.
(Numerao nica: AC 0017029-63.2012.4.01.3400 / DF; APELAO CIVEL, Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, rgo QUINTA TURMA,
Publicao: 15/05/2014 e-DJF1 P. 117, Data Deciso: 07/05/2014).

Consoante esclio de Nelson Abro 15, o sigilo bancrio se caracteriza como sendo a
obrigao do banqueiro a benefcio do cliente de no revelar certos fatos, atos, cifras ou
informaes de que teve conhecimento por ocasio do exerccio de sua atividade bancria e
notadamente aqueles que concernem a seu cliente, sob pena de sanes muito rigorosas, civis, penais
ou disciplinares.

A inviolabilidade do sigilo de dados (que abarca sigilo bancrio e fiscal)


representa complemento ao direito intimidade e vida privada art. 5, X, CR), sendo
ambas previses de defesa da privacidade. Salienta Tercio Sampaio Ferraz que No
recndito da privacidade se esconde pois a intimidade. A intimidade no exige publicidade porque no
envolve direitos de terceiros. No mbito da privacidade, a intimidade o mais exclusivo dos seus
direitos.

15
Direito bancrio. 7. ed. rev. e atual . por Carlos Henrique Abro. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 54
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Resumindo, o sigilo bancrio um direito fundamental implcito extrado a partir


do Art. 5, X da CR/88, dever legal (LC 105/01) e contratual da Instituio
financeira.

Em relao a natureza, pode-se fazer o seguinte quadro sinoptico:

Registro Pblico 16 17 Arquivos cadastrais em geral Sigilo Bancrio, telefnico


mantidos por entidades (das ligaes telefnicas) e
privadas (telefnico e etc.) fiscal
Qualquer pessoa pode H uma discusso sobre a Em regra, pode ser obtido
consultar. No cabe invocar necessidade ou no de mediante deciso judicial.
proteo constitucional da deciso judicial. Situa-se em As autoridades tributrias
privacidade em relao a uma zona cinzenta. podem ter acesso a esses
registros pblicos. dados
*Lembrar do RE 389.808

Atualmente, a LC n. 105/01 alberga as seguintes hipteses de relativizao do sigilo


bancrio:

1) Comisso Parlamentar de Inqurito federal ou estadual 18


Como o art. 58, 3, da
CF/88 assegurou a CPI os mesmos poderes instrutrios da autoridades judiciais,
submete-se aos mesmos limites a elas impostas. Tem que expender com base em
fundamentao concreta e o requerimento deve ser aprovado pela maioria absoluta da
Comisso. No pode ser adotado como 1 medida investigatria para investigar o fato
determinado. No pode ser decretada individualmente pelo Presidente ou Turma; (art.
4, 1, da LC n 105/01)
LC 105/01, Art. 4o O Banco Central do Brasil e a Comisso de Valores Mobilirios, nas reas de
suas atribuies, e as instituies financeiras fornecero ao Poder Legislativo Federal as informaes
e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessrios ao exerccio de suas
respectivas competncias constitucionais e legais.
1o As comisses parlamentares de inqurito, no exerccio de sua competncia constitucional e legal
de ampla investigao, obtero as informaes e documentos sigilosos de que necessitarem,
diretamente das instituies financeiras, ou por intermdio do Banco Central do Brasil ou da
Comisso de Valores Mobilirios.

16 Lei 6.015/73, Art. 17. Qualquer pessoa pode requerer certido do registro sem informar ao oficial ou ao
funcionrio o motivo ou interesse do pedido.
17 Lei 8.934/94, Art. 29. Qualquer pessoa, sem necessidade de provar interesse, poder consultar os

assentamentos existentes nas juntas comerciais e obter certides, mediante pagamento do preo devido.
18 STF, ACO 730/RJ, Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22.09.2004, DJ 11.11.2005, p. 5.

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2o As solicitaes de que trata este artigo devero ser previamente aprovadas pelo Plenrio da
Cmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenrio de suas respectivas comisses
parlamentares de inqurito.

2) Ordem judicial proferida pelo Juiz penal competente mediante deciso


fundamentada baseada em indcios razoveis de autoria e materialidade, justificando
a necessidade da medida e delimitando o perodo investigado (no pode abranger toda
a vida bancria do indivduo). A lista dos crimes previstos na LC 105/01 no taxativa
porque utiliza os vocbulos qualquer ilcito e depois especialmente. Pode ser
deferida em sede de inqurito policial ou processo judicial (ao civil ou penal). mister
fazer uma distino entre necessidade e indispensabilidade da medida:

Necessidade utilidade para investigao ou instruo


Indispensabilidade inexistncia de outro meio de investigao ou instrutrio.

LC 105/01, Art. 1o. (omissis), 4o A quebra de sigilo poder ser decretada, quando necessria para
apurao de ocorrncia de qualquer ilcito, em qualquer fase do inqurito ou do processo judicial, e
especialmente nos seguintes crimes:
I de terrorismo;
II de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins;
III de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado a sua produo;
IV de extorso mediante sequestro;
V contra o sistema financeiro nacional;
VI contra a Administrao Pblica;
VII contra a ordem tributria e a previdncia social;
VIII lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores;
IX praticado por organizao criminosa.

O Ministrio Pblico no pode quebrar diretamente o sigilo bancrio (no est


abrangido pelo poder de requisio previsto no art. 129, VIII da CF/88), devendo formular
representao dirigida ao juiz competente. Se for verba pblica, existe uma deciso do
STF afirmando que pode requisitar diretamente por fora do princpio da publicadade da
Administrao Pblica. Se foi a autoridade policial que formulou representao, o MP
dever sempre ser ouvido antes do deferimento da medida. Isto porque no h risco de
ineficcia da medida, j que os dados se encontram armazenados. (Art. 6, XVIII, da LC n
75/93)

No HC n 59.257-RJ (2006) o STJ entendeu que para quebrar o sigilo deve ter a
fundamentao necessria indicando indcios mnimos da prtica de operaes ilegais,
no podendo investigar irrestritamente a vida dos cidados.

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3) Fiscalizao efetuada pelo BACEN e CVM, no mbito de sua competncia, em relao


as entidades fiscalizadas, no podendo abranger o sigilo dos clientes destas entidades.
Quando realizar liquidao extrajudicial19, pode examinar a documentao dos
clientes da instituio em estgio de liquidao.

CRIMINAL. RMS. LAVAGEM DE DINHEIRO. QUEBRA DE SIGILO. LEGALIDADE.


BLOQUEIO DE VALORES. AUSNCIA DE INQURITO POLICIAL OU AO PENAL
EM CURSO. IRRELEVNCIA. LEVANTAMENTO DOS VALORES BLOQUEADOS.
DECISO PASSVEL DE RECURSO PRPRIO. IMPROPRIEDADE DO MANDADO DE
SEGURANA. SMULA 267/STF. RECURSO DESPROVIDO.
I. Hiptese em que o Banco Central do Brasil, em conformidade com o disposto no art.
38 da Lei 4.595/64 informou ao Ministrio Pblico Federal acerca das operaes
efetuadas pela empresa com suspeita de irregularidades.
II. A medida assecuratria de bloqueio dos valores da conta corrente e do contrato de
cmbio da empresa recorrente antes mesmo de instaurado o inqurito policial
legtima, na medida em que efetuado em face de procedimento administrativo e em
considerao gravidade dos fatos relatados e presena do fumus boni iuris e do
periculum in mora, como exige a medida assecuratria.
III. O levantamento do bloqueio, com a restituio dos valores apreendidos, podendo ser
postulado mediante recurso prprio, inviabiliza seu requerimento pela via do
mandamus. Incidncia da Smula 267/STF.
IV. Recurso desprovido. 20

4) Fiscalizao efetuada pela Administrao Tributria, quando houver processo


administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam
considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente (Art. 6 da

19 PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 5, CAPUT, LEI N 7.492/76.
INSTITUIO FINANCEIRA. LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL. INFORMAES COLHIDAS PELO
BANCO CENTRAL. PROVAS ILCITAS. QUEBRA DE SIGILO BANCRIO. AUTORIZAO JUDICIAL.
ART. 41, DA LEI N 6.024/74.
No h ilegalidade na atuao do Banco Central se as informaes obtidas, em razo de interveno de
liquidao extrajudicial, referem-se to-somente movimentao financeira da instituio bancria (in
casu, Banco Econmico). Logo, para a obteno das informaes que respaldaram a noticia criminis
encaminhada ao Ministrio Pblico no era necessria autorizao judicial determinando a quebra de
sigilo bancrio, tendo em vista haver, na hiptese (liquidao extrajudicial), prerrogativa do BACEN
(art. 41, da Lei n 6.024/74) (Precedente do STJ).
Recurso desprovido.
(RHC 17025/BA, 5 Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 05.05.2005, DJ 23.05.2005 p. 308)
20 RMS 17225/MG, 5 Turma, Rel. Ministro GILSON DIPP, julgado em 17.11.2005, DJ 19.12.2005 p. 443

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LC 105/01). Nesta hiptese, a autoridade fiscal fica obrigado a manter sigilo agora sob o
manto do sigilo fiscal previsto no Art. 178 e ss do CTN. H um entendimento no STJ
sobre a CPMF que praticamente sepultou a ideia de que a autoridade fiscal necessitava
de prvia autorizao judicial para acessar os dados bancrios.

LC 105/01, Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do


Distrito Federal e dos Municpios somente podero examinar documentos, livros e registros de
instituies financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando
houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam
considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente.
Pargrafo nico. O resultado dos exames, as informaes e os documentos a que se refere este artigo
sero conservados em sigilo, observada a legislao tributria.

Quinta Turma
CRIME. ORDEM TRIBUTRIA. LEGALIDADE. PROVAS OBTIDAS. CPMF.
Os impetrantes pretendem a concesso da ordem para que sejam anulados o inqurito
policial e os atos dele decorrentes, pois baseados em prova supostamente ilcita, j que o uso
dos dados da CPMF do paciente ocorreu em perodo em que esse procedimento era
expressamente proibido pelo 3 do art. 11 da Lei n. 9.311/1996, que vigeu at a edio da
Lei n. 10.174/2001. Mas a 5 Turma denegou a ordem ao entendimento de que possvel a
retroao da Lei n. 10.174/2001 para englobar fatos geradores ocorridos em momento
anterior sua vigncia. Conforme entendimento do STJ o referido dispositivo legal tem
natureza procedimental; portanto, com aplicao imediata, passvel de alcanar fatos
pretritos. Assim, no h constrangimento ilegal na investigao da suposta prtica, no ano
de 1998, de crime contra a ordem tributria, pois decorrente de atividade legalmente
autorizada fiscalizao tributria; logo, lcita a prova produzida. HC 31.448-SC, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, julgado em 23/8/2007 (Informativo STJ 328).

5) Informaes prestadas ao COAF:

LC 105/01, Art. 1o. (omissis), 6o O Banco Central do Brasil, a Comisso de Valores


Mobilirios e os demais rgos de fiscalizao, nas reas de suas atribuies,
fornecero ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF, de que trata o art.
14 da Lei no 9.613, de 3 de maro de 1998, as informaes cadastrais e de movimento de
valores relativos s operaes previstas no inciso I do art. 11 da referida Lei.
Lei 9.613/98, Art. 10. As pessoas referidas no art. 9: (...) I - identificaro seus clientes
e mantero cadastro atualizado, nos termos de instrues emanadas das autoridades
competentes;

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6) Consentimento do ofendido:

Ainda:

LC 105/01, Art. 1o. (omissis), 3o No constitui violao do dever de sigilo:


I a troca de informaes entre instituies financeiras, para fins cadastrais, inclusive por
intermdio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetrio
Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
II - o fornecimento de informaes constantes de cadastro de emitentes de cheques sem
proviso de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteo ao crdito,
observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional e pelo Banco Central do
Brasil;

III o fornecimento das informaes de que trata o 2o do art. 11 da Lei no 9.311, de 24 de


outubro de 1996;
Lei 9.311/96, Art. 11 (omissis), 2 As instituies responsveis pela reteno e
pelo recolhimento da contribuio prestaro Secretaria da Receita Federal as
informaes necessrias identificao dos contribuintes e os valores globais das
respectivas operaes, nos termos, nas condies e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo
Ministro de Estado da Fazenda.
3o A Secretaria da Receita Federal resguardar, na forma da legislao aplicvel matria, o
sigilo das informaes prestadas, facultada sua utilizao para instaurar procedimento
administrativo tendente a verificar a existncia de crdito tributrio relativo a
impostos e contribuies e para lanamento, no mbito do procedimento fiscal, do
crdito tributrio porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei no 9.430, de
27 de dezembro de 1996, e alteraes posteriores. (Redao dada pela Lei n 10.174, de 2001)

IV a comunicao, s autoridades competentes, da prtica de ilcitos penais ou


administrativos, abrangendo o fornecimento de informaes sobre operaes que
envolvam recursos provenientes de qualquer prtica criminosa;
V a revelao de informaes sigilosas com o consentimento expresso dos interessados;
VI a prestao de informaes nos termos e condies estabelecidos nos artigos 2o, 3o, 4o,
5o, 6o, 7o e 9 desta Lei Complementar.

As caractersticas bsicas dos sigilos bancrio e fiscal so (Moraes):


a) A quebra do sigilo bancrio ou fiscal s deve ser decretada em carter de absoluta
excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apiem em
indcios idneos, reveladores de possvel autoria de prtica ilcita por parte
daquele que sofre a investigao.
b) Individualizao do investigado e do objeto da investigao.

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c) Obrigatoriedade de manuteno do sigilo em relao s pessoas estranhas ao procedimento


investigatrio.
d) Utilizao dos dados obtidos de maneira restrita, somente para a investigao que lhe deu
causa.
e) Os sigilos bancrio e fiscal so relativos e apresentam limites, podendo ser devassados
pela Justia Penal ou Civil, pelas Comisses Parlamentares de Inqurito e pelo
Ministrio Pblico uma vez que a proteo constitucional do sigilo no deve servir para
detentores de negcios no transparentes ou de devedores que tiram proveito dele para no
honrar seus compromissos;
f) O princpio do contraditrio no prevalece na fase inquisitorial, permitindo-se a quebra do
sigilo sem oitiva do investigado.21

i. Sigilo Fiscal
Est, basicamente, previsto no art. 198 do CTN:

CTN, Art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte
da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a
situao econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o
estado de seus negcios ou atividades. (Redao dada pela Lcp n 104, de 10.1.2001)
1o Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no art. 199, os seguintes:
I requisio de autoridade judiciria no interesse da justia;
II solicitaes de autoridade administrativa no interesse da Administrao Pblica,
desde que seja comprovada a instaurao regular de processo administrativo, no rgo ou
na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a
informao, por prtica de infrao administrativa.
2o O intercmbio de informao sigilosa, no mbito da Administrao Pblica, ser
realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega ser feita pessoalmente
autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferncia e assegure a
preservao do sigilo.
3o No vedada a divulgao de informaes relativas a:
I representaes fiscais para fins penais;
II inscries na Dvida Ativa da Fazenda Pblica;
III parcelamento ou moratria.

OBS: Os documentos podem instruir a representao fiscal para fins penais

21 No caso deve-se observar que o contraditrio no prvio, ou seja, no se permite mesmo em fase
processual penal que o acusado tenha conhecimento prvio da realizao da diligncia, mas que possa ter
acesso ao seu resultado aps a sua concluso.
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IV INTERCEPTAES DE COMUNICAES.
A Interceptao de Comunicaes Telefnicas, assim como a busca e apreenso,
no propriamente um meio de prova, mas sim um meio de consecuo da prova. Fala-se
em Meio Eletrnico de Obteno de Provas.

A prova o resultado da Interceptao, portanto feita a Interceptao, ou seja,


gravadas as respectivas conversas, ser elaborado um Laudo de Degravao, isto , as
gravaes sero transcritas, gerando a elaborao de um Laudo. Este Laudo o produto
final da Interceptao, ou seja, a prova resultante da Interceptao.

Interceptao telefnica e transcrio integral

No necessria a transcrio integral das conversas interceptadas, desde que


possibilitado ao investigado o pleno acesso a todas as conversas captadas, assim como
disponibilizada a totalidade do material que, direta e indiretamente, quele se refira, sem
prejuzo do poder do magistrado em determinar a transcrio da integralidade ou de partes
do udio. Inq 3693/PA, rel. Min. Crmen Lcia, 10.4.2014 (Informativo 742, Plenrio)

Interceptao telefnica: degravao total ou parcial -

O Plenrio, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto de deciso do Min. Marco
Aurlio, proferida em ao penal, da qual relator, em que determinara a degravao de mdia
eletrnica referente a dilogos telefnicos interceptados durante investigao policial (Lei 9.296/96:
Art. 6 Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao, dando
cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao. 1 No caso de a diligncia
possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio). No caso, a
defesa requerera, na fase do art. 499 do CPP, degravao integral de todos os dados colhidos durante a
interceptao. A acusao, tendo em vista o deferimento do pedido, agravara, sob o fundamento de
que apenas alguns trechos do que interceptado seriam relevantes causa. Por isso, a degravao
integral seria supostamente prescindvel e o pedido teria fins meramente protelatrios.

Prevaleceu o voto do Relator. Afirmou que a existncia de processo eletrnico no implicaria o


afastamento do citado diploma. O contedo da interceptao, registrado em mdia, deveria ser
degravado. A formalidade seria essencial valia, como prova, do que contido na
interceptao. Frisou que o acusado alegara que o trecho degravado inviabilizaria o direito de defesa.
Ademais, descaberia falar em precluso, j que se cuidaria de nulidade absoluta. O Min. Dias Toffoli
acresceu que o juzo acerca da necessidade de degravao total ou parcial caberia ao relator. A Min.
Crmen Lcia salientou no haver nulidade no caso de degravao parcial, e que competiria ao rgo
julgador ponderar o que seria necessrio para fins de prova. Na espcie, entretanto, verificou que o
Relator entendera que a medida no seria protelatria. A corroborar essa assertiva, analisou que o
deferimento do pleito no implicara reabertura de prazo para alegaes das partes. Vencidos os
Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Gilmar Mendes, que davam provimento ao
agravo. Consideravam legtima a degravao parcial, desde que dado amplo acesso aos interessados da

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totalidade da mdia eletrnica. A Min. Rosa Weber sublinhava a precluso da matria, pois a
denncia j teria sido recebida. AP 508 AgR/AP, rel. Min. Marco Aurlio, 7.2.2013. (AP-508) ,
(Informativo 694, Plenrio)

CR/88, Art. 5 (omissis), XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das


comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal;

Antes da edio da lei prevista no Art. 5, XII da CF/88, os Juzes deferiam


interceptao telefnica, com fulcro no antigo Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes 22,
contudo o STF, no julgamento do HC 69.912-0/RS declarou a ilicitude deste meio de prova,
considerando que o inciso XII do Art. 5 da CF/88 no autoaplicvel, o que ensejou a
edio da Lei 9.296/96.

Uma primeira leitura pode transmitir a impresso de que o texto constitucional


apenas prev, expressamente, a flexibilizao da inviolabilidade hiptese das
comunicaes telefnicas, no contemplando o sigilo da correspondncia, das
comunicaes telegrficas e de dados.
O STF, em diversos precedentes, vem entendendo no haver garantia
constitucional absoluta. Nesse sentido, lavrou que a inviolabilidade do sigilo epistolar
no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas(HC 70.814-5/SP).

O conceito de correspondncia e de dados deve ser o mais amplo possvel,


inclusive, utilizando-se a interpretao progressiva, para alcanar questes no previstas ao
tempo da elaborao da norma. O sigilo das correspondncias por meio eletrnico, no
apenas est protegido pela inviolabilidade do sigilo das correspondncias, propriamente
ditos, como tambm pelo sigilo de dados.

Em razo do uso da expresso inviolabilidade, este inciso objeto de bastante


celeuma na jurisprudncia e na doutrina, mormente no alcance de sua proteo. Segundo o
STF, em razo de inexistir direito absoluto, este inciso protege, em verdade, a ao
comunicativa e no os dados em si. Confira o seguinte excerto:

Passa-se, aqui, que o inciso XII no est tornando inviolvel o dado da correspondncia,
da comunicao, do telegrama. Ele est proibindo a interceptao da comunicao dos

22Lei 4.112/62, Art 57. No constitui violao de telecomunicao: () II - O conhecimento dado: () e) ao juiz
competente, mediante requisio ou intimao deste.
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dados, no dos resultados. Essa a razo pela qual a nica interceptao que se permite a
telefnica, pois a nica a no deixar vestgios, ao passo que nas comunicaes por
correspondncia, telegrfica e de dados proibida a interceptao porque os dados
remanescem; eles no so rigorosamente sigilosos, dependem da interpretao infraconstitucional
para poderem ser abertos. O que vedado de forma absoluta a interceptao da
comunicao da correspondncia, do telegrama. Por que a Constituio permitiu a
interceptao da comunicao telefnica? Para manter os dados, j que a nica em que, esgotando-
se a comunicao, desaparecem os dados. Nas demais, no se permite porque os dados remanescem,
ficam no computador, nas correspondncias etc. (Voto-vista do Ministro Nelson Jobim 23)

STF- Inviolabilidade de Dados e Alcance (RE 418.416/SC, rel. Min. Seplveda


Pertence, 10.5.2006).
(...)Tratava-se, na espcie, de impugnao deciso de juiz federal que deferira pedido de
busca e apreenso na sede de empresas das quais era scio-gerente o recorrente, com o
objetivo de investigar eventuais crimes tributrios. Cumprida a referida medida, foram
apreendidos documentos e equipamentos de informtica, que serviram de base para a
extenso dos efeitos daquele decreto Receita Federal e fiscalizao do INSS para que
tivessem acesso ao material recolhido, visando apurao e cooperao na persecuo
criminal.
(...) Afastou-se, tambm, a alegada violao ao art. 5, XII, da CF, afirmando-se que a
garantia nele contida refere-se comunicao de dados e no aos dados em si mesmos.
Asseverou-se que, no caso, no houvera quebra do sigilo das comunicaes de dados, mas
sim apreenso de equipamentos que continham os dados, mediante prvia e fundamentada
deciso judicial, a qual teria sido especfica, porquanto apenas permitira fossem selecionados
objetos que tivessem pertinncia com a prtica do crime pelo qual o recorrente fora
efetivamente condenado.(...)

Com a edio da Lei n 9.296/9,6 todo o panorama foi alterado, e, a partir de ento,
passou a ser aceitvel o provimento judicial no sentido de determinar as interceptaes
telefnicas.

No confundir interceptao telefnica com quebra do sigilo telefnico. Isto


porque, a rigor, no se trata de interceptao telefnica, regulada na Lei n. 9.296/96, cujos
requisitos so extrados a contrario sensu do art. 2, mas to-somente do acesso a dados
constantes nas operadoras telefnicas (registro das ligaes). Neste diapaso, a distino
realizada pelo Ministro Celso de Mello por ocasio do julgamento do MS 23.452/RJ:

23 STF, RE 219.780/PE, 2 Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13.04.1999, DJ 10.09.1999, p. 23.
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certo que a garantia constitucional instituda no art. 5., XII, da Carta Poltica
objetiva preservar a inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas, no
havendo, no preceito normativo em questo (inciso XII), qualquer referncia ao
tema da disclousure dos registros telefnicos.
Cabe traar, aqui, por necessrio uma distino entre interceptao (escuta) das
comunicaes telefnicas, inteiramente submetida ao princpio constitucional da
reserva de jurisdio (CF, art. 5, XII), de um lado, e a quebra do sigilo dos dados
(registros) telefnicos, de outro, cuja tutela deriva da clusula de proteo
intimidade inscrita no artigo 5, X, da Carta Poltica.
A interceptao das comunicaes telefnicas, alm de submetida ao postulado da
reserva constitucional de jurisdio que somente deixa de incidir nas hipteses do
estado de defesa (CF, art. 136, 1, c) e de estado de stio (CF, art. 139, III) -, possui
finalidade especfica, pois a utilizao desse meio probatrio, apenas se justifica,
havendo ordem judicial, para fins de investigao criminal ou de instruo
processual penal (CF, art. 5, XII, in fine), circunstncia esta que exclui, por
completo, a possibilidade constitucional de uma CPI determinar, por autoridade
prpria, a escuta de conversaes telefnicas.
Diversa , porm, a situao concernente ao acesso da CPI aos registros telefnicos,
pois, consoante enfatiza o magistrio da doutrina (Luiz Carlos dos Santos
Gonalves, Direito Civil Constitucional Caderno I, p. 249, 1999, Max Limonad;
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Cadernos de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, vol. 1/85), o inciso XII do art. 5 da Carta Poltica impede o acesso
prpria ao comunicativa, mas no aos dados comunicados, mesmo porque estes
os dados comunicados protegidos pela clusula tutelar da intimidade, inscrita no
inciso X do art. 5 da Constituio no constituem um limite absoluto ao do
Poder Pblico. 24

importante, ainda, fazer uma distino entre gravao clandestina e


interceptao telefnica conforme quadro abaixo:

Gravao Clandestina Interceptao

consiste no registro, por um dos Consiste na interferncia de uma terceira


interlocutores, com o desconhecimento do pessoa, estranha conversa, que dela toma
outro, da conversa telefnica (gravao conhecimento ou a registra revelia dos
clandestina propriamente dita) ou da seus participantes. Pode ser ambiental
conversa entre os presentes (gravao (entre presentes) e telefnica
ambiental)

24 STF, MS 23.452/RJ, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12.05.2000, p. 20.


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no est abrangida pelo Art. 5, XII e, sim, Est albergada no Art. 5, XII da CF/88.
no Art. 5, X da CF/88.
Toda pessoa pode gravar as suas prprias Necessita de autorizao judicial
conversas com terceiro, dependendo de sua
revelao da existncia de justa causa
No lcita a gravao clandestina por
autoridade investigadora sem avisar do
investigado do seu direito em permanecer
em silncio sob pena de caracterizar
interrogatrio sub-reptcio. (Vide HC
80.949/RJ abaixo)

OBS: H uma divergncia se gravao pode ser feita por um terceiro com autorizao dos
interlocutores. Alguns defendem que seria interceptao e outros dizem que seria
gravao clandestina, inclusive h julgados do STF nos dois sentidos:

"Habeas corpus". Utilizao de gravao de conversa telefnica feita por terceiro com a
autorizao de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando h, para essa
utilizao, excludente da antijuridicidade. - Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por
legtima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefnica ainda que no haja o
conhecimento do terceiro que est praticando crime -, ela, por via de conseqncia, lcita
e, tambm conseqentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para
invocar-se o artigo 5, LVI, da Constituio com fundamento em que houve violao da
intimidade (art. 5, X, da Carta Magna). "Habeas corpus" indeferido. 25

I. Habeas corpus: cabimento: prova ilcita.


(...)
II. Provas ilcitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5, LVI): consideraes
gerais.
2. Da explcita proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime objeto do
processo (CF, art. 5, LVI), resulta a prevalncia da garantia nela estabelecida sobre o
interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqente
impertinncia de apelar-se ao princpio da proporcionalidade luz de teorias
estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira para sobrepor, vedao
constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes sobre a gravidade da infrao
penal objeto da investigao ou da imputao.
III. Gravao clandestina de conversa informal do indiciado com policiais.

25
STF, HC 74.678/SP, 1 Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 10.06.1997, DJ 15.08.1997, p. 37.036.

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3. Ilicitude decorrente quando no da evidncia de estar o suspeito, na ocasio,


ilegalmente preso ou da falta de prova idnea do seu assentimento gravao ambiental
de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatrio" subreptcio, o
qual alm de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatrio no inqurito
policial (C.Pr.Pen., art. 6, V) , se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito
ao silncio.
4. O privilgio contra a auto-incriminao nemo tenetur se detegere , erigido em
garantia fundamental pela Constituio alm da inconstitucionalidade superveniente
da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polcia ou em
juzo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silncio: a falta da
advertncia e da sua documentao formal faz ilcita a prova que, contra si mesmo,
fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais razo, em "conversa
informal" gravada, clandestinamente ou no.
IV. Escuta gravada da comunicao telefnica com terceiro, que conteria evidncia de
quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstncias, com relao a ambos os
interlocutores.
5. A hiptese no configura a gravao da conversa telefnica prpria por um dos
interlocutores cujo uso como prova o STF, em dadas circunstncias, tem julgado lcito
mas, sim, escuta e gravao por terceiro de comunicao telefnica alheia, ainda que com
a cincia ou mesmo a cooperao de um dos interlocutores: essa ltima, dada a
interveno de terceiro, se compreende no mbito da garantia constitucional do sigilo das
comunicaes telefnicas e o seu registro s se admitir como prova, se realizada mediante
prvia e regular autorizao judicial.
6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefnica alheia
patentemente ilcita em relao ao interlocutor insciente da intromisso indevida, no
importando o contedo do dilogo assim captado.
7. A ilicitude da escuta e gravao no autorizadas de conversa alheia no aproveita, em
princpio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operao; aproveita-lhe, no
entanto, se, ilegalmente preso na ocasio, o seu aparente assentimento na empreitada
policial, ainda que existente, no seria vlido.
8. A extenso ao interlocutor ciente da excluso processual do registro da escuta telefnica
clandestina ainda quando livre o seu assentimento nela em princpio, parece inevitvel,
se a participao de ambos os interlocutores no fato probando for incindvel ou mesmo
necessria composio do tipo criminal cogitado, qual, na espcie, o de quadrilha.
V. Prova ilcita e contaminao de provas derivadas (fruits of the poisonous tree).
9. A impreciso do pedido genrico de excluso de provas derivadas daquelas cuja ilicitude
se declara e o estgio do procedimento (ainda em curso o inqurito policial) levam, no
ponto, ao indeferimento do pedido. 26

OBS: A hiptese mais comum de justa causa a legtima defesa contra investida
criminosa de terceiro, contudo no se restringe a esta hiptese.

26 STF, HC 80.949/RJ, 1 Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 30.10.2001, DJ 14.12.2001, p. 26.
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Segundo Luiz Francisco Torquato Avolio, Como exemplos de justa causa,


apresenta Hungria (...) os seguintes:
1. Consentimento do interessado;
2. faculdade de comunicao de crime de ao pblica;
3. comprovao de crime ou de sua autoria

Sobre a violao das comunicaes telefnicas cabe observar-se que o texto


constitucional apenas a autoriza nas seguintes hipteses:
a) Por deciso judicial;
b) Na forma da lei;
c) Para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

O STF tem alguns julgados afirmando que a prova colhida por interceptao
telefnica pode ser utilizada para a instruo de processo administrativo disciplinar de
servidor pblico:
(...) Na linha de precedentes da Corte, entendeu-se que os elementos informativos de
uma investigao criminal, ou as provas colhidas no bojo de instruo processual penal,
desde que obtidos mediante interceptao telefnica devidamente autorizada por juiz
competente, como no caso, podem ser compartilhados para fins de instruir procedimento
administrativo disciplinar.(...) Inq 2725 QO/SP, rel. Min. Carlos Britto, 25.6.2008. (Inq-
2725)

A Lei n 9.296/96, por sua vez, disps que a interceptao telefnica alcana o fluxo
de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica (O STF indeferiu liminar na ADIn
1.488-9/DF, e at 2014 ainda no teve o seu mrito apreciado).
Prev que a interceptao de comunicaes telefnicas, depende, alm dos
requisitos constitucionais, os seguintes:
haver indcios razoveis da autoria;
deve realizar-se sob segredo de justia;
o fato investigado constituir infrao penal punida com pena de recluso;
a prova no puder ser feita por outros meios disponveis;

Deve-se atender aos requisitos do periculum in mora (inexistncia de outros meios de


prova disponveis para a obteno das informaes necessrias) e do fumus boni iuris
(exigncia de indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal -cf. art. 2, I da
lei 9296/96), como qualquer medida cautelar.

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i. Aspectos relevantes:
1) O art. 5 prev que a interceptao poder realizar-se no prazo de at 15 dias,
renovvel. Para o STF (HC 83.515/SP Vide ementa abaixo), a norma no veda
renovaes sucessivas de 15 dias. (Vide Resoluo 59/2008 do CNJ).
2) A interceptao poder ser concedida a requerimento da autoridade policial (na
investigao criminal), do Ministrio Pblico e de ofcio pelo Magistrado.

O artigo 3 da lei 9296/96 reza:


A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz de ofcio ou a
requerimento:
I da autoridade policial, na investigao criminal;
II- do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual
penal.
Quanto possibilidade de decretao da medida de ofcio pelo juiz, foi ajuizada Ao
Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3450) pelo Procurador Geral da Repblica em face
deste dispositivo, mas ainda no houve julgamento. O procurador-geral da Repblica,
Roberto Gurgel, enviou ao Supremo Tribunal Federal parecer pela procedncia parcial da
Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4112, dirigida contra dispositivos da Lei
9.296/96, que regulamentou os procedimentos de interceptaes telefnicas, telemticas e de
dados. Segundo o parecer, a ao deve ser acolhida somente para dar interpretao
conforme a Constituio, de modo que a possibilidade de o juiz decretar de ofcio da
interceptao telefnica fique limitada fase processual. O parecer, elaborado pela vice-
procuradora-geral da Repblica, Deborah Duprat, reitera as razes levantadas pelo ento
procurador-geral da Repblica Cludio Fonteles na ADI 3450, que contestou referido artigo
por dar ensejo interpretao segundo a qual o magistrado est autorizado a determinar a
interceptao de ofcio tanto na fase de investigao criminal quanto na de instruo
processual penal. Para ele, na fase pr-processual, essa modalidade de interceptao
telefnica no encontra respaldo na Constituio.

3) A interceptao telefnica no dispensa, em qualquer hiptese, a ordem judicial.


4) A diligncia deve ser realizada mediante prvia cincia do Ministrio Pblico.
5) A interceptao telefnica entre o advogado e cliente vedada, em face do sigilo
profissional, excepcionando-se o caso em que o defensor no atua propriamente
como advogado, mas como participante de infrao penal.(Moraes).

STF - Uma vez realizada regularmente a interceptao telefnica, ela pode ser
utilizada como prova em processo de crimes punveis com deteno:

(...) Uma vez realizada a interceptao telefnica de forma fundamentada, legal e


legtima, as informaes e provas coletadas dessa diligncia podem subsidiar denncia com

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base em crimes punveis com pena de deteno, desde que CONEXOS aos primeiros tipos
penais que justificaram a interceptao. Do contrrio, a interpretao do art. 2, III, da L.
9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptao para investigar crimes
apenados com recluso quando forem estes conexos com crimes punidos com deteno. Habeas corpus
indeferido". (STF, HC 83.515/RS, Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 16.09.2004, DJ 04.03.2005).
27

Verifica-se que o propsito do legislador constituinte foi de restringir esfera


criminal os casos de interceptao telefnica, mesmo assim, quando o crime investigado
mais grave, punido com recluso. Assim, no h que se falar no cvel de interceptao
telefnica.

Entretanto, em relao possibilidade de uso da prova emprestada, divergem as


opinies. O STF j pacificou o entendimento de que vivel, uma vez quebrado o sigilo,
possvel utilizar os dados colhidos para instruir outros processos, inclusive o PAD
(processo administrativo disciplinar), obviamente deve haver parcimnia e somente
diante de fundadas razes ser possvel a utilizao. Inq-QO 2424 / RJ - RIO DE JANEIRO
(questo de ordem em Inqurito Policial). Relator: Min. CEZAR PELUSO,
Julgamento: 20/06/2007 rgo Julgador: Tribunal Pleno).

Extradio - Interceptao telefnica - Limitao constitucional

A natureza do processo extradicional no comporta a diligncia de interceptao


telefnica. que a providncia por ela pretendida em sede de extradio (interceptao
telefnica, que constitui fonte de prova penal) no se destina a viabilizar investigao
criminal nem a instruir processo penal de condenao instaurados no Brasil (Ext
1021/Repblica Francesa, Informativo STF 458, transcries).

ii. Texto complementar - Os homens do Direito


Ferraz Jnior o pai da tese da publicidade de dados
por Aline Pinheiro

do professor da Universidade de So Paulo, Trcio Sampaio Ferraz Jnior, a tese


que pode transformar computadores em verdadeiros inimigos de seus donos. Foi baseado
em seu entendimento sobre a matria que o Supremo Tribunal Federal decidiu que os

27 STF, HC 83.515/RS, Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 16.09.2004, DJ 04.03.2005, p. 11.
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dados contidos num computador se assemelham aos documentos de um arquivo de


escritrio.
No voto condutor, o ministro Seplveda Pertence explicou que a Constituio
protege a comunicao de dados, e no os dados em si. A tese vencedora foi emprestada do
artigo Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do
Estado, escrito por Ferraz Jnior. Pertence j tinha feito uso do artigo em um voto em 1995,
em caso semelhante.
No longo texto, o professor se debrua sobre a inviolabilidade das correspondncias
que trata o inciso XVII do artigo 5 da Constituio Federal e conclui: o contedo da troca
de informaes no inviolvel. O mesmo se aplica para as cartas eletrnicas.
Trcio Sampaio Ferraz Jnior defende que o que a Constituio probe a violao
da carta, ou seja, sua abertura por aquele que no seja destinatrio. Nos casos de e-mail,
probe o seu desvio do computador remetente para outro que no seja o do destinatrio.
Mas, o contedo trocado entre duas ou mais pessoas pblico, no sigiloso e muito
menos inviolvel. S a comunicao inviolvel, enfatiza o professor. Ou seja: e-mails
abertos no computador e cartas com envelopes j abertos no esto mais protegidos pelo
sigilo das correspondncias.
A troca de informaes privativas que no pode ser violada por sujeito estranho
comunicao. De outro modo, se algum, por razes no profissionais, legitimamente
tomasse conhecimento de dados incriminadores relativos a uma pessoa, ficaria impedido de
cumprir o seu dever de denunci-lo.
A tese de Ferraz Jnior amedronta de polticos e advogados a jornalistas e tcnicos
de futebol. Significa dizer que, em uma operao de busca e apreenso, cartas abertas e e-
mails abertos podero ser apreendidos. E quem no troca confidncias auto-incriminativas?
Professor titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da
Faculdade de Direito da USP e Procurador-Geral da Fazenda Nacional durante os governos
Collor e Itamar, Trcio Ferraz Jnior tem moral para sustentar teses que desafiam a
unanimidade. Entre os seguidores da sua doutrina, alm do rgo mximo do Poder
Judicirio, esto o Superior Tribunal de Justia e o Tribunal de Contas da Unio.
H alguns meses, o STJ encampou a tese de que carta aberta no mais
correspondncia. J a posio do TCU refere-se aos dados cadastrais de contribuintes da
Receita Federal. Coube ao tribunal analisar se era vlido o convnio entre a Receita e a
FEBRABAN Federao Brasileira dos Bancos para troca de informaes. Ao entender que
sim, o TCU usou o artigo de Ferraz Jnior.
A ideia que simples dados cadastrais, que servem como identificadores das
pessoas fsicas e jurdicas, no so sigilosos. O professor explicou que o risco integridade
moral no est no conhecimento do nome da pessoa, mas na explorao deste em relaes
de convivncia privada. Exemplo disto a relao entre cliente e banco. Nome e endereo
no so sigilosos, mas dados como motivo da relao e gastos, entre outros, so.

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Trcio Sampaio Ferraz Jnior defendeu que a Receita pode, sim, ter acesso aos
dados bancrios de contribuintes. A Receita Federal no se enquadra no critrio da
parcialidade. Acho que possvel entender, portanto, que ela pode, e pode at porque h
um certo apoio ostensivo no artigo 145, pargrafo 1 da Constituio Federal, que aquele
que fala da capacidade contributiva. Embora no seja um artigo especfico para autorizar a
fiscalizao, est implcito ali. A Constituio Federal percebe isso. O que a Receita faz
fiscalizar.
Estranho na linha
Para Trcio Sampaio Ferraz Jnior, a Constituio muito clara ao proteger apenas
a comunicao entre os dados e no o contedo quando permite que, nos casos de
comunicao telefnica, a Justia possa autorizar o grampo. O professor explicar que isto
ocorre porque no existe contedo das conversas telefnicas se elas no forem gravadas.
Portanto, se no houvesse a possibilidade de grav-las, os dados jamais poderiam ser
recuperados e usados, uma vez que so pblicos.
Alm da polmica e bem aceita (pelo menos nos tribunais) tese, o professor e
advogado tambm possui no seu currculo o mrito de ter participado da comisso
governamental que elaborou o projeto que deu origem Lei 8.884/94, que transformou o
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica em autarquia.

Revista Consultor Jurdico, 23 de agosto de 2006

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