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A evoluo histrica do Estado

Liberal ao Estado Democrtico


de Direito e sua relao com o
constitucionalismo dirigente

RICARDO QUARTIM DE MORAES

Smrio

1. Consideraes iniciais. 2. O Estado Liberal. 2.1. Da relao entre Direito


e Economia no Estado Liberal. 3. O Estado Social. 3.1. Do Direito no
Estado Social. 4. O Estado Democrtico de Direito. 4.1. Constituio,
Poltica e transformao social. 4.2. O que a Constituio Dirigente no .

1. Consideraes iniciais

Desde o fim do sculo XIX, Direito, Poltica e Constituio e sua


inter-relao so temas centrais nos debates entre juristas a respeito
das funes e escopo do Direito Constitucional, da natureza do Direito
Pblico e das funes dos representantes do povo, mormente a partir
da famosa controvrsia a respeito dos mtodos do Direito Pblico na
poca de Weimar.
Mesmo assim, muitos desses debates parecem reaparecer de tempos
em tempos como novidades sem passado. Estado mnimo, liberalismo, as
funes e tarefas do Estado na ordem social e o papel do setor econmico
privado na consecuo do bem comum so alguns poucos exemplos
mais recorrentes.
Todo regime poltico, com sua respectiva ordem constitucional,
Ricardo Quartim de fornecer uma resposta prpria a cada uma dessas questes, de acordo
Moraes, graduado
em Direito pela com as possibilidades do momento histrico. O fato de as especificidades
Universidade de do modelo constitucional atual receberem uma ateno maior do que as
So Paulo (USP),
procurador Federal em
experincias anteriores natural. Sem embargo, as lies do passado tm
So Paulo/SP. muito a contribuir com o presente e com a construo do futuro, princi-

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palmente se levarmos em conta que nossa atual Constituio Federal no
se limita a prever garantias ou a desenhar as principais instituies estatais.
O futuro as metas do Estado e da sociedade so parte fundamental
de nossa Constituio, como demonstra seu artigo 3o. A marca do cons-
titucionalismo do final do sculo XX a esperana. E a esperana, por
sua prpria natureza, algo que se projeta para o futuro.
O anseio de mudana se faz sentir quanto maiores forem as injustias
do presente e do passado. O atual Estado Democrtico de Direito o re-
sultado de anseios passados, da esperana daqueles que nos precederam.
Ele foi formado a partir das tentativas de enfrentar as arbitrariedades e
desigualdades dos modelos pretritos de Estado e de dominao/legiti-
mao poltica.
Desse modo, compreender adequadamente o sistema estatal e cons-
titucional vigente exige o estudo dos sucessos e falhas dos sistemas pre-
cedentes. Todavia, a cincia do Direito Constitucional em parte infensa
a uma anlise que enquadre seu objeto de estudo como parte da histria.
A Constituio e a ordem jurdica por ela criada em certo momento
so inegavelmente parte da histria. Por isso, para bem compreender uma
Constituio ou um modelo constitucional, preciso conhecer aqueles
que o precederam. A inferncia natural de uma assertiva to bvia
que, na perspectiva histrica, Constituies so mutveis, como a prpria
essncia da histria (ZAGREBELSKY, 2011, p. 28).
Mas a pretenso imutabilidade de toda ordem constitucional no
pode admitir em seu seio a promessa histrica de mutabilidade. A no-
o de um poder constituinte originrio que rompe com o passado e
fixa os alicerces polticos da Nao para todo o sempre inconcilivel
com a insero da Constituio vigente nos movimentos da histria
(ZAGREBELSKY, 2011, p. 36). A cincia do Direito Constitucional tende
a ratificar tal pretenso imutabilidade dando pouca ateno evoluo
histrica de seu objeto de estudo.
As aspiraes de eternidade de um Estado ou Constituio no devem
servir como fundamento para que a cincia do Direito abra mo de um
cabedal to rico como a anlise da evoluo histrica de seu objeto de
estudo. A funo crtica da cincia do Direito to ou mais importante
do que sua funo descritiva.
Com base nessa premissa, propomo-nos a analisar o atual Estado
Democrtico de Direito sob o vis de sua formao a partir do movimen-
to histrico iniciado com o Estado Liberal que surgiu no sculo XVIII,
passando pelo Estado Social e as aspiraes democrticas do fim sculo
XIX e incio do sculo XX. Em seguida, passaremos ao estudo do Estado
Democrtico de Direito brasileiro como conformado pela Constituio
Federal de 1988.

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2. O Estado Liberal o ncleo do liberalismo consistiria justamente
nessa esfera de proteo dada aos indivduos.
O termo liberalismo padece de um alto A Revoluo Francesa comumente asso-
grau de polissemia, pois sua formao e matura- ciada ao incio da predominncia do iderio
o como doutrina econmica e ideologia social liberal e seu respectivo modelo de Estado, j que
se desenvolveu ao longo dos sculos XVII a XX. ela formatou as linhas mestras da poltica e da
Esse perodo de alta ebulio social, poltica e ideologia do sculo XIX, sendo a revoluo de
econmica assistiu ao surgimento do Estado seu tempo (HOBSBAWN, 1979, p. 71).
Nao, ascenso da burguesia, ao surgimento relevante o fato de que a Revoluo Fran-
e predominncia do mercado como principal cesa foi levada a cabo principalmente pelas
instituio poltica e econmica e progressiva partes mais baixas do Terceiro Estado, ou seja,
internacionalizao da economia e do comrcio pelos camponeses pobres e ento aliados nas-
(POLANYI, 1957, p. 163). cente burguesia. No obstante, em um primeiro
Em diferentes locais do globo, a doutrina momento, os resultados da Revoluo serviram
liberal deparou-se com problemas estruturais unicamente aos burgueses, ou seja, aos comer-
diferentes, cuja soluo influenciou cada forma ciantes e aos proprietrios de terras que viam
especfica de liberalismo e levou formao de no Estado de Polcia pr-revolucionrio uma
diversas formas de pensar todas liberais, todas restrio completamente engessante da mxima
compartilhando a mesma essncia liberal , mas realizao de seus interesses.
ao mesmo tempo diferentes em muitos aspectos Realizada a Revoluo, os burgueses cui-
relevantes. Assim, at hoje o termo liberal tem daram para que seus efeitos se restringissem
significados diferentes conforme o pas em que a satisfazer seus anseios, mas no fossem a
pronunciado1 (MATTEUCI, 1983, p. 687). ponto de realizar o tipo de justia social alme-
No tentaremos aqui uma explicao dos jado pelo campesinato e pelos sans-culottes. As
diversos significados do termo. Neste momento promessas que a sociedade liberal lhes havia
nos importa apenas o liberalismo econmico feito de segurana, legalidade e solidariedade
como doutrina que prega as virtudes de mer- no se concretizaram2 e, j na primeira metade
cado natural autorregulado contra os males do sculo XIX, a pauperizao das massas era
da interveno estatal e aquilo que Matteuci notvel (COMPARATO, 2001, p. 51).
(1983, p. 688) denomina liberalismo jurdico,
cujo foco est na concepo de um Estado que 2.1. Da relao entre Direito e Economia no
garanta os direitos dos indivduos contra o uso Estado Liberal
arbitrrio do poder pelos governantes. Este
ltimo significado seria o nico denominador A nova ordem inaugurada pelo Estado
comum entre concepes to diferentes, pois Liberal tem como aspecto central um mercado
natural no qual a pauta de atuao de todos os
participantes a realizao de seus interesses
1
Eis alguns exemplos: na Inglaterra e na Alemanha,
liberalismo significa uma posio de centro, que mescla
conservadorismo e solidarismo. J nos Estados Unidos da
Amrica, liberalismo denota uma posio poltica que tende 2
J em 14 de junho de 1791, a Lei Le Chapelier probe
esquerda, defendendo toda uma gama de liberdades civis. a existncia de sindicatos, as greves e manifestaes de
Por outro lado, na Itlia o liberalismo serve para apontar trabalhadores, tudo sob o declarado propsito de proteger
aquele grupo de pessoas que procura manter o Estado a livre empresa e a iniciativa privada (art. 4o). As penas
completamente fora do domnio econmico. podiam chegar morte.

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individuais sem amarras, em substituio a um mercado artificial, prenhe
de restries sobre a produo (corporaes de ofcio) e calcado pela
insegurana gerada pelo poder incontrastvel do soberano (MOREIRA,
1973, p. 74).
O Direito foi posto disposio da liberalizao econmica por in-
termdio da criao de institutos como o negcio jurdico e o contrato
e da consequente elevao da liberdade contratual a axioma central do
ordenamento (GOMES, 2000, p. 6). A igualdade estritamente formal
das partes asseguraria o equilbrio entre os contratantes; o contrato de
trabalho era regido exclusivamente pela vontade das partes, sem as li-
mitaes das corporaes de ofcio ou os laos feudais de mtuo auxlio
e subservincia.
O mercado natural se caracteriza pela ampla absteno do Direito (no
plano ideal, pelo menos) em regular a economia. claro que o Direito
regulava os contratos e a propriedade, mas no enquanto institutos econmi-
cos. A propriedade e o contrato so os institutos jurdicos bsicos da nova
sociedade e refletem sua ordem natural. Categorias econmicas como
empresrio, empregado, concorrncia e trabalho so desconhecidas
do Direito. As disposies do Direito Civil a respeito dos contratos valem
para quaisquer ajustes, independentemente de sua natureza.
Assim, a economia jogada para fora do direito (MOREIRA, 1973,
p. 75), eis que as instituies jurdicas de cunho econmico no eram
reconhecidas como tais. Elas integravam o mbito do Direito Privado,
eram diludas nas relaes entre os particulares.
As limitaes ao poder do soberano impostas pelo modelo de Esta-
do Liberal so um ponto fundamental de sua natureza. Tais limitaes
constituem o objetivo primeiro do movimento que culminou no Estado
Liberal, pois a corrente ideolgica que ao fim prevaleceu no seio da
Revoluo Francesa3 objetivava a criao de um mercado autorregulado
imune a interferncias estatais de qualquer gnero.
Desse modo, por meio da concepo de lei geral e abstrata portadora
de uma igualdade estritamente formal e do abstencionismo econmico, o
Estado Liberal atribuiu segurana jurdica s trocas mercantis, criou um
mercado de trabalho repleto de mo de obra barata (POLANYI, 1957,
p. 73) e assegurou iniciativa privada a realizao de qualquer atividade
potencialmente lucrativa.
Dada essa caracterstica abstencionista, qualquer ao do Estado
Liberal se baseava na seguinte premissa: s legtima a ao estatal

3
Referimo-nos corrente que prevaleceu no bojo da Revoluo Francesa a partir da
Reao Termidoriana e da fase do Diretrio (1795-1799) e que perdura durante o perodo
bonapartista e mesmo aps a Restaurao Bourbon (1815).

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absolutamente necessria e esse critrio de ne- quidades se perpetuem sob a gide da lei. o
cessariedade somente se perfaz quando a ao domnio daquela majestosa igualdade das leis,
estatal vise a preservar a segurana individual que probe tanto o rico como o pobre de dormir
dos cidados (SANTOS, 1988, p. 19). sob as pontes, de mendigar nas ruas e de roubar
Levando em considerao que a Revoluo po e permite que ambos se hospedem no Ritz,
Francesa, passo mais importante para a conso- de que falou Anatole France (1906, p. 118).
lidao desse modelo estatal, foi idealizada e Em termos abrangentes, essa perspectiva
realizada em prol da burguesia, parece seguro que nortear a existncia do Estado Liberal
concluir que o Estado Liberal um Estado durante todo o sculo XIX, principalmente du-
Burgus (MIRANDA, 1997, p. 87). Temos, rante seu apogeu ps-1848, momento em que a
portanto, na feliz expresso de Carl Schmitt quantidade de riquezas produzidas possibilitou
(1934, p. 145), um Estado Burgus de Direito algumas concesses sociais que acalmaram as
cuja Constituio corresponde aos ideais do massas (HOBSBAWN, 1982).
individualismo da burguesia e contm em seu Esse perodo de pice perdurar por mais
bojo uma escolha pela liberdade. Mas note-se: meio sculo e s entrar em declnio a partir
pela liberdade burguesa. Ou seja: pela liberdade de 1880, juntamente com o ocaso dessa fase
contratual, pela liberdade de propriedade, de do capitalismo. O esprito liberal vai ser forte-
comrcio e de indstria. mente abalado pela Primeira Guerra Mundial,
Dessa liberdade burguesa Carl Schmitt momento em que j comea a existir uma forte
(1934, p. 147) aponta duas consequncias bsi- tendncia ao Estado do Bem-Estar (LASKI,
cas presentes em todas as constituies liberais. 1973, p. 172) e no mais ser possvel falar em
So elas: (i) o princpio da distribuio, segundo um Estado Liberal nos moldes acima descritos.
o qual a liberdade do indivduo um dado an-
terior ao Estado, e, em princpio, ilimitada (ao 3. O Estado Social
revs, o poder do Estado de invadir a esfera de
liberdades individuais est, em princpio, limi- At a Primeira Guerra Mundial, o esprito
tado direitos fundamentais de liberdade); e europeu foi dominado pelo liberalismo, com a
(ii) o princpio da organizao, cuja finalidade exceo dos adeptos do marxismo e de outras
pr em prtica o princpio da distribuio, de doutrinas socialistas. As crticas ao liberalismo
modo que o poder do Estado se divida em feixes se centravam na percepo de que ele acabava
de competncia atribudos a rgos diferentes por garantir burguesia um domnio quase total
(separao de poderes). dos bens de produo e das riquezas em geral,
O Estado Burgus de Direito se caracteriza ao mesmo tempo em que deixava o proletaria-
por uma ideologia de manuteno do status do com o mnimo necessrio para uma magra
quo, de averso mudana. Sua finalidade subsistncia (LASKI, 1973, p. 172).
sua prpria autoconteno, excetuadas apenas O abandono do liberalismo dogmtico se
as hipteses de ameaa segurana individual. deve tanto a uma transformao da estrutura
Qualquer ao poltica transformadora se en- econmica (MOREIRA, 1973, p.81), notada-
contra automaticamente fora desse espectro e, mente por meio do crescimento da dimenso
assim, fora do campo de legalidade. das empresas que remonta ao processo de
Essa forma de Estado de Direito permite, concentrao do capital e ao progresso tcnico
como intuitivo, que um sem nmero de ini- como a uma mudana na estrutura social, pois

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as massas passavam a reivindicar com ardor Liberal Burgus para o Estado Social, e, dentro
direitos trabalhistas, previdencirios e sociais da polissemia desse termo (Estado Social),
em geral (BONAVIDES, 2007, p. 186). para o Estado do Bem-Estar Social.
A mudana da estrutura econmica foi No nos escapa que anteriormente de-
acompanhada de perto por uma mudana nos sestruturao do modelo liberal clssico de
instrumentos jurdicos. Evidentemente que os mercado, j existiam, no sculo XVIII, alguns
antigos instrumentos jurdicos a propriedade esboos de assistencialismo estatal como, por
individual e o contrato no mais serviam para exemplo, na ustria, na Alemanha, na Rssia,
lidar com as novas situaes econmico-sociais. na Espanha e na Inglaterra.
Assim, a propriedade individual dos meios As leis aprovadas na Alemanha entre 1883
de produo d lugar sociedade por aes e a e 1889 podem ser consideradas a primeira
liberdade contratual limitada, principalmente interveno orgnica do Estado em prol do
no que toca ao contrato de trabalho. proletariado, ao instituir um seguro obrigatrio
A total liberdade de contrato e de proprieda- contra os infortnios do trabalho (REGONINI,
de ento vigente havia engendrado uma fase de 1983, p. 416). Seu objetivo era apaziguar as
capitalismo monopolista. Nesse momento, em tenses sociais provenientes da classe traba-
fins do sculo XIX, surge nos Estados Unidos a lhadora e impedir um maior desenvolvimento
legislao antitruste, que probe os acordos de dos movimentos socialistas j fortalecidos pela
domnio de mercado numa tentativa de tentar crise industrial (MARTINS, 2002, p. 29). Essas
manter o modelo natural de mercado propug- medidas assistencialistas, no entanto, tm mais
nado pelo liberalismo clssico. Inegvel que tal um carter de cooptao por parte de uma elite
legislao um reconhecimento de que a ordem interessada em tirar a ateno do povo das
econmica do Estado Liberal no era, ao fim e mazelas sociais existentes do que so um novo
ao cabo, naturalmente autorregulvel. modo de enxergar as relaes entre sociedade
Foi justamente essa tentativa de manter o e Estado. Muito valiosa, por sua fora, a lio
modelo liberal que acabou por se tornar um dos de Laski (1973, p. 186):
principais fatores de sua superao. A admisso
da necessidade de interveno/regulao da Pois, como tentei aqui demonstrar, os
economia pelo Estado ampliou os contornos da liberais das pocas anteriores Revoluo
Francesa tinham apenas uma teoria nega-
ordem liberal e deu margem, em um momento
tiva do Estado; para eles, por razes muito
de ruptura, passagem para um modelo de Es- compreensveis, era de uma tirania que pro-
tado que intervm na ordem social e econmica. curavam escapar. Aps sua vitria, viram-na
A crise do modelo liberal foi engendrada dentro como um meio para proteger-se da invaso
de baixo ou como, um pouco mais tarde,
dele e, pior, foi uma tentativa de perpetu-lo.
uma tcnica para distribuir concesses tais
Ao mesmo tempo, o fortalecimento das queles que desafiavam sua supremacia que
organizaes operrias elevou a questo dos os habilitassem a mant-la inalterada em seus
direitos sociais categoria de condicionante da princpios gerais. Assim, s exigncias de jus-
plena participao poltica dos vrios segmentos tia responderam com a oferta de caridade.
da sociedade (REGONINI, 1983, p. 416).
At agora traamos um perfil sobre a mu- A expresso Estado Social, assim como a
dana do paradigma liberal para o intervencio- expresso Estado Liberal, possui um carter
nista, mas isso no explica a passagem do Estado semanticamente aberto. Desde a Alemanha

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nazista, passando pela Frana da Quarta Rep- suas necessidades blicas. Surge ento um m-
blica ao Brasil ps-Revoluo de 1930, temos, todo e ramo do Direito (BERCOVICI, 2009)
em todos os casos, Estados aos quais foi dada que abrange o conjunto das tcnicas jurdicas
a alcunha de social; demonstrao de que de que lana mo o Estado contemporneo na
tal expresso pode ser aplicada a Estados com realizao de sua poltica econmica (COMPA-
regimes polticos bastante diferentes, desde a RATO, 2011, p. 22). o nascimento do Direito
democracia ao nacional-socialismo. Econmico.
Inobstante, o nazismo, o fascismo e outras De fato, a Primeira Guerra Mundial deman-
expresses de conservadorismo social opostos dou um enorme planejamento da economia,
ideia de igualdade material (DAVIES; LYNCH, assim como uma enorme mobilizao de mo
2002, p. 126) no poderiam estar mais distantes de obra. Tal necessidade sbita de um vasto
do conceito de Estado Social que sucedeu ao contingente de mo de obra fortaleceu o poder
liberalismo e que est na raiz do Estado Demo- do trabalhismo organizado, como bem esclarece
crtico de Direito. Hobsbawn (1997, p. 51).
O Estado Social nascido no sculo XX At esse momento histrico, a guerra no
como consequncia do clamor das massas e era um fenmeno que necessitava da completa
dos desafios econmicos postos a seu cargo e quase exclusiva ateno do Estado. Era algo
o Estado Social Material, aquele modelo de secundrio, relegado a certas classes sociais
Estado historicamente determinado pelo fim da de tradio blica. Com a ecloso da Primeira
Segunda Guerra Mundial e que veio superar o Guerra Mundial, todas as funes do Estado se
neutralismo e o formalismo do Estado Liberal. voltam guerra, de modo que toda a sociedade
O adjetivo social, dessa maneira, refere-se tambm se vira para esse mister. O surgimento
correo do individualismo clssico liberal de uma economia de guerra foi consequncia
pela afirmao dos chamados direitos sociais e natural, j que a vitria dependia em grande
realizao de objetivos de justia social (SILVA, parte da produo de ao, das usinas e outros
1999, p. 119). fatores de produo que, doravante, precisavam
Que no existam iluses, no entanto. A ser dirigidos a um objetivo previamente estabe-
concesso de direitos sociais massa da po- lecido pelo Estado, objetivo esse que mobilizava
pulao que acabamos de analisar foi o preo a sociedade como um todo (COMPARATO,
da pacificao social necessria ao retorno do 2011, p. 15). As guerras do sculo XX so, nesse
funcionamento tranquilo do mercado (GRAU, sentido, guerras de massa, visto que consumi-
2002, p. 28). Sua constitucionalizao insin- ram e destruram quantidades at ento inima-
cera mediante normas desprovidas de valor, ginveis de bens (HOBSBAWN, 1997, p. 51).
programticas, nada mais foi do que um canto Ora, como iria o Estado dirigir todos estes
de sereias a atrair uma enorme massa de ma- fatores de produo a um nico e singular ob-
rinheiros. jetivo seno por meio de novos instrumentos
jurdicos que jamais poderiam coerentemente
3.1. Do Direito no Estado Social pertencer ordem econmica liberal, ou me-
lhor, ao Estado Liberal neutro e impassvel?
O advento da guerra de 1914-1918 impe ao Vital Moreira (1973, p. 88) aduz que na or-
Estado a utilizao de todo um arsenal jurdico dem liberal o Direito para nas portas da fbrica,
para dirigir a economia de modo a satisfazer tudo que se passa l dentro no lhe concerne.

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No mais esse o caso. O Direito no s entra que o sistema de bem-estar simplesmente
na fbrica, como se insere em todas as relaes complementar s instituies econmicas); e
que l ocorrem: a relao entre empregador e (iii) o modelo institucional redistributivo, no
empregados, a relao dos empregados entre si qual o sistema de bem-estar parte integrante
(Direito Sindical), assim como as relaes de da sociedade e volta-se distribuio de bens
organizao e administrao da empresa e as extramercado, garantindo a todos acesso a
relaes entre empresas. esses bens nos critrios mais universalistas.
Por bvio e despiciendo que parea diz-lo, Evidente que os modelos de Estado acima
por trs dessa simplicidade jaz uma enorme descritos representam tipos ideais. No neces-
fonte de complexidades, pois o Estado de Bem- sariamente existem em seu estado conceitual
-Estar surge como uma nova adaptao do puro. Pelo contrrio, a multifacetada realidade
capitalismo sociedade e, assim sendo, surge cisma em se distanciar dos modelos ideais e nos
como uma necessidade do capital, que no mais apresentar hipteses que contm caractersticas
podia sobreviver dentro do esquema de outrora. de mais de um tipo ou modelo.
A extenso das funes do Estado exi- No Brasil, por exemplo, a Previdncia Social
gncia do processo de acumulao do capital se amolda ao modelo meritocrtico-particula-
(GRAU, 2002, p. 21), mas tal extenso no se rista j que somente os contribuintes do sistema
limita unicamente a garantir o desenvolvimento tm acesso a benefcios previdencirios (art. 201,
econmico, porque a ela se adiciona o requisito caput, da Constituio Federal e arts. 10 a 16 da
do desenvolvimento social. Por mais insinceras Lei 8.213/91). Isso significa que apenas aqueles
que as promessas inseridas nos textos consti- indivduos inseridos no mercado de trabalho
tucionais na forma de normas programticas faro jus a benefcios previdencirios e apenas
tenham sido, o progresso no s do Estado em situaes ou eventos nos quais o mercado
Social como do atual Estado Democrtico de no mais lhes garanta a subsistncia (incisos I a
Direito repousa largamente na efetivao de tais V do art. 201 da Constituio Federal).
promessas centradas na promoo democrtica Por outro lado, a assistncia social prestada
da igualdade material. A isso remontam os de- a quem dela necessitar independentemente de
bates doutrinrios a respeito da aplicabilidade contribuio (art. 203 da Constituio Federal,
e efetividade das normas constitucionais, das notadamente seu inciso V). Porm, a assistncia
polticas pblicas, da reserva do possvel, do atua apenas enquanto o indivduo no possuir
ativismo judicial e da separao de poderes. meios de prover a prpria manuteno ou de
Snia Miriam Draibe (1989, p. 25) aponta t-la provida por sua famlia (arts. 20, caput,
trs modelos ou padres de Estado de Bem- e 21, caput, da Lei 8.742/93). Trata-se de uma
-Estar: (i) o modelo residual, no qual a poltica poltica emergencial, no redistributiva. Por
social intervm ex-post, quando os meios na- isso representa uma manifestao do modelo
turais de auferio de renda para satisfao residual de Estado de Bem-Estar.
das necessidades falham; (ii) o modelo meri- Por fim, servios pblicos marcados pela
tocrtico-particularista, baseado na premissa universalidade e pela gratuidade como nota
de que todos devem estar aptos a prover suas caracterstica, como a sade (art. 196 da Cons-
prprias necessidades, por seu prprio mrito tituio Federal) e a educao (arts. 208 e 213,
(neste modelo a poltica social intervm apenas 1o, da Constituio Federal), pertencem ao
para corrigir as aes do mercado, de modo campo institucional-redistributivo.

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O moderno Estado Social no abandonou as conquistas do Estado Li-
beral diante do arbtrio que motivou a Revoluo Francesa. Neste sentido
pode-se falar em um Estado Social de Direito4 como uma segunda fase do
constitucionalismo moderno, que incorpora a primeira e a ela adiciona
um componente social. Dentro desse esquema, o cerne da questo
articular os direitos e liberdades individuais com os direitos sociais, de
modo a articular igualdade jurdica ( partida) com igualdade social
( chegada) e segurana jurdica com segurana social (MIRANDA,
1997, p. 96).

4. O Estado Democrtico de Direito

O Estado Democrtico de Direito deve ser apreciado dentro do espec-


tro da evoluo do Estado Liberal ao Estado Social e adiante. Ao longo
de tal evoluo, alguns componentes passaram a integrar o conceito de
Estado e outros foram eliminados. Exatamente por isso no possvel
entender o Estado Democrtico de Direito simplesmente como uma
soma de partes de outros modelos j existentes. Cada modelo de Estado,
assim como cada perodo histrico, o resultado das transformaes que
o precederam e de suas antteses atuais.
Especificamente quanto ao Estado Democrtico de Direito, h um
elemento novo que amarra todos os outros em uma unidade conceitual,
um elemento revolucionrio de transformao do status quo (SILVA,
1999, p. 123).
Contudo, parte da doutrina nacional no enxerga nenhuma inovao
no conceito de Estado Democrtico de Direito. Jos Cretella Jnior (1990,
p. 135), por exemplo, entende que tal conceito pleonstico e redundante,
pois o princpio da legalidade estaria na essncia da democracia.
Tal linha de argumentao vlida em uma perspectiva puramente
conceitual, mas no o se levarmos em considerao a perspectiva
histrica. O Estado de Direito Liberal, com toda a carga ideolgica a
ele subjacente, no capaz e nunca teve a finalidade de abordar as desi-
gualdades sociais que marcam nossa sociedade atual e cuja erradicao
constitui uma das principais tarefas do Estado Democrtico de Direito
(arts. 1o e 3o da Constituio Federal).
certo que afirmar a incluso da democracia e da soberania popular
no conceito de Estado de Direito tambm prestigiar a perspectiva hist-
rica, pois os conceitos de imprio da lei e democracia desenvolveram-se
juntos. Sua coexistncia na maioria dos Estados Modernos levou Celso

4
Tal termo foi cunhado por Hermann Heller em 1930.

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Ribeiro Bastos (1990, p. 419) a perguntar se segundo modelo de Estado, bastante ntida na
Estado de Direito e Estado Democrtico no histria constitucional brasileira, no implicou
designam coisas idnticas. a excluso do segundo pelo primeiro, mas em
A nosso ver a resposta negativa. Tais sua transformao naquilo que a Constituio
conceitos no so incindveis e podem existir denomina Estado Democrtico de Direito.
separadamente (SILVA, 1999, p. 121). O libe- Por outro lado, o referido autor aponta as
ralismo se preocupa com a extenso do poder dificuldades inerentes compatibilizao de
governamental, e a democracia com quem o dois modelos de Estado to diferentes; o Estado
detm (WOLKMER, 1989, p. 95). Fundado de Direito, que tem em seu cerne, acima de tudo,
justamente na possibilidade de separao entre restries e proibies atuao estatal como
esses dois conceitos, h um conhecido cisma forma de manter a liberdade dos indivduos,
na cultura jurdica norte-americana entre os e, noutra mo, o Estado Social, cuja essncia
constitucionalistas e os democratas. Os pri- requer funes distributivas e desconhece o
meiros preconizam um Estado juridicamente dualismo entre Estado e Sociedade. Essa opo-
constitudo em que os poderes so regidos e sio pode levar o poder estatal a extravasar os
limitados por lei; j os democratas pugnam por limites to bem postos pelo Estado de Direito.
um Estado constitucional dinamizado pela de- Destarte, o grande desafio do Estado De-
mocracia popular (CANOTILHO, 1998, p. 94). mocrtico de Direito seria impedir que as suas
Na verdade, existem duas concepes di- funes sociais se transformem em funes de
versas sobre o Estado de Direito; a dos lgico- dominao, em vista do poderio que atribuem
-formalistas e a dos que buscam a investigao mquina estatal. Reprimidas tais funes de
de seu contedo (FERREIRA, 1989, p. 32). dominao estatal, teramos no Estado Demo-
Para os lgico-formalistas, Estado de Direito crtico de Direito tanto a liberdade negativa
todo aquele que se submeta ao imprio da como a liberdade positiva, marcada pela exten-
lei. J para os segundos, Estado de Direito o so dos direitos polticos, sociais, econmicos
Estado oriundo das conquistas do liberalismo. e culturais.
O Estado centrado na limitao do poder pela Por isso o Estado Democrtico de Direito
lei, a expresso perfeita da vontade geral do algo de novo. Esse conceito retirado do artigo
povo. J expusemos nossa concepo sobre o 2o da Constituio Portuguesa de 1976 inaugura
Estado Liberal de Direito e nela notamos que um novo paradigma em nosso Direito Consti-
sua criao e toda a sua teleologia so de limi- tucional e em nosso Direito Pblico como um
tao do poder estatal em favor da liberdade e todo. Decerto que tal paradigma no prescinde
segurana necessrias para o florescimento do de tudo o que foi previamente formulado, mas
capitalismo moderno (GRAU, 2002, p. 119). A no corresponde apenas a uma mecnica juno
democracia no um componente necessrio de duas partes anteriormente isoladas.
do desenvolvimento do capitalismo, como bem A inovao trazida pelo conceito de Estado
demonstrou o perodo ditatorial pelo qual pas- Democrtico de Direito consiste precisamente
sou nosso Pas de 1964 a 1985. em pautar sua atuao pela insero da lei
Segundo Trcio Sampaio Ferraz Junior fundamental do Estado Democrtico nas estra-
(1989, p. 54), o Estado Democrtico de Di- tgias de justia poltica (CANOTILHO, 2001,
reito uma juno do Estado Liberal com o p. 459). Ao faz-lo, incita a tomada de funes
Estado Social, pois a passagem do primeiro ao distributivas por parte do Estado ao mesmo

278 Revista de Informao Legislativa


tempo em que limita suas possibilidades de especificamente para o Direito Administrativo
poder pelos cnones do Estado de Direito e da e postula ser a lei um limite externo atividade
democracia. estatal. No espectro da lei, a Administrao teria
Jos Afonso da Silva (1999, p. 123) traduz uma ampla liberdade dentro de sua atividade
com muita preciso a novel unio que recebeu discricionria. Posta nesses termos, a teoria
o signo de Estado Democrtico de Direito: dos limites seria inaceitvel como fundamento
analtico ao estudo do Direito Constitucional
A configurao do Estado Democrtico de e suas normas.
Direito no significa apenas unir formal- Por outro lado, seria procedente se signi-
mente os conceitos de Estado Democrtico
ficasse que a administrao, mesmo positiva-
e Estado de Direito. Consiste, na verdade,
na criao de um conceito novo, que leva mente vinculada lei, teria, dentro de sua esfera
em conta os conceitos dos elementos com- de discricionariedade, a escolha entre diversas
ponentes, mas os supera na medida em que formas de comportamento que realizariam
incorpora um componente revolucionrio
igualmente o preceito legal.
de transformao do status quo.
Transpondo isso para a seara da relao
A peculiaridade do Estado Democrtico de entre lei e Constituio, chegamos concluso
Direito sua vocao a superar a atual contradi- de que, apesar de ser certo que a lei no um
o do Estado contemporneo que ou preser- simples ato de execuo da Constituio (ao
va a todo o custo a liberdade dos indivduos ou, contrrio dos atos administrativos que so mera
em alguns casos, cresce desproporcionalmente explicitao ou regulamentao da lei), a ltima
ao concentrar os poderes necessrios para est, por meio de determinantes heternomas,
realizar a tarefa de distribuio das prestaes materialmente vinculada Constituio.
materiais necessrias vida digna do indivduo. Nossa Constituio Federal impe no s
Nesses termos que vai a assertiva de que o limites negativos lei, mas tambm diretivas
Estado Democrtico de Direito submete-se positivas. A lei no mais um ato livre em
ao imprio da lei, mas da lei que assegura o seus fins. O legislador no pode mais alcanar
princpio da igualdade no somente diante da quaisquer fins por meio da lei, mas somente
generalidade de seus preceitos como tambm aqueles fins estabelecidos pela Constituio. A
diante das desigualdades sociais existentes. qualificao dos interesses pblicos no mais
Uma tarefa tal implica realizar transformaes tarefa relegada unicamente discricionariedade
sociais, alterar o status quo. do legislador, mas materialmente determinada
Para melhor precisar esse elemento inova- pela Constituio, variando o nvel de vincu-
dor, de extrema importncia aprofundar o lao do legislador conforme uma topologia
conceito de lei no Estado Democrtico de Direi- dos interesses pblicos encontrada dentro da
to. Canotilho (2001, p. 243) afirma que a lei, no prpria Constituio. nesse sentido que a
estado de direito Democrtico-Constitucional, Constituio dirige a lei e a atuao estatal, da
no um acto livre dentro da constituio; um ser classificada como uma Constituio Diri-
acto, positiva e negativamente, determinado gente (ver, especialmente, o artigo 3o de nossa
pela lei fundamental. Constituio Federal).
Essa concluso parte de uma crtica apli- Nesse sentido o Estado Democrtico de Di-
cao da chamada teoria dos limites ao Direito reito brasileiro Estado Democrtico de Direito
Constitucional. Tal teoria foi desenvolvida enquanto conformado por uma Constituio

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Dirigente, pois esta Constituio Dirigente nico elemento relevante. A conscincia po-
que, ao vincular materialmente o legislador, ltica da necessidade de mudana, a atuao e
impe a transformao do status quo. Referida manifestao da sociedade e o funcionamento
transformao se opera pela vinculao no s correto dos canais de representao poltica e
do legislador, mas de todo o conjunto da admi- de todo o conjunto da administrao pblica
nistrao aos preceitos programtico-diretivos so igualmente fundamentais. Seria fetichismo
da Constituio do Estado Democrtico de Di- sustentar o contrrio.
reito, que, em sua totalidade, formam um direito Vista sob esse aspecto, Constituio
antecipador da mudana social (CANOTILHO, Dirigente adiciona-se mais um elemento ca-
2001, p. 456). racterizador: uma filosofia de ao, ou seja, um
A Constituio brasileira de 1988 fruto acionalismo que se dirige produo, reprodu-
da queda de um regime ditatorial e traduz a o e alterao da sociedade (CANOTILHO,
tomada de conscincia e os desejos da maioria 2001, p. 458). Essa pragmtica de transformao
excluda da populao por profundas mudanas presente na nossa Constituio configura aquilo
sociais traduzidas nas narrativas constitucionais que se si denominar clusula de transforma-
emancipatrias das normas programticas e o. Justamente porque a filosofia de ao deve
em sua fora de transformao da sociedade permear as expectativas da sociedades e o ethos
(CANOTILHO, 2001, p. xiii). Sua natureza de seus representantes, ela assume uma feio
est em flagrante contraposio progra- inequivocamente democrtica.
maticidade conservadora-corporativista das Nosso ordenamento constitucional no con-
constituies brasileiras de 1946 e 1967, motivo sagrou expressamente uma clusula tal, mas a
pelo qual se pode afirmar que a legitimidade da inseriu no sistema constitucional tomado como
Constituio do Brasil deriva em parte de seu um todo. Explicitando o que acabou de ser dito:
carter dirigente, pois nasceu de uma esperana a Constituio, como um todo nico, move-se
(FERRAZ JUNIOR, 1989, p. 57). Uma esperan- em direo mudana social por meio dessa
a por mudana. prtica de ao transformadora que, em ltima
anlise, remete-se ao nvel de legitimidade da
4.1. Constituio, poltica e transformao Constituio perante a sociedade (GRAU, 2002,
social p. 258).
A filosofia de ao remete-se ao nvel de
A despeito de tudo o que j foi dito, a Cons- legitimidade constitucional porque a Constitui-
tituio por si s no tem o condo de efetuar o, ao contrrio das normas infraconstitucio-
mudana social e de erradicar a pobreza. O nais, no tem um nvel de validade. Validade
fenmeno da mudana social est intrinseca- um conceito que pressupe sempre um carter
mente relacionado s foras sociais e aos grupos relacional, uma referncia a uma norma su-
de poder presentes na sociedade e necessita da perior que lhe confere validade, na conhecida
ao e vontade desta ltima e de seus represen- pirmide normativa kelseniana. A Constituio,
tantes para se concretizar. como norma pice, no vlida ou invlida,
A Constituio um elemento necess- mas legtima ou ilegtima (FERRAZ JUNIOR,
rio e de soberba importncia no processo 1989, p. 20).
de superao das desigualdades sociais e do A medida de legitimidade da Constituio
subdesenvolvimento econmico, mas no o brasileira a prtica de todos os agentes que a

280 Revista de Informao Legislativa


ela se submetem e sua adstrio aos fins maiores da Repblica. Nossa
Constituio ser legtima perante a sociedade caso sua narrativa progra-
mtica molde a Constituio real a Constituio como praticada no
judicirio, no executivo e no legislativo, sob a influncia de todas as foras
sociais existentes - e no apenas a Constituio folha de papel de que falava
Lassale (2001). Essa prtica revela o esprito e o futuro da Constituio.
Partindo do pressuposto de que essa filosofia de ao presente na
Constituio Dirigente brasileira a matriz de sua legitimao social, sua
concretizao reclama que as foras sociais, o arcabouo institucional,
poltico e ideolgico, estejam voltadas para a realizao dos fins estabe-
lecidos na Constituio. Em outras palavras, necessrio que as foras
sociais, a sociedade como um todo, faam um esforo de correspondncia
configurao do futuro positivada no dever-ser constitucional.
A Constituio, por si prpria, no consegue realizar nada. Mas pode
impor tarefas (v.g. arts. 3o, 6o, 170 e 219 da Constituio Federal) cuja rea-
lizao depende de um ato de vontade dos encarregados de concretiz-la,
impulsionados pelos anseios legtimos de toda a sociedade. A vontade de
Constituio (HESSE, 1991, p. 19) h de ser ativa e universal.
A relao entre Constituio e sociedade , nesse sentido, dialtica e
retro-alimentativa, pois ambas se influenciam mutuamente ao mesmo
tempo em que se moldam uma outra.
Vianna e Carvalho (2000, p. 133) inserem-se nessa mesma linha ao
afirmar que o mecanismo de base do Estado democrtico de direito
reside na dialtica dos procedimentos, cuja animao supe uma ci-
dadania ativa, capaz de estabelecer nexos livres com a esfera pblica.
Com efeito, o Estado Democrtico de Direito urge ser constantemente
acionado e engatilhado pela sociedade para que a filosofia de ao de que
est imbudo possa realizar-se em conformidade com os anseios sociais.

4.2. O que a Constituio dirigente no

O conceito de Constituio Dirigente, tomado por si s, no deve


ser equiparado ideologia socialista. Uma Constituio Dirigente pode
definir os mais diversos fins, sejam eles de cunho socialista, capitalista
ou at fascista. Por isso no se deve cometer o descuido de transpor dois
planos diferentes, o da Constituio Dirigente e o da ideologia consti-
tucional, esta ltima retirada do conjunto dos princpios, fins e normas
programticas que caracterizam uma determinada Constituio.
O Estado Democrtico de Direito como conformado pela Carta de
1988 e seu elemento de transformao do status quo a fonte da imposio
de maior igualdade e desenvolvimento social, no a Constituio Dirigente
isoladamente. No particular caso do Brasil, a legitimidade da Constitui-

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o deriva do fato de ser ela uma Constituio me poltico brasileiro ao mbito da democracia
Dirigente cujos fins positivamente plasmados participativa, que requer a participao direta e
denotam uma ideologia, vinculante para o intr- pessoal da cidadania na formao dos atos de
prete (GRAU, 2002, p. 208), de mudana social. governo (SILVA, 1999, p. 145).
Porm, tal juno de conceitos no necessria No plano ideal, o exerccio da democracia
nem indestrinchvel. Uma determinada consti- dentro do sistema constitucional constante,
tuio pode ser dirigente sem que as imposies visto que nele esto todas as foras sociais atuan-
constitucionais a ela relacionadas se relacionem tes em um dado momento histrico e tais foras
com um Estado Democrtico de Direito. devero informar, por meio de aes sociais,
Tambm no h motivo para se atribuir aos responsveis pela definio do plano de
Constituio Dirigente a pecha de autoritria ao estatal os fins que devem ser perseguidos
ou engessante do mbito poltico. A filosofia com primazia em um dado momento. O prin-
de ao que a permeia ser concretizada de cipal dficit democrtico de nosso Pas reside
maneira poltico-democrtica, de acordo com exatamente na ausncia de mecanismos insti-
a vontade de constituio existente no seio da tucionais que permitam e estimulem o input
sociedade. Uma norma constitucional se reali- constante e atualizado de demandas sociais
za apenas se procurar construir o futuro com no planejamento econmico e oramentrio
base na peculiar situao do presente (HESSE, do Estado. Afinal, como acertadamente aduz
1991, p. 18). James OConnor (2012, p. xiv), o campo da luta
O presente democrtico e plural. preci- de classes passou a ser o prprio Estado e seu
samente o carter democrtico do Estado e do oramento5.
sistema constitucional que revela a importncia De fato, apesar de a atuao em prol de cada
da criao de formas permanentes de aferio fim constitucional ser uma imposio consti-
das necessidades e aspiraes das diversas tucional a que o legislador e o administrador
foras atuantes dentro da sociedade, para que no podem se furtar, a prtica demonstra que
tais anseios sejam levados aos representantes e nem todos os fins podem ser perseguidos com
possam nortear a atuao estatal. Dessa maneira a mesma intensidade em todos os momentos.
se atualizam a filosofia de ao e os fins estatais Nesse caso no caber ao administrador esco-
constitucionalmente plasmados. lher arbitrariamente qual fim almejar, sob pena
O sentido do bloco de disposies dirigentes de formarmos um Estado tecnocrtico, mas
da Constituio reclama atos de direo poltica populao, por meio das foras sociais atuantes.
conformadores, criadores, planificadores e re- Certamente que nesse ainda inexistente me-
guladores das normas programtico-diretivas. canismo de percepo dos anseios sociais pelo
Esses atos de direo poltica, manifesta- Estado jazem inmeros perigos, principalmente
o imediata da liberdade de conformao do para aquela grande parcela da populao que
legislador, fazem parte integrante da dinmica
constitucional criada pela atual Carta da Rep- 5
Por um lado se reclamam do Estado investimentos em
blica, na qual o bloco constitucional dirigente infraestrutura como portos, estradas e ferrovias que benefi-
no substitui a poltica, mas se torna premissa ciaro o escoamento de produo industrial aumentando a
margem de lucro de alguns poucos (funo acumulativa do
material dela (CANOTILHO, 2001, p. 463). Estado); por outro lado, crescem as demandas por assistn-
O Estado Democrtico de Direito demo- cia e previdncia social, sade, educao, lazer, moradia e
outras comodidades acessveis de modo universal (funo
crtico de forma permanente, elevando o regi- redistributiva do Estado).

282 Revista de Informao Legislativa


no tem voz ativa nas decises do rumo do pas. Sem embargo, a soluo
para a neutralizao de tais riscos a criao de novos mecanismos de
participao popular, como o Oramento Participativo, no o liminar
descarte do Estado como garantidor do bem-estar social.
Ao prefaciar a segunda edio de seu precioso trabalho sobre a
Constituio Dirigente, o Professor Canotilho (2001, p. xxiv) adverte
para aquilo que denomina problemas de reflexividade, os quais apontam
para uma crise na capacidade do ordenamento jurdico de captar todas
as demandas e gerar um conjunto unitrio e racional de respostas para
uma coletividade to heterognea e complexa como a sociedade moderna.
Em substituio a tal esquema, prope ele, na linha dos tericos do
Direito Reflexivo ou da teoria dos sistemas, que a hipercomplexidade
das sociedades modernas s pode ser manejada por intermdio da
subdiviso da sociedade e seus atores em sistemas ou modos de pro-
duo de poder, cada um voltado resoluo dos problemas e tarefas
inerentes sua rea. O Direito seria apenas um modo de produo de
poder cujas possibilidades de regulao total do presente e do futuro
estariam esgotadas.
Para os adeptos do Direito Reflexivo, ou Direito Sistmico, as mudan-
as introduzidas pela globalizao econmica levam ao surgimento de um
Direito que no se cinge mais ao Direito positivo do Estado Nao. O foco
de anlise do Direito seria estabelecido a partir da sociedade capitalista
como uma formao poltica constituda por vrios modos de produo
de poder articulados de maneiras especficas (FARIA, 2000, p. 156).
Dentro dessa formao, cada modo de produo do poder autnomo,
gerando suas prprias regras e formas de controle dotadas de suas espe-
cficas redes de relaes, apesar de serem todos inter-relacionados. Faria
(2000, p. 156) elenca seis modos de produo de poder bsicos sociedade
moderna: (i) o da produo; (ii) o do mercado; (iii) o comunitrio, (iv) o
da cidadania; (v) o da mundialidade e; (vi) o domstico.
Como consequncia, a sociedade hodierna passa a ser encarada
em vista dos diferentes grupos e organismos em que os indivduos se
aglomeram e neles criam suas particulares formas de convivncia e de
racionalidade, como bancos de investimento, sindicatos, fundos de pen-
so etc. Cada um desses grupos tem seus prprios anseios e interesses a
defender em relao aos outros, de modo que as relaes sociais agora
se referem primordialmente a tais grupos ou organizaes complexas e
no aos indivduos considerados isoladamente.
A heterogeneidade das demandas e a dificuldade em proporcionar
respostas no podem ser consideradas motivos suficientes para o abando-
no da concepo democrtica de que o Estado tem o dever de realizar as
tarefas constitucionalmente plasmadas na medida de suas possibilidades

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e de acordo com o influxo de anseios sociais a ele institucionalmente
canalizados.
Mais ainda, no h razo para crer que esses diversos grupos da
sociedade civil capitalista tenham melhores condies de lidar com a
hipercomplexidade atual do que o Estado (BERCOVICI, 1999, p. 42). Pelo
contrrio, a crise econmica de 2008 originada nos Estados Unidos da
Amrica demonstrou do que capaz a alegada autorregulao do sistema
financeiro na ausncia de normas cogentes, na ausncia do direito e/ou
na ausncia completa da regulao estatal. Os efeitos da livre atuao do
referido sistema produziram o clamor por semeadora interveno estatal.

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