O Contrato e o Plano de Gestão

o contrato e o plano de gesto no
projeto de Lei nO 3.337/04: controle

desejvel e justificado ou influncia
poltica indevida?
Mariana Mota Prado
Professora Assistente, Faculdade de Direito da Universidade de Toronto, Canad. *
Resumo: O Projeto de Lei nO 3.337/04, atualmente em trmite no Con-

gresso Nacional, prope mecanismos de controle das agncias, tais como o
contrato ou plano de gesto. Este artigo prope uma sistematizao da
avaliao deste projeto. Mais especificamente, o artigo prope uma distino
entre questes descritivas, normativas e jurdico-constitucionais. Tal siste-
matizao mostra que antes de apoiar o projeto, ou discutir possveis apri-
moramentos, precisamos definir quais sero de fato as mudanas e se sero
positivas. O artigo mostra que estas questes ainda no foram tratadas em
profundidade na literatura brasileira. Faltam sobretudo dados empricos
para sustentar posies contrrias ou favorveis a contratos de gesto e um
maior controle das agncias.
Palavras-chave: Agncias reguladoras. Contratos de gesto. Regulao.
Direito administrativo.
Sumrio: Introduo - 1 O debate norte-americano - 2 O debate descritivo
no Brasil - 2.1 O atual controle presidencial sobre as agncias - 2.2 O PL
nO 3.337/04 e a influncia do Presidente sobre as agncias - 3 O debate
normativo - 4 O debate jurdico-constitucional - Concluso - Bibliografia
Introduo
Em 2004, o governo Lula apresentou ao Congresso um projeto de
lei para modificar alguns aspectos da legislao aplicvel s agncias
reguladoras independentes (PL nO 3.337/04). Uma de suas principais
propostas era a implementao dos contratos de gesto, que no ltimo
substitutivo do projeto foram substitudos pelos planos de gesto e desem~
penho. Sejam contratos ou planos, a idia central da proposta parece ser
a mesma: haver coordenao entre agncias e respectivos ministrios
para definio de metas e objetivos a serem perseguidos pela regulao
setorial.
* Gostaria de agradecer a Cludia Trner Pereira, pela assistncia com a pesquisa, e a Mareio S. Grandchamp
e Diogo Coutinho, pelas sugestes e crticas durante a elaborao deste artigo. Eventuais erros so de minha
inteira responsabilidade.
R. de Oiro Pblico da Economia - ROPE, Belo Horizonte, ano 6, n. 22, p. 115-139, abr./jun. 2008
116 Mariana Mota Prado
Os contratos de gesto so propostas controversas, dado que podem

aumentar a influncia presidenciaP sobre as agncias. No est claro se os
planos de gesto poderiam ter o mesmo efeito. Se tiverem, nem todos
acreditam que isso seria positivo ou desejvel. Para aqueles que vem no
aparato regulatrio um mecanismo que permite a participao de dife-
rentes grupos de interesse, a despeito do partido que se encontra no
poder, o aumento da influncia presidencial sobre as agncias seria nega-
tivo, pois reduziria a pluralidade de interesses representados perante os
rgos reguladores. Alm disso, reduziria o horizonte temporal da for-
mulao de polticas pblicas em setores regulados, dado que guiaria o
funcionamento do setor segundo a lgica eleitoral de curto prazo. 2 Em
contraste, aqueles que vem no aparato regulatrio apenas um mecanis-
mo que favorece certos grupos de interesse e gera altos custos sociais, o
maior controle presidencial sobre as agncias seria positivo, pois permitiria
que outros grupos de interesse (incluindo aqueles representados pelo
Presidente democraticamente eleito) no apenas participem, mas sejam
tambm beneficiados pelas polticas dos setores regulados. 3
Essas duas posies, respectivamente contrria e favorvel
proposta, refletem diferentes percepes de como as agncias operam na
sociedade em geral e, em particular, como o Poder Executivo influencia as
agncias. difcil indicar qual mais acurada, mas isso no deveria nos
impedir de tentar ter um debate informado e construtivo sobre como
aprimorar o funcionamento do aparato regulatrio. Com esse intuito, siste-
matizarei uma srie de preocupaes que poderiam orientar as discusses
sobre o PL nO 3.337/04. A proposta deste artigo identificar algumas das
perguntas que nos ajudariam a avaliar se podemos nos beneficiar ou se
devemos, por alguma outra razo, implementar mecanismos de controle
das agncias tais como o contrato ou plano de gesto.
A tentativa do Presidente de aumentar seu poder sobre as agncias
atravs da criao de mecanismos de controle no peculiar ao Brasil. Os
Estados Unidos vm testemunhando algo similar desde o governo Reagan
(Executive Orders 12.291/1981 e 12.498/1985). Recentemente, para
1 Os termos Presidncia, Administrao direta e Poder Executivo sero usados como sinnimos neste artigo,
em oposio a Poder Legislativo e Administrao indireta (incluindo as autarquias especiais).
2 Vale ressaltar que o presidente ainda pode mudar o quadro regulatrio atravs de mudanas na legislao ou
atravs de decretos. Portanto, ainda que a agncia esteja isolada de influncias poltico-eleitorais, isso no
garante que mudanas no quadro regulatrio no sero informadas por interesses polticos de curto prazo.
3 A distino bastante simplista . Contra a mesma, ver Coutinho e Oliva (2005), sugerindo que precisamos de
um debate menos maniquesta sobre influncia presidencial sobre as agncias reguladoras e setores regulados.
R. de Dir. Pblico da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 6, n. 22, p. 115-139, abr./jun. 2008
o contrato e o plano de gesto no projeto de Lei nO 3.337/04: controle desejvel e justificado ou... 117
surpresa daqueles que acreditavam que as tentativas de minar o Estado

Regulador vinham da resistncia interveno econmica do partido
Republicano, o Presidente Clinton tambm adotou uma srie de medidas
para aumentar seu controle sobre as agncias reguladoras (Executive Order
12.866/1993). Por causa das similaridades entre os fenmenos norte-ameri-
cano e brasileiro e porque o desenho das agncias brasileiras foi, em grande
parte, influenciado pelo modelo norte-americano, meu ponto de partida
sero os termos do debate norte-americano. Mais especificamente, vou
propor a tripartio deste debate nas dimenses descritiva, normativa e
jurdico-constitucional para sistematizar as questes que precisamos
discutir e os dados que precisamos investigar no Brasil.
O artigo ser estruturado da seguinte forma: primeiro, explicarei os
termos do debate norte-americano (debate descritivo, normativo, e jur-
dico-constitucional) e sua relevncia (seo 1). Utilizarei, ento, estes
termos para analisar o caso brasileiro. Mais especificamente, no restante
do artigo apresentarei o debate descritivo (seo 2), normativo (seo 3) e
jurdico-constitucional (seo 4) no contexto brasileiro.
1 O debate norte-americano
N os Estados Unidos, uma srie de reformas aumentando a influncia
do Poder Executivo sobre as agncias gerou trs debates distintos: descri-
tivo, normativo ejurdico-constitucional (CROLEY, 2003).4 O debate des-
critivo discute quanto de controle presidencial j existe e quanto mais ele
poderia se expandir. O debate normativo questiona se o aumento do
controle presidencial sobre as agncias aumenta a qualidade da regulao
produzida. Por fim, o debate jurdico-constitucional questiona se a admi-
nistrao pblica no carece de legitimidade jurdico-constitucional sem
um controle efetivo por parte do Presidente.
O debate descritivo se ope ao debate normativo e jurdico-constitu-
cional por se circunscrever a fatos e dados empricos. As questes so,
basicamente, duas: quo intensa a influncia do Presidente sobre as agncias
e, dados os recursos disposio do Presidente, quo mais poderia ele au-
mentar seu controle efetivo sobre elas (PERCIVAL, 2001; SEIDENFELD,
1994; STRAUSS, 1997). Apesar de distinto do debate normativo e jurdico-
constitucional, o debate descritivo imprescindvel para os outros dois.
4 A anlise desta primeira seo se baseia amplamente em (roley (2003).
R. de Dir. Pblico da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 6, n. 22, p. 115-139, abr./jun . 2008
11 8 Mariana Mota Prado
N os dois primeiros, para definir se devemos ou no aumentar a influncia

do Poder Executivo sobre as agncias precisamos saber se controle presi-
dencial desejado ou legtimo. A resposta a essa questo, todavia, depende
do debate descritivo, isto , de elementos empricos, pois precisamos
saber quanto de controle ou influncia j so efetivamente exercidos, e
quanto mais seria possvel. S com a resposta questo descritiva podemos
avaliar quanto as reformas se aproximam ou se distanciam do que consi-
deramos adequado (seja adequado definido com desejado ou legtimo),
que a questo normativa e jurdico-constitucional.
debate normativoquestiona se o aumento do controle presidencial
sobre as agncias desejvel. Aqueles que argumentam que sim acreditam
que uma maior influncia presidencial sobre as agncias permitiria uma
melhor coordenao das polticas criadas e implementadas pelo Poder
Executivo, maior accountability do Presidente, e uma regulao mais balan-
ceada (DEMUTH; GINSBURG, 1986). Aqueles contrrios ao aumento
deste poder argumentam que o Presidente poderia utilizar essa influncia
para favorecer certos grupos de interesse, especialmente aqueles que apiam
politicamente o Presidente (SEIDENFELD, 1994; SHAPIRO, 1994).
No debate jurdico-constitucional, alguns argumentam que o aumento
do controle presidencial sobre as agncias aumentaria sua legitimidade
poltica e constitucional. Sem o controle presidencial e sem serem eleitas,
as agncias estariam sujeitas a nenhum controle democrtico (accountability)
e conseqentemente no teriam legitimidade poltica (CALABRESI, 1995;
LESSING; SUNSTEIN, 1994). Mais do que isso: a constituio norte-ameri-
cana afirma que o Poder Executivo do Presidente. Portanto, sem controle
presidencial as agncias se encontrariam em um "limbo" constitucional.
contraponto no debate jurdico-constitucional retoma uma das
questes do debate descritivo e questiona quanta capacidade o Presidente
teria para efetivamente supervisionar as agncias. A resposta, segundo os
crticos, : no muita. Como conseqncia, o Presidente utilizaria tais
mecanismos apenas esporadicamente, quando fosse politicamente inte-
ressante para ele (SEIDENFELD, 1994, p. 14-15). Mas, na maior parte do
tempo, as agncias estariam operando de forma bastante independente.
Portanto, ainda que a questo da legitimidade exija controle presidenciat
a inexistncia de controle efetivo e a falta de recursos para que este
controle seja implementado tornam pouco factvel qualquer garantia de
legitimidade s agncias.
o contrato e o plano de gesto no projeto de Lei nO 3.337/04: controle desejvel e justificado ou.. . 119
Esse contraponto aponta uma tenso entre direito e poltica (e

um ponto de encontro dos debates descritivo e jurdico-constitucional).
Enquanto a Constituio determina que h apenas um chefe do Poder
Executivo, o Congresso tem delegado poderes para as agncias, quando
poderia estar delegando tais poderes para o Presidente (STRAUSS, 1997,
p.967-968, 984). A teoria da delegao (principal-agent theory) na literatura
norte-americana de cincia poltica aponta para o Congresso como o man-
dante (principal) e para as agncias como mandatrio (agent). E dado que
as cortes no consideraram tal delegao inconstitucional, o Presidente
no deveria ter poder para interferir nesse arranjo poltico, ainda que
tenha a prerrogativa constitucional para faz-lo. E se o Presidente estiver
utilizando tal prerrogativa para favorecer os grupos de interesse que lhe
do apoio poltico, ou seja, para capturar a agncia, tanto pior para o
equilbrio poltico estabelecido.
A preocupao com a captura das agncias por grupos de inte-
resses ligados ao Presidente, todavia, apenas se sustenta se a ausncia de
controle presidencial no criar oportunidade para captura por outros
grupos de interesse. Nesse caso, duas hipteses so possveis: no caso de
controle congressual efetivo sobre as agncias, a agncia poderia ser captu-
rada por grupos de interesse que atuam atravs de seus representantes
no Congresso. Caso o controle do Congresso no seja efetivo, pelas
mesmas razes porque o controle presidencial no (falta de recursos),
as agncias poderiam ser capturadas por grupos privados que conse-
guem manipular as decises das agncias diretamente, seja atravs do
fornecimento de informaes parciais, seja atravs da oferta de empregos
aos diretores das agncias ao trmino de seus mandatos. Se adotarmos a
premissa de que sempre haver influncia poltica sobre as agncias, a
questo que temos a que responder qual tipo de influncia ou captura,
dentre as trs indicadas aqui, seria prefervel. Em contrapartida, se assu-
mirmos que possvel limitar influncias indesejadas e a captura das
agncias, precisamos indicar como faz-lo, e alguns sugerem que maior
influncia presidencial uma possvel resposta. Essa a questo norma-
tiva (qual arranjo produz regulao de melhor qualidade), com uma
pitada de realidade (descrio da inevitabilidade de algum tipo de
influncia poltica sobre as agncias).
A sees subseqentes discutiro as questes propostas por cada um
desses debates no contexto brasileiro.
1 2 O Mariana Mota Prado
2 O debate descritivo no Brasil

quadro jurdico que governa as agncias formado por um
conjunto de leis determinando detalhes do desenho institucional de cada
uma das agncias, com provises relativas ao funcionamento do setor. 5
PL nO 3.337/04 tenta estabelecer uma lei geral das agncias que criaria um
regime legal unificado para todas as agncias reguladoras no tocante a
uma srie de questes, tais como impossibilidade de exonerao ad
nutum, possibilidade de reconduo dos dirigentes e realizao de contratos
entre o Poder Executivo e as agncias ou elaborao de planos de gesto
(ARAGO, 2004, p. 38). Esse artigo tratar apenas da ltima proposta
(contratos e planos de gesto).
De um ponto de vista descritivo, as questes que se colocam so: (i) quanto
de controle presidencial j existe no Brasil, com o atual regime que governa
as agncias reguladoras, e (ii) quanto esse controle aumentaria caso fossem
implementadas as modificaes propostas no PL nO 3.337/04, especialmente
o contrato ou plano de gesto? Em outras palavras, qual o nvel atual de
influncia presidencial sobre as agncias e se (e quanto) essa influncia
aumentar com os contratos ou planos de gesto previstos no PL.
2.1 O atual controle presidencial sobre as agncias

modelo regulatrio adotado no Brasil possui uma srie de meca-
nismos institucionais para garantir a independncia das agncias. Mas
essas garantias tm se mostrado bastante frgeis (PRADO, 2005; 2007).
Por exemplo, uma das principais garantias institucionais de indepen-
dncia das agncias so mandatos fixos com estabilidade no cargo para
seus diretores. 6 Apesar dessa garantia de imunidade exonerao presi-
dencial, em pelo menos duas instncias de conflito entre agncias e go-
verno, os diretores acabaram por renunciar. A primeira ocorreu no incio
do primeiro mandato de Lula, quando o Presidente da ANATEL, Luiz
Guilherme Schymura, renunciou ao cargo. Mais recentemente, houve nova
polmica em torno da ANAC, e pelo menos uma diretora da agncia,
Denise Abreu, renunciou (GUERREIRO, 2007).
5 Por exemplo, a Lei nO 9.472/97 dispe sobre a criao da ANATEL (Telecomunicaes), a Lei nO 9.961/00
dispe sobre a criao da ANS (Sade Suplementar) . Uma exceo a Lei nO 9.986/00, alterada em alguns
artigos pela Lei nO 10.871/04, que dispe sobre os recursos humanos nas agncias reguladoras.
6 Desde 2000, isso regulado pela Lei nO 9.986/00, artigo 9, que revogou a Lei nO 9.472/97, artigo 26
(ANATEL), e a Lei nO 9.427/96, artigo 8 (ANEEL) . Esta Lei de 2000, todavia, no revogou a proviso de todas
as agncias, como a ANS (Lei nO 9.961/00, artigo 8) e a Anvisa (Lei nO 9 .782/99, artigo 12).
U ma outra garantia institucional de independncia a autonomia

financeira das agncias. Para no depender das receitas fiscais do Poder
Executivo, as agncias tm uma fonte de receita prpria: as taxas pagas
pelas empresas reguladas (e.g. Lei nO 9.472/97, art. 47 -ANATEL - e
Lei nO 9.427/96, arts. 11 e 13 - ANEEL). Porm, assim como todas as
despesas feitas por entes estatais, as despesas das agncias precisam
ser previstas e autorizadas atravs do processo oramentrio. Dado o
alto nvel de influncia presidencial sobre o processo oramentrio no
Brasil, as agncias tm sido afetadas por significativos cortes oramen-
trios (PRADO, 2005; 2007). Mesmo havendo oramento previsto para
as agncias, o Presidente tem o poder de contingenciar essas verbas,
reduzindo drasticamente os recursos efetivamente disponibilizados para
as agncias. E ele tem usado esse poder. Em 2007, por exemplo, a ANp,
ANEEL, ANATEL, e ANA tiveram seu oramento contingenciado (IEE-USp,
2007). E o quadro a seguir mostra o contingenciamento da ANEEL ao
longo dos anos:
Aneel [R$ milhes] 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Orado 162 175 202 219 271 309
Liberado 161 112 86 86 124 117
Contingenciamento <1% 36% 57% 61% 54% 62%
(IEE-USp, 2007, p. 24).
A falta de efetividade dessas garantias institucionais e de outras que

no sero discutidas aqui tem permitido intervenes presidenciais discri-
cionrias em certas decises especficas das agncias (PRADO, 2005; 2007).
Alguns exemplos que podem ser mencionados, no caso da ANEEL, so" o
embate entre ANEEL e Ministrio de Minas e Energia no 1 Ciclo de
Reviso Tarifria das Distribuidoras de Energia Eltrica (2003/2004), quando
o MME publicou a Portaria nO 116 de 2003, que, entre outros dispositivos,
determinou que o ndice de reposicionamento tarifrio no deveria superar
o IGP-M acumulado para o perodo" e "a presso do Ministrio de Minas
e Energia, em fins de 2006, para que a ANEEL no reduzisse a contabili-
zao da energia firme das usinas trmicas movidas a gs natural" (IEE-USp,
2007, p. 28; PRADO, 2007). H, portanto, evidncias de que h influncia
1 22 Mariana Mota Prado
presidencial acima daquela prevista em lei sobre as agncias reguladoras

no Brasil. 7
2.2 O PL nO 3.337/04 e a influncia do Presidente sobre as agncias

O Projeto de Lei nO 3.337/04 prope a criao do contrato ou plano
de gesto. Como indiquei anteriormente, grande parte da resistncia a tal
proposta (em especial ao contrato) se baseia na crena de que tal mecanismo
aumentar o controle presidencial sobre as agncias, que j significativo
(seo 2.1). Este, todavia, um pressuposto ftico: se tal instrumento no
aumenta de fato a influncia presidencial sobre as agncias, a resistncia
sua implementao torna-se infundada. Obviamente, aqueles que apiam
tais contratos sustentam que eles no afetaro a independncia das agncias
(SANTOS, 2003), e o mesmo argumento poderia, em tese, ser usado para
defender os planos de gesto, propostos recentemente. Para resolver tal
impasse e determinar se os contratos e planos de gesto so desejveis ou
no, precisamos determinar se eles de fato aumentaro o controle presi-
dencial das agncias. luz dos detalhes do desenho institucional deste
contrato ou plano dentro de cada uma das diferentes propostas j apre-
sentadas pelo governo Lula, indicarei como tal instrumento poderia ser
utilizado e quais os riscos que corremos com sua implementao.
O anteprojeto de lei das agncias, divulgado em meados de setembro
de 2003, propunha contratos de gesto para todas as agncias. A
primeira verso do anteprojeto foi alvo de inmeras crticas, tanto na
imprensa como nos comentrios enviados Casa Civil atravs de consulta
pblica. Como resultado, a segunda verso do anteprojeto, submetida
ao Congresso Nacional em abril de 2004, apesar de manter a proviso
sobre contratos de gesto, deixou de utilizar termos que sugeriam que
tal contrato aumentaria a influncia do Presidente sobre as agncias (art. 9,
4). Tal linguagem suavizada, que utiliza expresses como "acompa-
nhamento do contrato" em vez de "controle", "superviso" e "fiscalizao",
foi mantida no primeiro substitutivo (art. 12, 4) (COUTINHO et aI.,
2004, p. 30-31).
7 Vale esclarecer que sempre h influncia presidencial nas agncias, como a que ocorre, por exemplo, atravs
da nomeao de diretores. A nomeao um tipo de influncia prevista em lei, mas limitada pelo fato de
que os diretores tm mandatos fixos com estabilidade no cargo . Os episdios descritos acima se diferenciam
deste tipo de influncia por (i) estarem fora do escopo de influncia previsto em lei; (ii) ocorrerem ex post, ou
seja depois que o contedo da regulao ou a deciso da agncia tenha sido definido (a nomeao ex
ante, porque o presidente precisa fazer suas escolhas ter qualquer garantia de como o diretor vai atuar em
casos concretos). Para uma discusso mais detalhada dos nveis de independncia, ver Prado (2007) .
Ainda assim, permaneceu o receio de que na prtica o contrato de

gesto funcionaria como um instrumento de controle das agncias. Quando
da apresentao do anteprojeto, tal receio era fundado, sobretudo, no
fato de que tais contratos envolveriam penalidades. Ainda que essas pena-
lidades no inclussem demisso de diretores, elas certamente permitiram
uma maior ingerncia do Executivo sobre as agncias (FELDMAN, 2004,
p. 5). Uma das punies originalmente previstas, por exemplo, era o
contingenciamento de recursos, o que poderia institucionalizar e legiti-
mar uma prtica que j vem ocorrendo e que afeta a independncia das
agncias (FELDMAN, 2003; ANEEL, 2004). Outro elemento que susten-
tava tal receio eram as supostas intenes do governo e sua declarada
oposio independncia das agncias. Esse um dado que discutirei
abaixo. A questo emprica, todavia, se o governo de fato conseguiria
atingir tal objetivo com esse instrumento - e a resposta era que, com as
penalidades, provavelmente sim.
O contrato de gesto acabou sendo trocado, no segundo substitutivo,
pelo plano de gesto e desempenho. Tal plano parece diferir de maneira
significativa do contrato de gesto. Uma das principais diferenas que o
plano no tem previses de quaisquer punies, o que reduz o risco de ele
servir como mecanismo de controle presidencial sobre as agncias. Por
outro lado, sem punies, no est claro como ele ser um instrumento
efetivo para integrar a atuao das agncias com as polticas do governo.
Portanto, apesar das diferenas, a questo descritiva - se poderia dimi-
nuir a independncia das agncias - permanece em aberto.
Poderiam as agncias ser foradas a cumprir tais planos por ordem
judicial? No est claro. Mesmo no caso dos contratos de gesto a resposta
seria negativa se considerarmos que eles teriam natureza consensual, e
no contratual aUSTEN, 2004, p. 409-411). No caso do plano de gesto,
tornar-se-ia ainda mais difcil sustentar que h uma natureza contratual
porque tais planos no precisam ser aprovados previamente pelo Poder
Executivo, pelo que sugere o segundo substitutivo. Portanto, no est claro
se tais instrumentos gerariam qualquer tipo de sano judicial.
Poderia o Executivo invalidar ou revogar atos das agncias, se esses
violassem os planos? Em tese, isso seria possvel com os contratos de gesto:
"[a] incompatibilidade com o contrato de gesto prvio pode autorizar a
invalidao de deciso administrativa posterior, que se revela incompatvel
com os planos de governo consagrados ou com os limites das competncias
avenadas" QUSTEN, 2004, p. 411). No est claro, todavia, se o mesmo

se aplica no caso dos planos de gesto.
Tais contratos ou planos de gesto podem subordinar as agncias ao
Poder Executivo? Os detalhes do desenho institucional podem indicar
como tais instrumentos seriam potencialmente utilizados e, nesse caso,
sugerem que h riscos com o contrato de gesto (e ainda no temos infor-
maes suficientes sobre os planos). Mas, ainda assim, nada garante que
eles sero utilizados da forma aqui prevista.
Dado esse risco, h possveis aprimoramentos no desenho institu-
cional dos contratos e planos para coibir eventuais abusos. Por exemplo,
no caso dos contratos, a lei pode delegar para outro rgo que no o
ministrio a competncia para avaliar se os atos das agncias violam ou
desviam daquilo que foi estabelecido no contrato ou plano. A formao
de uma "Comisso de Acompanhamento e Avaliao" proposta no ante-
projeto foi severamente criticada por ser composta apenas por membros
do governo (COUTINHO et aI., 2004, p. 34). Uma alternativa, caso se
queira manter a avaliao dentro do Poder Executivo, seria a criao de
um rgo revisor relativamente independente e tcnico, nos moldes do
Office of Information and Regulatory Affairs, que composto apenas por um
diretor, nomeado pelo Presidente da Repblica e aprovado pelo Senado.
Esse diretor coordena trinta analistas, selecionados segundo critrios merito-
crticos. Suas atividades de reviso e avaliao da regulao so conside-
radas tecnocrticas e benficas regulao (CROLEY, 2003, p. 873 et seq.).
Se ainda h temores de que o Executivo use esse poder indevidamente,
tal tarefa poderia ser transferida para o Congresso QUSTEN, 2002,
p. 409-411; PIRES, 2003). Isso poderia permitir maior controle sobre ten-
tativas do Executivo de us-los de maneira oportunista ou para controlar
indevidamente as agncias.
N o caso do plano de gesto, interessante notar que ele foi conce-
bido no segundo substitutivo do projeto, como "o instrumento de acom-
panhamento anual da implementao do Plano Estratgico de Trabalho"
(PET) (art. 15). O PET, por sua vez, tem seu contedo regulado por provises
relativamente especficas, o que de certa forma define com mais clareza
sua finalidade e delimita seu uso (art. 12). Ainda assim, no est clara qual
a ingerncia que o Poder Executivo poderia ter em sua elaborao.
O segundo substitutivo do projeto de lei sugere que a aprovao do PET
seja "precedida de comunicao ao Ministro de Estado supervisor e aos
Ministros de Estado da Fazenda e do Planejamento, Oramento e Gesto"

(art. 14, 4). Qual o propsito desta comunicao prvia? A proviso no
explicita se o Ministrio pode vetar ou se opor ao PET e, nesse caso, se a
agncia seria obrigada a rev-lo. Se no h possibilidade de veto, preciso
esclarecer porque tal comunicao deveria preceder a aprovao do PET.
Alm disso, a exigncia de comunicao prvia cria o risco de inter-
ferncia poltica indevida do Ministrio sobre a agncia se no houver
transparncia. Nesse sentido, se tal exigncia for mantida, seria interes-
sante solicitar a divulgao da verso original do PET submetida ao Minis-
trio tanto na Internet quanto no Dirio Oficial da Unio. Da mesma forma,
toda e qualquer reao ou sugesto de alterao enviada pelo Ministrio
agncia antes da aprovao do PET deveria tambm atender ao princpio
da publicidade. 8 Vale dizer que, de acordo com o segundo substitutivo, o
plano de gesto em si dever ser submetido consulta pblica (art. 15,
1). Em tese, isso pode garantir responsabilizao da agncia e controle
sobre interferncias indesejadas do Executivo. Porm, se tal controle no
existir para a formulao do PET, que informar e definir os termos do
plano de gesto, no podemos ter certeza de que a agncia estaria imune
influncia poltica indevida.
3 O debate normativo
A questo central do debate normativo determinar se o maior
controle presidencial sobre as agncias resultar em regulao de melhor
qualidade. Os defensores argumentam que h pelo menos duas potenciais
vantagens de um maior controle presidencial sobre as agncias. A primeira
a coordenao de polticas pblicas dentro do Poder Executivo para evitar
que as polticas adotadas pelas agncias entrem em conflito ou sirvam de
obstculo implementao de outras polticas do governo (BINENBO]M,
2006, p. 102). A segunda a prestao de contas, que evita no apenas
esquemas de corrupo, mas permite ao cidado fiscalizar se seus tributos
esto sendo adequadamente utilizados pelo Estado. Em suma, maior controle
presidencial promoveria uma "unificao dos Executivos" e accountability.
Mas a possibilidade de exercer controle tambm cria o risco de
influncia poltica sobre as agncias. Ao adquirir algum tipo de controle,
o Poder Executivo pode interferir no mandato das agncias de maneira
8 Uma medida similar foi implementada por Bill Clinton nos EUA. Executive Order 12.866, 6 (b) (4) (A).
oportunista, afetando negativamente sua independncia. Isso ocorreria,

por exemplo, se qualquer tentativa de integrao de polticas se tornasse
uma tentativa de imposio das preferncias do Poder Executivo sobre as
agncias. Essa interferncia particularmente preocupante se o Presidente
utiliza esse controle para favorecer grupos de interesse que lhe do apoio
poltico ou para obter vantagens eleitorais. Da mesma forma, mecanismos
de prestao de contas poderiam ser utilizados para ameaar ou enfra-
quecer a independncia das agncias em prol de interesses privados.
Em outras palavras, a questo central no debate normativo no
sobre maior ou menor controle, mas sim sobre como esse controle ser
utilizado pelo Presidente (CROLEY, 2003, p. 838). Por um lado, a converso
do projeto em lei pode permitir que o Presidente coordene melhor a inte-
rao entre as diversas polticas promovidas pelo Poder Executivo e pelas
agncias (unificao dos Executivos). Por outro, o Presidente pode utilizar
mecanismos como contratos ou planos para controlar as decises das
agncias na medida em que tais decises afetam grupos de interesse a ele
ligados, ou o favorecem politicamente.
Como avaliar de que forma o controle ser utilizado pelo Presidente?
A questo intrinsecamente difcil pois, em grande parte, as respostas se
baseiam em predies. Dadas as informaes disponveis, precisamos prever,
com o maior nvel de preciso possvel, como o Presidente utilizar tais
mecanismos e quais as conseqncias que esse uso ter para regulao em
geral. importante ressaltar que as previses dos dois lados do debate
no idealizam o funcionamento das agncias (CROLEY, 2003, p. 836). O
embate no trata de como as agncias poderiam funcionar em circuns-
tncias ideais. Ao contrrio, discute-se se prefervel aumentar o controle
presidencial sobre as agncias, ainda que de maneira imperfeita e limitada;
ou se devemos manter as coisas como esto, o que implica reconhecer que
j h influncia do Presidente sobre as agncias (seo 2.1 supra), mas
ainda assim a situao atual prefervel a uma situao de maior controle.
Para os propsitos deste artigo, vou limitar ainda mais o escopo
das previses possveis, e contrastar a situao atual com aquela que seria
criada caso o PL nO 3.337/04 virasse lei. A pergunta : como sero usados
os mecanismos propostos pelo PL nO 3.337/04? Sero eles utilizados para
unificar as aes do Executivo e, conseqentemente, produzir melhor
regulao? Ou sero eles utilizados para beneficiar politicamente o Presi-
dente ou certos grupos de interesse?
U ma das formas de avaliar como possivelmente esses mecanismos

sero utilizados investigar (i) qual o impacto que eles tiveram sobre a
qualidade da regulao no passado e (ii) se h incentivos para o Presidente
utiliz-los de uma forma ou de outra (coordenar melhor polticas ou
interferir indevidamente nas agncias).
Quanto a intervenes passadas, podemos discutir apenas o contrato
de gesto, pois o plano parece ser uma novidade no direito brasileiro. H
pelo menos duas agncias no Brasil que j possuern contratos de gesto:
ANEEL e ANS. Se esses contratos tivessem sido utilizados de maneira
inapropriada ou questionvel, a resistncia aos contratos estaria ainda mais
justificada. No parece, todavia, ser esse o caso (SANTOS, 2003). NaANEEL,
por exemplo, o contrato foi celebrado uma nica vez, em 1998, o que no
revela uma ingerncia do ministrio sobre a agncia. Ao contrrio, "a des-
peito de impor metas objetivas agncia, o contrato de gesto reconhece
expressamente a autonomia da agncia e impe ao MME a obrigao (em
sentido jurdico) de 'respeitar a autonomia administrativa e independncia
de deciso da ANEEL quanto s competncias estabelecidas pela legis-
lao em vigor'" (COUTINHO et aI., 2004, p. 36). Nos anos seguintes, os
contratos foram firmados apenas pela ANEEL e enviados ao Ministrio
das Minas e Energia, de onde no retornaram assinados. No teriam,
portanto, eficcia (ANEEL, 2004). H influncia do Executivo sobre a
ANEEL, mas a falta de efetividade de diversas garantias institucionais de
independncia previstas em lei parece explicar essa influncia melhor que
o contrato de gesto (PRADO, 2005; IEE-USp, 2007).
N o caso da ANS, em contraste com a ANEEL, dois contratos foram
assinados pelo Ministrio da Sade, no binio 2000/2001 e depois no trinio
2002/2004. Os contratos, apesar de contarem com penalidades que incluem
at a exonerao dos diretores, tiveram apenas diretrizes "intimamente
relacionadas ao marco regulatrio" e, portanto, no parecem ter sido utili-
zados de maneira inapropriada ou questionvel. "Ao contrrio, [o contrato
de gesto] apenas impe que no exerccio desse poder [regulador], a agncia
mantenha a relao de afinidade com as diretrizes gerais e especficas
emanadas do rgo central de formulao de polticas de sade" (UNGA-
RETTE, 2004, p. 87).
Em suma, o caso da ANEEL mostra que o contrato no foi to per-
verso quanto se esperava. E o caso da ANS vai um passo alm, e sugere
que o uso desses contratos talvez tenha sido at benfico. Isso no garante,
todavia, que o contrato o ser no futuro. Portanto, esses episdios pas-

sados devem ser interpretados com cautela. fato de Presidentes ante-
riores no terem utilizado tais contratos para aumentar sua influncia
sobre as agncias no fornece qualquer garantia de que futuros Presidentes
no o faro.
Quanto aos incentivos, uma hiptese para justificar o fato de que o
Presidente est tentando aumentar seu controle sobre as agncias baseada

em incentivos eleitorais. Presidente pode adotar estratgias para se res-
ponsabilizar pelas polticas populares das agncias, e se desvincular das
polticas impopulares, tentando assim utiliz-las para maximizar seu nvel
de popularidade. Conseqentemente, o controle das agncias seria uma
forma de tentar influenciar o resultado das eleies. incentivo para
influenciar as agncias, nesse caso, viria do risco de um accountability mismatch,
que ocorreria caso (i) o Presidente fosse responsabilizado por polticas
impopulares implementadas por agncias que no esto sob seu controle;
ou (ii) o Presidente no "colhesse os louros" de polticas populares imple-
mentadas por agncias influenciadas por ele, mas consideradas indepen-
dentes pelo eleitorado. Para reverter isso, o presidente teria incentivos
para associar seu nome a polticas populares, ainda que implementadas
por agncias que no esto sob seu controle, e se dissociar de polticas
impopulares (PRADO, 2006).
U ma outra hiptese, que tem sido pouco explorada na literatura
brasileira sobre agncias, patronagem. Assim como a regulao pode ser
utilizada para favorecer interesses polticos e grupos privados, os recursos
humanos e materiais das agncias tambm podem ser capturados por grupos
de interesse (PRADO, 2006b). No caso de patronagem, o Presidente, em
troca de apoio, d um cargo no Poder Executivo a um partido com repre-
sentao no Congresso. Fernando Henrique Cardoso, por exemplo,
distribuiu cargos na diretoria das agncias reguladoras entre diferentes
partidos polticos aliados ao governo. Ele deu quatro dos cinco cargos da
ANATEL ao PSDB e todos os cargos daANEEL ao PFL (FSP, 1997). Durante
o mandato de Lula, a nomeao dos diretores no foi simultnea, redu-
zindo um pouco seu "valor de troca". Mas Lula no tinha maioria no Con-
gresso, o que tornava ainda mais importante trocar cargos por apoio.
Se os diretores das agncias so escolhidos atravs de patronagem,
eles podem ter incentivos para seguir as diretrizes do partido que fez a
nomeao (no do Poder Executivo), ou usar a agncia para defender

interesses regionais ou de grupos especficos, que tm vinculao com seus
patronos. 9 Em qualquer uma dessas hipteses, a necessidade de coorde-
nar as decises das agncias reguladoras com aquelas do Poder Executivo
surge devido a outros desvios do nosso sistema poltico. A patronagem,
portanto, poderia criar incentivos para o Presidente buscar maior "unifi-
cao do Executivo" atravs de maior controle sobre as agncias.
Um terceiro tpico a inteno do Presidente. Diferentemente dos
dois tpicos anteriores (experincias passadas e incentivos), este tem sido
abordado com bastante freqncia na literatura brasileira. Todavia, pelas
razes que apresento a seguir, h severas limitaes com as concluses a
que podemos chegar a partir desta anlise.

governo Lula tem expressado descontentamento com a indepen-
dncia das agncias desde o primeiro mandato presidencial (BINENBO-
JM, 2006, p. 97-98). Alguns interpretam a seqncia de eventos (resistn-
cia inicial, projeto de lei para reduzir independncia, tentativas consecu-
tivas de interferir em decises das agncias e, por fim, a presente refor-
ma) como manifestaes da inteno de eliminar ou drasticamente redu-
zir sua independncia (ARAGO, 2004, p. 1). Isso, todavia, no indica
qual o motivo por trs desta resistncia idia de agncias independen-
tes. E o motivo extremamente relevante, pois o uso que o Presidente
pode fazer destes mecanismos de controle das agncias pode mudar de-
pendendo do motivo.
Alguns atribuem a resistncia de Lula s agncias a um no
reconhecimento das potenciais vantagens de um Estado regulador: a
formulao de polticas se beneficiaria mais de um Estado centralizado
(FELDMAN, 2004, p. 5). Outros atribuem a oportunismo: uma tentativa de
se desvincular de polticas e de diretores que foram nomeados pelo governo
anterior a fim de favorecer seus aliados (PRADO, 2006). Enquanto a
primeira hiptese serve para sustentar a idia de que os contratos sero
utilizados para melhor integrar as polticas dentro do Poder Executivo, a
segunda faz exatamente o oposto. Essa segunda hiptese perde fora,
9 Ao afirmar que patronagem cria incentivos para que os nomeados sigam as diretrizes do partido, eu no
estou sugerindo que isso necessariamente ir ocorrer. Pessoas com formao tcnica, mas ligadas a partidos
polticos, podem ser indicadas para os cargos atravs deste sistema e tomar decises puramente com base
em critrios tcnicos. Portanto, podemos apenas ter certeza de que h incentivos para adotar as preferncias
do partido, mas no h certeza de que isso de fato ocorrer.
todavia, agora que Lula tem a maioria das nomeaes nas agncias. Ainda
no h, por outro lado, qualquer elemento para sustentar de maneira
slida a idia de que a primeira a real motivao. !O
A inteno presidencial, portanto, no oferece muitos elementos para
concluir que o controle presidencial ser benfico ou malfico para a regu-
lao. No podemos ter certeza de qual a real inteno do Presidente e,
alm disso, no podemos nos basear nas intenes do atual Presidente
para prever como futuros ocupantes do cargo iro se portar.
As experincias passadas sugerem que mecanismos de controle,
como o contrato de gesto, no necessariamente sero utilizados e, se
forem, seu uso no ser necessariamente perverso. Mas no h garantia
de que no haver abusos, como afirmei anteriormente. Da mesma forma,
em termos de incentivos, o Presidente tanto tem incentivos para agir
oportunisticamente, quanto para utilizar esses mecanismos de controle
para efetivamente resolver problemas de coordenao de polticas dentro
do seu governo.
luz disso, qual seria o melhor desenho institucional para reduzir o
risco de que o Presidente abuse do seu poder de controle, ou ceda aos
incentivos eleitorais e tente influenciar as agncias de maneira perversa?
De que o Presidente precisa para utilizar os contratos ou planos de gesto
para integrar melhor as polticas implementadas pelas agncias com aque-
las definidas pelo Poder Executivo? Como mencionei anteriormente, al-
guns autores sugerem que o maior risco de influncia presidencial perver-
sa se daria atravs das penalidades aplicveis. As verses mais recentes do
PL, todavia, no incluem essas penalidades. Se uma dessas verses for
convertida em lei, tais planos ou contratos no desempenharo qualquer
papel no cenrio jurdico brasileiro. Mas isso no impede que eles desem-
penhem um papel no cenrio poltico. Mais especificamente, podem per-
mitir que o Executivo e agncias colaborem na definio de metas e estra-
tgias de polticas setoriais ou gerais (JUSTEN, 2002, p. 410). Isso um
objetivo saudvel para qualquer Poder Executivo, mas com a prtica da
patronagem, conforme indiquei anteriormente, pode ser especialmente
necessrio no Brasil.
10 Outras hipteses que podem ser consideradas: a primeira que a motivao inicial mudou; a segunda que
a motivao inicial no mudou, mas o Presidente percebeu que seria difcil modificar o regime jurdico das
agncias, devido resistncia de vrios grupos de interesse (por isso tenha adotado uma proposta interme-
diria). A segunda cria um risco maior do que a primeira de que os contratos sejam utilizados de maneira
indesejvel.
Considerando a hiptese de que os contratos ou planos de gesto

tero mais fora poltica do que um status jurdico propriamente dito, fica
ainda o risco de eles serem utilizados para pressionar ou influenciar as
agncias de maneira perversa. E o risco de accountability mismatch sugere
que, nesse caso, o Presidente teria incentivos para manipular tal influncia
de maneira a obter resultados eleitorais positivos. Para evitar isso, seria
necessrio impor a exigncia de divulgao no apenas dos planos de
gesto, mas tambm dos PET que os informaro, e de todas as trocas,
mensagens, e comunicaes entre os ministrios supervisores e as agncias.
Essa obrigao, que sugeri anteriormente (seo 2.2 supra), ajudar tambm
a garantir que os planos sirvam como instrumentos de transparncia
governamental.
Diante das incertezas sobre incentivos e futuras aes, talvez um
desenho institucional que reduza o risco de uso inadequado dos acordos
ou planos seja a melhor opo. Para tanto, vale notar que "a caracteri-
zao do contrato de gesto como um mecanismo de controle poltico
depende particularmente de seu contedo" (MEIRELLES; OLIVA, 2006,
p. 558). O controle deste contedo pode ser feito atravs de provises que
listem que tipo de meta pode ser includa nos contratos e que tipo de
assunto deve ser decidido internamente pela agncia (COUTINHO et
aI., 2004, p. 38-39). A lei poderia definir, por exemplo, que o contrato ou
plano deveria incluir apenas as decises regulatrias relevantes para a
integrao das aes da agncia com aquelas do Poder Executivo. As decises
regulatrias relevantes seriam defi~idas como aquelas que (i) tem um efeito
anual na economia do pas superior a R$l 00 milhes ou mais; (ii) afetam
negativamente a economia como um todo ou um certo setor da econo-
mia; (iii) afetam negativamente produtividade, empregos, sade ou segu-
rana; (iv) criam inconsistncias ou afetam negativamente aes de outros
entes do Poder Executivo ou de outras agncias; (v) alteram o impacto de
impostos, emprstimos, dotaes oramentrias; (vi) criam polticas
pblicas ou arranjos jurdicos que esto fora da jurisdio da agncia. 11
Estas provises reduziriam o risco de o Presidente interferir nas decises
das agncias, salvo quando tais decises pudessem potencialmente afetar
11 Essa provises so similares quelas adotadas na poltica de superviso das agncias reguladoras do
governo Clinton . A Executive Order 12.866 dispunha que haveria controle sobre definio de significant
regulatoryaction e definia tais aes em termos similares aos aqui propostos. Vale ressaltar, todavia, que
o Executivo norte-americano exige uma anlise de custo-benefcio da regulao antes de a mesma ser
promulgada pela agncia. A regulao classificada como significant regulatory action est sujeita a esse
controle.
outras polticas do governo. Isso aumentaria as chances de tal instrumento

ser apenas utilizado para promover a "unificao do Executivo".
4 O debate jurdico-constitucional
Enquanto o debate normativo questiona como o controle presi-
dencial afetar a qualidade das polticas implementadas pelas agncias, o
debate jurdico-constitucional discute se tais agncias tm legitimidade
para operar de maneira independente ou isolada do Poder Executivo. Ou
seja, seriam legtimas as tentativas de interveno presidencial nas deci-
ses das agncias e poderiam ser justificadas pelos dispositivos presentes
no nosso ordenamento jurdico?
Antes de explorar tais questes, vale esclarecer que o debate jurdico-
constitucional no trata de independncia absoluta das agncias e seu
completo isolamento da esfera poltica (ARAGO, 2004, p. 10; AGU, 2006).
prprio desenho institucional das agncias revela que o propsito no
torn-las absolutamente independentes de qualquer influncia de atores
polticos, sejam eles o Poder Executivo, o Legislativo, ou grupos privados
de interesse. Se esse fosse o propsito, teramos que fornecer garantias
equivalentes quelas do Poder ] udicirio (tais como mandatos vitalcios,
aprovao do prprio oramento, definio das regras e procedimento de
contratao de pessoal, etc.). A discusso jurdico-constitucional, portanto,
trata da legitimidade das agncias enquanto entes com funes executivas
no subordinados diretamente ao chefe do Poder Executivo. cerne da
discusso jurdico-constitucional se as agncias podem atuar na formu-
lao e aplicao de polticas pblicas sem estarem sob influncia ou con-
trole do Presidente.
Alguns juristas sustentam que h submisso das agncias a polticas
pblicas definidas pelo Poder Executivo, em especial pelos Ministrios.
Essa submisso estaria pautada tanto nas leis setoriais quanto na Consti-
tuio Federal (BINENBO]M, 2006, p. 102; ARAGO, 2004, p. 17). Apesar
dessas provises, alguns acusam o Executivo de ter sido omisso na formu-
lao de polticas e diretrizes para as agncias (COUTINHO et aI., 2004,
p. 30, 31). E outros vo um passo alm ao afirmar que as agncias come-
aram a formular polticas pblicas devido a essa apatia do Executivo
(RODRIGUES, 2005, p. 351). Para aqueles que acreditam que as agncias
esto subordinadas ao Poder Executivo, elas extrapolaram sua esfera de
competncia ao agir deste modo. Em contraste, pode-se argumentar que,
R. de Dir. Pblico da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 6, n. 22, p. 115-139, abr./jun . 2008
apesar de inclurem dispositivos sugerindo que o Poder Executivo estaria

encarregado de formular diretrizes para pautar a atuao dos reguladores,
as leis setoriais no definem claramente as atribuies da Administrao
direta (Ministrios) da Administrao indireta (Agncias) na formulao
de polticas pblicas setoriais. Ademais, a distino entre formulao e
implementao de polticas pblicas intrinsecamente difcil. Portanto,
talvez as agncias no tenham extrapolado suas competncias.
Para evitar que as agncias extrapolem suas competncias, alguns
acreditam que deve haver uma definio clara das competncias do
governo e das agncias no processo de formulao e implementao de
polticas pblicas respectivamente. No sabemos, porm, se a falta de
definio das competncias legais foi a causa da apatia do Executivo. Caso
no tenha sido, a mera definio dessas competncias no necessariamente
geraria incentivos para que o governo Lula (ou qualquer outro governo)
passe a formular polticas. O resultado, nesse caso, seria apenas o enges-
samento das agncias, que no poderiam tomar decises sem que o
Executivo definisse as diretrizes primeiro.
Em suma, a apatia do Executivo na formulao de polticas para os
setores regulados um contraponto ftico ao argumento de que as agncias
no tm legitimidade para formular tais polticas. Devido a essa apatia,
talvez no tenhamos muitas opes: com ou sem atribuies claras de
responsabilidade, o Executivo pode continuar no formulando diretrizes
ou polticas para setores regulados. E isso especialmente relevante para
o contrato de gesto. Cabe aos defensores de tais contratos mostrar o
contrrio, ou seja, mostrar que tais instrumentos serviro, de alguma forma,
para mitigar a apatia do Executivo e aumentar a legitimidade das agncias.
Porm, a falta de assinatura dos contratos da ANEEL sugere que prova-
velmente tal tentativa estaria fadada ao fracasso. 12
N esse contexto, talvez os planos de gesto formulados pela agncia
(proposta do segundo substitutivo do projeto) sejam um instrumento mais
prximo da realidade atual da regulao no Brasil, onde as agncias tm
sido foradas a formular polticas devido apatia do Poder Executivo.
luz disso, a consulta prvia com o ministrio supervisor para a formulao
do PET parece ser um mecanismo que permite ao Poder Executivo reagir
12 o caso da ANS, discutido acima, pode oferecer elementos importantes para entender o que garantiria o
sucesso dessa empreitadas de mobilizar o Executivo. Seu contraste com o caso da ANEEL pode iluminar
melhor a causa da apatia do Poder Executivo, a ajudar a formular solues efetivas para o problema.
s propostas quando julgar relevante, em vez de estar envolvido em todo

o processo de elaborao e aprovao do PET Em suma, tais planos de
gesto no condicionam a atuao da agncia iniciativa de um aptico
Executivo.
Uma possvel resposta, em defesa da implementao de contratos
em vez de planos de gesto, a seguinte: contratos no iro mitigar a
apatia do Executivo, mas vo simplesmente legitimar a formulao de
polticas pblicas pelas agncias. Corroborando essa idia, o primeiro substi-
tutivo do PL nO 3.337/04 dispunha: "Art. 12. A Agncia Reguladora dever
firmar contrato de gesto e de desempenho com o Ministrio a que estiver
vinculada, nos termos do 8 do art. 37 da Constituio". Esse contrato do
artigo 37, 8 da Constituio um mecanismo de ampliao da auto-
nomia gerencial de rgos e entidades da Administrao, criado durante
Reforma Administrativa, por meio da Emenda Constitucional nO 19/98.
Essa reforma, vale lembrar, tinha por objetivo ampliar a eficincia do Poder
Pblico reduzindo a hierarquia e aumentando a discricionariedade dos
rgos da administrao pblica (PDRE, 1995). artigo 37, mais especi-
ficamente, se refere ampliao da autonomia das agncias executivas.
Mas isso no seria obstculo para que tais contratos fossem utilizados para
aumentar a autonomia das agncias independentes (ARAGO, 2004b,
p. 311). Portanto, possvel que tais contratos de fato garantissem a legi-
timidade das agncias, desde que o Poder Executivo estivesse expressa-
mente aumentando a autonomia delas. H quem negue, todavia, que tais
contratos possam desempenhar tal funo QUSTEN, 2002, p. 404).
Se a preocupao a legitimidade e a constitucionalidade dos atos
das agncias, supondo que o contrato de gesto poderia aumentar sua
autonomia precisa ser contrabalanada com o risco de que o contrato de
gesto sirva apenas para gerar um controle presidencial perverso sobre as
agncias (seo 3, supra). H quem sugira que o uso do contrato para
reduzir a independncia das agncias desvirtuaria seu propsito e seria
inconstitucional(ARAGO, 2004, p. 30). Seria arriscado, todavia, depender
de um controle judicial ex posto Uma alternativa seria dispor de um controle
ex ante, com a modificao de alguns detalhes do desenho institucional
dos contratos, conforme sugerido anteriormente (sees 2e 3 supra).
Uma outra hiptese que o PL nO 3.337/04 mudaria o tipo de inter-
veno do Executivo nas agncias. Instrumentos como o contrato ou os
planos de gesto criam a possibilidade de controle daquelas polticas que
so, por algum motivo, de maior relevncia para o Poder Executivo. Podemos
interpretar as tentativas de interveno do Poder Executivo nas agncias
como evidncia de que o Presidente ou seus ministros apenas querem
melhor integrar algumas polticas dentro do Poder Executivo. Se o processo
de fato seletivo, haveria interferncia apenas quando as decises das
agncias conflitassem com outras polticas do governo, ou pudessem se
tornar um obstculo para que o governo atingisse algum de seus objetivos.
Porm, se esse o caso, seria prudente que tal mecanismo reduzisse o risco
de oportunismo conforme sugerido anteriormente (sees 2.2 e 3 supra).
Concluso
N este artigo, identifiquei algumas das questes que podem ajudar a
avaliar eventuais benefcios dos mecanismos de controle das agncias, tais
como o contrato ou plano de gesto. Para sistematiz-las, associei as questes
a trs debates: descritivo, normativo e jurdico-constitucional. O primeiro
questiona quanto de controle presidencial j existe, e quanto mais ele
poderia se expandir. O segundo investiga se o aumento do controle presi-
dencial sobre as agncias aumenta a qualidade da regulao produzida. O
ltimo questiona se a administrao pblica no carece de legitimidade
jurdico-constitucional sem um controle efetivo por parte do Presidente.
O debate descritivo sugere que j existe uma influncia significativa
do Presidente sobre as agncias a despeito dos mecanismos institucionais
para garantir a independncia das agncias, como mandatos fixos com
estabilidade para os diretores e autonomia financeira. Alm disso, tal
debate sugere que, dependendo dos detalhes do desenho institucional, os
contratos e planos de gesto poderiam servir como instrumentos para
maior controle presidencial sobre as agncias. Caso se considere esse con-
trole indesejado, h possveis aprimoramentos no desenho institucional
para coibir eventuais abusos. Para os contratos, a lei pode estabelecer um
rgo relativamente independente dentro do Poder Executivo que teria
competncia para avaliar se os atos das agncias violam ou desviam
daquilo que foi estabelecido no acordo, nos moldes do Office ofInformation
and RegulatoryAflairs, que desempenha funo similar nos Estados Unidos.
Outra opo seria transferir tal tarefa para o Congresso. Para os planos de
gesto, a lei precisa esclarecer qual o propsito da exigncia de comuni-
cao prvia ao Ministrio durante a elaborao do PET. Alm disso, se
tal exigncia de comunicao prvia for mantida, seria interessante solicitar
a divulgao de todas as comunicaes entre a agncia e o Ministrio,

para que qualquer tentativa de influncia do governo possa ser devida-
mente monitorada por diferentes grupos de interesse.
O debate normativo discute se mecanismos de controle sero utili-
zados pelo Presidente de forma a aprimorar a qualidade da regulao.
Por um lado, tais mecanismos podem servir para coordenar melhor as
diversas polticas promovidas pelo Poder Executivo e pelas agncias. Por
outro, eles podem fazer com que as decises das agncias favoream
grupos de interesse ligados ao Presidente. No passado, o contrato de gesto
no foi utilizado de maneira perversa. Mas isso no garantia de que no
haver abusos no futuro. Da mesma forma, em termos de incentivos, o
Presidente tem tanto incentivos para agir oportunisticamente (devido ao
que chamei de accountability mismatch), quanto para utilizar esses mecanismos
de controle para efetivamente resolver problemas de coordenao de pol-
ticas dentro do seu governo (devido prtica de patronagem). Devido
incerteza sobre o uso efetivo destes instrumentos, possvel modificar o
desenho institucional para reduzir o risco de que o Presidente abuse do
seu poder de controle, ou ceda aos incentivos eleitorais e tente influenciar
as agncias de maneira perversa. Isso pode ser feito atravs de provises
que listem que tipo de meta pode ser includa nos contratos e que tipo de
assunto deve ser decidido internamente pela agncia. Sugestes de provi-
ses especficas para que o Presidente interfira nas decises das agncias
apenas quando tais decises possam potencialmente afetar outras polticas
do governo foram apresentadas na seo 3 supra.
O cerne da discusso jurdico-constitucional se as agncias podem
atuar na formulao e aplicao de polticas pblicas sem estarem sob
influncia ou controle do Presidente. Alguns juristas sustentam que h
submisso das agncias a polticas pblicas definidas pelo Poder Execu-
tivo, em especial pelos Ministrios. Mas o Executivo tem sido omisso na
formulao de polticas para os setores regulados. Devido a essa omisso
ou apatia, talvez no tenhamos muitas opes, pois no temos certeza se
tais contratos iro mitigar tal apatia. Se o Executivo continuar aptico
mesmo depois da implementao dos contratos de gesto, tal mecanismo
no vai legitimar a atuao das agncias. As experincias da ANEEL e da
ANS com contratos de gesto sugerem que esse ser provavelmente o caso.
N esse contexto, os planos de gesto, que prescindem da atuao do
Executivo para serem formulados, parecem mais condizentes com a atual
o contrato e o plano de gesto no projeto de Lei nO 3.337/04: controle desejvel e justificado ou. .. 137
realidade regulatria brasileira. No est claro, todavia, se tais planos

legitimariam a ao das agncias reguladoras da mesma forma que os
contratos de gesto, segundo a proviso constitucional.
A concluso deste artigo que os detalhes do desenho institucional
podem ser aprimorados. As sugestes aqui apresentadas sugerem que,
caso o governo decida ir adiante com a implementao de planos ou
contratos de gesto, h aprimoramentos que podem reduzir o risco de
abusos. Todavia, antes de discutir tais aprimoramentos, precisamos
definir se tais instrumentos aumentaro o controle presidencial sobre
as agncias e se isso positivo. Estas questes ainda no foram tratadas
em profundidade na literatura brasileira, e o presente artigo no foge
regra. Tentei, no entanto, sistematizar algumas das questes a que preci-
samos responder, indicando que faltam sobretudo dados empricos para
sustentar posies contrrias ou favorveis a contratos de gesto e um
maior controle das agncias. Temos, portanto, um longo caminho a per-
correr para garantir que as alteraes promovidas pelo PL nO 3.337/04
sejam de fato desejveis ou justificveis.
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Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira

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PRADO, Mariana Mota. O contrato e o plano de gesto no projeto de Lei nO 3.337/04:

controle desejvel e justificado ou influncia poltica indevida? Revista de Direito Pblico
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o contrato e o plano de gesto no

projeto de Lei nO 3.337/04: controle

Resumo: O Projeto de Lei nO 3.337/04, atualmente em trmite no Con-

Os contratos de gesto so propostas controversas, dado que podem

surpresa daqueles que acreditavam que as tentativas de minar o Estado

4 A anlise desta primeira seo se baseia amplamente em (roley (2003).

N os dois primeiros, para definir se devemos ou no aumentar a influncia

Esse contraponto aponta uma tenso entre direito e poltica (e

2 O debate descritivo no Brasil

2.1 O atual controle presidencial sobre as agncias

U ma outra garantia institucional de independncia a autonomia

Aneel [R$ milhes] 2001 2002 2003 2004 2005 2006

(IEE-USp, 2007, p. 24).

A falta de efetividade dessas garantias institucionais e de outras que

presidencial acima daquela prevista em lei sobre as agncias reguladoras

2.2 O PL nO 3.337/04 e a influncia do Presidente sobre as agncias

Ainda assim, permaneceu o receio de que na prtica o contrato de

avenadas" QUSTEN, 2004, p. 411). No est claro, todavia, se o mesmo

Ministros de Estado da Fazenda e do Planejamento, Oramento e Gesto"

oportunista, afetando negativamente sua independncia. Isso ocorreria,

U ma das formas de avaliar como possivelmente esses mecanismos

nomeao (no do Poder Executivo), ou usar a agncia para defender

Considerando a hiptese de que os contratos ou planos de gesto

outras polticas do governo. Isso aumentaria as chances de tal instrumento

apesar de inclurem dispositivos sugerindo que o Poder Executivo estaria

s propostas quando julgar relevante, em vez de estar envolvido em todo

a divulgao de todas as comunicaes entre a agncia e o Ministrio,

realidade regulatria brasileira. No est claro, todavia, se tais planos

DEMUTH, Christopher; GlNSBURG, Douglas (1986). White House Review of Agency

Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira

PRADO, Mariana Mota. O contrato e o plano de gesto no projeto de Lei nO 3.337/04:

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