SIETE MILENIOS

de ESTADO
y de DERECHO
Julio Fernndez Bult
 S IE T E M IL E N IO S
de E S T A D O
y de D E R E C H O
TOMO!

i
Ju lio F ern n d ez B u lttuvo una destacada participacin en la lucha
insurreccional desde las filas del Movimiento 26 de Julio y la Juventud
Socialista. Al triunfar la Revolucin colabor en la redaccin de la
SIETE MILENIOS
hora radial de la Juventud Socialista y en la Revista Mella.
En 1960 ingres en el Banco Nacional, donde particip en la naciona
lizacin de la banca, dirigi el canje de la moneda en Oriente y fund
de ESTADO
el sindicato de Bancos y Seguros en la Oficina Central.
Fue electo Secretario Organizador del Sindicato Nacional de Trabaja
dores de Bancos y Seguros. De inmediato ocup la Secretara General
y de DERECHO
de ese sindicato.
En 1963 se gradu de doctor en derecho y se desempe como asesor TOMO I
legal de la Oficina Central del Banco Nacional de Cuba.
En 1965 ocup el cargo de Secretario General de la Universidad de La
Habana, bajo la rectora de Salvador Vilaseca. En 1967 comenz a im
partir docencia en la antigua Escuela de Ciencias Jurdicas. Desde en
tonces ocup diversas responsabilidades en la Universidad, entre ellas,
director del Centro de Idiomas Rene Ramos Latour; director de los
cursos introductorios y de los cursos de trabajadores de la Facultad de
Julio Fernndez Bult
Humanidades; jefe de Departamento de Estudios Jurdicos Bsicos en
la entonces Escuela de Ciencias Jurdicas; vicedecano docente de la Fa
cultad de Derecho y finalmente decano de la misma por cinco aos. Es
autor de ms de 20 textos de enseanza del Derecho. Ha escrito ms de
cien artculos para revistas especializadas, nacionales y extranjeras; ha
impartido docencia en varias universidades extranjeras.
Ha recibido numerosos reconocimientos, entre ellos, la Medalla de
Combatiente de la Clandestinidad; Medallas 30, 40 y 50 aniversario de
las FAR, Pepito Tey, Jos Mara Mendive, Orden Frank Pas de pri
mer grado. Es miembro de honor de la Unin de Juristas de Cuba y de
la Asociacin de Pedagogos. Es doctor en ciencias jurdicas y doctor en
ciencias. Es profesor de Mrito de la Universidad. Se le otorg el Premio
Nacional Carlos Manuel de Cspedes 2007, de la Unin de Juristas de
Cuba, por la obra de toda la vida.

JURDICA

<1
EDITORIAL DE CIENCIAS SOCIALES, LA HABANA, 2008
 Para Amrica;
mis hijos, nietos
y bisnietos

Edicin: Enid Van

Diseo de cubierta: Yadira Rodrguez
Diseo interior: Julio V ctor Duarte Carmona
Correccin: Natacha Fajardo lvarez
Composicin computarizada: Irina Borrero Kindeln

Julio Fernndez Bult, 2008

Sobre la presente edicin:
Editorial de Ciencias Sociales, 2008

978-959-06-0919-0 obra completa

978-959-06-1060-8 tom o 1

Estimado lector, le estaremos muy agradecidos si nos hace llegar su opinin, por escrito,
acerca de este libro y de nuestras publicaciones.

IN S T IT U T O C U B A N O D E L LIBRO
Editorial de Ciencias Sociales
Calle 14, no. 4104 entre 41 y 43, Playa
Ciudad de La Habana, Cuba
email: editorialmil@cubarte.cult.cu
wwwcubaliteraria.cu
 NDICE

Prlogo / XVII
Una aclaracin indispensable / 1
Captulo 1 / 7
Poder social y normas sociales en la comunidad primitiva.
Origen del Estado y del derecho / 7
Inexistencia del Estado y del derecho en la comunidad
primitiva / 7
La prehistoria, el hombre primitivo / 8
Las relaciones de produccin en la comunidad primitiva / 17
Formas de organizacin social de la comunidad
primitiva / 19
Normas sociales y poder social / 25
Transformacin de la organizacin social
en organizacin poltico-social / 30
La desintegracin de la comunidad primitiva / 30
El surgimiento de los estados del Antiguo Oriente / 36
El surgimiento del Estado en Atenas y en Roma / 38
Transformacin de las normas sociales en normas jurdicas / 50
El surgimiento del derecho / 50
Los caracteres esenciales del derecho primitivo / 52
El surgimiento de las principales ramas del derecho / 53
Las expresiones primarias del derecho como voluntad
de la clase dominante erigida en forma de ley / 53
Captulo 2 / 7 7
Los antiguos estados orientales / 77
Caracteres generales del Estado desptico oriental / 77
Las instituciones polticas del antiguo Egipto / 88
Imperio Antiguo tinita / 97
Imperio Antiguo menfita / 100
Imperio Medio tebano / 105
Imperio Nuevo o Segundo tebano / 109
 Fuentes formales del derecho egipcio / 111
Las instituciones polticas de la Mesopotamia antigua / 114
Las fuentes formales del derecho mesopotmico / 126
Breve referencia al contenido del Cdigo
de Hammurabi / 133
Estructura poltica de la India antigua / 138
Las fuentes formales del derecho indio / 147
Los hebreos / 152
Las fuentes formales del derecho hebraico / 154
Media y Persia / 155
Fuentes formales del derecho persa. El Avesta / 156
China / 157
Fuentes formales del derecho chino / 158
Los hititas, fenicios y cartagineses / 159
Captulo 3/161
Estado y derecho en Grecia / 161
La organizacin poltica de la Grecia antigua / 161
Las ms antiguas organizaciones estatales griegas: Creta,
Troya y Micenas / 163
Las polis-estados griegas en la etapa del desarrollo
de la esclavitud / 169
Esparta, Creta, Tesalia, Beocia, El Atica / 169
Las fuentes del derecho en Grecia antes de las invasiones
de los dorios / 207
Inexistencia de una legislacin comn a toda Grecia / 207
Las constituciones de las ms antiguas polis griegas / 212
Las constituciones de las polis / 212
La legislacin de Esparta: Licurgo / 216
Reformas legislativas de Atenas / 218
Legislacin ateniense / 225
Captulo 4 / 232
Roma: sus instituciones polticas y las fuentes formales
de su derecho / 232
La unificacin romana y la vocacin jurdica de Roma / 232
La periodizacin de la historia del Estado romano
y de las fuentes formales de su derecho / 236
La monarqua romana. Su estructura / 237
La organizacin poltica / 237
La base socioeconmica de la monarqua romana / 245
Las fuentes formales del derecho en la Roma monrquica / 248
La costumbre / 248
La ley / 249
El segundo perodo: La repblica / 250
Situacin socioeconmica de Roma durante la repblica / 250
Principales magistraturas de la repblica romana / 255
Las fuentes formales del derecho durante la repblica / 262
La costumbre / 262
La ley / 263
Las Leyes de las XII Tablas / 265
Los edictos de los magistrados: su importancia para
el desarrollo del derecho romano / 270
Los senadoconsultos / 271
La interpretatio de la ley como expresin del desarrollo socioecon
mico de Roma / 271
La ciencia del derecho: primeros trabajos de divulgacin
jurdica / 272
Algunos jurisconsultos de la poca / 274
Tercer perodo: el Imperio / 275
La situacin socioeconmica / 275
La organizacin poltica del Imperio en su primera etapa / 277
Las fuentes formales del derecho en el primer perodo
del Imperio romano / 284
Las respuestas de los jurisconsultos. liu spablici respondendi / 288
La ciencia del derecho durante el Alto Imperio / 290
La enseanza del derecho; las escuelas
de proculeyanos y sabinianos / 292
Principales jurisconsultos de la poca / 293
El Bajo Imperio: situacin econmica y social / 295
La organizacin poltica en el Bajo Imperio / 300
Ilustres / 302
Respetables / 303
Clarsimos / 303
Perfectsimos / 303
Las fuentes formales del derecho en el Bajo Imperio / 304
La costumbre / 304
El iuspublici respondendi / 305
Las constituciones imperiales / 307
El movimiento codificador: codificaciones privadas
y oficiales / 308
La obra jurdica de Justiniano / 309
Las interpolaciones / 311
Las antinomias / 311
Anlisis crtico de la obra justineanea / 312
Captulo 5/314 Captulo 6 / 359
Los destinos del derecho romano en Oriente y Occidente / 314 El concepto abstracto del derecho en los pueblos del Antiguo Oriente
El derecho romano en Oriente despus de Justiniano / 314 y en Grecia / 359
El derecho romano en Occidente / 318 Posicin crtica ante el estudio actual del derecho romano / 360
La vigencia del derecho romano en Occidente del siglo vi Concepto del derecho en Roma: justicia, equidad, los preceptos
alxn/318 del derecho / 361
El derecho romano en Occidente. La Escuela Justicia / 362
de los Glosadores / 322 Equidad / 362
La Escuela de los Postglosadores o Comentaristas / 328 Los preceptos del derecho / 363
Breve resea de la evolucin ulterior del derecho romano Las clasificaciones romanas del derecho / 364
en Occidente / 332 Derecho pblico y derecho privado / 364
Derecho civil y derecho de gentes / 365
Apndice 1 / 340
Recproca influencia y gradual fusin de ambos sistemas / 366
Leyes de Las XII Tablas / 340 Derecho natural / 367
Tabla Primera / 340 Derecho honorario o pretoriano / 367
De la citacin a juicio / 340 Derecho escrito y no escrito / 370
Tabla Segunda / 340 Enjuiciamiento crtico marxista de los anteriores conceptos / 370
De los juicios y de los hurtos / 340 La ley romana / 371
Tabla Tercera / 341 Forma de votarse las leyes / 373
De las usuras, del depsito y de la ejecucin
de la sentencia / 341 Apndice / 375
Tabla Cuarta / 342 Pronunciamientos de los clsicos del marxismo acerca
De la patria potestas / 342 del derecho / 375
Tabla Quinta / 342 F. Engels: Ludwig Feuerbach y el fin de la filosofa clsica
De las herencias y tutelas / 342 alemana / 375
Tabla Sexta / 343 F. Engels: Anti-Dhring / 376
Del dominio y de la posesin / 343 F. Engels: Anti-Diring: Escritos preparatorios / 376
Tabla Sptima / 343 F. Engels: Prlogo a edicin inglesa de D el socialismo
De los delitos / 343 utpico a l soalismo cientfico / 376
Tabla Octava / 344 Captulo 7 / 377
De los predios / 344
Tabla Novena / 345 Connotacin jurdica de la persona / 377
Del derecho pblico / 345 La persona: carcter econmico de su connotacin jurdica / 377
Tabla Dcima / 345 La regulacin jurdica de la persona en los pueblos del Antiguo
Del derecho sagrado / 345 Oriente / 380
Tabla Undcima / 346 Egipto / 380
(Suplementaria) / 346 La India / 383
Tabla Duodcima / 346 Mesopotamia / 384
(Suplementaria) / 346 Grecia / 385
Las regulaciones jurdicas de la persona en Roma / 387
Apndice 2 / 347 Los requisitos de la persona fsica / 387
Tablas cronolgicas de los principales acontecimientos Los lmites de la existencia del ser humano / 387
de la historia de Roma y su derecho / 347 La prueba del nacimiento y de la muerte / 388
 La persona jurdica o moral / 388 Fundos provinciales / 443
Las clases de personas jurdicas en Roma / 389 Evolucin de la propiedad en Roma / 443
Los requisitos jurdicos de la persona fsica / 392 Propiedad quiritaria / 444
El status libertatis / 392 Propiedad bonitaria / 446
El status civitatis (estado de ciudadana) / 398 Propiedad provincial / 448
Los ciudadanos / 399 La propiedad peregrina / 450
Contenido del derecho de ciudadana / 399 Contenido del derecho de propiedad en Roma / 451
La Constitucin de Caracalla: igualdad formal Limitaciones romanas al derecho de propiedad / 452
de los hombres libres / 400 En relacin con el tiempo / 453
Los latinos: sus clases / 401 La expropiacin forzosa / 454
En relacin con el espacio / 455
El statusfamiliae (estado de familia) / 402
La capitis deminutio / 403 Por su contenido / 456
Por relaciones de vecindad o inters privado / 457
Captulo 8 / 404 La posesin: concepto, teoras y medios de adquirirla / 458
El derecho de familia / 404 Origen y fundamento de la proteccin posesoria / 459
La familia en los pueblos del Antiguo Oriente, Grecia Elementos de la posesin / 459
y Roma / 404 Teoras sobre la posesin y la tenencia / 461
Egipto / 404 Posesin de buena y mala fe: justa e injusta / 462
Persia / 407 Efectos de la posesin / 462
India / 408 Posesin por interdicto y por usucapin / 463
Grecia / 409 Adquisicin de la posesin / 463
Roma / 411 Los modos de adquirir la propiedad / 463
El matrimonio y el divorcio / 415 Universales y particulares / 464
La adopcin y la arrogacin / 423 De derecho civil y de derecho de gentes / 464
Clases de adopcin / 424 Modos originarios y modos derivativos / 464
Clasificacin de los hijos desde el punto de vista Formas derivativas de adquirir la propiedad / 468
de la filiacin / 424 Derechos reales en cosas ajenas / 470
La legitimacin / 425 Los derechos reales en cosa ajena segn el derecho civil,
Extincin de la patriapotestas / 426 las servidumbres / 471
La emancipacin / 427 Superficie / 475
La tutela / 427 Enfiteusis / 475
Prenda e hipoteca / 476
Captulo 9 / 429
Captulo 10 / 478
Derecho de propiedad / 429
El derecho de propiedad en los pueblos del Antiguo Derecho procesal / 478
Oriente / 429 El contenido del derecho procesal / 478
El derecho de propiedad en Roma / 434 El estudio del derecho procesal romano,
su importancia y lugar / 478
La propiedad en Roma; su definicin y tipicidades / 434
La organizacin judicial romana / 481
Clasificacin romana de la propiedad inmueble / 437
Las facultades de los funcionarios / 481
Fundos itlicos / 438
Clases de jurisdiccin / 482
Las tierras cultivadas / 438
Los iudices / 484
Las tierras incultas / 439
Los principios generales del procedimiento romano / 485
Las leyes agrarias / 440
 La competencia / 485 Pactos pretorianos / 539
La accin / 486 Pactos legtimos / 539
La excepcin / 487
Captulo 12 / 540
Los sistemas procesales romanos / 488
Las acciones de la ley / 488 Las sucesiones / 540
Los procedimientos de ejecucin / 490 El derecho sucesorio en el Antiguo Oriente / 540
Caracteres comunes a todas las actio legis / 491 Egipto / 540
El procedimiento formulario / 492 La India / 542
Caracteres generales del procedimiento formulario / 493 Grecia / 546
Partes de la frmula / 494 El derecho sucesorio en Roma / 547
Clases de acciones / 495 Concepto y contenido econmico del derecho sucesorio
El procedimiento extraordinario / 496 en Roma / 547
Origen / 496 Formas de los testamentos / 553
Desarrollo prctico del juicio / 498 La distribucin de la herencia en el derecho romano / 557
La sustitucin hereditaria / 558
Captulo 11 / 501 Invalidez de los testamentos / 559
Derecho de obligaciones / 501 Legados y fideicomisos / 560
Trascendencia histrica de las obligaciones romanas / 501 La sucesin intestada / 562
Concepto y elementos fundamentales de la obligatio Adquisicin y repudio de la herencia / 574
(obligacin) / 503
Elementos de la obligacin / 505
Clasificacin de las obligaciones romanas / 506
Cesin y garanta de los derechos de crdito / 516
La cesin / 516
La garanta / 517
Inejecucin y demora en el cumplimiento, caso fortuito, dolo,
culpa y mora / 520
Inejecucin y demora en el cumplimiento / 520
Caso fortuito y fuerza mayor / 520
El dolo / 521
La culpa / 521
La mora / 522
Formas de extincin de las obligaciones / 523
Ipso lure (de pleno derecho) / 523
Las fuentes de las obligaciones / 525
El contrato: concepto y elementos / 526
Visin de los contratos romanos ms importantes / 527
Contratos verbales / 527
Los contratos literales / 529
Los contratos reales / 531
Los contratos consensales / 533
Los pactos / 538
Pactos adjuntos / 538
 Prlogo

1 Hace treinta y cinco aos, bajo el sello de Edicin Revolucionaria, del

Instituto Cubano del Libro, se public una obra que gan una rpida
celebridad entre estudiantes de la carrera de Derecho en Cuba: La
historia del Estado y el derecho en la Antigedad del profesor julio
Fernndez Bult, aparecida en dos grandes tomos de un color mostaza
oscuro que llev a que fueran denominados por la gracia juvenil como
los ladrillos.
Eran en realidad libros de pesoy de filo en un ambiente cientfico de
poca creatividad en los estudios histricos. La obra sirvi durante mucho
tiempo como referencia, aun ms all del mbito jurdico; pero adems
fue pionera en tratar la historia del Estado y el derecho despus del triunfo
revolucionario de 1959, y sobre todo desde el mtodo marxista de aprecia
cin y anlisis de la sociedad y su movimiento, que la tradicin del socialis
mo cientfico ha llamado materialismo histrico.
Se podra escribir una interesante novela sobre la vida de estos dos
volmenes, que pasaron de ser manuales de uso cotidiano a rareza ac
tual en bibliotecas pblicas y privadas. En breve sntesis, el libro se re
fundi en un gran tomo varias veces editado con objetivos ms didcticos,
donde se haca una seleccin de temas de prioridad, en consecuencia con
el plan de estudios de la carrera de Derecho. Ms tarde en otro esfuerzo
de reduccin y de potabili^acin de la obra original, esta lleg a con
vertirse en tres pequeos libros de texto que hasta hoy llegan como obra
de consulta bsica en nuestras universidades.
L a hermosa dialctica de los acontecimientos ha hecho que los profeso
res y alumnos ms avispados intenten la bsqueda, y a casi arqueolgica,
de los ladrillos primeros, antes de preferir la obra ms simple, menos
aguda y de atractiva brevedad que el propio autor de Historia del Esta
do y del derecho en la Antigedad tuvo un da que emprendery dirigir
junto a un colectivo de profesores de L a Habana.
Siete milenios de Estado y de derecho es ms que un homenaje a
aquellos dos tomos brillantes. Se trata, ms bien, de una arreglada, revi
sada y aligerada revisin con alma propia, pero con hlito primigenio.
x v rn J u l io F ern n dez B u lt P r lo go
X IX

Los lectores encontrarn aqu, por momentos, apuntes tericos y a no dejando por el camino victorias, derrotas, heridos y bajas definitivas. Se ha
novedosos, apoyo bibliogrfico ms clsico que contemporneo y un vo puesto a buen recaudo la riqueza terica del pensamiento del Che, de
cabulario marxista que hoy hasta los historiadores ms revolucionarios Antonio Gramsci, y se le han sacudido los hombros del polvo de la inmovi
tratan de matizar con giros de apariencia menos radical u ortodoxa. E l lidad a pensamientos como los de Marx, Engels y Lenin. Asimismo, se han
aliento de otra poca es este. La agudeza con que el profesor Julio exorcizados bellos demonios como Rosa Luxemburgo y Len Trostky.
Fernndez Bult analiz las conexiones entre las formas de organizacin Cuando las luces de la anterior batalla comenzaban a deslumbrar, el
de la llamada base econmica en cada civilizacin abordada y la super profesor julio Fernndez Bult viajaba hacia el pasado a excavar entre
estructura, sobre todo poltica, que le correspondiera en cada caso, sigue las ruinas o el recuerdo de culturas desaparecidas o transformadas por el
teniendo un valor cientfico y literario al entender de este humilde y capitalismo. En Siete milenios de Estado y de derecho se conjugan con
poco neutral prologuista. espectacular eficiencia la virtud del historiador paciente con la arremo
E l profesor Bult con su segundo apellido se le ha conocido durante linada personalidad del luchador de y para una Revolucin constante.
ms de 40 aos, pero l prefiere que no se olvide su origen paterno a En esta obra, por momentos, hay ms pasin y precipitada intuicin que
finales de la dcada de 70 y a principios de la del 80 culmin dos obras pruebas. En otros, los hechos y sus explicaciones parecen indubitables.
que verificaron su vocacin, adelantada en aquellos dos primeros libros; Como ya he dicho, no puedo ser imparcial con el contenido y el signi
la historia de las ideas polticas y jurdicas es, en medida fundamental, ficado de esta edicin, de este nuevo y viejo libro. Crec y me recost en
ya que no nica, la historia del Estado y del derecho.' mi vida, muchas veces, junto a la historia de esta obra. Los lgicos desati
Las obras mencionadas fueron la ahora citada Historia de las ideas nos de la existencia me hicieron profesor de las mismas doctrinas con las
polticas y jurdicas y su continuacin con el mismo nombre ms un que crec y que ahora se pueden leer en este libro. A l autor nunca he
subttulo que demuestra su contenido: Roma. En el primero de estos dos podido llamarle profesor porque siempre lo he querido como padre.
libros, Fernndez Bult se ocup de las ideas en los llamados estados
despticos orientalesy Grecia antigua; y en el segundo volumen, vuela Doctor en ciencias jurdicas,
sobre la apasionante historia romana de la Antigedad. Ju lio A n to n io F ern n d ez E s tra d a
En Siete milenios de Estado y de derecho como en aquella obra de
1973, el autor no se ocupa del mundo de las ideas, sino que se concentra
en la historia externa de instituciones.y estructuras polticas de las civi
lizaciones que se elevaron sobre el modo de produccin asitico, hasta los
albores de la modernidad. E l derecho, por otro lado, se nos presenta en
sus fuentes formales y sus relaciones con la organizacin del Estado que
las crea o legitima en cada caso.
Muchos de los temas que los lectores podrn estudiar con este libro
siguen siendo extraos en el panorama de las Ciencias Sociales cubanas,
ejemplo de ellos son: el origen, evolucin y organizacin del Estado y el
derecho islmicos, las peculiaridades polticas y jurdicas de los pueblos
germnicos, el derecho cannico y estatutario durante el medioevo, ade
ms de las ms remotas formas polticas y del derecho en el Lejano Oriente
y el Medio Oriente.
E l pensamiento marxista no dogmtico, ni manualizado, ni reducido
a frmulas empobrecedoras, se ha abierto paso en Cuba contra los oscu
ros jinetes de la burocracia o las cmodas estancias del oportunismo,

1 Julio Fernndez Bult: H istoria de las ideas polticas y jurdicas, Ediciones Jurdicas,
Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1982, p. 1.
Una aclaracin indispensable

En el ao 1971 se public el primer tomo de mi libro Historia del

Estado y del derecho en la Antigedad. Esta obra, pese a la juventud del
autor, era el producto de muchos aos de investigacin, estudio, orde
nacin de datos y consulta a ms de cien fichas bibliogrficas. El resul
tado fue, en cierto modo, un libro farragoso y casi aplastante. Adems,
por obra y gracia del proceso de construccin de una nueva sociedad,
como en casi todos los pases que realizan revoluciones profundas, se
produjo entre nosotros un evidente nihilismojurdico. Se abrieron paso,
en aquellos aos, concepciones ingenuas e idealistas sobre el desarrollo
de la sociedad, el cual deba producirse espontneamente, a partir de la
transformacin de las relaciones sociales de produccin. Entonces en
flaqueci el currculo de la carrera e incluso desaparecieron varias asig
naturas, entre ellas, el Derecho Romano.
Yo estaba convencido de que en ese derecho progresista, avanzado,
de notables cualidades tcnicas, se encontraba no solo la raz y el ci
miento de nuestro ordenamiento jurdico, sino incluso las posibilida
des de la integracin jurdica de Amrica Latina. Y entonces introduje,
como parte del Derecho de la Antigedad, nada menos que nueve cap
tulos de Derecho Romano. De ese modo salv la enseanza, en nuestra
academia, de ese derecho matriz, pero recargaba notablemente el con
tenido del libro.
Ese primer tomo llegaba, justamente, hasta la cada del Imperio
Romano de Occidente, y en el ao 1973 se public el segundo tomo de
esa obra, aunque increblemente con el mismo ttulo de Historia del
Estado y del derecho en la Antigedad, pese a que empezaba en el me
dioevo, con la tromba mahometana y llegaba hasta las codificaciones
del siglo xrx.
El segundo tomo tena los mismos defectos del primero aunque era,
sin duda, ms ligero y de fcil lectura. Despus la asignatura y el texto
sufrieron varios cambios, simplificaciones, y hubo nuevas ediciones en
las que se redujo notablemente el contenido; pero todos los estudiosos
del Derecho afirmaban, con singular unanimidad, que la obra original
2 J u l io F ern n dez B u lt
era, con mucho, la ms completa, documentada y rigurosa historia
universal del orden poltico y el orden jurdico, con que se contara en
nuestro pas.
En realidad, en nuestra patria no ha existido una obra integral como
aquella, y probablemente tampoco en nuestra Amrica. De ah que mu
chos amigos juristas insistieran en que la obra original fuera mejorada,
actualizada, aligerada incluso, perfeccionada en cuanto al rigor editorial,
pero que la rica informacin all recogida no se perdiera.
Uno de los que ms insisti en ese sentido fue el Msc. Julio Csar
Guanche, que en ese momento, era director de la Editorial de Ciencias
Sociales. Y llegaron a convencerme. Entonces me empe en la sober
bia tarea de actualizar, enriquecer etapas histricas, porque contra lo
que muchos creen, tambin la historia cambia; adems era cuestin de
ordenar, racionalizar la informacin y, lo ms amargo y fatigoso, po
ner orden y rigor en las citas bibliogrficas.
El resultado es este libro, en dos volmenes, y que bajo el ttulo de
Siete m ilenios de E stad o y derecho, ponemos ahora en manos de los
lectores. Lo hago, como siempre, con ciertos temores, y aspiro a que
sea interesante no solo para juristas, sino en general para historiadores,
politlogos, socilogos y cientistas sociales.
Lo cierto es que nadie puede deshacerse de su pasado y sus orgenes.
Y los libros tampoco. Por eso aunque haya tratado de evitarlo-
seguro saltar, entre las pginas de este, la sombra de contenido prolijo
de su antecesor. Pido disculpas anticipadas por ello.
Quisiera expresar mi agradecimiento a muchos que contribuyeron a
terminar esta nueva obra, que no es reimpresin, y tal vez ni reedicin
del libro original. Agradezco especialmente a mi amable, rigurosa y
cariosa editora Enid Vian; a Irina Borrero, que sufri la tremenda
tarea de teclear el libro, lleno de notas, recortes, adiciones y enredos; a
Juan Rodrguez Cabrera, director actual de la Editora Ciencias Socia
les, por su paciencia y amabilidad; a mi esposa Amrica Estrada Prez,
quien una vez ms se hundi conmigo en las terribles aguas de las citas
bibliogrficas y en toda la ordenacin del libro. A Guanche y a todos
los que han insistido en la publicacin de este nuevo libro.
Quisiera agregar que sin duda los mltiples problemas que se plan
tean a todo libro que pretende ser cientfico en las ciencias sociales y
particularmente dentro de la historia, se ven decuplicado cuando se
trata precisamente de la historia del Estado y del derecho. Entonces
se elevan a primer plano, con extraordinaria fuerza, las limitaciones
de informacin y, ms an, los problemas derivados de la interpreta
cin correcta de ciertos perodos histricos y de mltiples institucio
nes polticas y jurdicas. Sobre todo cuando se trata del Antiguo
U n a a c l a r a c i n in d is p e n s a b l e 3
Oriente o de Grecia, e incluso de la supuestamente bien conocida
Roma, estos problemas adquieren una gran dimensin. Por dems,
este libro naci con el limitado propsito de ser lo que solemos lla
mar un libro de texto, es decir, un material de estudio para estudian
tes universitarios.
Ahora bien, como siempre cre y defend que no poda haber docen
cia universitaria, sin investigacin, bsqueda, lectura mltiple,
contrastacin de criterios, confrontacin de datos y hasta discusin con
otros y con uno mismo; con dudas permanentemente abiertas, sali en
su versin inicial un libro demasiado cargado para los estrechos lmites
y fines de un currculo y un programa universitario. De ah que los
dos originales textos, pesaran demasiado al estudiante y fueran casi
temidos por ellos. Esta es la razn esencial de que se efectuaran enton
ces, como ya he indicado, ediciones posteriores en las que eliminamos
materias, redujimos el tratamiento de varios perodos histricos e in
cluso simplificamos indebidamente el tratamiento de algunas institu
ciones y hechos de la vida poltica y jurdica.
Pero, como dijera de otro modo el poeta Goethe, la vida es siempre
ms fecunda que la imaginacin y, mutatis mutando, el libro original
mente temido y en ocasiones despreciado, comenz a ser demandado y
buscado afanosamente, si bien no ya por los estudiantes de pregrado, s
por los que hacan una trabajo de diploma, una tesina en una maestra
o incluso un doctorado, no precisamente en la historia del Estado y el
derecho, sino en cualquier tema poltico o jurdico, pero en todos los
cuales, indefectiblemente, era preciso hacer incursiones en el pasado
histrico.
Entonces, se fueron agotando las existencias de los llamados ladri
llos y empezaron a surgir las antes mencionadas solicitudes de que
emprendiera su reconstruccin o nueva edicin a fin de que no se per
diera el contenido de informacin, casi excepcional de aquella obra. Y
henos aqu ante esa nueva versin, que pretende deshacerse de los
ligmenes de lo que se suele llamar un texto-gua de la enseanza uni
versitaria y servir como material de consulta para todo el que quiera
adentrarse en los atractivos terrenos de la historia estatal y jurdica de
la humanidad, es decir, la historia de la aventura del hombre en siete
milenios haciendo derecho y ordenando y desordenando estados.
Un viejo problema de la historia del derecho ha sido y sigue sien
do el del tratamiento adecuado de lo que se ha solido llamar la histo
ria interna y la historia externa. La ltima pretende el estudio de las
fuentes formales del derecho, esto es, de las formas mediante las cuales,
en cada pueblo o perodo histrico, se ha elaborado el derecho, y ade
ms, sus fuentes de conocimiento o documentos jurdicos notables.
4 Ju u o F ern n d ez B u lt U n a a c l a r a c i n in d l s p e n s a b l e 5

Por el contrario, la historia interna estudia la evolucin de las institu Por supuesto, el libro, como todos, tiene un fin o un propsito. No
ciones jurdicas a travs del tiempo. Como dijera hace muchos aos el me oculto para decir que he querido mostrar los siglos de explotacin
argentino Bunge, si bien cualquier historiador puede hacer historia de que ha sido vctima la humanidad; y al paralelo, al menos asomar,
externa del derecho, solo el jurisconsulto puede hacer con seriedad y que el porvenir puede ser mucho mejor y que la humanidad puede
rigor la historia interna. todava salvarse.
En nuestra Universidad apenas se estudiaba, adems del Derecho
Romano una llamada Historia del Derecho, que se inici en 1940; pero EL AUTOR
que se limitaba a la Historia del Derecho Espaol, y ello con una per
cepcin absolutamente idealista, sin la debida interrelacin de ese dere
cho con otros anteriores o contemporneos y sin una adecuada secuencia
histrico-cientfica en su desarrollo.
Al respecto nosotros adoptamos una lnea en cierto modo eclctica,
que en el lmite de nuestras posibilidades nos pareci siempre la ni
ca satisfactoria y realizable. En ese sentido, en cada tramo histrico
trascendental, verbi gratia, el rgimen esclavista, el feudalismo, el de
sarrollo de la modernidad y con ella el derecho burgus, hemos in
tentado exponer la organizacin poltica del perodo, y con ella las
fuentes formales del derecho y sus peculiaridades histricas ms no
tables; pero al final de cada uno de esos grandes trechos histricos,
hemos intentado dar noticia de las principales soluciones jurdicas, es
decir, del contenido jurdico de las ms notables instituciones en esos
momentos.
Quiero significar, adems, que en este libro hemos pretendido, en
general, seguir el hilo histrico de nuestra evolucin poltica y jurdica.
Y cuando digo nuestra evolucin poltica y jurdica, me refiero no slo
a la cubana en particular, sino a sus esencias histricas. Nuestro derecho
y nuestra institucionalizacin poltica tienen sus races y son esas las que
hemos querido ir desentraando, como quien tira de un hijo invisible
hundido en el pasado. Por ello, para solo mencionar un ejemplo, hemos
entendido indispensable detenernos en el embrin de la cultura humana,
que se encuentra en el Oriente Antiguo, porque creo que est fuera de
toda discusin que la savia cultural de los pueblos del Oriente alimenta
lo que conocemos como nuestra cultura grecoromana.
Y en gracia a esa cultura, que es una realidad vivencial, estudiamos
las civilizaciones esclavistas mediterrneas, especialmente Grecia y Roma,
y posteriormente analizamos la evolucin poltica y jurdica del me
dioevo, con acento esencial en la pennsula ibrica. Por supuesto, espe
cialmente en el reino castellano-leons, pero tambin, la vida poltica y
el derecho del mundo musulmn; y el francs despus, y nos detene
mos en la formacin del sistema de derecho del Common Law o dere
cho anglosajn, que sigue siendo la otra mitad del ordenamiento jurdico
de nuestro mundo actual.
 C a p t u l o 1

PODER SO CIAL Y NO RM AS SOCIALES

EN LA C O M U N ID AD PRIM ITIVA.
ORIGEN DEL ESTADO Y DEL DERECHO

Inexistencia del Estado y del derecho

en la comunidad primitiva

Una simple mirada sobre la historia de la humanidad revela la enorme

capacidad de adecuacin y el caudal increble de creatividad del gnero
humano. La inteligencia y la voluntad, esos dos grandes sillares de la
hazaa histrica del hombre, le permitieron no solo empinarse sobre
el resto de las especies animales, y pese a sus desprovisin fsica, vencer
en el reino animal; el hombre adems pudo salvar las crisis y atrocida
des del esclavismo, disear grandes reinos e imperios esclavistas y an
tes, en el Oriente lleno de incgnitas, crear imperios sorprendentes y
realizar obras materiales que todava nos admiran y nos suspenden el
resuello; logr saltar sobre los primeros siglos feudales, y su complejo
entramado de relaciones econmicas, polticas y jurdicas, y advenir a
la llamada modernidad; venci los prejuicios religiosos e hizo refor
mas y contrarreformas; se empin sobre el oscurantismo con la magna
obra cultural del Renacimiento; provoc y fue protagonista de las re
voluciones industriales, gener culturas de opresin sin lmite y logr
liquidarlas ms tarde; fund el racionalismo y se sumi despus en el
irracionalismo, pero se empin sobre todos apoyado en la ciencia; hizo
revoluciones enormes en que se dignific, y retrocedi a momentos de
reaccin y terror, en que se enlod; pero ha mantenido siempre viva la
llama de la inteligencia y la voluntad.
Ambas, inteligencia y voluntad son las que han ido decantando, asen
tando, absolutizando y desarrollando las escalas de valores que han
integrado las utopas primero y sus realidades despus. En todo caso el
imperativo de subsistir le ha permitido asentar aquellos valores que
han cristalizado, compendiar las mejores posibilidades de superviven
cia y hacerlo de formas cada vez ms desalienadas.
 8 J u l io F ern n dez
El hombre lleva millones de aos sobre la tierra, pero desde hace
aproximadamente siete milenios la antigua sociedad simple en que an
tes viviera adquiri lmites de complejidad sorprendentes; surgieron
clases sociales, estamentos, intereses materiales, creencias; ideas y valo
res, y todos obligaron a formar la compleja urdimbre de aparatos e
instituciones que identificamos como la sociedad poltica, y junto a
ella, indisolublemente vinculada con ella, aparecieron normas coerciti
vas, que vinieron a sustituir los anteriores paradigmas naturales de con
ducta y que han sido tambin calificadas como normas jurdicas, pero
no siempre haba sido as.
La prehistoria , el hombre primitivo
Engels, en E l origen de la fa m ilia , la p rop ied ad p riv a d a y e l E stad o,
expres que en el estadio primitivo de la sociedad no existe an dere
cho en el sentido jurdico de la palabra, y Lenin, en la conferencia
pronunciada en la Universidad de Sverdlov en 1919 sealaba que, no
siempre ha existido el Estado. Hubo un tiempo en que el Estado no
exista. Aparece en el lugar y en la poca en que surge la divisin de la
sociedad en clases, cuando aparecen los explotadores y los explotados.1
La comunidad primitiva, primera formacin social de la humani
dad, constituye el alba del hombre y abarca un lapso verdaderamente
asombroso para quienes medimos por aos el decursar del tiempo.
Durante todo ese estadio social que constituye la prehistoria de la hu
manidad, el hombre vivi desprovisto de esos atributos que posterior
mente la ideologa de las clases explotadoras ha querido mostrar como
consustanciales al ser humano: el Estado y el derecho.
Siguiendo el avance de ese hombre primitivo, encontraremos en un
momento de su desarrollo social el surgimiento de la organizacin
poltica como tal y del ordenamiento jurdico, por lo cual nos ser
preciso, a fin de develar la esencia de ese surgimiento, echar un vistazo
aunque solo sea somero a la prehistoria del hombre, es decir, a su
organizacin comunitaria primitiva.
Expresa Gabriel de Mortillet que la prehistoria abarca el estudio del
hombre anterior a los documentos escritos, a los documentos figura
dos y aun a las tradiciones y leyendas, es decir, el espacio que queda
tras el alba de la historia; la vida de las razas humanas anteriores a la
historia y de las que esta no guarda memoria.
Aunque con perjuicio de la profundidad que el asunto requerira en
otra obra de propsitos distintos que esta, ser preciso decir cundo
' V. I. Lenin: Acerca del Estado, Editorial Pueblo y Educacin, La Habana, 1973, p. 9.
B u lt P o d er s o c i a l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a . .. ___ 9
empieza y cundo termina, bajo grandes abstracciones, esa prehistoria.
Para ello ser bueno, ante todo, situar a la prehistoria en relacin con
las edades de la Tierra.
La historia de la vida sobre la Tierra, a partir de los fsiles encontra
dos en la estratificacin de las rocas (pues la historia de la Tierra, como
ha dicho alguien se guarda en los estratos geolgicos) se divide en cua
tro grandes perodos: primario o paleozoico, secundario o mesozoico,
terciario y cuaternario. A todos ellos antecede la era primitiva o azoica,
en que ni siquiera exista vida animal. Para ciertos arquelogos existe
una era denominada cenozoica o de las formaciones nuevas, que abarca
las sub-eras terciaria y cuaternaria.
El hombre no aparece sobre la Tierra hasta los comienzos del pero
do cuaternario. En el primario aparecen invertebrados y peces, en el
terciario, los mamferos; y en ese cuaternario, llamado era del hom
bre, comenz el desarrollo del primate que, con lentas evoluciones,
lleg a adquirir el tipo corporal y mental de la actualidad.2
De tal forma, el hombre, cual se muestra en la actualidad, es el resul
tado de ms de un milln de aos de evolucion desde las formas
antropoides, y data de unos cincuenta o setenta mil aos.
El perodo cuaternario se subdivide en pleistoceno, era de hielo o
poca glacial y el reciente, de un lapso no mayor de 10 000 aos desde
la desaparicin de los grandes glaciales en adelante.
Ese perodo prehistrico al que corresponde la formacin social de
la comunidad primitiva, cuya historia, segn Jos D Aguanno, se en
cuentra en aquel inmenso libro de pginas revueltas y carcomidas que
se llama la Tierra, se ha dividido tradicionalmente en edades y pero
dos, que aunque superados hoy por la evaluacin del desarrollo social
en atencin a rasgos ms caractersticos, como son las fases de la evolu
cin econmica, es bueno tener en cuenta aunque solo sea a los fines de
orientar con cierta generalidad informativa los conocimientos.
- Algunos historiadores marcan la diferencia entre la prehistoria y la
historia, que a su vez tambin puede ser la diferencia entre la arqueolo
ga y la historia, por la aparicin de la escritura. Un poco antes prefer
asumir la afirmacin de Gabriel de Mortillet, en el sentido de que la
prehistoria abarca el estudio del hombre anterior, no solo a los docu-
2 E l abate L. Bourgeois, basndose en el descubrimiento arqueolgico de los llamados
eolitos (utensilios de piedra de slex, de la aurora de la humanidad ) sustento la teora
del surgimiento del hombre en el mioceno del perodo terciario (el terciario se divide
en eoceno, oligoceno, mioceno y plioceno) y posteriormente Rutor pretendi re
montar el surgimiento del hombre al oligoceno. Sin embargo, despus se ha podido
comprobar que dichos eolitos no son ms que productos de la accin del agua corrien
te sobre las piedras que aparecen en formaciones de acarreo, amontonadas por la
fuerza de las aguas.
 10
J u l io F ern n d ez B u lt
mentos escritos, sino, tambin a los documentos figurados y an a las
tradiciones y leyendas. Estoy completamente de acuerdo con Mara
del Carmen Barcia, cuando dice que esa diferencia entre la prehistoria
y la historia resulta muy difcil de establecer, y por ello, un tanto es
quemtico hacerlo en forma tradicional, utilizando como elemento
fundamental para el corte la escritura, ya que esta es el resultado de
todo un proceso de abstraccin de ideas cuyo principio y fin resultan
muy difciles de precisar.3
Como sigue diciendo Mana del Carmen Barcia, ambas ciencias se
refieren a hechos, formulan hiptesis, las someten al control y la expe
riencia y as descubren leyes generales de la naturaleza y la sociedad.4
En general coincido en que la aparicin de la historia se vincula no
solamente a la toma de conciencia del hombre sobre su propia vida y
su propio decursr generacional, sino a la existencia de una temprana
ideologa integrada por una constelacin de supersticiones, de creen
cias, de ritos, que como dice Mana del Carmen, son tan antiguos que
nos remontan al grupo neandhertaloide (50 000 aos atrs y nos enla
zan, pese a todos los criterios divergentes, a las formas ms evoluciona
das del filum humano, homo sapiens) apareciendo la relacin intrnseca
e indispensable para el desarrollo entre individuo y cultura.5
Todava quisiera agregar que cuando hablo de la aparicin del Esta
do y del derecho, en el lmite entre la prehistoria y la historia del
hombre, me estoy refiriendo a sucesos verdaderamente complejos, que
no pueden ser examinados desde las esquemticas categoras con que
solemos considerarlos en la modernidad. Hablar del Estado y del dere
cho, en esos momentos, es para m hablar de la estratificacin social
dentro de aquellos grupos humanos; hablar de las primeras rudimenta
rias estructuras de clase, y Con eso referirnos a formas de poder autori
tario de impocision de voluntades sociales, aunque de tal modo y dentro
de tal urdimbre cultural e ideplgica, que lo jurdico y lo poltico
estn totalmente permeados y baados dentro de un conjunto de
consideraciones morales, mticas, tabes mgicos, tradiciones cultu
rales y prcticas sociales imantadas al quehacer de la comunidad en su
cotidianidad. Ms que imposicin externa, se aproxima a lo que si
glos despues Gramsci calificara como consenso o hegemona dentro
de una sociedad moderna. Del mismo modo, hablar de Estado no
significa, ni remotamente, hablar de aparato moderno de Estado, sino
Mara del Carmen Barcia: N ota introductoria a la edicin cubana de Gordon Childe:
& u sucedi en la historia? Editorial de Ciencias Sociales, Instituto Cubano del
Libro, La Habana, 1972, p. 4.
4 Mara del Carmen Barcia: ob. cit., p. 4.
5 Ibdem, p. 5.
Po d er s o c i a l y n o r m a s s o c ia l e s e n l a c o m u n i d a d p r im i t i v a ...________ __________________ 11.
de una cierta organizacin poltica de la sociedad, es decir, una cierta
estructura de vida, en la cual determinados grupos sociales, estamentos
o clases, se diferencian del resto de la sociedad y logran imponer
sobre esta sus voluntades, sus intereses econmicos religiosos y cul
turales en general.
Despus de hecha esta aclaracin, deba indicar que las edades de la
prehistoria son: paleoltico o Vieja Edad de Piedra o de la Piedra
Tallada; neoltico, Nueva Edad de Piedra o de la Piedra Pulimenta
da; Edad del Bronce y Edad del Hierro. Adems, se suele considerar
una etapa intermedia entre el paleoltico y el neoltico denominada
mesoltica y una anterior al bronce, denominada eneoltica por el
predominio del cobre.6 ^
La Antigua Edad de Piedra, corresponde a los ltimos 100 000 anos
del pleistoceno; las otras edades, neoltica y de los metales, se desarro
llan ya en el perodo reciente.7
El empleo de estos esquemas de divisin de la prehistoria segn eta
pas de cambio en la creacin de instrumentos de trabajo es propugna
do por Lewis Morgan.8
Y como dice Mara del Carmen Barcia, este esquema resulta de
utilidad en algunas etapas, pero ha sido superado en otras, pues repre
senta un criterio eminentemente tecnolgico, que no puede ser plan
teado como caracterstico de la evolucin global de la humanidad .
Federico Engels utiliz el modelo de Morgan, posiblemente porque
era el ms conocido y avanzado en esa poca y porque los criterios del
A su vez esas edades se han subdividido en perodos, cuyos nombres provienen gene
ralmente de las estaciones, es decir, de los sitios, sobre todo en Francia, en que se han
encontrado restos prehistricos de ocupacin humana, en lechos de grava deposita
dos por las corrientes fluviales de acarreo. As, el paleoltico se divide en interior y
superior. El inferior comprende el perodo prechelense (hacia 125 000 anos antes de
nuestra era); el chelense (100 000); el achelense (75 000).
E l paleoltico superior o Edad del Reno registra los perodos auriaciense o aurmense
(hacia 25 000 aos antes de nuestra era); el solutrense (20 000) y el magdalemense
(unos 16 000 aos). E l mesoltico, que se desarroll entre los 10 000 y io s 5 000,
comprende culturas que arraigan an en el paleoltico, cuya tradicin continua. Como
dice Obermaier, es un paleoltico que muere. Comprende los periodos aziliense, el
campiense, asturiense y el perodo de los concheros.
Finalmente el neoltico comienza en torno al 6000 antes de nuestra era y comprende
el perodo eneoltico o de la piedra-bronce, las edades del bronce y del hierro, la cual a
su vez se divide en los perodos de Halls Tatt (del 900 al 500 antes de nuestra era) y de
la tena (desde el 500 antes de nuestra hasta nuestra era). ,
7 En realidad no es posible conciliar las edades de la tierra (cronologa absoluta ),
com o la llama Gordon Childe, con las edades del desarrollo del hombre ( cronolo
ga relativa). ,
8 Lewis Morgan: L a sociedad antigua, Ediciones Venceremos, La Habana, 1966.
9 Mara del Carmen Barcia: ob. cit., p. 6.
()
 12
J u l io F ern n dez B u lt
investigador ingls eran los que se aproximaban ms a las categoras de
fuerzas productivas y relaciones de produccin que estn en el centro
del pensamiento marxista.
Este esquema tambin es seguido por Gordon Childe, aunque reco
noce que en ocasiones el mismo no se ajusta a la realidad. Para nosotros
lo ms importante es tomar en cuenta el criterio de Mara del Carmen
Barcia, cuando nos dice que Resultara mucho ms clara la inteligen
cia de este proceso, si en lugar de basarnos en la piedra, el cobre, el
bronce o el hierro, lo hicisemos teniendo en cuenta dos elementos:
primero, la posibilidad de la creacin de excedentes, que desde luego
pueden ser lograda por culturas diferentes, con matices muy distintos,
poniendo en juego condiciones internas y externas muy dismiles, y
segundo, la forma de acumulacin de estos excedentes.10
Tomando en consideracin estas reservas, pudiramos entonces se
guir admitiendo que, dentro de ese marco histrico someramente
pincelado, se desarrollo el hombre, elevndose lentamente del animal.
No vamos a reiterar aqu ideas sobre el desarrollo del hombre. Bastar
recordar a Marx y Engels en la Ideologa alemana cuando sealan que
el hombre se diferencia de los animales a partir del momento en que
comienza a producir sus medios de vida, paso este que se halla condi
cionado por su organizacin corprea. Al producir esos medios de
vida, el hombre produce indirectamente su propia vida material como
ser humano racional.
Federico Engels, en su obra Dialctica de la naturaleza y especial
mente en su trabajo inconcluso, escrito en 1876 y publicado en 1896,
titulado E l papel del trabajo en la transformacin del mono en hombre,
ha puesto de manifiesto cuidadosamente y con gran rigor cientfico el
complejo desarrollo del hombre a partir del antropoide. Con esas
formulaciones se completaron, desde el punto de vista sociolgico, lo
que respecto a lo biologico hubiera puesto antes de manifiesto Darwin:
que el hombre surge en virtud de un complejo proceso de diferencia
cin en el que ahora se conoce el papel extraordinario y decisivo desem
peado por el trabajo.11
10 Ibdem, p. 8.
Esa evolucion lenta y diversa del hombre ha dejado la constancia arqueolgica de los
fsiles. El cuadro de esos hallazgos, tanto del Extrem o Oriente, com o de frica y
Europa, ha sido ordenado p or una secuencia m orfolgica ofrecida p or Franz
Weindenreich y sintetizada por Herskovitz. Olmeda enumera as esos hallazgos:
G igan te, pithecus b lack i; M eganthropus paleojavanicus, Pithecanthropus robustus;
V ithecantbropus erectus; H om o m edjpkerten sis y Sinanthropus p ek in en sis; H om o
selensis y Homo wadjakensis, todos del Extrem o Oriente, que existen en el pleistoceno.
De Occidente, el sedicente hom bre de Pitdown; el Africanthropus majrosensis, el
H om o Heiderno, el de Neandertal, con sus variantes (incluido el H om o de Rhodesia)
P o d er s o c ia l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r im i t i v a ... 13
Esos hombres primitivos se hallaban supeditados en una medida muy
considerable a la naturaleza que los rodeaba y condicionaba. Al salir
originariamente del reino animal apunta Engels en el Anti-Dhring
los hombres entran en la historia, todava semianimales, toscos, impo
tentes an frente a las fuerzas de la naturaleza, todava ignorantes de las
suyas propias, pobres, por tanto, como las bestias y apenas ms pro
ductivos que ellas.12
Esa naturaleza se le aparece al primitivo como una potencia extraa,
todopoderosa, ante la que se siente compelido a humillar la cabeza
como ante algo sagrado. Roger Garaudy expresa que el hombre primi
tivo, que no posee sino utensilios y armas rudimentarias, se encuentra
en estrecha dependencia con las fuerzas de la naturaleza. Al no poder
explicarlas ni vencerlas, las diviniza.
Pero el hombre fue venciendo lentamente a la naturaleza. La suya
propia le haca portador de una suficiencia como no poseyera otro ser
sobre la tierra.
Ese desarrollo constituye la tendencia de superacin y ascenso que
Gordon Ghilde llama el progreso. Para irlo alcanzando en distintos
estadios, el hombre fue domeando las fuerzas de la naturaleza y
produciendo lo que el citado autor llama las revoluciones neolticas,
urbana y del conocimiento en general. Todas ellas no son ms que
hitos fundamentales del progreso de las fuerzas productivas utiliza
das por el hombre. Sin embargo, para conocer mejor cmo se desa
rrollaron esas fuerzas productivas ser oportuno realizar previamente,
como lo hace Olmeda, una conciliacin entre las etapas de desarrollo
segn tres concepciones: a) la clasificacin de las edades prehistricas,
expuestas desde 1836 por Christian Thomsen; b) las formuladas por
Lewis H. Morgan, y c) las referentes a las formas de produccin do
minantes.
De ese juego de las tres clasificaciones indicadas obtendremos:
1. La etapa recolectora-cazadora, que corresponde al perodo paleo
ltico o Vieja Edad de Piedra y que abarca los tres estadios, infe
rior, medio y superior del salvajismo.
con una antigedad de 100 000 hasta 25 000 aos, lo cual es revelador de que su
carrera sobre la tierra fue larga. Finalmente el hombre de Cro-Magnon, equivalente
al hombre actual, manifestacin primitiva del Homo sapiens (Homo sapiensfosilis),
que fuera durante largas generaciones contemporneo del hombre de Neandertal, al
que desplaz. Muchas conclusiones han sido superadas por la ciencia moderna.
0 Federico Engels: A nti Dhring, Editorial Pueblo y Educacin, La Habana, 1972,
p. 219.
14 J u l io F ern n dez
2. La etapa cultivadora-pastoral, correspondiente al perodo o revo
lucin neoltica o perodo inferior de la barbarie; Edad del Bron
ce o perodo medio de la barbarie, y Edad del Hierro que
corresponde al superior de la barbarie.
Nosotros no vamos a efectuar un recuento detallado de los caracte
res y las formas de expresin conocidas de cada una de dichas edades.
Esos conocimientos deben ser adquiridos en estudios de Historia Ge
neral. Por tanto sealaremos algunos detalles que perfilen a grandes
rasgos las caractersticas de cada una de esas etapas indicadas.
R eco lecto ra- cazadora
En la primera etapa el hombre vive solo de la caza, pesca y recoleccin
de plantas ofrecidas espontneamente por la naturaleza. Kern y
Thurwald, citados por Siovoking, han denominado con justeza a esos
hombres explotadores silvestres. Engels, refirindose a esta etapa pri
maria de la comunidad primitiva, la denomina la infancia del gnero
humano y Will Durand seala que el men de los grupos inferiores
cazadores difiere escasamente del de los grandes simios anteriores.
Morgan denomina a esta etapa del salvajismo inferior; y otros,
estadio coleccional o fase de los colectores. Es, sin duda, el perodo
ms primitivo entre los primitivos.
Augusta coloca en este estadio a los Pitecntropos de Java, y en ge
neral podemos decir que el hombre de este estadio carece en sus inicios
de armas, apenas articula palabras y vive subido a los rboles en una
fase muy poco alejada de la puramente animal; su dependencia material
y espiritual del medio es casi absoluta. Sus ideas estn profundamente
impregnadas de un tosco simplismo que le brinda su escassima com
prensin del medio circundante, as como su bajo desarrollo
morfolgico-cerebral.
Sin embargo, dentro de esta etapa, se registran dos grandes progre
sos del hombre primitivo, que estn determinados por dos grandes
descubrimientos: el del fuego y el del arco y la flecha.
Engels expresa en el Anti-Dhring que en los umbrales de la historia
de la humanidad se alza el descubrimiento que convierte el movimien
to mecnico en calor: la produccin del fuego por frotacin. Como
bien indica Clement Royer en su obra E l fuego entre los pueblos primi
tivos, es preciso distinguir con respecto a l tres fases: conocerlo, usar
lo y finalmente producirlo, pues, como seala Gordon Childe, esto
ltimo significa el dominio de lo desconocido desconcertante; e inclu
B u lt P o d er s o c i a l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a ... 15
so, podramos agregar, una cierta forma de desmistificacin de un fe
nmeno que, producido accidentalmente, debi aparecer a los ojos del
primitivo como resultado de potencias sobrehumanas.
El mismo Gordon Childe, sintetizando la trascendencia del descu
brimiento del fuego, seala que su control fue, presumiblemente, el
primer gran paso en la emancipacin del hombre en relacin con la
servidumbre a su medio ambiente.
Las consecuencias del dominio del fuego sobre la tecnologa del hom
bre pueden ser fcilmente imaginadas, pero adems, las tuvo tambin
de primer orden sobre su organizacin biolgica. Como seala Durand,
el fuego cre el viejo y honorable arte de cocinar, hizo posible en la
dieta del hombre mil alimentos incomestibles antes.
Para Morgan, el descubrimiento del fuego marca la transicin del
salvajismo inferior al medio.
El otro gran descubrimiento fue el del arco y la flecha. Gordon Childe
seala acertadamente que el arco es la primera mquina ideada por el
hombre. Morgan, por su parte, significa que este segundo descubrimien
to marca a su vez la transicin del salvajismo medio al superior, agregan
do que el arco y la flecha fueron para los pueblos salvajes, lo que la
espada de hierro para la barbarie y las armas de fuego para la civilizacin.
La importancia de este descubrimiento es notable tanto en la regula
ridad de la alimentacin humana como en su proliferacin demogrfi
ca y su extensin sobre nuevas superficies de tierra. Esto permite que
en terrenos abundantes en caza o pesca vayan surgiendo agrupaciones
humanas mayores.
Durante ese estadio superior del salvajismo, comienza la domestica
cin de animales y se producen algunas manifestaciones de produccin
agrcola. Sin embargo, bueno es reiterar con Gordon Childe que el ini
cio de las actividades agrcolas y pastorales no significa necesariamente el
paso del nomadismo al sedentarismo. Los mismos pueblos agricultores
fueron desarrollando sus prcticas rsticas con grandes desplazamientos.
Son tambin de esta etapa los prolegmenos de una muy rudimenta
ria alfarera. El fuego viene a contribuir decisivamente a esas prcticas
alfareras. En general, estn creadas las condiciones para que se produz
ca la revolucin neoltica.
Et a p a c u l t iv a d o r a - p a s t o r a l
Esta etapa corresponde al estadio de la barbarie segn Morgan y debi
coincidir con la era neoltica. Engels, en Ea dialctica de la naturaleza,
seala cmo la domesticacin de animales hace ms rica la alimentacin
16 J u l io F ern n dez
carnvora, al proporcionar, adems de la caza, nueva fuente de sumi
nistros ms regular; con la leche y productos derivados de ella, ofrece
un nuevo medio alimenticio de valor igual al de la carne, por lo menos
en cuanto a su combinacin de sustancias. Y concluye sealando que la
evolucin superior de los arios y los semitas se debe a la abundancia de
carne y leche en su alimentacin.
Esa domesticacin de animales se remonta a 10 000 aos antes de
nuestra era. Si bien la ganadera primitiva se origin en la caza, la agri
cultura primaria surgi de la recoleccin de frutos y plantas silvestres
comestibles. Esos embriones se registran, probablemente, entre los
10 000 y 15 000 aos antes de nuestra era. La importancia de la ganade
ra y la agricultura, no obstante haber sido exagerada en cuanto a la
explicacin del sedentarismo humano, no puede ser dudosa en relacin
con el desarrollo global del hombre. Decugis afirma que el hombre
deja de ser un animal depredador, que vive al da en pugna perpetua
con fuerzas hostiles que lo rodean y viendo enemigos donde quiera,
precisamente cuando comienza a pastorear y sembrar.
En el orden de la continuidad espiritual de la vida humana, de su
secuencia generacional, la agricultura tiene una importancia trascen
dental: por primera vez, gracias a ella, el hombre aprovecha y se bene
ficia del trabajo de los muertos; el hijo goza de los resultados de los
campos plantados por su padre y su abuelo, de la casa y los accesorios
que estos fabricaron. Ello, adems de influir decisivamente sobre el
orden de la familia humana, tiene la virtud original de hacer consciente
al hombre, por primera vez, de su existencia como resultado inexcusa
ble de toda la carga generacional anterior, como un hito de un largo
proceso. Quizs entonces el desarrollo, con su ayer y su maana, surge
esplendorosamente en la mente humana.
Dentro de ese marco de desarrollo comienzan a darse las premisas
de la explotacin del hombre por el hombre. Puede existir ya un
plusproducto que rebase las necesidades perentorias del grupo huma
no. Adems, el sedentarismo, que se produce entonces,^ se conjuga
con otras conquistas, como el uso regular de una artesana ms desa
rrollada, primeras manifestaciones de un arte social y de una religin
o ritos coherentes. El culto a los antepasados es una expresin de esa
conciencia de continuidad histrica del hombre. Esta llamada revo
lucin neoltica permite al hombre empezar a controlar la naturale
za y hacerla trabajar para l. Hay una transformacin cualitativa de
las fuerzas de produccin; el hombre, con la produccin de plantas y
animales, dirigida inteligentemente, se libera de la necesidad ciega de
las contingencias de la naturaleza. Es el primer paso importante del
hombre en el camino de su liberacin. El va quedando cada vez ms
distante del mono y ms inmerso en lo humano. Sin embargo, esa
B u lt P o d er s o c i a l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a .. 17
emancipacin de la naturaleza, como veremos posteriormente, se ob
tiene y confirma mediante la gran alienacin social y humana.
En esta misma etapa de la barbarie, cual la califica Morgan, se inicia
en su estadio medio, la utilizacin de los metales. Como hemos seala
do anteriormente, se produce el perodo medio, denominado eneoltico,
en que prevalece el cobre, y, posteriormente, el perodo de la Edad del
Bronce primero, y la Edad del Hierro, despus.
La utilizacin de los metales significa para el hombre la forja de
armas slidas, que pueden brindar a sus detentadores ventajas inmen
sas a los fines de la conquista, y adems, posibilidades inusitadas de
fabricar instrumentos de labranza y transporte que harn firme y cre
cida su produccin. Se ha iniciado en puridad la era de la tecnologa.
Tal cual expresa Decugis, el uso de los metales permite gran expan
sin de las civilizaciones y las culturas que dan al hombre el dominio
del mundo.
Durante el decurso de ese neoltico que hemos apuntado y en sus
fronteras con las edades de los metales, se crean las premisas para el
surgimiento de las diferenciaciones sociales que van a dar lugar al surgi
miento del Estado y del derecho. Sus peculiaridades e incidencias de
surgimiento las veremos en este mismo captulo.
Las relaciones de produccin en la comunidad primitiva
De lo sealado en el acpite anterior hemos llegado a la conclusin de
que durante gran parte de la comunidad primitiva (especialmente en
los primeros estadios coleccional-cazador y an hasta en los inicios de
la agricultura y el pastoreo) no se ha podido llegar a un estado tal de
desenvolvimiento suficiente de las fuerzas productivas que permitan
garantizar plenamente y de manera estable la satisfaccin de las necesi
dades comunes y generales de aquellas sociedades.
Lo rudimentario de los medios de produccin, la escasa tcnica dis
ponible y lo perentorio del desarrollo global del intelecto humano
impona irremisiblemente la necesidad de la cooperacin simple, de la
mancomunidad de trabajo y, con ella y como su consecuencia, de la
distribucin igualitaria de los escasos productos del trabajo. A ese bajo
nivel de desarrollo de las fuerzas productivas corresponda la forma de
apropiacin social, colectiva, sobre los medios de produccin y los
resultados escasos del trabajo.
Carlos Marx, en carta a Vera Zasulich, haba sealado que este tipo
primitivo de produccin colectiva o cooperativa era, naturalmente, el
resultado del desamparo de la personalidad individual y no precisa
mente consecuencia de la colectivizacin de los medios de produccin.
18 Ju n o F e rn n d e z B u lt
Las actividades del trabajo de los hombres se basaban en la coope
racin simple, es decir, en la aplicacin simultnea de una cantidad
ms o menos grande de fuerza de trabajo para la ejecucin de labores
homogneas, lo cual brindaba al hombre primitivo la posibilidad de
ejecutar tareas como la caza de grandes fieras irrealizables para el
individuo aislado.
Como seala Carlos Marx en E l capital\ en los pueblos de cazadores
y agricultores primitivos, la produccin se basa, de una parte, en la
apropiacin colectiva sobre las condiciones de esa produccin; y de
otra parte, en el hecho de que el individuo no ha roto todava el cor
dn umbilical que le une a la comunidad o a la tribu, de la que forma
parte como la abeja de la colmena.
Ese trabajo colectivo condicion la apropiacin en comn sobre los
instrumentos de trabajo al igual que sobre sus productos. No se cono
ca en esta fase la propiedad privada sobre los medios de produccin,
exceptuando cuanto ms, la propiedad personal de ciertas herramien
tas que al mismo tiempo eran armas defensivas.13
Por otro lado, es bueno sealar que la apropiacin social solo exista
dentro de los lmites de cada comunidad por separado: tratbase de
pequeas comunidades ms o menos aisladas unas de otras. Segn Lenin,
el carcter social de la produccin se extenda solamente a los miem
bros de cada comunidad.
Haba pues, apropiacin social, colectiva, sobre la tierra, la vivienda,
el ganado, las herramientas superiores y una limitada posesin social
de los utensilios domsticos.
Y como consecuencia de ello, los productos, el resultado de la pro
duccin se distribua entre los miembros de la colectividad de manera
igualitaria. Esta distribucin se impona dada la cantidad exigua de ali
mentos logrados, insuficientes para cubrir las ms estrictas necesidades
de la vida.
Engels, refirindose en el Anti-D hring a esa distribucin, seala
que se comprende fcilmente que en ese estadio imperase un rgimen
de distribucin casi igual de los productos; all donde apunta en la
distribucin una desigualdad ms o menos sealada, esta desigualdad es
ya un sntoma de que la comunidad empieza a disolverse.14
13 En realidad pensamos que es tambin incorrecto hablar siquiera de propiedad sobre
esos utensilios personales o domsticos. La propiedad, com o tal, es una categora
econmica que comienza a producir reflejos conceptuales en el hombre, solo a partir
de un determinado momento de su desarrollo. Sera mejor hablar de apropiacin o
mejor todava del uso exclusivo de esos instrumentos, pues no parece razonable supo
ner en ese primitivo el concepto abstracto de propiedad.
14 Federico Engels: Anti-Dhring, ed. cit., p. 218.
P o d er s o c i a l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a .. 19
En tal marco quedaba descartada toda posibilidad de implantar una
desigualdad social; de que existieran clases sociales, que surgiera la ex
plotacin del hombre por el hombre. El mismo Engels, en el Anti-
Dhring dijo: Al salir originariamente del reino animal en el sentido
estricto los hombres entran en la historia todava semianimales, tos
cos, impotentes an frente a las fuerzas de la naturaleza, todava igno
rantes de las suyas propias, pobres por tanto, como las bestias, y apenas
ms productivos que ellas. Impera una cierta igualdad de nivel de vida
y, adems, para las cabezas de familia, una especie de igualdad en lo
relacionado con la posicin social, a lo menos una ausencia de clases
sociales, que contina subsistiendo todava en las comunidades primi
tivas agrcolas de los pueblos civilizados posteriores.15
Pero es preciso sealar que es absurdo idealizar este rgimen, que no
corresponda a un proceso histrico de socializacin de los medios
de produccin altamente desarrollados, sino que era, por el contra
rio, resultado de la debilidad, pobreza e insuficiencia del hombre
primitivo. Solo poda subsistir ese rgimen mientras las fuerzas pro
ductivas continuaran siendo extraordinariamente pobres; y desapa
rece sin violencias generales, cuando esas fuerzas avanzan a niveles
superiores.
En ese contexto social, exento de clases y antagonismos sociales, de
relativa igualdad econmica y por tanto social, como veremos poste
riormente, no rigi Estado ni derecho; no obstante lo cual, lejos de
reinar la anarqua, exista un orden sano y riguroso.
Formas de organizacin social de la comunidad
prim itiva
La comunidad primitiva adopta en el curso de su desarrollo diferentes
formas de organizacin social, que podemos reducir a tres principales:
la horda, la gens y la tribu.
La h o rd a
Corresponde la horda al primer perodo del rgimen econmico de la
comunidad primitiva. Constituan las hordas colectividades formadas
por grupos de nmadas relativamente exiguos, cuyos individuos se
hallaban unidos entre s por la necesidad de recolectar el alimento y de
'5 Federico Engels: ob. cit., p. 219.
20 J F ern n d ez B u lt
u l io
defenderse en comn contra los peligros del exterior. A su cabeza ha
ba un jefe, posiblemente electo por los integrantes de la horda, el cual
poda ser una mujer.
La horda es la primera y ms rudimentaria forma de organizacin
social; aparece simultneamente con el surgimiento del hombre, como
forma elemental de la organizacin humana y, por tanto, es correspon
diente al primer perodo de la historia primitiva, en que se opera el
proceso de formacin biolgica del hombre, habiendo recibido por ello
ese perodo el nombre convencional de poca de la horda primitiva.
En general estaban las hordas constituidas por un nmero limitado
de individuos (entre 25 y 100), que buscaban en comn sus alimentos.
Incluso esa extensin numrica estaba en estrecha dependencia del me
dio geogrfico-econmico.
La existencia dependiente de la caza o pesca los lleva a un estado de
vida errante, trashumante, nmada, a una vida aislada, con pocos con
tactos con las hordas vecinas, con las que solo se congregan ante una
excitacin externa o para las emigraciones.
Las hordas, como organizacin comn, cambiante y vacilante, agre
gadas sin ninguna regla fija, con carcter precario e inestable en su
organizacin social, dependientes de la caza y la pesca, constituyen,
segn emile Durkhein16 una sociedad simple, en el sentido de no estar
integradas por partes, reducida a un segmento nico y no presentar
trazas de una segmentacin anterior. Constituye un agregado social
que no comprende ni jams ha comprendido en su seno ningn otro
agregado ms elemental, sino que se resuelve de inmediato en indivi
duos que se yuxtaponen como tomos. Es el protoplasma del reino
animal y, por consiguiente, la base natural de toda clasificacin. Es un
tipo social antehistrico.
16 Emile Durkhein es el iniciador de la llamada Escuela Francesa de Sociologa, basada en
la sociologa positiva. Sobre el centro filosfico del pensamiento de Durkhein y su
escuela sera bueno citar a Henri Beer, que aclara muchas cosas y puede facilitar la
comprensin de las opiniones de Durkhein sobre la constitucin de la horda. Dice Beer:
Creemos que lo que ha impedido su pleno xito es la tendencia filosfica que a pesar
de su deseo de ciencia positiva exagera o tiende a exagerar el alcance de lo social. Pero
quizs esta exageracin est unida a una concepcin demasiado a priori de la ciencia
positiva. Para Durkhein y su escuela es anticientfico admitir la accin del individuo:
hay que llevar lo ms lejos posible la explicacin objetiva por la necesidad social, y si se
llega a un residuo individual, conviene conservar la esperanza y mantener el deseo de
una explicacin completa por lo social. De tal manera, para Durkhein, las formas
sociales portan, en s mismas, casi demirgicamente, fuerzas de su propia superacin.
C on ello se desconoce los innegables problemas que supone la comprensin de la evolu
cin del psiquismo humano, y de las individualidades. Esto explica, com o decamos, su
tendencia a considerar la horda com o un grupo social sin agregados, en el cual, de
origen, el hombre no desempea ningn papel, ni siquiera una tendencia de evolucin.
Pod er s o c i a l y n o r m a s s o c ia l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a ..
21
Por el contrario, Muller-Lyer, siguiendo a H. Sumner Maine, con
sidera que la sociedad, en los tiempos primitivos, no era un agregado
de individuos, sino de hecho un agregado de familias. Y estima que
constituye lo que denomina fase primaria del parentesco, formada por
la reunin de familias singulares, pequeas o grandes, solidarias entre
s, pero que por las contingencias de la vida, se ven obligadas a separar
se ocasionalmente.
Por su parte, Engels, en E l Origen de la fam ilia, la propiedad priva
d a y el Estado, contrapone la horda a la familia animal y cita a Adolfo
Espinas, quien expres que la horda es el ms elevado de los grupos
sociales que ha podido observar en los animales. Parece compuesto
de familias, pero ya en su origen la familia y el rebao son antagni
cos, se desarrollan en razn inversa uno de otro. En conclusin, Engels
sostiene que la familia animal y la sociedad humana primitiva son
incompatibles; los hombres primitivos, en la poca en que pugnaban
por salir de la animalidad, no tenan ninguna nocin de la familia o,
a lo sumo, conocan una forma que no se da en los animales. Para
salir de la animalidad se precisaba reemplazar la carencia de poder
defensivo del hombre por la unin de fuerzas y la accin comn de la
horda.
La gen s
Paulatinamente la sociedad humana fue adoptando una nueva forma
de organizacin social: la comunidad gentilicia. Su trnsito fue condi
cionado por la elevacin de la productividad del trabajo humano.
En estas nuevas condiciones fue estructurndose una nueva y ms
slida forma de la sociedad: la basada en la gens, o sociedad gentilicia,
que da su nombre a toda esta poca.
La gens era una forma primaria de organizacin social inherente al
rgimen y desarrollo de la comunidad primitiva y consista en un gru
po de personas o de familias unidas entre s por lazos de sangre, por el
trabajo colectivo y comn y por la comunidad de bienes.
La gens es definida por L. A. Deborin como el conjunto de parien
tes unidos por vnculos de sangre y que proceden de un antepasado
comn real o imaginario, y que llevan el mismo nombre gentilicio.
No es una forma esttica e inmutable de existencia del gnero humano
sigue diciendo Deborin sino que est sometida a modificaciones,
ofreciendo varios escalones o fases de desarrollo.
Es preciso sealar que los vnculos gentilicios personales en esta fase
primera de desarrollo de la sociedad solamente eran posibles si se
22 Ju lio F ern n d ez B u lt
entroncaban en un todo nico los miembros de la colectividad pro
ductiva, asegurando con ello una profunda solidaridad y disciplina de
todos los miembros de la gens.
Por otra parte, es preciso advertir que el paso de la horda a la orga
nizacin gentilicia exige un cambio radical en las relaciones entre los
sexos. En la primera, las relaciones sexuales eran desordenadas, pero
ya, para dar paso a la gens, se hizo necesidad vital e imperiosa ordenar
las relaciones de los sexos.
El rgimen gentilicio atraves en muchos pueblos por dos etapas: el
matriarcado y el patriarcado. En la etapa de instauracin y floreci
miento del rgimen gentilicio, la forma fundamental de organizacin
social era el matriarcado. En esta poca, la mujer aparece plenamente
equiparada al hombre en la produccin social: ambos participan^ por
igual en la obtencin de los medios de vida, incluso es bueno sealar
cmo ese papel de la mujer crece con el desarrollo de la agricultura.
En el rgimen gentilicio matriarcal o matrilineal, el nacimiento se
determina por la lnea materna y los miembros de la comunidad
gentilicia se consideran todos ellos descendientes de una madre comn.
Durante todo ese perodo, claro est, la mujer ocupa un lugar domi
nante en la sociedad. Esa gens matriarcal fue clula primaria fundamen
tal de la sociedad primitiva.
Posteriormente, al convertirse en faenas masculinas la ganadera y
la agricultura, la fundicin de metales y la elaboracin de herramien
tas y armas, comenzaron los hombres a desempear un papel decisi
vo en la produccin social y a ocupar un lugar predominante en la
comunidad gentilicia por razn de su situacin especial dentro de la
produccin fundamental. En definitiva los medios que brindaban el
sustento estable y decisivo eran manejados por los hombres, y, posi
blemente, ya comenzaron a asomar los primeros elementos de apro
piacin privada de los resultados del trabajo. Entonces se pasa con
lentitud a la gens patriarcal. En ella la descendencia se determina ya
por la lnea masculina, y los jefes de linaje son siempre varones. Como
seala Engels, este proceso posiblemente bastante largo esta revo
lucin, no requiri tocar un solo pelo a los miembros de la gens,
bast que en lo venidero los descendientes de un miembro masculi
no permanecieran en la gens, pero los de un miembro femenino salie
ran de ella, pasando a la gens del padre. As quedaron abolidas la
filiacin femenina y el derecho hereditario materno, substituyndo
seles por la filiacin masculina y la herencia paterna.17
17 Federico Engels: E l origen de la fam ilia, la propiedad privada y el E stado, Ediciones
en Lenguas Extranjeras, Mosc, s/f, p. 62.
P od er s o c i a l y n o r m a s s o c ia l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a .. 23
Morgan expresa que la organizacin gentilicia nos exhibe una de las
instituciones ms antiguas y de ms amplio dominio del hombre, que
suministr el plan casi universal de gobierno de las antiguas sociedades
asitica, europea, africana y australiana. Fue el instrumento por cuyo
medio la sociedad adquiri organizacin y cohesin; nacida en el salva
jismo, durante su estadio medio y desarrollada en el superior, tiene su
gran florecimiento en el inferior de la barbarie, subsiste en gran parte
durante los dems estadios de dicha barbarie y desaparece siempre para
dar lugar a la sociedad poltica, al Estado.18
F r a t r a s y t r ib u s
Diferentes gens se agrupaban para formar unidades ms amplias; por
ejemplo, entre los griegos las fratras. En Grecia, varias fratras forma
ban a su vez una tribu. En general, la agrupacin primitiva ms extensa
de que se tiene noticias es la agrupacin o confederacin de tribus de
los indios de Norteamrica.
Engels seala claramente el contenido y origen de las tribus cuando
dice: En numerossimas tribus indias, que comprenden ms de cinco
o seis gens, encontramos cada tres, cuatro o ms de estas reunidas en un
grupo particular que Morgan, traduciendo fielmente el nombre indio,
llama fratra (hermandad), como su correspondiente griego. As, los
sexekas tienen dos fratras; la primera comprende las gens de la una a la
cuatro, y la segunda, las gens de la cinco a la ocho. Representan casi
siempre las gens primitivas en que se escindi al principio la tribu;
porque dada la prohibicin del matrimonio en el seno de la gens, cada
tribu deba necesariamente comprender por lo menos dos gens para
18 Ser bueno hacer alguna aclaracin acerca del trmino gens. En realidad los autores
no tienen uniformidad en el uso de los trminos que designan a la misma realidad
social primitiva. Con la denominacin de gens comprendemos lo que Durkhein,
desarrollando la tesis de Spengler, denomina sociedad compuesta, que abarca los tipos
sociales del clan y la gens, constituidos segn l por repeticiones de hordas. Asimismo
Giddings, Muller Lyer, Moret y el propio Durkhein usan el trmino clan, en el que
abarcan, bajo una comn denominacin, las dos formas de la gens, que comprende
en lugar del escocs clan el vocablo latino gens, que comprende las formas matriarcal
y patriarcal. Dice Engels que la palabra latina gens, procede, com o la griega, del
mismo significado: genos, de la raz aria gan, que significa engendrar. Durkhein
define el clan com o un grupo de individuos que se consideran com o parientes unos
de otros, pero que reconocen este parentesco exclusivamente por el hecho muy
particular de que son poseedores del mismo ttem . En general, para algunos autores
com o los citados, la gens matrilineal debe denominarse clan y la patrilineal, propia
mente gens.
 J u l io F ern n dez
tener una existencia independiente. A medida que la tribu aumentaba
en nmero, cada gens volva a escindirse en dos o ms, que desde en
tonces aparecan cada una de ellas como gens particular; al paso que la
gens primitiva, que comprende todas las gens hijas, continua existien
do como fratria.19
En trminos generales podemos decir que la gens, la fratra y la tri
bu constituyeron tres fases de la sociedad de sangre, naturalmente vin
culadas entre s. Por eso -seal Engels- cuando en cualquier pueblo
encontramos la gens como clula basica social, podemos asegurar que
en ese pueblo exista tambin la tribu, cualquiera que sea la forma que
esta adopte.20
Engels, en E l origen de la fa m ilia , la p ropiedad privada y el E stado,
hace un estudio acucioso de las caractersticas de la tribu, basandose en
el anlisis de una tribu india de Amrica y siguiendo a Morgan. Seala
como tales caractersticas la existencia de un territorio propio y un
nombre particular; un dialecto particular; un cierto tipo de autoridad
social superior, que le confera la facultad de dar solemne posesion de
sus cargos a los jefes y caudillos elegidos por las gens y llevar esa facul
tad hasta exonerarlos contra la opinion de las gens; ideas religiosas y
mticas comunes; un consejo de tribu encargado de la administracin
de las cosas comunes, y, por excepcin, en algunas tribus, la centraliza
cin de esos poderes sociales en un jefe supremo.
El mismo Engels, en la obra citada, sintetiza de manera formidable
la organizacin social gentilicia diciendo: Una tribu se divide en va
rias gens; por lo comn dos; al aumentar la poblacion, cada una de
estas gens primitivas se segmenta en varias gens hijas, para las cuales la
gens madre aparece como fratria; la tribu misma se subdivide en varias
tribus, donde encontramos, en la mayora de los casos, las antiguas
gens; una confederacin, por lo menos en ciertas ocasiones enlaza a las
tribus emparentadas. Esta sencilla organizacin responde por comple
to a las condiciones sociales que la han engendrado. No es mas que un
agrupamiento espontneo; es apta para allanar todos los conflictos que
pueden nacer en el seno de una sociedad asi organizada. Los conflictos
exteriores los resuelve la guerra, que puede aniquilar a la tribu, pero
no avasallarla. La grandeza del rgimen de la gens, pero tambin su
limitacin, es que en ella no tienen cabida la dominacin m la servi
dumbre.21
19 Fed erico Engels: E l origen de la fam ilia, la propiedad privada y el E stado, ed. c it.,
p. 101.
20 Ibdem, p. 109.
21 Ibdem, p. 105.
B u lt P o d er s o c i a l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a ... 25
Normas sociales y poder social
En esas comunidades primitivas cuyas distintas formas de organizacin
social hemos esbozado, no exista, como antes se dijo, ni Estado ni dere
cho. El viejo apotegma romano ubi sodetas, ibi ju s (donde hay sociedad
hay derecho), resulta, a la vista de tales sociedades primitivas, completa
mente ideal. Sin embargo, en esas sociedades no rega el desorden, no
exista un caos de intereses contrapuestos y de luchas que colocaran en
precario la existencia del conglomerado social; por el contrario, un or
den justo y armnico se impona, dando a esas sociedades un sello de
organizacin y rectitud indiscutibles. Frente a tal evidencia histrica,
que se pone de relieve en los pueblos primitivos subsistentes,22 algunos
juristas burgueses, como Levi-Brhl, Giorgio del Vecchio, Nardi Greco,
etctera han sustentado la tesis de que en esas sociedades exista derecho.
Pero lo cierto es que el orden interno de tales organizaciones era ni
camente ese: social, sin mecanismos por encima de la sociedad, e impues
tos a esta, que hagan pensar en una organizacin poltica, estatal. Ello no
obsta para que ese orden fuera riguroso en ocasiones, constante, detalla
do. Lo que lo separa de un orden poltico es la ausencia absoluta de
organizacin estatal, de estructura de poder independiente del consensus
natural y simple de todos los miembros del agregado social.
Lenin ha dicho que poltica es la participacin en los asuntos del
Estado, es la direccin del Estado, y ha agregado, desentraando el
contenido profundo de la actividad estatal y poltica: Poltica es la
expresin ms concentrada de la economa y no puede dejar de tener
primaca sobre la economa.
22 Para el conocimiento de la comunidad primitiva, prehistrica, se ha acudido al estudio
de las instituciones de los pueblos marginales, de los salvajes contemporneos o primi
tivos contemporneos que viven an en diversos lugares de la Tierra o que se han
extinguido (como los tasmanios) durante los ltimos cien aos. Sobre ellos la etnolo
ga nos suministra datos substancialmente objetivos.
Esto ha dado lugar a una verdadera sobreestimacin de las posibilidades de la etnologa
y se ha llegado a afirmar que solo por su camino es posible llegar al conocimiento de
la prehistoria.
Sin embargo, todo ello debe ser tomado con profundas reservas, pues, si bien com o
dijera Freud existen actualmente hombres a los que consideramos mucho ms prxi
m o a los primitivos de lo que nosotros lo estamos y en los que vemos a los descen
dientes y sucesores directos de aquellos hombres de otros tiempos, y suponemos,
com o dice Decugis, que las costumbres y las instituciones de los pueblos salvajes
actuales son muy parecidos a los prehistricos, no podemos afirmar sin embargo,
categricamente, que sean iguales, pues esos pueblos han tenido una historia tan vieja
com o la de los civilizados, y sus instituciones han sufrido transformaciones profun
das. Ello, incluso, ha dado lugar a que algunos autores sealen la posibilidad de que
hayan sido ms civilizados y hayan sufrido un proceso degenerativo.
 P o d er s o c i a l y n o r m a s s o c ia l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a .., 27
J u l io F ern n d ez B u lt
26

la gens, estaban en un plano de igualdad con los demas miembros de la

Y en esas sociedades primitivas, en las que los hombres no haban
organizacin. Adems, existan asambleas comunes de todos los miem
sido an aguijoneados por intereses que les impelieran a lograr un or
bros de la gens para ventilar los conflictos y litigios ms importantes y
den por arriba del simple dado por la necesidad conjunta de vencer el
las decisiones que esa asamblea adoptaba venia obligado a ponerlas en
medio hostil, no exista Estado y, por tanto, los problemas relaciona
dos con la toma de su poder y su organizacin, es decir, no exista una prctica el patriarca.
Esos jefes no disponan de un aparato de coercin. Su poder se basa
organizacin poltica. La vida social se organizaba directamente, y all
ba en la autoridad moral y encarnaba en los jefes posiblemente por sus
la economa, para expresar sus problemticas complejas, no tena que
cualidades personales, valenta, destreza en la guerra o arte para la caza,
atravesar el laberinto supraestructural de lo poltico. Economa, orga
y en la confianza y el apoyo que le prestaban voluntariamente todos
nizacin y administracin de las cosas, era un incentivo obrante direc
tamente sobre aquellos hombres simples y rectos, por lo cual no los miembros de la gens.
Por otra parte, ese poder social se sustenta en la observancia de un
comportaba todava gobierno de los mismos. Todos estaban dirigidos
conjunto de costumbres que constituyen la medula organizativa de la
a idnticos fines, guiados por semejantes incentivos, limitados por pa
vida primitiva. Esas costumbres, formas de proceder tradicional, for
recidos obstculos, y sus escasas fuerzas deban aunarse en la persecu
man un verdadero aparato de normas sociales que rigen la vida de tales
cin de los fines necesariamente comunes.
Era aquella una sociedad de miembros iguales, con las mismas res pueblos.23 , i
La vida y el trabajo en comn exigan que los hombres se ajustaran a
ponsabilidades, y en consecuencia, no haba lugar para las normas
un cierto orden en sus relaciones, es decir, que acataran determinadas
coercitivas ni para un aparato encargado de aplicarlas.
reglas de convivencia que presentaban el carcter de usos sociales. Su
Ese orden social, riguroso y simple, dado por las relaciones de pro
observancia no requera un aparato especial de coercion. Se basaban en
duccin y distribucin comunitarias, revesta diversas formas, segn el
la fuerza de los hbitos, en la autoridad trasmitida de generacin en
estadio de desarrollo de la comunidad primitiva y su forma de organi
zacin particular. As, por ejemplo, la horda tena un jefe, que a veces generacin y en las conce Deiones morales y religiosas de los hombres,
era una mujer. La gens estaba bajo el gobierno de los patriarcas (sachens Los hbitos, muchos de os cuales eran normas de moral primitiva,
lc&UW flll la conducta
regulaban __ __ _de *os miembros de la gens, en inters y concor
iroqueses, basileus en Atenas), y, en tiempos de guerra, bajo la direc
dancia con los fines de la colectividad, y, por ello, eran observados
cin de un jefe militar. Estos jefes, electos y removidos libremente por
libre y voluntariamente por todos. /
Como hemos dicho, lejos de ser la vida en el rgimen gentilicio anar-
quica y catica como la presentan muchos ideologos burgueses, se ba
En general creemos que al respecto son vlidas las afirmaciones de Gordon Childe en saba en un orden firme, establecido por la fuerza reguladora de los
su libro Q u sucedi en la historia cuando seala: En efecto, ellos (los salvajes con
temporneos) no han progresado ms all de una economa de la Edad de Piedra.
usos y apoyada en la autoridad del poder de los jefes.
Pero esto no justifica la suposicin de que los hombres de la Edad de Piedra, que Esos usos y costumbres, profundamente impregnados de religiosi
vivieron en Europa o en el Cercano Oriente hace 6 000 o 20 000 aos, hayan dad en alguna etapa del desarrollo de la comunidad gentilicia, se entre
observado la misma clase de normas sociales y rituales, hayan abrigado las mismas mezclan en muchas ocasiones con los tabus mgicos, cual lo pone de
creencias, o hayan organizado sus relaciones familiares de acuerdo con los mismos
manifiesto Charles Hainchelin.
lincamientos de los pueblos modernos que se encuentran en un nivel comparable de
desarrollo econmico (...) Ellos (los primitivos contemporneos) pueden seguir pen
23 En general se han brindado varias teoras explicatorias de los factores condicionantes
sando tanto o ms que nuestros antecesores culturales, aun cuando sus pensamientos
del desarrollo de una autoridad personal especial en los jefes de comunidades primiti
hayan seguido trayectorias diferentes y no los hayan conducido a los mismos resulta
vas, y que los conduce lentamente a formas de poder poltico. J. G. Frazer, por
dos prcticos, a las ciencias aplicadas y a la matemtica, sino que los hayan mantenido
ejemplo, hace depender todo el desarrollo de la autoridad social de los antiguos jefes
en lo que nosotros consideramos com o callejones sin salida de la supersticin (...)
primitivos del manejo de los ritos mgicos. G. Davy, por su parte brinda una explica
Adems, pueden haber estado expuestos a las influencias de las grandes civilizaciones,
cin ms consecuente, por cuanto se atiene a un conjunto ms complejo de circuns
cuyo intercambio comercial se ha filtrado hasta los mas apartados rincones de la tierra
tancias. Sin embargo, en todos se advierte la preponderancia, un tanto artificial, de
en los ltimos 5 000 aos. Los pensamientos y las creencias de los hombres prehist
algn factor, y no la coincidencia de todos sobre la base de determinadas condiciones
ricos han perecido irrevocablemente, salvo en tanto que fueron expresados en accio
econmicas. Esta posicin marxista la veremos ms cuidadosamente al referirnos al
nes cuyos resultados han sido duraderos y han podido ser rescatados por la pala del
surgimiento del Estado y del derecho.
arquelogo.
28 Ju u o
Las relaciones en general, tanto dentro de la gens como entre dife
rentes gens y tribus, se regulaban por usos y hbitos que haban ido
plasmndose a lo largo de los siglos y que coincidan con los intereses
totales de los miembros de las gens.
La observancia de esos usos y hbitos establecidos, responda, ade
ms, tanto al contexto mental de aquellos hombres, como a las conve
niencias de toda la colectividad, y era como una necesidad vital para el
desarrollo normal de la vida de las gentes. Por esa razn, no se requera
un aparato especial de coercin para garantizar dicha observancia.
Cualquier acto infractor de los usos y hbitos generalmente estable
cidos, iba en contra de los intereses de la gens y acarreaba una condena
colectiva. Como norma era suficiente la exhortacin o la amonestacin
para hacer frente a las contravenciones y solo en casos excepcionales (y
posiblemente en un estadio tardo de la comunidad gentilicia) se recurra
a medidas ms severas y, especialmente, a la expulsin de la gens.
La colectividad gentilicia en su conjunto velaba por la observancia
de los usos y hbitos establecidos, en los que se conjugaban los intere
ses sociales y personales. As, los componentes de la gens se hallaban
obligados a defenderse los unos a los otros contra cualquier clase de
peligro o ataque. La muerte violenta de un miembro de la gens a ma
nos de un extrao impona el deber de la venganza de la sangre a todos
los miembros de la comunidad. En las relaciones, tanto dentro de la
gens como entre diferentes gens, regan los usos establecidos a lo largo
de los siglos e imperaba un severo orden. La solidaridad social era ms
estrecha y vital, regida por estas normas sociales tan distintas de las
jurdicas.
G. Davy y otros afirman refirindose a ese orden escrupuloso de la
comunidad primitiva e incluso al papel de sancionadores que toman
los jefes de esas organizaciones, que El cargo de administrar as las
sanciones, no limita ni an desmembra la soberana indivisa y confusa
del grupo: hasta la hace efectiva y la afirma. Y si aparecen unidas a la
persona de un individuo, no queda por ello en el individuo ms que un
poder delegado y parcial.24
Por su parte, Spencer y Guilln, refirindose a los alatunja, jefes de
comunidades marginales del norte de Australia, sealan que la autori
dad ejercida por un alatunja, es bastante vaga. No tienen poder defini
tivo sobre los miembros de su grupo. Convoca a los ancianos, que son
siempre consultados sobre negocios importantes, tales como la ejecu
cin de ceremonias sagradas o el castigo de individuos que han faltado
a la costumbre tribal; y su opinin tiene justamente el peso que su repu
24 G. Davy, A. M oret, L . Pericot y J . Maluquer: D e los clanes, a los imperios, Uteha,
Mxico, 1956, t. 6, p. 69.
F ern n d ez B u lt P od er s o c i a l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a .. 29
tacin le confiere. Ms adelante, refirindose al papel del alatunja en
el seno del consejo de los ancianos, agregan que no es l reconocido
necesariamente como el miembro ms importante del consejo, cuya
opinin debe ser aceptada, aunque, si es viejo y calificado, pueda ejer
cer una gran influencia.
Por todo ello, Lenin, en su conferencia sobre el Estado dijo que en
la comunidad primitiva no se perciban todava los sntomas de la exis
tencia del Estado. Lo que vemos en ella es el dominio de las costum
bres, el prestigio, el respeto y el poder de que gozaban los viejos de la
tribu, pero no hay en ninguna parte un destacamento especial de hom
bres mantenidos al margen para gobernar a los otros y que en inters y
con fines de gobierno posean sistemtica y permanentemente cierto
aparato de coercin, de violencia, como son en la actualidad los desta
camentos armados de tropas, las crceles y dems medios de someter la
voluntad ajena a la violencia, es decir, lo que constituye la esencia del
Estado.25
El patriarca, primero entre iguales, con sus actos y disposiciones,
expresaba los intereses comunes y coincidentes de todos los miembros
de la gens, lo que le permita ejercer el poder con la ayuda de toda la
colectividad. La ausencia de todo poder al margen y por encima de
ella, es lo que caracteriza la forma gentilicia de organizacin social.
Asimismo, en la tribu se daban semejantes rasgos de democracia pri
mitiva; en ella exista un consejo integrado por los patriarcas y jefes
militares de las gens que deliberaban en pblico, posiblemente rodea
do de la atencin y el respeto de todos los miembros, quienes con segu
ridad podan participar de distintas maneras en esas deliberaciones.
Sintetizando la organizacin de la comunidad primitiva, Engels se
ala, refirindose a la sociedad iroquesa: Admirable constitucin sta
de la gens, con toda su ingenua sencillez. Sin soldados, gendarmes ni
polica, sin nobleza, sin reyes, gobernadores, prefectos o jueces, sin
crceles ni procesos, todo marcha con regularidad.
Todas las querellas y todos los conflictos los zanja la colectividad a
quien conciernen: la gens, la tribu o las diversas gens entre s; solo
como ltimo recurso, rara vez empleado, aparece la venganza, de la
cual no es ms que una forma civilizada nuestra pena de muerte, con
todas las ventajas y todos los inconvenientes de la civilizacin. No hace
falta ni siquiera una parte mnima del actual aparato administrativo,
tan vasto y tan complicado, aun cuando son mucho ms que en nues
tros das los asuntos comunes, pues la economa domstica es comn
para toda una serie de familias y es comunista; el suelo es propiedad de
25 V. I. Lenin: Acerca de! Estado, ed. cit., p. 10.
30 J u l io
la tribu, y los hogares solo disponen con carcter temporal, de peque
as huertas. Los propios interesados son quienes resuelven las cuestio
nes, y en la mayora de los casos, una usanza secular lo ha regulado ya
todo. No puede haber pobres ni necesitados; la familia comunista y la
gens conocen sus obligaciones para con los ancianos, los enfermos y los
invlidos de guerra. Todos son iguales y libres, incluidas las mujeres.
No hay esclavos, y por regla general, tampoco se da el sojuzgamiento
de tribus extraas.
Y finaliza exclamando: Qu hombres y qu mujeres ha producido
semejante sociedad lo prueba la admiracin de todos los blancos que
han tratado con indios no degenerados, ante la dignidad personal, la
rectitud, la energa de carcter y la intrepidez de estos brbaros.26
Transformacin de la organizacin social
en organizacin poltico-social
La desintegracin de Ia comunidad primitiva
La comunidad primitiva, gentilicia, incluso en su fase pura, clsica, es
una sociedad precaria en algo ms que su sentido pasajero. Es en reali
dad precaria por su inestabilidad. Es una sociedad de escasez y su or
den es el idneo de tal desarrollo, de forma tal que en abundancia de
los recursos est llamado a convertirse en el resorte de su liquidacin.
En la comunidad primitiva las relaciones de produccin haban ejer
cido enorme influencia progresiva en sus primeros pasos de desarrollo
social. Gracias a la apropiacin colectiva y la produccin comunal pudo
sobrevivir el hombre y desarrollar sus fuerzas productivas. Pero al
desarrollarse y profundizarse la divisin del trabajo, las relaciones de
produccin ligadas a la existencia aislada de pequeas comunidades lle
garon a su fin, dejando de corresponder al desenvolvimiento de las
fuerzas productivas a las cuales entorpecan y frenaban.
En general, a partir de E l origen de la familia, la propiedad privada y
el Estado, la historiografa marxista ha pretendido reducir las causas de
la liquidacin de la comunidad primitiva nicamente al surgimiento de
la propiedad privada. Por nuestra parte, no podemos aceptar tal sim
plificacin, ya que contradice los hechos desenterrados por la pala del
arquelogo y desatiende otras formulaciones de los clsicos del marxis
mo, como las del mismo Engels en su obra Anti-Dhring. Como vere
mos oportunamente al referirnos a la base econmica de las monarquas
26 Federico Engels: E l origen de a fa m ilia ..., ed. cit., p. 110.
F ern n dez B u lt P o d er s o c i a l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a ... 31
despticas orientales, estas emergen y se sustentan sobre una forma de
propiedad que no es precisamente la individual sobre los medios fun
damentales de produccin, sino la llamada por Marx forma de pro
piedad asitica. Estos hechos aludidos y las geniales afirmaciones de
Engels en el Anti-Dhring nos permiten afirmar que la comunidad
primitiva se desintegra por el desarrollo de las fuerzas productivas, el
surgimiento del plusproducto y de las clases sociales.
En efecto, el desarrollo de las fuerzas productivas se fue haciendo
cada vez ms intenso, pues cada adelanto tcnico poda apoyarse en un
nuevo y superior nivel de progreso. As vemos como van sucediendo
aconteceres sociales que, impulsados por ese avance de las fuerzas pro
ductivas tambin influyen sobre l. Se produce la divisin natural del
trabajo, que surge de manera espontnea. El hombre va a la guerra, se
dedica a la caza y a la pesca, procura materias primas para el alimento y
produce los objetos necesarios para dicho propsito. Elabora las herra
mientas de trabajo y los aparejos de caza, fabrica instrumentos para la
caza, como el pual, el arco, la flecha, la clava y la lanza. En tanto, la
mujer cuida de la casa, prepara la comida y hace los vestidos; guisa, hila
y teje. Se dedica a las faenas domsticas en general y a la recoleccin de
los alimentos vegetales, pues se ocupa de la agricultura. Los primeros
esfuerzos alfareros tambin los realiza ella.
Esta divisin natural del trabajo es el resultado de un cierto desarro
llo del nivel de las fuerzas productivas y a su vez contribuye en gran
medida a elevar la productividad del trabajo. Como expresa Engels:
cada uno es amo en sus propios dominios; el hombre en la selva y la
mujer en la casa.
Posteriormente se opera la primera gran divisin social del trabajo,
cuando se destacan tribus pastoriles del resto de los brbaros dedicados
a la caza y a la agricultura. Ciertas tribus de las ms adelantadas (los
arios, los semitas y quizs los turamos) hicieron de la domesticacin, y
despus de la cra del ganado, su principal ocupacin. Entonces estas
tribus pastoriles, no solo produjeron mucho ms, sino tambin otros
vveres distintos que el resto de los brbaros. Y as esta divisin social
del trabajo, originada en el desarrollo de las actividades de la ganadera
y la agricultura, va a conducir al fenmeno del cambio, y con l y a
travs de l, una serie de consecuencias de trascendencia suma.
Como seala Engels: En los estadios anteriores no puede haber sino
cambios accidentales, lo cual no desdice que una particular habilidad
en la fabricacin de las armas y de los instrumentos de trabajo puede
producir una divisin transitoria del trabajo. Pero, en todo caso, en la
fase anterior a la divisin primera social del trabajo, solo poda haber
cambio en el seno mismo de la tribu y aun eso con carcter excepcional.
 P o d er s o c i a l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a .. 33
32 J u l io F ern n dez B u lt

Debemos reiterar que estos progresos, como seala Engels en E l

El intercambio de productos constituye sin duda un elemento
origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, tendan en gene-
socavador de la estructura social de la comunidad primitiva, sus efectos
sobre dicha sociedad son mltiples; por un lado, que es el ms simple, ral al surgimiento de la propiedad privada, pero ello no empece para
sealar que, incluso antes que esta surgiera, es decir, antes que esos
contribuye a la desintegracin de la apropiacin colectiva. Marx, en El
desarrollos lograran su curva total de desenvolvimiento, en estadios
capital, expres que las cosas son por s, objetos ajenos al hombre y,
atrasados del desarrollo de las fuerzas productivas se crean en algunos
por tanto, enajenables. Para que esta enajenacin sea recproca, basta
grupos humanos condiciones especiales propiciadoras de la desintegra
con que los hombres se consideren tcitamente propietarios privados
de esos objetos enajenables, enfrentndose de ese modo, como inde cin de la comunidad primitiva.
Engels, en el Anti-Dhring, como se ha reiterado, deja claramente
pendientes los unos de los otros, como personas independientes las unas
expresadas las dos grandes avenidas por las que, en la Antigedad se
de las otras (subrayado nuestro). Pues bien, esa situacin de mutua
produjo la fractura de la comunidad primitva y el surgimiento de la
independencia no se da entre los miembros de las comunidades natura
organizacin poltica, las relaciones de soberana y de servidumbre,
les y primitivas, ya revistan la forma de una familia patriarcal, la de un
antiguo municipio indio, la de un Estado Inca, etc. El intercambio de como las llama parafraseando a Dhring.
Sin temor a las largas citas sealaremos lo afirmado por Engels con
mercancas comienza all donde termina la comunidad (subrayado nues
respecto a la primera forma de surgimiento de las clases sociales y de la
tro), all donde esta entra en contacto con otras comunidades o con los
organizacin poltica: En todas las comunidades de este gnero (las
miembros de otras comunidades. Y, tan pronto como las cosas adquie
primitivas) se encuentran desde el principio ciertos intereses comunes
ren el carcter de mercancas en las relaciones de la comunidad con el
cuya defensa es confiada necesariamente a los individuos, aunque sea
exterior, este carcter se adhiere a ellas tambin, de rechazo, en la vida
bajo el Control de la comunidad: juicio de los litigios, represin de los
interior de la comunidad.27
perjuicios de los derechos de unos individuos a otros, vigilancia de las
Pero tambin es preciso destacar que el intercambio de mercancas
aguas, principalmente en los pases clidos y, finalmente, en este esta
vena a fortalecer el papel dirigente del jefe del grupo primitivo. Este
dio absolutamente primitivo y salvaje, las funciones religiosas. Funcio
era ya un representante de intereses muy objetivos de la comunidad
nes anlogas se encuentran en las comunidades primitivas de cada poca,
primero y de algunos sectores de ella, despus. A su vez estaba en
desde las antiqusimas marcas germnicas y hoy todava entre las tribus
prvidas condiciones para ampliar su fortuna personal, pues era posi
del Indostn. Estn naturalmente provistas de un cierto poder y cons
blemente el representante de la comunidad en los intercambios y los
tituyen el origen del poder del Estado.
realizaba a nombre de esta.
Poco a poco las fuerzas productivas crecen: la densidad creciente de
Posteriormente, y ya coincidiendo casi siempre con el estableci
poblacin engendra, entre las diversas comunidades, intereses comu
miento de las culturas urbansticas, se produce la segunda gran divi
nes en unas partes, antagnicos en otras. Estas se agrupan cada vez de
sin social del trabajo: los oficios artesanales se separan de la agricultura
una manera ms amplia, engendrando esta agregacin una divisin en
y la ganadera.
el trabajo, la creacin de rganos destinados a defender los intereses
Esas actividades productivas se han ido desarrollando a la par que la
comunes y destruir los antagonismos. Estos rganos, por el hecho
agricultura y la ganadera. En la poca de las herramientas de piedra, el
mismo de representar los intereses comunes de todo el grupo, tienen
hombre aprende la alfarera, luego la elaboracin manual de los teji
en relacin con cada comunidad particular una posicion particular y
dos; adquiere despus importancia la fundicin de los metales. Se
en ocasiones opuesta. Se hacen muy pronto todava mas independien
desarrollan lentamente en fin, en los lmites de las comunidades, los
tes, en parte por la herencia de funciones espontneas en un mundo en
distintos oficios especializados en determinados productos: tejedor, el cual todo se produce por un proceso puramente natural, en parte a
herrero, alfarero, etc.
causa de que resultan cada da ms indispensables a medida que se mul
Todo este conjunto de desarrollos que hemos sintetizado a vuelo de tiplican los conflictos entre grupos. No tenemos que extendernos res
pluma constituy la base de la liquidacin de un orden social que, como pecto a la cuestin de saber cmo esa independencia de la funcin social
hemos dicho, era consustancial a la produccin sobre la que se asentaba.
con respecto a la sociedad progresa con el tiempo hasta convertirse en
una dominacin sobre la sociedad, cmo el que era primitivamente un
27 Carlos Marx: E l capital, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1944, t. 1, p. 131.
 P o d er s o c i a l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a ...
35
34 J u l io F ern n dez B u lt

servidor se transforma poco a poco, cuando las circunstancias son fa en pases en los cuales la antigua propiedad comn del suelo no exista
vorables, en un seor, y cmo este seor fue, segn la coyuntura, ds ya y en aquellos en los que por lo menos la antigua forma de labranza
pota o strapa oriental, dinasta entre los griegos, jefe de clan entre los colectiva haba cedido el puesto a la explotacin individual por parte
celtas, etc.; en qu medida en fin, hizo intervenir a la fuerza en esta de las familias de las parcelas de tierra.29
Posteriormente el mismo Engels, en su citada obra h l origen^de la
transformacin y cmo los individuos dominantes aisladamente se con
fam ilia..., hace un estudio minucioso del surgimiento de la propiedad
virtieron en una clase reinante. Aqu se trata solo de demostrar que la
privada y del Estado como consecuencia de ella. Esta ultima obra, en la
soberana poltica se funda en todas partes en el ejercicio de una fun
cin social, y la soberana poltica ha persistido ms all donde desem cual no se refiere a la forma anterior de surgimiento de las clases, Pa^e'
ce haber hecho olvidar sus afirmaciones del Anti-Dhring y, como he
peaba efectivamente aquellas funciones sociales. Sea cual fuere el
mos reiterado en ocasiones, se simplifica la cuestin del surgimiento
nmero de los poderes constituidos y desaparecidos en Persia y el
del Estado, reducindolo nicamente a una consecuencia mecamca del
Indostn, todos saban que, ante todo, eran los encargados de la obra
general de irrigacin de los valles, sin los cuales la agricultura era impo desarrollo de la propiedad privada.
Engels ha destacado, refirindose a esta segunda forma del surgi
sible...28
miento de las clases y del Estado, que la produccin mercantil fue acen
Con tal cita hemos querido poner de relieve el atisbo genial de Engels
tuando la desigualdad de fortuna en el seno de los miembros de la gens
en relacin con el surgimiento del Estado en los pueblos que vivan en
y as ms se va minando y socavando el viejo rgimen de propiedad
el posteriormente conocido como modo de produccin asitico. Aqu
comn del suelo y ms rpidamente camina la comunidad hacia su
la soberana poltica, las funciones estatales, la organizacin poltica,
disolucin, para convertirse en una aldea integrada por labradores pro
surge no de la formacin de la propiedad privada, sino de la funcin
social de organizaciones primitivas dispersas que se ven impelidas, por el pietarios de sus parcelas.30 .
Sin embargo, es bueno recordar que la propiedad privada no surge
desarrollo de las fuerzas productivas, a lograr una organizacin coheren
del seno de la comunidad gentilicia de forma directa y sin fases inter
te de sus intereses que, eventualmente, pueden ser contradictorios.
medias; por el contrario, primeramente se efecta el paso a la llamada
La monarqua, primera forma de esos estados, surge pues como con
secuencia de esa organizacin social y sin que la comunidad haya reba comunidad familiar. . .
Al desarrollarse las fuerzas productivas y comenzar a abrirse paso la
sado su fase aldeana; cuanto ms con existencia de propiedad familiar y
posibilidad de un plusproducto, comienza a desintegrarse la gens y se
rstica. Sin embargo, con posterioridad esa funcin poltica sirve ya al
disgrega en grandes familias patriarcales, que se van conviniendo en
desarrollo de una clase que aprovecha directamente y solo o princi
palmente en su beneficio los resultados del trabajo colectivo. A su propietarios conjuntos del ganado y la tierra. ,
La comunidad gentilicia estaba as minada en su base economica,
vez esa monarqua constituye un verdadero peso muerto que impide el
inoperante ante los nuevos elementos que haban crecido sin su con
posterior desenvolvimiento de las formas de propiedad y no permite
curso, sin poder reunir exclusivamente en el mismo territorio a todos
el paso de esta a privada, pues concentra en sus manos todas las pro
sus miembros, sin autoridad para resolver los conflictos de intereses
piedades antes colectivas: la tierra, el ganado, los hombres, etctera.
que alcanzan su punto culminante, como seala Enge s, en la reunin
En estas condiciones se produce el surgimiento de la organizacin
de pobres y ricos, de usureros y deudores, dentro de la misma gens y
poltica en los pueblos del Antiguo Oriente, y dan lugar a los llamados
de la misma tribu y la aparicin de una masa de nueva poblacion extra
regmenes o monarquas despticas orientales, a las cuales nos referi
a a las asociaciones gentilicias, que frente a ellas apareca como corpo
mos ampliamente en el prximo captulo.
racin cerrada, privilegiada, transformando en detestable aristocracia
Pero el mismo Engels dice ms adelante: Al lado de este modo de
lo que inicialmente fue democracia primitiva, espontanea. En una pala
formarse las clases existe otro y se refiere a la situacin en que la
bra, el rgimen de la gens, fruto de una sociedad que no conoca anta
divisin natural en el seno de la familia agrcola permita, una vez obte
gonismos interiores, no era adecuado ya para una nueva sociedad.
nido un cierto grado de bienestar, introducir una o varias fuerzas de
trabajo extraas, y sigue sealando que, este fue el caso ms general
29 Ibdem, pp. 219-220.
28 Federico Engels: Anti-Dhuring, ed. cit., pp. 218-219. 30 Ibdem, p. 220.
36 J u l io F ern n dez B u lt
Y, adems, en lo econmico se haba ido produciendo un aumento
de la riqueza individual dentro de las familias, con una variedad y per
feccin de la produccin, una divisin del trabajo cuya productividad
aument con la aparicin de las primeras formas de esclavitud, con la
produccin mercantil y con la aparicin de la moneda. Como seala
Engels en L a dialctica de la naturaleza, cuando la comunidad agot el
remanente de tierras disponibles se derrumb la propiedad en comn.
Al mismo tiempo, se requiere de lazos en el interior y frente al exte
rior, por lo que se llega a la confederacin de tribus primero, a la
fusin despus, y a la reunin de los territorios de las distintas tribus
en el territorio comn del pueblo.
Posteriormente, la economa y propiedad familiar asciende a la eta
pa superior: la llamada comunidad rural. La comunidad rural o agr
cola, o de vecinos, a diferencia de la gens, estaba formada por individuos
no unidos necesariamente entre s por lazos de parentesco y constituye
una fase de transicin entre dos formas de produccin. Carlos Marx la
califica como el primer agrupamiento social de hombres libres no uni
dos por lazos de sangre, y como la fase de transicin a la formacin de
segundo grado, es decir, la sociedad basada en la propiedad privada.
Por ello, en esas comunidades se distinguen dos tipos de propiedad:
hay propiedad privada de la casa, del ganado y de los instrumentos de
produccin; de todos los bienes que pertenecen a la economa doms
tica, a la familia, y apropiacin colectiva de los bosques, las praderas,
los campos de pastoreo y las aguas. La comunidad rural es el ltimo
paso en la descomposicin de la comunidad primitiva; permite que
sobre su organizacin vayan predominando las formas de propiedad
privada y esta se imponga plenamente. Marx, en borrador de carta a
Vera Zasulich, la considera como el ltimo exponente de formacin
social arcaica y un tipo nuevo de comunidad.
El surgimiento de los estados del Antiguo Oriente
En trminos generales es posible decir que entre el v y el iv milenios
antes de nuestra era en todo el Antiguo Oriente, anudndose en torno
al Mediterrneo se esparce un conjunto de pueblos en estado de comu
nidad aldeana, que han realizado lo que Gordon Childe denomina la
revolucin neoltica y se encuentran en los preludios de la revolucin
urbana, es decir, en condiciones de desarrollo econmico suficiente
que permita el establecimiento de una economa urbanstica. Estos pue
blos, de los cuales Egipto, la India y Mesopotamia son vivos ejemplos,
constituyen las primeras organizaciones polticas de que ha podido
tener noticias la historia.
P o d er s o c i a l y n o r m a s s o c ia l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a ... 37
Sin embargo, en estos pueblos la liquidacin de la comunidad primi
tiva y el surgimiento del Estado no est condicionado por la aparicin
de la propiedad privada.
En estos pueblos orientales, el estadio de desarrollo alcanzado es
sensiblemente ms atrasado que el que obtuvieran, por ejemplo, el
pueblo romano o griego, al dirigirse hacia la organizacin poltica.
Este paso se opera en los pueblos del Oriente sobre la base de una
economa de los metales que todava descansa fundamentalmente en el
cobre, y cuanto ms en el bronce, una economa eneoltica en la que
subsistan grandes vestigios de los procedimientos neolticos.
El surgimiento del Estado en estos pueblos corresponde a la apari
cin de las clases de la primera manera de las sealadas por Engels en el
Anti-Dhring.
En efecto, como indica en dicha obra Engels, esos estados llamados
de funcin son el resultado de la asuncin de tareas especiales por
parte de los rganos directivos de las viejas organizaciones clanicias o
gentilicias. Sin embargo, esos rganos estn caracterizados, entre otras
cuestiones, precisamente por representar una forma de inters general
frente a los diversos intereses locales o parciales de las distintas comuni
dades aldeanas, por lo cual, como dice Engels: tienen en relacin a
cada comunidad en particular una posicin particular y en ocasiones
opuesta. Adems, con el tiempo la funcin social, asentada cada vez
ms sobre una economa de prosperidad, que ya permite excedentes
apreciables, conspira contra el contenido social absoluto de la direc
cin, y esta va, lentamente, deviniendo una dominacin sobre la socie
dad (...) el que era primitivamente un servidor se transforma poco a
poco, cuando las circunstancias son favorables, en seor.31
Gordon Childe muestra genialmente uno de los ngulos principales
de la cuestin. Dice: incidentalmente, las condiciones de vida en el
valle de un ro o en otra clase de oasis, pone en manos de la sociedad un
poder coercitivo excepcional respecto a sus miembros (...) Los miem
bros jvenes no pueden escapar a la sujecin de los mayores fundando
nuevos poblados, cuando lo nico que existe ms all del oasis es el
desierto sin agua. En estas condiciones, cuando la voluntad social llega a
expresarse a travs de un caudillo o monarca, este no solo es investido
simplemente con autoridad moral, sino tambin con poder coercitivo.32
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que la ejecucin de las
obras que supona el asiento fsico para los pueblos del Antiguo Orien
te, tuvo que ser emprendida por grandes masas de hombres, que adems,
31 Federico Engels: Anti-Dhring, ed. cit., p. 219.
32 G ordon Childe: Los orgenes de la civilizacin, Edicin Revolucionaria, La H aba
na, 1966.
38 J u l io F ern n d ez B u lt
como dijera Gordon Childe, tena que ser un conjunto disciplinado. Sin
embargo, esto comporta varias cuestiones: ante todo, esos hombres que
no producan alimentos deban ser mantenidos por una reserva que, a su
vez, era producida por otros hombres que actuaban tan masiva y
disciplinadamente como los primeros, y , como segunda cuestin, esa
masividad y disciplina deba garantizarse de alguna manera. En el seno
de la vieja comunidad primitiva se fueron gestando las condiciones eco
nmicas que permitan la divisin del trabajo y la obtencin de sensibles
plusproductos, pero ya ello acarreaba la necesidad de su administracin.
Y esto coincide posiblemente en los hechos histricos con el segundo
problema: la organizacin y disciplina de las masas trabajadoras.
En efecto, posiblemente correspondi a la deidad y su encarnacin
material, el monarca, o sus representantes y servidores, los sacerdotes,
la doble misin de organizacin y control de las fuerzas humanas dis
ponibles y de los resultados del trabajo de esas fuerzas. Por lo regular,
el poder real se fue deduciendo y formando en estrecha dependencia
del poder material y espiritual de los servidores de la deidad, es decir,
de los sacerdotes. Esto confiere a las monarquas orientales su carcter
teocrtico, su profundo misticismo.
Indudablemente que el poder real no solo aceler la acumulacin de
capital, como advierte Gordon Childe, sino tambin sirvi de organiza
cin y control de la vida colectiva en las duras condiciones del Oriente.
En el prximo captulo haremos un anlisis ms cuidadoso de los ca
racteres de esas monarquas, primeras formas de estados surgidos en el
Oriente Antiguo. Sin embargo, aqu solo queremos dejar esbozadas al
gunas cuestiones problemticas que sern afrontadas ms directamente
despus. Ante todo, que es evidente la existencia histrica de una forma
de surgimiento de las clases sociales que no es consecuencia de la forma
cin de la propiedad privada; que esos estados del Oriente Antiguo se
erigen sin que la esclavitud haya alcanzado un desarrollo apreciable, in
cluso esa esclavitud en parte es frenada y en parte desarrollada solo como
consecuencia en muchos casos de la existencia anterior del poder real.
El surgimiento del Estado en Atenas y en Roma
El E s ta d o de A t e n a s
Como una forma de ejemplificacin tpica de la que Engels llama en el
Anti-Dhring segunda forma de surgimiento de la organizacin pol
tica y de las clases, nos referiremos concretamente a Atenas y Roma.
En estas dos polis, el Estado se impone lentamente debido a que la
P o d er s o c i a l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a .. 39
antigua propiedad comn del suelo no exista ya y en que por lo menos
la antigua forma de labranza colectiva haba cedido el puesto a la explo
tacin individual por parte de las familias de las parcelas de tierra.
Como advierte el mismo Engels en su obra E l origen de la fam ilia ...,
en ninguna parte podemos seguir mejor que en la antigua Atenas, por
lo menos en la primera fase de la evolucin, de qu modo se desarroll
el Estado...33 Por otro lado, en Roma se dan atipicidades y peculiari
dades diferenciativas del surgimiento del Estado que hacen interesante
tambin su anlisis.
El Estado ateniense se desarrolla lentamente, a partir de la descom
posicin de la comunidad gentilicia, y ese largo proceso encuentra un
punto culminante en las pretendidas reformas atribuidas a Teseo.34
En su indicada obra E l origen de la fa m ilia ..., Engels sigue de forma
genial los pasos del desarrollo de la organizacin poltica en Atenas, y
sus formulaciones han sido posteriormente confirmadas por la apari
cin de la obra de Aristteles, L a politeia (L a poltica).
Refirindose concretamente a la organizacin social de la vida
gentilicia en Atenas, Engels pone de manifiesto que en sus rganos,
gens, fratras y tribus, exista la siguiente estructuracin social: a) La
autoridad permanente era el consejo (bul) primitivamente formado
quizs por los jefes de las gens y, ms tarde, cuando el nmero de estas
lleg a ser demasiado grande, por un grupo de individuos electos (...)
con la constitucin posterior del Estado, este consejo se convirti en
senado; b) la asamblea del pueblo (gora).35En esas asambleas se reunan
todos los miembros, libres e iguales, de la gens, la tribu o la fratria y
tomaban acuerdos sobre los distintos problemas que se sometan a su
consideracin y que eran, por dems, los fundamentales de la vida so
cial. Engels seala: Esta asamblea era convocada por el consejo para
decidir los asuntos importantes; cada hombre poda hacer uso de la
palabra. El mismo Engels cita a Schoman, en sus Antigedades griegas
al afirmar: cuando se trata de una cosa que para ejecutarse exige la
33 Federico Engels: E l origen de la fa m ilia ..., ed. cit., p. 123.
34 Segn las leyendas mticas del Atica, Teseo, sedicente monarca primitivo, hijo del rey
Egeo, fue una especie de semidis parecido a Heracles. Las tradiciones llenan a Teseo
de hazaas en favor de su pueblo. Fue el que logr matar al bandido Procusto,
acostndolo en su propio lecho donde no caba, y, sobre todo, libert a su pueblo del
pesado tributo que deba pagar al rey Minos. Para ello, Teseo tuvo que adentrarse en
el Laberinto, y dar muerte al Minotauro y posteriormente salir de dicho Laberinto.
Cont con la ayuda efectiva de Ariadna, hija del rey Minos que se enamor de Teseo.
Sin embargo, su regreso victorioso qued empaado por la muerte de su padre, quien
por un fatal error se arroj a las aguas del mar. Desde entonces siempre segn la
leyenda lleva su nombre.
35 Federico Engels: E l origen de la fa m ilia ..., ed. cit., pp. 118-119.
 J u l io F ern n dez B u lt
40
cooperacin del pueblo, Homero no nos indica ningn medio por el
cual pueda ser constreido este a obrar contra su voluntad.36
En efecto, esas asambleas representaban el pleno poder, sobre la base
de igualdad, de las comunidades primitivas, en las cuales cada uno de
sus miembros era factor necesario y preponderante dentro de la vida
comunitaria. All no haba Estado ni rganos de coercin que impusie
ran voluntades ajenas a las de la totalidad del grupo.
Finalmente exista el jefe militar (basileus). Marx, antes que Engels,
haba ya puesto de manifiesto que estos basileus griegos estaban muy
lejos de ser los prncipes y reyes medievales, con poderes absolutos y
de tipo estatal. En realidad, esos jefes militares eran servidores del inte
rs colectivo y sus facultades estaban profundamente limitadas a lo
militar y, an dentro de ese campo, por las decisiones que pudiera
siempre adoptar el agora o el bul. Engels seala por su parte que el
basileus, adems de las funciones militares, poda tener tambin las reli
giosas y las judiciales; y agrega: Nunca se habla de atribuciones civiles,
administrativas, aunque el basileus parece haber sido miembro del conse
jo, en atencin a su cargo.37 Sin embargo, es bueno sealar que esas
funciones judiciales y religiosas corresponden sin duda, no al momento
clsico del desarrollo de la comunidad gentilicia, sino a su etapa de deca
dencia, cuando la misma ha comenzado a ser minada por la propiedad
privada y la economa mercantil. El mismo Engels, lneas ms adelante,
expresa lo siguiente: As pues, en la constitucin de la poca heroica
vemos an llena de vigor la antigua organizacin de la gens, pero tam
bin observamos el comienzo de su decadencia: el derecho paterno y la
herencia de la fortuna por parte de los hijos, lo cual facilita la acumula
cin de riqueza en la familia y hace a esta un poder contrario a la gens...38
La aparicin de la organizacin poltica ateniense se efecta a travs
de un largo proceso que sin duda es centenario. Cuando Engels seala
el camino largo de descomposicin de la comunidad gentilicia por la
aparicin y desarrollo de la propiedad privada y el cambio mercantil y
el surgimiento de la esclavitud y termina sealando que entonces era
necesario el surgimiento del Estado y este se invent, evidentemente
utiliza una expresin ludibria caracterstica y sintetiz procesos que
operan durante largo tiempo. Sin embargo, esto no ha sido entendido
as en todas las ocasiones, y el surgimiento del Estado, como decamos
antes, aparece an arrastrando gran parte de las mistificaciones que le
imprimiera la ideologa burguesa.
36 Ibdem, p. 119.
37 Ibdem, p. 122.
38 Ibdem, p. 122.
P od er s o c i a l y n o r m a s s o c ia l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a ... 41
En Atenas, siguiendo tanto a Engels como a Aristteles en su obra
L a poltica , comprobamos que hasta donde alcanza el conocimiento
histrico las gens estaban agrupadas en doce fratras y cuatro tribus.
Sin embargo, habindose arribado ya a la etapa superior de la barbarie,
sobre recursos minerales, fundamentalmente el hierro y el bronce, en
contramos que la economa domstica y la propiedad comunal estaban
siendo fuertemente socavadas. Es evidente que la propiedad privada se
haba impuesto sobre gran parte de los bienes muebles, y en lo que a
los inmuebles respecta posiblemente se encontraban en la etapa de pro
piedad rstica, que a su vez se descompona con rapidez por los repar
tos de tierras a las familias y, dentro de ellas, a los miembros mas
destacados, que comenzaban a constituir, en la prctica, una clase de
ricos. Adems, con estas divisiones del trabajo y desarrollos de las rela
ciones de produccin se haba operado una alta productividad y au
mentaban sensiblemente los productos dirigidos al intercambio
comercial. En general, la nueva economa fundamentada sobre la pro
piedad privada y el cambio mercantil estallaba dentro de las redes de la
organizacin gentilicia.
Como advierte Engels y corrobora Aristteles, los griegos del Atica
fueron desplazando poco a poco los fenicios del Mar Egeo, donde
fueron dominando comercialmente. Y, claro est, todo esto influa
decisivamente sobre la vida social y familiar de las viejas gens. En los
territorios del tica comenzaron a asentarse individuos provenientes
de sus distintas regiones, que eran atrados a la costa oriental en busca
de la actividad comercial. Esos individuos no pertenecan entonces a las
tribus o fratras y menos a las gens localizadas originalmente en esos
territorios. Esos individuos comenzaron a ser, por sus actividades eco
nmicas y comerciales, sumamente importantes en la vida de las regiones
costeras y, sin embargo, no podan participar en los asuntos de su admi
nistracin, pues al no ser miembros de las fratras y tribus radicadas all
no tenan representacin en su bul, no podan formar parte de sus agoras.
Como afirma Engels, esta circunstancia desequilibr hasta tal pun
to el funcionamiento de la constitucin gentilicia, que en los tiempos
heroicos se hizo ya necesario remediarla y se adopt la constitucin
atribuida a Teseo. El cambio principal fue la institucin de una admi
nistracin central en Atenas; es decir, parte de los asuntos que hasta
entonces resolvan por su cuenta las tribus fue declarada comn y trans
ferida al consejo general residente en Atenas.39
Adems, al mismo sedicente Teseo se atribuyen otras medidas no
menos importantes: la divisin del pueblo en tres clases: eupatridas o
39 Ibdem, pp. 124-125.
 J u l io F ern n d ez B u lt
42
nobles, gemoros o agricultores y los demiurgos o artesanos. Esta di
visin borraba definitivamente la radicacin por razn de gens o fratria
y estableca la posibilidad, que ya se haba impuesto en la prctica como
una realidad, de que solo los euptridas pudieran intervenir en los asun
tos pblicos, desde cargos que ya comenzaban a tener carcter polti
co. Engels seala: demuestra que la costumbre de que los cargos gentiles
los desempearan ciertas familias, se haba transformado ya en un de
recho apenas disputado a las mismas (...) que esas familias, poderosas ya
por sus riquezas, comenzaron a formar, fuera de su gens, una clase privi
legiada, particular; y que el Estado naciente sancion esta usurpacin.
En general, ya desde los tiempos heroicos, y a partir de esas trans
formaciones polticas que hemos enunciado, vemos configurarse en
Atenas los elementos fundamentales de la organizacin poltica, a sa
ber: a) la sustitucin de la divisin gentilicia de la poblacin por una
divisin territorial; b) la existencia de grupos especializados en gober
nar; c) la creacin de un vasto aparato coercitivo; d) el mantenimiento
de ese aparato mediante el establecimiento de impuestos que gravaban
la economa de la poblacin, y e) la atribucin de derechos especiales a
sus ciudadanos con fundamento en su riqueza.
Sin embargo, es bueno efectuar algunas consideraciones en torno al
proceso de surgimiento del Estado en general y del ateniense en parti
cular: como antes decamos, entendemos que todo lo concerniente a
este fenmeno social ha sido envuelto en el misticismo que le preten
di imprimir la ideologa racionalista primero y burguesa despus. As
vemos cmo se toman al pie de la letra las palabras de Engels en E l
origen de la fa m ilia ..., cuando seala todo el largo proceso de gestin
de la organizacin poltica y termina concluyendo: entonces se inven
t el Estado. Si a esto unimos la fuerza de las concepciones legendarias
sobre Teseo, todo coincide en crear la proclividad ideolgica consis
tente en entender que, dadas un da un conjunto de condiciones mate
riales, econmicas, las clases dominantes deciden inventar el Estado y
lo hacen tranquilamente, como quien dicta una nueva constitucin.
Sin embargo, nada ms lejano de los hechos que debieron ocurrir
que esta vulgar simplificacin. Lo cierto es que esas condiciones mate
riales no dejaron, en todo momento, de tener trascendencia en lo ideo
lgico y se fue formando una conciencia aplanada por la dominacin
econmica creciente: las masas oprimidas comenzaron a familiarizarse
con su opresin y las clases explotadoras fueron incorporando a sus
ideas las que expresaban sus posibilidades de dominacin; se fue, en
una palabra, formando una ideologa de desigualdad: la de los
dominadores y la de los oprimidos, solo que la de estos ltimos a la
sazn no portaba ningn elemento de rebelda, sino de sumisin natu
PO D ER SOCIAL Y NORMAS SOCIALES EN LA COMUNIDAD PRIMITIVA... 43
ral a hechos que aparecan entonces como incontrovertibles. Por otra
parte, las clases poseedoras fueron lentamente, y solo lentamente,
instrumentando y asegurando su poder dominador. Es posible inclu
so, que esas reformas atribuidas a Teseo sean el resultado de tanteos
que quizs alcanzaron siglos.
Aun despus de aclarado lo anterior es preciso sealar otra cuestin:
Engels apunta, al referirse a las pretendidas reformas de Teseo, que el
Estado naciente (subrayado nuestro) sancion esta usurpacin. Pos
teriormente contina relatando el desarrollo de la liquidacin de los
vnculos gentilicios y se refiere a Soln y sus reformas, y a Dracn
anteriormente, hasta llegar a las reformas de Clstenes, a la que atribu
ye el carcter de consumador definitivo de la organizacin poltica
ateniense. Esto ha sido interpretado de otra forma tambin simplista,
en el sentido de que el Estado no surge en Atenas, sino cuando queda
organizada su vida segn las reformas de Clstenes. Nosotros entende
mos que esta concepcin tiene igual raz que la antes vista: en definitiva
hace depender el surgimiento del Estado de un hecho nico, de la vo
luntad de un legislador o un poltico y ve el fenmeno como un acon
tecimiento encerrado dentro de la vida de una generacin. Se pierde de
vista el proceso de desarrollo complejsimo que tuvo que operarse. En
realidad, nosotros afirmamos que desde las medidas que se atribuyen a
Teseo y que, como dijimos, quizs son el resultado de tanteos secula
res, el Estado, o mejor la organizacin poltica de la sociedad, se mues
tra ya como centro de la vida social del Atica, existe ya como tal. La
vida de los atenienses tiene contenido poltico, est dirigida por una
organizacin poltica. Ello no desdice que esa organizacin sea toda
va, en muchos aspectos, embrionaria, y que guarde muchos elementos
de la vieja estructura e ideologa gentilicias. Sin duda que con Clstenes
son barridos esos rezagos gentilicios, pero no podemos decir que all
surge el Estado, sino que se limpia de las impurezas gentilicias.
El mismo Engels, al hablar de la reforma de Soln, dice esta frase:
Mientras tanto el Estado se haba desarrollado sin hacerse notar,40 y
en otras muchas ocasiones, se refiere a la organizacin ateniense, ante
rior a Clstenes, como organizacin estatal.
En general, podemos terminar estas sintticas ideas citando a Engels
cuando dice: La formacin del Estado entre los atenienses es un mo
delo tpicamente notable de la formacin del Estado en general; por
una parte se realiza sin que intervengan violencias exteriores o interio
res (la usurpacin de Pisistrato no dej en pos de s la menor huella de
su breve paso); por otra parte, hace brotar directamente de la gens un
* Ibdem, p. 125.
44 J u l io F ern n dez B u lt
Estado de una forma muy perfeccionada, la repblica democrtica y,
en ltimo trmino, porque conocemos suficientemente sus particulari
dades esenciales.41
E l s u r g im ie n t o d e l E s t a d o r o m a n o
Engels, en su obra tantas veces citada, E l origen de la fam ilia . .., seal
que, dadas las tinieblas que envuelven la historia legendaria de Roma
(...) es imposible decir nada concreto acerca de la fecha del curso o de
las circunstancias de la revolucin que acab con la antigua constitu
cin de la gens.42
Efectivamente, el pueblo romano, que despus desempeara tan
importante papel en la historia de la antigedad, no pudiendo con
formarse con un origen comn y sencillo prodig las leyendas acerca
de su constitucin,43 no obstante lo cual, algunas de ellas nos sirven
para ver, detrs de sus rasgos mitolgicos y peyorativos, algunos atisbos
de verdad.
Como seala Engels, las gens romanas no diferan fundamentalmen
te, por su estructura y funcionamiento, de las gens griegas. Esas gens
estaban integradas por pueblos que en el siglo vin antes de nuestra era
haban ya logrado un asentamiento definitivo en la pennsula itlica.
As, para solo sealar los principales, debemos aludir a los ligures y
vnetos al norte, los etruscos, umbros y sabinos en la regin central,
en que tambin habitaban los samnitas y latinos. En el sur se imponan
los ypigos y griegos colonizadores.
Junto al Tber, en su margen izquierda y sobre el monte Palatino
existan ya en el siglo vil antes de nuestra era algunas agrupaciones
41 Ibdem, pp. 136-137.
42 Ibdem, pp. 146-147.
43 Segn la leyenda ms difundida, los orgenes de Roma se vinculan con la toma, por parte
de los griegos, de Troya. As se dice que cuando Troya fue vencida, uno de sus prncipes,
Eneas, inici un largo viaje por el Mediterrneo, que fuera cantado por Virgilio en su
poema La Eneida. El prncipe troyano arrib finalmente a las playas del Lacio y se
asent junto al Tber. Se cas con Lavinia, hija del rey Latino que gobernaba el pas. Sus
descendientes lejanos, Rmulo y Remo, fueron hijos del dios Marte y la vestal real Silvia,
hija a su vez de Numitor, rey de Alba, que haba sido destronado por su hermano
Amulio. Este ltimo, temiendo a los gemelos, los hizo abandonar sobre las aguas del
Tber. Pero los hermanos pudieron salvarse gracias a ser depositada la cesta que los
contena junto a la orilla y ser amamantados por una loba. Entonces fueron recogidos
y criados por el pastor Faustulo y su esposa Acca Larentia. Cuando crecieron destrona
ron a Amulio y reintegraron el disfrute del trono de Alba a su abuelo, pero como
decidieron gobernar ellos mismos una ciudad, fundaron, justamente el 21 de abril del
753 antes de nuestra era, la ciudad de Roma, en la margen izquierda del Tber.
P od er s o c i a l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a ... 45
gentilicias de fuerte asiento, posiblemente de origen latino y sabino. Es
probable que en esas comunidades gentilicias se hubiera comenzado a
operar un progresivo desarrollo de las fuerzas productivas, ya asenta
das en una base eneoltica, y se comenzara a descomponer la comuni
dad primitiva de una manera semejante a la encontrada en Atenas; es
presumible que la comunidad familiar se hubiera comenzado a abrir
paso y fuera ganando terreno a la comunidad gentilicia clsica. Asimis
mo, es posible tambin que en muchas de las comunidades del Palatino
se hubiese arribado ya plenamente a la fase de comunidad aldeana, sus
tentada sobre el estadio de la llamada propiedad rstica.
Como bien advierte Engels, en la misma leyenda romana hallan ele
mentos interesantes, que revelan verdades histricas. As encontramos
que segn una de dichas leyendas, cien gens latinas formaron una tribu
y posteriormente otras cien tribus sabinas se les unieron, formando
otra tribu y, ms adelante, se les uni otra tribu integrada tambin por
cien gens. Sin embargo, el eslabn intermedio entre las gens y la tribu,
lo que era la fratria griega, se llamaba curia entre los romanos.
Aquella organizacin gentilicia tena rganos de direccin y admi
nistracin muy semejantes al modelo ateniense. Ante todo, la mxima
autoridad estaba representada por el pueblo, el populus romano reuni
do en las curias, es decir, los llamados comicios curiados. Junto a
estos comicios estaba el Senado que, cual afirma Engels, como lo com
prendi Niebuhr antes que nadie, se compona de los jefes de las tres
cientas gens; precisamente por su calidad de jefes de las gens llamronse
padres [paires) y su conjunto Senado (consejo de los ancianos, de senex,
viejo). Al frente de toda la organizacin gentilicia haba un rex, seme
jante al basileus griego. Engels dice con respecto al rex romano: El rex
era tambin jefe militar, gran sacerdote y presidente de ciertos tribuna
les. No tena derechos o poderes civiles de ninguna especie sobre la
vida, la libertad y la propiedad de los ciudadanos (...) las funciones de
rex no eran hereditarias; por el contrario, y probablemente a propues
ta de su predecesor, era elegido primero por los comicios de las curias
y despus investido solemnemente en otra reunin de las mismas.44
Sobre la fundacin misma de Roma y el surgimiento del Estado, tal
cual afirmara Engels en la cita transcrita, existen mltiples nebulosidades
que han sido agrandadas por los idelogos burgueses. En general se ha
considerado que Roma, como tal ciudad, fundada ya por los sabinos y
latinos, fue gobernada por siete rex que arrancaban de Rmulo y Remo.
A esos fundadores le continuaron Numa Pompilio, Tulio Hostilio,
Anco Marcio, Tarquino Prisco (Viejo o el Antiguo), Servio Tulio y
44 Federico Engels: E l origen de la fa m ilia ..., ed. cit., p. 145.
46 J u l io F ern n dez B u lt
Tarquino el Soberbio, quien fue derrocado por una insurreccin po
pular que diera al traste definitivamente con la monarqua romana.
Esa misma leyenda atribuye a Servio Tulio las reformas que eviden
temente suponan la liquidacin de la comunidad gentilicia y la organi
zacin de la vida poltica, estatal, en Roma. En efecto a Servio Tulio se
atribuye la reforma que, fundamentalmente, consisti en dividir a todo
el pueblo romano en seis clases, con arreglo a su fortuna. Los bienes
mnimos de las cinco clases superiores eran para la primera de 100 000
ases; para la segunda, de 75 000; para la tercera, de 50 000; para la
cuarta, de 25 000 y para la quinta, de 11 000.45
Asimismo, la sexta clase, formada por los proletarios (los que solo
tenan su prole) estaba integrada por los artesanos y agricultores po
bres, que estaban exentos del servicio militar y del pago de impuestos.
Esas clases se reunan en unos nuevos comicios, llamados centuriados,
pues se organizaba por centurias. Cada centuria tena un voto y la
primera clase daba 80 centurias; la segunda, 22; la tercera, 20; la cuar
ta, 22; la quinta, 30; y la sexta, una sola centuria. Adems, los caballe
ros, ciudadanos ricos que tenan caballo, formaban 18 centurias. Como
seala Engels: Para obtener la mayora requeranse un total de 97 votos.
Como los caballeros y la primera clase disponan juntos de 98, tenan
asegurada la mayora; cuando iban de comn acuerdo ni siquiera se con
sultaba a las otras clases y se tomaba sin ellas la resolucin definitiva.
Por supuesto que esta reforma, que contiene la expresin acabada de
la liquidacin oficial de los vnculos gentilicios, no pudo ser el resulta
do del acto legislativo de un hombre, fuera este Servio Tulio o cual
quier otro.
En realidad, desde los descubrimientos casuales de 1828 en la Toscana,
como afirma Alain Hus, se iniciaron los estudios serios sobre
etruscologa; dentro de los cuales marcan hitos fundamentales los rea
lizados por el toscano Fran^ois y el francs No des Vergres. Lamen
tablemente en una obra como esta estamos imposibilitados de pasar
ms all del propsito central que la dirige y esto nos impide ahora
esbozar siquiera de forma somera todo lo apasionante que se guarda
dentro de esos estudios sobre etruscologa.
En general se sabe que en el norte de los pueblos asentados en el
Palatino floreci una extraordinaria civilizacin animada por los
etruscos. Este pueblo abord sin duda la etapa urbanstica cuando to
45 Teodoro Mommsen, poniendo de relieve ese carcter patriarcal del rex romano,
seala un dato interesantsimo: las leges aprobadas por los concilios a propuestas del rex
denotan, por su origen etimolgico, el contenido de las esferas de autoridad. Efectiva
mente la voz lege significaba en el latn antiguo, conversacin, acuerdo. De forma tal
que el rex propona una conversacin, un acuerdo, sin poder imponer ninguna auto
ridad especial.
P o d er s o c i a l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a ... 47
dava los pueblos del Lacio se encontraban en los momentos clsicos de
su comunidad gentilicia. Como advierte Marx en su manuscrito For-
men'b los etruscos haban alcanzado la descomposicin de su comuni
dad gentilicia y se asentaban sobre la llamada forma de propiedad
asitica. Constituan ya un Estado centralizado, poderoso, que re
cuerda a los estados despticos orientales.
A la luz de los nuevos conocimientos sobre la vida de los etruscos,
comienzan a disiparse algunas brumas en torno al pasado prehistrico
romano y el surgimiento del Estado especialmente. As vemos que la
leyenda seala que el ravromano Tarquino Prisco, fue de origen etrusco.
Segn esa leyenda, Tarquino fue un acaudalado y manso comerciante
etrusco que gan un gran ascendiente entre los romanos aborgenes y,
por fin, obtuvo ser elevado a la ms alta magistratura gentilicia. An
aceptando que entre la tribu formada por diversas gens existieran algu
nas de origen etrusco, lo cual permitira que Tarquino hubiera podido
ser proclamado por los comicios curiados, pues pertenecera a ellos;
an admitido esto, repetimos, la leyenda muestra toda su fragilidad y
sencillez.
Sin embargo, los datos histricos conocidos corroboran el origen
etrusco de Tarquino el Antiguo. Conciliados estos datos con la indu
dable tendencia de expansin etrusca en los alrededores del siglo vi
antes de nuestra era, queda claro que esa expansin adopt diversas
formas; en ocasiones violenta y en otras de simple penetracin econ
mica. Es posible que los etruscos se fueran adentrando lentamente en la
vida de las comunidades aldeanas del Lacio y llegaran a importarles sus
formas de organizacin poltica. Sin embargo, esta afirmacin no com
porta que el Estado fue all solo un producto exterior. Sin duda que
las comunidades gentilicias del Lacio, como antes indicamos, comenza
ban ya su total descomposicin; en esas condiciones, la intrusin etrusca
vino solamente a apresurar un proceso que ya se haba iniciado. Ade
ms, es posible conjeturar que los elementos que ya despuntaban como
la aristocracia sabina y latina no vieran con malos ojos la intromisin
de las fuerzas etruscas que, en definitiva, eran portadoras de un orden
econmico y social que les vena muy bien.
En general, creemos que no sera aventurado tomar con toda reserva
la leyenda romana en torno al carcter pacfico de la ascensin al go
bierno de Tarquino Prisco. Es fcil entender que un pueblo orgulloso
de su papel, como fue el romano, mostrara algunos eufemismos al ex
plicar sus derrotas.
46 A este manuscrito y en particular a lo relacionado con el llamado modo de produc
cin asitico nos referiremos ms explcitamente en otro captulo de este libro, por lo
cual aqu solo lo asomamos de pasada.

48 J u l io F e r n n d e z B u l t
Independientemente entonces de la larga polmica acerca de si Servio
Tulio era o no etrusco, quedara claro que el poder poltico lleg a
Roma como el producto fundamental del dominio de un pueblo ms
poderoso y desarrollado: el etrusco.
Adems no sera demasiado conjeturar y afirmar que la misma Roma,
con su configuracin urbana, como Roma cuadrata (cuadrada), es el
resultado del impulso econmico que ocasionara en las comunidades
aldeanas del Lacio la intervencin etrusca.
Las discusiones y leyendas sobre Servio Tulio adquieren claridad
especial con las pinturas de la tumba Fran^ois y ms si se las compara
con el conocido texto del emperador Claudio.
La leyenda sobre los hermanos Vibenna completa la informacin.
Callo Vibenna, suerte de condotiero o aventurero etrusco de la ciudad
de Vulsi, fue, sin duda, un personaje histrico que ulteriormente gan
en las leyendas etruscas, en las que devino casi semidis. Parece histri
camente cierto que este Callo Vibenna, junto con su hermano Aulo
Vibenna y seguido de su lugarteniente Mastarna, emprendieron el ase
dio y posterior ocupacin de la ciudad de Roma, y combatieron, pre
cisamente, contra la alianza latino-sabina-etrusca de Tarquinia o Caere
que predominaba en esa ciudad.
Las leyendas adulteradas, pero esclarecidas ahora por los frescos de
la tumba Frangois, revelan que en las luchas frente a las murallas de la
incipiente ciudad de Roma, cay muerto Callo Vibenna. Es posible
que, ulteriormente muriera en el interior de la ciudad su hermano
Aulo, y entonces el lugarteniente Mastarna tomara la ciudad, liquidara
a los enemigos latinos, sabinos y etruscos e impidiera su poder. Estos
datos adquieren entonces una fuerza especial cuando se compara con el
antes mencionado texto de Caludio que dice lo siguiente: Si nos atene
mos a la tradicin romana, Servio Tulio fue el hijo de una esclava,
Ocrecia; segn los etruscos fue fiel camarada de Callo Vibenna y el
compaero de todas sus empresas (...) su nombre etrusco era Mastarna
y despus de cambiarse el nombre subi al trono de Roma para el
insuperable bien del Estado romano.47
Entonces resulta que Servio Tulio pudo ser, en efecto, el lugarte
niente Mastarna, que represent con su advenimiento al poder, no
como simplemente se han planteado algunos historiadores la primera
conquista de los etruscos de la regin romana, sino el triunfo de una
ciudad o un grupo de ciudades coaligadas en torno a Vulsi, contra la
incipiente ciudad cuadrada que se formaba en la alianza de una nacien-
47 Alain Hus: L os etruscos, Fondo de Cultura Econmica, Mxico-Buenos Aires, 1962,
p. 158.
P o d e r s o c ia l y n o r m a s so c ia l e s e n la c o m u n id a d p r im it iv a ... 49
te aristocracia latino-sabina, bajo la hegemona de otra ciudad etrusca u
otra coalicin de ciudades etruscas presidida por Caere o Tarquinia.
De ese modo queda claro cmo se fue asentando esa dominacin etrusca
y cmo adquiere un sentido consolidado en las manos de Mastarna,
devenido Servio Tulio, que representa el triunfo de una liga etrusca
sobre otra, en esta regin del Lacio y en la incipiente ciudad de Roma.
Lo cierto es que el proceso de descomposicin de las comunidades
gentilicias sabinas y latinas se aceler gracias a los etruscos, y estos, con
sabidura supieron ser pacientes en la adopcion de medidas radicales.
Con la alianza de la aristocracia sabina y latina procedieron a ir reorga
nizando lentamente la vida social y econmica de Roma. Entonces es
fcil entender que las pretendidas reformas de Servio Tulio pueden no
ser de este rex ni de ninguno en particular, sino el resultado de un
largo proceso evolutivo en que se fueron decantando las nuevas formas
de organizacin poltica sobre las ruinas de la vieja organizacin gentil.
En realidad, esas reformas manifiestan la conformacin de una plena
organizacin poltica. En ella vemos el asentamiento de la poblacion,
no en atencin a sus vnculos gentiles, sino sobre una base territorial y
con predominio cierto de la riqueza poseda. Adems, encontramos ya
todos los atributos de una fuerza pblica destinada a defender, por
arriba de la sociedad, el nuevo orden constituido. Junto a ello, una
clase, la primera de las seis existentes, que se adiestra en el monopolio
del poder, y, finalmente, la existencia de los impuestos como un ele
mento bsico del sostenimiento de una casta de hombres que gobier
nan y no producen. r
Sin embargo, es preciso destacar en Roma dos elementos sui generis
en cuanto a la formacin de la organizacin poltica; de un lado el ya
reiterado de intervencin de una fuerza extranjera, como eran los
etruscos; de otro lado, el hecho especial que despus se hace consus
tancial a toda la vida institucional romana consistente en que los vie
jos rganos gentilicios no son eliminados, sino que junto a ellos se
erigen otros nuevos rganos de la vida poltica y, ademas, es cambiado
y casi subvertido el carcter de antiguos rganos gentilicios. Aqu no
vemos, como en Atenas, desaparecer al basileus sustituido por los
arcontes. El rex permanece en Roma hasta el derrocamiento de Tarquino
el Soberbio, y junto a los comicios curiados, que tampoco desaparecen
aunque pierden efectividad, se organizan los nuevos comicios
centuriados, fiel reflejo de la organizacin econmica nueva y rganos
polticos por excelencia.
Como advierte Engels: As fue destruido en Roma, antes de que se
suprimiera el cargo de rex, el antiguo orden social, fundado en vncu
los de sangre. Su lugar lo ocupo una nueva constitucin, una autentica
50 J u l io F ern n dez B u lt P o d er s o c i a l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a .. 51

constitucin de Estado, basada en la divisin territorial y en las dife nadas normas, todo un conjunto de actividades policiales, fiscales,
rencias de fortuna. La fuerza pblica consista aqu en el conjunto de organizativas, administrativas; y por ltimo, le fue preciso ejercitar la
ciudadanos sujetos al servicio militar y no solo se opona a los esclavos, funcin protectora del derecho, es decir, aplicarlo en cada caso y cui
sino tambin a la clase llamada proletaria, excluida del servicio militar dar, por medio de esa aplicacin judicial, de su estricto cumplimiento.
y privada del derecho de llevar armas.48 As pues, el derecho resulta inconcebible sin un aparato estatal que
lo dicte, lo ejerza y lo aplique judicialmente; de igual forma que resulta
tambin inconcebible esa organizacin poltico-social, si no se realiza y
Transformacin de las normas sociales en normas proyecta su accin mediante un conjunto de normas y disposiciones
expresivas de sus intereses clasistas.
jurdicas
En el rgimen de la comunidad primitiva, no haba necesidad de
derecho; las relaciones, tanto dentro de la gens como entre las gens y
El surgimiento del derecho las tribus, se hallaban reguladas por las costumbres establecidas en el
transcurso de los siglos y que expresaban la concordancia de intereses
de los miembros de la gens, como expresava Alexandrov. Las normas
Los idelogos burgueses, empeados en velar la esencia clasista del Es
por las que se guiaban aquellas sociedades eran normas brotadas natu
tado y del derecho, han tratado en sus teoras de desvincular estas dos
ralmente de las ingentes necesidades de la supervivencia y sin coercin
categoras histricas fundamentalmente interrelacionadas y recproca
ni imposicin exterior o superior; eran normas puramente sociales.
mente presupuestas. As, nos han presentado un Estado superior a la
Para el indio, escribi Engels, no existe el problema de saber si es un
sociedad y sus clases, como poder moderador situado por encima de
derecho o un deber tomar parte en los negocios sociales, sumarse a una
ellas y sin ningn compromiso con ellas. Y nos han presentado el dere
venganza de sangre o aceptar una compensacin; el planterselo le pa
cho de muy diversas maneras segn cada teora premarxista o bur
recera tan absurdo como preguntarse si comer, dormir o danzar son
guesa pero siempre tambin como un conjunto de normas sociales
un deber o un derecho.49
ms o menos inmutables, rectoras de la convivencia social y expresivas
Pero esa situacin vara al surgir la divisin de la sociedad en clases
de la justicia innata en la razn humana, justicia suprema o razn abs
antagnicas. Entonces las normas sociales pierden su carcter de reglas
tracta, universal. Incluso han llegado a hablar de un Estado de derecho,
naturales, emanadas del quehacer de todos, y van convirtindose en
como ideal de regularidad poltica, con lo cual se expresa implcita
reglas que expresan los intereses de los poseedores, razn por la cual
mente que puede existir un Estado independiente del derecho.
dejan tambin de ser cumplidas voluntariamente por todos los miem
Pero lo cierto es que las mismas causas que originaron la institucin
bros de la sociedad.
del Estado, es decir, la divisin de la sociedad en clases, motivaron
El proceso de transformacin de las normas sociales en jurdicas es
tambin el surgimiento del derecho, esto es, la transformacin de las
tambin largo y complejo y se va operando por va de la paulatina
anteriores normas de carcter social en normas jurdicas.
imposicin, por parte del grupo enriquecido de la gens, de nuevas cos
De tal forma, el Estado y el derecho surgen histricamente al mismo
tumbres y normas de accin que reflejan fielmente sus nacientes intere
tiempo y como consecuencia de idnticas causas. La primera organiza
ses de clase y tienden a sustituir con ellas las viejas costumbres fundadas
cin poltico-social, el primer Estado, requiri dictar un conjunto de
en la igualdad, o modificar su contenido. De otro lado, la aparicin de
disposiciones, rdenes, normas generales de conducta y proceder que,
masas de esclavos requiere normas que fijen la situacin social de estos,
lejos de ser arbitrarias, fueron siempre, en ltima instancia, determina
como seres totalmente desposedos, incluso, de personalidad humana,
das por las condiciones econmicas del desarrollo de la sociedad, por
como verdaderos instrumentos de trabajo. Esas nuevas costumbres,
las necesidades materiales de la clase poseedora.
normas de vida, no podan ser aceptadas ya de forma voluntaria por
Ese nuevo orden estatal, poltico-social, tuvo pues por un lado que
toda la sociedad y, mucho menos, por los esclavos. Se requiri enton
crear y dictar un conjunto ms o menos complejo de normas, de pre
ces que paulatinamente fueran protegidas y ejecutadas mediante la coer
ceptos, pero adems tuvo qUe ejecutar, conforme tambin a determi

48 Federico Engels: E l origen de la fa m ilia ..., ed. cit., p. 149. 49 Ibdem, pp. 60-62.
52 J u l io F ern n d ez B u lt
cin del aparato estatal. Se haban transformado pues, esas normas, de
sociales en jurdicas, coercitivas, de obligatorio cumplimiento bajo la
amenaza de las penas que comportaban su violacin.
Esto explica que el derecho surja originalmente como un conjunto
de costumbres, como derecho consuetudinario, pero ya esas costum
bres, elevadas al rango de derecho, expresivas de verdaderas normas
jurdicas, no son las de la antigua comunidad primitiva, sino voluntad
erigida en ley de la clase dominante; voluntad que, en ltima instan
cia est determinada por las condiciones de vida material de esa clase. Sin
embargo, es bueno advertir, para alertar ante posibles confusiones, que
esa voluntad de la clase dominante expresada en forma de derecho se
manifiesta como orden estatal obligatorio para todos, de forma tal que,
como sealara Marx, los individuos que componen la clase dominante,
al hacer prevalecer su voluntad en forma de ley, lo hacen al mismo
tiempo, independientemente del arbitrio personal de cada individuo de
su medio, lo cual explica la existencia de normas y disposiciones que, sin
dejar de representar los intereses generales de la clase dominante, pue
den lesionar el inters particular de alguno de sus integrantes.
Los caracteres esenciales del derecho primitivo
El derecho primitivo, a ms de expresarse originalmente como norma
consuetudinaria, a travs de las costumbres que han variado su conte
nido anterior de la comunidad primitiva, aparece como tal conjunto
de normas jurdicas, ntimamente vinculado con atributos
extrajurdicos. En realidad es imposible encontrar un pueblo de la
Antigedad en el cual el derecho haya emergido como disposiciones
puramente jurdicas. El conjunto de las costumbres, de los usos im
puestos aparece establecido como un ideal de conducta, como una acti
tud unitaria que se sustenta sobre normas en las que se mezclan y
fusionan plenamente lo jurdico, lo religioso, lo moral y lo mgico.
Como pone de manifiesto correctamente Charles Hainchelin, el tab
mgico-religioso desempea tambin en esto un papel fundamental.
Para el hombre de la primera sociedad de clases, quien emerge de la
comunidad primitiva anterior, se establece un patrn de conducta ideal,
abstracto, que corresponde a los intereses de las clases y que ya, en
consecuencia, se establecen con carcter coercitivo y tras el amparo de
disposiciones sancionadoras, es decir, con una firme coercin poltica
que se apoya en la posibilidad de la coaccin total.
En ese conjunto de normas est viva sin embargo la organizacin
espiritual del hombre primitivo, sus mitos, leyendas, su religin, sus
P o d er s o c i a l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a ..
concepciones morales; de ah que esos ideales de conducta tengan una
profunda mistificacin, y en ellos, o las normas que los contienen, se
entremzclen, como se ha dicho, lo puramente religioso, mtico, mgi
co, moral y jurdico.
Tiene que decursar el tiempo y afianzarse la escisin de lo poltico y
lo social en la mente de los hombres para que el fenmeno jurdico
cobre independencia y sus normas aparezcan desligadas de atributos
exteriores. As por ejemplo, como veremos oportunamente, en los pue
blos del Antiguo Oriente casi no se supera esta fase de identidad del
derecho con todo un conjunto de apreciaciones religiosas y morales.
Otros pueblos, como el romano, que rebasan la etapa primitiva de
la primera sociedad de clases y alcanzan la plenitud esclavista, logran
discernir con relativa rapidez la diferencia entre el derecho (tus) como
conjunto de normas humanas, encargadas de regir las relaciones pura
mente sociales, y el conjunto distinto de ritos (sacer), dirigidos a normar
las relaciones del hombre con la divinidad.
Este fenmeno apuntado conduce adems a que los primeros depo
sitarios y prcticos del derecho sean precisamente sacerdotes. Henry
Sumner Maine, quien ha efectuado un estudio formidable sobre las
primeras manifestaciones del derecho, seala justamente que en una
casta especial, los sacerdotes, se reunan las funciones cientficas, polti
cas y en gran parte jurdicas.
Sin embargo, es bueno insistir en que ese conjunto de normas ya no
tienen carcter social o voluntario y natural, pues no se asientan en la
coincidencia con los intereses globales de esta y, por tanto, no est
apoyada por su consensus mayoritario. Estas normas estn amparadas
en su cumplimiento por la coercin del Estado, por la posibilidad de
ser aplicadas coactivamente. Si recordamos que incluso lo que pueda
haber de religioso en ellas tiene el amparo del terror (tab) que le im
primen los sacerdotes, podr comprenderse ms fcilmente que aun
estando ellas profundamente impregnadas de religiosidad, no tienen
contenido desiderativo, sino que son completamente compulsivas.
El surgimiento de las principales ramas del derecho
Las expresiones primarias del derecho como voluntad
de la dase dominante erigida en forma de ley
El ordenamiento jurdico burgus, tal cual ha llegado a nosotros, es el
fruto de una larga evolucin de las relaciones jurdicas, efectuada al
54 J u l io F ern n dez
conjuro de los cambios que histricamente se operaron en las relacio
nes de produccin. Pero la descomposicin de la comunidad gentilicia
y el surgimiento sobre sus ruinas del primer tipo de Estado y de su
concomitante derecho, no dieron lugar a un Estado y un derecho como
el burgus. Especficamente referidos al derecho, hay que decir que las
primeras normaciones jurdicas del naciente Estado de explotacin fue
ron solo dirigidas a regular las relaciones de produccin de aquella
sociedad y, la ms de las veces, solo de manera embrionaria, si las com
paramos con el desarrollo ulterior de las respectivas ramas del derecho.
Sealaremos aqu, pues, que esas primarias expresiones jurdicas que
surgen con la descomposicin de la comunidad primitiva constituyen
elementos histricos primeros y embrionarios de algunas ramas del
derecho que, posteriormente, sufren una larga evolucin y llegan hasta
nosotros, aunque con una gran complejidad, adems de un contenido.
D e r e c h o d e p r o p ie d a d
Como quiera que el surgimiento de la propiedad privada sobre los
medios fundamentales de produccin y entre ellos sobre todo la
tierra, constituye precisamente una de las bases de la desintegracin
de la comunidad gentilicia y supone una de las vas del surgimiento del
Estado y de las normas jurdicas, bueno es que por esas normas
reguladoras de la propiedad comencemos el estudio de las primeras
manifestaciones del derecho.
El estudio del origen de la propiedad debe realizarse desde un doble
punto de vista: en su tratamiento como parte de las relaciones de pro
duccin, y en lo que concierne a su carcter como institucin jurdica.
En la comunidad gentilicia, inicialmente, la sociedad disfruta en co
lectivo todos los bienes muebles e inmuebles. Existe la apropiacin
colectiva de la gens y de la tribu, pero no se da la propiedad individual,
porque la persona es absorbida por la colectividad. La apropiacin
colectiva reina sobre la tierra, la vivienda, el ganado y los utensilios no
domsticos y coexiste con la apropiacin individual de los vestidos, las
armas y los utensilios domsticos.
La necesidad objetiva requera la apropiacin colectiva del grupo
sobre los medios de produccin, nica forma posible en las condicio
nes de vida comn, y de la lucha de los hombres contra las fuerzas de la
naturaleza.
En esa situacin es preciso considerar cmo va apareciendo la pro
piedad privada. Al perfeccionarse los instrumentos de trabajo, el es
fuerzo individual llega a adquirir ms alto valor. Lo que ha sido
B u lt P o d e r s o c i a l y n o r m a s s o c ia l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a . . . ________ __________________ 55
producido mediante el trabajo de determinada persona, a esta pertene
ce. Por ello aparece primero la propiedad privada sobre los bienes mue
bles, las armas, los instrumentos de trabajo, los objetos de adorno y los
vestidos. La propiedad sobre los productos es un derivado de la idea de
propiedad sobre los instrumentos empleados para elaborarlos. Esta
propiedad descansa a su vez en el trabajo invertido en la produccin de
las herramientas o instrumentos. Como dice Engels, cada uno es pro
pietario de los instrumentos que elabora y usa; el hombre de sus ar
mas, de sus pertrechos de caza y pesca; la mujer, de sus trebejos caseros.
Los frutos que se recogan, los animales que se apresaban, las ramas de
rboles que servan de instrumentos de defensa, fueron seguramente el
primer esbozo de propiedad privada, que DAguanno llama difusa .
La propiedad por excelencia es la inmueble, que pasa por distintas
etapas. Al principio el suelo no tiene valor. En la etapa recolectora, al
hombre nmada no le interesa la tierra. Pero ya al surgir la caza surge
la necesidad de la apropiacin colectiva de las tierras, del establecimien
to de la soberana y exclusividad sobre un determinado territorio que
se defiende por la guerra. Pero esta apropiacin no era permanente, ya
que el salvaje en su peregrinar se traslada frecuentemente en busca de
mejor sustento. Era una apropiacin colectiva, vaga, indeterminada.
Es colectiva porque resulta de la conquista colectiva, y de la ocupacion
y defensa tambin colectivas; porque antes de la agricultura no se nece
sitaba la propiedad individual; porque la caza, la pesca y el pastoreo no
podan realizarse sino en comn por los pueblos atrasados, que no.
podan subsistir si el territorio hubiera sido dividido en pequeos do
minios, y porque en el estado primitivo, la propiedad individual cale
ce, de medios propios de defensa.
La apropiacin colectiva o comunidad patrimonial que existe en los
pueblos que viven de la caza, la pesca y el pastoreo, subsiste aun des
pus de adoptada la agricultura, donde en su primera etapa los terre
nos que se agotan no prestan utilidad permanente.
Fustel de Coulanges y Dareste han pretendido negar la existencia
previa de la apropiacin colectiva en cuanto a Grecia y Roma; mien
tras Mommsen y Laveleye tienen un criterio favorable a la existencia
de esta forma de apropiacin en dichos pueblos.
Los autores enumeran una serie de testimonios, tanto de la historia
antigua como de los salvajes contemporneos, que muestran la exten
sin alcanzada por la apropiacin colectiva de la tierra.
La causa principal de la aparicin de la propiedad privada sobre los
medios de produccin radica en las modificaciones introducidas en el
carcter de la produccin; y tambin tiene gran importancia el desa
rrollo del cambio. La propiedad privada, segn expresa Engels en el
 56 Ju lio F ern n d ez B u lt
Anti-Duhring, no fue producto del robo ni de la violencia como se ha
sostenido. Brot como consecuencia de los cambios experimentados
en las relaciones de produccin e intercambio, en inters del fomento
de la produccin y de la intensificacin del trfico, y responde, por
tanto, a causas econmicas. La violencia no desempea el menor papel.
Todos los pueblos arrancaron con el disfrute comn del suelo, y en
todos, al superarse una determinada fase primitiva con el desarrollo de
la agricultura, esto se convirti en una traba para la produccin, luego
se transforma, tras etapas intermedias ms o menos largas, en propie
dad privada.
Con respecto a la influencia del cambio en el nacimiento de la propie
dad privada, ya sealamos que en un principio los jefes y patriarcas cam
biaban los productos como representantes de las comunidades; pero luego,
al desarrollarse la divisin social del trabajo y extenderse el cambio, se
comportaron como si los objetos fueran de su exclusiva propiedad.
El proceso del trnsito a la propiedad privada no se efectu de sbi
to, sino gradualmente. La propiedad privada, que se aplica primero al
ganado, que provoca la hegemona econmica del hombre y la profun
da revolucin econmica y social que el patriarcado implica, se extien
de luego a otros instrumentos de produccin. Ms tiempo se mantiene
la apropiacin comn sobre la tierra, como ya habamos expresado.
Solo despus de la definitiva desintegracin de la comunidad primi
tiva, cuando desapareci la apropiacin comunal y se afianz la pro
piedad privada sobre los medios de produccin, apareci el rgimen
esclavista.
El trnsito de la apropiacin colectiva a la privada no se opera direc
tamente hacia la individual, sino que pasa de modo previo por la fami
liar. Por eso es preciso sealar los caracteres diferenciales entre la
apropiacin colectiva, la familiar y la propiedad individual.
La apropiacin colectiva es inalienable e intransmisible por heren
cia, y la tierra es de todo el grupo.
El patrimonio familiar es inalienable y hereditario; se asigna con
carcter definitivo a la familia y se transmite a los herederos.
La propiedad individual es alienable y hereditaria: el hombre es due
o del suelo, puede enajenar la tierra y transmitirla por herencia a sus
descendientes.
Respecto a la propiedad en las etapas de trnsito de la comunidad
primitiva al esclavismo hay dos formas: la comunidad familiar y la rural.
. En el seno de la familia patriarcal se gestaron las condiciones que
condujeron a la desintegracin y desaparicin de la comunidad primi
tiva. Esta familia, basada en la propiedad privada sobre el ganado y los
instrumentos de trabajo, abre una brecha en el antiguo rgimen genti
Po d er s o c i a l y n o r m a s s o c ia l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a . 57
licio. Las familias, al crecer la productividad del trabajo, pueden culti
var por s una parcela de tierra y procurarse el sustento necesario. Esta
pequea economa resulta ahora ms productiva y hace declinar la ne
cesidad del trabajo comn. Ms adelante, en el seno de la familia pa
triarcal se forman pequeos ncleos familiares que convierten en
propiedad privada los utensilios domsticos y el ganado, aflojan los
vnculos gentilicios y fortalecen los familiares, los cuales organizaron
sus propias explotaciones independientes, con predominio de la pro
duccin individual basada en la propiedad privada.
En esta comunidad familiar o domstica, la familia tiene la posesion
del suelo y lo cultiva en comn.
La comunidad rural estaba formada por individuos no unidos nece
sariamente por lazos de parentesco y en ella coexisten las superviven
cias de la apropiacin comunal junto a las formas de propiedad privada,
como trnsito de la sociedad basada en la apropiacin colectiva a la
fundada en la propiedad privada.
La comunidad rural, agrcola o de vecinos se apoya en dos princi
pios opuestos. Hay propiedad privada de los medios de produccin
(con excepcin de la tierra) con produccin y apropiacin individual,
incluidas la casa, el ganado, los instrumentos de produccin y todos
los bienes de la economa domstica pertenecientes a la familia y hay
apropiacin colectiva de los bosques, praderas, campos de pastoreo y
las aguas.
Respecto a las tierras labrantas se mantiene el sistema de apropia
cin colectiva, pero se reparten peridicamente en forma de usufructo
entre los miembros de la colectividad, hasta llegar a convertirse des
pus en propiedad privada.
Esta comunidad fue calificada por Carlos Marx como el primer a g o l
pamiento social de hombres libres no unidos por lazos de sangre y
como la fase de transicin a la formacin de segundo grado, es decir el
trnsito de la sociedad basada en la apropiacin colectiva a la basada en
la propiedad privada.
En cuanto al surgimiento de la propiedad privada, recordemos las
reflexiones de Engels en E l origen de la fam ilia, la propiedad privada y
el Estado cuando seala: Ignoramos cundo y cmo pasaron los reba
os a ser propiedad de los cabezas de familia, pero ello debi acontecer
en el estadio medio de la barbarie. En el estadio superior, la despropor
cin de bienes de los distintos cabezas de familia destruye las antiguas
comunidades domsticas. El suelo cultivable se distribuyo entre fa
milias particulares, al principio temporal y ms tarde para siempre.
La familia individual comenz a convertirse en la unidad econmica
de la sociedad.
 58 J F
u l io ern n dez
"Junto a la riqueza en mercancas y en esclavos, junto a la fortuna en
dinero, apareci tambin la riqueza territorial. El derecho de posesin
sobre las parcelas que se concedi primitivamente por la gens o por la
tribu, se consolido hasta el punto de convertirse en bienes hereditarios.
La propiedad plena y libre del suelo no significaba tan solo facultad
de poseerlo ntegramente sin restriccin alguna, sino tambin la de
enajenarlo. Esta facultad no existi mientras el suelo fue propiedad de
a, J?en^; Pero cuando el nuevo propietario suprimi de una manera
definitiva las trabas impuestas por la propiedad suprema de la gens y
de la tribu, rompi tambin el vnculo que hasta entonces lo una de
forma indisoluble con el suelo. Lo que esto significa se lo ense el
dinero, descubierto al mismo tiempo que advena la propiedad privada
de la tierra. El suelo poda ahora convertirse en una mercanca suscep
tible de ser vendida o pignorada. Apenas se introdujo la propiedad
privada de la tierra, se invent la hipoteca.50
Surgida la propiedad privada se produce el primer choque de intere-
!fSj e j tre ProP*e.tar*os y desposedos y, como dijimos, surge la necesi
dad de regulaciones coercitivas, impuestas a la colectividad para
desarrollar, consolidar y defender esa propiedad privada y el orden
social asentado sobre ella. Las primeras normas jurdicas en los pueblos
en que se desarrolla la propidead privada tuvieron ese fin, portaban ese
nteres, y casi todas teman ese contenido, al punto que podemos afirmar
que el derecho surge en dichos pueblos por el derecho de propiedad.
Esas primeras normas tuvieron la forma de derecho consuetudina
rio, contenido en costumbres reguladoras de la vida de la sociedad, las
cuales haban sido modificadas e impuestas por los poseedores a partir
de las viejas costumbres de la comunidad primitiva. Posteriormente,
con las primeras manifestaciones jurdicas escritas, se consolidan y per
feccionan esas normas hasta alcanzar la complejidad que les vemos en el
derecho burgus, pero siempre como centro nodal de las relaciones
jurdicas, aparecen las relaciones de propiedad, expresiones de las rela
ciones sociales de propiedad y explotacin, y que irradia a todas las
demas ramas jurdicas, conformndolas y caracterizndolas. Por el con
trario, en los pueblos del Antiguo Oriente donde como vimos no sur
ge la propiedad privada, el derecho primitivo garantiz, sin embargo,
el poder como propietario supremo que ostenta el rey, faran o maraj,
como sustancia imaginaria de la tribu.
Asi vemos como Herodoto, historiador griego, seala que en el Egipto
todo el territorio se considero en principio perteneciente al rey, el
cual, despues de tomar una buena parte para s, conceda el resto a los
sacerdotes y los guerreros.
50 Ibdem.
B u lt
P o d er s o c i a l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a .,
En Persia igualmente se estableci la ms firme proteccin jurdica
sobre la propiedad de la clase dominante. En una invocacin a Zoroastro,
legislador religioso del siglo v antes de nuestra era, se lee: Yo procla
mo para ti, que tienes una esposa, oh santo Zoroastro! la superioridad
sobre el que no la tiene (...) para el poseedor de tierras sobre el que no
las posee.
En la India, el primitivo Cdigo del Man o Libro de la Ley del
Man, que los indios denominaban Manarva Dharma Sastra, regul la
vida social, religiosa y civil del hund. Comprenda principios de me
tafsica y teogonia, y tambin primarias normas jurdicas recogidas del
ya existente derecho consuetudinario. En ese Cdigo, se lee: Todo lo
que el mundo encierra es propiedad del Brahaman, el cual, por la pri-
mogenitura y por la elevacin de su nacimiento, tiene derecho a cuan
to existe. Solo el Brahaman come alimento propio, se viste con vestido
propio, da lo que es suyo, los dems hombres disfrutan de los bienes
por generosidad del Brahaman.
Grecia y Roma tambin fundamentaron sus derechos sobre la base
de la defensa y desarrollo de la propiedad privada. Roma alcanz una
perfeccin insuperable que estudiaremos detenidamente ms adelante.
D e r e c h o d e f a m il ia
El desarrollo de las fuerzas productivas min tambin las bases de la
constitucin familiar primitiva y ech los cimientos de la nueva familia
como clula primaria de una sociedad fundamentada en la desigualdad
y la explotacin. Esa nueva familia, en que el poder paterno llegaba en
ocasiones a ser ilimitado, alcanzando la posibilidad de dar muerte im
punemente a sus hijos, tampoco poda fundarse y sostenerse sino sobre
la base de nuevas costumbres impuestas ya por va coercitiva como
derecho consuetudinario.
El derecho de familia comprende, en su tratamiento, instituciones
como la familia, el parentesco, el matrimonio y su rgimen econmi
co, el divorcio, la filiacin, la legitimacin, la investigacin de la pater
nidad, la patria potestad, los alimentos, la adopcin y la tutela.
El abogado neoyorquino, Lewis H. Morgan, el yanqui Morgan como
lo denominaron Marx y Engels, conoci desde su niez a los indios
iraqueses y escribi, basndose fundamentalmente en su organizacin
familiar, varias obras, en especial Sistem a de consanguinidad y afinidad
en la fa m ilia hum ana y A n cien t Society , en 1877.
El punto clave de sus estudios radica en la contradiccin entre el
sistema de parentesco y la forma de familia. Descubri que las denomi
 Ju n o F ern n d ez B u lt
naciones que expresaban el parentesco entre los indios iroqueses o
sea el sistema americano de parentesco correspondan a una forma de
familia mas primitiva que exista an en Hawai, y que el sistema
hawaiano de parentesco supona la existencia de una forma de familia
ms antigua que ya se haba extinguido en todas partes, pero que tuvo
necesariamente que existir.
Esto lo llev a determinar que los sistemas de parentesco permane
cen pasivos, se detienen, y solo cambian tras largos intervalos. Se con
tinua su uso por la fuerza de la costumbre, cuando han desaparecido
ya las formas familiares a que correspondieran. En cambio la familia es
un elemento activo que cambia y experimenta transformaciones al evo
lucionar la sociedad a consecuencia de las transformaciones econmi
cas. Los estudios posteriores confirmaron esta tesis, que desarrolla en
sus obras.
Morgan presenta cinco tipos de familia precedidos de una etapa de
promiscuidad. Son la familia consangunea, la punala, la sindismica,
la patriarcal y la monogmica. Seala los perodos histricos a que cada
familia corresponde, las caractersticas de ellas y los pueblos en que se
han observado.
Originalmente existi un estadio primitivo en el cual imperaba en el
seno de la horda la promiscuidad sexual: cada mujer perteneca igual
mente a todos los hombres y cada hombre a todas las mujeres. Los
hijos>se consideraban comunes.
De este pie de la escala, propio de la horda primitiva, no queda
rastro alguno, pero hacen presuponer su existencia las formas poste
riores de la familia.
La promiscuidad consista dice Engels, en que no haba restric
ciones sexuales impuestas por la costumbre, pero esto no implicaba
que tuviera que dominar inevitablemente esa forma. De hecho existan
uniones de parejas por un perodo determinado.
La familia consangunea es la ms antigua: se funda en el matrimonio
entre hermanos y hermanas, propios y. colaterales en un grupo. Se
conserva testimonio en el sistema de parentesco malayo, que incluye
los polinesios, pero no hay ejemplo de esta forma de familia. Reconoce
cinco lazos o grados de sangre: los hermanos, los padres, los abuelos,
los hijos, los nietos. Todos los individuos del mismo grado son herma
nos entre s. Pueden casarse dentro del mismo grado, pero no los de un
grado con los de otro. La prohibicin sexual es de carcter generacional,
es decir, se permiten uniones lgicamente transitorias entre colate
rales, no entre ascendientes y descendientes.
La familia punala sigue histricamente a la consangunea. En esta se
excluye del matrimonio a los hermanos uterinos y luego a los colatera
PO D ER SOCIAL Y NORMAS SOCIALES EN LA COMUNIDAD PRIMITIVA.. 61
les, incluidos a los primos. La comunidad se divide en grupos; cieno
nmero de hermanas carnales o primas eran mujeres de maridos comu
nes, excluidos entre estos sus hermanos. Los maridos comunes se lla
man entre s punala, que quiere decir compaero. Igualmente una
serie de hermanos uterinos o primos, tenan en comn cierto nmero
de mujeres. Se excluan sus propias hermanas, llamadas entre s punalas.
La madre llama hijos a los suyos y a los de sus hermanas, y sobrinos
a los de sus hermanos. El padre llama hijos a los suyos y a los de sus
hermanos, y sobrinos a los de sus hermanas. Los hijos de hermanos,
entre s, y los de hermanas, entre s, se llaman hermanos. Los hijos de
hermano y hermanas se llaman primos.
A esta forma de familia corresponde el sistema turanio de parentes
co, que se aplicaba a los senecairoqueses de Amrica del Norte y a los
tamiles de la India, que vivan ya en la forma superior de familia
sindismica.
Morgan relaciona la familia punala con el origen de la gens.
Engels adiciona como forpia del matrimonio por grupos, del que la
familia punala constituye su grado superior de desarrollo, al matri
monio por clases de Australia, forma muy atrasada y primitiva.
La familia sindismica viene a sustituir a la punala. Est fundada en
la pareja humana, sin cohabitacin exclusiva. Procede del nombre
syndiazp, parear; syndiasmo, unir a dos. Fue el germen de la familia
mongama. El divorcio estaba al albedro del marido o de la mujer.
Los hijos, al disolverse el vnculo, iban con la madre entre los iroqueses,
y entre los aztecas las hijas iban con el padre. Se mantiene la fidelidad
de la esposa, pero no la del marido.
Engels considera que esta forma de familia es caracterstica de la bar
barie, como el matrimonio por grupo lo fue del salvajismo y la mono
gamia de la civilizacin.
Esta forma y la patriarcal que le sucede, por su carcter intermedio,
no crean un sistema de consanguinidad o parentesco. En ella vivan los
aborgenes americanos.
En el trnsito a este tipo de familia influye el que la mujer hubiera
que buscarla afuera, pues se fijan tabes sexuales entre parientes, por
negocio o compra con tribus amigas o por fuerza, en las enemigas. Se
mantiene largo tiempo en la historia, pues el egosmo del varn recha
za la monogamia estricta.
Mientras Amrica qued detenida en la familia sindismica, el Viejo
Mundo conoci dos formas ms: la patriarcal y la monogmica.
El aumento de riqueza por la cra de ganado, la elaboracin de los
metales y la esclavitud, producen transformaciones en el rgimen de
propiedad. Las familias adquieren propiedad privada, asestando rudo
62 J u l io F ern n dez
golpe a la sociedad basada en el matrimonio sindismico y a la gens
basada en el matriarcado.
En la familia sindismica los hijos pertenecen a la gens de la madre e
impera el derecho materno. Se produce posteriormente la abolicin
del derecho materno con el establecimiento del poder de los hombres,
que adquieren posicin predominante en la familia.
La familia patriarcal se funda sobre el matrimonio de un varn con
varias esposas. La caracterstica de esta familia, ms que la poligamia, es
la incorporacin de muchos individuos a la condicin servil o depen
diente del patriarca. Fue polgama en las tribus pastoriles hebreas, pero
no en Grecia y Roma.
La familia monogmica en que culmina el proceso se fundamenta en
el triunfo de la propiedad privada sobre la apropiacin colectiva en las
sociedades primitivas y consiste en el matrimonio de un hombre con
una mujer con cohabitacin exclusiva. Es la familia de la sociedad mo
derna que crea un sistema independiente de consanguinidad.
Engels resume la evolucin de la familia en la historia primitiva di
ciendo que consiste en una constante reduccin del crculo en cuyo
seno prevalece la comunidad conyugal entre los dos sexos, crculo que
en su origen abarcaba la tribu entera. La exclusin progresiva, primero
de los parientes cercanos, despus de los lejanos, y, finalmente, de las
personas meramente vinculadas por alianza, hace imposible en la prc
tica todo matrimonio por grupos; en ltimo trmino, no queda sino la
pareja unida por vnculos frgiles an, esa molcula con cuya disocia
cin concluye el matrimonio en general.
Respecto al matriarcado y patriarcado, debe recordarse que en la
primera fase del rgimen gentilicio, cuando era ms importante la
agricultura y la ganadera, en su fase rudimentaria, por constituir me
dios de vida ms seguros que la caza, la mujer ocupaba una posicin
dominante en la sociedad, y se computaba el parentesco por la lnea
materna.
El rgimen del matriarcado lo han conocido casi todos los pueblos
como la forma ms temprana del rgimen gentilicio. En algunas socie
dades alcanz mayor desarrollo, y se conservaron vestigios en etapas
posteriores.
Con el desarrollo de las fuerzas productivas, al pasar a la etapa de la
agricultura con arado y traccin animal y de la ganadera en mayor
escala, estas tareas quedan encomendadas al hombre, que a partir de
entonces desempea el papel decisivo. El patriarcado sucede al matriar
cado. Se convierte el hombre en jefe de la comunidad y el parentesco se
computa desde entonces por lnea paterna. Se impone el patriarcado en
el ltimo perodo del rgimen de la comunidad primitiva.
B u lt Po d er s o c i a l y n o r m a s s o c ia l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a ..
Engels estudia el trnsito del derecho materno (trmino que refuta a
Bachofen, pues no hay derecho en la comunidad primitiva), al pater
no, cmo se opera el cambio del poder del padre en la familia
sindismica, la sustitucin y el parentesco matrilineal por el patrilineal,
y la herencia de los parientes maternos por los paternos, pues al tener
relieve econmico los bienes rebaos y esclavos interesaba mucho
al hombre que sus hijos heredaran.
Sobre la situacin de la mujer, Engels, al referirse al hogar comunal,
expres que significaba predominio de la mujer en la casa, debido a la
posibilidad del reconocimiento exclusivo de una madre propia, ya que
era imposible conocer con certidumbre al verdadero padre. Esto signi
ficaba una profunda estimacin de las mujeres, es decir, de las madres.
Es absurdo decir que la mujer era la esclava del hombre, ya que no solo
era libre, sino que estaba muy bien considerada. Las mujeres goberna
ban en la casa. Constituan una gran fuerza en los clanes o gens.
Segn Engels, el ser la mayora de las mujeres de una misma gens,
mientras los hombres pertenecen a otras distintas, constituye la base de
su difundida preponderancia. El excesivo trabajo que realizaban no
implicaba falta de consideracin hacia ellas. Concluye afirmando que
la seora de la civilizacin, rodeada de aparentes homenajes, extraa a
todo trabajo efectivo, tiene una posicin social muy inferior a la de la
mujer de la barbarie que trabaja de firme, se ve en su pueblo concep
tuada como una verdadera dama y lo es efectivamente por su propia
posicin.
Seala tambin que, al verificarse el trnsito, el derrocamiento del
derecho materno fue la gran derrota histrica del sexo femenino en
todo el mundo. El hombre empu tambin las riendas en la casa: la
mujer se vio degradada, convertida en la servidora, en la esclava de la
lujuria del hombre, en un simple instrumento de reproduccin. Esta
baja condicin de la mujer manifestada entre los griegos ha sido disi
mulada o suavizada, pero no abolida. Con la familia patriarcal y el
poder absoluto del marido, se puede hasta darle muerte.
La familia seala Marx, contiene en germen la esclavitud y- la
servidumbre, y encierra todos los antagonismos que se desarrollan en
la sociedad y el Estado: un esposo autoritario que representa a la clase
que oprime y una esposa sumisa que representa a la clase oprimida.
La familia monogmica y patriarcal aparece regulada ya con carcter
jurdico en las primeras organizaciones sociopolticas. As, en Egipto,
el matrimonio y la adopcin forman parte de las tres instituciones
jurdicas ms antiguas. En ese matrimonio egipcio, ya la mujer haba
dejado de ser nab p a (seora del hogar) y estaba sujeta a la autoridad
del marido. La compra de la mujer por parte del marido fue la base de
64 Ju u o F e rn n d e z B u lt
ese matrimonio. Finalmente, la familia griega y romana estn asentadas
desde el punto de vista jurdico sobre esas bases, y en ambas existi el
divorcio, aunque entre los griegos solo era facultad de los hombres.
D e r e c h o s u c e s o r io
Otra rama jurdica que nace inmediatamente despus de disuelta la
comunidad primitiva, es el derecho sucesorio. Efectivamente, como
seala Letelier, la sucesin por causa de muerte es una transferencia de
dominio y mientras que la propiedad no est individualizada, no pue
de nacer el derecho hereditario. Donde la apropiacin es de carcter
colectivo, indivisible e incomerciable, no puede prosperar un rgimen
sucesorio fundado en el dominio transferible y partible. Si el indivi
duo no tena la propiedad privada durante la vida, no poda ejercer ese
derecho al morir. Ello explica el burdo desarrollo de las sucesiones en
los pueblos del Antiguo Oriente.
An en etapas de comunidad domstica o familiar, no puede hablar
se propiamente de herencia, pues cuando fallece un padre de familia
solo cambia la persona del administrador del patrimonio domstico, sin
que se aumenten, disminuyan ni modifiquen los derechos de propieta
rios sobrevivientes. Es decir, no se hace la particin de bienes entre los
sobrevivientes; se mantiene el patrimonio familiar, y un nuevo miembro
de la familia asume la funcin de administrador de ese patrimonio.
En los pueblos primitivos se ha estudiado que la facultad de disposi
cin de la tierra por testamento es muy reciente. Se encuentran pue
blos donde el derecho de propiedad cesa cpn la vida del propietario;
hasta la ciudad que fue del'jefe resulta asaltada y las tribus vecinas, a la
muerte de este, se apoderan de ella. Igualmente se ha comprobado que
entre los groenlandeses cualquiera tomaba los bienes del difunto sin
preocuparse de la viuda y de los hijos.
Como el derecho hereditario se instituye para distribuir los bienes
de la persona que fallece entre algunos de los parientes que le sobrevi
ven, su naturaleza mixta, que afecta a las personas y a las cosas, la su
bordinan a la organizacin de la propiedad y de la familia.
En cuanto a la propiedad es preciso que est individualizada, es de
cir, que al fallecimiento de la persona quede vacante el dominio de
algunos bienes. No todos los bienes han quedado simultneamente
sometidos al rgimen hereditario, porque la propiedad de unos ha sur
gido antes que las de otros, primero los bienes muebles que los
inmuebles, los urbanos que los rurales, los bienes adquiridos que los
patrimoniales.
P od er s o c i a l y n o r m a s s o c ia l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a .. 65
Respecto a la familia, el trnsito de la apropiacin colectiva a la indi
vidual se efecta segn reglas donde llama a la sucesin por muerte a las
mismas personas que continuaran el dominio, si subsistiese todava la
comunidad. Los herederos abintestatos son descendientes de los comu
neros primitivos. Para determinar cundo los parientes pierden la con
dicin de condminos y adquieren la de herederos, se seala que donde
el dominio de los bienes que quedan a la muerte del decujus (el falleci
do que origina la herencia) es inalienable e indivisible, los parientes
tienen la calidad de condminos, y la de herederos donde el dominio
se puede enajenar y partir, aun cuando de hecho no se haga.
En la sucesin en cuanto a los muebles, expresamos que desde el
paleoltico superior los muertos se enterraban con sus objetos persona
les: armas, tiles, collares y adornos preciosos, los que a veces eran
quemados o destruidos. Sus familias, por pobres que fueran, no esta
ban autorizadas para apropirselos. Esto ocurra en el neoltico y la
Edad de Bronce. Ms adelante, en la Edad de Hierro se enterraban con
armas y carros de combate y se mataba a los caballos, y aun a algunos
esclavos, para que siguieran sirvindole en el ms all, y en algunos
pueblos tambin se inmolaba a las esposas. De aqu la expresin roma
na: m obilia assibus personae inhaerent (los muebles son inherentes a los
huesos del muerto). Constituye lo que se denomina la parte del muer
to o el derecho del toten. Luego se cede a la Iglesia para asegurar el
reposo del alma.
Lentamente surge un compromiso apunta Decugis entre dos
creencias opuestas. Se dividen los bienes entre el muerto y los hijos.
Abandonan al difunto parte de los bienes que le pertenecieron en pro
piedad, y los familiares toman el resto. Se van imponiendo ciertos lmi
tes a la generosidad funeraria. Las buenas armas se guardan si el difunto
hizo un glorioso uso de ellas, y se conservan los esclavos y las mujeres
jvenes. Para apaciguar las sombras de los muertos, se hace un simula
cro de restitucin: ofrendas votivas sin valor. De ah las hachas votivas
de las tumbas neolticas y las casitas o vestidos de papel que se queman
en las tumbas chinas.
As se introduce la institucin de la herencia. La nocin de herencia
nace cuando se llega a la apropiacin privativa y permanente del suelo
por los individuos o grupos familiares y a la concepcin de la
transmisibilidad de la propiedad mobiliaria a los miembros de la fami
lia del muerto.
Al originarse la herencia de determinados bienes muebles, se estable
ce primero por va materna o sucesin uterina. Como el vnculo de
parentesco que naci primero era el materno, fue natural que la suce
sin tuviese siempre lugar en la lnea femenina. Cuando muere el hom
66 J u l io F ern n dez
bre, lo heredan sus sobrinos (hijos de sus hermanas), y a falta de estos,
los hermanos y hermanas y los ascendientes por lnea materna. Los
hijos solo heredan del padre las armas. El parentesco femenino prevale
ce todava en las tribus africanas en estado de salvajismo.
Engels explica el trnsito de la gran revolucin en el orden suceso
rio, as: Con arreglo al derecho materno, es decir, mientras la descen
dencia solo se contaba por lnea femenina y segn la primitiva ley de la
herencia imperante en la gens, los miembros de esta heredaban al prin
cipio a su pariente gentil fenecido. Sus bienes deban quedar, pues, en
la gens. Por efecto de su poca importancia, estos bienes pasaban en la
prctica, desde los tiempos ms remotos, a los parientes ms prximos,
es decir, a los consanguneos por lnea materna. Pero los hijos del di
funto no pertenecan a su gens, sino a la de la madre: al principio here
daban a la madre, con los dems consanguneos de esta; luego,
probablemente fueron sus primeros herederos, pero no podan serlo
de su padre porque no pertenecan a su gens, en la que deban quedar
sus bienes. As, a la muerte del propietario de rebaos, estos pasaban,
en primer trmino, a sus hermanos y hermanas, y a los hijos de sus
hermanas o a los descendientes de las hermanas de su padre, pero sus
propios hijos se vean desheredados. A medida que las riquezas iban en
aumento, daban al hombre una posicin ms importante, y hacan que
naciera en l la idea de valerse de esta ventaja para modificar en prove
cho de sus hijos el orden de la herencia establecido. Esto no poda
hacerse mientras permaneciera vigente la filiacin segn el derecho
materno. Tena que ser abolido y lo fue. Ello no result tan difcil
como hoy nos parece. Aquella revolucin una de las ms profundas
que la humanidad ha conocido no tuvo necesidad de tocar ni uno
solo de los miembros vivos de la gens. Todos los miembros de esta
pudieron seguir siendo lo que hasta entonces haban sido. Bast deci
dir sencillamente que en lo venidero los descendientes de un miembro
masculino permaneceran en la gens, pero los de un miembro femeni
no saldran de .ella, pasando a la gens de su padre. As quedaron aboli
dos la filiacin femenina y el derecho hereditario materno. Los sustituy
la filiacin masculina y el derecho hereditario paterno.51
Y concluye expresando que nada se sabe respecto a cmo y cundo
se produjo esta revolucin en los pueblos cultos, pues se remonta a los
tiempos prehistricos, pero se ha demostrado plenamente que se pro
dujo dicha revolucin.52Este trnsito se efecta en cuanto a la heren
cia legtima o intestada, que en su origen no sale fuera de la familia,
51 Ibdem.
52 Ibdem.
B u lt P od er s o c i a l y n o r m a s s o c ia l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a .., 67
ya que la propiedad de la tierra se conserva en el dominio familiar y no
pasa al del individuo, sino en poca histrica muy adelantada.
En cuanto a la herencia testamentaria, no se conoce en pueblo primi
tivo alguno, y ni siquiera en el Oriente Antiguo. Khler expresa que
en un principio los pueblos no tienen idea del testamento; no pueden
concebir que cuando ya no se es, despus de la muerte, se pueda actuar
todava eficazmente. Se considera una contradiccin que el causante de
la herencia quiera disponer de ella para una poca en la cual no existir
l mismo, ni habr, por tanto, capacidad dispositiva.
La tardanza en aparecer el testamento tiene una explicacin. Solo
puede nacer cuando por haberse debilitado mucho el sentimiento de la
comunidad domstica, a consecuencia del desarrollo de las fuerzas pro
ductivas y el cambio consecuente en las relaciones de produccin, no
ofrece resistencia la empresa de sacrificar las espectativas y el porvenir
de la familia al propsito de llevar a trmino la individualizacin de la
propiedad.
D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s
El derecho de obligaciones y contratos no poda existir en las condicio
nes de la apropiacin comunitaria, y surge naturalmente cuando al
desarrollarse la propiedad privada se entroniza y generaliza el cambio
mercantil, como un resultado del desarrollo de las fuerzas productivas
y la existencia de un plusproducto que excede la satisfaccin de las
necesidades de la economa familiar y puede ser dedicado al cambio.
Poco se sabe del primitivo derecho de obligaciones. La teora de los
orgenes de los contratos, afirma Letelier, es quizs la que se encuentra
en estado de mayor atraso. Esto proviene de la escasez de los datos, ya
que en las obras histricas y etnogrficas de la Antigedad y de la
Epoca Moderna, escritas por navegantes, o por misioneros, o por mi
litares, o por polticos, o por simples viajeros, siempre profanos y nunca
juristas, no se menciona este captulo o se alude a l en una forma
incidental o superficial.
Todo est en el terreno de las conjeturas. Esto se debe a que en las
sociedades atrasadas tiene un desarrollo muy poco perceptible el dere
cho de obligaciones. Segn al autor chileno Henry Sumner Maine, la
parte ms deficiente del derecho primitivo es la relativa a los contratos.
De hecho, existen legislaciones brbaras que no los mencionan para
nada. No hay obligaciones convencionales en los pueblos atrasados.
La casi nula vida de los contratos se explica por la economa social y
por el rgimen primitivo de la comunidad. Esos pueblos viven aislados
y en ellos no se pueden formar fuentes de obligaciones convencionales

68 J u l io F ern n dez
porque nadie posee ms bienes que algunas cosas de su uso fabricadas
por s mismos o adquisiciones personales que cada cual lleva consigo.
En el ms remoto mundo primitivo nada hay que vender, nada que
comprar, nada que arrendar, nada que testar, nada que pueda ser obje
to de contratos. Nadie se aviene a vender o alquilar su trabajo, y cada
cual se procura lo que necesita.
Luego la institucin de la esclavitud har que la familia se baste a s
misma para satisfa&r sus necesidades, sin que sean menester relaciones
jurdicas con extraos. Pero, continuando con lo que seala Maine,
cuya obra es esencial para este tema, aun cuando se multiplican las
cosas de uso personal, domstico o industrial, no comienza la vida de
los contratos. Lo impide otra causa: la comunidad de bienes.
Si la vida de los contratos no existe cuando los pueblos nada tienen
que sea propio para establecer el comercio, tampoco puede empezar
cuando todo lo que tienen pertenece colectiva e indisolublemente a
todos. No procede ningn contrato que tenga por objeto las cosas.
Hay inalienabilidad primitiva de todos los bienes.
El proceso de comercializacin de las cosas se ajusta a normas; la
comerciabilidad se establece en el mismo orden y en la misma medida
en que la propiedad de las cosas se va individualizando; las enajenacio
nes de los bienes races o inmuebles requieren la ratificacin del pueblo
entero; y se hace sin perjuicio de los derechos que pueden correspon
der a ciertas personas, por lo que se requiere el consentimiento de los
vecinos.
Las primeras cosas que se entregan al comercio son los muebles.
Pueden ser objeto de todos los contratos, aunque no todos aparecen al
mismo tiempo y muy pocos se practican en los primeros grados de la
civilizacin.
El origen y evolucin de las obligaciones y contratos est ntima
mente relacionado con el cambio. Por largo tiempo no existi el inter
cambio de productos. El producto ntegro se obtiene y conserva en
comn. Marx, en la Critica de la Economa Poltica, seal que el pro
ceso de cambio de las mercancas no aparece originariamente en el seno
de las comunidades primitivas, sino en sus fronteras en los raros pun
tos de contacto con otras comunidades. All comienza el comercio por
el trueque y de all se extiende al interior de la comunidad sobre la que
obra de modo disolvente. Los valores particulares de uso, que en el true
que entre comunidades distintas se convierten en mercancas como los
esclavos, el ganado, los metales constituyen a menudo la primera mo
neda en el interior de la comunidad.
En E l capital, expresa Marx que el intercambio de mercancas co
mienza all donde termina la comunidad, all donde sta entra en con
tacto con otras comunidades o con los miembros de otras comunidades.
P o d er s o c i a l y n o r m a s s o c ia l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a . 69
B u lt
La primera forma de cambio pacfico fue la entrega de presentes,
consecuencia directa de las hostilidades. Para congraciarse con el ene
migo hostil se le enva como regalo aquello de lo cual este se hubiera
apoderado.
La transicin de esta forma singular del cambio se produce fcilmen
te, pero persiste largo tiempo la ficcin de los rivales. Los artculos que
una comunidad necesitaba eran llevados hacia un lugar de la frontera
por la otra comunidad en espera de que fueran recogidos y dejados en
cambio otros de que carecan y deseaban.
Si la operacin era de importancia, se enviaban embajadores con los
bienes. Las negociaciones eran un combate disimulado en el que los
ms fuertes sacaban el mejor partido. El cambio para ellos es parte
comercio, parte botn; para la tribu dbil, parte comercio, parte tribu
to. Como expresa Sieveking, el trueque debe hacerse entre gentes igua
les. Se eluda dar cosas a extraos para no transferirles el poder mgico
que posean. Con este propsito, era costumbre conservar alguna frac
cin del objeto dado, por ejemplo, una escama del pez.
A partir de los orgenes, en la comunidad primitiva van evolucio
nando los contratos que en corto nmero satisfacen las necesidades
jurdicas de la poca antigua.
El orden en que se estima han aparecido los contratos es el siguiente:
1. Donacin. Gratuito. Cede el uso de las cosas que no ha menester.
Se adapta al estado miserable de la economa social.
2. La permuta o trueque. Se pasa de la donacin al trueque cuando
no es desinteresada, sino se hace con cargo de retorno equivalen
te. En el fondo, es una doble donacin. Tal es el trueque o comer
cio mudo o silencioso, tambin llamado comercio por depsito,
producto del temor al extranjero, realizado bajo el signo de la
desconfianza.
3. La compra-venta. Nace de la permuta, cuando se especifica el va
lor de lo que hay que entregar.
4. Prstamo gratuito. El prstamo oneroso o con inters, nacido de
los prstamos de animales que deben devolverse con sus cras.
Despus el depsito y el arrendamiento.
5. Ms tardamente aparecen los contratos accesorios (prenda, fian
za, anticresis, hipoteca).
En el fondo, como seala Valentn Letelier, no hay ms que cuatro
maneras de enajenar el dominio de una cosa: dndola, permutndola,
vendindola o mutundola, por lo que no hay ms que cuatro con
70 J u l io F ern n d ez B u lt
tratos traslativos del dominio: la donacin, la permuta, la compra-ven
ta y el mutuo (cambio de bienes fungibles).
El derecho de obligaciones, expresa Jos F. Khler, es un producto de
la evolucin jurdica individual. Las pocas de concepcin comunista (se
refiere a la comunidad primitiva) conocen el derecho de obligaciones
cuando ms como derecho de los delitos, en el cual una familia tiene que
responder a otra por las transgresiones que cometan sus individuos.
Solo en el momento en el que el patrimonio se desmembr y cada
cual tuvo sus fragmentos de propiedad se desarroll la necesidad de
que cada uno obligue a otro a realizar prestaciones; y sobre todo, cuanto
ms lejos penetraba la divisin del trabajo, tanto ms se mostraba la
necesidad de crear ese vnculo que se llama obligacin.
Jos D Aguanno ha expresado cmo con la afirmacin de la familia
frente al poder social aparecen las obligaciones entre familia y familia.
Al afirmarse la autoridad de la familia, las relaciones se establecieron
obligando a la persona y solidariamente con ella a la familia, que tena
que prestar su consentimiento para que sus miembros pudieran trans
mitir sus bienes, pues eran propietarios pro-indiviso. El jefe actuaba en
nombre de todos. Comenzaron a existir entre los individuos las for
mas ms sencillas de contratacin referentes al arrendamiento de obra,
de permuta, y la obligacin de resarcir el dao causado por el del deli
to. Ya tenan un carcter jurdico, pero se referan a la familia entera a
causa de la solidaridad de esta.
Fue en virtud del desarrollo del derecho de propiedad que las obli
gaciones en las cuales al principio se refirieron a todo el grupo,
entraron en el dominio privado. Solo en poca adelantada del derecho,
afirma Pietro De Francisci, se establecieron relaciones obligatorias en
tre los individuos, se sustituyeron a los jefes de las familias, que eran
los que primeramente establecan vnculos obligatorios entre s.
El reconocimiento del derecho de obligaciones implica ya el respeto
de la personalidad del individuo frente al Estado y refleja las necesida
des y condiciones de vida en los distintos pueblos y perodos; vale
decir, en trminos marxistas, que el derecho de obligaciones, como
supraestructura, est acorde con la base econmica de la sociedad.
L a p e r s o n a li d a d j u r d i c a
Otra rama jurdica que surge con las primicias del derecho esclavista es
la que hoy forma parte del derecho civil y que se denomina derecho
de la persona o connotacin jurdica de la persona como sujeto de
derechos y obligaciones.
Po d er s o c i a l y n o r m a s s o c i a l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a ... 71
La persona o sujeto de derecho es todo ser natural o ficticio a quien
el derecho otorga capacidad para ser sujeto de derecho y obligaciones.
Puede ser natural, fsica o individual (el hombre) o jurdica, que com
prende un grupo de hombres (persona colectiva o moral) o un patri
monio o conjunto de bienes (persona patrimonial).
En esta oportunidad nos limitaremos a conocer cmo el individuo,
el ser humano, va logrando el reconocimiento de su derecho como
persona frente al grupo social de que forma parte, y cmo en las socie
dades de explotacin hubo desigualdad entre las personas, divisin de
la sociedad en clases y castas, tratamiento discriminatorio contra la
mujer y el extranjero, y en algunas sociedades consideracin del escla
vo como cosa u objeto y no como persona.
Pero veamos cul fue la situacin en la comunidad primitiva. En la
comunidad primitiva el hombre no tena conciencia de su individuali
dad, no se consideraba sujeto de derechos y obligaciones. Absorbido
por el grupo, que tena todos los derechos, el hombre no era conscien
te de su carcter individual frente a la colectividad, ni se consider con
derecho en relacin con ella.
Emile Durkheim seala que en el ordenamiento gentilicio la protec
cin de la libertad de la persona humana se adquiere mediante la solida
ridad del grupo, que rechaza unido las ofensas inferidas al individuo, y
que en cada miembro del grupo no hay concepcin de un ser personal
independiente del colectivo.
Como afirma Henry Decugis, en el interior de cada colectividad la
concepcin de derechos propios pertenecientes a cada miembro no poda
estar en la conciencia de los primitivos. La nocin individualista apare
ce tardamente, gracias a la diferenciacin creciente de funciones naci
das de la divisin del trabajo.
Con el desarrollo de la comunidad se va elaborando y precisando la
nocin, en un principio vaga, de la individualidad de cada uno. Como
apunta Deborin, lentamente la inteligencia humana llega a reconocer
en cada individuo una personalidad independiente y la garantiza me
diante un conjunto de derechos y deberes. El individuo se opone as
netamente a la colectividad, que busca constreirlo para plegarle a las
reglas comunes.
En resumen, en la comunidad primitiva no hay idea alguna de dere
chos y deberes de la persona. Al aparecer la sociedad poltica, el indivi
duo desprendido de la colectividad, se opone a la sociedad, tanto en la
esfera de los intereses materiales como en la de los espirituales. Como
dice Anbal Ponce, antes no se poda hablar siquiera de subordinacin
del individuo a la sociedad, por la simple razn de que la nocin del
' individuo no se haba forjado todava.
 J u l io F ern n dez
Nardi Greco expresa que al disolverse la antigua formacin social
aparece el reconocimiento jurdico del individuo humano como ser
plenamente capaz de contraer relaciones con los dems hombres, de
proporcionarse bienes y de disponer de ellos, de defenderse y de reali
zar actos cuyas consecuencias son tuteladas por el derecho, y de poder
invocar para s solo la tutela del Estado para defensa de su vida, de su
actividad y de sus bienes.
Otra cuestin que debemos sealar con respecto a la persona es la de
la igualdad. La desigualdad surge con la aparicin de la propiedad pri
vada. No haba desigualdad en la comunidad primitiva, no haba lugar
para el dominio y la esclavizacin de los hombres, ni estos podan
obtener ms productos apropindose de instrumentos y haciendo tra
bajar a otros para s, dado el bajo nivel de desarrollo de las fuerzas
productivas.
En la primera fase de la esclavitud, surgida en el seno mismo de la
sociedad patriarcal gentilicia, los esclavos eran utilizados como trabaja
dores domsticos y como mano de obra auxiliar, ya que el trabajo
productivo bsico lo realizaban los hombres libres del grupo. A este
estadio le sucedi una nueva forma de esclavitud, en la que los trabajos
bsicos comienzan a ser realizados por esclavos. Sobre estos pesa la
carga del trabajo productivo. En los estados despticos orientales, la
ausencia de propiedad privada y la llamada por Marx esclavitud gene
ral ahogaron el desarrollo de la connotacin jurdica de la persona.
Es en el rgimen esclavista, con el predominio de la propiedad priva
da y la esclavitud, cuando se va regulando en la legislacin el derecho y
el deber de la persona humana y en forma embrionaria, de la colectiva.
Unidos a los intereses econmicos de la propiedad privada y la heren
cia, aparecen conceptos nuevos como los de proteccin al concebido,
el nacimiento de la personalidad (nacimiento, viabilidad), la premorencia
o con-morencia, la ausencia, etc.
A esto se unira con el desarrollo de la contratacin y el derecho de
obligaciones, la determinacin de la capacidad jurdica y de obrar, as
como las causas y modificaciones de esa capacidad.
Aunque el principio de la personalidad, como sealaba Consentini,
se afirma en la historia, tras una larga y sangrienta lucha de siglos,
perduran an despus de la Revolucin francesa supervivencias de la
negacin de la personalidad: discriminacin al extranjero, a la mujer,
etc. La igualdad jurdica, esencia de la persona, afirma Radbruch, no
est implcita en los hombres, sino es una creacin del orden jurdico.
Como expresa Carlos Marx en En torno a la cuestin juda, solo
cuando el hombre individual real recobre en s al ciudadano abstracto
y se convierta, como hombre individual, en ser genrico, en su trabajo
B u lt Po d er s o c i a l y n o r m a s s o c ia l e s e n l a c o m u n i d a d p r i m i t i v a .. 73
individual y en sus relaciones individuales; solo cuando el hombre haya
reconocido y organizado sus propias fuerzas como fuerzas sociales, y,
por tanto, no desglose ya de si la fuerza social bajo la forma de fuerza
poltica, solo entonces se llevar a cabo la emancipacin humana.
El d e re c h o p e n a l
Por otro lado, el surgimiento de normas jurdicas portadoras y orga
nizadoras del nuevo rgimen de clases obligaron tambin a dictar nor
mas coercitivas, que establecieron penas y sanciones contra los infractores
de las reglas del nuevo orden social. As, en un largo proceso va
gestndose el derecho penal, que surge como rama jurdica desde la
descomposicin de la comunidad primitiva.
Esta rama del derecho define las transgresiones de las normas que
garantizan los bienes fundamentales de la vida y establece las sanciones
y reglas para su aplicacin.
En la comunidad primitiva no hubo derecho penal, pero s normas
sociales que protegieron los intereses del grupo social contra las trans
gresiones. Fue preciso destacar cules hechos eran considerados como
violadores de las normas, y cul fue la reaccin del grupo social.
El delito, expresa el profesor Antonio Cejas, es concepto jurdico de
contenido antisocial que aparece como consecuencia de la lucha de cla
ses y sus inmediatas manifestaciones de explotacin humana. No pue
de situarse la delincuencia, como fenmeno social, en los grupos que
formaron la comunidad primitiva. La conducta del hombre que agre
de a otros y daa los bienes comunes o personales no puede estimarse
antijurdica porque falta la regulacin jurdica entre los hombres. Pue
de estimarse a lo sumo, como agresin de grupo a grupo (venganza de
sangre entre tribus) o persecucin del agresor por todos los miembros
de su grupo (expulsin de la paz de la comunidad). Estas formas de
castigos constituyen los primeros asomos de reaccin colectiva en sus
titucin de la venganza personal.
Es el derecho penal la rama del derecho que se desarrolla en mas
temprana fase.
Los autores sealan que el delito ataca las condiciones esenciales de
vida del grupo social, condiciones que cambian segn sea el carcter de
las relaciones de produccin. De aqu que en los pueblos recolectores-
cazadores se tuviera por grave transgresin tomar para si el producto
de la caza o de la pesca, o tomar antes de tiempo el fruto comn; en los
ganaderos, destinar al cultivo terrenos requeridos para pastos; y mas
adelante, durante el predominio de la agricultura, destinar a pastos
 74 J u l io F ern n dez
terrenos que deban utilizarse para la siembra de otros productos. Desde
luego, que como expresa el profesor Cejas tales hechos no pueden
calificarse como delitos, pero fueron considerados como agresiones al
inters del grupo y, por lo tanto, repudiadas por este.
El catlogo de estos hechos en la comunidad primitiva difiere de los
actuales. Muchos hechos que hoy calificamos de delitos eran juzgados
con indiferencia y an estimados como loables. En cambio, formas
hoy no consideradas delictivas constituan graves infracciones de las
normas sociales imperantes.
La sociedad primitiva no consideraba delito el robo, pues no exista
la propiedad privada, ni tampoco eran delitos el hurto, la usurpacin,
la estafa ni todo aquello cuya existencia suponga la existencia de la
propiedad privada.
Los hechos tenan distinta categora segn se cometieran dentro o
fuera del grupo. El robo fue considerado delito cuando se cometa
entre los miembros del grupo, pero no cuando la vctima perteneca a
otra comunidad. Era estimado meritorio en ciertos casos.
El homicidio de los ancianos era un deber moral, en los grupos que
vivan en un medio hostil, as como el abandono del recin nacido, la
muerte de los hijos dbiles, inermes o invlidos.
Lo que importaba no era el aspecto moral sino el dao ocasionado.
Todo hecho que lesiona intereses ajenos constituye en responsable del
dao a su autor. El delito era una accin que infiere un dao. No se tena
en cuenta la intencin del agente ni se sancionaba el delito imperfecto.
Las ofensas ms graves son las que afectan a la comunidad por poner
en peligro la existencia de la sociedad. Los tres crmenes que ms uni
versalmente se encuentran en los primitivos son: la traicin, l incesto
y la hechicera, que pueden exponer al grupo a peligros. En cambio, la
muerte de una persona no era considerada tan grave, pues la vida del
hombre no tena gran valor para la colectividad.
Las acciones se consideraban injustas porque son injuriosas social
mente. Se castigan porque infringen las costumbres sociales fundamen
tales. Su olvido o desobediencia entraa la destruccin inevitable del
grupo social: la muerte social.
La sancin contra los violadores de las normas sociales depende de si
el violador es un miembro del grupo o un extrao. Si perteneca al
grupo, hay que considerar si afecta a los intereses de uno o varios miem
bros, o al grupo en s. En el primer supuesto, el comportamiento del
grupo es normalmente la abstencin. Si el hecho entraa violacin de
los intereses del conglomerado, la reaccin colectiva se traduce en me
didas que van de la amonestacin o exhortacin hasta la expulsin del
grupo, que equivale prcticamente a la muerte, ya que dada la hostili
B u lt PO D ER SOCIAL Y NORMAS SOCIALES EN LA COMUNIDAD PRIMITIVA.. 75
dad entre los grupos y lo inhspito de la naturaleza, era difcil que el
desterrado encontrara lugar donde vivir.
Haba una reaccin indignada pero compasiva con los crmenes in
ternos, y una reaccin vengativa, odiosa, implacable, contra los exter
nos, afirma Gabriel Tarde.
La pena ms grave infligida al criminal de derecho comn es la ex
pulsin de la familia, que entraa la expulsin de la gens. Equivale a la
proscripcin. Se destruye su casa y se confiscan y destruyen sus bienes,
en ocasiones. Se convertan en hombres excluidos de la humanidad.
Con esa expulsin el grupo trata de aplacar la clera de los dioses irri
tados, expulsin que a veces se reemplaza por la venta del culpable a
una tribu extranjera.
Si el agresor pertenece a un grupo extrao, se impone la venganza de
la vctima o sus familiares o los miembros de su grupo, es decir, la
venganza de sangre, en un principio ilimitada, que entraaba un estado
de guerra y represin de un grupo contra otro.
La venganza era un deber ms que un derecho. Conduca a la debili
tacin de los grupos por las continuas luchas homicidas, como expresa
Del Vecchio. La ejercita toda la familia. Es uno de los fenomenos mas
extendidos de la tierra. No hay ningn pueblo primitivo que no lo
haya conocido, ni ningn pueblo culto que no haya pasado por ella,
agrega Kohler.
A veces no se mata al individuo entregado al grupo del ofendido,
sino se adopta para reemplazar al muerto, o bien se cede a un prisione
ro de guerra del clan del ofensor. Lo que interesa es un hombre, que
vale lo mismo que otro. Pablo La Fargue, el cubano-francs, yerno de
Carlos Marx, en su trabajo sobre la Ley del Talin, cita ejemplos de
esta venganza, que es colectiva como lo es el matrimonio y la propie
dad, y que se transmite junto con la herencia.
El clan es responsable tambin colectivamente de la ofensa y se venga
matando a un individuo cualquiera del clan ofensor. Es un sistema de
mancomunidad penal. Un homicidio equivale a una declaracin de
guerra entre dos familias o dos clanes. Se llevaba a cabo la venganza
incluso contra mujeres y nios. A veces, aun en casos de homicidios
imaginarios; es decir, de muertes no causadas por crmenes.
Fue preciso poner trmino a las ofensas colectivas y a las venganzas.
Estas entraaban un peligro colectivo que comprometa la existencia
del clan. Obligaba a los salvajes a sacrificar al miembro del clan autor
de la injuria y entregarlo al clan de la vctima.
La venganza se reglamenta ms tarde. Se ejerce solo contra el autor
del dao, y no contra sus padres, hijos o cnyuge. Adems, con auto
rizacin, previa comprobacin del delito. No se da contra los autores
 _______________________________________ Ju lio F e rn n d ez B u lt
de daos casuales e involuntarios. Se atiende as al elemento intencio
nal, que al principio no se consideraba. En caso de muerte no intencio
nada, el vengador de la sangre reciba compensacin. La forma mxima
de reglamentacin de la venganza fue la Ley del Talin (del latn talis,
tal, igual, semejante).
Aunque las etapas que siguen escapan ya del mbito de los orgenes
de la sancin, las mencionaremos para no dejar trunco el proceso evo
lutivo. La estudiaremos con ms detalle al llegar a la etapa histrica en
que aparecen con la composicin obligatoria. Se distingui entre la
parte del Estado, el fisco, el fredum (de friede, paz), el cual asegura la
intervencin de la autoridad que hace respetar la paz pactada (defehde,
guerra, contienda), porque zanja la contienda entre las partes.
El Estado sustituye a la venganza e instituye la sancin o castigo. Se
ejercita la accin pblica para perseguir los delitos que atacan a la socie
dad entera. Al instituirse estos delitos, se provoca la intervencin del
Estado en el orden penal.
El castigo pblico se mantendr en lo adelante con todo el cuadro de
sanciones privativas de vida, libertad, propiedad y otros derechos que
las normas jurdicas penales establecen en la lucha contra el crimen, al
par que en la defensa de los intereses fundamentales de las clases econ
mica y polticamente dominantes.
C a p t u l o 2
LOS AN TIG U O S ESTADOS ORIENTALES
Caracteres generales del Estado desptico oriental
Las primeras organizaciones polticas que registra la historia se encuen
tran en el Antiguo Oriente y datan, aproximadamente, de finales del v
y principios del iv milenio antes de nuestra era. Esos estados calificados
como despticos orientales constituyen sin lugar a dudas un proble
ma interesantsimo, an y cada vez ms, para la historia en general y,
particularmente, para la historia del Estado y del derecho.
En los pueblos del Antiguo Oriente, Egipto, Mesopotamia, la In
dia, etc., con absoluta certidumbre en los alrededores del rv milenio
antes de nuestra era, aparecen las primeras organizaciones polticas, los
primeros estados que tienen caractersticas formales muy distintivas y
que se asientan sobre una estructura econmico-social profundamente
polemizada.
Basta sealar que todo lo concerniente a la forma particular de esos
estados del Antiguo Oriente se encuentra ntimamente vinculado con
la cuestin referente al llamado modo de produccin asiatico , por
cuanto, sobre esa estructura socioeconmica se erigieron los indicados
estados.
En una obra de los propsitos de la presente, resulta imposible pre
tender siquiera el planteamiento satisfactorio de toda la problemtica
relacionada con el modo de produccin asitico, no obstante lo cual
ser necesario, aun a precio de una gran superficialidad, sealar algunas
cuestiones relacionadas con esa estructura econmica y social que sir
vi de asiento a los estados que vamos a estudiar en este captulo.
En 1853 Marx elabora la nocin que ha dado en llamarse del modo
de produccin asitico. Redact a vuelo de pluma algunas ideas que
haban ganado su atencin, sobre las formas de propiedad precapitalista
y, en particular, las desprendidas de profundas reflexiones sobre los
documentos britnicos relativos a la India. Esas ideas de Marx, conte
nidas embrionariamente en varias cartas dirigidas a Engels en los aire-
78 J u l io
dedores del ao indicado, se explanan con cierta precisin y extensin
en su obra titulada Formen die der Kapitalistischen Produktion
Vorbergehm, que data de 1855-1859 y fuera publicada por primera vez
en 1939.1
En ese texto, denominado comnmente el Formen, Marx indica las
distintas formas de propiedad precapitali^ta. Comienza sealando, des
pus de la comunidad primitiva, la que denomina asitica y que consti
tuye la base de las sociedades polticas del Oriente Antiguo, sobre las
que se han erigido las formas de gobierno conocidas como despotismos
orientales. En ese mismo manuscrito, Marx hace ms de una referen
cia a las formas de esos estados y el contenido fundamental de ellos y
sus estructuras.
Posteriormente, la historia de la investigacin sobre esas formas de
propiedad asitica, est llena de azares. En general podemos sealar
que las afirmaciones geniales de Marx no dejaron de ser desfiguradas
por algunos revisionistas como Wittfogel, que escribiera en 1957 su
obra Oriental Despotism, a Comparative Study o f Total Power. Asi
mismo, las meditaciones de Marx han tenido que estudiarse en medio
de enconadas luchas polticas. Ejemplo de ello es la conferencia, cele
brada en Leningrado en 1931, sobre los problemas cientficos de la
historia asitica que, como bien seal Jean Chesneaux, fue ms una
conferencia poltica que cientfica. En esta se entablaron profundos
debates con los elementos trotskistas a los cuales se enfrent Madyar.
Posteriormente, las polmicas y los anlisis sobre la situacin social de
esos antiguos pueblos de Asia qued sumida en profundo sueo, hasta
que en 1934, el acadmico sovitico S. I. Kovaliov sostuvo la tesis, res
paldada por V. V. Struve, de que el modo de produccin asitico es
simplemente una variante oriental de la sociedad esclavista. Esa posi
cin fue reiterada por la historiografa sovitica, sin que haya origina
do variaciones la reapertura de la polmica relativa al modo de
produccin asitico efectuada por la revista La Pense a mediados de
1964. Desde entonces ha sido copiosa la bibliografa polmica y el es
fuerzo investigativo dirigido a la elucidacin de la esencia econmica y
social de esos pueblos del Antiguo Oriente.2
1 El texto Formen es tambin conocido por el subttulo que M arx le diera: Uber der
P roless, der Bildungdas K a p ita l V erhatnisses oder d er ursprunglicben A kku m u lation
Vergergeht (E l capital, Libro I, caps. 16-23, t. 3).
El Formen constituye sin duda la formulacin en borrador de las preocupaciones de
M arx sobre el desarrollo de la propiedad precapitalista y especialmente de los pases del
Asia. Estas inquietudes se evidencian en su correspondencia con Engels de mayo-julio
de 1853 y sus artculos sobre la India publicados en el New Y ork Daily Tribune.
2 Es preciso tener en cuenta que las polmicas contemporneas sobre el modo de
produccin asitico han puesto de relieve que el trmino, solamente en cuanto a su
F ern n dez B u lt L O S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 79
Cuando Marx escribe E l capital, efecta lo que acertadamente llam
Godelier un esquema, es decir, un modelo, un conjunto de hiptesis
sobre la naturaleza de los elementos que componen una sociedad, so
bre sus relaciones y sus modos de evolucin. E l capital, como bien
indica el citado autor, no es la historia real de un determinado pas
capitalista, sino-el estudio de los elementos estructurales que tipifican
al modo de produccin capitalista; constituye por tanto, una abstrac
cin, una generalizacin de esencias definitorias que, por supuesto,
pone a un lado las vicisitudes histricas concretas. Por ello no dej de
resultar verdaderamente dislocador para algunos pensadores marxistas
encontrar que el esquema clsico sobre los cinco modos de produccin
conocidos por la humanidad (comunidad primitiva, esclavismo, feuda
lismo, capitalismo y socialismo) pudiera encontrar una adicin, casi
una brecha, una excepcin brindada por el mismo Marx en su viejo
manuscrito Formen, pues en el mismo analiza las formas precapitalistas
de propiedad y seala la asitica y la germnica, adems de las otras
clsicamente conocidas.
El hecho de que, posteriormente, Engels, al escribir E l origen de la
familia, la propiedad privada y el Estado, hiciera omisin de esas for
mas de propiedad sealadas, dio pvulo a que se considerara que su
estudio haba sido desechado, quizs por intil, por los clsicos del
socialismo cientfico, lo cual no fue bice para que, como se dejara
esbozado, el problema del modo de produccin asitico subsistiera en
la polmica cientfica y poltica.
En el Formen, Marx pone de manifiesto la existencia de sociedades
primitivas, antiqusimas, que presenciaron el surgimiento del Estado
sin que existiera en ellas la propiedad privada y la separacin de la
agricultura y la industria, y con gran autarqua de la produccin y del
Consumo en el mbito de la aldea.
Esto, por supuesto, vena a conmover las viejas conclusiones petrifi
cadas que expresaban como un dogma que el Estado surgira nica
mente cuando la sociedad se hubiera dividido en clases antagnicas:
esclavistas y esclavos, y ello, producto del surgimiento anterior de la
propiedad privada individual.
valoracin geogrfica, es sumamente incorrecto. Esa forma de propiedad que Marx
describiera en el Formen no es privativa del Oriente, sino que, por el contrario,
encontramos ejemplificaciones tpicas en pueblos del Africa, verbi gratia, Egipto, o
en pueblos primitivos de nuestra Amrica, com o los incas y los mayas; adems, el
mismo M arx seal la existencia de ese tipo de propiedad en la antigua Creta y hasta
se aventur a sugerir que podra haber existido entre los etruscos.

80 J u l io F ern n d ez B u lt
Lo cierto es que el Formen y los datos posteriores aportados por la
historiografa corroboran varios puntos fundamentales para la com
prensin acabada de las formas de estados surgidos en los pases del
Antiguo Oriente que vamos a estudiar.
En ellos encontramos que la vieja comunidad primitiva, tribal, logra
asentamientos ms o menos estables en territorios que, cuando nos
referimos en particular al Antiguo Oriente, obligan a constantes y gi
gantescas obras dirigidas a domear fundamentalmente los grandes ros.
En sus riberas se asientan el Nilo, el Tigres, Eufrates, Indo y Ganges,
Hoang Ho y Yan Tse Kiang, etc. Esas sociedades se asientan en esta
dios muy primitivos del desarrollo de las fuerzas productivas, concre
tamente sobre el uso del cobre. Sus comunidades devienen verdaderas
comunidades aldeanas, en las cuales todava no estamos en presencia de
una civilizacin urbana, pues en dichas aldeas se encuentran, como Marx
seala sabiamente, una estrecha vinculacin e interdependencia entre la
agricultura y la artesana, aunque su base fundamental siga siendo agr
cola. Dentro de esas comunidades aldeanas, el hombre conserva frente
a la tierra las viejas estructuras de la comunidad primitiva: rio existe
propiedad privada sobre dicha tierra, lo cual no excluye que el hombre
pueda disfrutar, incluso temporalmente, parcelas de tierra que ms que
a individuos aislados, otorga la comunidad aldeana a grupos familiares
ms o menos extensos. Encontramos, en esa situacin, todava prepon
derantes los vnculos sanguneos, gentilicios, tribales, aunque sobre ellos
se vaya imponiendo, cada vez ms, una nueva fundamentacin de tipo
territorial, una divisin del territorio que excluye de alguna forma los
viejos lazos sanguneos. Marx, en el Formen, sintetiz la situacin del
individuo y su relacin con la tierra en estas comunas aldeanas dicien
do que los derechos del individuo sobre la tierra existan solo a travs
de la comunidad a la que este perteneca, que la posesin individual de
la tierra estaba mediatizada por la comunidad.
Posteriormente se comienzan a producir lentos desarrollos de las
fuerzas productivas en el seno de esas comunidades aldeanas, y dichos
aumentos de las fuerzas productivas, unidos a las concretas necesidades
de cooperacin simple en las grandes tareas de acondicionamiento del
suelo comn, van permitiendo el paso lento e insensible quizs, de
esas comunidades aldeanas a formas estatales de organizacin poltica.
Sobre esas comunidades existe una unidad superior, como la deno
minara Marx, que no es ms que la organizacin estatal. Jean Chesneaux,
analizando el texto de Marx, seala: Esas comunidades aldeanas cesa
ron, en efecto, de existir independientemente, y es en este punto don
de difieren de forma radical de las comunas primitivas (...) el modo de
produccin asitico parece caracterizarse satisfactoriamente mediante
L O S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 81
la combinacin de la actividad productiva de las comunidades aldeanas
y de la intervencin econmica de una autoridad estatal, que las explo
ta al mismo tiempo que las dirige.3
Sin embargo, es preciso advertir que Marx y Engels reiteraron que
esos estados primitivos ejercan su explotacin sobre las comunidades
aldeanas al amparo originalmente de sus funciones tiles, como organi
zadores de la produccin, de la cooperacin. En general, podemos se
alar que en el Antiguo Oriente las necesidades fsicas de las poblaciones
condujeron al desarrollo de una estructura de gobierno y administra
cin, por arriba de las antiguas direcciones de las comunas aldeanas.
Ese poder, centralizador por dems, pudo existir y mantener sus apa
ratos consustanciales gracias al desarrollo que experimentaban las fuer
zas productivas, que permitan la existencia de un plusproducto, ya no
solo destinado a su redistribucin total en beneficio de la poblacin,
sino tambin a la atencin y sostenimiento de esa unidad superior
que contribua decisivamente a la produccin. Esas organizaciones es
tatales emanaron naturalmente de las viejas organizaciones tribales, al
deanas y gentilicias. El mismo Chesneaux pone en duda si los primeros
funcionarios de la compleja urdimbre burocrtica que caracteriz a
esos gobiernos despticos orientales no estaban reclutados de los jefes
naturales, gentilicios, de las comunas aldeanas.
Lo cierto es que esos primeros estados primitivos surgieron de for
ma natural, emanados del desarrollo econmico y en funcin de este.
De ah el apelativo de estados de funcin con que han sido califica
dos. Posteriormente, en consonancia con subsecuentes desarrollos de
la produccin, comenzaron a existir las condiciones materiales que
permitieron a esas organizaciones de direccin de la economa colecti
va, pasar a constituir estructuras separadas del pueblo por sus intereses
y fines. El paso decisivo est dado por la forma hereditaria de la mo
narqua que as se garantiza la exclusividad del poder.
Entonces vemos delinearse gobiernos centralizados, erigidos sobre
una tremenda pirmide de funcionarios burocrticos, en los cuales el
rey, faran, marajah, strapa, se considera investido de poderes divi
nos, dios mismo sobre la tierra; que gobierna a los hombres siguiendo
designios de la divinidad superior. Se constituyen verdaderas monar
quas centralizadas, absolutas, endiosadas, teocrticas, en las cuales to
dos los poderes, impregnados de visos divinos y mticos, emanan de la
persona del monarca.
3 Jean Chesneaux: El modo de produccin asitico, en revista Teora y Prctica, abril
de 1966, no. 25, p. 35.
82
J u l io F ern n dez
Esta situacin es explicable por la base econmica que hemos dejado
apuntada; la centralizacin de toda la propiedad en manos del monarca
que se reserva en todo caso el dominio y concede a los ciudadanos el
uso y disfrute de algunas parcelas.4
Sin embargo, claro que el centro de la cuestin para los que han
dedicado su atencin al modo de produccin asitico no estriba en
estas conclusiones incontrovertibles, sino precisamente en la compren
sin y ubicacin consecuente de la estructura econmica que de modo
somero hemos indicado. La cuestin no est centrada en la forma del
aparato de poder, sino en los factores condicionantes de esta forma, a
saber, la inexistencia de propiedad privada, el escaso desarrollo de la
esclavitud, el^retraso sensible de las fuerzas productivas y el estanca
miento econmico de esas comunidades, lo cual constituy un factor
que incluso parece obsesionar a Marx durante mucho tiempo.
Reiteramos que en una obra como esta resulta imposible pasar ms
all de los umbrales de estas problemticas. No nos limitaremos a ex
presar solo lo anterior, esto es, las tipicidades formales de esos estados
despticos, de poder absoluto, teocrtico, de escassimo desarrollo eco
nmico, situados en un aparente callejn sin salida a ulteriores avances
de las relaciones sociales de produccin, sin propiedad privada sobre la
tierra, con un gran aparato de administracin burocrtica y de defensa
colectiva, con atribuciones inmensas en cuanto a los trabajos comunes
por la adecuacin del asiento fsico de la vida humana, etc. Ello sera
dejar enunciados hechos histricos de la supraestructura, sobre muy
entecos razonamientos acerca de la base material que los condicion;
Se ha discutido y Chesneaux lo plantea, si en los estados orientales los individuos
reciban el disfrute de la tierra, directamente de manos del Estado superior, o de las
comunidades aldeanas locales. Sin duda que la respuesta acertada no puede obtenerse
mediante una escisin absoluta de estas dos categoras sociales ni mucho menos con
olvido de los desarrollos histricos.
Es presumible que originalmente fueran las comunidades aldeanas las que, ejerciendo su
direccin sobre los miembros integrantes, otorgaran no a estos de forma individual,
sino a las familias, el disfrute de las tierras, y se conservara su dominio eminente, su
control final. Tambin es posible que al irse perfilando la unidad superior, el gobierno
central, con caracter estatal ya, por sobre las comunidades aldeanas, todava estas man
tuvieran grandes atribuciones y ese Estado incipiente se tuviera que apoyar en ellas y
valerse de ellas, al punto de poder existir y actuar, nicamente a travs de ellas. En esta
etapa todava el poder central conferira el disfrute de la tierra a las familias, tambin a
travs de las comunas aldeanas; lo cual no obsta para que en etapa superior, de hegemo
na absoluta del poder central, desarrollados todos sus recursos, incluso ideolgicos,
pudiera prescindir de ese escaln representado por la comuna aldeana, y ejercer su
dominio sobre sus subditos directamente o ms o menos directamente. Asimismo,
ejercer y detentar ya sin intermediarios el dominio eminente sobre toda la tierra del
reino. Conceder entonces con inmediatez el disfrute de algunas parcelas, no ya posible
mente a las familias, sino cada vez ms a los individuos aislados.
Los ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 83
B u lt
y, claro est, constituira por de pronto, una flagrante violacin del
mtodo materialista histrico. Por tanto, estamos obligados aunque
sea a sealar algunas cuestiones problemticas fundamentales sobre esa
base econmica tan polemizada.
En efecto, ante todo es preciso reconocer el genial atisbo de Marx
acerca de la inexistencia de propiedad privada individual en esas socie
dades orientales. Esto, claro est, como ya qued dicho, plantea una
cuestin de primer orden para los que entienden el marxismo como un
catecismo de frmulas definitivas y dogmticas, como una receta
aplicable a priori a cada situacin particular.
Lo cierto es que estamos ante unas sociedades en que el Estado
surge sin la aparicin de la frmula clsica de propiedad individual
sobre la tierra.
Adems, debemos reconocer igualmente que, en estas sociedades, la
escisin en clases antagnicas tampoco sigue el patrn de los modos
clsicamente definidos de produccin: no aparece el Estado como una
consecuencia de la divisin de la sociedad entre esclavistas y esclavos,
pues an la esclavitud no es un hecho relevante en dichos estados. En
estos existen hombres esclavizados pero la esclavitud aislada se presenta
bajo la forma de esclavitud primitiva, sumamente paliada, despojada
de los rigores y las crueldades proverbiales provenientes de la imagen
que nos brinda la etapa clsica que viviera Roma o Grecia, por ejem
plo. Como afirman Ketchekian y Fedkin, la esclavitud no es aqu el
hecho econmico fundamental, la relacin de produccin fundamen
tal. La explotacin primera y ms vigorosa, sobre la que descansa el
logro del plusproducto, es la que se ejerce sobre los campesinos libres,
sobre las masas de artesanos, sobre los antiguos comuneros. Esta reali
dad fue vigorosamente caracterizada por Marx, que dijo que all est
bamos frente a una forma de esclavitud general.
Todos los ciudadanos libres dependen del poder central y se deben a
su dominio absoluto, laboran en funtin de ese poder y el producto
de su trabajo cada vez se reinvierte hacia ellos en menor proporcion: se
convierte cada vez ms en plusproducto destinado a ahondar las dife
rencias que lo separan del poder monrquico. Todos deben trabajar en
las grandes obras del monarca y en aquellas de utilidad general. Las
obras hidrulicas, las grandes pirmides, son el resultado de la direc
cin central del monarca y su corte, y del trabajo general de todos los
sbditos, sometidos a esa esclavitud general.
Sin embargo, preciso es reconocer que el carcter de gobierno de
funcin de esos estados facilita, sobre todo en primeras etapas, una
espontnea sumisin del pueblo, que advierte en la practica la utilidad
y necesidad del gobernante. Por dems, pronto la ciencia, la tecnolo
 J u l io
ga, el escaso saber, quedan monopolizados por la gens del monarca,
por sus allegados, su corte; y el pueblo aumenta la dependencia a ese
grupo de sabios. Cuando la monarqua adquiere su carcter heredita
rio, por ejemplo en Egipto, el joven prncipe que habr de reinar en su
da, dedica su niez y juventud nicamente a estudiar las artes, las cien
cias y los secretos de la guerra. Se prepara para gobernar con todos los
instrumentos que brinda la ciencia, existente a la sazn. Entonces el rey,
faran o strapa, comienza a ser endiosado; de representante del dios
sobre la tierra, deviene l mismo deidad encarnada en forma humana.
George Thomson advierte, de forma inteligente, la raz ideolgica
de ese exacerbado poder real: Polticamente era el jefe del ejrcito, el
arma principal del poder estatal; ideolgicamente, simbolizaba en su
persona lo que Marx llama la sustancia imaginaria de la tribu, es decir,
la ilusin de su unidad e igualdad perdidas. Todo el aparato de la
mistificacin con que los sacerdotes lo rodean, tena por objeto pre
sentarlo bajo esa luz.5
Pero el hecho de la inexistencia de propiedad privada, constitutiva
del cebo natural para la divisin de la sociedad en clases antagnicas,
plantea enseguida una interrogante deducida: Existan efectivamente
en esas sociedades tales clases contrapuestas? Preciso es reconocer que
en el Formen, Marx no hace ninguna alusin directa a las clases sociales
como tales en las sociedades del Antiguo Oriente, sin embargo no po
demos perder de vista ni el propsito de Marx al efectuar los apuntes
del Formen ni el carcter de borrador de ese manuscrito. En realidad
podemos decir que en el Antiguo Oriente se produjo la existencia de
verdaderas clases antagnicas, ms si tenemos en cuenta que el concep
to de clase necesita los enriquecimientos que se le han venido brindan
do recientemente.
Entendemos correcta la caracterizacin de Thomson cuando dice:
Estos reinos del cercano Oriente haban surgido, como hemos visto,
sobre la base de una divisin entre el trabajo manual y el mental, la cual
tuvo como resultado, por una parte, un desenvolvimiento extraordi
nario de las fuerzas productivas y, por otra, una divisin de la sociedad
en clases antagnicas, una clase ociosa y una clase trabajadora .6
Claro que no podemos afirmar que en los despotismos orientales
encontramos el Estado como un resultado de la sociedad dividida clsi
camente en esclavistas y esclavos. La existencia de esclavos, como he
mos dicho, constituye un hecho secundario; estn lejos de ser el elemento
fundamental de la obtencin del plusproducto.
5 George Thomson: L os primeros filsofos, Editora Revolucionaria, La Habana 1966,
p. 111.
6 Ibdem.
F ern n dez B u lt Los ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 85
Todo esto plantea, adems de la necesaria tipificacin de ese Estado,
la preliminar toma de posicin ante la definicin de la base material
sobre la que se sustenta. Era una sociedad esclavista? El llamado modo
de produccin asitico es un modo de produccin especial, sui gneris?
En general es posible plantearnos: Era la sociedad que analizamos
una de tipo esclavista o una forma especial, distinta de los cinco modos
clsicos de produccin? Para la historiografa socialista el problema ha
quedado resuelto, como hemos dicho, desde los alrededores de 1940.
A partir de los artculos de S. I. Kovaliev, se definen las sociedades del
Antiguo Oriente como correspondientes a un estadio del modo
esclavista de produccin; su estadio atrasado, patriarcal, primitivo.
Nosotros pensamos que en las afirmaciones de Davy hay un gran
contenido: Lo que hay de especial en el Egipto es lo que tiene de
antiguo. En general consideramos que, ms que un estado obligado
del desarrollo del modo esclavista de produccin, podemos entender
que en esos pueblos del Antiguo Oriente presenciamos una forma es
pecial de la descomposicin de la comunidad primitiva y una ordena
cin econmica y de las clases sociales totalmente singular. Esa forma
corresponde a situaciones geogrficas determinadas; pero, sobre todo,
es correspondiente a sociedades que presencian esa liquidacin de las
comunidades primitivas en una poca antiqusima. Debemos recordar
que en todos los pueblos en que encontramos los rasgos del llamado
modo de produccin asitico Egipto, India, Mesopotamia, Persia,
China, Vietnam, Mayas, Incas, tc. las organizaciones polticas surgen
en torno al v milenio antes de nuestra era, sobre la base de produccin
fundamentada nicamente en el bronce y el cobre. Encontramos que
esos pueblos no tienen modelos anteriores que copiar; carecen de emu
lacin externa, no pueden beber de otros pueblos ms adelantados
como sucedi a los griegos o a los romanos especialmente, nuevas
organizaciones de la produccin ni mejores tcnicas. Son estos pueblos
que presencian la aparicin de las clases y del Estado en una etapa muy
temprana, sobre recursos materiales muy rudimentarios, sin posibilida
des del rpido desarrollo por emulacin. Todo esto contribuye a que en
ellos mismos, la descomposicin de esa comunidad primitiva se produz
ca con caracteres especiales, y conserven incluso fuertes rasgos de la vieja
comunidad primitiva.
Sin duda, en esos pueblos que estudiamos los elementos de la comu
nidad gentilicia perviven con gran fuerza y en ellos no se ha abierto
paso la propiedad privada. Falta para eso un elemento fundamental, el
cebo generador, que no es otro que el intercambio comercial. Pero ya
Marx puso de manifiesto cmo estas comunidades aldeanas eran self-
sustaining, es decir, se bastaban a s mismas, y el intercambio comercial
86 J u l io F ern n dez
se encontraba all donde el jefe del Estado o sus strapas cambian sus
ingresos (el plusproducto) por trabajo y lo gastan como fondo de tra
bajo. Marx destaca as como el comercio perifrico, que por dems no
era fundamental en todos los gobiernos despticos orientales, se cons
tituye como un monopolio del monarca, como uno de sus atributos
deducidos de su condicin de organizador de la produccin y benefi
ciario mximo de sus resultados excedentes. Esto, claro est, constitua
un limitante definitivo a cualquier desarrollo ulterior de nuevas fuer
zas productivas y de relaciones de produccin superiores, a ms de que
impeda plenamente que la propiedad eminente del monarca se viera
socavada por la naciente propiedad privada individual. Es de advertir
que en aquellos lugares en que el comercio se liber un poco del mono
polio monrquico, como en Babilonia, encontramos grmenes de la
descomposicin del despotismo oriental clsico.
No creo que podamos decir que esas sociedades son simplemente las
correspondientes a un estadio normal, y dado en todo caso, del desa
rrollo esclavista. En realidad esto sera una flagrante simplificacin a la
vista de las experiencias romana y griega que el mismo Marx recoge en
el ornen como otra forma de propiedad que llama esclavista clsica.
Si bien es cierto que esa organizacin socioeconmica tambin se en
cuentra en Amrica, en Creta y Micenas, ello no permite afirmar que
todos los estados esclavistas pasaron por esa estructura. Reiteramos que
en Grecia y Roma el esclavismo y el Estado se sustentan en la existencia
indubitada de la propiedad privada individual y diferenciada.
Podemos arriesgar nuestras conclusiones hasta esto: en las condicio
nes del advenimiento antiqusimo de la divisin de clases en los pue
blos del Antiguo Oriente, Amrica, Asia, Creta, Micenas, Esparta y
posiblemente los etruscos, diremos que se da una forma especial de
propiedad, una forma especial de descomposicin de la comunidad
primitiva y una va particular, como dice Godelier, de surgimiento del
Estado.
Sin embargo, todava quedara la preocupacin obsesionante de Marx
acerca de la falta de evolucin ulterior de esos pueblos. Si solo entendi
ramos que los mismos constituyen una etapa de la esclavitud, tendra
mos que sorprendernos de no ver la evolucin posterior a la etapa clsica.
Por el contrario hemos indicado que su antigedad, sus condiciones
geogrficas, su aislamiento local e histrico los caracterizan solo como
pueblos que descomponen sus comunidades primitivas de una manera
especial, y esta manera especial influye directamente en su estancamien
to posterior, lo cual no desdice que, por excepcin, u obrando condi
ciones liberadoras de las trabas naturales, pueda producirse una
superacin de esa organizacin social a una etapa de esclavismo clsico.
B u lt Los ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 87
Qu impide el desarrollo de esas comunidades hacia formas supe
riores? Simplemente las peculiaridades de su nacimiento y, por tanto,
en ltima instancia, tambin su antigedad y aislamiento geogrfico e
histrico. El surgimiento primitivsimo del Estado entre ellos condi
cion la existencia de esas monarquas centralizadas, absolutas, buro
crticas, de derecho divino, teocrticas, que ejercan su poder de funcin
y eran las coordinadoras de la produccin social. Pero he aqu que
cualquier avance de las fuerzas productivas, no va a conspirar contra su
existencia, sino que va a propender a su fortalecimiento. Sin embargo,
esas monarquas, tienen naturalmente que limitar los ulteriores desa
rrollos econmicos y llegan a ser como dice Thomson un peso muer
to sobre las sociedades; all donde ese peso se aligera un tanto, como
en Babilonia, veremos sociedades proclives a desarrollos hacia formas
superiores de relaciones de produccin.
En general, la antigedad de esos estados los hace girar en crculos
viciosos, que no pueden conducirlos a desarrollos, y as vemos que
solo se elevan sobre sus formas primitivas cuando salen de su historia,
es decir, cuando entran en la historia de otros pueblos. Podemos con
cluir atenindonos a las frases de Marx y decir que en los pueblos del
Antiguo Oriente observamos una forma especial de propiedad que,
agregamos, no corresponde simplemente a un estadio normal del desa
rrollo del esclavismo, sino que representa una forma especial de surgi
miento de la organizacin poltica en las condiciones de la gran
antigedad de esas organizaciones sociales, su aislamiento geogrfico e
histrico y su natural dependencia del medio. Vemos pues en ellas,
adems, una forma, una va especial de surgimiento del Estado, sin que
exista propiedad privada individual, pero s aprovechamiento de los
resultados de esa propiedad por parte del monarca y su corte. Vemos
que se erigen sobre tales condiciones materiales monarquas despticas,
centralizadas, absolutas, teocrticas, burocrticas, cuyas caractersticas
peculiares analizaremos seguidamente al estudiar los principales pue
blos del Oriente Antiguo.
En fin, el nudo ideolgico de las posiciones del marxismo al respec
to consiste solo en entender al Estado siempre como instrumento de la
dominacin de clases. Aqu descansan las lneas de estrategia revolucio
naria del proletariado en su lucha contra el Estado burgus y en el
establecimiento de su dictadura de clase.
Pues bien, los estados despticos orientales no niegan estas bases
ideolgicas. All se dio la divisin de la sociedad en clases y, como
consecuencia de ello, las viejas divisiones del trabajo, las antiguas espe-
cializaciones y funciones sociales de los jefes primitivos devinieron in
sensiblemente mecanismos de dominio de las masas. Los que fueron en
88 J u l io F ern n dez B u lt
su origen servidores de la comunidad se convirtieron en servidos por
la comunidad. Aqu tambin el Estado se perfila como instrumento de
dominacin de las clases y esta como resultado de una forma de apro
piacin del plusproducto.
Marx, en el Formen, y Engels en el Anti-Dring analizaron estos
hechos histricos y de ninguna forma se comprometieron en afirma
ciones parciales o limitativas sobre los mecanismos del surgimiento de
las clases. Estas pueden aparecer, como en Grecia o Roma, como con
secuencia del surgimiento de la propiedad privada; pero ni Engels ni
Marx negaron que pudieran aparecer de la manera que lo corrobora
mos en los estados despticos orientales.
El que Engels posteriormente se atuviera en su obra E l origen de la
familia, la propiedad privada y el Estado a una descripcin del desa
rrollo de la propiedad privada como condicionante del surgimiento
del Estado, no contradice sus anteriores afirmaciones, ni de ello puede
deducirse absolutamente que sus criterios del Anti-Dhring hubieran
sido desechados. Por el contrario, el mismo ttulo de la primera obra
indicada expresa su mbito y el laboratorio del que se ocupa. En ella se
trata exclusivamente del mecanismo de surgimiento del Estado por la
va de la aparicin de la propiedad privada y los ejemplos que se estu
dian son limitativos de exponentes histricos de esa forma particular y
tarda de surgir las clases.
No obstante ello, ni Marx ni Engels abrigaron jams esquemas
aprisionadores de la realidad histrica, y el mismo Engels, refirindose
al surgimiento de las clases y el Estado, seal lo siguiente: Por consi
guiente, es la ley de la divisin del trabajo la que determina la escisin
en clases. La divisin de la sociedad en una clase explotadora y otra
explotada, fue la consecuencia necesaria del nfimo desarrollo anterior
de la produccin. En la medida en que el trabajo colectivo social rinde
un poco ms de lo necesario para satisfacer la precaria subsistencia de la
colectividad (...) necesariamente se divide la sociedad en clases.7
Las instituciones polticas del antiguo Egipto
Los rasgos generales del despotismo oriental que hemos enunciado
encuentran magnfica concrecin en la organizacin poltica del anti
guo Egipto.
En los finales del siglo iv de nuestra era, bajo la presin del cristianis
mo, Teodosio, mediante su edicto del 391, dispuso el cierre de los
7 Federico Engels: Anti-Dhring, Editorial Pueblo y Educacin, La Habana, 1972,
p. 220.
LOS ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 89
templos egipcios y la desaparicin de las escuelas de sacerdotes de aque
lla tierra, los cuales eran, a la sazn, los ltimos que cultivaban el estu
dio de la escritura sagrada. De esta forma, Egipto qued sumergido,
con su caudal de viejas experiencias mtico-culturales y su masa oculta
de instituciones polticas y sociales, en el ms hondo desconocimiento.
Se haba roto el hilo conductor al pasado egipcio: el conocimiento de
la lengua egipcia y de la escritura jeroglfica.
Fue necesario que transcurrieran siglos, y un 14 de septiembre de
1822, Champollin iniciara el desciframiento de la escritura jeroglfica,
al descubrir el nombre de Ramss II, para que los estudios de egiptolo
ga comenzaran a adquirir vuelos inusitados. Por otro lado, la vieja
lengua egipcia, como bien indicara A. Moret, no haba desaparecido
por completo, sino que sobreviva en forma de copto (lengua primitiva
egipcia). Los esfuerzos ulteriores de la ciencia, apoyndose ya entonces
en un enjuiciamiento crtico de las viejas fuentes griegas, permitieron
alcanzar algunas conclusiones maduras en torno al pasado prepoltico
de Egipto, su organizacin faranica y el desarrollo de sus tres impe
rios. Paralelo con el conocimiento ms o menos acertado de las bases
materiales y sociales sobre las que se sustentaba la cultura y la mitolo
ga egipcia, pudieron desmistificarse un tanto las informaciones de los
griegos, que constituan la nica fuente hasta entonces disponible. Asi
pudo encontrarse explicacin coherente a las reseas un tanto simplis
tas y deslumbradas de Herodoto de Hahcarnaso en el Libro Segundo
de sus Historias, y de Hecateo de Abdera, que vivi en la corte de
Tolomeo I y escribi all sus Aegtiaca. Incluso la genealoga dinstica
del ms importante de los historigrafos antiguos del Egipto, Manetn
de Sabennytos, pudo ser confirmada en parte y rectificada o explicada
tambin de manera racional.
Y a estas alturas del conocimiento histrico, no caben dudas de que
en los alrededores del v milenio antes de nuestra era, en el valle del
Nilo, aparecieron agrupamientos humanos que, segn los descubri
mientos arqueolgicos de diversas estaciones, se encontraban en una
etapa de cultura paleoltica en una franca evolucin. Esto ha hecho
afirmar a algunos arquelogos que en realidad corresponda a la etapa
llamada por Morgan mesoltica.8 A la sazn, rebasada ya la primera
glaciacin europea, las aguas fluviales del frica Central rompiendo
8 En realidad en Egipto es imposible, hasta donde alcanzan los conocimientos actuales,
distinguir claramente los diferentes estadios del paleoltico. All, com o afirma Davi,
no aparecen los momentos de la piedra desbastada, tallada , pulimentada , etc. En
las estaciones halladas se pasa abruptamente de la piedra tallada a la pulimentada, pero
en las que aparecen yuxtapuestos el cobre y el oro, razn por la cual Davi propone
para dichas estaciones la clasificacin de eneolticas.
 90
J u l io F e r n n d e z B u lt
las barreras granticas de Nubia, buscaron desage hacia el Mediterr
neo , como indica hermosamente G. Davi. El Nilo haba comenzado a
correr y, en torno a su fluir, comenzaba a desenvolverse una de las
primeras agrupaciones humanas, que, a su vez, devendra tambin una
de las primeras sociedades que efectuaron el trnsito de la comunidad
primitiva a la primera sociedad de clases.
Como seala Moret, no existe en Oriente otro pas cuyos lmites
esten lijados mas claramente por la naturaleza: al septentrin el Medi
terrneo, al este y oeste los desiertos arbico y lbico, que antes del
cuaternario haban sido ricas y frtiles zonas, y al sur, las cataratas del
Nilo, que en realidad constituyeron la frontera natural con Etiopa
Como hemos dicho en torno al Nilo geogrfica y humanamente
entendido, se desarrolla toda la vida religiosa, cultural, social y pol
tica de Egipto e incluso el gran ro influye en la organizacin de la
vida propiamente urbana de Egipto.10 Carlos Ritter ha indicado esta
verdad plsticamente: En lo que nuestra historia alcanza, no conoce
mos ningn pueblo culto, habitante de las riberas de un ro princi
pal cuyo caracter histrico ostente tan marcado el sello de la naturaleza
de la tierra local m en quien la naturaleza de la patria haya presidido
Adems es bueno sealar que en Morgan la utilizacin del trmino mesoltico corres
ponde a una identificacin europea concreta, perteneciente al lapso entre la primera
glaciacin y el neoltico, y esta clasificacin no es en puridad idnea para Egipto,
onde no existi glaciacin. En Egipto se distinguen cuatro perodos prehistricos:
badanense, amratiense, gerzcense y semaihiense, a los cuales algunos arquelogos
han sumado una fase anterior, m uy polemizada, llamada tasiense, segn hallazgos
Menmde y la depresin del Fayum. Sobre la prehistoria egipcia puede verse el
9 resumen de Gordon Childe en Evolucin de la sociedad.
Los egipcios no llamaron N ilo a su ro. El nombre se debe a Hesiodo, que lo llam
Neilos. En Hornero, com o indica M oret, el nombre Aeyunlos designa primero el
Nilo y despues el pas creado por el ro. La traduccin ms acertada de Egipto es
efectivamente un don del n o .
En, T u a k prT gema CulmM urbanstica se han trabado innumerables polmicas
en re los historiadores y arquelogos. La gran discusin pareca centrarse entre Egip
to y Mesopotamia. C om o seala Turner, parece evidente que el cobre se conoci en
as cuencas del 1 igns y el Eufrates antes que en Egipto y, adems, se ha especulado
sobre una sedicente invasin asiatica que estimul el adelanto cultural de Egipto. En
reakiad es cas. imposible precisar en la actualidad el origen de las culturas urbansticas
en el Antiguo Oriente, pero en trminos generales podemos afirmar que surgen casi
simultneamente a finales del v y principios del iv milenio antes de nuestra era en
bgipto, Mesopotamia y la India.
^ tT \ eSr j SOdtCr'0daVa' Plraccluir K ta no - V 5^ d
siglo se han hecho descubrimientos arqueologicos en el valle del Indo que dejan
P u e n te
pensar en una civilizacin tan antigua all com o la sumeria. Siguiendo a Davi pode
mos indicar, para el estudio de este foco de civilizacin, el resumen de L. Pericot en la
palabra arqueologa de la Enciclopedia Espasa-Ca/pe, Suplemento 1935-1939.
LOS ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 91
tan absolutamente a su desenvolvimiento interior y exterior, como el
pueblo de los antiguos egipcios.11
La vida egipcia dependi siempre de dos grandes factores externos:
el Nilo y el sol. La conjugacin de estas dos fuerzas cre un conjunto
de circunstancias materiales que era imposible dejar de tener en cuenta
para la pervivencia sobre el estrecho valle del rio. Ademas, al atender a
esas fuerzas, al domearlas, el hombre egipcio tuvo que adoptar medi
das que determinaran su configuracin social, poltica y hasta espiri
tual y religiosa. ./ .
Ante todo es preciso sealar que los lmites de extensin de Egipto
han sido magnificados por los mapas usuales, los cuales incluyen vas
tas zonas que no forman parte del suelo habitable de Egipto. En rea
lidad, desde la primera catarata al delta, el valle tiene solo 788 km de
extensin; y su anchura, variable, en algunos casos alcanza solo a las
mrgenes del ro. La mxima es apenas de 15 km. El delta mismo
constituye un abanico de 100 km de longitud y 600 de contorno. En
general, como apunta Davi, Egipto alcanza apenas la extensin de
Sicilia.
El Nilo se comporta antitticamente con las tierras ribereas. Desde
ms o menos el 15 de junio comienza a correr vertiginoso desde el valle
inferior, y trae a las zonas septentrionales, la tierra negra , su agua
turbulenta de la renovacin, de la vida.12 A partir de entonces y por
espacio de tres meses el ro sumerge las tierras adyacentes. Alcanza 13
o 14 metros en los apretados ribazos del Alto Egipto y 7 u 8 en las
anchuras del delta. Despus de algunos das de estiaje, comienza a de
crecer en octubre, y ya en noviembre ha perdido la mitad de su anchu
ra. En diciembre queda reducido a su cauce original. Entonces las tiei ras
del norte estn indefensas ante la accin del otro elemento sealado, el
sol. Este toma bajo sus rayos tropicales, rectos, lmpidos, a plomo, esa
tierra negra que dio nombre a Egipto (Kempt), y la vuelve reseca, que
bradiza, polvorienta, rispida y hostil.
En tales condiciones, desde los primeros asientos primitivos, al hom
bre egipcio se le plante el tremendo problema de la subsistencia, en
medio de la accin de esas dos fuerzas que, si bien actuando arbitra
riamente, constituan elementos de destruccin y penuria, coordina
das, domeadas, puestas al servicio del hombre, podan hacer su
abundancia.13
11 C arlos R itter: L a geografa en sus relaciones con la naturaleza y con la historia de los
hombres, Libro I, t. 1. t
u Pirmide 589. Se.cita el texto de la pirmide de Saqqarah (VI dinasta).
13 El trmino abundancia hay que entenderlo, refirindonos a Egipto, condicionado
tambin por el N ilo. El valle emergido peridicamente de las aguas de este se encuen
tra limitado en su produccin agropecuaria; en realidad en Egipto prosperan el
 J u l io F ern n dez
En el Egipto primitivo, al igual que en todas las organizaciones
sociales prepoliticas existi el rgimen social de la comunidad primi
tiva, con su organizacin simple, de iguales, asentada sobre la pro-
duccion colectiva escassima, basada en recursos paleolticos y con la
apropiacin igualmente colectiva de los reducidos productos del tra
bajo. Un testimonio de esta agrupacin social, es sin duda los sar,
denominacin que segn consta en las pirmides de la VI dinasta, se
daba a los jefes de los grupos sociales anteriores al gobierno de los
nombres, es decir, cuando la sociedad se encontraba bajo el gobierno
de los dioses. En dichas inscripciones no se habla del rey, sino de los
indicados sar , verdaderos jefes del clan, despojados de atributos po
lticos iguales entre iguales estos, quizs por su condicin de an
cianidad, imponan a la sociedad su recta voluntad experimentada
que, por demas, era el reflejo ntido y directo de la ms justa volun
tad y necesidades colectivas, de las que no lo separaba ningn antago
nismo de clase.
Hacia el ao 4 000 antes de nuestra era comienza el conocido como
periodo historico de Egipto, con la monarqua del ltimo rey divi
no, Horus. Sin embargo, resulta obvio que durante ms de un milenio
la vida social de Egipto ha presenciado la lenta descomposicin de su
comunidad primitiva, para dar paso a las primeras manifestaciones
de la organizacin poltica. No obstante, ese decursar, con todas sus
\lasitudes, ha escapado a la historia. Apenas podemos conjeturar al
gunos particulares, partiendo de una interpretacin materialista his
trica de los mitos relacionados con el reinado de los dioses. En
realidad, ese largo perodo de reinado de los dioses habla claramente
de algunas verdades inexcusables. Ante todo, la investidura que se
brinda al dios, como jefe de los hechos humanos, monarca, habla de
la gestacin de concepciones mitolgicas reflejos de realidades que el
hombre egipcio comenz a vivir. Adems, siguiendo la lnea de las
luchas que registra la mitologa egipcia entre los dioses de los nomos
del Alto y del Bajo Egipto, se evidencia ya, reflejadas tambin en
formas ideales y mitolgicas, luchas por el poder que, por tanto,
envuelven un sentido poltico.
sicomoro, algunas^ especies de acacias y mimosas, dos especies de palmeras y una
abundosa vegetacin de plantas acuticas entre las que se destacan el papiro y el loto,
be cosechan cereales y la vid. En cuanto a la fauna, hay que sealar que el antiguo
.giPto Pa,;ece hf f r desconocido el caballo y el camello. P or el contrario abundaban
el cocodrilo y el hipoptamo, a ms de mltiples aves com o el guila, el milano, el
gavilan y el halcn, tan importante este ltimo en la mitologa egipcia. La pesca era
rica en el n o que arrastraba las tierras rojas meridionales.
B u lt
Los ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 93
La misma organizacin primitiva egipcia de los nomos evidencia una
estructura social que, parafraseando a Engels cuando se refera a las
confederaciones de tribus, podemos calificar de artificial, con acusa
dos rasgos de un cierto desarrollo hacia formas superiores y consuma
das de la organizacin poltica. En efecto, la palabra egipcia original
que designa al nomo es spat de la raz sp dividir. Esta raz evidencia el
sentido que se revela en muchos otros aspectos del nomo: una divisin
territorial. La divisin se refiere al territorio que se representa ya, pri
mitivamente, como un cuadriculado de lneas que se cortan en forma
perpendicular.
Al referirnos a Atenas, observamos cmo la divisin territorial, en
cuanto liquidacin de la vieja organizacin gentilicia, constituy la
premisa fundamental para la superacin de la estructura social y, por
ende, para el paso a la organizacin poltica. Refirindonos nuevamen
te a Egipto, podemos dejar sentada la diferencia sustancial entre el clan
primitivo, correspondiente a la organizacin de la comunidad primiti
va, y el nomo, que al menos revela ya una forma de organizacin para
lela o superpuesta al clan. Sin embargo, la divisin territorial supone el
asentamiento estable, y ello, claro est, el pastoreo, la labranza y hasta
la alfarera. El nomo, pues, constituy una organizacin nueva, aun
que en su seno pervivieran con gran fuerza sus viejas formas organizativas
y hasta sus viejos incentivos. Frente al nomo, con su ciudad (m ), sus
cabaas con tapias y estacas, sus muros, su castillo de dios (Net-Neter),
protector de cada nomo y, en fin, en ltima etapa, sus residencias de
oficinas pblicas y hasta de alojamiento del rey, representante del dios
en la tierra, estamos sin duda ante una organizacin de tipo poltico o,
al menos, que la preludia.
En trminos muy generales podemos decir que durante un largo
perodo, que incluso Moret supone tan extenso como el correspon
diente a todos los reinados faranicos, en Egipto se van creando lenta
mente las condiciones del surgimiento de la organizacin poltica, como
resultado directo de lentos desarrollos de las fuerzas productivas y, en
consecuencia, la estratificacin primero de la sociedad y, posterior
mente, su divisin en clases antagnicas. Como hemos indicado, los
nomos ya constituyen elementos acusadores de esa transformacin, y a
travs de la mitologa se descubre igualmente un perodo en que la
sociedad est gobernada por seres que se califican de dioses pero que,
indudablemente, gozan de poderes especiales e invocan a favor de los
mismos esa condicin divina.
Toda esa etapa de gestacin es la correspondiente al primitivo y m
tico reinado de los dioses y alcanza incluso el perodo del reinado de
94 J u l io F e r n n d e z B u l t
los sucesores de Horus.14 Siguiendo el Papiro de Turn,15 despus del
reinado del ltimo semidis, Horus, hijo de Isis, y aproximadamente
en el 3315 antes de nuestra era comienza el perodo de los reyes hu
manos en el Alto y Bajo Egipto, para posteriormente arribar a la
unificacin de ambos reinos. Todas las fuentes egipcias y griegas es
tn de acuerdo en afirmar que fue Menes el primer monarca del Egipto
unificado.
Debemos referirnos ante todo a esta primera monarqua unificada,
conocida como tinita, por tener su capital en Tinis, pues primaria
mente hemos de dejar sentado que no resulta posible, con un serio
criterio cientfico, referirnos a la organizacin poltica de Egipto como
una unidad sin solucin de continuidad. En realidad, el desarrollo so
cial del Egipto condicion un concomitante desarrollo de sus formas
de organizacin estatal, por lo cual debemos, aunque someramente,
referirnos a los perodos que marcan variantes esenciales en esas formas
estatales.
Sin embargo, antes de pasar a la caracterizacin de la estructura esta
tal de la primera monarqua tinita, y a fin de que se obtenga una acer
tada comprensin de dicha estructura, es preciso dejar sentadas algunas
cuestiones bsicas en torno a la estructura social, de clases, del Egipto
antiguo. Como indicamos al referirnos englobadoramente a todos los
llamados regmenes despticos, tambin en Egipto, como uno de
ellos, la esclavitud no constituy el hecho econmico fundamental, la
relacin de produccin preponderante. Por el contrario, la mayor ex
plotacin se ejerci sobre las masas de campesinos libres, sobre los arte
sanos pobres de la ciudad y sobre los antiguos comuneros arruinados.
De las fuentes disponibles podemos afirmar con solidez que el surgi
miento del Estado egipcio, e incluso su consumacin unificada a partir
de Menes, con la dinasta tinita, no se fundament precisamente en la
esclavitud como base social. Genter y Schrot16 afirman incluso que en
14 Los servidores de Horus son seres humanos que gobiernan bajo el patronato de ese
dios. Horus representa en la mitologa egipcia un papel importante: es indudablemen
te una deidad de origen popular que se identifica con el cielo, y com o indica M oret, es
un habitante del cielo, un ave, el halcn. En la mitologa egipcia se registran varios
Horus; el mayor fue el primer rey del Bajo Egipto, y Horus, el menor, se conoce como
hijo de Isis.
15 El Papiro Real, conocido com o Papiro de Turn por encontrarse en el museo de esa
ciudad, constituye el documento antiguo ms importante para la cronologa egipcia.
Fue encontrado completo, pero se fraccion durante el viaje. Actualmente son
aprovechables 300 fragmentos. Fue redactado en la poca de Ramss II y contiene la
cronologa de los reyes egipcios desde los dioses.
16 G enther y S chrot: Problem as tericos de la sociedad esclavista. E stado y C lases en la
Antigedad esclavista, Editora Poltica, L a Habana, 1963.
Los ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 95
Egipto solo se comenzaron a reducir a esclavitud los prisioneros de
guerra en el Imperio Medio. Sealan ms adelante que la esclavitud en
Egipto solo tuvo un papel muy secundario en el Imperio Antiguo.
Podemos decir que, efectivamente, en el Imperio Antiguo la esclavitud
era, dentro de Egipto, un hecho secundario sobre el cual no se funda
ban las relaciones de produccin.
Esa situacin de la esclavitud durante el Imperio Antiguo determin
sus modalidades practicas, jurdicas. Como afirman correctamente los
citados sabios alemanes, el esclavo egipcio del Imperio Antiguo no puede
ser comparado con el servus romano o el doulos griego. En efecto, las
fuentes arrojan con claridad que el esclavo egipcio del Imperio Anti
guo tena un conjunto ms o menos amplio de derechos. Estaba en
general lejos de constituir el instrumento vocale a que fue reducido en
Roma. As vemos que esos esclavos egipcios tenan derecho a contraer
legtimos matrimonios, incluso alcanzaban algunos derechos de pro
piedad limitada y la legislacin mstica y consuetudinaria del reino cas
tigaba con igual fuerza al que matara a un hombre, fuera este libre o
esclavo. Adems los hierodouloi, o esclavos de los templos, gozaban,
como bien afirman Genter y Schrot, de un rgimen de evidente privi
legio; se les exima de los trabajos para el faran y ya no podan volver
a constituirse en esclavos de particulares. Adems, parece ser que su
rgimen de trabajo no era agotador ni con visos de la brutalidad que
despus conocemos en Atenas o Roma.
Por otra parte, de las fuentes ms antiguas deducimos fcilmente,
como lo podemos hacer del papiro La Sabidura de Ipuver,17 que la
esclavitud poda ser incluso temporal, pues se nos habla de un esclavo
temporario. Por otro lado, y como complemento de lo anterior,
resulta evidente que el esclavo manumitido alcanzaba inmediatamente
los plenos derechos ciudadanos, a contrario sensu de lo que ocurra en
Roma con la condicion de los libertos, o en Grecia con la organizacin
de los patronatos de esclavos manumitidos.
Pero no podemos concluir estas clarificaciones simples sobre la si
tuacin de la esclavitud en el Egipto del Imperio Antiguo, sin afrontar
una cuestin de fondo emanada de las anteriores afirmaciones. Como
decamos en el inicio de este captulo, es preciso reiterar que la primera
forma de explotacin social en Egipto no es la erigida sobre la base de
relaciones de produccin esclavistas, sino, como ya indicamos, la obte
nida del trabajo de los campesinos libres, los artesanos pobres y los
comuneros arruinados, sometidos a la que Marx llamara esclavitud
general.
17 V er A. Monet: E l N ilo y la civilizacin egipcia, Editorial Cervantes, Barcelona, 1927.

96 J u l io F e r n n d e z B u l t
Aqu el Estado se va gestando lentamente sobre y desde las primeras
contradicciones sociales, desde sus primeras manifestaciones de estrati
ficacin con origen econmico. Genter y Schrot llegan a afirmar que,
al parecer, la formacin del Estado en el Oriente Antiguo no se hizo
sobre la base de una diferenciacin previa de la poblacin en hombres
libres y esclavos, sino en pobres y ricos.
Pero otro factor que no podemos dejar de analizar previamente para
explicar de manera acertada la forma de gobierno del Imperio Antiguo
es el concerniente a la lucha del hombre egipcio por dominar y poner
a su servicio las aguas del ro y la fuerza del sol y, como consecuencia
directa de ello, el rgimen de tenencia de la tierra. Todo ello, como se-
aclar en el inicio de este captulo, es condicionante directa del surgi
miento del Estado y, por ende, de su forma especial.
El represamiento de las crecidas del Nilo y su racional utilizacin
posterior en los largos meses de seca, la construccin a ese efecto de
complejas obras hidrulicas, como canales, diques, represas, regados,
etctera, conduciran necesariamente a un esfuerzo solidario, a la con
jugacin de todos los recursos humanos y materiales enderezados ha
cia la construccin y conservacin de tales obras. Esa lucha solidaria
tena que influir sobre la conducta y la organizacin de las comunida
des egipcias. Desde muy pronto, en el seno mismo de la comunidad
primitiva, se advirti la necesidad de colocar todos esos esfuerzos bajo
una direccin central que conjugara, planificara y desarrollara,
armnicamente, sus distintos elementos. En realidad podemos decir
que el Nilo y el sol egipcios constituyeron el necesario caldo de cultivo
para la ereccin de formas autocrticas y centralizadas de direccin de
los esfuerzos humanos dirigidos a domear esas dos fuerzas indicadas.
La existencia misma de los nomos ya permite advertir, a ms de la
indicada divisin territorial, una forma de centralizacin.
En relacin con este papel extraordinario desempaado por el Nilo
sobre la vida social y poltica de Egipto, podemos recordar a Moret,
que dijo que el ro hizo necesario el trabajo en comn, el esfuerzo
colectivo y perseverante, cre la solidaridad entre los ribereos, les
impuso una organizacin y los reuni en sociedad. De un extremo a
otro del valle, cada gran cuenca de irrigacin form el marco de una
regin agrcola que se convirti en nomo, una provincia; el Nilo fue
un principio de divisin y de organizacin regional.18
18 Debemos agregar que la influencia del N ilo sobre la estructura poltica de Egipto no
pas inadvertida a un hombre com o Napolen Bonaparte, quien en su campaa de
Egipto dej escritas las siguientes palabras: En ningn pas la administracin tiene
tanta influencia sobre la prosperidad pblica. Si la administracin es buena, los canales
estn bien abiertos, bien cuidados, los reglamentos de la irrigacin se cumplen con
Los ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 97
Pero adems, hay que decir que esa accin del Nilo sobre la organi
zacin de cada nomo se exceda de sus fronteras. El Nilo es una fuerza
que vincula a toda la tierra riberea e impone, a lo largo de sus mrge
nes, iguales esfuerzos, que, por dems, no pueden ser independientes
unos de otros. Se requiere para domear y hacer til sus inundaciones
algo ms que el dominio de las zonas aisladas; es necesaria una organi
zacin totalizadora que permita la conservacin y utilizacin de los
diques, presas, canales, etc., so pena de que la falta de uniformidad de
esos trabajos haga totalmente intiles los efectuados localmente. El mismo
Moret sealaba que cada cuenca, cada nomo, dominaba alternativa
mente a sus vecinos o dependa de ellos en el reparto sucesivo de las
aguas que circulaban de un extremo a otro del Egipto. Fue preciso,
pues, que los habitantes de todos los nomos aceptasen una disciplina
recproca, elaborasen un reglamento de irrigacin, equitativo y satis
factorio para todo el valle, y crearan, finalmente, una autoridad supe
rior todos los nomos para vigilar su aplicacin: el Nilo obraba, pues,
como un principio de orden, de centralizacin que determin la subor
dinacin de todos a un seor y la monarqua absoluta.
Imperio Antiguo tinita
Estas circunstancias apuntadas condicionaron, como hemos dicho, la
estructura del gobierno de las monarquas del Imperio Antiguo. Esa
estructura de las monarquas tinitas, que se extendieron entre los aos
3300 y 2900 antes de nuestra era nos vienen dadas por la Piedra de
Palermo.19 Esas primeras monarquas heredaron de sus antecesoras el
carcter mtico y, sin duda, consumaron la proclividad centralizadora
y autocrtica del poder faranico. Sobre una compleja urdimbre de
funcionarios burocrticos, constituyendo el pice de una gran pirmi
justicia, la inundacin se extiende ms. Si la administracin es mala, defectuosa o dbil,
los canales estn obstruidos por el fango, los diques mal conservados, los reglamentos
de irrigacin conculcados, los principios del sistema de inundacin contrariados por la
sedicin o los intereses particulares de los individuos o de las localidades. El Gobierno
francs no tiene ninguna influencia sobre la lluvia o la nieve que cae sobre la Beauce
o en la Brie; pero en Egipto el Gobierno tiene una influencia inmediata sobre la
extensin de la inundacin, que sustituye a aquellas. Esto es lo que diferencia al Egipto
administrado por los Ptolomeos del Egipto en decadencia ya bajo los romanos y
arruinado por los turcos.
19 Fragmento de anales, grabado en un bloque de diorita y que se encuentra en el Museo
de Palermo. Fue redactado probablemente durante el reinado de Mousorra, de la V
dinasta, que corresponde aproximadamente al ao 2600 antes de nuestra era.

98 ' J u l io F e r n n d e z B u l t
de social y poltica, se eriga la figura del faran, representante del dios
sobre la tierra, y dios vivo el mismo, hijo del cielo, envuelto personal
mente en un halo de misticismo y adoracin.
El acto mismo de la coronacin del faran se envolva en un con
junto ceremonial con elementos de magia, que tendan a sublimar la
presencia humana del rey, y a brindar a sus funciones una envoltura
de divinidad. Esos ceremoniales, como apunta Moret, fueron incluso
presenciados con recogimiento por los csares romanos. Como re
cordaremos de la primera parte de este captulo, mucha de esa adora
cin hunda sus races en el sentido ya explicado de la funcin til y
colectiva del faran.
El monarca constituye el centro de la vida poltica y religiosa de los
dos imperios del Alto y Bajo Egipto, y junto a l gravita el personal de
la corte, encabezado por los prncipes, que literalmente quiere decir
los primeros y que si bien fueron en su origen hijos del rey, luego no
tuvieron que ostentar necesariamente ese carcter, sino que eran fun
cionarios quizs vinculados a la persona del faran por lazos de con
fianza o amistad y que desenvolvan sus misiones ms importantes. Ya
en estas dos dinastas se advierte el desarrollo de uno de los atributos
consustanciales a la organizacin poltica: la fuerza represiva, que aqu
incluso se ha destacado en su misin ms directa de proteccin de las
capas explotadoras y toma la forma de guardia real escogida, con un
jefe de alta confianza del faran, el imra-meshau. En la misma corte y
hasta tal vez dentro del palacio real vive una compleja organizacin de
funcionarios: servidores de la aparicin real (shens-kbo); escriba (sesh);
sacerdotes (sem), oficiantes de los ritos mgicos del faran (kherj-hab).
Sin embargo, estos funcionarios, vinculados a la atencin personal del
faran en sus aspectos humanos y mticos, no eran de los de ms im
portancia a los fines mismos de la centralizacin del poder, sino aque
llos otros emergidos de los nomos y encargados de las funciones bsicas
vinculadas a las obras hidrulicas. El rey tiene en efecto representantes
oficiales en las Dos Tierras esto es, en el Alto y el Bajo Egipto, que
son sus personeros directos en la ejecucin y control de dichas obras
hidrulicas y de todo lo relacionado con la captacin de los tributos
faranicos. Esos funcionarios20 tienen una responsabilidad directa so
bre otra pirmide de servidores reales, en los distintos distritos y nomos,
entre los cuales se destacan los protectores del pas (a% mer).
33 C om o indica Moret, es probable que el visir (tati) ya se encuentre nombrado en la
conocida com o paleta de N arm er y , por tanto, existiera ya dicho cargo en los finales
I de la segunda dinasta tinita. N o obstante ello, esa posibilidad no ha ganado el rango
de certidumbre.
Los ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 99
Adems, esa centralizacin faranica no solo ha alcanzado ya a la
sazn a las labores puramente agrcolas, dependientes o asentadas en la
tierra organizada de manera central, sino que se ha extendido a los
oficios artesanales, de lo cual es evidencia el oficio de carpintero real,
radicado tambin probablemente en el palacio, y que tiene bajo su
responsabilidad la direccin de las obras mayores, como tumbas, las
construcciones sagradas, etctera. En lo que se refiere a la centraliza
cin del artesanado, Moret afirma que artfices y fundidores de meta
les, etc., se hallan tambin bajo las rdenes y la vigilancia del monarca.
Y, debajo de esa compleja pirmide burocrtica, presidida por la figu
ra semidivina del faran, se extienden las masas desposedas y explota
das, los ya indicados campesinos pobres, comuneros arruinados,
artesanos y pastores, sometidos a esa esclavitud general tantas veces
citada por Marx.21 Pero es preciso aclarar y reiterar que los rasgos ya
definidos, caracterizadores del llamado modo de produccin asiti
co, no dejaron de presentarse en la escena social de Egipto sin contra
dicciones y pugnas con el intento de desarrollo de la propiedad privada
individual, que naturalmente pugnaba por abrirse paso en la medida
en que se producan excedentes ms abundantes, que podan ser disfru
tados, no solo ya por los jefes de los nomos, sino por las familias ms
poderosas de estos. Lo cierto es que, todava en esta etapa que venimos
analizando, es evidente que pugnaban por imponerse formas de desa-
21 Acerca de la situacin de estas capas de la poblacin, encontramos en los autores
premarxistas verdaderas incomprensiones histricas. N o ha faltado la afirmacin, ya
indicada, en el sentido de que tales capas sociales se encontraban en la situacin de
dependencia feudal. Hasta nuestro Jos A. Saco, siguiendo ingenuamente las deslum
bradas fuentes originales griegas nos dice, al amparo de Herodo, que Egipto estaba
dividido en siete castas, o bajo el influjo de Diodoro de Sicilia y Strabn, que
solamente eran tres castas. (Ver Jos Antonio Saco: H istoria de la esclavitud, 1938,
1. 1, p. 16.) P or supuesto que esas incomprensiones sobre la real situacin de las masas
populares en Egipto se debe a la incomprensin ms general sobre el modo de produc
cin en los pueblos orientales, y ya a ello nos hemos referido, por lo cual obviamos ms
comentarios particulares. Sin embargo, sobre la existencia de las castas en Egipto
debemos decir dos palabras. En realidad, ningn dato de las fuentes primitivas permi
te conjeturar la existencia de castas sociales en Egipto, com o las que veremos mas
adelante en la India. P or el contrario, todo parece indicar que la sociedad egipcia no
posea esa compartimentacin estanca y que la exclusividad en el dominio del poder
poltico, la ciencia y la religin, se obtenan en Egipto por la va de la herencia en la
sucesin de esos cargos. Ninguna teora social se fund para explicar de algn modo
las diferencias naturales entre clases de hombres; adems, tampoco la teogonia
egipcia deja lugar a esa estratificacin. La omnipotencia faranica cierra el paso en
Egipto a una verdadera teocracia sacerdotal que puede ser la base de una organizacin
de castas. En Egipto no gobierna los asuntos humanos y divinos un grupo de prede
terminados, sino un solo hombre, dios vivo, que tiene en los sacerdotes y los funcio
narios sus servidores, lo cual impide la estructuracin de castas.
100 J u l io F ern n dez
rrollo individual de la propiedad, en contradiccin con las tendencias
centralizadoras de los monarcas y los imperativos materiales del
domeamiento de la naturaleza.
Esa existencia pugnaz de la propiedad privada individual sobre los
bienes inmuebles, incluso puede deducirse de un hecho de gran tras
cendencia en la vida no solo econmica y poltica del Egipto, sino tam
bin de su vida social y religiosa: los empadronamientos o catastros
(tanutsj, celebrados bienalmente. Estos evidentemente tuvieron pro
psitos fiscales y de elemental planificacin de los recursos materiales
disponibles para el desarrollo y la conservacin de las obras hidruli
cas. Moret seala con acierto que la anotacin de las crecidas permita
calcular, cada ao, el rendimiento variable de los terrenos y la escala
movible de las contribuciones. Y esos empadronamientos bienales
registran tanto los bienes muebles como los inmuebles, lo cual es evi
dencia de la existencia de poseedores privados de dichos inmuebles que,
como advierte el mismo Moret, estn destinados a desaparecer, en la
medida que la monarqua se fortalezca y funde su doctrina divina.
Evidentemente este proceso se consuma durante el Imperio Medio, en
que, como veremos, en esos empadronamientos ya solo se registran
bienes muebles.
Imperio Antiguo menfita
Las III y IV dinastas egipcias han sido denominadas por Manetn,
menfitas, pues el centro poltico de Egipto se desplaz de Tinis hacia
Menfis-Helipolis, y sobre ese nuevo asiento poltico se inicia el pero
do conocido como Imperio Antiguo menftico, que comprende hasta
la VIII dinasta y abarca desde el 2895 al 2360 antes de nuestra era. El
cambio de centro poltico indudablemente no corresponde a una ca
sualidad, sino que parece expresar una sustancial variante en la correla
cin de las fuerzas sociales dentro de la monarqua faranica. Desde la
II dinasta tinita se observa una tendencia a asentar el gobierno egipcio
hacia el norte, en Menfis. Esta tendencia puede ser explicada por la
importancia econmica que cobra el Bajo Imperio, pero adems, y ello
no es factor olvidable, por la preponderancia que adquiere la casta
sacerdotal de Helipolis. Sobre los orgenes del clero heliopolitano,
todo se encuentra en el terreno de las conjeturas, pero es probable que
se desarrollara al calor del soporte ideolgico que brindaron al monar
ca correspondiente. Adems, el creciente desarrollo econmico del norte
contribuy al aumento de la influencia social del clero de Helipolis,
pues no debemos olvidar que toda actividad cientfico-tecnolgica
B u lt L O S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 1U1
tena una sustancial base mtica, y por tanto, caa en gran parte bajo
la responsabilidad sacerdotal, ms si tenemos en cuenta que desde
muy pronto los sacerdotes y escribas se arrogaron el privilegio de la
ciencia y los conocimientos tcnicos de que fueron despojadas las
masas explotadas.
Sin duda que, desde principios de las dinastas tinitas, Helipolis iba
convirtindose en el centro de la vida intelectual de Egipto, y en ella se
estableci primigeniamente el calendario. Esa creciente importancia de
Helipolis se evidencia en el desarrollo exorbitante que adquiere en la
mitologa el dios Ra, dios del sol. Por otra parte, la relacin existente
entre el desarrollo del clero heliopolitano y el desplazamiento del po
der faranico hacia Menfis y Helipolis, se pone en evidencia en los
hechos histricos fundamentalmente caracterizadores de ese Imperio
menftico. En trminos muy generales, podemos decir que dicho im
perio se caracteriza por dos grandes perodos: el primero, en el cual se
desarrolla prepotente la centralizacin monrquica sobre una cada vez
ms slida base autocrtica de derecho divino, de misticismo exacerba
do en torno al culto de Ra; y un segundo perodo, caracterizado por la
decadencia real bajo el empuje de los sacerdotes. El final de esa deca
dencia lo constituye precisamente el momento de la quiebra social y las
luchas populares, unidas a invasiones extranjeras, que se extienden en
tre el 2360 y el 2160 antes de nuestra era.
Durante ese primer perodo, los monarcas adquieren mayor vuelo
en la centralizacin del poder y se revisten de ms altos atributos divi
nos. Si bien no llegan a ser sacerdotes del sol, se consideran hijos del
Demiurgo, rey del cielo y creador del universo. El culto al faran
cobra expresions evidentemente muy superiores a las correspondien
tes a la poca tinita e incluso en esta etapa el faran asienta su residencia
en un palacio real estable (bet) que se adorna con atributos de magnifi
cencia casi divina.
Se hace ms compleja la pirmide de funcionarios burocrticos y
algunos toman elementos en verdad mticos por el simple contacto con
el faran. As es el caso de los secretarios o jefes del secreto y los
mltiples consejeros de que se vale el monarca.
El faran, en sus funciones de direccin poltica, se inviste de ex
traordinaria majestuosidad, y sus decisiones jurdicas se toman en me
dio de complejas frmulas hierticas. Concede audiencias pblicas en
que manda y juzga. Cuando manda, pronuncia palabras (u%u mech),
es decir, decreta, dispone, ordena jurdicamente, pronuncia el derecho
(maat) y, por primera vez eleva a este de consuetudinario a escrito,
pues inscribe sus decisiones en tablillas o papiros que son posterior
mente grabados en estelas. Ese derecho, sin embargo, est impregnado
 _____________ J u l io F ern n dez
de majestuosidad divina, se designa como sagrado. La facultad de man
do est personificada en una deidad especial: Thot; por tanto, cuando
el faran manda, encarna a esa deidad y el egipcio se encuentra frente
a lo que ordena Thot o frente al mandato divino que ordena su
majestad, como consta en las inscripciones antiguas. Adems, el fa
ran juzga, decide palabras (u% medu), sentencia, haciendo uso de su
facultad jurisdiccional de elevadsimo rango y de ltima instancia, y
para proceder de tal manera se adorna de todos sus atributos reales y
rodea la audiencia de un complejo e impresionante ceremonial. Por
estas dos vertientes se formula el derecho, que fluye espontneamente
de las necesidades reales de las clases poseedoras, interpretadas y repre
sentadas por la palabra del faran. Egipto en general no es pueblo de
codificaciones. El derecho es all directamente, de manera brutal y ta
jante lo que el rey desea , e incluso el mismo faran mitiga muy leve
mente ese sentido descarnado de la justicia clasista con la justificacin
mitolgica antes sealada. Dice al respecto, como consta en las pirmi
des: He pronunciado el derecho que desea el dios cada da.
En torno al ao 2500 antes de nuestra era el rgimen de Egipto ha
logrado una altsima consumacin de la monarqua absoluta, del des
potismo oriental, de derecho divino, en el que el Faran es el dios
Horus entre los hombres, heredero de Osiris; y al propio tiempo, hijo
de Ra. Promulga el derecho encarnando a Thot, y cuando muere, lejos
de desaparecer, se convierte en Osiris. Como antes dijimos, a esta si
tuacin de monarqua divina y centralizada correspondi una eleva
cin sensible del aparato de direccin burocrtico del pas, pero debemos
decir tambin que ese aparato est ntimamente vinculado, por su ve
neracin e incluso por lazos sanguneos, con la persona del faran. En
realidad, el monarca acumula en sus manos las ms altas funciones: es
sacerdote, juez, legislador, jefe de ejrcito, mxima autoridad adminis
trativa y poltica en fin. Adems, ha devenido propietario eminente de
todo el suelo egipcio, tal como lo dejan ver los empadronamientos de
esta etapa, pues, como se anticip, ya no se registran bienes inmuebles,
sino solo muebles. Hay que reiterar que ese aparato burocrtico se
debe completamente al monarca, y asi comprobamos cmo durante la
IV dinasta, todos los visires son hijos del faran; y en la V; son sus
nietos. Los funcionarios que alcanzaban la cercana del monarca se de
can favorecidos por el im akhu , es decir, un cierto estado material de
privilegio orlado de un nimbo de misticismo, pues son vasallos del
rey y reciben los favores de estar junto al rey y los dioses. Ello supo
ne, como se ha dicho, innumerables privilegios materiales, comenzan
do por el de ser alimentados por el monarca y, adems, participar de la
vida religiosa y adquirir la posibilidad de alcanzar a los dioses despus
B u lt
L O S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 103
de la muerte. Moret afirma al respecto, que en el 2500 antes de nuestra
era los derechos religiosos y polticos, reducidos en esta forma, exis
ten nicamente para la gens real.
Sin embargo, con el desarrollo del clero heliopolitano, hacia el 2000
antes de nuestra era se advierten considerables mermas de la omnipo
tencia faranica. Evidentemente, sus facultades comienzan a ser com
partidas con esa casta sacerdotal y apoyados en los ms audaces monarcas,
sobre todo del Bajo Egipto, se produce la disminucin del poder
faranico.
Por debajo de esa estructura esbozada de luchas entre los poderosos
faran, sacerdotes de Menfis y Helipolis y monarcas del Bajo Egip
to, seguan las masas desposedas, los campesinos (mertu) y los artesa
nos y obreros (hemtu). En general, el modo de produccin asitico no
fue rebasado y, en consecuencia, segua imponindose la esclavitud ge
neral, de todo el pueblo sometido a los trabajos forzados a beneficio
del faran.
En las fuentes primitivas se registran entonces grandes movimientos
populares, sucedidos entre la VIII dinasta (2300) y la XII dinasta (2000).
Pepi II constituye sin duda el colofn del debilitamiento faranico y a
l le suceden en el trono los reyes de la VII dinasta que, si nos atene
mos al dicho de Manetn, comprende 70 monarcas que gobiernan 70
das. A estos siguen los reyes de la VIII dinasta, la cual tambin se
resiente de gran debilidad. Las dinastas XI y XII (2360 a 2160) consti
tuyen la transicin entre el Imperio Antiguo menfita y el Imperio Medio
tebano. Esa transicin aparece envuelta en grandes brumas histricas.
Los monumentos funerarios, que constituyen la ms preciosa gua del
acontecer egipcio, enmudecen; y esto es explicable si consideramos que
el poder faranico se ve verdaderamente dubitado. Sin embargo, la
literatura popular es prdiga en cuentos y relatos que convergen en la
descripcin de una verdadera convulsin social. Las masas populares
asaltan el poder, saquean los templos y palacios, se apoderan de las
oficinas pblicas y su documentacin, rompen los asientos catastrales
y los documentos acreditativos de deudas fiscales.2 No obstante, este
22 Son numerosos los textos descriptivos de lo que, para las clases dominantes, constitu
y una verdadera catstrofe. As, por ejemplo, en el Museo de Leyden se conserva un
papiro titulado Advertencias de un viejo sabio; segn ese papiro, un viejo monarca,
a quien se quiere identificar con el provecto Pepi II, es informado de las devastaciones
que sufre el pas, pues el esclerosado faran, vegetando en palacio, se encuentra ajeno
a las calamidades que lo rodean. Dice el consejero al faran: Las gentes del desierto
substituyen en todas partes a los egipcios. Vienen los extranjeros: ya no hay egipcios
en ninguna parte. El pas se convierte en desierto; los nomos estn devastados... Los
nobles estn de dueos; los plebeyos se regocijan; el pas da vueltas com o el torno del
alfarero. Los ladrones se convierten en propietarios y los viejos (ricos) son robados

______ Ju u o F ern n dez
movimiento popular parece encuadrarse dentro de un largo proceso
histrico que posiblemente alcanz siglos. Con lentitud fueron cua
jando las demandas populares y se fue vertebrando un movimiento de
resistencia y rebelda que se expres con mayor o menor fuerza, posi
blemente en diversos momentos, sin que faltara de otro lado la resis
tencia y la represin, organizada material e ideolgicamente por las
clases explotadoras. Un testimonio irrefutable de este nimo y disposi
cin represivo lo encontramos en un documento de la X dinasta cono
cido como Instruccin del Rey Athoy y que citan Kechetkian y
Fedkin. En dicha instruccin, el indicado faran aconseja a su hijo:
no tengas escrpulos en caso de saqueo (...) debes castigar (...) por
cualquier palabra que pronuncien (...) Aplasta la grey, extingue la lla
ma que parte de ella, no hagas el juego al hombre hostil; siendo pobre
(y precisamente por ser pobre) es un enemigo.
Existi en Egipto en esta etapa de innegable convulsin social una
verdadera revolucin? Los autores premarxistas como Moret y Davy
afirman rotundamente la existencia de esa revolucin. Nosotros, guia
dos por la concepcin de revolucin social dada por Marx y Engels,
nos vemos obligados a afirmar que en Egipto hubo sin duda un mo
mento Revolucionario, una situacin revolucionaria, pero la falta de
una clase de vanguardia, portadora de un ideario y un programa con
cretos de accin, impidieron la transformacin sustancial de las rela
ciones sociales de explotacin. Los empobrecidos campesinos y
artesanos, aunados posiblemente con los nmadas perifricos, se die
ron a la tarea de canalizar de forma brutal, en medio de una coyuntura
favorable, sus seculares apetencias de bienestar material; anularon sus
ttulos gravosos y se apoderaron sin programa de las riquezas de los
amos. Faltos de coherencia poltica y de una ideologa correcta y
siquiera de alguna ideologa pretendieron nicamente ponerse en el
lugar de los viejos opresores, pero no parece que dieran pasos concre
tos en pos de una modificacin raigal de las relaciones de explotacin.
(...) se azota a los que e?tn vestidos de lino fino... Ms adelante seala: los pobres del
pas se han vuelto ricos mientras los propietarios ya no tienen nada. El que no tena
nada, se convierte en dueo de tesoros, y los grandes adulan a los antes desposedos.
Ved lo que acontece entre los hombres: el que no poda construirse una habitacin,
posee ahora grandes dominios rodeados de muros. Los grandes estn empleados en los
almacenes... En esas mismas pginas se describe el saqueo de las oficinas pblicas,
incluso las reales: La sublime sala de justicia, sus escrituras son robadas, los lugares
secretos son divulgados. Las formulas magicas son divulgadas y se hacen ineficaces.
Los funcionarios son muertos y sus escritos son robados. Desgraciado de m, por la
tristeza de este tiempo! Los escribas del catastro, sus escritos, son robados. Los vveres
pertenecen a quien dice: vengo y tom o...
Los ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 105
B u lt
Incluso, sus actos dirigidos a liquidar las relaciones de explotacin pa
recen nicamente actos externos, simblicos, como romper los docu
mentos acreditativos de sus deudas fiscales o asaltar y devastar los templos
y oficinas reales, apoderndose de los libros contentivos de las escritu
ras sagradas. Esta falta de cohesin ideolgica y de programa de accin
poltica tena que culminar, como culmino, en una derrota de las fuer
zas populares y en una vuelta reaccionaria del poder faraomco, que se
consum a partir de la dinasta XI del Imperio Medio tebano, y desem
boc en una nueva etapa de preponderancia faranica a partir de las
dinastas XVIII hasta la X X - con el Nuevo Imperio tebano de los
Tutms, los Amenofis y los Ramss.
Finalmente, en relacin con el movimiento popular del 2500 en ade
lante, debemos decir dos palabras acerca de sus protagonistas. De las
fuentes disponibles se evidencia que la insurreccin o los sucesivos
movimientos de rebelda popular fueron encabezados y desarrollados
por las masas de campesinos y artesanos, sin que aparezcan en juego ni
siquiera secundario, las masas de esclavos . Esta falta de participacin
de los esclavos, claro que podra explicarse por la inexistencia de uni
dad clasista entre ellos, pero dicha explicacin siempre sera insatisfac
toria si tenemos en cuenta que tal falta de unidad clasista tambin era
padecida por las masas populares y que, no obstante, produjeron la
insurreccin. Se pudiera entender, ademas, que esta desunin justifica
ba la incoherencia de sus acciones y la falta de decisin y programa
para mantener el poder conquistado, pero nunca explicara una inhibi
cin completa en momentos de quiebra absoluta de todas las jerarquas
y autoridades. Por esas razones nos inclinamos a pensar, ante todo,
que ello corrobora otra vez que la economa egipcia no fundaba sus
bases en la explotacin de esclavos particulares.
Imperio Medio tebano
En el largo perodo que separa la poca de Pepi II del entronizamiento
de Amenemhet I, ocurrieron en Egipto muchas transformaciones que
hemos esbozado y que, por supuesto, no pudieron dejar de influir
sobre la estructura centralizada y monrquica que reconstruye
Amenemhet I. La XI dinasta egipcia, con capital en Tebas, inaugura el
conocido como Imperio Medio tebano. Durante ese Imperio Medio y
muy especialmente en sus primeras dinastas, la organizacin poltica
egipcia sufri los cambios derivados de los anteriores movimientos
populares y, adems, a finales del Imperio Medio, de los crecientes
contactos comerciales de Egipto con sus vecinos, en particular Nubia.
 _______ ________________________ J u l io F ern n dez
Sobre el Imperio Medio tebano y su base social y econmica, los
historiadores premarxistas y burgueses posteriores han especulado con
una ptica verdaderamente deformada. Al respecto se habla de un pe
rodo de franco feudalismo en Egipto, y Moret llega incluso a
caracterizarlo como socialismo de Estado. Estas apreciaciones son hijas
de los errores en la valoracin de los elementos esenciales del modo de
produccin asitico y su desarrollo, lo cual hemos visto en la primera
parte de este captulo.
En efecto, el movimiento popular dej una relativa democratiza
cin de las relaciones de produccin, pero fundamentalmente es apre-
ciable el factor decisivo, representado por el auge que experimentaron
las capas mas ricas de los nomos y la clase sacerdotal, aprovechadas y
ensanchadas en ocasion de la reaccin ante los movimientos populares.
Por otro lado, y como lo pone de manifiesto Moret, no caben du
das en cuanto a que los cultos religiosos sufrieron una sensible demo
cratizacin durante el Imperio Medio. Se advierte la creciente
participacin de los ciudadanos comunes en dichos cultos, as como se
refleja en la religin egipcia la posibilidad de que cualquier egipcio
pudiera, despus de muerto, seguir el destino de Osiris.
Es bueno advertir que durante la etapa de mayor florecimiento del
Imperio Medio^ la administracin central cobra relieve de extraordina
ria centralizacin, y sobrepasa quizs los ms altos lmites del Imperio
Antiguo. Como sealaba Moret, diriga un ejrcito de escribas, mlti
ples oficinas regulan el funcionamiento de la agricultura, de las indus
trias, de la justicia, de la polica, del ejrcito, de los templos. Dentro de
esa gran trama piramidal burocrtica se destacan dos funcionarios de
primensimo rango: el jefe del sello {itnra S%ei) y el visir (tati).
El jefe del sello es el gran tesorero y, en cierta forma, tambin gran
mayordomo palaciego. Inspecciona la entrada de materias primas y de
todo tipo de producto elaborado y es responsable igualmente de su
distribucin. Cuidaba de los gastos de la mansin real y custodiaba
por tanto los almacenes reales. Si tenemos en cuenta que el manteni
miento de dichos almacenes fueron comparados por Moret con verda
deros Montes de Piedad por la diversidad de productos que
conservaban, deba ser una tarea sumamente compleja, de ah la impor
tancia de este funcionario. El jefe del sello renda cuentas, posiblemen
te dianas, al visir, mano derecha del faran en todo lo concerniente al
manejo del aparato burocrtico del Estado. Las funciones del visir eran
complejsimas y sin duda alcanzaban rango poltico, consideramos que
reciba los informes de los nomarcas y de los mensajeros (uputu) que se
introducan en todas partes a fin de mantener informado al visir de los
ms pequeos detalles de la vida poltica del valle.
B u lt L O S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 107
Esas funciones tan complejas condujeron a que, a partir de la dinas
ta XVIII, el cargo de visir se dividiera. Exista un visir para el Bajo
Egipto (Menfis) y otro para el Alto Egipto (en Tebas), adems de un
virrey en Nubia.
Sin embargo, como indica Moret, el amplio horizonte de activida
des de estos funcionarios no supone que el faran haga una vida pere
zosa. El monarca tiene esos hombres de confianza que le tamizan los
problemas complejos del reino, pero en principio el mantiene el domi
nio personal sobre todas sus incidencias y, como dice Moret, no caben
dudas de que los faraones eran grandes trabajadores y que cumplan a
conciencia su oficio de rey.
En el fondo de esas variantes permanece la masa campesina cruel
mente explotada que sufre la obligacin de prestaciones personales para
el transporte de piedras, construcciones de edificios (pirmides, tem
plos, palacios, etc.); tiene que pagar impuestos que se expresan
en cosechas o productos manufacturados; y deban sometimiento a los
mensajeros del rey, de la corte, e incluso las tropas mercenarias aliadas
del faran podan requerir sus servicios. El cumplimiento de estas obli
gaciones, que hundan lentamente la vida del campesino y los artesa
nos, estaba bajo la vigilancia de la llamada Casa de Agricultura (per
shema). Los mismos artesanos y obreros en general se encontraban en
semejante situacin de expoliacin y dependencia directa de los talleres
reales, de la corte, de las familias poderosas y de los sacerdotes, pero en
ltima instancia, y como mxima autoridad, del faran.-
El Imperio Medio, hasta que comenz su decadencia con la de la
decimotercera dinasta, ha sido calificado por Mayer como el momen
to de mayor esplendor material y de mas estabilidad y equilibrio de
La XI dinasta constituy el momento de agudizacin total de la
decadencia del Imperio Medio, que se haba iniciado con la dinasta
anterior. La esencia de dicha decadencia no ha sido esclarecida satisfac
toriamente por los historiadores premarxistas y otros posteriores a
Marx y, por otra parte, los datos que nos suministran las fuentes origi
nales no brindan material suficiente para aventurar criterios absolutos
23 U n documento conservado en papiro de la poca deja constancia de la terrible situa
cin del campesinado. En l se lee: ocurre que los gusanos se han llevado la mitad del
grano (a la hora de la cosecha) y el hipoptamo se ha comido lo restante. En el campo
son numerosas las ratas y cae la langosta y los ganados comen y los pequeos pajaros
picotean (...) Qu calamidad la del labrador! Lo que despues queda en la era lo roban
los ladrones. Y las correas estn gastadas y la yunta se mata tirando del arado (...) y el
escriba (de impuestos) llega entonces al puerto y tasa la cosecha (...) Estn los porteros
con sus garrotes, los negros con sus varas de palmera. Dicen: entrega los granos.
Entonces apalean al labrador en el suelo; lo cargan de ligaduras y lo echan al loso...
 108 _____ ___________________ Ju lio F ern n d ez B u lt
al respecto. Probablemente los sectores ms enriquecidos del aparato
estatal egipcio, apoyados en la relativa descentralizacin de una etapa
del Imperio Medio y por influencia tambin de un cierto auge de las
actividades comerciales con los pueblos perifricos, quebraron la tradi
cional unidad poltica egipcia. Por otro lado, nunca es posible olvidar
o subestimar el papel que en esta crisis debi desempear la agudiza
cin creciente de las contradicciones sociales de la poltica autocrtica
con las masas desposedas. Lo que para la historia no es dudoso es que
esa crisis interna fue acelerada por la invasin extranjera de los hiksos,
o mejor, hikussos.
En relacin con esta invasin, la fuente nica es el relato de Manetn,
que comienza con estas simples y lamentables afirmaciones: Reinaba
entre nosotros un rey llamado Timaios y durante su gobierno la divi
nidad, no s por qu razn, se nos mostr hostil y, contra todo lo que
era de esperar, algunas gentes del Este, de miserable origen, se atrevie
ron a lanzarse contra el Egipto, y fcilmente, sin lucha alguna, se apo
deraron violentamente de l.
No es del caso en una obra como esta entrar en e! anlisis de la
poblacin invasora que Manetn llam de miserable origen24 pero s
debemos decir que, cual advierte Mayer, posiblemente no pudieron
escapar a la necesidad de instrumentar un slido aparato de gobierno
que les permitiera desarrollar su explotacin, aunque el mismo
confraternizara, en condiciones de buena vecindad, con los vestigios
del gobierno autnomo egipcio del Alto Imperio.
La estructura del gobierno hikso aparece envuelta en nebulosidades
que, hasta hoy no han podido ser despejadas. Sin embargo, s podemos
extraer en lneas generales la trascendencia poltica y econmica de la
dominacin de los hiksos sobre Egipto. Desde el punto de vista mili
tar, las innovaciones hiksas en la vida egipcia son de alta importancia.
La sola introduccin del caballo como instrumento de guerra (antes
desconocido en Egipto) tuvo innegable importancia para la organiza
cin y desarrollo posterior de la expansin egipcia y, seguramente, no
dej de tenerla tambin en su aplicacin posible a los trabajos agrcolas
y el transporte. Engels dejo esclarecida la ntima relacin existente en
4 p a c i n con el origen de los hiksos, hay que decir que incluso Josefo, en su afn de
justificar histricamente los pasajes bblicos, lleg a afirmar que los hiksos eran preci
samente Jos y sus hermanos. En trminos generales se ha corroborado que los hiksos
eran tribus emigrantes cananeas. Esas tribus que aparecan originalmente ante el
escenario histrico eran de nombre desconocido, al menos para los egipcios; su deno
minacin ha sido acertadamente interpretada por Manetn, quien seala que provie
ne de las voces, haq, soberano, prncipe, y achasu, nombre que en el Imperio Nuevo
se dio a los beduinos de la pennsula del Sina.
Los ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 109
tre la estructura de clases y el desarrollo econmico por un lado y la
organizacin de los ejrcitos por el otro. Toda profunda modificacin
en uno de esos factores no deja de sentirse en el otro. Por eso, mucho
ms importante es la huella dejada por los hiksos en las bases econmi
cas de la vida egipcia, al establecer una estrecha y no interrumpida
unin con las comarcas sirias. Esa va regular desarroll el trfico co
mercial con los cananeos y, sin duda, influy decisivamente en la es
tructura econmica, por tanto poltica, del Nuevo Imperio.
Manetn dice en su relato: Despus de que los reyes pastores25 hu
bieron reinado por espacio de algunos siglos en Egipto, los seores del
territorio de Tebas y del resto del pas se levantaron contra los extran
jeros. Estall entonces una encarnizada y larga guerra. Efectivamente,
despus de una larga lucha de reconquista contra los hiksos, el rey
Ahms se apoder de Aurs, ltimo reducto hikso, y someti a todo el
pas a la nueva dominacin faranica. De tal manera se inicia el conoci
do como Imperio Nuevo de Egipto.
Imperio Nuevo o Segundo tebano
El conocimiento acertado de la organizacin poltica de ese Imperio
Nuevo requiere la comprensin inicial de las bases sociales y polticas
sobre las que se erigi. Las largas luchas nacionales por el derroca
miento y expulsin de los hiksos colocaron n primersimo lugar en
las nuevas dinastas reinantes al ejrcito desarrollado y organizado con
los adelantos que se haban captado de los hiksos. Por otra parte, el
anterior desarrollo comercial haba desatado nueva sed de expansin,
que se justificaba estratgicamente desde el punto de vista militar,
por la necesidad de no solo expulsar al invasor, sino tambin avanzar
las fronteras para evitar nuevas agresiones. El Imperio Nuevo naci,
pues, marcado con el sello de la prepotencia militar y su carcter ex
pansivo. Se vio obligado a reconstruir la organizacin poltica que ha
ba sido deshecha y, como se seal, en la reorganizacin influyeron
decisivamente el carcter militar indicado y la nueva estructura que se
haba generado durante la dominacin hiksa.
La estructura poltica externa del Imperio Nuevo no se diferencia
grandemente del Imperio Medio porque, como advierte Mayer, algu
nos de los antiguos ttulos conservaron el carcter de anticuados y se
mantuvieron de manera formal, aunque su contenido hubiese variado
sustancialmente. As vemos la permanencia del visir y de los altos
25 C on este nombre se conocen en las fuentes tradicionales a los monarcas hiksos que
pretendieron continuar externamente las anteriores dinastas faranicas.
 J u l io F ern n dez B u lt
dignatarios y la misma compleja burocracia oficinesca. La situacin de
las masas campesinas y artesanales no ha variado fundamentalmente.
Sin embargo, el carcter militar del Imperio Nuevo ha generado una
nobleza militar de tremenda importancia econmica. Se hace habitual,
por necesario, que el faran obsequie a sus leales militares grandes te
rrenos e incluso les asigne esclavos para sus labores. Sin embargo, esto
no supone el desarrollo de la economa a formas ms elevadas de desen
volvimiento de la propiedad privada, pues an y con dichos repartos,
el faran sigue conservando la mayor cantidad de tierras del reino, que
son cultivadas por masas campesinas y por esclavos del Asia o del pas
de los negros, es decir, del medioda egipcio.
El carcter personal de las concesiones reales a los guerreros se pone
de manifiesto en varios papiros antiguos. As consta, por ejemplo, que
un marino denominado Nesha, que haba servido durante el reinado
de Ahms, recibi una donacin faranica. Ese dominio fue denomi
nado propiedad de uno solo (transferible a uno solo). La concesin
de esos dominios tambin poda ser indivisible familiarmente, consti
tutivo de verdaderos mayorazgos, y supona varios trmites burocrti
cos que iban desde el inventario hasta el pago de los impuestos
correspondientes al traspaso. Esa nobleza militar de base econmica
agraria y comerciante, comienza a participar decisivamente en la admi
nistracin de los distritos y llega a alcanzar un gran peso en la adminis
tracin burocrtica del reino, por tanto, en su vida poltica.
Paralelamente crece la influencia ideolgica y econmica de la clase
sacerdotal. Hay evidencia de que Ramss se vio obligado a aumentar
los privilegios de los militares y de los sacerdotes, y cuando construy
el templo de Abidos dot a dicho templo con grandes extensiones de
campos cultivables, y asign a ellos campesinos, artesanos y funciona
rios, que se atribuyeron directamente al servicio del templo y, en con
secuencia, a la autoridad sacerdotal.
La historia posterior de Egipto es muy interesante, pero escapa a los
lmites obligados de una obra como la presente, que solo pretende
esbozar los rasgos fundamentales y definidores de la estructura polti
ca, de gobierno, del Estado egipcio como representativo del despotis
mo oriental. El acaecer posterior en Egipto est presidido por el signo
de las crisis dinsticas, que se superan parcialmente con las llamadas
dinastas saitas y, a partir de entonces, Egipto entra sucesivamente en la
rbita de potencias extranjeras: los persas, griegos, romanos, etctera.
Sin duda que esas dominaciones, e incluso con anterioridad la estructu
ra poltica de las dinastas saitas, no dejan de tener importancia histri
ca, pero estas ltimas ya constituyen desdibujos de los rasgos esenciales
del despotismo oriental clsico y los gobiernos extranjeros hacen per
LO S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 111
der a Egipto, parcialmente primero y definitivamente bajo el poder
romano, sus peculiaridades definitorias. Sin embargo, al estudiar Roma
volveremos de soslayo a Egipto, pero ya lo encontraremos reducido a
provincia romana. Antes, en el acpite siguiente, cuando nos refiramos
a las fuentes formales del derecho egipcio, diremos dos palabras sobre
el derecho de las dinastas saitas y, particularmente, el emanado del
monarca legislador Boccoris o Bocherio.
Fuentes formales del derecho egipcio
Las opiniones de Diodoro de Sicilia, el historiador griego a quien se
debe gran parte del conocimiento actual del derecho egipcio, influye
ron decisivamente sobre la formacin de algunas concepciones en ver
dad peregrinas sobre ese derecho.
Diodoro dijo que los egipcios conocieron desde siempre leyes escri
tas promulgadas por el faran. Sin embargo, esta afirmacin adolece
de gran simplismo. En realidad, en Egipto, como en todas las organiza
ciones polticas primarias, el derecho se expresa originalmente de ma
nera consuetudinaria. Las normas jurdicas son aqu una nueva variante,
de otra naturaleza y carcter, de las viejas normas sociales que rigieron
la comunidad primitiva anterior. Aqu la coercin emerge con pleni
tud, y esas normas, como ya lo hemos dicho antes, comienzan a ser
expresin de intereses clasistas, divorciados de los comunes de toda la
sociedad explotada. Sin embargo, esas normas abundan todava en con
tenido moral, teolgico y hasta mgico. La conducta primitiva encon
tr su unidad en la simple convivencia tribal o clanicia. Ahora el nuevo
Estado encarna esa unidad, pero conserva de ella los atributos colecti
vos, mistificndolos. El primer derecho egipcio tuvo que ser evidente
mente consuetudinario y, nunca hasta Bochero, ese derecho se
desvincul de sus elementos religiosos, msticos, morales.
Diodoro de Sicilia seala como grandes legisladores egipcios a Mneves,
personaje legendario que quizs coincide con Menes, Asychis, tal vez
el rey Shepzeskaf, de la cuarta dinasta; Ramss II, Bocherio y Dario,
rey de los persas que codificara el derecho egipcio en el 519 antes de
nuestra era.
Debemos recordar que incluso la labor legislativa del faran se em
prende en seguimiento de designios mticos, encarnados en la voluntad
del dios Thot, dios del derecho o del orden legal, y al respecto podemos
remitirnos a lo enunciado antes sobre la forma de dictar la norma legal.
La tradicin consideraba que la ciencia del derecho estaba compren
dida en 42 de los libros de Thot, el dios legislador que con el nombre
112 J u l io F ern n dez B u lt
de Hermes Trimegisto conocieron los griegos, y en los cuales aparecen
las primeras instituciones jurdicas. Estas leyes codificadas no han lle
gado a nosotros.
Hay muy escasa referencia del derecho egipcio anterior al siglo vm.
El documento legal ms antiguo del mundo, segn Will Durant, es un
memorial sobre un caso de herencia presentado a la corte de justicia. Se
conservan, entre otros documentos antiguos, preceptos en el Gran
Papiro de Ramss III y un edicto de Horemheb o Harmhab, de la
dinasta XVIII, sobre los jueces, el ms importante documento, con
servado en lamentable estado de destruccin. Tambin se citan las Ins
trucciones de Thutmosis III al Justicia Mayor Rekhmire y testamentos
de la dinasta XII.
La legislacin ms conocida es posterior al siglo vm. Las leyes de
Bocherio son de 720 a 715, la de Amasis II de 554 y el Cdigo de Dario
de aproximadamente el 503.
Bocherio, el Bokenranf, de la dinasta XXIV de los saitas, primer
rey egipcio de quien los griegos conservan un recuerdo histrico, gran
legislador y autor del Cdigo de los Deberes, a quien Capdevilla deno
mina el codificador de los contratos, prescribe las reglas de los con
tratos y la situacin de los deudores. Su legislacin es parecida a la de
Soln, de Atenas.
Amasis II, el faran que fuera un delincuente, ha pasado a la historia
como uno de los ms grandes legisladores, cuya traza fue ms profun
da. En su obra, basada en el censo quinquenal, se regula el matrimonio,
el ao jubilar, la mancipacin y el arrendamiento.
A partir del siglo vn se encuentran abundantes monumentos en las
inscripciones funerarias y papiros, que contienen documentos jurdi
cos, orculos del dios Amn, sentencias del tribunal real y algunos
decretos.
Las fuentes egipcias son distintas de las de Mesopotamia y la India.
No hay en el derecho egipcio monumentos como el Cdigo de
Hammurabi y las Leyes de Man. No han llegado hasta nosotros los
cdigos, por lo que no se conocen las leyes (hapu) en su mismo texto.
El rey y sus funcionarios invocan constantemente la ley, el rey la defi
ne a los hombres y les ensea su doctrina.
No hay pues codificaciones que reglamenten en conjunto las condi
ciones de la sociedad. En cambio hay una gran riqueza de documentos
que permiten conocer cmo actuaba el derecho: sentencias, actas, que
corresponden sobre todo a la poca de los Ptolomeos, es decir, cuando
el derecho egipcio sufre la influencia del derecho griego. Se conservan
numerosos papiros jurdicos griegos e incluso romanos, escritos casi
todos con caracteres demticos.
LO S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 113
Sin embargo, es preciso subrayar esto: Egipto no fue nunca un pas
de codificaciones, y apenas de derecho escrito, por una razn de fondo
que Atillio Levi ha puesto de relieve. En efecto, el carcter mstico de
la monarqua faranica dontribuy decisivamente a que el derecho no
se escribiera usualmente, y mucho menos se codificara. No hay que
olvidar que el faran es dios l mismo sobre la tierra y cuando dicta la
ley lo hace encarnando a Thot. Ahora bien, cuando el acto legislativo
se plasma por escrito, la ley, separada ya de su creador, constituye
entonces un imperativo general independiente del legislador; en cierta
forma un imperativo que tambin obliga a este. Pero es el caso que el
faran no puede entenderse ajeno a la ley ni la justicia. Esta, el maat,
encarna en su voluntad y es tal solo porque el faran lo quiere. Cmo
suponer entonces que el faran escriba la ley, se separe de ella? El es la
ley, l la lleva en s, con la justicia. Adems, l la cambia, viola, vara,
rehace a capricho. Ello explica en gran medida el marcado carcter
consuetudinario del derecho egipcio.
Los documentos egipcios se refieren a circunstancias o casos deter
minados. Jos Castillejo destaca cmo poseemos numerosas inscripcio
nes en escritura demtica sobre papiros y ostraka (trozos de cermica y
conchas), que alcanzan desde el siglo vm antes de nuestra era. Contie
nen contratos que permiten reconstruir el derecho egipcio contempo
rneo del primitivo romano.
As aparecen leyes, constituciones imperiales, cuentas de administra
cin, listas de funcionarios, catastros, documentos judiciales,
manumisiones, actas matrimoniales, actas de divorcio, contratos, reci
bos, testamentos, desde la poca helenstica de los Ptolomeos hasta la
romana, bizantina y rabe.
En cuanto a esto es preciso hacer adems una salvedad: el derecho
egipcio no es nicamente la reforma transitoria y condicionada que
efectuara Bocherio. Muchos autores, siguiendo a Dareste, enuncian el
contenido del derecho egipcio refirindose nicamente a esas indicadas
reformas de Bocherio. Pero ello significa olvidar las peculiaridades esen
ciales de la sociedad egipcia. Bocherio es en realidad un parntesis en
esa sociedad, refleja con su legislacin la decadencia, o mejor la quie
bra, del tradicional despotismo oriental. Las mismas dinastas saitas
constituyen gobiernos transicionales, y ya en realidad, desde esas di
nastas, la historia egipcia pierde su originalidad, su autoctona por
decirlo de alguna manera, y empieza a quedar subsumida dentro de la
historia de pueblos vecinos: persas, griegos, romanos. En realidad la
aventura de Bocherio, ms que egipcia es una aventura griega; el impul
so de su legislacin tiene unas ltimas races internas en el seno mismo
de la sociedad egipcia, pero en realidad se orienta ms hacia las
114 J u l io F er n n d ez B u lt
exterioridades, tiene ms de rama que ha penetrado en el ciclo griego
en que se imponen francamente otras relaciones sociales de produccin
de distinto carcter.
Bocherio estableci la libertad de contratacin, liber a la propie
dad de las trabas dadas por su centralizacin; propendi a la formacin
de la propiedad privada individual, revolucion en fin las bases econ
micas mismas del viejo Egipto, pero, repetimos, esta legislacin es emer
gente, a ms de tarda, y no representa la sustancia misma del orden
jurdico egipcio.
Las instituciones polticas de la Mesopotamia antigua
Aunque comnmente los autores, al referirse al Estado mesopotmi-
co, se concretan solo a Babilonia, lo cierto es que geogrfica e hist
ricamente tambin, Mesopotamia es algo ms que Babilonia, aunque
quizs no sea tanto como lo pretende Samuel Noah Kramer, que
quiere encontrar en la antiqusima Sumeria o Sumer el origen mismo
de la historia.
Es verdad que el reino babilnico clsico, especialmente el de
Hammurabi, conquist y unilateraliz durante mucho tiempo la aten
cin de los estudiosos de la historia del Antiguo Oriente, y esto parti
cularmente era sintomtico en los que fijaban la atencin en la historia
del Estado y del derecho de esos pueblos. Decir Mesopotamia era, en
sntesis, hacer mencin de esa estructura poltica desptica que alcanz
su cumbre representativa en una primera etapa con Hammurabi y,
posteriormente, con Nabucodonosor. Sin embargo, los estudios in
tenssimos llevados a cabo en el presente siglo por los asirilogos pri
mero y los sumerilogos despus, han revelado las ms profundas races
de los pueblos mesopotmicos, al punto que ya hoy no puede resultar
admisible circunscribir la referencia de dichos pueblos nicamente al
momento del reino de Hammurabi.
Nosotros, limitados por las caractersticas de esta obra, no podemos
pretender un estudio siquiera regular de la evolucin histrica de
Mesopotamia y, por supuesto, mucho menos sobre la superposicin
de las diferentes culturas que encontraron asiento ms o menos estable
en el valle del Tigris y el Eufrates. No obstante ello, debemos fijar la
atencin en la estructura poltica de Mesopotamia, en cuanto represen
ta en su etapa de mximo esplendor, dentro de los llamados regme
nes despticos orientales una variante de tipicidades especiales que le
brindan un sello preciso y la diferencian visiblemente de la organiza
cin poltica egipcia e india, por ejemplo.
L O S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 115
Aqu advertiremos cmo los factores esenciales tipificadores bajo
trminos muy abstractos de los regmenes despticos orientales, co
mienzan a ser socavados en Mesopotamia por el elemento destructor
representado por cierto auge, ms sensible que en Egipto, de la clase
intermedia de pequeos propietarios y comerciantes. Veremos cmo
ese comercio desempea un papel decisivo tanto en el nivel que alcanza
histricamente la sociedad mesopotmica, cuanto en su expresin pol
tica y jurdica. Por eso, en Mesopotamia encontramos tantos elemen
tos races de nuestra cultura llamada grecoromana. De Mesopotamia
bebi Asiria, Siria, Israel y de ah Grecia y Roma. Esto explica un poco
el apasionamiento de autores como el citado Samuel Noah Kramer, que
incluso llam a su obra precisamente, L a historia empieza en Sumer o el
de Luis Pericot que afirma: que hay ciertos elementos de nuestra civili
zacin actual que tienen su raz directa en esa vieja sociedad (la sumeria).
Nosotros no podemos en la presente obra, por las razones ya antes
indicadas, pretender seguir las vicisitudes del asiento humano en las
tierras del Tigris y el Eufrates, ni mucho menos, por supuesto, hacer
mencin de los mltiples criterios explicativos de los elementos espiri-,
tuales que ligan a Mesopotamia con el presente. Pero s debemos
poner de relieve los rasgos tpicos del Estado y del derecho mesopot-
mico, y para ello nos ser preciso ir un poco ms atrs de las pocas
gloriosas de Hammurabi o Nabucodonosor; ni siquiera podemos em
pezar por Sargn, sino que debemos hacer referencia a los elementos
conocidos sobre el origen del Estado en Mesopotamia.
Jean Bottero seala que las primeras instalaciones humanas en
Mesopotamia se remontan a unos cien mil aos antes de nuestra era,
mucho antes de que la parte baja del valle de los dos ros hubiera surgi
do de entre la mescolanza de sus poderosas aguas; es pues en las laderas
de las montaas del norte del Irak, principalmente en el pas kurdo
(estaciones de Barda-Balka, Pele-gawra, Karim-Shahir, etc.), donde se
han hallado los vestigios. Sin embargo, estos asientos humanos, cuyos
restos constan de las citadas estaciones, evidencian una vida de comuni
dad primitiva, de aislamiento en clanes seminmadas, de etapa en fin
paleoltica y, por supuesto, sin Estado ni derecho.
Este estadio se extendi posiblemente hasta el ao 6000 antes de nues
tra era y solo en el ao 5000 o 4500 antes de nuestra era (segn datos
obtenidos por la radioactividad del carbono encontrado en las
excavaciones) parece que surgieron las primeras manifestaciones de cul
tura urbanstica que, como ya dijimos antes siguiendo a Turner, dejan
evidencia de un plusproducto general. Este por lo menos abre la po
sibilidad a la existencia de explotados y explotadores. Sin embargo, los
descubrimientos arqueolgicos dejan constancia de que en el ao 3500
 L O S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 117
116

antes de nuestra era aparecen de pronto, en el sur de la Mesopotamia y reyes antediluvianos y al mismo diluvio,27 hasta la llamada poca hist
en las orillas del Golfo Prsico, los sumerios, cuyos restos constituyen rica, iniciada con la dinasta Kish.
Podemos decir que el Estado se desarroll independientemente en
los elementos ms antiguos para el estudio del primitivismo mesopot-
varias ciudades-estados sumerias, como Nipur, Ur, Urux, Lagash y
mico. Se desconoce el origen de los sumerios, pero parece evidente que
otr^s. Esas ciudades-estados tenan una organizacin poltica que no ha
despus de largas vicisitudes, a veces derrotados por los primitivos
sido posible conocer con precisin. Al frente de ellas haba un mximo
pobladores, y finalmente vencedores, pudieron establecerse de forma
slida en el valle del Tigris y el Eufrates. Si bien con su civilizacin no gobernante, jefe militar y religioso, llamado patesi que sin embargo, al
contrario de Egipto, no gobernaba solo sino con fuerte auxilio y apo
dieron origen al Estado, desarrollaron sensiblemente los rasgos ele
yo de la aristocracia. Las ciudades-estados sostenan constantes luchas
mentales de este. Posiblemente, la comunidad primitiva comenz a
entre s y con el reino de Elam, al oriente del Tigris. Esa historia nebu
desintegrarse antes de la llegada de los sumerios a Mesopotamia, pero
losa cobra alguna claridad con el advenimiento de la dinasta de Agad,
no caben dudas de que con estos esa descomposicin se consuma, y ya
en Accad, entre los aos 2845 y 2649 antes de nuestra era, en que go
en los aos 2700 y 2300 estamos ante la etapa conocida como
bierna Sargn y logra unificar en un solo reino a todas las ciudades de
protodinstica, con acusados elementos de organizacin poltica.26 Re
sulta casi imposible seguir los pasos del surgimiento del Estado y del la Mesopotamia.
Podemos no obstante deducir algunos aspectos generales del gobier
derecho en Mesopotamia, ni tan siquiera de la estructura de las prime
no de esas ciudades-estados a travs de un documento de incalculable
ras ciudades-estados florecientes en distintas agrupaciones urbanas me-
valor, correspondiente a un primitivo poema sumerio contenido en
sopotmicas. Se ha reconstruido con bastante certidumbre la cronologa
once tablillas y fragmentos, que originalmente fueron descifradas por
de la historia mesopotmica desde sus etapas mticas, remontables a los
Thorkild Jacobsen y, posteriormente, completadas por Kramer. El
26 La existencia muy cercana de una comunidad primitiva, feliz, de iguales, y cuanto ms
en etapa de democracia militar, antes de los sumerios, se pone de manifiesto en sus
En la cosmogona israel, la subestimacin femenina se pone claramente de manifies
epopeyas. En las leyendas heroicas sealadas por S. N . Kramer, tales com o Lugalbanda
to. Los mayas, en el Popol Vuh dan una explicacin muy parecida a la del gnesis
y el monte H urrum o Lugalbanda y Enmerka, as com o en los orgenes mismos de
bblico. Los cuatro brujos dan por fin mujeres a los hombres, pero estos son anteriores
las bellsimas leyendas de Gilgamesh encontramos la evocacin a una poca de oro,
a ellas. Sin embargo, la primera cosmogona sumeria hasta hoy descubierta y descifra
clsica, un poco anterior al asentamiento definitivo de los sumerios en Mesopotamia.
da por Kramer a partir del poema: Gilgamesh, Enkid y el Infierno, es verdadera
A l igual que en L a llada y Lm Odisea o en las primitivas leyendas romanas o germanas
mente reveladora: queda claro que, para los sumerios, en lo ms antiguo, la tierra y el
se cantan en esos versos sumerios, pocas de igualdad y democracia. Kramer, estu
cielo formaban una unidad y a la sazn ya existan dioses. Cuando se separaron cielo
diando estos textos, llega a sabias conclusiones: Resumiendo, diremos que el perodo
y tierra, fue An el que se llev el cielo y Enlil (dios importantsimo de la mitologa
presumerio de la Mesopotamia se inici con una civilizacin agraria y aldeana, trada
sumeria), quien se llev la tierra. Pero es que se descubri tambin una tablilla con los
p or los iranios. Ms tarde pas por una fase intermedia, a consecuencia de la inmigra
nombres de los principales dioses sumerios y all aparece N amm u, cuyo nombre se
cin e invasin de los semitas. Tuvo su apogeo durante una poca de civilizacin
escribe con el pictograma empleado para el vocablo mar y se le designa com o la
urbana, de preponderancia probablemente semtica, y esta ltima desemboc en la
madre que da la vida al cielo y a la tierra. Es decir, el mar, fue el origen de la vida y
formacin de un imperio que fue destruido por las hordas sumerias (Samuel N oah
Nammu su representacin divina: una mujer quien se le llama la dama majestuosa
K ram er: L a historia comienza en Sumer, Barcelona, 1958).
o se la conoca com o Nintu, la dama que pare, y los primeros soberanos sumerios se
Adems, el carcter primitivsimo de la civilizacin sumeria y su cercana a la comu
decan alimentados con la leche fiel de Ninhursag que es la misma Nammu, y que en
nidad primitiva he credo encontrarlo evidenciado en su cosmogona. Siempre me
otros mitos aparece incluso com o creadora del hombre.
llam la atencin comprobar com o las cosmogonas ms primitivas hacan descansar
27 La narracin bblica del diluvio no es de creacin hebraica. Y a desde 1862 George
el origen del hombre y hasta del universo en la actividad de un dios masculino. La
Smith, del Museo Britnico, haba descubierto y descifrado la tablilla X I de la epopeya
mujer ocupaba siempre un lugar m uy relegado y esto contradeca las naturales con
babilnica de Gilgamesh, en que aparece reseado el diluvio y el N oe babilnico es el
cepciones de hombres que, impresionados por los simples hechos reales, debieron
explicarse por el sexo femenino las cuestiones ms directas de la concepcin y la hroe legendario Gilgamesh.
Sin embargo, ms recientemente, en 1914 el sumerilogo A rno Poebel descifr una
procreacin. Adems, en esas cosmogonas, el matriarcado, com o etapa primersima
tablilla conservada en el Museo de Filadelfia, de la cual consta una leyenda sumeria,
de la comunidad gentilicia, no se vea aparecer, con sus consecuencias de prioridad
mucho ms antigua, en que tambin se relata el diluvio y el hroe salvador de la
femenina. Ello siempre me haca pensar que las mismas correspondan a etapas bas
humanidad es en este caso Ziusudra, un rey piadoso (jefe de un grupo en estado de
tante alejadas de la comunidad primitiva. Sabemos que en Egipto la cosmogona es
comunidad primitiva?) a quien los dioses le revelaron el prxim o desastre y se salv,
difcil de seguir porque se diluye en los cultos locales de los nomos, pero en general, se
impone el poder masculino. igual que N oe, con varias criaturas animales.

o o
 J u l io
poema deja constancia de hechos ocurridos hacia el ao 3000 antes de
nuestra era en Uruk, bajo el reinado del legendario Gilgamesh. .Uruk
meridional se vea amenazada por Kish, que haba recibido la realeza
(entindase el Estado, la organizacin poltica) como un don del cielo,
inmediatamente despus del diluvio. Kish sin embargo se expansionaba,
y Agga, rey de Kish, amenaz a los urukianos con la guerra. Ante esa
situacin, el poema deja constancia del proceder de Gilgamesh. Este
reuni al senado o asamblea de los ancianos y a la asamblea de todos los
ciudadanos en estado de llevar armas. Pero he aqu que los ancianos
prefirieron someterse a Kish antes que sufrir la guerra. Entonces
Gilgamesh decidido a toda costa por la va armada no hace prevalecer
autocrticamente su autoridad, sino somete el asunto a la asamblea ge
neral de hombres armados, quienes apoyan la opinin de Gilgamesh y
deciden pelear.28
Por supuesto que ese poema nos brinda extraordinarias conclusio
nes: estamos en presencia de un rey que, como dijera Engels refirin
dose a los rex romanos anteriores a Servio Tulio, no lo es como los
monarcas medievales. Ese rey es un igual entre iguales. No puede im
poner su voluntad al senado ni al pueblo en general, que requiere la
aprobacin de este. Pero adems, tampoco la opinin del senado, de
los ancianos, es prevaleciente contra la decisin popular. Estamos sin
duda ante una estructura poltica en embrin, un Estado en forma
cin, en etapa de democracia militar cuanto ms.
Sobre el reinado de Sargn poseemos algunos testimonios, aunque
no los suficientes como para reconstruir su estructura. Es evidente que
las condiciones materiales del suelo mesopotmico inspiraron la polti
ca agresiva de Sargn, que requera obtener maderas de construccin,
piedras y metales; y deba emprender campaas punitivas sobre las
28 El poema literalmente dice as:
L o s enviados de Agga, hijo de Enmebaraggesi,
partieron de Kish p a ra presentarse ante Gilgamesh en Uruk.
E l seor Gilgamesh ante los ancianos de su ciudad
llev e l asunto y les p id i consejo:
N o nos sometamos a la casa de Kish,
ataqum os/es con nuestras arm as.
L a asam blea reunida de los ancianos de su ciudad
respondi a Gilgamesh:
Sometmonos a la casa de Kish,
no la ataquem os con nuestras arm as.
Gilgamesh, el seor de Kullab,
que realiz heroicas haza as p o r la diosa Inanna,
no acept en su corazn
las p a la bras de los ancianos de su ciudad.
F ern n dez B u lt Los ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 119
montaas del este del Tigris y hacia el Tauro y el Lbano. Con certeza
la poltica de expansin de Sargn correspondi a un determinado auge
de la economa, pues incluso se constata cmo en el tercer ao de su
reinado una colonia de semitas mercaderes, establecidos en Gas, soli
citaron que asaltara y dominara esa ciudad.
Sargn fund o reconstruy Accad y unific para Enlil (dios sumerio
de los vientos y de toda empresa violenta) las tierras entre los dos ma
res, el superior (Mediterrneo) y el inferior (golfo Prsico). Se llam
rey de los cuatro confines de la tierra. La base social sobre la que se
erige la monarqua de Sargn no es precisable todava y solo se pueden
hacer conjeturas al respecto. Adems, una comprensin cabal de la es
tructura social de ese reinado y del posterior unificado bajo el semita
Hammurabi, solo es posible con algunas aclaraciones previas sobre la
estructura geogrfica de Mesopotamia.
Entre Mesopotamia y Egipto existen sin duda algunas semejanzas.
Las suficientes para caracterizar en ambos territorios la forma de los
llamados regmenes despticos orientales. Como seala Thomson, la
identidad estriba en que en las dos regiones la cultura dependa total
mente de la irrigacin controlada por el Estado. Pero las diferencias
tambin son notables y explican en gran parte el desarrollo diverso de
la forma de organizacin poltica.
En Mesopotamia, baada por dos ros,29 la tierra frtil es tambin
una tierra de aluvin. Pero como apunta Thomson, estos ros son menos
navegables que el Nilo, y el Tigris especialmente es un ro turbulen
to. Por otra parte, las inundaciones en la tierra mesopotmica son
menos estables, aunque conservan un cierto carcter cclico. Esa inesta
bilidad proviene de las lluvias torrenciales. J. Rawlinson,30en su obra
sobre la geografa de las monarquas antiguas del Oriente, que en reali
P or segunda ve% Gilgamesh, el seor de Kullab,
ante los combatientes de su ciudad
llev el asunto y les p id i consejo:
N o os sometis a la casa de Kish.
A taqu m osla .con nuestras arm as.
L a asam blea reunida de los combatientes de su ciudad
respondi a Gilgamesh:
N o os sometis a a casa de Kish,
ataqum osla con nuestras arm as.
Entonces Gilgamesh, e l seor de Kullab
A n te este consejo de los combatientes de su ciudad
sinti alegrarse su corazn, esclarecerse su a lm a .
29 Mesopotamia quiere decir precisamente la tierra entre dos nos.
30 J. Rawlinson: L as cinco grandes monarquas, 4ta. ed., 1879, t. 1. Versin francesa en
la obra de Perrot y Chapiez: Histoire de L'A rt Chaldee et Assyrie.
 ___ J u l io F ern n dez B u lt
dad constituye una versin clsica al respecto, seguido por Perrot y
Federico Rommel, seala que las lluvias ms copiosas en Babilonia son
las de noviembre y diciembre, especialmente en este ltimo mes, y
despus van decayendo hasta mayo. Desde ese mes hasta noviembre,
pasan incluso meses sin que aparezca una nube en el lmpido cielo me-
sopotmico. Pero la accin de los aguaceros deja un reflejo directo en
el comportamiento de los ros. Como advierte Thomson, esos ros
turbulentos, intransitables en ocasiones, permiten que el rea que pue
de ser irrigada por un sistema comn sea muy limitada. En realidad
esto se explica si tenemos en cuenta que, por ejemplo, cuando vastas
zonas de la Baja Mesopotamia estn siendo inundadas por los desbor
damientos ocasionados por los aguaceros de las cabeceras del Tigris y
el Eufrates, ya en la Alta Mesopotamia, la seca puede estar haciendo sus
estragos inversos. Por otra parte, el comportamiento de ambos ros no
es idntico ni sincrnico. El Tigris nace en la vertiente sur y el ufrates
en la septentrional de la cordillera que se extiende de este a oeste al
norte de Mesopotamia.
El desbordamiento del Tigris se efecta ms temprano, a principios
de marzo, y dura tambin menos tiempo que el del ufrates. Alcanza
su mayor altura en las primeras semanas de mayo y baja luego rpida
mente hasta mediados de junio. La parte que se afecta con esas inunda
ciones es la ms baja del curso del Tigris. Las crecidas del ufrates, por
el contrario, empiezan a mediados de marzo y alcanzan su ms alto
nivel en junio. Este, incluso, se mantiene durante un mes entero. A
principios de agosto comienzan a bajar las aguas y en septiembre llegan
a su nivel normal. Adems debemos tener en cuenta lo sealado por
Rawlinson, en el sentido de que esos desbordamientos tienen por cau
sa principal las repetidas alteraciones que en el curso de siglos han su
frido los lechos del Tigris y el ufrates y, si bien en los ltimos 4 000
aos, por efecto de compensaciones, no se han registrado notables va
riaciones, es de suponer que en los momentos de los primeros asientos
humanos en Mesopotamia esas variantes eran mucho mayores.
Todo esto reitera las afirmaciones de Thomson: en Mesopotamia no
se daban iguales condiciones que en Egipto para proceder a un sistema
uniforme y extenso de irrigacin comn. En general, ese suelo requeri
do de las irrigaciones y las obras hidrulicas, conspiraba en gran parte
contra la unificacin de esos trabajos y, por tanto, contra la formacin
de una organizacin poltica centralizada, sustentada en esas obras ad
ministrativas.
Ademas, al contrario de Egipto, la regin mesopotmica no est
aislada. Esta expuesta a los nmadas del desierto por el oeste; y en el
norte y este, a las tribus montaesas del Elam. Hommel ha sealado
121
L O S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES
que los llanos del ufrates y el Tigris, de muchas mayores dimensiones
que los egipcios, forman ya en el este como una transicin a las eleva
das mesetas del Asia central.
Adems, Mesopotamia es tierra de confluencia de razas diversas:
asirios y akadios de origen semita al norte y centro; al sur, smenos,
de origen asinico.
Mesopotamia en realidad se convirtio con rapidez en una tierra de
mltiples influencias y relaciones. Adems es preciso tener en cuenta
que su suelo careca de riquezas minerales. El barro, secado al sol y al
fuego, era el material de construccin por excelencia; pero requei an
traer de fuera el asfalto y la nafta, la piedra arenisca, el porfido y la
diorita.31 Igualmente tenan que importar el alabastro y el marmol, el
oro y la plata. El bronce se fundi desde muy antiguo, en la civiliza
cin sumeria, con los elementos originales importados tambin de las
montaas del este. En fin, Mesopotamia requiri y practico desde muy
pronto las ms regulares relaciones de intercambio con sus vecinos.
Esta situacin geogrfica deba influir decisivamente sobre la o gam-
zacin econmica, el desarrollo de la esclavitud y, por tanto, la organi
zacin poltica. Hacer tal afirmacin no implica dejarnos apresar por
el fatalismo geogrfico. En realidad esto no supone afirmar que
Mesopotamia lograra su organizacin poltica especial solo por su es
tructura geogrfica, ni mucho menos que esta fuera el elemento impul
sor de su desarrollo. Sin embargo, prescindir del anlisis de ese elemento
supondra vernos arrastrados a un esquematismo inaceptable: suponer
la existencia de modos de produccin abstractos, derivados de formu
las preelaboradas que de ninguna manera expresan realidades vitales,
con asiento humano particular y en suelos concretos.
Nosotros afirmamos que la evolucin de las poblaciones mesopota-
micas hacia la descomposicin de la comunidad primitiva fue el resul
tado de las contradicciones materiales y sociales, surgidas del desarrollo
alcanzado por las fuerzas productivas y el surgimiento correspondien
te de las primeras formas de apropiacin del plusproducto. Sin emb]ar'
20, esto ya nos obliga a analizar y responder que forma de propiedad
poda surgir en las condiciones concretas de esa vida mesopotamica y,
adems, el desarrollo ulterior de la vida econmica y poltica requiere
que al anlisis de los elementos ms generales se sume el de las
particularizaciones de aquellas tierras.
Podemos decir que, en trminos generales, la estructura geogralica
de Mesopotamia influy decisivamente en que las primeras agrupacio-
31 H ay pruebas irrefutables de que la diorita para las estatuas de Gudea (ao 3100 antes
de nuestra era) fue conducida en barcas de Sirulla desde Magan, o sea la laja de
territorio subbabilnico que se encuentra entre el desierto arabigo y el Lulrates.
 122
J u l io
nes polticas adquirieran la forma ya vista de ciudades-estados. Eviden
cia de esto nos lo deja el ya antes citado documento de Kish, en que se
constata la existencia de una organizacin social, transicional a la pol
tica, con todos los atributos de las polis-estados que posteriormente
vamos a estudiar en Grecia. Sin embargo, es preciso tener en cuenta
tambin que existan dos factores de contrapeso: la necesidad de irriga-
cion local, o en regiones ms o menos extensas, condicionaba la procli
vidad hacia la forma de unificacin poltica, hacia la monarqua
centralizada pero los caracteres anteriormente mencionados, relativos
a la imposibilidad de irrigacin total del suelo mesopotmico, conspi
raban contra esa unificacin en trminos absolutos. Por otra parte las
constantes relaciones con el exterior deban favorecer el desarrollo ace
lerado de las fuerzas productivas y, con ello, deban favorecer tambin
el avance economico.
Esto explica muchos caracteres de las primeras organizaciones pol
ticas mesopotamicas: eran polis-estados, siempre en pie de guerra, como
seala Thomson, a veces unidas por la fuerza de las armas, inestables en
esas unificaciones. Ur, Accad, Babilonia, Nnive se suceden en la hege
mona mesopotamica, pero siempre existen fuerzas que conspiran con-
tra la estabilidad Fuerzas interiores, como las que actan contra la
unificacin lograda por Ur y Accad; o exteriores, como las que liqui
dan a Babilonia y Nnive.
Desde el origen mismo de las primeras organizaciones polticas me-
sopotamicas, advertimos, junto a los elementos comunes a todos los
despotismos orientales, algunos sui gneris que constituyen verdade
ros factores explosivos. Ellos minan constantemente la configuracin
clasica de esos despotismos. Al igual que en Egipto, los elementos reli
giosos, los mitos, desempean un papel decisivo en la vida mesopotmica.
incluso se ha pensado que, en sus orgenes, las primeras comunidades
aldeanas constituan verdaderas confraternidades mgicas, como afir
ma . . .hilde. Sin embargo, el clero mesopotmico pronto se
consagro como clase dominante, desde los orgenes mismos de las pri
meras estratificaciones sociales; y no posteriormente, como vemos en
-gipto. La ciudad misma perteneca a un dios patrn y las divinidades
antropomorfas generalizadas y proliferantes inundaban la vida
mesopotmica. Como demuestra Kramer, incluso en cada vivienda
sumeria haba una habitacin siempre preparada como lugar de vivien
da del dios tutelar de ese hogar. En realidad, la vida mstica constitua
una gran pirmide que iba desde los dioses personales y familiares has
ta los dioses universales, pasando por los de la ciudad, dueos absolu-
V. G. Childe. Qu sucedi en la historia?, Lautero, Buenos Aires, 1950.
F ern n dez B u lt L o s ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES
tos de ellas, que residan en el templo. Pronto la comunidad de propie-
dad primitiva se reflej en la propiedad centralizada del templo. El
sacerdote supremo, encargado del templo, devena entonces primer
propietario o apropiador de la ciudad. Arrendaba esas tierras a campe
sinos o las pona bajo la administracin del rey, como representante y
administrador material de los intereses divinos.
En la base de esa situacin estaban los explotados, constituidos poi
los campesinos pobres y los artesanos. f 1 1 1
Como seala Thomson: Estas condiciones eran mas favorables a la
produccin de mercancas que las que prevalecan en el Egipto primiti
vo, donde el pas, en su totalidad, era administrado como la casa real; y
donde, de hecho, la produccin de mercancas se desarrollo muy poco .
Es cierto que tanto en Egipto como en Mesopotamia, el comercio de
mercancas fue monopolizado por la clase sacerdotal dominante, pero
en esta ltima ese control no pudo ser tan absoluto y ello dejaba que en
la gran estructura monoltica de la monarqua mesopotamica se fuera
abriendo la grieta representada por la clase intermedia de comerciantes
y propietarios pequeos, minifundistas. ^ .
Thomson advierte sabiamente cmo la hegemona sacerdotal en Me
sopotamia prevaleci siempre contra los poderes temporales de los re
yes. Y afirma de manera custica: Por consiguiente, si la doctrina de la
divinidad de la realeza no tuvo arraigo en Mesopotamia, no fue por
que los aspirantes fuesen indebidamente modestos, sino porque, al con
trario, la competencia era demasiado aguda .34
De modo que, como seala Thomson: Tanto en Babilonia, como
en Egipto, surgieron, a travs del desarrollo de la produccin y mas
especialmente del intercambio, los elementos de una nueva clase de
comerciantes, intermediaria entre la clase dirigente de los sacerdotes y
nobles, que tenan el control de la irrigacin, y la clase explotada de los
campesinos y esclavos.35 Pero, como antes dijimos, en Mesopotamia,
y en particular en Babilonia, esa clase intermedia tuvo mejores posibi
lidades de desarrollo. As vemos que desde tiempos remotos en
Mesopotamia esa clase pugna por imponer sus intereses. En Lagash, en
el ao 2400 antes de nuestra era, el usurpador Urukagina es sin duda
un representante de esa clase de comerciantes, y el mismo Hammurabi,
con sus reformas legislativas y su famossimo codigo al que nos referi
remos ms adelante, refleja las crecientes presiones de esos comercian
tes. Sin embargo, en Egipto esa situacin o parecida solo la advertimos
33 George Thomson: Los primeros filsofos, Edicin Revolucionaria, La Habana, 1966,
pp. 94-96.
34 Ibdem, p. 97.
35 Ibdem, p. 109.
 J u l io F ern n dez
en las dinastas saitas muy tardamente, bajo influencia directa del ex
tranjero y sobre todo la legislacin reformadora de Bocherio.
En trminos muy generales podemos decir que esa monarqua
desptica oriental, que constitua un verdadero peso muerto sobre la
vida economica de aquellos reinos, y cerraba el paso a posteriores desa
rrollos de las fuerzas productivas, en Mesopotamia tuvo caracteres es
pecficos. Constituyo sin duda un peso muerto, pero menor, y a pesar
de ella se abrieron paso relaciones econmicas superiores, que incluso
ya dejan vislumbrar estadios superiores del desarrollo esclavista. Aqu
al contrario de Egipto, todo avance de las fuerzas productivas no con
duca necesariamente a un reforzamiento de los elementos ms puros
del despotismo oriental.
En trminos particulares, y como ejemplo, vamos a referirnos a la
estructura poltica de la monarqua de Hammurabi, el semita ascendi
do al trono babilomco alrededor de los aos 1790 antes de nuestra era.
Hasta su gobierno, la hegemona mesopotmica se la han discutido
Ur, Accad, Lagash, Nippur u otras ciudades-estados. Con Hammurabi
se consolida la primera dinasta babilnica, amorrea, que logra la unifi
cacin de todo el territorio entre los dos ros.
_ La teogonia mesopotmica, como se ha dicho, considera al dios se-
or de la ciudad. Este, incluso, habita en ella con su esposa, sus hijos y
servidores. Tal idea es original del surgimiento de las primeras polis-
estados.^ Como indica L. Delaporte, Eanatum dice que el rey se le
apareci en sueos; Entemena llama al dios Ningirsu su rey que lo
ama . El mismo Hammurabi, en el prlogo a sus famosas leyes, se
declara inspirado por el dios solar Shamash, quien le dicta sus leyes
pero aun mas recuerda que Anu y Enlil han destinado a Marduk una
realeza eterna en Babilonia.
No obstante, el dios no administra personalmente el reino del cual
es propietario, sino que escoge un vicario, rey o ishakku al que, al decir
e Delaporte, le confia la direccin de su pueblo. Ante todo, este es
el caracter fundamental de las monarquas mesopotmicas y particular
mente babilnica de Hammurabi. El poder real es diferido, otorgado
por e dios, verdadero dueo de la ciudad y, por tanto, de sus tierras
estatales, y privadas adems del templo. Esta concepcin refleja el po
der de una clase que se ha desarrollado con independencia del poder
real: la de los sacerdotes.
Efectivamente, el rey es en este caso un instrumento de la clase do-
minante 7 nb el inspirador y eje de esa clase. Ello sin perjuicio de que
como antes pusiera de manifiesto la cita de Thomson, los reyes preten
dieran constantemente deificarse ellos mismos, lo cual no demuestra
mas que las constantes contradicciones entre la realeza y los sacerdotes.
B u lt
L O S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 125
La monarqua babilnica, e incluso sus antecedentes de Uruk y Accad,
muestran una gran pirmide burocrtica que se gesta al conjuro de las
grandes obras hidrulicas. El principal funcionario de esas monarquas
parece ser el intendente de palacio a la vez organizador de las empre
sas de inters pblico y de los trabajos agrcolas, tesorero del rey, eco
nomista del palacio y notario de todos. Las tablillas encontradas
mencionan a otros intendentes (nubandas), como el del dios y el de los
nios, as como diversas clases de sacerdotes, agentes de negocios, jue
ces, escribas, guardias de los graneros y, en fin, toda una compleja red
de funcionarios cuyas atribuciones y responsabilidades no han queda
do del todo aclaradas.
En la etapa prebabilnica se advierten ishakkus al frente de cada ciu
dad, incluso en las pocas de centralizacin, y cada uno de ellos tiene
tambin su nuband, que se encarga de dirigir todo lo que es trabajo
forzoso de los sbditos, ya se trate de la guerra o sencillamente del
cultivo de los campos, apertura de canales, construccin de muros,
palacios o templos y se le encuentra en todas partes.
Con la hegemona babilnica vemos aparecer, junto al rey, a un
ministro supremo ishakku , gobernador de varias ciudades, y otros mi
nistros que, acompaados por soldados y por correos, recorren el pas
para llevar las rdenes del soberano a los rincones ms apartados del
reino.
El ejrcito, surgido desde los orgenes mismos del Estado, como
uno de sus atributos consustanciales, se desarrolla y desempea un pa
pel preponderante en todas las ciudades-estados mesopotmicas,
guerreristas y expansivas. En el reino de Hammurabi, el ejrcito cobra
un desarrollo mayor y adquiere singular importancia econmica.
No existen elementos de juicio que nos permitan afirmar que el
ejrcito, con Hammurabi, llegara a constituir un cuerpo profesional.
Por el contrario, consta en el Cdigo de Hammurabi, la existencia de
dos clases importantes de funcionarios vinculados con la labor militar:
el redum conductor de esclavos y el vairum o pescador. Resulta
claro que los primeros eran responsables de reclutar el personal para
las campaas militares; y el otro tena responsabilidades ms bien de
polica. Sin embargo, lo interesante en relacin con estos funcionarios
estriba en lo siguiente: ambos estaban obligados personalmente al
cumplimiento de sus misiones, no obstante lo cual podan librarse de
ellas mediante el pago de un impuesto anual llamado dinero de lku.}b
36 El ilku es el servicio del rey, pero es el caso que, por extensin, com o m uy bien pone
de manifiesto Delaporte, se aplic tambin a una especie de pensin vitalicia que el rey
dispona a favor de determinadas personas. Esa pensin consista en casa, terreno,
pastos e incluso ganado. Es presumible que estos favores a la casta militar no se
126 J u l io F ern n dez
En trminos generales podemos sintetizar lo indicado de la siguiente
manera: el Estado en Mesopotamia sufri una evolucin mucho ms
completa que la experimentada en Egipto. Se elev, desde la organiza
cin social, hacia formas primarias de ciudades-estados. Sin embargo,
las contingencias geogrficas y algunos hechos histricos emergentes,
ntimamente vinculados con la cercana de otros pueblos y las mlti
ples relaciones con ellos, determinaron una tendencia a la unificacin
del poder, fenmeno por dems consustancial a todos los regmenes
orientales. No obstante, otras causas econmicas y geogrficas hacan
precarias las unificaciones, razn que explica el sucederse histrico de
distintas ciudades hegemnicas. Por ltimo, en Babilonia se concentra
ron las condiciones sociales, econmicas y polticas que permitieron la
ms slida y relativamente estable unidad mesopotmica, tambin que
brada a posteriori. En Babilonia en particular y en Mesopotamia en
general se da una variante de los despotismos orientales dentro de las
formas de gobierno de la sociedad antigua. Aqu la monarqua no apa
rece como el sustrato mismo del poder central, sino como instrumen
to evidente de una clase sacerdotal ms poderosa. La propiedad se
concentra en manos de esa clase y el rey es solo su administrador en la
tierra, pues los sacerdotes son los representantes del dios local, dueo
verdadero de toda la riqueza. Esta situacin, unida a factores geogrfi
cos ya indicados, determin ms libertad de la propiedad, ms tenden
cia en esta a elevarse a formas superiores, lo cual no dej de influir en la
estructura de la monarqua. Tambin aqu fue estratificada, centraliza
da, poderossima, auxiliada por un complejo aparato burocrtico, pero
no alcanz, no obstante, ni la fuerza ni la estabilidad egipcias. Su peso
muerto influy menos en el estancamiento de las fuerzas productivas.
Las fuentes formales del derecho mesopotmico
Si antes dijimos que el Estado babilnico, fundamentalmente de
Hammurabi y Nabucodonosor, haba acaparado la atencin de los es
tudiosos de la historia del Estado mesopotmico, al punto de que en
algunos casos se haca sinnimo al gobierno babilnico de la estructura
poltica de Mesopotamia, con ms razn debemos aludir a esta situa-
circunscribieran nicamente a estos dos funcionarios indicados, sino que tambin
disfrutaran de ellos los ms altos militares, emprendedores de algunas campaas,
aunque es bueno advertir que durante mucho tiempo era normal en Babilonia que el
rey mismo encabezara sus huestes militares.
B u lt L O S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 127
cin cuando nos referimos al derecho mesopotmico. Parece ser lugar
comn que la historia del derecho mesopotmico es nicamente la del
babilnico, y en particular el contenido en el famoso Cdigo de
Hammurabi. Sin embargo, nada ms distante de la realidad.
La vida jurdica mesopotmica se inici con la vida poltica, estatal,
como ya se ha puesto de manifiesto. As pues, desde las primeras mani
festaciones de organizacin poltica de las polis-estados mesopotmicas
encontramos tambin las primeras manifestaciones de su vida jurdica,
de la existencia del derecho.
El primer derecho mesopotmico, posiblemente presurmerio, tuvo
naturalmente que expresarse de manera consuetudinaria. Sumner Maine
ha puesto muy bien de relieve ese carcter, comn a todas las primeras
manifestaciones jurdicas de los pueblos antiguos. Ese derecho adems,
como tambin lo advierte Sumner Maine, deba estar muy impregna
do de misticismo y fervorosidad; sus normas durante mucho tiempo
debieron ostentar un nebuloso carcter complejo, llenas de preceptos
morales y religiosos, que comportaban tambin conductas de valor
jurdico. Esa mezcla de lo moral y lo jurdico es por dems elemento
particularmente acusado en las formulaciones legales de los pueblos
orientales, en los cuales sus mismas estructuras polticas tienen fuertes
cimientos msticos.
En una etapa muy primitiva de la primera sociedad de clases, como
la que corresponde a esos llamados regmenes despticos orientales,
los valores morales de la primera comunidad social de iguales haban
embocado en las mistificaciones de los cultos religiosos, aupados ade
ms por la ignorancia general de las leyes de la naturaleza. En esas
condiciones, la axiologa tiene una ntima vinculacin con las concep
ciones cosmognicas y sociales embrionarias. La conducta individual
todava est imantada slidamente con la conducta social, pero ya no
expresa esa unin sin contradicciones, como suceda en la comunidad
primitiva; esa unidad no se refleja de forma directa por una fusin
plena de intereses y conductas. Ahora el elemento de unin de la con
ducta social e individual est impregnado de contradicciones que ha
brn de ser arrastradas por la humanidad durante todo el desarrollo de
las sociedades de explotacin. Esa unin se expresa originalmente en
una cosmogona, en la cual el hombre aparece como un factor dentro
de la gran unidad que est representada por el concierto natural, obra
de la divinidad, y que tiene expresin en el rey o el sacerdote, represen
tante fsico y terrenal de la misma. Marx, refirindose a este papel ideo
lgico de la monarqua primitiva, dijo que el rey constitua la sustancia
imaginaria de la tribu, es decir, como seala Thomson, la ilusin de
su unidad e igualdad perdidas.

128 Ju n o F ern n dez B u lt
Esa unidad cosmognica que tiene su pice en el encarnador terrenal
del poder divino, el rey, comporta a ms de una simpleza de conducta,
rayana en lo telrico, una unidad axiolgica que todava es heredera
cercana de la anterior de la comunidad primitiva. Esto explica que el
derecho aparezca aqu todava expresado en norma consuetudinaria,
quehacer ordinario, pero ya impuesto, y sea expresin solo de los inte
reses de los poderosos. Pero adems derecho es tambin sustancia de
conducta que tiene trascendencia moral, espiritual, religiosa. De tal
forma, tica, juridicidad y religin estn ntimamente vinculadas en
esas sociedades.
Esa yuxtaposicin inicial desaparece pronto en Roma y Grecia, al
conjuro del juego irreductible de las clases sociales que surgen y se
desplazan vestiginosamente. Pero en los pueblos del Oriente Antiguo,
con las caractersticas que hemos visto, esa ligazn permanece durante
mucho tiempo. En Egipto, en particular, no se advierte una separacin
entre lo jurdico y lo moral y religioso, solo hasta Bocherio. En
Mesopotamia, ni bajo Hammurabi o Nabucodonosor se opera la sepa
racin. Esta unificacin sustancial de la tica y la juridicidad, dentro de
un marco de religin, explica en gran parte la cultura de los pueblos
orientales. Pero adems, es preciso no olvidar que el derecho fue origi
nalmente, como toda la religin, el objeto de monopolio de una clase.
Los procesos que veremos posteriormente en Roma y Atenas, por ejem
plo, en los que las clases comerciantes demandan y obtienen su partici
pacin en la elaboracin y aplicacin del derecho, no se encuentran
casi en ningn momento de la vida de los pueblos orientales.
La recesin del Monte Sacro, el surgimiento del tribunado de la
plebe y los procesos mismos de confeccin de las XII Tablas y las Leyes
de Dracn solo encuentran muy plidos mulos en la actividad jurdi
ca de los pueblos sometidos a esos llamados despotismos orientales.
Ya hemos citado el ejemplo de Bocheiro, pero sabemos cuan tarda es
su accin y hasta donde se encuentra determinada por las influencias
externas, particularmente griegas. En Mesopotamia, otra plida ver
sin de esa situacin se encuentra en la actividad legislativa de Urukagina
en Lagsh (ao 2400 antes de nuestra era) en que, como antes se dijo, los
mercaderes lograron tomar efmeramente el poder. Las mismas refor
mas de Hammurabi, como bien indica Thomson, parecen efectuadas al
calor de las presiones polticas y sociales de esa clase intermedia, y an
en ella no se obtiene la liberacin de los ligmenes msticos. Adems,
esa clase solo obtiene que un monarca, Hammurabi, refleje en su legis
lacin sus ms caros intereses, pero de ninguna manera se aventura en
la empresa de tomar el poder y emitir limpiamente, sin trabas, su dere
cho. El peso muerto de la monarqua es demasiado poderoso.
LO S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 129
Ese monopolio jurdico fue puesto muy bien de relieve por Sumner
Maine, quien sealaba que hay que fijarse en que los que concibieron
el derecho eran algo ms que simples legistas; pues lo que debemos
procurar representar en nuestra mente aada Sumner Maine es
una clase de la sociedad instruida, que posea el monopolio de todo el
saber, compuesta de los nicos jurisconsultos, de los nicos sacerdotes,
los nicos profesores, las nicas autoridades en materia de gusto, de
moral, de sentimiento, los depositarios nicos de todo lo que se parece
a una ciencia.
Concretndonos ahora a Mesopotamia, debemos sealar que ese
derecho se elev muy pronto de la forma consuetudinaria original, y
sin dejar del todo de expresar usos y. costumbres, pronto se plasm
por escrito. No obstante, la formulacin escrita del derecho no deter
min la superacin en l del contenido mstico y moral, ni que dejara
de ser el patrimonio exclusivo de una clase bastante cerrada, si no ya en
su conocimiento, al menos s en su formulacin y hasta interpretacin
prctica.
Desde los tiempos sumerios se registran monumentos jurdicos, con
tenidos en tablillas de arcilla y escritos en caracteres cuneiformes. Esos
documentos legislativos, pequeos conjuntos de normas dispersas y
desordenadas, sin programacin metodolgica, evidencian la incipiencia
del orden jurdico.
Los principales testimonios de este orden, descubiertos hasta hoy
son los siguientes:
1. Leyes de Urukagina, de Lagsh del ao 2400 antes de nuestra era.
2. Leyes de Gudea, rey de Srpula del ao 2200 antes de nuestra era.
3. Cdigo de Ur Namu, de Ur, de alrededor del ao 2080 antes de
nuestra era.17
37 El Cdigo de U r-Nam m u le fue revelado a Samuel Noah Kramer en 1952 por F. R.
Kraus, tambin eminente sumerilogo. Kramer inici el desciframiento de las tabli
llas mutiladas, que se conservaban en el Museo de Antigedades Orientales de Estambul.
De ellas se obtuvo una traduccin muy fiel del pequeo cdigo, que en realidad no
tiene los requisitos mnimos para merecer esa denominacin.
U r-Nam m u, rey de U r, venci a la enemiga ciudad de Lagsh. Inmediatamente des
pus de su triunfo sobre dicha ciudad, se dio a la tarea de reorganizar la vida social y
econmica de U r y , con ese fin, dict el pequeo conjunto de leyes a que hacemos
referencia. M uy pocas de las leyes han podido ser rehechas por el mal estado de las
tablillas. Sin embargo, es evidente que algunas estaban dirigidas a brindar alguna
seguridad a los deudores, porque se preocup de que el hurfano no se transformase
en la presa del rico la viuda en la presa del poderoso, el hombre de un siclo en la presa
del hombre de una mina. Tom medidas enfticas contra los prevaricadores y falsa
rios, especialmente los que adulteraban las pesas y medidas del comercio de la ciudad.
130
J u l io F ern n dez B u lt
4. Cdigo de Ur-Engur, de Ur tambin y del ao 2050.
5. Cdigo de Bilalama, rey de Eschunn, del ao 1950 y.
6. Cdigo de Lipit-Lashat, de Isin, del ao 1850.
Adems de estos conjuntos legislativos, existen algunos fragmentos
menores, y el llamado Cdigo de Chulgi, de Accad, de alrededor del
ao 2000 antes de nuestra era. Pero incluso, al referirnos ya al derecho
babilnico particularmente, debemos recordar con Rene Dekkers, que
an este derecho no es solo el contenido en el Cdigo de Hammurabi,
sino que comprende tambin gran nmero de documentos jurdicos y
judiciales, contenidos en tablillas o ladrillos de arcilla. Esa documen
tacin consta desde la primera dinasta o la tercera dinasta de los
Kassita del siglo xin antes de nuestra era, del perodo neobabilnico y
del persa y el helnico hasta el ao 100 antes de nuestra era. La conoci
da como coleccin de Ana Ittishu contiene artculos de leyes anteriores
a Hammurabi, y existen decisiones de jurisprudencia o extractos de un
cdigo posterior a Hammurabi, los cuales se conservan en el Museo
Britnico.
Sin embargo, no caben dudas de que el cuerpo legislativo ms im
portante de la Mesopotamia antigua lo constituye el Cdigo de
Hammurabi.
El indicado Cdigo fue escrito entre los aos 40 y 43 del reinado de
Hammurabi. La fecha de redaccin del Cdigo ha sido objeto de ml
tiples polmicas. En general se le ha querido situar como producto del
ao 2088, pero las opiniones ms slidas remontan su antigedad solo
hasta el ao 1750 antes de nuestra era. Segn el eplogo de las leyes, el
Cdigo fue ordenado en Babilonia, para el gran templo de Merodak,
llamado E. Saggil, pero se le sacaron otras copias para distintos tem
plos, como indica correctamente Bonilla de San Martn, y la que ha
llegado a nuestros das perteneca a Sippar o a Larsen, que tambin
tenan templos dedicados a Shmash, el dios del sol. Adems es incon
trovertible que la piedra de diorita en que aparece grabado el cdigo
Entre esas leyes es interesante una que demuestra hasta qu punto haban evoluciona
do ya en Summer algunas ideas jurdicas. Se advierte que la Ley del Talin estaba en
vas de superacin y que el desarrollo del comercio ya empujaba al derecho penal hacia
la solucin de la composicin, es decir, el pago de cantidades indemnizatorias del dao
producido. P or lo interesante de esas disposiciones las transcribimos tal cual han sido
reconstruidas: Si un hombre a un hombre, con un instrumento (...) ha cortado el
pie: 10 sidos de plata deber pagar. Si un hombre a un hombre con un arma, los
huesos de (...) roto: 1 mina de plata deber pagar. Si un hombre au n hombre con un
in stru m en to ^ ^ # , ha cortado la nariz: dos tercios de mina de plata deber pagar.
Los ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 131
fue secuestrada por el rey de Elam, Sutruk-Nahhunta y llevada a su
capital. All, en Susa, fue descubierto a fines de 1901 por la expedicin
de M. de Morgan, que lo hall en la Acrpolis. El padre Scheil, miem
bro de la expedicin, lo descifr y tradujo en 1902.
Como se dijo, el Cdigo est escrito en el anverso y reverso de una
estela de diorita negra de 2,25 m de altura y 1,90 de circunferencia, la
cual se conserva en el Museo del Louvre.
El Cdigo contiene 282 artculos o leyes, de los cuales solo se con
servan ntegros 210. De ellos, 101 tratan de materia penal y el resto de
variados temas: agrcolas, comerciales y patrimoniales. La estela est
inscrita en 214 columnas de unas 3 614 lneas de texto. En la parte
superior aparece el rey arrodillado delante del dios solar Shmash, y
ello ha motivado algunas polmicas, pues mientras algunos sealan que
el grabado representa a Hammurabi recibiendo las leyes de Shmash, y
otros indican que solo aparece prosternado delante de l en adoracin,
pues en ningn momento se dice en el Cdigo que esas leyes le fueran
dadas a Hammurabi por inspiracin divina.
El cuerpo legislativo mismo consta de tres partes: un prembulo, la
ley propiamente dicha y un eplogo donde se expone adems de la
razn de su redaccin, las ventajas de su observancia, y se maldice a los
que lo violen.
En l se hace mencin al carcter divino y eterno de la hegemona
babilnica, proclamaron (los dioses) su augusto nombre de Babilonia,
ensalzando en las tierras y en ellas establecieron para l (Anu, supremo
dios de los Anunaki, espritus del cielo) un reino eterno, cuyos funda
mentos, como el cielo y la tierra, perdurarn.
Posteriormente dedica una ringlera de frases apologticas sobre las
virtudes y el carcter cuasi divino del mismo Hammurabi. Se llama a s
mismo: Hammurabi, el pastor elegido por Vel, soy yo, dispensador
de riquezas y de abundancia, el que complet todas las cosas en Nippur
y en Duranki, generoso proveedor de E Kur (...) el rey hroe (...) Inva
sor de los Cuatro Cuarteles, ensalzador de la fama de Babilonia,
contentador del corazn de su seor Marduk (...) el prudente monar
ca, favorecido por Shmash, el poderoso, el fundador de Sippar (...),
Guerrero vengador de Uarsam (...) El prncipe que ha dado vida a
Erech, llevando abundantes aguas a sus habitantes (...) El protector del
pas, que ha congregado a los dispersos ciudadanos de Isin (...) rey
guardin de la ciudad... La tumba del enemigo, con cuyo auxilio se
obtiene la victoria (...) El toro impetuoso que derrota al enemigo (...)
El divino rey urbano, el sabio, el prudente (...) Poseedor del cetro y la
corona (...) El que ve de lejos; el que, cuidadosamente, ha provisto de
pastos y de sitios para beber a Shirpurla (...) El tomador de enemigos
(...) El prncipe puro. El sabio, el activo, que ha echado por tierra a los
132 J u l io F ern n dez B u lt
L O S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 133

bandidos (...),El real gobernante de la ciudad, que ha subyugado a los

brutales se conjugan en las disposiciones penales con otros preceptos
distritos del Eufrates (...) El pastor de hombres (...) El promulgador de
en que se advierten principios de clasificaciones inteligentes y gradacio
justicia, el gua del pueblo (...) cuando Marduk se instituy goberna
dor de los hombres, para guiarles y dirigirles. Yo establec derecho y nes tico-psicolgicas. La crueldad de sus penas hizo exclamar a un
justicia en el pas para el bien del pueblo. El eplogo, un poco ms comentarista que pareca dictado al da siguiente de una victoria cruel,
largo, tambin es un conjunto de autoalabanzas que se prodiga para regir sobre mal sojuzgados enemigos.
Hammurabi. Aunque ya con un tono un poco menos conciliatorio, Este cdigo, que en su contenido analizaremos seguidamente, cons
habla despreciativamente de las cabezas negras, el populacho, que le tituy una precursin indudable de las leyes mosaicas o hebreas, que se
debe obediencia y veneracin. decan tambin inspiradas por dios, pero que plagiaron de forma bur
El contenido del cdigo ha sido distribuido as por Delaporte: da la legislacin de Hammurabi. El Kaiser Guillermo II de Alemania
respondi a esta afirmacin, que no exista tal plagio, sino que dios, en
Artculos 1-2: Hechizos y sortilegios. diferentes momentos, haba inspirado a Moiss y a Hammurabi, como
3-4: Injurias contra los testigos y soborno de testigos. inspir despus a Carlomagno, a Lutero y a Guillermo I.
5: Anulacin del juicio por el que lo ha pronunciado. La situacin especial de Babilonia dentro del contexto material e
6-25: Distintas clases de robo. ideolgico de los regmenes despticos orientales, su relativo desarro
26-41: Condicin y obligaciones de los funcionarios. llo econmico, la liberacin del comercio, explican el desarrollo positi
42-65: Cultivos. vo de la legislacin de Hammurabi, la cual, en algunos casos, llega a
reglamentar instituciones jurdicas que posteriormente fueron desen
Hay una laguna correspondiente a cinco columnas del texto borra vueltas por los romanos.
das y Scheil supone que estrope 25 leyes.
100-107: Contrato de comisin. Breve referencia al contenido del Cdigo
108-111: Venta de bebidas.
112-121: Deudas y diligencias judiciales. de Hammurabi
122-127: Contrato de depsito.
128-191: Familia. En relacin con el derecho de familia, lo primero que salta a la vista en
192-214: Golpes y heridas. el Cdigo de Hammurabi es lo contradictorio de los preceptos que
215-240: Mdicos, arquitectos, barqueros. contiene. En efecto, en algunos se advierte una situacin bastante favo
241-252: Animales, esclavos y propiedad rural. rable para la mujer, que aparece garantizada con derechos bsicos y
casi en pie de igualdad frente al hombre, al menos en lo concerniente a
En general el contenido del cdigo puede decirse que corresponde a la libertad para tomar esposo y hasta repudiarlo. Sin embargo, en otros
cinco grandes ramas del derecho: propiedad, obligaciones, familia, pe preceptos se habla de la posibilidad del padre de dar marido a sus hijas
nal, normas de produccin y algunos preceptos embrionarios de dis e hijos. Estas contradicciones ponen de manifiesto, ante todo, que el
posiciones comerciales. Cdigo es el resultado de anteriores experiencias casusticas, soluciones
Efectivamente, este de Hammurabi, no puede ser entendido como dadas por el rey en casos controvertidos y ms o menos difciles. Ade
un cdigo actual, que contiene de manera sistematizada todos los ms, constituye sin duda una compilacin del derecho consuetudina
preceptos legales de una rama del ordenamiento jurdico, sino que es rio y, por tanto, plasma por escrito reglamentaciones de diferentes
una coleccin de reglas dictadas por el rey en casos dudosos, para resol etapas del desarrollo social.
ver casusticamente los problemas ms conflictivos. Posiblemente re En trminos generales advertimos que se consagra y reglamenta una
flejaba solo una parte del derecho. familia patriarcal, aunque en algunos preceptos, como se ha dicho,
El cdigo es, sin duda, el ms alto monumento de la Antigedad. quedan huellas de la reciente holgada posicin social de la mujer. El
Aunque se diga en la invocacin que se promulga en inters y defensa artculo 142 incluso prev la posibilidad de repudio de la mujer al ma
de los dbiles, de los hurfanos y las viudas, constituye una expresin rido si es buena ama de casa, sin tacha y si su marido sale y la descuida
reveladora de las formas primitivas de la esclavitud general. Las penas
mucho.
134 J u l io F ern n dez
El rgimen patriarcal se advierte ya en etapa de franca omnipotencia
masculina en el artculo 145 que dice: Si un hombre ha tomado una
esposa y ella no le ha dado hijos, y si l se decide a tomar una concubi
na, puede tomar una concubina, e introducirla en su casa. No har a
esa concubina igual a su esposa.
La misma mujer puede dar a su marido una concubina escogida en
tre sus propias esclavas o comprada de acuerdo con l. Esa concubina
esclava ser manumitida en cuanto d a luz un hijo del dueo. Sin
embargo, existe una limitacin a la poligamia: si el marido ha recibido
ya concubina de su mujer, no est autorizado a introducir a otra en el
domicilio conyugal.
La capacidad jurdica de la mujer casada es evidente: puede comprar,
vender, comparecer a juicio, ser testigo, etc. Incluso cuando el hombre
debe abandonar el hogar por campaas militares y no tiene hijos varo
nes mayores, corresponde a la mujer la administracin del patrimonio
familiar y debe recibir un tercio de la renta de la familia.
En relacin con el derecho hereditario, se establece que el padre de
familia puede disponer liberalmente de una parte de su patrimonio en
favor de un extrao. La misma esposa poda recibir un nudnnu (libera
lidad, legado) del marido. Sin embargo, a la muerte del padre de fami
lia haba que separar primero una tirhatu para los hijos varones de
corta edad y luego se divida la fortuna, casa, campo, plantos, ganado,
etctera, segn la siguiente regla que seala Dareste: una parte para la
madre de familia, si n<p ha sido beneficiada con nudnnu', una parte para
cada uno de los hijos varones, una parte en usufructo para cada una de
las hijas que no ha recibido dote, quedando la nuda propiedad o pro
piedad eminente en manos de sus hermanos, y una tercera parte sola
mente, pero en propiedad plena, a la hija que se hubiere hecho sierva
del dios Marduk. En relacin con la sucesin de la mujer casada, como
afirma Dareste, es reglamentada segn el mismo principio que la de su
esposo: conservacin de la fortuna en la familia. Pero si no tiene hijos
no puede disponer de sus bienes, los cuales, a su muerte, pasarn a la
casa paterna.
Lo ms interesante, por trascendente, del derecho contenido en el
Cdigo de Hammurabi, es sin duda el conjunto ms o menos disperso
de disposiciones que regulan las actividades comerciales y los derechos
reales.
En realidad, no podemos decir que en ese Cdigo queda plasmado
un conjunto de normas de derecho mercantil, pues como veremos,
tales disposiciones no se advierten en la historia del derecho hasta el
advenimiento al escenario jurdico de la clase burguesa. S se observa
un sensible desarrollo del derecho de obligaciones, de contratos que,
por supuesto, aunque no fueran contratos y obligaciones puramente
B u lt LO S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 135
mercantiles (con la connotacin actual del trmino), debi su plasmacin
al desarrollo experimentado por las actividades de comercio en
Babilonia.
Como hemos repetido, las dinastas babilnicas dentro de
Mesopotamia constituyeron el punto ms alto de un desarrollo parti
cular que representaba una peculiaridad, una variante dentro del modo
de produccin asitico. Esa tipicidad viene dada por el desarrollo de
fuerzas sociales que conspiraban contra la estructura tradicional de di
cha sociedad. En Babilonia, pronto se abre paso esa clase intermedia de
comerciantes y hasta minifundistas que constituye el protagonista prin
cipal de la historia romana y de muchas polis-estados griegas. Con esa
clase se quiebra el molde clsico de la formacin econmica oriental y
por sus fisuras se introducen elementos ajenos que portan la destruc
cin de ese estadio. El comercio, la liberacin de la propiedad, su pro
clividad a la individualizacin, contribuyen a que el derecho babilnico
se ocupe en lo fundamental de las normas que regulan la propiedad, su
traspaso, las obligaciones, los contratos, etc. Y en realidad, por ello el
Cdigo de Hammurabi es al respecto un raro precursor de institucio
nes jurdicas que despus vamos a ver perfectamente evolucionadas y
plasmadas en el derecho romano.
En resumen, podramos decir con Bonilla San Martn, que en lo
relativo de contratacin, la cultura jurdica que revela el Cdigo de
Hammurabi es verdaderamente grande. Legisla acerca de los contratos
o cuasi contratos siguientes:
a) Compraventa.
b) Deposito.
c) Prstamo.
d) Gestin de negocios.
e) Arrendamientos rsticos y urbanos.
f) Transporte.
g) Aprendizaje.
h) Comisin.
En cuanto al contrato de compraventa es entendido ya por los
babilnicos, cual seala Dareste, como un traspaso de propiedad a cam
bio de dinero o ms raramente de cebada. Por supuesto que la admi
sin de la entrega de cebada desfigura en esencia la naturaleza del contrato
de compraventa, pues lo acerca mucho ms al trueque. Segn el cdigo
y dems tablillas encontradas, el acta que atestigua la compraventa debe
tener tres elementos esenciales: la indicacin de la cosa vendida, nom
bres de las partes contratantes y el precio que se debe o recibo de que
ese precio se pag por adelantado.

136 J u l io
Como indica Dareste, ese perfeccionamiento del contrato de com
praventa es fundamentalmente producto de la actividad legislativa de
Hammurabi, pues, Bajo la dinasta amorrea, antes de ese rey, no siem
pre se indica el precio del objeto vendido.
Hay que agregar que son nulas las compraventas en que interviene
como vendedor un esclavo o un hijo de familia si no media testigo o
documento acreditativo, lo cual deja claro que s podan ser vlidas las
simples compraventas como contrato consensual, siempre que se reali
zaran por hombres libres y que fueran de familia. Segn los artculos
278 y 279 el vendedor est obligado al saneamiento por vicios o defec
tos ocultos en la cosa vendida.
El depsito es ya, desde el Cdigo de Hammurabi, un contrato por
el cual una persona confa a otra un objeto mobiliario con la condi
cin de conservarlo gratuitamente y de devolverlo en cuanto se le pida.
El Cdigo de Hammurabi distingui el depsito de cosechas de cual
quier otro y, en realidad, podemos decir con Bonilla San Martn, que
en sus artculos 120 a 125 estableci un peculiar contrato mercantil que
en la tcnica moderna se ha dado en llamar de almacenaje.
En cuanto a ese depsito de cosechas, se previo el alquiler del grane
ro o almacn y se establecen en el cdigo los precios exactos de ese
arrendamiento.
Acerca del prstamo dice L. Delaporte: En toda sociedad organiza
da sucede que uno de los miembros se ve obligado a recurrir a otros y
pedir prestado, por un tiempo ms o menos largo, en dinero o en
especie, lo que le es necesario para sacar partido de su industria o sub
venir a sus propias necesidades.38 En Babilonia, aguijoneada pronto
por los imperativos de una produccin en desarrollo y en tendencia
hacia las formas mercantiles, se regul cuidadosante el prstamo gra
tuito, sin intereses, y el oneroso o con intereses. El inters (sibtu) se
estableci de manera fija y se entendi que haba lugar siempre que el
capital prestado fuera susceptible de acrecentamiento, caso tpico el de
las semillas para las cosechas.
La legislacin hammurbica consagra una vieja costumbre establecida
desde los reyes de Ur y admite solamente dos materias de prstamos: el
dinero y la cebada, de alta importancia en aquella sociedad fundamental
mente agrcola. Hay que agregar que caba la coaccin personal sobre el
prestatario que no devolviera en tiempo el objeto prestado pero el acree
dor no poda maltratar ni hacer sufrir a su deudor.
De la gestin de negocios se ocupan los captulos 30 y 31 del cdigo.
Como indica Bonilla, si una persona cuidaba de los bienes inmuebles
L . Delaporte: Mesopotamia, Editorial Cervantes, Barcelona, 1925.
Los ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 137
F ern n dez B u lt
de un oficial u hombre de armas que los haba abandonado, durante
tres aos, no tena obligacin de devolverlos a su antiguo poseedor; si
el abandono de este era solo de un ao, estaba obligado el gestor a
devolverlos. i , .
En cuanto a las disposiciones sobre arrendamientos de lincas rusti
cas y urbanas es preciso decir que estas son harto elocuentes del grado
de desarrollo que haba adquirido la propiedad inmobiliaria en
Babilonia. Se prev el arrendamiento de fincas rsticas, para cultivarlas
o roturarlas y a ello se refieren los captulos 42 al 48 del Cdigo. Igual
mente se encuentran disposiciones relativas al arrendamiento de
semovientes (bueyes y asnos) en los captulos del 24 al 249 y del 268 al
271. Asimismo se encuentran disposiciones reguladoras del arrenda
miento de fincas urbanas como el 65b que dice: Si un arrendatario de
casa ha pagado al propietario el dinero del alquiler completo del ao, y
si el propietario, antes de expirar el plazo, manda salir al arrendatario,
porque el arrendatario ha salido de la casa antes que los das del arren
damiento hubiesen transcurrido, el propietario le devolver (...) segn
el dinero que el arrendatario le haba dado.
El transporte, que ya sera segn la tcnica moderna un contrato
relativo en puridad al derecho mercantil, tambin se encuentra regula
do en el Cdigo de Hammurabi. Se ocupa especialmente el Cdigo de
la navegacin fluvial que en Babilonia tema grande importancia. Al
abordaje se refiere el captulo 240, disponiendo que si un barco de
altura aborda a una barca de pasaje y le echa a fondo, el dueo de la
barca hundida reclamar y el del barco de altura restituir la barca y
todo lo que en ella se ha perecido; disposicin en la cual late el mismo
principio que informa el artculo 826 de nuestro vigente Codigo de
Comercio, como seala Bonilla San Martin. f
En cuanto al derecho penal se orienta sobre la base del Talion que,
sin duda constituye una etapa de cierto desarrollo dentro de esa rama
jurdica. La pena, originalmente ilimitada en la venganza de sangre,
sufre su primera moderacin con el Talion: diente por diente y ojo
por ojo; ya entonces no se podr matar a quien solo golpeo u ofendio.
Por dems, las penas establecidas en el Cdigo de Hammurabi son
verdaderamente crueles, como las califica Bonilla. Se encuentra entre
ellas arrojar al agua atado, quemar a la persona, la marca en la frente, el
destierro, los azotes, el cortamiento de orejas, pechos, manos o lengua
y el arrancamiento de los ojos. Todava persiste en esa legislacin la
responsabilidad personal por deudas, aunque se advierte que ya co
menzaba a abrirse paso la indemnizacin pecuniaria. Y, como un ele
mento sorpresivamente progresista, anticipado en el tiempo, se admite
la atenuante por obcecacin o arrebato, aunque fuere en una ria. Esto,
 J u l io F ern n dez
por supuesto, ya deja ver una primigenia atencin en el derecho penal
antiguo a la persona del delincuente y las circunstancias concurrentes
en el hecho.
En general, el Cdigo de Hammurabi constituy una legislacin
sabia para su poca; sus preceptos, que reflejan una situacin
socioeconomica ya analizada someramente, respondan con precisin a
dicha situacin. Sin duda que, como afirma Bonilla San Martn, sus
preceptos muestran ms cultura jurdica que los contenidos en las XII
Tablas del derecho romano, que fueron promulgadas mucho despus,
entre los aos 450 y 451 antes de nuestra era. Adems, el influjo del
Cdigo de Hammurabi sobre la legislacin extranjera posterior es in
dudable. Esa penetracin se advierte claramente en relacin con las
leyes mosaicas. Existe un evidente paralelismo entre la legislacin de
Hammurabi y la que Moiss atribuy a inspiracin divina y que diera
al pueblo hebreo. Edwards dice al respecto que el Cdigo Hammurabi
ha sido el progenitor lejano o inmediato del sistema legal hebreo; y
agrega Bonilla que, cuando Jehov llam a Moiss a lo alto del monte
Sina, para promulgarle la Ley, se dio antes una vuelta por la biblioteca
de Hammurabi, tomando en su codigo algunos datos interesantes. Es
fcil entonces seguir el influjo posterior de esa legislacin en las futuras
leyes no solo de Asia sino incluso de Europa. Estas fueron bebidas a
travs de la legislacin asiria, hebrea; y otras.
Estructura poltica de la India antigua
El Indostn es una Italia de proporciones asiticas, con el Himalaya
por los Alpes, los valles de Bengala por los valles de Lombarda, la
cordillera del Decan por los Apeninos y la Isla de Ceiln por la de
Sicilia. La misma riqueza y diversidad de productos del suelo e igual
desmembracin en su estructura poltica.39
Y esa tierra que cuelga del centro del Asia y avanza en punta sobre el
ocano de su nombre es sin duda uno de los ms antiguos asientos
humanos. Debemos recordar la nota sobre los descubrimientos de fo
cos de civilizacin indostanica que, por lo menos, nos hacen pensar en
una simultaneidad con el surgimiento de las primeras civilizaciones
urbanas del Egipto y la Mesopotamia. Los mismos hindes remontan
su existencia hasta los alrededores del ao 3000 antes de nuestra era y
tal vez no sean capaces de entender toda su antigedad.
Carlos Marx: La dominacin Britnica en la India, en Obras escogidas de M arx y
Engels, Ediciones en Lenguas Extranjeras, Mosc, 1960.
B u lt Los ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES
La India entra en la historia, como hecho econmico cuando doce
aos despus de haber descubierto Bartolom Daz el cabo de Buena
Esperanza, y seis aos despus del descubrimiento de lo que se crey
ser el extremo oriental de la India, es decir, la America, los buques
portugueses, al cabo de diez meses de navegacin, conducidos por Vas
co de Gama, entraron en el puerto de Calcuta, en la costa malabar .
Esto sin perjuicio de las vicisitudes de la Antigedad y la Edad Media y
el entroncamiento indio con las civilizaciones helena, persa, asira, ara-
be, egipcia, etc. Pero, no cabe duda que la dominacin portuguesa,
como hemos indicado, significa la entrada de la India en el sordido
mundo del capitalismo ascendente. El mismo J. Lefmann dice: Desde
entonces el comercio europeo podra proveerse directamente de los
preciosos productos de la India en los mercados del mismo pas, sin
temor de vrselos arrebatados, junto con la vida de los mercaderes, por
los mamelucos, turcos, beduinos ni otras hordas salvajes. 41 ^
Posteriormente, con el siglo xvm, comienza la era de las compaas
mercantiles y de sus factoras permanentes en la India. La primera le
La Compaa de los Comerciantes de Londres que trafica con las In
dias Orientales fundada en 1600; posteriormente es la avalancha de las
compaas no solo inglesas sino danesas y holandesas.
Pero sin duda la entrada de la India en la historia, como asiento de
un derecho antiqusimo, se hace mucho despus. En realidad, el ment
del primigenio anlisis de ese viejo derecho se debe a William Jones.
Jones detuvo la atencin del mundo europeo sobre la existencia de esa
vieja tradicin jurdica en la India y, a partir de la publicacin en 1795,
un ao despus de su muerte, del Cdigo del Manu, esos estudios
adquirieron un vuelo especial.
Las incidencias, con ciertos elementos de belleza anecdtica, de ese
trabajo de Jones, nos son relatadas por Henry Sumner Maine4 que,
adems, fue uno de los eruditos ms afanados en la continuacin de la
obra de Jones.
41 J . Lefmann: H istoria de la India antigua, en Guillermo de Oncken: Historia Lni-
versal, Barcelona, 1917, t. III. P .
42 H e n ry S um ner M aine: E l antiguo derecho y a costumbre prim itiva, L a ts p a n ,
Moderna, Madrid, 1908. . . ,
Pero en esto acept un puesto de juez en un tribunal nuevamente instalado en
Bengala por acta del parlamento, en cuyo tribunal haban de aplicarse a los litigantes
del pas sus propias leyes y usos en materia de herencias y contratos. De mucho tiempo
atrs todos los tribunales indios acostumbraban a dirigirse a los mullas y pandaos, es
decir, a los profesores indgenas de derecho musulmn y de derecho indio, para
ilustrarse con su opinin sobre la legalidad de las reglas de que estos peritos pretendan
pasar com o depositarios. En la correspondencia de Sir William Jones se renueva con
 140
J u l io F ern n dez
Los descubrimientos arqueolgicos de 1924 demostraron y colocaron
ante la reflexin de la historiografa contempornea la posibilidad de
una antiqusima civilizacin indostnica, anterior a la aria, conocida como
prearica. Como seala Turner, esos vestigios arqueolgicos hacen pensar
en la existencia de una cierta cultura urbana ya en torno al ao 2500 antes
de nuestra era, y que tiene entronque con la cultura llevada a
Mesopotamia por los sumerios. John Marshall, que iniciara estas especu
laciones con base arqueolgica, fue rpidamente seguido, incluso en al
gunos casos con la puerilidad de un A. H. Sayce y, en realidad, aunque
mucho se ha avanzado en el camino de la elucidacin del carcter social
de esa civilizacin prearica, poco se ha podido determinar con exactitud.
A esto contribuye la situacin puesta de relieve por P. Masson Oursell
cuando dice la India no tiene casi una historia (...) En ese magma de
razas y de lenguas disimiles, las tradiciones ms heterclitas se institu
yeron y duraron, sin que les fuese impuesta ninguna unidad. Solo tie
nen historia los pueblos unificados. En la India, la Historia se reduce a
genealogas, a filiaciones aisladas (...) Se encuentra, pues, en la India,
una multitud de anales, no los elementos de una historia, puesto que
solamente de tiempo en tiempo se impuso sobre alguna vasta parte del
mundo ndico una unificacin religiosa, poltica o social. Pero hay
mas: en este pas, al pensamiento parece que le repugna la historia (...)
Faltos de una nocion de la objetividad histrica comparable a la nues
tra, los indios mezclan la imaginacin a la realidad; sus historiadores
fueron ordinariamente poetas...43
En verdad, esta caractersticas descrita magistralmente por Masson
obedece a una situacin religiosa e intelectual que no es este el lugar
para explicar, pero que tiene evidente veracidad. Adems, la arqueolo
ga no^ ha podido concluir aun sus estudios sobre esa presunta cultura
urbanstica prerica.
frecuencia la sospecha, quizs muchas veces injusta, sobre la sinceridad y la honradez
de esos consejeros de los tribunales. Ya no puedo aguantar ms, escriba en septiem
bre de 1785, esto de estar a merced de nuestros panditas, que tratan el derecho indio
com o bien les parece, fabricndole en dosis razonables cuando no lo tienen hecho a su
disposicin. Se resolvi pues a adquirir personalmente el conocimiento de las fuentes
de donde aseguraban sacar sus opiniones (...) pero para dominar el lenguaje, en cieno
modo desconocido, bajo el cual se ocultaba el derecho indio, tuvo que visitar, durante
sus vacaciones, centros de erudicin decadente, si es que ya no estaba apagada, donde
se ensenaban todava esos conocimientos, y organiz un pequeo estado mayor de
sabios indios para que le auxiliaran en sus estudios sancritistas y apuntar sus resulta
dos . Sumner Mame sigue relatando las incidencias posteriores de la labor de William
Jones y com o ella condujo al desciframiento del conocido com o Cdigo de Man que
43 entonces se entendi com o el ms antiguo documento del derecho indosttico.
Masson-Oursell: L a India antigua j su civilizacin, U teha, M xico, 1957, t. 31.
B u lt L O S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 141
En trminos generales, a esa heterocltica mezcla de razas dismiles,
se las ha unificado bajo el trmino grvidas. No vamos a exponer las
tesis dadas para explicar el origen de los drvidas. Lo cierto es que se ha
demostrado la existencia de asientos quizs un poco peyorativamente
llamados urbansticos en el Chandu-Daro. Adems, como advierte
Turner, se notan contactos entre esos grupos asentados en el Sind y el
Penjab (nombres respectivos de los valles inferior y superior del Indo
y Mesopotamia). Del mismo modo, se ha sealado la existencia de ciu
dades geomtricamente edificadas en Mohenjo-Daro, Harappa y
Chandhu-Daro. Queda evidenciada la existencia de una relativa indus
tria artesanal, pero ello no desdice que la base material de subsistencia de
aquellos grupos humanos segua siendo la agricultura. Quizs esta etapa
corresponde a una variante de quiebra de la comunidad aldeana, por su
desarrollo hacia una forma ms amplia de comunidad urbanstica.
Sin embargo, a nuestros fines, lo ms importante sera elucidar qu
tipo de sociedad abrigaban aquellas comunidades aldeanas preurbanas.
Poco se ha podido definir acerca de esto, pues para ello solo se cuenta
con los Vedas, libros que a fortiori, como dijera Masson, constituyen
la fuente de esos conocimientos y adolecen del defecto de
antihistoricidad que ya hemos consignado.
Todo parece indicar que la comunidad aldeana descansaba en la co
munidad familiar, la cual implica asiento de habitacin, de comida, de
religin y de propiedad. Como indica Masson, no existen elementos
slidos para afirmar visible la existencia de una plena comunidad de
propiedad. Los datos que se poseen ya hablan de una etapa de comuni
dad familiar.
En fin, lo cierto es que hacia el ao 1500 antes de nuestra era, el valle
del Indo fue invadido, en sucesivas oleadas, por un pueblo que se llam
asimismo ario (noble, dominador, en contraposicin con el pueblo
sometido al que llam dosario esclavo).
Como seala Turner, esas invasiones arias ni fueron de una sola oleada
ni dejaron de afrontar dificultades. Cuando los arios ocuparon la l
nea divisoria de las aguas del Indo y el Ganges, tropezaron por vez
primera con una resistencia que les hizo difcil avanzar. A causa de
ello, las tribus se vieron obligadas a unirse. Se ha planteado que esa
unin se hizo ms pronta y eficaz entre las tribus que penetraron en el
valle del Ganges y sobre todo en el Doab de este ro y el Jumna; los
cuales muy pronto se dieron una organizacin poltica, monrquica.
Despus avanzando hacia el sur, se mezclaron profusamente con los
pueblos drvidas y el grupo norteo y sureo (de raza ms mezclada
este ltimo) y comenzaron a luchar encarnizadamente (siglo vm antes
de nuestra era) por el dominio del Doab del Ganges. Mientras, posi
142 J u l io F ern n dez B u lt
blemente otras tribus arias avanzaron a travs de las estribaciones del
Himalaya y cruzaron el ro Gandak, para ocupar territorios en las
llanuras del Ganges inferior. Turner llega a afirmar que los drvidas,
ms numerosos que los arios, nunca se dejaron dominar plenamente
por ellos, y que el establecimiento social definitivo solo se obtuvo en
una reorganizacin total que tuvo por escenario las nuevas ciudades en
desarrollo.
Independientemente de lo conjeturable que resulta si los arios ven
cieron por completo o no a los drvidas, no caben dudas que sus inva
siones y la imposicin, o mejor la fusin de sus culturas, contribuira
fundamentalmente a la fisonoma posterior del pueblo indo y, en par
ticular, al signo tipificante y diferenciador en su antigedad poltica: el
rgimen de castas.
Marx pone de manifiesto en su obra citada y en varios pasajes de E l
capital\ el carcter central y definidor de la base econmica de estos
llamados regmenes despticos orientales: el trabajo en cooperacin
simple y bajo centralizacin por la irrigacin del terreno. Lo que antes
dijimos al respecto de Egipto y su Nilo y Mesopotamia con sus Tigris
y Eufrates, es aplicable con igual intensidad a los territorios del Indostn
con sus Ganges e Indo. Desde tiempos inmemoriales, en Asia no exis
tan, por regla general, ms que tres ramas de la administracin: el de
las finanzas o del pillaje interior; el de la guerra, o del pillaje exterior y,
por ltimo, el de obras pblicas, ha dicho Marx, quien ha agregado:
Aqu la cosecha depende tanto de un buen gobierno, como en Europa
de un buen tiempo.
El mismo Marx, en su obra citada, sintentiza los rasgos definidores
de la estructura social indostnica de la siguiente manera: Estas dos
circunstancias de una parte, el que los habitantes de la India, al igual
que todos los pueblos orientales, dejasen en manos del gobierno cen
tral el cuidado de las grandes obras pblicas, condicin bsica de su
agricultura y de su comercio, y de otra, el que los hindes, disemina
dos por todo el territorio del pas se concentrasen a la vez en pequeos
centros en virtud de la unin patriarcal entre la agricultura y la arte
sana originaron desde tiempos muy remotos un sistema social de
caractersticas muy particulares: el llamado village system.
Ms adelante an dice: Por importantes que hubiesen sido los cam
bios polticos experimentados en el pasado por la India, sus condicio
nes sociales permanecieron intactas desde los tiempos ms remotos hasta
el primer decenio del siglo xix.
, Y es cierto que si bien la estructura poltica de la India ha sido varia
ble, en el fondo de su movilidad se encuentra un punto central de
identificacin, de inmutabilidad: los caracteres comunes de todos los
regmenes orientales ya vistos.
LO S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 143
En cuanto a las variantes formas polticas de la India, no vamos a
extendernos innecesariamente. Bastar indicar que los arios, vencedo
res o fusionados sobre la base de una evidente dominacin econmica
y poltica, constituyeron en distintos puntos del Indostn varios rei
nos pequeos, a la cabeza de los cuales se encontraba un reyezuelo,
llamado rajah.
Masson reconoce la existencia de efmeras unidades estatales
autocrticas en el Indostn. Dice al respecto: Nada ms lejos de las
costumbres arias que la soberana hereditaria y las vastas monarquas
(...) Frente a las invasiones que sin interrupcin hubo de sufrir la India,
agrupaciones de clases o alianzas de pueblos autnomos opusieron una
resistencia ms frgil que un reino vasto y unificado. El Imperio de
Alejandro a la vez un peligro y un ejemplo y despus las monar
quas griegas se erigieron en herederos del Gran Rey de los persas: este
fue el arquetipo de los ms importantes marajahes, de los que preten
dan ser los dueos del mundo.44
Sin duda que esos factores, constituidos por las luchas, no solo ex
ternas sino tambin internas, contribuyeron, junto a los factores eco
nmicos mencionados, a la formacin espordica de reinos ms o menos
vastos, dirigidos por un rey, que se titulaba seor de todo el mundo y
que era conocido como marajah.
La estructura poltica de esos reinos unificados no dista 'en lo exte
rior fundamentalmente de los otros regmenes orientales estudiados;
pero ya aqu se impone el anlisis del elemento diferenciador y
tipificador de la estructura sociopoltica del indostn: las castas.
La divisin de la sociedad en castas45 es una nocin y una categora
puramente ndica y, como seala Masson, este hecho ha sido objeto de
teoras que lo justifican ms bien que lo explican. Por otro lado, cuan
do los europeos y en general los occidentales se han dado a la tarea de
interpretar este fenmeno, han padecido de males extremos: en algu
nos casos se han atenido nicamente a los elementos espirituales pro
pios del Indostn y, en otros casos, se han asentado las explicaciones
solo en elementos materiales groseros.
Ante todo sera bueno precisar el alcance del trmino casta: es un
grupo de personas entregadas tradicionalmente a las mismas ocupacio
nes, que deben su origen a un mismo antepasado, humano o divino, y
ligadas a un mismo tronco por derechos, deberes y opiniones determi
nadas, tomados por tradicin.
44 Ibdem.
45 Casta es vocablo procedente del portugus y este lo tom o del latn. Denota pureza de
ascendencia.
144 J u l io
La casta es completamente cerrada; no es posible la trasmisin o
paso de una a otra. La endogamia de la casta garantiza esa estratifica
cin e incomunicacin. El sistema de castas supone e implica una divi
sin social, de riquezas, posiciones sociales, derechos, deberes, cultura,
participacin en los ritos religiosos, disfrute de los productos del tra
bajo e incluso lugar ante el trabajo mismo, que reviste adems caracte
res de estratificacin en compartimentos estancos, de incomunicacin
absoluta, de consagracin mstica. En ninguno de los otros reinos orien
tales encontramos esa estratificacin social que vemos en la India.
Paul Janet46 seala que la consagracin del rgimen de castas en el
Cdigo de Man, da a estas una entidad divina. La desigualdad de
castas no es solamente poltica sino tambin moral.
Segn la religin brahmnica (conjunto teognico de los viejos ele
mentos anmistas y semitotmicos de los drvidas con la religin tam
bin animista de los arios), tal cual queda expresado en el Cdigo de
Man, Brahma (mximo dios) dio origen a las castas, pues la primera
estaba integrada por los sacerdotes o brahmanes que salieron de la boca
de Brahma; los guerreros, segunda casta, los kchatryas, salieron del
brazo de Brahma; la tercera clase, vaisyas, artesanos, labradores o mer
caderes, salieron del muslo de Brahma y, por fin, de su pie salieron los
sudras o esclavos, condenados al desprecio, obediencia absoluta, a to
dos los trabajos manuales, a la adoracin y veneracin a los brahmanes,
a los cuales incluso no podan nombrar.
Pretendiendo dar respuesta al sistema de castas, Janet indica como se
han multiplicado las tesis y hace mencin a la de Ad Frank, que quiere
encontrar su origen en el dogma panteista que se halla en el fondo de la
religin india. Sin embargo, el pantesmo ndico no se justifica en las
leyendas mticas que explican el surgimiento de las castas, pues en ellas
no se hace emerger cada grupo social de distintas deidades, sino todas
brotan de un mismo origen o substancia: el dios Brahma, aunque cada
clase lo haga por lugares ms o menos privilegiados del cuerpo del
dios. En este caso estamos ante una de esas explicaciones idealistas, refe
ridas nicamente a los elementos espirituales de la vida ndica.
Con igual ingenuidad y unilateralidad encontramos la explicacin
de otros autores, que atribuyen la casta nicamente a diferencias racia
les. Alguno llega a decir que apenas constituye una exageracin estable
cer como una ley de la organizacin de las castas en la India oriental
que el rango de un hombre vara en razn inversa de la longitud de su
nariz. Por otro lado existen las tesis puramente funcionalistas, materia
listas vulgares, atenidas con igual simplicidad y unilateralidad a la exis
46 Paul Janet: H istoria de la Ciencia Poltica ert sus relaciones con la moral, ed. cit., t. 1.
F ern n dez B ult LO S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES
145
tencia material, como la de Nesfield, que sostuvo que la especializacin
profesional ha sido el factor decisivo. Estas tesis fueron replicadas por
algunos, pero en general ninguna explicacin de autores idealistas bur
gueses ha podido ser satisfactoria. Masson y Janet se han acercado (es
pecialmente el ltimo) a una explicacin cientfica.
Janet expona que la doctrina de las castas nos conduca a la poltica
de la India y esta poltica era por completo sacerdotal: la teocracia ms
absoluta de que se puede tener idea. Segn todas las apariencias, la
institucin de las castas no se derivaba de un dogma filosofico, sino
que deba tener un origen histrico. Representaba conquistas sucesivas
y superpuestas.
Sin embargo, la cuestin cobra su mayor complejidad cuando se
observa que en la pirmide poltica y social de la India la casta superior,
privilegiada, con acceso a la cultura y los ritos divinos, con dominio
absoluto, la nica poseedora de riqueza propia, era la casta de los
brahmanes, que incluso, segn el texto de Man, se impona sobre la
casta de los guerreros. .
Hasta cierto punto puede resultar fcil explicarse la vanante indica
de los despotismos orientales en cuanto a que el rey, m arajah , jefe
poltico, no sea el elemento superior de la sociedad, sino que se encuen
tre en franca dependencia de la casta sacerdotal. Las races economico-
sociales de este fenmeno ya nos las explicamos al estudiar Mesopotamia.
Sin embargo, enfrentados a la tipicidad de las castas, nos las explicamos
solo por las dominaciones, claramente arias. No queda entonces tan
claro cmo, si esa dominacin fue militar, la casta primera no fue
precisamente la formada por los guerreros, consumadores del nuevo
poder, sino que estos quedaron supeditados a la casta de los
brahmanes. .......................
No obstante, en cuanto se indagan datos en la historia primitiva de
la vida india, comienza a emerger la explicacin: ante todo existen tes
timonios de que originalmente los brahmanes no eran tan poderosos
como lo fueron a la hora de la redaccin (bastante reciente como se
ver) del Cdigo de Man. Parece evidente que. en los primeros mo
mentos de la fusin ariodrvida, la osmosis religiosa, no habiendo fra
guado plenamente, colocaba en pobre lugar a los sacerdotes. Esas
primeras agrupaciones polticas tuvieron un franco sentido militar y
en ellas los militares desempeaban un papel determinante. Es posible,
incluso, que los primeros marajahes fueran representativos genuinos
de esa clase. Sin embargo, todava en esta etapa no es posible hablar de
castas como tales; las mismas adquieren su sentido, nacen precisamente
con la difusin y asiento del brahmanismo, cuando ya se han imbricado
las religiones encontradas. Y entonces el brahman ocupa el primer es
 146 J u l io F ern n dez B u lt
cao y se toma la libertad de calificarse nacido privilegiadamente de la
boca de Brahma. Esto no debe entonces sorprender a nadie. Marx ex
plic de forma genial estos procesos de dominacin militar cuando en
L a ideologa alemana dejaba dicho: Sin embargo, la accin de tomar
termina pronto y hay que seguir produciendo.
Efectivamente, cuando la cuestin era de tomar y todo se centraba
en esta accin, es lgico que los primeros lugares fueran ocupados por
los protagonistas de dicha accin: los militares. Sin embargo, en el
Indostn, esa accin tambin termin ms o menos pronto, en trmi
nos histricos, y fue preciso seguir produciendo, organizando la vida
econmica. Entonces entran en juego los factores de reorganizacin
social antes citados por Turner: es preciso la irrigacin, que supone el
dominio de tcnica y ciencia embrionaria; la vida en las ciudades se
recontina o reinicia y ello facilita y presupone un excedente econmi
co que abre las puertas a la mayor divisin del trabajo y la formacin
de un grupo director dedicado al puramente intelectual. Si paralela
mente no olvidamos que en estos pueblos primitivos moral, ciencia,
tcnica, arte y religin estn indisolublemente ligados, es fcil explicar
se que los directores de esta reorganizacin social deben ser los sacer
dotes: los brahmanes, cultores de la nueva religin depurada. Entonces
el mito tiene franqueado el paso para consagrar las distancias, entre
dominadores y dominados y la seguridad de estos primeros.
El proceso ulterior fue genialmente intuido por Janet que dice: Pero
la clase brahmnica, entregada a la ciencia y la piedad no poda defen
der por s misma tan grandes privilegios y, como ha sucedido siempre,
la teocracia acudi, para defenderse, a la espada de los guerreros: el
orden social reposa sobre la unin de la clase sacerdotal y de la clase
militar, que no pueden prosperar ni elevarse, la una sin la otra. Y
despus agrega: Pero el brahmn, an aceptando la proteccin del
guerrero, se guarda muy mucho de hacerlo su igual. Se quiere saber
cul es la relacin entre las dos clases? Un brahmn de diez aos y un
guerrero de ciento, deben ser considerados como padre e hijo y de los
dos el brahmn es el padre y debe ser respetado como tal.47 En fin
podemos decir que aqu el rey es personificacin de los dioses, debe
defender el rgimen de castas, salvaguardar la ley sagrada, cumplirla en
sus relaciones con el pueblo. Es el jefe de todo el aparato administrati
vo, de l parten todos los nombramientos. Dirige el ejrcito, la poltica
exterior, la recaudacin de impuestos; es el juez supremo que resuelve
personalmente los asuntos judiciales o que recomienda su examen a los
jueces por l designados. Sin embargo, el rey, segn el Cdigo de Man,
47 Ibdem.
L o s ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES
debe recabar de los brahmanes su consejo, seguirlos y ser el ejecutor de
aquellos consejos y debe defender los intereses de los brahmanes. No
debe, aunque se vea expuesto a la desgracia ms grande, provocar la ira
de los brahmanes, ya que estos, cuando se enfurecen, pueden aniqui
larlo inmediatamente junto con su ejrcito y medios de transporte.
En otro pasaje se dice que solo el brahmn posee bienes propios y
come y viste comida y ropa propia, los dems, incluso el rey, deben
todo lo que tienen a los brahmanes.
En efecto, nunca antes se viera una teocracia tan perfecta ni se dibu
jara con tal nitidez y sin ambages el papel del gobernante de las socieda
des de explotacin como un instrumento del poder de las clases
dominantes.
Las fuentes formales del derecho indio
Se ha repetido y, sin duda, exagerado, que la India no es un pueblo de
derecho. Adolfo Meja llega a decir que Indostn era un pueblo de
potente imaginacin, de grandiosas epopeyas y de espritu filosfico; y
no un pueblo de derecho. Pero tambin es verdad lo que al respecto
afirma Henri Berr cuando dice que existe la costumbre de presentar a
la gran masa de la poblacin de la India como si estuviera sumergida
en la ensoacin, en el idealismo o en la contemplacin mstica,^como
si se hallara perdida en la esperanza de un nirvana anticipado. Ms
arriba aclara: En el fondo hay en la India dos concepciones de la con
ducta moral y poltica que unas veces se oponen y otras se enlazan y
amalgaman: dharma y artha, el deber y el nteres, la ley y el oportunis
mo, un principio de estabilidad y un principio de transformacin, de
cambio.48 Masson-Oursell define claramente la importante distincin
entre estos dos valores de la vida espiritual indu. Asi como el dharma
constituye la base misma de lo real, el artha persigue un fin, y por lo
tanto, depende de una actividad: el oportunismo poltico nada tiene
que ver con la verdad religiosa.49
Pero es preciso aclarar que, en Indostn distinguir el culto religioso
del derecho, solo se justifica, como afirma Masson, desde el punto de
vista occidental. En realidad en el dharma (principio espiritual) ambas
nociones se unifican para brindar un modelo de conducta ideal que
solo ocasionalmente puede entrar en contradiccin con el artha (prin
cipio prctico) poltico.
48 Henri Berr: Introduccin a L a ciudad griega, de G. Glotz, Mxico, 1959, t. 15.
49 Masson-Oursell: ob. cit.
 Los ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES
J u l io F ern n dez B u lt

Luego no es del todo acertado decir que la India no es un pueblo de En cuanto al origen histrico de las formulaciones jurdicas indes,
derecho. En ella, como en casi todas las sociedades primitivas del Anti tambin es cuestin de mltiples interpretaciones. Autores como Ren
Dekkers52 sealan que el derecho propiamente ind fue obra solo de
guo Oriente, el derecho aparece con una gran mezcla de conducta moral
y religiosa. Si en la India esto adquiere caracteres un tanto ms fuertes los brahmanes. Aunque no caben dudas de que los textos ms recien
tes, entre ellos el Manava Darma Sastra o Cdigo de Man, son efecti
no quiere decir que sea fenmeno exclusivo de la misma. Sumner Maine
vamente obras puramente brahmnicas, no por ello podemos expresar
dice genialmente al respecto: No hay para que suponer que esa com
igual seguridad en torno a otros libros sagrados anteriores, como el
binacin sea peculiar de los indios. No hay absolutamente ningn siste
Gotama o los mismos Vedas, que sin duda contienen normas de con
ma de derecho escrito, desde China hasta el Per, que en el momento en
ducta y que nada o poco tienen que ver con la hegemona brahmnica.
que surge por vez primera de la oscuridad, imponindose a la atencin,
Los autores distinguen en las fuentes del derecho indio dos catego
no aparezca embrollado con el ritualismo y los preceptos religiosos.50
El mismo Sumner Maine intuye sabiamente que los libros ms anti ras: la revelacin (sruti) y la tradicin (smriti).
La revelacin se encuentra en los cuatro Vedas, poemas picos y
guos que contienen el derecho sagrado de la India no arrojan toda la
lricos que se remontan probablemente al siglo x y xi antes de nuestra
luz sobre el origen absoluto del derecho en esos territorios. Debe
era, y de donde los brahmanes sacaron los diversos aspectos de sus
haber detrs de ellos un sistema cualquiera de observancias efectivas, de
enseanzas: el ritual, el penitencial, la gramtica, la fontica y el dere
usos y costumbres, que segn conjeturas muy razonables, se parecera
al derecho consuetudinario actual de los indios del Penjab, cuyo carc cho.
La tradicin se encuentra en los libros de derecho en verso, los
ter sacerdotal es todava imperfectsimo.51 Es evidente que los prime
Dharma-sastras (dharma significa regularidad, conformidad con la na
ros libros sagrados de la India, contentivos de ese derecho mezclado
turaleza de las cosas, animadas o inanimadas; sastra equivale a manual),
con tradicin y rito, lo que hacen es recoger el viejo derecho consuetu
muy idealizados. El ms clebre es el atribuido a Man (el Creador).
dinario que es, como hemos visto, la expresin originaria y primera de
todas las manifestaciones del derecho. Antes que los Dharma-sastras, aparecieron los Dharma-sutras, que
eran manuales de enseanza en prosa, en forma de aforismos, y reco
El mismo Sumner Maine seala cmo en los libros ms antiguos del
gen el derecho conservado en la memoria (smriti) y transmitido oral
Indostn se ostentan ideas sobre la conducta ideal, expresin mucho
mente por la tradicin.
ms usada que la de ley porque, como bien advierte el ingls, sus ideas
Todos estos libros sagrados fueron objeto, desde el siglo vin de nues
a este respecto estn profundamente impregnadas de las concepciones
tra era hasta los tiempos modernos, de innumerables comentarios.
acerca del destino del hombre despus de la muerte. Sin embargo, el
El ms antiguo, clebre y valioso de los Dharma-sastras es revelado a
ascetismo ind no llega al extremo de colocar a esa sociedad fuera de
Bhrig, y este a su vez lo revela a los rishis o maestros. Este falso origen
todo control normativo. Existen las normas y ellas son el derecho,
divino oculta la realidad: el cdigo fue redactado por los brahmanes y
solo que para algunas miopas occidentales, en cuanto no separadas
est basado en los manuales de enseanza en prosa, los Dharma-sutras.
totalmente del contenido mstico, no pueden ser entendidas como nor
mas jurdicas. Su extensin primitiva fue de 100 000 versculos. Narada los reduce
a 12 000 y Sumati, hijo de Bhrig, a 4 000. Hoy consta de 2 685 versculos,
Esos libros sagrados, que muestran el camino de la verdad, el ascen
so al Nirvana por la va de las mltiples y sucesivas perfecciones que o sea, 5 370 versos.
Sus preceptos son antiguos, pero no tanto su redaccin. Los investi
son algo ms que simples metempscosis, contienen reglas de conducta
gadores discrepan sobre la antigedad de este codigo, pues mientras
trazadas con precisin minuciosa que afectan a la vida privada y social.
algunos lo remontan al siglo xil antes de nuestra era otros le asignan el
Sin embargo, esa apreciacin occidental cala a autores marxistas como
siglo n o iv despus de nuestra era. Se considera que su redaccin ocu
Kechekian, que afirma que las recopilaciones jurdicas del Indostn, en
rre entre el 250 y el 150 antes de nuestra era.
su mayor parte eran no tanto monumentos jurdicos y cdigos de de
Conservado en principio de generacin en generacin por medio de
recho consuetudinario, como tratados religioso-filosficos y polticos.
la tradicin oral, como todos los smriti, debi llegar un momento en

Henry Sumner Maine: ob. cit., p. 225.

51 Ibdem. 52 Ren Dekkers: E l derecho privado de los pueblos, Madrid, 1957, pp. 139-144.
150 J u l io F ern n dez B u lt
que algunos de los maestros o algn colegio de brahmanes lo redact
en la forma en que hoy aparece; es decir, en versos o ms propiamente
en dsticos, que es lo que significa la palabra snscrita sloka (estancia en
dos versos).
El propio Man, a quien se atribuye el Cdigo, expresa que habien
do reconocido que la ley deriva de la costumbre inmemorial, se han
aprobado esas costumbres como la base de una piadosa autoridad y las
expone en su Cdigo con el ruego de que se aprendan de l sin aumen
to ni supresin. Aqu se observa, como en el Cdigo de Hammurabi,
la aspiracin de perpetuar el rgimen desptico.
El Cdigo de Man est formado por 12 libros expuestos en slokas o
versculos.
El I, titulado Creacin, trata de la creacin del mundo y de todos
los seres; el II, titulado Sacramentos-Noviciado, contiene la teogonia
brahmnica, la organizacin sacerdotal y los rituales de sus rdenes; el
III, titulado Matrimonio: deberes del jefe de familia, se refiere a la
organizacin de la familia; el IV, titulado Medios de subsistencia; pre
ceptos, trata de la manera de vivir de todas las personas, especialmente
los brahmanes; el V, titulado Reglas de abstinencia y de purificacin,
se refiere a lo que es objeto del ttulo; el VI titulado Deberes del
anacoreta y del asctico, trata de la materia expresada en el ttulo; el
VII se refiere a la Conducta que deben observar los reyes y la clase
militar; el VIII trata del Oficio de los Jueces y de las Leyes Civiles
y Criminales; el IX, trata tambin de Leyes Civiles y Criminales; y
adems, de los deberes de la casta comerciante y de la servil; el X lleva
por ttulo Razas mezcladas, pocas de miseria, y dedica 131 versculos
a la defensa de las castas, an en pocas de penuria; el X I se refiere a las
Penintencias y expiaciones; el XII y ltimo, est dedicado a la Trans
migracin de las almas y a la beatitud final.
De los libros anteriormente sealados, los que mayor inters ofre
cen para el derecho son los nmeros III, VII, VIII y IX.
En ellos hallamos toda una constitucin poltica y una legislacin
civil, mercantil y penal desarrollada. Todo, claro est, sobre la base de
la sociedad organizada en castas bajo el predominio de los brahmanes.
Comprende todo lo referente a la conducta civil y religiosa del hom
bre, y est hecho por y para los brahmanes.
Las funciones ejecutivas y judiciales se encuentran claramente
instrumentadas. La funcin legislativa, como se ha expresado, es la obra
de la revelacin de la divinidad o de la tradicin, expuestas por los
brahmanes. El rey es la cabeza del Estado. Lo gobierna con el consejo
de los brahmanes y el apoyo de los militares. Man expone con minu
ciosidad, no solo sus aerechos y sus deberes, sino toda una serie de
consejos dirigidos a mantener el rgimen desptico.
L O S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 151
La legislacin civil y mercantil regula las actividades de los compo
nentes de la sociedad en casi todos sus aspectos y trata de rodear la
norma preceptiva de rigurosas sanciones econmicas, que llegan a ve
ces a castigos corporales.
Las leyes penales, de extrema crueldad, sancionan las transgresiones
graduando las penas segn la casta a que pertenezca el violador de la
norma o la persona ofendida.
Lo que ms resalta, claro est, es la gran abyeccin en que se encuen
tra el sudra y la situacin privilegiada del brahmn. Cuando un brah
mn mata a un sudra es lo mismo que si matara a un animal cualquiera;
pero si un sudra se atreve a darle un consejo a un brahmn, se le echara
aceite hirviendo en la boca; si le ha ultrajado nombrndolo, se le mete
r en la boca un hierro candente de diez dedos de largo, y si le ha
insultado, se le cortar la lengua. El brahmn, que posee el Rig Veda
(sabidura divina) todo entero, no se considerar manchado por nin
gn delito, aun cuando haya matado a todos los hombres.
Este sistema poltico, fundado sobre el despotismo y la esclavitud
general tuvo necesariamente que girar alrededor de la manera de man
tener a la humanidad en esa tirnica opresin. El castigo fue elevado a
la categora de institucin y elogiado por la religin y la poesa. El
Cdigo de Man expresa: Para ayudar al rey en sus funciones, el Se
or produjo desde el principio el Genio del Castigo, protector de to
dos los seres, ejecutor de la justicia, hijo suyo y cuya esencia es
enteramente divina. ,/
Respecto a la mujer, el Cdigo de Man la coloca en una situacin
de extrema inferioridad, como un ser impuro, incapaz para todos los
actos de la vida civil. El Cdigo de Manu prescribe: Una muchacha,
una joven o una vieja no deben hacer nada segn su propia voluntad,
ni an en sus mismas casas (...) En la infancia, la mujer debe depender
siempre de su padre; en la juventud, del marido; muerto este, de los
hijos; si no tiene hijos, de los parientes ms prximos del marido, y a
falta de estos, de los del padre; y si no tiene parientes paternos, del
soberano. .
El testimonio prestado por la mujer tiene la misma consideracin y
valor que el prestado por un delincuente: El testimonio nico de un
hombre exento de ambicin es admisible en ciertos casos, mientras que
el de un gran nmero de mujeres, aunque sean honradas, no lo es mas
que puede serlo el de los hombres delincuentes.
El Cdigo de Man distingue ocho clases de matrimonios, segn las
castas y los efectos religiosos. Las formas superiores consisten en la
donacin de la mujer, dotada por su padre; las formas inferiores re
cuerdan el rapto; las intermedias, la compra.
 J u l io F ern n dez B
En principio, est prohibido el matrimonio con una mujer de casta
superior a la del marido. Tambin lo est a los hermanos y hermanas
mas pequeos en tanto no se han casado los primognitos. Los hijos
nacidos violando estas prohibiciones son condenados a oficios reputa
dos como infamantes.
Se cuentan doce categoras de hijos: el hijo legtimo del padre; el
adoptado, religiosamente o no; el hijo de una mujer (casada o no) per
teneciente al jefe de familia; el concebido antes del matrimonio; el hijo
de una mujer repudiada (entre otros).
Egipto, Mesopotamia y la India constituyen tres organizaciones
polticas tipificantes de los conocidos como regmenes despticos orien
tales; su estudio nos debe haber permitido una comprensin general
sobre los rasgos fundamentales de esas sociedades primitivas. Sin em
bargo, para tener una visin englobadora del desarrollo de las formas
de Estado y de derecho en la Antigedad, debemos referirnos a otras
variantes de esos gobiernos despticos centralizados. No obstante ello,
la profundidad con que habremos de hacerlo dejar sin duda mucho
que desear a quien pretenda un estudio detallado y acucioso de este
perodo histrico y estas formas de gobierno y de derecho. No somos
ajenos a lo atractivo que puede ser el estudio exhaustivo de cada pueblo
en que se dieran esos elementos que venimos sealando, pero pretendo
abordarlo en una obra especial.
Los hebreos
La historia del pueblo hebreo comienza con Abraham (hacia 2100),
que es el arquetipo del gobernante patriarcal correspondiente al clan
primitivo, nmada y pastor, jefe de una gran familia, desempeaba
funciones civiles, religiosas y militares. Es a la vez padre de familia, jefe
guerrero, juez y sacerdote.
Este pueblo semita emigr a Egipto, donde residi 500 o 600 aos.
Despus retorn a su tierra bajo el mando de Moiss, a quien sorpren
di la muerte en el camino. A esta poca corresponde la constitucin
de un Consejo de Ancianos, formado por 70 personas designadas por
Moiss para ayudarlo en las tareas del gobierno.
En sus luchas contra cananeos y filisteos se requiri una autoridad
ms fuerte, por lo que aparecieron los jueces o shofet, equivalentes a los
sujetas de Cartago, que actuaban como jefes militares y que eran nom
brados por las 12 tribus dispersas en el territorio. Los jueces dirimen
las contiendas jurdicas, y en tiempo de mximo peligro asumen la
direccin del pueblo, aunque sin autoridad ni poder permanente. Esta
u lt
153
L O S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES
constitucin patriarcal resultaba ineficaz y al descomponerse la comu
nidad primitiva se dio nacimiento a la monarqua. Aunque esta se ori
gin en Sal, fue David quien fund la dinasta que tuvo su apogeo
con Salomn (975-933 antes de nuestra era), tpico despota oriental que
tiene por capital a Jerusaln. Entonces el rey es el jefe de la administra
cin, de la justicia y del ejrcito. .
Salomn dividi el reino en 12 provincias, cada una bajo el mando
de un gobernador, cre impuestos y organiz el trabajo forzado. A la
muerte de Salomn se produjo un cisma. Se originaron dos reinos: el
de Israel al Norte y el de Jud al Sur, que cayeron b a jo el dominio de
los asirios y los babilonios. En lo adelante la vida de los hebreos sera el
cautiverio y la dispersin.
No haba propiedad privada sobre la tierra en las comunidades ju
das de la etapa patriarcal, pero al proclamarse David rey de las tribus,
distribuy tierras y esclavos entre los jerarcas militares. De este modo,
se form la aristocracia militar que explot al pueblo en unin de la
casta sacerdotal. . ,
Aunque el Estado era monrquico, cada tribu tema un jefe descen
diente en lnea recta del patriarca, cuyo nombre llevaba. Se llamaban
filarcas y eran respetados y tenidos en gran consideracin. 1 ornaban
parte, con el rey, de las decisiones de los asuntos mas importantes.
Estosfilarcas eran funcionarios privilegiados,'que en sus tribus convo
caban las asambleas, las que tenan facultades hasta para decidir sobre la
paz y la guerra. . . . - i
Los jueces y reyes gobernaron bajo limitaciones preceptivas de ca
rcter religioso contenidas en la Biblia y dividan su poder con el Con
sejo de Ancianos y el Sanedrn (Gran Tribunal y Consejo Supremo de
La teocracia hebrea tiene una significacin sui gneris. Se considera
que los reyes estn sometidos a la ley de dios y pueden ser acusados por
sacerdotes y profetas si la infringen. Por lo tanto, mientras el poder
real estaba limitado, resultaba extraordinariamente fortalecido el
sacerdocio, especialmente del Sumo Sacerdote. prnwr
En varios libros de la Biblia - Deuteronomio , Samuel Prover
bios Reyes, hay expresiones relacionadas con los gobernantes,
mediante las cuales se consigna que deben respetar los mandamientos y
actuar conforme a la concepcin de la divinidad. En todos ellos se
consagra el principio de que el rey gobierna por la voluntad de dios a
la que est sujeto, lo que confirma lo ya expuesto en el sentido de que
el poder real estaba limitado por la divinidad, y por ende, supeditado
a sus representantes terrestres, los sacerdotes.
 154
_____________________ __ ______________ _____________________ J u l io
Las fuentes formales del derecho hebraico
Las fuentes formales del derecho hebreo estn constituidas por la Bi
blia y el Talmud, que si bien no son obras fundamentalmente jurdicas
contienen preceptos de ese carcter.
Respecto a la Biblia, las fuentes jurdicas estn constituidas fundamen-
S l ? ent.e P % e l Pentateuco, o sea los llamados cinco libros de Moiss:
Genesis , Exodo , Levitico, Nmeros y Deuteronomio.
Segn expresa Dekkers, pueden clasificarse estos textos as:
1. El Libro de la Alianza, del siglo ix, hacia 900, que revela un
derecho mucho mas arcaico. Se refiere a la alianza de todo el pue
blo hebreo con Jehov. (Exodo 20.13 a 23.19).
2. La Segunda Ley (Deuteronomio), de 640 a 609, poca de Josas,
rey de Juda, acaso mas antiguo, completado por las Leyes Reales
Especialmente los captulos 12 a 26.
3. El Cdigo Sacerdotal, integrado por fragmentos del xodo,
Levitico y Nmeros, hacia 536 antes de nuestra era. Contiene ms
reglas de culto que de derecho y son posteriores al regreso de la
cautividad de Babilonia.
La redaccin definitiva de los tres cdigos hacia 450 est en la Thora,
la Ley, el Pentateuco, o sea, los cinco libros atribuidos a Moiss.
Dareste seala un fenmeno singular en la legislacin del pueblo
judio. Mientras dura la existencia nacional, la ley escrita consiste en 4 o
5 captulos del Pentateuco, interpretados por la tradicin oral y la
jurisprudencia. J
Fue un siglo despus de la dispora, o dispersin de los judos por
obra de los romanos, cuando Rabbi Jehuda escribe un cdigo que es a
vtT osaica lo <lue los escritos de Gayo y Ulpiano, a la Ley de las
X ll Tablas. '
La Mishn, redactada por Rabbi Jehuda Hacadasch, con la protec
cin del emperador, hacia el ao 150 de nuestra era, comprende la
tradicin oral, la ensenanza de los sacerdotes y la consulta de los docto
res (tanaims) , que re insertan sobre la Thora. Todo ello se une en una
nueva compilacin, recibida en las comunidades judias: la Mishn, que
se enseno en todas las escuelas. Sobre la Mishn, se redacta la Gemara o
uemara, es decir, la glosa magistral, que fue interpretada y desarro
llada por generaciones de glosadores, amoraims.
Se llama Talmud A conjunto de la Mishn, y una u otra Gemara; es
una enciclopedia de ciencia hebraica, que comprende agricultura, me
dicina, astronoma y esencialmente religin.
155
F ern n dez B u lt L O S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES
La Mishn consta de seis partes o sedarim (tratados). De ellos las
partes 1, 2, 5 y 6 contienen preceptos religiosos, que desarrollan el
Levtico. Interesan al derecho las partes 3 y 4. La parte III \ nashim
(mujeres) trata de matrimonio, divorcio y problemas de tamilia. La
parte IV: nekin (daos) se refiere a leyes civiles y criminales. A su vez
cada tratado consta de dos partes: una halajy de caracter religioso e-
gal, y otra agad, narrativa, en forma de homilas, aforismos, leyendas
y tradiciones. m
El Talmud de Jerusaln fue ordenado por Rab Yojanan Ben Napaja,
y concluido hacia el 425 de nuestra era. El Talmud de Babilonia, tres
veces ms extenso, tiene valor de cdigo entre las comunidades judias,
desde el siglo VIL ,.
El Talmud, como la Biblia, consta de muchas obras, que tienen dis
tintos autores y comprende variados asuntos. f
En la Edad Media, hacia 1550, se produce una compilacin, obra
del judo-espaol Jos Karo (1488-1575), denominada Schulkan Aruch
(La mesa cubierta), a la que se ha llamado Cdigo rabmico, y que
segn Dareste practicaban hasta fecha reciente las comunidades ju
das de Argelia.
Media y Persia
Los medos poblaron la meseta del Irn y se establecieron en Ecbatana
hacia el primer milenio antes de nuestra era. En 550 conquistaron los
persas su independencia y fund Ciro la dinasta de los Aquememdes,
a la que puso fin Alejandro Magno en 330. Luego de ser dominados
por los griegos y los partos, lograron su segunda independencia, bajo
la dinasta de los Sasnidas y fueron posteriormente conquistados por
los rabes. . i
Entre los persas el poder del rey era despotico, sin respeto para la
personalidad individual; sus palabras y caprichos eran ordenes no sus
ceptibles de discusin. El Gran Rey o Rey de Reyes resida de modo
alternativo en las grandes capitales del Imperio. Sus riquezas son
proverbiales. . T i /
El Imperio estaba dividido en satrapas o virreinatos. Junto al satra-
pa haba un secretario o canciller que vigilaba sus actos para informar a
la corte. El mando de las tropas lo ejerca un general a cuyo rango los
griegos llamaron karanos. Estos tres altos funcionarios eran indepen
dientes entre s y reciban rdenes directamente de la corte. El sistema
de espionaje y delacin instituido para evitar abusos de autoridad se
complementaba con los llamados ojos y odos del Rey , con funcin
 ____ __ ____ ___________________________ J u l io F ern n dez
policial parecida a la que desempearon los missi dominm bajo Carlo-
magno. De sus informes dependan la vida, la fortuna o el porvenir de
los satrapas.
Los persas idearon su Imperio como una convivencia pacfica de
pueblos bajo su soberano comn. Como los egipcios -p ero no por
necesidades defensivas apremiantes, sino como obra consciente_, or
ganizaron a la humanidad armonizando la pluralidad con la unidad.
Este modelo, que fue obra de Ciro, sirvi de inspiracin a Alejan
dro Magno. Ciro realiz el sueo de la monarqua universal y Daro la
organizo.
Los satrapas, cuya codicia y despotismo se han hecho proverbiales,
vigilaban los tributos, imponan contribuciones, disponan arrestos y
decapitaciones, y obligaban a los campesinos a trabajar en las obras
reales. Una de las principales funciones del strapa era el cobro de los
impuestos en especias o en dinero;
Fuentes formales del derecho persa. El Avesta
No se conserva fuente alguna de derecho para la poca Aquemnida
(550-330 antes de nuestra era), aunque algunos historiadores pretenden
que de esta poca es el Avesta.
A la poca Sasanida (224-651 de nuestra era) corresponde el Avesta,
texto sagrado de la religin del mazdeismo, atribuido a Zoroastro o
ZaratIlustra hacia 350 de nuestra era. El Avesta constaba de 21 volme
nes de libros sagrados. De ellos dos estaban consagrados al derecho: el
No. 9, sobre procedimiento, con 60 captulos; y el No. 19, sobre dere
cho civil y criminal, con 62 captulos.
Esos libros han desaparecido; se dice que destruidos por Alejandro
Magno pero parece que fueron reconstruidos en su forma actual, en
a / j -j j S ^os Sasanidas. De estos actuales libros, solo en el
Vendidad o Cdigo Sacerdotal, que consta de 22 captulos, quedan
trazas de la vida jurdica de los persas. El Avesta fue traducido en 1771
por Anquetil Du Perron, labor que continu Eugene Burnouf.
Para conocer el derecho persa adems de estas escasas fuentes hay
que acudir a escritos, persas o no, y a las alusiones del Talmud de
Babilonia, donde qued una colonia juda, an despus que Ciro per
miti a los judos volver a Palestina.
Hay adems una coleccin de jurisprudencia religiosa como el
Dadistan i Dimk, y se dice que Mitrdates, rey de los partos, en 139
antes de nuestra era, reuni las leyes de las naciones, pero no han llega
do hasta nosotros.
B u lt LO S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 157
Ya en poca ms reciente, en 1865, los pacris de Bombay, en la India,
que son de origen persa, codificaron las reglas concernientes a matri
monios y sucesiones.
China
Es difcil de precisar cundo comenz a desintegrarse el rgimen de la
comunidad primitiva en China. Entre los autores se manifiestan nota
bles divergencias acerca del trnsito a la organizacin poltica. No obs
tante, puede afirmarse que entre los siglos vn y vi antes de nuestra era
no haba un Estado chino centralizado, sino varios estados o reinos
que revestan la forma de monarquas despticas, asegurando el domi
nio de altas capas explotadoras sobre los esclavos y las comunidades a
las que opriman. Este perodo se conoce como el perodo de la mul
titud de reinos, que constituan monarquas militares burocrticas y
que lucharon entre s originando lo que se llam el perodo de los
reinos en lucha.
A mediados del siglo iv el reino de Tsin se puso a la cabeza de todos
los estados. Se desintegraron las comunidades y se lleg a la concentra
cin de las tierras en pocas manos privadas. Este reino logr xitos en
las guerras con los vecinos, y a fines del siglo m arrib a la creacin del
primer Estado centralizado de toda China, el Imperio Tsin, con Hoang-
ti en 221, que es el creador de la Gran Muralla, el Augusto chino,
como lo llama Spengler.
Los nobles pertenecan a cinco grupos o clases subordinadas al em
perador. En cada Estado haba prncipes ilustrados que se hacan lla
mar hijos del cielo ('Yien-Tse), como el emperador, y que nombraban
ministros, acuaban monedas, reclutaban ejrcitos, cobraban tributos
y eran supremos jefes de la religin oficial en sus estados.
La monarqua china era absoluta y se ejerca en forma desptica. El
hijo del cielo era por derecho divino. Solo cabe un hijo del cielo cuyo
dominio se extiende a todo lo que existe bajo el cielo. Cuando una
dinasta era derrocada, se consideraba que haba perdido el favor divi
no y que pasaba a los nuevos ocupantes del poder. El emperador era el
contacto entre el cielo y el universo, supremo y absoluto poder, fuente
de honores y privilegios, propietario de los bienes y de los sbditos,
jefe de la religin y seor de toda la tierra. Era un ser sagrado al que
aun los ministros le hablaban puestos de rodilla. Dado su carcter de
sumo sacerdote no existe un sacerdocio especial, encargado de la fun
cin mediadora entre dios y la humanidad.
La monarqua era hereditaria y el emperador designaba entre sus des
cendientes a la persona que haba de sucederle por testamento. El Estado
158 J u l io F ern n dez B u lt
chino se caracteriz por una organizacin burocrtica de funcionarios
designados entre los letrados del Imperio. Estos funcionarios (kuan) fue
ron llamados mandarines por los portugueses, y se conocen nueve ran
gos distintos de ellos con sus insignias y sellos especiales. Se forman de
entre todas las capas sociales, en atencin a sus condiciones intelectuales.
La autoridad suprema radicaba en el Colegio Imperial, formado por
los hombres ms eruditos y de ms talento.
Fuentes formales del derecho chino
Las indicaciones ms antiguas sobre el derecho chino proceden del Chu
King, Libro de la historia o Libro de los anales.
Esta obra, de cuyos 100 captulos llegaron a nosotros 58, y que pro
cede del siglo vm, fue recogida y fijada en su texto por Confucio en el
siglo v antes de nuestra era. En esos anales de las antiguas dinastas,
colecciones de narraciones moralizadoras, se encuentran algunas refe
rencias jurdicas.
En el siglo n antes de nuestra era, aparece la Ta Tchin Lu Li o Cdi
go de los Tsing, compilacin de las ordenanzas y estatutos de la dinas
ta de los Tsing.
Esta legislacin ha sido revisada en varias ocasiones, sin alterar el fon
do ni el carcter general, sobre todo en 637 de nuestra era bajo los Tang,
Cdigo de los Tang, y en 1647, despus de la conquista manch. Consta
de 7 partes que comprende generalidades, legislacin civil, fiscal, ritos
pblicos, organizacin militar, derecho penal y trabajos pblicos.
Otra fuente es la costumbre, a la que se deja el derecho privado y
cuya conservacin, interpretacin y aplicacin est en manos de la cla
se de los ilustrados.
Henri Decugis seala que en China prevalecen los preceptos mor-ales.
Las tentativas de establecer un sistema legislativo fracasan ante los con
ceptos morales de Confucio. Hubo en todos los reinos de China, cdi
gos y leyes severas de contenido moral, grabados sobre calderas de bronce,
que era, en esa poca, el modo de promulgacin de las leyes chinas. Su
aparicin suscita protestas vehementes de los discpulos de Confucio. A
pesar de los esfuerzos de la Escuela de las Leyes, seala Escarra, la concep
cin confuciana ha dominado toda la antigua legislacin china.
La consecuencia es que no ha habido juristas de profesin. Lo que
concierne al derecho privado de obligaciones y a las transacciones
comerciales ha sido abandonado a la libre creacin consuetudinaria.
Se ha codificado solo el derecho pblico, el administrativo y sobre
todo el penal.
LO S ANTIGUOS ESTADOS ORIENTALES 159
La aplicacin de la ley en China no presenta el carcter imperativo
de Occidente. Es ms bien considerada como un modelo a imitar. Se
ala Decugis que la antigua China fue incapaz de crear una fuerte ar
madura jurdica y que se content con la nocin del deber moral.
Los hititas, fenicios y cartagineses
Antes de concluir el captulo, luego de haber estudiado el despotismo
oriental en sus manifestaciones concretas (faran, patesi, Rey de Re
yes, raj, hijo del cielo) y los principales funcionarios de cada pas del
Oriente, debemos sealar muy brevemente que algunos pases de anti
gedad casi contempornea con los estudiados, tuvieron un sistema de
gobierno distinto, por asentarse en un desarrollo esclavista diferente,
ms avanzado, tal es el caso de los hititas, Fenicia y Cartago.
Los hititas, pueblo indoeuropeo que domin en Anatolia (Asia
Menor), Siria y el norte de Mesopotamia, constituan un Estado fe
deral cuya ms alta autoridad era el Gran Rey de Hatti. Eran vasallos
de este Gran Rey de inferior rango escogidos en su propia familia.
Luego se convertan en gobernadores revocables. Aunque se conside
ra intermediario entre la divinidad y el pueblo, su poder estaba limi
tado por la autoridad de la nobleza, el pan kus, la totalidad de los
guerreros, la asamblea de la familia real y la alta nobleza, que deben
ser consultados en los casos graves, y que le juzga si procede mal
respecto a otros miembros de la familia real. No se diviniza en vida,
sino en la muerte, por lo que al morir se deca qu se haba converti
do en dios.
El rey es jefe religioso, gran sacerdote, manda el ejrcito, conduce la
guerra y administra justicia como juez supremo. Le corresponde hacer
y proclamar las leyes y elegir su sucesor. La limitacin del poder del
rey difiere de la de los pueblos de Oriente.
Las ciudades independientes de Fenicia que no organizaron nunca
un Estado nacional, tenan reyes locales, elegidos de familias que pre
tendan tener ascendencia divina. El poder estaba atemperado por la
Asamblea de Ancianos o senado, escogidos entre la plutocracia comer
cial. En los ltimos tiempos el senado tena casi igual autoridad que el
rey. En Tiro, poda tomar decisiones en ausencia del rey; y en Sidn,
obrar contra la voluntad del rey.
El rey tena el apoyo de las capas populares, y el senado el de la
aristocracia plutocrtica. Existan los partidos demcrata y aristocrti
co, favorables al poder del rey y a los intereses de los grandes comer
ciantes, respectivamente.
160 J u l io F ern n dez B u lt
En Tiro, en poca del Imperio neobabilnico, se fund un poder
estatal gobernado por jueces a imitacin de los hebreos, con funciones
civiles y militares, a los que se llama sufete o suffeta, como en Cartago
se denominaba a los jefes de mar y tierra.
En Fenicia no se daban las razones que determinaron el fuerte poder
centralizado. Como eran pueblos marinos o comerciantes al igual que
los griegos, su gobierno tiene ms semejanza con estos y con los roma-
hos que con los pueblos de Oriente. Se acusa la presencia de la Asam
blea de los Ancianos y parece que exista tambin una Asamblea Popular
con facultades restringidas.
Por ltimo, en Cartago, el gobierno adopta una forma parecida a la
republicana con dos jefes que reciben el nombre de suffetas, uno encar
gado del mar y otro de la tierra. Existe un Consejo de Ancianos y una
Asamblea Popular.
Los suffetas corrupcin de sofern, jueces eran dos, como los
cnsules de Roma y los reyes de Esparta. Su poder duraba un ao, no
podan salir de la ciudad ni ir al campo de la guerra, y eran
improrrogables, aunque podan actuar en aos alternos. Estaban dota-
ds de funciones administrativas y judiciales como Tribunal Supremo
y de poder de veto sobre los acuerdos del senado. La Asamblea Popu
lar tena a su cargo resolver las diferencias entre los suffetas y los sena
dores. Para ocupar el cargo de suffeta, se requera ser ciudadano virtuoso
y de fortuna desahogada. Eran designados por el senado, luego por la
Asamblea Popular y en los ltimos tiempos por los centunviros.
El senado tena ms autoridad que en Roma y Esparta. Era un rga
no de la aristocracia formado por ms de 300 miembros, que propo
nan, discutan y votaban leyes, as como tena a su cargo declarar la
guerra, celebrar tratados de paz, nombrar generales, embajadores y
funcionarios de alta categora, cobrar impuestos, sancionar actos de
guerra, etctera.
El senado estaba constituido por dos secciones. De ellas, una que se
cohoce como la de los 104, reciba el nombre de los centunviros y tena
funciones judiciales, impona penas a los generales, resolva quejas de los
gobernados y residencia a los generales y gobernadores; asimismo, desig
naba a los quincunviros, creados en los ltimos tiempos para adminis
trar justicia. Sus funciones eran parecidas a la de los eforos espartanos.
Aristteles consideraba su constitucin superior a la de Esparta.
En Cartago era condicin para desempear la magistratura poseer
bienes de fortuna y no beber vino durante el tiempo que estuvieran en
el ejercicio de sus funciones. Las transgresiones se sancionaban con pe
nas muy severas, como la confiscacin, el destierro y la muerte. La
segunda magistratura del Estado era la del General en Jefe del Ejrcito.
C a p t u l o 3
ESTADO Y DERECHO EN GRECIA
La organizacin poltica de la Grecia antigua
Con Grecia afrontamos el estudio de las primeras manifestaciones cons
cientes de la organizacin poltica y jurdica de un pueblo de la Anti
gedad. J. M. Mahaffy dijo en sus A ntigedades griegas que ningn
pueblo haba tomado un inters ms vivo en los asuntos nacionales que
el pueblo griego. Esta afirmacin tiene un ngulo de verdad aunque
resulta hiperblica en ciertos aspectos. Realmente, el pueblo griego no es
el nico ni el que ms vivo inters tomo en los asuntos nacionales, pues,
en lo que a esto respecta, bastar recordar al pueblo romano, profunda
mente interesado y subsumido dentro de la vida de su civis (ciudad). Sin
embargo, es cierto que fue el griego el que originalmente tomo plena
conciencia poltica de su organizacin, hizo del Estado un ente indepen
diente de misticismos religiosos y abstractamente morales y lo
independiz en su conciencia como organizacin de la sociedad, instru
mento para la consecucin de sus fines econmicos. En el pueblo griego
no vemos ya el Estado diluido en un mar de concepciones teogonicas }
morales, como ocurriera con los estudiados pueblos del Oriente Anti
guo. Tampoco encontramos, como en aquellos pueblos, a la funcin
poltica reducida en su ejercicio y comprensin nicamente a una casta
social o una minora gobernante y, por lo tanto, separada del pueblo.
El griego tiene plena conciencia de su vida poltica, estatal, y hace de
ella un atributo consustancial de su existencia social. No poda vivir
fuera de su polis (ciudad entre los griegos), de su vida poltica, como no
poda vivir fuera de su arte, de su literatura, de sus expresiones filosfi
cas. Todo ciudadano griego es un tomo de la gran vida poltica que los
subsume a todos, se siente protagonista de su historia y la hace a plena
conciencia, sin que ello quiera decir que domina sus leyes objetivas.
Henri Berr dice a propsito de esto: Grecia creo la razn humana.
Entre los orientales, el que sabe es depositario de secretos divinos: es
sacerdote, profeta, mago y taumaturgo. Fue una novedad el pensador,
 162
J u l io F ern n dez
es decir, el que hace profesin de pensar por s mismo, el que hasta
seala con su nombre las ideas que recopila, porque la calidad de su
instrumento intelectual le proporciona autoridad e inspira confianza.
Ms adelante dice: Y aqu, el desenvolvimiento de las facultades es
peculativas acompaa al de las estticas: el mundo abstracto del pensa
dor, se arquitectura al lado del mundo pleno de brillantez y animacin
del poeta como dijera Oubr.1
El pueblo griego es, en puridad, el primero en desmistificar la fun
cin poltica, en producir la primera de sus desalienaciones: la religio
sa. Desde las pocas heroicas, el griego da pasos en el camino de la
reduccin de sus dioses y, a fortiori, naturaliza al hombre. Si Homero
hace concurrir al sitio de Troya a todo el Olimpo heleno, ello no
desdice que sus dioses tienen un comportamiento muy humano, casi
poltico, y hasta llegan a obedecer tremendas razones polticas. Aquiles
viste una armadura forjada por Vulcano, pero es su valor personal el
que le permite vencer a Hctor, independientemente de su invulnera-
bilidad mtica. Adems, aqu Vulcano, como todos los dioses, est al
servicio de los hombres y no a la inversa. Agamenn, Aquiles, Hctor,
Ajax, son protagonistas ms radiantes que todo el Olimpo homrico.
La religin comienza desde entonces a estar descarnadamente al servi
cio de la poltica y se muestra ramplonamente como el reflejo de la
vida en la conciencia de los hombres.
Acerca de esto, dice Ralpt que probablemente el comn denomi
nador de los aportes de los griegos a la alta tradicin intelectual de
Occidente fue el descubrimiento del hombre (...) en la especulacin
cientfica, por primera vez se distingui el hombre en cuanto parte
de la naturaleza.2
Pero adems, al pueblo griego le cumple una labor inmensa en la
historia de la humanidad. Es el elemento difusor por excelencia de los
cimientos culturales del Oriente Antiguo. Masson seala, a propsito
de los persas, que fueron los grandes difusores de la civilizacin orien
tal hacia el Occidente; y ello es totalmente cierto. Pero no solo Daro,
sino tambin Alejandro Magno, constituyen sin duda instrumentos de
expansin de la vieja cultura oriental hacia los lmites occidentales. Es
tambin cierto que son los griegos los depositarios y reelaboradores de
esa vieja civilizacin, que despus trasladan al Lacio y queda insuflada
en nuestra acervo, y que constituye nuestra llamada cultura grecolatina.3
| Ver Henri Berr: Introduccin a L a ciudad griega de Glot% Mxico 1959.
Ralph Turner: L a s grandes culturas de la humanidad. L a s ciudades antiguas, Edicin
Revolucionara, La Habana, 1966, p. 499.
3 En los tiempos alejandrinos se consider que la filosofa griega era totalmente de
origen oriental. Esta tesis es hoy desechada y solo mantenida por Roth y Gladish. Sin
E s t a d o y d e r e c h o e n g r e c ia
163
B u lt
Pero adems, no debe creerse que esos mritos del pueblo griego
son nicamente el resultado de su tardo ingreso en la historia. Como
seala V. V. Struve, hasta finales del siglo xix, Grecia naca a la historia
nicamente con la poca heroica que cantara Homero, pero los descu
brimientos arqueolgicos de Schliemann primero, y ms recientemen
te en 1953, de Ventris y Chadwick, han hecho recapitular esas
limitaciones. La historia griega comienza mucho ms atrs, quizs
contemporneamente con la de la antigua Mesopotamia, Egipto, India
y China. Tampoco se trata de entender esa lucidez griega con el crite
rio que Struve seala concurrente en muchos idelogos burgueses, esto
es, la existencia de factores espirituales apriorsticos que hacen del pue
blo griego un predestinado para la altsima misin histrica de implan
tar y desarrollar la democracia esclavista, modelo de la posterior
democracia burguesa. En realidad, esa lucidez griega obedece a fac
tores muy distintos, econmicos, sociales, polticos e ideolgicos que
habremos de ir analizando en el curso de este captulo.
Las ms antiguas organizaciones estatales griegas:
Creta, Troya y Micen as
C reta
La tradicin de una Creta magnifcente haba quedado enraizada en la
conciencia griega y de ella no haban podido escapar historiadores como
Tucdides y Herodoto. La tradicin mtica del rey Minos estaba pro
fundamente viva en la saga griega. Sin embargo, la verdadera historia
de Creta no se conoce sino hasta despus de las excavaciones de Arthur
Evans, realizadas entre 1893 y 1931. De esos estudios contempor
neos podemos tener la certidumbre de la existencia de una civilizacin
cretense que se remonta al ao 3000 antes de nuestra era. Esa primera
sociedad cretense, como seala Struve, tiene rasgos del desarrollo del
rgimen comunal, en ella aparecen an muy vividos los elementos del
matriarcado; sin embargo, se advierten asimismo los primeros ele
mentos acusadores de la descomposicin de esa comunidad primiti
va. Sin duda existan all las primeras estratificaciones sociales entre
ricos y pobres, como consecuencia de las primeras manifestaciones
de un excedente de produccin. Como indica Struve, es fcil notar
embargo, no cabe duda de que la filosofa griega nace en contacto con el Oriente,
especialmente Egipto y Babilonia. En efecto, de Mileto eran Tales, Anaximandro,
Anaxmenes; de Efeso Herclito, de Samos Pitgoras, entre otros.
 164 Ju lio F ern n d ez B u lt
que incluso las tribus que vivan en la parte oriental de la isla haban
alcanzado mayor riqueza que las de la parte occidental.
Struve dice que Ya a principios del II milenio antes de nuestra era,
el proceso de descomposicin de la sociedad comunista primitiva de
formacin de clases alcanz en Creta un considerable desarrollo.4Efec
tivamente, los testimonios arqueolgicos abundan en la demostracin
de esta afirmacin. Basta una simple ojeada sobre las excavaciones de
los suntuosos palacios de Cnossos y Festos, para corroborar la desigual
dad social existente en Creta; sobre todo si los comparamos con el
standard de vida observable en otras habitaciones de la isla.
A principios de ese segundo milenio, las fuerzas productivas haban
alcanzado en Creta un sensible desarrollo y se haban ampliado sus
relaciones con el mundo que le rodeaba. Asimismo, su influencia cul
tural llegaba muy lejos. En esta etapa es evidente la formacin de una
minora aristocrtica elevada sobre la explotacin de grandes masas de
poblacin agrcola y artesana. Estamos ya en presencia de una sociedad
dividida en clases sociales.
Como indica Struve, el carcter de las fuentes disponibles hace muy
difcil, sino imposible, precisar exactamente cul fue el grado y el tipo
de explotacin en Creta, pero resulta presumible que esa explotacin,
bastante desarrollada, no haba superado plenamente la etapa del modo
de produccin asitico. Sin duda enfrentamos ya aqu la existencia de
un aparato de Estado centralizado, de tipo monrquico primitivo.
Herodoto deja constancia de la leyenda antigua que trata de la lucha
entre los dos hijos de Zeus y Europa, Minos y Sarpedn, por la hege
mona cretense. Evidentemente, esta leyenda quizs refleja en un or
den ideal una verdadera lucha que comportaba nada menos que la
elevacin de la monarqua a su etapa hereditaria, y Minos, legendario y
mtico, puede ser el exponente de ese salto hacia una forma vigorosa de
organizacin estatal.
Como pone de manifiesto Struve, durante mucho tiempo y an
hoy la historiografa burguesa se ha empeado en ocultar el carcter
de sociedad de clases de la monarqua cretense. Incluso historiadores
soviticos como V. I. Bogaievski se sumaron a la confusin asegurando
que en Creta no exista a la sazn una sociedad esclavista o de explota
cin. Realmente,^ aunque resulta conjeturable y especulativa la deter
minacin del carcter de aquella organizacin poltica, sin duda que en
gran medida es asimilable a las formas de monarqua centralizadas, pri
mitivas, despticas, que hemos analizado en el Antiguo Oriente.5
4 V. V. Struve: Historia de Grecia, Editorial Fu tu ro S.R.L., Buenos Aires, 1964 t 1
p. 20.
La semejanza de estructura poltica entre Creta y el Oriente Antiguo ha sido puesta de
relieve por los ms modernos historiadores. Thomson sigue esa identidad entre ambos
E s ta d o y d e re c h o en g re c ia 1 b ->
Sin embargo, es posible tambin conjeturar que, como quiera que la
base de la economa cretense era precisamente la explotacin agraria,
pronto se trabaron fuertes luchas por la apropiacin de la tierra de esa
Creta feraz como la llamara Homero. Lo cierto es que ya en el siglo
xvn y xv antes de nuestra era advertimos que junto al rey absoluto se
ha desarrollado una extensa nobleza que posiblemente se asienta en el
dominio latifundiario de la tierra. Adems, la fuerza de Creta se basa a
la sazn en su expansin exterior. De de igual modo, se haba desarro
llado en Creta una fuerte artesana y un intenso comercio martimo
que tenan que ser naturalmente elementos socavadores del carcter
desptico y absoluto de esa monarqua, elementos que la elevaban cons
tantemente hacia una forma superior a las orientales analizadas. Sin
embargo, poco es posible an decir sobre su forma primitiva de Esta
do y su desarrollo posterior. Sin duda que en la medida en que se
vayan descifrando las escrituras cretenses estaremos en mejores condi
ciones de caracterizar ese Estado primitivo y seguir su evolucin. Po
demos si, afirmar que, cual lo pone de manifiesto Struve: el proceso
de formacin del Estado cretense se extendi, por lo visto, durante
algunas centurias.6Podramos agregar que sigui un incesante desarro
llo, y se elev cada vez ms de las formas de despotismo oriental a ms
organizadas y perfectas estructuras.
T roya
Troya fue, sin duda, otro de los antiqusimos focos de cultura griega
existente desde el III milenio antes de nuestra era. Se encontraba esa
pueblos en la esfera de la cultura y la filosofa y cita a arquelogos com o Schaffer, en su
informe de las excavaciones en U garit, en 1939: Estamos convencidos de que
excavaciones posteriores en los sitios protohistricos de Siria y de las regiones vecinas,
arrojarn ms luz sobre los orgenes de la civilizacin en las tierras del Mediterrneo
oriental. En particular, por lo que se refiere al Egeo, parece necesario reducir la influen
cia que hasta ahora se ha conferido al Egipto predinstico y protodinstico, para inves
tigar ms bien en la direccin de Asia. N o se debe olvidar que entre Creta y Egipto los
marinos de aquellos das tenan que superar una de las ms largas distancias de mar
abierto en el Mediterrneo. Por otro lado, las numerosas islas del Mar Egeo, la costa
meridional de Asia Menor y de Chipre, todo serva com o vnculo entre Creta y Siria y
su inmediato hinterland mesopotmico. Esta era la ruta ms antigua y ms importante
entre el Oriente y el Occidente, y Ugarit fue uno de sus principales lugares de escala
desde el cuarto milenio en adelante. En igual sentido cita Thomson al arquelogo
Woolley y, adems, no debemos olvidar las tesis sostenidas por Kramer y ya mencio
nadas sobre el origen sumerio de la llamada civilizacin occidental.
6 V. V. Struve: Historia de la antigua Grecia, La Habana, 1968, p. 23.
 J u l io F ern n dez
ciudad-Estado en la costa noroeste del Asia Menor, cerca de la entrada
del Bosforo, sobre la colina denominada Ilion, elevndose sobre la pla
nicie dl ro Escamandro.
La historia de Troya est ntimamente vinculada con la de los pue
blos vecinos y asperjada por la tradicin potica que nos legara Homero
en sus famosas obras L a liada y L a Odisea.
En el siglo XIX las excavaciones de Schlieman pusieron de manifiesto
la existencia de siete troyas superpuestas y que son el resultado de suce
sivas reconstrucciones efectuadas sobre otras tantas destrucciones que
tuvieron por agentes, en algunos casos presumiblemente, a fenmenos
naturales; y en otros, invasiones extranjeras. Lamentablemente en una
obra como esta no es posible seguir la secuencia de esas sucesivas
devastaciones y reedificaciones de Troya. Sin embargo, debemos sea
lar que en la segunda mitad del III milenio antes de nuestra era se pro
duce la segunda construccin de Troya sobre las ruinas de la primera,
posiblemente desaparecida por un incendio, y ya en esta segunda Troya
se advierte la utilizacin del cobre, el oro y la plata y los indicios vivos
de ciertos rasgos de descomposicin de la comunidad primitiva. Como
seala Struve, una prueba evidente de ello son los innumerables dep
sitos hallados en las excavaciones, como el que encontrara Schlieman y
que llamara el tesoro de Pramo. Estos almacenes de riquezas hablan
elocuentemente de la existencia de plusproducto, que a su vez, como
hemos reiterado, presupone la divisin o al menos la estratificacin de
la sociedad. Desde entonces se advierte en esta Troya una especial dis
posicin arquitectnica para la defensa militar, pues aparece rodeada
de gruesos muros y se prodigan las construcciones militares defensivas.
Asimismo, los descubrimientos arqueolgicos de la sexta y sptima
Troyas que datan de los siglos xvn a xn antes de nuestra era evidencian
un mayor desarrollo de la estratificacin social y, como afirma Struve,
responde plenamente al cuadro de la sociedad troyana reflejada en lu
litada: el pueblo viva an en comunidad, gobernado por los basileus,
posea numerosos rebaos. La esclavitud tena un carcter patriarcal y
era la fuente complementaria de la riqueza del basileus constituida tam
bin por diferentes y ricos utensilios, armas, piedras preciosas, etc..7
Estos basileus no eran verdaderamente jefes de Estado. Como indica
Engels en E l origen de la fam ilia, la propiedad privada y el Estado, estos
reyes eran muy distintos de los modelos que conocemos en'la Edad
Media. Engels analiza en esa obra el contenido gentilicio de esas socie
dades griegas primitivas y pone de manifiesto que el basileus, dentro
del contexto patriarcal, debi ser el cabeza de familia que diriga las
Ibdem, p. 44.
B u lt E sta d o y d e r e c h o e n g r e c ia
167
gens. Y agregaba que era probable que entre los griegos este debiera ser
electo por el pueblo o confirmado por los rganos reconocidos por l,
consejo o el gora, como se practicaba con respecto al rey (rex) roma
no. Asimismo deja descubierto como en lu litada, el jefe de los hom
bres, Agamenn, aparece no como el rey supremo de los griegos, sino
como el general en jefe de un ejrcito confederado ante una ciudad
sitiada. Y ese debi ser el caso dentro de esa misma ciudad sitiada: el
basileus no poda ser todava de ninguna manera un monarca con atri
buciones de absolutez, sino solamente un jefe gentilicio y militar, con
rango quizs un tanto elevado por las contingencias blicas. Engels
concluye, al hacer el anlisis de esa situacin social: As, pues, en la
constitucin griega de la poca heroica vemos aun llena de vigor la anti
gua organizacin de la gens, pero tambin observamos el comienzo de
su decadencia.8
Esta sexta ciudad troyana que venimos describiendo fue posiblemente
destruida por un terremoto en los alrededores del siglo xiv antes de
nuestra era y sobre sus ruinas se elev la conocida desde el punto de
vista arqueolgico como sptima Troya, precisamente el escenario
de la lucha contra los aqueos que quizs describiera Homero en sus
poemas picos. En esta ltima Troya todava no podemos hablar del
desarrollo total del Estado, pero s, como dijera Engels, de fuertes ele
mentos de descomposicin de la comunidad gentilicia. El desarrollo
natural de Troya, si no hubiese sido destruida en el siglo xm antes de
nuestra era, hubiera dado lugar a la aparicin de la organizacin estatal.
M lC E N A S
Micenas se encontraba en el Peloponeso, en la Argolida, y ocupaba
una zona seca, rodeada de montaas; principalmente baada por el rio
Inaco. La riqueza natural de Micenas parece haber sido proverbial,
pues Homero la llama en La litada abundante en oro .
En Micenas, como afirma Struve, se desarroll uno de los ms gran
des centros de elevada cultura griega entre los siglos xvn al xn antes de
nuestra era.
Pocos son los datos que nos permiten afirmaciones absolutas en re
lacin con el surgimiento y forma del Estado micenico. Sin embargo,
es cierto que podemos afirmar la existencia de una sociedad de clases.
De acuerdo con todos los indicios, Micenas estaba dirigida por reyes.
De las caractersticas del poder de esos reyes, solo podemos formamos
8 Federico Engels: E l origen de la fam ilia..., ed. cit., p. 122.
 168 J u l io F e r n n d e z B u l t
una idea aproximada. En diversos trechos de la epopeya homrica se
describe, como se sabe, diferentes estadios del desarrollo de la sociedad
antigua, con sus particularidades caractersticas en su rgimen poltico,
el poder de los reyes y los basileus. Si en algunos casos los basileus
aparecen en calidad de jefes de tribus que comparten su poder con el
Consejo de Ancianos y el Consejo Popular, en otros, por el contrario,
se subraya su poder absoluto.9Y, ciertamente, los rasgos de la estruc
tura social de Micenas se asemejan mucho ms a esa ltima forma. All
ya exista una sociedad estratificada, que avanzaba hacia la divisin en
clases, y el Estado comenzaba a delinearse sobre las ruinas de la antigua
comunidad gentilicia.
Struve ha intentado juzgar el carcter del Estado y la sociedad micnica
por analoga con Pilos, contempornea y radicada en la Mesania. So
bre la situacin social de Pilos se han expresado conjeturalmente S. L.
Lurie y I. A. Lenzman. Parten de la interpretacin de las escrituras
halladas en esa ciudad. Se supone entonces que el territorio pertene
ciente a Pilos formaba grandes latifundios, que el Estado se encontraba
encabezado por el rey (vanaca) y el jefe militar (ravaqueta), los cuales
teman el llamado tememos, esto es, la posesin de grandes cantidades de
terrenos que incluso han sido tentativamente mensurados. En las ins
cripciones aparece que esas tierras constitutivas del tememos constan
como recibidas del pueblo, lo cual evidencia el cercano estadio de la
comunidad gentilicia. Asimismo se constata que grandes extensiones
de terrenos del pueblo, es decir, todava comunitarios, as como de los
templos, se entregaban en arriendo fundamentalmente a grandes lati
fundistas, pero tambin a pequeos arrendatarios. Se advierte de igual
manera el desarrollo de los oficios artesanales y un fuerte incremento
de las actividades comerciales. En sntesis, Lurie puede concluir, con
respecto a Pilos, que estaba dirigida por un gobierno centralizado y
un fuerte aparato de administracin. Suponiendo, como hemos di-
. cho, una relativa identidad entre el rgimen de Pilos y la organiza
cin poltica de Micenas, Struve dice: En su conjunto, el rgimen
poltico-social de Micenas y de otros estados aqueos debera ser ca
racterizado, al parecer, como esclavista primitivo, cercano en su es
tructura al cretense. Tena muchos rasgos comunes con los estados
esclavistas primitivos del Antiguo Oriente. Es tambin posible que la
sociedad micnica, por su carcter, segn lo expresan algunos cient
ficos, se asemejara en mucho a la sociedad de los hititas, con los cuales
guerrearon los aqueos.10
9 V. V. Struve: ob. cit., p. 66.
10 Ibdem, p. 213.
E sta d o y d e r e c h o e n g r e c ia
Las polis-estados griegas en la etapa del desarrollo
de la esclavitud
Esparta, Creta, Tesalia, Beoda, El tica
Despus de haber analizado los primeros exponentes de la organiza
cin poltica en Grecia, debemos pasar al anlisis y descripcin de las
polis-estados desarrolladas al conjuro del avance del modo de produc
cin esclavista. Quiero sealar que voy a referirme solo a polis-estados
que se desarrollan en el Peloponeso entre los siglos ix al v antes de
nuestra era. /
Adems, debemos indicar que Grecia es mucho mas grande y com
pleja de lo que muestran las descripciones habituales. Asi, por ejemplo,
en los momentos de la guerra del Peloponeso haba en Grecia del sur o
pennsula de Morea los siguientes estados principales: Laconia, es de
cir, Esparta; Mesenia, Elis, Arcadia, Acaya, Cinura, Arglida, Tesalia,
Epiro, Macedonia, tica, Beocia, Fcida, Locris y Acarmama. Esto sin
contar las colonias del Asia Menor, fundamentales en cuanto a la acti
vidad de comercio y la cultura llamada Jnica, y las colonias del Bosforo
y de la Tracia, as como las islas Cicladas y otras del Mar Egeo.
Sin embargo, en general Grecia suele ser reducida a Esparta, Atenas
y algn que otro Estado ms o menos descollante en las Guerras Mdi
cas y Peloponsicas. Sin que nosotros adoptemos un punto de vista tan
unilateral en la caracterizacin de las formas del Estado griego, debe
mos sin embargo dosificar el estudio de las mismas, razn nica por la
cual reduciremos nuestro estudio a las polis-estados enunciadas en el
subttulo. Sin embargo, iniciaremos esta parte del estudio del Estado
griego con un intento de caracterizacin general de la vida poltica
griega en las polis-estados, durante el desarrollo de la esclavitud hacia
su etapa clsica o floreciente.
Turner ha dicho: Las cualidades distintivas de la cultura griega arran
can de una evolucin en que los factores sociales, economicos y polti
cos produjeron un medio ambiente propicio para desarrollos
intelectuales y artsticos ms naturalistas y humanistas que los produci
dos por las culturas urbanas del Antiguo Oriente.11 Y cabe preguntar
nos, cul fue ese medio ambiente creado especialmente en Grecia. La
respuesta es solo una: ese medio ambiente se dio en las polis griegas, en
sus ciudades-estados emergidas de la descomposicin de las comumda-
11 Ralph Turner: ob. cit., p. 428.
 J F ern n dez B
u l io
des gentilicias y no alteradas siquiera por las tremendas conmociones
que siguieron al siglo vm; en crisis nicamente en los mediados y fina
les del siglo iv antes de nuestra era.
Esas polis-estados serian la base de la vida poltica griega; junto y en
torno a ellas se anudara el ncleo de las actividades sociales de los
helenos y haran de su quehacer dentro de esas organizaciones, como
hemos indicado, una forma consustancial de su existencia. Esto no es
posible explicarlo apelando a razones puramente psicolgicas, o mora
les del pueblo griego. Es preciso entender que en torno a las ciudades-
estados se enraizaba la vida econmica de sus pobladores, en el seno de
estas libraban su sustento y lo defendan, junto con sus vidas, de los
ataques y peligros exteriores.
La vida econmica descansa en el agregado social que se vertebra en
torno a la polis y, consecuentemente, la vida poltica constituye tam
bin un relejo de esa unidad de accin y conducta. Como el hombre
necesita vivir y vive en Grecia junto y a travs de su polis, la conducta
poltica de ellos que se identifica con esa organizacin, ser tambin
una conducta pletorica de deberes y participaciones pblicas.
' ur toma conciencia antes que otros pueblos de sus funciones
publicas, porque las instrumenta conscientemente para la defensa de
sus intereses econmicos. Adems, su economa carece de las enajena
ciones que existen en los antiguos pueblos del Oriente. All la centrali
zacin de la propiedad es una forma mistificada de la antigua
colectivizacin del clan. En Grecia la propiedad se fracciona y ello crea
una situacin social distinta. Con independencia de que exista una aris
tocracia latifundista, el hombre griego ve propietarios diversos, rique
zas individualizadas; l mismo es un pequeo propietario que aspira a
gran pnpietano o un desposedo que aspira a pequeo propietario,
bus aspiraciones pueden lograrse sin la contribucin de fuerzas mticas,
pi ^determinadas. Sus posibilidades estn en sus brazos, su intelecto, su
audacia. Y sus garantas y pretensiones en gran pane descansan en una
organizacin superior, de orden, de seguridad, que l mismo ha ins
trumentado, que toca con sus manos, que vivifica cada da con sus
participaciones individuales. El Estado le queda muy cerca al griego.
Aunque viva en la baja ciudad, ese Estado compendiado en la Acrpo
lis no se escapa de sus aspiraciones y sus participaciones. Puede alcan
zar sus funciones desenvueltas en las construcciones magnificadas de
as Acropolis. Nada hay en l de demirgico, pues incluso su religin
no logra deshumamzar la funcin poltica, sino que, por el contrario,
su mitologa es obra refleja de esa funcin.
Y despus de estas aclaraciones previas podemos acometer la segun
da interrogante, esto es, si exista alguna comunicacin, interrelacin o
171
u lt E sta d o y d e r e c h o e n g r e c ia
unidad entre las distintas polis de un mismo territorio. Gerzemberg
ha puesto de relieve un hecho indudable de la Antigedad griega, de la
comunidad religiosa y de culto. Dice Gerzemberg: Nos referimos a
los sacrificios en comn, o sea al principio de las anfictionas o reunio
nes de varias estirpes para la celebracin de determinadas fiestas de
sacrificios. Entonces se nos aparecen los maleos, los tesalicos magnetos,
los perrepos, los fritas, los eteos, los dopes, los locrios, los focenses y
una rama jnica de la Eubea, ofreciendo durante el otoo, despues de
la cosecha, sacrificios a Antela, en las Termopijas, y a Demos el del
agradecimiento comn por la bendicin del ao.1- En este sentido
tambin se pronuncia Julin Maras, que con mas profundidad dice:
Antes de las Guerras Mdicas, las ciudades griegas eran polticamente
extraas unas a otras, en mutua relacin de extranjera, y con bastante
frecuencia, de hostilidad. Pero, por otra parte, todas ellas estaban
inmersas en una comunidad superior, de ndole muy peculiar, la Helade,
definida sobre todo por una serie de creencias y usos comunes: los dio
ses, los juegos, la lengua, la superioridad griega, el desdn por los barba
ros y, durante esta poca, la secreta admiracin del podero pe sa. Estas
ciudades tenan una tcnica simple y una estructura poltica sencilla . i
Julin Maras pasa a considerar otros elementos de unidad distintos
que los simples ritos religiosos comunes; se refiere a la comunidad de
lengua, juegos, costumbres, una forma de conciencia social expresada
por el concepto de superioridad helenica. Llega incluso a admitir la
existencia de un corriente ideolgica de culto a la fortaleza persa. Sin
embargo, es preciso advertir dos cosas: ante todo Julin Maras se esta
refiriendo a un lapso muy vago: antes de las Guerras Mdicas , pero
despus, al final del prrafo citado queda evidenciado que ese antes de
las Guerras Mdicas no dista mucho del inicio de estas, pues hace
referencia a una secreta admiracin por el podero persa. Esto deja
subsistente el planteo de la duda acerca de cmo y en qu camino se fue
desarrollando esa unidad helnica y, ademas, a que obedeca. Poi su
puesto que atenindonos a un criterio marxista nos sera preciso un
anlisis, aunque sea muy somero, de la base econmica de la Grecia,
para poder explicarnos esa unidad advertida. ^
El mismo Julin Maras, en el prlogo a L a poltica de Aristteles
llega a reconocer que en todo caso, aun en las ciudades griegas \ e
mismo recuerda que, no en todo el Peloponeso se haban desarrollado
dichas ciudades hay que pensar en una economa fundamentalmente
12 G. P. Gerzemberg: Historia Universa/, dirigida por Gencken, M ontaner y Simn,
Barcelona 1917, t. 5, p. 34.
u Julin Maras: Prlogo a L a Poltica de Aristteles, Instituto de Estudios Polticos.
Madrid, 1951.
 J u l io
agrcola, con poca industria y comercio, y sobre todo, si se trata de las
ciudades de la Grecia continental. Pero entonces es preciso tener en
cuenta lo puesto de relieve por M. Rostovzoff,14 en el sentido de que
estas ciudades eran econmicamente dependientes unas de otras y, como
dice Julin Manas, el ideal griego de la autarqua se realizaba escasas
veces . Las ciudades mas prsperas e industriales, ms pobladas, eran
deficitarias en la produccin alimentaria y en materias primas para sus
escasas industrias respectivas, que solan tener el carcter de monopo
lios. Rostovzoff seala que Atenas lo ejerca con respecto a la cermica,
Megara con los tejidos, Dlos, Egina y Corinto con el bronce, Laconia,
Beocia y Eubea para las armas.
t10<^ ,son necesarias algunas reflexiones sobre la estructura ge-
Helade.1- Grecia no constituye en la Antigedad una uni
dad poltica; incluso es un verdadero eufemismo hablar de la tal Grecia.
En el territorio del Peloponeso se suceden grupos raciales, organiza
ciones polticas y sucesos historeos que van propendiendo a una uni
dad cultural y poltica. Esta se logra precisamente con la terminacin
de la autonoma de los ncleos polticos que lo habitaron, pelasgos
posiblemente, segn algunos autores. Los primeros habitantes del
Peloponeso fueron sucedidos por los aqueos, despus por las grandes
invasiones dorias y, en ese conjunto de vicisitudes, se van quebrando las
primeras agrupaciones gentilicias dispersas sobre el suelo del Peloponeso
y van sucedindose las primeras organizaciones polticas que, por las
razones que veremos, tomaron la forma peculiar de polis-estados.
Hay en Grecia distintos territorios, verbigracia, Laconia, Tesalia,
Atica, etc., y, dentro de cada uno, ciudades-estados ms o menos in
dependientes. Este es el cuadro que, se ofrece a la vista del que contempla
por primera vez el panorama griego. Sin embargo, enseguida que la vista
se va asentando y deja las capas superficiales del panorama para comen
zar a penetrar en algunas de sus explicaciones, surgen grandes
interrogantes. Exista una cierta unidad entre las distintas polis-esta-
dos de un mismo territorio, digamos^ entre Argos y Micenas de la
Argohda o entre Eleusis y Atenas del Atica? Y enseguida una segunda
cuestin: exista adems una cierta comunidad, vaga unidad entre los
distintos territorios de la Grecia? Y, por fin, a qu se debe el origen
de esas polis-estados?, cmo se constituan y por qu?
Quizs sera bueno comenzar a respondernos estas interrogantes de
manera inversa a su formulacin, es decir, comenzando por la ltima.
15 R o *t o v z f k y
Historia econmica social del mundo helenstico, Espasa Calpe, 1956.
i l i? re H ,elade y G recia, as com o la situacin tnica primitiva de la penn
sula balcamca puede verse D. I. Finley en E l mundo de Odiseo, Cuaderno de Arte y
Sociedad, Instituto del Libro, 1970.
F ern n dez B u lt E sta d o y d e r e c h o e n c r e c a 173
Como han puesto de relieve innumerables historiadores de la anti
gua Grecia y en especial Gustavo Glotz, las antiguas polis-estados sur
gieron de la guerra, sus primeros fundadores fueron guerreros,
organizados en clanes y tribus. Estos, constituyendo una minora ar
mada, se impusieron a la masa de campesinos y emprendan expedicio
nes martimas principalmente de saqueo. Como advierte con inteligencia
Turner, las antiguas aldeas campesinas comenzaron a amurallarse, a
fortificarse, e incluso, como consecuencia de su carcter blico, a for
jarse una arquitectura especial. A partir posiblemente de la evolucin
del viejo templo-palacio minoano se organiz una ciudad alta, con el
templo, el palacio y otras dependencias importantes, constitutivas del
llamado Acrpolis. Junto a ella y a sus pies se extenda la ciudad baja,
donde se congregaban las masas campesinas y de artesanos requeridas
del amparo militar.
Sin embargo, esta situacin exterior obedeca a profundas causas in
ternas de la evolucin econmica. A finales del II milenio antes de
nuestra era podemos decir que, en trminos englobadotes, comienza la
descomposicin general de las distintas comunidades gentilicias de la
Hlade. Al desarrollarse las fuerzas productivas y aparecer las prime
ras expresiones del plusproducto, fue crendose una estratificacin so
cial que tena su cumbre ms alta en una nobleza de tipo militar. Esa
nobleza se apropi de las tierras que ocupaban las fortalezas o grupos
de fortificaciones. Estas se convirtieron en el centro poltico de la tri
bu, y las tierras colindantes pasaron a formar reas subordinadas. El
mar a la sazn era un elemento proclive a la piratera. Como dice Ralpt
Turner, la navegacin martima era ms bien profesin de piratas que
de comerciantes.
Los poemas homricos dan una descripcin de la gnesis y la estruc
tura de las primitivas polis-estados. Se advierte en sus relatos la existen
cia de una nobleza militar, que sustentaba su poder en la propiedad de
la tierra y en el ejercicio de las armas. De nobleza terrateniente pasaba
a controladora de las actividades mercantiles que, como se ha dicho, se
ejercitaban con fuertes visos de piratera. Esa nobleza ya estaba separa
da socialmente de las masas constitutivas de la plebe laboriosa de la
aldea campesina.
Por otro lado, las viejas gens, al desintegrarse, dejaban sus huellas
sobre la organizacin poltica naciente. Como hemos visto, los nuevos
monarcas emergan de una transformacin esencial de los antiguos
basileus. El anterior Consejo de los Ancianos, ahora y cada vez ms
integrado por los jefes de las familias aristocrticas, devena cuerpo
colaborador de la dominacin poltica de esa aristocracia militar. Jun
to a ellos haba sacerdotes ligados de maneras diversas al culto de una
174 J u l io
religin que insensiblemente se iba colocando cada vez ms al servicio
de la clase dominante. Debajo, la masa explotada, que no era un agrega
do promiscuo, sino que poda a su vez subclasificarse. Estaban los arte
sanos que solan residir en la ciudad baja, los asalariados, libres pero
desprovistos de tierras y que ya entonces comenzaban a vender su fuerza
de trabajo pr alguna remuneracin fundamentalmente en especie, y
finalmente los esclavos, todava entonces dedicados principalmente a
las labores domsticas.16
Turner seala lo siguiente: Por el siglo viii antes de nuestra era,
como lo indican las obras de Hesiodo (735), estaba muy adelantada la
divisin de los grupos primitivos de guerreros en nobles y campesinos
libres pero pobres. Los nobles, que se haban trocado en terratenientes
ms o menos codiciosos, monopolizaban en todas partes el poder pol
tico. No obstante, los campesinos pobres, por ser ciudadanos, estaban
en condiciones de utilizar el poder del Estado, si llegaban a alcanzarlo,
para favorecer sus intereses propios. La evolucin poltica de los grie
gos tuvo sus races, sobre todo al nacer la democracia, en esta circuns
tancia.17
Como admite Julin Maras, las comunicaciones martimas eran deci
sivas e imponan una apremiante necesidad de materiales de construc
cin naval: metales, maderas, alquitrn, lino, camo, etc. Adems,
como quiera que la hostilidad y la guerra eran fenmenos naturales en
aquellas pequeas poblaciones aguijoneadas por la necesidad de pro
ductos para subsistir, esas mismas guerras, de consecuencia se trocaban
en causa econmica: incrementaban el comercio y piratera de produc
tos que sirvieran para la construccin de material blico, ello sin per
juicio de la trascendencia poltica que tenan esas luchas. Aristteles
incluso seala que la fraccin polticamente decisiva en las ciudades est
constituida por los que poseen las armas.
Adems, como advierte Rostovzoff, Grecia estuvo siempre carente
de alimentos, dados sus escasos recursos materiales y su exceso relativo
de poblacin. Esto condicion el hecho de las colonizaciones y, ade
ms, tenda tambin a la interrelacin entre todas las poblaciones helenas.
Como conclusin de todo ello podemos sintetizar lo siguiente: Gre
cia, a pesar del aislamiento y hostilidad de sus regiones y ciudades-
estados, mantena un subfondo de unidad que estaba dado esencialmente
en la necesaria interrelacin econmica. Esta se expresaba supraestruc-
turalmente en una unidad de creencias, de ritos, costumbres, juegos y
hasta una incipiente conciencia de la superioridad y la homogeneidad
16 Sobre la estructura social de la plebe helnica puede verse, aunque con muchas reser
vas, a W . G. Forrest: L a democracia griega, Editorial Guadarrama, Madrid, 1962.
17 Ralph Turner: ob. cit., p. 434.
F ern n dez B u lt E sta d o y d e r e c h o e n g r e c ia 175
helnica. Las ciudades-estados tienen un origen blico pero se elevan a
la categora de forma natural de la existencia poltica griega y mantie
nen una evolucin superior condicionada por el desarrollo de la eco
noma. Esas polis-estados tenan base agraria y, por dems, se
desarrollaron de manera desigual, sin embargo, los elementos sociales
que determinaban su movimiento eran casi comunes a toda la Hlade.
En cada ciudad-Estado encontramos, aunque en distintos mamen*
tos histricos, semejantes clases sociales en pugnas casi idnticas. Aris
tocracia terrateniente, pequeos propietarios agrarios, comerciantes,
artesanos, comerciantesjuartimos, colonos, son elementos sociales que
se dan con mayor o menor identidad y que caracterizan la evolucin
histrica de las polis-estados y sus formas de gobierno. Ello explica
que, con independencia del desarrollo desigual en el camino del avance
de las fuerzas productivas y los estadios de la esclavitud, encontremos
una gran semejanza entre los rganos de gobierno y las formas esencia
les de este en las distintas polis-estados. Repetimos que cuando Esparta,
al conjuro de la invasin doria, ve organizarse su primer Estado, en el
tica este dista mucho de constituirse, no obstante lo cual, cuado apa
rece siglos despus en Atenas, guarda grandes semejanzas con el inci
piente Estado espartano y, lo que es ms, las luchas sociales posteriores
de Atenas tienen casi idnticas fuerzas protagonistas que en otras polis-
estados. Vemos sucederse democracia, aristocracia, oligarqua, etc.,
aunque en distintas pocas, hasta que toda la Hlade comienza a
engranarse orgnicamente con las Guerras Mdicas, y en pos de una
unidad esencial, a dar los pasos, precisamente hacia su destruccin con
las guerras del Peloponesco.
A continuacin veremos las distintas y ms representativas formas de
Estado de esa Grecia esclavista de los siglos ix a v antes de nuestra era.
E sparta
Esparta se asentaba sobre el valle del ro Eurotas, en el medioda pelo-
ponsico. Constitua el centro de la regin llamada Laconia o Lacede-
monia. Esparta en particular y la Laconia en general son tierras abruptas
y cerradas al vecindaje por cadenas montaosas y las violentas costas
del extremo peninsular del Peloponeso, lo cual quizs pueda explicar
en parte su flagrante retraso en relacin con las dems polis-estados
griegas. Sobre el origen del Estado espartano se han formulado mlti
ples conjeturas e hiptesis'. Lo cierto es que investigaciones arqueolgi
cas efectuadas en el valle de Laconia han puesto de manifiesto la existencia
de edificios antiqusimos, entre los que se destaca el conocido como

J u l io F e r n n d e z B u l t
palacio de Menelain, que se supone data de los siglos xrn a xi antes de
nuestra era. Estos descubrimientos demuestran que en la Laconia haba
florecido, contemporneamente con la civilizacin cretense, una tam
bin alta civilizacin ntimamente vinculada con la micnica. Sin em
bargo, esto no permite afirmar que desde entonces estuviramos en
Laconia en presencia de una verdadera organizacin poltica. Sera to
talmente aventurado arriesgar alguna opinin sobre el carcter y for
ma de esa organizacin estatal.
Alrededor del siglo xn Laconia, junto con Mesenia, es devastada, y
su independencia histrica se pierde bajo las oleadas de tribus invaso-
ras. Estos hechos se recogen en la leyenda helnica en la forma tradicio
nal de la lucha de Heracles (Hrcules) y sus descendientes, herclidas,
contra las tribus nativas. Indudablemente que estamos ante la invasin
doria, fundamental para el ulterior desenvolvimiento de la vida griega
y que se se efectuara en oleadas sucesivas en torno al siglo xn.18
Sobre la suerte y el carcter de la civilizacin lacnica en la conocida
como etapa homrica, no poseemos datos irrefutables. Lo cierto es que
las invasiones dricas posiblemente precipitaron una evidente descom
posicin de la comunidad primitiva que ya se haba iniciado all. Por
otro lado, queda claro que los dorios no se asentaron blandamente y
sin luchas en el territorio lacnico. Un historiador tan cuidadoso como
Tucdides deja constancia de que desde la ocupacin de la Laconia por
los dorios, y hasta la formacin de un slido rgimen estatal en Esparta,
haban transcurrido no menos de cien aos.
Durante ese centenar de aos fue dibujndose con lentitud el Estado
espartano. Ante todo, los dorios, una vez asentados en Laconia, per
feccionaron su anterior divisin en jileas, que posiblemente eran agru
paciones artificiales de origen gentilicio. Ese asentimiento a su vez
conllev un rasgo fundamental de la liquidacin del rgimen de gens,
como fue la divisin del territorio en distritos (obas). Struve advierte
18 Del siglo xiii al xn antes de nuestra era, en la pennsula balcnica y en el Asia Menor
se produjeron grandes migraciones de tribus, en el curso de las cuales fueron someti
dos a destruccin los reinos de Mecenas y Creta. Fue destruida Troya. Se produjeron
grandes cambios econmico-sociales en la cuenca del mar Egeo, afirma V. V. Struve
refirindose a las invasiones dricas.
Sobre el origen de esas tribus se han establecido mltiples explicaciones. Las fuentes
ms antiguas, Herodoto y Hesodo principalmente, y hasta Diodoro de Sicilia, con sus
explicaciones llenas de miticismo, ponen sin embargo de manifiesto algunas posibles
conclusiones: los dorios eran tribus nmadas o seminmadas que se establecieron en
el Pind al ser desplazados por los cadmeos. Existen hiptesis que, con fuertes argu
mentos brindados por los descubrimientos arqueolgicos, sealan que desde remotsima
antigedad, cuando el Peloponeso estaba todava habitado por los primitivos poblado
res los pelasgos, los dorios se asentaron en la parte oriental de la isla de Creta.
E sta d o y d e r e c h o e n g r e c ia
177
inteligentemente la trascendencia de esta divisin territorial. Dice al
respecto: Esta nueva subdivisin estaba basada ya no en las relaciones
de gens, sino que era determinada por las necesidades de la organiza
cin poltico-militar, por la subyugacin de la poblacin agrcola aquea
y por el surgimiento del Estado.19
Sin embargo, no debe entenderse simplistamente que el Estado sur
ge solo como un aparato de dominacin militar y poltico al servicio
del invasor extranjero. El Estado es en Esparta, como en todas partes,
la organizacin de las clases dominantes, y esas clases estn integradas
no solo por los dorios, sino tambin por la aristocracia aquea, que
posiblemente ya vena gestndose y se abra paso tambin, antes de las
invasiones, hacia una forma de organizacin estatal. Esos elementos
dominantes desde el punto de vista econmico, entre los aqueos, posi
blemente establecieron pronto alianzas e inteligencias con los invaso
res dorios, de resulta de las cuales, la organizacin poltica cobr
plenamente su sentido de organizacin al servicio de intereses econ
micos.
Sin embargo, la emergencia del Estado espartano al conjuro de una
violenta agresin militar y su fragua y crisol en casi un siglo de lucha
constante contra las poblaciones autctonas, condicion en gran parte
su carcter militar, que result acrecido y fortalecido por las constan
tes luchas que desde muy pronto se vio obligado a sostener ese joven
Estado espartano contra sus vecinos Mesena, Argos y Tegea. En esas
luchas el Estado espartano no tena como sostn un adecuado desarro
llo econmico; partiendo de un estadio muy primitivo del desarrollo
de sus fuerzas productivas, sin posibilidades ulteriores de elevarlas sen
siblemente, el Estado espartano estuvo marcado por el signo de la mi
litarizacin ms brutal y de un serio atraso socioeconmico, que eran
en parte resultado y en parte causa de su situacin militar.
No obstante ello, el Estado espartano se organiz exteriormente, en
su gobierno, como copia modificada en su esencia de los viejos organos
de la comunidad primitiva, gentilicia. As vemos que ese gobierno esta
ba encabezado por dos reyes que se denominaron basileus y que eran
representativos de las dinastas de los Agadas y los Eunpontidas. Am
bos reyes sufran grandes limitaciones de su poder, sobre todo en los
primeros momentos en que se imponan las viejas relaciones gentilicias.
Junto a ellos se eriga la gerusia, de la cual formaban parte los basileus
gobernantes. La gerusia o Consejo de Ancianos estaba integrada origi
nalmente por 28 ancianos (gerontes), no menores de 60 aos, y que,
junto a sus funciones puramente polticas, eran sacerdotes de los dis-
19 V. V. Struve: ob. cit., p. 107.
178
tin to s cu lto s ren d id os a Zeus. Struve seala sintticamente'las principa
les facultades y atribuciones de la gerusia, dice: En conjunto con los
basileus que formaban parte de ella, la gerusia intervena en los asuntos
de la comunidad espartana. Constitua el juzgado supremo y el conse
jo militar. E n este ltimo papel, la gerusia era solo un rgano de con
su lta. Segn el concepto de los historiadores griegos posteriores, la
"erusia era una pane integrante e inseparable del rgimen espartano
c re a d o por el legendario Licurgo, lo cual indica la antigedad de su
p ro ce d e n cia .-10
El tercer elemento de la triloga gobernante en Esparta, a semejanza
d las dems polis-estados griegas, era la Asamblea Popular, el apela.
Sin embargo, en Esparta, por las razones que hemos indicado, desem
pe un papel mucho menos relevante que en otras polis-estados; y
particularmente, que en Atenas, por ejemplo. Esa asamblea, limitadsima
en s misma como veremos ms adelante,' careca de la posibilidad de
promover leyes y tenan el derecho exclusivo de usar la palabra en ellas
solo el basileus y altos funcionarios, frente a los cuales, el pueblo inte
grante del apela, se reduca nicamente a brindar su asentimiento o
contrariedad mediante gritos y exclamaciones, que hicieron decir a
Aristteles que esas reuniones eran pueriles.
Pero el rgimen estatal espartano se separa un tanto del modelo cl
sico de las polis griegas, con su triloga gobernante, por la existencia
del llamado Colegio de los Cinco Eforos. El Colegio de los Cinco
foros evidentemente tuvo relevantsimas facultades de inspeccin y
control estatal en Esparta, incluso poda constituir un elemento de
limitacin del poder de los basileus y la gerusia.
Sobre la naturaleza social del eforado se han trabado mltiples pol
micas y se han ofrecido diversas y contrapuestas opiniones. Ese orga
nismo, que Hegel lleg a comparar con el Directorio de Francia, ha
sido explicado con verdadera ingenuidad por algunos autores e incluso
resulta forzoso reconocer que el mismo Struve lo trata con cierta su
perficialidad al atribuir su origen a representantes de las cinco aldeas
en las cuales se hallaba dividida Esparta. Aunque ms adelante destaca
su importancia al decir: Al lado de sus funciones de control, el pro
blema principal del eforado resida en mantener en obediencia para
con la comunidad espartana, a la masa sujeta a ella y a los periecos que
no gozaban de plenos derechos.21 No obstante lo cual deja subsistente el
problema.fundamental: Por qu fue preciso atribuir esas facultades a
un organo especial cuando las mismas podan ser desempeadas por los
rganos tradicionales como los basileus y la gerusia? Indudablemente
Ibdem, p. 112.
dem.
E sta d o y d e r e c h o e n g r e c ia 179
que la ms plausible explicacin la brindan Maisch y Pohlhammer cuan
do afirman que representaban la desconfianza de la aristocracia hacia la
realeza y, paralelamente, de los dorios hacia los aqueos. Sin duda que si
no olvidamos que el Estado espartano es el resultante de una unidad
hegemnica de la aristocracia doria y aquea, es fcil entender que las
contradicciones sociales y polticas all se entremezclaran diablicamente.
Junto al temor natural de la aristocracia militar contra el poder perso
nal de los basileus, debi siempre estar subsistente el de los sectores
dorios, preponderantes, contra los sectores aristocrticos aqueos. La
dualidad de los basileus, de los cuales uno poda ser de origen aqueo,
poda agudizar esa desconfianza y hacer sentir la necesidad de
instrumentar un rgano de poder que garantizara la hegemona drica.
Pero la explicacin final de la estructura de gobierno del Estado
espartano es preciso encontrarla no solo en su apuntado carcter mili
tar y el atraso econmico, sino tambin en la estructura social interna
de ese Estado, en su correlacin de fuerzas y clases sociales. Por tal
razn, debemos decir aunque solo sean dos palabras sobre esa base
social de la Laconia en general y de Esparta en particular
El atraso del conjunto de relaciones sociales de produccin espartanas
se evidencia en el centro nodal de esas relaciones, es decir, el. grado
alcanzado por la esclavitud y la forma de explotacin y propiedad de
las tierras. El Estado espartano, emergido con gran antigedad, se asen
taba en bases de escassimo desarrollo de las fuerzas productivas y, por
tanto, de una fase patriarcal y primitiva de la esclavitud. No es posible,
en anlisis como el que hacemos, dejar de tener presente la constelacin
de las influencias ideolgicas y las tradiciones sociales. Estas ltimas,
muy impregnadas en Laconia de las concepciones que imprimiera la
poca del desarrollo de una fuerte civilizacin contempornea con Creta
y asentada sobre bases muy semejantes al despotismo oriental, no deja
ba de tener importancia. Si adems, consideramos que se conjug con
situaciones materiales muy semejantes, entenderemos que todo en
Esparta tenda a conducir a una estructura social embrionaria de la
esclavitud y con fuertes rezagos de esa viejsima estructura social del
Antiguo Oriente. As vemos como los dominadores dorios efectuaron
distribuciones de tierras, denominadas sus parcelas-cleros, y que, como
dice Struve, la poblacin agrcola conquistada y subyugada por los
espartanos y que haba tomado la denominacin de ilotas, fue fijada
a los cleros, cuyas tierras deban trabajar y hacer producir, bajo el
control de personas especialmente designadas por el Estado. A los mis
mos espartanos les estaba prohibido permanecer largo tiempo en los
cleros.22 Aqu vemos fcilmente una forma rudimentaria de dominio
22 Ibdem, p. 111.
 180 J u l io F ern n dez
eminente del Estado sobre las tierras, cuyo dominio til ha sido entrega
do, para su explotacin, a una poblacin inferiorizada, lo cual rememora
grandemente las formas del llamado modo de produccin asitico.
En cuanto a los mismos ilotas, asignados a los cleros como hemos
indicado, es preciso reiterar con Struve que conocemos muy poco.
Posiblemente no fueron solo aqueos, como algunos historigrafos su
perficiales han querido hacer ver, sino campesinos desposedos ya por
los aqueos, comuneros arruinados en las primeras manifestaciones de
descomposicin de la comunidad primitiva. Esa masa de labradores se
vio sometida a una situacin muy semejante a la de los campesinos del
Antiguo Oriente. El mismo Struve, quien no llega a formular esa iden
tidad y no afirma la estructura espartana semejante al modo de pro
duccin asitico, llega a sealar que Solo el Estado tena derechos sobre
la vida y la muerte de los ilotas. Pero adems, reconoce que no eran
esclavos propiamente, sino campesinos situados en una posicin de in
ferioridad, de explotacin general, como estrato intermedio entre los
esclavos y los libres. Plux (Julio) historiador de la Grecia tarda afir
ma: Una posicin intermedia entre esclavos y ciudadanos libres, ocu
paban los ilotas lacedemonios. En efecto, su situacin era semejante a
la de esos campesinos del Oriente a los que Marx identific como so
metidos a una forma de esclavitud general.
Por ltimo, debemos referirnos a los llamados periecos que consti
tuan comunidades autnomas. Estas habitaban en los grandes pobla
dos, parcialmente de carcter artesanal y comercial en el litoral
martimo, en las estribaciones occidentales del Parnn y en la regin
de la Escirtida, en la parte septentrional del valle lacnico.23 Sobre el
origen de los periecos tambin se han suscitado fuertes discusiones en
tre los historiadores de Grecia. Algunos afirman que eran simplemen
te tribus o poblaciones aqueas sometidas por los dorios a un estado de
merma de facultades ciudadanas. Sin embargo, Eforo dice que no eran
los aqueos los que se haban convertido en periecos, sino los forasteros
que se haban instalado en los sitios abandonados por los aqueos. Evi
dentemente que esta explicacin, recogida por Estrabn, parece mu
cho ms racional, pero lo que est de cualquier forma fuera de discusin
es que los periecos constituan capas de poblacin que si bien no esta
ban sometidos a la degradacin general que sufran los campesinos ilotas,
tampoco gozaban de derechos ciudadanos equiparables a los aqueos y
dorios dominantes.
Struve seala que sobre esa base econmica que hemos someramente
esbozado y en medio de las luchas por el asentamiento y dominio defi
nitivo de los dorios, as como la de estos no solo contra los aqueos
21 dem.
B u lt
E s t a d o y d e r e c h o e n g r e c ia
habitantes de la Laconia sino de las regiones circundantes, especialmen
te Mecenia, se compuso definitivamente el rgimen poltico social
espartano. No solo la lucha contra Mecenia, sino la amenaza de Ar
gos, Tegea y otras ciudades del Peloponeso obligaron a la econmica
mente dbil Esparta a adoptar una estructura econmica artificial, que
se imputa al sedicente legislador Licurgo y que signific en el fondo
una desesperada intencin de cerrar cualquier va de desarrollo mer
cantil y de clases en Esparta. Es entonces que se produce la distribucin
igualitaria de los bienes entre los espartanos, para lo cual fue preciso
liberar a Esparta de todo peligro de desarrollo mercantil y pecuniario.
Para ello se recurri a la prohibicin de guardar metales preciosos y de
entrar forasteros en la ciudad, as como el establecimiento del uso de la
moneda de hierro, un sistema uniforme de pesos y medidas y la divi
sin de la tierra en cleros. Estas fueron conocidas como reformas de
Licurgo y han sido idealizadas por los historiadores burgueses, que la
han presentado como un modelo de organizacin economica de igual
dad y sobriedad. Esta tendencia laconfila, que est cercanamente
emparentada con el fascismo contemporneo, tiene sus ltimas races
histricas en la misma Grecia. En realidad, es preciso poner de relieve
que esa distribucin igualitaria no signific ni mucho menos la supre
sin de la explotacin, sino su formulacin dentro de una variante
atrasada. La distribucin de los cleros supona el dominio eminente del
Estado sobre la tierra en general, y ese Estado era un firme represen
tante de la aristocracia drico-aquea. En realidad, la igualdad de bienes
nunca alcanz a dicha aristocracia de tipo oriental ni elimin la existen
cia de la esclavitud, que cada vez ms se separaba de su etapa patriarcal.
Adems, en trminos generales, las llamadas reformas de Licurgo te
nan un profundo contenido reaccionario, por cuanto estaban dirigi
das a cerrar el paso a formas superiores del desarrollo de las relaciones
de produccin.
Adems, conjuntamente con esas reformas que constituyen ni ms
ni menos que la consagracin y tipificacin de la primera organizacin
poltica espartana, se comenz a desarrollar esa organizacin de base
militar, brutal, en que la individualidad se perda dentro de una disci
plina y enajenacin absolutas. El hombre espartano era un autmata
militarizado, enajenado, inculto, en quien se haban exacerbado los
ms brutales instintos blicos y que gozaba con las bestiales criptias.24
24 Las criptias eran una prctica social espartana, brutal e infrahumana, que consista en
la celebracin de fiestas despus de las cuales los jvenes guerreros se retiraban a las
afueras de la ciudad. Regresaban por la noche para asaltar, sin ningn motivo, las
comunidades de ilotas, y dar muerte indiscriminadamente a sus pobladores indefen
sos.
182 J u l io F ern n dez B
C reta
La vieja cultura minoica de Creta fue tambin liquidada por las inva
siones dricas del siglo xn. El proceso de consumacin de la domina
cin drica se ha perdido para la historia y las nuevas noticias sobre la
situacin social y poltica de Creta se obtienen solamente ya con refe
rencia al primer milenio antes de nuestra era.
Como advierte Struve, es legendario que el sedicente Licurgo, an
tes de proclamar sus leyes para Esparta, visit a Creta a fin de beber
de su organizacin. Struve sigue diciendo que sin duda la leyenda se
apoya en el hecho histrico de que entre las organizaciones de Esparta
y de Creta se observan muchos rasgos similares,25 pero inmediata
mente reduce los motivos de tangencia histrica, nicamente al he
cho exterior de que en el primer milenio antes de nuestra era, tanto
en una como en otra, el grupo dominador era el de los dorios. Un
poco ms adelante reconoce sin embargo que entre Esparta y Creta
se observa ms similitud en sus instituciones sociales que en las estata
les.26
El resorte que permite que en Esparta, y tambin en Creta, la vieja
sociedad de tipo asitico, con su Estado desptico a semblanza orien
tal, se eleve lentamente hasta acercarse a la forma clsica de la esclavi
tud, es el desarrollo creciente de las relaciones comerciales, unido a un
estadio de desarrollo de las fuerzas productivas que ya no se funda
menta en el cobre, sino que hace uso incluso del hierro. Adems, en
Creta y Esparta no encontramos el aislamiento histrico y geogrfico
que hemos advertido en los pueblos del Oriente analizados en captulo
anterior. Aqu, como vimos, Creta mantiene constantes comunicacio
nes no solo ya con el Oriente, especialmente Siria, sino tambin con el
resto del mundo heleno. Cuando los dorios se apoderan de Creta, sin
duda que esos lazos tuvieron que verse fortalecidos, pues esos mismos
dorios haban enseoreado su dominio sobre toda Grecia, con algunas
excepciones menores, como Atica. Adems, la vida comercial de Creta
con las islas del mar Egeo es indudable. En realidad, Creta y Esparta,
surgidas a la vida poltica y estatal en condiciones muy semejantes a
Egipto, India, Mesopotamia, China, etc., pronto encuentran su cami
no en otras vas muy diferentes de esos pueblos. Ante todo, se encuen
tra en un escenario de simultaneidad histrica con otros pueblos vecinos,
adems est vinculada a ellos geogrficamente. Junto a eso, sus recursos
tcnicos se asientan sobre bases ms slidas de progreso.
25 V. V. Struve: ob. cit., p. 119.
26 Ibdem, p. 120.
u lt E sta d o y d e r e c h o e n g r e c ia 183
Como bien seala Struve, la fuente principal para el conocimiento
de las instituciones polticas de Creta la tenemos en una compilacin
legislativa de una pequea ciudad de la costa meridional: Gortina. El
contenido de las leyes de Gortina, conocidas tambin como verdad
gortinense, ser expuesto ms adelante en la descripcin de las fuentes
del derecho griego.'Aqu solo habremos de referirnos a la estructura
poltica de Creta, tal cual nos la pone en evidencia dicha legislacin.
En general encontramos que la principal divisin social de la isla no
era la que vena dada por libres y esclavos, sino la existente entre libres
y dependientes. Este hecho evidencia que an la esclavitud no haba
pasado a ocupar el centro de las relaciones sociales de produccin, sino
que se mantenan muy vivos los elementos de la dependencia general
que Marx calific de esclavitud general. Los libres eran los ciudada
nos de las tribus dorias, que gozaban de plenos derechos; los sbdi
tos, eran equivalentes como bien indica Struve a los periecos
espartanos. A estos se sumaban los extranjeros que moraban en la isla y
los manumitidos. Ante todo es bueno poner de relieve que los sbdi
tos formaban comunidades rurales. Fundamentalmente se dedicaban
a las labores agrcolas. Asimismo, es bueno constatar que los manumi
tidos ya no gozaban de absoluta identidad con los ingenuos, es decir,
los que nunca haban sufrido la esclavitud, ya esos manumitidos viven
en barrios especiales. Ello pone de manifiesto que la esclavitud patriar
cal comienza a ser socavada por la participacin cada vez ms creciente
de los esclavos en el proceso de produccin, lo cual va constituyendo
reflejos en la supraestructura ideolgica de la sociedad.
Los ciudadanos eran agrupados en hetairias (sociedades), pero junto
a esas organizaciones sociales de jvenes amigos, que formaban parte
de la lite dominante, existan las ya mencionadas jileas que son, como
bien seala Struve, comunidades ampliadas de familias y gens.
En las hetairias no podan participar los sbditos u otros elementos
que no formaban parte de las tribus dricas; al frente de la hetairia
haba un arconte. Como sagazmente advierte Struve, las familias no
bles trataban de organizar las hetairias en coincidencia con las jileas, de
forma tal que estas nuevas organizaciones sociales, de clase dominante,
conservaban muchos rasgos gentilicios. Una subdivisin de las fileas era
el claros, y particularmente el claros militar estaba investido de funciones
y facultades especiales. Solamente de entre los miembros del claros se
elegan los cosmos (estrategas) que detentaban el supremo poder militar
del Estado y tenan en sus manos el poder judicial. Eran en realidad los
mximos dirigentes polticos, administrativos y judiciales del pas.
La poblacin dependiente estaba formada por los mnoitas, adems
de los esclavos. Los mnoitas eran agricultores, dependientes de la aris-

J u l io F ern n dez
tocracia drica, asignados a las tierras del Estado. Los esclavos, perte
necientes a particulares, podan ser agrupados en una de dos categoras.
Struve seala al respecto: Unos, cuya situacin corresponda a la de
los ilotas espartanos, labraban las parcelas (cleros) de sus amos, a los que
deban entregar una parte de los productos que obtenan; estaban fija
dos inseparablemente a los cleros, y reciban la denominacin de
afamiotas o clerotes. Podan formar familias e incluso contraer matri
monio con mujeres libres; tenan su hacienda domstica y podan ad
quirir bienes domsticos tambin. Otros, utilizados para los trabajos y
quehaceres de las casas, eran esclavos comprados.27
Pero un rasgo fundamental que no podemos dejar de considerar al
enumerar los rganos del poder poltico en Creta, es la existencia de
un Consejo de Ancianos integrado por los cosmos que haban cumpli
do el lapso de sus funciones. Aristteles deja constancia de que ese
Consejo de Ancianos era la mxima autoridad gubernamental y judi
cial. Posean poderes casi ilimitados, gobernaban el demos a su arbi
trio y no sobre la base de leyes escritas.
Finalmente, debemos mencionar a la Asamblea Popular, que se
reuna en el gora (plaza pblica). Struve seala, sin extraer todas las
consecuencias de ello, que esa Asamblea Popular era originalmente un
rgano secundario, pero que a mediados del siglo m antes de nuestra
era se convirti en un rgano importante, debido a la democratizacin
que sufri Creta.
Sin embargo, es necesario plantear la cuestin atenindonos a ele
mentos de ms profundidad. No se trata del anlisis supraestructural
de una mayor o menor cantidad de democratizacin que sufriera Cre
ta y que, si no se explica por la base econmica, podra aparecer como
hecho casual, fortuito.
En realidad, no se requiere una gran perspicacia histrica para ad
vertir que en la composicin socioeconmica de la Creta drica encon
tramos un tremendo conjunto de factores antitticos, contradictorios,
que reflejan sus efectos en la supraestructura poltica, tambin llena de
rganos contradictorios.
Vemos divisin de la sociedad en libres y dependientes, pero an
dentro de los primeros encontramos elementos como los sbditos,
que se encuentran muy cercanos de los mnoitas; asimismo encontra
mos entre los libres organizaciones de tipo gentilicio como las Jileas,
conviviendo con organismos de fondo social clasista, como las hetairias.
En fin, vemos la esclavitud yuxtapuesta a una situacin de dependencia
de masas campesinas que integran esos denominados mnoitas, y entre
v Ibdem, p. 121.
185
B u lt E s t a d o y d e r e c h o e n g r e c ia
los campesinos encontramos rasgos de evidente patriarcahsmo y rezagos
de una situacin de dependencia general, no del dueo privado sino
^^Esa situacin contradictoria, propia de todo perodo de desarrollo,
se refleja, como hemos dicho, en la supraestructura poltica. Junto a
oranos que traslucen el viejo poder central del monarca de tipo orien
tal, encontramos otros que ya dejan ver la existencia de clases sociales,
las cuales rebasan los lmites de la simple divisin entre ricos y despo
sedos. Ante todo, se evidencia la existencia de una aristocracia de tipo
rural que se encuentra representada en los cleros y que se reserva el
derecho de elegir solo de su seno a los cosmos.
Estos cosmos no son ya sin embargo ni la sombra de los viejos mo
narcas orientales, pero tampoco llegan a ser los estrategas atenienses de
periodo de Pericles; constituyen y representan una transicin pohtica
que responde a una transicin social. Evidencia de ello lo es tambin el
Consejo de Ancianos. Este es sin duda un rgano de equilibrio que
representa y salva al poder de la aristocracia dona verdadera clase do
minante, ante las eventuales extralimitaciones del cosmos.
Finalmente, la Asamblea Popular, el rgano idoneo de representa
cin de pequeos propietarios, que van alcanzando lentamente su par
ticipacin en el poder poltico. Esa democratizacin que Struve seala,
V que se alcanza en los mediados del siglo m antes de nuestra era, refleja
claramente que a la sazn ya la sociedad cretense ha impuesto una nue
va organizacin social y econmica. R e b a s o completamente la etapa de
primitivismo que corresponde a la conocida como forma de propie
dad asitica. , , . r
Esa organizacin poltica, propia de las cuarenta y seis polis-estad
de Creta, fue duramente combatida por Aristteles,^ quien en su libro
La poltica la calific como la peor clase de oligarqua. Sin embargo, a
la luz de la historia, debemos entender que esa oligarqua era un
adelanto en relacin con los tipos de estados orientales anteriores.
T e s a l ia
Tesalia, la tierra de Aquiles, es la regin ms grande de toda la Hlade;
encerrada entre colinas y montaas, tiene al norte el Olimpo, al oeste
el Pind, al este las cordilleras de Osa y Pelln y al sur la cordillera de
Acaya. Pero el territorio ocupado por la Tesalia constituye una llanu
ra feraz, buena para la agricultura y el pastoreo. ,
La historia de Tesalia antes de las invasiones dricas esta perdida
entre las neblinas de la leyenda, pues tenemos escassimos datos de cer-

J u l io F ern n dez
tidumbre acerca de ella. Solo que tenemos noticias fidedignas sobre el
regimen social y la estructura poltica de Tesalia de mediados del pri
mer milenio, despus de dichas invasiones dricas.
Struve seala al respecto que uno de los motivos de inters del estu
dio del regimen social y poltico de Tesalia estriba en que en ella se
conservan, sin mayores variantes, los rasgos caractersticos de la Grecia
homrica. En realidad en Tesalia vemos claramente polis-estados que se
encuentran en franca etapa de liquidacin de la comunidad gentilicia
All los elementos polticos se encuentran todava profundamente en
tremezclados con los rezagos de la comunidad gentilicia, y desde el
punto de vista de la apreciacin socioeconmica, resulta muy difcil
una caracterizacin de Tesalia. Sin duda que en ella se imbrican ele
mentos de desarrollo distintos. Existen rasgos que hacen pensar en la
vieja forma de propiedad asitica, no obstante lo cual vemos despun
tar con fortaleza una aristocracia terrateniente y abrirse paso la propie
dad privada individual.
Uno de los grandes errores de los historigrafos consiste en preten
der hacer comportarse a la historia conforme a los esquemas preesta
blecidos. En realidad la vitalidad de los hechos escapa en ocasiones, con
sus conjuntos contradictorios y multi-facticos, a dichos esquemas. As,
si pretendiramos encerrar en esos moldes el estadio socioeconmico
de Tesalia, en la poca indicada, nos encontraramos ante grandes di-
cultades, pues, como hemos dicho, en el mismo se advierten elemen
tos del primitivismo de tipo asitico y formas de descomposicin de la
comunidad gentilicia por la va clsica de la propiedad privada indivi
dual. Por otro lado, los escasos datos concretos que poseemos impiden
poner en contraste todos esos elementos y advertir las tendencias
disimiles de desarrollo.
Sin duda que la invasin drica contribuy a la liquidacin de la
comunidad gentilicia y a la formacin de la organizacin poltica, lo
cual no obsta para que, al producirse dichas invasiones, ya la poblacin
e primitiva se encontrara ante una verdadera estratificacin social
precursora de la divisin en clases.
La poblacin teslica se divida en cuatro grupos. Los dinastas perte
necan a las gens nobles y constituan ya una verdadera aristocracia
militar y terrateniente, que acusan la presencia de la lnea clsica de
descomposicin de la comunidad gentilicia. Dependientes de esos
dinastas se encontraban los agricultores libres, integrantes del segundo
grupo y que, incluso, prestaban servicios sobre las armas. Se ha queri
do descubrir en este segundo grupo a los integrantes de las .viejas tribus
etolias, pero poco podemos afirmar en torno a esto que se eleve sobre
el terreno de las conjeturas. Sin embargo, es posible presumir que la
187
B u lt E s t a d o y d e r e c h o e n g r e c ia ........ ................ .......
integracin de ese segundo grupo dependiente no fuera tan simple Es
probable que tanto entre los dinastas como entre los agricultores libres
se encontraran elementos provenientes de las tribus etohcas. En reali
dad esto estara en dependencia del grado de descomposicin de la co
munidad primitiva que hubiera alcanzado esa poblacion etolia..j>i el
mismo era suficientemente avanzado como para haber permitido e
surgimiento de una aristocracia terrateniente, es presumible que dicha
clase formara pronto alianza con los vencedores d o r io s , y entremezcla
dos, como vimos en Esparta, constituyeran la lite dirigente. Ln el
segundo grupo quedaban los elementos empobrecidos etolios.
El tercer grupo estaba integrado por los artesanos y los mercaderes
personalmente libres pero carentes de derechos polticos, como sena-
la Struve. Y finalmente estaban los penestas semejantes a los ilotas
espartanos, que se encontraban ubicados en sus parcelas y que depen
dan posiblemente no solo de ella, sino tambin del noble propietario
del latifundio a que perteneciera.
Es cierto que aqu vemos tagos (equivalente del basileus en la lengua
tesalia) que son verdaderos jefes de gens con proclividad hacia formas
de autoridad de tipo poltico. Asimismo encontramos elementos de
una unidad superior panteslica, en que los distintos tagos, en circuns
tancias especiales, nombraban un jefe superior, con funciones pnmor-
dialmente militares. Tambin advertimos,los elementos de la divisin
territorial, pues las Jileas apuntan en esta direccin. En Tesalia encon
tramos tambin una divisin territorial en tetrarquias, a la cabeza de
cada una de las cuales haba un polemarca o jefe militar.
En realidad, la semejanza fundamental con el periodo de la Grecia
homrica viene dada en este estadio del desarrollo histonco de Tesalia,
en la descomposicin de su comunidad gentilicia y, por tanto, en los
rganos de poder de carcter poltico, an llenos de reminiscencias de
la etapa gentilicia. Por otra parte, no encontramos aqu los organos
clsicos: el Consejo de Ancianos y la Asamblea Popular.-
B e o c ia
La civilizacin en la regin de Beocia parece remontarse al tercer milenio
antes de nuestra era, segn los descubrimientos detestaciones neolticas
en la antigua ciudad de Orcmene y en la regin del lago Copaig.
2* N o podemos om itir que no deja de existir en Tesalia la asamblea que se rene en el
Agora. Incluso el segundo grupo que integraba la soaedad tesalica estaba de
asistir a dicha asamblea y tena que participar en una propia que denominaban algo asi
com o Agora libre; pero ello4 no desdice de que en Tesalia la asamblea no parece
desempear el papel fundamental que le cumpliera en el Atica, por ejemplo.
 J u l io F ern n dez
Estos descubrimientos son confirmatorios de las tradiciones mticas
beocias, que senalan entre sus primeros pobladores a tribus minias
Ahora es posible demostrar la existencia de una civilizacin de tipo
micemca en la Beocia del III milenio antes de nuestra era.
Poco o nada se sabe sobre el rgimen poltico de la Beocia de ese
periodo micemco e incluso lo que sabemos de ella hasta el siglo vn y vi
antes de nuestra era se debe a testimonios de autores que no vivieron
ese proceso, como Tucdides, Herodoto y particularmente el poeta
beocio Hesiodo, que en su obra, L os trabajos j los das, dej un cuadro
vivido de la situacin economico-social de la Beocia de finales del siglo
viii y principios del vn.
Como apunta Struve, en Beocia no se registran, en el siglo vi, las
grandes conmociones sociales que son tan tpicas en el resto de la Hlade
y particularmente, en el Atica. Sobre estas conmociones sociales, Engels
seala en E l origen de la fa m ilia , la p ropiedad p rivada y e l E stado, que
constituyen hitos del largo y convulso camino que recorri la sociedad
ateniense en pos de la liquidacin total de los ligmenes gentilicios.
1 ues bien, en Beocia, ese camino se recorre con mucha imperfeccin y
de forma tarda. :
Es imposible, con los datos con que se cuenta, sealar el origen de la
descomposicin de la comunidad primitiva en Beocia. Sus tradiciones
mticas pueden servir de gua para orientarnos de alguna manera en la
oscuridad de los hechos histricos. Tucdides deja constancia de que
antes de las Guerras Mdicas el poder en las distintas ciudades de Beocia
se encontraba en manos de una pequea aristocracia terrateniente, po
siblemente de origen gentilicio, que se divida en cinco estirpes. Cua
tro de esas estirpes, con marcado sabor gentilicio, se denominaban a s
mismas espartos que, como seala Struve, quiere decir literalmente
nombrados pues se consideraban descendientes del hroe mitolgi
corebano Cadmo y hasta los miembros de la quinta estirpe se conside
raban parientes de Cadmo por afinidad.29
Es evidente que esa leyenda revela que la comunidad primitiva se
desmembro lentamente por la accin de la propiedad privada detentada
por las lamillas poderosas de las distintas gens beocias. El poder se
vinculo all a esa aristocracia terrateniente de marcado sello gentilicio,
y no pudo abrirse^ paso una forma pura de organizacin estatal que
requera el sustentculo de clases propietarias de la tierra y el desarro-
o del comercio y la artesana. Hesiodo mismo, poeta del siglo vn,
Segn la leyenda, Cadmo es un semidis, fundador de Tebas, que venci a un dragn
L T r^ esX espartos165 cu ales>com o semillas>nacieron los antepasados de las
B u lt E sta d o y d e r e c h o e n g r e c ia
condena en su poema la ocupacin en el comercio martimo, conside
rndola como una actividad degradada y peligrosa para el asiento y la
prosperidad nacional.
El escaso desarrollo econmico de Beocia en el siglo vn y su e n ce rra
miento en una economa domstica, tambin se pone de m an ifieste en
las opiniones recogidas por Aristteles sobre el legislador de ese siglo,
Filolao, que estableciera que si en una familia nacan ms hijos que
cantidad de tierra tena esta a su disposicin. El padre estaba obligado,
bajo amenaza de pena de muerte, a no educar l mismo a la cria tu ra ,
sino a entregarla a otros.30
Esta situacin de economa domstica, ,de esclavitud patriarcal y de
escaso desarrollo de las clases intermedias condicion la imperfecta
constitucin del aparato estatal beocio.
Sin embargo, en el siglo vi antes de nuestra era comienzan a dibujar
se con ms nitidez los pasos de la liquidacin de los viejos vnculos
gentilicios. Desde ese siglo existe en Beocia una anfictionia, esto es. una
unin de polis vecinas para la conservacin Comn de los s a nt <>s y
la prctica mancomunada de la religin. Por supuesto que esto - vu -
cia el ensanchamiento de los lmites econmicos de las p< e.
tanto, los primeros pasos para una economa de dependencia me- m 1
que traer como resultado la liquidacin de la vieja gens v >u 1 'l i
cin definitiva por una fuerte rganizaciri poltica. Pero e!1 - o
ocurre tardamente, bajo la hegemona de Tebas, despus d ' s
greco-persas. Es decir, que en Beocia, como hemos reiterado, esn prc -
ceso comienza a verificarse.cuando ya en \terias logr su plena con
sumacin.
Hasta esas guerras greco-persas gobiernan cada polis beocia arcontes
representativos de unas cuantas gentes nobles, terratenientes
Documentos de la poca dejan ver que en el. .446 antes de nue-t e -/i
posiblemente Beocia haba arribado ya a una verdadera organie v i n
superior, de tipo estatal, que ofreca adems el carcter de pod i ' n -
cador de todas las polis beocias. Al frente de esa unidad politic a. de l is
distintas polis se hallaban los beotarcas, jefes de la alianza de \: polis,
junto a los cuales ejercan poder poltico los miembros de un consejo
aliado, que indudablemente tambin estaba integrado por aristcratas
terratenientes. Sin duda que el Estado beocio se fundamenta hasn el
siglo v antes de nuestra era en la aristocracia terrateniente y se e ; i
sobre una base socioeconmica de acusado retraso. Adems, se basa i
el poder dictatorial de la ciudad de Tebas, ejercido sobre las dem s
polis-estados beocias.
x V. V. Struve: ob. cit., p. 126.
190
El t ic a
Antes nos referimos al origen mitolgico que los atenienses conferan
a su organizacin poltica. Hablamos de Teseo, y sealamos cmo, tras
su sedicente figura, se ocultaban hechos histricos indudables que mar
can el resquebrajamiento de la comunidad primitiva y el surgimiento
de las primeras formas de organizacin poltica. Sin embargo, es bue
no dejar bien establecido lo siguiente: si bien en los alrededores del
siglo vi antes de nuestra era, con las pretendidas reformas que se atri
buyen al legendario Teseo puede decirse que se quebr la comunidad
primitiva y comenz la organizacin poltica ateniense, ello no obsta
para afirmar que esa nueva organizacin poltica estaba plagada de
rezagos gentilicios. Exista una organizacin poltica, que estaba en
manos de la aristocracia terrateniente, gentilicia ella misma, y profun
damente limitada por la subsistencia de los viejos ligmenes tribales,
familiares y gentiles. Engels seala a propsito de esta situacin: Desde
all el sistema monetario en desarrollo penetr, como un cido corro
sivo, en la vida tradicional de las antiguas comunidades agrcolas, basa
das en la economa natural. La constitucin de la gens era en absoluto
incompatible con el sistema monetario; la ruina de los pequeos agricul
tores del Atica coincidi con la relajacin de los antiguos lazos de la
gens, que los protegan... Ms adelante seala an: Qu se poda ha
cer? La antigua constitucin de la gens se haba mostrado impotente
contra la marcha triunfal del dinero; y, adems, era en absoluto incapaz
de conceder dentro de sus lmites lugar alguno para cosas como el dine
ro, los acreedores, los deudores, el cobro compulsivo de las deudas.31
Ya en captulo anterior tratamos de elucidar estas afirmaciones de
Engels en torno al surgimiento del Estado ateniense y pretendimos
poner de relieve en qu perodo del desarrollo socioeconmico de Ate
nas sita Engels precisamente los elementos de surgimiento del Estado.
Podemos sealar que el embrin de Estado, sustentado sobre la vieja
organizacin gentilicia que subsiste a la reforma de Teseo, encontr
posteriormente, en pleno siglo vi su quiebra definitiva. El Estado se
abri paso firmemente, como organizacin acabada de clases sociales
propiamente dichas, y en su ascenso se llev a pique los viejos lazos
gentilicios. Desde entonces el Atica, y en su cumbre poltica Atenas,
regira sus das por vas polticas en medio de colisiones de clase.
Engels seala a propsito de la forma de la organizacin poltica
ateniense, en su etapa de gnesis despus del surgimiento de la propie
dad privada y la divisin de la sociedad en euptridas, gemoros,
31 Federico Engels: E l origen de la fa m ilia ..., ed. cit., p. 126.
J u l io F ern n dez B u lt E st a d o y d e r e c h o e n g r e g ia 191
demiurgos y esclavos, que La historia poltica ulterior de Atenas hasta
Soln, se conoce de un modo muy imperfecto. Las funciones del basileus
cayeron en desuso; a la cabeza del Estado psose a arcontes salidos del
seno de la nobleza. La autoridad de la aristocracia aument cada vez
ms, hasta llegar a hacerse insoportable hacia el ao 600 antes de nues
tra era.32 *:
Los posteriores hallazgos de la historiografa, particularmente el
conocimiento de la obra de Aristteles, L a poltica , confirman estas
afirmaciones de Engels. Struve, siguiendo las afirmaciones de Aristteles
en su indicada obra advierte: La antigua organizacin tribal en forma
de cuatro Jileas , con sus fratras y gens, segua mantenindose en la
poca que ahora consideramos, aun cuando la estructura poltica con
ella vinculada, haba sufrido ya algunos cambios.33 En Atenas el poder
real haba dejado de existir. Esos reyes, que se entremezclan con los
basileus por su fondo social, quedan como un substrato de la historia
ateniense, envueltos en la leyenda. Esa leyenda seala que el ltimo rey
ateniense fue Cedro, que sacrific su vida por la salvacin de la patria
frente a los invasores dorios.
Ese poder de los reyes, realmente basileus, fue sustituido por el de
los arcontes, que representan la forma poltica concomitante con un
estadio avanzado de la descomposicin de la vieja economa natural y
sus fundamentos gentilicios. Sin embargo, es bueno aqu reiterar ese
carcter de la vieja monarqua tica que muere con el pretendido Ce
dro y del gobierno de arcontes que le sustituye. Esas monarquas pri
mitivas guardan elementos y rezagos del antiguo basileus, jefe de gens,
igual entre iguales; aunque ya en ellas se encuentran los elementos
viciadores de la propiedad privada y la existencia de una aristocracia
terrateniente. Son sin duda dichas monarquas grmenes y larvas de la
organizacin poltica y no dejan de poseer atributos de la misma, pero
en general estn marcadas por el peso muy fuerte de la organizacin
gentilicia y de la economa cerrada, natural. Esto debe de ponerse de
relieve frente a las absurdas interpretaciones de la historiografa bur
guesa. Esta pretende ver reproducida en Atenas las distintas etapas del
desarrollo de la humanidad, todos sus modos de produccin o sus
principales formas polticas, que encuentran su mxima culminacin
con el advenimiento de la democracia ateniense.
As, se habla del gobierno de la aristocracia, que es sustituido por el
gobierno del demos, y con l la democracia, como un colofn magnfi
co de constantes progresos polticos de un pueblo predestinado, llama-
32 Ibdem, p. 126.
33 V. V. Struve: ob. cit.
 193
E sta d o y d e r e c h o e n g r e c ia
192 J u l io F ern n dez B u lt

co por ser nicamente escogidos de entre los euptridas (nobleza

do a sintetizar en su historia los altos destinos de la humanidad. Un
gentilicia ateniense, esclavista y agraria). Esos arcontes, integrantes del
autor como Gustavo Glot.z, que maneja profundamente los datos his
colegio de su nombre, estaban encabezados por el arconte epommo,
tricos y que toma cuidadosamente en cuenta los factores econmicos
que daba el nombre al ao; junto a l estaba el arconte polemarca, que
del desarrollo poltico ateniense, no escapa a estas posiciones. Sealaba,
se ocupaba de los asuntos militares; y ademas, el arconte basileus, quien
refirindose al desarrollo de la economa mercantil en Atenas en los
se ocupaba de las cuestiones del culto, que antes haba ejercido el basileus.
momentos postreros de las viejas monarquas de sabor gentilicio: Co
Los seis arcontes restantes eran llamados testotetes y se repartan el
menzaba el reinado de la moneda, con las brillantes piezas de electrn,
conocimiento de las cuestiones judiciales. Eran guardianes de las anti
oro y plata, se extendi el crdito y el afn de especulacin. Un capita
guas costumbres legislativas que se trasmitan por tradicin de genera
lismo cada da ms intenso domina al mundo griego (sic). Atrs queda
ba la vida mezquina de los viejos tiempos. Su lugar lo ocupa la cin en generacin, como seala Struve, ^
Una vez que los arcontes culminaban si* perodo de mandato polti
crematstica. En nota aclaratoria del significado de esta ltima pala
co, entregaban el poder a los nuevos elegidos y pasaban a formar parte
bra, dice: Este es el trmino que expresa mejor lo que los modernos
automticamente, como miembros vitalicios, del Areopago, que era
llaman capitalismo (sic).34
una caricatura, de contenido ya clasista, del viejo Consejo de Ancianos
Glotz puede entonces considerar tranquilamente que el gran hito
y reciba su nombre por el lugar en que se reuna: una colina del dios
del desarrollo ateniense est dado por su paso a la democracia, que es
jaln final del camino ascendente del orden poltico hacia su perfec
^Struve seala el profundo carcter aristocrtico-gentilicio de este
cin y que, por tanto, coincide con una base econmica que ha seala
gobierno: Y ahora, integrndose con los ex arcontes, que como ya se
do el capitalismo. Expona que entonces el despliegue de las energas
ha sealado, eran elegidos solo entre los euptridas, el Areopago se
individuales cumplir una misin gloriosa y ser la escuela de la demo
haba convertido en uno de los rganos del poder de los aristcratas, el
cracia. Esa fue la vocacin de Atenas. Todo su pasado la preparaba para
ms influyente de ellos. En la vida poltica de la comunidad ateniense,
la obra democrtica que tena que realizar.
durante el perodo temprano de su historia, el Areopago desempeo ^
Sin embargo, Engels, en el Anti-Dhring, pone claramente de relieve
un papel exclusivo: representaba la instancia superior para la mayora
cmo esa democracia ateniense fue sin duda un momento superior del
de los asuntos: posea el voto decisivo durante la eleccin de los arcontes
desarrollo poltico de las viejas polis griegas, concomitante con un esta
y su autoridad era indiscutible. Resulta as que el regimen poltico
dio superior del desarrollo de las fuerzas productivas y las relaciones
social de la antigua Atenas se caracterizaba por el predominio de la
de produccin, pero que lejos de sustentarse en el capitalismo tuvo
por asiento social y econmico, precisamente, el desarrollo de la escla aristocracia de abolengo.36
Entonces comienza el repetido perodo de luchas sociales que han
vitud. Incluso se destaca cmo la economa esclavista desarrollada re
despertado el desarrollo de la economa mercantil y la propiedad exa
quiri romper los estrechos lmites de la organizacin semipoltica
cerbada de la aristocracia terrateniente. Ese perodo ha quedado dibu
anterior a la democracia. Engels, sintetiza sus ideas con estas palabras:
jado con caracteres magistrales por Glotz, que manifestaba que las
con las premisas histricas del mundo antiguo y especialmente las del
grandes gens acaparaban el creciente poder de la ciudad. Que suceda
griego, el paso a la sociedad basada en los contrastes clasistas puede
con todos aquellos que estaban relegados, por su nacimiento, a una
haberse realizado nicamente en forma de esclavitud.35
condicin inferior? Los artesanos que trabajaban para el publico y
Veamos ahora de su modo suscinto la estructura poltica del Atica,
los thetes, apenas diferentes de los esclavos, no podan esperar nunca
despus que aparece el poder de los reyes o basileus y se constituye en
mejorar su condicin. En cuanto a la de los campesinos cada da era
escenario cimero de las grandes luchas sociales que comport el desa
peor. La tierra noble, protegida contra toda enajenacin por la dismi
rrollo de la economa monetaria. nucin del linaje, se extenda continuamente por medio de roturaciones
El poder estatal estaba en manos de los arcontes, funcionarios elegi
a costa de los prados comunales, compras de parcelas y concesiones de
bles cada ao, pero que conservaban su condicin de linaje aristocrti-
crditos con contratos de retroventa. Ms adelante, el mismo autor

34 G. Glotz: L a ciudad griega-, t. 15, M xico, 1959.

36 V. V. Struve: ob. cit., pp. 240-241.
35 Federico Engels: Anti-Dbring, Editorial Pueblo y Educacin, La Habana, 1972.
 194
J u l io F e r n n d e z B
resea cmo la economa mercantil se fue abriendo paso y gener con
tradicciones de clase verdaderamente insalvables: Segn Glotz, si el r
gimen de la economa comercial, industrial y monetaria alter la
composicin de la clase dominante, muy a menudo reforz a las otras
o cre clases nuevas. En adelante, este rgimen enfrenta el demos a los
nobles y los ricos.
Engels por su parte tambin seala a este respecto: La poblacin se
divida ahora, segn sus ocupaciones, en grupos bastante bien determi
nados, cada uno do los cuales tenia una serie de nuevos intereses comu
nes para los que no haba lugar en la gens o en la fratria y que, en
consecuencia, necesitaban nuevos funcionarios que velasen por ellos.
Haba aumentado muchsimo el nmero de esclavos, y en aquella po
ca deba ya de exceder con mucho del de los atenienses libres.37
Este marco fue el que propici la modificacin del rgimen poltico
ateniense. Engels no caracteriza esas modificaciones de la estructura
poltica de Atenas precisamente como tales variaciones, ascensos, desa
rrollos, sino que en algunos pasajes habla de la configuracin definitiva
del Estado. Sin embargo, esas caracterizaciones ya nos hemos referido
anteriormente y no vamos a volver. Podemos reiterar que en general
es posible afirmar que los grmenes estatales se fueron desarrollando
sin hacerse notar, como dijera Engels, y en el siglo vi antes de nues
tra era sufre modificaciones esenciales que pueden entenderse como
su consumacin definitiva dentro de la caracterizacin de Estado
esclavista clsico.
La entrada en escena en el tica, en condicin de protagonistas
principalsimos de las luchas sociales, de las capas de ciudadanos de
origen campesino, no aristcrata, comerciantes, mercaderes, etc., con
dujo al enfrentamiento popular que caracteriza la vida poltica de Ate
nas durante el siglo vi y de la cual constituyen momentos fundamentales
las^ reformas legislativas de Dracn primero y Soln posteriormente.
Ms adelante me referir a esas legislaciones; ahora dejaremos apuntada
nicamente la forma del gobierno de Atenas durante su etapa de la de
mocracia esclavista. No obstante, ser preciso detenernos aunque sea
someramente en las lneas generales de su desarrollo.
Una de las instituciones sobre las que se anuda en buena parte el
desarrollo del Estado ateniense es la llamada naucrara. La naucrara (la
palabra proviene de la voz au, barco) era una organizacin de agrupa
cin territorial de los ciudadanos. Como advierte Struve, haba en el
Atica cuarenta y ocho naucraras, en correspondencia con las cuatro
antiguas Jileas tribales (a razn de doce por cada una de estas), pero
r ' Federico Engels: E l origen de la Ja m i/ia ..., p. 129.
E s t a d o y d e r e c h o e n g r e c ia
u lt
rebasaban con mucho, por su sentido, organizacin y fines, los viejos
lmites sanguneos de la organizacin gentilicia. Engels dice al respecto:
haban dividido al pueblo con objetivos sociales, no segn grupos
emparentados, sino por convivencia territorial.38
Sobre el origen de las naucraras se han formulado innmeras espe
culaciones, pero actualmente se reconoce como acertada la tesis de M.
S. Kuterge en el sentido de que esos organismos existan desde mucho
antes de las reformas de Soln. Pero ello no desdice del hecho de que
en las condiciones sociales correspondientes al gobierno de Soln, esas
organizaciones sociales y econmicas haban apuntado en derechura a
convertirse en puente de liquidacin de los viejos rezagos gentilicios y
tendan al desarrollo de una organizacin social fundamentada en el
progreso de la navegacin comercial. Esto, sin duda, las converta en
instrumentos que devendran favorecedores de los propsitos de las
clases medias de Atenas en su lucha contra la vieja aristocracia terrate
niente gentilicia.
Acerca de la legislacin solnica dice Aristteles en su obra h a pol
tica, que la mayora del pueblo se hallaba subyugado por unos pocos,
y el pueblo se haba sublevado contra los nobles. El alboroto era muy
fuerte, y durante largo tiempo, unos lucharon contra otros.
Soln, a pesar de ser un hijo de la clase de los euptridas, se coloc
decididamente junto a los intereses populares, esto es, de las clases tam
bin esclavistas pero representativas del pueblo medio: comerciantes,
campesinos endeudados, artesanos, y otros.
En otro pasaje de L a poltica , Aristteles dice: Habiendo tomado
los asuntos en sus manos, Soln liber al pueblo, tanto para ese mo
mento como para el futuro, al prohibir garantizar los emprstitos con
la esclavizacin personal. Luego abolio las deudas, tanto las privadas
como las del Estado, lo cual se'denomin sisadla, porque era como si
la gente se hubiera sacudido, quitndose de encima una pesada carga .
Sobre la organizacin de Atenas durante la vida de Soln, podemos
decir lo siguiente: el Areopago era el tribunal superior en las cuestio
nes criminales y conservaba una forma de control o supervisin gene
ral sobre los dems rganos del Estado ateniense. Como seala Struve,
esta institucin, que se integraba con los ex arcontes, haba variado
sustancialmente su viejo contenido de clase al introducirse la eleccin
de arcontes sobre la base del censo. Frente al Aeropago comenzaba a
desarrollarse la Asamblea Popular o Ecclesia y el Consejo de los^ Cua
trocientos, Bul, establecido por Solon. Ademas, la vida economica
ms compleja oblig a la introduccin de algunos funcionarios con
38 V. V. Struve: ob. cit., p. 169.
 J u u o F ern n dez B u lt
resp o n sab ilid ad es d iv e rsa s. Aristteles seala a los tesoreros, poletes,
lo s .\, tambin con funciones financieras y los naucrros que
y a d irig a n las uciucruius.
C a .eterizan d o las medidas esenciales de las reformas de Soln, dice
S tru v e: H a c ie n d o menguar los intereses de la nobleza terrateniente,
as leyes de S o l n abran camino a las relaciones esclavistas. La intro
d u cci n del ce n so de b ienes reduca a cero los privilegios polticos de
los eu p trid as. E l p apel principal para llenar los cargos sociales ya no lo
d esem p e ab a la n o b le z a de origen, sino la situacin econmica. El ac-
i eso a la a d m in istra ci n , celosamente custodiado hasta entonces por las
i rorrv c a ti v a s cread as por el rgimen gentilicio, qued despejado y
b ie n o a las p erso n as p u d ien tes que haban salido de las filas del de-
l.n geis, s in te tiz a n d o ,u n a valoracin ms profunda dice: haba
na iciad o una serie de las llam adas revoluciones polticas, mediante la
. .iv asi ni en el m b ito de las relaciones de propiedad.39
- --s r e fo rm a s de S o lo n d e s p e rta ro n las naturales reacciones de la
:>'!< - te rra te n ie n te y se p ro d u jo la lucha social posterior a su muer-
e, cjue c u lm in c o n la tira n a de P isstra to .
..a i ra m a de P isstra to tu v o una evidente base popular; aupado al
r p o i lo s.d ia cfib s,40 tu v o necesariamente que ser consecuente con
y su g o b ie rn o , lle n o de azares e interrumpido por dos destierros,
-v 1 p resid id o p o r u n afn de elevar las condiciones de vida de los
a c r u .... Sin e m b a r g ;., p o ca s e intrascendentes medidas adopt Pisstrato
- io n c o n la vieja o rg a n iz a ci n poltica heredada de Soln. Su
p< a a so cia l y e c o n m ic a , as c o m o internacional, no dej de signifi-
ear un resp iro y u t: p e ro d o de relativa estabilizacin de la vida de las
.p p op u lares .aen tenses, al punto de que su gobierno fue recordado
p o r la ira .lici n p o p u la r c o m o la d o ra d a edad de Cronos. No pode-
ais en u n a o b ra c o m o esta e n tra r en mayores consideraciones sobre
cu estio n es que ata en a la h isto ria general, como son las relativas a la
: 'v v. ionada p o ltica so cial y econmica de Pisstrato. En general, bas-
, Ibdem, p. 177
-O.k -ios. Despus de la muerte de Soln, agudizadas las luchas polticas en Atenas, se
'rabian deslindado perfectamente tres grandes corrientes ideolgicas: la formada por
os pedieos, moradores del Pedin, donde se concentraban las mejores tierras ticas y
quienes constituan la aristocracia rancia terrateniente; los diacrios, que eran los
pequeos agricultores, y labradores de Diacria, precisamente la parte menos frtil del
Atica. Aristteles seala que a ellos se haban adherido tambin aquellos que haban
perdido su dinero entregado a prstamos y los hombres de origen impuro. Final
mente estaban los paralios, moradores de la zona costera del Atica y el Pireo, que
constituan elementos heterogneos.
Pisstrato, durante la guerra contra Megara por la isla de Salamina, se haba apoyado
militarmente en los diacrios y era aupado por ellos. Se convirti en su genuino paladn.
E sta d o y d e r e c h o e n g r e c ia 197
tara la caracterizacin de Engels, relativa al gobierno de Pisstrato: La
permanencia en el poder de Pisstrato no dej rastro alguno por su
breve duracin.
Como seala Struve, esta interpretacin de Engels, realizada en 1884,
con escasos datos histricos, fue confirmada ulteriormente con la apa
ricin de L a poltica de Aristteles. En un lugar de su mencionada
obra el estagirita dice en relacin con Pisstrato: era en general un
personaje humanitario y bondadoso, condescendiente con los que caan
en una falta; incluso provea por adelantado de dinero a los pobres que
iban a trabajos rurales, para que pudieran alimentarse mientras se ocupa
ban de la agricultura...; pero a pesar de esas ponderadas razones en
favor de Pisstrato, todo el contexto de su gobierno, evaluado en su
alcance pleno, hace confirmar las apreciaciones de Struve en el sentido de
que Pisstrato no hizo variar en nada la estructura del Estado ateniense.
Posteriormente, al ser liquidado el gobierno de los llamados
pisistrtidas, se producen las decisivas reformas sociales de Clstenes. A
propsito de ellas Engels seala que la aristocracia hizo la tentativa de
recuperar sus viejos privilegios y triunf por un corto tiempo hasta
que la revolucin de Clstenes la abati en definitiva y, junto con ella,
a los ltimos restos del rgimen gentilicio.
Veamos, de forma breve, como qued organizado el Estado despus
de las referidas reformas de Clstenes.
En general se mantiene la triloga de rganos gobernantes en Atenas,
que constituye un rasgo comn en la mayora de las polis-estados grie
gas: pueblo, consejo y direccin central administrativa. El antiguo Bul,
Consejo de los Cuatrocientos, es abolido; y en su lugar se erige el
Consejo de los Quinientos, con representantes de las distintas tribus.
Cada grupo de cincuenta miembros del consejo constituye una Pritania,
que preside al segundo rgano de la triloga gobernante, la Eclesa o
Asamblea del Pueblo. Esa presidencia la ejercen durante treinta y cinco
das consecutivos. En realidad, el Bul, ahora Consejo de los Quinien
tos, llega a convertirse en un consejo deliberativo que prepara los pro
yectos de ley sometidos a la Eclesa.
Esa Asamblea del Pueblo, en la que tenan entrada todos los ciudada
nos, tuvo poderes legislativos. Desde el 510 hasta el 487 nombr directa
mente a los arcontes, hasta que en ese ao comienza la eleccin por sorteo
para evitar que algunos grupos pudieran detentar especialmente el po
der. Junto a los arcontes, a partir del ao 501, se eligen ya diez estrategas
que forman un colegio militar encabezado por el arconte polemarca.
El mismo arcontado, como hemos visto, aunque subsiste, sufre sen
sibles limitaciones en sus viejas prerrogativas. Adems, Clstenes intro
duce la prctica del ostracismo, es decir, el destierro de las personas
 198 J u l io F ern n dez
sospechosas. Struve describe perfectamente el procedimiento seguido:
Cada sexta pritania (que coincida con el comienzo de nuestro ao), a
la Asamblea Popular se le planteaba la pregunta de si habra que recu
rrir al ostracismo en el ao en curso. En caso de respuesta afirmativa,
se haca una votacin en la octava pritania, para resolver quines seran
sometidos a la medida. Para la validez de la votacin se requeran no
menos de seis mil votos. La persona cuyo nombre estaba en el mayor
nmero de tejuelos empleados para votar, deba abandonar los lmites
del Atica en un plazo de diez das, por el trmino de diez aos, sin
perder empero, los derechos a sus bienes.
El desarrollo de la democracia ateniense tiene su momento cenital
con el nombramiento de Pericles como estratega, en el ao 444, y su
reeleccin durante una dcada.
El gobierno de Pericles y el apogeo de la democracia esclavista
ateniense estaban preparados por todo el desarrollo anterior de la eco
noma y la poltica ticas. Bien dice al respecto Georges Perrot que
Soln prepar la democracia, la hizo posible y concibi la ciudad como
una asociacin poltica, con espritu laico. Los restantes sigue sealan
do, Clstenes, Arstides, Efialtes y Pericles, la llevan a la perfeccin.
Veamos sucintamente la estructura del Estado griego en el momen
to de ms esplendor de su democracia esclavista.
La base del edificio institucional ateniense estaba en la Asamblea del
Pueblo o Eclesia. Estas asambleas se celebraban primero en el gora, la
plaza del mercado. Luego en un recinto, pnjx, donde estaba la tribuna
de los oradores en la colina, mientras el pueblo se situaba en las laderas.
En esas asambleas participaban unos 5 000 ciudadanos, lo cual limitaba
su intervencin en las discusiones, ms si tenemos en cuenta que en
ocasiones especiales el nmero de asamblearios se elevaba hasta 8 000
ciudadanos.
En la poca de Soln, la Asamblea del Pueblo se reuna regularmen
te para elegir magistrados y para que estos le rindieran cuenta. Despus
de Clstenes, se celebra solo una asamblea por pritania, es decir, aproxi
madamente cada 35 das. En el siglo iv hubo cuatro asambleas por cada
pritania que eran conocidas como asambleas legales o principales, pues
haba tambin asambleas extraordinarias, convocadas por los heraldos.
Se ha tratado de demostrar que se celebraban asambleas los das 10,
20, 30 y 33 de cada pritania. Cada una de esas asambleas conoca un
asunto distinto: la primera tena por objetivo confirmar magistrados o
revocar nombramientos: escuchar denuncias y conocer las listas de bie
nes confiscados por condenas judiciales. La segunda tena un marcado
contenido judicial de alta instancia, pues conoca las reclamaciones de
ciudadanos en asuntos de inters pblico y privado. La tercera asam
B u lt E s TADO Y DERECHO EN GRECIA 199
blea se daba para conceder audiencia a los heraldos y embajadores ex
tranjeros, previa entrega a los llamados pritanos (porque pritania es la
divisin decimal del ao) de los mensajes. Finalmente la ltima asam
blea tena un carcter religioso, pues se dedicaba al culto y las ceremo
nias de los dioses ticos.
En general la asamblea poda apartarse de esta reglamentacin si las
circunstancias lo exigan. Es bueno indicar que un rasgo de alta organi
zacin se advierte en el hecho de que en cada Asamblea se redactaba el
orden del da, y si este requera modificacin, el Consejo la aprobaba
reunindose antes de la Asamblea.
Por ltimo, podemos decir que tenan derecho a asistir a la asamblea
los ciudadanos atenienses, varones y mayores de 20 aos.
Conjuntamente con la asamblea exista el Consejo de Ancianos, Bul
antiguo, Consejo de los Cuatrocientos y finalmente Consejo de los
Quinientos. Es preciso indicar que las atribuciones de ese Consejo que
en ocasiones ha sido comparado con una especie de senado e incluso
con el romano fueron amplindose no solo por su contenido de cla
se, sino tambin por otras cuestiones simples de operatividad. Hacin
dose muy difcil la elucidacin de los complejos problemas polticos y
administrativos de Atenas en el marco de una asamblea bastante difusa
como la Eclesia, fue necesario ir atribuyendo al consejo facultades espe
ciales de organizacin que lo hacan proclive a detentar con decisin el
poder en los asuntos fundamentales.
Ya durante Clstenes se establece que la preparacin y elaboracin
de los asuntos antes de su discusin en la Eclesia corresponda al conse
jo. Su composicin, conforme a los antecedentes que hemos dejado
expuesto, vara profundamente. Durante Soln estaba integrado por
400 miembros, es decir, 10 por cada tribu, electos entre las tres prime
ras clases. Con Clstenes su nmero se elev a 500, o sea, 50 por cada
tribu; posteriormente se dio acceso al arcontado y al consejo, a los
miembros de la ltima clase. Se exiga, adems de la condicin de ciuda
dano y varn, tener ms de 30 aos, hasta que lleg a aplicarse el sor
teo. Ya durante la guerra del Peloponeso, bastaba tener la edad, dar su
nombre al magistrado y sacar de la urna de sorteo un haba blanca.
Sin embargo, antes de tomar posesin del cargo, el miembro del
consejo sufra un examen previo denominado dokimasia y que se refe
ra a sus antecedentes, vida pblica y privada.
Los miembros elegidos deban jurar todos los aos que iban a desem
pear los servicios que de ellos se esperaban y cumplir los deberes que
les impona el cargo. Hay que sealar que el nuevo carcter y conteni
do econmico del consejo se evidencia en que los cargos comienzan a
ser remunerados: reciban un dracma de pago por da.
200 J u l io F ern n dez B u lt
En cuanto al trabajo operativo del consejo es preciso decir que se
divida en comisiones. Durante el tiempo correspondiente 35 o 36 das
ese grupo de 50 consejeros, llamados pritanos, ostentaba la presidencia
del Consejo del Pueblo y de la Asamblea del Pueblo. Durante el tiempo
de su pritania estaban de servicio los consejeros de esa tribu; las reunio
nes se celebraban los das no feriados y las convocaban los pritanos. Es
bueno sealar que se fue imponiendo la costumbre consistente que los
restantes consejeros que no estaban de servicio no asistieran a dichas
reuniones, a menos de tener un asunto particular que les interesara.
Los pritanos realizaban el estudio y preparacin de los decretos que
someteran posteriormente a la aprobacin del pueblo reunido en el
agora. Es evidente que, como seala Perrot, exista una gran preocupa
cin por llevar el proyecto de ley a la Eclesia bien estudiado, examina
do y discutido.
Ciertamente, el consejo tena ms facultades que la simple asesora al
pueblo, pues en realidad, sus atribuciones eran de doble naturaleza:
comisin preparatoria de los servicios de la Asamblea Popular y auto
ridad suprema del Gobierno y de la administracin del pas.
El tercer elemento de la triloga gobernante; arcontes primero y
estrategas despus, fue igualmente elevando el conjunto de sus faculta
des. En la poca de Pericles los diez estrategas seguan recibiendo sus
poderes por va de eleccin anual; pero sus facultades eran verdadera
mente extraordinarias. Encabezaban y mandaban la flota y el ejrcito,
as como entendan de todos los asuntos de la poltica exterior y del
Estado ateniense, al que representaban durante las negociaciones diplo
mticas. Igualmente, se ocupaban de los asuntos financieros y adminis
trativos. Podemos decir con Struve que tenan las ms altas funciones
de poder militar, administrativo y ejecutivo. Sin embargo, es bueno
no perder de vista que esas atribuciones inmensas no les eliminaban sus
deberes de rendimiento de cuentas al pueblo, reunido en la Eclesia; y
que, en trminos ideales y normales, no solo estaban supeditados a este
sino tambin al consejo. Es preciso advertir adems que los.estrategas
no cobraban emolumentos, de forma tal que, como advierte Struve,
solo podan aspirar al cargo personas de holgada posicin econmica.
Antes de concluir este captulo, queremos sealar algunas ideas como
conclusiones generales: como se advertir, las polis-estados griegas, desde
su origen, adoptan una forma de gobierno condicionada por su desa
rrollo econmico que, en distintos estadios de superacin, puede ca
racterizarse en general por la existencia de lo que hemos llamado una
triloga gobernante, esta tiene sus ms viejos antecedentes en la organi
zacin gentilicia: el pueblo reunido en asamblea (vieja reminiscencia
del gora gentilicia), un Consejo de Ancianos, rememorador de una
201
E sta d o y d e r e c h o e n g r e c ia
suerte de senado, con funciones de supervisin y consejo (elaboracin
posterior del Bul gentilicio) y algunos funcionarios con facultades
ms o menos generales y amplias que, sin embargo, estn sometidos a
los dos cuerpos antes citados (rememoracin de los antiguos basileus).
En efecto, con la nica excepcin de las polis, en que imperan esta
dios econmicos muy atrasados como fueron Creta, Micenas, etc.,
en las polis griegas desarrolladas a partir del siglo vi antes de nuestra era
encontramos estos tres elementos.
Podramos incluso ensayar una sntesis de esa coincidencia y decir:
Esparta: la diarqua de la familia de gidas y euripntidas; la gerusia y
la Apella. En Creta: cosmos, Consejos de Ancianos y Asamblea Popu
lar. En tica: arcontes y estrategas, Bul o Consejo y Agora o Eclesia.
Sin embargo, es bueno precisar un detalle. No debe confundirse esta
triloga gobernante con la existencia de la llamada triparticin de po
deres. En realidad, aqu no hay divisin de facultades administrativas,
judiciales y legislativas, sino que en el fondo cada uno de esos rganos
suma las tres juntas. Constituyen aparatos que reflejan la evolucion
econmica y son en general representativos de las distintas clases pode
rosas en pugna.
Por ltimo, sera bueno decir dos palabras tambin sobre el caractqr
de ese Estado democrtico griego que encontr en Atenas su mas alta
expresin. Ciertamente ese Estado democrtico que sustituyo en el
siglo vi antes de nuestra era a las antiguas aristocracias constituyo un
progreso indudable en relacin con estas, pero solo en cuanto que era
portador y facilitador del desarrollo consecuente de las relaciones de
produccin esclavistas ampliadas. Esos estados democrticos lo eran
solo para las clases esclavistas, comprendan solamente a los ciudada
nos, excluyendo a los esclavos, las mujeres y los no nativos, ademas de
amplias capas de la poblacin ms o menos degradadas como ios
periecos, ilotas, etc. En realidad, no resulta hiperblico decir que dis
frutaba de los derechos democrticos solo una escasa minora de la
poblacion. t r \ f
Era aquel un rgimen de privilegio que tema su sustentculo econo-
mico fundamental en el trabajo de los esclavos. Como seala Robert
Cohn, confiaba la direccin de los negocios a los privilegiados: los
ciudadanos y dentro de estos, a los de las clases superior y media.
A la simple observacin bibliogrfica ms elemental, es evidente que
hasta finales del siglo xvm haba claros conceptos sobre que era entendible
como democracia.
Aristteles haba hablado de los tres sistemas de gobierno ideales o
posibles y sus respectivas adulteraciones o alteraciones: el gobierno de
uno, que es la monarqua, y que poda ser conducido en bien del pue-

J u l io F e r n n d e z B u l t
blo, pero cuya deformacin era la tirana; el gobierno de unos pocos
selectos, elegidos, casi simpre en funcin de sus superiores capacidades
que era la aristrocacia, pero cuya falsificacin o desnaturalizacin era
la oligarqua, y el gobierno de todos o de la mayora, que era la demo
cracia,, cuya deformacin era justamente la anarqua.
Estas consideraciones estuvieron presentes, con pequeos matices de
variacin, en el pensamiento poltico antiguo, pasando por Platn y
llegando a Polibio, e incluso en el de la modernidad, especialmente en
el de Nicols Maquiavelo.
Ahora bien, para todos los representantes de la sociedad feudal no
caba la menor duda de que las alternativas aceptables en cuanto a for
mas de gobierno se establecan entre la monarqua y la aristocracia,
pero todos rechazaban, con clara y absoluta unanimidad, cualquier
intento de establecer un rgimen que se aproximara siquiera a lo que
desde Aristteles se identificaba como democracia.
Cuando en la segunda mitad del siglo xvm se coloca sobre la mesa del
debate poltico la forma que adoptara la nueva sociedad que deba
emeger del hundimiento de la antiquit, de la feudalidad, es cuando
por primera vez se produce el enfrentamiento, en el seno ya del pensa
miento Iluminista, entre dos caminos, dos modelos, dos proyectos que,
de hecho, se debaten no solo como alternativas polticas, sino sobre
todo como modelos uspublicsticos, es decir, correspondientes al dere
cho publico, al ordenamiento de la sociedad poltica, del Estado. Se
enfrentan entonces el modelo latino, tambin llamado romano o anti
guo, en tanto asuma la herencia griega, y el modelo anglosajn, de
marcado caracter antipopular y promonrquico.
Es en esa oposicin donde adquiere mayor claridad, y su significado
funcional esencial, la nocin histrica de democracia, ja cual se relacio
na, en la historia del pensamiento poltico, con la forma griega y roma
na de organizar, primero la polis, y en el segundo caso la res pblica, la
cosa de todos. A ese modelo que nadie duda entonces en calificar como
democrtico, se enfrenta el modelo antidemocrtico, que quiere en
contrar sus races en las practicas polticas de la monarqua britnica
modelo esencialmente antidemocrtico por definicin, pero que,
mutatis mutandi es el que pretende mostrar ahora como el nico de
mocrtico.
Entonces es necesario establecer bien claro que todo el razonamien
to sobre la democracia y los mencionados modelos constitucionales
esta permeado, desde ese momento en adelante, por las ideas liberales
burguesas del siglo xix. Quien pretenda ganar claridad al respecto no
puede dejar de tomar en cuenta la maravillosa sntesis que de esas alter
nativas polticas y esa polmica histrica se encuentra y sintetiza en el
203
E s t a d o y d e r e c h o e n c r e c a
famoso discurso de Benjamn Constant ante el A te n e o de Pars en
1819, en el cual el ttulo mismo es totalmente alusivo: Libertad de los
antiguos y libertad de los modernos. En ese discurso, como es sabido,
Constant sostiene que los antiguos, especialmente los romanos, jamas
conocieron la libertad; que fueron un pueblo oprimido por su Estado.
Y no estaba hablando, por supuesto, de los esclavos u otros excluidos
en aquella sociedad clasista, sino del mismo populus romano,, el cual,
segn l, viva subsumido en la vida poltica de la repblica; y eso,
segn la ptica del liberal burgus, es la falta del cndido individualis
mo que se enfrenta al colectivismo o la accin poltica ciudadana.
Constant, entonces, frente a aquel modelo de supuesta opresion, erige
su concepcin del modelo liberal, fundado en la libertad del individuo
frente al Estado, e inspirado en el modelo anglosajn.41 ^
Desde entonces el pensamiento liberal burgus se enfrento a la no
cin antigua de la democracia, como poder del pueblo, y levanto la
alternativa o el modelo de la representacin, como enajenacin de ese
poder por parte del pueblo.
A ello se une el enlace que produce entre el liberalismo y el roman
ticismo, ambos con su gran carga de individualismo, que en el pensa
miento poltico, jurdico y econmico burgus exalta a limites
extraordinarios la supuesta independencia y libertad personal del indi
viduo frente al Estado opresor. /
En ese sentido, Hegel, en su Filosofa de la historia deca que en el
mundo oriental se encarna la infancia del espritu, caracterizada por la
distincin entre sujeto y objeto, entre individualidad y universalidad.
En el mundo griego en cambio, est presente la adolescencia del esp
ritu el reino del libre querer del individuo: la universalidad esta en la
individualidad. Con el Imperio romano, el espritu llega a la edad adul
ta, es el reino de la abstracta universalidad.42Segn palabras del mismo
41 P or supuesto que no estara mal recordar que Constant, que fue tributo entre 1799 y
1801, y m antuvo una discreta oposicin a N apoleon, en su Cours de palitoque
constitutionelle (1818-1820), adopta una clara inclinacin por la monarqua parla
mentaria inglesa, y ya en sus Mauges de Literatura el de palitoque, de 1829, escribe
que En Inglaterra los grandes propietarios, solidarios con el pueblo contra las
usurpaciones de la corona, desde tiempo inmemorial, han sentido la necesidad y
experimentado el deseo de la libertad. Pero, com o para que nadie se confunda en
relacin con su valoracin sobre esa supuesta alianza entre los propietarios, tan aman
tes de la libertad y el pueblo, en sus Principies de Politique, Constant deja claro que
solo los propietarios de la tierra son los verdaderos ciudadanos capaces de ejercer
correctamente el voto.
C itad o p o r G iov an n i L o b ra n o : Modelo romano y constitucionalismos modernos.
Anotaciones en torno a l debate iuspublicstico contemporneo, con especial referencia
a las tesis de Jan Rabtista A lb e rd i y V ittorio E m m anue! Orlando, U n iv ersid ad
Externado de Colombia, Colombia, 1990, p. 31.
 204
J u l io F ern n dez
Hegel, Estado, leyes, constituciones, son fines, y a ellos sirve el indivi
duo; este se anula en ellos y alcanza su propio fin solo en cuanto este se
halle comprendido en el fin universal.43
Esta contraposicin entre el individualismo antiestatalista y el ciuda
dano integrado a la vida de la comunidad poltica hace decir a Huovenel
que es necesario distinguir entre la libertad a la antigua y la libertad a
la inglesa: la toga del ciudadano romano significa la participacin en el
poder publico, en tanto que el vestido del ciudadano ingls lo proteee
del poder pblico.44 F 6
En ese mismo sentido, Norberto Bobbio, con su acostumbrada sa
gacidad, cita a Constant en el ya mencionado discurso sobre la libertad
de los antiguos y los modernos, cuando este afirma: El fin de los
antiguos era la distribucin del poder pblico entre todos los ciudada
nos de una misma patria; ellos llamaban a esto libertad. El fin de los
modernos es la seguridad en los goces privados; ellos llaman libertad a
las garantas acordadas por las instituciones para estos goces.45 Y en
tonces afirma Bobbio: Constant, como buen liberal, consideraba que
estos dos fines eran contradictorios. La participacin directa en las de
cisiones colectivas termina por someter al individuo a la autoridad del
conjunto y a no hacerlo libre como persona.46
Por supuesto que para entender las opciones de esa burguesa habr
que ir a las races de la nocion y la practica de la democracia entre los
atenienses, dado que los romanos en general no emplearon ese trmi
no, sino que hablaron de la res pblica.
La nocin de democracia naci, como he dicho, absolutamente rela
cionada con la reivindicacin de los demiurgos y gemoros atenienses,
identificados en esta alianza con el apelativo de demos.
Ese demos levant, frente a los euptridas, una doble demanda: de
un lado exigan que se escribiera el derecho y, de otro, no menos im
portante, que se les diera participacin en los rganos de poder polti
co, ya que, en aquella monarqua aristocrtica y militar, solo podan
ocupar cargos en el aparato estatal los miembros de esa aristocracia
terrateniente, es decir, los eupatridas. E l demos, integrado por hom
bres de una nueva clase, tambin esclavista, pero vinculada al comercio
mediterrneo y a la economa mercantil, exigi su presencia poltica,
en la misma medida en que de hecho haba pasado a ocupar lugares
protagnicos en la economa ateniense.
43 Citado por Giovanni Lobrano: ob. cit., p. 31.
* Citado por J. J . Utrilla en L as Libertades pblicas, Mxico, 1981, p. 17.
Benjamn C onstan t, citado p o r N o rb erto Bobbio en Liberalismo y Democracia.
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2001, d. 8.
46 Idem. F
B u lt E s t a d o y d e r e c h o e n g r e c ia 205
Como es bien sabido, y yo expondr con ms detalles en las prxi
mas pginas, las obras de Dragn primero y de Soln despus, hitos
singulares de esa lucha, constituyen, ambas, conquistas indudables del
demos. El primero se vio obligado a escribir el derecho; el segundo
produjo una verdadera revolucin social y poltica, como la calificara
Engels, al dividir a la poblacin en cuatro clases, no en atencin a la
vieja alcurnia del aret, sino precisamente por el orden de la riqueza, y
disponer entonces que podran ocupar lugares en los rganos estatales
principales, no solo o ya no los euptridas, sino los miembros de la
primera clase, donde se registraban ahora muchsimos demiurgos, y de
la cual haban salido algunos euptridas. Por eso, para muchos, Soln
instaura la timocraa (el poder de los ricos) o incluso la talasocracia (el
poder de los navieros), pero en cualquier caso es evidente que estable
ci la demacrada (el poder precisamente del demos). El vocablo es bien
claro: erada en griego significa poder y demos esa parte de la poblacin
ya definida, de donde se logr el poder del demos esclavista.
En muchsimas ocasiones hemos odo un discurso, supuestamente
marxista, muy politizado, pero sin duda muy poco riguroso desde el
punto de vista histrico, que se resiste a calificar de democracia la de
aquellos esclavistas atenienses. Se alude entonces a mltiples datos esta
dsticos irrefutables, algunos de los cuales mencionar ms adelante,
pero todo ese anlisis parte del concepto que introduce la burguesa
del siglo xvill al traducir demos como pueblo. Entonces se argumenta
que no puede hablarse del poder del pueblo cuando solo uno de cada
14 individuos en Atenas tena derechos civiles, en tanto los otros 13 o
eran esclavos, o periecos o, de una u otra manera, gente privada de su
participacin poltica.47 Pero el caso es que nada de esto se niega. Lo
que se afirma es que democracia no quera decir, ni aluda, al supuesto
poder del pueblo, como lo tradujo la burguesa del xvm. Aquellos hom
bres no engaaban a nadie: no hablaban del poder de los esclavos, ni de
los periecos, incluso ni de los euptridas, ni de las mujeres siquiera.
Democracia era exclusivamente eso: poder del demos. Y el concepto de
demos era totalmente excluyente. Exclua no solo a los esclavos, a los
periecos, a los vecinos de lugares fuera de Atenas, a las mujeres, sino
que exclua tambin a los nobles euptridas. Por eso hemos dicho en
ocasiones, con todo rigor histrico pero haciendo una provocacin,
que aquella era una genuina democracia, sin afeites ni engaos.
La situacin se complica cuando, como he sealado, la burguesa
revolucionaria del siglo xvm traduce demos por pueblo, y entonces se
47 A fuer de sincero debo confesar que varias dcadas atrs tambin asum esas posiciones
supuestamente radicales y marxistas. Al respecto puede verse el tom o 1 de mi Historia
del Estado y del derecho en la Antigedad, Editora Revolucionaria, La Habana, 1970.
206 J u l io F ern n dez B u lt
hacen difciles los lmites y el contenido de esa nueva categora: pueblo.
De hecho dara lugar a muchsimas interrogantes. Es pueblo tambin
la alta burguesa? O es pueblo solo la alta burguesa, como pretendi
un ala conservadora de los girondinos? Eran pueblo y deban enten
derse como pueblo solo a los propietarios contribuyentes, como tam
bin asumi e incluso impuso el ala girondina de la revolucin?
De hecho se trataba de una manipulacin que levantaba el concepto
de pueblo como una abstraccin muy elstica, sustrayndole su conte
nido clasista, con lo cual se iniciaba el camino de las vacuidades concep
tuales que se han ido incorporando al concepto de democracia.
En ese sentido es sorprendente ver como en el alegato de autodefensa
conocido como Lm historia me absolver, Fidel asume el concepto de
pueblo enriquecindolo con profundas apreciaciones clasistas, de for
ma que deja claro ante el tribunal y ante el escepticismo del fiscal que
cuando de lucha se trata identifica como pueblo a todos los sectores
vctimas de la denominacin del sistema.48
En pocas de Pericles, que marca el mximo grado de la democracia
ateniense y que Marx definiera como el momento de florecimiento
interior ms elevado de Grecia, de 300 000 habitantes de Atenas solo
40 000 eran ciudadanos y de ellos solo la cuarta parte intervenan en las
asambleas, por razn de lo cual es comprobable que solo el 3 % de la
poblacin participaba de las funciones del gobierno.
Segn el censo de Demetrio Falerio, en el 309 antes de nuestra era se
contaban 21 000 ciudadanos libres, nicos poseedores de derechos po
lticos, contra 400 000 esclavos. Por eso llamamos en realidad, siguien
do el lenguaje de los propietarios de esclavos, democracias y repblicas
a verdaderas oligarquas esclavistas, dirigidas, segn las pocas distintas
de la Edad Antigua, por grandes propietarios terratenientes o por co
merciantes, armadores y banqueros.
Qu entendan los griegos por democracia es cuestin sobre la que
existen muchas divergencias, como seala el hngaro Antalffy. Para
Atengoras de Siracusa, citado por Tucdides, el demos comprende a
48 Dijo Fidel en el alegato: Entendemos por pueblo, cuando hablamos de lucha, la masa
irredenta a las que todos ofreen a la que todos engaan y traicionan, la que anhela una
patria mejor y ms digna y ms justa; la que est movida por ansias ancestrales de justicia
por haber padecido la injusticia y la burla generacin tras generacin, la que ansia
grandes y sabias transformaciones en todos los rdenes y est dispuesta a dar para
lograrlo, cuando crea en algo o en alguien, sobre todo cuando crea suficientemente en
s misma, hasta la ltima gota de sangre. Y seguidamente empieza a decir que llama
pueblo, si de lucha se trata, a los 600 000 cubanos sin empleo; a los 500 000 obreros del
campo que habitan en bohos; a los maestros sin escuela, y, a la larga cadena de los
desposedos y explotados que son enumerados en una relacin conmovedora. (Fidel
Castro: L a historia me absolver, Instituto Cubano del Libro, La Habana, 1967, p. 25).
E s t a d o y d e r e c h o e n g r e c ia
todo el mundo, es decir, a todos los hombres libres. Segn el discurso
de Pericles, recogido por el propio Tucdides, la democracia reposa
sobre la mayora y no sobre la minora. No es una democracia para
todos los hombres libres; es la mayora compuesta por los hombres sin
fortuna, opuesta a la minora de los ciudadanos acomodados. A este
concepto restringido se refiere el escrito, falsamente atribuido a Xeno-
fonte, sobre la repblica de los atenienses.
La democracia griega nace de una lucha de clases sostenida en dos
direcciones: hacia abajo contra los esclavos y dependientes; y hacia arriba,
contra la aristocracia. Esa doble lucha conduce normalmente a un com
promiso con la aristocracia; pero, no elimina sino que fortalece el con
tenido esclavista de la democracia. Ese es el centro del Estado y las
instituciones polticas en general de esa Grecia que representa, segn
Marx y Engels, la fase ms bella de desarrollo de la infancia social de la
humanidad.
Pero todo esto no debe desdecir lo que afirmamos al inicio de este
captulo sobre el papel del hombre griego en su vida poltica. El ciuda
dano, queda clar, participa del gobierno y de la vida de la polis con
todas sus fuerzas; y hasta el desposedo, en tanto no es esclavo, alejado
del centro poltico de la polis , conserva sin embargo, por su juego
econmico, vivas esperanzas siempre renovadas de llegar a conformar
su destino.
Las fuentes del derecho en Grecia antes
de las invasiones de los dorios
Inexistencia de una legislacin comn a toda Grecia
Al iniciar el estudio sobre las fuentes formales del derecho griego, la
primera afirmacin que es preciso hacer es que nunca hubo leyes apli
cables a todos los helenos. A lo sumo, a travs de los documentos ms
antiguos se puede discernir la existencia de una especie de derecho con
suetudinario con un ligero sustrato comn a todos los griegos. Sin
embargo, an sobre esto es preciso hacer algunas reflexiones.
Como he repetido, Henry Sumner Maine, en especial, ha estudiado
los caracteres bsicos de los derechos primitivos, y ha destacado que
originalmente se manifiestan entremezclados con frmulas de conteni
do moral y teolgico. Ese derecho, es primigeniamente consuetudina
rio. Pero no es posible explicar la similitud ms o menos extensa de los
distintos ordenamientos jurdicos consuetudinarios de la Grecia pri

208 J u l io F ern n dez
mitiva por un consensus preordenado que pretendiera tal uniformi
dad. En realidad, ante situaciones semejantes, los hombres brindan so
luciones parecidas. Como hemos visto, en muchas de las polis-estados
de la Hlade, las fuerzas sociales que intervinieron en el surgimiento de
sus primeras organizaciones polticas y la estructuracin de sus normas
jurdicas fueron semejantes y, adems, los problemas sociales que se
plantearon no diferan de manera sustancial. Ello explica en gran parte
esa semejanza subyacente en los primitivos derechos consuetudinarios,
sin que pretendamos negar tajantemente pues no existen datos sufi
cientes para ello que en alguna etapa tarda del desarrollo heleno, las
relaciones entre polis hayan facilitado vas de transculturacin en cu
yos canales pudieran pasar normas jurdicas consuetudinarias.
Spengler ha destacado que el derecho griego no ha existido nunca
como unidad; nunca existi, en puridad, la idea de una legislacin ge
neral drica y menos de una legislacin helena uniforme.
Rene Dekkers hace referencia a las principales constituciones de las
ciudades y colonias griegas ms destacadas, y Aristteles, en su obra
Constituciones griegas rene 158 constituciones de las distintas ciuda
des-estados del mundo griego. Entre los autores de estas seala, adems
de Licurgo, Soln, Dracn, Scrates y Platn, a Faleas de Calcedonia,
Fidn de Corinto, Hipdamo de Mileto, Zeleucos entre los locrianos
epizefirios y Charandas de Catania, que dieron leyes a sus compatrio
tas y a las dems repblicas formadas por colonos calcdios.
En L a poltica, el mismo Aristteles menciona a Onomcritos como
el primero que adquiri pericia y fama en la legislacin. Era natural de
Locris y se instruy en el derecho en la isla de Creta, a donde fuera a
aprender el arte de la adivinacin. Se le supone amigo de Tales de Mileto,
de quien eran a su vez discpulos Licurgo y Zeleucos. El mencionado
Charondas, a su vez, era amigo de Zeleucos; todo lo cual no est lejos de
ser pura especulacin en la que saltan a la vista algunos anacronismos.
Aunque no fueran organizadores de nuevas polis-estados ni ordena
dores de su vida jurdica en general, merecen citarse como connotados
legisladores griegos a Filolao de Tebas, Pitaco de Mitileno y Andr-
madas de Tracia.
Sin embargo, de todos esos legisladores sealados, nosotros en el
presente captulo nos ocuparemos solo de algunos de ellos: Licurgo,
Dracn y Soln, en Esparta y Atenas respectivamente, as como
Zaleucos y Charondas, a ms de las constituciones de Lcrida, Gortina
y Catania. Esta dosificacin responde tanto a un elemental y com
prensible propsito de destacar en la historia del derecho griego aque-
los hitos fundamentales que marcan avenidas seeras del discurrir de
a tradicin jurdica, cuanto a un necesario respeto del rigor cientfi
209
ESTA D O y DERECHO EN GRECIA
B u lt
co, pues, en realidad, las noticias que tenemos de otros legisladores y
cuerpos jurdicos no gozan de la elemental garanta sobre su autentici
dad y contenido. . ., , , , ,
Segn la fecha aproximada de su redaccin, el cuadro de las consti
tuciones de las polis-estados griegas es el siguiente: Esparta (Licurgo)
hacia el 875 antes de nuestra era; Sicilia, 670 antes de nuestra era;
Locris (Zoleucos) 663 antes de nuestra era; Corinto, 657 y 627 antes de
nuestra era; Megara 640 antes de nuestra era; Gortina, hacia el 633
antes de nuestra era; Catania (Charondas), de igual fecha que la ante
rior; Atenas, con Dracn en 621 y Soln en 594; Tebas, hacia el 600 y
la de Pitaco de Mitileno del 580 antes de nuestra era. Anterior a toda
ellas fue la organizacin jurdica de Minos, en el Estado dorico de
Creta, que sin embargo est hundida en las nebulosidades legendarias.
A partir del siglo vn, las situaciones sociales que hemos apuntado
desarrollo de la economa mercantil, y con ella de la esclavitud, avan
ce a un primer plano de las clases de comerciantes, artesanos, navieros,
pequeos propietarios rurales, etc. reclamo de las ciudades griegas
una legislacin escrita que garantizara a todos una justicia igual. Hasta
ese momento, los nobles haban sido los nicos depositarios del dere
cho consuetudinario y de su interpretacin y aplicacin, casi siempre
arbitrarias. Las nuevas fuerzas sociales que ponan en crisis el regimen
de gobierno aristocrtico y monrquico, aspiraban tambin a formu
lar su derecho y, cuando menos, a que las normas observables no for
maran parte de un conjunto inexcrutable de verdades manejables
nicamente al libre arbitrio de los nobles. Como sealamos, comenzo
a constituir elemento consustancial de la existencia poltica del griego
su preocupacin por el ordenamiento de la vida social. Entonces se
levanta en toda la Hlade, como bien afirma Droste, una ola de luchas
sociales que comportaban tambin una sustancial modincacion en e
carcter y el contenido del viejo derecho consuetudinario de la aristo
cracia gentilicia. , _ , ,/
Por supuesto, esta ola legislativa, que parte de Zaleucos, no poda
alcanzar por igual, en los finales del siglo vn, a todas las polis griegas.
Como hemos visto, ella fue concomitante supraestructual de una situa
cin econmica en Grecia, que si bien fue bastante generalizada, no
alcanz a ser algo absoluto en el tiempo y el espacio. /
Claro que las polis sustentadas en el rgimen economico que he
mos caracterizado como semejante al del tipo de propiedad asiatica,
no podan sentir las mismas ingencias sociales y, por tanto, en ellas
las legislaciones permanecieron estancadas, sin tener los atributos co
munes a las de las polis que haban comenzado el camino hacia la
sociedad esclavista clsica.

210 J u l io F e r n n d e z B
Una caracterstica interesante de la legislacin en Grecia es que la
correspondiente a una polis-estado poda aplicarse fuera de su territo
rio si pareca til a los vecinos. Este hecho advera una vez ms el fluir
econmico y social entre los territorios de la Hlade, que tena su ex
presin espiritual ms alta en las anfictionas. Era prctica usual que los
plenipotenciarios de las polis acudieran a las vecinas donde hubiera una
buena o afamada legislacin y pidieran que fuera extendida a ellos.
Resultaba imposible rehusar a esa solicitud. As se aplicaron en muchas
ciudades del mundo griego las constituciones de Charondas y Zaleucos.
El genio griego fue sobre todo poltico y artstico. En Grecia,.el
hombre encuentra el momento histrico de su primer descubrimiento
pleno. All, en medio de las alienaciones propias de una sociedad
esclavista, adems socavada por violentas luchas internas y externas, se
da, sin embargo, un contexto especial de circunstancias sociales y eco
nmicas que conducen a que dentro de l pueda el hombre antiguo
encontrar el primer canal de su humanizacin. No obstante, este senti
do poltico y humanstico del griego influye quizs negativamente so
bre su axiologa jurdica.
En la formulacin de sus leyes, el griego antepone el sentido poltico
a la perfeccin tcnica. Esto, si bien lo conduce a la obtencin de legis
laciones eminentemente prcticas y politizadas, elimina de ellas los
mnimos atributos de perfeccin dogmtica que la hagan una legisla
cin de perspectivas abstractas y lgicas. A contrario sensu del pueblo
romano y por las razones que veremos en su lugar el griego carece
de universalidad y logicismo en su legislacin.
En la promulgacin y aplicacin de sus normas, interviene ms que
el criterio cientfico y jurdico, el rampln inters econmico y la co
yuntura poltica. Pero, adems, el sentido practicista de su legislacin
pierde muchas de sus bondades si tenemos en cuenta que el acto legisla
tivo en Grecia era casi siempre excepcional; condicionado por especia
les problemticas. Sus leyes, formuladas siempre en momentos crticos
y en vista solo del presente, eran sin embargo mantenidas en tiempos
posteriores, normales o simplemente distintos.
Los legisladores se nombraban en los perodos crticos de disensin
o conflictos y tuvieron siempre una funcin temporal, de mediadores,
para recordar o manifestar emergentemente el derecho. Una vez dicta
da la legislacin, cesaban, pues nunca llegaron a formar un organismo
permanente como fuera el caso de la Pretura romana. Esto no desdice,
por supuesto, de la situacin muy posterior de Atenas que, en general,
representa un tanto la superacin de estas limitaciones.
Ademas, es justo tambin dejar claro que los griegos, en el desenvol
vimiento de su derecho, vieron sobre todo el elemento social, lo cual
E st a d o Y DERECHO EN GRECIA ___________________ ____________
u lt
los condujo a subsumir en l al elemento individual y desarrollar con
preferencia el derecho pblico y poltico. No obstante, es preciso re
conocer que algunas legislaciones griegas suministraron los embriones
de los principios ideales y racionales que han servido de fundamento a
las posteriores legislaciones.
Adems, es justo tambin no imputar especialmente a los griegos
la inmutabilidad y accidentalidad de su legislacin, Fustel de
Coulanges demuestra de manera fehaciente que todas las legislaciones
primitivas tenan un marcado caracter divino y eran, en consecuen
cia, inmutables. .,
Es lo cierto que las primigenias leyes griegas, como expresin de un
movimiento de las fuerzas econmicas portadoras del progreso, fue
ron arrancadas a una oligarqua deseosa de salvar en lo posible sus pre
rrogativas. Algunas de esas legislaciones, como indica Glotz, no son
ms que prescripciones establecidas por los mas antiguos legisladores
contra los intereses de la clase comerciante y la circulacin de la rique
za; pero otras ya responden al triunfo, aunque sea relativo, de esas
nuevas clases, y son ejemplarizantes de un nuevo conjunto de relacio
nes sociales de produccin.
De cualquier manera, las legislaciones del siglo vn significan un
innegable avance, al ser ya leyes conocidas por todos y sancionadas
por la ciudad. En lugar de los themistas, originados en la tradicin
tenebrosa y deformados por las memorias y conciencias venales que
haban dirigido la vida social de las polis bajo la monarqua, surgan
los nomos que aunque leyes todava llenas de contenido moral y reli
gioso, son sin duda normas dictadas a pleno da, por participacin
ms o menos activa de los ciudadanos, y constituyen una desalienacion
de la norma jurdica.
Las normas jurdicas griegas tenan, como hemos sealado, un mar
cado carcter casustico, como ocurra en el mundo oriental. Sera pre
ciso llegar a Roma para encontrarnos con el trnsito del casuismo a la
norma general. La legislacin de las ciudades era tan corta que caba en
una tablilla, donde se han conservado. .
Claro est, que esas normas no constituyen la nica fuente formal
de derecho griego. Ni la nica fuente de su conocimiento. Como sea
la Jos F. Kohler, existen otros monumentos jurdicos: los escritores
griegos, y especialmente los oradores, atesoran un caudal de considera
ciones jurdicas; numerosas inscripciones nos dan testimonio de la le
gislacin y la prctica del derecho, a ms de descubrimientos como el
del derecho penal de Gortina, que arrojan clara luz sobre los comien
zos de la vida jurdica griega.

J u l io F ern n dez
Las constituciones de las ms antiguas polis griegas
Las constituciones de las polis
Seala Glotz que los griegos, al hablar de leyes, no hacan excepcin de
las leyes constitucionales. Ninguna ciudad tena su constitucin redac
tada en un documento; lo que haba era un conjunto de costumbres y
disposiciones insertas en leyes diversas, por las que se manifestaba el
alma de la ciudad. Aristteles habla constantemente de constitucin
pero es preciso entender por esto el rgimen de una ciudad, tal como
resulta de la organizacin dada a las magistraturas en general y especial
mente a la magistratura soberana; el reparto de poderes, la atribucin
de la soberana y la determinacin de la finalidad asignada a la comuni
dad poltica. Esto basta para que se pueda, siguiendo el ejemplo del
filosofo, distinguir la constitucin, de las leyes propiamente dichas, a
condicion de admitir, como l, que una es el reflejo de lo que hay de
esencial en las otras.
Asi Aristteles en su libro L a poltica seala que de los legislado
res, unos solamente escribieron leyes; otros, tambin; formas de go
bierno, como fueron Licurgo y Soln, porque estos ordenaron leyes
y repblicas. J Declaraba una pena fija para cada uno y no dejaba apreciacin al juez.
En las ciudades griegas haba por tanto una legislacin sobre la orga
nizacin poltica del Estado, la constitucin, politeia , y otra sobre el
derecho privado, nomoi.
L eyes de Z aleu c o s ( L c r id a )
La legislacin de Zaleucos en Lcrida es una de las ms importantes y
antiguas. Locnda fue fundada en el extremo sur de Italia a comienzos
del siglo vn, por una colonia de lcridos que venan procedentes del
golfo de Corinto. All, cien familias de la nobleza establecen un rgi
men aristocrtico, dejando a los sculos primeros pobladores, como
siervos. El pueblo, inconforme con el poder arbitrario de los jefes
reclamo una ley escrita como en las dems ciudades griegas.
Zaleucos es el autor de la primera ley que se obtiene en 663. Redacta
el derecho consuetudinario y merece la inmortalidad por ser el prime
ro de os legisladores griegos conocidos. Dio a su patria el privilegio de
tener leyes (eunomia). El texto de la ley se conoce por referencias frag
mentarias de autores griegos y romanos. Esta legislacin fue admitida
y adoptada por otras ciudades de la Magna Grecia, entre ellas Regio,
Crotona y Sibaris.
213
B u lt E st a d o y d e r e c h o e n g r e c ia
La legislacin de Zaleucos fue alabada por los antiguos y goz de
gran fama. En su prembulo se dice que deben ser los ciudadanos bue
nos en pensamientos y obras; se pinta el tormento del malvado a la
hora de la muerte, se diviniza el respeto y el amor a la patria, a las leyes
y a los magistrados. Condorcet le llama documento ms precioso para
la historia de la filosofa que para la de la poltica. La ley aqu tena un
carcter a la vez religioso y moral.
Entre las caractersticas principales de esta legislacin se encuentran
la de distinguir entre ciudadanos, extranjeros y esclavos, as como man
tener la igualdad entre los ciudadanos, tratando de garantizar la igual
dad de sus bienes. Adems se declara el patrimonio de estos ltimos
inalienable, salvo en casos de extrema necesidad. Se regula la monoga
mia y recibe cierta consideracin la mujer. Se prohbe hacer constar en
escritura el prstamo con inters. Castiga los delitos y malas costum
bres e impone sanciones de amonestacin y multa. Se sanciona al adul
tero con prdida de los ojos o con el talion. ^
Se seala al juez que no deje que las pasiones dominen su espritu. Se
regula la organizacin poltica: el senado, la Asamblea Popular y los
magistrados. Se castiga con el ahorcamiento a quien proponga refor
mas que sean rechazadas. Las leyes nuevas son aprobadas por la asam
blea. Las leyes eran muy precisas y contemplaban todos los casos.
Resulta interesante el tratamiento dado a la embriaguez. Se castigaba
con la pena de muerte al que beba vino sin orden del medico. Para el
crimen cometido en estado de embriaguez se sealaban dos penas: una
para el crimen, otra para la embriaguez.
Si bien las leyes de Zaleucos datan aproximadamente del 663 antes
de nuestra era es evidente que estas reflejan una situacin socioeconomica
en verdad atrasada. Aunque esa legislacin es, como se ha dicho, el
producto tambin de una lucha de los naturales y ademas, mercade
res, comerciantes, etc. en contra de los vencedores locridos, es preci
so sealar que no ofrece el mismo panorama que el resto de las
disposiciones jurdicas de las polis griegas especialmente aticas que
significan la colisin de las fuerzas mercantiles y esclavistas contra las
viejas aristocracias gentilicias.
En realidad, el texto conocido y fragmentario de la ley parece indi
car claramente que all, en Lcrida, esa lucha que le diera lugar tuvo un
contenido y componentes muy distintos que los indicados. Las rela
ciones socioeconmicas sobre las que se asienta y viene a regular, mu^s'
tran innumerables atributos de embrionaria organizacin estatal y de
apenas naciente descomposicin de la comunidad gentilicia. No posee
mos datos totales sobre esa situacin socioeconomica, pero quizas no
214 J u l io F ern n dez B u lt
sera muy arriesgado sealar que esta se caracterizaba probablemente
por la existencia de un estadio de descomposicin de la comunidad
gentilicia equiparable a la forma de propiedad asitica.
L eyes de C arondas (C a t a n ia ) aparece ni regulada ni defendida, lo cual evidencia lo antes sealado
La legislacin de Carondas o Charondas, en Catania (Sicilia) es de 633
antes de nuestra era. Catania era una de las ms antiguas colonias grie
gas de Sicilia, fundada por colonos venidos de Calcis (Eubea) hacia 729
antes de nuestra era. Carondas, discpulo de Pitgoras, autor de esta
legislacin, segn la tradicin quebranta por imprevisin una de sus
leyes la que prohiba aparecer armado en la asamblea del pueblo y
se suicida.
Esta legislacin de Catania se extiende por todas las ciudades de Sicilia
y por las ciudades griegas de Asia Menor, especialmente Cos. Llega
hasta Mazaka, en Capadocia. La legislacin de Cos se hizo clebre en la
Grecia asitica. Ejerci su imperio sobre todo en Thurium, ciudad del
sur de Italia, en Lucania. De ah que a la ley de Carondas se la haya
llamado Ley de los Thurios.
La legislacin de Catania comienza con un prlogo moralizador que
es un manual de tica prctica, donde se enumeran los deberes para con
dios, el aislamiento de los delincuentes, la unin con los buenos y la
excelencia de la verdad. Se debe procurar ser ms hombre de bien que
sabio. Se debe dar limosna al. pobre que lo es por desgracia, no por
holgazanera. Es ms honrado morir por la patria que desertar. Es ms
bello morir que vivir con vergenza y vituperio. Se debe obedecer a la
ley aunque sea injusta. La verdad, la honestidad, la moralidad y la jus
ticia son cuatro anillos que unen al hombre con la divinidad.
La legislacin de Carondas regula la familia, la sucesin, la venta, el
derecho penal y la organizacin judicial, e introduce el derecho de las
obligaciones, para ayuda de los comerciantes y para levantar el crdito
pblico. Entre las instituciones reguladas est el matrimonio, del que
tiene elevado concepto, por lo que establece la monogamia y escarnece
el adulterio. Se regula el matrimonio epicleros, es decir, el que tena
necesariamente que celebrar la hija heredera con el pariente ms prxi
mo que el padre le designara para mantener el patrimonio en el seno de
la familia, y conservar la genos, la unidad econmica de la gens. Hay
disposiciones sobre el divorcio.
Aqu, al igual que en la legislacin lcrida anterior, todo parece in
dicar que estamos ante una sociedad en que se estn superados los ras
gos del estadio de descomposicin de la comunidad gentilicia
E sta d o y d er ec h o en c r e c a __________________ _____ ____________________________
correspondiente al sealado por Marx como forma de propiedad asi
tica. Junto a los caracteres antes indicados, y paralelamente a formas
sociales que evidencian fuertes rasgos prepolticos, vemos evidentes ma
nifestaciones de la organizacin estatal y de la divisin, o al menos
estratificacin, de la sociedad. Sin embargo, la propiedad privada no
sobre el estadio de esta sociedad. La propiedad tenia caracter familiar.
Se procuraba mantener los bienes en la familia. La enseanza era
obligatoria y gratuita. Se exalta la hospitalidad. El parentesco de sangre
era base de la sucesin en el patrimonio. Se regulaba la Asamblea Popu-
lar y el senado y alcanza un notable desarrollo el derecho penal, lijn
dose el sentido de la pena. Los que huan en el combate y los que
haban abandonado el ejrcito eran mostrados durante tres das vesti
dos de mujer. Siguiendo el criterio de Zaleucos, se pretendi que las
leyes fueran aplicadas literalmente, sin interpretacin ni atenuacin.
Haba una tarifa para las multas en relacin con los crmenes. Se intro
duce la accin por falso testimonio.
Esta legislacin lleg a constituir una especie de derecho comn para
los griegos, pues alcanz una reputacin que no lograron m las leyes
de Creta ni las atenienses. Pero desdichadamente es muy incompleto lo
que de ellas ha llegado hasta nosotros.
L eyes de G o r t in a
Otra legislacin notable de Grecia es la de Gortina, en Creta. Gortina
es una ciudad de Creta que entra en la historia con la invasin de los
dorios a la isla en el siglo 'xn, cuando establecen un sistema aristocrtico
con hombres libres, semilibres, colonos y esclavos, parecido al de
Esparta. Gortina lucha por la hegemona contra Cnosos, cuya anti
gedad y poder vena ya de la civilizacin micenica. Prevalece al fin
Gortina al ser destruida Cnosos por los romanos en el 69 antes de
nuestra era. El mrito principal de esta ley es que se conserva ntegra.
Es conocida por la inscripcin sobre doce tablas de piedra, descubier
ta por Halbherr y Fabricius en 1884, y por tanto es el mas antiguo
documento legal descubierto en el mundo griego, ya que de las an
teriores se tiene conocimiento por referencias fragmentarias. El texto se
considera, por sus caracteres, de la primera mitad del siglo v (hacia 450),
pero el derecho descrito es ms antiguo, de la mitad del siglo vn, hacia
el 650 o 633. , ,
En la obra de Kocourek, Sources o f ancient and pnm itive lan>, apa
rece el texto en ingls de las Leyes de Gortina. Consta de 20 secciones,
216 J u l io F ern n dez B u lt
de las cuales las seis ltimas son suplementarias de las 14 anteriores. En
ellas se trata de reclamaciones sobre libertad o posesin de un esclavo;
rapto, adulterio, derecho de la mujer a los bienes despus del divorcio
o la muerte del esposo; disposicin del nio nacido despus del di
vorcio o del hijo de esclava no casada; divisin de los bienes de los
padres despus de la muerte; propiedad separada de los hijos y ma
dre; derechos del rescatador en el cautivo redimido; status de los hi
jos de padres libres y esclavos; responsabilidad por actos delictivos
de un esclavo comprado; matrimonio y propiedad de la heredera;
procedimiento en casos de seguros y otras obligaciones; limitaciones
de donaciones en perjuicio de los que tienen derecho; prohibicin de
vender o dar en prenda un esclavo dado en prenda o disputado; y
adopcin.
Creta es famosa por su antigua legislacin. La leyenda sealaba que
Zeus revel a Minos, en la cueva de Dictae, los principios de la ley por
la que se deba regir la nacin cretense. La legislacin de Minos, divini
dad humanizada, es precursora de la de Esparta. Se caracteriza por el
carcter guerrero y por el amor a la patria (matra). En esa antigua
legislacin, de la que existen algunas referencias, no se hace mencin a
la propiedad privada, se consiente el amor entre las personas del mis
mo sexo y el rapto de las jvenes. Hay una organizacin sencilla de los
tribunales en cuanto al procedimiento. La Repblica constaba de la
Asamblea Popular, el senado y los cosmos, magistrados supremos. Para
Aristteles era esta solo una sombra de constitucin. Exista una fede
racin de las ciudades de Creta y la isopolitia, en la que el miembro de
cada ciudad gozaba en las dems de todos los derechos civiles y polti
cos. Tal fue el primitivo derecho de la legislacin de Minos, en Creta,
que es propio de las primeras etapas del derecho griego.
La legislacin de Esparta: Licurgo
Las leyes de Esparta se atribuyeron a Licurgo, que en realidad es un
personaje legendario, ms mtico que real. Parece un legislador orien
tal que habla en nombre de una divinidad, el Apolo dorio, de Delfos.
La Pitia lo declara el ms sabio de los hombres y le anuncia que funda
r la mejor de las repblicas. Sus leyes se llaman orculos (recthra).
Algunos autores, como el abate Barthelemy, estiman que existi, pero
la mayora se decide a considerarlo mtico.
Segn Plutarco, Licurgo, hijo del rey Eumonos, administra el reino
como tutor de su sobrino Carilao. La viuda de su hermano Polidectes
quiere casarse con l y matar a Carilao, pero Licurgo se niega y se
E s t a d o y d e r e c h o e n g r e c ia
exilia. Viaja por Creta, Asia Menor y Egipto, estudiando sus gobier
nos y leyes, hasta que el orculo de Delfos lo anima a legislar y le llama
el amigo de los dioses. .
Sus leyes, dictadas hacia 875, no se escribieron porque Licurgo lo
prohibi especialmente; y por ello pasa a los ojos de los antiguos como
el derecho consuetudinario por excelencia. Estimaba Licurgo que las
cosas importantes deban grabarse en los corazones por una educacin
apropiada (disciplina). Las otras leyes, sobre todo os negocios comer
ciales, deban dejarse evolucionar segn las necesidades de los tiempos
y la apreciacin de las personas avisadas.
Las leyes de Licurgo tuvieron por finalidad procurar la eficiencia
militar. Se trataba de un pueblo de soldados dispuestos al sacrificio.
Las leyes de Licurgo hacan del espartano un soldado para toda su vida:
reparten el usufructo de las tierras por igual, crean comidas en comn
para imponer la frugalidad, permiten solo monedas de hierro (pero no
de oro y plata), para evitar la acumulacin de riquezas. La legislacin
de Licurgo prohbe trabajar o comerciar a los espartanos, y esto quedo
destinado a los ilotas y periecos, respectivamente. ^ , 1
Entre las principales disposiciones de su legislacin estn: el reparto
de tierras, con la divisin del territorio de Laconia en 30 000 porciones
iguales y el de Esparta en 9 000; la inspeccin de los nacidos para preci
pitar desde el Taigeto a los deformes, el caracter de infame de los celi-
bes, el matrimonio sin dote; el prstamo de esposas; el matrimonio
entre hermanos; las comidas pblicas; el respeto de los ancianos; el
robo tolerado si se haca con destreza; el deshonor que entranaba la
embriaguez, entre otros. ,
Ya expusimos las reformas polticas atribuidas a Licurgo, por lo
cual no habremos aqu de volver sobre ello Se crey que Licurgo co
pi las leyes cretenses. La leyenda ha sostenido que el orculo de Delfos
inspir la obra de Licurgo en forma de sentencias lacnicas o como
^Su^leyes^onstituyeron una reforma fundamental de las costumbres
de la poca. Hizo jurar a los espartanos que conservaran las leyes hasta
su regreso. Luego parti para un viaje del que no volvio. Seala Vctor
Duruy que el mejor comentario de las leyes de Licurgo es la historia
de Esparta; lase y se juzgar del rbol por sus frutos^. ^
Esta legislacin, que proclama eterna, dura 500 anos, inmvil,
medio de innumerables revoluciones en toda Grecia. En ella ocupaban
un gran lugar las tradiciones dorias primitivas, las cuales eran a su vez
viejas costumbres helnicas que ya se encuentran en Homero. La Cons
titucin de Esparta exagera el principio del orden. Llaman cosmos>al
orden del universo, orden simple y grande, que nace de la subordin -
 218
_________________ . _________________ ___ J u l io F e r n n d e z B u ltf.
cion de las partes al conjunto. La sociedad era una aglomeracin com
pacta de ciudadanos ligados por vnculos religiosos, que se perdan
cada uno en el Estado, sin existencia personal.
Los sucesos de la vida espartana posterior, la desaparicin de la igual
dad con motivo de la victoria sobre Atenas en la guerra del Peloponeso
y la introduccin de la riqueza, los fallidos intentos de Agis IV por
restablecer la sencillez espartana y la victoria final de Clemenes que
recoge los principios por los que luch el manir rey Agis, son episo
dios de la historia de Esparta conocidos, pero que merecen citarse en
relacin con la legislacin de aquella ciudad-Estado griega
Independientemente del criterio que los espartanos se hicieron de
las leyes de Licurgo que, como hemos visto, fue bastante halageo lo
cierto es que una caracterizacin general de estas obliga a reiterar que
constituyeron un cuerpo reaccionario y brutal. Tendan a mantener
enquistado un viejo orden econmico que se encontraba amenazado
naturalmente por el desarrollo de las fuerzas productivas.
La igualdad de bienes solo tiende a garantizar que la riqueza privada
no pueda abrirse paso en contra de una aristocracia gentilicia, de modo
oriental La sobriedad de costumbres no es ms que el propsito bur
do de adocenar aun pueblo en las ms inhumanas y alienadas prcticas
militares, despojndolo de todo atributo de humanidad y cultura
Licurgo pretendi cerrar el comercio, la artesana, avalladar las fuerza^
morales del hombre, exacerbar sus aristas de bestialidad. Quiso, en fin
prohibir al porvenir que se abriera paso. Sus leyes -sean de quin
sean- constituyen sin duda un modelo flagrante de reaccionarismo
legislativo.
, ^as tendencias laconfilas que existieron desde la misma hegemo
na espartana encontraron su subsecuente histrico en las ms reac
cionarias posiciones del capitalismo monopolista y especialmente del
fascismo del siglo xx. Esas tendencias han deslizado constantemente
los conceptos en torno a la democracia de Licurgo, su igualdad social,
sus costumbres adustas, etc., pretndiendo revivir su filo reaccionario
y bestial.
Reformas legislativas de Atenas
Expuesta ya la evolucin del Estado ateniense y conocidas sus institu-
pohseEsudoCaS Veam S kS pHndpales reformas legislativas de aquella
Son dos los grandes legisladores de Atenas: Dracn y Soln, ya que
la obra del cretense Epimnide no dej traza alguna.
219
E s t a d o y d e r e c h o e n g r e c ia
D racn
Las leyes del arconte Dracn, de 621 antes de nuestra era fueron las
primeras tentativas de resistencia de la ciudad y sus fuerzas econmicas
contra la nobleza del campo. Dracn en realidad solo dio forma escrita
al derecho consuetudinario. Recogi las exigencias populares para evi
tar que los jueces nobles (euptridas) interpretaran las costumbres a su
favor, y aunque la formulacin de estas leyes escritas no llego a mejo
rar la situacin del pueblo, significaron sin duda un avance. Perrot y
Glotz consideran que esta legislacin marca un seno paso de avance en
el desarrollo ateniense.
La formulacin de estas leyes esta en relacin con la lucha que en
toda Grecia se produjo en el seno del demos por la codificacin del
derecho. La nobleza arbitrariamente administraba justicia en su favor,
al conocer solo ella el derecho consuetudinario. Por eso se nombraron
esimnetas (legisladores) con poderes especiales para dictar leyes escritas
Uno de ellos fue Dracn, como lo fueron los legisladores a los que nos
hemos re fe rid o ya: C harondas, Zaleucos, .entre o tros.
Aunque las leyes de Dracn no han llegado a nosotros, las referen
cias de los autores antiguos nos las presentan como de extraordinario
rigor. Castigaban con pena de muerte el hurto de frutas y legumbres,
y otras infracciones de menor entidad. De ah que la expresin
draconiana sea sinnimo de im p la c a b le , y se denominen leyes
draconianas a las disposiciones de brutal crueldad. A esto ha contribui
do la expresin del orador Demade, en 318 antes de nuestra era, quien
dijera que estaban escritas con caracteres de sangre.
Hay juicios contrapuestos sobre esta severidad: para unos fueron
tan violentas que llegaron a ser impracticables; para otros estas sancio
nes eran las que fijaba el derecho consuetudinario y que el legislador se
limit a recoger; y para algunos hay evidente exageracin enLiasexpre
siones de los antiguos, y esta legislacin fue como todas las de a Anti
gedad, y no se destacaron por medidas mas extremas que ellas hn
realidad esta ltima opinin es sin duda la mas acertada pues basta
recordar cdigos como el de Hammurabi, las propias XII Tablas, las
reformas de Licurgo, etc., donde a hechos que estimaramos hoy con
travenciones dignas de una pequea sancin se les imponan penas cap
tales, por necesidad de tutelar enrgicamente los intereses que protegen
(as en las XII Tablas se castiga con la muerte al pber que corta
abusivamente la cosecha o al que provoca determinados incendios).
Todo ello, en mxima proteccin a los intereses de la agricultura, pre
dominante en aquella economa.
 220
J u l io F ern n dez
Glotz justifica la implacabilidad de la legislacin criminal en el he
cho de que ella sustituye a la venganza privada, y era el nico medio de
obtener que se aceptara el renunciar a dicha venganza. La legislacin
penal de Dracon obliga a las partes ofendidas a someterse a los tribuna
les en lugar de hacer justicia por propias manos. Crea tribunales de
justicia, como el de los Efetas. Al desaparecer la venganza, posterior
mente puede ya dulcificarse la penalidad judicial. Dracn dej un nom
bre siniestro y temido, porque armo al Estado con el poder judicial; se
le considera un legislador sanguinario, porque se esforz en poner fin
al derramamiento de sangre.
La legislacin de Dracn prodiga las sanciones de multa, destierro y
sobre todo la de muerte y degradacin cvica (atim ia). Castiga con
extrema severidad, que asombra a Aristteles, los robos pequeos y la
ociosidad. Fustel de Coulanges seala que escribi sin cambiar nada las
antiguas leyes, y si parecieron crueles fue porque estaban dictadas por
una religin implacable, que vea en cada falta una ofensa a la divinidad
y en cada ofensa a la divinidad un crimen irremisible.
El robo se castigaba con la muerte seala con criterio idealista,
porque era un ataque a la religin de la propiedad. Pero Bernardo de
Quiros sostiene que muchas de las referencias que se tienen de esta ley,
como las que aplican pena capital a los hurtos forestales y de semillas,
no son autnticas.
Ademas se ha expresado que estas leyes no fueron tan severas, sino
que al estar escritas aparecen como ms rgidas y se hace sentir ms su
presin. En 409 fueron grabadas en piedra, con una redaccin ms
indulgente y un sentir ms humanitario.
Cabe destacar en esta legislacin la referente al homicidio, donde se
admite la existencia de un homicidio legitimo y de un homicidio acci
dental. Corresponda al Tribunal de los Efetas el conocer de aquellos
homicidios en que no haba intervenido la premeditacin.
Resumiendo correctamente el significado histrico de las leyes de
Dracon, dice Struve: El mismo hecho de asentar por escrito las antiguas
costumbres legales, que en cierta medida ponan coto a la arbitrariedad
de los jueces eupatridas, tiene que ser valorado como uno de los triunfos
del demos en lucha contra el dominio de la aristocracia de abolengo.49
S o ln
Las leyes del arconte Solon, de 594 antes de nuestra era tienen por
objetivo poner fin a la opresion del deudor por los acreedores.
49 V. V. Struve: ob. cit., p. 168.
B u lt E s t a d o y d e r e c h o e n g r e c ia i
El cuadro que contempl Soln al ser designado arconte fue el si
guiente: los deudores convertidos en esclavos o semiesclavos, las tierras
afectadas por deudas e hipotecas, todo el suelo del Atica lleno de hitos
hipotecarios (<oroi), con constancia de la deuda que los afectaba, su im
porte, nombre del acreedor y fecha de la constitucin del gravamen; y
un gran nmero de ciudadanos vendidos por deudas, que a fuerza de
errar por el mundo haban olvidado la lengua atica, como expreso en
versos el propio Soln. Este fue legislador y poeta, ya que escriba sus
leyes en verso.
Todos los bienes estaban concentrados en las manos de unos pocos
ricos, los euptridas, para los que trabajaban los aldeanos empobreci
dos. Estos colonos que reciban la tierra de los ricos se quedaban con
V6 de la cosecha y deban entregar al amo 5/ 6 Si se retrasaban en los
pagos, eran reducidos a la esclavitud, ellos y sus hijos. Aristteles y
Plutarco sealan que pagaban como tributo o renta la sexta parte, pero
Guiraud estima, y as lo acepta Croisset, que solo conservaban para si
la sexta parte (hectemores) y en ese mismo sentido lo interpreta Federi
co Engels.
Por un acuerdo entre la aristocracia territorial y el pueblo se decide
que Soln, poeta y soldado, comerciante y viajero, descendiente del
rey Codro, euptrida el mismo, hombre de regular fortuna, amplia
instruccin y miras de hombre de Estado, considerado uno de los siete
sabios de Grecia, sea electo arconte nico y establezca nuevas bases
para la vida en Atenas.
Segn Duruy su nombre es uno de los ms gloriosos de la historia.
Accin y pensamiento, poltica y poesa, todo se juntaba en el, y a estas
condiciones agregbanse la dulzura de su sabidura y su bondadosa
virtud. Su reforma abarca el aspecto poltico, el civil y el social. Escribe
las mismas leyes para los grandes y los pequeos, y no las mejores
imaginables, sino las ms propias de su tiempo, las mejores que se pue
dan soportar.
Respecto a lo poltico, las transformaciones que experimenta el Es
tado ateniense han sido tratadas, pero debemos recordar que establece
la timocracia, organiza la Bul, crea el Tribunal de los Heliastas y con
serva el Areopago. Sus reformas polticas tienden a disminuir el poder
de los euptridas y hacer participar a todos los atenienses de la Asam
blea, crean la democracia ateniense. Constituyen lo que se ha llamado
la Constitucin de Soln, que Glotz califica prudente y previsora en
cuanto reforma poltica, y atrevida y definitiva en lo social
Segn su entender, la ley deba ser la base de la vida pblica. Las
leyes y no las personas, la justicia y no las pasiones, deban gobernar en
Atenas. La ley es rey era su mxima, y si bien todas estas expresiones
222 J u l io F ern n dez B u lt
hay que tomarlas naturalmente con la relatividad correspondiente al
carcter de esa ciudad-Estado esclavista, no dejan de constituir indiscu
tiblemente un paso de avance dentro del marco del mundo de la Anti
gedad, por cuanto tendern a la liquidacin de los vnculos gentilicios
y al desarrollo de la esclavitud.
La reforma que introduce en la legislacin civil en materia de familia
y sucesiones fue notable, aunque no tanta como la referente al derecho
de propiedad y al de obligaciones, objeto esto ltimo preferente de su
legislacin.
Mantiene la monogamia, pero admite el concubinato; suprime el
derecho de primogenitura, pero mantiene el de masculinidad; recono
ce los derechos a los parientes por lnea femenina, pero los pospone a
los de la masculina; introduce el testamento (y es una de sus grandes
reformas), pero solo en casos de no tener hijos el testador; no puede
otorgar el testamento la mujer, pero puede recobrar su dote.
Otra de sus leyes estableca que el hijo no estaba obligado a alimen
tar a su padre, cuando este no le hubiese enseado algn oficio.
En lo penal, Soln modifica la legislacin de Dracn, y deja la pena
de muerte solo para los homicidas. Considera que el sacrilegio era des
conocido en Atenas, y el parricidio tan horrible que no le parece que
pueda producirse, por lo que no dicta disposiciones sobre ellos. En
Atenas se reconoci en esta legislacin un sentimiento de humanidad
del que estuvo siempre orgullosa con justicia.
Croisset resume las reformas legislativas de Soln indicando que el
espritu de clan dejaba su puesto al espritu de familia y al individualis
mo, lo cual, como hemos sealado, no deja de ser cierto.
Unas de las reformas de Soln fue la poltica llamada seisachteia, o
sea, alivio eficaz al pueblo. Dicha reforma poltica consisti en lo
siguiente:
1. Cancelacin de las deudas en las cuales se haba dado la persona en
garanta.
2. Se proclama la liberacin de la esclavitud y de la sujecin servil
por deudas no satisfechas.
3. No se podan constituir en el futuro deudas con garantas de la
libertad personal. Solo las tierras respondan de las deudas.
4. Se devala la moneda, se reduce los tipos de intereses de los prs
tamos y se quita estos a los deudores hipotecarios.
5. Fijacin de lmites a la propiedad individual de los inmuebles. Se
prohbe poseer las tierras que excedan de estos lmites, para evitar
el acaparamiento del suelo cultivable del Atica.
E s t a d o y d e r e c h o e n g r e c ia 223
6. Condonacin de las multas y penas pecuniarias no satisfechas y de
las deudas con el Estado.
7. Amplia amnista, exceptuando los delitos de alta traicin y de
asesinato. Se restituye la ciudadana a los penados con la atimia.
En esta revolucin, como afirma Engels, la propiedad de los acree
dores tuvo que sufrir en provecho de la de los deudores. Con ella,
Soln inicia la serie de lo que denomina el propio Engels las revolu
ciones polticas.
Esta reforma semeja la efectuada en 715 en Egipto por Boccherio,
sin estar influida por ella, aunque Revillout afirma lo contrario y
Spengler, siguiendo a Diodoro, expresa que tom de la legislacin egip
cia preceptos sobre servidumbre de los deudores, derecho de obliga
ciones, holgazanera e incapacidad de adquirir. Esas medidas de
limitacin de los latifundios, reparto de tierras, mejoramiento de la
refaccin agrcola, prohibicin de exportar todos los frutos excepto el
aceite, prohibicin de matanza de bueyes y corderos, sirvieron al pro
psito perseguido, que fue atenuar la miseria econmica y conjurar la
inminente revolucin.
Se mejora la condicin de los esclavos, se impulsa el comercio y la
industria. Se traen gente del oficio y se protege a los metecos. Con la
implantacin de la reforma monetaria, se abren nuevas vas a la marina
mercante. Se fij el valor del dracma de plata en relacin con la mina de
oro. La devaluacin de la moneda permiti a los deudores hipotecarios
pagar sus deudas con un 28 % menos de la suma que antes necesitaban;
asimismo se entregan a los campesinos las parcelas que trabajaban y de
las que haban sido despojados.
Soln declar que haba hecho libres a los que sufran cruel servi
dumbre en esta tierra y temblaban ante un amo. Se rescataron los ven
didos como esclavos al extranjero. Al quitar los lmites sagrados,
arrancando la tierra a la religin, suprime la autoridad del euptrida
sobre el suelo.
La legislacin solnica logra algunos resultados positivos, pues si
bien los deudores no cancelaron totalmente sus deudas, s se facilit su
pago al devaluar la moneda; adems de reducirse los tipos de inters
hasta el 18 % y cambiarse el valor nominal de la moneda.50
50 Se disminuy en Va el valor de la dracma. Una mina antigua equivala a 73 dracmas,
una mina nueva equivala a 100 dracmas. Quien era deudor de 73 dracmas, lo pagaba
en las nuevas monedas. Pagaba en realidad menos de las V a partes de lo que deba. Asi
fue com o Soln perdi 5 talentos que se le deban. Cada talento, com o se sabe, era
equivalente a 60 minas.

224 J u l io F ern n dez B u lt
Los esclavos, debido a la miseria, quedaron en libertad. El acreedor
dej de tener derecho sobre la persona del deudor y desaparecieron del
suelo tico los hitos y canelones que indicaban los gravmenes hipote
carios. De igual modo, regresaron al suelo patrio los que para evadir la
accin de la justicia haban huido al extranjero.
Todo ello produjo descontento entre los bandos extremos (los
euptridas, cuyo poder minaba; los pobres, que pronto contrajeron
nuevas deudas); especialmente la aristocracia agraria contra la que se
dirigan tales medidas de alivio eficaz, como l propona, a la situacin
del pueblo. Como dijo Aristteles, al suprimir la condicin de los
siervos o colonos suprimi la esclavitud del pueblo. Se ha expresa
do en sntesis que Soln ha condensado su credo poltico en unas
elegas magnficas que, rebosando espontneamente de su corazn
juvenil, penetran hasta lo ms profundo del corazn humano. Nun
ca encuentra tonos ms clidos que cuando est hablando de la opre
sin que a los pobres hace vctimas, por el egosmo sin entraas de
los poderosos.
No se debe reprochar a un erudito que vivi hacia el 600 antes de
nuestra era el no haber podido curar un malestar de la sociedad cortan
do por lo sano, cuando an la poltica de nuestro siglo sealan algu
nos autores no se atreve a zanjar idnticos problemas, sino por tmidos
procedimientos. Se debe tomar en cuenta que con su ley de deudas
comienza un proceso de regeneracin en la colectividad ateniense que,
luego de varias convulsiones, termina con una mejora progresiva,
merced al prudente rgimen de Pisstrato, alrededor del 500 antes de
nuestra era. Los siervos y colonos se convierten en pequeos terrate
nientes que cultivaban sus propios campos y heredades.
Struve cita varios versos de Soln, tomados de L a poltica, en algu
nos de los cuales queda evidenciado el origen aristcrata de Soln y la
decepcin que sufrieran los euptridas con sus medidas. Los versos en
cuestin son los siguientes:
E l que haba venido para saquear, lleno de esperanzas,
creyendo hallar aqu grandes riquezas,
esperaba que yo, acariciando suavemente,
sera fiero en mi manera de ser.
Mas entonces se equivocaron, y ahora, enojados por ello,
me miran de soslayo como a un enemigo.
No importa: lo promet, cumpl con la ayuda de los dioses,
no en balde trabajo. Tanto me desagrada
gobernar por la juerga tirnica, como en las campias,
dar a los malos y a los nobles parcelas iguales.
E sta d o y d e r e c h o e n g r e c ia
225
El mismo Struve hace una correcta valoracin de la obra legislativa
de Soln, cuando dice: Haciendo menguar los intereses de la nobleza
terrateniente, las leyes de Soln abran camino a las relaciones esclavistas.
Se sobrentiende que, a consecuencia de esa revolucin (tal cual la califi
ca Engels), no fue abolida la explotacin de los esclavos, campesinos y
artesanos, ni fueron destruidos los opresores. Solo cambiaron las for
mas de la opresin. Como es natural, se intensifico la explotacin de
los esclavos, y la situacin de los campesinos, aun liberados de sus deu
das, sigui siendo penosa, igual que antes.31
Finalmente sealaremos que, segn afirma Herodoto, Soln, luego
de terminada su reforma renunci al poder y viajo durante diez aos
por otros pases: Egipto y Lidia. Regreso cuando dominaba Pisstrato,
quien le trata con respeto. Muri poco despus de su retorno.
La crtica moderna renuncia a determinar cules fueron las autenti
cas leyes de Soln. Toda la legislacin que estaba esculpida en postes
de madera exhibidos en el prtico real, con excepcin del derecho
penal de Dracn, se atribua a Soln de Atenas, que ha pasado a la
historia como sinnimo de sabio legislador. Se profesa a su memoria
un respeto religioso. En realidad, gran parte de esta legislacin que se
le atribuye, pertenece con frecuencia a recopilaciones de leyes vigentes
en pocas posteriores.
Legislacin ateniense
La poca clsica del derecho ateniense fue el siglo iv antes de nuestra
era. Los oradores del siglo iv (Lisias, Iseo, Esquines y Demstenes)
conservan fragmentos de las antiguas leyes. Pero eran logografos; es
decir, componan discursos por encargo, sin responsabilidad personal,
defendiendo igualmente el pro o el contra, segn el nteres de su clien
te. Desnaturalizan as las disposiciones de la ley que invocan, aprove
chando la ignorancia de los jueces, o las parafrasean, y es imposible
discernir el texto que les sirve de base. Por tanto no hay garanta de la
autoridad y de la integridad de esos textos citados por ellos.
Los gramticos de los siglos m y n que analizan los discursos, como
Harpocration y Pollux, cometen errores al tratar del derecho que
ignoran.
En sus momentos primigenios la ciencia del derecho dependa de la
retrica; el respeto a la verdad estaba supeditado al arte del bien hablar.
La epigrafa llena las lagunas que los oradores y los gramticos dejaron.
51 V. V. Struve: ob. cit., p. 177.
 226
J u l io F ern n dez B u lt
Conocemos, gracias a ella, numerosas leyes, tratados y contratos. En
tre los textos encontrados, citaba Dareste a comienzos de este siglo,
leyes de Dracn sobre el homicidio, ley de la isla de Ceos sobre los
funerales, ley de Halicarnase o sobre la transcripcin de ventas, ley de
Efeso sobre la liquidacin de cargas impuestas a la propiedad, y sobre
todo la ley civil y criminal de Gortina, llamada tambin verdad
gortinense.
Los papiros egipcios contienen defensas de Hiprides y la obra de
Aristteles sobre la Repblica de Atenas.
El derecho griego poco evolucion: el del siglo IV, que discuten los
oradores atenienses, es el de las viejas leyes de Dracn y Soln. Bajo
Nern, Apolunio de Tiana defendi un proceso ante el Tribunal de
los Eforos en Esparta, invocando la legislacin de Licurgo. No llega
ron los griegos a edificar una teora del derecho civil, como lo hicieron
en el derecho pblico.
Por otra parte, las inscripciones dan a conocer actos jurdicos y tex
tos legislativos, pero solo detalles. Los papiros de Egipto de la poca de
los Ptolomeos, que ofrecen abundante material, son posteriores en su
mayor parte, en varios siglos, al derecho clsico griego.
Perrot expresa que al derecho tico le faltaron el espacio y la dura
cin. Se limit a una ciudad y a un corto perodo de tiempo. Para l no
llego el perodo de la codificacin y la difusin universal.
F o r m a c i n de l a s le y e s y d e c r e to s
En lo que respecta a la formacin de las leyes y decretos, recordemos
lo estudiado ya sobre organizacin poltica para comprender el proce
so legislativo. Todo ciudadano tena derecho a presentar un proyecto
de ley, en la primera reunin del ao de la Asamblea Popular o Ecclesia.
El proyecto lo examina el senado (Bule) y los 6 arcontes tesmotetas. Si
es contrario a la constitucin y a los intereses del Estado, se paraliza su
tramitacin.
Los arcontes tesmotetas tenan atribuciones colectivas, como cole
gio o corporacin, para revisar todos los aos las leyes, por si estn en
contradiccin con las vigentes y para proponer medidas que corrijan
los defectos comprobados en la legislacin. Forman una comisin per
manente encargada del control de la legislacin y jurisprudencia. Por
decreto de Tisameno, de 403, se establece un procedimiento especial
para hacer con rapidez y acierto la revisin general de toda la legisla
cin ateniense, y se ponen las leyes bajo la inspeccin de los tesmotetas
y del Areopago. En la prctica ejercan una accin preventiva y de
E sta d o y d e r e c h o e n g r e c ia
227
informacin preliminar, defendan las leyes contra las innovaciones
intiles o peligrosas, y proponan todos los aos supresiones, adicio
nes y enmiendas, sugeridas por la experiencia. Actuaban los tesmotetas
en la presidencia de los tribunales e interpretaban el verdadero sentido
de la ley al aplicarla. La funcin del Areopago es represiva: anular el
decreto o la sentencia contraria a la ley.
Si el proyecto no es vetado por el senado ni por los tesmotetas, en la
primera-sesin del ao se somete a votacin la cuestin de si se trata o
no el asunto. Se explica el contenido y finalidad y se oyen las objecciones.
Si la mayora se manifiesta a favor, se procede a una informacin mas
amplia. Se fija el proyecto al pie de las estatuas de los hroes epnimos.
Antes de comenzar las asambleas siguientes, el secretario le da lectura
en alta voz.
En la cuarta asamblea se nombra una comisin para considerarlo,
formada por mil ciudadanos designados entre los heliastas del ao,
pero se ignora la forma del nombramiento de estos comisionados. Los
nomotetas forman un cuerpo legislativo en quien delega el pueblo una
autoridad especial. Entonces se discute si abroga la ley anterior, luego
de considerar la nueva. Es justo decir que actan los nemotetas como
un tribunal. Deciden cuestiones de hecho y de derecho, y se brindan la
acusacin y la defensa del proyecto. Se procede, entonces, a efectuar
dos votaciones: para anular la ley anterior y para adoptar la nueva.
Dictada la ley, cualquier ciudadano puede atacar al autor ante los
tesmotetas, ejercitando la accin graf paranomoni (acusacin de ilega
lidad). Si se interpone, cuando el proyecto se est discutiendo, se para
liza la deliberacin; si es formalmente aprobada la accin, suspende su
efecto. Si la accin no obtiene la quinta parte de los votos en la asam
blea, el demandante paga una multa de mil dracmas. Si triunfa, cae la
ley con su autor.
Hay que sealar que en el derecho ateniense hubo distincin entre la
ley y el decreto, tanto por su naturaleza como por su contenido. La
ley era norma abstracta, general y permanente. El decreto, medida con
creta en caso particular.
El senado o Bul, que se rene diariamente, dicta decretos que se po
dan ratificar por la asamblea. A veces esta daba una aprobacin general.
Al final del ao dejaban de tener valor las decisiones del senado que
cesaba, en cambio las decisiones de la Asamblea del Pueblo,^ no tienen
lmite de duracin. Demstenes seal como regla que ningn decreto,
sea del senado, sea del pueblo, poda prevalecer contra una ley.
La democracia griega iba a tener un enlace historico con el mundo
romano posterior y, en el gran vuelo de los siglos,^ iba a ser capaz de
sintetizar y apretar en un cinturn de cultura y poltica los viejos lega-
 228
J u l io F ern n dez
dos orientales y sus aportes humanistas. Roma podra entonces ser here
dera y depositara de ese mundo, justamente denominado helenstico,
que como tal iba a quedar configurado a partir de Alejandro Magno.
Los fracasos materiales de la Segunda Liga ateniense, organizada en
el 378, marcaron el inicio de una liquidacin completa de los trminos
en debate dentro de las antiguas polis-estados. Ya el dilema no era el
simple de Atenas versus Esparta, esto es, democracia contra aristocra
cia. La economa mediterrnea ha sufrido ensanchamientos que ya des
bordan los lmites del planteamiento poltico original. El mundo
oriental, siempre una sombra latente sobre Grecia, ahora pesa an ms
como fuerza econmica que ya no es posible desconocer. Al norte, en
tierras ridas de rispidas montaas casi siempre heladas, habase desa
rrollado un fuerte reino a cuya cabeza resplandeca el genio de una
nueva era: Filipo.
En efecto, Macedonia haba gozado hasta el siglo iv antes de nuestra
era de todos los beneficios del anonimato histrico, cuando la historia
era precisamente una conflagracin que llamaba a la liquidacin de los
elementos en pugna. Alejada de la controversia poltica entre Atenas y
Esparta, haba aprovechado de ella solo sus ventajas econmicas. Pue
blo griego en fin, haba aprendido de la lucha contra el Oriente dos
grandes experiencias: una de orden militar, que se traduca ahora en
una superioridad tcnica incontrovertible; otra de orden espiritual.
Los macedonios haban reafirmado su grecidad frente a los persas, pero
haban aprendido a ver a esos pueblos como meta asequible. El terror y
el mito de los barbaros persas no les haba calado demasiado.
El nuevo poder que surgiera deba consagrar vertientes histricas
que el cauce de los hechos hacia insoslayables: el viejo mundo limitado
de las polis-estados deba sucumbir ante un nuevo poder mediterrneo
que fuera expresin de una economa de esa magnitud. Ya no se trata
ba de la eventual supremaca de alguna polis con su economa limitada,
sino del surgimiento de una potencia panhelnica, portadora de las nue
vas fuerzas econmicas. Solo Macedonia era apta para la gran misin.
Filipo dara los primeros pasos, que tendran hitos fundamentales
en la batalla de Queronea y la conferencia de Corinto. La gran misin
le cumplira culminarla a su hijo Alejandro.
As Macedonia cubra una necesidad histrica desde el punto de vis
ta material: economico, militar, poltico y jurdico. En el orden de las
ideas, de la cultura, incluso en buena parte de las ideas polticas, la
victoria correspondera a Atenas. Ciertamente, detrs del poder de
Alejandro, por sobre sus falanges, en el seno de su peculiar organiza
cin estatal, estara siempre el genio ateniense alumbrando incluso con
caracter personal en la palabra de su maestro Aristteles.
229
B u lt
E sta d o y d e r e c h o e n g r e c ia
Aun aniquilada materialmente, Atenas sera el modelo ideal, y por
la boca de sus idelogos hablaran siempre siglos que evocar con respe
to y uncin. Iscrates es el primer abanderado de esta nueva ideologa
que, con mucho, rebasaba los estrechos marcos de las polis antes en
pugna. Atenas era grande, porque haba dado al hombre una dimen
sin absoluta, erigindolo invencible sobre su razn augusta. Atenas
era grande, porque haba provisto a ese hombre de mstmmentos do-
neos para su gobierno. Atenas era grande, porque haba alumbrado
con sus ideas. Incluso los viejos aos de la lucha entre polis se idealiza
ron, y cual justamente apunta Attilio Levi, para la nueva historiografa,
los atenienses del siglo v, los hombres de la revolucin, se convirtieron
casi en figuras msticas, que sirvieron a los griegos sin h ybris, manda
ron sin hacerse tiranos, fueron jefes pero no amos, salvadores, pero no
dspotas, capaces de ganarse la amistad de los demas griegos con los
beneficios, no con la fuerza.52 . , ,,
De tal modo, el problema frente a los barbaros orientales deba
replantearse siempre por sus fundamentos economicos, de modo inex
cusable solo que soportado ahora sobre distintos planteamientos mo
rales, filosficos. El brbaro persa o asirio no es solo el enemigo en
cuanto cultor de otras religiones, ni el devastador depredador que holla
la tierra griega. Era comn, sin embargo, por todo lo demas, idntico
al griego en todo lo restante. Ahora el barbaro oriental es, fundamen
talmente, no el peligro econmico o religioso, sino el hombre que no
sabe gobernarse, el ser enajenado que obedece ciegas potencias obsoletas,
el retrgrado representativo de estadios vencidos para siempre. La cul
tura y la civilizacin deben barrer y absorber a este barbaro.
El ejecutor es Alejandro. Fulminantemente, cabalgando sobre la ra
cha histrica, hace caer a persas, sirios, egipcios, babilnicos, y con ello
lleva la llama griega a todos los confines del mundo. Funda por prime
ra vez una dimensin que ya no se separara de la historia antigua y que
Roma recibir como principal herencia.
El Imperio alejandrino, desde el punto de vista de su estructura exte
rior, representa la sntesis poltica de su naturaleza cultural y econmi
ca. Es el agregado de dos concepciones, de dos medios desemejantes, de
dos culturas en fin. .
Alejandro, y con l Grecia, solo podran subsistir sobre el Oriente
en tanto brindaran al hombre persa o egipcio una fcil continuacin de
sus tradiciones. De ah que el Imperio alejandrino no borre os viejos
moldes de poder local, sino que los aproveche y los ponga al servicio
de un nuevo soberano: el rey de Macedonia.
52 A ttilio Levi: L a lucha poltica en el mundo antiguo, Editorial Revista de Occidente,
Madrid, 1967.
 231
_______ ___ ___ ____ Ju n o F e r n n d e z B u lt E s t a d o y d e r e c h o e n g r e c ia

En Egipto seguir habiendo un faran y en Persia strapas y hasta de una economa, lo eran tambin de una cultura, y donde quiera sem
monarcas, pero sobre todos aparecer el soberano de un nuevo reino. braron la semilla de sus viejas ideas y de sus liberales ancestros. El helenis
Hubo que conservar la religin local, las formas administrativas, los mo sera el sello cultural de ese momento, Alejandra su materializacin
aparatos anteriores Incluso es preciso incorporar la prvskunesis, esto ms alta. ,
es, el habito oriental de prosternarse ante el soberano e hincar la frente El Imperio de Alejandro, demasiado complejo en el detalle, es sin
en tierra. embargo, en lneas muy generales, esto que acabamos de pincelar. ^Bas
Claro que todo ello porta una contradiccin flagrante: Grecia, al te solo como boceto para comprender su alcance y su caracter
iluminar al Oriente, estaba llamada a oscurecerse con sus tinieblas. transicional hacia los nuevos tiempos que estaran presididos por Roma.
En efecto, desde el punto de vista poltico, formalmente estatal, el
remo alejandrino es ms oriental que griego, pero desde el punto de
vista cultural, Grecia vence al producirse el helenismo. El Estado
alejandrino fue posible por el antecedente persa que supo conjugar su
poder y el de los medos. Alejandro adopt en buena medida ese mol
de. Por sobre los poderes locales se elev el poder soberano, investido
con profundos matices orientales. Cada principado, cada reino anti
guo devino simple dependencia administrativa del podero macednico.
J ^ to, a cac^a sberano local, junto al gran soberano macednico,
prolirero una capa de colaboradores, de oficiantes, de consejeros, un
verdadero engendro burocrtico que no siempre tuvo la eficacia de los
viejos funcionarios del primitivismo poltico oriental y que constitu
yeron los hetairoi o au likoi del ry. Todo vesta y se organizaba al
modo de Oriente; pero siempre detrs de Alejandro cabalgaba el esp
ritu aristotlico.
El formato exterior del Imperio macednico lo aproxima a los vie
jos reinos despticos orientales. As, monarqua centralizada sobre
poderes locales semiautonomos; pompa y fasto palatino, corte profe
sional, cultos religiosos calando y animando el quehacer poltico, pir
mide burocrtica de funcionarios estatales, etc. Esto ha hecho pensar a
muchos en una vuelta al pasado oriental. Sin embargo, la historia es
irreversible; ahora se trata de una forma semejante que viste a un con
tenido distinto. Lejos del conocido como modo de produccin asiti
co, aqu hay un ensanchamiento esclavista mercantil que alcanza a
todo el mundo que bordea al Mediterrneo y es heredero de la ante
rior talasocracia ateniense y prolegmeno de un nuevo desarrollo, cuya
ejecutoria solo podran disponer dos nuevos protagonistas que desde
entonces se discutirn el proscenio de la Antigedad: Roma o Cartago.
Pero, como antes dijimos, Grecia venci en la cultura. Las antiguas
polis-estados fueron estranguladas por el ensanchamiento econmico,
una nueva clase media, que ya tena escaso o ningn contacto con la
anterior talasocracia del siglo v, se esparci rumorosa por todo el mun
do mediterrneo y se fundi culturalmente en los ms apartados rinco
nes, hasta los que lleg el poder de Alejandro. Esos hombres, agentes

____ ____ C a p t u l o 4 Chapot. No obstante, en una obra como esta no es posible siquiera
RO M A: SUS INSTITUCIONES POLTICAS Y LAS
FUENTES FORMALES DE SU DERECHO
La unificacin romana y la vocacin jurdica
de Roma
Henri Berr ha sealado correctamente que es sabido que, en historia,
el verdadero mtodo consiste en distinguir con cuidado lo cierto de lo
hipottico, en fijar lo que ignoramos de manera definitiva y lo que
ignoramos de forma provisional.1 Y, en relacin con Roma, estamos
ya en condiciones de deslindar el campo no solo de los hechos reales y
los hipotticos, sino tambin de efectuar una justa evaluacin de los
primeros.
Se ha reiterado que Roma, con su organizacin poltica magnfica,
con su centralizacin funcional de finales de la repblica y del Imperio,
unific la vida de Occidente y Oriente y romaniz el mundo conocido
de entonces, absorbindolo dentro de su urdimbre institucional. Asi
mismo, se ha repetido lo concerniente a la vocacin jurdica romana.
Desde finales del siglo v, un galo que fuera prefecto de Roma, Rutilio
Namaciano, hace uno de los elogios ms grandilocuentes sobre Roma
y quizas inicia, ya en el camino de la historia, esos conceptos sobre el
espritu de unificacin romano: Tu has dado a los diversos pueblos
una patria comn; bajo tu dominacin, los malos han ganado con su
derrota. Asociando a los vencidos a tu derecho has convertido el mun
do en una ciudad....
De otro lado, desde Cicern se habla de la vocacin romana por el
derecho , de su sentido logisista y geomtrico de la funcin jurdica.
Hombres como Henri Beer sealan: Y hay inventores sociales, aque
llos que, especialmente dotados de razn, agentes lgicos, transforman
el derecho consuetudinario en una ciencia terica y aplicada, scientia
iu ris civilis }
1 Henri Beer: Prlogo a E l mundo romano, de Vctor Chapot, Uthea, 1957 t 26 p 11
2 Ibdem, p. 8.
233
R o m a : sus in s t it u c io n e s p o l t ic a s ...
Decamos que es sin duda hora ya en que los hechos historeos pue
den comenzar a ser justamente interpretados, libres de las apologas,
que ven en la hazaa romana las races culturales e histricas de su
ascenso posterior. La labor ha sido iniciada incluso por hombres que
no han podido desligarse plenamente del mito romano, como Vctor
aventurar algunas ideas sobre el espritu de logicismo especial del ro
mano y sobre la certidumbre de su unificacin espiritual. No obstan
te, podemos sealar algunas cuestiones. ^
Los hechos incontrovertibles son estos: Roma llego a dominar a casi
todo el mundo conocido de entonces; impuso sobre l su poder, su
derecho, sus instituciones, sus normas morales y hasta, en algunos ca
sos, su religin y su arte. Pero estos hechos tienen matices de tal im
portancia en algunos casos, que llegan a desvirtuar su simple lormulacion
Roma sin duda constituye el portento culminante de la vieja tenden
cia de unidad del mundo esclavista. Esa tendencia se acusaba en los mas
antiguos reinos orientales y encontr sus ms insignes avenidas conlos
asios y el mundo helenstico, especialmente el de Alejandro el Mag
no. Todos ellos fueron difusores de la cultura anterior, propagadores
de su esencia. A Roma cumpli culminar esa labor. Para ello, sus en
granajes gubernamentales tuvieron que adecuarse constantemente a las
particularidades de la vida de cada localidad sometida, tuvieron que
adquirir la flexibilidad y la maleabilidad inslitas, y nunca antes vista
en la historia, que les permitieran ser portadores de un status, f e un
orden con cabida para todos. Chapot dice al respecto: no tema (Roma)
temperamento nivelador; proceda con mucha prudencia y tlexibi -
dad, teniendo en cuenta los hechos y las costumbres establecidas...
Cierto que Roma recibi de Oriente, en el orden cultural, espiri
tual, ms de lo que llev en sus carros triunfadores; cierto que afronto
razas refractarias como los semitas, los bereberes los^ bretones, etc.
Cierto que en su complejo de orden nunca logr la fusin que el mun
do de las simplicidades histricas ha repetido, pero cierto tambin que
logr estrechar al mundo en un anillo de direccin en que el fluir de
los hechos jurdicos, filosficos, culturales, artsticos, logro una veloci
dad e intensidad inusitadas. . ,,
Este es el gran mrito del Estado romano, de su organizacin pol
tica. Pero, debe ello entenderse como el resultado de una aptitud
especial del pueblo romano, como un carisma privativsimo del ge-
3 V ctor Chapot: E l mundo romano, Coleccin Historia de la Evolucin de la Huma
nidad, Uthea, 1957, p. 177.
 234
J u l io F ern n dez B u lt
mo de aquellos rsticos talos? Sin duda que la respuesta acertada no
podra encontrarse con absoluta desestimacin de las cualidades espiri
tuales de ese pueblo en principio campesino, enamorado del orden
tradicionalista, pero observador, accesible a la experiencia, dispuesto
. a r^sPetar a Ios demas, e incluso a adoptar por su cuenta todo lo que
pudiera convenir a la disciplina social.4Pero esos solos datos tampo
co nos daran nunca la respuesta cabal. Ser preciso tomar a ese hom
bre romano, con sus atributos sealados, y situarlo en su marco
historico, en el contexto de los hechos y las ideas en que le toc
desenvolverse. Entonces ser preciso reconocer que Roma, por razo
nes diversas, logro un desarrollo especial del rgimen esclavista de
produccin Ese regimen era portado, como avenida de progreso
por los hombres que hemos sealado. Sin duda que en cuanto se ex
panda, Roma llevaba el porvenir, el camino directo e inmediato que
necesariamente estaban llamados a recorrer los pueblos que alcanza
ban tambin un grado semejante de desarrollo material o que, sin l
eran influidos sin embargo por las concepciones ideolgicas
imperantes Roma poda vencer, en una palabra, porque entonces era
la tuerza del progreso, del avance histrico, del camino obligado. Al
vencer, sin embargo, Roma lo haca no solo en su dimensin histri
ca, sino con sus atributos humanos. Entonces se ve precisada a esta
blecer un orden esencial, no fenomenolgico. Un orden capital y
medular sin descuido de las tipicidades regionales, locales, provin
ciales El punto nodal de su orden, su base central, es el conjunto de
las relaciones de explotacin esclavistas, los matices los dar cada pue
blo ganado o sometido cada regin, cada agrupacin humana absor
bida. Y esos matices deben ser interpretados, absorbidos a su vez por
la organizacin romana, para subsistir como centro de tan vastos do
minios. De ah, su Estado sui gneris, su ductilidad proverbial, su
capacidad de adaptacin, de desarrollo, de sntesis y de concordancia
de elementos disimiles.
Ningn otro pueblo de la Antigedad se haba visto antes obliga-
o a adecuar su organizacin poltica, a tan vastas extensiones, sobre
tan diversos pueblos, incluso en normacin poltica de tan
desemejantes estadios de desarrollo econmico y social. Roma lo tuvo
que hacer y para ello cre su organizacin poltica, su Estado, con una
definicin de movilidad y sellado por una tendencia de desarrollo tan
libre, que ha movido la atencin y la admiracin posterior de la hu
manidad. Nosotros, en este captulo, dentro de las limitaciones natu
rales de extensin, trataremos de ir poniendo de relieve no solo cada
4 Henri Beer: ob. cit., p. 5.
235
R o m a : s u s i n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ..,
uno de esos momentos de desarrollo organizativo de Roma, sino
tambin sus causas sociales, polticas, econmicas y culturales.
Asimismo la funcin jurdica romana ha asombrado a la humani
dad. Bajo su soporte conceptual y tcnico se ha desarrollado, siglos
despus, el derecho burgus; pueblos de estructura social tan distinta
como el germano, presenciaron el fenmeno extraordinario de la re
cepcin, en su seno social, del derecho romano. En general, sus normas
cuentan hoy todava con extraordinaria vitalidad en las profundidades
de los ordenamientos jurdicos que nos rodean.
Para muchos, como Declareuil, ello se debe a que con Roma, por
primera vez, no ya en los libros de Filosofa, sino en el cuerpo mismo
de la jurisprudencia romana, surga la idea de una razn universal.
Sera prolijo y agotador seguir sus mltiples expresiones y, m siquiera
en sus lneas generales la adoracin del derecho romano. Su desenvolvi
miento se hunde en la labor de los glosadores del siglo xn.
Efectivamente, el hecho histrico es irrenunciable: el derecho roma
no no solo salt los siglos, sino que naveg entre ellos y pervive en la
esencia de muchos ordenamientos jurdicos burgueses contemporneos.
El derecho romano viaj por perodos asombrosos, sumergindose en
ocasiones, emergiendo prepotente en otras, pero siempre palpitante e
invencido. Adems, su alcance geogrfico ha sido sorprendente; pudo
servir para pueblos de latitudes opuestas, pudo asimilar ordenes cultu
rales diversos que iban desde la Hispania hasta la Germama. Pero aqu
de nuevo es preciso decir que ello no es solo el resultado del genio
logisista del romano, de su finura discursiva, de su capacidad de abs
traccin normativa; ni siquiera de su axiologia privilegiada.
Cupo sin duda a los clsicos del marxismo desentraar la esencia del
hecho histrico, al brindar de l una interpretacin precisa Engels, en
el Ludmg Feuerbach y el fin de la filosofa clsica alemana dijo:
Si el Estado y el Derecho Pblico se hallan gobernados por las
relaciones econmicas, tambin lo estara, como es logico, el derec o
privado, ya que este se limita, en sustancia, a sancionar las relaciones
econmicas existentes entre los individuos y que bajo las circunstancias
dadas, son las normales. La forma que esto reviste, puede variar consi
derablemente. Puede ocurrir, como sucede en Inglaterra, a tono con
todo el desarrollo nacional de aquel pas, que se conserven en gran
parte las formas del antiguo derecho feudal, infundindoles un conte
nido burgus, y hasta asignando directamente un significado burgus
al nombre feudal, pero puede tomarse tambin como base, como se
hizo en el continente europeo, el primer derecho universal de una so
ciedad productora de mercancas, el derecho romano, con su formula
cin insuperablemente precisa de todas las relaciones jurdicas que pueden
 J u l io F ern n dez
existir entre los simples poseedores de mercancas (comprador y vende
dor, acreedor j deudor, contratos, obligaciones, etctera)}
El anlisis se sintetiza en estas afirmaciones del prlogo a la edicin
inglesa de Del Socialismo utpico al socialismo cientfico.
En Francia, la revolucin rompi plenamente con las tradiciones del
pasado, barrio los ltimos vestigios del feudalismo y cre, con el Cdigo
Civil, una adaptacin magistral a las relaciones capitalistas moderadas del
antiguo derecho romano, de aquella expresin casi perfecta de las relacio
nes^jurdicas derivadas de la fase econmica que Marx llama la produc
cin de mercancas, tan extraordinaria que este Cdigo francs
revolucionario sirve de modelo todava hoy en todos los pases, sin ex
ceptuar a Inglaterra, para las reformas del derecho de propiedad.6
De esta manera quedar claro el sentido verdadero de esa expansin
romana, de su unificacin cultural y de su vocacin al derecho. En el
capitulo presente, trataremos de exponer el desarrollo exterior de su
organizacin poltica y de las fuentes formales de su derecho.
La periodizacin de la historia del Estado romano
y de las fuentes formales de su derecho
Al pasar a estudiar de la evolucin del Estado y de las fuentes formales
del derecho romano, debemos afrontar la cuestin referente a la perio-
dizacion de esa evolucin. En realidad se han propuesto innumerables
clasificaciones de la historia del derecho y del Estado romano. Gibbon,
por ejemplo, divide la historia del derecho romano en atencin a la
presunta madurez tcnica que van adquiriendo sus formulaciones jur
dicas; otros autores se atienen a hechos exteriores de la vida poltica
romana. Como quiera que nosotros habremos de referirnos tanto a la
evolucion del Estado como del derecho, nos veremos obligados a con
ciliar ambos criterios.
En general no es recomendable la adopcin de periodizaciones abso
lutas. La vida de los pueblos, y en este caso del romano, est aparejada
por aconteceres mltiples de las distintas estructuras, convergentes al
gunos, antitticos otros, entrecruzados en fin todos. En esa gama de
hechos sociales, polticos, econmicos, jurdicos, militares, etc., resulta
peligroso aventurar un hito de demarcacin en el camino ascendente
de un pueblo.
Federico Engels: Ludwing Feuerbach y el fin de la filosofa clsica alemana, en
& v a e.co& ' Ediciones en Lenguas Extranjeras, Mosc, s/f, t. 2, p. 418.
Fed erico Engels: D el socialism o utpico a l socialism o cientfico, ed. c it., p. 108.
B u lt R oma: su s in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 237
Sin embargo, no cabe duda de que en lneas muy generales, y bajo
abstracciones bastantes amplias, ser posible considerar los grandes
perodos de desarrollo de la organizacin poltica de Roma que, por
dems, coinciden en gran medida con estadios concomitantes de la evo
lucin de su derecho y tambin con grandes encasillamientos del desa
rrollo de la esclavitud.
Por ello dividiremos el estudio de la evolucin del Estado y del
derecho romano en cuatro perodos: a) la monarqua, que correspon
de al surgimiento del Estado y la primera fase del desarrollo de la escla
vitud; b) la repblica, que corresponde al auge esclavista romano y en
el cual su organizacin poltica cobra inusitado desarrollo, al par que
su ordenamiento jurdico; y finalmente c) el Imperio, que a su vez
comprende dos estadios: el primero desde Csar, y Augusto especial
mente, hasta Constantino, y el segundo, que corresponde a los empe
radores cristianos que se inician con Constantino y marcan el momento
de la orientalizacin del Imperio romano.
En el estudio de cada uno de esos perodos, nos referiremos a la
estructura exterior del Estado y a las principales fuentes formales del
derecho, sin dejar de hacer alguna mencin, siempre ligera y superfi
cial, acerca de la situacin social y econmica correspondiente, as como
hechos histricos relevantes o trascendentes.
La monarqua romana. Su estructura
La organizacin poltica
La monarqua romana, surgida de la descomposicin de la sociedad
gentilicia, constituy la primera forma de organizacin poltico-social
en Roma, y tuvo una estructura fundamentada en esos caracteres indi
cados. Si bien por un lado apareca ya en ella la organizacin poltico-
social representativa de intereses de clases antagnicas, de otro lado
conservaba rasgos tpicos de la comunidad gentilicia, con su direccin
social colectiva.
Ciertamente, el proceso de formacin de la monarqua romana es
lento y corresponde al ya indicado de transformacin de la organiza
cin social en poltico-social. As Engels ha sealado que los primeros
reyes romanos no eran cabeza de una autntica constitucin de Esta
do, basada en la divisin territorial y en las diferencias de fortuna.7 En
7 Federico Engels: E l origen de la fam ilia.. ed. cit., p. 144.
238 J u l io F ern n dez B u lt
apoyo de esta afirmacin es bueno sealar cmo en los comicios
curiados el rey propona la aprobacin de la ley y el pueblo reunido en
esos comicios era el que aceptaba.
El mismo vocablo lex quiere decir en su sentido puro hablar, de
donde aparece que el rey celebraba un contrato o convenio verbal con
el pueblo hablando con l. Sus facultades eran limitadas, y en relacin
con las leyes vemos que era prcticamente un mero ponente de las
mismas.
Veamos de forma sucinta la estructura de los rganos del poder de
la monarqua romana, pero teniendo en cuenta que al sealar el conte
nido de sus facultades nos referimos ya a la monarqua despus de la'
pretendida reforma de Servio Tulio, es decir ya afirmada como organi
zacin poltico-social, aunque con supervivencia todava de elementos
de la comunidad gentilicia.
El rey
El concepto de rey o rex en la Roma primitiva no corresponde al con
cepto moderno de monarqua. La existencia misma del rey en los pri
meros tiempos de Roma ha sido puesta en duda, si bien es cierto que,
adems de la tradicin y de algunos monumentos arcaicos, los vestigios
de instituciones regias en la poca republicana (el interrognum, el rex
sacrificulus, etc.) parecen demostrar que la primitiva Roma fue gober
nada por reyes. Ha sido preocupacin de los historiadores, partiendo
de ese supuesto, concretar cules eran los poderes del rey, los lmites de
su autoridad y sus relaciones con las asambleas populares.
M o n a r q u a o d ia r q u a ? ellas a los sacerdotes.
Aunque es popular la leyenda que relaciona los siete reyes, quienes
segn la tradicin gobernaron la ciudad hasta el advenimiento de la
repblica (desde Rmulo hasta Tarquino el Soberbio), algunos histo
riadores sostienen que en Roma existi una diarqua y para hacer esa
afirmacin se fundamentan en versiones igualmente legendarias. Estas
refieren los nombres de reyes romanos que compartieron el poder
(Latino y Eneas, Rmulo y Remo, Rmulo y Tacio, Arunte y
Tarquino), as como el hecho de que ese sistema era frecuente en la
Antigedad. Encuentran una base lgica para sus tesis en la colegialidad
sistemtica de la repblica romana, que pudo ser consecuencia del res
peto a la tradicin.
R o m a : s u s i n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 239
C a r c t e r v it a l ic io d e l a m o n a r q u a r o m a n a
Parece fuera de duda que el soberano lo era de por vida, y la afirma
cin se sustenta no solo en los antecedentes conocidos de otros pueblos
de la Antigedad, sino tambin en el dato incuestionable que se refiere
al carcter vitalicio del rex sacrorum (rey sagrado).
D e s ig n a c i n p o r p a r t e d e l p r e d e c e s o r
La monarqua romana no era. hereditaria ni electiva, segn la opinin
mayoritaria. El rey era nombrado por su predecesor, y si no haca la
designacin, eran los senadores los que ejercan por turno el Imperio,
con el ttulo de interrex (cinco das cada uno).
La designacin del nuevo rey se haca en esos casos sobre la propues
ta hecha por un interrex y mediando la aprobacin del pueblo. Aun
que esta es la tesis que ms partidarios tiene, algunos historiadores opinan
que era el pueblo el que elega al rey y que nicamente en los casos de
abdicacin se reservaba al abdicante la facultad de designar al sucesor.
J e f a t u r a c i v i l y r e l ig io s a
La tradicin parece confirmar la tesis de que el rey tena junto a la
jefatura civil la de los asuntos religiosos. Sin olvidar que Rmulo a esa
tradicin le llamaba optimus augur, y que al segundo rey se le sealaba
como profundamente impregnado de religiosidad. Es oportuno recor
dar que ya en esa poca histrica todas las funciones del Estado se
hallaban vinculadas a la religin. Se reservaban totalmente algunas de
J u r is d ic c i n c r im in a l
El rey tena hasta el ius vitae et necis (derecho de vida y muerte sobre
sus sbditos), solo limitado en casos excepcionales por la provocatio ad
populum (derecho a apelar al pueblo contra el fallo).
Fa c u lta d d e l ib r e d i s p o s ic i n s o b r e t ie r r a s l ib r e s
Era frecuente, segn la leyenda, que el rey hiciera asignaciones de
tierras libres a favor de la plebe. En la poca republicana esa facultad
240
se sustrajo al poder de los cnsules, pero se conserv siempre durante
la monarqua como un derecho exclusivo del rey.
Fac u ltad l e g is l a t iv a
Es posible que el rey tuviera facultad legislativa en el derecho pblico,
es decir, que el ordenamiento de la ciudad correspondiera al rey, aun
que no tuviera absoluta potestad legislativa en los asuntos de derecho
privado, sino compartida con el senado y los comicios.
In m u n id a d
El rey gozaba de inmunidad al igual que disfrutaba de ese beneficio el
rex sacrorum.
S m b o l o s e i n s i g n ia s
Para hacer ostensible sus poderes, el rey vesta de prpura (como el
cnsul cuando estaba en funcin de general), llevaba zapatos rojos, iba
en carroza, lo acompaaban doce lictores con fasces (smbolo del tus
vitae et necis sobre los sbditos) se sentaba en un trono, y aunque nada
se sabe sobre la forma de la corona, del cetro y de la diadema, los
historiadores concluyen que todas las insignias regias tenan la influen
cia etrusca.
N o m b r a m i e n t o d e f u n c io n a r io s y s a c e r d o t e s
Como los funcionarios y los sacerdotes no eran sino representantes del
rey ante los hombres o ante los dioses, a l corresponda la facultad de
nombrarlos. El rey, era, pues, quien designaba a los prefectos urbanos,
tribunos militares los quaestores parricidi (cuestiones que conocan los
casos de parricidio), los pontfices, los faciales, entre otros.
El senado
Fundamentndose en la etimologa de la palabra (senatus, de snex:
viejo) se afirma que posiblemente el senado fue en los primeros tiem
pos un grupo de ancianos, elegidos por el rey entre los ms capacitados
jefes de gentes patricias, para que lo asesoraran con sus consejos. P o s
J u l io F ern n dez B u lt R oma: sus i n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 241
teriormente fue un derecho de las gentes patricias estar representadas
en el senado, que fue aumentando el nmero de sus miembros. Enton
ces, se distingua entre paires maiorum y minorum gentium (antiguas y
nuevas gentes) y con la eleccin de algunos plebeyos (los conscript).
Con el advenimiento de la repblica los senadores eran elegidos por
los cnsules y ms adelante por los censores, pero a estos la Ley Ovinia
del siglo rv antes de nuestra era, les orden preferir a ciudadanos que
hubiesen desempeado antes alguna magistratura.
C a r c t e r v it a l ic io d e l c a r g o y n m e r o d e m ie m b r o s
Es posible que antes de la poca republicana la admisin en el senado
tuviera carcter vitalicio, aunque es incuestionable que los censores te
nan poder para expulsar del cuerpo a los senadores tachados de indigni
dad. Se ignora qu nmero de miembros integraba el cuerpo de la poca
monrquica, pero durante la repblica fueron trescientos, hasta el ao
81 antes de nuestra era, en que Sila lo elev a seiscientos. Al advenimien
to de Augusto, el senado contaba con novecientos miembros. Luego fue
reducido nuevamente a seiscientos por el nuevo emperador.
P oderes del senado
Los senadores vestan orla de prpura igual que el rey. Cuando el rei
no se hallaba vacante, los senadores desempeaban el cargo de interrex
por un perodo de cinco das cada uno. Eran entonces titulares del
Imperio y de los auspicios y estaban entre sus facultades la de propo
ner al nuevo rey. El senado funcionaba durante la monarqua como un
consejo del rey, y desde aquella poca se estableci que los actos legis
lativos de los comicios necesitaban la ratificacin del senado. El rey no
estaba, sin embargo, obligado a seguir el consejo del senado. En los
primeros tiempos de la poca republicana, la auctoritas patrum no se
estableci como necesaria para la adopcin de decisiones de los ma
gistrados, que eran libres de aceptar o rechazar la opinin del senado
(senado-consulto) pero la prctica constitucional, basada en el respeto
que sentan los romanos por la experiencia y sabidura de los miem
bros de la casta rectora, lleg a convertir al senado en un rgano de
gobierno. Es oportuno sealar que, para impedir que el senado se con
virtiera en un instrumento de poder absoluto, se estableci como nor
ma constitucional que el cuerpo solo poda decidir sobre iniciativas
presentadas por los magistrados. De ese modo se impidi que los cnsu
les se limitaran a ser funcionarios ejecutivos de los acuerdos del senado.
242 J u l io F ern n dez B u lt
Tanto el senado como los magistrados estaran igualmente limitados
por los comicios conforme a una tesis que cuenta con numerosos
sostenedores, los cuales tenan la facultad de rechazar las proposicio
nes que aquellos hacan.
Al senado era sometido, para que sobre esos asuntos legislara, todo
lo referente a cuestiones polticas, administrativas y religiosas; admi
sin de nuevos cultos religiosos, prohibicin de cultos extraos, expul
sin de extranjeros indeseables, reclamaciones de ciudades sometidas o
aliadas, proteccin de lugares sagrados y establecimientos pblicos.
Adems, diriga la hacienda pblica y estaba a su cuidado la direccin
de los asuntos extranjeros. Declaraba cundo proceda el estado de pe
ligro y asignaba competencia especfica a los magistrados.
Los COMICIOS
El otro factor de la triloga gobernante durante la poca monrquica
fue el pueblo. Pero el pueblo concebido como aquella parte del con
glomerado social que gozaba de la ciudadana, lo que exclua por su
puesto a los extranjeros y a los esclavos, que ni siquiera tenan la
condicin de personas. Las asambleas o comicios eran la forma en que
la Antigedad concibi la participacin popular en las decisiones pol
ticas o legislativas, sin que se aceptara la representacin como sistema.
Adems de la limitacin a que antes nos referimos, no debe olvidarse
que, al extenderse la ciudadana a todos los habitantes de la pennsula,
y al estar limitado el derecho al voto a los que pudieran asistir a los
comicios, en realidad eran los que vivan en Roma los que ejercan ese
derecho. Por otra parte no podan surgir iniciativas de los participan
tes, pues las asambleas solo podan votar sobre las propuestas hechas
por los magistrados. Otro freno al poder de los comicios fue el hecho
de que no se permita el voto individual, sino por unidades, y ello
aseguraba el control de los votos por los patricios.
Las asambleas o comicios fueron de tres clases: comicios curiados,
comicios centuriados y por tribus.
C o m ic io s c u r ia d o s
No se ha precisado el origen de la palabra curia, pues mientras algu
nos fillogos la hacen derivar de curan, otros afirman que procede de
coviria, que quiere decir conjunto de hombres. Se afirma su existencia
durante el perodo regio, limitada entonces su integracin por los
R o m a : s u s i n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s .. 243
patricios, aunque en una poca lejana, con anterioridad al advenimien
to de la repblica, ya los plebeyos haban logrado su acceso a las curias.
Las curias eran treinta, es decir, diez por cada una de las tribus pri
mitivas (Ramnes, Tities y Luceres). Cada curia tiene a la cabeza un
curio y la totalidad de las curias es el curio maximus.
Cuando el rey lo estimaba conveniente, convocaba los comicios
curiados, bien para comunicarles edictos o resoluciones reales en cuyo
caso las reuniones eran denominadas contiones, y los miembros de las
curias se reunan entonces en forma desorganizada o promiscua; o
bien para someter a su consideracin propuestas sobre las que el pue
blo deba votar, en cuyo caso integraba una asamblea legal, denomina
da Comido Curiado. Si se da crdito a la tradicin, habra que aceptar
que los comicios curiados tenan potestad legislativa para votar las le
yes regias, dar consentimiento para declaraciones de guerra, acuerdos
de paz y concertacin de alianzas, dar su consentimiento para la elec
cin del nuevo rey propuesto por el interrex y aprobar o rechazar las
condenas a muerte dictadas por el rey cuando el condenado haca uso
de la provocatio ad populum, que era, segn dicha tradicin, una ver
dadera apelacin al pueblo. Por supuesto que la tradicin es impugna
da por los que, basndose en el anlisis de las instituciones histricas,
afirman que los comicios curiados no podan, en la poca monrquica,
imponer al rey su criterio. Para esos historiadores, se limitaba a una
presencia simblica del pueblo en los actos de mayor importancia para
la vida de la ciudad, aunque cualquier decisin que tomara tena que
ser ratificada por el senado, y a la vez, como ya dijimos antes, el rey no
se obligaba a cumplir la voluntad de este cuerpo.
En la poca republicana los comicios curiados, bajo la presidencia
del rex sacrorum o del pontfice mximo, presenciaban la designacin
de sus herederos por el pater familia (testamento), los actos de arroga
cin (sujecin de un paterfamilia a otro paterfamilia) y adems investan
de imperio por medio de una lex curiata de imperio, al magistrado ya
nombrado. En los ltimos tiempos de la repblica, los comicios ya
haban desaparecido prcticamente, pues solo se reunan treinta lictores
como representantes de las treinta curias.
C o m ic io s c e n t u r ia d o s
La tradicicn atribuye al al rey Servio Tulio la organizacin del pue
blo en centurias, aunque no pocos historiadores opinan que los comicios
centuriados surgieron en la poca republicana. Tuvieron como funda
mento la identificacin del pueblo romano con el ejrcito, en el senti
2 4 4 ____________________________________
do de que eran una misma cosa, o sea, que una vez incluidos los plebe
yos en la comunidad poltica, es decir, aceptada su condicin plena de
ciudadanos, todos los que tenan esa condicin (patricios y plebeyos)
estaban obligados a prestar el servicio militar con iguales derechos y
deberes militares. Las centurias eran compaas de soldados, y como
tales se reunan en el Campo de Marte, rodeados de centinelas, mien
tras ondeaba sobre el Capitolio la bandera roja de guerra. Por supues
to, esas centurias se organizaban sobre la base de la riqueza de sus
integrantes. Tenan mayor poder los ciudadanos que posean mayor
riqueza. Se dividi, en efecto, al pueblo romano en cinco clases que
tenan diferentes nmeros de centurias: 80 la primera clase; 20 la segun
da, tercera y cuarta clase; y 30 la quinta.
Se asignaban adems 18 centurias de ecuestres o caballeros (que ser
van a caballo), 4 centurias a msicos y artesanos y una para los ms
desposedos. Hacan un total de 193 centurias. La primera clase, unida
a la de los caballeros, integraban mayora, con 98 centurias. Se elimina
ba as la posibilidad de que los ciudadanos pobres pudieran imponer
sus decisiones. Y para garantizar an ms a los sectores reaccionarios
del populus, se clasificaron los integrantes de cada centuria en seniores
(mayores de 45 aos) e iuniores (menores de esa edad). Es cierto que
hubo una reforma alrededor del ao 241 a 218 antes de nuestra era
mediante la cual se hizo una nueva distribucin. Se asign a cada una
de las 35 tribus una centuria de seniores y otra de iuniores, pero como
se conservaron las 18 centurias de caballeros, y por otra parte se favo
reci a los terratenientes concedindoseles ms centurias que a los habi
tantes de la ciudad, se mantuvo la preponderancia de los sectores
conservadores. Las facultades de los comicios centuriados consistan en
elegir a los magistrados ms importantes (cnsules, pretores y censo
res) as como en votar las proposiciones de los cnsules.
C o m ic io s p o r T r ib u s o C o m ic io s T r ib a l e s
La divisin del territorio romano en tribus data, segn la tradicin, de
la poca de Servio Tulio. Las tribus eran distritos locales en que se
dividi la ciudad, aunque posteriormente se aadieron las tribus de los
distritos rurales. Su nmero vari desde 4 hasta 35 (4 urbanas y 31
rurales) alrededor del ao 241 antes de nuestra era. Era condicin in
dispensable para formar parte de una tribu la de poseer bienes races en
el territorio correspondiente. Solo se poda pertenecer a una tribu aun
que se poseyera tierra en otras. Ms tarde la condicin de miembro de
una tribu se trasmita por herencia; y se admiti en las tribus urbanas a
Ju u o F ern n d ez B u lt
inmediato posterior a la descomposicin de la comunidad gentilicia,
cial de la vida econmica romana.
R o m a : s u s in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ._______________________ _____________________ _________________
ciudadanos no propietarios. De ese modo se aseguraba el predominio
de los terratenientes, porque como ya expresamos antesalas tribus ru
rales eran ms numerosas que las urbanas. A la asamblea de las tribus se
asign la facultad de elegir magistrados inferiores, y estos podan pre
sentar ante dicha asamblea popular sus proyectos de leyes. La compe
tencia judicial de los comicios-tributos se limita a la imposicin de
multas, y quedaba reservada la provocatio ad populum (apelacin al
pueblo) para los comicios centuriados.
La base socioeconmica de la monarqua romana
Esa organizacin poltica que hemos esbozado corresponda a un de
terminado desarrollo socioeconmico: precisamente el indicado como
con fuertes supervivencias de esa organizacin comunitaria.
La economa rmana de la monarqua es todava, en lo fundamental,
domstica. En ella comienzan a abrirse pequeas brechas de mercanti
lismo, impulsado por el creciente desarrollo de la apropiacin privada
y de la productividad del trabajo esclavo.
Es evidente que el romano fue durante mucho tiempo y muy par
ticularmente en esta etapa, un pueblo agricultor. El suelo del Lacio,
hmedo y ondulado, era propicio a los cultivos poco profundos, aun
que ya durante la monarqua comenzaron a ser producidos el trigo, la
vid, frutales y olivos. Paralelamente, el pastoreo formaba parte esen
Como han destacado los diversos romanistas, esta condicion
cultora del pueblo romano no dej de tener repercusin en su vida
poltica y social. Fue el romano individuo de caracter recio, sobrio,
perseverante, conservador e individualista, rasgos naturales en quien
tena que librar el sustento cultivando un suelo no muy feraz y luchan
do en un medio no muy propicio, dice al respecto Ernesto Dihigo.
El desarrollo de la esclavitud a la sazn era sin duda incipiente y no
se elevaba de su etapa patriarcal. Apenas entonces el comercio comien
za a abrirse paso a travs de las nundinae (mercado), reuniones celebra
das cada nueve das en el forum (la plaza) y a las cuales acudan los
ciudadanos a vender sus escasos plusproductos.
Sin embargo, esas nundinae serian el embrin de un poderoso desa
rrollo ulterior del cambio mercantil, y ya desde entonces constituiran
un elemento fundamental en la fusin de las distintas aldeas del Lacio
en el Septimontium. Cuando la monarqua adviene como primera for-
8 Ernesto Dhigo: Apuntes de derecho romano, Editorial Lex, La Habana, 1951, t. 19,
p. 19.
 __________________________________________________________ J
ma de organizacin poltica, ya Roma es tal; y se sustenta sobr una
economa que tiene fuertes elementos de urbanstica, pues el acerca
miento etrusco ha logrado sus desarrollos. Al conjuro de ese avance
economico, Roma, ya inquieta en su pujanza econmica, no solo au
menta sus relaciones mercantiles internas, sino que pugna por extender
estas mas alia del Lacio. Ha comenzado a desaparecer el aislamiento
que Francisci seala concurrente en la llanura del Lacio durante ms de
dos siglos, es decir, hasta la invasin etrusca.
En el orden social, es preciso consignar que la organizacin gentilicia
se ha quebrado en su medula econmica, con las primeras manifesta
ciones de organizacin poltica; pero est an muy lejos de haber desapa
recido sin dejar huellas. En realidad, las gens subsisten en la Roma
monrquica. Sin embargo, la organizacin gentilicia est en franca ban
carrota, al punto que su liquidacin acelerada hace que los escritores
del siglo ii de nuestra era ya hablen de ella como algo hundido en un
remoto pasado.
Claro que las gens existentes durante la monarqua romana han per
dido sus atributos esenciales. Estn minadas por el desarrollo de las
clases sociales, divididas interiormente en familias ricas y pobres, y ese
elemento la familia comienza a constituir un polo generador de
explosivas contradicciones internas. Por otro lado, del exterior, la or
ganizacin gentilicia esta en franca oposicion histrica con la organiza
cin poltica. Por ello no son desacertadas afirmaciones como las de
Bonfante y De Ruggiero que, perdiendo de vista la esencia de la gens,
afirman sin embargo que, en esta poca que analizamos, constituyen
una verdadera unidad dentro del Estado.
Pero ya la familia se abra paso dentro de la gens como el ncleo
central de la vida social romana. Esa familia era patriarcal, pero como
advierte Engels, monogmica formalmente. Lo fundamental en ella
no era la unin del hombre y la mujer, sino la potestad del jefe de
familia sobre todos sus integrantes, incluidos los esclavos, los clien
tes, etctera.
Como una evocacion del orden gentilicio del que se desprenda y por
su carcter eminentemente patriarcal, la familia romana no descansaba
en el parentesco de sangre, sino en el hecho de estar sometidos todos sus
integrantes a la potestad de un mismo pater. Este tipo de parentesco, que
se opona al de sangre (cognacin) se denomin de agnacin.
Si fuera posible sintetizar en dos rasgos tipificadores el ncleo cen
tral de las contradicciones socioeconmicas de Roma en estos primeros
momentos de su organizacin poltica, diramos que estas contradiccio
nes no estn determinadas por las oposiciones de esclavistas y esclavos,
sino por las existentes entre patricios y plebeyos, y por la lucha en pos
de la tierra.
u l io F ern n dez B u lt R o m a : s u s in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s . . . ______________________________________
En general es fcil sealar que la sociedad romana estaba dividida a
la sazn fundamentalmente en patricios y plebeyos, ms que en escla
vos y esclavistas, pues la condicin patriarcal de los primeros y su
escaso nm ero- haca insignificantes las contradicciones sociales en
torno a ellos. . . . , ,
Mucho se ha especulado entre los romanistas acerca del origen del
patriciado y el plebeyado: algunos como Frank, lo atribuyen a la crea
cin del senado por el rey Rmulo. Segn ese criterio, fueron patricios
{paires) nicamente los senex (miembros del senado) y plebeyos todos
los dems ciudadanos. Otros autores como Fustel de Coulanges en
tienden que la diferencia est dada por las luchas de dominacin libra
das entre las distintas tribus. As, los plebeyos serian os latinos
dominados por los etruscos o los sabinos dominados por los latinos.
Algunos en fin, como Mayr y Marc Bloch, atribuyen la diferencia a
razones econmicas, de forma tal que los patricios serian los terrate
nientes ricos y los plebeyos seran los jornaleros, agricultores, artesa
nos, entre otros. ,
En realidad alguno de estos criterios pueden tener sus elementos de
verdad y solo se tratara de conjugarlos dentro del contexto de los
sucesivos desarrollos economico-sociales de Roma. ^
Engels advierte inteligentemente que de las gens primitivas debi
destacarse una cierta nobleza militar y terrateniente que posiblemente
form, con las familias ms ricas, una lite con acceso especial a las
magistraturas. Pero en el medio gentilicio seran patricios todos los
miembros de las primitivas gens, no obstante lo cual, como afirma: la
poblacin de la ciudad de Roma y del territorio romano ensanchado
por las conquistas fue acrecentndose, parte por la inmigracin, parte
por medio de los habitantes de las regiones sometidas, en su mayora
latinos. Todos estos nuevos sbditos del Estado vivan fuera de las
antiguas gens, curias y tribus y, por tanto, no formaban parte delpopulas
romanus, del pueblo romano propiamente dicho. Eran personalmente
libres, podan poseer tierra, estaban obligados a pagar el impuesto y
hallbanse sujetos al servicio militar; pero no podan ejercer ninguna
funcin pblica ni tomar parte en los comicios de las curias ni en el
reparto de las tierras conquistadas por el Estado, formaban la plebe,
excluida de todos los derechos pblicos.9 .
Claro que esto no significara dar la razn totalmente a las tesis de
Coulanges, pues no es imposible que los etruscos, al dominar el Lacio,
organizaran nuevas gentes y se arrogaran derechos gentiles; es decir, la
condicin de patricios, que adems no poda negarse a los primitivos
latinos y mucho menos a sus gentes y familias poderosas. 1 or otro
9 Federico Engels: E l origen de la fa m ilia ..., ed. cit., p. 147.
 248
J u l io F ern n dez
lado, no es totalmente desacertada la tesis de Mayr y Bloch, pues sin
duda tambin esos patricios romanos pronto devinieron terratenientes
trente a los cuales se elevaba esa plebe que, sin embargo, en el desarrollo
del comercio y la artesana llegara a adquirir un tremendo peso econ
mico dentro de la vida romana.
Otro elemento polmico de la sociedad romana durante la monar
qua y la repblica lo es la clientela. Los clientes estaban adheridos a la
lamilla romana, incorporados al poder del pater con una dependencia
casi absoluta, aunque conservaban su condicin de libres. Como dice
Dihigo: La clientela creaba verdaderos lazos entre las partes. El cliente
estaba obhgado a ciertas prestaciones para el patrono (...) Este, por su
parte, tema el deber de protegerlo y defenderlo ante los tribunales y
sola darle tierra para que la cultivase a su nombre. El cliente participa
ba del culto familiar, y sus relaciones con el patrono estaban protegi
das por la religin, al extremo de que el seor que faltaba a sus deberes
para con el era declarado sacer (execrable) y poda ser asesinado por
cualquiera impunemente...10
Sobre el origen de la clientela se han manifestado igualmente innu
merables teoras, y el mismo Engels elude brindar opinin al respecto.
. embargo, sin pretender sumar una nueva tesis a la ringlera de las ya
existentes, entendemos que la clientela pudo tener un origen compues
to: poda surgir de la condicin del esclavo manumitido y, asimismo
de la proteccin -p o r supuesto interesada- que brindaran algunos
pater lamillas a plebeyos desposedos. Incluso no resulta improbable
que los primeros clientes fueran descendientes de una misma gens y
pertenecientes a familias arruinadas que fueran admitidas a la protec
cin de otros familiares gentiles, los cuales, sin embargo, formaban
parte de familias poderosas. De cualquier manera, la clientela constitu
yo un elemento social no despreciable en el desenvolvimiento de las
luchas polticas sucesivas.
Las fuentes formales del derecho en la Roma
monrquica
La costumbre
Tambin el derecho romano primitivo, como todos los ordenamientos
jurdicos primarios, constituyen una mezcla difusa de elementos
teologicos y morales. Sus primeras normas, expresadas de manera con
10 Ernesto Dihigo: ob. cit., p. 24.
R o m a : s u s i n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ...
B u lt
suetudinaria, como costumbre social, pero ya impuestas por las clases
dominantes, respaldadas por el aparato de coercion estatal, se encuen
tran impregnadas de elementos suprahumanos. Incluso su dominio,
prctica y aplicacin, estn reservados a los cultores de la religin ro
mana, es decir, a los sacerdotes. Esas reglas de conducta, que ya no
tienen la simpleza y rectitud de las normas sociales de la comunidad
primitiva, respaldadas por todos, emanadas de todos, disfrutan ahora
de un nuevo carcter y contenido. Siguen siendo normas de uso con
suetudinario, tienen un carcter coactivo y son respaldadas por la vigi
lancia estatal, pero tienen adems un nuevo contenido, pues expresan
los intereses de los poderosos romanos. Ese derecho consuetudinario
se llama justamente mores maiores consuetudo (usos consuetudinarios
de los mayores), es decir, de los poderosos.
Adems, esas normas tienen una profunda mezcla, como indicamos,
de ius es decir, derecho humano, y de fa s , derecho divino. El fa s esta
dictado por los dioses, pero en esta primera etapa todava el ius no esta
desligado plenamente del las, por lo cual en realidad tambin se le atri
buye en gran parte un origen y sentido mtico.11
Ese derecho consuetudinario romano primitivo, sin embargo, es justo
reconocer que muy pronto se desliga de sus vnculos de divinizacin; y
el ius se va imponiendo como resultado normativo de contenido pol
tico, como hecho humano y social por excelencia.
Las costumbres constituyen el derecho no escrito frente al derecho
escrito que posteriormente se contendr en la ley.
En realidad, la costumbre cobra su eficacia jurdica desde el momento
en que se impone como norma de esa ndole mediante la sentencia judi
cial, pues, como bien advirtiera Savigny, las costumbres no son funda
mento del derecho, sino signos por medio de los cuales se les reconoce .
Esto ha llevado a afirmar a ciertos autores, como Pacchioni, que la pri
mera fuente formal del derecho en Roma no fue precisamente la cos
tumbre, sino las decisiones de los magistrados, las sentencias judiciales.
La ley
La ley (lex) es la norma jurdica dictada por el rgano del Estado
investido de la facultad legislativa. Mientras que la costumbre es la
expresin normativa del decursar ms o menos espontaneo de la vida
social, la ley expresa directamente la voluntad normativa de las clases
dominantes.
11 Isidoro de Sevilla dijo en sus Orgenes-. Fas lex divina, ius lex humana est... (El fa s es
derecho divino, el ius derecho humano).
 250
J u n o F ern n dez B u lt
Durante la monarqua, la labor legislativa, dudosa y plida, era atri
bucin de los comicios, tanto curiados como centuriados. En realidad
las funciones legislativas de los comicios curiados resultan muy dudo
sas, pues, siendo como eran rganos propios de una organizacin li
quidada, no podan constituir elementos fundamentales para el
establecimiento del orden jurdico que interesaba al naciente Estado.
Sin embargo, las actividades legislativas de los comicios centuriados
resultan indudables y estas se extienden, con creciente amplitud y efi
cacia, en el posterior perodo de la repblica.
La tradicin se refiere a la existencia de unas leges regiae, es decir,
leyes reales que fueron sancionadas por los comicios curiados. Dionisio
de Halicarnaso atribuye a Servio Tulio cincuenta de esas leyes, que se
han llamado L a s Quincuaginta Decisiones'. Por otro lado Pomponio,
en el Digesto, habla de leyes curiadas desde Rmulo. Estas fueron com
piladas por un pontfice llamado Sexto Papirio, en una obra que se
denomino Ius civile Papirianum .
Sin embargo,^ todo parece indicar que esas disposiciones, ms que
normativas jurdicas, eran un conjunto de ritos sacros. La crtica
romanista se dividi profundamente en cuanto a la existencia de las
leyes regias; por un lado Ferrini, Niebuhr, Voigt, etc., aceptan la exis
tencia de esas leyes, otros romanistas no menos insignes como Dirksen,
Mommsen y Girad, las niegan rotundamente.
El segundo perodo: La repblica
Situacin socioeconmica de Roma durante la repblica
En realidad no sena posible hablar de una situacin socioeconmica de
Roma durante la repblica, pues en el tiempo en que esta se extendi,
Roma sufri sensibles modificaciones y una fuerte evolucin econmi
ca, social, poltica y cultural. Con mas exactitud podra ensayarse otra
periodizacion utilizada por autores como Emilio Fernndez Camus,
que se refieren a un perodo comprendido entre el final de la monar
qua y las Leyes de las XII Tablas; y un perodo extendido desde la
promulgacin de esas leyes hasta la cada de la repblica y el gobierno
de Augusto.
En una obra como la presente, ser preciso dejar un tanto de lado las
exactitudes en cuanto a periodizacion y considerar la repblica como
un periodo unitario. De otro lado, no ser factible ensayar siquiera
una ligera exposicin sobre los hechos histricos, econmicos, milita
res, polticos y sociales de la Roma republicana; habremos de
251
R o m a : s u s in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ...
constreirnos nicamente a indicar los elementos esenciales de esa evolu
cin histrica. Si se sigue la tradicin romana, la monarqua fue derroca
da violentamente al ser expulsado del trono, en el 507 o 509 antes de
nuestra era, el ltimo rey de origen etrusco, Tarquino el Soberbio.
La monarqua fue sustituida por un gobierno colegiado de funcio
narios electos, que ejercan sus poderes en contribucin con otras ma
gistraturas encargadas de diferentes funciones polticas y administrativas.
En realidad, la repblica signific la organizacin poltica de una nue
va correlacin de fuerzas sociales, de un nuevo momento de desarrollo
econmico de Roma. f
Desde el perodo monrquico, Roma comenzo a ensanchar sus limi
tes naturales y sus brazos econmicos comenzaron a extenderse cada
vez ms sobre el Lacio primero y sobre el resto de la Italia despues.
Desde el ao 508 antes de nuestra era, Roma firm un tratado comer
cial con Cartago, del cual se deduce claramente, como lo advierte S. I.
Kovaliov el hecho de que en l se reflejan los vastos intereses comercia
les de los romanos, que se extendan hasta el Africa septentrional. Ade
ms, asombra la amplitud de la expansin de la influencia romana sobre
la faja costera del Lacio, que por poco no llegaba hasta la Campama . -
Efectivamente, Roma emerga con bros tremendos y abandonaba la
etapa de economa domstica, que dej completamente rebasada a raz
de las Guerras Pnicas. En concomitancia con esas transformaciones
econmicas, emergan en la vida social romana nuevas clases sociales,
tambin esclavistas y explotadoras, pero cuyos intereses no en todos
los casos coincidan con los de la vieja aristocracia terrateniente de ori
gen gentilicio que constitua el viejo patriciado.
u La leyenda acerca de la cada de Tarquino el Soberbio no deja de tener rasgos intere
santes y podra servir de argumento de un drama clsico. Segn esa leyenda los hijos
de Tarquino el Soberbio se encontraron en un banquete durante el sitio de la ciudad
de Ardea. En ese banquete participaba tambin Colatm o, pariente lejano de los
Tarquinos. Entonces se formul una apuesta en torno a la modosidad y fidelidad de las
respectivas esposas. Para cumplir dicha apuesta los comensales se dirigieron a las casas
de cada uno de ellos a comprobar en qu se ocupaban las esposas, y constataron que las
de los hijos de Tarquino participaban licenciosamente de banquetes con sus amigas.
Sin embargo, la mujer de Colatino, la bella Lucrecia, com o buena matrona romana,
se encontraba hilando en la soledad. Sexto Tarquino, hijo del Soberbio, concibio una
brutal pasin por Lucrecia y , al da siguiente, valindose del engano y la amenaza,
logr violarla. Entonces Lucrecia convoc a su mando Colatino y a sus parientes, les
cont la lamentable historia y se dio muerte ante sus ojos, con un pual que mantena
oculto. Enardecidos, Colatino, sus parientes y amigos capitaneados por Bruto con
vocaron a la rebelin contra los Tarquinos y lograron derrocarlos Tarquino el Sober
bio se refugi en Etruria. Entonces el pueblo, en concilio, proclamo la repblica y
design cnsules a Bruto y a Colatino.
13 S. I. Kovaliov: Historia de Roma, La Habana, 1975, t. 1, p. 68.
 252
Ju u o F ern n dez B u lt
En realidad, como afirma Mommsen, la vida romana de la repblica
se anuda en torno a dos grandes tipos de luchas. Las internas entre el
patriciado y el plebeyado; y las externas, que ese autor llama luchas
por la unificacin itlica.
Como resultado de estas luchas, el organismo poltico romano expe
rimenta cambios sustanciales, pero fundamental y elementalmente se
ve precisado a adoptar sus primeras adecuaciones. Ya el nima de la
vida econmica romana no es solo el viejo terrateniente gentilicio, sino
que junto a el emerge la clase de los llamados quintes (caballeros), que
llegaron a constituir una especie de nobleza secundaria, como la llama
Dihigo, integrada por comerciantes, banqueros, contratistas, navieros,
arrendadores de impuestos, etctera.
En medio de ellas barrida doblemente, la clase de los pequeos
agricultores iba perdiendo fuerza, por arriba por la nobleza terrate
niente, y por debajo, socavada por el empuje creciente de la economa
urbanstica de la cual eran portadores los equites. La vida urbana se
intensificaba, con todas sus consecuencias sociales y polticas, al punto
de que en torno al siglo n antes de nuestra era resulta ya difcil hablar
del viejo quinte romano, pequeo agricultor y apegado a formas de
economa domstica.
Se ha repetido constantemente que en Roma las grandes luchas du
rante la repblica fueron las sostenidas por los patricios y plebeyos;
tanto las econmico-sociales como las personales por el poder. En rea
lidad esta afirmacin, sostenida entre otros por Camus y Dihigo, hace
tabula rasa de la evaluacin de los factores centralmente influyentes en
la evolucion histrica y deja de lado hechos incontrovertibles de esa
evolucion.
Si bien es cierto que la lucha entre patricios y plebeyos llena las
principales paginas de la historia de los primeros siglos de la repblica
romana y contribuye decisivamente a la configuracin de su organiza
cin poltica y jurdica, ello no significa que esa lucha pueda ser separa
da del contexto socioeconmico, como encarnando por s misma un
tipo especial de luchas polticas en Roma. No deben olvidarse las ma
gistraturas plebeyas, a las cuales nos referiremos de inmediato, y las
magistraturas patricias constituidas por reaccin; y asimismo, la
promulgacin del texto de las XII Tablas.
La lucha de patricios y plebeyos engloba generalmente una gran par
te de las contradicciones sociales y econmicas de Roma. El plebeyado
no era solo una clase cuyo origen histrico desheredado le impusiera el
deber de luchar por obtener reconocimientos jurdicos de igualdad
con los patricios. En realidad, el plebeyado, nacido de la forma en que
lo fuera, devino rpidamente el elemento econmico que contradeca
R o m a : s u s i n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... _________________ __________________2 5 3
la vieja economa domstica, gentilicia, patriarcal, encarnada en los
patricios. El plebeyado era, por exclusin de otro tipo de propiedad,
la clase que tendi al comercio, la navegacin, la usura, la mercantiliza-
cin en fin, de la vida romana.
En busca de la materializacin de sus aspiraciones, trat de conquis
tar participacin en el poder poltico y de ah la trascendencia de sus
luchas de expresin poltica; pero aun cuando obtuvo lugares predo
minantes en la organizacin estatal romana y una participacin innega
ble en la formulacin del derecho, no cesaron sus contradicciones
econmicas de fondo con la vieja aristocracia romana, de fundamenta-
cin latifundiaria. En esas luchas puramente polticas, los plebeyos fue
ron ganando poco a poco terreno. El ataque apunt en direccin al
acceso a las magistraturas, y as comprobamos cmo en el 421 antes de
nuestra era alcanzaron la cuestura; en el 368 pudieron ser magister
equitum (jefe de caballera); en el 367 alcanzaron el consulado por las
leyes Licimas; en el 365 la edilidad curul\~en el 356 la dictadura; en el
351 la censura; en el 337 la pretura, por ltimo, en el 300, por la Ley
Ogulnia llegaron a alcanzar incluso el mximo pontificado.
Paralelamente, fueron golpeando a los patricios y obtuvieron su re
duccin en la organizacin estatal. As, una Ley Licinia Sextia del 367
dispuso que uno de los cnsules deba ser siempre plebeyo; asimismo,
la Ley Genucia del 351 aprob que incluso podan ser dos plebeyos los
cnsules. En el orden del derecho privado se hicieron sentir tambin
las ofensivas plebeyas. Vemos que una Ley Camuleia del 445 permiti
el matrimonio entre patricios y plebeyos; obtuvieron sensibles reduc
ciones de los intereses en prstamos hasta llegar a eliminarlos completa
mente, y la Lex Poetelia Papiria, del 326 antes de nuestra era suprimi
la prisin por deudas.
Estas luchas, repetimos, se reflejaron directamente, como hemos vis
to, en la organizacin poltica. Llego incluso un momento en que se
convirtieron en una limpia lid entre las magistraturas alcanzadas por
los plebeyos y el senado, que lleg a convertirse en un reducto de la
nobleza terrateniente. Incluso es bueno evitar algunos esquemas que
hacen concebir el ascenso del plebeyado como una linea sin solucion de
continuidad, pues lo cierto es que, en esas luchas, las contradicciones
mltiples que comportaban ocasionaron en oportunidades virajes en
favor de la aristocracia. As vemos como Salustio, en el siglo n antes de
nuestra era, deca: La nobleza se trasmita el consulado de mano en
mano. Pero lo importante es que cuando lleg a obtenerse un buen
equilibrio de las fuerzas econmicas dentro de la estructura estatal de
Roma, esta no suprimi las contradicciones de tendencia de desarrollo
diferente de esas clases sociales. En el siglo n antes de nuestra era, la
 254
J u l io F ern n d ez B ult
repblica estaba en su totalidad estructurada, pero las luchas econmi
cas supervivieron, aunque con distinta nomenclatura. Ya no se trataba
del plebeyado contra el patriciado fundamentalmente, sino de los
optimates (nueva clase de ricos) contra los comerciantes, los usureros,
los prestamistas, los artesanos y las grandes masas desheredadas que
oscilaban constantemente, aunque solan agruparse en torno a los co
merciantes.
En el contexto de esas luchas, y como uno de sus captulos anejos, se
desenvolvan las batallas sociales por la reparticin de las nuevas tierras
sumadas al Estado romano (el ager publicus). Esas tierras, conceptual
mente eran propiedad estatal, pero eran cedidas en uso y disfrute a
particulares. All de nuevo se entrelazaron las mismas contradicciones:
la nobleza terrateniente pretendi ampliar su poder econmico sumn
dose nuevos dominios, los campesinos medios se vean afectados por
ese latifundismo creciente y las clases de artesanos, comerciantes, ban
queros, etc., encontraban en el fortalecimiento de los aristcratas te
rratenientes un elemento de sumo peligro.
Las paginas histricas escritas por los Gracos y sus leyes agrarias no
son mas que un captulo de este ardoroso enfrentamiento que, como
advertimos, es solo a su vez un elemento de la lucha central: una econo
ma domstica y cerrada que pugna por abrirse en vas mercantiles y
alcanzar el mas amplio escenario mundial. Esto nos permite entender
que tambin las llamadas luchas externas de Roma, que constituyen,
segn algunos autores, un tipo especial dentro del desarrollo de la re
pblica romana, no son mas que expresin de esas contradicciones cen
trales. La nobleza terrateniente gentilicia alienta las conquistas y la
expansin, en tanto las mismas pueden garantizarle indefectiblemente
ms tierras, ms poder; pero cuando esto ya no es tan seguro, porque
la correlacin de fuerzas se les hace adversa y se agita herida por las
luchas agrarias, se convierte en enemiga de las expansiones. Entonces
estas son impulsadas por los comerciantes, navieros, usureros, que as
piran a ampliar sus economas y las esferas de su influencia. En el cen
tro, el viejo campesino privado romano vacila histricamente. En los
albores de la repblica, es arrastrado tras ideales polticos un tanto
abstractos, pero en el fondo subyacen sus intereses de ampliar sus tierras
y obtener seguridades econmicas. Con posterioridad, no solo es des
alentado, sino incluso barrido como clase social.
En el ocaso de la repblica, vemos adems surgir a la escena econ
mica y poltica una nueva aristocracia terrateniente, pero que ya no
tiene los mismos ideales y composicin que la vieja aristocracia gentilicia
refugiada en el senado. Esta nueva tiene origen militar, se nutre de los
equites (caballeros) y vincula sus seguridades y desarrollos econmicos
Rom a: sus iN S T n u c io N E S P O L m c A S ... 255
no a las tradicionales luchas polticas en los rganos republicanos de
Roma, sino a la organizacin militar de las legiones vencedoras. Su
fuerza no est en el sesgo que tomen las cosas en los comicios o en el
senado, ni en la actitud de tal o ms cual cnsul, sino en la fortaleza del
aparato militar del cual dependen, as como del predominio de algn
general que les favorece. Debajo de esta trama compleja y esbozada
aqu con evidente superficialidad, se encuentran las masas desposedas
totalmente: los artesanos pobres, los clientes humillados y cada vez
ms deshumanizados, las masas campesinas arruinadas y reducidas a las
ciudades en las que deambulan inestablemente, tras un msero sustento
y, por ltimo, los esclavos.
La economa de la repblica romana es una economa esclavista. De
forma creciente el centro de sus relaciones de produccin gravita sobre
la explotacin de los esclavos. Sus desarrollos econmicos rompen la
fase patriarcal de la esclavitud de la monarqua, al punto de que ya en el
siglo II antes de nuestra era estamos ante un desarrollo inusitado de la
esclavitud en Roma, su fase clsica, en el cual el esclavo llega a perder
los ltimos atributos humanos y se convierte en un instrumento, un
instrumentum vocale (un instrumento que habla).
Principales magistraturas de la repblica romana
Sin duda que, con independencia del carcter antietrusco que pudiera
tener la liquidacin de la monarqua romana, ella respondi
sustancialmente a un necesario acoplamiento de los rganos polticos y
administrativos a nuevas necesidades econmicas y sociales. Ya Roma
no es la polis-estado que se reduce a la margen izquierda del Tber, sino
que ha ampliado sus fronteras sobre una buena parte del Lacio y, lo
que es ms importante, su empuje econmico irrefrenable la lleva mu
cho ms all. En esas condiciones, los viejos rganos de gobierno de la
monarqua resultan insuficientes para satisfacer los complejos requeri
mientos de un Estado que crece fsica y econmicamente, que produce
ese crecimiento en el seno de las profundas contradicciones sociales
que hemos esbozado y, adems, en conciliacin de tantos elementos
nacionales diversos.
En tal situacin, los viejos rex, son sustituidos por diversas magistra
turas con funciones especficas, pero de estas, los que constituyen sin
duda su continuacin histrica en cuanto a funciones de soberana-
son los cnsules. A continuacin sealaremos las principales magistra
turas de la repblica romana.
256 J u l io F ern n dez B u lt
El co n sulad o
Al advenimiento de la repblica 509 antes de nuestra era, segn la tra
dicin ms aceptada, los magistrados que sustituyeron al rey como
mximo representativo del poder poltico fueron los cnsules. Los
cnsules tenan el mximo imperio, excepto cuando se nombraba un
dictador. Para limitar su poder, se estableci el principio de la
colegiabilidad (dos cnsules que alternaban el poder por meses), y se
limit a un ao el tiempo en que desempeaban el cargo. Eran designa
dos por las centurias, que al principio solo nombraban a patricios,
aunque despus de la promulgacin de la Lex Licinia de Consulatu se
permiti el nombramiento de plebeyos. Por ltimo, con la misma fi
nalidad de impedir que tuvieran poder excesivo, se crearon otras ma
gistraturas que, aunque tenan funciones administrativas y no polticas,
limitaban de hecho su autoridad.
Los cnsules dirigan todo lo referente a los asuntos extranjeros, el
mando del ejrcito, y, en general, los asuntos polticos. Presidan los
comicios y tenan facultad para presidir tambin el senado. Durante
algn tiempo (hasta la creacin de las preturas) administraban justicia.
La autoridad de los cnsules fue decayendo desde los primeros tiem
pos, cuando hasta podan usar las fasces (varillas que significaban la
unidad poltica), vestir de prpura y ocupar la silla curul. Otros magis
trados llegaron a oponerse a sus decisiones, incluidos los tribunos de la
plebe. Al crearse la pretura se le sustrajo la jurisdiccin contenciosa y
disminuyeron sus facultades, en la misma medida en que iban aumen
tando las del senado y los concilios de la plebe.
L a d ic ta d u r a
Los romanos consideraron la dictadura como una magistratura extraor
dinaria, pues se cre para los casos en que el Estado se encontraba en
peligro, no solo por amenazas externas, sino tambin como consecuen
cia de levantamientos de la plebe. Se hace remontar su origen a los
primeros tiempos de la repblica. El dictador era nombrado por uno
o los dos cnsules, pero tena ms autoridad que estos magistrados,
pues no estaba limitado por el derecho de la intercesin de los tribunos,
ni poda apelarse al pueblo frente a sus decisiones mediante la provocatio
ad populum. Su designacin necesitaba la ratificacin de una Lex curiata
que le conceda el imperio. El tiempo de duracin de la dictadura era el
de seis meses, aunque se estableca la obligacin del dictador de renun
ciar tan pronto cesara el estado de peligro.
R o m a : s u s i n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 257
El dictador nombraba un auxiliar o delegado que se llamaba magister
equitum (jefe de caballera), que tena tambin imperio y no estaba
subordinado ms que al dictador. Durante mucho tiempo, debido a
las continuas guerras entre Roma y otros pueblos, era frecuente el
nombramiento de dictador, pero sus poderes fueron limitndose hasta
el punto en que lleg a establecerse que solo poda nombrarse dictador
por disposicin del senado. Se reconoci contra el dictador la interce
sin de los tribunos y se admiti que contra l se utilizara la provocatio.
La ltima noticia del nombramiento de un dictador fue durante los
ltimos aos de la repblica, cuando Sila y Csar se proclamaron dicta
dores, aunque ya la naturaleza de la magistratura haba cambiado, se
haba convertido en expresin del poder poltico absoluto.
La pretura
La creacin de la pretura, en el ao 357 antes de nuestra era, obedeci
si hemos de aceptar el criterio mayoritario entre los historiadores-
ai deseo de descargar a los cnsules de la funcin de administrar justi
cia. Es posible que se tuviera en cuenta para ello el hecho indiscutible
de que al crecer Roma como ciudad y como capital del Imperio, los
cnsules no disponan de tiempo para atender debidamente la admi
nistracin de justicia, aunque no debe descartarse como motivo con
currente el propsito de disminuir en algo la importancia del
consulado. Reservada la pretura desde su origen a los patricios, muy
pronto los plebeyos lograron acceso a dicha magistratura (ao 337
antes de nuestra era).
El pretor fue considerado como un colega menor de los cnsules.
Tenan imperio, aunque no de la misma entidad que los cnsules, pues
mientras estos podan rechazar las medidas de los pretores, no era po
sible lo contrario. Tambin se evidenciaba materialmente la diferencia
por el nmero de lictores (portadores de las faces de unos y otros ma
gistrados (doce los cnsules y seis los pretores).
En el ao 242 antes de nuestra era se cre otro cargo de pretor y
desde entonces se distingui entre pretor urbano, que administraba
justicia entre los ciudadanos romanos, y pretor peregrino, que lo haca
en las cuestiones judiciales que afectaban a ciudadanos y extranjeros o a
extranjeros solamente.
Cuando Roma adquiri otras privincias, se crearon cuatro nuevas
preturas, que tenan como funcin el gobierno de esas provincias. Es
tos gobernadores, como es obvio, desempeaban no solo las funciones
de administrar justicia, sino todas las correspondientes a la direccin
poltica y administrativa de esas provincias.
258 Ju u o F ern n d ez B u lt
La pretura tuvo excepcional importancia en la historia jurdica de
Roma, pues sus edictos llegaron a ser fuente de derecho y mediante
ellos se incorporaron a Roma preceptos del derecho de gentes y del
llamado derecho natural. Contribuy as, notablemente, a perfeccio
nar el sistema jurdico romano.
La c u e s tu ra
La cuestura se cre a mediados del siglo v antes de nuestra era para
auxiliar a los cnsules en la custodia del tesoro pblico y en otras fun
ciones administrativas, as como para la atencin de ciertas cuestiones
judiciales, aunque es conveniente aclarar que los que tenan competen
cia para realizar investigaciones en casos de asesinatos (llamados
quaestores parricidi) no eran considerados propiamente magistrados,
sino funcionarios especiales nombrados por los magistrados. Al prin
cipio los cuestores eran dos. Luego aument su nmero hasta llegar a
cuarenta durante el gobierno de Csar. Tambin su importancia fue
aumentando, pues de una magistratura de escaso relieve poltico a la
que los jvenes aspiraban para dar comienzo a su carrera pblica, y a la
que se tena acceso por designacin de los cnsules, lleg a tener verda
dera importancia cuando su designacin corresponda a los comicios.
La censura
La censura fue creada el ao 443 antes de nuestra era, segn una ver
sin, o en el ao 435 segn otra. Su finalidad fue la direccin del censo,
que se haca cada cinco aos al principio y despus cada ao y medio,
para resolver necesidades militares de conscripcin. Eran elegidos dos
censores cada cinco aos; carecan de imperio, pero los romanos consi
deraban esos cargos de gran dignidad. No podan ser elegidos sino los
ciudadanos que haban sido cnsules, salvo muy escasas excepciones, y
se le dispensaban honores especiales, debido a que los censores no se
limitaban a confeccionar el censo, sino que distribuan a los ciudada
nos en clases y tribus, sin que pudiera apelarse contra sus decisiones, y
esa distribucin trascenda a la posicin poltica y social de los clasifica
dos. Adems podan anular a cualquier ciudadano mediante la nota
censoria, pues fiscalizaban las costumbres pblicas y privadas. Una
prueba del valor que se concedi en Roma a esa magistratura es el
sacrificio pblico que se haca al finalizar el perodo de cinco aos en
que desempeaba sus funciones el censor, sacrificio llamado lnstrum,
que dio origen a la denominacin de lustrum o lustro para designar un
R o m a : s u s i n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 259
perodo de cinco aos. En los ltimos tiempos de la repblica, la ma
gistratura decay hasta desaparecer; pero Augusto la revivi, asumien
do l sus poderes, en un intento de hacer regresar a los romanos a la
vida austera y a la moral privada de la Antigedad.
E l t r i b u n a d o de l a p le b e
Aunque la fecha 494 antes de nuestra era no es unnimemente acepta
da, por lo general se sita alrededor de fines del siglo vi o principios del
siglo v antes de nuestra era la poca en que surgi el tribunado de la
plebe. Para negarle su condicin de magistrados a los tribunos de la
plebe se enfatiza que carecan de imperio y de potestad, aunque eran
inviolables y tenan la facultad de vetar cualquier acuerdo o acto de los
magistrados, as como el derecho a participar de las reuniones del sena
do, el de presentar proyectos en los concilios de la plebe y el de perse
guir a los autores de ciertos delitos acusndolos ante los comicios
centuriados. Se debe recordar el proceso contra el patricio Marcio
Coriolano, que fue condenado debido a la accin penal utilizada por
un tribuno de la plebe. Eran elegidos por el trmino de un ao por la
plebe reunida en concilio y tenan jurisdiccin en Roma y hasta una
milla a su alrededor. Para ocupar el cargo era condicin indispensable
ser plebeyo y los patricios que queran tener esa distincin se sometan
a la transitio ad plebem , es decir, deban pasar a la clase plebeya. Era
muy frecuente, en los ltimos aos de la repblica, que los jvenes
patricios de la llamada clase senatorial solicitaran el cargo mediante el
previo cumplimiento de aquella formalidad. As, el tribunado de la
plebe se converta en un instrumento de la aristocracia senatorial den
tro de la plebe. Sin embargo, en sus orgenes, el tribunado de la plebe
represent un triunfo de los plebeyos, que para alcanzarlo tuvieron
que retirarse al Monte Sacro (a tres millas de Roma) y crear una situa
cin peligrosa, ante la cual los patricios se vieron obligados a ceder.
Durante mucho tiempo los tribunos de la plebe favorecieron los inte
reses de su clase social; se opusieron con su veto a las medidas atentatorias
de esos intereses; persiguieron a patricios culpables de atropellos con
tra el pueblo y propusieron leyes beneficiosas para este.
Se intentaron las reformas sociales de Tiberio y Cayo Graco utili
zando el tribunado de la plebe. Segn las palabras del profesor italianao
Pierngelo Catalano, el tribuno estaba investido de cierto poder nega
tivo. El romanista italiano explica que se trata de una forma diversa de
ejercicio (directo o indirecto) de la soberana por otra parte del pue
blo: el poder de impedir, del todo o en parte, la creacin y la aplica
cin del derecho; el poder que puede llegar a negar el ordenamiento
260 J u l io F ern n dez
jurdico (salvados sus principios fundamentales) e impedir su dominio
y aplicacin. La expresin poder negativo es utilizada por primera vez
por Juan Jacobo Rosseau para designar el poder de veto del gobierno
y del pueblo. El poder negativo no aparece precisado en la actividad
del tribunado en la obra del filsofo ginebrino.
En el siglo X X el trmino poder negativo fue utilizado de diversos
modos por la doctrina romanstica para describir las caractersticas del
poder tribunicio. Es Pietro Bonfante el primero en distinguir el lado
positivo del negativo de la soberana. Este ltimo se expresara en la
intercessio (potestad de vetar) del tribuno. Era natural que cuantas ve
ces los sectores ms reaccionarios adquiran preponderancia, se restrin
giera los poderes al tribunado, como hizo Sila y que hasta se llegara al
asesinato como ocurri con el tribuno Genusio, que luch ardiente
mente desde el cargo por la distribucin del ager publicus (tierra esta
tal) entre los plebeyos.
Es preciso indicar que, durante la repblica, junto a las viejas asam
bleas populares, surgen los comicios de la plebe y las magistraturas
plebeyas, particularmente el tribunado de la plebe.
En el 494 antes de nuestra era la situacin del plebeyado se haba
hecho especialmente insoportable. Se encontraba agobiado bajo las
deudas, en medio de una situacin militar verdaderamente difcil, pues
Roma a la sazn estaba en guerra con los volscos, los ecuos y los sabinos.
Se produjeron tensiones y el patriciado formul promesas para mejo
rar la situacin de los deudores, pero dichas promesas fueron incum
plidas. Entonces el plebeyado se retira al Monte Sacro, a 5 km de Roma,
y permanece a la expectativa en una situacin semejante a una huelga
(segn Pisn, citado por Livio, la secesin fue en el Monte Aventino).
Entonces, en Roma faltaron las fuerzas militares del plebeyado y, sin
duda, no dej de sentirse la conmocin econmica que se debi produ
cir cuando faltaron de la ciudad los plebeyos, que eran artesanos, co
merciantes, etc. En esas condiciones el patriciado se vio obligado a pactar
con los plebeyos y, segn sigue la versin indicada, se obtuvieron algu
nas mejoras, entre ellas, y como principal, la institucin de la magistra
tura plebeya denominada tribunado de la plebe.
A su vez los tribunos de la plebe presidan las asambleas de las tribus
plebeyas, que se denominaron concilios de la plebe; sin embargo, las
disposiciones de los concilios de la plebe {plebiscita) originalmente solo
tuvieron eficacia y obligatoriedad sobre los plebeyos, y se oponan por
tanto a las leyes de los otros comicios. Pero esta situacin fue pronto
liquidada por el creciente empuje del plebeyado. Constatamos la exis
tencia de tres leyes que reiteraron la obligatoriedad general de los
plebiscitas. En el ao 449 antes de nuestra era la Lex Valeria Horatia
B u lt R o m a : s u s in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 261
posiblemente estableci que los plebiscitos de carcter general eran de
obligatorio cumplimiento para todo el populus romanus; pero, se su
pone que requeran la audoritas patrum del senado. Posteriormente,
en el 339 antes de nuestra era, la Lex Publilia Philonis reiter esa obliga
toriedad general de los plebiscitos y, finalmente, en el 286 antes de
nuestra era, una nueva ley, esta vez la Hortensia, volvi a insistir sobre
este asunto.
En relacin con esta reiteracin legislativa, Niebuhr, Teodoro
Mommsen, Lange y otros han formulado diversas interpretaciones que
quieren explicarla atenindose a datos formales. Por nuestra parte nos
inclinamos a entender que esta reiteracin deja claro que, simplemen
te, la fuerza obligatoria de los plebiscitos, dispuesta por ley desde el
449 antes de nuestra era, era cuestionada en la prctica y tal vez burlada
segn se expresara la correlacin de fuerzas sociales. Cuando esta co
rrelacin fue favorable al plebeyado, el mismo reiter la obligatorie
dad general de las disposiciones de sus concilios.
L a e d ili d a d c u r u l
Conjuntamente con el tribunado de la plebe, se cre la edilidad plebe
ya, cargo auxiliar de aquel. Los ediles plebeyos eran dos, tenan las
funciones que delegaban en ellos los tribunos y gozaban de inviolabili
dad. Posiblemente en el ao 367 antes de nuestra era, y para contrarres
tar a los ediles plebeyos, se cre la edilidad curul. Esto es, se nombr
anualmente a dos patricios para desempear esos cargos. Se llam
edilidad curul, porque quienes la desempeaban tenan derecho, al igual
que los cnsules y los pretores, a usar la silla cumlis (silla plegable), y
eran elegidos por los comicios tributos como magistrados de todo el
pueblo. Entre sus funciones estaban las de cuidar la conservacin de los
edificios, almacenes, graneros y otras instalaciones pblicas, fiscalizar
las costumbres y la moral del pueblo e intervenir en las operaciones de
compraventa en los mercados. En este ltimo aspecto, la edilidad curul
fue importante para el desenvolvimiento del derecho, pues por medio
de los edictos establecieron normas que fueron incorporadas al sistema
jurdico de Roma, como en el caso de los vicios ocultos de las cosas,
defectos no visible mediante la accin redhibitoria (devolucin de la
cosa) y la accin cuanti minoris (disminuir el precio).
Sin embargo, las nuevas fuerzas no eliminan a los viejos comicios
que hemos visto durante la repblica; subsisten en ella los comicios
curiados, centuriados, tributos y plebeyos; pero, sin duda, los lti
mos y los centuriados ganan importancia y se van por encima de los
262 J u l io F ern n dez B u lt
tributos y los curiados; y sus decisiones constituyen buena parte de la
vida jurdica romana. Adems, el senado gan ocasionalmente impor
tancia como representativo genuino de la aristocracia rural. De rgano
que durante la monarqua funcion como Consejo del Rey, fue
deviniendo rgano activo de gobierno. Se hunde en los tiempos mo
nrquicos el origen de la costumbre jurdica de someter al senado los
actos legislativos de los comicios para obtener su ratificacin. Con el
advenimiento de la repblica, el senado entra plenamente en el centro
de las contradicciones econmicas y comienzan a librarse largas luchas
polticas en torno a la llamada auctoritas patrum, esto es, la necesaria
ratificacin de los acuerdos y disposiciones de las magistraturas por
parte del senado. Originalmente, esa auctoritas patrum estuvo muy
limitada, pues los magistrados no estaban obligados a adoptar las deci
siones del senado (senadoconsultos), pero posteriormente, el senado fue
imponiendo sus poderes y en ocasiones lleg a requerirse esa ratifica
cin senatorial. Otra expresin de esas contradicciones es la contenida
en la norma que dispuso que el cuerpo senatorial solo poda decidir
iniciativas presentadas por los magistrados. De este modo se impeda
que los cnsules se limitaran a ser funcionarios ejecutivos de los acuer
dos del senado.
Las fuentes formales del derecho durante,
la repblica
Al igual que los rganos polticos de Roma, el derecho se vio precisado
a evolucionar con el ascenso econmico y en consonancia tambin con
el carcter de las nuevas relaciones sociales de produccin de que fue
impulsora la repblica. Dentro de su marco de expansin y avance, las
viejas fuentes del derecho durante la monarqua no podan satisfacer
plenamente los requerimientos de adecuacin que se exiga al ordena
miento jurdico. De tal forma vemos en Roma que, junto a la subsis
tencia de las viejas fuentes formales del derecho, emergen otras nuevas,
instrumentos ms idneos para la consecucin de los altos fines jurdi
cos que deba desarrollar aquella gran metrpoli. Veamos las principa
les fuentes formales del derecho en esta etapa.
La costumbre
El romano se caracteriz, entre otras cosas, por su carcter formalista,
tradicional, apegado a las viejas instituciones y rdenes sociales. No le
R o m a ; s u s i n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 263
era fcil desembarazarse de ellos. Nunca encontraremos en la historia
de Roma un acto legislativo francamente abrogatorio de anteriores
disposiciones jurdicas o instituciones provectas. En puridad, el roma
no es el creador del status jurdico que entre nosotros adquiri rango
de sistema durante la colonia y que se condensaba en la expresin: se
acata, pero no se cumple.
As el romano acat siempre sus viejas instituciones, su anciano rgi
men legal, pero lo fue dejando languidecer; y las normas obsoletas, si
bien fueron desplazadas por el avance incontenible de la Roma victo
riosa, nunca fueron abrogadas formalmente.
Quizs por estas razones, la costumbre sigui siendo fuente de
derecho en la Repblica, aunque ya su eficacia era muy restringida.
Las mores maiores consuetudo (costumbres de los patricios) no po
dan ser ya la forma ideal de expresin de la voluntad de la clase
dominante, cuando esta contaba con instrumentos ms directos, y
cuando, adems, las contradicciones sociales obligaban constantemente
a la formulacin precisa de las normas que regiran la vida social y
econmica.
Se ha entablado una gran polmica entre los romanistas acerca de
la eficacia de la costumbre. Distinguen la llamadas costumbres sine
lege, contra lege y cum lege. No obstante, sobre este asunto volvere
mos al referirnos a las fuentes formales del derecho romano durante
el Imperio.
La ley
En Roma, como hemos indicado, no exista un rgano legislativo ex
clusivo, se daba la especial situacin de la superposicin de asambleas
legislativas, con iguales o semejantes funciones, que no tenan constre
ido el mbito de sus facultades por un criterio constitucional. Girard
pone de manifiesto esta pluralidad, de la cual nicamente se escapaba
un tanto el comicio curiado.
Los COMICIOS CURIADOS
Lejos de aumentar la esfera de sus competencias durante el desarrollo
de la aprobacin de las leyes, estos comicios fueron perdiendo fuerza y
quedaron apenas como rganos obsoletos que. se constrean en sus
funciones a ciertos actos solemnes del orden del derecho privado, tales
como el conocimiento de los testamentos otorgados, las manumisiones

264 J u l io F ern n dez
solemnes, etc. En realidad, su poca eficacia los llev al ridculo de que
no se reunieran completos, sino mediante una representacin de cada
curia, de forma tal que se integraban apenas con treinta individuos.
C o m i c i o s c e n t u r ia d o s
Llamados tambin comicios mximos, al contrario de los curiados
ganaron fuerza y preponderancia durante la repblica. A ellos fueron
sometidos los principales problemas que afectaban el orden pblico
romano y sus vicisitudes polticas.
Se sabe que en el transcurso del siglo m antes de nuestra era los
comicios centuriados sufrieron una modificacin estructural. Esta afect
hasta tal punto su vieja composicin, que hizo exclamar a Dionisio de
Halicarnaso que era una reforma democrtica. Dicha reforma ha sido
atribuida por unos al censor Fafio Buteo y por otros a Flaminio. Se
gn el criterio de Octavio Pacato, jurista italiano del siglo xvi, la refor
ma consisti en una armonizacin de las 35 tribus existentes en Roma,
a la sazn, con las centurias, de forma tal que cada tribu dio dos centu
rias (una de iuniores y otra de seniores) para cada una de las cinco clases
en que se dividan los ciudadanos. De esta manera, se formaran 350
centurias, ms 18 de caballeros y 5 de proletarios; con lo cual hubiera
quedado sumamente atenuada la anterior situacin de preponderancia
de las primeras clases.
C o m i c i o s t r ib u t o s o t r ib a l e s
Al igual que los curiados, estos comicios mantuvieron una importan
cia muy relativa en la vida legislativa y poltica de Roma; apenas se
concretaban a la eleccin de magistrados menores y la funcin jurisdic
cional de limitado alcance.
Sin embargo, es bueno advertir la evolucin econmica de Roma
reflejada en su composicin tribal. A la sazn existan en Roma, como
se ha dicho, 35 tribus. Al censor Apio Claudio el Ciego se atribuye
una reforma esencial del rgimen tribal romano: Apio Claudio clasifi
c a los ciudadanos en atencin no solo a la riqueza inmueble, sino
fundamentalmente a la mueble, lo cual es evidencia de la fuerza que
haba adquirido la economa mercantil frente a la vieja aristocracia te
rrateniente. Adems, los proletarios se incluan, antes de la reforma de
Claudio el Ciego, en las cuatro tribus urbanas; y los propietarios, en
las rsticas, que eran muchas ms, con lo cual estos ltimos garantiza
R o m a : sus in s t it u c io n e s p o l t ic a s .., 265
B u lt
ban su preponderancia sobre los primeros. Apio Claudio distribuy
ahora a los propietarios entre todas las tribus, lo que evidencia las de
rrotas que sufran lentamente los terratenientes aristocrticos.
C o n c il io s d e l a p l e b e
Como antes se indicara, estos concilios y sus resultados legislativos, los
plebiscitas, llegaron a aparejarse en eficacia jurdica a las dems disposi
ciones del orden jurdico romano, seg^n lo evidencian las citadas leyes
Valeria Horacia, Publilia y Hortensia.
Las Leyes de las XII Tablas
Dentro de las fuentes formales del derecho en Roma republicana y
refirindonos concretamente a la ley debemos hacer mencin especial a
las famosas Leyes de las XII Tablas, que constituyeron no solo una
fuente formal fundamental del viejo derecho romano, sino tambin un
tipo especial de ley, no comparable con los resultados legislativos de
los comicios.
Perfectamente desenvuelto ya el aparato estatal romano, aunque por
el carcter incipiente de este, confundidos todava el ius y el fas, el
primero va separndose paulatinamente de sus interferencias religiosas
y convirtindose, cada vez con mayor precisin, en un instrumento en
manos de la voluntad de las clases dominantes, y en resultado concreto
de la lucha de clases que ya se desarrolla en Roma.
A partir de la reforma de Servio Tulio, el Estado romano cobra
plena independencia de las viejas estructuras basadas en vnculos de
sangre y, como expresara Federico Engels, se estableci, con una nueva
constitucin, una autntica constitucin de Estado, basada en la divi
sin territorial y en las diferencias de fortuna.
El nuevo Estado necesariamente deba hacer nacer, de las viejas
inestabilidades del derecho no escrito y fundado en el uso y las cos
tumbres (mores mainores consuetudo), el nuevo instrumento legal que
respondiera a su avance y que deba necesariamente ser escrito.
Ms all de la polmica acerca de las leges regilae escritas, como pri
mera expresin jurdica del Estado romano ya liberado de las reminis
cencias de agrupacin familiar, han llegado a nosotros las Leyes de las
XII Tablas.
Esas leyes poseen, pues, el valor de ser la primera expresin conoci
da del derecho romano ya definido como tal, y de reflejar un momen
266 J u l io F ern n d ez B ult
to concreto de su desarrollo. Adems son desembocadura fundamen
tal de las normas jurdicas que hasta su promulgacin haban regido la
vida de aquel pueblo.
Las diez primeras tablas de las Leyes de las XII Tablas aparecieron en
el ao 451 antes de nuestra era y las dos ltimas en el 450 (segn Tito
Livio, Dionisio y Cicern).
La leyenda ha dibujado esta poca con caracteres tajantes, cortes to
tales y con manifiesta solucin de continuidad histrica. Para la crtica
moderna esta etapa aparece envuelta en el misterio, ya que la falta de
datos concretos acerca de ella impide conocer exactamente el desarrollo
de la vida econmica de Roma durante la misma, las contradicciones
internas de aquel perodo y cmo estas contradicciones condicionaron
convulsiones en la supraestructura de aquella sociedad.
Los intereses irreconciliables de patricios y plebeyos, manifestados
en sus luchas constantes, van brindando su sello poltico a esta etapa de
la historia romana y dando forma incluso al aparato estatal.
As surge el tribunado de la plebe, elegido desde el 471 por los Con-
cilia Plebis Tributa segn el Plebiscito Publilium Valeronis, como
un poder enfrentado al de los magistrados patricios. La lucha econ
mica aqu, como siempre, se expresa mediante la contienda poltica; y
posiblemente, en enconadas batallas de esta ndole, que no ha recogido
la historia, se obtiene la inviolabilidad de los tribunos de la plebe (el
sacer) y el ius intercessionis, como un derecho especialsimo que les
permiti oponerse a cualquier resolucin lesiva a los intereses de clase
de los plebeyos, fundamentalmente centrados en la cuestin agraria y
la posesin del ager publicus.
Aquellas enconadas batallas de clase se caracterizaron, segn Momm-
sen, por la mayor inestabilidad poltica, fuente de constantes desrde
nes pblicos, y hasta de luchas callejeras y atentados personales. No se
requiere muy fina intuicin para descubrir en aquella Roma uno de
esos momentos de choque de las clases en que sus fuerzas se contrapo
nen con excelente equilibrio, y originan una angustiosa semiestabilidad
poltica en lo social, como en la naturaleza la pesadumbre del cielo,
anterior a las tormentas, vaticina grandes conmociones.
En esas condiciones, y como resultado de ellas, en el ao 451 antes
de nuestra era, el senado aprob la proposicin presentada desde el
ao 464 por el tribuno de la plebe Terentilo Arsa y mantenida desde
entonces con el respaldo de reiteradas reelecciones de la plebe, con
sistente en la supresin de todas las magistraturas para, en su lugar,
nombrar diez patricios que, al propio tiempo de gobernar, deban re
dactar el derecho vigente, por lo cual se llamaron decemviri legibus
scribundis (los diez funcionarios que escriben la ley).
R o m a : s u s in s t it u c io n e s p o l t ic a s ... 267
Para algunos autores se expresaba as el inters de los plebeyos en
obtener proteccin ante las arbitrarias decisiones de los magistrados
patricios. Para otros como Mommsen, con tal medida el patriciado
sorprenda la ingenuidad de la plebe, desviando su atencin de las lu
chas econmicas y agrarias en especial, hacia las cuestiones jurdicas.
Probablemente nunca se llegue a conocer los detalles de aquel mo
mento especfico de la lucha de clase en Roma y sea imposible determi
nar si este fue un paso tctico del patriciado o el resultado supraestructural
del desarrollo de la lucha de clases. Este paso podra haber sido dado
ms all de los intereses de una y otra clase, y hasta quizs como conse
cuencia del desplazamiento de las contradicciones sociales, ya que en el
seno de la vieja lucha entre patricios y plebeyos se comenzaba a gestar
una naciente pugna entre ricos y pobres, con independencia de sus
orgenes de sangre y como consecuencia del desarrollo de las fuerzas
productivas en Roma. Lo cierto es que las Leyes de las XII Tablas
constituyen el sumum jurdico de aquel momento de la vida de Roma
y reflejan exactamente sus caractersticas sociales y polticas.
Tcito nos deja dicho que, al aprobarse la propuesta de Terentilo de
Arsa, se nombr una comisin de tres patricios a quienes se encomen
d la misin de estudiar las leyes griegas y especialmente las de Soln
en Atenas. Tres aos tardaron los comisionados en ese estudio, que
realizaron con el auxilio de un griego llamado Hermodoro de Efeso.
Entonces, se eligieron los decenviros que redactaron las diez primeras
tablas en el ao 451 antes de nuestra era, como ya apuntamos; pero
como su obra pareciera inconclusa, al expirar su mandato fueron elegi
dos otros decenviros, ya entre ellos algunos plebeyos, que la completa
ron. Aade Tcito que el segundo decenvirato gobern tirnicamente
y oblig a su derrocamiento violento. Fue sustituido con el restableci
miento de los cnsules. As quizs se confirma el carcter transitorio
de aquel momento poltico de Roma, que sale de este con una nueva
organizacin estatal ms acorde con su desarrollo economico y social.
Las leyes, grabadas en doce tablas de bronce, fueron fijadas en el
foro para conocimiento de todos, de ah su nombre: Lex Duodecm
Tabularum o Cdigo Decenviral.
El genio romano contemporneo a las doce tablas tuvo en altsima
estima este documento legal, pues Cicern, para solo ofrecer un ejem
plo, a ms de decirnos que se obligaba a los nios a aprender las tablas
de memoria en la escuela y que se les llamaba carmen neccessaum,
dice que contenan el totam civilem sentiam (el conocimiento cient
fico de la ciudad). Este los elogiaba hiperblicamente en varios pasajes
de su Repblica y Tito Livio las proclam fons omnia publici privatique
iuris (fondo total del derecho pblico y privado).
268
J u l io F ern n dez
Por ltimo, podramos detenernos en la presunta raz griega del
Cdigo Decenviral, supuesta por muchos autores en virtud de que los
decenviros dispusieron del estudio que los comisionados nombrados
al efecto haban hecho de las leyes griegas y, especialmente, como se ha
indicado, de las de Soln.
Autores ha habido que sostienen que las Leyes Decenvirales carecan
de total originalidad, y eran copia burda de las leyes ticas. Terrason,
entre ellos, seala que los romanos carecan de antecedentes para con
feccionar el Cdigo Decenviral, pues las leyes regias estaban ocultas
desde haca mucho tiempo en los archivos de los pontfices, de donde
no salieron hasta un siglo despus.
Frente a esta tesis, Bonany, en una disertacin publicada en 1735,
advierte que los romanos no tenan la necesidad de mendigar leyes
entre los extranjeros e incluso llega a afirmar que los patricios proba
blemente tenan ya preparadas las leyes cuando se nombr la comisin
que visitara Grecia y que esta no tuvo, pues, ms propsito que dila
tar la promulgacin de dichas leyes.
Lo cierto es que las pragmticas contenidas en las XII Tablas respon
den justamente al momento econmico y social romano e incluso re
flejan en ms de una ocasin su momento poltico, que, evidentemente,
no era idntico al griego y menos al contenido en las leyes de Soln.
Por otra parte, el estilo lacnico e imperativo de las leyes, tan pro
pio del severo romano, y que no deja de poseer atractivo y belleza, se
aleja mucho de la fluidez y galanura del griego. Ello contribuye a
desechar la tesis defensora del origen tico de las leyes decenvirales.
En el 451 antes de nuestra era (302 de Roma), en que se eligieron los
decenviros, lo fueron Ap. Claudio, T. Genucio, P. Sexcio, Sp. Veturio,
C. Julio Julo, A. Mandio, Ser. Sulpicio Camerino, Sp. Portunio Albo.
De los tres ltimos, se dice que fueron los que constituyeron la comi
sin que visit Grecia para conocer las leyes ticas, particularmente las
de Soln.
En el 450 antes de nuestra era (303 de Roma) fueron elegidos Ap.
Claudio, I. Muncio Augurino, M. Comelio Malinginense, M. Sergio,
Q. Fabio Vibulano, Q. Petilio, T. Antonio Merenda, C. Duilio, Sp.
Oppio Cornicen y M. Rabuleyo.
E l c o n t e n i d o d e l a le y
El contenido de la ley es poco armnico. Se conjugan preceptos de or
den pblico y de orden privado con escassima tcnica. Las tablas de la I
a la DI se refieren al procedimiento, y este se advierte con fuertes rezagos
R o m a : s u s i n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ...
269
B u lt
del poder personal. Se mantiene an la iniciativa privada en ese proceso,
pues el acusador debe citar y conducir incluso al demandado; las tablas
IV a VIII amalgaman derecho civil y criminal; la tabla X se refiere al
proceso comicial; la tabla XI contiene preceptos aplicables a las cinco
primeras tablas, y la XII, preceptos que se refieren a las cinco ltimas.
En relacin con la propiedad, advertimos en las tablas la defensa
indudable de una nueva propiedad que se abre paso frente a la antigua
gentilicia: la propiedad privada, especialmente sobre la tierra. No pue
den negarse huellas de la subsistencia de la propiedad gentilicia, pero
sin duda constituyen dentro de las tablas el momento mas antiguo. Se
regulan las formas solemnes de adquirir la propiedad: la mancipium y
la usucapin (adquisicin de la propiedad por el decurso del tiempo).
La familia regulada en las tablas es todava la agnaticia, y si considera
la herencia intestada (ab intestato) el pater famili puede dar muerte,
abandonar o vender al hijo, aunque ya al respecto surge un limitante:
si lo vende en tres ocasiones, el menor queda emancipado. La mujer
est incluida bajo la potestad del marido, si se ha casado in manus (bajo
la potestad del marido).
En i elacin con el derecho sucesorio se impone la preeminencia de
la herencia testamentaria, como la forma principal y normal de decla
rar la voluntad para despus de la muerte. Solo se considera la herencia
intestada (ab intestato), para el caso fatal de no haberse otorgado testa
mento: Si intestato moritur... En ese caso, se impone la sucesin den
tro de la familia agnaticia; heredarn primero los herederis sui
(descendentes privilegiados en la herencia), despues los agnados mas
cercanos y, por ltimo, los gentiles.
La falta de desarrollo del derecho de obligaciones y contratos evi
dencia una etapa en que, si bien ya se ha abierto paso la propiedad
privada, todava no ha rebasado los lmites de la economa domestica,
pues el comercio no es importante. Apenas se regula el contrato llama
do nexum, que es un prstamo solemne en que se da como garanta la
persona del deudor. Se configura mediante solemnidades en que las
palabras pronunciadas tienen un papel importante.
El que pudiramos llamar derecho penal ocupa una buena parte de
la ley. Las penas se prodigan por los ms simples motivos. Adquieren
expresiones verdaderamente brutales: apoderarse de la persona del deu
dor incumplidor y venderlo como esclavo Trans-Tiberino y, si son
varios los deudores poder incluso matarlo y repartirse entre todos los
pedazos del fallecido. Matar al pber que daa los labrados ajenos, etc.
En general, se advierte una etapa de transicin entre la venganza priva
da, regulada por el talln, y la intromisin estatal con el establecimien
to de una indemnizacin econmica forzosa (compositio).
 J u l io F ern n dez
El procedimiento, como dijimos, es burdo y deja subsistente mucho
de la iniciativa del particular. Finalmente, aparecen una serie de precep
tos bajo el titulo de derecho sagrado; pero ello no desdice de nuestra
afirmacin en el sentido de que las XII Tablas significan sin duda la
separacin del tus y elfos. Esos preceptos, en realidad nada tienen que
ver con el orden divino, pues en puridad constituyen verdaderas orde
nanzas administrativas para los enterramientos, los velorios, etctera.
Los edictos de los magistrados: su importancia
para el desarrollo del derecho romano
Otra fuente del derecho fueron los edictos de los magistrados. La po
breza y rigidez del iurisciviles (derecho civil), su escaso desarrollo y su
condicion de reflejo jurdico esttico, en consonancia con una etapa o
ormacion socioeconmica cada vez ms rebasada, oblig a que un con
junto de fuerzas sociales crearan el derecho, como se dijo antes. Una de
esas fuerzas fueron los pontfices primero y los juristas despus, con
la interpretatio', la otra la constituyeron los magistrados encargados
de administrar justicia, a los cuales se les otorgaron amplsimas facul
tades. Alcanzaron incluso el poder de dictar normas que aplicaran al
resolver los litigios sometidos a su competencia. Esa facultad de crear
normas jurdicas es la que se conocio como ius edicendi (derecho de
dictar edictos).
Al tomar posesion de sus cargos, los magistrados publicaban las nor
mas conforme a las cuales se proponan cumplir su misin. Ese edicto
se llamaba Edicto Perpetuum o Annum-, no obstante, si en el curso del
mandato requera dictar nuevas normas no previstas en el Edicto
Perpetum las complementaban. Esas nuevas reglas se conocan como
Edicto repentinum.
El edicto de los magistrados tuvo trascendental importancia para el
desarrollo del derecho romano, pues constituy la va de adecuacin
de la supraestructura jurdica romana a las nuevas condiciones del desa
rrollo econmico y especialmente mercantil de Roma.
Ese nuevo derecho, conocido como ius honorarium, nacido de la
actividad judicial de los magistrados, agiliz extraordinariamente el
estricto orden jurdico del ius civilis. El ius honorarium lleg a consti
tuir un verdadero sistema jurdico paralelo al ius civiles. Con sus pre
ceptos ms dctiles, amplios y omnicomprensivos de la variable base
economica romana, vino en la prctica, con el decurso del tiempo, a
sustituir al viejo derecho de los quirites, pues sus normas afrontaron y
resolvieron todos los problemas de la compleja vida romana.
B u lt R o m a : s u s i n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... ____________________________ ^ 7 1
Debemos sealar que podan dictar edictos diversos magistrados: el
pretor urbano, el pretor peregrino, los ediles curules y los gobernado
res de provincias. Sin embargo, para el desarrollo del derecho, los ms
importantes de estos edictos eran los dictados por los pretores y, en
segundo trmino, por los ediles curules, relacionados estos, por ejem
plo, con los contratos de compraventa, y el sistema jurdico de las
contrataciones romanas.
Los senadoconsultos
Al igual que con todas las dems fuentes formales del derecho romano,
con los senadoconsultos encontramos la supervivencia a travs del tiem
po de una fuente que sufre los inevitables cambios que le impone la
variable vida poltica y econmica de Roma. Ya antes, al referirnos al
senado, sealamos lo que atae a la autoridad de los senadoconsultos y
la autoricta patrum durante la repblica, por lo cual no habremos de
repetirnos aqu.
La interpretatio de la ley como expresin
del desarrollo socioeconmico de Roma
El Estado romano, que careca todava durante la repblica de perfecta
organizacin para cumplir su alta misin legislativa, resulta incapaz de
ir respondiendo jurdicamente a las crecientes necesidades socioecono-
micas de Roma. Como dice Fernndez Camus, el derecho tema una
fuente espontnea en la sociedad. Se sustitua la debilidad legislativa del
Estado por un conjunto de fuerzas sociales que resultaron creadoras
del nuevo derecho a partir de la ampliacin del antiguo quiritario.
Las Leyes de las XII Tablas, con el decurso del tiempo, resultaban
rgidas, obsoletas e ineficaces ya para regular las nuevas relaciones
econmicas de Roma. Entonces se procede a la labor de interpreta
cin sutil de los preceptos de las Leyes de las XII Tablas, con el pro
psito de adecuar a las nuevas circunstancias los viejos preceptos de
los decenviros. _/
Esta labor de interpretatio al principio corrio a cargo de los pontfi
ces, como depositarios que eran de las normas y formulas legales e
instructores de los particulares en el conocimiento del derecho, asi como
en su ejercicio prctico. Posteriormente, los primeros juristas comen
zaron tambin a realizar la interpretacin del ius civilis contenido en
las Leyes de las XII Tablas.
272 J F ern n dez B u lt
u l io
Esta labor de interpretacin sirvi inicialmente para adecuar el viejo
derecho a las nuevas relaciones sociales. As, por ejemplo, ante la nece
sidad de obtener una frmula ms gil y operativa que la mancipatio
para adquirir la propiedad, se estableci la in iure cessio (sesin en jucio).
Es el caso que, como en el procedimiento judicial, cuando alguien soli
citaba la propiedad de una cosa y el demandado aceptaba la demanda,
la cosa pasaba a propiedad del demandante sin ms trmites. Se ponan
de acuerdo comprador y vendedor, que aceptaba la demanda, y la cosa
pasaba a ser propiedad del comprador. As la in iure cessio sustituy a
la anterior y ms compleja mancipatio.
De igual forma como en las XII Tablas se estableca que el padre que
vendiera tres veces a su hijo perdera la patria potestad sobre este, y
pasaba a ser sui iuris, por va de interpretatio se estableci un rpido
procedimiento para obtener la emancipacin, efectundose tres ventas
ficticias del hijo que se pretenda emancipar.
La ciencia del derecho: primeros trabajos
de divulgacin jurdica
Desde principios de la repblica, el conocimiento jurdico comenz a
elevarse del mero acopio inorgnico de antecedentes prcticos, es de
cir, del simple aprendizaje emprico, a la sistematizacin de determina
dos elementos o principios generales del derecho. La complejidad de la
vida econmica e institucional romana oblig a que el derecho se viera
cada vez frente a ms variadas situaciones que reglamentar, lo cual, por
supuesto, conduca de la mano al anlisis y sntesis de esa variedad prc
tica jurisprudencial y haca pasar al derecho a la categora de ciencia.
La vocacion jurdica de Roma, a la que nos referimos al inicio de
este captulo, consisti precisamente en esa capacidad de abstraccin
jurdica. Como se ha sealado, con los romanos por primera vez el
derecho se elev a razn abstracta, norma general sometida a princi
pios axiolgicos y formales que le convertan en una urdimbre de ra
zonamientos puros, ganosos del valor de ciencia.
A esa situacin no conduca solo el mecanismo econmico. Sera
impropio y absurdo reducir a tan estrechos lmites la aptitud romana
por la ciencia del derecho; sin duda que otros factores de orden ideol
gico y cultural desempearon en esto un papel fundamental. La filoso
fa griega, introducida en Roma por Cicern, contribuy decididamente
a fomentar la cultura romana y, en consecuencia, la actitud crtica y
cientfica ante el fenmeno jurdico. Quinto Mucio Scvola, juriscon
sulto de fines de la repblica fue, segn Que, el primero que pretendi
aplicar al derecho los principios de la lgica aristotlica.
R o m a : s u s in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ...
273
Por otro lado, creca con la repblica la divulgacin del derecho, su
desmistificacin. En tanto que ius y fa s aparecan todava entremezcla
dos, como lo estuvieron durante la monarqua, el derecho a mas de no
poder desprenderse de lo mgico y la exclusividad mtica que le aleja
ban del valor cientfico, permaneca anquilosado como conjunto nor
mativo de exclusivo dominio de una capa religiosa. Como sealara
Camus, el derecho, bajo el control y manejo de los pontfices, no po
da considerarse cientficamente como verdadero derecho.
Efectivamente, las XII Tablas constituyeron un primer paso formi
dable en el camino de la desmistificacin del derecho, de su deslinde
como ius del fa s , pero aun cuando ya no fueran los pontfices los depo
sitarios nicos de esos textos legales que, como se dijo, estaban ex
puestos en el Foro conservaban en sus manos hilos importantes de la
aplicacin del derecho. Eran ellos los que conocan con exclusividad las
frmulas procesales, los que determinaban si los das eran fastos o ne
fastos, lo cual permita o impeda, respectivamente, que se celebraran
actos pblicos, comicios, reuniones senatoriales, etc., y se conocieran
demandas judiciales. /
Esta situacin recibi durante la repblica un golpe mortal de ma
nos de un liberto nombrado Cneo Flavio, escriba del conocido Apio
Claudio el Ciego. Cneo Flavio, en los alrededores del ao 304 antes de
nuestra era public un libro con las formulas de las acciones de la ley y
el cuadro de los das fastos y nefastos, obra esta que fue conocida con el
nombre de Ius Flavianum . . /
Mucho se ha polemizado acerca de si Cneo Flavio robo estos datos
o estos le fueron facilitados por Apio Claudio, pero lo cierto es que,
de una u otra manera, la obra constituyo un momento culminante en
el camino del derecho romano.
Poco despus, en el 254 antes de nuestra era ocupo el cargo de I on-
tfice Mximo por primera vez un plebeyo, nombrado Tiberio
Coruncanio, que fue adems el primero que se dedic a la enseanza
pblica del derecho.
Otra obra posterior, de inicios del siglo u, es muy conocida por su
alcance informativo. Esta se debe a Sexto Elio Peto, que fuera edil,
curul y cnsul. En esa obra, Sexto Peto compendio el texto de las XII
Tablas, su interpretacin y la formula de las acciones. Se le llamo a
dicha obra lus A elianum o 'Yripertita. /
La repblica romana fue el escenario poltico, cultural, economico,
propiciador del desarrollo inusitado que alcanzara el derecho romano.
El camino de su ascenso fue su desmistificacin y su elaboracin como
conjunto de normas obedientes a principios axiologicos con preten
sin de algo absoluto. En ese camino, la labor de los jurisconsultos
romanos fue fundamental. Hombres como Cicern, con su discurrir
 274 J u l io F e r n n d e z B u l t
aplastante, su prosa vigorosa, su sentido lgico de la interpretacin
jurdica y su vasta cultura, se convirtieron en difusores de una nueva
ciencia de rango humanstico que posteriormente sera indiscutida. Al
calor de las funciones jurdicas prcticas, pero en el contexto de sus
culturas universales, los jurisconsultos de la repblica comenzaron a
elaborar criterios jurdicos de inestimable valor para el avance ulterior
de las relaciones sociales de produccin.
Los juristas romanos desglosaban su labor cotidiana en tres grandes
venientes: el caven esto es, la redaccin de las frmulas correspon
dientes a los distintos actos jurdicos en que intervenan; el ogere, cuan
do intervenan directamente como abogados en casos que representaban;
y el responden cuando evacuaban las consultas que se les formulaban,
es decir, cuando emitan verdaderos dictmenes jurdicos.
Al calor principalmente de esa ltima vertiente de la labor jurdica,
se fue consagrando una abundosa literatura jurdica, cada vez ms
pletrica de conceptos nuevos, de construcciones ingeniosas y de ela
boraciones audaces. Es en ese marco histrico-cultural en el que se co
mienzan a gestar conceptos jurdicos tales como el del derecho natural,
el derecho de gentes, la equidad, los principios del derecho, la divisin
entre derecho privado y pblico, etctera.
Algunos jurisconsultos de la poca
Esta obra primigenia, que abrira el sendero de un camino de desarro
llo que ha asombrado a las generaciones posteriores, se inici, como se
ha dicho, por los jurisconsultos de la repblica. Quines fueron esos
hombres principales nos lo dice Pomponio en un texto del Digesto
(fr. 2, 35 D. L. 2) en que afirma: Muchsimos y muy grandes varones
han profesado la ciencia del derecho civil; pero al presente se ha de
hacer mencin de aquellos que fueron de mayor estimacin para el
pueblo romano, para que aparezca quines y de qu cualidades de indi
viduos naci y se trasmiti el derecho.14 Claro que la enumeracin de
Pomponio no es completa y ha sido ampliada por los ulteriores inves
tigadores del derecho romano. Nosotros nos limitaremos a brindar
breve referencia de los ms insignes juristas de esta poca.
M an o Porcio C atn
El mas vigoroso de los romanos; una inteligencia enciclopdica. Sin
embargo, tambin furibundo defensor de las tradiciones culturales y
14 Digesto de Justiniano, Libro I, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Edi
torial, 1990.
R o m a : sus in s t it u c io n e s p o l t i c a s ... _____________________ 2 7 5
morales del viejo pueblo romano de los auirites. Su ascendiente pblico
y privado parece haber sido de primer orden, y la esfera de sus activida
des muy amplia, pues incluso se le conoce una obra sobre agricultura.
M arco Porcio C atn Lu cian o
Hijo del anterior, igualmente ilustrado que su padre, no tiene la severi
dad tradicional de este. Se le conoce la obra Iuris Disciplina. Sin duda
que Catn Luciano fue uno de los juristas que ms contribuy a la
obtencin de grandes abstracciones en lo jurdico.
Q uinto M u ci Scvola
No obstante el relumbre de los antes citados juristas, es posible afir
mar que fue el ms egregio de esta plyade de la repblica, que nacie
ra en Roma en el 140 antes de nuestra era y muriera en el 82 antes de
nuestra era. Scvola orden el derecho civil en 18 libros, que sirvie
ron de gua a los juristas posteriores y de los cuales tomaron mucho
los compiladores justineaneos. La labor docente de Mucio Scvola
fue fecunda. Discpulos suyos fueron Aquilio Gallo y Lucio Balbo.
Como se recordar se atribuye a Scvola el mrito de ser el primero
en utilizar la lgica aristotlica en la elucidacin de los problemas
jurdicos.
Asimismo, puede mencionarse al indicado Aquilio Gallo, que asu
mi la pretura en el 86 antes de nuestra era y quien fuera un jurista
progresista y audaz, sin falta de genio y profundidad en sus soluciones.
Junto a l brillaron tambin Servio Sulpicio Rufo, que fuera su disc
pulo y a quien Cicern consider el mejor jurisconsulto de su poca;
Alfonso Varo, discpulo del anterior; Cayo Trebacio Testa, que fuera
ntimo de Cicern y el mismo Cicern, que aunque sin gran profundi
dad y fecundidad jurdica, con su oratoria deslumbrante contribuyo
decisivamente a la popularizacin del derecho.
Tercer perodo: el Imperio
La situacin socioeconmica
La repblica romana, aunque formalmente existi hasta Augusto (29
antes de nuestra era), en la prctica haba dejado de existir desde mucho
antes. Como bien indican Mommsen y otros autores, la repblica mora
ya desde el gobierno de Csar.
Las evaluaciones formuladas por los historiadores soviticos acer
ca de las causas que derrumbaron la repblica, son sin dudas vlidas y
 276
se apoyan en datos irrecusables. Ciertamente, como advierte Kovaliov
en trminos muy generales, es posible afirmar que la repblica roma
na perece fundamentalmente por la contradiccin existente entre su
forma poltica, en el siglo I antes de nuestra era, y su contenido social
y de clase.
Los rganos de gobierno de Roma han evolucionado constantemen
te. Ya hemos repetido que una de las grandes virtudes polticas del
romano fue su capacidad de adaptacin de las estructuras estatales a las
nuevas situaciones sociales, polticas y econmicas. En realidad, esto es
lo que ocurre con la liquidacin de la repblica. Cuando ya las modi
ficaciones introducidas en el orden estatal romano no pudieron asimi
lar la compleja vida economica y social que se desenvolva en sus entraas,
se paso a una forma mas consecuente con las nuevas realidades. Esto no
quiere decir, ni mucho menos, que tales medidas sean el resultado del
trabajo personal de algn estadista visionario; por el contrario, adver
timos que el juego de las distintas fuerzas sociales que se movieron
dentro de la evolucin poltica romana fue determinando una constan
te adecuacin de sus estructuras a las cambiantes situaciones que afron
taba ese centro poltico del mundo.
Roma ya no era en el siglo I antes de nuestra era una civis-estado; sus
fronteras fsicas se haban extendido a casi todo el mundo conocido de
entonces. Por dems, las fuerzas productivas, dentro del contexto de
limitacin que supone siempre una sociedad esclavista, haban alcanza
do sensibles desarrollos. Como consecuencia de todo ello, nuevas cla
ses sociales haban venido a sustituir a las viejas y, por tanto, nuevas
contradicciones polticas ganaban el centro de la vida romana. Enton
ces, dentro de ese desarrollo general, los rganos de la repblica, id
neos para el desempeo de la funcin poltica y administrativa dentro
de una polis-estado, se revelaban incapaces de cohesionar las nuevas
fuerzas ni propulsar ulteriores desarrollos.
En los estrechos limites de la antigua polis, con su asamblea popu
lar de ciudadanos, con el senado que representaba los intereses de un
pequeo grupo de nobles, con los magistrados sustituidos cada ao
seala Kovaliov ya no era posible gobernar una potencia mun
dial con un aparato apenas adaptado a la pequea comunidad surgida
en las mrgenes del Tber...15 Adems, el mismo Kovaliov pone co
rrectamente de manifiesto el florecimiento de nuevas clases sociales
en lugar de las viejas: Las viejas clases, de las que la repblica refleja
ba los intereses, a fines del siglo I antes de nuestra era haban desapa
recido o se haban degradado: la nobleza campesina itlica haba dejado
15 S. I. Kovaliov: H istoria de Roma, L a Habana, 1975, pp. 502-503.
R o m a : s u s i n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 277
casi por completo de existir; la nobleza y el orden ecuestre, como
consecuencia de las guerras civiles, o haban desaparecido fsicamente
o se haban descompuesto.16
En estas condiciones, el gobierno personal, que ya haba tenido su
precursin con Escipin el Africano y exponentes acusadores en Mario,
Sila, Csar, Pompeyo y Marco Antonio, tuvo su consagracin defini
tiva con Octaviano. Ese gobierno personal, que abre el perodo del
Imperio romano, fue la forma central de expresin poltica de una
total reestructuracin de los rganos gubernativos del Estado romano.
Esas modificaciones estuvieron dirigidas a responder a la nueva base
socioeconmica romana y no se produjeron de un momento a otro,
sino que, por el contrario, resultaron de una lenta evolucin en la que
no faltaron los retrocesos. Incluso ese rasgo elemental de la nueva es
tructura, el gobierno personal, como hemos indicado, fue precursado
por toda la evolucin anterior de los dictadores citados y no faltaron
corrientes de opinin propiciadoras del cambio. El mismo Cicern, en
su obra Ym repblica y ms especialmente en su discurso conocido como
Pro Marcelo, abogaba por la centralizacin personal del poder y
prodigaba elogios a Csar.
En realidad, como indicamos al principio, no es correcto referirnos
al Imperio romano y sus instituciones polticas y fuentes formales de
su derecho, como un solo perodo del desenvolvimiento histrico de
Roma. Como dijimos tambin, se han ofrecido diversos criterios
periodizadores del desarrollo del Imperio. Nosotros nos referiremos,
dentro del Imperio romano, a dos grandes lapsos: el Alto Imperio y el
Bajo Imperio, sin pretensiones de exactitud en cuanto a esa periodiza-
cin. Nos reduciremos a la referencia a una etapa de plenitud y fragua
del Imperio, el principado, que podramos llamar de Occidente, y que
alcanza, con mayor o menor exactitud, hasta Dioclesiano; y un pero
do de quiebra del Imperio, ya de Oriente, que seguiremos nicamente
en este captulo hasta la labor codificadora de Justiniano.
La organizacin poltica del Imperio en su primera etapa
En realidad, resulta sumamente difcil concretar las formas de organi
zacin poltica del Imperio romano en el perodo que tratamos. Sobre
todo cuando tenemos en cuenta que este abarca aproximadamente des
de el ao 31 antes de nuestra era hasta 284 de nuestra era y si adems,
recordamos que en dicho perodo se produce la lenta fragua de un
16 S. I. Kovaliov: ob. cit., p. 503.
278 J u l io F ern n d ez B u lt
nuevo orden poltico que se consum en medio de diversas tentativas,
y en que, por otra parte, se sucedieron en el poder romano hombres
que iban desde Augusto y toda la dinasta Claudio Juliana, con sus
Tiberio, Calgula, Claudio y Nern, hasta la dinasta de los Severos,
con hombres como Septimio, Caracalla, Heliogbalo y Alejandro Se
vero. Ese Imperio conoci desde el genio organizativo de un Augusto
y un Claudio, hasta la bestialidad y la inconsecuencia de un Nern o
un Calgula; desde Trajano, consecuente y recto o Marco Aurelio, fi
lsofo estoico que representara el ideal platnico del mundo goberna
do por los filsofos, hasta individuos embrutecidos y degradados como
Cmodo y Heliogbalo, quien con razn, fue considerado el joven
ms corrompido de su poca.
Desde otro punto de vista, durante este perodo el Imperio se con
sum como tal fsicamente, ampliando sus fronteras hasta la Bretaa y
el sur del Danubio. Ms tarde, con Trajano, despus de anexarse por
el oriente la Capadocia, el Ponto, Arabia y el territorio de los partos,
conoci el Imperio su mayor extensin geogrfica.
Como si todo esto fuera poco, atentan contra la posibilidad de resu
men que intentamos, los violentos contrastes que sufriera el pulso de
los hechos histricos. En este perodo se extiende la llamada paz
octaviana, bajo la cual floreci el tambin llamado siglo de oro de la
cultura romana, con el mximo desarrollo de su arte, su filosofa y,
particularmente, su ciencia jurdica; pero posteriormente se viven los
angustiosos das de crisis y anarqua de las guerras civiles del 68 al 69,
para solo citar un ejemplo.
No obstante esos contrates, trataremos de hacer abstraccin de he
chos que, aunque fundamentales para la historiografa, tienen que que
dar aqu necesariamente omitidos para sealar, en trminos de gran
generalidad, la organizacin poltica del Imperio en ese perodo.
Aqu de nuevo se puso en evidencia ese sentido del romano que
tanto hemos repetido, dirigido al mantenimiento obstinado de sus vie
jas estructuras polticas. Sin duda que este hecho requiere un anlisis
que no puede ser emprendido en este lugar. Sin embargo, ser preciso
decir que el romano no fue nunca remiso a la evolucin histrica y
poltica. Por el contrario, supo conducir, en constantes negaciones
prcticas, sus estructuras hacia formas superiores; pero ello no dej de
producirse en medio de luchas. No solo luchas externas de tenden
cias o posiciones polticas contrapuestas, sino tambin de luchas in
ternas, contra su propio contenido espiritual. No es posible olvidar la
genial afirmacin de Marc Bloch, que aunque se refiere a la Alta Edad
Media, tiene validez para este caso: esos pueblos fundan el ayer con el
presente y les era difcil romper la continuidad espiritual. Los planos
histricos se les superponan en los niveles de su comprensin de la vida
R o m a : s u s in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 279
social y poltica. No obstante esas trabas, quizs el gran mrito romano
consiste, como ya lo indicamos, en poder saltar sobre ellas. Solo que el
salto no se efectu sin limitaciones. El romano construy un nuevo or
den poltico, pero lo mantuvo bajo los ropajes del orden tradicional.
En realidad Augusto no vari las viejas magistraturas de la repbli
ca, ni se invisti l mismo de un poder con una estructura formal nue
va. Sus poderes venan de su condicin de triunviro. Cuando, aun
despus de la prrroga que supuso el acuerdo de Tarento, los poderes
triunvirales de Octaviano se manifestaban flagrantemente arbitrarios,
comenz el largo proceso de la legalizacin republican a las de faculta
des del jefe del gobierno romano.
Desde el 36, Augusto haba sido investido con el poder de tribuno
de por vida. Al regresar victorioso a Roma, en el 29, fue proclamado
imperator que aluda a la jefatura militar, nombre que le fue atribuido
por ley y se convirti en un praenomen. Al ao siguiente, en el 28, es
elegido cnsul, conjuntamente con Agripa y, asimismo, fue investido
con los poderes censoriales, al amparo de los cuales efectu el censo en
Roma y, haciendo uso prdigo de la nota censoria, redujo el senado a
800 miembros, de 1 000 a que haba llegado.17 Todava ms, el 13 de
enero del 27 Octaviano, como seala Kovaliov, realizo el ultimo acto :
renunci a los poderes de triunviro y anunci la restauracin de la
repblica, por razn de lo cual recibi el sobrenombre de Augusto.
Por ltimo, se reserv la facultad de hablar el primero en el senado y
de proponer igualmente con prioridad las nuevas normativas jurdicas,
por lo cual fue denominado princeps (el primero) nombre que, por
dems, ya era usado desde Cicern.
Con independencia de que el 1ro de julio del 23 Augusto renunciara
a su cargo de cnsul, que haba mantenido ininterrumpidamente desde
el 31, sostena su gobierno personal sobre la base del tribunado y, fun
damentalmente, en un orden prctico, por haber sido investido con el
imperium maius, es decir, un imperio militar mayor, que se extenda
sobre los dems jefes aforados, especialmente sobre los procnsules de
las provincias senatoriales.
Kovaliov sintetiza correctamente el alcance de los poderes de
Octaviano cuando afirma; Cules eran los derechos formales que le
17 N o ha de creerse erradamente que esa depuracin a que O ctaviano sometio al
senado significaba contradicciones entre el prncipe y el viejo cuerpo consultivo. Por
el contrario, Octaviano, de profunda raigambre aristocrtica y lleno de reaccionaris-
m o, aspir en gran medida al reforzamiento de los ortodoxos valores polticos de
Roma y, entre ellos, a los del senado. Con su depuracin pretendi fortalecerlo, pues
esta tena com o objetivo limpiar del cuerpo senatorial a los amigos de Sila y Cesar, que
haban quebrado un tanto la tradicional constitucin del senado, com o rgano expre
sivo y contentivo de la rancia aristocracia terrateniente.
280 J u l io F ern n dez
quedaban al jefe del Estado? Con la autoridad tribunicia de por vida
mantena, en toda su plenitud, la potestas civil (que era considerada
maior, con respecto a los dems tribunos). El cargo de cnsul que
Augusto ocup durante algunos aos consecutivos, junto con el impe-
rium personal, le daba la autoridad militar. Finalmente, en su calidad
de primer cnsul gozaba de toda la autoridad moral (autorictas) del
jefe de la ms alta instancia del Estado.18
Claro que todo esto no constitua, ni mucho menos, una afirmacin
absoluta e indubitada de poderes. El desarrollo del principado, del
Imperio, no est exento de contradicciones polticas y, adems, agudi
zadas por la confusin jurdica de su constitucin. As constatamos
cmo las provincias se dividieron en imperiales y senatoriales y, sin
duda, el senado gan facultades en otros muchos aspectos.
Pero el principado no suprimi, como se ha visto, las viejas magis
traturas republicanas, sino que, por el contrario, se fundament en
ellas. Solo que ahora ejercidas personalmente por el princeps. Las asam
bleas populares continuaron ejercitando sus funciones, entre las cuales
incluso se mantuvo la correspondiente a elegir los magistrados, lo cual
no empece a que, en la prctica, tal ndole de facultades estaba seria
mente constreida por la voluntad del emperador. Con el gobierno de
Tiberio, estas facultades pasaron ya definitivamente al senado. Por otra
parte, el senado ciertamente experiment un visible auge en los prime
ros momentos del Imperio y, particularmente, bajo el principado de
Octaviano. Fortalecido, como rgano de clase, por la depuracin an
tes mencionada, efectu un verdadero reagrupamiento de las fuerzas
de la aristocracia terrateniente y lleg a adquirir altas funciones, entre
las cuales podemos mencionar la electoral antes dicha y ms tarde tam
bin la legislativa, a ms de obtener el gobierno de las llamadas provin
cias senatoriales, que eran precisamente las pacificadas desde haca
tiempo.
Incluso esta prepotencia senatorial ha hecho exclamar a algunos his
toriadores, siguiendo a Mommsen, que en este perodo existi una
verdadera diarqua. Kovaliov seala correctamente que, como es lgi
co pensar, en la prctica no exista nada semejante, pues los poderes no
estaban para nada divididos y se concentraban en las manos del prnci
pe. Tampoco en el gobierno de las provincias exista, en rigor, ninguna
dualidad de poderes, porque Augusto gobernaba directamente las zo
nas de ms importancia militar: Siria y Egipto en Oriente, la Galia y
Espaa en Occidente.19
Esta perpetuacin, durante el principado, de los viejos rganos re
publicanos ha hecho pensar a algn autor, especialmente a Ferrero, en
18 S. I. Kovaliov: ob. cit., p. 514.
19 Ibdem, p. 518.
B u lt
Rom a: sus i n s t i t u c i o n e s p o lt ic a s ... _____
su Nueva historia romana, que Augusto trato sinceramente de restau
rar la antigua repblica aristocrtica, devolviendo a las instituciones la
autoridad que el triunvirato les haba quitado. No obstante, antes de
ban corregirse sus defectos. En realidad, consideramos que es iluso
pretender atribuir a Octaviano, o bien una intencin de restauracin
republicana o bien un propsito aprionstico de monopolizacion del
poder. Como hemos indicado, este proceso de formacin del principa
do obedeca a causas econmicas, polticas y sociales inexcusables, de
las que Octaviano fue receptor e intrprete ms o menos consciente.
Como justamente indica Kovaliov, este proceso representa el |ru^ de
la voluntad consciente del emperador; pero igualmente el resultado de
las circunstancias, y de una real relacin de fuerzas. Asi vemos que si
bien subsisten las viejas magistraturas republicanas, fueron desnaturali
zadas como rganos plurales de direccin gubernamental, al ser absor
bidas sus funciones principales por la persona del princeps.
Sin perjuicio de lo anterior, junto a esas antiguas magistraturas, se
fundaron otras, tendentes a viabilizar el conjunto de nuevas funciones
que cumplan para el Imperio. Entre ellas destacaremos algunas de las
ms importantes.
PRAEFECTUS URBIS
Encargado del orden y la seguridad pblica en la ciudad, con jurisdic
cin para conocer cuestiones criminales que surgieran en Roma y en cien
millas a su alrededor, as como resolver en apelacin sobre sentencias
dictadas por otros funcionarios.
PRAEFECTUS PRAETORIO
Tefe de la guardia imperial que con el aumento del predominio militar
lleg a tener jurisdiccin en asuntos criminales y civiles. Sin perjuicio
de ello, el cargo lleg a adquirir tal importancia poltica y tcnica, que
notables juristas como Papiniano, Paulo y Ulpiano lo ocuparon, y sus
edictos llegaron a tener fuerza legal por disposicin posterior del em
perador Alejandro Severo.
PRAEFECTUS VIGILUM
Jefe de bomberos, con facultades para atender todo lo que se refiriera
a la conservacin de los edificios y lugares pblicos de la ciudad.
 282 J u l io F ern n dez
PRAEFECTUS AERARII
Encargado del tesoro.
PRAEFECTUS ANNONAE
Director de abastecimientos de Roma. Esta responsabilidad era de gran
importancia, no solo administrativa sino poltica, si no olvidamos que
una buena parte de las relaciones del emperador con la plebe citadina se
fundament en los repartos peridicos de trigo y otros cereales.
Por supuesto, junto a estos funcionarios antes citados, se encontra
ba toda otra serie de auxiliares. Estos formaron una burocracia perfec
tamente fundamentada en el propsito de asegurar la condicin
absolutista del sistema, concilindolo con la necesidad de atender en
forma eficaz los problemas de distinta ndole que representaba el man
tenimiento del Imperio.
En este sentido y sin que ello signifique que pretendamos comple
tar un cuadro acabado de la evolucin de las magistraturas imperiales,
debemos referirnos a las reformas institucionales introducidas por
Claudio.
Claudio, provecto y ablico, fue sin embargo capaz de introducir
variantes importantes en el orden funcional del Imperio. Su atona
espiritual no significaba sin duda falta de ingenio, pues fue fecundo
escritor que dejara obras como la historia de Etruria, una autobiogra
fa, una historia de Cartago, sin contar con que fue introductor de
nuevas letras en el alfabeto latino. Por dems, supo mostrar su ingenio
en la eleccin de sus colaboradores, entre los que se contaron hombres
como Narciso, Palante y Polibio. Con sagacidad, supo advertir la ne
cesidad de estructurar la burocracia imperial con un nuevo sentido.
Esta, sin dejar de ser acorde con el gobierno personal, garantizaba agi
lidad y eficacia en el cumplimiento de sus funciones administrativas.
Con esa direccin, Claudio continu y perfeccion la obra centrali-
zadora iniciada por su sobrino Calgula. Fund cuatro cancilleras
(officia). La principal, denominada ab epistulis, dirigida por Narciso,
constitua una especie de Secretara General de la corte imperial. Junto
a ella se fundo la cancillera a rationibus, dirigida por Palante, que
afront la administracin de las finanzas imperiales; tambin organiz
la cancillera a libellis, dirigida por Calixto y Polibio que se relacionaba
con todos los expedientes de valor judicial. Finalmente, la cancillera a
patrimonio se encargaba de lo referente a la riqueza inmobiliaria de la
casa imperial.
B u lt R o m a : s u s in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ...
283
Sin dudas que estas cancilleras, que hoy nos parecen aparatos sim
ples, constituan un anticipo organizativo de lo que deviniera en el
tiempo burocracia ministerial. En realidad, la secretaria general fue un
rgano capaz de coordinar las complejas funciones burocrticas del
Imperio; la cancillera a rationibus era un anticipo de un ministerio de
finanzas y la a libellis lo era de un ministerio de justicia. ^
Finalmente, debemos decir dos palabras acerca de la organizacin de
las provincias romanas durante este periodo de los emperadores paga
nos, aunque algunas de esas ideas ya han sido esbozadas anteriormente.
Augusto, como se dijo, dividi las provincias romanas en imperiales
y senatoriales, los gobernantes de las segundas se llamaron proconsulares
y eran elegidos entre los cnsules y los pretores; al frente de las prime
ras el emperador colocaba a legados suyos (legati Augusti) que depen
dan personalmente de l. Pero ademas, Augusto Octaviano dividi a
Italia en once regiones, y, de esta manera, comenz el camino de toda
una serie de medidas tendentes a reorganizar la vida provincial y muni
cipal romana. Posteriormente, en ese mismo camino, Adriano repar
ti a Italia en cuatro distritos, que estuvieron bajo el gobierno de
funcionarios consulares. Marco Aurelio, con su espritu legalista, los
coloc bajo la direccin de jueces (uridici). Sin embargo, es bueno
destacar lo que seala Emilio Fernandez Camus en relacin con la in
fluencia imperial sobre el gobierno de las provincias: La competencia
de los gobernadores de las provincias estuvo limitada en la prctica por
la intervencin del emperador en todos los asuntos de importancia,
pues siempre deban marchar de acuerdo con las instrucciones de este.
No podan formar tropas, ni establecer nuevos impuestos; contra sus
resoluciones se admita apelacin ante el emperador; eran ademas juz
gados por el senado cuando cometan algn acto ilcito.20
En realidad, la vida provincial tuvo durante este perodo un mo
mento de asentamiento y de sensibles mejoras, pues si bien el ambiente
no era prvido absolutamente a la honradez administrativa, los gober
nadores de provincias sentan pender sobre ellos, como una constante
espada de Damocles, la inspeccin superior del prncipe y, ademas,
fueron agraciados con pinges salarios que, en cierta forma, enervaban
sus afanes de lucro ilcito. En general, toda la vida provincial desde e
punto de vista de su organizacin poltica, tendi a la dependencia del
poder central y se estructur sobre bases financieras y militares, con la
intencin primaria de elevar sus contribuciones al poder imperial y
garantizar su defensa de ataques tanto externos como internos.
20 Emilio Fernndez Camus: H istoria j fuentes del derecho romano, Universidad de La
Habana, La Habana, 1941.
 8 4 ___ ______________________________________________________ J u l io
Las fuentes formales del derecho en el primer perodo
del Imperio romano
Durante esta primera etapa del Imperio, no son sustituidas las primiti
vas fuentes formales del derecho romano. A esa tendencia del romano
de perpetuar sus viejas instituciones, se une la estructura jurdica del
imperio: este conservaba los rasgos externos de la repblica y, como se
ha dicho, el mismo Octaviano se declar restaurador del orden repu
blicano. En tales condiciones, las fuentes formales del derecho subsis
tieron, aunque en su eficacia y efectividad sufrieron sensibles variaciones.
Por otro lado, nuevas fuentes formales se abrieron paso y, en realidad,
entraron en un choque histrico con las viejas formas de la repblica.
Refirmonos sucintamente a unas y otras.
La costum bre
La costumbre no dej de ser fuente formal del derecho en esta etapa
imperial. En ese sentido los jurisconsultos de la poca la reconocen y la
definen, aunque existe una larga polmica en relacin con el poder que
poda tener la costumbre para derogar leyes vigentes.
Las l e y e s c o m ic ia l e s
La labor legislativa de los comicios decay sin duda, pero el mismo
Augusto se aprovech de esa fuente jurdica para imponer disposicio
nes legales que tendan a retornar el viejo orden social a que aspiraba.
Asi vemos la Lex Julia de maritandis ordinibus y la Lex Julia de adulteriis
coercendis, del ao 18 antes de nuestra era aproximadamente, que estu
vieron encaminadas a fortalecer a la familia patriarcal y constituyeron
las primeras tentativas de limitacin del divorcio. En la Roma republi
cana este se efectuaba sin restricciones. Asimismo, las leges Julia et Papia
Poppea, que establecieron incapacidades hereditarias para los no casa
dos o sin hijos y las leges Fufia Caninia y Aelia Senta, restrictivas de
las manumisiones y de las cuales nos da detallada noticia Gayo en sus
Instituas. Tambin se deben a Augusto, y a sus sucesores por va
comicial, las leges Juliae ludiciariae, Petronia, Iunia Norbana, Claudia
y la L ex de Imperio Vespasiani.
Sin embargo, la labor legislativa de los comicios era decadente y,
finalmente, bajo el Imperio de Nerva (96-98) desaparecieron totalmen
te como tales fuentes formales del orden jurdico.
F e rn n d ez B u lt R o m a : s u s in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 285
LO S SENADOCONSULTOS
Como se ha dicho, el senado fue originalmente un cuerpo consultivo,
pero su carcter de representante poltico de los intereses de la aristocra
cia terrateniente le coloc siempre en el centro de las luchas sociales y
polticas de Roma. Esas luchas se expresaron por la tendencia de brindar
mayores o menores facultades al senado. Debemos recordar como ya,
desde la repblica, el senado, al tener la autorictas patrum poda someter
a su consideracin las leyes comiciales. Sin embargo, la labor legislativa
del senado nace indiscutidamente en esta primera etapa imperial, con lo
cual el senaconsulto pas a constituir una indubitada fuente formal del
derecho. Acerca de este proceso, sin duda contradictorio, gozamos del
testimonio de Pomponio, cual consta del Digesto: Posteriormente, como
comenz a ser difcil que la plebe se reuniera, y el gobierno del pueblo
era ciertamente mucho ms difcil con tanta cantidad de hombres, la
misma necesidad hizo que se transfiriese al senado el gobierno de la rep
blica. De esta manera, el senado empez a interponerse, y lo que l orde
naba era observado; y este derecho se llama senadoconsulto.21
En realidad, aunque el senado no lleg nunca a tomar el gobierno
de la repblica, como afirmara Pomponio y esto dio lugar a las
especulaciones de Mommsen, sin duda es cierto que entre los gobier
nos de Tiberio a Severo, los senadoconsultos desempearon un impor
tante papel como fuente formal del derecho. Algunos de los ms
importantes de ese perodo son los siguientes: el senatusconsultum
Neronianum, el Trebellianum, el Pegasianum, el Tertulianum y el
Macedonianum. Pero esta fuente formal, con todo y su novedad, fue
tambin perdiendo eficacia frente al poder centralizado del empera
dor, y no dej de desaparecer barrida tambin por las disposiciones
directas del emperador: las constituciones imperiales.
E l e d ic t o d e l o s m a g i s t r a d o s
Con el advenimiento del Imperio, tambin el ius edicendi se conserv
como facultad de los magistrados, aunque resulta discutible si este tena
igual amplitud que en la poca republicana. As, por ejemplo, Krger,
Girard y Heseln sostienen que las facultades de los magistrados resulta
ban incompatibles con el nuevo rgimen poltico, en tanto Pacchioni y
Bonfante defienden que no solo conservaron los magistrados esas facul
tades, sino que el emperador vio con buenos ojos su actividad creativa.
:i Digesto, ed. cit., Libro I, p. 37.
286 J u l io F ern n dez B u lt
Sin duda que, en general el ius edicendi se mantuvo y, posiblemente,
con apreciable eficacia durante los primeros aos del Imperio, pero
tambin es innegable que ulteriormente se fue debilitando como fuen
te formal del derecho, absorbida por la prepotencia imperial que mer
maba la esfera de facultades de las antiguas magistraturas.
As vemos, como constatacin del anterior acert, que en el siglo m,
el emperador Adriano quiso efectuar una compilacin del edicto del
pretor, desarrollando as una vieja aspiracin de Csar no ejecutada
por su prematura muerte. En tal va, Adriano encarg la tarea compi
latoria al jurisconsulto Salvio Juliano, que deba dar una redaccin
sistemtica y permanente a los edictos de los pretores Urbano y Pere
grino y de los ediles curules.
La obra en cuestin, que se conoci con el nombre de Edictum
Perpetuum, se public entre los aos 125 y 131 y fue de inmediato
confirmada mediante un senadoconsulto. Sin embargo, parece obvio
que ese senadoconsulto no brind a la compilacin el carcter de lex
(cuerpo legal aprobado entonces por el senado) pues en ese caso habra
desaparecido la diferencia entre el ius civilis y el ius honorarium y, por
el contrario, autores posteriores se siguen refiriendo a esa dualidad del
derecho romano. Se ha conjeturado que el repetido senadoconsulto
solo hizo obligatorio a los magistrados, en el orden administrativo, el
cumplimiento del edicto en cuestin; desde entonces los nuevos magis
trados no podan dictar libremente sus edictos perpetuos y repentinos,
sino que deban atenerse a lo dispuesto en el de Salvio Juliano.
Igualmente se ha conjeturado si el Edictum Perpetuum fue solo una
compilacin y sistematizacin de los anteriores edictos o si Salvio Juliano
hizo aportes personales. En general, los ms insignes romanistas se in
clinan por la segunda tesis, en decir, que Salvio Juliano introdujo serias
modificaciones de su propio coleto.
Las c o n s t it u c io n e s im p e r ia l e s
El fortalecimiento del absolutismo imperial merm seriamente el va
lor de las anteriores fuentes formales del derecho. Los emperadores
centralizaron en sus manos el poder legislativo y expresaban su vo
luntad, que era la de su clase, por medio de las llamadas constitucio
nes imperiales.
Nunca ha podido determinarse con exactitud cmo lleg el empera
dor a detentar el poder legislativo, pero lo cierto es que ya en el siglo H
esto era un hecho incontrovertido, pues contamos con el testimonio
de Gayo. Este, en sus Instituas, nos dice: Constitucin del prncipe es
R om a: s u s in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 287
lo que el emperador establece por decreto, edicto o carta. Nunca se ha
dudado de que tenga fuerza de ley, porque el mismo emperador recibe
el impeum por una ley.22
Sin embargo, esta apologtica afirmacin de Gayo nos hace pensar
que pretenda silenciar un hecho totalmente contrario, a saber, que
probablemente mucho se dud el poder legislativo del emperador. Sin
duda que Augusto no goz de ese poder y que incluso, cuando en
reiteradas ocasiones le fue ofrecida la cura legum et morum (cuidado
de las leyes y las costumbres), rehus absolutamente. No obstante, no
existe el testimonio histrico de que a otros emperadores posteriores
se le hubiese hecho igual ofrecimiento, y es presumible que ello no
sucediera, pues no debemos olvidar que el prestigio y la confianza de
que goz Octaviano no es comparable con los que gozara otro empe
rador posterior. Lo ms presumible es, por el contrario, que esta facul
tad la fuera absorbiendo poco a poco el emperador, sin producir un
simple golpe de mano, sino por medio de la decantacin de procedi
mientos y la imposicin lenta de su voluntad. Pacchioni formula una
interesante tesis en la que sostiene que dichas facultades las gan el
emperador por el ejercicio de su autoridad sobre las provincias, donde
su gobierno era mucho ms indiscutido, a contrario sensu de lo que
suceda en Italia, donde en que la subsistencia de las magistraturas re
publicanas limitaba, aunque solo, fuera formalmente, el absolutismo
imperial.
Lo cierto es que esas disposiciones llegaron a imponerse como prin
cipal, sino nica, fuente formal del derecho romano; y llenaron plena
mente, en el orden jurdico, toda la etapa del llamado Bajo Imperio.
Las disposiciones contenidas en las constituciones dictadas por el
emperador se llamaron leges (como las viejas disposiciones comiciales,
pero en contraposicin con el ius). Es el caso que ius o ius vetus (dere
cho antiguo) se lleg a llamar al contenido en las XII Tablas, en las leges
comiciales, senado consultos antiguos, edictos pretorios y hasta en las
primeras constituciones imperiales. No obstante, como esa legislacin
no se conoca ni se consultaba directamente, en sus fuentes originales,
sino a travs del testimonio de los juristas clsicos, ius se convirti en
sinnimo de derecho doctrinal y ius novum comenz a llamarse a las
nuevas constituciones imperiales, y su contenido de derecho positi
vo, vigente fue denominado leges, como una advocacin a las dispo
siciones jurdicas que un da dictara el pueblo romano reunido en
comicios.
Instituas de Gayo, traduccin de Alvaro de D O rs Prez Poix, Instituto Francisco de
Victoria, Madrid, 1943.

288 J u l io F ern n dez B u lt
La forma ms comn que adoptaban las constituciones imperiales
era la de leges generales, las cuales estaban dirigidas bien al pueblo bien
al senado, o a algn funcionario especfico, pero contenan una norma
de mayor o menor generalidad. Junto a esa forma existieron otras.
Los EDICTOS
En su condicin de magistrados, los emperadores tenan el ius edicendi\
y cuando hacan uso de l, dictaban verdaderos edictos.
R e s c r ip t o s
Consistan en respuestas dadas por el emperador a consultas formula
das por funcionarios y hasta por particulares. Aunque no tuvieron
carcter obligatorio de manera formal, se aplicaban indubitablemente,
por cuanto portaban la opinin del emperador.
D ecretos
Eran sentencias dictadas por el emperador en su condicin de magis
trado supremo, al conocer los casos sometidos a su competencia.
M andatos
Eran rdenes administrativas impartidas por el emperador y se diri
gan a especficos funcionarios pblicos.
Asimismo debemos referirnos a las llamadas leges datae, que eran las
promulgadas por el emperador a solicitud del senado; y las orationes,
que eran los discursos pronunciados por el emperador ante el senado,
donde solicitaba la aprobacin de una ley, o cuando dictaminaba oral
mente haciendo uso del ius edicendi.
Las respuestas de los jurisconsultos. El ius publici
respondendi
Como vimos antes, la actividad de los jurisconsultos, en su vertiente
del responden, haba propiciado un verdadero auge de la actividad
doctrinaria en el derecho y, sin duda, contribuy a su elevacin al
R o m a : s u s in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 289
rango de saber cientfico. Sin embargo, ahora debemos referimos a esa
actividad en el mbito del Alto Imperio, dentro del cual cobr un
nuevo sentido, y se convirti en el llamado ius publici respondendi que,
en puridad, adquiri el rango de una nueva fuente formal del derecho.
Originalmente los jurisconsultos no requeran autorizacin alguna
para ejercer el ius respondendi o derecho de responder y, por tanto, sus
dictmenes no tenan ms valor que el que les brindaba la autoridad
cientfica de su autor y la formulacin convincente de estos. Sin em
bargo, Augusto dispuso que algunos determinados juristas contesta
ran o tuvieran especialmente el ius publici respondendi, por autorizacin
expresa suya. En este caso, eran selladas esas respuestas.
Mucho se ha discutido sobre la obligatoriedad de esos dictmenes,
pero en sntesis, parece evidente que, como correspondan a opiniones
de juristas autorizados por el emperador para brindarlas, deban tener
una cierta eficacia prctica como fuente de derecho en la solucin de
los conflictos judiciales.
El ius publici respondendi tiene una explicacin material que antes
dimos tambin al referirnos al interpretatio y el edicto del pretor. El
vertiginoso desarrollo econmico de Roma, que ya como descomunal
Imperio dominaba a casi todo el mundo conocido de entonces y la
complejidad de las relaciones comerciales internas y externas de ese
Imperio, se asfixiaban dentro de la estructura jurdica estrecha del vie
jo ius civilis. Pero cada sociedad desarrolla sus fuerzas productivas. En
consonancia con ellas, sus relaciones de produccin y su supraestructu
ra en general, as como la jurdica en particular. Cuando no existen
rganos legislativos idneos para desarrollar el derecho requerido por
la base econmica, la sociedad misma crea las fuentes del derecho y as
la actividad cientfica fue sin duda una expresin ideolgica de una
ingente necesidad social impuesta por el desarrollo econmico. Cuan
do la ciencia jurdica ya ptimamente desarrollada demostr su
facultad prctica para constituirse en tal fuente de derecho, el empera
dor la oficializ como tal. Sin embargo, no todos los criterios jurdi
cos y todos los jurisconsultos alcanzaron ese rango, sino solo aquellos
que expresaban fielmente los intereses polticos y econmicos del Im
perio. As incluso Pomponio dijo, tal cual se recogi en el Digesto:
Parece indudable la finalidad poltica perseguida por Augusto, que con
tal medida trat de atraerse la voluntad de muchos jurisconsultos. De ese
modo dividi su clase, creando entre ellos una casta privilegiada.
Como bien lo percibi Pomponio en su da, el ius respondendi, desa
rrollado en las condiciones antes dichas, condujo al sometimiento di
recto de los jurisconsultos a los intereses generales de los grupos sociales
gobernantes, los cuales tenan su fiel expresin en la persona del em
290 J u l io F ern n dez B u lt
perador. Desde ese momento, en todas las sociedades de explotacin, los
jurisconsultos han venido estando al servicio consciente o inconsciente,
salvo excepciones, de los intereses de las clases privilegiadas y poderosas.
La ciencia del derecho durante el Alto Imperio
La ciencia del derecho, lograda como tal en los finales de la repblica,
sigui una va ascensional durante buena parte de este perodo del lla
mado Alto Imperio. En realidad, el derecho haba dejado de ser queha
cer emprico o tcnica de practicismo y se haba remontado a
valoraciones generalizadoras y a abstracciones de alto vuelo que le con
feran plenamente el calificativo de ciencia. Esa ascensin, como antes
indicamos, fue obra conjunta, tanto de las circunstancias materiales del
florecimiento del derecho romano, cuanto de los jurisconsultos que
constituyeron los intrpretes histricos de esas circunstancias. Fue la
generacin de los Catn, los Scvola, los Gayos y los Cicern la que
inici este desarrollo, pero este se culmin con la generacin que, en
los mediados del siglo n, marc el punto mximo del llamado siglo de
oro de la jurisprudencia romana.
Constantemente se ha repetido que la fecundidad de los jurisconsul
tos de la poca de oro se debe a que estos laboraron dentro de un
amplio mbito de independencia intelectual. As, Dihigo afirma que
Los primeros emperadores respetaron el campo del derecho privado.
Dejaron su desarrollo y atencin al cuidado de los rganos legislativos
(comicios y senado), de los magistrados, con sus edictos y, en gran
parte, a la sabia obra de los jurasperitos.23 Asimismo, Fernndez
Camus, aunque con criterio mucho ms sutil y profundo, afirma tam
bin que la creciente influencia de los jurisconsultos no pudo ser de
tenida por Augusto.24 Siguiendo el criterio original de Pacchioni,
sostiene que, a falta de idoneidad en los rganos del Estado para dictar
las disposiciones que demandaba el nuevo desarrollo romano, la socie
dad, con espontaneidad que se hunda en sus races culturales, formul
las nuevas vas, las nuevas fuentes del derecho; entre ellas, la labor de
los juristas. Pacchioni, sintetizando esta concepcin afirmaba: la la
bor de los jurisconsultos romanos fue bajo el principado como lo ha
ba sido bajo la repblica, labor esencialmente privada y libre, obra
espontnea y gratuita de ciudadanos particulares, intrpretes de la con
ciencia universal: fuente, pues, de derecho, esencialmente social.
23 Ernesto Dihigo: A puntes..., ed. cit., p. 98.
24 Emilio Fernndez Camus: H istoria y apuntes de! derecho romano, Universidad de La
Habana, 1941, p. 152
R o m a >: s u s in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s . .. 291
Sin embargo, justo es que sometamos a duda esta afirmacin reitera
da y aceptada sin demostraciones. Todos los hechos conocidos abun
dan en pruebas de que la labor de los jurisperitos, desde Octaviano,
est profundamente mezclada con los altos intereses imperiales y, por
lo menos, vinculada a ellos, aunque solo fuera bajo la forma de contra
diccin poltica. En los datos conocidos, por ninguna parte aparece ese
derecho desvinculado de la voluntad estatal, ni esa labor profesional
eminentemente libre y privada. Como ya destacamos, desde Augus
to, el cuerpo jurisprudencial encarnado en los ms insignes juriscon
sultos de la poca sufre la penetracin del Imperio cuando algunos
por supuesto los que mejor podan representar sus intereses son
investidos por Augusto de una facultad especial, como fue el tus publici
respondendi. Al respecto vimos incluso las sabias palabras de Pomponio.
Por otro lado, nada parece justificar la afirmacin de que el derecho
privado quedara mansamente marginado del inters imperial. No ser
preciso repetir aqu los criterios de Marx en torno a la que Hegel lla
mara sociedad civil, pero bastar en cambio recordar que gran parte
de la labor jurdica de Augusto gir en torno a los problemas de la
familia, el matrimonio, etctera.
Por todo ello, no somos remisos en afirmar que la labor de los juris
tas en esta poca que analizamos, no fue libre y espontnea como se ha
querido hacer ver; ni estuvo desvinculada de los intereses polticos del
Imperio, sino que, por el contrario, particip de forma activa en las
luchas que esos intereses suponan, bien en una o en otra acera. Pero
ello no desdice que, en ese contexto, esa labor jurdica alcanzara los
ms altos momentos del desarrollo en Roma. Creemos que, por el
contrario, por estar profundamente inmersa en las necesidades polti
cas de la poca, por ser profundamente partidaria, por constituir ele
mento esencialmente prctico para la solucin de las ingencias sociales,
polticas y econmicas, fue que la jurisprudencia romana de ese siglo
alcanz el nivel de plenitud que le ganara el sobrenombre de urica.
Por otra parte, es preciso no olvidar que esa labor se efectu en mo
mentos de ascenso social, de desarrollo global de la sociedad. Los hom
bres que impulsaban desde sus posiciones ese avance, que vivan
plenamente sus luchas, estaban en ptimas condiciones para madurar,
dentro del derecho, un momento de clmax cientfico. Para el orden
jurdico, los momentos de revolucin y de ascenso son tambin mo
mentos de plenitud, fecundidad y vuelo. Por el contrario y esto lo
constatamos ms adelante en Roma los momentos de quiebra y crisis
social, son para el derecho etapas de fosilizacin, de retroceso, de espa
cio intelectual constreido.

292 J u l io F e r n n d e z B u l t
La enseanza del derecho; las escuelas
de proculeyanos y sabinianos
Una de las principales y ms notables funciones de los jurisconsultos
romanos desde los finales de la repblica y albores del Imperio fue la
enseanza del derecho. As vemos proliferar las obras jurdicas didcticas
como los Enchiridium'(manuales); los Libris Institutionum (Libro de
Instituciones); las Regulae (Reglas) y las Defwitiones.
Posiblemente la docencia del derecho consisti originalmente solo
en la explicacin memorstica del ius civilis y de los edictos de los
pretores, para elevarse posteriormente a un estudio ms sistemtico y
racional de los principios generales informadores del ordenamiento
jurdico y realizar dictmenes sobre casos concretos.
Aulo Gelio, en sus Noches Aticas nos revela la existencia de verda
deras escuelas de derecho llamadas stationes, las cuales eran privadas y
se sostenan solo con el aporte econmico de los discpulos que las
integraban.
De esas escuelas, dos, existentes al principio del Imperio, se hicieron
famosas. Sus nombres llegaron hasta nosotros, acompaados de una de
las ms ardorosas polmicas sostenidas por los romanistas. Estas fue
ron las escuelas sabiniana y proculeyana, fundadas por Capitn y Laben
respectivamente, pero que tomaron los nombres de otros juristas pos
teriores pertenecientes a ellas. Los proculeyanos tomaron su nombre
de Prculo y los sabinianos de Masurio Sabino.
Se han conservado las opiniones fundamentadas de los seguidores de
estas dos escuelas, y por ellas se ha establecido la antes mencionada
polmica, que parte del criterio de Pomponio, en el sentido de que los
sabinianos eran conservadores de pensamiento esttico y atados a for
malismos, en tanto que los proculeyanos eran progresistas e innovado
res. Sin embargo, apenas se observan las opiniones contrapuestas de
ambas escuelas, se advierte que el criterio anterior se quiebra ante mu
chos ejemplos en los que los sabinianos daban respuestas ms progre
sistas y menos formalistas que los proculeyanos. As, si bien para
determinar la pubertad los sabinianos exigan la inspectio corporis y los
proculeyanos se contentaban con la edad de 14 aos, tambin es cierto
que para aceptar el nacimiento los proculeyanos exigan or su voz y
los sabinianos consentan con cualquier manifestacin de vida.
Otros, tambin siguiendo a Pomponio, han querido explicar la dife
rencia de estas escuelas por medio de una cuestin poltica, sealando
que Capitn era partidario e incondicional de Augusto, en tanto Laben
era republicano y, por tanto, oposicionista.
R o m a : sus in s t it u c io n e s p o l t ic a s ...
Se ha querido tambin advertir entre ambas escuelas diferencias filo
sficas, de mtodos de interpretacin y anlisis o de valoraciones gra
maticales, etctera.
Sin embargo, la opinin que ms se generaliz finalmente, y que
parece ser la ms acertada, es la seguida por Landucci y Arangio-Ruiz,
entre otros, en el sentido de que se trat simplemente de dos escuelas
de enseanza que, por diversos motivos, sostuvieron opiniones encon
tradas en algunas cuestiones. Estas tuvieron continuacin en los disc
pulos de ambas, un poco por conviccin y un poco tambin por
tradicin, segn frase de Arangio-Ruiz.
Principales jurisconsultos de la poca
Como hicimos al referirnos al florecimiento de la ciencia del derecho
en la repblica, con ms razn ahora, cuando tratamos sobre el siglo
de oro de la jurisprudencia romana, debemos detenernos para sealar
someramente el nombre de las ms insignes figuras que encarnaron
con su labor ese siglo esplendoroso de la actividad jurdica romana.
Estos jurisconsultos dejaron la impronta de sus formulaciones en la
historia del derecho romano, y sus criterios armaron el gigante cente
nario de este derecho. Por supuesto que en una obra como esta no ser
posible referirnos, ni a todos los juristas de esta poca ni con la debida
extensin a cada uno de los que mencionamos.
Marco Antistio Laben
Fue calificado por Dihigo y Krger como el jurisconsulto ms notable
de principios del Imperio. Era republicano y siempre mantuvo una
opinin poltica de oposicin al principado. Pomponio seala que es
cribi ms de 400 obras de derecho, que trabajaba seis meses en la
escuela que diriga en Roma, y otros seis meses en el campo, escribien
do sus obras. Fue despus de los proculeyanos.
Cayo Antejo Capitn
Fundador de la escuela sabiniana. Fue tambin escritor fecundo, aun
que sus libros no tuvieron influencia sobre la posteridad.
Salvio juliano
Partidario de la escuela sabiniana. Naci en frica, y fue bisabuelo del
emperador Didio Juliano. Ocup prominentes cargos pblicos. Goz
de la confianza de Adriano, quien le encarg la redaccin del Edictum
Perpetuum, que se conoce por su nombre.
 ____ _______ J u l io F ern n dez
Celsoy hijo
Fue jefe de los proculeyanos y desempe varios cargos pblicos, entre
ellos pretor, cnsul, gobernador de Tracia y consejero de Adriano. Se
caracterizo por su fina inteligencia y su agudo ingenio, as como por sus
respuestas rpidas e irnicas, que son proverbiales (responsum celsinum).
Sexto Pomponio
Vivi entre Adriano y Marco Aurelio. Fue sabiniano y, evidentemen
te escritor fecundo. Aunque gran parte de su obra se ha perdido, en el
Digesto de Justiniano se conservan largos fragmentos de su Enchiridium ,
el cual constituye una de las ms valiosas fuentes histricas con que
contamos.
Gayo
Personalidad misteriosa y casi legendaria, fue contemporneo de
Pomponio y tambin escritor fecundo. Su vida es totalmente descono
cida y no se le menciona en toda la poca clsica de la jurisprudencia
romana hasta que lo vemos formando parte del llamado Tribunal de
los Muertos , instituido por la Ley de Citas y del cual hablaremos un
poco ms adelante. Se ha conjeturado sobre su nacionalidad, as como si
vivi en Roma o en provincias e incluso sobre si fue hombre o mujer. Su
obra tiene un doble valor para nosotros: ante todo nos ha llegado casi
completa y sin adulteraciones posteriores, pues era desconocida hasta
1816, en que Niebuhr descubri en un palimpsesto en la Biblioteca
Capitular de Varona, con el texto de las Epstolas de San Jernimo, su
obra, Institutos. Esta es reflejo valiossimo del derecho clsico romano y
no fue adulterada en la poca de la decadencia del derecho. El segundo
valor de Gayo consiste^ en que esa obra, las Instituas, evidentemente
sirvi de modelo sistemtico a Justiniano para confeccionar la suya.
Emilio Papiniano
Naci en Siria y fue amigo y condiscpulo de Septimio Severo. Fue un
jurista practico y uno de los ltimos creadores de la poca de oro de la
jurisprudencia romana. Mantuvo siempre una conducta recta. Esto le
vali la muerte, ordenada por Caracalla, ya que se haba opuesto a
defenderlo ante el senado por el asesinato de su hermano Geta. Fue
uno de los miembros del ya citado Tribunal de los Muertos.
Julio Paulo
Escritor oscuro y enrevesado. Fue tambin muy fecundo, pues se le
atribuyen ms de 80 obras, entre las que se destaca sus Sententiae. For
m parte tambin del Tribunal de los Muertos.
B u lt R o m a : s u s i n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 295
Domicio Ulpiano
Naci en Tiro, Fenicia. Fue, junto con Paulo, auxiliar de Papiniano.
Desempe altos cargos pblicos, y lleg a ser consejero de Alejandro
Severo. Muri a manos de los pretorianos durante unos disturbios
civiles en el ao 228.
Fue un profundo conocedor de la literatura jurdica, pero careci
de originalidad y no fue verdaderamente creador, sino sistematizador
y compilador de obras anteriores. Junto con Paulo, corresponde ya al
inicio de la decadencia de la jurisprudencia, de ah su falta de creacin
y originalidad. Por ser sin embargo magnfico y claro compilador, es
el mas citado en el Digesto justineaneo. Sus regulae luris (reglas de
derecho) han llegado a nosotros casi completas.
Modestino
ltimo jurisconsulto de la poca clsica y con quien comienza franca
mente la decadencia de la jurisprudencia. Form parte tambin del
Tribunal de los Muertos.
El Bajo Imperio: situacin econmica y social
No abordaremos aqu el debatido problema relacionado con la crisis y
hundimiento del Imperio romano. Ese problema se ha centrado, para
los historiadores marxistas, en la elucidacin del hecho central, consis
tente en si en esa cada del Imperio romano oper efectivamente la
llamada ley de la obligada correspondencia entre el desarrollo de las
fuerzas productivas y las relaciones de produccin.25 Los historiadores
soviticos en general han hecho esfuerzos por demostrar que en los
finales del Imperio romano, sobre todo en torno al siglo n de nuestra
era, se produjo un relativo desarrollo de las fuerzas productivas den
tro de los marcos limitantes del modo de produccin esclavista, y se
afirma que esos desarrollos entraron en franca crisis con el conjunto de
relaciones de produccin imperantes.
Frente a este criterio que no desconoce en absoluto el papel desem
peado en el hundimiento del mundo romano por las invasiones ger
mnicas otros anteriores haban sustentado, como base central de la
catstrofe romana, nica o principalmente las mencionadas invasiones
de las tribus germanas.
En el espacio apretado de esta obra, que no puede perderse en bs
quedas de conclusiones sobre la historia general, sino que debe con
traerse nicamente al anlisis de la evolucin de las instituciones polticas
25 Hay una abundosa bibliografa sovitica sobre este tema, que puede verse en la obra
Esclavitud y lucha de clases en la Antigedad, Editora Poltica, La Habana, 1966.
296 J u l io
y jurdicas, no es posible afrontar esta cuestin apasionante. En gene
ral, sin embargo, ser bueno poner de manifiesto ante todo que las
invasiones germnicas, por s solas, no constituyeron el elemento que
determinara el hundimiento del mundo romano. Sin duda, esas inva
siones desempearon un papel no despreciable en la conjuncin de los
dems elementos sociales, polticos y econmicos que caracterizaron la
crisis del Imperio romano desde el siglo n.
A este respecto, Henri Beer sintetiza claramente la importancia de la
intromisin germnica cuando dice: Ya no hay que probar que la
gran invasin no fue ese torrente devastador que durante largo tiempo
se ha supuesto. Sin embargo, la llegada de esas oleadas sucesivas, el
establecimiento ms o menos brutal, ms o menos definitivo de aque
llas hordas vidas e inquietas, de tales huspedes incmodos que los
poseedores del suelo aceptaban por prudencia, por cobarda o por re
signacin cristiana, deba no solamente completar la disolucin polti
ca y agravar la regresin econmica, sino tambin componer la
civilizacin grecorromana.26
Pero, en realidad, el Imperio se consumi sobre sus propias llamas;
fueron sus mecanismos internos los que lo arrojaron a la crisis insalva
ble que de alguna manera propulsaron los contactos exteriores. Si pu
diramos salvar el valor exacto del trmino, la muerte del Imperio deba
ser imputada a algo de involucin. Ante todo, como afirma Ferdinand
Lot, no fue suficientemente creador de riquezas, lleg a consumir mucho
ms de lo que produca. Henri Beer vuelve a aclarar: Se ha dicho que
Roma era un pulpo; de la ciudad antigua en general, se puede decir que
era tentacular. No tena verdadera actividad industrial; por lo tanto,
nada de clase productora. Tena una poblacin decreciente y que se
empobreca con rapidez. Frente a la miseria ociosa, una riqueza inso
lente y estril. Esa naca de la conquista, de la rapia, y asi como no
proceda de la industria, no poda impulsarla.27
El final del Imperio pone estas contradicciones en su mxima expre
sin explosiva, y, en consecuencia, comienza a operarse un proceso de
inversin de los factores econmicos. El campo se va convirtiendo cada
vez ms en el centro de la economa; por tal razn, atraer a los pode
rosos despus de haber legado a la tierra a los humildes.
En realidad, como lo descubre Lot, Roma agot todas sus riquezas y,
como quiera que la tierra era la nica inagotable, lgico fue entonces que
en torno a ella se centrara toda la escasa actividad econmica. A partir de
ella no solo se obtendr el sustento, sino que se fraguarn los nuevos
valores que constituyen el embrin de la edad posterior: la Media.
26 H enri Berr: P rlogo a E l fin del Mundo Antiguo y el comiendo de la E d ad M edia, de
Ferdinand Lot, Uteha, Mxico, s/f, t. 47.
27 Ibdem, p. 7.
F ern n dez B u lt
R o m a : sus in s t it u c io n e s p o l t ic a s ...
Es totalmente incontrovertible que, como seala Ferdinand Lot: el
mundo romano sufri una perturbacin econmica de las mas graves a
partir del siglo III, y an desde la segunda mitad del n. Y no es menos
cierto que este hecho produjo consecuencias polticas y sociales de pri
mer orden. Se pueden formular as: el Imperio, a partir del siglo m, es
una preparacin de la Edad Media.28 / ., , .
Las expresiones de esa crisis pueden ser sintetizadas asi: recesion del
crdito que deviene simple usura, languidecimiento del comercio, sed
monetaria como dira Marc Bloch; verdadera crisis financiera que se
expresa, a ms de por el languidecimiento del crdito, por un casi co
lapso de los precios y del valor de las monedas. As, por ejemplo, el
antoniniano romano deviene moneda de cobre y bronce^con un simple
bao de plata y se convierte en un asignado metlico , como dijera
Mommsen. Hambre de oro que se fugaba al Oriente es otra de esas
expresiones que indicamos y, todas juntas, conducen a una valoracin
general: crisis total de la vieja economa urbana. ^
Por si todo esto fuera poco, esas contradicciones econmicas se desen
vuelven sobre otro conjunto tremendo de contradicciones sociales y
polticas que, a su vez reactan sobre las primeras. La miseria general
contrasta, por ejemplo, con la magnificencia de los reductos citadinos
del Imperio oriental. Claro que podra agregarse que ese Imperio que
da fuera de la crisis: es un parntesis dentro de ella. Pero ya esta afirma
cin no puede sostenerse; como dice Perroy, el Imperio de Oriente
tiene mucho de la Romania, se podra definir como alentando la
romania oriental. En general, ese Imperio est vinculado protunda- f
mente con todo el mundo econmico que Roma enlazara en su da y,
por tanto, no puede deshacerse de los efectos de crisis. Esta lo alcanza
r como lo alcanz efectivamente a mediados del siglo vi.
Como afirma Michell Mollar. No debemos imaginar que entre los
siglos v y vn el Oriente fuese radicalmente diferente del Occidente , lo
cual no desdice que la crisis que en Occidente es insostenible ya en el
siglo m, en Oriente sufre un aplazamiento. Ese aplazamiento, ha sido
correctamente analizado por Moliat, quien sealaba que esta superio
ridad del Oriente sobre Occidente resida en primer lugar en la indus
tria y el comercio, lo que explica la prosperidad de las ciudades y
probablemente incluso la densidad de poblacion rural. ,
Pero, como decamos, esa supervivencia oriental era falsa, se sostena
sobre la precipitacin de la muerte de Occidente Mientras en este ulti
mo el declive econmico y social se impona, el lujo oriental contrasta
ba y, sin duda, agudizaba la crisis en la esfera poltica. Como afirma
Henri Beer: el arte es una actividad de orden ludico que solo se da
a Ferdinand L ot: E l fin del Mundo A ntiguo..., ed. cit.
 J u l io F ern n dez
cuando la vida sobrepasa, por tenerlas cubiertas, sus satisfacciones esen
ciales, y cuando su mantenimiento est holgadamente logrado.29 De
igual forma, el lujo es un remanente al que logran acceso las civilizacio
nes desarrolladas, o bien cuando en un nivel general la supervivencia ha
sido garantizada regularmente. Y es el caso que en un mundo en que el
Occidente romano se replegaba a zonas de miseria inconcebibles para
aquellos hombres protagonistas de una historia luminosa, el Oriente
se desenvolva en medio de un gran fasto en la vida cortesana y un
derroche de superficiales manifestaciones artsticas. Lo suntuario del
Oriente era una ofensa a lo miserable de Occidente.
Hay en esa crisis romana una flagrante contradiccin entre el desa
rrollo de las fuerzas productivas que, pletricas de avances, se ven
sofrenadas por unas caducas relaciones sociales de produccin, o por el
contrario, hay una recesin global de esas fuerzas productivas? Este es,
como dijimos, el asunto que apasiona, y no sin motivos, a los historia
dores soviticos fundamentalmente y, cada vez ms, a los occidentales.
Kovaliov, sintetizando las posiciones de la historiografa sovitica,
sostiene que, efectivamente se produjo una verdadera discordancia en
tre el desarrollo alcanzado por las fuerzas productivas y el nivel de
desenvolvimiento de las relaciones de produccin. Para adverar sus
manifestaciones, seala los testimonios de Vitrubio, de Plinio el Joven,
Columeno y Estrabn. Estos confirman que, en determinado momen
to del florecimiento de la vida romana, alrededor del siglo i de nuestra
era, e incluso con posterioridad, se produjeron desarrollos tcnicos y,
en cierta manera cientficos, y se introdujeron modificaciones para
entonces sustanciales en las tcnicas productivas. Todo ello necesaria
mente influy tambin en el desarrollo del otro elemento bsico inte
grante de la categora fu erzas productivas, esto es, el hombre y su
experiencia laboral.
A este respecto resulta interesante citar a Beer nuevamente, que glo
sando a Lot dice: El mal tena, primeramente, un origen poltico: la
insuficiencia de la organizacin del poder imperial.30 Esta afirmacin,
que desdobla los elementos en juego y coloca, de forma arbitraria, en
primer lugar a los factores polticos, sin embargo, contiene tambin
una confirmacin de las tesis de Kovaliov pues, con otras palabras afir
ma que el conjunto de relaciones sociales de produccin que aquel
Estado impona, y de la que l mismo era reflejo, no poda conciliarse
ya con un grado de desarrollo dado de la vida econmica del Imperio,
es decir, de sus fuerzas productivas.
Sin embargo, no queremos dejar de hacer un sealamiento pura
mente metodologico. No debe olvidarse que las fuerzas productivas
29 Henri Berr: ob. cit., p. 18.
30 Ibdem: ob. cit., p. 7.
B u lt R o m a : s u s in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 299
no entran necesariamente en contradiccin con las relaciones de pro
duccin, cuando las primeras ya han alcanzado un gran desarrollo obje
tivo. La experiencia histrica reafirma que, en ocasiones, la contradiccin
se hace casi explosiva solo cuando los ulteriores desarrollos de las fuerzas
productivas, sus pasos inmediatos de avance, sus caminos perspectivos
se cierran debido a un conjunto dado de relaciones de produccin y,
esto mucho ms, si en ese contexto econmico concurren o bien ideo
logas revolucionarias que muestran las perspectivas o bien crisis socia
les o polticas que hacen virar los ojos del conglomerado social
especialmente de sus capas explotadas hacia otras zonas de futuro
que auguran liberacin o prosperidad.
De cualquier manera, la crisis econmica del Imperio, que se agudiza
en el siglo n, influye decisivamente sobre las relaciones y la organiza
cin poltica. Todo conspira contra la estabilidad y, por lo menos,
contra el orden imperial de base republicana que inaugurara Augusto.
Todo tiende hacia la orientalizacin, hacia el carcter desptico del
poder imperial, hacia sus manifestaciones teocrticas, divinizadas. En
esto, por supuesto, no es posible olvidar la tromba tnica, como
dijera Lot, refirindose a la intrusin del elemento germano, con su
desarrollo cultural, y adems, la crisis religiosa: el cristianismo gana el
punto central, pero no lo hace sin luchas contra las sectas hierticas y
sin absorcin violenta de los elementos religiosos del hombre germa
no. Sin embargo, la oficializacin del cristianismo supone tambin su
adulteracin; entonces dejar de ser la ideologa subjetivista, llena de
individualismo, que era capaz de portar esencias de esperanza en el
lodazal de los humildes. Pasar a ser orden oficial de santificacin, por
muchos mecanismos, del poder imperial decadente. Ser, adems, arma
de lucha ms o menos despiadada, contra los opositores del mismo
origen y de fuente germnica.
La variacin poltica tiene dos elementos centrales: orientalizacin,
teocratizacin y endiosamiento de la monarqua, que rememora cada
vez ms los modelos persas o egipcios, y la estratificacin general, que
asume el conjunto de las funciones burocrticas. Henri Beer dice: La
mecanizacin, o mejor, la esclerosis de este Imperio cuya vida se acaba
ba, se manifiesta tambin por el establecimiento de un rgimen de
castas. No hay ya entre los individuos un verdadero espritu pbli
co, ni preocupacin por el inters general. Cmo remediar el slvese
el que pueda de las cargas y obligaciones? Cmo evitar la completa
anarqua? Cada uno ser encasillado en su condicin, ordo, clavado
en su puesto.31
31 dem.
300 Ju n o F e r n n d e z
El conjunto de esas instituciones polticas declinantes, de tremenda
estratificacin y de permanencia absoluta, que tenan en la cspide al
emperador orientalizado, ser lo que trataremos de esbozar sumaria
mente en el acpite siguiente.
La organizacin poltica en el Bajo Imperio
Al referirnos a la organizacin poltica del Bajo Imperio, es preciso
ante todo destacar su rasgo principal: la teocratizacin del emperador.
La obra de transformacin del Imperio de magistratura a monarqua,
proyectada por Aureliano, emprendida por Diocleciano, se continu
bajo Constantino y sus sucesores,32 como bien advierte Lot.
En realidad, no podremos seguir el desarrollo de esa orientalizacin
del Imperio y de su desarrollo hacia las ms exacerbadas formas de
monarqua teocrtica. Ser bueno entonces referirnos a un momento
sumamente representativo, es decir, la monarqua de Diocleciano.
Como se ha citado, desde mucho antes se acusa esta proclividad de
teocratizacin del poder del prncipe; cada vez ms este est muy lejos
de sentirse o mostrarse, cual Octaviano, como un simple magistrado
de la repblica romana. Ya, lejos de supeditar sus facultades a una es
tructura de gobierno colegiado, se considera un transunto humano del
poder celestial, e investido, por tanto, de un carisma de eficacia y sabi
dura. Su corte es paulatinamente un conjunto de dependencias perso
nales, donde lo estatal, lo puramente poltico va cediendo el paso a una
veneracin que evoca en gran medida la tributada a los monarcas de
tipo desptico oriental.
Cierto que la calculada conversin de Constantino al cristianismo
ha introducido un elemento nuevo en el conjunto de ceremoniales y
valores intrnsecos con que se adorna el emperador. Como seala
Ferdinand Lot, convertido en cristiano, el emperador no permite ya
que se le adore como un dios, lo cual no obsta para que contine
detentando una posicin en la que hay mucho de religiosidad y de
poder extramundano. Si bien no es ya el dios-sol, adorna su cabeza con
el nimbo de los santos cristianos; incluso no tarda el da en que se
denomina semejante a los apstoles.
Por otra parte, toda la corte, como se ha dicho, va recibiendo esa
investidura cristianizante, y, por dems, la misma est en absoluta de
pendencia de la calidad santificada del emperador. Como dice Duruy,
el palacio, la corte, como extensiones cercanas del emperador, absor
ben la vida poltica por completo: all est el Imperio todo.
32 Ferdinand Lot: ob. cit., p. 76.
B u lt R o m a : s u s i n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 301
Por supuesto, esos rganos que antiguamente fueron o pretendie
ron ser fresco manantial de orden poltico, enriquecidos por la partici
pacin ciudadana, van adquiriendo tambin un carcter sagrado. El
Consejo Imperial es el sagrado consistorio y el ministerio de hacien
da es denominado sacras liberalidades.
No solo la repblica, sino tambin el principado original, con su
juego tremendo de fuerzas sociales en pugna, han quedado muy atrs;
la poca es de signo decadente y su sntesis poltica es absolutismo re
tardatario. Las viejas magistraturas, la evocacin incluso que de ellas
mantuvo el principado, tambin se hunden apresuradamente. El sena
do, privado de sus prerrogativas, es una ruina: nada de senadoconsultos,
nada de atribuciones financieras. Ninguna iniciativa y tampoco ningu
na atribucin bien determinada. El senado es una simple cmara con
sultiva y, algunas veces, una especie de alta corte de justicia. Sus
privilegios, sobre todo honorficos, tienen por contrapartida cargas
muy pesadas,33 sintetiza plsticamente Lot.
Est claro que otros poderes haban perdido su razn econmica,
poltica y social de ser; las viejas estructuras sociales estaban liquidadas
y, en su lugar, un orden de hecatombe se avecinaba inundndolo todo.
Por dems, cmo oponer resistencia al hombre que, conjugando los
viejos valores del paganismo con las nuevas concepciones cristianas se
denominaba, por una parte divino y por otra santo? La santidad
del emperador era tema corriente en las aclamaciones: Vida larga para
vosotros, elegidos de la Trinidad modulaban los demos, y el pueblo
contestaba tres veces: Oh santo, como seala Luis Brhier.
Es cierto que se conservan las viejas magistraturas: consulado, pretura,
cuestura, edilidad, etc., pero llegan a convertirse, ms que en dignida
des de oficio pblico y valor poltico, en pesadas cargas econmicas
para quienes las detentan. Ferdinand Lot dice: El consulado anual fue
siempre considerado como la primera dignidad del Estado: era una
especie de condecoracin dispendiosa.34
Dentro de ese contexto, en que concurren a cita histrica, la crisis
econmica y social y la colisin de dos grandes concepciones religiosas,
el Imperio adopta la organizacin que, de una parte responde a esa
situacin y, de otra, la acelera brindando los cimientos ae un orden
ulterior. As vemos cmo las funciones administrativas sufren una
sensible jerarquizacin. El gobierno se adhiere valores que exceden
los de la simple funcin pblica y cada una de esas funciones recibe
una calificacin que, adems, se va haciendo hereditaria. Es una ver
dadera estratificacin de las funciones gobernantes que deviene cues
tin de casta y orden cerrado, impregnado de caracteres teocrticos.
33 dem.
34 Ibdem, p. 78.
302 Juno F e r n n d e z B u l t
Henri Beer destaca correctamente este juego de los ttulos heredita
rios dentro de la funcin pblica, en que los funcionarios, en las dos
jerarquas, la civil y la militar, se encontraban adscritos al emperador
por lazos personales. Llevaban ttulos palatinos, cuyo valor y significa
cin cambiaban segn la voluntad imperial. Parece que este amor por
los ttulos proceda de Oriente, lo mismo que, como complemento de
la pompa de las ceremonias, el gusto y el lujo de los trajes.
Pero no ha de creerse que esta jerarquizacin y valoracin heredita
ria de los oficios pblicos supone paralelismos, aunque de bajo nivel,
con el podero imperial. Es bueno subrayar que esos oficios son ante
todo palatinos, es decir, con independencia del contenido administra
tivo de sus funciones, deducen su rango de su condicin palatina; en
otras palabras, del efluvio de consagracin que les confiere el empera
dor. Por dems, esos oficios y dignidades representan y constituyen
crecientemente relaciones personales con el emperador. La idea de la
soberana estatal est siendo borrada por la idea de la dependencia per
sonal a la sacra persona del emperador. Por ello no son pocos los histo
riadores que ven en estos mecanismos un antecedente de los posteriores
vnculos feudo-vasallticos que llenarn la llamada Edad Media.
Brhier dice plsticamente: La originalidad de Bizancio en la Euro
pa medieval reside en ser, antes del siglo xm, el nico ejemplo de Esta
do centralizado en el que la iniciativa impulsora que se origina en su
centro alcanza las ms alejadas provincias. Es capaz de imponer una
voluntad nica a poblaciones de razas y de lenguas diferentes y, a ve
ces, hasta de intereses opuestos.35
Esas categoras o dignidades hereditarias a las que se liga desde
Constancio y Valentiniano, la funcin de Estado, son las que vere
mos a continuacin.
Ilustres
Era ttulo reservado a los prefectos del pretorio, al magister militum ,
al gran chambeln; al jefe de los servicios, que era una especie de
ministro de la casa del emperador; al cuestor del sacro palacio; los
dos ministros del tesoro que se denominaban respectivamente conde
de las dvidas sagradas y conde del dominio privado;36 los condes de
la guardia, etctera.
55 L ou is B reh ir: E l mundo bizantino. V ida y muerte de B in an do, U te h a , M xico,
1956.
36 La voz conde, que constituye una alta dignidad en el feudalismo, proviene de comits,
comes o comas (amigo, compaero) y se remonta fundamentalmente al Imperio de
R oma: s u s i n s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ...
303
Respetables
Era titulo reservado al gran chambelan; al primicerio de los notarios que,
como bien afirma Lot, era una especie de secretario de Estado; al maris
cal de palacio; a los jefes de las cuatro cancilleras que vimos ya, fundadas
por Claudio; a los gobernadores de las provincias denominadas
proconsulares; vicarios de las dicesis y los condes y duques militares.37
Clarsimos
Fue titulo originalmente conferido solo a los senadores y posterior
mente extendido a los gobernadores de provincias por lo menos orien
tales, y a los prefectos de la annona, y a los serenos o vigilantes.
Perfectsimos
Rango y dignidad que detentaron originalmente los funcionarios del
orden ecuestre al brindarles Constantino esta distincin. Lo eran, pues,
los condes y duques militares. El titulo sufre evoluciones posteriores y
con Justiniano pierde todo sentido.
Por sobre toda esta jerarqua estn los nobilsimos, miembros de la
familia del emperador y los patricios que, sin funcin concreta, son sin
duda allegados a la persona imperial y merecen el calificativo de pa
dres del emperador.
Sintetizando custicamente el contenido de este gobierno de jerar
quas y de centralismo teocrtico, Ferdinand Lot dice: Este es un go
bierno de corte, con todas sus pequeneces. Los pronunciamientos de
los pretorianos, las revueltas de las legiones provinciales, son reem
plazados por las intrigas palaciegas, mantenidas por los eunucos y los
delatores.38 7
Constantino, que comenzo a organizar el Estado en funcin de dependencias perso
nales. Segn la Ley 11, Tt. 1, de la Partida 2da., es conde o compaero el que
^ diariamente acompaa al emperador o al rey y le presta algn servicio determinado.
Duque es voz que proviene del latn dux, forma en que el Bajo Imperio, y particular
mente durante el mandato de Constantino, comenzaron a llamarse a los jefes de
fuerzas militares. Posteriormente fue en Europa ttulo de honor destinado a signifi
car la nobleza mas alta. Pero, teniendo origen militar, pues se atribua al general de un
ejercito o al jefe militar de una provincia, fue considerado ms ttulo de oficio que de
honor. L as Partidas, en el mismo ttulo y ley antes citados, sealan que duque, tanto
quiere decir com o caudillo guiador de huestes.
Ferdinand L o t: E l fin del mundo A ntiguo y e l comiendo de la E d ad M edia, U teha,
Mxico, s /t., p. 47.

Ju n o F e r n n d e z
Las fuentes formales del derecho en el Bajo Imperio
Por supuesto que el advenimiento al trono imperial de los llamados
emperadores cristianos, con su poder absoluto y su endiosamiento,
deba contribuir decisivamente en la valoracin de las fuentes autoriza
das para dictar el derecho, adems de sobre el contenido mismo de
este. As vemos que en esta etapa imperial, si bien subsisten formal
mente algunas de las viejas fuentes, pierden en gran medida su eficacia,
al paso que otras desaparecen por completo. En realidad, las leyes
comiciales de todo tipo, como ya indicamos, dejan de promulgarse; los
senadoconsultos no tienen valor y, finalmente, dejan de adoptarse tam
bin. Los mismos edictos de los magistrados, con excepcin del empe
rador, quedan profundamente debilitados, al punto de que se ha
sostenido que solo se conservan como fuentes formales del derecho en
esta etapa, por supuesto las constituciones imperiales, la opinin de los
jurisconsultos que gozan del ius publici respondendi y la costumbre.
Digamos dos palabras acerca de ellas.
La costumbre
Como ya indicamos antes, la costumbre haba sido fuente formal del
derecho romano desde sus orgenes; en puridad, el uso, la costumbre,
el hbito repetido fue la primera expresin del derecho tambin en
Roma. Sin embargo, no es hasta la repblica que ese uso (mores maiores
consuetudo) es entendido con sentido doctrinal y formulado como tal
fuente con un valor abstracto. En ese perodo se sustenta la idea de que
la costumbre debe su eficacia como conformadora del orden jurdico
al hecho de que representa el tacitas consensus populi o la tacita civium
convenio (aceptacin tcita del pueblo). Ahora bien, es el caso que cuan
do la costumbre disputa su eficacia como formadora del orden jurdi
co con otras fuentes escritas como las leges (que tambin se consideraban
emanadas de la voluntad popular), se plantea la cuestin de la fuerza
relativa de una y otra fuente. En otras palabras, se plantea la cuestin
referente a la eficacia de la costumbre contra ley. En pleno florecimien
to de la jurisprudencia romana, durante mediados de la repblica, en
contramos el testimonio de Juliano que dice al respecto: No sin razn
se guarda como ley la costumbre inveterada y esto es el derecho que se
dice establecido por la costumbre. Porque as como las mismas leyes
por ninguna otra causa nos obligan, sino porque fueron admitidas como
voluntad del pueblo, as tambin con razn se guardarn todo lo que
sin estar escrito apoy el pueblo: porque, qu importa que el pueblo
R o m a : s u s in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 305
B u lt declare su voluntad con votos, o con las mismas cosas y los hechos?
Por lo cual est perfectsimamente admitido que las leyes se deroguen
no solo por el voto del legislador sino tambin por el tcito consenti
miento de todos por medio del desuso. (Fr. 31. D.1.3.) En este mismo
sentido un fragmento semejante de Paulo (Fr. 36, D.I.3.). Posterior
mente existe una constitucin de Alejandro Severo en que dice: Por
que tambin se han de observar la costumbre precedente y la razn
que aconsej tal costumbre, y el presidente de la provincia pondr a su
cuidado que no se haga nada contra las costumbres de largo tiempo.
(Ley. 1 Cod. vin, 52). Sin embargo, el Imperio oriental comporta una
sustancial variacin de estos criterios. As encontramos una constitu
cin de Constantino que expresa: No es despreciable la autoridad de
la costumbre y del uso de largo tiempo, pero no ha de ser vlida hasta
el punto de que prevalezca sobre la razn o la ley.
Como correctamente indica Fernndez Camus, los romanistas, situa
dos frente a estas contradicciones, han pretendido obtener una respuesta
dogmtica, cuando lo cierto es que solo por el decurso del tiempo y las
variantes condiciones polticas y sociales es posible explicar esas antinomias.
En realidad, las opiniones de Juliano y Paulo datan de una poca de
pltora de las fuerzas sociales fecundadoras de un orden nuevo y la rep
blica fue ese crisol de componentes polticos diversos en que se fragu
un ordenamiento jurdico de largos alcances. Posteriormente, el princi
pado primero y el imperio decadente despus, centralizando las funcio
nes polticas y jurdicas en manos del emperador, tenan naturalmente
que mermar la eficacia jurdica del antecedente y el uso inveterado.
El ius publici respondendi
Bajo el Imperio, la etapa de los emperadores cristianos es sinnimo de
decadencia jurdica. La edad de oro del derecho romano, con sus exi
mios juristas de saber fecundo y de creatividad inagotable haba queda
do atrs. Los nuevos tiempos eran de crisis, de hundimiento y, como
dijimos ms arriba, ellos comportan siempre en el derecho una atona
visible. El derecho es formulacin de postulados ideales, regulador
dogmtico de conductas que se desean o proscriptor de otras que se
desaprueban, y una sociedad que tiene perdidos sus derroteros, que
marcha a la bolina, no puede fcilmente sealar cul es el porvenir al
que apunta la normativa jurdica, ni el que esta reprocha. Cada movi
miento de progreso o de revolucin tiene una formulacin ideal, que
alcanza el valor de lo jurdico. En todo movimiento ascensional hay un
plan, un ideario. Las sociedades que se hunden, por el contrario, son
306 Ju n o F ern n dez
poco fecundas en lo jurdico. Quien por delante ve solo abismos mal
puede programar jurdicamente nuevos rumbos. De ah que esas po
cas sean cuanto ms de compilacin, de codificacin de las viejas dispo
siciones, pues en esa tendencia alienta, en cierta forma, una intencin
de perpetuacin de gloriosos tiempos que se ven ya perdidos y se pre
tende rescatar o revivir de alguna manera.
En este perodo que descubrimos, los juristas, que antes fecundaban
el derecho mediante sus dictmenes, haciendo uso del ius publici
respondendi, caen en una verdadera inercia. Ya nada nuevo se hace.
Solo se compila, solo se ordena lo anterior. Es una poca que vive con
los ojos en la nuca y rindiendo pleitesa al momento esplendoroso de la
jurisprudencia urica.
Pero, por dems, las opiniones de los jurisconsultos clsicos consti
tuyen una masa desordenada, dispersa, contradictoria en ocasiones, de
sabias soluciones jurdicas. En poner orden dentro de esa masa (siem
pre por revivirla) se empear la labor jurdica del Bajo Imperio. As,
por ejemplo, Constantino, en el 321 dicta una constitucin en la que
dispone que no tengan valor las notas crticas de Ulpiano y Paulo a la
obra de Papiniano. Posteriormente, en el 327, el mismo Constantino
dispone que a excepcin de esas notas sobre Papiniano, todos los dict
menes y obras de Paulo tengan valor legal. Pero, sin duda, esta situa
cin de decadencia tiene su ms alta expresin con la promulgacin de
la Constitucin del ao 426, de los emperadores Valentiniano III y
Teodosio II, conocida como Ley de Citas, y por la cual se estableci el
ya mencionado Tribunal de los Muertos.
L ey de C it a s
Efectivamente esta situacin de decadencia, infecundidad y desespera
da vuelta al pasado, tuvo su expresin ms alta en la Constitucin del
ao 426, de Valentiniano III y Teodosio II, conocida como Ley de
Citas y por la cual se estableci la fuerza legal que tendran ante los
tribunales las obras y opiniones de los juristas clasicos.
Independientemente de que la interpretacin de la ley ha dado ori
gen a largas polmicas, podemos resumir su contenido de la siguiente
manera: a) Las opiniones de Paulo, Gayo, Papiniano, Ulpiano y
Modestino tenan fuerza obligatoria y los tribunales deban atenerse
a ellas para resolver los litigios, b) Si hubiese discrepancias en el crite
rio de estos jurisconsultos, haba cjue atenerse al criterio de la mayo
ra y, en caso de empate, a la opinion de Papiniano. c) Si este no haba
opinado sobre el asunto controvertido, el tribunal quedaba en liber
tad de adoptar la opinin que entendiere mejor.
B u lt R o m a : s u s in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 307
Esta disposicin, que haca valer como jueces a juristas ya muertos,
se dijo que haba creado el Tribunal de los Muertos, y signific el
colofn de la decadencia de la jurisprudencia romana.39
Las constituciones imperiales
La centralizacin del poder imperial y su endiosamiento tenan natu
ralmente que propiciar la mayor eficacia jurdica de sus disposiciones.
En realidad no es peyorativo decir que durante el Bajo Imperio son las
constituciones imperiales no solo la principal, sino en ocasiones, la nica
fuente sera del derecho romano.
Las constituciones generales adoptaban normalmente la forma de
leges generales, con el carcter que ya vimos en el perodo anterior del
Imperio. Sin embargo, los emperadores seguan promulgando rescriptos
y decretos. En relacin con los rescriptos todo parece indicar que se
produjo un desarrollo contradictorio en lo referido a su eficacia. Sin
duda que, en cuanto disposiciones re^lamentadoras de casos concretos,
en ocasiones entraban en contradiccin con otras disposiciones genera
les del mismo o de anteriores emperadores. As encontramos una dis
posicin de Constantino (L.2,Cod.Th.l.2.) que ordenaba que los
rescriptos contrarios al derecho vigente no tuvieran valor. En el mis
mo sentido, una constitucin de Teodosio y Valentiniano (L.2,Cod.l,14)
estableca que los rescriptos no sean derechos generales, sino que cons
tituyan leyes nicamente para aquellos negocios y personas para quie
nes fueron promulgados. Sin embargo, Justiniano, mediante una
constitucin famosa (L.2,Cod.I,14) estableca que los rescriptos sean
derechos generales, pues el emperador es la suma potestad, no solo legis
lativa, sino tambin de intrprete del derecho.40
39 El texto de la Ley de Citas es el siguiente: Aprobamos todos los escritos de Papiniano,
Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino; se concede a Gayo la misma autoridad gozada por
Paulo, Ulpiano y los dems, sancionando las citas de sus obras. Ratificamos, adems, la
jurisprudencia de aquellos de cuyos tratados y sentencias hubieren hecho uso los antes
citados en sus propias obras, com o Scvola, Sabino, Juliano y Marcelo, y todos los que
ellos hubieran alabado, siempre que sus libros inciertos por su antigedad, sean com
probados por colacin de los cdices. Cuando se hubieren dado opiniones divergen
tes, predomine la que contenga el mayor nmero de autores; pero si el nmero es
igual, prevalezca aquella sostenida por Papiniano, varn de excelente ingenio, quien
as com o vence la opinin de uno cualquiera cede ante la de los dos. Pero las notas de
Paulo y Ulpiano a los escritos de Papiniano, com o hace tiempo se orden, deben ser
rechazadas. Cuando las opiniones son iguales y todas deben estimarse con igual auto
ridad, determine la discrecin del juez cul debe seguir. Ordenamos tambin que las
Sentencias de Paulo tengan siempre valor.
40 La indicada constitucin dice literalmente: Si la majestad imperial hubiere examina
do en calidad de juez una causa, y pronunciado sentencia constituidas las partes en su
308 J u l io F ern n dez
El movimiento codificador: codificaciones privadas
y oficiales
La situacin de decadencia antes apuntada dio origen al surgimiento de
un movimiento codificador en el Imperio. Se buscaba una cierta uni
dad jurdica, que se haba perdido en el frrago de disposiciones anti
guas y nuevas de escaso o nulo conocimiento, debido a que las ltimas
no eran dadas a conocer pblicamente y que adems se entrechocaban
y superponan, dando lugar a un verdadero desorden jurdico.
Comoquiera que la iniciativa oficial no surgi para establecer, bien
un correcto sistema de publicidad legislativa de las nuevas normas, bien
una acabada recopilacin de disposiciones vigentes, en su sustitucin
acudi la iniciativa privada, y as se conocen varias colecciones de leyes
efectuadas por juristas de ese momento, entre ellas la debida a Papirio
Justo. No obstante, los cdigos de ese gnero ms conocidos son los
llamados Cdigo Gregoriano y Cdigo Hermogeniano, debidos a
Gregorio y Hermgenes.
Fue Gregorio un jurista que vivi en tiempos de Diocleciano y
Maximiano, aproximadamente por los aos 295 o 300, y logr una
coleccin de constituciones imperiales publicadas en forma de libro
(codex). Comprenda disposiciones desde Adriano hasta Diocleciano.
Hermgenes logr otra compilacin publicada probablemente a fi
nes del siglo ni y que en general parece haber tenido el propsito de
completar la compilacin de Gregorio.
Sin embargo, el Imperio lleg a reaccionar ante la situacin de dis
persin jurdica existente. As, Teodosio II cre en el ao 429 una
comisin que deba realizar una doble compilacin: una histrico-di-
dctica, que contendra el ius y otra prctica, formada por las leges, es
decir, por las constituciones imperiales vigentes. Pero esa comisin no
presencia, sepan absolutamente todos los jueces, que estn bajo nuestra jurisdiccin,
que es la ley no solo para la causa porque fue proferida, sino adems para todas las
anlogas. Porque, qu cosa hay m ayor, qu ms santa, que la majestad imperial? o
quin est lleno de tanta soberbia que menosprecie el pensamiento del prncipe,
cuando tambin los autores del antiguo derecho manifiestan clara y terminantemen
te que tienen fuerza de ley las constituciones que emanaron de decreto imperial? As,
pues, com o hayamos visto que tambin est dudoso en las antiguas leyes, si, cuando el
pensamiento imperial interpret la ley, deber acaso tener validez semejante inter
pretacin regia, tanto hemos, a la verdad, ridiculizado esta vana sutileza de algunos,
que hemos determinado que deba ser corregida. Y declaramos que toda interpreta
cin de las leyes hecha por el emperador, ya sea sobre splicas, ya sea en juicios, ya de
cualquier otro modo, se considerar vlida e indubitada. Porque si al presente solo al
emperador es permitido hacer leyes, tambin el interpretar las leyes debe ser digno
solamente de su autoridad imperial...
B u lt
R o m a : sus in s t it u c io n e s ,p o l t ic a s .., 309
cumpli su cometido, razn por la cual se ampli y se le orden la
compilacin nicamente de las leges. Esta ltima obra s se logr, y
agrup constituciones desde Constantino hasta el propio Teodosio.
Entro en vigor como Codigo Teodosiano, en el ao 439, diez despus
de que fuera concebida originalmente.
La obra jurdica de Justiniano
La labor codificadora, inicialmente privada y posteriormente oficial,
tuvo su ms alta expresin y colofn histrico en la codificacin
justineanea.
Justiniano ascendi al trono imperial el 1 de abril del 527 y, desde
muy pronto, reaccion ante la necesidad de organizar el derecho posi
tivo. Un ao despus promulg su constitucin Haec quae necessario,
por la que orden la compilacin que, cual antes lo pretendi Teodo
sio, deba abarcar el ius y las leges. Fue encargada a una comisin que
diriga Triboniano, nacido en Side, Asia, y que a la sazn era reconoci
do por su gran talento jurdico y su extraordinario saber general.
La compilacin de las leges se inici rpidamente y con ella se form
el Cdigo. Seguidamente se pas a la organizacin y compilacin del
ius. Se redacto el llamado Digesto o Pandectas. No contento con esto,
Justiniano orden la preparacin de una obra manual y actualizada
para la enseanza del derecho. Para el sistema de la misma, que form
la llamada Instituta, se sigui evidentemente el modelo de la Institua
de Gayo.
No obstante, como quiera que la obra legislativa no se detuvo con
las codificaciones y siguieron promulgndose constituciones imperia
les (novellae constitutionis) estas fueron compiladas posteriormente por
iniciativa privada, formando un cuerpo conocido por el nombre de
Novelas.
Estos cuatro cuerpos: Cdigo, Digesto, Instituta y Novelas, se lla
mo a partir del siglo xm Corpus luris Civilis (Cuerpo del derecho civil).
El Cdigo, primera obra del Corpus, contiene las constituciones
vigentes a la sazn, recogidas en anteriores compilaciones y dictadas
hasta la Haec Quae Necessario, y los comisionados recibieron autoriza
cin para introducir modificaciones necesarias, pues Justiniano aspira
ba a obtener una obra prctica, capaz de responder jurdicamente a las
necesidades de la poca, y no una obra doctrinal.41
41 En cuanto al cdigo existen formas convencionales de citarlo; la ms antigua sera la
siguiente: (c.2,C o d ., conditioni, sub qua testamento. V I.25); es decir, constitucin
N o. 2 del Cdigo, en que se transcriben sus primeras palabras, que corresponde al
libro sexto y al titulo 25. P or la frmula moderna, llamada filolgica, se dira: Cod.
V I,2 5 : conditioni, sub quea testam ento; C o n s. 2.
310 J u l io F ern n dez
Otro ao despus, en 530, por la Constitucin Deo Auctore, dirigi
da a Triboniano, orden Justiniano la direccin de otra comisin que
deba realizar la compilacin del ius. La obra se acometi. Se recogi
las opiniones de aquellos jurisconsultos que gozaron del ius respondendi,
pero otorgando a todos igual autoridad y sin atenerse a mayoras me
cnicas de opiniones, pues, como expres el propio Justiniano, la mul
titud de autores no permite juzgar lo que es mejor y ms equitativo,
porque a veces puede la opinin de uno solo, y aun del peor, superar
en algn punto a la de los ms numerosos y mejores.
En fin, los comisionados fueron autorizados para suprimir, enmen
dar, completar o modificar. La obra en cuestin, que se calcul demo
rara 10 aos, fue lograda en solo tres, pues en diciembre del 533, por
la Constitucin Tanta, se promulg con el nombre de Digesto o
Pandectas, como ley del Imperio, con la prohibicin de hacerle cual
quier tipo de comentario, para evitar confusiones en su interpretacin.
La obra consta de 50 libros y, encabezando los prrafos, se sita el
nombre de su autor para perpetuar sus memorias. Justiniano, lleno de
satisfaccin, proclam en la citada Constitucin Tanta que los autores
haban consultado ms de 2 000 libros y 3 millones de lneas. Se haban
ordenado y sistematizado para compendiarlos en 50 libros y eliminar
las contradicciones entre los textos, lo cual no es cierto, como veremos
al tratar de las antinomias.42
En la misma Constitucin Deo Auctore, en que Justiniano orden
la compilacin del Digesto, encomend tambin la redaccin de una
obra didctica del derecho. Triboniano, asistido de Doroteo, profesor
de la Escuela de Berito y de Tefilo, profesor de Constantinopla, re
dact la obra que se llam Institua o Instituciones y que consta de
cuatro libros, divididos en ttulos y prrafos. Al contrario del Diges
to, la obra no est dividida en fragmentos de diversos jurisconsultos,
sino que presenta el carcter de un discurso ininterrumpido del empe
rador. Evidentemente el modelo observado para su confeccin fue la
Instituta de Gayo.
42 E l Digesto o Pandectas, debe su nombre primero al latn: digerere, poner en orden,
y el segundo al griego, pandectas, que lo contiene todo. Existen formas convencio
nales de citar al Digesto o Pandectas y que es indispensable conocer. Originalmente se
citaban los prrafos d la siguiente manera: Pom p on io, frg. 8.41, D .C o m . a
S abin o,X X X IX .5; que quera decir que se trataba de un fragmento de Pomponio,
precisamente el 9, epgrafe 1, del Digesto, que se enunciaba con la D, seguida del
nombre abreviado de la obra de Pomponio de que se tratara y, a continuacin, libro
39, en nmeros romanos y ttulo 5 en arbigos. Esta frmula ha sido simplificada, ms
racionalmente, para facilitar la bsqueda de las citas, se formula la indicacin de
m ayor a menor. Sera as: Pomponio, D. 39,5; Com . a Sab. 5.1.
B u lt R oma: sus in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 311
Como antes se dijo, la obra legislativa no se detuvo con la compila
cin justineana, pues el mismo Justiniano sigui dictando constitucio
nes trascendentes para el derecho pblico y para el privado. Esas nuevas
constituciones, posteriores a la compilacin (Novellae Constitutionis),
fueron compiladas por iniciativa privada con el nombre de Novelas.
De esas colecciones han llegado a nosotros el Eptome Ju/iani, el
Authenticum y la compilacin de los humanistas.
Las interpolaciones
Como antes se dijo, el material del Digesto, tomado de los juristas clsi
cos, tena no obstante un propsito prctico, legislativo, dirigido a regla
mentar la actividad socioeconmica del Imperio justineaneo, razn por
la cual a dichos textos clsicos se le introdujeron innumerables cambios,
adiciones, y se les hicieron muchas supresiones, segn la autorizacin
dada por Justiniano al respecto y con el propsito indicado de adaptar
los a las nuevas condiciones sociales, polticas y econmicas del Imperio.
Estas variaciones de los textos clsicos se han conocido como
interpolaciones, aunque la denominacin no sea correcta, pues en
puridad deba reservarse solo a los pasajes intercalados y no a los arre
glos y supresiones.
Durante el Imperio estas interpolaciones no preocupaban a nadie,
pues cumplan su cometido de actualizacin del viejo derecho, pero en
cuanto, pasado el tiempo, el derecho romano comenz a estudiarse
con un sentido histrico, en todo su desarrollo y decurso en el tiempo,
surgi la preocupacin, todava subsistente, por restaurar los textos
clasicos en su verdadero contenido, descubriendo las interpolaciones
justineaneas. Ya en el siglo xn, un glosador como Accursio se refiri y
trabaj en torno a las interpolaciones, pero fue posteriormente, al con
juro del movimiento renacentista y su sentido de vuelta al pasado lati
no, cuando con Cujas y Antonio Fabero esta preocupacin adquiri el
carcter sistemtico de investigacin cientfica. Posteriormente, en el
siglo xix, se desarroll, a partir de Alemania, un poderoso movimien
to cientfico, dirigido al descubrimiento de las interpolaciones, del cual
fueron cabeza Lenel, Eisele y Grandenwintz, seguidos en Francia por
Appleton, y por Alibrandi en Italia.
Las antinomias
A pesar de la opinin de Justiniano en el sentido de que el Digesto y el
Cdigo haban eliminado todas las contradicciones observables en los
312 J u l io F ern n dez B u lt R o m a : s u s in s t i t u c i o n e s p o l t i c a s ... 313

textos clsicos, las antinomias realmente no fueron superadas, y existen De otra parte, preciso es seguir el anlisis magistral de Sohm, en el
numerosas en el Corpu luris. Para nosotros, hoy las antinimias no re sentido de que al formar Justiniano su compilacin, ya toda Europa
presentan problemas, pues incluso nos ayudan a comprender las solu estaba ocupada por los brbaros, que haban a su vez experimentado
ciones diversas que se dieron en el tiempo o por diferentes tambin por iguales causas que el Imperio bizantino, la necesidad
jurisconsultos, a un mismo problema; pero para la poca de de la codificacin y, respondiendo a ella, ya haban promulgado las
Justiniano, como quiera que el Corpus luris era derecho positivo vi leges romanae, que solo se aplicaban a los sbditos del derrocado Impe
gente, esas antinomias constituyeron verdaderos quebraderos de cabe rio de Occidente. As, varios aos antes que subiera al trono Justiniano,
za para los magistrados en la funcin de administrar justicia. se haban promulgado las leyes romanas Burgundiorum y Wisigothorum,
que pretendan tambin recoger el espritu del derecho romano clasi
co. Sin embargo, despus de largas vicisitudes histricas que se estudia
Anlisis crtico de la obra justineanea rn oportunamente, solo el Corpus luris Civilis de Justiniano se impuso
en el mundo europeo siglos despus; y ello, precisamente porque, como
La obra justineanea requiere para su enjuiciamiento la adopcin de un dice Sohm, las leyes brbaras solo conservan del clsico derecho roma
criterio que tome en cuenta, de un lado las circunstancias de lugar y no al contrario que en la obra justineanea, no su espritu profun
poca en que se produjo y, de otro lado, su valor historico, y la eficacia do, lgico y sistemtico, sino su parte formal, exterior y tosca.
de esa compilacin en el momento en que fue hecha. En definitiva, preciso es reconocer, que dadas las circunstancias de la
En relacin con lo primero, preciso es reconocer que la compilacin poca, la compilacin de Justiniano fue en su da monumento de valor
justineanea corresponde a un perodo de franca decadencia social y excepcional; y es hoy tambin monumento extraordinario para el co
econmica y, en consecuencia, jurdica y cientfica, que demandaba la nocimiento no solo del derecho de su Imperio sino del clsico romano.
adopcin de medidas organizadoras del disperso, inestable y poco cien
tfico orden jurdico vigente. Esa tendencia compilatoria, como impe
rativo histrico, vena desarrollndose desde tiempo atras, de forma
que las obras de Salvio Juliano, Gregorio, Hermgenes y Teodosio
deben considerarse jalones de un largo camino, expresivo de una nece
sidad social que solo culmin histricamente Justiniano.
Cuando se seala que al pretender valerse de textos clsicos para
adoptarlos como legislacin positiva Justiniano desfigur esos textos,
y atent contra la perdurabilidad de los mismos como indudables va
lores histricos, fuerza es reconocer con Krger que, aun desfigurados
e interpolados, solo gracias a la obra Justineanea han llegado a noso
tros, pues de otra forma, tambin se habran perdido y, probablemen
te, hasta en su integridad.
Asimismo, preciso es tambin tener en cuenta el contenido cultural
de la poca para juzgar la obra justineanea; habida cuenta de que por
ese contenido cultural se explican gran parte de los defectos formales
del Digesto y el Cdigo en especial. Esas obras en exceso largas, com
plejas, con dudosa unidad sistemtica, que constituyen un verdadero
mosaico de fragmentos agregados de forma mecnica en muchos casos,
corresponde precisamente al desarrollo bizantino de la cultura y la
literatura de la poca. De igual forma, sus imperfecciones tcnicas, que
hacen dudar con razn de su verdadero carcter de codificacin, son
explicables debido a la decadencia cultural tantas veces repetida.

C a p t u l o 5 eran de asiento y solidificacin. En todo se vaticinaba la prxima tor
LOS DESTINOS DEL DERECHO RO M ANO
EN ORIENTE Y OCCIDENTE
El derecho romano en Oriente despus de Justiniano
Como bien indica Edouard Perroy, la supervivencia del Imperio de
Oriente sobre el Occidente, el hecho de que el primero ofreciera a los
factores de subversin mayor resistencia que el segundo, se debi en
parte a la fuerza interna de ese Imperio oriental, y en parte tambin, a
factores circunstanciales externos. En realidad los brbaros ejercan
entonces sus principales presiones sobre Europa. Pero, de cualquier
manera, como seala Perroy, esa subsistencia del Imperio oriental, con
su romana, era un simple aplazamiento. En realidad el Imperio orien
tal logra, desde el final del siglo v, un pequeo resurgir econmico,
pero no puede ganar la estabilidad de lo que surge con viento en popa
dentro del navegar de la historia. Tambin el Oriente est llamado a
precipitarse en la crisis general del sistema esclavista; desde dentro lo
minan contradicciones rotundas que, sin embargo, demoran en expre
sarse con toda su vivacidad, y tambin desde fuera el panorama es poco
halageo.
Como seala acertadamente Louis Brhier, La primordial tarea que
se impona a los sucesores de Justiniano era la de restablecer el orden y
la situacin financiera, endeudada en gran parte por los pesados tribu
tos que se pagaba a Persia y a los brbaros en forma de subvenciones o
de provisiones anuales.1
Como trasfondo de ese marco de convulsiones, crecientes unas y
nacientes otras, la llamada romana oriental va cediendo terreno a una
helenizacin paulatina de la vida cultural. Ernesto Dihigo seala al res
pecto, aunque quizs con un poco de simplismo, que la historia jur-
1 Louis Brehier: E l mundo Bizantino. V ida y muerte de Binando, Uteha, M xico, s/f.,
t. 48, p. 30.
LO S DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 315
dica de Oriente, despus de Justiniano, se caracteriza por la importan
cia cada vez mayor que fue adquiriendo el elemento greco-oriental,
comenzando con el idioma mismo.2
Pero lo importante es esto: desde el punto de vista jurdico, aquellos
haban dejado de ser siglos prometedores, de construccin, ni siquiera
menta. El derecho ha encontrado en la obra justineanea un remanso de
quietud, suerte de oasis que el mismo Justiniano se propuso mantener
a toda costa, como smbolo de la posible salvacin del mundo romano
occidental. Sin embargo, ese derecho cada vez ms era letra muerta
dentro de una sociedad de ingencias distintas. Sus bases culturales tam
bin sufran el aluvin de la cultura greco-oriental. Todo ello justifica
algunas expresiones absolutas, como la de Rodolfo Sohm, cuando dice:
Con la formacin del Corpus luris quedaron agotadas en el Imperio
romano de Oriente las energas, tanto para el cultivo cientfico del
derecho, como para elaborar y formar prcticamente este.3
As, se ha repetido lo de la infecundidad jurdica del mundo romano-
oriental despus de Justiniano. Sin embargo, quizs estamos ya en condi
ciones de ir sometiendo a crtica esas afirmaciones absolutas. En realidad
haba infecundidad en cuanto crear un derecho igual que el anterior,
pero es imposible desconocer la labor de los juristas orientales que, ade
ms de responder a las condiciones reales de su sociedad, brindaban en
ocasiones soluciones distintas de las del derecho justinianeo.
Justiniano, autor de una legislacin de colofn, haba pretendido
que esta permaneciera intocable, y en ese sentido, como antes indica
mos, haba prohibido todo comentario y resumen de sus compilacio
nes. Escasamente admiti que se efectuaran traducciones. Entonces, al
socaire de dicho permiso, comenzaron a multiplicarse, no solo las tra
ducciones al griego, sino tambin los trabajos en forma de compendios.
Los nombres de juristas como Tefilo, Doroteo, Anatolio Isidro,
Talaleo y Juan de Antioqua, llenan este perodo del derecho romano
oriental. El primero de ellos, Tefilo, fue autor de una Parfrasis griega
de las Instituciones justineaneas que, segn el decir de Jacobo Cuyas, es
la ms antigua y mejor de las obras que comenta dichas Instituciones.4
2 Ernesto Dihigo: Apuntes de derecho romanos La H abana, 1952, p. 153.
3 R odolfo Sohm: Instituciones d el derecho privado romano. H istoria y sistem as, 17 ed.,
Madrid, 1928, no. 47.
4 Se ha debatido si este Tefilo, autor de las Parfrasis, es el mismo que colaborara con
Doroteo, en Constantinopla, en la redaccin original de las Instituas. C om o bien
indica Fernndez Camus, hace poco el criterio prevaleciente era el negativo y , sin
embargo, en los ltimos aos la mayora de los romanistas se inclinan a creer que
efectivamente fue este Tefilo quien ayud a redactar la obra de Justiniano.
316 J u l io F ern n d ez B u lt
La obra Parfrasis ha despertado en la posteridad acaloradas discu
siones acerca de su valor intrnseco. Autores mltiples la han conside
rado obra imperfecta, llena de inexactitudes, falta de sistema y, por
dems, elaborada con un lenguaje que deja que desear. Sin embargo,
otros autores como Giraud confieren a las Parfrasis un valor extraor
dinario. Este ltimo afirma que es la obra ms concisa y luminosa de
explicacin de las Instituciones.
Otras de las compilaciones de Justiniano sufrieron comentarios y
sntesis. As por ejemplo: del Digesto existe un comentario del jurista
Estfano que se considera de indudable valor, pero antes Tefilo y
Doroteo haban elaborado ndices y, posteriormente, bajo el reinado
de Justino II, se publicaron dos ndices ms, uno de autor desconocido
y otro de Cirilo. El Cdigo por su parte tambin tuvo sus ndices, el
de Talaleo, el de Isidro y los de Anatolio, Esteban y Teodoro. De igual
forma, las Novelas fueron compendiadas por Atanasio y Teodoro de
Hermenpolis.
Sin embargo, estos autores, y el perodo que representan, para no
constituyen ms que el inicio de una quiebra. Son los primeros pasos
por saltar sobre la legislacin justineanea. Esa legislacin corresponda
a una poca que iba quedando atrs. Claro que no es el caso especular
acerca de si las nuevas formulaciones helnicas superaban tcnica y so
cialmente a la legislacin justineanea o si, por el contrario, representa
ban un retraso histrico en relacin con esta. Pero lo que s es preciso
advertir es que las normativas jurdicas, de corte griego, que se sucedie
ron en el Imperio romano de Oriente, constituan sin duda el puente
jurdico hacia un nuevo modo de produccin: el feudal.
As vemos como Constantino Coprnico, y antes su padre, Len
Isurico, en el siglo vm, de gestacin del modo de produccin feudal,
publicaron un compendio oficial de la legislacin justineanea que de
nominaron Ecloga legum. La obra en cuestin, que consta de 18 libros,
fue redactada principalmente por el cuestor Nicetas y los patricios
Nicetas y Mariano. La Ecloga, evidentemente, no solo facilit la inter
pretacin de la legislacin justineanea, sino que sin duda traz el cami
no de su superacin a los fines concretos del nuevo modo de produccin.
Sin embargo, parece que como obra de precursin distaba mucho de
sus razones histricas, por lo cual en los finales del siglo vm y princi
pios del ix se fue abandonando su uso y se volvi nuevamente al Cor
pus luris de Justiniano.
Pero la historia es testaruda y los hombres dentro de ella encarnan su
constancia, as que vemos que en los aos 870 y 879, Basilio el Macedonio
public un Prochiron (Manual), que condens en 40 libros el derecho
vigente. Posteriormente, la obra fue reeditada posiblemente con nue
vos arreglos y con el nombre de Epanagoge, entre el 879 y el 886.
L O S DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 317
Por supuesto que debemos insistir en que en esta legislacin griega
del Imperio de Oriente no es posible ver nicamente un afn simplista
de sintetizar la obra justineanea; ni tan siquiera de ordenarla con un
poco de sistematizacin. En realidad, esas nuevas legislaciones, verda
deramente mas sencillas y breves, eran portadoras de un nuevo sentido
en el derecho. Ya iban quedando atrs los momentos del derecho
esclavista contenido en el Corpus luris, con su marcado sentido indivi
dualista, con su defensa inquebrantable de la propiedad esclavista, con
su facilitacin del fluir mercantil y de la riqueza mueble. El nuevo
modo de produccin, con todas sus manifestaciones, incluidas las ideo
lgicas y religiosas, buscaba expresin idnea en un cuerpo legislativo
que, por supuesto, ya no poda ser el Corpus luris, y que trataron de
serlo el Prochiron y la Epanagoge.
Ese proceso tendra culminacin en la obra de Basilio, que termina
ra su hijo Len el Filosofo (886-911). Este dio a la publicidad la obra
conocida como baslicas, Revisin de las leyes antiguas o Sesenta libros.
Las Baslicas, contenan leyes imperiales, revisin de las antiguas, re
cibi su otro nombre porque constaba de sesenta libros, que agrupa
ban ttulos, captulos y prrafos. Esa obra es un resumen histrico y
tcnico. Histricamente culmina la subversin de la legislacin
justineanea; tcnicamente es colofn de todos los trabajos anteriores
iniciados por Teofilo, pues en ella se reagrupa toda la obra justineanea,
pero se adicionan los comentarios bizantinos de los autores anteriores,
las soluciones contenidas en la Epanagoge y, al mismo tiempo, se supri
men muchas disposiciones que ya se consideran inaplicables.5
Finalmente debemos referirnos al Hexabiblos o Manual de Harme-
npulo, compendio legislativo debido a Constantino Harmenpulo y
que se publicara a mediados del siglo xiv. Parece ser que fue obra de
gran prestigio, pues an despus que los turcos tomaron Constantinopla
sigui utilizndose e incluso se conoce una nueva edicin de ella del
siglo xv.
El derecho romano del siglo de oro de Gayo, Ulpiano, Modestino,
Paulo, el anterior de Scvola, haba recorrido once siglos tortuosos, y
dos antes, haba sido resumido y adecuado en la obra justineanea. Aho
ra esa obra volva a sufrir el embate del tiempo, pero su contenido
universalista salvaba su mdula. El sistema feudal arrasaba con la peri-
Ademas de su importancia de fondo, las Baslicas tenan una gran importancia prc
tica, que estaba dada por los escolios que la acompaaban para mejor interpretar las
compilaciones justineaneas. C om o seala Fernndez Camus, los escolios ms anti
guos, que comprenden extractos breves y comentarios de las leyes, han sido muy
tiles, debido a que proceden de jurisconsultos y comentadores que colaboraron con
Justiniano en su obra. Estos tuvieron en sus manos fuentes ms autnticas.
318 Ju n o F ern n dez B u lt
feria de la obra justineanea y, sin duda, tambin socavaba su mdula: el
sentido mercantilista del derecho. No obstante, no poda liquidar to
talmente an esas formulaciones jurdicas del genio romano. La obra
de los juristas bizantinos postjustineaneos fue de reacondicionamiento
y adaptacin, nunca de derogacin absoluta. Las Baslicas y el Hexabiblios
sintetizaban este reajuste del viejo derecho a las nuevas realidades, y el
ao 1453, que marca la cada del Imperio romano de Oriente, la
musulmanizacin del resto romano de Europa. No afect, sin embar
go, a ese derecho grecoromano, pues se mantuvo en vigor a travs de la
obra de Constantino Harmenpulo y Len el Filsofo, que siguieron
constituyendo los fundamentos de la legislacin civil.
El derecho romano en Occidente
La vigencia del derecho romano en Occidente
del siglo v i al x ii
Hasta las acuciosas investigaciones efectuadas por Carlos Savigny y re
sumidas en su obra Historia del derecho romano en la Edad Media, se
repiti una y otra vez la cuestin de la inaplicabilidad del derecho
romano en todo el Occidente, dominado por los germanos desde el
siglo vi hasta el siglo xn, en que se produce lo que se llam su resurgir
gracias a la Escuela de los Glosadores.
Sin embargo, Federico Carlos de Savigny demostr plenamente que
el derecho romano prejustineaneo no dej de aplicarse nunca durante
esos siglos de quiebra del mundo antiguo, y al propio tiempo, gesta
cin del mundo feudal. Ni desde el punto de vista prctico como dere
cho positivo, ni desde el punto de vista terico, ni tan siquiera como
doctrina jurdica, el derecho romano desapareci completamente de la
escena occidental en ese lapso repetido.
Ante todo, los pueblos germanos vencedores, manifestaron un sutil
genio poltico y lejos de imponer arbitraria y tajantemente su poder,
establecieron en los territorios conquistados un derecho de castas, per
sonal, con una legislacin aplicable a los vencidos y otra aplicable a los
vencedores. Y la legislacin dada a los vencedores contena sin duda el
viejo derecho consuetudinario del tronco germano de que se tratara.
No obstante, a ese conjunto de normas autctonas unieron los germanos
las ricas experiencias romanas, asimilaran en buena medida la legisla
cin romana prejustineanea.
As, encontramos entre los visigodos el Cdigo de Eurico, que reco
ge profusamente disposiciones del Cdigo Teodosiano, del Hermoge-
LO S DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 319
niano, del Gregoriano, tambin mltiples soluciones de las Sententiae
de Paulo, de textos de Ulpiano, etc. Pero an ms, esos visigodos asen
tados en la pennsula de Hispania, por orden posterior de Alarico II,
preparan la codificacin de las normas vigentes entre los vencidos, en
este caso la poblacin hispano-romana. En ese Cdigo de Alarico o
Breviario de Aniano se ordenan disposiciones dispersas y se recogen
constituciones de los indicados codigos de Gregorio, Hermgenes y
Teodosio, as como otras normas contenidas en obras privadas de Paulo,
Ulpiano, Gayo, entre otros.
Este fenmeno no es privativo de los visigodos; entre los pueblos
francos ocurre algo semejante. Los francos salios adoptan su Lex Slica,
del siglo vi, y la misma se enriquece con el contenido del Cdigo de
Eurico, lo cual quiere decir que por trasmano se impregna de normas
romanas. La Lex Ribuaria, de los francos ribuarios, posterior a la Slica,
pues data de finales del siglo vi, toma de esta ley y de la de los Burgundios,
con lo cual tambin se adopta el derecho romano prejustineaneo, esta
vez por una doble fusin. La Lex Baiuwaiourum, del tronco de los
francos bavaros, toma directamente del Cdigo de Eurico. Entre los
burgundios ocurri otro tanto: el rey Gundobaldo orden la compi
lacin del derecho consuetudinario de los borgoones, pero posterior
mente compilo en la llamada Lex romana Burgundiorum el derecho
romano contenido en los cdigos de Gregorio, Hermgenes y Teodo
sio, y se enriqueci con las Sententiae de Paulo y fragmentos de Gayo.
Entre los longobardos la situacin es idntica: el Edicto de Lotario
dfl 643 estuvo influido por el derecho romano directamente y por el
visigtico, y posteriormente, el Edictum Theodorici, de Teodorico el
Grande, en el siglo vi contiene 155 artculos comunes para romanos y
godos y su base es por completo romana.
Finalmente, habra que indicar que la misma monarqua carlovingia
es de marcado sabor romano y el contenido de las capitulares de Car
los Magno, con un fuerte peso cannico y germnico, estn tambin
impregnadas de romanismo.
Hay que indicar que los germanos adoptaron la legislacin romana
por diversas razones, las cuales podran ser sintetizadas todas en una
expresin general: se produjo un complejo proceso de transculturacin.
Sin embargo, es preciso advertir todava que esa transculturacin no
constituy un frceps al normal desarrollo de la vida de los pueblos
germanos, pues la base econmica de estos los impulsaba a los brazos
de Roma. En realidad los pueblos germanos salan de la descomposi
cin de su comunidad gentilicia y avanzaban naturalmente hacia la es
clavitud. El pueblo romano era un ejemplo interesante y atractivo de
organizacin social esclavista y toda la cultura romana, incluido su

J u l io F e r n n d e z B u l t
320
derecho, constitua en definitiva una meta de aspiracin directa de los
germanos. En realidad, si ellos no hubiesen adoptado directamente el
derecho romano, hubieran tenido que crear uno semejante, aunque sin
duda ms imperfecto, pues les faltaba la experiencia y la evolucin que
haban enriquecido al derecho romano.
Por otro lado, es bueno precisar que el derecho romano que los
germanos adoptaron fue precisamente el prejustineaneo, que se encon
traba en la lamentable dispersin sintetizada en la Ley de Citas. Como
han reiterado todos los romanistas y puesto de manifiesto especial
mente Sohm, los germanos adecuaron el derecho romano; en gran par
te lo vulgarizaron, le mellaron en ocasiones su filo de abstraccin
general, le castraron su contenido profundamente lgico, etc., pero el
conjunto general de las normas romanas, aunque vaciado ya de su pl
tora cientfica, sigui subsistente en esas legislaciones germnicas.
A este respecto Rodolfo Sohm dice, aunque quizas con un poco de
exageracin, que en los reinos germnicos de Occidente sigui en vi
gor el derecho romano (el antejustineaneo) para los romanos habitan
tes en las provincias, aun despues que Roma perdi su soberana. Pero
la conservacin del derecho romano en Occidente, tan brillantemente
demostrada por Savigny, no era ms que la de la lengua romana. De la
propia manera que del latn, adulterado por la introduccin de ele
mentos germnicos, sali el romnico o romance, de la propia manera,
del derecho romano surgi (en Churrtien y el Sur de Francia) un
derecho romnico (sic) barbarizado, que no tena sino una remota se
mejanza con el derecho romano, pues en l no se poda percibir ya
nada del vigor del estilo clsico.6
Sin embargo, ese derecho, aunque romnico como seala Sohm, si
gui vigente en la prctica jurdica y, en consecuencia, tena que ensearse.
Est claro que entonces, en medio de la convulsin de aquellos siglos
de incertidumbre, la cultura se haba replegado a los conventos; y den
tro de ellos, como parte de las materias que componan el trimum, se
enseaba el derecho romano, aunque, dentro de la Retorica, mas como
manera elegante de decir y de manejar la dialctica que como conjunto
armnico e independiente de conocimientos. Sin embargo, como bien
indica Emilio Fernndez Camus: En la escuela jurdica de Roma, cuya
duracin se discute mucho, en la de Rvena, en la de Pava, en que se
ense principalmente el derecho lombardo, necesariamente debi ser
objeto de estudios y especulaciones, el derecho romano, por su valor
intrnseco.7
6 Rodolfo Sohm: ob. cit., p. 123. . .
7 Em ilio Fernndez Cam us: H istoria y fuentes del derecho romano, Universidad de La
Habana, La Habana, 1941, p. 244.
L O S DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 321
Por su parte Sohm seala justamente cmo la mejor tradicin cien
tfica del derecho romano se mantuvo viva en Italia, en medio de la
distorsin que impona a ese viejo derecho la nueva invasin germana.
En Italia, al lado de la tradicin popular dice Sohm se conserv
tambin una tradicin cientfica del derecho romano, y mediante ella
un cierto enlace con la literatura jurdica clsica. En Italia, as como no
desapareci jams del todo la cultura y la educacin antigua en general,
tampoco desapareci nunca completamente la educacin y la cultura
jurdica.8
Sin embargo, el indicado autor menosprecia la utilidad prctica de
esa fuerza cientfica y doctrinal, y considera que esta tena escasa vincu
lacin con la prctica jurdica. Dice ms adelante: Pero esta literatura
jurdica docta de Italia de los siglos v i al X I no mantena ninguna rela
cin con el derecho vigente en la prctica. No logr esa literatura do
minar en los tribunales.9
No obstante, no cabe dudas que, aun adulterado, constituyendo
una suerte de derecho romanizado, el viejo derecho prejustineaneo de
la Roma postclsica estuvo vigente en los reinos germanos fundados en
Occidente. No faltaron obras doctrinarias que mantuvieron viva la
esencia del derecho romano, fundamentalmente en Italia, como fueron
la Glosa de Turn, las Summaria Capitum del Epitome Juliano, la
Summa perusina y la Glosa pistoyesa. Posteriormente, en el siglo X I las
Quoestiones iuris subtilitatibus, obra en forma de respuestas de un ju
risconsulto a las preguntas que le formula idealmente un discpulo; la
Summa Cdicis, el Brachilogus iuris civilis o Corpus legum, inspirado
en las instituciones de Justineaneo y las Peri Exceptiones legum
romanorum, pequeo tratado compendiado de derecho romano, divi
dido en cuatro libros.
Ahora bien, durante estos siglos del v i al x n , ese derecho romano
que hemos visto, en realidad sufre un lento proceso de adecuacin
tcnica y de contenido. En su exterioridad cientfica sufre el influjo del
pensamiento germnico y sus conceptos se abren a una perspectiva nueva
que le brinda la concepcin jurdica de los germanos; desde el punto de
vista de su contenido, todo el derecho romano, mercantilista e indivi
dualista por esencia, sufre los embates de una nueva situacin social: el
advenimiento del feudalismo. Sus elementos raigales tienen que ser so
metidos a anlisis y reelaboracin, en muchos casos para poder obte
ner, a partir de ellos, respuestas satisfactorias a las nuevas problemticas
que planteaban las crecientes relaciones sociales de produccin que se
iban imponiendo.
8 Rodolfo Sohm: ob. cit., p. 123.
9 dem.
322 Ju n o F e r n n d e z
Gan o perdi con ello el derecho romano? Es cuestin que est
sin responder. Desde el punto de vista de la contextura intrnseca de
ese derecho, quizs sea posible demostrar que las adulteraciones que
sufri mermaron su solidez cientfica. Desde el punto de vista de la
evolucin histrica, sin duda que esas adulteraciones sirvieron magn
ficamente para franquear una nueva era de la humanidad.
Fernndez Camus, por ejemplo, dice al respecto: El derecho roma
no de esta poca se hace fundamentalmente en vista de su adaptacin a
los intereses existentes. Todo esto, as como el nmero de juristas que
vivieron en esta poca histrica, no deja lugar a dudas del progreso
cientfico del derecho romano despus de las compilaciones del siglo vi
hasta su pleno resurgimiento en la Escuela de Bolonia.10
Sin embargo, otros autores como Sohm, Krger, M. Ortoln, pare
cen inclinarse francamente a considerar al derecho romano como debi
litado completamente durante estos siglos y precisamente por su
imbricacin con las normas consuetudinarias germanas. Ortoln, yen
do ms lejos que los dems, afirma que las conclusiones de la obra de
Savigny han sido exageradas, pues se ha demostrado que durante esos
repetidos siglos, el derecho romano en muchos lugares, y sobre cier
tos puntos, era practicado, pero no cultivado.
De cualquier manera, el siglo xn significara un momento cumbre en
lo que el mismo Savigny no ha podido dejar de llamar el renacimiento
del derecho romano.
El derecho romano en Occidente. La Escuela
de los Glosadores
Fernndez Camus dice refirindose a los orgenes de la labor cientfica
y didctica que se produjo en el siglo xn en el seno de la llamada Escue
la de los Glosadores: Los estudios jurdicos anteriores prepararon en
cierta medida el florecimiento del derecho romano a finales del siglo xi
y en los inicios del xn. En esta poca diversas causas concurrieron a
elevar de nuevo los valores de la legislacin romana, al ser cultivada
con afn en la clebre Escuela de los Glosadores.11
Claro que entre esas diversas causas debemos poner en especialsimo
lugar la situacin socioeconmica de la Europa occidental en derredor
de ese siglo xn. Henri Pirenne puso de manifiesto en su magnfica H is
toria econmica y social de la E d a d M edia , que el comercio, especial
mente mediterrneo, interrumpido en ocasin de la irrupcin del islam
10 Emilio Fernndez Camus: ob. cit., p. 245.
11 dem.
B u lt L O S DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 323
en la vida europea, tiene un sensible resurgir precisamente a finales del
siglo xi y principios del xn. El movimiento comercial se haba venido
desarrollando en crculos pujantes. El comercio mediterrneo se haba
limitado profundamente con la invasin muslmica, pero como bien
advierte Pirenne, no lleg a impedir en absoluto una cierta actividad
mercantil mediterrnea en la Italia bizantina. Por su parte, otro anillo
comercial pujaba en el mar del Norte, protagonizado o alentado por
los normandos. El comercio escandinavo alcanzaba tambin a Rusia y
se extenda por todo el mar Bltico. Todo ello, no tardara en hacer
sentir sus reflejos en Europa. Era imposible que la Europa continen
tal dice Pirenne no sintiera desde un principio la presin de los dos
grandes movimientos continentales que se manifestaban en su perife
ria, uno en el Mediterrneo oriental y en el Adritico, otro en el Bltico
y en el Mar del Norte (...) la actividad comercial por dems, es de
ndole contagiosa. Por s sola, es demasiado absorbente para no impo
nerse a aquellos mismos que explota.12
Ese contexto de resurgir del comercio, de la navegacin mediterr
nea, de la vivificacin del circulante dinerario, tena necesariamente
que influir en toda la supraestructura cultural y poltica de la poca y,
por tanto y en relevantsimo lugar en el derecho.
Maynz, advirtiendo esos desarrollos materiales operados con lenti
tud desde finales del siglo x y analizando sus consecuencias
supraestructurales sealaba con acierto que debi necesariamente
dar lugar (ese desarrollo) al de la ciencia, que est ntimamente ligada
con las operaciones ordinarias de la vida social.
En ese mbito general, el derecho romano, ya no solo prejustineaneo,
sino el contenido en el Corpus Iuris Civilis (que comenz a llamarse as
posteriormente) tena por necesidad que ser redescubierto. El mun
do del siglo xn, vencedoras ya plenamente las relaciones sociales de
produccin feudales y anudadas en torno a la revivificacin del inter
cambio mercantil a partir de las Cruzadas, tena necesidad imperiosa
de un cuerpo jurdico con dos caractersticas fundamentales: ese orden
legal deba explicar y consagrar racionalmente el vasallaje y la depen
dencia personal, base del feudalismo, y deba tambin, conjuntamente
con eso, brindar respuesta jurdica completa a las complejas relaciones
que se anudaban en torno a ese vasallaje personal y los feudos. Pero, de
otro lado, tena ese derecho que canalizar y facilitar de forma amplia la
vida de otra cosa de ese mundo medieval: su cara comercial, un tanto
subversiva, un tanto de tramoya, que se esconde en los claroscuros de
12 H enri Pirenne: H istoria econmica y social de la E dad M edia, Edicin Revoluciona
ria, La Habana, 1966.
324 J u l io F ern n dez
la vida de las villas y de los puertos mediterrneos y adriticos princi
palmente. Y, justo es reconocerlo, esas exigencias en gran parte podan
ser satisfechas por el derecho justineaneo.
Sus formulaciones mercantilistas eran impecables, al menos para los
requerimientos de esa hora. Y, de otra parte, con un poco de interpre
tacin dctil, poda sacarse de sus profundas entraas buenas explica
ciones a las otras problemticas: el vasallaje, y ms generalmente, las
relaciones feudo-vasallticas.
Claro que esos requerimientos de la historia en general, de la base
econmica de aquella sociedad del siglo xn, pudieron ser satisfechos
porque dentro de la estructura cultural, puramente jurdica, dentro
del desenvolvimiento de ese elemento concreto, todo el desarrollo an
terior haba preparado la posibilidad de un nuevo auge de la ciencia
jurdica romana.
Dentro del modo de produccin feudal, las ciudades mercantilizadas
constituan verdaderos elementos, primero ajenos al sistema feudal y,
con posterioridad contradictorio con este. El rgimen feudal dice
Fernndez Camus por su esencia era un obstculo a la implantacin
de los principios jurdicos romanos, con los cuales no poda concillar
se; por esto, el derecho romano fue un arma que se utiliz para abatir
lo, y se abrieron las puertas de una nueva edad.13
Estas primeras injerencias por la restitucin de un derecho de rai
gambre individualista y mercantil se experimentaron, claro est, en las
ciudades italianas. Dentro de estas, la ciudad de Bolonia tena condicio
nes especiales, tanto de tipo econmico como cultural.
Bolonia gozaba de una privilegiada situacin geogrfica que tenda a
desarrollar su podero comercial y econmico en general; de otra par
te, los estudios jurdicos gozaban de una rica tradicin all y, en gene
ral, la ciencia y las humanidades haban sido incrementadas en el siglo
xi. En esa situacin, los estudios de derecho adquirieron, en los prime
ros aos del siglo xn, un impulso tremendo, y comenzaron a concurrir
a su escuela los ms insignes maestros del derecho y grandes grupos de
estudiantes vidos de participar activamente en la vida econmica na
ciente en Europa.
Sin embargo, es bueno decir algo en relacin con el estilo de trabajo
del derecho en Bolonia, es decir, con el mtodo empleado por los pri
meros juristas que en el siglo xn se dedicaron a hacer resurgir el dere
cho justineaneo.
En realidad es interesantsima la. afirmacin de Sohm en el sentido de
que los boloeses pudieron adoptar el mtodo de trabajo que dio nom
13 dem.
B u lt
Los DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 325
bre a la Escuela de los Glosadores gracias a los antecedentes longobar-
dos. Estos ltimos eran juristas natos dentro de las tribus germnicas.
En los siglos x y xi floreci una escuela de derecho alemn longobardo
que se nutra de los judices, es decir, asesores legales del Alto Tribunal
de Pava. Esa escuela logr la obra Lber Papensis, que era una colec
cin de edictos y capitulares, ordenadas cronolgicamente. Pero lo
interesante de la Escuela en cuestin es que las disposiciones jurdicas
positivas se acompaaban de comentarios o glosas y de frmulas pro
cesales. En los alrededores del ao 1070 se public un comentario com
pleto del Libro paviano del derecho, que recibi el nombre de Expositio.
Ese mtodo de comentar marginalmente las obras jurdicas positivas
fue recogido por los juristas de Bolonia, que comenzaron a hacer glo
sas a las obras justineaneas, dando lugar al surgimiento de un gran
movimiento cultural-jurdico que ha recibido el nombre de Escuela de
los Glosadores.
Los glosadores hacan comentarios aclarativos a los textos justineaneos,
de ah que sus glosas se llamaran marginales, si tales comentarios se
colocaban al margen de la obra o interlineales si se hacan entre l
neas. En ocasiones tambin trataban de armonizar los criterios jurdi
cos semejantes contenidos en diferentes lugares del Corpus luris, o bien
pretendan extraer de sus soluciones particulares principios o normas
de carcter general. En ese caso sus glosas se denominaban gramatica
les o interpretativas. Las primeras eran aquellas en que se escudriaba
el texto justineaneo para lograr su recto sentido gramatical por simple
exgesis de este tipo. Las glosas interpretativas podan ser etimolgicas,
histricas o de referencia.
De los juristas boloeses que iniciaron este estudio acucioso del de
recho justineaneo se han indicado precursores como Pepo, pero sin
duda que el que verdaderamente marc el inicio del nuevo mtodo que
caracterizara la Escuela fue Irnerio, quien fue denominado por sus
discpulos (lucerna iurisy mxim) (luz mxima del derecho). Fue Irnerio
(1085-1125) natural de Bolonia, maestro de gramtica en dicha ciudad
y causdico del Tribunal de la Condesa Matilde. Posteriormente juez
del Tribunal Imperial que a principios del siglo xn separ la enseanza
del Derecho de la Retrica. Entonces Irnerio se dedic afanosamente a
profundizar en el pasado romano y comenz el anlisis y la glosa de la
obra de Justiniano. Se sealan como sus obras ms relevantes la Summa
Codicis y las Quaestiones de iuris subtilitatibus.
En realidad hubo ms de cuarenta insignes glosadores, pero de entre
todos ellos se destacaron algunas figuras descollantes, como fueron entre
otros los llamados cuatro doctores sucesores de Irnerio: Blgaro,
Martino, Jacobo y Hugo.
326 J u l io
Blgaro tambin era natural de Bolonia y falleci en esa ciudad en el
ao 1166. Se le deca Boca de Oro y Crisstomo de la jurisprudencia
por su elegante estilo, rectitud y pulcritud personal y tcnica. En gene
ral parece que su obra constituy modelo de interpretacin conser
vadora de los viejos textos justineaneos, de cuyo espritu trat de no
apartarse. Martino o Martn Gsia, fue tambin bolos y goz igual
mente de notable fama. Martn Gosia y Blgaro rivalizaron constante
mente, tanto por cuestiones puramente doctrinales, cuanto por posibles
cuestiones polticas, al punto que al fallecer el primero, en el ao 1157,
poco despus de Blgaro, sus sepulcros se situaron frente a frente en la
iglesia de San Prculo de Bolonia.
El tercero de los cuatro doctores fue Hugo da Porta Ravegnana,
fallecido en el 1171, y finalmente Jacobo, tambin oriundo de Bolonia,
que falleci en 1178.
Otros glosadores no menos renombrados en su da lo fueron
Rogerio, Albericus, Placentino, Bassiano, Burgundio y Vacario. Sin
embargo, el punto de ms esplendor de la Escuela, en que su prestigio
haba adquirido el nivel ms alto, est representado por Azn o Azolino
y Ugolino de Presbtero. El primero fue profesor en Bolonia y el se
gundo adems estuvo inmiscuido en cuestiones polticas. Finalmente,
el colofn de la Escuela y de los Postglosadores o Comentaristas, y la
transicin a la que le siguiera, est representado por la obra de Accursio.
Accursio, florentino, naci en 1182 y muri en 1260, es decir pleno ya el
siglo x rn . Dedicado primero a la docencia se retir de esta a los cuarenta
aos de labor y se dedic entonces nicamente al estudio cientfico, no
ya de las obras justineaneas, sino de la obra de los glosadores que le
antecedieron, dando entonces a la luz su obra, compendio de toda la
lbor de la escuela: la Gran Glosa, Glossa Magna o Glossa Magistralis.
Accursio, en su obra resumen, rene los trabajos anteriores y les
brinda presentacin cientfica y armnica. Evita as, las contradiccio
nes y pretende siempre mostrar cada institucin o solucin jurdica
con excelente claridad.
J u ic io c r t ic o s o b r e l a E sc uela de lo s G losado res
Bajo cualquier punto de vista en que se coloque el anlisis de la labor
jurdica de los glosadores no podr caber duda que a estos es preciso
atribuirles en principio un gran mrito: hicieron florecer la ciencia del
derecho, abriendo as, en el contexto cientfico y cultural de la poca,
horizontes ms claros para las concepciones y direcciones del pensa
miento jurdico.
F ern n d ez B u lt L O S DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 327
Los ms apasionados defensores de los glosadores han sealado que
hicieron renacer el derecho romano. En realidad, como hemos visto,
despus de las investigaciones de Savigny, no es posible afirmar tal cosa,
pues el derecho romano nunca dej de estar vigente, ni dej de ser
estudiado en el Occidente antes del siglo x n . Pero sin duda ese derecho
romano de antes del siglo x n era, como bien seala Sohm, un derecho
romanizado. Dentro de su slido cuerpo mercantilista, impregnado de
un profundo sentido de abstraccin y logicidad se haban introducido
los elementos del casuismo y la simpleza germnica. Por dems, ese
derecho, no debemos olvidarlo, era el prejustineaneo. Los glosadores
tienen el mrito de llamar la atencin precisamente hacia las grandes
compilaciones de Justiniano, que constituyen el resumen sinttico de
una larga evolucin jurdica.
No es posible entonces hablar de renacimiento del derecho romano
en manos de los glosadores, pero s es justo consignar revitalizacin,
florecimiento ante todo de un derecho cientfico, limpio de las
pragmatizaciones germanas y, adems, de un evidente renacer del dere
cho justineaneo.
Por otro lado, los detractores de la Escuela de los Glosadores le
niegan importancia. Sealan que, desde el punto de vista cientfico,
poco pudieron aportar nuevo a la ciencia jurdica quienes se redujeron
a interpretar con mtodos puramente exegticos y, en la mayora de las
ocasiones, mediante una exegsis gramatical y lingstica, los viejos tex
tos del siglo v i . Sin duda que el argumento merece anlisis. Ante todo,
an dentro de las limitaciones del mtodo exegtico, es absurdo negar
toda contribucin creadora a los glosadores. Sus interpretaciones no
tenan un simple sentido contemplativo, sino que respondan justa
mente a demandas e imperativos de la estructura econmica. El mundo
del desarrollo mercantil presionaba sobre la supraestructura jurdica
demandando de ella nuevas soluciones. Los glosadores pretendieron
encontrarlas en el derecho romano y esa pretensin constituy sin duda
un acierto histrico, como se demostrara con el decurso de los siglos.
Como a todo movimiento precursor, no poda caber a los glosadores
la gloria del arribo a las ms altas posibilidades de la obra emprendida.
Esta fue gloria reservada a sus continuadores, pero, de cualquier mane
ra su labor cientfica no es despreciable ni desde el punto de vista de la
historia posterior de la ciencia jurdica, ni siquiera desde el punto de
vista de los resultados inmediatos. Fue precisamente Accursio, lmite
entre los glosadores y los postglosadores, quien elabor la doctrina de
la divisin del dominio en eminente y directo, para satisfacer las pro
blemticas existentes a la sazn en relacin con los feudos. Quiere esto
decir que los glosadores no se dedicaron solo a jugar con las normas

328 J u l io F ern n dez B u lt
romanas por simples afanes exegticos, sino que esa exgesis persegua
y, logr en ocasiones, justas adecuaciones de las viejas normas romanas
a las realidades y contingencias del siglo xn.
Claro que, bajo un criterio localizador no ser posible excusar a los
glosadores de su exacerbacin idealista y mstica del romanismo. Cre
yeron encontrar en ese derecho de Roma la solucin absoluta de todas
las problemticas y se dieron a l con extraordinario simplismo, olvi
dando la misma evolucin sufrida por el derecho romano. Tomaron
como su punto nico aquel que era solo representativo de una cumbre
evolutiva, el derecho justineaneo, pero despreciaron la rica evolucin
anterior. Sin embargo, este juicio constituye, como hemos dicho, una
localizacin histrica del anlisis, pues en verdad resulta difcil impu
tar a esos hombres del siglo xn la carencia de una justa comprensin
histrica, que no les vena dada por el desarrollo de la ciencia y la
ideologa entonces imperante.
Los glosadores abrieron un camino fecundo que sera andado
prolijamente por el pensamiento cientfico jurdico posterior. Su la
bor concreta desembocara inmediatamente en la complementacin que
llev adelante la escuela que les continuara, la Escuela de los
Postglosadores o Comentaristas.
La Escuela de los Postglosadores o Comentaristas
A la escuela o corriente cientfica iniciada por los glosadores sigui, en
torno al siglo xm, la Escuela de los Postglosadores o Comentaristas.
Los comentaristas venan histricamente llamados a completar la obra
de la glosa; seran su continuacin histrica y, por tanto, en cierta
forma su culminacin o complementacin. Esa nueva escuela, enraizada
ya en cuanto a mtodo novedoso dentro de la obra de Accursio, en
cuentra sin embargo su ms alta expresin en los mediados del siglo xrv.
Como bien indica Fernndez Camus, el Corpus Iuris no tuvo para
esta escuela un mero inters exegtico, sino la elaboracin de conceptos y
comentarios sobre la glosa que se hacan para fundar una doctrina siste
mtica, de carcter permanente y susceptible de aplicacin general.14
En realidad, los postglosadores tomaron las experiencias de sus ante
cesores y pudieron, en cierta forma, culminar su camino. Para ello era
preciso, ante todo, renovar el mtodo de trabajo. El simple anlisis
exegtico no poda, como ya dijimos, brindar amplias posibilidades a
la interpretacin fecunda del Corpus Iuris a los fines de adaptar sus
preceptivas vlidas a las nuevas condiciones imperantes. Para ello era
14 Emilio Fernndez Camus: ob. cit., p. 249.
Los DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 329
preciso tomar precisamente de ese Corpus Iuris su savia principal, sus
elementos inmanentes, su valor universal. Ello supona, claro est, una
subversin del mtodo anterior, pues era preciso entonces recurrir a la
abstraccin, a la generalizacin.
Claro que el terreno, dentro de la estructura intelectual, estaba abona
do por el desarrollo alcanzado ya a la sazn por la filosofa escolstica.
En general no fue de gran esfuerzo incorporarse los mtodos filosficos
de las universidades francesas, especialmente de la Sorbona, y aplicarlos
fecundamente al derecho. Esta escuela nueva, de comentaristas, no por
casualidad fijara sus centros bsicos en Pisa, Perusa, Padua y Pava.
En general, una simplificacin injustificada hace de los postglosadores
unos simples continuadores lineales de la labor terminada en Accursio
y, entonces, con ese criterio, la labor de la nueva escuela pierde impor
tancia. Contra esa vulgarizacin ha argumentado correctamente Sohm,
cuando dice: Consideradas las cosas con este criterio, aquellos hom
bres se nos presentan como epgonos (postglosadores) que se diferen
cian muy en mengua de su fama por cierto de sus predecesores,
sencillamente en que, en vez de acompaar, como estos lo hacan, cada
uno de los pasajes del Corpus Iuris de cortas observaciones exegticas
(glosas), los acompaaban de largos comentarios repletos de distincio
nes escolsticas (comentarios); comentarios que, sin embargo no co
menzaban en el texto del Corpus Iuris de que se trataba, sino que
consistan ms bien en detenidas exposiciones doctrinales que no se
referan al pasaje del texto o a la correspondiente glosa y que no tenan
con este ms relacin que la exterior de haber servido dicho pasaje de
ocasin para engolfarse en tales disquisiciones.15
Realmente, la forma de trabajar de los postglosadores era esa justa
mente descrita por Sohm en el prrafo anterior. Hacan largos comen
tarios sobre los textos del Corpus Iuris primero y, posteriormente,
mucho ms sobre las glosas de sus antecesores. Pero esos comentarios
no tenan ya un simple propsito exegtico; por el contrario estaban
impregnados de abstraccin escolstica, dirigida a lograr esencias abso
lutas de las normas romanas para su sabia aplicacin en los momentos
en que vivan. Por su labor, sin duda que constituyeron un aporte
inestimable al desarrollo de la ciencia pura del derecho.
La importancia cientfica de la obra de los postglosadores no puede
ser simplificada injustamente. El siglo xiv italiano tiene caracteres alta
mente interesantes. La vieja dualidad cultural entre longobardos y ro
manos se ha ido hundiendo lentamente bajo el aflorar de una nueva y
superior unidad que apunta a nacional y que se fundamenta en un
inusitado desarrollo de la vida econmica. Como bien indica Sohnij
15 Rodolfo Sohm: ob. cit., p. 130.
 330 Ju n o F ern n d ez B u lt
Dante, Petrarca y Boccaccio haban creado una literatura nacional ita
liana; por su parte los primeros postglosadores, Cio, Bartolo y Baldo
han hecho nacer una suerte de derecho nacional italiano.
En esa Italia del siglo x i v encontramos que el derecho longobardo
aunque l mismo de fuerte raz romana clsica ha imperado abso
lutamente sobre todo en el septentrin italiano. De su constitucin se
haba nutrido el derecho estatutario de las ciudades de la Italia del Norte.
Por el contrario, en la doctrina, en la literatura, como dice Sohm,
haba seguido imperando el derecho romano, pues los glosadores lo
haban tratado como nica razn de estudio, oscureciendo la vitalidad
prctica del derecho longobardo y del mismo floreciente derecho
estatutario. Por otro lado, el derecho cannico, aunque con dudosa
generalidad, se iba imponiendo, al socaire de las luchas partidarias en
tre el Imperio y el papado. La contradiccin prctica se haca ms abis
mal. En los hechos jurdicos, en su aplicacin concreta, se imponan el
derecho longobardo y su resultado vigoroso, el estatutario, compar
tiendo de alguna forma su influencia sobre todo en especiales ramas
del ordenamiento jurdico con el derecho cannico. Y, en tanto, el
derecho romano era simple literatura doctrinal. En esas condiciones,
como bien indica Sohm, entre el derecho romano, el estatutario y el
cannico haba una oposicin inconciliable.
Ahora bien, es realidad que desde mucho antes del siglo x r v el dere
cho romano iba teniendo validez, incluso en la Italia lombarda, como
derecho comn, ius generalis, es decir, como subfondo jurdico, aun
que con marcada tendencia teoricista. Los glosadores, desde el siglo xii
haban contribuido a fortalecer ese imperio terico del derecho roma
no, trabajando sobre l como ius conmune de toda sociedad racional.
Pero toc a los postglosadores el mrito de tomar el derecho romano,
verbo terico en manos de los glosadores, y adoptarlo entonces como
derecho positivo, mediante la nica forma posible: su adecuacin prag
mtica a las condiciones socioeconmicas imperantes.
Sus comentarios al Corpus luris estn ajenos a toda simplicidad his
trica y no muestran el sentido de deslumbramiento embobecido que
un poco se advirtiera en sus antecesores. Por el contrario, como dice
Sohm: Ellos fueron los que realizaron la introduccin de las costum
bres lombardas en el derecho romano y, al contrario, la introduccin
del derecho romano en las costumbres lombardas (...) ellos fueron tam
bin quienes hicieron posible la validez del derecho eclesistico en los
tribunales seculares de Italia, por lo mismo que el criterio con el que
continuaron elaborando el derecho romano fue el criterio del derecho
cannico.16
16 Ibdem, p. 131.
Los DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 331
En realidad los postglosadores adecan el derecho romano a las in
novaciones del derecho estatutario y del cannico, y con ello no hacen
ms que actualizarlo, trayendo sus esencias vlidas en un salto histri
co de ocho siglos.
Como dice Ortaln: Savigny, en su excelente Historia del derecho
romano en la Edad Media, estudi no solo las generalidades, sino hasta
las individualidades, y seala, durante los siglos x n al x m , partiendo de
Irnerio, cuarenta y siete jurisconsultos de nombrada, a los cuales dedi
ca noticias biogrficas, y durante los siglos x i v y x v , ms de ciento,
entre los cuales solo hubo seis alemanes y cuatro franceses; todos los
dems fueron debidos a la fecundidad de nuestra madre jurdica, la
Italia.17
Sin embargo, en medio de ese grupo de juristas de nombrada, pode
mos sintetizar el esfuerzo central de la Escuela de los Postglosadores
sealando a sus principales figuras. El inicio de la nueva escuela se ha
querido encontrar comnmente en la obra del poeta y jurisconsulto
Cio de Pistoya (1270-1336). Eminente literato y, paralelamente juris
consulto de talla, Cio se inici combatiendo a los glosadores, pues
consideraba ridculo el mtodo empleado por estos. En contrapartida
desarroll el mtodo dialctico-jurdico e hizo abundante uso de la
escolstica. Sus principales obras son las siguientes: Commentaria in
Digestum Vetus y la Lectura in Codicem.
Bartolo de Sassoferrato (1314-1357) llamado as por el lugar en que
naciera, fue eminente profesor y una de las ms altas culturas de su
poca. Explic en Pisa, Padua, Bolonia y Perusa y, dentro de la Escuela
de los Postglosadores ha sido considerado figura seera en la posteri
dad. Adems, en sus propios tiempos, fue considerado centro de esa
escuela, pues esta lleg a llevar su nombre. Sus seguidores se llamaban
Bartulistas. Alcanz un prestigio extraordinario y, como prueba de
ello, tenemos que la primera Ley de Toro, en Espaa, en 1505, estable
ci que sus opiniones rigieran como ley en defecto de norma escrita.
Fue autor de diversos comentarios al Digesto y al Cdigo justineaneos
y de las obras Consilia, Quaestiones y Tractatus.
Baldo de Ubaldo o de Ubaldis
Nacido en Perusa en 1327, lleg a ser tambin representante seero
de la Escuela de los Postglosadores, pues, dentro de esa corriente cen
tral, lleg a fundar una escuela denominada Escuela de los Baldistas.
Baldo fue discpulo de Bartolo y de Petrucius, pero siempre mantu
vo una tremenda oposicin a su maestro, al cual lleg a calificar de
17 M. Ortaln: Explicacin histrica de las Instituas del emperador Justiniano, en
H istoria de la legislacin rom ana, M adrid, 1912.
332 J u l io F ern n d ez B u lt
plagiario. Por el contrario de este, su vida fue agitada. Tom parte
activa en las cuestiones pblicas y, si bien fue muy apreciado en esos
aspectos y tuvo, como hemos dicho, gran relevancia doctrinal, nunca
lleg a alcanzar la profundidad cientfica y el prestigio de Bartolo. Sus
principales obras fueron comentarios al Corpus luris y varios Consilia.
Finalmente podemos indicar como otros postglosadores impotantes
a Bartolom de Galiceto, Rafael Fulgosio, Pablo de Castro, Bartolom
Cepolla, Bartolom Socino, Francisco Accolti, Ricardo Malombra y
Jasn de Mayno.
A este escuela se debe la fundacin del derecho internacional privado.
Breve resea de la evolucin ulterior del derecho
romano en Occidente
El siglo xvi representa un momento nuevo para la ciencia del derecho
romano. Como bien indica Ortoln, ya los tratadistas de este siglo no
son estudiados por Savigny en sus tantas veces citada Historia del derecho
romano en la Edad Media, porque en ese siglo, esa edad ha terminado.
Efectivamente, salvadas disquisiciones sobre una correcta periodiza-
cin de la historia, no cabe duda que ese siglo xvi, signado por el gran
movimiento poltico, cultural y filosfico llamado Renacimiento, co
rresponde a un nuevo estadio de la historia de la humanidad. El renaci
miento hunde sus races en el nominalismo de la Baja Edad Media,
pero representa, tanto como concepcin filosfica, cuanto como ele
mento ideolgico, una nueva correlacin de fuerzas sociales, la confi
guracin de una supraestructura generalmente nueva, acorde tambin
a nuevas relaciones sociales de produccin.
El capitalismo comienza a abrirse paso en desarrollos ya bardados, y
esos desarrollos son impulsados a su vez por los grandes descubrimien
tos, por la invencin de la imprenta y, en el orden religioso, por la
Reforma.
Pero, desde el punto de vista filosfico, el Renacimiento ha sido
caracterizado justamente como una tendencia de vuelta hacia el ayer de
la Antigedad, con una fresca intencin de subvertir el dogma
medioeval. Como bien indica Federico Engels en su obra Ludwig
Feuerbach y el fin de la filosofa clsica alemana, los ojos se volvieron al
pasado grecolatino, en busca de una negacin consecuente de los idea
les que sustentaban al feudalismo.
Fernndez Camus dice al respecto: Al emanciparse los hombres de
la tirana del dogma, rompiendo el yugo a que estaba unido el pensa
miento en la Edad Media, tornaron a la Antigedad, tpmndola como
L O S DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 333
paradigma y fuente de renovacin espiritual. Volvieron los hombres
jubilosos sus brazos hacia la Antigedad como nufragos que hallan
por fin un nuevo punto de apoyo que le permita reconquistar magni
ficencias de un mundo lejano.18
Por muy diversas circunstancias concurrentes, fue Italia el centro de
este nuevo movimiento cultural y econmico. Esa corriente humanis
ta, pice del Renacimiento en el orden cultural, no poda dejar de refle
jarse en la ciencia del derecho. Originalmente, se muestra como crtica
acerba a las viejas escuelas de glosadores y postglosadores, cual fue la
labor de Lorenzo Valla, pero ya con Andrs Aliciato (1492-1550) la
nueva corriente jurisfilosfica ha de tomar cuerpo acabado. Se conver
tira no solo en negacin de la anterior labor jurdica, sino en propues
ta esencial de nuevas posiciones ante el derecho.
A pesar de ser nacido en Miln, el mayor arraigo de Aliciato se
produce en Francia, en las escuelas de Avignn y Borges. Aliciato fue
un extraordinario latinista, impregnado del saber antiguo y, en el or
den del derecho, coloc como centro de la labor cientfica la interpreta
cin histrica de su evolucin, mediante el anlisis lingstico e histrico.
Para Aliciato el derecho romano no es solo el contenido en el Corpus
luris, sino el lentamente creado en largos siglos de evolucin histrica
romana. Las enseanzas de Aliciato fueron fecundas y en torno suyo
se desarrollaron las nuevas investigaciones, en las que se destacaron
hombres como Angel Poliziano y Guillermo Budeo.
Sin embargo, el centro de la nueva posicin cientfica ante el dere
cho iba seguir correspondiendo a Francia, que encontrara en el gran
jurista Jacobo Cuys (1522-1590) el gran impulsor de los estudios ro
mano-humanistas.
Jacobo Cuys fue un genio despierto, que brind inigualable con
tribucin al estudio de los textos romanos clsicos. Sus enseanzas en
las escuelas de Tolosa, Cahors, Pars, Turn y Valence fueron ctedra
sabia de rica interpretacin del derecho romano y de develacin de sus
evoluciones internas y externas. Como seala Fernndez Camus:
Cuys fund el mtodo exegtico-histrico, analizando profundamente
las fuentes y reviviendo, con sus pesquizas, a excelsas figuras como
Paulo, Juliano, Africano y Papiniano.19
Entre las principales obras de Cuys (o Cuyacius) se destacan sus
Observationisy enmendationes, contenidas en 28 libros; comentarios a
Papiniano y comentarios y anotaciones a obras de Paulo, Juliano y
otros juristas de la edad de oro de la jurisprudencia romana, y los
comentarios y recitaciones al Cdigo justineaneo.
18 Emilio Fernndez Camus: H istoria jfu e n te s ..., ed. cit., p. 251.
19 Ibdem, p. 252.
334 J u l io F ern n dez
Frente a Cuys, aunque en las mismas posiciones de esta Escuela de
los Humanistas o Elegantes, encontramos la contrafigura de Hugo
Donneau (o Donellus, 1527-1591). Donneau fue profesor tambin de
Bourges, Burdeus, Orleans y Heilderberg, Leyden y Altdorf. A su
vez, era discpulo de Duareno. La tendencia principal de la obra de
Donneau consiste en la negacin de la interpretacin exegtico-histri-
ca de Cuys, que pretenda sistematizar el derecho. Considera al orde
namiento jurdico como un todo, como organismo uniforme que puede
ver enlazadas sus partes diversas por la adhesin a principios generales
orientadores de su esencia. En este sentido, desarrolla el mtodo hist-
rico-crtico, a la luz del cual culmina su obra Commentariutn iuris
civilis libri X XV III.
Junto a Donneau, e influidos de una u otra manera por su genio
excepcional, se desarrollan juristas connotados como Bernab Brisson,
Duareno, Balduino, los hermanos Pithou, Gothofredus y Favre.
Es bueno indicar que, aunque con menos intensidad y quizs un
poco tardamente, las concepciones de la Escuela de los Humanistas o
Elegantes llega tambin a Alemania, en la que se destaca especialmente
Juan Ulrico Zassius (1461-1535), <jue fuera profesor eminente de la
Universidad de Friburgo. Junto a l se destacan tambin Juan Olden-
dorp, Melzer, Valentn Forster y Huber Van Giffen que, como bien
dice Fernndez Camus, es el Cuys alemn.
Pero Holanda, entre los siglos xvn y xvm, merece especial atencin.
En ella durante esos siglos, los estudios jurdicos adquieren una conno
tacin trascendental. En los viejos Pases Bajos, la liberacin temprana
del yugo feudal ocasionara un desarrollo inusitado de las relaciones de
produccin burguesas. Es Holanda el primer pas que en esos siglos
logra el pleno dominio revolucionario de la burguesa.
Esa burguesa revolucionaria, con las riendas del poder poltico en
tre las manos, estaba urgida de una explicacin supraestructural, ideo
lgica y jurdica, tanto de la inconsecuencia del anterior sistema, cuanto
de la bondad del nuevo.
En esas condiciones, a partir de los contenidos crticos del humanis
mo jurdico y sobre las condiciones especiales holandesas, iba a flore
cer en ella una variante fundamental de la Escuela Humanista, la Escuela
del Derecho Natural.
La Escuela del Derecho Natural hunde sus ltimas races en la Anti
gedad griega, en la prdica de los estoicos y, posteriormente en el ius
naturalis de los romanos. Pero ahora sus ases son de un contenido
ideolgico sistemtico. Para la burguesa revolucionaria holandesa, el
derecho natural representa, en variantes perifricas, el conjunto de atri
butos humanos, inmanentes a la condicin del hombre como ser racio
nal, que por tanto resultan inalienables y que se oponen sistemticamente
B u lt LO S DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 335
a las viejas estratificaciones sociales del feudalismo. El ius naturalis es
asi un instrumento de subversin ms o menos enftico en las ma
nos de los juristas holandeses.
A la cabeza de esos juristas y de la Escuela del Derecho Natural se
destaca Hugo Grotio (1583-1645), historiador, jurisconsulto, poeta,
teologo, humanista en general y polgrafo. Es conocido especialmente
tanto por s gran obra De iure bel/i et Pacis (Del derecho de la guerra y
de la pa^, como tambin por ser fundador del derecho internacional.
Junto a l descuellan hombres como Amoldo Vinnius, Ulrico Huber,
Antonio Schulzingh y Antonio Prez.
Pero en tanto esto ocurra en los llamados Pases Bajos, en el resto
de la Europa Occidental, el derecho romano haba cado, si no en abso
luto desuso, al menos en una total deformacin de sus esencias vitales.
En Alemania particularmente, el derecho romano se ha sintetizado en
los comentarios de Bartolo y Baldo, y la influencia de estos
postglosadores ha ido ms all quizs de sus propias intenciones. Se ha
centrado la atencin en obtener la respuesta jurdica justamente aplica
ble a la realidad, y con ello, el derecho romano ha perdido sentido y
aplicacin pura. Como indica Fernndez Camus: Las tendencias prcti
cas arraigadas en Alemania hicieron que se abandonara el estudio desin
teresado del derecho romano. Terminan los trabajos crticos sobre las
fuentes, las investigaciones histrico-jurdicas y todo lo que significaba
un conocimiento alejado de la prctica. Es el momento del llamado
Usus Modernos Pandectarum.20
Pero, por otro lado, en los mismos pases en que el derecho romano
ha conservado cierta robustez gracias a la influencia de la Escuela de los
Humanistas o Elegantes, tambin empieza a sentirse la influencia de la
nueva variante ele esta escuela. Desprendida de ella la concepcin del
ius naturalis, se sita como explicacin central del derecho la razn
humana y, por tanto, pierde importancia jurisfilosfica el derecho his
trico. Independientemente de que el derecho romano es considerado
la misma razn escrita , la influencia del derecho natural es muy fuer
te. Ahora el derecho es producto racional por excelencia y, claro est,
este criterio est innundado de pragmatismo. Todo ello conduce a un
adormecimiento sensible del estudio del derecho romano como pro
ducto y evolucin histrica.
En estos siglos xvn y xvm se distinguen en Francia Jean Domat
(1625-1696) con su obra L,ois Civiles dans leur ordre naturel y Pothier
(1699-1772), eminente autor de las Pandectae Justineaneae in novum
ordinem redactae. Junto a ellos se distingue igualmente Antonio
Terrasson.
Ibdem, p. 252.
336 Ju n o F ern n d ez B u lt
En Alemania se destacan en esta poca Leibnitz y Juan Tefilo
Heinecke (Heinecio), profesor de Halle y Frankfort, con su famosa
obra Elementa iuris civilis. Junto a ellos brillan tambin Cristian
Thomasio y Godofredo Hoffmann.
Sin embargo, en el siglo xvi se va a producir en Alemania un fen
meno jurdico extraordinario. Se trata de la llamada recepcin del
derecho romano.
En Alemania, el usus modernos pandectarum haba conducido a la
elaboracin de un cierto derecho de pandectas formado fundamental
mente por los usus locales, por el derecho alemn puro y el viejo dere
cho consuetudinario, aunque lleno de elementos canonicos y romanos.
Sin embargo, como bien advierte Sohm, el derecho romano que sub
sista en Alemania no era, ni con mucho, el contenido en su forma
pura, sino en aquella otra que le dieron los glosadores y comentaris
tas. Pero, en 1495 va a ocurrir en Alemania un hecho jurdico trascen-
dentalsimo, que determinar la intromisin en esas tierras del derecho
extranjero: el cannico, el romano y el estatutario. Se trata de la
promulgacin de la ordenanza o reglamento del Tribunal Cameral del
Imperio, creado para juzgar segn el derecho comn del Imperio, y
tambin segn las ordenanzas, estatutos y costumbres, dignos, lcitos y
admisibles de los principados, soberanas y tribunales que se disputen
ante l. 111/
De tal forma, como bien indica Sohm, el Tribunal Cameral deba
atenerse, al juzgar, al siguiente orden de prelacion de las fuentes aplica
bles: primero, al derecho comn, esto es, al derecho romano y canni
co, claro que no en su forma original, sino como lo haban reelaborado
los postglosadores, y en ausencias de normas atendibles en este derecho
y solo de manera supletoria, habra de atenerse al derecho alemn.
As, las ordenanzas, estatutos y costumbres particulares, esto es, ale
manes, solamente sern tomados en cuenta por el Tribunal Cameral
del Imperio cuando se aleguen ante el, o sea, cuando se demuestre su
existencia ante el referido tribunal.
Como seala Sohm, el derecho romano haba sido aceptado como
derecho comn, in complexo, esto es, que valia en todas sus partes mien
tras no se demostrase lo contrario. En contrapartida, el derecho local,
alemn, deba probarse. Esa prueba poda ser fcil cuando el precepto
invocado constaba de ordenanzas o estatutos escritos, pero como es el
caso que el derecho local era fundamentalmente consuetudinario, su si
tuacin, en cuanto a la alegacin y la prueba, era sumamente difcil, por
tanto, desventajosa en relacin con el derecho romano y el canonico.
Como bien afirma Sohm: Los siglos xvi y xvn fueron los siglos en
que tuvieron lugar la introduccin y la admisin del derecho extranje
LO S DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 337
ro. El derecho extranjero fue en esta poca la parte agresora. Y ese
derecho exterioriz sus fuerzas transformando en sentido progresivo
a los tribunales alemanes. Ya en 1495 la mitad (posteriormente, todos)
de los miembros componentes del Tribunal Cameral del Imperio eran
peritos en derecho (doctores). Los altos tribunales regionales siguieron
tambin este mismo ejemplo en el siglo xvi; los tribunales inferiores
quedaron igualmente dominados por el derecho romano, parte en el
siglo xvi y parte en el xvn (ordinariamente por supresin de los anti
guos tribunales de escabinos y la sustitucin de estos por jueces profe
sionales). La transformacin progresiva de la organizacin de los
tribunales trajo consigo la ruina creciente del derecho alemn.21 Pero
tampoco este renacimiento o recepcin del derecho romano en Alema
nia significaba la reimplantacin del viejo derecho de la Roma clsica,
sino del conjunto interpretado por Bartolo y Baldo especialmente.
Los esfuerzos de la Universidad de Gottinga en el siglo vin tampoco
pudieron resucitar totalmente el inters por el derecho romano como
producto histrico. Esta misin cupo en honor a la llamada Escuela
Histrica del Derecho, iniciada en el siglo xvm por Gustavo Hugo
(1774-1846). Gustavo Hugo fue profesor de la Universidad de Gottinga
y estaba impregnado de los empeos cientficos que en ella se manifes
taron, por concebir al derecho romano como una evolucin completa
en condiciones excepcionales. Como dice Fernndez Camus, para
Hugo, el derecho romano debe estudiarse como parte de la literatura
latina, y sin ms preferencia por lo que ha quedado en el derecho
neoromano o por lo que ha tenido influencia en el derecho moderno.
Fue Hugo un impulsor de los estudios del ius civilis prejustineaneo,
para obtener una mejor comprensin de ese derecho compilado por
Justiniano y aplicar el romano en general, como carga histrica de
experiencias a las realidades circundantes.
Sus ideas principales se explanaron en su famosa obra Manual de
historia del derecho romano y, parejamente, las defendi ardorosamente
desde el rgano de publicidad que fundara en 1791 Civilitische Maga^n.
Hugo, con la fuerza de sus argumentos y su gran y sistemtico saber
aglutin en torno suyo a figuras como Cramer y Hauboldt, pero al
par concit la crtica de hombres de la talla de Thibaut, de la Universi
dad de Heilderberg, Gans, profesor de la de Berln, y Vangerow, suce
sor de Thibaut en Heilderberg.
Estos opositores de Hugo, influidos por el neokantismo y el
hegelianismo, adoptaron una posicin racionalista pura frente al dere
cho y negaron su consistencia e importancia histricas. Sus argumen
21 Rodolfo Sohm: Instituciones del derecho..., ed. cit., p. 137.
338 J u l io F ern n dez B u lt Los DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 339

tos, dado el genio con que los sustentaban, comenzaban a ganar peso Walter, Niebuhr, Windcheid, Dernburg, Karlowa y otros. En sus
en las esferas jurdicas, cuando surgi a la palestra jurisfilosfica la fi concepciones, Ihering, trata de armonizar los criterios racionalistas e
gura extraordinaria de Federico Carlos de Savigny (1779-1861). historicistas definiendo al derecho como resultado de la evolucin his
Savigny, impregnado de las posiciones de la Escuela Histrica, co trica, en la que se han impuesto los intereses que constituyen el fin del
mienza sus esfuerzos cientficos dedicando profundos estudios a la derecho.
posesin en el derecho romano. En esos estudios, Savigny logra conju Las posiciones filosficas de Ihering, dominadas originalmente por
gar el mtodo crtico con la investigacin histrica, revitalizando el un encomiable materialismo historicista, no son llevadas hasta sus lti
sentido fundamental de la Escuela Histrica. Posteriormente, sus fa mas consecuencias, pues al definir los fines del derecho, pierde de vista
mosos trabajos sobre el derecho romano en la Edad Media y sus obras la base econmica sobre la que se sustenta y los intereses de clase que
medulares E l sistema del derecho romano actual y derecho de obligacio elevan a ley esos fines concretos. Sin embargo, a Ihering corresponde el
nes, lo elevan a la cumbre del prestigio jurisfilosfico, y lo consagran mrito de fijar la atencin en la ontologa interna del derecho. El inici
como uno de los ms eminentes romanistas del siglo. rumbos que seguiran, en todo el siglo xx, las modernas concepciones
Posteriormente, en su opsculo La vocacin de nuestro tiempo para jurisfilosficas, las cuales no podemos tratar aqu, pues han de consti
la legislaciny la ciencia, logra una formulacin acabada y programtica tuir materia de la asignatura Ideologa Jurdica.
de las bases fundamentales de la Escuela Histrica, al par que abre el
camino de una polmica sobre la codificacin del siglo X IX .
Los esfuerzos cientficos de Savigny se canalizan posteriormente desde
el rgano de prensa cientfica fundado en 1815, conjuntamente con
Goeschen y Eichorn, la Zeitschrift f r geschichtliche Rechtswissenschaft
(Revista para la ciencia del derecho desde el punto de vista histrico).
A propsito de la labor de Savigny, Fernndez Camus indica justa
mente que el historicismo defendido por Savigny y su escuela repre
senta un momento culminante en la historia del derecho. El derecho
nace en la historia y se desenvuelve condicionado por ella. La concien
cia jurdica popular destacada en la historia es la fuente autntica y
espontnea a la que debemos acudir para la formacin del derecho.
Este surge de las convicciones comunes referidas a cuestiones jurdicas,
las cuales deben preferirse a las que emanan de la razn.
La obra de Savigny, impregnada originalmente de una cierta tenden
cia romntica, fue derivando despus hacia las posiciones del positivis
mo filosfico y sufri los embates crticos de la escuela racionalista,
que, encabezada por Thibaut, protagoniz una de las ms grandes po
lmicas registradas en la historia del derecho, con motivo de la codifi
cacin comn para Alemania.
A mediados del siglo xix enfrentan frontalmente las posiciones del
historicismo y del racionalismo puro, pero ya a finales del siglo se ha
logrado una relativa sntesis de las divergencias. La figura aglutinadora
de los nuevos rumbos y que condensa el ms alto genio opuesto a
Savigny, es sin duda Rudolf von Ihering, creador de la Escuela de la
Nueva Ciencia del Derecho.
A Ihering corresponde no solo ser protagonista de largas polmicas
con Savigny, sino tambin con los sucesores de este; Puchta, Rudorff,

APNDICE 1
LEYES DE LAS XII T A B LA S
Tabla Primera
De la citacin a juicio
1. El llamado a juicio comparezca en el acto.
2. Si se niega, convoca testigos y oblgale.
3. Si se demora y quiere escaparse, prndele.
4. Si enfermedad o vejez le impidiese ir al juicio, dsele un carro; y si
no quisiese, no se le proporcione carro cubierto.
5. Pero si alguno responde por el reo, djesele ir.
6. El fiador del rico sea rico: cualquiera que fie al pobre sea admitido.
7. En los trminos en que se hizo la transaccin por el camino, valga.
8. Si no transigiesen, determnese la causa antes del medio da en el
comicio o en el foro, oyendo a los dos litigantes.
9. Despus de medioda en el comicio o en el foro, dse la accin al
que est presente.
10. La ltima hora sea la de ponerse el sol.
Tabla Segunda
De los juicios y de /os hurtos
1. Constituido el juez, o el rbitro, dense mutuamente fiadores de
presentarse, y el que no lo haga pague una multa.
2. Si interviniese grave enfermedad, voto, ausencia por causa de la
repblica, cita con un extranjero, bien al juez, bien al rbitro o a
las partes, difirase el juicio.
Los DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 341
3. Aquel a quien dej abandonado un testigo que no compareci
vaya por tres mercados a su puerta, y llmele a gritos.
4. Si hacindose un hurto de noche matase alguno al perpetrador,
sea bien muerto.
5. Si se hace de da y es sorprendido en el hecho, aztesele y dsele
por esclavo al que quiso robar. Si el ladrn es esclavo, sea azotado
y precipitado de la roca: si impber aztesele a arbitrio del pretor,
y dse a la noxa. Si resiste con armas, clame el robado e implore
socorro; y si mata, queden los ladrones bien muertos.
6. Si se descubri el hurto usando de cinto y del platillo de balanza,
castigese como manifiesto.
7. Si se persigue el hurto no manifiesto, restityase el duplo.
8. El que con dolo corta rboles ajenos, pague 25 ases por cada uno.
9. Si se transigi sobre el hurto, no se persiga.
10. El derecho a la cosa robada subsista perpetuamente.
Tabla Tercera
De las usuras, del depsito y de la ejecucin
de la sentencia
1. Si en un depsito se procede con dolo malo, pguese el doble.
2. Si alguno presta a rdito mayor que el uno por ciento anual, pa
gue el cudruplo.
3. El derecho que tenga un romano contra un extranjero nunca
prescriba.
4. Reconocida la deuda, y condenndole legalmente, dse de plazo
treinta das.
5. Cumplido que sea, verifiqese la aprehensin, y condzcasele al
juicio.
6. Si no cumple la sentencia, ni hay quien le fie, llvele consigo el
acreedor, y aprisinele por el cuello o por los pies, con trabas
cuyo peso sea menos, si se quiere, de quince libras, pero que no
pase de ellas.
7. Si lo desea, mantngase a su costa; si no, dle el acreedor cada da
una libra de pan o ms si le parece.
8. Si no pacta con l, retngale preso 60 das; y entre tanto condz
cale al comicio en tres das de mercado consecutivo, y pregnese
la cantidad por la cual est preso.
342 J u l io F ern n dez B u lt
9. Pero si hay muchos acreedores, verificados ya estos pregones,
cortar en varios pedazos el cuerpo del reo; si cortasen ms o me
nos pedazos, este bien hecho: si prefieren venderle al otro lado
del Tber, valga.
Tabla Cuarta
De la patria potes tas
1. El padre mate inmediatamente al hijo que naciese muy deformado.
2. En los hijos legtimos tenga el padre derecho de vida y muerte, y
facultad para venderlos.
3. Si un hijo fue vendido tres veces por su padre, quede fuera de su
potestad.
4. Si nace un postumo en los diez meses prximos, sea legtimo.
Tabla Quinta
De las herencias y tutelas
1. Del modo que el padre de familia disponga en testamento de sus
bienes y de la tutela de los que tenga en su poder, valga.
2. Pero si el que no tiene heredero suyo muere intestado, tome su
herencia el agnado prximo; si no existe agnado, el gentil la tome.
3. Si un liberto muere intestado, sin heredero suyo, tome la heren
cia el patrono o los hijos del patrono, o vengan los ms allegados
de este.
4. Los crditos y deudas de la herencia divdanse entre los herederos
en partes proporcionales a sus haberes.
5. Si quieren los herederos dividir las dems cosas de la herencia,
hganlo; y el pretor dles tres rbitros para dividirla.
6. Si el padre de familia que tiene un hijo impber muere intestado,
su agnado prximo tome la tutela.
7. Si alguno es furioso o prdigo y no tiene guardador, hayan los
agnados o gentiles potestad en sus bienes.
L O S DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 343
Tabla Sexta
Del dominio y de la posesin
1. Cuando el seor de una cosa hace con ella un contrato de peos o
de venta, lo convenido ante testigos valga.
2. No cumpliendo el vendedor lo prometido, pague el duplo.
3. El siervo dejado libre en testamento mediante cantidad, quede
libre dndole al comprador.
4. La cosa vendida y entregada al comprador no se adquiera hasta
que no se satisfaga el precio.
5. Prescrbase el fundo con dos aos de posesin: las dems cosas
con uno.
6. La mujer que por causa de matrimonio permanece con un varn
un ao, y no se ausenta tres noches con nimo de interrumpir la
prescripcin, reptese esposa.
7. Si se contiende ante juez sobre propiedad, dse la posesin interi
na al que ya la tenga; ms si se trata de causa favorable, pngase en
posesin de la libertad.
8. La viga colocada en los edificios o vides no se arranque ni vindi
que; pero el que la puso pague el doble.
9. Cuando la via est podada sea lcito vindicar las prtigas quitadas.
10. El marido que quiera repudiar a su mujer diga la causa.
Tabla Sptima
De los delitos
1. Si un cuadrpedo caus dao, ofrezca su dueo la estimacin de
este dao, y si no quiere, entregue el animal.
2. El dao causado sin malicia represe.
3. El que hechice las cosechas ajenas sea sacrificado a Ceres.
4. El que furtivamente por las noches pisotea o abra con el arado las
mieses, pierda la vida y se le cuelga en honor de Ceres. Si es imp
ber sea azotado a arbitrio del pretor, y pague el dao doblado.
5. El que con ciencia y dolo incendi un edificio, o un montn de
trigo inmediato a l, sea aprisionado, azotado y quemado. Mas si
esto aconteciese por negligencia, pague el dao: si es insolvente,
aplquesele una pena ms ligera.

344 J u l io F ern n d ez B u lt
6. La pena de la injuria sea de veinte y cinco ases.
7. Si alguno con injuria de palabra o escrito infamase a otro, muera
azotado.
8. Si se rompe un miembro y no hay transacin sobre esto, impn
gase el talin.
9. El que fractura o rompe un hueso a un hombre libre, pague 300
ases; a un esclavo 150.
10. Si el tutor se conduce con dolo, sea vituperado; fenecida la tutela
pague el hurto con el doble.
11. Si el patrono comete fraude contra el cliente, sea sacrificado a los
dioses.
12. Quien se avino a ser testigo o libripens, y no se mueve a testificar,
reptese malvado, y prohbasele ser testigo, y citar testigos en su
favor.
13. El que deponga en falso sea precipitado de la roca Tarpeya.
14. El que con dolo y ciencia causa la muerte de un hombre libre, o le
hechiza, o le prepara o da veneno, reptese parricida.
15. Al que mat a su padre o madre, cbrase la cabeza, y cosido en un
saco de cuero, arrjese al ro.
Tabla Octava
De los predios
1. Entre los edificios djese un espacio de dos pies y medio.
2. Las corporaciones tengan facultad de hacer sus reglamentos, no
perturbando estos el orden pblico.
3. El espacio de cinco pies que se debe dejar entre las heredades, sea
imprescriptible.
4. Si los vecinos disputan sobre los lmites, el pretor nombre tres
rbitros.
5. El rbol que pende sobre un fundo inmediato sea podado por
debajo hasta ms de quince pies.
6. El fruto cado en el fundo inmediato puede ser recogido por su
dueo.
7. Si por causa de un artefacto pudiese el agua de lluvia perjudicar al
vecino, nombre el pretor tres rbitros, y dse accin al daado.
8. Los caminos tengan ocho pies de ancho en lo recto y diez y seis en
las revueltas.
9. Si los dueos de los fundos inmediatos al camino no lo compo
nen, pase el viajero por sus tierras.
L O S DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 345
Tabla Novena
Del derecho pblico
1. No se hagan leyes para personas determinadas o casos particulares.
2. Sea igual la ley para el deudor ya libre, para el que siempre fue
fiel, y para el que volvi a la obediencia de que se haba apartado.
3. Si el juez o el rbitro de derecho recibe dinero para juzgar, sufra
pena capital.
4. De juicio criminal contra un ciudadano, solo se trate en los comicios
por centurias.
5. El que promoviese reuniones nocturnas en la ciudad sea mortal
mente castigado. f
6. El que llame al enemigo, o el que le entregue un ciudadano, sera
mortalmente castigado.
Tabla Dcima
Del derecho sagrado
1. No se entierre ni queme cadver en la ciudad.
2. No hayan profusion ni lamentos estremados en las ceremonias
fnebres. En esto no se haga ms que lo que la ley previene.
3. No se labren los maderos de la pira.
4. No sea adornado o quemado el muerto con ms de tres vestidos y
cintas de prpura; ni haya en su funeral ms de diez flautistas.
5. Las mujeres no se araen el rostro, ni den gritos descompasados.
6. Los huesos de un cadver no se separen, a no ser que hubiese
muerto en pas extranjero o en la guerra.
7. No se hagan embalsamientos de esclavos, ni convites de especie
alguna. ^v
8. No se hagan aspersiones de vino con mirra sobre el muerto.
9. No se empleen coronas de las que solo se consagran a los dioses,
ni se quemen perfumes.
10. El que mereci una corona, fuese ganada por s, o por sus siervos
o caballos, sea honrado por ello; y a el y a sus padres, tantos
mientras estn de cuerpo presente, como mientras se trasladen, el
que le puso una corona juzguese haberlo hecho lcitamente.
11. No se haga ms que un funeral por un muerto, ni se disponga mas
de un lecho.
346 J u l io F ern n dez B u lt

12. No se admita oro en la pira.

13. Pero si el difunto tena asegurados los dientes con oro, podr
sepultrsele o quemrsele con l.
14. No se construya pira ni sepulcro nuevo a menos de 60 pies de un
edificio, si no lo consiente su dueo.
15. El vestbulo del sepulcro y el mismo sepulcro sean imprescriptibles.

APNDICE 2
Tabla Undcima

(Suplementaria) Tablas cronolgicas de los principales

1. Lo ltimo que el pueblo ordena sea lo que valga.
2. No sea lcito el matrimonio de los patricios con los plebeyos.
Tabla Duodcima
acontecimientos de la historia de Roma y su derecho
Algunas fechas de los acontecimientos y de las leyes son dudosas. Cuan
do solo se conoce el perodo dentro del cual fue promulgada una ley,
pero no su fecha exacta, por regla general ha sido colocada en el lmite
ms reciente. Los nombres de los jurisconsultos van junto a la fecha
aproximada de su florecimiento.

(Suplementaria) U.C. *a.n.e Acontecimientos polticos Acontecimientos jurdicos

1 /7 5 3 Fundacin de Roma. Leyes Regias. Servio Tulio
1. El que consagre alguna cosa que est en litigio, pague el doble. Monarqua: Rmulo, realiza una supuesta
2. Al que adquiri con mala fe una posesin, d el pretor tres rbi Numa Pompilio, reforma de los comicios.
tros para conocer de la cosa o pleito, y declarada en efecto mala, Tulio Hostilio, Anco
pague el duplo de los frutos. Marcio, Tarquino
3. Si el siervo comete un hurto u otro dao; sabindolo el seor, Prisco, Serbio Tulio,
entrguele este en noxa. Tarquino el Soberbio.
244/510 Expulsin de Tarquino Ley Valeria Horatia
el Soberbio de provocatione.
245/509 Instauracin del
consulado.
Primer tratado
con Cartago.
260/494 Primera secesin
de la plebe. Creacin
de los tribuni plebis.
290/464 Terentilio Arsa hace
su proposicin para
una legislacin.

* A b urbe Condito-, desde la fundacin de la ciudad (Roma).

348 J u l io F ern n d ez B u lt Los DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 349

U.C. *a.n.e Acontecimientos polticos Acontecimientos jurdicos 450/304 Q. Fabio Tiliano, censor. Gneo Flavio publica
el lus Flavianum.
297/457 Ley Icilia de Aventino
publicando. 454/300 Acceso de la plebe Ley Ogulnia de pontfice
al pontificado. plebeyo. Ley Valeria
300/454 Se acepta la proposicin Ley Aternia Tarpeia
de Terentilio Arsa. de provocatione.
de sacramento.
467/287 Tercera secesin Ley Hortensia de plebiscito.
303/451 Primer decenvirato.
de la plebe.
304/450 Segundo decenvirato. Ley de las XII Tablas. 468/286 Ley Aquilia de dammo.
Expulsin de los
decenviros y restauracin 474/280 Guerra contra Pirro.
de las magistraturas. 490/262 Primera Guerra Pnica.
305/449 Segunda secesin Leyes Valeriae Horatiae 500/254 Tiberio Coruncanio, Coruncanio da consultas
de la plebe. de provocatione. primer Gran Pontfice pblicas de derecho.
307/447 Creacin de la cuestura. plebeyo.
309/445 510/244 Ley Silia sobre condictio.
Ley Canuleia de connubio.
311/443 Creacin de la censura. 512/242 Creacin de la Pretura
Peregrina.
322/432 Ley Pinaria
de procedimiento. 513/241 Fin de la Primera
Guerra Pnica.
333/421 Acceso de los plebeyos
Anexin de Sicilia.
a la cuestura.
515/239 Anexin de Crcega
386/368 Acceso de los plebeyos
y Cerdea.
a magister equitum.
520/234 Ley Calpurnia sobre
387/367 Acceso de la plebe Leyes Liciniae Sextiae.
al consulado. Creacin condictio.
de la pretura urbana 329/225 Reforma democrtica
y de la edilidad curul. de los comicios
398/356 Acceso de la plebe centuriados.
a la dictadura. 532/222 Anexin de la Galia
403/351 Acceso de la plebe Cisalpina.
a la censura. 535/219 Ley Claudia sobre
412/342 Rebelin por las deudas. Ley Genucia sobre intereses. senadores.
415/339 536/218 Segunda Guerra Pnica.
Leyes Publiliae Philonis
sobre plebiscitos. 538/216 Batalla de Cannas.
417/337 Acceso de la plebe 540/214 Primera Guerra
a la pretura. Macednica.
428/326 Ley Poetelia Papiria 542/212 Toma de Siracusa.
de nexis. 547/207 Asdrbal es derrotado
442/312 Apio Claudio, censor. Ley Ovinia de Senatus en Matauro.
Apio Claudio. Reforma lectione (fecha incierta).
los comicios. 550/204 Ley Cincia de donaciones.
350 J u l io F ern n d ez B u lt LO S DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 351

U.C. *a.n.e Acontecimientos polticos Acontecimientos jurdicos 631/123 Muerte de Cayo Graco. Ley A cilia repetundarum.
Ley Sempronia de
552/202 Derrota de Anbal provocatione.
en Zama. 634/120 Anexin de la Galia
553/201 Fin de la Segunda Narbonense.
Guerra Pnica. 637/117 Quinto Mucio Scvola
554/200 Segunda Guerra el augur, cnsul.
Macednica. 643/111 Ley Agraria. Ley Servilia
556/198 Sexto Aelio Peto publica repetundarum.
el lus Aelianum. Ley Atilia 649/105 Publio Rutilo Rufo, cnsul.
de tutela (fecha incierta). 651/103 Ley Appuleia (fecha
dudosa).
557/197 Anexin de Espaa. 652-3/102-1 Mario derrota a cimbros
563/191 Ley Plaetoria de circums y teutones.
criptione adolescentium. 654/100 Ley Furia de sponsu
568/186 Se. de Bacchanalibus. (fecha dudosa).
570/184 Marco Porcio Catn, 656/98 Ley Cecilia Didia.
censor. 659/95 Quinto Mucio Scvola,
583/171 Tercera Guerra el pontfice, cnsul.
663/91 Comienza la guerra social.
Macednica.
664/90 Ley Julia de ciudadana.
585/169 Ley Furia testamentaria.
665/89 Ley Plautia Papiria
Ley Voconia.
de ciudadana. Ley Cicereia
587/167 Anexin de la Iliria. de sponsu (fecha incierta).
594/160 Ley Vallia de manus 666/88 Termina la guerra social.
injectione. Comienza la Primera
600/154 Ley Atinia de usucapione Guerra Civil: Mario y Sila
(fines del siglo vi). 672/82 Sila, dictador. Ley Cornelia de
605/149 Tercera Guerra Pnica. Marco Junio Bruto. Marco postliminio. (?)
Porcio Catn, hijo. M. 673/81 Ley Cornelia de sponsu.
Manilio, cnsul. 675/79 Sila se retira del poder.
680/74 Anexin de Bitinia
608/146 Destruccin de Cartago. y Cirene.
Anexin de Africa, 687/67 Anexin de Creta. Ley Cornelia de edicto
Macedonia y Aquea.
praetoris.
621/133 Asesinato de Tiberio Ley Agraria de Tiberio 688/66 Cayo Aquilo Gallo, pretor.
Graco. Anexin de Asia. Graco. Publio Mucio 690/64 Anexin de Siria.
Scaevola, cnsul. 691/63 Cicern, cnsul.
623/131 Ley Papiria. 692/62 Ley Licinia Junia.
628/126 Ley Aebutia de 694/60 Primer triunvirato:
procedimiento (fecha entre Csar, Pompeyo y Craso.
139 y 126 a.n.e). 695/59 Csar, cnsul. Ley Plautia (fecha dudosa).
 J u l io F ern n d ez B u lt L O S DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 353
352

U.C. *a.n.e Acontecimientos polticos Acontecimientos jurdicos d.n.e Acontecimientos Polticos Acontecimientos Jurdicos

703/51 Termina la conquista Servio Sulpicio, cnsul. 2 Ley Fujia Caninia.

de la Galias. 4 Ley Aelia Sentia.
705/49 Csar cruza el Rubicn. Ley Rubria de Gallia
5 Cayo Ateyo Capitn,
Cisalpina. cnsul.
706/48 Batalla de Farsalia. Ley Roscia.
9 Ley Papia Poppaea. Ley
708/46 Csar, dictador. Ley Julia de collegiis. Julia de vi (fecha incierta).
709/45 Ley Julia Municipalis. 10 Se. Veleyano... Masurio
Aufidio Namusa. Aulo Sabino.
Ofilio. Quinto Aelio
14 Tiberio, emperador.
Tuberon.
19 Ley Jimia Norbana. Marco
710/44 Asesinato de Csar. Ley Julia Coloniae
Cocceio Nerva, padre.
Genetivae.
24 Ley Visellia sobre procesos
711/43 Segundo triunvirato: de libertad.
Octavio, Antonio
y Lpido. Asesinato 28 Ley Junta Velleia de
de Cicern. postumos.
712/42 Batalla de Filipos. 37 Calgula, emperador.
Ley Falcidia de legatis. P. 41 Claudio, emperador. Prculo, Nerva hijo.
714/40
Alfeno Varo. A. Cascellio. 43 Conquista de Bretaa. C. Cassio Longino.
719/35 Ley Scribonia de usucapione. 44 Ley Claudia de tutela (fecha
Cayo Trebacio dudosa). Atilicino. Urseio
Testa. Ferox.
723/31 Batalla de Accio. Ley Julia-Titia de tutela 48 Se. Claudiano sobre
(fecha incierta). esclavitud de la mujer.
724/30 Anexin de Egipto. 54 Nern, emperador.
725/29 Octavio recibe la potestad 56 Se. Trebelliano de
tribunicia y el imperium fideicomisos.
vitalicio. 61 Ley Petronia. Sexto Pedio.
727/27 Octavio es llamado Viviano.
Augusto. 64 Incendio de Roma. Se. Neroniano de legados.
736/18 Ley Julia de adulteriis. Ley Persecucin de los
Ju lia de maritandis cristianos.
ordinibus. 68 Galba, emperador.
738/16 Leyes Juliae iudiciariae. 69 Otn, emperador. Se. Velleiano.
750/4 Nacimiento de Cristo. Vitelio, emperador.
753/1 Marco Antisio Laben. Vespasiano, emperador.
354 Ju n o F e r n n d e z B ult Los DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 355

193 Didio Juliano, emperador.

d.n.e A contecim ientos P olticos A contecim ientos Ju rd icos
Septimio Severo, emperador.
70 Ley del Imperio Vespasiani. 198 Caracala, coemperador Emilio Pampiano. A
Celio Sabino. con S. Severo. Menandro. Tertuliano.
74 Se. Macedoniano (fecha 212 Muerte de Septimio Concesin de la ciudadana
dudosa). Severo Caracala y Geta, a todo el Imperio.
75 Se. Pegasiano. Pegaso. emperadores. Muerte Florentino. Trifornino.
76 Se. Planciano. de Geta. Asesinato Arcadio. Rutilio Mximo.
de Papinia. Macer. Marciano.
79 Tito emperador,
erupcin del Vesubio. 217 Macrino, emperador. Julio Paulo. Domicio
Ulpiano.
81 Domicano, emperador.
218 Heliogbalo, emperador.
85 Aufidio. Octaveno. Plautio.
Celso (padre). 222 Alejandro Severo,
emperador.
96 Nerva, emperador Aristn.
228 Muerte de Ulpiano.
98 Trajano, emperador. Javoleno Prisco. Lucio
Neracio Prisco. Minicio. 235 Maximino, emperador. Herennio Modestino.
238 Gordiano I y Gordiano II,
105 Celso, hijo, pretor.
emperadores.Gordiano
117 Adriano, emperador III, emperador.
131 Edicto Perpetuo. 244 Filipo, emperador.
Se. Tertuliano (fecha (Subsigue un perodo
incierta). Salvio Juliano. de luchas intestinas hasta
138 Antonino, emperador. Africano. Aburnio el 284, en el cual ocupan
Valente. Sexto Pomponio. el trono muchos
P. Clemente. Vindio Vero. emperadores).
T. Clemente. Venuleyo 284 Diocleciano, emperador.
Saturnino. Maeciano. 284 Diocleciano y Maximiano,
Ulpio Marcelo. emperadores. Reforma
161 Marco Aurelio, Gayo. Publicacin de la organizacin
emperador. Lucio Vero, de la Instituta de Gayo. del Imperio.
coemperador. 291 Cdigo Gregoriano (fecha
169 Muerte de Lucio Vero incierta).
177 Cmodo, coemperador Q. Servidio Scvola. 305 Diocleciano y
con M. Aurelio Papirio Justto. Maximiano abdican.
Se. Orficiano sobre Galeno y Constancio,
178
emperadores.
herencia.
307-8 Guerra civil: Galerio,
180 Cmodo, emperador
Licinio, Maximino,
nico.
Maximiano, Constantino
192 Pertinax, emperador. Calistrato. y Majencio, emperadores.
 Los DESTINOS DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Y OCCIDENTE 357
356 J u l io F ern n dez B u lt

375 Graciano y Valentiniano II,

d.n.e Acontecimientos Polticos Acontecimientos Jurdicos
310 Muere Maximiano.
311 Muere Galerio.
312 Muere Majencio.
313 Muere Maximino. Cdigo Hermogeniano
Edicto de tolerancia (fecha incierta).
religiosa.
324 Muere Licinio.
325 Constantino el Grande,
emperador nico.
330 Trasldase la capital
a Constantinopla.
Divisin del Imperio
en cuatro Prefecturas.
337 Bautismo de Constantino
en su lecho de muerte.
Constantino II, Constancio
y Constante, emperadores.
340 Muere Constantino II.
350 Muere Constante.
351 Constancio y Juliano,
emperadores.
361 Muere Constancio.
Juliano abraza el
paganismo. Persecucin
de los cristianos;
363 Joviano, emperador.
Restauracin del
cristianismo.
364 Valentiniano I, emperador.
367 Valente, coemperador con
Valentiniano. Divisin del
Imperio en Oriente
y Occidente.
OCCIDENTE
367 Valentiniano I, emperador. Valente, emperador.
367 Graciano, coemperador.
emperadores. Comienza
la invasin de los brbaros.
378 Valente es derrotado por
los visigodos.
379 Teodosio I, emperador.
384 Arcadio y Honorio,
coemperadores con
Teodosio.
392 Teodosio el Grande,
emperador nico.
395 Muerte de Teodosio.
Divisin del Imperio
entre Arcadio y Honorio.
395 Honorio, emperador. Arcadio, emperador.
402 Teodosio II, emperador
con Arcadio.
408 Muere Arcadio.
410 Alarico (rey de los Fndase la Escuela
visigodos en Roma). de Derecho de
Constantinopla.
425 Valentiniano III,
emperador.
426 Ley de Citas.
429 Primera tentativa de
codificacin por
Teodosio II.
436 Fragmenta Vaticana.
Collatio legum.
439 Cdigo Teodosiano
450 Marciano, emperador.
455 Mximo, emperador,
Avito, coemperador.
456 Mayoriano, emperador.
457 Len I, emperador.
ORIENTE 461 Severo, emperador.
467 Antemio, emperador.
472 Olibio, emperador.
358 J u l io F ern n dez B u lt

d.n.e Acontecimientos Polticos Acontecimientos Jurdicos

473 Glicerio, emperador.
474 Nepote, emperador.
Len II, emperador.
Zenn, emperador. C a p t u l o 6
475 Rmulo Augstulo,
emperador. Cada del EL CONCEPTO ABSTRAC TO DEL DERECHO
Imperio de Occidente.
476 Odoacro. EN LOS PUEBLOS DEL AN TIG U O ORIENTE
482 Nace Justiniano. Y EN GRECIA
491 Anastasio, emperador.
493 Teodorico, rey de los
ostrogodos en Italia. Por la naturaleza del modo de produccin asitico ya visto, es fcil
500 Edictum Theoderici. entender que en los pueblo del Antiguo Oriente no se formarn con
506 L ex Romana ceptos abstractos sobre el derecho. Por el contrario, como ya tambin
Visigothorum. examinamos, el derecho apareca como expresin de los dioses, directa
516 L ex Romana mente emitido, como en el caso de Egipto y el dios Thot, o expresado
Burgundiorum. a travs del monarca, como el Cdigo de Hammurabi, supuestamente
518 Justino I, emperador dado a este rey por el dios Smach o dios Sol.
527 Justiniano, emperador. En Grecia, no obstante haberse desmitificado en gran medida la fun
Triboniano. cin poltica y jurdica, como vimos tambin, durante mucho tiempo
528 Ordnase la confeccin el derecho fue consuetudinario, remembranza primero de la diosa
del Cdigo. Themis y despus de Dik. Solo en Roma, por razones especiales, se
529 Promulgacin del Cdigo. alcanzaron conceptos generales y abstractos sobre el derecho.
530 Ordnase la confeccin Y a nos hemos referido a la llamada vocacin de Roma por el dere
del Digesto. cho. Pretendimos analizar el genio romano como conformador de un
533 Promulgacin del Digesto. ordenamiento jurdico de plenitud y exuberancia innegables y vimos
Promulgacin de la como este haba trascendido los lmites histricos para convertirse en
Institua. Nuevo plan para esencia y base de ulteriores ordenamientos jurdicos e, incluso, de or
los estudios de derecho. denamientos jurdicos contemporneos. En realidad, no es peyorativo
534 Nuevo Cdigo. afirmar que. el derecho burgus actual, de raza francesa, espaola,
545 Muerte de Triboniano. germana e incluso inglesa, est profundamente impregnado de la tcni
565 Muerte de Justiniano. ca y el criterio jurdico de los romanos del siglo de oro o de la poca
bizantina.
Ello explica la tendencia acusadsima en nuestras universidades
prerrevolucionarias por el estudio actual del derecho romano. Incluso
en la introduccin de este volumen nos referamos a esa exacervacin
del romanismo entre nosotros. Claro que en una sociedad capitalista,
este estudio del derecho romano, como hecho actual, como esencia
cientfica ordenadora de una realidad circundante, estaba plenamente
justificada. Con justicia Rudolf von Ihering signific que tres veces
360 J u l io F ern n d ez B u lt
Roma ha dictado leyes al mundo: primero, por la unidad del Estado,
cuando el pueblo romano se hallaba todava en la plenitud de su pode
ro; despus, por la unidad de la Iglesia despus de la cada del Imperio
y, finalmente, por la unidad del derecho al adoptarse este durante la
Edad Media.
Y es el caso que ese derecho adoptado en la Edad Media, constituti
vo del llamado derecho comn, lleg a formar una masa de precep
tos, soluciones tcnicas y principios en que subyacieron con
renacimientos ms o menos descarnados del romanismo puro las dis
posiciones del derecho romano, y ha llegado alentando hasta las codifi
caciones burguesas del siglo xix. Esto, claro est, justifica que,
histricamente, el derecho romano sea insoslayable.
Es justo consignar que los griegos fueron los primeros en dar pasos
ciertos en pos de la racionalizacin del ordenamiento jurdico. A ellos
debemos valoraciones con pretensin de universalidad sobre el conte
nido de la ley, sus diferencias con los decretos, etc. Adems, como
tambin hemos sealado, ellos efectuaron la primera desmixtificacin
del derecho; no obstante, fueron sin duda los romanos los primeros en
elevar la jurisprudencia, el derecho, al rango de ciencia.
Ya vimos las razones histricas de este hecho, sus condiciones socia
les y psicolgicas; pero, cuando pasemos al estudio del contenido del
derecho esclavista o de las primeras sociedades de explotacin, sin duda
el derecho romano ocupar la parte ms relevante. Incluso, en algunas
ramas del ordenamiento jurdico, preciso ser reconocer que casi nada
hay de antecedente valioso en los otros pueblos de la Antigedad, y el
estudio quedar concretado a la solucin romana.
En otras palabras: de aqu en adelante, quirase o no, esta obra ten
dr mucho de derecho romano. Y ello nos obliga a un anlisis crtico
de su contenido en cada caso, a un anlisis crtico de nuestra posicin
ante su estudio.
Posicin crtica ante el estudio actual del derecho
romano
El estudio del derecho romano tiene hoy entre nosotros una significa
cin y un propsito muy diverso del que tena para la formacin de
los juristas en las condiciones del rgimen econmico burgus. Para la
sociedad burguesa y sus juristas, el estudio del derecho romano resul
taba indispensable, por cuanto ese derecho constitua la base y el ci
miento terico y tcnico de la legislacin burguesa, algunas de cuyas
instituciones eran reflejo exacto de sus antescedentes romanos.
361
E l C o n c e p t o a b s t r a c t o d e l d e r e c h o ...
Por esa razn, el derecho romano no lo estudiamos como disciplina
autnoma, como poseedor de valores particulares y subsistentes, que
hasta podan entenderse emergentes de nuestro actual status jurdico y
social, sino que lo estudiamos en la Historia del Estado y del Derecho,
junto a las dems expresiones polticas y jurdicas del decurso histrico
de la humanidad, aunque con la relevancia y particularidad que efecti
vamente tuvo en el tiempo y en el espacio, dentro de la Historia del
Estado y del Derecho.
El derecho romano informa y sustancia las legislaciones burguesas,
sobre las ruinas de una de las cuales edificamos el nuevo ordenamiento
jurdico y estatal socialista. Lo cabal obliga al conocimiento cabal aun
que ya histrico, de ese derecho y su informador, el romano.
Concepto del derecho en Roma: justicia, equidad,
los preceptos del derecho
Hemos repetido hasta la saciedad que otros pueblos de la Antigedad
no lograron las abstracciones y generalizaciones del romano en rela
cin con el derecho. Solo los hombres que constituyeron la jurispru
dencia de oro romana y, en menos medida, sus sucesores, obtuvieron
formulaciones generales, universales, con abstracciones considerables
sobre los valores intrnsecos del derecho, sobre su contenido, su con
cepto y sobre valores ntimamente ligados con la esencia y el concepto
del derecho, como la justicia, equidad, los principios generales del or
denamiento jurdico, etc. Por esta razn, cuando aqu nos referimos a
esas conceptuaciones generales que han desbordado el lmite de la An
tigedad y se han insuflado casi todas (especialmente por va de la Es
cuela del Derecho Natural) en las avenidas ideolgicas del derecho
burgus, preciso ser concentrar toda la atencin en el derecho roma
no, pues ni griegos, ni egipcios, ni mesopotmicos, ni hebreos, ni asirios,
etctera, lograron formulaciones de este tipo.
Como ya hemos dicho, los romanos no eran aficionados a las defini
ciones: Toda definicin en derecho es peligrosa (Javoleno en el Di
gesto). Por eso solo se recoge de las fuentes una definicin del derecho,
atribuida a Celso por Ulpiano, quien en prrafo conservado en el Di
gesto dijo: Conviene que quien haya de consagrarse al derecho, co
nozca primero de dnde proviene la palabra ius (derecho). Llmase as
de iusticia (justicia), porque segn lo define elegantemente Celso, es el
arte de lo bueno y de lo equitativo.
Es, como se ve, una definicin idealista del derecho, incompleta e
imprecisa hasta para la misma conciencia jurdica de los romanos. Idea
362 J u l io F ern n dez B u lt
lista, porque define el derecho no como un producto social, sino como
algo que tiene existencia por s mismo. Incompleta, porque el derecho
fue considerado como una ciencia por los romanos, y as lo evidencia
Ulpiano al referirse a los jurisperitos de quienes dijo que profesaban el
conocimiento de lo bueno y lo equitativo, separando lo justo de lo
injusto, discerniendo lo lcito de lo ilcito y al definir la jurispruden
cia como la ciencia de lo justo y de lo injusto.
Es, adems, incompleta porque nada dice del carcter coercitivo del
derecho. Y es imprecisa, porque habla de lo bueno y lo equitativo sin
expresar lo que se entiende por bueno y equitativo, aunque esta impre
cisin haya sido calificada como conveniente debido a que se adaptaba
a la evolucin que sufran los conceptos de bueno y equitativo en la
sociedad romana.
Justicia
Justicia, para Ulpiano, era la voluntad constante y perpetua de dar a
cada uno el derecho que le pertenece. Es preciso ver la pretensin de
perpetuidad en los conceptos jurdicos, que es caracterstica tambin
de los juristas burgueses. Pero en la definicin de Ulpiano no hay la
misma hipocresa que en estos, pues, al menos, no intenta postular que
aquella justicia consista, en un trato igual para todos, sino que por el
contrario consista en dar a cada uno lo que le correspondiere. Con
otras palabras, afirmaba como justa la desigualdad entre los hombres,
lo que Cicern expresara despus con su famosa frase summun ius,
sum ma in iu ria.
Al incluir en su definicin el carcter voluntario de la justicia quiso
excluir de la misma los actos que aunque resultan justos son
involuntarios, como si alguien que se ha encontrado en la calle un obje
to lo regalara a quien resulte ser la persona que lo perdi, pues aunque
exista voluntad de dar no fue la de dar a quien le perteneca, aunque
casualmente as ocurri.
Equidad
Es frecuente encontrar en el derecho romano la palabra equidad, unas
veces para justificar la promulgacin de nuevas leyes, otras para servir
de fundamento a normas dictadas por los pretores, y en ocasiones para
distinguir desde el punto de vista del arbitrio judicial cundo es posi
ble que el juzgador decida un pleito segn razones de equidad y buena
El C o n c e p t o a b s t r a c t o d e l d e r e c h o ... 363
fe y cuando debe ceirse a lo convenido por las partes o a lo estableci
do generalmente por la ley. Pero, qu entendan los romanos por
equidad?
Etimolgicamente la palabra aequitas significa o expresa la nocin de
igualdad. Sin embargo, los romanos emplearon el vocablo para califi
car como justas aquellas normas o decisiones que se atemperaban a la
finalidad que deba tener de dar a cada uno lo suyo. Por tanto, una
decisin poda ser legal en tanto se corresponda con la ley, y al mismo
tiempo, no representar la equidad en la misma medida en que se apar
taba de aquella finalidad.
La equidad era, pues, una meta, un modelo, que a veces se alcanzaba,
pero haba normas inicuas, es decir, no equitativas.
Los romanos entendan la equidad como un concepto realista, varia
ble, por lo que una norma o su interpretacin podan ser equitativos
en un tiempo dado y no serlo al cambiar el ambiente social. Por eso, en
nombre de la equidad, se modificaban las normas o se variaba sustan
cialmente su interpretacin y aplicacin.
Ya en la legislacin justinianea, la palabra equidad llega a identificar
se con benignidad, humanidad, piedad, es decir, con un sentido de
dulcificacin que justificaba en ciertos casos la no aplicacin estricta de
un precepto legal, porque summum ius summa iniuria.
Los preceptos del derecho
Los clsicos preceptos o postulados del derecho, resumidos por Ulpia
no, evidencian que hasta la poca en que fueron enunciados no se haba
delimitado ntidamente la moral del derecho, lo que puede deducirse
tambin de la definicin del derecho de Celso.
Esos preceptos eran: vivir honestamente, no daar a otro y dar a
cada uno lo suyo. Por supuesto, no faltan romanistas que sostengan
que en esos preceptos no hay sino un postulado legal, y as, interpretan
la expresin vivir honestamente, no con un sentido tico sino como
la exigencia de que todo hombre debe de ajustar su conducta a lo que
disponen las leyes vigentes sin incurrir en sancin.
No daar a otro tampoco tendra un contenido moral o tico, sino
legal, porque Paulo, en fragmento del Digesto, aclar que nadie hace
dao sino el que hizo lo que no tena que hacer, por lo que el acreedor
que para cobrar su crdito acciona contra el deudor y lo desposee de
todos sus bienes sin importarle las consecuencias que sufrir este y sus
familiares, la ruina que le produce estar actuando contra lo moral,
pero no hace dao a otro porque hace lo que tiene derecho a hacer.
364 J u l io F ern n d ez B u lt
Las clasificaciones romanas del derecho
Los romanos, en su quehacer jurdico, de una parte compulsados por
la necesidad, y por otra, sedientos de la obtencin de valores sedimen
tados que constituyeran un manantial perenne de verdad jurdica, ela
boraron, en dos grandes niveles, diversas clasificaciones del derecho.
Decimos que en dos grandes niveles, pues ciertamente esas clasificacio
nes obedecieron a los dos estmulos que hemos indicado: por un lado
eran pragmatistas, dadas las necesidades procesales, jurisprudenciales,
prcticas de aplicacin del derecho; por otro lado, obedecan en oca
siones a su afn cientificista que tuvo culminacin en la poca de la
jurisprudencia de oro. De ah sus clasificaciones entre derecho pblico
y privado; ius gentium, ius civilis y ius naturale; ius civilis y ius honora-
rium; derecho escrito 'y no escrito, etc. Nosotros nos referiremos a las
principales de esas clasificaciones.
Derecho pblico y derecho privado
Entre la clasificaciones del derecho efectuadas por los rganos y conte
nidas en los textos clsicos, sin duda ninguna ae ms trascendencia his
trica y ms motivo de polmicas que la referente al derecho pblico y
privado. En el segundo captulo de este volumen nos hemos referido a
esa diferencia (ver el surgimiento de las distintas ramas del derecho) y
dimos la definicin de derecho pblico y de derecho privado del doc
tor Guerra Lpez. Esa diferencia, como all se advirtiera, es consustan
cial con el ordenamiento jurdico burgus, pues pone de manifiesto la
flagrante contradiccin del ordenamiento jurdico' como reglamenta
cin general de la sociedad, con los intereses particulares que, aparente
mente deban estar tutelados por ese ordenamiento englobaaor. All
decamos que, en el contexto de la sociedad socialista no existe esa dis
tincin entre derecho pblico y derecho privado. Ninguna de las tesis
justificativas de la bimembre divisin pueden resultar vlidas cuando
se trata de su aplicacin al ordenamiento jurdico socialista. El inters
distinto no subsiste, pues la voluntad hecha ley del Estado, es la volun
tad mayoritaria y general de las grandes masas de la poblacin. Tampo
co puede aceptarse que sea otro que el Estado el formulador del
ordenamiento jurdico, por razn de lo cual todas sus preceptivas ten
dran un fin pblico en el que estaran inmersos y fundidos los intere
ses particulares, etc. Pero, de cualquier manera, esta divisin es
completamente viva en el derecho que nos rodea, y se reitera que la
clasificacin nos viene desde el derecho romano.
Esa clasificacin data de un famoso texto de Ulpiano, contenido en
el Digesto (Ulpiano, Libro 1 de las instituciones. D.I.L.; de la Justicia
El C o n c e p t o a b s t r a c t o d e l d e r e c h o ... 365
y del Derecho 1.2.), en que dice: nuestro estudio se hace desde dos
posiciones: pblico y privado. Derecho pblico es el que se refiere a la
manera de ser del Estado romano; privado es el que respeta a la utili
dad particular. Posteriormente se supo que ese texto, segn Perozzi,
haba sido interpolado en tiempos de Justiniano, y de ah la intromi
sin de la frase: porque hay algunas cosas tiles al comn y otras a los
particulares. Efectivamente, todo parece indicar que, como bien sea
la Antonio Snchez de Bustamante y Montoro, la diferenciacin que
Ulpiano haca era puramente didctica, docente, a los fines de ordenar
con cierta sistematizacin las materias para su estudio. Es posterior
mente, con Justiniano, que esta clasificacin pedaggica se eleva al ran
go de intrnseca del ordenamiento jurdico.
Adems, de lo que puede deducirse de ese prrafo de Ulpiano, sabe
mos que los romanos consideraban comprendido en las regulaciones
del derecho pblico todos los actos realizados por el Estado romano,
aunque por su naturaleza correspondieran al derecho privado. Por
ejemplo: una donacin, una compraventa, etc. Tambin era materia de
derecho pblico cualquier norma que los particulares no podan mo
dificar o desconocer es decir, que no tenan carcter supletorio ni ad
mitan pacto en contrario.
Segn Papiniano: El derecho pblico no puede ser cambiado por
los pactos de los particulares; y Ulpiano afirma: El convenio de los
particulares no deroga el derecho pblico.
Cabe advertir que entre los romanistas hay diversidad de criterio en
relacin con esta clasificacin, y sobre la base de diferentes interpreta
ciones de esos y otros textos romanos Arangio Ruiz sostiene que el
derecho romano era no tanto el derecho que respeta al Estado, sino el
que emana de l, y que los particulares no pueden alterar. Coincide
con Mommsen cuando este afirma que por lo regular, el derecho p
blico no es el derecho que concierne al pueblo, sino el que viene de l,
o sea las reglas que obligan imperativamente a los particulares, y que la
voluntad de estos no puede derogar.
Perozzi sostiene que el derecho pblico era el establecido por la
ciudad mientras que el privado era el derecho establecido por las
gentes.
Derecho civil y derecho de gentes
En las fuentes romanas aparecen claramente diferenciados derecho ci
vil y derecho de gentes. El primero era el que solo se aplicaba a los
ciudadanos o cives (y de ah su denominacin) y el segundo era aplica
ble tambin a los extranjeros.
366 J u l io F ern n dez
Aparece el derecho de gentes cuando la expansin territorial de Roma,
durante el perodo republicano, determina que una enorme cantidad
de extranjeros arriben a la ciudad. Estos participan activamente en las
operaciones comerciales y se relacionan en general con la vida econ
mica de Roma. Fue esa realidad la que hizo necesaria la creacin de
normas que regularan las relaciones en que esos forasteros intervinie
ran, as como tambin la creacin de la pretura peregrina, segn apun
tamos oportunamente.
El orgulloso exclusivismo romano, que rechaz durante mucho tiem
po la posibilidad de tener en cuenta la personalidad y los derechos de los
extranjeros, tuvo que ceder parcialmente ante la realidad de su vida ma
terial, aunque continuara manifestndose en el celo con que proclamaba
que su derecho (el derecho civil) solo poda aplicarse a los ciudadanos.
La diferencia entre derecho civil y derecho de gentes es concretada
por Gayo en prrafo recogido por el Digesto, en la forma siguien
te: Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan un
derecho en parte peculiar suyo y en parte comn a todos los hombres,
pues el que cada pueblo establece l mismo para s es peculiar de la
misma civitas y se llama ius avile, como derecho privativo de la civitas
mismas. En cambio, el que la razn natural estatuye entre todos los
hombres es guardado igualmente por todos y se lo llama ius gentium,
como derecho que por todos los pueblos es usado.
Es preciso aclarar que aunque los romanos recibieron en la elabora
cin ael derecho de gentes la influencia de las legislaciones de otros
pueblos (principalmente del Mediterrneo), ese derecho fue genuina-
mente romano, es decir, producido por fuentes romanas y adaptado a
las necesidades de su desarrollo econmico.
Recproca influencia y gradual fusin de ambos
sistemas
Puede descubrirse en las instituciones humanas cmo se estableci una
influencia recproca entre el derecho civil y el derecho de gentes, y la
notable contribucin de este ltimo en la evolucin del derecho en
Roma, pues cuando el formalismo exagerado del viejo derecho choc
con las exigencias del desarollo impetuoso de la economa, el derecho
de gentes, creado y aplicado cada vez ms frecuentemente por los
pretores, fue impregnando la legislacin que iban creando los pretores,
en una poca en que surgen los grandes contratos (compraventa, prs
tamo de uso, hipoteca, sociedad, etc.), y ello posibilita que se vaya
desechando el formalismo de los primeros tiempos. En las compilacio
nes imperiales, ya la fusin es completa, nada queda de la diferencia
entre uno y otro derecho.
B u lt E l C o n c e p t o a b s t r a c t o d e l d e r e c h o .. 367
Derecho natural
El concepto romano de derecho natural no difiere esencialmente del
que ofrecen los juristas burgueses. Si desechamos a Ulpiano, que exa
gerando la concepcin idealista postul la existencia de un derecho
que la naturaleza ensea a todos los animales: los que nacen en la
tierra o en el mar, y tambin a las aves y que no es solamente propio
del hombre, y a Paulo, que ofrece una definicin imprecisa expre
sando que es el que siempre es bueno y equitativo, encontramos en
los juristas romanos una invariable coincidencia en afirmar la exis
tencia de un derecho natural anterior a la sociedad, inmutable y naci
do de la razn misma.
Pero mientras en aquella sociedad ese concepto era utilizado por los
explotadores para santificar normas coercitivas favorables a sus intere
ses, identificando en esos casos el derecho positivo con el ius naturale,
tambin fue frecuente que al envejecer las leyes vigentes ante el desa
rrollo de las fuerzas productivas se estableciera la diferencia entre ellas
y el derecho natural y se presentara este como un derecho ideal que a
veces se plasmaba en derecho positivo y otras no, es decir como una
aspiracin que no siempre se alcanzaba. As, por ejemplo, cuando por
la gran cantidad de esclavos griegos y de otros pases de superior cultu
ra, muchos esclavos eran utilizados como maestros, administradores
de negocios, etc., no solo era difcil que se continuara considerando al
esclavo como cosa, sino que se limit el ius necandi (derecho a matar
que los dueos tenan sobre sus esclavos) y el derecho a castigarlos
corporalmente. Y surge, aunque en forma muy embrionaria, el reco
nocimiento de una cierta personalidad del esclavo, a quien se conceden
peculios con los que pueden comprar su libertad. Los romanos siguie
ron considerando justa la esclavitud, pero, al menos, asegurando que
para el derecho natural el esclavo era persona y ese principio tuvo tras
cendencia jurdica en materia contractual, pues permiti calificar de
obligaciones naturales las contradas por un esclavo.
Derecho honorario o pretoria no
En el captulo referente al Estado y el derecho romano nos referimos
en varias ocasiones al edicto del pretor como fuente del derecho; inclu
so hablamos de la pretendida dualidad entre el ius honorarium y el ius
civilis, es decir, entre el derecho emergido de las disposiciones preto-
rianas, contenido en sus edictos, y el derecho de la ciudad, votado por
los rganos tradicionales de Roma. En realidad, para los romanos hubo

368 J u l io F ern n d ez B u lt
una marcada e importantsima diferencia entre el ius civilis y el ius
honorarium. Por el segundo, entendan ese derecho dictado por los
pretores. Se le llama honorarium, pues, a las magistraturas se las cono
ca como honores, y fue tambin denominado ius pretorianum. Ese
derecho se opona al derecho civil, pero aqu la contraposicin no se
basaba en concebir el derecho civil como el derecho de la civis frente al
ius gentium derecho de la generalidad de los pueblos. En este caso la
diferencia provena de la fuente distinta de la que brotaba cada uno de
esos grupos de derechos. Entonces entendan como civil, contrapuesto
al pretoriano u honorario, a todo el derecho brotado de los rganos
tradicionales: las leyes comiciales, las de las XII Tablas, plebiscitos,
senadoconsultos, incluso en poca del principado, los decretos y dis
posiciones del emperador.
Papiniano dice al respecto (Papiniano, D. cod. 7; 1.1, 2 y 7), dere
cho civil es el que dimana de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos,
decretos del prncipe y autoridad de los sabios(...) El derecho pretoria
no es el que los pretores introdujeron para ayudar, suplir o enmendar
el derecho civil por causa de utilidad pblica.
Como dijramos antes, el derecho de los pretores, inspirado en el
llamado ius gentium y ius naturales, expresaba en realidad la conciencia
jurdica avanzada del pueblo romano y fue sin duda la va de solucin
prctica del problema que constantemente se planteaba al derecho ro
mano antiguo, civil, ante el impetuoso avance de las nuevas relaciones
comerciales, sociales, civiles, etc. Roma avanz como ordenadora de
un sistema jurdico y adecu este a sus complejidades crecientes. Lo
unlversaliz, brindndole flexibilidad, generalidad, lgica y ductilidad,
gracias a la actividad de los pretores. Lo mejor del derecho romano
est contenido en ese ius honorarium.
Creemos que no debemos repetir aqu lo de la pretendida dualidad
entre el ius civilis y el ius honorarium.' Sin embargo, antes de finali
zar este problema sera bueno hacer referencia somera a la forma en
que trabajaba el pretor. Como hemos dicho, al tomar posesin de su
cargo, dictaba un edicto, denominado Edictum Perpetum, en el que
defina englobadoramente las normas a las cuales habra de ate
nerse en el ejercicio de sus funciones pblicas, sin perjuicio de lo
cual, ante nuevas situaciones no previstas, dictaba constantemente
edictos posteriores que se denominaban Edictos Repentinos. In
cluso es bueno recordar que hasta con posterioridad a la codificacin
o recopilacin del ius pretoriano en el conocido como Edictum
Perpetuum de Salvio Juliano, no perdieron plenamente los pretores
1 Ver acpite correspondiente al ius honorarium com o fuente del derecho durante la
repblica.
El C o n c e p t o a b s t r a c t o d e l d e r e c h o ., 369
su capacidad edictal, aunque sin duda tenan ya que atenerse en gran
medida a lo establecido en la obra de Juliano.
Al conocer el pretor de los asuntos en litigio, poda aplicar la ley
civil atinente, bien directamente, bien por va de su reconocimiento
en el Edicto Perpetuo; en esos casos, su labor careca de importancia.
Pero cada vez ms, ante la nueva vida compleja de Roma, el pretor
fue resolviendo contra la ley o a falta de disposicin expresa de la ley.
En esas ocasiones, con su ingenio, aplicando las normas del derecho
natural, es decir, la conciencia jurdica avanzada, las experiencias del
ius gentium, etc., el pretor iba resolviendo cada caso. Es justo consig
nar que originariamente, no est claro que tuviera el pretor facultades
para proceder contra la ley. Sin embarco, es evidente que estas facul
tades las fue ganando lentamente, quizas a partir de sus disposiciones
creadoras, dictadas cuando la ley era omisa. Entonces se fue forman
do un consensus de aceptacin del valor fecundo de la disposicin
pretoriana. De ah a que esas disposiciones pudieran contradecir lo
establecido por las disposiciones del ius civilis, haba poco espacio.
Claro que el pretor no impona un nuevo criterio, contrario a la ley,
de una manera burda y ramplona. Esos nuevos criterios, ante todo,
obedecan a un sentimiento ms o menos general, pues respondan a
nuevas relaciones sociales de produccin que el viejo ius civilis no haba
previsto y, adems, el pretor supo valerse siempre de argucias jurdicas
para sustentar sus disposiciones. As, para limitar la original facultad
del padre de familia de dictar testamento arbitrariamente e incluso
contra los intereses de sus descendientes, el pretor dict edictos con
tra tabulas, es decir, contra lo establecido por las XII Tablas, pero
que, ante todo, no contradecan la conciencia social de la poca, pues
la vieja autoritas del pater familias estaba debilitada y la familia cognada
se abra paso frente a la antigua familia agnaticia, de origen gentilicio.
Entonces el pretor argument que un padre que olvidara en su testa
mento a su hijo haba actuado, sin duda, enajenado de sus facultades
mentales, pues el que estuviera en sano juicio, tendra siempre presen
te, por sobre los dems, a los hijos. Con ello invalid esos testamentos
y fue imponiendo la condicin de herederos forzosos o legtimos de
ios descendientes.
En general podemos aceptar las frases de Dihigo cuando dice: A
poco que se piense se comprende la importancia de la obra de los
pretores. El ius edicendi de que estaban investidos fue la fuente prdiga
de que brotaron las grandes reformas del derecho privado de Roma, y
el edicto suyo el cauce propicio por el que pudo deslizarse sin tropie
zos la vida jurdica de la Ciudad Eterna...2
' Ernesto Dihigo: Apuntes de derecho romano, Universidad de La Habana, La Habana,
1 9 4 5 -1 9 4 6 .
370 J u l io F ern n dez
Derecho escrito y no escrito
Como hemos visto, la costumbre, el mores maiores consuetudo, fue
para los romanos no solo la forma primigenia de surgimiento del orde
namiento jurdico, sino tambin una fuente posterior de este que se
mantuvo, con mayor o menor eficacia, incluso hasta los perodos del
Bajo Imperio. El contraste entre la costumbre como fuente de derecho
y las dems fuentes que recogan este de manera escrita, dio origen a la
clasificacin romana entre ius scriptum y ius non scriptum.
A este respecto, Ulpiano dijo (Ulpiano D .l, 1,6.1): Este derecho de
que hablamos (el civil) se divide en escrito y no escrito; pues, como
dicen los griegos, hay unas leyes escritas y otras que no lo estn.
Ampliando esos criterios, Justiniano, en la Institua (1. 1,2,3) dice: al
derecho escrito pertenecen la ley, el plebiscito, el senadoconsulto, la
voluntad de los prncipes, los edictos de los magistrados y las respues
tas de los prudentes.
Por supuesto, esta clasificacin tuvo sin duda alta importancia para
el derecho romano, pero la ha perdido para la posteridad.
Enjuiciamiento crtico marxista de los anteriores
conceptos
Los conceptos romanos de derecho y justicia, como parte integrante y
sustancial del sistema jurdico que logr esa formulacin insuperable
mente precisa de la sociedad sometida al cambio mercantil y dividida
en clases antagnicas, contienen ya los elementos bsicos de la expre
sin jurdica clasista: aspiran a erigirse como valores inmutables, situa
dos por encima de los intereses y de los antagonismos de clase; conquista
histrica vlida absolutamente y perviviente en todas las condiciones
materiales. En esa forma se expresa el inters clasista de los esclavistas
por perpetuar eternamente su rgimen social.
Para nosotros no cabe duda ya que el derecho romano, con sus con
cepciones jurdico-filosficas sustentadoras, no es ms que la superes
tructura jurdica concomitante con la base material del modo de
produccin esclavista en su etapa mercantil. Como todo derecho, est
determinado por esa base y reacta sobre ella, facilitando su desarro
llo. Ninguna de sus instituciones ni fundamentos filosficos puede al
canzar ese pretendido carcter de inmutabilidad y generalidad. La
justicia a que aspiraba el orden jurdico romano era la justicia de los
esclavistas. Ante ese concepto esclavista, la justsima aspiracin de eman
B u lt El C o n c e p t o a b s t r a c t o d e l d e r e c h o ... 371
cipacin de los esclavos, la insurreccin de Espartaco por ejemplo, era
un acto injusto por cuanto contravena las aspiraciones e intereses de
los esclavistas.
El criterio de equidad romano, con su aparente movilidad y flexibi
lidad, era tambin una categora jurdica, supraestructural, y por tan
to, serva de til instrumento a la clase esclavista para adecuar a sus
nuevas, crecientes y a veces inesperadas necesidades y propsitos socia
les y polticos, la estructura jurdica del ius civilis, ms estable y lento
en su desarrollo.
Los preceptos del derecho romano y su contenido expresaban tam
bin esa aspiracin concreta de realizacin social de los intereses de
clase de la sociedad esclavista.
En relacin con la divisin entre derecho pblico y derecho priva
do, ya nos hemos referido a ella anteriormente. Basta reafirmar que
esta expresa la contradiccin de los intereses privados y sociales. Lgica
contradiccin de una sociedad dividida en clases antagnicas y en la
cual los intereses personales no pueden coincidir con los de la sociedad
en su conjunto, sino cuando se trata de los intereses personales de los
miembros de las clases explotadoras. Incluso, como tambin antes se
dijo, los intereses de los individuos aislados de la clase explotadora, en
el libre juego del cambio mercantil y la anarqua de la produccin,
pueden entrar entran ocasionalmente en colisin con los intereses
generales de la clase, expresados en el ordenamiento jurdico, aunque
con carcter general este refleje los intereses totales de la clase explota
dora.
En relacin con el derecho natural, vale el mismo examen crtico.
Constituye la pretensin de formar un orden legal colocado por enci
ma de los antagonismos de clase, el que siempre es bueno y equitati
vo, cuando en realidad a lo sumo puede ser entendido como la expresin
de la conciencia jurdica de aquella sociedad esclavista.
La ley romana
El pueblo romano, que ascendi muy pronto las cimas de las abstrac
ciones jurdicas, se vio por ello precisado a formular conceptos gene
rales, no solo sobre las distintas problemticas sociales y econmicas
a que alcanz su derecho, sino tambin sobre ese mismo derecho, su
contenido, alcance y esencia. De ah esas clasificaciones que hemos
sealado y sus conceptualizaciones sobre el ius naturale y el ius
gentium.
 J F ern n dez B u lt
372 u l io
Como bien afirma Mommsen, los romanos, y los italianos ms ge
neralmente, guardaron muchsimo infinitamente menos que los dems
indoeuropeos la tradicin y los recuerdos antiguos. De ah su elevarse
pronto sobre tifas y alcanzar gran depuracin en el ius, de ah tambin
sus grandes valores de abstraccin jurdica.
La lex, era el resultado jurdico de los distintos comicios romanos;
durante mucho tiempo y, adems, los ms florecientes, la lex fue la
fuente formal ms importante del derecho romano. Antes de que Roma
se desprendiera plenamente de su organizacin social, cuando an no
haba emergido absolutamente el Estado, la lex era el acuerdo de las
asambleas en las cuales el rex (verdadero basileus) desempeaba un pa
pel de escasa prevalencia. Posteriormente, la lex fue instrumento jur
dico pleno, el principal como dijimos, durante un largo perodo, y
entonces el genio romano se dio definiciones y conceptos de verdadera
altura, sobre el valor y contenido de las leyes.
Tarde se separ el romano del carcter soberano del pueblo, como
nico facultado para dictar las leyes. Este criterio hunda sus ltimas
races en el ejercicio de la autoridad social de la poca de comunidad
gentilicia, y en el contexto de la repblica, ese criterio no llegaba a
pugnar francamente con la estructura formal del orden poltico. En
tonces encontramos las formulaciones de Gayo, que dice al respecto:
La ley es lo que el pueblo ordena y establece (Gayo, 1.3). Claro, no
es necesario repetir que por pueblo aqu es preciso entender ese populus
romano del que estaban excluidos no solo los esclavos, sino tambin
los clientes, las mujeres, los extranjeros, etc. Papiniano, en ms alto
grado de abstraccin dijo: la ley es precepto comn, decreto de varo
nes prudentes, freno y castigo de los delitos que se cometen por volun
tad o ignorancia, y obligacin comn de la Repblica.
El romano, igualmente distingui pronto la ley, por su origen, del
plebiscito que era el resultado legislativo de las asambleas o concilios de
la plebe y, aunque el plebiscito, por la sucesin de leyes que hemos
visto, obtuvo el carcter de disposicin de obligatoriedad general, nunca
se elimin plenamente la diferencia con la lex, en la cual subyaca la
lucha entre el patriciado y el plebeyado. Asimismo, se distingui pronto
la ley, por su contenido, de las normas que se dictaban para reglamentar
casos particulares. Fue aspiracin romana brindar a la lex el ms amplio
contenido, es decir, proveerla de uno de los atributos que la doctrina
ulterior le ha hecho consustancial, es decir, la generalidad. Pomponio
dijo al efecto (Pomponio, D. cod. 3): Las leyes conviene que se esta
blezcan sobre cosas que frecuentemente suceden, y no sobre las inopi
nadas. Criterio este completado por Juliano Quliano D. cod. 10) cuando
dijo: Ni las leyes ni las constituciones del senado se pueden escribir de
El C o n c e p t o a b s t r a c t o d e l d e r e c h o ... 373
un modo que comprendan todos los casos que alguna vez pueden suce
der; basta que contengan los que ordinariamente acontecen.
Sabemos que una de las primeras leyes romanas, de carcter especial
y trascendencia indudable, la de las XII Tablas, que pretendi regir
absolutamente la vida del pueblo romano, tuvo que ser adecuada a las
nuevas ingencias, a lo cual contribuy la labor de exgesis habilidosa de
los pontfices primero, y los juristas despus, la conocida como
interpretatia. Desde entonces se plante al genio romano la cuestin
referente a la forma atinada de interpretar las disposiciones legales, y
tambin en ese camino ofrecieron frmulas de valor imperecedero.
Celso dijo al respecto: saber las leyes no es conocer sus palabras
sino penetrar su sentido y su mente (D. 1, 3,17), con lo cual abra el
camino de la posteriormente conocida como ratio legis (el sentido de la
ley).
Forma de votarse las leyes
En el seno de los comicios en que se aprobaban las leyes, los funciona
rios o magistrados de ms alto rango, investidos del llamado ius agendi
cumpopulo (derecho de actuar con el pueblo) y que solo eran los cn
sules, pretores y dictadores, presentaban a la asamblea el proyecto de
ley (rogatio). Ese proyecto era dado a conocer por el magistrado postu
lante (promulgatio) y lo fijaba en tablas de bronce o madera. Se expona
al conocimiento del comicio por un lapso que, normalmente, era de 24
das. Durante ese tiempo, el pueblo celebraba reuniones informales sin
formacin de tribus o centurias (contiones) y discuta a viva voz el
proyecto. Hay que tener presente que los tribuni plebis, provistos de
ius intercessionis, podan en este estado impedir la aprobacin ulterior de
la rogatio. Llegado el momento de la votacin, se reuna el pueblo, ahora
en comitium, es decir por tribus, curias o centurias, segn del comicio
de que se tratara y, si los auspicios eran favorables, se proceda a la vota
cin, que fue escrita y secreta desde la Lex Papiria del 131 antes de nues
tra era. Hay que advertir, que tantas eran las presiones polticas sobre
los ciudadanos a finales de la repblica, que se hizo hbito escribir dos
tablillas de votacin, una con el consentimiento (U.T. Uti rogos = como
pida) y otra con el rechazo (A; antiquo = no), ocultar las dos bajo la
toga y entonces echar la deseada en la urna.
Si la votacin era favorable, el magistrado anunciaba la aprobacin
de la rogatio y su elevacin al rango de lex.
Toda lexcomicial tena las siguientes partes: a) Lapraescriptio o prem
bulo, en que se expresaba el nombre del magistrado ponente, la fecha
374 J u l io F ern n dez B u lt

en que fue sometida a comicio y a cul de ellos lo haba sido, as como

la centuria o tribu que haba votado primero; b) el texto de la lex o
rogatio; c)a sandio o disposiciones sancionadoras para los infractores
de sus mandatos.
Es interesante un texto de Ulpiano, en sus Regulae, en que clasifica
las leyes segn su plenitud ordenadora. De ese texto se desprende una
triparticin de las leyes: a) perfectae, si declaran la nulidad del acto que
las contraviene; b) minus quan peifecae, cuando si bien no disponan la APNDICE
nulidad del acto contraventor, imponan una sancin por su incumpli
miento y c) imperfectae, si no establecan ni la nulidad del acto contra
ventor ni una sancin por su incumplimiento. Pronunciamientos de los clsicos del marxismo
Asimismo, es de advertir que los romanos, desde muy pronto, clasi acerca del derecho
ficaron tambin las leyes por sus relaciones con las anteriores, y as
decan que cuando se trataba de una disposicin venida a reglamentar
una situacin nueva, era la lex rogabat] si, por el contrario era lex que Los clsicos del marxismo, en funcin de interpretar la complejidad
socioeconmica de los estados explotadores, en ms de una ocasin se
modificaba a otra ya vigente, obrogabat\ pero si nicamente le aada
vieron obligados a afrontar el analisis de la supraestructura jurdica de
algo, subrogabat. Si por el contrario, la derogaba parcialmente, derogabat
los estados y, ya en tal faena, formularon pronunciamientos esclarece-
y si la suprima o derogaba totalmente, abrogabat.
dores en torno al derecho romano y su papel en la historia del derecho
de los estados explotadores.
Comoquiera que esos pronunciamientos poseen la profundidad y
precisin caractersticas de Marx y Engels y han de servir sin duda a la
mejor evaluacin del carcter y trascendencia del derecho romano, re
cogemos a continuacin los principales.

F. Engels: Ludwig Feuerbach y el fin de la filosofa

clsica alemana

Si el Estado y el derecho pblico se hallan gobernados por las relacio

nes econmicas, tambin lo estar, como es lgico, el derecho privado,
ya que este se limita, en sustancia, a sancionar las relaciones econmicas
existentes entre los individuos, y que bajo las circunstancias dadas, son
las normales. La forma de esto puede variar considerablemente. Puede
ocurrir, como sucede en Inglaterra, a tono con todo el desarrollo na
cional de aquel pas, que se conserven en gran parte las formas del
antiguo derecho feudal, infundindoles un contenido burgus al nom
bre feudal. Pero puede tomarse tambin como base, como se hizo en el
continente europeo, el primer derecho universal de una sociedad pro
ductora de mercancas, el derecho romano, con su formulacin insupe
rablemente precisa de todas las relaciones jurdicas que pueden existir
entre los simples poseedores de mercancas (comprador y vendedor, acree
dor y deudor, contratos, obligaciones, etc.).
 376 J u l io
F. Engels: Anti-Dhring
En Grecia y en Roma, las desigualdades entre los hombres tenan mu
cho ms fuerza que cualquier gnero de igualdad, y si a alguien se le
hubiese ocurrido decir por entonces que los griegos y los brbaros, los
hombres libres y los esclavos, los ciudadanos del Estado y los extranjeros
acogidos a su proteccin, los ciudadanos romanos y los sbditos de Roma
(para emplear un trmino general) eran acreedores al mismo trato polti
co, necesariamente habra pasado por loco a los ojos de los antiguos.
Bajo el Imperio romano, estas diferencias fueron disolvindose todas
poco a poco, a excepcin de aquella de los esclavos y de los hombres
libres; surgi al menos entre los hombres libres aquel sistema de igualdad
entre las personas privadas sobre cuya base se desarroll el derecho romano, la ms
perfecta expresin que se conoce de un derecho cimentado en la institucin de la propie
dadprivada. Pero, mientras subsistiese la contradiccin entre libres y escla
vos, no se poda hablar de los corolarios jurdicos derivados de la igualdad
de todos los hombres; hasta hace poco este poda observarse todava en
los estados esclavistas de la Unin Norteamericana.
F. Engels: Anti-Diring: Escritos preparatorios
La igualdad de todos los hombres, griegos, romanos y brbaros, libres
y esclavos, ciudadanos y extranjeros, el pueblo de la metrpolis y los
extranjeros sometidos a su proteccin, para la mente antigua era algo no
solo insensato, sino criminal, y sus primeros comienzos fueron conse
cuentemente perseguidos.
F. Engels: Prlogo a edicin inglesa de Del socialism o
u t p ico al socialism o cien tfico
En Francia, la revolucin rompi plenamente con las tradiciones del
pasado, barri los ltimos vestigios del feudalismo y cre, con el Code
Civil, una adaptacin magistral a las relaciones capitalistas modernas del
antiguo derecho romano, de aquella expresin casi perfecta de las relaciones
jurdicas derivadas de la fase econmica que Marx llama la produccin de mercan
cas, tan magistral que este cdigo francs revolucionario sirve todava
hoy en todos los pases, sin exceptuar a Inglaterra, de modelo para las
reformas del derecho de propiedad.
F ern n dez B u lt
C a p t u l o 7
CO NN O TACI N JU R D IC A DE LA PERSONA
La persona: carcter econmico de su connotacin
jurdica
El derecho, orden normativo, lo es de las personas y para las personas.1
Acertadamente dijo Jos DAguanno: Esta nocin (se refiere a la de
persona) es indispensable, porque todas las instituciones tienen como
base a las personas, no en el sentido de que deban ser reguladas en
provecho exclusivo del individuo, sino en el sentido de que no pueden
subsistir sin las personas que las pongan en practica para el bienestar
comn del individuo y de la sociedad.2
Por eso se define proverbialmente que, persona o sujeto de derecho
es todo ser natural o ficticio a quien el ordenamiento jurdico otorga
capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones. Posteriormente
veremos que esa persona puede ser natural, fsica o individual, esto es,
el hombre; o jurdica, que puede estar formada por un grupo de hom
bres (persona colectiva) o por un patrimonio o conjunto de bienes
(persona patrimonial).
Sin embargo, debemos dejar bien aclarado que la persona, como
ente con connotacin jurdica, no surge en la historia de la humanidad
sino solo cuando se dan una serie de premisas materiales que facilitan
ese reconocimiento. Pero esas premisas, que sin duda tienen que ser en
un plano inmediato, del orden psicolgico, tienen sus mas hondas
races en el hecho econmico. La personalidad jurdica tiene su base
1 La voz persona tiene origen etimolgico latino y raz cultural griega. Proviene del
vocablo personare, sonar a travs, nombre que se le daba a las mascarillas que usaban los
actores del teatro griego y romano, tanto para ampliar la voz com o para caracterizar a
los distintos personajes que representaban. Posteriormente el termino se hizo comn
para designar al hombre, mediante un simptico juego potico que podra interpretarse
as: la persona es la representacin del hombre en el gran teatro de la vida.
2 Jos D Aguanno: L a gnesis y la evolucin del derecho civil, Espaa M oderna, Ma
drid, 1958, nos. 69-75.
 378
J u l io F ern n dez B u lt
necesariamente en la personalidad psicolgica. Si el individuo no se
concibe a s mismo como una personalidad autnoma, no puede en
manera alguna concebirse como un ser capaz de derechos3, ha dicho
D Aguanno correctamente. Pero sin duda, este hecho psicolgico, esta
toma de conciencia del individuo como tal, sucede nicamente cuando
se han dado algunas premisas del orden material y, por supuesto, que
no son solo las referentes a los necesarios adelantos constitucionales,
biologicos.
En realidad, el concepto psicologico de la individualidad no puede
desarrollarse sino cuando el hombre, conducido como tal ente indivi
dual, se opone a los demas, por intereses, propsitos y querencias sin
gulares; es decir cuando el egosmo humano asoma por primera vez su
fea oreja; y ello, por supuesto, no ocurre sino cuando la comunidad
gentilicia comienza a liquidarse bajo los estragos del surgimiento de la
propiedad privada.4En otras palabras: solo cuando el hombre empieza
a convertirse en propietario privado de los implementos personales,
todava en el seno mismo de la comunidad primitiva, se echan los ci
mientos de la toma de conciencia de la individualidad singular, frente
al resto del conglomerado humano.
Carlos Marx ha dicho en L a ideologa alemana', la produccin de
las ideas y representaciones de la conciencia, aparece al principio direc
tamente entrelazada con la actividad material y el comercio material de
los hombres... Mas adelante, seala todava: la conciencia es, ante
todo, naturalmente, conciencia del mundo inmediato y sensible que
nos rodea y conciencia de los nexos limitados con otras personas y
cosas, fuera del individuo consciente de s mismo; y al mismo tiempo,
conciencia de la naturaleza que al principio se enfrenta al hombre como
un poder absolutamente extrao, omnipotente e inexpugnable, ante el
que los hombres se comportan de un modo puramente animal y que
los amedrenta como al ganado, es por tanto, una conciencia puramente
animal de la naturaleza.5
3 dem.
N o creemos imposible afirmar que el concepto de personalidad individual opera en la
etapa de descomposicin de la comunidad primitiva nicamente cuando ella se produ
ce bajo os golpes del surgimiento de la propiedad privada. La forma de descomposi
cin de la comunidad primitiva, propia de los pueblos del Antiguo Oriente, no es fcil
que de lugar - a l menos directamente y con tanta intensidad al concepto de persona
individual que se alcanza entre los griegos y los romanos. C om o veremos posterior
mente, es fcil considerar el escaso desarrollo alcanzado por la idea de personalidad
entre las masas indias y egipcias sometidas a la esclavitud general del rgimen despti
co oriental.
Carlos M arx y Federico Engels: L a ideologa alemana, Edicin Revolucionaria, La
Habana, 1966.
379
C o n n o t a c i n ju r d ic a d e l a p e r s o n a
Sin embargo, la conciencia como relacin intrnseca del hombre con
sigo mismo, por la cual se pueda conocer de modo inmediato y, por
tanto, pueda juzgarse a s mismo, est todava lejos de aparecer en esta
forma primigenia de conciencia exterior del hombre. Como seala
Nicola Abbagnano, la conciencia de s mismo es una nocion en la cual
el aspecto moral la posibilidad de autojuzgarse se relaciona estric
tamente con el aspecto terico, la posibilidad de conocerse de manera
directa e infalible.6
Y en el orden gentilicio, en sus momentos de esplendor, absorbido
por el grupo que tena todos los derechos, el hombre no era consciente
de su carcter individual frente a la colectividad, ni se considero con
derechos en relacin con ella. No tema, en fin, la conciencia de indivi
dualidad que antes hemos sealado.
Decugis llega incluso a reconocer que la nocion individualista apare
ce tardamente gracias a la diferenciacin creciente de funciones, naci
das de la divisin del trabajo.
Podramos resumir ese innegable contenido econmico de la conno
tacin jurdica de la persona, citando nuevamente a Nardi Greco, que
expresa que al disolverse la antigua formacin social, aparece entonces
el reconocimiento jurdico del individuo humano como ser plenamen
te capaz de contraer relaciones con los demas hombres, de proporcio
narse bienes, de disponer de ellos, de defenderse, de realizar actos cuyas
consecuencias son tuteladas por el derecho, y de poder invocar para s
solo la tutela del Estado para la defensa de su vida, de su actividad y de
sus bienes.
Quisiramos resumir: la posibilidad gnoseologica de la personalidad
humana individualizada requiere desarrollos constitucionales, biopsi-
colgicos; pero esa posibilidad gnoseologica est condicionada por la
independencia econmica de la persona humana.
En relacin con la connotacin jurdica de la personalidad humana,
sus reglamentaciones en la Antigedad esclavista clasica y los regmenes
despticos orientales, habremos de referirnos primero a la situacin
jurdica de la persona en los pueblos del Antiguo Oriente. Luego diri
giremos tambin la vista a Grecia, para despues dedicarnos cuidadosa
mente a analizar la reglamentacin jurdica de la persona en Roma, ese
exponente tpico del derecho esclavista.
6 Nicola Abbagnano: Diconario filosfico, Edicin Revolucionaria, La Habana, 1966.
 J u l io F ern n dez
La regulacin jurdica de la persona en los pueblos
del Antiguo Oriente
Egipto
Egipto, como vimos oportunamente, es un exponente tpico de los
llamados regmenes despticos orientales, sustentados sobre la base eco
nmica de la forma de propiedad asitica. Las caractersticas de esa
estructura social y economica han sido analizadas exhaustivamente en
el captulo 2, por lo cual no insistiremos en ello ahora. Baste sealar
que en las condiciones de la esclavitud general a que estaban someti
dos todos los sbditos del Imperio egipcio, fue escaso el desarrollo de
la reglamentacin jurdica de la persona humana. Pocos testimonios
aparecen en las fuentes de los cuales se pueda deducir un conjunto ms
o menos regular de disposiciones dirigidas a fijar el valor y los dere
chos de la persona. Esto es fcil de explicar si no olvidamos que en esos
pueblos, particularmente en Egipto, el sentido de la colectividad tribal
no es liquidado absolutamente con el advenimiento del Estado y del
derecho. Como dijera Marx, el faran es la substancia imaginaria de la
tribu; el hombre se encuentra subsumido en gran medida dentro del
nomo a que pertenece, dentro de su colectividad regional, su provincia
en mayor escala y el poder absoluto del faran en medida absoluta.
La funcin social de esos estados, que provoca la exacerbacin de
facultades y prerrogativas del faran, limita a su vez grandemente el
libre desarrollo individual de la personalidad humana: en general no es
difcil afirmar que en los momentos de ms prepotencia del poder
faraonico, la nica personalidad con plenas facultades es la del faran.
Todos los demas subditos del reino, incluso gozando jurdicamente del
estatus de libertad (sin estar esclavizados) dependen de manera total de la
voluntad y la autoridad del faran. Por supuesto que esto no tiene valor
absoluto. En realidad el faran comparti casi siempre su poder con
otros estratos sociales y por lo menos se apoy en una amplia burocracia
administrativa para desempear sus funciones sociales y polticas.
Ademas, debemos recordar que junto al faran se destac una aris
tocracia intimamente vinculada con su persona y, en los primeros mo
mentos del Imperio Menfitico, el clero de Helipolis obtuvo
fortalecimientos sensibles que llegaron a hacerle ocupar un altsimo
lugar en la funcin poltica junto al faran. Incluso cuando ya en el
Imperio Medio se rescata la hegemona total del faran y se llega a
momentos de poder absoluto de este, nunca se separa de la alianza con
la clase sacerdotal y tiene en esta un colaborador inestimable, tanto
B u lt
C o n n o t a c i n ju r d ic a d e l a p e r so n a 381
para la ejecucin material de sus funciones como para el sostenimiento
de una base religiosa que es firme soporte ideolgico de su poder.
En estas condiciones, es evidente que la persona humana en Egipto
no^puede ser tasada con igual valor desde el faran hacia abajo. Como
sealamos en el captulo 2, Diodoro de Sicilia y Herodoto hablan de la
existencia de castas sociales en Egipto y mencionan, como una de las
principales, a la de los sacerdotes. Y a hicimos oportuno anlisis de esta
afirmacin y no es el caso de volver sobre ello; sin embargo es preciso
reconocer que, en relacin con el resto de los ciudadanos egipcios, los
sacerdotes gozan de grandes prerrogativas y que sus facultades como
personas jurdicas son mayores. D Aguanno dice al respecto: En efec
to, ellos son los consejeros del rey, tienen la inspeccin y la administra
cin de las cosas sagradas, se cree que leen en los astros y predicen el
futuro, y tienen el monopolio de la instruccin. Como consecuencia
de esto, estn exentos de todas las cargas pblicas, y gozan, despus del
rey, de todos los primeros honores y puestos.7
Otro tanto ocurri con los militares, sobre todo a partir del Impe
rio Nuevo que, como dijimos oportunamente, est signado por el afn
de conquistas exteriores, de fortalecimiento del podero militar. Y,
como hemos repetido, debajo de estas jerarquas vinculadas al faran,
estaba la masa de campesinos, viejos comuneros arruinados, artesanos,
pequeos comerciantes, pastores, etc. La situacin de estas capas de la
poblacin ha sido dibujada ya en el captulo 2; ahora aqu solo seala
remos que sus facultades como personas con connotacin jurdica esta
ban muy limitadas. Eran jurdicamente libres, es decir, no estaban
sometidos a la esclavitud particular, pero como sabiamente seala Marx,
en realidad estaban sometidos a una cierta esclavitud general que, sin
duda limitaba de forma notable sus personalidades y derechos.
Esa situacin, como vimos, llega a grados de exacerbacin durante el
Imperio Medio. Cada artesano est incorporado directamente al servi
cio del faran, cada campesino trabaja cada vez ms para beneficio del
palacio y del monarca, todos estn regulados y administrados central
mente por el faran y sus oficios se llegan a constituir en hereditarios.
Diodoro de Sicilia tiene al respecto un testimonio interesantsimo:
Unicamente en este pueblo no se permite a los artesanos otro oficio
en el Estado, ni otra clase de ocupaciones que aquellas que determinan
las leyes y son enseadas por los padres (...) y si alguno de los artesanos
se da a los negocios pblicos, o ejerce varios oficios a un tiempo, incu
rre en penas gravsimas.8
Jos D Aguanno: ob. cit.
s Diodoro. Citado por V. V. Struve en H istoria de G reda, Editorial Futro, Buenos
Aires, 1964.
382 J u l io
Por su parte los campesinos estaban vinculados a la tierra recibida
del faran y de la cual deban extraer crecidas producciones para bene
ficio de este, sin perjuicio de lo cual estaban obligados tambin a parti
cipar en las grandes obras pblicas. Esta situacin, como se recordar,
ha dado lugar a que muchos historigrafos consideraran durante tiem
po que se enfrentaba en Egipto una forma de servidumbre de la gleba.
A este respecto es interesante la respuesta que ha mucho tiempo dio
Revilleut, cuando afirm que ese cultivo de la tierra no era un deber
privado, sino pblico y se haca en comn.
Aun a riesgo de la extensa cita, es bueno sealar lo afirmado por
Herodoto en relacin con la construccin de la primera pirmide: El
rey Cheops someti a todos los egipcios a penosos trabajos por mero
placer suyo. Algunos estaban obligados a trabajar en las canteras de los
montes de Arabia y a transportar luego las piedras hasta el Nilo, a
donde otros tenan la obligacin de cargar con estas piedras, una vez
que hubiesen sido transportadas las barcas al otro lado del no para
llevarlas hasta las faldas de los montes lbicos. Cada trimestre se verifi
caba un cambio de obreros, quienes trabajaban en nmero de cien mil
cada vez. En cuanto a la duracin de esta tributacin del pueblo,
dcese que para construir el camino necesario al transporte de las
piedras, se emplearon diez aos bien completos (...) por fin, para
levantar la pirmide misma, propiamente dicha, se necesitaron no
menos de veinte aos ...9
Abundan los ejemplos del sometimiento brutal del pueblo egipcio a
la voluntad nica del faran y, por tanto, su absoluta escasez de dere
chos como personas con connotacin jurdica. Vemos, por ejemplo,
cmo el rey Amenofis, aconsejado por un vidente, decidi limpiar a
Egipto de leprosos y hombres impuros. Procedi a reunir ochenta mil
de estos y les dio muerte.
Esta situacin de esclavitud general no signific sin embargo que en
Egipto no existieran esclavos propiamente dichos, es decir esclavos par
ticulares o pertenecientes a las familias. Hemos reiterado que en Egip
to, con independencia de que existieran esclavos, su explotacin no
constituy el hecho econmico esencial. Incluso es dubitable si la escla
vitud se ejerca precisamente de manera patriarcal, esto es, incluyendo
al esclavo dentro de la familia patriarcal. Testimonios existen, maneja
dos con correccin por nuestro Jos Antonio Saco, que ponen de re
lieve la existencia de la explotacin tarda de masas de esclavos; pero,
precisamente, de una manera tambin pblica, al servicio del faran y
de los templos. Segn relato de Herdoto, el rey Sesostris, al regresar
9 H erodoto. Citado por S. L. Kovaliov en Historia de Roma, Editorial Pueblo y Edu
cacin, La Habana, 1975.
F ern n dez B u lt C o n n o t a c i n ju r d ic a d e l a p e r s o n a
383
vencedor a Egipto, emple en las obras suntuarias y religiosas funda
mentalmente a las grandes masas de esclavos extranjeros que haba ob
tenido en sus conquistas. Se cuenta que construy un gran templo e
inscribi en su portada aqu no trabaj ningn indgena.
Una cuestin muy polmica es la relativa a la situacin jurdica de la
mujer en el Antiguo Egipto. Como bien afirma D Aguanno, en este
particular se han cometido evidentes exageraciones al afirmarse que
incluso gozaba un lugar preferencial al del hombre. En realidad, en los
mas antiguos tiempos de la dinasta tinita, es posible que la situacin
jurdica de la mujer no fuera totalmente insoportable, por conservarse
en gran medida los rezagos del rgimen matriarcal. Pero ya en el Impe
rio Antiguo menfita y mucho ms durante el Imperio Medio, resulta
evidente que la mujer estaba en gran dependencia del hombre, y que la
familia egipcia, si no haba alcanzado, ya avanzaba plenamente hacia el
patriarcado.
La India
Como vimos oportunamente, el rgimen desptico oriental de la In
dia, erigido tambin sobre la forma de propiedad asitica, tuvo como
peculiaridad diferenciativa la institucin de un riguroso sistema de cas
tas sociales, a la cabeza de las cuales se encontraba la de los sacerdotes de
Brahama, o brahamanes, que en realidad fueron los ms altos exponen
tes del poder poltico en el valle del Indo.
No es del caso aqu volver sobre la constitucin de las castas y su
origen, pero debemos ahora sealar que la regulacin jurdica de la
persona en la India estaba en ntima dependencia del sistema de castas.
En el Cdigo de Man encontramos, en medio de preceptos religiosos
y morales, un conjunto de normas jurdicas que establecen claramente
los valores diferenciativos de los integrantes de las distintas castas.
Segn esa divisin en castas, consagrada por el libro de Man, en
realidad tienen plena personalidad jurdica nicamente los brahamanes.
Segn ese libro, Brahama encarg a los brahamanes la direccin de los
sacrificios que los dems ofreciesen y el derecho de dar y recibir; a los
kshatryas (militares) la proteccin del pueblo y el ejercicio de la cari
dad; a los vaisyas (industriales) el cuidado de los ganados, el hacer li
mosnas, el practicar el comercio y labrar la tierra. Pero el soberano
maestro no asign al sudra ms que una sola funcin, a saber, la de
servir a las clases superiores, sin despreciar su mrito.
En realidad, como vimos en el capitulo 3 el brahamn es el nico
que lo posee todo por s mismo y hasta lo que el marahaj tiene lo debe
a la bondad de los brahamanes. En esas condiciones, la casta brahamnica

J u l io F ern n dez B u lt
es la nica que agrupa seres de plenitud jurdica, aunque ello no desdi
ce de que el mismo maharaj, los rajaes y la aristocracia cortesana, en
algunos momentos, alcanzaron derechos que fortalecan su personali
dad jurdica. Pero en medio de esa divisin de castas, el tipo de propie
dad asitica, y la religin pantesta del indio, tendan naturalmente a
sumergir la personalidad humana en una serie de mitos que eran un
buen sustentculo del despotismo, en este caso brahamanico. Carie afir
ma correctamente al respecto que la divinidad, o mejor, el Ser univer
sal, parece abrazar y ahogar con sus fuertes brazos la personalidad
humana; y la sociedad india sigue su camino como el hombre cuya
mirada est siempre fija ms all de esta vida y el cual espera con indife
rencia y casi con deseo el momento en que pueda ser absorbido por el
Ser universal.
Acerca de la mujer en el derecho indio poco tendremos que agregar
aqu a lo ya sealado en el captulo 2. Debemos recordar el lugar mise
rable que les otorga el Cdigo de Manu: Privadas del conocimiento
de las leyes y de las oraciones expiatorias, las mujeres son la falsedad
misma: esta es la regla general.
En virtud de esta consideracin, el testimonio de una mujer se con
sidera de menor valor que el prestado por un hombre corrompido,
por un delincuente. Adems, el Cdigo de Man regula claramente k
situacin dependiente de la mujer con respecto al hombre. En relacin
con ello estableca: Una muchacha, una joven o una vieja no deben
hacer nada segn su propia voluntad, ni aun en sus mismas casas (...).
En la infancia, la mujer debe depender siempre de su padre; en la ju
ventud, del marido; muerto este, de los hijos; si no tiene hijos, de los
parientes ms prximos del marido, a falta de estos de los del padre; y
si no tiene parientes paternos, del soberano; porque una mujer no debe
nunca dirigir sus actos segn tenga por conveniente...
Mesopotamia
Sobre la regulacin de la personalidad en Mesopotamia no habremos
de extendernos ahora; ya al analizar el carcter general de los regme
nes despticos orientales podemos comprender cunto tienen de co
mn en relacin con la absorcion por parte del soberano de la
personalidad individual. Sin embargo debemos recordar que Mesopo
tamia fue, en cierto sentido, una variante del modo de produccin
asitico, por cuanto en ella comenzaron a abrirse paso modos de des
composicin de esa forma de propiedad asiatica. El camino del comer
cio y la artesana condujeron al reconocimiento, aunque limitado, de
la personalidad humana. Pero en realidad, como vimos al analizar el
C o n n o t a c i n ju r d ic a d e l a p e r s o n a 385
contenido del Cdigo de Hammurabi, no existi nunca un conjunto
de preceptos reglamentadores del alcance y contenido de la personali
dad humana. Por otra parte, como se recordar, la situacin de la mujer
aparece contradictoria en el texto de Hammurabi pues, como se expli
c oportunamente, en este se recogen momentos distintos del desarrollo
del derecho consuetudinario mesopotmico.
Grecia
Grecia, como dijimos en captulo correspondiente citando a Henri
Berr, cre la razn humana. Y esa creacin griega que nos lega por los
conductos sutiles de mltiples transculturaciones, adems de definir el
sustrato de lo que llamamos nuestra civilizacin grecoromana, es tam
bin el resultado de un momento ideal alcanzado por la personalidad
humana en ese mundo antiguo.
Segn A. Lalande, el pensamiento difano es el ltimo eslabn de
una larga cadena de pensamientos oscuros, de necesidades y de acciones
que lo han preparado. Todo da comienzo en el inconsciente. En reali
dad, el hombre griego pudo elevarse sobre ese pensamiento oscuro,
sumido en la zona del inconsciente, porque en los territorios de la
Hlade se dieron condiciones materiales especiales de desarrollo del
rgimen esclavista. Sobre esas bases materiales pudo el hombre romper
plenamente los vnculos cognoscitivos que le ataban a la comunidad
primitiva y, como consecuencia de ello, iniciar la era de los pensamien
tos especulativos y abstractos, lo cual sin duda es la evidencia intelec
tual de la existencia de la personalidad humana individualizada.
L. Robin ha dicho que este primitivo proceso de reflexiones social;
se desarrolla de manera impersonal, oscura y constante; acompaa y
expresa la dinmica de las costumbres, del sentimiento religioso y el de
la tcnica, que tiende a dominar la naturaleza. Y los griegos sin duda
fueron los primeros que obtuvieron el deslinde pleno entre las zonas
de la colectivizacin intelectual y las de la personalidad humana
individualizada. Esto fue posible solo sobre las bases del desarrollo de
la propiedad privada individual y el crecimiento de las fuerzas produc
tivas que eran impulsadas por la esclavitud. Sin embargo, el desarrollo
tena su otra cara; su cara de retroceso. El advenimiento del hombre
individual se haca a costa nicamente de la enajenacin y la sumisin
absoluta de las grandes masas. El genio de hombres como Aristteles,
Anaxmenes, Anaximandro, Scrates, etc., era posible nicamente a
cambio de la brutal liquidacin de las mayoras esclavizadas o someti
das a una dependencia absoluta y una profunda limitacin de sus facul
tades humanas, personales.
386 Ju n o F e r n n d e z
As encontramos que en Esparta, por ejemplo, adems de los
espartanos propiamente dichos de origen dorio, estaban los periecos y
los ilotas, sobre los cuales hemos hablado ya en captulos anteriores.
Sin embargo, una sociedad regida por el desarrollo de la esclavitud,
que en Esparta como apuntamos antes tena una estructura cercana a la
de la vieja forma de propiedad asitica, tena naturalmente que abrir
abismos econmicos entre las personas, y esos abismos sin duda se re
flejaban en la esfera de los derechos y las libertades, por razn de lo
cual encontramos que incluso entre los mismos dorios dominantes
pronto surgi una diferenciacin econmica que conduca a diferen
cias sociales y jurdicas. Un grupo minoritario de ciudadanos gozaba
de todos los derechos y se llamaban pares o iguales-, y otro grupo que,
incluso posteriormente lleg a perder la ciudadana, lentamente empo
brecidos, se llamaron inferiores. No diremos nada sobre los periecos y
los ilotas, pero bastar recordar que la esfera de sus facultades estaba
muy limitada aunque fueran jurdicamente libres, es decir, no esclavos.
Adems, habra que recordar las indicadas criptias para comprender
hasta qu grado de brutalidad alcanz en Esparta la diferenciacin so
cial y hasta qu punto ilotas y periecos estaban despojados de los ms
elementales atributos de la personalidad humana.
Asimismo, debemos recordar que en Atenas, adems de las diferen
cias entre hombres libres y esclavos, originalmente el poder poltico
estuvo en manos de una aristocracia gentilicia que constituy los lla
mados euptridas, frente a los gemoros y demiurgos. Posteriormen
te, como sabemos, el arconte Dracn, primero y posteriormente el
legislador Soln, golpearon con sus medidas el poder de los euptridas.
El proceso ulterior tambin ha sido analizado en captulo correspon
diente, pero podramos citar el magnfico resumen de D Aguanno,
que dice al respecto: Ms tarde, despus de la tirana de Pisstrato,
acaecieron otros cambios en sentido ms democrtico, por obra de
Clstenes, de Arstides y, especialmente de Pericles; hasta que, habin
dose corrompido la libertad, decay el pueblo griego y fue uncido al
gran carro triunfal romano.10
Pero lo importante destacar dentro de las regulaciones jurdicas de
la persona en Grecia es lo siguiente: por sobre las clases contrapuestas y
por sobre las horribles limitaciones que sufrieron las clases dependien
tes como los ilotas, periecos y los metecos, se produjo un flujo histri
co en direccin a la ampliacin de los derechos personales. Adems, en
todos estos grupos lata un ms o menos leve sentido de personalidad;
y sus derechos, aunque muy limitados en ocasiones, se fueron amplian
do poco a poco al unsono con el desarrollo mercantil y de la esclavi
10 Jos D Aguanno: ob. cit.
B u lt C o n n o t a c i n ju r d ic a d e l a p e r so n a 387
tud. Por debajo de ellos se fue ampliando de forma constante la masa
de esclavos, sobre la que pes paulatinamente toda la sociedad de ex
plotacin y, al igual que en la Roma magnfica que veremos seguida
mente, carecan esos esclavos de todo derecho.
Las regulaciones jurdicas de la persona en Roma
Roma fue, como hemos reiterado, la sociedad esclavista por excelencia
de la Antigedad. Su podero se fundament en la explotacin
extenssima de inmensas masas de esclavos. Sin embargo, all, por las
razones que hemos puesto de manifiesto en otros lugares, la formula
cin jurdica de toda la vida social alcanz una plenitud inusitada, y
tambin las reglamentaciones jurdicas de la persona lograron gran ex
quisitez y desarrollo, al punto de que gran parte de las soluciones ro
manas clsicas han pasado a los ordenamientos jurdicos posteriores.
Los requisitos de la persona fsica
Los romanos conocieron, aunque tardamente, la distincin entre per
sonas fsicas o naturales y personas morales, ficticias o jurdicas. En
relacin con la persona fsica o natural exigieron que reuniera requisi
tos fsicos, naturales, adems de determinados requisitos jurdicos. En
ese sentido demandaron que el ser humano, para considerarse como tal
desde el punta de vista fsico, tena que nacer, nacer vivo y ser viable.
Por nacer entendan la separacin, natural o artificial, del claustro
materno; nacer vivo era dar muestra de vida. Segn los proculeyanos
era preciso que dejara or la voz; segn los sabinianos, bastaba con que
hiciera cualquier manifestacin de vida. Ser viable era nacer dentro del
tiempo normal como culminacin natural de la gestacin, es decir, sin
ser prematuro. Adems requeran los romanos que el nacido tuviera
figura humana y para ello se atenan no a toda la morfologa del cuer
po, sino nicamente a la de la cabeza.
Los lmites de la existencia del ser humano
Para el derecho romano, el ser humano se encerraba dentro de dos
grandes lmites naturales: el nacimiento y la muerte; no obstante lo
cual, lentamente el derecho fue extendiendo sus efectos, su alcance y su
proteccin ms all de esos lmites naturales.
388 J u l io F ern n dez B u lt
As por ejemplo, es interesantsimo el conjunto de regulaciones ro
manas sobre el nacedero (naciturus). En trminos generales ese naciturus,
aunque no es persona an sino feto, viscera de la madre, es protegido
por el derecho segn la siguiente frmula general: se le tiene por naci
do a todos los efectos que le sean favorables. As, por ejemplo, se
prohbe la ejecucin de la mujer grvida para proteger al nacedero; si
muere una mujer en estado de embarazo se obliga a la prctica de la
cesrea; igualmente se prohbe la aplicacin de tormentos fsicos a la
grvida y se prohbe la prctica del aborto. Adems se protegen sus
intereses sociales y econmicos, pues se le nombra curator ventris (re
presentante legal del nacedero). Se le reconoce como nacido para los
derechos hereditarios y se regula su condicin social desde el momento
de su concepcin. As, si es nacido de justas nupcias adquiere la condi
cin social del padre en el momento de la concepcin y si por el con
trario no es habido de matrimonio, tiene la condicin de la madre al
momento del nacimiento.
Por otro lado, el derecho alcanza con sus normativas ms all de la
muerte de la persona fsica: protege la voluntad del causante haciendo
efectiva la herencia testamentaria y considera lugar sagrado el sepulcro,
que es inviolable (aunque se trate de sepulcros de esclavos) y se castiga
con severas penas su violacin.
La prueba del nacimiento y de la muerte
Los romanos, desde muy pronto, organizaron registros para la ins
cripcin de los nacimientos, que expedan certificaciones llamadas
professio natalis. Sin embargo, no existieron registros semejantes para
dejar constancia de las defunciones; en estos casos el juez tena plena
libertad para admitir la prueba propuesta.
La persona jurdica o moral
La mal llamada persona jurdica ente ficticio o colectivo a quien el
ordenamiento jurdico otorga capacidad para ser sujeto de derechos y
obligaciones y que puede ser persona colectiva (suma de individuos) o
patrimonial (conjunto de patrimonios o un patrimonio con entidad
suficiente) fue regulada por el derecho romano.
En realidad los romanos, si bien conocieron y regularon las perso
nas morales o jurdicas, nunca formularon una teora acerca de ellas, y
ni siquiera las denominaron de tal manera. Solo regularon casos con
cretos de personas jurdicas y concentraron en esas regulaciones instru-
C o n n o t a c i n ju r d ic a d e l a p e r s o n a
389
mentos jurdicos aceptables para proteger los intereses colectivos y
patrimoniales de ese pueblo que avanzaba hacia formas altas de las rela
ciones mercantiles.
Originalmente, las personas jurdicas no existieron en Roma como
m u v T n ^ T ' C nf)miCO' ESA C1 c,omPrender que en una sociedad
muy apegada aun a la economa domestica no pueda darse un conjunto
f m ne esidad de ^ P a cio n e s personales para la consecu-
ord en l1^ r eC ^ m if cLonT <lue hagan mritos como para que el
ordenamiento jurdico les brinde su tutela y les considere persona.
Posteriormente, Roma avanz con lentitud hasta irse convirtiendo
PT Cla c merc;al/econmica en general. En esas condicio
nes especialmente despues de las guerras pnicas, se crearon las premisas
materiales para el surgimiento de la persona jurdica o moral. Cuando
el patrimonio de un solo hombre no bast para acometer las grandes
empresas comerciales e industriales - o cuando como resultado de la
complejidad de la vida economica fueron surgiendo patrimonios que,
por su naturaleza, requeran amparo y reglamentacin jurdica-, los
vemos surgir incontenibles, pero esto todava no significa que el dere
cho reaccione de forma inmediata ante esa realidad. En sentido gene
ral la supraestructura jurdica -incluso de los pueblos ms adheridos
al derecho es bastante lenta. Tiene que transcurrir un cierto tiempo
para que, en tercera etapa, el derecho romano comience a reglamentar
y considerar las personas jurdicas.
Las clases de personas jurdicas en Roma
El derecho romano regul cuatro grandes clases de personas jurdicas
o morales: corporaciones, fundaciones, fisco y herencia yacente.
Las c o r p o r a c io n e s
Roma conoci corporaciones de derecho pblico y de derecho pri
vado Dentro de las primeras consider a los municipios: colonias,
ciudades libres aliadas de Roma, provincias, etc., es decir, en todos
os casos organizaciones de derecho pblico que constituan agrega
os sociales, cuerpos funcionales, comunidad patrimonial, con gran
relevancia en la vida economica de Roma, y que requeran ser reco
nocidos con capacidad suficiente para contraer obligaciones y exigir
derechos. Debemos sealar que el Estado romano, o el pobulus
romanus, caracterizado por la soberana, no se entenda sometido a
 J u l io
390
reglas jurdicas iguales a las rectoras de la vida de los particulares y,
por tanto, no era entendido como persona jurdica.
Igualmente existieron corporaciones de derecho privado tales como
colegios sacerdotales, cuerpos de artes y oficios, colegios de empleados
asalariados del Estado, sociedades comerciales constituidas para la exca
vacin de minas, salinas y contratas de impuestos pblicos.
Las corporaciones constituidas por los empleados de artes y oficios
fueron en realidad verdaderos gremios anunciadores de los posteriores
de la Edad Media. Su existencia en Roma es muy antigua; asi se atribu
ye a Numa Pompilio la constitucin de ocho de ellos. La vida colectiva
dentro de esos gremios o corporaciones fue altamente regulada, y se
lleg a convertir en hereditaria la inscripcin en estos. En realidad fue
ron verdaderas asociaciones defensivas, dedicadas a garantizar el abas
tecimiento y limitar la competencia.
Asimismo, las saudales, para el ejercicio de algunos cultos, fueron
corporaciones muy antiguas en Roma, que ya encontramos reguladas
en las leyes de las XII Tablas.
Son tambin sumamente interesantes las sociedades vectigales, para
las excavaciones de minas de oro y plata, salinas y concesiones de cobro
de los impuestos publicanos. Estas sociedades evidencian el alto grado
de mercantilizacion que haba alcanzado la Repblica romana, pues en
realidad fueron sociedades de aportacin de capitales para la ejecucin
de las indicadas obras y para el arrendamiento del impuesto.
R e q u is it o s d e l a s c o r p o r a c io n e s
El derecho romano exigi de las corporaciones que se constituyeran
con pluralidad de personas, tuvieran fin licito y fueran expresamente
reconocidas por el derecho. En relacin con lo primero, se exigi que
estuvieran integradas por un mnimo de tres personas, aunque ocasio-
nalmente podan quedar reducidas a una sola e incluso vanar todos sus
m Enreladn con el fin lcito, se oper en Roma u n movimiento his
trico de limitacin. Originalmente, las XII Tablas dio plena libertad
para su constitucin, pero posteriormente, en la decadencia repblica
na, la corrupcin poltico-electoral origino una poltica francamente
^ Las corporaciones actuaban por medio de sus personas facultadas,
pero, como entidades con personalidad jurdica, la suya no era precisa
mente la particular de ninguno de sus integrantes. Sus estatutos y
glamentos sealaban el marco de sus funciones y los limites de su
capacidad jurdica.
F ern n d ez B u lt
C o n n o t a c i n ju r d ic a d e l a p e r so n a
391
De otro lado, esas corporaciones se extinguan por haber culminado
el nn para el que fueron creadas, por cumplirse el trmino por el que
se constituyeron o verificarse la condicin si estaban sujetas a ella o
por haber desaparecido todos sus miembros. Hay un punto de suma
oscuridad en el derecho romano: el destino de los bienes que integra-
ban la corporacion al disolverse esta.
Las f u n d a c io n e s
L entT * ia Por fundaciones/ en el derecho romano, los patrimonios
destinados a un fin de nteres general. Se supone que su origen se re
monta a Pimo el Joven que dio bienes al Municipio, en arrendamien
to perpetuo, para el cumplimiento de sus funciones, y destin el canon
a los pobres. Sin embargo, la personalidad jurdica de las fundaciones
no se reconocio sino hasta la poca bizantina.
El f is c o
El fisco es el patrimonio del Estado. Originalmente, en los albores del
principado, el fisco era el patrimonio personal del emperador, y erario
era denominado el patrimonio estatal, pblico. Sin embargo, el endio
samiento del emperador, su absorcin de poderes y la teocratizacin
del Imperio condujeron a la fusin de ambos conceptos en detrimento
de la independencia publica del patrimonio estatal, de forma tal que el
risco absorbio al erario.
La h e r e n c ia y a c e n t e
La herencia yacente est formada por los bienes de una persona falleci
da, durante el periodo que media entre el momento en que la sucesin
se abre y aquel en que el heredero acepta la herencia. Originalmente,
poco desarrollado el derecho sucesorio, la herencia yacente careca de
importancia economica y jurdica. Ms tarde, alguna concepcin jur
dica vino a cubrir esa situacin y se postul que eran cosas sin dueo
{res nulhs) y los herederos presuntos las ocupaban. Posteriormente hubo
que reconocerle personalidad jurdica a ese patrimonio pendiente de
tener dueo, a los fines de que pudiera hacer suyos los frutos, cobrar
as deudas pendientes ejercitar las acciones que procedieran y cumplir
las obligaciones establecidas.

J u l io F ern n dez
Los requisitos jurdicos de la persona fsica
En el derecho romano, derecho esclavista por excelencia, no bastaba
haber nacido con todos los requisitos exigidos para la persona tsica.
Esa sociedad estaba minada por las diferencias sociales, polticas y eco
nmicas que provenan de su carcter esclavista, patriarcal, imperial.
Por esas razones, el ser humano tena adems que reunir una serie de
requisitos jurdicos para gozar de las plenas capacidades jurdicas de la
personalidad humana. Esos requisitos correspondan a tres gandes
rdenes de relaciones sociales, tres grandes status sociales: el estado de
libertad (status libertatis), el estado de ciudadana (status ciudadams) y
el estado de familia (status familiaris).
El caput (capacidad de derecho) se compona de esos tres status.
El status libertatis
El primer requisito de la plena personalidad jurdica se encierra en el
llamado status libertatis y que consiste, simplemente, en ser libre y no
esclavo, pues el esclavo lejos de ser sujeto, es objeto de derecho.
La esclavitud es un hecho econmico. El rgimen esclavista constitu
y en la Antigedad un conjunto de relaciones sociales de produccin
que, con todo y su brutalidad, significaron sin embargo una avenida
satisfactoria para conquistas tcnicas y sociales de las que se han apro
vechado largamente los siglos sucesivos. Roma, como hemos repetido,
caracteriz en su desarrollo econmico los tres grandes estadios de
avance de la esclavitud: patriarcal, clasica y decadente. ^
Desde muy pronto, la esclavitud, como hecho economico sustenta
dor de la vida romana, estuvo completamente amoldada a la conciencia
social e incluso a las conciencias individuales ms exquisitas. El dere
cho, como supraestructura, fue sin duda un sostn inapreciable de la
explotacin esclavista. . .
Sin embargo, los romanos no definieron la esclavitud sino en etapa
muy tarda, cuando la misma comenzaba a revelarse como solucion
liquidada y, en consecuencia, cuando la conciencia social comenzaba a
sentir algunos escrpulos, sino contra su sostenimiento, al menos si
contra su brutalidad exterior y, en el derecho pugnaba ya con la nueva
conciencia jurdica que apareca bajo el velo formal de derecho natural.
De ah que la definicin conocidsima de Florentino muestra evidencia
ya de algunos escrpulos sobre la esclavitud. Dijo Florentino detimen-
dola: institucin del derecho de gentes por la cual una persona en
contra de la naturaleza est sometida al derecho de propiedad de otra .
C o n n o t a c i n ju r d ic a d e l a p e r so n a
393
B u lt
A partir de esa formulaciones, los romanos comenzaron a entender
la esclavitud como institucin del derecho civil y de gentes, pero nunca
del derecho natural, a la luz del cual todos los hombres son libres.
Las c a u s a s d e l a e s c l a v it u d
El derecho romano clasifico las causas de la esclavitud en dos grandes
grupos: 1) por el nacimiento, y 2) por causas posteriores al nacimiento.
De conformidad con el nacimiento, es esclavo el hijo de madre escla
va. Al inicio se atuvo el romano al momento del nacimiento y, por
tanto, naca esclavo el hijo de una esclava aunque en cualquier momen
to de la gestacin esta hubiera sido libre. Posteriormente se modifica
ese principio y basta que la madre hubiera sido libre en algn momen
to de la gestacin para que el hijo naciera libre.
Por causas posteriores al nacimiento, se poda ser esclavo en Roma
por causas reguladas por el derecho de gentes o causas contenidas en el
derecho civil. Por el derecho de gentes, eran esclavos los enemigos de
Roma hechos prisioneros durante las acciones militares. Sin embargo,
la esclavitud solo ocurra en caso de ser apresado en guerra contra na
cin extranjera, y no en guerra civil o en luchas contra bandidos.
El esclavizado por prisin de guerra readc uira su libertad si escapaba
o era puesto en libertad. A ese derecho l e _________
lamaban deI....... .....w, pues
postliminio,
por ficcin jurdica se entenda que ese ciudadano romano, apresado y
libertado en guerra con nacin extranjera, no haba sido esclavo nunca.
Asimismo la Lex Cornelia cre la presuncin de que el romano
muerto, al encontrarse prisionero de una nacin extranjera, haba fa
llecido un momento antes de ser apresado y, por tanto, en condiciones
de ingenuo. Esta ficcin, conocida como Cornelia, tena por objeto
brindar validez al testamento otorgado por el romano, pues si se con
sideraba que haba muerto esclavizado, dicho testamento era nulo.
De conformidad con el derecho civil de la ciudad, la libertad era
inalienable y, por tanto, nadie poda convertirse en esclavo por conve
nio; no obstante lo cual se admiti como pena en los siguientes casos:
1. Por no inscripcin en el censo o negacin de prestar el servicio
militar.
2. Por insolvencia del deudor (hasta la Lex Poetelia Papiria del 326
antes de nuestra era).
3. Por robo flagrante.
4. A la mujer libre sorprendida en relaciones sexuales con un esclavo
ajeno. Debe advertirse que se trataba del caso en que el esclavo
 J u l io F ern n d ez B u lt
394
fuera ajeno, pues no era norma de valor moral, sino econmico.
No se sancionaba el acto sexual indebido, sino el uso de una pro
piedad ajena.
5. Asimismo, el que ha sido condenado a algunas penas denigrantes,
como eran las lucha contra las fieras en el circo, el trabajo en las
minas, etc. (servus poenae).
6. El que cometiere venta fraudulenta.
7. El liberto que fuera manifiestamente ingrato con su ex amo.
En realidad, estas causas diversas del derecho civil fueron desapare
ciendo lentamente y, bajo Justiniano, solo subsistieron las dos ltimas.
C la s e s de e s c la v o s
En Roma existieron varias clases de esclavos (servie):
1. Comunes u ordinarios (privati), que eran los esclavos propiedad
privada de un amo.
2. Pblicos {publici, que pertenecan a una ciudad y que, en relacin
con los dems, gozaron de ciertas prerrogativas, pues podan ser
propietarios de algunos bienes, recibir herencias y testar por la
mitad de su peculio.
3. Vicarii, que eran esclavos de esclavos, sometidos por tanto a una
total denigracin.
4. Poenae, condenados a pena, sin esperanza de libertad.
5. De condicin libre (statu liben), cuando su libertad dependa del
cumplimiento de una condicin.
C o n d ic i n d e l e s c l a v o
En general, el esclavo, lejos de ser sujeto de derecho, era, como antes
sealamos, objeto de derecho, instrumentum vocalis, es decir, instru
mento que habla, objeto al servicio del dueo que tiene sobre el la
dominica potestas y que llega a alcanzar derechos absolutos, tales como
matarlo, castigarlo con toda dureza, enajenarlo y abandonarlo (Fr. 1-1-D-
D e his, qu i sui vel alien i fu ris sunt 1.6.). El esclavo, despojado de
todos los atributos humanos, no poda obligarse civilmente, ni ejer
citar acciones, ni contraer matrimonio, pues sus uniones de hecho no
eran consideradas siquiera como concubinatos sino como
C
o n n o t a c i n ju r d ic a d e la p e r s o n a
395
contubernium , ni tenan derechos sucesorios, ni podan tener dere
chos familiares sobre sus hijos, pues no se les reconoca parentescos ni
culto familiar.
Claro que la condicion del esclavo vara fundamentalmente segn se
trate de la etapa patriarcal de la esclavitud, o de su perodo clsico o
decadente. En la etapa patriarcal, el esclavo es parte de la familia, y se
integra dentro de esta a labores comnmente domsticas; todava no
constituye el centro de las relaciones de produccin ni su fuerza de
trabajo es basica para la gran produccin. En esas condiciones el escla
vo es tratado como elemento de la familia y lo que sufre de degrada
cin dentro de ella es lo correspondiente a la degradacin general que
sufren todos los miembros de la familia patriarcal frente al poder des
mesurado del pater fam ilia. Posteriormente, al convertirse la esclavi
tud en el hecho economico fundamental, llegan a verse como bestias de
trabajo, encerrados en grandes masas en las ergstulas, desconocidos de
su propios amos, pierden los ms elementales atributos de la personali
dad humana y se convierten en ese indicado instrumento que habla.
Sin embargo, la crisis del sistema esclavista tiene mltiples expresio
nes, econmicas, polticas y sociales, dentro de las cuales no desempea
papel menor las constantes sublevaciones de esclavos. En esas condicio
nes de decadencia del rgimen esclavista, comienza a vivirse en Roma
un perodo de paliacin de las penalidades de los esclavos. Se promul
gan diversas leyes que apuntan a mejorar la situacin de estos, funda
mentalmente para evitar nuevos levantamientos armados. As, la L ex
Petronia, del tiempo de Augusto, prohibi al dueo de esclavo entregar
a estos arbitrariamente a las fieras. Asimismo, segn consta en el Digesto
justineaneo, el emperador Claudio declar libres a los esclavos enfermos
de gravedad que eran abandonados por sus dueos. En el mismo Diges
to, consta que el emperador Adriano prohibi al amo dar muerte al
esclavo, pues ello solo era facultad de los magistrados. Finalmente,
Antonino Po prohibio matar al esclavo propio, pues consideraba esto
como el que da muerte al esclavo ajeno y, segn consta de la Instituta de
Justiniano, lleg a prohibir castigar excesivamente a los esclavos.
Adems, la decadencia del sistema esclavista supuso no solo las antes
vistas disposiciones paliativas de la situacin material del esclavo, sino
que significo tambin la admisin del esclavo a ciertas actividades jur
dicas, as por ejemplo:
1. Fue considerado instrumento de adquisicin para su amo y, por
tanto, fueron considerados vlidos sus actos si el dueo se benefi
cia con los mismos. El amo no queda obligado por aquellos que le
perjudiquen manifiestamente, salvo si el esclavo actu con su au
torizacin.

J u l io F ern n dez
396
2. El esclavo poda contraer obligaciones de derecho natural, aun
que no de derecho civil.
3. Lleg a emplersele frecuentemente en operaciones de comercio,
al frente de establecimientos mercantiles y naves comerciales, en
cuyos casos el tercero que contrataba con ellos tema accin contra
el amo.
4. Se cre el peculio que, segn Tuberon es lo que con permiso dlel
dueo tiene el esclavo separado de las cuentas de aquel y deducido
lo que al dueo se debe. Eran en realidad pequeas cantidades de
bienes, o dinero que el amo entregaba al esclavo para que los uti
lizara como si fueran propios. Aunque de derecho siempre se con
sider propiedad del dueo, de hecho era del esclavo y poda
servirle inclusive para comprar su libertad.
5. Excepcionalmente poda llegar a comparecer a juicio como, por
ejemplo, cuando reclamaba su libertad si haba sido declarado libre
en testamento y el heredero no lo manumita voluntariamente.
6. Lleg a reconocrsele un parentesco, denominado cognatio servilis.
E x t i n c i n d e l a e s c l a v it u d
De la esclavitud se sala o bien por disposicin de la ley (ope legis) o
bien por voluntad del amo, es decir, por manumisin.
La ley concedi la libertad al esclavo vendido por su dueo con la
condicin de que se le manumitiera dentro de cierto tiempo; al grave
mente enfermo abandonado por su amo, segn ya vimos que lo dispu
so un edicto de Claudio; al que descubra al asesino de su amo; al que
denunciaba la falsificacin de monedas o denunciaba a un desertor del
ejrcito y, segn el Digesto y el Cdigo, al esclavo que haba gozado de
libertad durante veinte aos ex iusio initio.n
Las m a n u m i s io n e s
Las manumisiones eran los actos por los cuales los dueos concedan la
libertad a sus esclavos. El derecho romano conocio las manumisiones
solemnes, cuando se contemplaban ciertos requisitos y ceremonias orde
nadas por la ley, y las no solemnes, desprovistas de esos formalismos.
11 Es decir, de una manera inicialmente legal, justa, sin fugarse de la potestad delam o.
(F r. 16 3 D . Oui et a quibus manumissi liberi nom fiunt... X L , 9 y 12 L .2 .C . De
longis temporis praescriptione quao pro libertate et non adversus libertatem oppomtur
V , 22).
397
C o n n o t a c i n ju r d ic a d e l a p e r s o n a
B u lt
Las manumisiones solemnes exigan que el manumteme tuviera la
propiedad plena sobre el esclavo y que interviniera el pueblo de alguna
forma, brindando de esta manera el acatamiento y la sancin popular
al acto de liberacin. Las manumisiones solemnes eran:
1. Percensum (por el censo), que consista en la inscripcin del escla
vo, como hombre libre, en el censo quinquenal.
2. Per vindictam que era un juicio ficticio en el cual el adsertor
libertatis demanda la reivindicacin (devolucin), reclamando la
libertad del esclavo.
3. Per testamentum, disponiendo en el testamento la libertad del
esclavo. .
4. In ecclesa, que fue frmula tarda, de la poca de la intromisin
del cristianismo y que consista en manifestar la libertad del escla
vo dentro de la Iglesia, delante del pueblo y los prelados.
Las manumisiones solemnes daban la libertad y la ciudadana romana.
Las manumisiones no solemnes estaban desprovistas de los requisi
tos de publicidad exigidos a las primeras. Eran fundamentalmente la
inte-amicos (entre amigos) y que consista en declaracin informal en
tre amigos; per epistulam (por carta) conteniendo la disposicin en simple
comunicacin privada, y per mesam (por la mesa), que tema lugar cuando
el dueo sentaba al esclavo a su mesa.
Las manumisiones no solemnes daban solo una libertad de hecho
hasta que la Lex Junia Norbana los consider hombres libres, aunque
no ciudadanos sino latinos asimilados a los de las colonias romanas,
llamados latinos junianos. / ,
Finalmente, debemos significar que segn consta en la Institua de
Gayo, en pocas de Augusto se produjo una fuerte reaccin legal con
tra la proliferacin de las manumisiones y se dictaron las leyes Aelia
Sentiae y Fua Caninia, que limitaban el nmero de esclavos que se
poda manumitir por testamento. Se fijaba asimismo una edad mnima
para que el dueo lo pudiera hacer y para que el esclavo pudiera ser
manumitido. Tambin se dispona la nulidad de las manumisiones he
chas en fraude de los acreedores.
Los LIBERTOS
El manumitido, liberto, aunque libre e incluso ciudadano si lo haba
sido de manera solemne, no era equiparado al ingenuo (que nunca ha
ba sufrido esclavitud).
,
 398
J u l io F ern n d ez B u lt
L o s libertos sufran ciertas incapacidades jurdicas que solo desapa
recen relativamente bajo Justiniano. As, no posean el ius honorum
n o podan casarse con ciudadano ingenuo (lo cual posteriormente que
da circunscrito al orden senatorial), y adems, estaban obligados a cier
tas prestaciones para con su antiguo dueo. Esas relaciones reciban el
nombre de derecho de patronato y comprendan obsequios-, respeto y
reverencia, que les impeda demandarlo judicialmente; obras, es decir
servicios que deba prestarle y bienes, que consista en la obligacin
reciproca de alimentarse y el derecho del patrono a heredar al liberto si
este mona sin descendencia.
El c o l o n a t o . La c u a s i e s c l a v i t u d
Haba adems en Roma ciertos individuos en situacin de semiesclavi-
tud, como era el caso de los que se crean esclavos sin serlo verdadera
mente; los addiecti iudicati y nexi, es decir, los deudores apresados por
e acreedor para que pagaran su deuda, los contratados para juegos en
el circo, etc. Entre estos casos de semiesclavitud podemos sealar la
situacin del colonato al cual ya nos referimos. Debemos recordar la
situacin jurdica de libre del colono, aun que con tremendas limita
ciones jurdicas; tambin que incluso bajo Constantino, fue fijado de
finitivamente a la tierra.
El status civitatis (estado de ciudadana)
Las limitaciones jurdicas de la personalidad con respecto al status
civitatis emanan del concepto local del derecho. Roma era original
mente una pohs-Estado, con sus leyes propias que le json particulares,
como dijera Gayo en su Instituta y que tiene en derredor a todo el
mundo en posturas de mayor o menor hostilidad. Esa Roma pletrica
que avanza constantemente en plano conquistador va imponiendo sus
normas al mundo circundante, primeramente a Italia y posteriormen
te a casi todo el mundo conocido a la sazn. Ya hablamos antes que el
derecho romano fue capaz de anudar lo esencial: la esclavitud mercan
til, pero dejo que en derredor fluyeran vivas las normas que impona el
avance socioeconomico y las que encontraba en cada pas o regin con
quistada; para ello se atuvo a lo que llam el ius gentium, derecho que
es comn a todos los pueblos, como dijera el mismo Gayo.
ero el origen local de Roma, su condicin de polis limitada le llev
a arrastrar durante buen tiempo un concepto estrecho de la ciudada
399
CON N OTACIN JURDICA DE LA PERSONA
na. Romano y por tanto, ciudadano, era solo originalmente el nacido
dentro de la polis, el que formara parte de una curia, de una tribu, de
una centuria; cuando por dems traspona las fronteras de la polis,
quedaba privado de la proteccin de sus normas legales. Ademas, todo
el que no era miembro de esta y, posteriormente, del suelo itlico, era
extranjero, y su condicin sufra un proceso evolutivo con tendencia al
reconocimiento de facultades. Sin embargo, mucho tiempo perduro la
distincin, que se manifiesta claramente en la existencia de un pretor
urbano y un pretor peregrino. El derecho civil solo era aplicado por el
primero a los ciudadanos, en tanto que el segundo aplicaba a los extran
jeros (peregrinos) el ius gentium o el ius naturalis... ^ ^
Sin embargo, la universalizacin de Roma y, mas que su dilusion
geogrfica su generalizacin econmica, condujeron a la liquidacin
paulatina de las barreras diferenciativas. El pueblo que gobernaba al
mundo tena que considerar a este como parte de s mismo, como ele
mento de su gobierno; no obstante lo cual las diferencias totales no
quedan eliminadas sino con Justiniano.
Los ciudadanos
En relacin con la ciudadana, existan cuatro clases de individuos en
Roma: ciudadanos, latinos, dediticios y peregrinos.
Los ciudadanos integraban polticamente la ciudad. Al principio eran
solo los patricios, miembros de una gens, curia, tribu, centuria; poste
riormente logran la condicin de ciudadanos los plebeyos, que asimis
mo van adquiriendo, primero el ius comercii^ luego el derecho de
sufragio, posteriormente, el de contraer matrimonio con patricia y
por ltimo el de ser elegidos para las magistraturas republicanas.
Contenido deI derecho de ciudadana
El contenido del derecho de ciudadana era doble: de derecho pblico
y de derecho privado.
En derecho privado tenan:
Ius comerni (derecho de realizar transacciones de todas clases. In
cluso las del derecho civil).
Ius wnnubii (derecho de celebrar justas nupcias con ciudadana).
Ius actionis (derecho de litigar, de reclamar su derecho ante los
tribunales).
 400
J u l io F ern n dez
Provocado adpopulum (derecho a recurrir ante los comicios con
tra la pena de muerte impuesta).
En derecho pblico tenan:
Ius sufragii (derecho de votar en asambleas populares).
Ius honorum (derecho de ocupar cargos pblicos: las magistratu
ras eran consideradas honores).
Los derechos se podan poseer total o parcialmente. Quien tena
todos los derechos era aves ptimo iure (ciudadano de pleno derecho).
Pero a veces se conceda el derecho de ciudadana limitadamente.
La ciudadana se adquira por nacimiento (los hijos de ciudadanos) o
por causas posteriores: manumisin solemne, concesin por ley
senadoconsulto, decreto del prncipe, o al latino, cumpliendo ciertos
requisitos. Se conceda a un individuo solo, a un grupo de individuos,
a una ciudad o a un territorio.
La Constitucin de Caracai/a: igualdad formal
de los hombres libres
Roma, que haba iniciado su expansin desde la repblica, haba llega
do ya en el siglo m de nuestra era a su dominio casi total sobre el
mundo. En esas condiciones, el emperador Caracalla, en el 212 de nues
tra era, dicto su famosa constitucin concediendo la ciudadana a to
dos los subditos del Imperio romano, con excepcin de los dediticios.
Se ha reiterado que Caracalla fue movido por razones fiscales, bus
cando que todos pagaran el impuesto sobre las herencias aplicable
solamente a los ciudadanos, y se poda agregar que en busca de una
ampliacin de las fuentes de reclutamiento para el servicio militar.
Sin embargo, si bien este argumento no es desestimable, l mismo
por si solo explica plidamente la realidad. Fernndez Camus seala
a respecto que esta constitucin, adems de las razones econmicas
que la promovieron, dejaba ver el avance jurdico del pueblo romano
que pasaba al derecho territorial. Lo cierto es que, sin duda, solo
entonces era posible, desde todos los puntos de vista, tal medida. Al
electo, se haban consumado las empresas militares romanas; en tor
no al ncleo imperial se haba agrupado una vida econmica suma
mente compleja e independiente. Sera iluso negar una relativa
conciencia de romanizacin sobre los sectores que desde ms antiguo
haban sido sumados al podero romano. Todo ello junto podra quizs
explicar este paso trascendental de Caracalla.
B u lt
401
C o n n o t a c i n ju r d ic a d e l a p e r s o n a
Dicha constitucin estableci la igualdad formal de capacidad jur
dica para todos los hombres libres en el campo del derecho privado
No obstante ello, se mantuvieron algunas diferencias en el derecho
pblico, sobre todo en relacin con los impuestos; y aun tambin en e
derecho privado, pues subsisti la prohibicin del matrimonio entre
un senador y una liberta. En la poca de Justiniano culmina e proceso
de integracin. Los compiladores suprimen del texto de Ulpiano
diferencia con los dediticios y en la Instituta de Justiniano ya no se
habla para nada de la diferencia entre ciudadanos y peregrinos.
Los latinos: sus clases
La latinidad fue en Roma una condicin jurdica intermedia entre el
ciudadano y el peregrino. Las capacidades y alcance de la latinidad variaban
segn la clase de latino de que se tratara, pues haba tres tipos de estos.
1. Latinos viejos (vetens o prisa). Eran lo s habitantes de los pueblos
que un da integraron la federacin del Lacio Luego incluan las
colonias que esa liga form. Tenan una condicion .undica muy
parecida a la del ciudadano, y solo carecan del ,us honorum. Les tue
relativamente fcil adquirir la ciudadana romana, pues constituan
los ncleos polticos ms cercanos a la polis imperial, histrica y
geogrficamente. Despus de las guerras sociales del siglo I antes de
nuestra era, desaparecen cuando las leyes Julia y Plautia Papma, d e
90 y 89 antes de nuestra era, conceden la ciudadana romana a todos
los habitantes de Italia, entre los que se encontraban ellos.
2 Latinos coloniales. Eran los habitantes de las colonias fundadas
por Roma. Tenan el tus commmiU el ius sufragi dentro de su
ciudad y el ius comubii solo cuando expresamente se les otorgaba
al fundarse la colonia.
3. Latinos junianos. Eran, como vimos ya, los esclavos manumitidos
de manera no solemne, a quienes la Lex Juma Norbana les otorgo
una latinidad semejante a la de los coloniales. Teman el ius tommr-
r Pero no el ius Lnubii ni el derecho de otorgar testamento, asi
cmo tampoco podan recibir herencias ni ser tutores. Por esa ra
zn se dijo siempre de ellos que vivan libres y moran esclavos.
L O S DEDITICIOS
El concepto de dediticio vari con el tiempo pero siempre -hasta
J u s t i n i a n o - c o n s e r v su c o n te n id o d e in f e n o n z a c io n . O r ig in a lm e n te
 402
J u l io F ern n dez
se llamaban dediticios a los enemigos de Roma que haban luchado
contra ella y se haban rendido a discrecin. Posteriormente el concep
to fue extendido a los esclavos que haban sufrido castigos corporales
antes de su manumisin. Los dediticios se consideraron siempre como
elementos de la ultima escala social, muy cerca de los esclavos, y no
eran incluso comprendidos dentro de la constitucin de Caracalla
Desprovistos de los mas simples derechos, les estaba prohibido residir
en Roma y en un radio de 100 millas a la redonda, so pena de ser
muertos impunemente.
Los PEREGRINOS
deDuehnsrnOS U W en P rnciPio >s extranjeros (hostes) habitantes
de pueblos que haban celebrado tratados de alianza con Roma Luego
este concepto se extendi a todos los sbditos del Imperio romano que
no eran ciudadanos m latinos, y lleg a constituir casi una clase social.
De tal forma eran peregrinos los hijos de pueblos que haban celebra
do tratados de alianza o sumisin a Roma, y tambin todos los hab
a s de pueblos anexionados, aun por la violencia, y los que perdan
la ciudadana por ciertas condenas.
Los peregrinos tenan el derecho de su ciudad y el ius gentium. Po
dan litigarante el pretor peregrino. Casusticamente fueron reguladas
las posibilidades de adquirir la ciudadana. Como hemos reiterado,
bajo Justiniano esta diferenciacin desaparece completamente, y el tr
mino peregrino, que no se encuentra en la Instituta, queda reservado
ciudadana6 3 condenados a Penas 9ue implicaban la prdida de la
El status familiae (estado de familia)
Desde el punto de vista de la familia -sta tu s fa m ilia e - las personas se
clasificaban en Roma en sm iuris y alieni iuris, o sea, personas de dere-
co propio o suyo y personas de derecho ajeno.
Sui iuris s o lo era el paterfamilia que no estaba sometido a la autori
dad de nadie dentro de las relaciones familiares. Los dems miembros
del grupo familiar eran alieni iuris.
El pater familia era sm iuris y caput (cabeza) de la familia, cualquie
ra que fuese su edad, asi fuese un nio, estuviese casado o no, tuviese
o no hijos. El aliem iuris era,filius familia y estaba bajo la potestad del
padre o el abuelo o, en fin, del paterfamilia. Solo tena plena capaci
403
B u lt C o n n o t a c i n ju r d ic a d e l a p e r s o n a
dad el sui iuris, aunque el alieni iuris nicamente tema limitaciones
ju rdica s en el cam po del derecho privado. , . .
En trminos generales y como conclusin podemos decir que, cum
plidos los requisitos fsicos de la persona humana, teman la plena capa
cidad jurdica en Roma los ciudadanos, mgenuos y sm tuns.
La capitis deminutio
Finalmente, para concluir este captulo debemos referirnos a la.capitis
deminutio. Se llamaba en el derecho romano capitis deminutio (dismi
nucin de la cabeza) a la prdida de cualquiera de los tres estados a que
hemos aludido: el de libertad, de ciudadana o de familia. ^
A su vez, la capitis deminutio poda ser maxima, media o mnima La
mxima era la que supona la prdida de la libertad y, con el oJ la^
est, la prdida de la ciudadana y del estado de familia, pues el esclavo
quedaba convertido en cosa, sin ningn otro derecho. La capitis
deminutio medi minot era la prdida de la ciudadana que no comp -
taba la prdida de la libertad, pero si la del estado de familia pues solo
quien fuera ciudadano romano poda gozar de lo s derechos familiares.
En cuanto a la capitis deminutio mnima significaba mas que una
prdida del estado de familia, una variacin de este. En realidad no era
una disminucin de la capacidad jurdica, sino que el circulo familiar se
disminua por la salida de una cabeza. . , >n j
Aunque esta institucin se comprender mejor cuando hablemos de
la familia romana agnaticia, cabe sealar desde ahora que se daba en
cuatro supuestos:
1. Emancipacin. Emancipado un alieni iuris, pasa a convertirse en
sui iuris.
2. Adopcin. Adoptado un alieni iuris, pasa a serlo de una familia
distinta que la original.
3 Arrogacin. Consiste en la adopcin de un sui iuris, significa por
tanto una capitis deminutio mnima, pues el interesado pasa de sm
iuris a alien i iuris.
4 Legitimacin. Se daba cuando se legitimaba o reconoca a un hijo
extramatrimonial; lo cual significaba igualmente una capitis
deminutio, pues en este caso el legitimado pasaba de sm iuris a
alien i iuris.

C a p t u l o 8
EL DERECHO DE F A M ILIA
La familia en los pueblos del Antiguo Oriente
Grecia y Roma
Los pueblos que sufren la descomposicin de la comunidad primitiva
concomitantemente con ello sufren tambin la reorganizacin de k
q ^ c o rre s o o n d 7 ^ y a k m p a de P r o m c u id a d
1 tL f i rCOmi V lm S P o rtu n a m e n te , al m o m e n to de la h o r-
. Igualmente la familia co n sa n g u n e a h a s id o rebasada y, p o r lo re g u -
ar la formacin del Estado y del derecho coinciden conUetapadiTa
amiha patriarcal, aunque en algunos casos se advierten acusados rezagos
de la etapa sindiasmica. En los pueblos del Antiguo Oriente esped
mente esta evolucin est mucho ms apegada ll pasado ^ r lo STal
resulta sumamente interesante.
Aqu veremos someramente la organizacin familiar de algunos pue-
t l Y epreST tlVOS e los regimenes despticos orientales, y tambin
enalaremos las cuestiones mas importantes al respecto en Grecia para
en e! resto del capitulo, brindar cuidadosa atencin a la regulacin de
la familia romana, como resumen del derecho de familia esclavista.
Egipto
^ k f ! T l a e,gpcaf dado luar * innumerables conje-
turas y discusiones de los historiadores en general y egiptlogos en
particular. Por lo regular, prim hasta hace muy poco un sentido de
'e n ] f ^ - n s i d e r S de
toda otra C i l S S faml' la P u e n t e distinta de
toda otra familia histrica Esta interpretacin se desprenda de los
textos griegos, fundamentalmente de Diodoro y Herodoto. En efecto
Diodoro se lee lo siguiente: Hablando ahora de las leyes que tuvie
ron los egipcios, debe recordarse una que aquellos establecieron fuera
El d e r e c h o d e f a m il ia 405
de las costumbres comunes de los dems hombres, y es la de tomar por
esposas a sus propias hermanas, porque esto le haba resultado perfecta
mente, entre ellos a Isis (...) De aqu provino el que se diese ms poder y
ms honor a la reina que al rey, y que en los contratos dtales estipula
dos entre los particulares, se diese a la mujer el imperio sobre el hombre,
y que los maridos declarasen que obedeceran en todo a sus mujeres.1
Asimismo, en Herodoto el siguiente pasaje: Los egipcios establecie
ron leyes e instituciones muy diferentes de las de los dems pueblos.
Entre ellos, son las mujeres las que van al mercado y ejercen el comer
cio; los hombres se quedan en casa a tejer la tela (...) los hombres all
llevan los pesos sobre la cabeza, mientras que las mujeres los llevan
sobre los hombros; los hijos varones no estn obligados nunca a ali
mentar a sus propios padres; por el contrario, las hijas son las que
tienen esta obligacin, gsteles o no les guste.2
Estas afirmaciones de los indicados griegos crearon una tremenda
confusin entre los historiadores: se pens en una sociedad sui gneris;
adems, a la luz de estos criterios no era fcil entender el posterior
desarrollo del poder faranico.
Sin embargo, debemos ser cuidadosos al hacer afirmaciones genera
les al respecto. Ante todo es preciso tener en cuenta que los griegos,
como hemos indicado, estaban verdaderamente deslumbrados ante el
fenmeno egipcio; y ello, unido a la fecundidad imaginativa de ese
pueblo y el afn de mostrar novedades dondequiera, debi influir en
que la carrera de la especulacin y el sueo fuera en ocasiones desboca
da. Por tal razn, las afirmaciones, en s mismas, deben tomarse con
cierta reserva, dejando un relativo margen a la invencin griega. Como
si esto fuera poco, hay que tener en cuenta que Diodoro y Herodoto
no presenciaron esta sociedad que describen, sino que se refieren a ella
como cosa pasada, de la cual tienen noticias por referencia. Herodoto,
un poco ms audaz, habla como si estuviera en presente y confunde
tremendamente cosas superficiales como las costumbres de llevar los
bultos los hombres en la cabeza y las mujeres en los hombros con
cuestiones esenciales, como el deber de alimentacin de los padres; y lo
sita todo en un espacio indeterminado, fuera del tiempo.
Lo cierto es que Egipto, al ser una de las primeras sociedades que
presencia la liquidacin de la comunidad primitiva, se resiente funda
mentalmente de las viejas formaciones familiares. Sin duda el matriar
cado haba dejado una espesa sombra sobre la sociedad egipcia, y no
hay que dudar que en el momento en que se inicia la unificacin de los
1 Diodoro. Citado por V. V. Struve en Historia de Greda, Editorial Futuro, Buenos
Aires, 1964.
2 H erodoto. Citado por S. L. Kovaliov en Historia de Roma, La Habana, 1975.
406 J u l io
dos reinos, e incluso que durante buena parte de la monarqua tinita, el
matriarcado encontrara mltiples expresiones como reminiscencia.
Esta verdad ha sido enunciada incluso por autores no marxistas como
Jos D Aguanno, que al respecto dice: Sin profundizar mucho en la
cuestin, diremos que nos parece ms exacta la opinin segn la cual la
familia egipcia tiene muchos vestigios de la antigua familia matriarcal.3
El mismo DAguanno, un poco ms adelante, se refiere al pasaje de
Diodoro relativo a los matrimonios entre hermanos y seala: En efec
to, notemos que el matrimonio es entre hermanas y hermanos, lo cual
se practicaba desde tiempo inmemorial, con lo cual pretende reafir
mar el vestigio matriarcal en la familia egipcia. Nosotros, por nuestra
parte, pensamos que, efectivamente, si hubiese quedado ese rezago era
evidencia de la transicin por la etapa pospunala, pero no dejamos de
considerar que esa etapa punala, completamente rebasada ya por la
sindismica, hubiese sin embargo dejado su nomenclatura, sus for
mas de denominar a la familia y sus miembros; y los pobres griegos,
sin la astucia investigativa de Morgan, se confundieron completamen
te, atenindose a los nombres y no a los verdaderos contenidos.
En otro sentido, como seala bien D Aguanno: En cuanto a las
afirmaciones de que los maridos se quedaban en casa para hilar y que
prometan obediencia a las mujeres, debemos decir que estn reconoci
das como puras exageraciones.4
Lo cierto es que, en contratos matrimoniales encontrados, consta en
algunos de ellos sin duda excepcionales y antiqusimos pactos se
gn los cuales el marido entrega a la mujer cuanto posee a cambio de
que esta le proporcione cuanto fuese necesario para su sustento. Esto
es explicable: ante todo se trata de casos excepcionales y, como hemos
dicho, muy antiguos, que sin duda corresponden a una etapa en que
los efectos econmicos del matriarcado estn muy vivos: la descenden
cia por lnea materna y la herencia en esa lnea seguramente determina
ron que muchas mujeres tuviesen fortunas apreciables, y si un hombre
pobre se casaba con una de estas mujeres, en esa etdpa de trnsito o de
remora, es probable que ajustara sus cosas de la manera que consta en
esos contratos.
Pero es que junto a estas afirmaciones anteriores, el mismo Herodoto
deja constancia de que las mujeres egipcias no podan ejercer el
sacerdocio, reservado a los hombres, con lo cual, haciendo como de
costumbre abstraccin del tiempo, evidencia una etapa posterior del
desarrollo del rgimen de gens patriarcal.
3 Jos D Aguanno: Lm gnesis y la evolucin del derecho civil, Espaa, Madrid, 1958,
pp. 161-181.
4 Ibdem.
F ern n dez B u lt E l d e r e c h o d e f a m il ia 407
Finalmente veamos algunas cuestiones en relacin con el matrimo
nio. Los egipcios conocieron tres clases: el servil, que consista en una
suerte de venta de la mujer al marido y que la colocaba en condicin de
semiservidumbre con respeto a este, lo que habla ya de una etapa de
indudable predominio viril. Junto a este exista un matrimonio en que
se organizaba de alguna manera una especie de comunidad de bienes, y,
finalmente otro tipo de matrimonio que se fundamentaba en la entre
ga de una dote por parte del marido. En general, no cuesta mucho
esfuerzo comprender que todas las noticias que poseemos sobre la fa
milia egipcia incompletas sin duda nos revelan una multifactica
expresin de esta, propia de todos los tiempos de transicin social.
En relacin con los hijos, parecen justas las palabras de DAguanno
cuando seala que su situacin no era muy floreciente. Diodoro dice al
respecto: Los egipcios crian a sus hijos sin gasto alguno y con una
frugalidad increble, porque no les dan a comer ms que ciertas cosas
cocidas de sustancia que cuesta poco y muy fcil de prepararse (...) En
su mayor parte, estos nios estn descalzos y desnudos, porque as lo
permite el clima; de manera que la totalidad del gasto que los padres
hacen con un hijo hasta que llega a la edad viril no pasa de diez dracmas.5
Claro que, agregamos, esto se refiere a los hijos de trabajadores y cam
pesinos, pues situacin muy diferente se encontrara con los de la no
bleza faranica.
Finalmente debemos decir que, abierto paso el patriarcado e im
puesta la poligamia, esto condujo a que los hijos extramatrimoniales
no se diferenciaran de ninguna forma de los habidos en matrimonio.
Persia
El rgimen desptico oriental se sustenta en Persia sobre el absoluto
dominio patriarcal de la familia. Aqu la transicin del matriarcado al
patriarcado ha quedado muy atrs o sus vestigios han sido impetuosa
mente borrados. Como cita D Aguanno, en el libro de Ester se lee que
el rey Asuero escribi cartas a todas las provincias de su Imperio, en
diferentes lenguas y caracteres, a fin de que fuesen ledas y entendidas
en todas las naciones, diciendo que los maridos son prncipes y supe
riores dentro de sus casas.6 La poligamia parece haber sido natural
consecuencia del patriarcalismo, aunque el Zend Avesta la limitara
nicamente al caso en que la mujer haya resultado estril. Adems, el
Diodoro. Citado por V. V. Struve en H istoria de Grecia, ed. cit.
6 Jos D Aguanno: ob. cit.
408 J u l io
marido tena absoluto derecho de repudiar a la mujer; y es sabido que
incluso el incesto, tratndose de la aristocracia, no tena inconvenien
tes, pues Gambises se cas con dos hermanas.
Segn afirma Letourneau, los monarcas de Persia tenan un rebao
de concubinas, y Dareste, sintticamente, nos resume el carcter de la
familia persa al decir: Una mujer legtima que haba sido comprada a
sus padres; al lado de ella, un nmero mayor o menor de concubinas,
segn la fortuna del jefe de familia, y sobre todos, este jefe, el cual tena
derecho de vida y muerte sobre la mujer, sobre las concubinas y sobre
los hijos.7
India
Los testimonios ms antiguos del pueblo indio, como el M ahabbarata,
se refieren a una poca de promiscuidad y matriarcado. As, en ese
libro se lee: Hubo un tiempo en que no era delito el ser infiel al
esposo, antes bien era un deber... Las hembras de todas clases son co
munes: tal sucede con las vacas, tal sucede con las mujeres (...)8
Sin embargo, el surgimiento del Estado desptico oriental indio, a
partir de las primitivas aldeas campesinas, se sustenta ya en un rgimen
familiar de fuerte base patriarcal. Esa familia patriarcal era consustan
cialmente poligmica; y su expresin formal de constitucin era el rap
to y, posteriormente, la compra. El mismo Cdigo de Man, tardo
como es, deja constancia de estas compras de mujeres y de la poligamia.
En uno de sus pasajes se lee: El druida tome mujeres de su clase para el
primer matrimonio; si el deseo le lleva a un segundo matrimonio, debe
preferir a las mujeres segn el orden natural de las clases. Adems, el
rgimen de castas matiza toda la reglamentacin del matrimonio. Asi
por ejemplo, el mismo Cdigo de Man dice: Si un brahaman tiene
cuatro mujeres pertenecientes a las cuatro clases por orden directo, y si
todas tienen hijos, etc., con lo cual se evidencia que parece costumbre
que el Brahamn tuviera tantas mujeres como clases o castas.
El Cdigo de Man, regula ocho clases de matrimonio, que se dis
tinguen entre s formalmente, por las ceremonias de constitucin de
vnculo; pero dejan de comn en el fondo una total supeditacin de la
mujer al marido, pues, como hemos repetido en otros lugares, la socie
dad india de castas tuvo en muy baja estima a la mujer.
El Cdigo de Man reglamenta la conducta ideal de la mujer: Una
mujer virtuosa, aunque su esposo tenga mala conducta, se entregue a
7 Dareste: Estudes d H istoire du Drit, Pars, Etudes Juridiques, 1889.
8 M ahabbarata, Valmiki, s. f.
F ern n dez B u lt
El d e r e c h o d e f a m il ia 409
otros amores o no tenga mrito alguno, todava debe considerarlo cons
tantemente como a un dios. No hay sacrificio, ni prctica piadosa, ni
ayuno que se refiera particularmente a las mujeres. Toda esposa debe
amar y respetar al marido, y ser honrada en el cielo. Debe enflaquecer
voluntariamente, alimentndose de flores, races y aun de frutas, y una
vez que haya perdido a su esposo, ni siquiera debe pronunciar el nom
bre de otro hombre.
La mujer es en la India, adems, contenido de la iracundia, de la
concupiscencia, la perversidad, las tristes inclinaciones y el deseo de
hacer mal. Por estas razones debe ser despreciada e incluso su testimo
nio tenido menos en cuenta que el de un delincuente.
El marido puede repudiar a la mujer si le contradice, o si tiene malas
costumbres o alguna enfermedad incurable o se ha entregado a los lico
res espirituosos o, despus de ocho aos, si es estril, o de diez aos si
se le han muerto todos los hijos, o despus de once si no ha procreado
ms que hijas.
En relacin con los hijos es bueno decir que en la India no se haca
distincin entre matrimoniales y naturales, quizs porque el mito reli
gioso extendi su manto sobre la idea de la procreacin: lo importante
era ser perpetuado, tener descendencia. El legislador brahamnico afir
ma: por medio de un hijo adquiere el hombre los mundos celestiales;
por medio de un nieto, obtiene la inmortalidad; por medio del hijo de
ese nieto se eleva hasta la sede del sol. Esto influye, adems, en que la
mujer infecunda sea repudiada, al igual que la que gesta solo hijas. La
nica diferencia que existe en relacin con los hijos es la que viene dada
de la clase a que pertenezca su madre, pues l tendr esa misma condi
cin y no hay que olvidarlo, el rgimen de castas es inexorable.
Grecia
La sociedad griega, al igual que todas, atraves la promiscuidad origi
nal. Varrn, citado por San Agustn, refiere que los griegos, en su
origen, vivieron en la promiscuidad, y que Cecrops, proscripto del
Egipto, fue el que instituy el matrimonio como tal.
Sin embargo, en los momentos de la descomposicin de la comuni
dad gentilicia, la gens griega estaba organizada fundamentalmente so
bre el molde patriarcal y, consustancialmente sobre la poligamia. Ejemplos
existen de esta situacin: los poemas homricos son ricos en evidencia de
ello. No olvidar que Tersites imputa a Agamenn que tiene su tienda
llena de cobre y de las ms bellas prisioneras que los mismos basileus le
ofrecen como precioso presente. Ulises, por su parte, cuando regresa
despus de su largo peregrinar, encuentra a sus esclavas en licenciosas
410 J u l io F ern n dez
conductas con otros hombres, y l las sancion expeditamente, no tanto
por lo que de mala costumbre poda tener ello, sino por lo engaado que
se siente. Y esa familia gentilicia, patriarcal, poligmica, se mantiene y
robustece durante los tiempos llamados histricos, y llegan a cumbres
escalofriantes en los momentos de hegemona aristocrtica. Scrates da
consejos a Teodbta, cortesana con la cual comparte sus descansos, acerca
de la mejor manera de ejercer su oficio y ser atractiva a los hombres.
D Aguanno seala la existencia de tres tipos de mujeres en Grecia:
las destinadas a la procreacin y al cuidado de la casa, las hetairas y las
cortesanas. Gabba, haciendo una distancia, aclara las diferencias entre
concubinas y hetairas: de tal manera se distinguan, como que las pri
meras (concubinas) eran de ordinario esclavas domsticas, mientras que
las segundas eran mujeres libres que vivan con independencia; pero
tanto las unas como las otras servan en sustancia para los mismos fines,
y eran la vergenza y el tormento de las esposas.9
En Grecia, en general el patriarcado se funde con las costumbres
licenciosas que nacieron de la descomposicin de la sociedad helnica
en general, todo lo cual crea un conjunto de relaciones sociales de tipo
familiar y sexual que presenta mltiples contradicciones; pues junto al
lugar desestimado que ocupa la mujer, la vemos erigirse en elemento
de placer y, sobre esta arista, en ocasiones como cortesana o hetaira-
llega a libertades y preeminencias insospechadas. En general, desde el
siglo vi Grecia vive una verdadera descomposicin al respecto.
Encontramos, por ejemplo, que el matrimonio se celebra en casi
toda la Hlade por rapto o simulacin del mismo. En Esparta esta
prctica llega a ser verdaderamente grotesca; despus de casada la mujer
es encerrada en el gineceo y separada de la vista de todos. Nunca tiene
plenitud de derechos: siendo doncella depende del padre; despus de
casada del marido, y depende a tal grado de este que encontramos en
Licurgo disposiciones por las cuales el marido puede prestar su mujer
a los amigos que lo ameriten, ms si el marido es anciano.
En Atenas la situacin no era muy diferente: igual corrupcin de
costumbres junto al poder desmesurado del hombre, del jefe de fami
lia, patriarca. D Aguanno resume magistralmente esos poderes: La
autoridad del padre de familia sobre todos los miembros que la com
ponen era muy grande (...) Al nacer un hijo, puede no reconocerlo, o
matarlo, porque la filiacin no bastaba para entrar en el sagrado crcu
lo de la familia. Era necesario el consentimiento del jefe y la iniciacin
en el culto. El padre poda tambin vender a su hijo cuando le pareciese.
Poda repudiar a su mujer, ora a causa de la esterilidad de esta, a fin de
9 Jos D Aguanno: ob. cit.
B u lt El d e r e c h o d e f a m il ia 411
que no extinguiese la familia, ora por causa de adulterio. Poda excluir al
hijo de la familia y del culto; poda regular el matrimonio de los hijos;
poda introducir a un extrao entre los miembros de la familia. La pro
piedad [por supuesto antes del desarrollo de la propiedad privada] se
consideraba que perteneca en principio al jefe de familia, pero con la
obligacin de no enajenarla para que pudiese pasar ntegra a los descen
dientes. La dote de la mujer perteneca al marido, como tambin todo lo
que los hijos tuvieran. Cuando se estableci la monogamia [formalmen
te] los hijos naturales comenzaron a ser muy mal considerados.10
Roma
La familia romana era patriarcal, pero monogmica, seala Engels,11 y
sus rasgos esenciales estn dados por la incorporacin de los esclavos
(en la etapa patriarcal de la esclavitud) y la potestad paterna. Como
seala el mismo Engels, era el tipo perfecto de esta familia que, como
hemos dicho, formalmente viva en la monogamia, al contrario de los
ejemplos semitas.
Engels seala que la palabra fam ilia , evolucionada en Roma del ori
gen que hemos visto en nota anterior, designaba un nuevo organismo
social, cuyo jefe tena bajo su poder a la mujer, a los hijos y a cierto
nmero de esclavos, con la patria potestad romana y el derecho de vida
y muerte sobre todos ellos.
E v o l u c i n de l a f a m il ia r o m a n a
La familia patriarcal es la expresin correspondiente a un tipo de socie
dad en que est en liquidacin la organizacin gentilicia, pero en la
cual todava esos vnculos gentiles no han sido liquidados completa
mente; esa familia patriarcal, anudaba en torno a la autoridad ilimitada
del jefe {pater fam ilia) conserva en gran parte el perfil de la gens primi
tiva, es ciertamente su sombra en el tiempo. De ah que su organiza
cin est fundamentada en el parentesco agnaticio o civil.12 Sin embargo,
10 dem.
11 En su origen el vocablo familia se aplicaba a los esclavos:fam ulus es esclavo domstico,
y familia el conjunto de esos esclavos. En poca de Gayo, se identifica con el patrimo
nio que se transmita por testamento.
12 Son agnados todas las personas que estn sujetas a la patria potestad de un individuo o
que estaran sujetas a ella si l viviese. En realidad constituye un rezago de la organi
zacin gentilicia. As, integran la familia agnaticia los hijos nacidos de matrimonio
412 J u l io F ern n d ez B u lt
el desarrollo ulterior de las fuerzas productivas, generando implacable
mente la propiedad privada, limaba de modo constante ese orden fami
liar antiguo e impone una organizacin social de clulas mucho ms
pequeas, que fuera reflejo exacto de las verdaderas relaciones de propie
dad. La vieja gens y su sombra, la familia agnaticia, cedan paulatinamen
te el puesto a una familia menor, anudada en torno a la propiedad
personal: la familia cognaticia.13 En realidad, toda la repblica y buena
parte del Imperio son escenario de esta sustitucin, que se verifica funda
mentalmente en el derecho de familia y su sucedneo, el derecho suceso
rio, y que encuentra su culminacin con la legislacin justineanea.
Justiniano, en sus famosas Novelas, consagra a plenitud el parentesco de
sangre.
Los PODERES DEL PATER FAMILIA
La familia romana Se constituye en torno al pater, l es su centro y el
ncleo constituyente. Inicialmente, el poder del pater fam ilia se llam
manus y bajo este concepto se agrupaban todas las facultades del padre
sobre los distintos miembros de la familia. Posteriormente esas faculta
des fueron diferencindose y se conocieron cuatro clases especiales de
poderes del jefe de la familia: la patria potestad, la manus, la dominica
p otestas y el m ancipium .
La p a tr ia p o t e s t a s
La patria potestas se tena sobre los hijos y descendientes, a contrario
de la manus que qued reservada como poder sobre la mujer, la domi
nica potestas, sobre los esclavos; y la mancipium sobre determinados
individuos incorporados al grupo familiar.
De tal manera, la patria potestas se contrae nicamente a los hijos y
descendientes naturales y adoptivos. Fue sin duda un fuerte poder, aun-
legtimo {justas nuptiae), pero tambin las esposas de esos hijos si estaban in manus
(este concepto se ver pronto al estudiarse el matrimonio romano) y los hijos de los
hijos en potestad, pero tambin la misma esposa si ella estaba in manus y las personas
adoptadas com o hijos o com o nietos y los hijos legitimados y otras personas enajena
das p or un padre de familia a otro {in causa mancipi).
Sin embargo, no integraban la familia agnada: la esposa que no estaba in manus, los
hijos emancipados, las hijas que haban dado su mano al marido, los hijos de las hijas
procreados en legtimo matrimonio.
13 Cognacin es el vnculo de sangre.
El d e r e c h o d e fa m ilia 413
que decreciente en la medida en que las relaciones gentilicias se fueron
debilitando. Solo la podan tener los ciudadanos, y se consideraba como
un conjunto de atribuciones del jefe de familia, reguladas en inters de
este y no de los hijos. Sus caracteres ms relevantes eran los siguientes:
1. No se modificaba, aunque se desarrollen las facultades del some
tido a ella; pues en general ni la edad ni el matrimonio los eman
cipaba.
2. Era una facultad que corresponda al jefe de familia, el antepasado
varn ms viejo: si el abuelo viva, a este; si estaba muerto, al
padre, etc.
3. La madre nunca tena la patria potestas en Roma; el derecho pri
vado de los romanos fue sin duda un derecho de los pater fam ilias
o jefes de las familias.
Su contenido y lim itaciones
Originalmente, los derechos del padre fueron muy amplios, rigurosos
y absolutos con respecto a la persona y los bienes de los hijos, aunque
este marco de facultades se fue limitando despus.
En general, suele compendiarse el conjunto de facultades del pater
fam ilia en tres grandes derechos de los cuales gozaba originalmente en
relacin con los descendientes: el derecho de vitae et necis (vida y muer
te), de manciparlos (venderlos) y el de exponerlos (abandonarlos).
Conforme al derecho de vitae et necis poda dar muerte a sus hijos.
Sin embargo, durante la repblica se acostumbr a consultar a los pa
rientes cercanos y a los notables (senadores). Posteriormente, durante
el principado y ms an durante el Imperio el legislador intervino
limitando esas facultades, y con Constantino se lleg a castigar como
parricida-al que mataba al hijo.
De acuerdo con el derecho de mancipacin de los hijos, poda ven
derlos, y estos se consideraban entonces in mancipio en la familia que
los adquira. Fue esta prctica bastante difundida en Roma, pues los
hijos se vendan por miseria o a ttulo de garanta del acreedor. El hijo
vendido de esta forma no se converta en un esclavo, y en ocasiones, el
adquirente se obligaba a manciparlo despus de cierto tiempo.
La primera limitacin de este derecho paternal la encontramos en las
XII Tablas, que establecieron que quien venda tres veces a su hijo
perda la potestad sobre este, y si eran hijas o nietos bastaba una sola
venta. Esto, como se recordar, fue tomado por los intrpretes de las XII
Tablas para, mediante la interpretacin, obtener una frmula expedita
de emancipacin de los hijos.
414 J u l io
Finalmente, el p ater fam ilia poda abandonarlos (exponerlos). En
estos casos, Constantino regul que pasaban a la potestad del que los
recoga; lo cual fue modificado por Justiniano, que dispuso que se
convertiran en sui iuris.
S it u a c i n j u r d i c a de l o s h i jo s ( f il iu s f a m i l i a )
De lo antes dicho podemos comprender el grado altsimo de indefen
sin y dependencia en que se encontraban los hijos con respecto a los
padres o los que, en definitiva, ejercieran sobre ellos la patria potestas.
En cuanto a sus bienes, la situacin del hijo era como la del esclavo:
en realidad era un simple instrumento de adquisicin para el padre.
Poda, con sus actos, mejorar la condicin econmica del padre; pero
nunca empeorarla. Bien que adquiriera era para el padre, pero este no
se obligaba por los actos del hijo que le resultaran perjudiciales. En
realidad, esta situacin era aceptada tranquilamente, pues no debemos
olvidar que el hijo se consideraba, en cierta medida, un dueo especiante
de los bienes del padre. Tena sobre ellos una cierta copropiedad laten
te, ya que, en definitiva, estaba llamado a ser su heredero.
A m p l ia c i n de l o s d e r e c h o s p a t r im o n ia l e s de l o s h ij o s
EN POTESTAS
El desarrollo econmico en general de Roma y, particularmente su
desarrollo mercantil, fueron conduciendo insensiblemente a una am
pliacin creciente de los derechos econmicos de los hijos en potestas.
Una de las principales expresiones de este fenmeno es la existencia de
los peculios. Por peculio se entendi originalmente el dinero o conjun
to de bienes que los padres fueron concediendo a los hijos. Posterior
mente esa prctica se generaliz y lleg a oficializarse. Existieron cuatro
clases de peculios: profecticio\ castrense; -/^/-castrense y adventicio.
El peculio proaefecticio es el ms antiguo: se integraba por la masa de
bienes que le concede al hijo el pater fam ilia a fin de que los administre
y afecte a operaciones mercantiles, beneficindose con las ganancias.
Era propietario el pater fam ilia ; y fue revocable su concesin en cual
quier momento. Al fallecimiento del hijo, revertan al padre.
El peculio castrense (de castro, ejrcito) fue creado por Augusto y se
integr por los bienes que el hijo reciba dentro del ejrcito (paga, botn,
donativos como soldado, repartos de tierra, etc.). El hijo tena la plena
propiedad sobre esos bienes y poda disponer de ellos libremente. A su
muerte iban a manos del padre, no en concepto de herencia sino de
peculio.
F ern n dez B u lt El d e r e c h o d e fa m ilia 415
El peculio cuasi-castrense fue regulado por Constantino y se compo
na de las ganancias obtenidas por los hijos en el ejercicio, era de fun
ciones pblicas y en profesiones liberales. Justiniano tambin lleg a
permitir que el hijo pudiera disponer libremente de ellos, incluso en
testamento.
Finalmente, los comentaristas llamaron peculio adventicio o bona
adventicia al conjunto de bienes que el hijo de familia heredase de su
madre o recibiese de ella y que no pasaban al patrimonio paterno.
L a s fu e n t e s de l a p a t r ia p o t e s t a s
La patria potestas se obtena en Roma por tres grandes vas:
La procreacin en legtimo matrimonio.
La adopcin.
La legitimacin.
El matrimonio y el divorcio
A diferencia del derecho moderno, el matrimonio no era la base de la
familia en el derecho romano, sino apenas una de las fuentes de la p a
tria potestas; es decir, una de las maneras de poder adquirirla. Esto
explica que nosotros tratemos el matrimonio con posterioridad a la
patria potestas, que era la base esencial de la familia.
En Roma, el matrimonio no tuvo igual connotacin que en la socie
dad moderna, tanto capitalista como socialista. El matrimonio-roma-
no, como hemos dicho, constitua una fuente de adquisicin de la patria
potestas y dentro de l, la mujer formaba parte de esa familia patriarcal
que hemos analizado: estaba incorporada a la autoridad marital por
medio de la manus. No obstante ello, en los momentos florecientes de
Roma, durante su primera etapa republicana, el matrimonio no dej
de ser sin duda una institucin social de alta importancia, y las regula
ciones jurdicas de este evidencian la robustez de ese miembro social,
correspondiente a un conjunto de relaciones sociales de produccin
que, para aquel momento, eran las ms avanzadas.
C o n c e p t o d e l m a t r im o n io en R o m a
Modestino, segn consta en el Digesto, defini el matrimonio como
la unin del hombre y la mujer, consorcio de toda la vida, comunidad

416 J u l io F ern n dez
de derecho divino y humano. Y posteriormente, en la Instituta ,
Justiniano define el matrimonio de una manera semejante al decir:
unin del hombre y la mujer que implica comunidad absoluta de
existencia.
Como se ha reiterado, estas definiciones ponen en evidencia que,
para los romanos, al menos en la edad de oro de la jurisprudencia, el
matrimonio supona elementos religiosos y morales, trascendentes de
lo puramente jurdico.
Es interesante al respecto seguir el desarrollo histrico del concepto
del matrimonio y comprobar cmo con posterioridad, a la llegada de
la Revolucin Francesa, en que las concepciones racionalistas impusie
ron su sello a toda la comprensin de los hechos sociales, y el fenme
no contractual se elev a explicacin absoluta de la sociedad incluso a
partir del contrato social deontolgico a que se refiriera Rousseau, el
matrimonio fue considerado como un simple contrato del derecho
civil. Posteriormente, las doctrinas ms avanzadas se inclinan a enten
derlo como un hecho social de connotacin jurdica. Y entonces no
puede menos que. pensarse en el profundo sentido del romano, que
an y con algunas penetraciones msticas, entendi el matrimonio era
un hecho moral, humano comunin de derecho divino y humano,
deca Modestino, que trascenda los lmites de la simple reglamenta
cin de derecho.
LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL MATRIMONIO EN ROMA
El matrimonio romano requera, originalmente dos requisitos de fon
do, esenciales, para entenderse que haba quedado configurado:
La convivencia de los cnyuges, que era el requisito de carcter
material, la unin del hombre y la mujer, consorcio de toda la
vida, comunidad absoluta de existencia, cual se expresa en la
definicin.
El maritalis affectio, que era el elemento espiritual (la comunidad
de derecho divino y humano).
Hay que precisar que el elemento espiritual exceda a la unin fsica,
que era el elemento material, y por tanto, no puede ser confundido
con el amor sexual simplemente entendido, con el afecto que en la
actualidad considera sui gneris o particular de los cnyuges. En reali
dad, ese affectio m aritalis romano era el acatamiento del consensus so
cial que deba considerar esa unin, precisamente como matrimonial;
El d e r e c h o d e f a m il ia 417
B u lt
era la intencin expresa de formar una familia legtima y adquirir los
ttulos de vir et uxor (marido y mujer), razn por la cual el affectio
maritalis fue precisamente el elemento que sirvi para distinguir entre
el matrimonio y otro tipo de unin, como el concubinato.
C m o se c o n s t it u a el m a t r im o n io
Originalmente, el matrimonio romano no requera requisitos forma
les para su constitucin; no obstante lo cual, la entrega de la manus s
las requera y, como fue prctica comn que todas las mujeres al casar
se entregaran la manus, muchos romanistas confundieron durante al
gn tiempo la constitucin misma del matrimonio con las formalidades
de la manus. En general, la forma de probar el matrimonio era el testi
monio de los amigos y vecinos, aunque se podan redactar documentos
para probarlos o determinar la dote.
Muy tardamente, Justiniano exigi el contrato nupcial si eran per
sonas ilustres y un acta con tres testigos si eran personas honestas, pero
sigui conservndose que las personas de rango inferior contrajeran el
matrimonio sin formalidades. Para el derecho romano en fin, el matri
monio no fue, en sus mejores momentos, un acto o un negocio jurdi
co, sino un hecho social con relevancia jurdica. En esta apreciacin
estriba la fina percepcin y sabidura del derecho romano.
La manus
Como hemos repetido, la manus era la potestad del marido sobre la
mujer. En los primeros momentos de la vida romana, durante la mo
narqua y principios de la repblica, los matrimonios se hacan casi
siempre cum manu, y lo excepcional que debi ser incluso mal vis
to era el matrimonio sitie manu. Sin embargo, el desarrollo econ
mico fue independizando las economas y al paso que socavaba la vieja
familia agnaticia liquidaba tambin sus viejas potestades y vnculos, de
suerte que fueron proliferando los matrimonios sine manu, hasta que
en tiempos de Justiniano han desaparecido casi por completo.
Existan tres formas de adquirir la potestad del marido sobre la mujer
en el derecho romano:
La confaerratio, que era el procedimiento aplicable a patricios y
que consista en un sacrificio pblico a Jpiter, ante el Pontfice
Mximo o Flamen D ialis y diez testigos. Los contrayentes, des
pus de varias ofrendas coman una harina especial y se sentaban
418 J u l io F ern n dez
sobre la piel de una res sacrificada al efecto. Sin embargo, esta mane
ra formal de otorgar la manus fue cayendo en desuso, al punto de
que a finales de la repblica la usaban solo los sacerdotes.
La coemptio, que consista en una especie de venta simblica de la
mujer por la manpatio y se efectuaba delante del libripens y los
cinco testigos, mediante algunas palabras solemnes.
El usus, que era la prescripcin adquisitiva de la manus por vivir
un ao la mujer junto al marido y que sirvi para convalidar la
entrega de esta cuando haba existido un vicio formal en cualquie
ra de las otras formas sealadas. Es curioso cmo la adquisicin
de potestad por el usus poda interrumpirse por el llamado
trinoctium que consista en que la mujer viviera tres das fuera del
domicilio conyugal.
LO S EFECTOS JURDICOS DE LA M A N U S
Por razn de la manus, la mujer entraba en la familia del marido como
hija de este (loco filia) o del que tuviera al marido bajo su patria potestas
si este era alieni iuris (loco neptis). Sus bienes pasaban al que adquira la
patria potestas sobre ella. En realidad, la entrega de esta constitua una
capitis deminutio mnima, pues la mujer cambiaba la tutela familiar.
Sin embargo, algo la diferenciaba del sometido a la patria potestas: no
poda ser vendida ni dada en noxa (entregar una persona como garan
ta) y, al morir su esposo, cesaba la manus que, adems, se poda disol
ver mediante la difarreatio o la remancipatio, es decir, actos contrarios
a los de la adquisicin de la manus.
Por el contrario, la mujer casada sine manu continuaba en su propia
familia, bajo la potestas de su padre o, continuaba siendo sui iuris. En
ese caso no tena ningn parentesco civil con los agnados del marido,
incluido sus propios hijos, con los que incluso careca de relacin here
ditaria hasta que tardamente los senadoconsultos Orficiano y Tertu
liano regularon como veremos oportunamente la herencia entre la
madre y los hijos.
LOS REQUISITOS JURDICOS DEL MATRIMONIO
Los requisitos jurdicos del matrimonio romano eran tres: la aptitud
fsica, el consentimiento y el ius connubium.
A ptitud fsica. Se requera ser pber: 14 aos los varones y 12 las
hembras, y no podan casarse los castrados, pero s los impotentes
y ancianos que tenan esperanza de procreacin.
B ult El d e r e c h o d e f a m il ia 419
Consentimiento. Que consiste en la anuencia brindada al acto
matrimonial. En relacin con el consentimiento es preciso distin
guir el de los contrayentes mismos y el de los ascendientes bajo
cuya potestad estaban. Originalmente solo bast el consentimien
to de los ascendientes, pero ya a mediados de la repblica hizo
falta tambin el de los contrayentes, hasta que, en ltima etapa, el
padre de familia solo poda oponerse al matrimonio de la hija por
justa causa y la L ex Ju lia, de Augusto, permiti que los magistra
dos pudieran dar el consentimiento si los ascendientes se negaban
a darlo sin justa causa.
En trminos generales, era nulo el matrimonio sin consentimien
to del padre, pero si este lo brindaba despus, se convalidaba.
En cuanto a las personas que deban dar el consentimiento, debe
mos decir que la mujer sui iuris lo requera del tutor, y el menor
de 25 aos sui iuris del padre, madre o parientes. El nieto requera
el consentimiento del padre, adems del abuelo, ya que los hijos
que tuviera no iban a estar, como s lo estaran los del hijo, bajo la
potestad del padre.
En cuanto al consentimiento de los contrayentes, el derecho ro
mano consider nulo el otorgado por el loco o el imbcil (salvo
intervalo lcido del primero) y, adems, el consentimiento poda
estar viciado por error, dolo o violencia.
Connubium. Era el derecho de tomar esposa conforme al ius avile.
Ese derecho, primeramente exclusivo de los patricios, se fue ex
tendiendo y lleg a ser de todos los ciudadanos.
Los IMPEDIMENTOS m a t r im o n ia le s
El derecho romano fue el primero en considerar la doctrina de los
impedimentos que, posteriormente, con el derecho cannico, alcanza
ra inmensa importancia. Los romanos consideraron que existan im
pedimentos absolutos e impedientos relativos, segn impidieran la
celebracin del matrimonio con todas las personas o con algunas per
sonas, de manera relativa.
Eran impedimentos de matrimonio absolutos:
1. La esclavitud, pues es preciso recordar que el esclavo no contraa
matrimonio sino contubernio.
2. La carencia de ciudadana, pues careca entonces del ius connubium
y contraa el matrimonio iure gentium.
420 J u l io F ern n dez B u lt
3. Existencia del matrimonio anterior, pues el romano castig la bi
gamia.
4. Con la legalizacin y oficializacin del cristianismo, el voto de
castidad y las rdenes mayores.
5. Impubertad o castracin por carecer de actitud fsica, tal como
hemos visto.
6. La viuda dentro del ao de luto para evitar la turbado sanguinis
(tener la seguridad de que no estaba en estado).
Eran impedimentos de matrimonios relativos los siguientes:
1. Determinados grados de parentescos, pues se consideraban
incestuosos, y por tanto prohibidas, las uniones entre ascendien
tes y descendientes, hermanos y to y sobrina (lo cual fue suprimi
do por Claudio precisamente para casarse con su sobrina, pero
restablecido despus por Nerva).
2. Por afinidad, se prohbe el matrimonio en lnea recta hasta el infi
nito y en colateral hasta el segundo grado.
3. El adulterio, pues no podan casarse los adlteros entre s.
4. El rapto, ya que el raptor no poda contraer matrimonio con la
raptada, pues esta no consenta libremente.
5. Que se produjera entre patricios y plebeyos hasta la L ex Canuleya.
6. Que se unieran ingenuos y los libertos hasta las leyes caducaras.
7. Que ocurriera entre senadores y personas de categora con muje
res de mala reputacin; lo cual fue suprimido por Justiniano, que
contrajo matrimonio con Teodora, que era cortesana.
8. Que fuera entre el tutor con la pupila hasta que no hubiera rendi
do cuentas.
9. Que fuera entre presidentes y gobernadores de provincias con las
mujeres residentes en las mismas.
10. Que se produjera, con la oficializacin del cristianismo, entre per
sonas de diversas religiones.
Eran nulos excepto el de la viuda dentro del ao del luto. Debemos
sealar que el matrimonio putativo, es decir, contraido con impedi
mento ignorado por uno o ambos contrayentes, surta efecto para el
cnyuge de buena fe y para los hijos.
El d e r e c h o d e f a m il ia 421
E f e c t o s d e l m a t r im o n io
El primitivo derecho romano no regul los efectos del matrimonio,
pero posteriormente, durante la repblica, comenz a regularse poco
a poco, sobre todo en cuanto a la mujer y los hijos.
As se entendi que la mujer tena derecho a la condicin social del
marido, lo cual no obstaba para que continuara siendo plebeya o liber
ta. De igual forma se estableci la necesidad de fidelidad entre los cn
yuges. Se castig el adulterio, y especialmente, claro est, el de la mujer,
hasta el limite de que Constantino lleg a castigarlo con la muerte.
Tambin los hijos nacidos de justas nupcias eran considerados legti
mos y, en consecuencia, tenan derecho a la herencia paterna y queda
ban bajo su potestad y dentro de su familia civil, agnada, ganando la
condicin social del padre en el momento de la concepcin.
El r g im e n e c o n m ic o d e l m a t r im o n io
En trminos generales, el derecho romano reconoci tres sistemas eco
nmicos en el matrimonio: 1) la unidad del patrimonio bajo la autori
dad y administracin del marido, cuando el matrimonio se estableca
cum manu; 2) la separacin absoluta de bienes, cuando el matrimonio
era sine manu, y 3) el rgimen dotal.
La dote
La dote es el caudal o conjunto de bienes que el marido recibe de la
mujer o de otra persona en su nombre, para ayudarlo a soportar las
cargas del matrimonio.
Sin duda que la dote atenuaba los efectos de la separacin de bienes
y en un principio sirvi para que la mujer recibiera su parte de los
bienes hereditarios que perdera al casarse cum manu. Claro que el
pleno desarrollo de la dote se produce cuando se extiende el matrimo
nio sine manu. Como correctamente afirma Sumner Maine, la dote es
el paliativo que recibe la frmula patriarcal de la herencia dada nica
mente en la rama masculina y, como bien indica dicho autor, es posible
que por va de dote los padres proveyeran a favor de las hijas las canti
dades que les hubieran correspondido por herencia.
Haba tres clases de dotes: 1. profecticia, si la constitua el padre o
ascendiente paterno de la mujer o por su mandato; 2. adventicia, si la
constitua la propia mujer, su madre, ascendiente materno o un extrao.
422 J u l io F ern n d ez B u lt
Como variante de ella estaba la receptia, si el extrao que la consti
tua pide su devolucin al disolverse el matrimonio. Asimismo, era
voluntaria o legal, segn fuese obligatoria o no. En realidad la dote de
los padres comenz siendo voluntaria, pues era simplemente una obli
gacin moral, pero ya con Severo y Caracalla se hizo legal, y esta situa
cin se extendi con Justiniano.
En cuanto a los derechos del marido sobre la dote, es preciso sealar
que variaron, para limitar las facultades de este sobre dichos bienes.
Primeramente se les entenda plenos propierarios de la dote, pero des
pus se prohibi que los fundos itlicos que formaran parte de las
dotes pudieran ser vendidos o impuesto servidumbre sin consentimiento
de la mujer (L ex Ju lia de adulterio) o hipotecados aun con el consenti
miento de la mujer, lo cual se extendi luego a los fundos no itlicos y
a no poder enajenarlos aun con consentimiento de la mujer.
Se establecieron reglas para la restitucin de la dote, lo cual implica
ba el deber de conservarla, aunque el marido pudo siempre retener una
jarte de ella. La mujer fue provista de garantas para asepxrar la devo-
ucin de la dote. Se lleg a tener, incluso una hipoteca tcita sobre los
bienes del marido. Hay que distinguir de la dote los llamados bienes
parafernales, propios de la mujer que no aporta al matrimonio y que
conserva en pleno dominio.
D is o l u c i n d e l m a t r im o n io
El matrimonio se disolva en Roma por causas voluntarias o involunta
rias. Las causas involuntarias podan ser las siguientes: a) muerte de un
cnyuge; b) capitis deminutio mxima y media de un cnyuge y la
mnima, si haca surgir un impedimento; por ejemplo, suegro que adopta
a la nuera y que, por tanto, convierte a esta en hermana adoptiva del
esposo. La causa voluntaria era el divorcio. El ttulo del Digesto que
trata de la disolucin del vnculo conyugal empieza diciendo: el ma
trimonio se disuelve por el divorcio, por la muerte, por el adulterio u
otra servidumbre que sobrevenga a cualquiera de los cnyuges. Y,
claro que la causa voluntaria fundamental era el divorcio. El divorcio
se efectu entre los romanos por bona gratia, es decir, mutuo consen
timiento o por repudio de uno de los cnyuges.
Los romanos concibieron siempre el matrimonio fundado en torno
a la affectio maritalis, por lo cual se brindaron grandes libertades para
el divorcio y no se admitieron los pactos en contra del mismo o el pago
de una pena en caso de que se realizara, pues el mismo Digesto dice al
respecto: porque se consider deshonesto que los matrimonios, o fu
turos, o ya contraidos, fuesen ligados por el vinculo de una pena .
E l d e r e c h o d e f a m il ia 423
La fuerte sociedad romana de los quirites se erigi sobre un matri
monio libre y sin formalidades y, al mismo tiempo, sobre un divorcio
libre y por repudio de una de las partes, lo cual, lejos de quebrantar
aquel orden social entonces ascendente contribuy sin duda a ma
durar un conjunto de relaciones familiares robustas y esenciales. Solo
cuando toda la sociedad esclavista se vio inmersa en la insalvable crisis
general del sistema, la familia romana, como exponente social del mis
mo, sinti los embates de la crisis, y entonces proliferaron los divor
cios y la mayor inestabilidad familiar. Es esta la poca de finales de la
repblica y principios del principado, en la cual Sneca dice que las
mujeres romanas no cuentan los aos por los cnsules sino por los
maridos. Sin embargo, aquella sociedad liquidada histricamente,
signada por la crisis general del esclavismo, no pudo ver salvada su
antigua fuerza familiar por el tremendo conjunto de disposiciones de
rescate dictadas por los emperadores cristianos, y desde antes por el
emperador Augusto. As, la L ex Ju lia de adulterio establece limitantes
para el divorcio por repudio y seala que debe ser anunciado por un
liberto ante siete testigos, pues antes bastaba que un cnyuge dijera al
otro: tua res tibi habeto, es decir, ten para ti tus cosas.
Posteriormente los emperadores cristianos, al amparo de las prime
ras concepciones religiosas de la vida civil, introdujeron las causas para
que se pudiera dar el repudio. De tal suerte, constituyeron el anticipo
del rgimen de divorcio con causales que, posteriormente, en los siglos
xi y xn, alentara y desarrollara el derecho cannico. El lmite de con
tenciones lo marca Justiniano, suprimiendo el divorcio por recproco
disenso, aunque posteriormente su sucesor Justiniano II lo restituy.
La adopcin y la arrogacin
La adopcin es el acto jurdico solemne por medio del cual un indivi
duo, legalmente extrao a un grupo familiar, ingresa en esta calidad de
descendiente, y queda sometido a la patria potestad del adoptante.
Como se recordar, es una de las fuentes de la patria potestas ya desde
el derecho romano.
El derecho romano regul minuciosamente la adopcin y, entre ese
pueblo, fundamentalmente en los esplendores de la repblica, fue un
fenmeno jurdico bastante difundido. En realidad los grandes moti
vos que impulsaban a la proliferacin de la adopcin, en una gran ge
neralizacin, eran los siguientes: a) el deseo de tener herederos para

424 Juno F e r n n d e z
perpetuar el nombre familiar, continuar el culto de los lares y recoger
la herencia; b) el deseo de pasar de una clase social a otra para poder
ocupar magistraturas privilegiadas; c) un medio de legitimar, sin escn
dalo social, a un hijo natural, y d) hacer entrar en la familia a descen
dientes por lnea femenina.
C/ases de adopcin
El derecho romano conoci dos clases de adopcin: la adopcin como
tal y la arrogacin. La adopcin propiamente dicha, que se aplica a los
alieni iuris, tiene un doble efecto, pues extingue la p atria potestas del
que da su hijo en adopcin y la adquiere el que la recibe. La arroga
cin, la adopcin de un sui iuris. Por supuesto, comoquiera que afecta
ba a una persona de mayor plenitud jurdica, requera ms requisitos
formales, pues tena que celebrarse ante los comicios curiados y se pre
ceda de una investigacin de los pontfices. Esta arrogacin extingua
la familia del arrogado, pues toda ella pasaba bajo la autoridad del
arrogante.
Hay que sealar, que como indicamos, los requisitos de la adopcin
y la arrogacin eran distintos, mucho mayores para la segunda por las
razones que hemos dejado expuestas.
Justiniano, en sus compilaciones, establece diferencia entre adop
cin plena y menos plena. Con el no extrao ascendiente, se daba una
adopcin plena, y la menos plena se daba con el extrao, pero con la
variante ahora de que el adoptado de manera menos plena conserva sus
derechos dentro de la familia original, de la cual no sale, pero adquiere
derechos hereditarios en la del adoptante.
Clasificacin de los hijos desde el punto de vista
de la filiacin
El derecho romano clasific los hijos, desde el punto de vista de la
filiacin, en dos grandes grupos: legtimos e ilegtimos, aunque algu
nos autores agregan una tercera clasificacin: la de los adoptivos, lo
cual evidentemente constituye una mala metodologa jurdica, pues para
el derecho romano, como para el nuestro, el hijo adoptado no tiene
ninguna diferencia legal del procreado en matrimonio.
Hijos legtimos eran los procreados de legtimo matrimonio. Desde
el derecho romano se presuman hijos legtimos o matrimoniales los
nacidos despus de los 180 das de contraido el matrimonio y antes de
El d e r e c h o d e f a m il ia 425
B u lt
los 301 das de su disolucin. Era esta una presuncin iuris tamtum
(que admita la prueba en contrario), pero muy difcil, pues la nica
prueba posible para impugnar esa presuncin era la de la ausencia o
enfermedad que hubiera hecho imposible la cohabitacin en el mo
mento en que debi ocurrir la concepcin.
Como se ha dicho, los hijos matrimoniales adquiran la posicin
social del padre, estaban sometidos a la patria potestas de este o del que
la mantuviera sobre el mismo y adquiran plenos derechos sucesorios
en la familia agnaticia del padre, a la cual pertenecan plenamente.
Los hijos ilegtimos eran los nacidos fuera de justas nupcias, y el
derecho romano conoci diversas subclasificaciones de estos: natura
les, espreos, adulterinos e incestuosos.
Naturales eran los nacidos de un concubinato; eran sui iuris y adqui
ran la condicin de la madre, en el momento del parto; pertenecen
nicamente a la familia cognaticia de la madre aunque desde Justiniano
existe la obligacin del padre de alimentarlos y gozan de ciertos dere
chos sucesorios. Desde Constantino, pudieron ser legitimados.
Los espreos o vulgo concepti son los nacidos de uniones transito
rias: adulterinos, los nacidos de mujer casada con quien no es su mari
do; y los incestusos, los habidos de uniones prohibidas por la ley por
causa de parentesco.
Los hijos espreos, adulterinos e incestusos nacan sui iuris y nica
mente tenan parentesco cognaticio con la madre; y a diferencia de los
naturales, nunca podan ser legitimados.
La legitimacin
La legitimacin es el acto jurdico por el cual se hace entrar en la fami
lia, en concepto de hijo legtimo, a un hijo natural.
Fue una institucin desconocida en la poca clsica e introducida
por Constantino, pues anteriormente, la nica posibilidad que tena
un hijo natural de entrar en la familia agnada del padre era por va de la
adopcin.
F o r m a s de l a l e g it im a c i n
Las formas de legitimacin conocidas por el derecho romano eran las
siguientes:
por subsiguiente matrimonio,
426 J u l io F ern n dez
por rescripto del prncipe, y
por oblacin a la curia.
R e q u is it o s
El derecho exiga tres requisitos generales de la legitimacin:
que el hijo fuera natural,
que el hijo consintiera, y
que se emplearan las frmulas establecidas por la ley.
Constantino permiti la legitimacin de los hijos nacidos de concu
binato si los padres contraan justas nupcias, aplicando su disposicin
al pasado, es decir, haciendo legtimos a todos los hijos naturales si a la
sazn sus padres hubieran ya contraido matrimonio; pero Justiniano
elev la disposicin a norma general, dndole as validez de futuro.
La legitimacin por rescripto del prncipe solo proceda si el padre
no tena descendencia legtima; no era posible la legitimacin por sub
siguiente matrimonio, y era solicitada del emperador por el padre o
por el hijo en el caso de que el padre hubiera declarado ya su voluntad
de legitimar.
La legitimacin por oblacin (ofrenda) a la curia ms que una forma
de legitimar tuvo un propsito de engrosar las curias que, como he
mos visto, eran el organismo de la nobleza territorial romana.
Efecto s
El hijo legitimado, quedaba bajo la potestad del padre como hijo leg
timo; adquira derecho de sucesin con respecto a su padre. Sin embar
go, estos efectos no se daban en el caso de la legitimacin por oblacin
a la curia, que tena alcances ms limitados.
Extincin de la patria potestas
La patria potestad se extingua por:
Muerte del pater fam ilia. Los nietos, en estos casos, pasaban a la
potestad del padre, en el supuesto de que este no hubiera premuerto
o hubiera sido emancipado.
Muerte del descendiente.
B u lt E l d e r e c h o d e f a m il ia 427
Capitis deminutio mxima o media del padre, pues si era mnima
solo cambiaba la patria potestas.
Obtencin por parte del hijo de ciertas dignidades, tales como
sacerdote de Jpiter o vestal y, en los tiempos de Justiniano, obis
po, cnsul, prefecto del pretorio, cuestor del palacio o miembro
del consejo del emperador.
Disposicin de la ley, si el detentador de la patria potestas abusa de
esta, maltratando, vendiendo al hijo tres veces o abandonndolo.
Emancipacin.
La emancipacin
La emancipacin es el acto por el cual el padre, voluntariamente, hace
salir al hijo de su potestad, convirtindolo en sui iuris.
Como se recordar, la emancipacin surge por interpretatio de las
XII Tablas, pues en ese texto no exista la institucin. Sin embargo, la
emancipacin ficticia que cre la interpretatio de la lex fue superada
por Anastasio, en el 502, que cre la llamada emancipacin anastasiana.
Segn esta disposicin, el padre la solicita del prncipe, quien dicta un
rescripto que se archiva en los registros pblicos.
Posteriormente, Justiniano simplifica an ms el procedimiento.
Determina que la emancipacin se obtiene de un magistrado, por soli
citud del padre.
El hijo emancipado se convierte en sui iuris-, rompe el vnculo agnaticio
con su familia y pierde los derechos hereditarios con respecto a ella,
con lo cual se evidencia que ms que un beneficio entraaba un castigo.
Sin embargo, estos efectos fueron atenuados por el pretor en sus dis
posiciones testamentarias, las cuales veremos en el captulo correspon
diente. Justiniano, finalmente, borra toda la diferencia hereditaria entre
los hijos emancipados o no.
La tutela
El concepto de tutela aparece en el derecho romano definido por el
jurisconsulto Servio Sulpicio que, segn consta en la Instituta justi-
nieanea seal lo siguiente: La tutela es un poder sobre una cabeza
libre, dado y permitido por el derecho civil para proteger al que por
motivo de su edad no puede defenderse por s mismo. Esta definicin
fue mantenida por Justiniano, aunque cambi ligeramente las palabras.
428 J u l io F ern n dez
Por supuesto, la tutela supone la existencia de un incapaz que, a su
vez, es sui iuris, pues de ser alieni estaba completada su incapacidad por
la patria potestas. Por tal razn, haba en el derecho romano la tutela
de los impberes y la de la mujer.
L a t u t e l a de lo s im p b e r e s
El tutor de los impberes era designado por el testador, por la ley o
por el magistrado, razn por la cual la tutela se consideraba testamentaria,
legtima en el segundo caso y dativa en el tercero. El cargo de tutor era
obligatorio; no obstante, existieron algunas razones de excusa.
La actuacin del tutor atenda principalmente a los bienes del menor
que deba administrar. Ahora bien, segn la edad del pupilo, el tutor
ejerca la auctoritas o la gestio. La auctoritas era la asistencia que presta
ba el tutor al pupilo mayor de siete aos. Completaba su capacidad
para la conclusin de actos jurdicos. La gestio es la actuacin del tutor
solo en beneficio del pupilo, cuando por ser este menor de siete aos es
absolutamente incapaz de actos jurdicos.
T u t e l a p e r p e t u a de l a m u j e r
Por el poder patriarcal, la mujer se encontraba en Roma sometida a
tutela perpetua. Se le consideraba tericamente incapaz e inexperta para
los negocios, lo cual no desdice de la tremenda autoridad que en oca
siones llegaron a tener algunas matronas romanas.
La tutela de la mujer se ejerca para completar su capacidad cuando
efectuaba actos fundamentalmente econmicos, pero incluso esto se
fue limitando con el tiempo. Todo el Imperio constituye, en este asun
to, un camino de constantes emancipaciones de la mujer de esa tutela
perpetua; y ya en el siglo iv, no quedan trazas de esta en el derecho
romano.
La cratela se parece a la tutela. Se diferencia de esta ltima en que
remedia incapacidades accidentales, la funcin del curador es la de un
administrador.
Estaban sometidos a cratela en Roma entre Otros el menor de
25 aos, el prdigo y el furioso.
B u lt
C a p t u l o 9
DERECHO DE PROPIEDAD
El derecho de propiedad en los pueblos del Antiguo
Oriente
Ya hemos analizado las condiciones de la base econmica de los pue
blos del Antiguo Oriente, desarrollados sobre la forma de propiedad
asitica. Por ello, no es necesario insistir aqu nuevamente en esas ca
ractersticas. Debemos nicamente, a partir de ellas, enfatizar que, en
tales condiciones de escassimo desarrollo de la sociedad, y sin que se
abriera paso definitivamente la propiedad privada, es casi imposible
hablar all de un derecho de propiedad.
Como vimos, los dspotas orientales eran los totales poseedores de
la tierra, bien este, fundamental por dems, dentro de la vida econmi
ca de esos pueblos. Sin embargo, es bueno que reiteremos que esas
facultades de los monarcas absolutos no se ejercan en invocacin de
determinados derechos de propiedad privada de estos. Como muy bien
pone de manifiesto Carlos Marx en su famoso manuscrito Formen,
eso s monarcas despticos ejercen su dominio como sustancia imagina
ria de la tribu; es decir, pretenden encarnar el anterior colectivo que
form el clan primitivo, y sus funciones tiles se desdoblan entonces
en dos valores: contina con ellas el sentido necesario del colectivo
clanicio, pero ahora empieza a disfrutar en provecho personal y de
los suyos de las prerrogativas que supone en determinado marco
de desarrollo de las fuerzas productivas ese ejercicio de direccin.
No invocar el monarca jams una esfera individual de derechos perso
nales sobre la tierra, los bienes e incluso la vida de sus sbditos. Por el
contrario, invocar elementos msticos que constituyen sin duda un
buen puente para la mentalidad anterior: no se designar propietario
privado o exclusivo de las tierras labrantas, sino que se nombrar re
presentante o vicario de dios en la tierra y, por tanto, mantendr el
poder divino que antes era, el natural poder colectivo del clan sobre
todo lo que encierra valor en la vida social, incluidos los hombres.
430 J u l io F e r n n d e z
El mismo Marx, en su C ritica de la filo so fa d el E stado de H egel,
pone de manifiesto que solo entre los romanos y ya lo veremos un
poco ms adelante, surgi el concepto pleno de propiedad privada
como un presupuesto anterior de la idea de soberana o poder pblico.
Aqu el poder pblico del faran, el monarca, el maharaj, etc., des
prenda su poder del uso y disfrute privado de los bienes fundamenta
les de esas sociedades orientales.
Sin embargo, es bueno que alertemos ante un posible error: ese uso
y disfrute del poder real no eran absolutos; no podan llevarse a los
niveles de autocratismo que supona el ejercicio de la propiedad priva
da en un simple quirite romano. No es posible olvidar que el monarca
absoluto de los regmenes despticos orientales descansa en una fun
cin social que realiza y que justifica tanto histrica como ideol
gicamente entre sus contemporneos sus poderes desmesurados. Esas
funciones sociales (represamiento de aguas, sistemas de regado, distri
bucin de productos de cosechas, organizacin de siembras, de recogi
das, direccin de las aguas y la produccin en general), tenan que ser y
eran de hecho garantizadas fielmente. No debemos olvidar la afirma
cin custica de Marx, refirindose a la dominacin britnica sobre la
India, de que los ingleses dejaron de hacer lo nico que justificaba el
poder anterior del Estado indio: organizar la vida econmica, dirigien
do sabiamente el sistema de las aguas. Ante esa verdad es imposible
hablar de una propiedad del monarca absoluto oriental, de la cual pue
de disponer libre y arbitrariamente; nada ms lejos de esto en la reali
dad. Su dominio total sobre las tierras y la vida de los hombres tena que
estar enderezado, de modo general, a una contencin primera de las
contradicciones locales, como seala Engels en el Anti-Dhring, y como
consecuencia de ello, a una armonizacin de las labores productivas.
Los monarcas orientales, en su origen, tienen muy poco del califica
tivo de despticos con que han pasado a la posteridad, signados por
la conducta de los ulteriores monarcas egipcios, persas y mesopotmicos,
indios y americanos. Esos monarcas son originalmente esa sustancia
imaginaria de la tribu y en sus actos tienen que ejercer las responsabi
lidades de la tribu.
Claro que posteriormente, cuando se desarrollan las fuerzas pro
ductivas y aumentan los excedentes, esos monarcas y sus auxiliares bu
rocrticos y polticos usufructan en provecho propio cada vez de
manera ms arbitraria los resultados de la produccin, y disponen de
las cosas y las vidas de manera ms inconsecuente. No obstante, resulta
siempre difcil calificar su dominio como una propiedad privada exclu
siva sobre las tierras, mucho ms cuando es evidente que esta idea no
pudo fecundar en las mentes de los pueblos orientales.
B u lt D e r e c h o d e p r o p ie d a d 431
Por otro lado, sera absurdo y antihistrico suponer mecnica
mente que los monarcas orientales detentaron de forma exclusiva el
dominio de todos los bienes e incluso de la tierra. Sobran los testi
monios confirmativos de que esos monarcas apoyaron sus poderes
en toda suerte de aliados ideolgicos y prcticos, fundamentalmente
las capas sacerdotales y los militares. En todos esos casos se vieron
obligados a efectuar distribuciones de tierras y hasta de hombres y,
aunque si bien nunca se dio la propiedad ni de unas ni de otros (insis
to en que no hubo idea de propiedad privada), s se entreg la pose
sin y el disfrute de estos, asignados por el monarca, que era el
depositario divino de todo, por cuanto era el administrador de las
cosas de dios sobre la tierra.
As por ejemplo, los testimonios griegos sobre Egipto abundan en
ejemplos de esta afirmacin. Segn Herodoto aspiraba a que Sesostris
realizase una reparticin de tierras entre los egipcios, mediante la asig
nacin de cierto nmero de medidas cuadradas e iguales a cada uno de
los jefes (podemos entender que jefes clanicios), lo cual produjera una
renta al tesoro real, porque la posesin de estas tierras fue gravada con
un tributo anual. Asimismo, Diodoro Sculo trata de justificar la dis
tribucin de los inmuebles en Egipto y se refiere a una reparticin que
asignaba la principal porcin a las cosas del culto, y que, por tanto,
eran usadas por los ministros religiosos. Una segunda porcin la dis
pona el rey para con las rentas de la misma poder atender a los gastos
estatales.
Atenindonos a Diodoro, la ltima porcin del territorio era para
los soldados. Estos estaban decididos a marchar cuando haba que ha
cer expediciones militares. As como ellos se exponan a los peligros de
la guerra, en atencin a la liberalidad que con ellos se usaba concedin
doles terrenos, se quiso que ellos estuviesen ligados con la patria por la
gratitud del beneficio recibido; pues era absurdo el confiar la salvacin
de todos a hombres que no tuviesen nada de precioso ni de querido en
la patria por la cual combatan.
De otro lado, la propiedad sobre los bienes muebles tambin tuvo
escaso desarrollo entre los pueblos orientales. En realidad, el concepto
de propiedad ha sido profundamente mistificado desde las
compilaciones justineaneas en Roma y, especialmente en las formula
ciones doctrinales burguesas. De una u otra forma se ha pretendido
que la propiedad constituye una relacin del hombre con la cosa.
Esa afirmacin no ha dejado de sufrir crticas dentro de la misma
doctrina jurdica burguesa, pero en general, esta misma sigue
subyaciendo en el fondo de la concepcin general. As, por ejemplo,
Demolombe afirma que derecho real es el que crea entre la persona y
432 J u l io F e r n n d e z
la cosa una relacin directa e inmediata, de modo que no se encuentran
ms que dos elementos: persona y objeto, y aunque posteriormente
Demfilo haya formulado una profunda crtica a esta definicin, sea
lando que en realidad las cosas carecen de voluntad y, por tanto, no
pueden formar parte de una relacin jurdica, lo cierto es que, como
afirmamos, la ideologa burguesa ha seguido viendo en el derecho de
propiedad una relacin aislada, metafsica, entre el hombre y los obje
tos sujetos a su disfrute.
Sin embargo, Carlos Marx, en sus obras E l capital y el prlogo a la
Crtica de la economa p oltica especialmente, ha puesto de relieve el
verdadero sentido de la propiedad. En la segunda de dichas obras, Marx
seal que la propiedad es el conjunto de aquellas condiciones sociales
que forman la base de unas relaciones de produccin determinadas y,
en otra parte de dicha obra dice an ms directamente: constituye el
conjunto o sistema de relaciones sociales de produccin de ese modo
de produccin.
De tal forma es preciso ver claramente que la propiedad como tal no
es ms que la expresin jurdica de un conjunto determinado de rela
ciones sociales de produccin, pues expresa jurdicamente la base de ese
conjunto de relaciones trabadas entre los hombres en el proceso de la
produccin.
Aqu es bueno que al afrontar el estudio de la evolucin histrica
de la propiedad, puedan apreciar claramente, a la luz de esa evolu
cin, la verdad de las formulaciones marxistas. Por ello nos interesa
que comprendamos que en los pueblos del Antiguo Oriente, funda
dos en relaciones de produccin de escassimo desarrollo sobre las
formas anteriores de la comunidad clanicia, no poda existir la forma
de propiedad privada que posteriormente vemos en Grecia y Roma.
Aqu, por el contrario, la propiedad responde, como expresin jur
dica, al conjunto determinado de relaciones de produccin y consti
tuye solamente lo que Marx llam, en su manifiesto Formen, la forma
de propiedad asitica.
En los pueblos del Antiguo Oriente, las relaciones de produccin
no sufren, al aparecer el Estado, modificaciones fundamentales. Como
afirma Maurice Godelier, este esquema muestra que la aparicin del
Estado y la explotacin de las comunidades no modifica la forma gene
ral de las relaciones de propiedad, ya que esta sigue siendo propiedad
comunitaria, propiedad de la comunidad superior esta vez, mientras
que el individuo sigue siendo poseedor del suelo, al ser miembro de su
comunidad particular. Ha tenido lugar el paso al Estado y a una forma
embrionaria de explotacin de clase sin desarrollo de la propiedad pri
vada del suelo.
B u lt
D e r e c h o d e p r o p ie d a d 433
En cuanto a los bienes muebles, el desarrollo de la propiedad fue
tambin muy escaso en los pueblos del Antiguo Oriente. Es totalmen
te cierta la afirmacin de D Aguanno acerca de que la propiedad mue
ble era muy escasa, a lo cual contribua el poqusimo comercio, pues el
Egipto tena poco cario a los extranjeros, a los cuales miraban con
mucha desconfianza. El mismo Godelier significa que el comercio no
adquiere en esos pueblos del Antiguo Oriente un contenido privado,
sino que es ejercido como una funcin pblica: el comerciante es un
funcionario que acta a nombre de la comunidad superior, pero no un
empresario particular.
En todos los pueblos del Antiguo Oriente, encontramos la misma
situacin, por cuanto todos corresponden a la misma forma de propie
dad, es decir, al mismo conjunto de relaciones sociales de produccin.
Las variaciones son perifricas y solo pueden confundir a los que care
cen de una ptica adecuada para la comprensin de estos problemas.
As por ejemplo, en la India no es el monarca el que se inviste de los
atributos de la colectividad y asume el carcter de representante divi
no; este papel lo desempea all la casta de sacerdotes brahamnicos,
pero ello no altera la identidad de fondo.
Vemos, por ejemplo, que el Cdigo de Man afirma: Todo lo que
el mundo encierra es de propiedad del brahamn, el cual, por la pri-
mogenitura y por la elevacin de su nacimiento, tiene derecho a todo
cuanto existe. Solo el brahamn come alimento propio, se viste con
vestido propio, da lo que es suyo; los dems hombres disfrutan de los
bienes por generosidad del brahamn. El mismo rey est supeditado,
como ya vimos, a la autoridad del brahamn, y aunque se muera de
hambre no puede recibir tributo de un brahamn.
As pues, no sera exagerado afirmar que el derecho de propiedad
como tal no surge en los pueblos del Antiguo Oriente. Si bien el mis
mo Egipto tuvo un magnfico sistema registral, no lleg a formulacio
nes de los derechos reales y, entre ellos, el de propiedad.
Ser preciso llegar a Grecia y Roma para encontrar, al paso de la
descomposicin de la comunidad primitiva por efecto del surgimiento
de la propiedad privada, como expresin jurdica de las relaciones so
ciales de produccin esclavistas, una acabada formulacin jurdica de la
propiedad. Sin embargo, en Grecia esa formulacin es todava inci
piente y aunque en torno a los problemas de la propiedad se anudaron
las grandes luchas de Soln y Dracn y la hipoteca tuvo una formula
cin casi perfecta que posteriormente adoptaron los romanos, lo
cierto es que las regulaciones totales de las mltiples problemticas re
lativas al derecho de propiedad solo las encontramos en la Antigedad
en Roma.
434 J u l io F e r n n d e z
El derecho de propiedad en Roma
La propiedad en Roma; su definicin y tipicidades
Los romanos no definieron la propiedad, a pesar de que tuvieron una
clara nocin del derecho de propiedad, y la organizaron en forma tal
que muchas de sus reglas han llegado a nuestros das y se mantienen
an vigentes en el sistema de derecho romano francs. Las definiciones
que tenemos del derecho de propiedad romano no son romanas, sino
obra de comentaristas medievales y tratadistas modernos. Las que son
romanas no son realmente definiciones de la propiedad.
As, se crey que era una definicin de la propiedad romana la que
aparece en una Constitucin de Constantino: cada cual es dueo,
moderador y rbitro de sus propias cosas. (C. 1, 35, 21). Pero fue un
error de Malville interpretarlo as, pues el fragmento se refiere, al
mandante que puede actuar como quiera, porque cada uno es dueo,
moderador y rbitro de sus propias cosas.
As tambin se ha demostrado que las expresiones de ius utendi et
abutendi res sua y naturalis facultas se aplican a otras instituciones.
Incidentalmente Justiniano habla de potestad plena sobre una cosa o
potestad ilimitada.
Se han generalizado como supuestas definiciones de la propiedad
expresiones de Ulpiano (D.V. 3, 25,11) y de Gayo. Pero repetimos, no
hubo definicin romana de la propiedad, tanto por su criterio contra
rio a las definiciones en materia jurdica (recurdese aquello de omnis
definitio in iuris peliculosa est) como por resultar imposible encontrar
una definicin que abarcara a todas las clases de propiedad que Roma
conoci.
Como dice Biondi, la nocin de propiedad fue ms intuida que
definida.
Se conserva la frmula annima, obra de los juristas del siglo xvi,
que seala dom inium est ius utendi fru en d i atqu e abutendi re sua,
quatenus iuris ratio patitur (derecho de usar y disfrutar y de abusar de'
una cosa hasta donde la razn de derecho lo permita).1
1 En lo referido a la terminologa, encontramos en las fuentes tres denominaciones
tcnicas para designar la propiedad: mancipium, dominium y proprietas.
Al principio se careca de una palabra para expresar la idea abstracta del derecho de
propiedad, hecho tanto ms creble, cuanto que en Atenas el nombre falt siempre,
apunta Perozzi.
La palabra ms antigua fue mancipium. Procede de manucapete que, indica idea de
aprehensin material, ligada a los viejos modos de crear y defender la propiedad. Esta
B u lt D e r e c h o d e p r o p ie d a d 435
Con base en las fuentes, se han elaborado definiciones diversas, unas
de tipo analtico, como la que expresa qu es el derecho de usar, disfru
tar, abusar y vindicar sobre una cosa, con las limitaciones impuestas
por la ley o la voluntad de las partes, y otras definiciones sintticas,
como la de Dermburg: la general dominacin sobre una cosa corpo
ral, y la de Windscheid, la plenitud de derechos sobre una cosa.
Serafini expresa que es un derecho real en virtud del cual una persona
(dominus propietarius) tiene sobre una cosa corporal un poder inme
diato e independiente, limitado tan solo en sentido negativo.
Objeto de este derecho de propiedad lo son las cosas corporales y las
universalidades de cosas y no lo eran las cosas incorporales.
En lo que respecta a las caractersticas o tipicidades de la propiedad
romana Bonfante indica cinco: a) limitacin externa; b) ilimitacin in
terna; c) poder absorbente; d) inmunidad, y e) perpetuidad.
L im it a c i n extern a
La propiedad romana privada debi nacer del acto de la limitacin.
Los reyes, funcionarios religiosos, fijaban los lmites de las propieda
des privadas, agri limitati. Se cre el culto al dios Termino, que cuida
los linderos y los protege. El iter limitare, en el campo, y el mbitus,
en la ciudad a semejanza del pomerium que rodeaba la cerca sagrada
de la ciudad, limitaban los fundos. El lmite era considerado al prin
cipio res sancta. Recurdese el episodio recogido por la tradicin de la
muerte de Remo a manos de su hermano Rmulo.
denominacin, que tambin se llam mancupium, se empleaba todava en tiempos de
C icern. En la poca clsica se hablaba an de mancipio dar y mancipio accipere,
traspasar y adquirir la cosa en propiedad. Luego la expresin se refiri concretamente
a la transmisin operada por medio de la mancipatio.
Se deca dominus ususfructus al usufructuario y dominus propietatis al propietario
que no poda recoger los frutos, es decir, al nudo propietario. Aparece as en Ulpiano:
(D, 29,5,1,1,), que dice que en la denominacin de dueo se incluye al que tiene la
propiedad, aunque sea ajeno al usufructo.
Del dominus propietatis sale el trm ino proprietas que significa pertenencia y que
aparece desde fines del perodo republicano o comienzos del periodo augusteo.
Propietarius, palabra extraa a los jurisconsultos romanos clsicos, sustituye a dominus
propietarius en los juristas postclsicos.
L a palabra proprietas, deriva de proprium, lo que pertenece o es propio de una
persona que a su vez procede de prope, cerca.
436
J u l io F e r n n d e z
L im it a c i n in t e r n a
Dentro de sus confines, el derecho del propietario en la propiedad
inmueble era ilimitado. Entre los fundos existe un rgimen de recpro
ca independencia. Normalmente la tierra pertenece al seor tan plena
mente como el territorio al Estado. Solo la limitan el usufructo, de
carcter temporario, y las servidumbres prediales voluntarias, que son
situaciones anormales. Posteriormente van apareciendo las limitacio
nes establecidas por la ley.
El principio de la ilimitacin se mantiene de modo tal, que como
seala Jors, las limitaciones de la propiedad necesitaban ser probadas,
no su libertad. Al desaparecer los gravmenes recobraba su integridad
la propiedad.
P o d er a b s o r b e n t e
El derecho de propiedad absorbe todo lo que se encuentra en el fondo
por encima o debajo de su superficie (tesoros, plantas, semillas, edifi
cios, aluviones, etc.). Conforme al principio de la accesin, comprende
las aguas que corren por su suelo y los minerales del subsuelo. Esto
responde al carcter orgnico de la propiedad.
Posteriormente se limita ese poder absorbente con las disposiciones
sobre el hallazgo de tesoros, minas y aguas encontradas o nacidas en
fundo ajeno, sobre las cuales tienen derecho personas distintas del pro
pietario del fundo. Se lleg hasta concebir la propiedad del subsuelo
separada de la del suelo.
I n m u n id a d
El suelo romano no pagaba impuesto: era inmune. El impuesto primi
tivo era de carcter personal. Se le consideraba como una compensa
cin al propietario por el uso o posesin del suelo que este conceda.
En cambio s pagaba impuesto la propiedad provincial, sujeta a la exac
cin fiscal territorial.
Este sistema de pagar segn los bienes y no sobre la propiedad-
dura por lo menos hasta la conquista de Macedonia.
Diocleciano y Maximiano en 292 de nuestra era extienden los im
puestos territoriales a los fundos itlicos, y cesa toda diferencia entre
estos y los provinciales.
D e r e c h o d e p r o p ie d a d
437
B u lt
P e r p e t u id a d
El derecho de propiedad era definitivo, permanente.. No cesaba por el
transcurso del tiempo. El derecho se transfera de modo irrevocable y
absoluto. No estaba sujeto a condicin o trmino resolutorio. La pro
piedad romana era una verdadera soberana territorial. El fundo, la
sede de la familia, es un paralelo perfecto del ager romanus. Luego,
como veremos en epgrafe posterior, se permiti la transferencia de la
propiedad a d tempus.
Autores como Maynz y Accarias sealan, como las tres caractersti
cas esenciales de la propiedad romana, el ser un derecho absoluto, ex
clusivo y perpetuo.
Absoluto, pues permite al propietario obtener todas las ventajas del
ius utendi (derecho de uso), fruendi y abutendi (de recibir los frutos y
abusar de la cosa).
Exclusivo, pues el propietario es el nico que puede obtener ventajas
de las cosas, descartando la idea de coparticipacin. El condominio, si
tuacin anormal y temporal, es mirado con disfavor por la ley. Jors y
Kunkel sealan con respecto al carcter de exclusividad de la propiedad
romana que a esta le es extraa, tanto la propiedad mltiple sobre la
totalidad de la cosa, como la mancomunada del derecho germnico, y la
dividida (dominio directo y til), propia de la Edad Media feudal.
Perpetuo, o irrevocable, en el sentido de que no se autorizaba al prin
cipio la transferencia a d tempus (por tiempo) ni ad conditionem (bajo
con condicin).
Estos caracteres se han atenuado en la poca clsica. Eduard Cuq
dice que, sin perder su unidad, sin cesar de ser idntica a s misma, la
propiedad presenta aspectos distintos. Pasa, de derecho absoluto y ex
clusivo, a ser derecho relativo. Se desintegra el concepto unitario, de
forma que no se habla ya de propiedad, sino de propiedades.
Clasificacin romana de la propiedad inmueble
El problema agrario, capital en la vida de Roma, fue estudiado ya en
su aspecto econmico y sus derivaciones poltico-sociales en la pri
mera parte de esta obra. Fijemos en este su ngulo jurdico.
El ager romanus, que primero comprenda un limitado territorio en
el Palatino y sus alrededores; que en poca de las XII Tablas abarcaba el
Tber y el Latium, y que luego se extendi a Italia, comprenda dos
clases de bienes: el ager privatus y el ager publicus, adems de las tierras
consagradas al culto divino.
El ager publicus, propiedad territorial del Estado, se extenda con las
armas de Roma. La lanza era el instrumento tipo y el smbolo de la
438 J uuo F ern n dez B u lt
adquisicin. La expropiacin del territorio de las naciones vencidas era
la ley de la guerra; todo el suelo que no les era concedido por el pue
blo, se haca segn principio, y bajo mejores condiciones, ager publicus.
Y afirma certeramente Vivanco: este campo del pueblo lleg a ocupar
el mundo conocido.
Sin embargo, en la historia de Roma hay un proceso de aumento de
las tierras del ager privatus a expensas de las del ager publicus, que por
causas que iremos estudiando en el transcurso de este epgrafe van sien
do puestas al servicio de la propiedad privada, acrecida as con la consi
guiente disminucin de aquella propiedad estatal.
El ager privatus cuyo mbito acrece, objeto de la propiedad quintara,
pertenece en pleno dominio al particular, y tuvo como primera forma
la del heredium.
El ager publicus, tierras del Estado, que Roma iba conquistando, y
de las que dispone con libertad, las usan en forma comunal los particu
lares, sirviendo de pasto al ganado. Luego estas tierras fueron concedi
das a los particulares, esta poltica de concesiones tuvo una gran
importancia econmico-poltica. Para estudiar el proceso mediante el
cual se efecta el acrecimiento de las tierras del ager publicus al privatus
hay que considerar la forma en que se procedi en los fundos itlicos
(solum italicum) y en los fundos provinciales (provincialis).
Fundos itlicos
En los fundos itlicos hay que distinguir entre los campos de pastoreo,
las tierras cultivadas y las tierras incultas.
Los c a m p o s de p a s t o r e o
Permanecen en el ager publicus. En ellos todo ciudadano puede apacen
tar sus rebaos, pagando al tesoro una remuneracin, scriptura. Por
eso se les llam ager scripturarii.
Las tierras cultivadas
Se enajenaron en beneficio de los particulares, mediante tres formas o
procedimientos:
1. Bajo Tulio Hostilio y sus sucesores, se hicieron repartos gratuitos
entre los ciudadanos pobres. Cada uno recibi siete yugadas o
arpentas.
D e r e c h o d e p r o p ie d a d 439
As se procedi despus de la victoria de Camilo, con el territorio
tomado a los veyenses, en el ao 396 antes de nuestra era. Segn la
tradicin, se distribuy entre familias plebeyas.
2. Durante la repblica y el Imperio, las ventas las efectuaban los
cuestores. Los terrenos as vendidos se denominaban agri. questori.
3. A veces las tierras se asignaban gratuitamente a veteranos en re
compensa de servicios prestados al Estado o a ciudadanos envia
dos para fundar colonias. Otras tierras se reservaban al rey o se
afectaban al culto.
Las tierras incultas
Se permiti a los ciudadanos ocupar la extensin que requirieran para
cultivarlas, y se oblig a pagar tributo al Estado (canon vectigal), reco
nociendo as el derecho de este. Eran ag ocupatorii y seguan for
mando parte del ager publicus. No estaban sometidos a la medicin
oficial de las agri lim itatis (tierra privada).
Cada padre de familia ocupaba la pane libre que encontraba, con la
nica condicin de conformarse con las disposiciones que regulaban el
modo de ocuparlas. A g ri ocupatorii significaba la tierra conquistada,
pero en sentido tcnico era la parte del dominio pblico obtenida por
ocupacin.
Los censores daban estas tierras solamente a los patricios, miembros
del pueblo romano y transferan una posesin que el Estado poda
revocar, pero que protega mientras durara. Tenan obligacin de pa
gar una cuota de los frutos. Este sistema de las posesiones protegidas
por el pretor, que se transmite hereditariamente, de hecho confiere
iguales derechos a los del propietario.
Los patricios, bien por tener solo ellos derecho de ocupacin, por
influencias o por permitirle sus riquezas poseer mayor extensin, tu
vieron casi enteramente en sus manos estas tierras, excluyendo a los
pobres. Llegaron a usurparlas, convirtiendo en ocupacin definitiva y
hereditaria lo que era un precario derecho.
Esas grandes extensiones latifundios eran cultivadas por esclavos
y clientes a los que se hacan concesiones precario a ttulo revoca
ble. De ello resultaban situaciones injustas, que provocaban las quejas
y reacciones de los pobres, carentes de estas ventajas.
La lucha de patricios y plebeyos como sealaron Marx y Engels
en gran parte gir en torno del problema agrario, y en los esfuerzos
por repartir a los pobres parte de la tierra indebidamente detentada
por los ricos.
440 J u l io F e r n n d e z
Las leyes agrarias
Las leyes agrarias, producto de las reivindicaciones de la plebe, se refi
rieron al ager publicus, sin afectar al ager privatus. No lesionaron los
derechos legtimos de los particulares, y tendieron a hacer cesar las
usurpaciones inicuas.
La denominacin de leyes agrarias se incluye en un amplio sentido,
todas las que se relacionan con la tierra y su distribucin, y eran nume
rosas. Entre ellas citemos la L ex Cassia Agraria, del 486 antes de nues
tra era. Esta atribua a los latinos y a la plebe las tierras recin conquistadas
a los hrnicos, solicitada por el cnsul Spurius Cassius Viscellinus. Se
propuso dividir entre los plebeyos la mitad de las tierras, y reservar la
otra mitad al ager publicus.
La L ex Icilia de Aventino Publicando hacia el 300 de Roma (456
antes de nuestra era), por la que el tribuno Isilius o Icilius obtuvo la
reparticin de las tierras del Monte Aventino entre los plebeyos, aun
que mejor la condicin de la plebe, las continuas guerras provocaron
pronto la ruina de los pequeos propietarios. Sobre ella tratan Dionisio
de Halicarnaso y Tito Livio.
Se presentan proyectos de leyes agrarias como la M ecilia M etilia de
los tribunos Mecilius y Metilius, en 417 antes de nustra era; y la Sextia
del tribuno L. Sextius (415 antes de nuestra era).
Pero en la historia de esas leyes agrarias, que Jos Arias califica de
ineficaces, y en las que aparecen los esfuerzos frustrados de los tribunos
para distribuir tierra entre los plebeyos, hay leyes bsicas como la Icilia,
la L icin ia , la Sem pronia, la Segunda Sem pronia y la Thoria.
La L ex lacin ia Sextia, plebiscito propuesto por los tribunos Cayo
Licinio Stolo y Lucio Sextius Lateranus, votado en 367 antes de nues
tra era, prohbe bajo pena de multa la posesin por parte de ningn
ciudadano de ms de 500 yugadas o arpentas de tierra del ager publicus,
y limita las cabezas de ganado que podan pastar en estos 100 de ganado
mayor y 500 de menor. Obliga as, a emplear mano de obra no esclava
al lado de los siervos.
Se ha credo poco verosmil la existencia de la ley o al menos la
referencia a las 500 yugadas. Kovaliov considera que la cifra no es tan
alta, habida cuenta de que la conquista de Veyes dio a Roma terrenos
vastos para acometer tal reforma.
Acatada y aplicada con severidad, esta ley produjo resultados; pero
se derog prcticamente con el tiempo al estar encomendada su ejecu
cin a los que tenan mayor inters en violarla.2
2 Pero no solo estuvieron entre sus violadores plebeyos y patricios ricos que teman mas
terreno del ager publicus del prescrito por la ley. Hubo un violador m uy singular:
B ult
D e r e c h o d e p r o p ie d a d 441
Se habla de una L ex Flam inia, propuesta, en 228 o 224 antes de nues
tra era, por el tribuno C. Flaminius. Esta asignaba tierras en el Picenum
y Gallicum.
Ya en 145 antes de nuestra era C. Laelius, amigo de Escipin el Afri
cano, presenta un proyecto de ley agraria, la L aelia A graria, de la que
tuvo que desistir. Y llegamos al 133 antes de nuestra era (621 de Roma)
con la L e x Sempronia A graria, obra de Tiberio Graco, que se basa y
sigue los lincamientos generales de la Licinia.
Tiberio Simpronio Graco propone a los Consilios de la Plebe una
ley que estableciera que ningn ciudadano pudiera poseer ms de 500
yugadas del ager publicus. Por cada hijo varn poda tener 250 yugadas
ms, sin que en total una familia pudiese poseer ms de 1 000 yugadas
del ager publicus. El exceso pasa a poder del Estado, que lo repartir en
lotes de 30 yugadas entre los ciudadanos pobres. Esas parcelas se daban
en arriendo hereditario, y no podan ser vendidas. La posesin revoca
ble se convierte as en propiedad y los poseedores seran indemnizados
por las prdidas que sufrieran. La ley creaba una comisin encargada
de su cumplimiento. Esta ley entr en vigor tras la muerte de su autor,
y como sabemos, los patricios paralizan su aplicacin.3
La Segunda L ex Sempronia A graria, obra de Cayo Sempronis Graco
reproduce diez aos despus, en 123 antes de nuestra era la anterior, y
fue abolida despus del asesinato de su autor.
En el ao 643 de Roma, se dicta segn Apiano una ley de pater
nidad y fecha discutida, aunque se considera que en realidad fue obra
del tribuno Spurius Thorius. Se denomin pues L e x Thoria, y legiti
Cayo Licinio Stolo, cuyo nombre lleva la ley, que es ms conocida por L ex Licinia.
Dice Tito Livio en el libro 7, nmero 16: El mismo ao, C . Licinius Stolo, acusado
por M. Popillius Lena, fue, en los trminos de su propia ley, condenado a una multa de
10 000 ases, com o poseedor de 1 000 arpentas de tierra con su hijo, que haba hecho
emancipar para eludir la ley. Cun distinto su ejemplo, su mal ejemplo, del de los
hermanos Graco, que dan con sus vidas, sus nombres a la ms popular y conocida de
las leyes agrarias!
3 Sobre la aplicacin de la L ex Sempronia A graria, hay un estudio de Paolo Terruzzi,
que polemiza con Ernst Fabricius sobre determinados aspectos de esta. El consideraba
siguiendo a Apiano que hay tres leyes posteriores a los Gracos y dirigidas contra
su obra. Identifica com o lo hace Mommsen a la tercera con la Ley Thoria. Estima
que por la primera se permite vender las asignaciones; la segunda, confirma las pose
siones e impone sobre los terrenos posedos ms all de los lmites gracanos un vectigal
destinado a alimentar el fondo frumentario; la tercera, suprime el vectigal, o al menos
cambia su destino.
Llega Terruzzi a la conclusin de que la L ex Sempronia tuvo amplia, aunque no
amplsima aplicacin, y que el resultado que la ley se propuso no fue alcanzado. N o la
considera econmicamente absurda, y elogia los nobles principios en que se basa.
442 J u l io F e r n n d e z
m las usurpaciones. Al tiempo que prohbe asignaciones para el futu
ro, ratifica la transformacin de las posesiones existentes en propieda
des privadas, dominium optimo iure, mediante el pago de una renta
que pronto dej de ser exigida. El producto se distribuira entre los
ciudadanos pobres.
Esta ley transforma la posesin del ager publicus en propiedad
quiritaria. Las tierras itlicas, praedia in itlico solo, se consideran des
de entonces como res mancipi. En dicha ley se declara la propiedad
privada, tanto de las pequeas parcelas recibidas en virtud de la L ex
Sempronia, como de las grandes propiedades dentro de los lmites de la
misma ley (500-1 000 yugadas). Los censores entregaran en arriendo
las tierras estatales o serviran para pastoreos comunes, y permitiran
10 cabezas de ganado grande y 50 del pequeo.
Consecuencia de las leyes agrarias fue el hecho de que la ocupacin
abusiva del ager publicus por personas privadas se legitim despus
del largo transcurso del tiempo. Kovaliov considera que el resultado
final de la reforma agraria fue el triunfo total de la propiedad priva
da de la tierra.
Con motivo de las guerras civiles (sociales) se despueblan ciudades
enteras y se destruyen. Por ello, y a consecuencia de las prescripciones
y confiscaciones abundan las tierras sin dueo. Se procede a distribu
ciones que se inician con Sila, y siguen con Csar, Octavio, Antonio,
Vespasiano, Tito y Domiciano. Este ltimo consagra las usurpaciones
de los particulares sobre las subsecivas.4
4 Entre las leyes agrarias que se siguen proponiendo y aprobando, citemos algunas. As
la Mareta, en 104, presentada por el tribuno L. Marcius Phillippus, quien afirmaba
que en toda Roma haba solo 2 000 propietarios. As la L ex Apputeia, rogada por el
tribuno de la plebe L. Appuleius Saturninus, que creaba colonias en Sicilia, frica y
Macedonia y reparta tierras conquistadas en la Galia Cisalpina. Adjudicaba 25 iugers
de tierra a los veteranos de Mario, ley esta rogada en 100 antes de nuestra era. La L ex
Tilia, de 99, votada por el tribuno Sex Titius, de contenido agrario dudoso; la L ex
Lim a, propuesta en 91 antes de nuestra er^ por el tribuno M. Livius Drusus, sobre
asignaciones de tierras de dominio pblico; y en el propio ao la L ex Saufeia, propues
ta por el tribuno Saufeius. Adems, la Plautia, propuesta por el tribuno M. Plautius
Silvanus, votada en 89 antes de nuestra era, que propugnaba asignaciones en las
tierras de dominio pblico; la L ex Cornelia, del 81 antes de nuestra era, rogada por el
dictador Sila. Preceptuaba el reparto de las tierras de los proscritos entre 47 legiones.
H ubo otras leyes com o W M aenia, rogada por el tribuno de la plebe M. Maenius.
Pueden citarse en este rpido recuento a los datos aportados por el Diccionario de
Derecho Romano, de Faustino, otras com o la Servilia, plebiscito propuesto p or el
tribuno P. Servilius Rullus, votado el ao 63 antes de nuestra era. De carcter agrario,
distribua tierras a los proletarios a expensas de los dominios. La L ex Flam a era
proyecto de plebiscito rogado por el tribuno M. Flavius en el ao 60 antes de nuestra
era, con la finalidad de asignar tierras a los veteranos de Pompeyo; la L ex Ju lia votada
B u lt D e r e c h o d e p r o p ie d a d 443
As desaparecen de Italia los ltimos rastros del ager publicus. Existe
en el suelo itlico, desde entonces, la propiedad privada clasificada entre
las res mancipi. Quedan equiparadas las tierras itlicas al ager romanus.
Fundos provinciales
En cuanto a los fondos provinciales, praedia provincialia , situados en
las regiones conquistadas por los romanos fuera de Italia, se procedi
de distinta manera.
Salvo los privilegios concedidos a algunas ciudades, el terreno de las
provincias, por derecho de conquista, perteneca al Estado. Los parti
culares son simples poseedores y tienen que pagar un tributo o censo al
Estado que retiene la propiedad de esos fundos.
Desde la poca de Augusto, las provincias se distinguen en dos cla
ses: las del emperador y las del senado o pueblo romano, es decir,
provinciales, imperiales y senatoriales.
Las primeras, las ms lejanas, cercanas a los brbaros y expuestas a
sus ataques, estaban sometidas al gobierno del prncipe, quien se haca
representar por el Legati Csar, los legati caesaris. Sus poseedores pa
gan el tributo que ingresa en el fisco, tesoro del emperador.
Las provincias senatoriales estaban gobernadas por procnsules asisti
dos de funcionarios. Pagaban el estipendio al erario o tesoro del pue
blo. Esta distincin de las provincias desaparece bajo Diocleciano,
donde el Imperio se reparte en cuatro prefecturas, todas dependien
tes del emperador.
Evolucin de la propiedad en Roma
Como afirmamos, el estudio de la evolucin histrica del derecho de
propiedad, especialmente en Roma, nos brinda la posibilidad excep-
en el ao 58 antes de nuestra era a solicitud de Julio Csar, que conceda tierras en
Capua y Stellata a los ciudadanos que tuviesen tres hijos a la promulgacin de la ley.
Daba el carcter de inalienables por un espacio de 20 aos a las tierras asignadas.
Tambin, la L ex Antonia, rogada por el tribuno de la plebe L. Antonius, hermano del
cnsul Marco Antonio. Atribua a los veteranos y al pueblo tierras agregadas del ager
publicus. Y as otras ms, entre ellas otra L ex Ju lia, pretendidamente atribuida a
Calgula (37 a 41 de nuestra era), la cual estableca penas pecuniarias contra quienes
alterasen los lmites fijados por los magistrados con ocasin de la distribucin de
tierras, y la L ex Cocceia rogada por el emperador Nerva entre los aos 96 y 98 de
nuestra era, la cual ordenaba una distribucin de tierras entre los ciudadanos pobres.
 444
J u l io F e r n n d e z
cional de comprender en toda su profundidad la afirmacin marxista
de que la propiedad es la expresin jurdica de las relaciones sociales de
produccin. En efecto, no existe una propiedad abstracta, absoluta,
sino tantas formas de propiedad como formas de relaciones sociales de
produccin haya.
Al respecto, Carlos Marx dice en el prlogo a la Crtica de la econo
ma poltica,: En cada poca histrica, la propiedad se ha desarrollado
de forma diferente y en una serie de relaciones sociales enteramente
distintas. As, se puede decir que definir la propiedad burguesa es ha
cer la exposicin de todas las relaciones de produccin burguesas. Querer
dar una definicin de la propiedad como una relacin independiente,
como una idea aparte, como una idea abstracta y eterna, no es ms que
una ilusin metafsica y jurdica.5
Pues bien, en la evolucin histrica de Roma, dentro del mismo
contexto de relaciones sociales de produccin esclavistas, encontramos
sin embargo la confirmacin de esta afirmacin. All no encontramos
una forma de propiedad dada por siempre, expresada como una idea
abstracta, sino una evolucin de relaciones de produccin que cada vez
van ganando en complejidad y que van teniendo distintas expresiones
jurdicas. En otras palabras, encontramos una perfecta evolucin de las
formas de propiedad en consonancia con el desarrollo que experimen
tan las relaciones sociales de produccin.
Asi, en Roma se conocieron cuatro clases de propiedad:
1. La quiritaria o civil.
2. La bonitaria o pretoriana.
3. La provincial: usufructus o possessio de los praedia stipendiaria o
tributaria.
4. La de los peregrinos.
Propiedad quiritaria
La propiedad quiritaria (dominium ex iure Q uiritum ), o conforme al
derecho de los quirites, fue la propiedad romana por excelencia, la
tpica del viejo ius avile quiritario. Era la nica situacin en la que los
romanos vean un verdadero derecho de propiedad. Siendo la ms ple
na, era la nica reconocida por el derecho. Se caracteriza por el parti
cularismo: no es accesible a todas las cosas y personas.
5 Carlos M arx: P rlogo a la Contribucin a la critica de la economa poltica, E dicio
nes en Lenguas Extranjeras, Mosc, 1955, t. 1.
B u lt D e r e c h o d e p r o p ie d a d 445
Para adquirirla se exigan al principio determinados requisitos o
condiciones para su existencia, que luego fueron modificndose y per
mitiendo su aplicacin a casos no contemplados inicialmente:
Capacidad de la persona: el dueo o titular deba ser ciudadano
romano.
Idoneidad de la cosa: el objeto, susceptible de propiedad, deba
ser una cosa romana: res mancipi (cosa que se pueda mancipar,
retener).6
Legitimidad del modo de adquirir: un modo de adquisicin ro
mano; las formas solemnes de la mancipatio e in ju re cessio.
Si faltaba alguno de los requisitos, no haba propiedad quiritaria.
El propietario quiritario, investido de la accin reivindicatora, poda
perseguir la cosa en mano de quien la tuviese y obtener su devolucin.
Veamos cmo evoluciona la institucin a medida que avanza la vida
econmica y se ampla el campo de este derecho. En poca imprecisa,
se abandona el rigor primitivo y deja de ser tan restringido su campo
de aplicacin.
En un principio los plebeyos no tenan ms que una propiedad de
hecho, y hasta las Leyes de las XII Tablas no recibieron la igualdad de
derechos con los patricios.
En cuanto a la cosa, se afirma que en las Leyes de las XII Tablas solo
se reconoce la propiedad quiritaria para la familia (res mancipi) y no
para la pecunia (res nec mancipi). Cup sostiene que nicamente las co
sas que podan retener eran objeto de propiedad quiritaria.
Desde las XII Tablas se regul la propiedad privada y hereditaria
sobre la moneda, pequeos animales y muebles, que se transmiten por
tradicin, in ju re cessio, sucesin y legados, y sobre los que se tiene una
especie de propiedad. No obstante, no estaban protegidos por la ley y
no eran objeto de propiedad quiritaria.
Hasta el siglo iv antes de nuestra era no se declararon en el Censo las
cosas nec manpi, y en poca de Cicern no eran an objeto de pro
piedad quiritaria. Bonfante sostiene que hasta fines de la repblica solo
la res mancipi eran susceptibles de propiedad quiritaria. No obstante
esto, hay autores que estiman que desde temprano se consideraron
las cosas nec m anpi como susceptibles de propiedad quiritaria. As,
6 Cosas mancipi, que se podan mancipar, vender solemnemente, eran originalmente
solo cuatro: la tierra, los animales de labranza, los instrumentos de este tipo y los
esclavos. Ello evidencia el escaso desarrollo de la economa romana, a la sazn solo una
economa casi domstica.
446 J u l io F e r n n d e z
sealan que la Ley Aquilia presume posible la propiedad quiritaria
sobre ovejas y cabras, nec mancipi, dos siglos antes de nuestra era.
Los fundos provinciales no podan ser objeto de propiedad quiritaria.
Siendo susceptible de propiedad quiritaria solo las res mancipi, los
medios de adquirirlas eran la mancipatio y la in ju re cessio. Novitski
dice que con la complicada ceremonia de la manpatio se procuraba
conservar la fuerte economa campesina, se trataba de prevenir las ena
jenaciones imprudentes de las cosas ms necesarias de la economa, de
aquellas cosas ms preciosas, cuya naturaleza no poda ser otra que de
carcter agrario, como expresa Vivanco.
Adems, para adquirir la propiedad quiritaria, era preciso que el
que transmita tuviera a la vez el dominio ex iure Quirium de la cosa
transmitida.
Los que no tienen la propiedad quiritaria, el dominium ex iure
Q uiritium , tienen un poder de hecho, possessio, que se protege por
interdictos. Desde los primeros tiempos hay dos relaciones entre el
hombre y la tierra: la propiedad y la posesin.
Segn Maynz, las causas que impiden que en un caso dado la sumi
sin de una cosa al poder del hombre no tenga el carcter de la propie
dad romana son tres: provienen o de la incapacidad del propietario
(peregrino), o de la incapacidad de la cosa (inmueble provincial), o ya
del modo de adquirir (en la propiedad bonitaria).
El desenvolvimiento del poder romano, el aflujo de peregrinos, la
creacin de una corriente comercial intensa con las provincias, han
ensanchado el crculo estrecho de operaciones, para las cuales se haban
construido las reglas de la propiedad quiritaria, y entonces surge la
propiedad bonitaria.
Propiedad bonitaria
La llamada por los intrpretes, tomando la expresin de Tefilo, pro
piedad bonitaria, pretoriana, pretoria o publiciana, no fue considerada
como dominium por los romanos. No exista un trmino tcnico pre
ciso para calificarla.
Cmo nace la institucin de la propiedad bonitaria, que es un ejem
plo ms del paralelismo entre las instituciones civiles y las honorarias?
Su origen, expresa Gayo, est en las reglas del formalismo romano
para adquirir la propiedad, en los casos en que el dominio no se trasmi
te por vicio de forma. Ulpiano, al igual que Gayo, explica la razn de
su aparicin.
La explicacin dada por Gayo es esta: Si el vendedor traspasa una
cosa mancipi, utilizando un medio no solemne (la traditio, por ej.), al
B u lt D e r e c h o d e p r o p ie d a d 447
no cumplirse el ritual, segua conservando la propiedad de la cosa y
poda reivindicarla del comprador, aunque este hubiese pagado el pre
cio de la misma. En este caso, si el vendedor reclama de mala fe, el
pretor tiene que reconocer al actor su accin reivindicatoria, pero con
cede al comprador una excepcin de dolo {exceptio dol), con lo que se
sentaron las bases para una nueva propiedad.
Si la reclamacin la hacen los herederos del vendedor herederos a
ttulo Universal, primero; a ttulo singular, despus (Hermogeniano,
Digesto 21, 3, 3) o la persona que ha comprado la cosa por mancipatio
y que demandan de buena fe, ignorantes de la venta, se le concede al
adquirente la excepcin de cosa vendida y entregada, si se trata de do
nacin, la exceptio rei donatae et traditae, con la cual paralizaba la
accin reivindicatoria.
Pero la proteccin no poda limitarse a la situacin de demandado,
sino que, dando un paso ms, se le protegi como actor. Se le concede
no solo excepciones, sino acciones. Si un tercero le priva de la cosa, no
poda reclamarla. El pretor, por medio de una ficcin, supone que ya
ha adquirido la propiedad de la cosa por usucapin (prescripcin ad
quisitiva) y le concede la actio Publiciana in rem, llamada as por su
creador el pretor, Publicius, accin similar a la reivindicatoria pretoriana.
La situacin del propietario pretoriano, que era propietario a los
ojos del pretor era un estado temporario, transitorio. Transcurrido el
trmino sealado para la usucapi (dos aos para los inmuebles, uno
para los muebles) se transformaba en dominus, propietario quiritario.
Se deca que estaba in causa usucapiendi.
Cules eran los derechos del dueo bonitario sobre la cosa? Tena
el ius utendi fruendi (derecho de usar y disfrutar), derecho de enajenarla
y de llegar a adquirir el dominio civil por usucapin (Gayo: II, 41 y
204); la potestas dominica sobre sus esclavos y le pertenecan las adqui
siciones que hicieran estos.
No poda usar la accin reivindicatoria (reivindicatio), limitada al
propietario quiritario; ni utilizar los modos civiles de trasmitir el do
minio (m ancipatio, in ju r e cessio, legatum p e r vindicationem ). Tenia
que disponer de los modos del derecho de gentes, especialmente la
tradicin. Adems, no poda constituir servidumbres civiles. Los escla
vos que manumita no se convertan en ciudadanos sino en latinos
junianos, y si eran impberes, la tutela de estos recae en el propietario
quiritario.
Cul era su situacin respecto al propietario quiritario que tiene el
dominio desnudo, vaco de contenido? El propietario quiritario con
serva su accin reivindicatoria, que puede ejercitar con xito contra
cualquiera que no fuese el propietario bonitario o sus sucesores. Si el

448 J u u o F ern n dez
propietario bonitario comprador intenta ejercer contra el vendedor
quiritario la accin publiciana, este le opone, como verdadero propie
tario que es ante el derecho civil, la exceptio ju sti dominio. Entonces,
corresponde al comprador una rplica, la replicatio doli (rei venditae et
traditae), ya que hay dolo en su actuacin al querer aprovecharse de la
cosa que vendi y entreg.
Ya en el siglo ni de nuestra era se denomina dominium o propietas al
derecho bonitario.
En el derecho justineaneo no hay razones fundamentales para man
tener el dualismo en el que ha ido prevaleciendo la propiedad bonitaria.
La escisin del dominio (dplex dominium) no tiene razn de ser.
Justiniano califica al propietario bonitario como plenissim us et
legitimus dominus. Cado en desuso desde la poca clsica, el trmino
ex iure Quiritium es abolido por suprfluo (C. 7, 25, de nudo ex i. Q.
tollendo). La inbonis habere se suprimi oficialmente. Existe, en defini
tiva, un solo tipo de dominium , una sola propiedad, con principios
ms amplios. Pero lo ms importante de destacar es esto: la propiedad
bonitaria es una expresin jurdica correspondiente a un desarrollo
determinado de las relaciones de produccin esclavistas. Cuando ya
estas rebasaron la etapa patriarcal, domstica, y se impuso el cambio
mercantil, dejaron de ser importantes las antiguas cosas mancipi. Al
propio tiempo, junto al quirite adquiri importancia econmica el
mercader, el usurero, de origen plebeyo, en fin, se haban ampliado las
relaciones de produccin esclavistas y requeran una ms amplia expre
sin jurdica de propiedad. Esto fue lo que signific la propiedad
bonitaria.
Propiedad provincial
Estudiados ya los fundos provinciales, veamos la propiedad provin
cial. Mientras el suelo itlico era romano, objeto de propiedad quiritaria,
y lleg a gozar igual privilegio el ager italicum que el ager romanus, el
suelo provincial era propiedad del Estado.
El Estado romano conceda la utilizacin o disfrute del ager publicus
mediante el pago de un impuesto. Se ceda la tierra en disfrute a los
particulares que la reciban como una cesin definitiva, con la obliga
cin de pagar un canon estipulado como precio de arrendamiento.
Aunque econmicamente era una propiedad, no lo fue jurdicamen
te. Se dice que era una propiedad sin el nombre de tal. El propietario
de esos fundos era el emperador (en las imperiales) o el pueblo romano
(en las senatoriales: fund stipendiar). Al ser ager publicus, los particu
D e r e c h o d e p r o p ie d a d 449
B u lt
lares tenan un relativo derecho de uso o usufructo. Para denominar su
derecho se emplearon expresiones vagas: usus, fructus, possessio, dice
Gayo tienen la posesin y el usufructo.
Los jurisconsultos de fines de la repblica y los de comienzos del
Imperio no le llaman dominio ni propiedad. Pero cuando por genera
ciones los bienes han estado en manos privadas, se va formando el cri
terio de que se trata de propiedad privada, diferenciada solo en el pago
de un canon o vectigal. Se llamaba agri vectigalis a los fundos provin
ciales sujetos al impuesto. Pero los romanistas le designan como pro
piedad sobre los fundos provinciales.
Haba distincin entre esta propiedad y la que se tena sobre los
fundos itlicos. La primera consista, como ya se ha dicho, en el pago
del tributo, en los praedia tributaria o fundi tributarii, imperiales y del
stipendium , en los p raed ia stipendiaria o fu n d i stipendiarii, en las sena
toriales. As en Gayo, II, 21.
Los que tienen derechos sobre los fundos provinciales no se hacen
propietarios por usucapin, pero se defienden por la longi temporis
praescriptio (prescripcin de largo tiempo). Pueden trasmitir su dere
cho a los herederos, por actos entre vivos, por la tradicin del fundo.
Ya vimos como evoluciona el ager italicus. Hasta el ltimo siglo de
la repblica sus tierras no eran objeto de propiedad quiritaria. La Ley
Agraria del 643 de Roma les da a los poseedores la propiedad quiritaria,
transformando en dominium optimo iure las possessiones. Despus de la
guerra social el solum italicum es susceptible de dominio privado. Los
p raedia in itlico solo son desde entonces res mancipi con propiedad
quiritaria.
La L ex Ju lia y la Planta Papiria dan la ciudadana a los italianos. Se
mantiene entonces la diferencia entre ambos suelos, itlico y provin
cial, y los derechos de propiedad sobre ambos, quiritario y provincial.
Pero se va reduciendo cada da ms el rea de la propiedad provincial.
Ciertos fundos provinciales se asimilan a los itlicos, al darles como
privilegio, a ciudades o colonias, el lus italicum. No llegan a 40 las
colonias que reciben tal beneficio.
Se empieza a emplear en la Constitucin del 286 de nuestra era la
palabra proprietas para referirse a los fundos provinciales, y luego se
usa el trmino dominium. Econmicamente representan en el Imperio
un volumen mayor que el de la propiedad de los fundos itlicos. Al
requerirse enorme importacin de cereales, dada la decadencia del cul
tivo de estos en Italia, las tierras provinciales fueron objeto de explota
cin racional.
La asimilacin se completa al desaparecer la diferencia entre los fundos
provinciales y el suelo itlico, y cuando la Constitucin de Diocleciano
450 J u u o F ern n dez
y Maximiano Hrcules, en 292 de nuestra era, orden el impuesto a los
fundos itlicos. Justiniano borra los vestigios de las diferencias entre
ambas propiedades, basado en haber cesado la distincin entre los fundos
itlicos y los provinciales.
Aqu tambin lo importante es comprobar cmo el desarrollo de la
esclavitud y la economa romana, rebasando ya a la antigua polis de la
margen del Tber, impuso nuevas, o al menos, superiores relaciones de
produccin esclavistas, determinadas ahora por la ampliacin geogrfi
ca de la esclavitud. De nuevo fue preciso expresar jurdicamente esos
desarrollos: crear su forma de propiedad; esta fue la provincial.
La propiedad peregrina
El peregrino propietario de una cosa no tiene el dominium ex iure
Quiritium. Pero el derecho tuvo que amparar la relacin de los pere
grinos con las cosas. El peregrino tiene una propiedad (dominium, dice
Gayo, en 11-40), sancionada por su derecho peregrino local o por las
autoridades romanas (pretor peregrino o gobernador de provincia Como
propiedad de ius gentium).
El pretor urbano tajnbin sancionaba esta propiedad aplicndole
acciones ficticias, como la ado fu rti y la actio legis A quiliae en las que
se finge su condicin de ciudadano (Gayo: IV, 37).
Se concede siempre la rei vindicatio ficticiae o p etitio basado en la
ficcin de que fuesen ciudadanos romanos.
Despus de la constitucin de Caracalla, del ao 212 de nuestra era,
que concede la ciudadana a todos los habitantes del Imperio, salvo los
dediticios, desaparece esta clase de propiedad, que se rega por las leyes
del ius gentium .
La diversidad de propiedades cesa totalmente en poca d Justiniano.
Cada clase de derecho de propiedad obedeca a una razn especial: la
quiritaria era expresin del carcter exclusivista y privilegiado de un
grupo que concentraba la riqueza territorial, los quirites, fundadores
de Roma. Ello estaba acorde con la base econmica de la Roma de los
primeros tiempos. La bonitaria responde a la necesidad de superar el
rgido sistema formalista del derecho quiritario, cuando la intensidad
de la vida econmica demanda formas jurdicas ms flexibles que las
tpicas de las primeras etapa. La provincial se origina en la utilizacin
del ager publicus en los fundos provinciales y la peregrina se atiene a la
existencia de extranjeros con relaciones comerciales intensas con los
romanos y excluidos de las normas del derecho local en sus primitivas
regulaciones.
B u lt D e r e c h o d e p r o p ie d a d 451
Hemos visto ya como las causas que determinaron la existencia de
esas formas de propiedad fueron desapareciendo. En el perodo de tiem
po que media entre el Primer Cdigo y la publicacin de las Pandectas,
expresa Brugi, si cancelaron, con las Constituciones de Justiniano
(C.7.25.1: C.7.31,1 y C.7.40), los residuos de varias formas de utiliza
cin del suelo por particulares, de varios modos de transmisin d las
cosas, de varias acciones tuteladoras de dichas formas de utilizacin del
suelo. En las Pandectas, aparece el dominio reducido a un nico tipo
terico, sujeto al mismo modo de adquisicin tutelado por una nica
reivindicacin. Es la propiedad unificada del derecho bizantino, priva
da e individualista, de carcter absoluto y perpetuo, que tiene segn
la expresin de los clsicos marxistas un carcter abstracto, y que
entr en las formaciones explotadoras siguientes del feudalismo y del
capitalismo.
En realidad, ante Justiniano se ofreci el espectculo completo de
la evolucin total de las relaciones de produccin esclavistas. Enton
ces Justiniano pudo resumirlas en una frmula abstracta, general,
que en realidad significa el inicio del espejismo consistente en consi
derar la propiedad como una relacin nica, abstracta, del hombre
con las cosas.
Contenido del derecho de propiedad en Roma
Aunque los romanos no llegaron a definir el derecho de propiedad,
mencionaron sus facultades fundamentales. Resulta imposible llegar a
analizar todas las facultades que se concentran en el dominio, dada su
amplitud. Cuando se goza de todas ellas se dice que se tiene la proprietas
o plena proprietas.
El derecho de propiedad est constituido por el conjunto de todos los
derechos que pueden tenerse sobre una cosa. Su contenido econmico-
jurdico es el de todos los beneficios que esta puede brindar a su dueo.
Se ha resumido su poder en tres grandes derechos fundamentales:
usus (ius utendi), fructus (ius fru en di) y abusus (ius abutendi).
Uso (usus) es la facultad del propietario de utilizar una cosa, directa
mente, sin percibir los frutos que ella produzca.
Disfrute (fructus) es ms amplio. Comprende el uso y adems la
posibilidad de disponer de todo lo que la cosa d, es decir, el derecho
de percibir los frutos (peridicos) y los productos (no peridicos) de
la cosa.
Abuso (abusus) es la facultad de destruir o disponer libremente de la
cosa. La facultad de disponer de la cosa puede ser tanto a ttulo gratui
452 J u l io F e r n n d e z
to u oneroso, como por actos intervivos o mortis causa. El consumo
puede ser social o fsico: social, si se traspasa la propiedad del objeto a
otra persona; y fsico, si se destruye materialmente la cosa.
A estas tres facultades, que se consideran las fundamentales del con
tenido del derecho de propiedad, se le agregan otras, como el ius
posidendi, derecho a poseer la cosa de que se tiene el derecho de propie
dad, y el ius vindicando derecho a reclamar la misma, la cual se efecta
ejercitando la accin reivindicatoria y otras facultades ms, ya que la
enumeracin no es exhaustiva.
En conclusin, puede resumirse este epgrafe expresando que las fa
cultades del propietario consistan en hacer con el bien objeto de pro
piedad, todo menos lo que estaba prohibido directamente.
Limitaciones romanas al derecho de propiedad
En un principio se consider que el dominio era un derecho absoluto,
sin embargo, al evolucionar la vida de Roma, aparecen crecientes limi
taciones. No se considera ya que la propiedad sea pertenencia exclusiva
del individuo, sino como seala Dihigo atribucin que debe usar
en beneficio suyo y de la colectividad. Se admite que esta puede impo
ner limitaciones y marcar normas, y se restringe por ley el derecho del
dueo en beneficio de la comunidad.
El punto de partida romano seala Biondi es la ausencia de todo
lmite: repugna toda limitacin, expresa Bonfante. Los lmites ms anti
guos tienen funcin protectora del dominio. La ley limita, recproca
mente, la facultad de los propietarios vecinos con fines de recproca defensa.
En el largo curso de la vida jurdica romana, se pasa, de la etapa en
que primaba el antiguo carcter soberano de la propiedad, a aquella en
que se multiplica la necesidad social de limitarla. Aparecen razones de
inters pblico y armona de intereses privados que restringen los en
un tiempo ilimitados poderes del propietario. Hay exigencias de ndo
le agrcola, religiosas, higinicas, edilicias, estticas, que llevan a la res
triccin del poder del propietario, sobre todo para las cosas ms
importantes, los inmuebles y los esclavos. Hay un nuevo espritu de
socialidad que sugiere la introduccin de lmites, cada vez ms nume
rosos. Pero en el fondo todas las limitaciones obedecen al hecho del
desarrollo de la economa romana, al incremento de la poblacin con
secuente con la misma, y a la creacin de problemas que la sociedad
primitiva de los tiempos monrquicos no conoci.
Son escasas las limitaciones legales al dominio impuestas por el de
recho civil. En las otras etapas romanas, aunque aparecen nuevas li
B u lt
D e r e c h o d e p r o p ie d a d 453
mitaciones, no son an tan numerosas como llegaron a serlo en la fase
bizantina, de la que provienen la gran mayora de ellas.
Esas limitaciones que fuerzan al propietario a soportar o sufrir algo
que normalmente no tena que tolerar (pat) o a abstenerse o no hacer
algo que poda hacer normalmente (non facere) son denominadas en
nuestro derecho servidumbres legales, y se fundan en preceptos del
derecho positivo que se imponen, con independencia de la voluntad de
las partes.
El derecho romano no llam nunca servitutes a las limitaciones lega
les de la propiedad. Restringa tal expresin a las voluntarias, es decir,
las que se basaban en la voluntad de las partes. Son los bizantinos los
que extienden el concepto a las legales.
No existe en el derecho romano un trmino general que abarque
todas las limitaciones del dominio, ni un principio de sistematizacin.
Unas se hacen valer por medio de acciones del derecho civil, otras por
medios pretorios, otras por la va administrativa.
Las limitaciones se imponen no solo a los bienes inmuebles, con
respecto a los cuales concretaremos nuestro estudio, sino a los mue
bles. Recurdense las leyes dictadas para la proteccin del esclavo, las
cuales limitan el poder absoluto que sobre los siervos cosa mueble-
tenan sus propietarios. En poca del derecho bizantino se imponen
tambin restricciones a la circulacin de materias preciosas.
Autores como Pacchioni, al clasificar las limitaciones legales, distin
guen entre las establecidas en relacin al tiempo, al espacio y al conteni
do. En cuanto a este distinguen las que se deben a relaciones de vecindad
entre los predios o a consideraciones de orden pblico o inters gene
ral. Estudian como situacin especial la de los actos de emulacin, y en
cierto sentido, como limitacin del dominio, la copropiedad.
En relacin con el tiempo
En un principio la propiedad se consideraba adquirida para siempre, y
era un requisito esencial la perpetuidad. Para no contradecir su esen
cia, primaba el principio de que no se puede transferir la propiedad ad
tempus, o ad conditione. No era vlida por tanto la condicin resolutoria
o al trmino extintivo en la transferencia de una propiedad.
Una Constitucin de Diocleciano y Maximiano que ha llegado a
nosotros en los Fragmenta V aticana (prrafo 283) declaraba nula la
donacin hasta cierto tiempo.
La situacin cambia posteriormente y se llega a admitir que la pro
piedad se puede transmitir ad tempus, es decir, hasta cierto tiempo.
454 J u l io F e r n n d e z
As, algunos juristas como Marcelo (D.XVIII,2,4,3,) y Ulpiano
(D.VI. 1.41, pr), al finalizar el siglo n de nuestra era, se manifiestan
contra la prohibicin de admitir la venta hasta cierto tiempo, y el pro
pio Ulpiano la acepta en las donaciones (por muertes).
Salvio Juliano aboga en igual sentido. Considera que la cosa trans
mitida hasta cierto tiempo funciona como si fuera transmisin pura y
simple, pero cumplida la condicin o vencido el trmino, revierte el
dominio a su antiguo propietario. Justiniano abandona el principio
clsico contrario a la transmisin de la propiedad con estas caractersti
cas temporales e interpola los textos que se pronunciaban en tal sen
tido. Hay un cambio radical del derecho clsico al justinianeo. Al
poder transferirse la propiedad hasta un tiempo dado, se le una un
pacto de que el adquirente no la vendiese {pactum de non alienando).
Si este pacto se infringa y el adquirente venda el bien, no era nula la
venta, sino que el infractor se obligaba simplemente al resarcimiento
de daos.
La expropiacin forzosa
Una de las variantes de la limitacin de la propiedad era la expropia
cin forzosa por causa o razn de utilidad pblica. Mediante ella se
puede, por razn de inters o utilidad pblica o social, privar a una
persona de su propiedad mediante la indemnizacin correspondiente.
Para Biondi importa cesacin de dominio, pero no restriccin en los
poderes del propietario.
Hay discordia entre los romanistas sobre si los romanos conocieron
o no la institucin. Mientras algunos sostienen que nunca se admiti,
consideran otros como Maynz que siempre existi, y un tercer
grupo mantiene que la institucin, desconocida en el derecho clsico,
fue aceptada en la poca de Justiniano. La razn de esta discrepancia
est en que no es posible contemplarla en el derecho romano con el
alcance que actualmente tiene. Se dio en casos concretos, cuando la
situacin se presentaba y el magistrado con su imperium (poder ejecu
tivo) resolva concretamente.
No existi un sistema orgnico. Aparecen casos en que un nteres
superior llev a la expropiacin, con o sin indemnizacin. Hay casos
de expropiacin sin indemnizacin, como el del fundo contiguo a una
va pblica, destruida por las aguas, que se precisa ocupar, para efec
tuar las reparaciones en dicha va. Los terrenos contiguos a los acue
ductos podan ser expropiados mediante indemnizacin.
B u lt D e r e c h o d e p r o p ie d a d 455
Prescindiendo de las medidas extraordinarias como las expropia
ciones en serie de Octavio para los asentamientos de veteranos (ao 41
antes de nuestra era), dicen los autores que no se puede pensar en la
construccin de calles y conducciones de agua en Roma sin la existen
cia de la expropiacin forzosa.
Senadosconsultos autorizaron a los constructores para adquirir par
celas de tierras y materiales. En la poca clsica no se conoca la expro
piacin, que era inconciliable con el concepto clsico del dominium ex
iure Q u iritiu m .
La poltica de los emperadores, desde Augusto, fue contraria a pro
ceder contra la propiedad privada. Se evitaba la expropiacin en lo
posible y se prescinda cuando iba a dirigirse contra personas influyen
tes. En cuanto a Augusto, revelan su poltica el edictum de aquaeductus
Venafrano, dado entre los aos 17 y 11 antes de nuestra era. Fue en
contrado por Teodoro Mommsen en inscripcin sobre mrmol, en
1846, y se refera al acueducto de Augusto y la renuncia a expropiar las
tierras necesarias para el nuevo Foro.
Las obras pblicas planteaban frecuentes conflictos, pero solo res
pecto al suelo itlico. Estos conflictos se resolvan frecuentemente sin
tener que acudir al imperium del magistrado, facilitando los particula
res la solucin.
En la poca postclsica, se hizo ms frecuente la expropiacin, en par
te por el poder absoluto y tambin por la unificacin del suelo del Impe
rio. Se lleg a la indemnizacin, pero no a reglamentar esta materia.
En relacin con el espacio
Hay que distinguir en cuanto a los lmites horizontales y verticales. En
relacin con los lmites horizontales, nos remitimos a lo ya sealado en
epgrafes anteriores respecto a los agri limitati, y cmo se efectuaba la
ceremonia religiosa de la limitatio, para fijar los lmites de los fundos,
lmites que estaban consagrados al dios Trmino, y que eran considera
dos como res sanctae (cosas sagradas).
En lo que atae a los lmites verticales, conforme al carcter absor
bente de la propiedad romana, se consider que el dueo del fundo lo
era de una pirmide con vrtice en el centro de la tierra y base en el
espacio, que comprenda todo lo que estaba bajo el suelo y la columna
de aire sobre l. Se lleg a la vieja expresin de que su derecho se exten
da hasta el cielo hacia arriba y hacia abajo hasta el infierno. Pero lo
cierto es que no se lleg a un criterio tan absoluto y extenso, y hubo
que buscar un trmino medio.
456 J u l io F e r n n d e z
Respecto al derecho al subsuelo, hay limitacin con el rgimen
minero. En la legislacin romana clsica la mina pertenece al propie
tario. Pero la necesidad de explotar las minas produjo modificacio
nes legislativas. Dada su escasez y su gran importancia para la nacin,
su explotacin se mira de modo particular. Su rgimen legal constitu
ye, en determinadas circunstancias, un lmite a la propiedad del due
o del suelo.
Una constitucin de Graciano, Valentiniano y Teodosio, de 382 de
nuestra era, recogida en el Cdigo: XI, 6,(7),3 nos dice: Todos los que
en lugares de particulares buscan con laboriosas excavaciones vetas de
mrmoles, entrguenle al fisco la dcima parte, y otra dcima tambin
al dueo, reivindicando para sus propios deseos la restante cantidad.
Qued establecido que quien descubriera una mina poda explotar
la, aunque traspasare los lmites de su fundo, siempre que con sus
excavaciones no ponga en peligro la superficie del vecino.
Robert von Mayr considera que en el siglo iv de nuestra era se reco
noci una propiedad minera especial que tuvo sus antecedentes en un
rgimen establecido para ciertos territorios, como el reconocido y re
gulado por la Ordenanza Minera de Vipasca o L ex M etalli Vipascetisis,
de fines del siglo I antes de nuestra era, que reglamenta el rgimen
minero y que fue hallada en tablas de bronce en 1871 en Ajustrel,
antigua Vipasca, Portugal.
Los productos de las minas y canteras no se consideraban como fru
tos. En ciertas regiones el uso local reconoca a toda persona el derecho
de extraer la piedra de una cantera, pagando al propietario del suelo un
canon y con derecho a la piedra que requiere para sus necesidades.
Luego de la legislacin que el Cdigo recoge, se lleg a concebir a la
mina en el derecho justineaneo como una propiedad del subsuelo sepa
rada de la del suelo, independizndose ambos derechos. El dueo de
aquel pagaba al del suelo el 10 % como solarium.
Por su contenido
Luis Alberto Pea Guzmn, profesor de la Universidad Nacional de
Tucumn, Repblica Argentina, expresa que la mayor parte de las res
tricciones que se aplican especialmente a la propiedad inmueble tienen
un carcter absoluto, como el derecho mismo que limitan, es decir, que
obran a favor y respecto de todos. Adems hay otras restricciones que
existen y obran respecto a ciertas personas con las cuales se alterna en las
relaciones particulares que crea ese estado de vecindad.
B u lt D e r e c h o d e p r o p ie d a d 457
Juan Iglesias, catedrtico de la Universidad de Madrid, destaca que
las llamadas relaciones de vecindad no representan, en la poca clsica,
verdaderas limitaciones del dominio, sino obligaciones de carcter ne
gativo, constituidas para tutelar el pleno ejercicio de los derechos do
minicales de cada vecino. Existen, en verdad, limitaciones de derecho
pblico (a las que ya hemos hecho referencia), pero los juristas no las
mencionan o las mencionan escasas veces.
Destaca Bonfante que el sistema justinianeo preludia el rgimen ac
tual de las limitaciones pblicas y de las relaciones de vecindad, que
tiene su brillante expresin en la extensin del concepto de servidum
bre iniciada con los bizantinos, a las limitaciones de la propiedad
(servidumbre legal).
Conforme al contenido, se distingue entre las limitaciones al domi
nio determinadas por relaciones de vecindad o inters privado y por
consideraciones de orden o inters pblico.
Los autores que las enumeran colocan algunas de ellas indistintamente
en uno u otro grupo, ya que en ocasiones es difcil determinar la diferen
cia entre las consideraciones pblicas que las motivan y las impuestas a
favor de un inters privado, causado por la relacin de vecindad.
Para seguir un orden, hemos adoptado el sistema empleado por
Giovanni Pacchioni, aunque utilizamos las orientaciones de otros au
tores como Cuq y Biondi, por ejemplo.
Por relaciones de vecindad o inters privado
Comprendemos entre ellas, solo para dar una idea de su sentido, las
siguientes limitaciones al dominio: distancia legal [iter y ambitus) y
acceso forzoso (recogida de frutos).
D is t a n c ia l e g a l
Pacchioni no cuenta entre el nmero de las limitaciones al dominio, el
iter imitari, constituido por una faja de terreno que separa los fundos
asignados a los particulares mediante la centuriatio.
Los dueos de los predios podan pasar libremente por el iter limitari,
que no era susceptible de usucapin, como se seal ya en la VII Tabla.
Este espacio libre entre los fundos se denominaba: iter limitari, en
las fincas rsticas; limes o confinium, entre fundos sin edificar, ambitus,
en las urbanas, entre dos casas o edificios, formando la casa una nsula.
458 J u l io F e r n n d e z
A cceso fo rzo so (r e c o g id a de f r u t o s )
Segn las Leyes de las XII Tablas (Tabla VII, no. 10), este acceso se
refiere al propietario de un fundo a quien se le niega permiso, el cual
tena el derecho de penetrar, cada tercer da {torio que die, es decir, en
das alternos) en el fundo del vecino, para recoger la bellota que proce
dente de su planta hubiera cado en dicho fundo. El pretor protege ese
derecho tutelndolo con un interdicto special, al que se refiere Ulpia
no (D. 43,28,1). La jurisprudencia la extiende posteriormente a toda
clase de frutos, tal como aparece en el fragmento citado y obtiene in
terdictos anlogos para recuperar cualquier objeto cado en el fundo
vecino, cuando no pueda obtener la presentacin del mismo con la
actio ad exhibendum (Pomponio: Digesto, 10,4,15).
El dueo del fundo deba permitir que penetrara el vecino, en casos
de reconocida necesidad, para reparar un muro u otra obra o para reco
ger lo cado. El propietario tena el derecho de retencin sobre los obje
tos cados para obtener que se le indemnice por los daos causados.
La posesin: concepto, teoras y medios
de adquirirla
La posesin, tal cual ha sido definida por Eugenio Petit, es el hecho de
tener en su poder una cosa corporal, detentndola materialmente para
tenerla para s y disponer de ella como lo hara el propietario.
En efecto la posesin as definida, constituye una relacin, un poder
fsico sobre la cosa. Como bien indica Fernndez Camus, la posesin
implica una relacin de potestad entre una persona y una cosa, con
exclusin del derecho que se tenga sobre ella.
En realidad, propiedad no es identificable necesariamente con pose
sin. Ya los juristas romanos advirtieron esto, siendo como fueron los
primeros en regular jurdicamente la posesin. As encontramos que
Ulpiano dijo al respecto: La propiedad no tiene cosa alguna comn
con la posesin (Ulpiano, D. XLI, 2, 12.1).
En ocasiones se ha dicho que la posesin es la antesala de la propie
dad, pero lo cierto es que no todos los poseedores son propietarios y,
al contrario, no todos los propietarios son poseedores de sus bienes.
Paul Frederic Girard ha significado al respecto: La propiedad es el
poder de derecho y la posesin es el poder de hecho.
Sin embargo, la posesin tiene alta importancia jurdica y el derecho
romano le dio trascendencia legal. El derecho, desde Roma, protegi
al poseedor; y ello, claro est, no contra el propietario directamente,
B u lt D e r e c h o d e p r o p ie d a d 459
sino porque como se ha dicho, la posesin es en realidad la antesala de
la propiedad y lo comn y normal es que sea el propietario el que
detente la posesin de sus bienes. Sin embargo, la trascendencia jurdi
ca de la posesin ha despertado una dura polmica jurdica en torno a
si la posesin es un hecho o un derecho. Sin duda, la posicin ms
correcta es la de los que sostienen que la posesin es un hecho que
produce consecuencias jurdicas.
Origen y fundamento de Ia proteccin posesoria
Sobre el origen de la proteccin a la posesin se han multiplicado las
teoras de los romanistas. En este sentido se han impuesto, como las
ms revelantes, las teoras de Puchta, y la de Niehbur, seguida por
Savigny y posteriormente por Pacchioni.
Segn Puchta la posesin nace de los juicios en que se ejerca una
accin reivindicatoria y se reclamaba la propiedad de una cosa. Duran
te el proceso, la cosa en litigio se depositaba bajo la custodia de un
funcionario que haca las veces de depositario judicial; entonces esa
posesin de este funcionario se resguardaba otorgndosele los interdic
tos posesorios, es decir, acciones para reclamar en juicios sumarios en
los que nicamente como todava es en la actualidad se discute si el
demandante tena la posesin de una cosa y fue interrumpido en ella
sin mediar disposicin legal. Entonces se respalda al poseedor en su
posesin, sin perjuicio de que posteriormente pueda discutirse, en pro
cedimiento ms amplio, la propiedad definitiva de la cosa.
Niehbur, por el contrario, sostiene que la posesin naci para pro
teger a los que haban recibido el ager publicus que, como se sabe, no
poda ser objeto de propiedad privada. Sin embargo, sus detentadores
eran precisamente los representantes de la oligarqua latifundista y te
nan que instrumentar frmulas jurdicas para defender su posesin
sobre esas tierras. Entonces se dio a esos poseedores los interdictos
posesorios. Sin duda que esta teora, sin perjuicio de las crticas que se
le han formulado, responde con mayor consecuencia a lo que pudo ser
el origen de la regulacin romana de la posesin.
Elementos de la posesin
Sin embargo, desde el derecho romano se consider que el simple
contacto fsico con la cosa no determinaba el carcter de poseedor de
esta. Ese derecho ya distingui la posesin de la simple tenencia de
460 J u l io F e r n n d e z
una cosa. En el primer caso, el poseedor estaba respaldado jurdica
mente; en el segundo, el tenedor careca de esas garantas jurdicas.
Por ello se han analizado los elementos de la posesin, a fin de poderla
distinguir claramente de la tenencia. As, se ha dicho que la posesin
requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: el corpus o
elemento fsico, material: relacin fsica entre el poseedor y la cosa
poseda y el animus, elemento subjetivo, que es la intencin de poseer
la cosa. A su vez se ha pretendido distinguir en ese animus, el genrico
y el especfico. El primero sera la intencin de tener y disfrutar la cosa
en trminos generales; el segundo sera ese nimo de tenerla y disfru
tarla, pero en calidad de dueo.
Quizs algunos ejemplos aclaren estas diferencias:
Una persona puede tener una cosa accidentalmente, como los alum
nos las sillas en que por lo regular se sientan en las aulas universi
tarias. Sin embargo, no pretenden hacer suyas esas cosas, carecen
de animus (intencin).
Por el contrario, alguien puede haber recibido prestado un libro
y pretende leerlo y trabajar con l. Tiene animus genrico de po
seerlo pero no como dueo, pues su propsito es devolverlo.
Finalmente, alguien puede tener tambin un libro pero con ni
mo de poseerlo para s, bien porque lo compr, bien porque se lo
prestaron, pero no est en su intencin devolverlo, sino por el
contrario, escamotearlo a su titular.
Y es el caso que los romanos no dieron ninguna teora o doctrina
general explicativa de las diferencias entre la simple tenencia y la pose
sin; as mismo, no dieron las defensas posesorias a todos los tenedo
res. Por ejemplo, debemos ver en qu casos consideraban la existencia
de la posesin y en cules la existencia de solo una tenencia.
C a s o s e n q u e h a b a p o s e s i n
1. El propietario que tiene la cosa en su poder.
2. El que tiene la cosa creyndose dueo.
3. El que tena la cosa en su poder para hacerse dueo, aunque fuera
ilegtimamente, como por ejemplo, el ladrn.
4. El acreedor a quien se le entrega como garanta una cosa en prenda.
5. El depositario judicial.
B u lt D e r e c h o d e p r o p ie d a d 461
6. El precarista, que tena la cosa por mera tolerancia del dueo.
7. El enfiteuta y el superficiario.
C a s o s e n l o s c u a l e s e x is t a s o l o t e n e n c ia
Por el contrario, el derecho romano no brindaba las defensas posesorias,
por considerar que exista una simple tenencia, en los siguientes casos:
1. El arrendatario de una casa o un fundo.
2. El depositario.
3. El comodatario.
4. El usufructuario
Teoras sobre la posesin y la tenencia
Como indica justamente Dihigo; hasta el pasado siglo el problema
posesorio permaneca sumamente oscuro. Los prcticos medievales y
los romanistas posteriores no lograron elaborar verdaderas doctrinas
en torno a la posesin. Cupo al insigne Federico Carlos Savigny for
mular una primera teora sobre los elementos de la posesin y sus pe
culiaridades. Al explicar un curso de Pandectas, dedicado en sus finales
al estudio del Digesto, por primera vez formul una teora total sobre
las caractersticas de la posesin.
Para Savigny, la posesin parte de la tenencia. Esta ltima requiere
solamente el corpus y el animus genricos, pero para elevarse a posesin
se requiere adems que concurra el animus especfico de detentar la cosa
para s, como si fuera su dueo. Por ello se formula as su teora:
t = c+ a p = C, + v4 + (X
Es decir, tenencia es corpus ms animus, pero posesin es corpus ms
animus, ms alfa, donde alfa corresponde al animus especfico.
Frente a esta teora de Savigny se elev su contradictor de siempre,
Rodolfo von Ihering, que comenz por someter a implacable crtica la
teora de Savigny y, posteriormente, formul la suya propia.
Ihering, al contrario de Savigny, parte de la posesin. Dice que esta
es corpus ms animus y, entonces, la tenencia es corpus ms animus,
pero menos una razn cualquiera que vale lo suficiente para que el
derecho no conceda las protecciones que da al poseedor. As su frmu
la es la siguiente:
p = c + a t = c + a n
462 J u u o F ern n dez
Donde n es esa razn cualquiera del derecho.
Se ha afirmado que esa teora es muy vaga y, por tanto, poco cient
fica, pero sin duda esta se acerca mucho ms que la de Savigny a una
comprensin de los intereses clasistas tutelados por el derecho. En rea
lidad, en cuanto la posesin es una defensa a un hecho que suele acom
paar a la propiedad, el derecho puede tener razones generales que le
lleven a aceptar o no la condicin de poseedor. As, es muy ilustrativa
la solucin del Cdigo Civil espaol que rigi en Cuba, pues sin duda
da la razn a Ihering. En ese Cdigo se dice que el chofer particular o
la domstica no adquieren nunca la posesin sobre los objetos con los
cuales trabajan, pues son servidores de la posesin, pero no poseedo
res. Est claro que aqu falta V , una razn para que el derecho prote
giera a esos tenedores; y la razn es muy fcil de comprender desde un
punto de vista de clase.
Posesin de buena y mala fe: justa e injusta
Debemos indicar tambin que el derecho romano ya distingui entre
la posesin de buena fe y la de mala fe. Es del primer tipo la posesin
cuando el poseedor tiene la creencia de ser propietario o de tener
derecho a tal posesin; es de mala fe cuando la persona posee sabien
do que no es dueo, no tiene derecho a la cosa, como es el caso del
ladrn.
La posesin es justa cuando se adquiere por medios legales, sin le
sin de tercero, sin vicio de origen. Es injusta o viciosa cuando hay
lesin y tiene vicios de origen.
Efectos de la posesin
La posesin produca en el derecho romano tres efectos:
se daba la defensa de los interdictos,
permita la adquisicin de los frutos producidos por la cosa po
seda,
daba la posibilidad de convertirse en propietario mediante la
usucapin.
B u lt D e r e c h o d e p r o p ie d a d 463
Posesin por interdicto y por usucapin
Como hemos reiterado, los romanos no formularon ninguna teora
generalizadora de la posesin ni de sus diferencias con la tenencia. Sin
embargo, en el derecho romano clsico ya se distinguen claramente
tres especies distintas de posesin:
1. La simple tenencia o detentacin de una cosa, sin medidas judicia
les de proteccin y cuya situacin se designa en el derecho roma
no clsico con las expresiones de possessio naturalis, possessis corpore.
2. Una situacin de poder ejercida sobre una cosa protegida por
medio de los interdictos. Se llam a esta forma possessio ad
in terd icta .
3. Una situacin de poder sobre una cosa que poda transformarse
en propiedad por medio de la usucapin cuando concurran los
requisitos de buena fe y justo ttulo. Se le llam a esta forma
possessio civilis o possessio a d usucapionem.
Adquisicin de la posesin
La adquisicin de la posesin no exiga requisito formal alguno. Se
adquiere simplemente por la concurrencia del corpus (tenere re) y del
animus possidendi. Originalmente el derecho demand que el poseedor
tuviera fsicamente la cosa, luego bast tenerla a su disposicin (como
las casas de recreo en el campo).
De igual forma, al inicio fue necesario que concurriera el objeto y la
intencin en la misma persona, pero posteriormente se permiti adqui
rir por medio de persona sometida a su voluntad, como el alieni iuris o
el esclavo, o por tercero mandatario, si el mismo tiene la intencin de
adquirir para su mandante, y este de que la cosa se adquiera para l.
Los modos de adquirir la propiedad
Son modos o medios de adquirir la propiedad los hechos jurdicos a
los cuales las leyes atribuyen el efecto de que surja en el patrimonio de
una persona el seoro general sobre una o varias cosas. Esos medios de
adquirir en el derecho romano se han clasificado en universales y par
ticulares; de derecho civil y de derecho de gentes; modos originarios y
formas derivativas.
464 J u l io F e r n n d e z
Universales y particulares
Son medios de adquirir a ttulo universal aquellos que dan al adquirente
la propiedad de un patrimonio completo, considerado como una uni
dad, cual es el caso de la herencia; y medios particulares, los que confie
ren el dominio sobre cosas determinadas, especficas. Claro que esta
distincin es de la poca bizantina; pues en el derecho clsico solo se
consideraban sucesiones los medios universales.
De derecho civil y derecho de gentes
Medios de adquirir conforme al derecho civil fueron la mancipatio, la
in iure cessio y la usucapin. Es una caracterstica general de estos la
formalidad y la solemnidad. As, la mancipatio es una venta formal,
efectuada con graves ceremoniales, ante un libripens, portador de la
balanza, y cinco testigos que son representantes de las cinco clases en
que Servio Tulio dividi al pueblo romano. La in iure cessio, como ya
sabemos, fue una venta en un juicio falso de reivindicacin.
Los medios de adquirir del derecho de gentes, paralelo siempre al
derecho civil, fueron mucho ms sencillos.
Modos originarios y modos derivativos
Son modos de adquirir originarios, aquellos en que el individuo obtie
ne la propiedad de una cosa sin derivarla de otra persona, que puede
ser un dueo anterior; modos derivativos, cuando adquiere la propie
dad de otra persona que fue ya su propietario precedente. Veamos los
modos originarios y derivativos regulados por el derecho romano,
muchos de los cuales se contienen completamente en el Cdigo Civil
vigente an entre nosotros.
M o d o s o r ig in a r io s
La o c u p a c i n
La ocupacin es la simple toma de posesin de una cosa que no tiene
dueo, con nimo de apropirsela. Debemos decir que la ocupacin es
forma de adquirir sancionada por el derecho de gentes. Se requera la
B ult D e r e c h o d e p r o p ie d a d 465
aprehensin, es decir, la toma de posesin fsica de la cosa; que esta cosa
no tuviera dueo, es decir, fuera res nullis o bien fuera res delirectae (cosa
abandonada) y que el que la adquira tuviera nimo de apropiacin.
La A c c e s i n
La accesin es la adquisicin que hace el propietario de una cosa cuan
do a esta se agrega otra ajena o sin dueo en calidad de accesoria. Exis
tan dos clases de accesin: la natural y la artificial.
Su fundamento se encontr en la regla: lo accesorio sigue a lo prin
cipal. El dueo de la cosa principal se hace propietario de la accesoria.
Antes de Justiniano no hubo en el derecho romano criterio general
para sealar cul es la cosa principal y cul la accesoria. En el derecho
justinianeo se consider cosa principal la que en mxima medida sirve
a la finalidad econmica social para la que es apto el conjunto.
La accesin na tu ral
La accesin natural, que se produce independientemente del hecho del
hombre, comprende los casos de aluvin, avulsin, lecho abandonado
del ro (alveus derelictus), e isla nacida en el ro (nsula in ilumine nata).
El aluvin era el gradual crecimiento de las riberas de un ro como
consecuencia del depsito de las materia que arrastran sus aguas. Perte
neca al dueo del predio ribereo al cual se hubiesen unido. La avul
sin consista en el aumento de superficie de predio ribereo por un
pedazo grande de otro fundo, arrastrado por la fuerza de la corriente.
El propietario del fundo al cual se le arranc el pedazo lo identifica y
reclama. Es del dueo del predio al que se junta, cuando los rboles
echan races en el fundo.
Alveus derelictus. El lecho abandonado del ro se produca si el ro
cambiaba su curso. El antiguo lecho en el ro pblico se divide por
mitad entre los dueos de los predios ribereos. El nuevo cauce se hace
pblico. Estas normas, sin embargo, no se aplican a los lagos.
Insula in jlumine nata. La isla nacida en el rio se constitua cuando se
trazaba una lnea al centro del ro y las porciones que caan en cada
lado, correspondan a los predios ribereos.
A ccesin a rtific ia l de m ueble a inm ueble
La accesin artificial, realizada por la obra del hombre, puede ser de
mueble a inmueble y de mueble a mueble. De mueble a inmueble com
466 J u l io F e r n n d e z
prende la edificacin (inaediftcatio), plantacin [plantatio) y siembra
(safio o seminatio). Corresponde la propiedad de lo edificado, planta
do o sembrado, al dueo de la tierra.
La accesin a rtific ia l de m ueble a m ueble
De mueble a mueble la accesin comprende:
1. Soldadura. Cuando es un objeto de metal a otro. El derecho ro
mano haca diferencia entre la simple soldadura y la ferruminatio,
en que se emplea sustancia intermedia coherente (plomo). En el
segundo caso poda separarse; en el primero se adquiere por el
dueo de la principal.
2. Trabajos en tela (textura). Corresponde el trabajo hecho en tela
al dueo de esta, aunque la prpura; por ejemplo valiera ms
que la tela.
3. Escritura (scriptura). Corresponde la obra al pintor y no al due
o de la tela. Esta concepcin se debe a que lo que vale es la obra
de arte, que se destruye si se destruye el cuadro.
Importancia de la buena o m ala fe . Para las reglas de indemnizacin
hay que atender a la buena o mala fe. En la accesin artificial, el dueo
de la principal, que hizo la unin de buena fe, paga el valor de la acce
soria; si es de mala fe pierde la cosa, sin derecho a reclamacin.
Fruto s. Su co ncepto . C a r a c t e r s t i c a s
Fruto es todo producto peridico de una cosa conforme a la naturaleza.
Sus caractersticas principales son: ser peridico y conforme a la natura
leza de la cosa. Los frutos, pueden ser naturales, civiles e industriales.
Naturales. Productos orgnicos de las cosas, y conforme a la na
turaleza de las mismas (cra de ganado, productos de rboles). Son
de carcter peridico.
Industriales. Mezclan el fruto natural y el trabajo del hombre.
Civiles. El inters de un prstamo, el alquiler de una casa.
Se clasifican tambin los frutos en pendientes, separados, percibidos y
consumidos.
Pendientes. Los an unidos a la cosa productiva.
B u lt D e r e c h o d e p r o p ie d a d 467
Separados. Desprendidos de la cosa productiva.
Percibidos. Tomados por la persona con derecho a estos frutos.
Consumidos. Utilizados por quien los adquiri, y los hizo desapa
recer mediante su uso.
Esta ltima clasificacin es importante, por cuanto afecta al momento
en que surge la propiedad. Mientras estn unidos forman parte de la cosa
que los produjo. Al separarse se plantea el problema de su adquisicin.
La regla general es que el propietario de la cosa fructfera adquiere la
propiedad de los frutos. Pero lo ms importante en relacin con los
frutos como forma de adquirir la propiedad lo veremos a continuacin.
Ya desde el derecho romano, derechos de propietarios particulares,
vemos como ante el nuevo producto, creado con medios de produc
cin de un propietario particular (en el caso de los frutos industriales)
y el esfuerzo, el trabajo de un artesano, el derecho se vio obligado a
adoptar una decisin fundamental: Quin era el dueo del nuevo pro
ducto? El que lo cre con sus manos, con su trabajo, o el que aport
los medios de produccin? Por supuesto, ese derecho se resolvi de
jando la propiedad en manos del titular de los medios de trabajo, y
desde entonces, sancion as, en la forma de adquirir la propiedad por
los frutos industriales, la explotacin del trabajo. No es exagerado de
cir que en la regulacin del nacimiento de la propiedad por los frutos,
que se recoge en todos los cdigos civiles, encontramos la sustentacin
jurdica de la apropiacin de la plusvala.
E s p e c if ic a c i n
La especificacin es la transformacin de la cosa ajena en una especie
nueva, con la intencin de hacerse propietario. Hubo controversia so
bre la propiedad del nuevo objeto. Para los sabinianos corresponda al
dueo de la materia; para los proculeyanos al que realiz la obra
(especificador).
Justiniano acepta la solucin proculeyana. Si la materia puede vol
ver al estado anterior, el objeto pertenece al dueo de la misma, si no al
que realiz la obra.
Los requisitos para que la especificacin diera la propiedad son: 1)
existencia de materia ajena; 2) una especie nueva surgida de ella; 3) im
posibilidad de restituir al estado anterior a la nueva especie; 4) inten
cin de adquirir. Hay que indemnizar al dueo del material del valor
de la materia, si se actu de buena fe; si es de mala fe, la cosa la pierde el
especificador y tiene adems que indemnizar.

468 J u u o F ern n dez
C o n f u s i n y m e z c l a
En la confusin y mezcla se adquiere la propiedad cuando cosas perte
necientes a dueos distintos se juntan por la voluntad de uno de ellos o
de modo accidental, sin que puedan separarse. Es confusin (confusio)
cuando se trata de lquidos o metales en fusin, y mezcla (conmixtio),
si son slidos. Los requisitos son: 1) dueos diferentes; 2) todo homo
gneo creado por la confusin; 3) que no haya especie nueva; 4) separa
cin imposible; 5) falta de convenio entre los dueos. El efecto es la
copropiedad. Para determinar la parte que a cada uno corresponde se
atenan a la cantidad y calidad de las cosas unidas.
Formas derivativas de adquirir /a propiedad
La mancipatio y la in iure cessio son expresiones del viejo derecho ro
mano y se utilizan para distintas operaciones jurdicas.
La mancipatio consiste en la transferencia de la propiedad quiritaria
de una cosa de modo solemne y mediante el cumplimiento de ciertos
requisitos. Pueden usarla los ciudadanos romanos, se aplica a las cosas
mancipi. Intervienen el transferente, que iba a ceder la propiedad, el
que iba a adquirirla, el librepens (o portabalanzas), cinco testigos y un
testigo, cuya funcin no se conoce con precisin. Se tena presente la
cosa, o si se trataba de inmueble, una parte de ella que la simbolizara.
Se pesaba el bronce y se pronunciaban palabras solemnes que tenan
valor segn la Ley de las XII Tablas.
Luego de pasarse de la moneda pesada a la contada, bastaba tocar
con una moneda uno de los platillos de la balanza, para mantener el
simbolismo.
Efecto de la mancipatio era transferir la propiedad quiritaria y dar
al comprador garanta contra la eviccin. Dispona de dos acciones: la
auctoritatis para reclamar el doble del precio si se le privaba de la cosa
y la de modo agri, para reclamar la diferencia, si le dan un fundo de
menor capacidad. Se insertaban clusulas lcitas, llamadas leges mancipi,
obligatorias para los contratantes.
La in iure cossio es un juicio ficticio de reivindicacin ante el magis
trado, en virtud del cual se adquiere la propiedad de una cosa. Se llego
a emplear por una interpretacin de las XII Tablas en relacin con la
confessio in iure. Acuden vendedor y comprador ante el magistrado y
el primero reclama como suya la cosa, a lo cual accede el vendedor.
Se aplica a las cosas mancipi y nec mancipi.
D e r e c h o d e p r o p ie d a d 469
B u lt
Su efecto es transferir la propiedad al adquirente demandante, pero
no es una verdadera venta, sino una reclamacin judicial aparente.
Admite elementos accidentales, como el pacto de fiducia.
La tradicin (traditio). Era la entrega de la posesin de una cosa por
un individuo (tradens) a otro (accipiens) con la intencin de hacer al
segundo propietario.
De la importancia de este modo de adquirir, es muestra la regla
siguiente: el dominio de la cosa se transfiere no por el simple pacto
sino por la tradicin. No basta el contrato, sino que hace falta la entre
ga de la cosa.
Los requisitos de la tradicin eran: 1) que el tradens (el que entrega
la cosa) fuera propietario y capaz; 2) entrega de la posesin; 3) justa
causa, y 4) cosa susceptible de tradicin.
\m usucapin y prescripcin d el largo tiempo. La usucapin es la ad
quisicin de la propiedad por una posesin continuada con justo ttu
lo y buena fe durante el tiempo exigido por la ley. Se aplica a cosas
corporales, servidumbres, herencia y manus.
Las XII Tablas reconocen esta institucin, que se fundamentaba en
que se consolida la propiedad transformando la propiedad bonitaria
en quiritaria, y facilita la prueba de ella.
Hay tres perodos en la historia de la prescripcin adquisitiva: 1) la
usucapin, del derecho clsico; 2) la longi temporis praescriptio (pres
cripcin del largo tiempo), y 3) la del derecho justinianeo.
En el derecho clsico la usucapin se aplicaba a la propiedad bonitaria
y a la posesin de buena fe, que se transforma en propiedad quiritaria.
Sus requisitos eran:
1. La ciudadana romana del adquirente;
2. La cosa susceptible de usucapin, y
3. La concurrencia de sus elementos propios: justo ttulo o justa
causa, buena fe, posesin initerrumpida, tiempo sealado por la
ley.
La razn de ser de la prescripcin del largo tiempo, es llenar las
lagunas de la usucapin. Se aplicaba a los peregrinos y a los fundos
provinciales. No es medio de adquirir la propiedad, sino de extinguir
la accin reivindicatoria del verdadero propietario. Era una especie de
excepcin. Eran desarrolladas por los pretores y las constituciones
imperiales. Requiere diez aos entre presentes y veinte entre ausentes.
En la Constitucin de 531 Justiniano introduce reformas. Fusion
la usucapin con la prescripcin del largo tiempo y la denomin
usucapin. El la aplica a todas las cosas, incluido los fundos provincia
470 J u l io F e r n n d e z
les. Seala diez aos entre presentes y veinte entre ausentes para los
inmuebles, tres para los muebles, y exige los requisitos de justo ttulo o
justa causa, buena fe, posesin a ttulo de dueo y tiempo.
L a prescripcin de 30 aos. Teodosio II crea la praescriptio longissimi
temporis. Decreta que se extinguiran todas las acciones personales o
reales, excepto la hipotecaria, a los treinta aos, si no se ejercitaban.
Justiniano la reforma en el sentido de que el poseedor de buena fe, aun
sin justo ttulo, adquiere a los treinta aos la propiedad de la cosa.
L a adjudicacin (adiudicatio). Es la atribucin hecha por el juez de la
plena propiedad de parte de una cosa en cuya totalidad varios eran
propietarios.
Se le considera como un medio de adquirir, porque se le da algo
que no tena: la propiedad plena sobre una parte del objeto comn.
La sentencia es fuente de adquisicin de esa porcin. Se aplica en las
acciones sobre el condominio, fa m ilia e erciscundae (en la herencia
entre individuos de la familia) y finium regundorum (fijando los lin
deros de la finca).
L a ley. Dispone en distintas oportunidades la adquisicin de la pro
piedad.
Ejemplos de este tipo de leyes son:
1. Ley Tapia Toppaea. Pasa a otras personas la parte de la herencia
que pierde uno de los sucesores sin capacidad para recogerla.
2. Legado p er vindicationem. El legatario se convierte en dueo
quiritario del objeto del legado al aceptar la herencia el heredero.
3. Decomisos en las aduanas. La propiedad de objetos decomisados
pasa al fisco o a arrendatarios de impuestos.
4. Caso del copropietario que repara la cosa comn. Se hace dueo
de toda la cosa si el otro copropietario no abona su parte de la
reparacin.
5. Caso del que recupera violentamente una cosa suya de manos del
deudor. La pierde como pena por su violencia.
6. Caso del tesoro. Desde Adriano, el dueo del fundo en que se
encuentra un tesoro se convierte en propietario de la mitad de
este por disposicin de la ley.
Derechos reales en cosas ajenas
Si hemos visto que el dominio sobre una cosa puede ser entendido
como una suma de facultades ejercitables sobre ella, sin perjuicio de las
B u lt D e r e c h o d e p r o p ie d a d 471
limitaciones legales, es fcil entender que el propietario pueda ceder
algunas de esas facultades o derechos a una tercera persona que, en
consecuencia, adquiere un derecho real en cosa ajena {jura in re aliena).
Sin duda que para el que cede derechos reales sobre sus cosas, ello
constituye una limitacin de su dominio sobre estas.
Si bien es cierto que desde las Leyes de las XII Tablas se regularon
algunos derechos reales en cosa ajena, es verdad que los ms importan
tes de esos derechos surgen posteriormente. Es claro comprender que
los derechos reales en cosa ajena solo pueden producirse cuando la
propiedad privada ha desbordado la esfera domstica y se ha comercia
lizado plenamente. Primero se enajena toda la propiedad, el dominio
absoluto, pero la creciente comercializacin hace surgir la posibilidad
de no enajenar la cosa, sino algunos de los derechos que sobre ella tiene
su propietario; y esto por supuesto, corresponde a una etapa de gran
sutileza jurdica que, adems, es concomitante con esa mercantiliza-
cin de la propiedad.
Los derechos reales en una cosa ajena, dentro del derecho romano,
se clasifican en dos grandes grupos: los creados por el derecho civil (las
servidumbres) y los formulados por el derecho pretoriano (la enfiteu-
sis, SLiperficie, prenda e hipoteca).
Los derechos reales en cosa ajena segn el derecho
civil, las servidumbres
Las servidumbres son derechos reales establecidos sobre la cosa ajena,
ya en beneficio de un fundo, ya en beneficio de una persona. Eran de
dos clases: prediales, constituidas sobre un fundo en beneficio de otro
fundo de distinto dueo; personales, establecidas sobre cosa mueble o
inmueble en favor de una persona. Pero esta distincin es de origen
bizantino, pues para los romanos solo eran servidumbres las prediales.
Los caracteres generales comunes a todas las servidumbres son:
1. son derechos reales y se consideran cosas incorporales;
2. no implican para el dueo del objeto gravado una obligacin de
hacer, sino de permitir que otro haga o de abstenerse de hacer l;
3. no pueden existir en cosa propia;
4. se constituyen en provecho de una persona o de un fundo, y se
vinculan a dicha persona o dicho fundo.
 J uuo
S e r v id u m b r e s p r e d i a le s . S u c o n c e p t o
La servidumbre predial es un derecho real en cosa ajena, en cuya virtud
el dueo de un predio (llamado dominante), en su carcter de tal, ob
tiene para su fundo una ventaja a expensas de otro (llamado sirviente),
bien en forma de aprovechamiento directo, bien impidiendo al dueo
del predio sirviente que realice algo que podra hacer en este de no
existir la servidumbre.
El titular de la servidumbre tiene derecho a ella solo en cuanto es
dueo del predio dominante, y el del sirviente solo tendr que tolerar
lo en tanto que conserva esa condicin.
Los caracteres generales de las servidumbres prediales son:
1 . utilidad para el fundo dominante (no solo para su propietario en
un momento);
2. su lmite est determinado por las necesidades del predio domi
nante;
3. estn constituidas con carcter perpetuo (responde a necesidades
permanentes, no transitorias, del fundo dominante);
4. son indivisibles (no pueden constituirse ni extinguirse por parte);
5. deben tener causa perpetua (el fundo sirviente puede satisfacer la
necesidad del dominante por sus condiciones naturales);
6. vecindad de los predios, sin que sea precisa la contigidad.
C l a s e s : r s t ic a s y u r b a n a s . C r it e r io d if e r e n c ia l
Las servidumbres prediales se clasifican en rsticas y urbanas. En tr
minos generales se consider servidumbres rsticas las relacionadas con
los fundos y la agricultura, y urbanas las que se referan a las construc
ciones. Era discutible el caso cuando el predio dominante y el sirviente
tenan distinta naturaleza; para unos determina el carcter de la servi
dumbre la naturaleza del fundo dominante, para otros la del sirviente,
para otros el contenido de la servidumbre.
Principales servidumbres rsticas:
1. De paso. Confiere derecho de cruzar por el predio sirviente. Tie
ne tres formas: iter (a pie, caballo o litera); actis (incluye cruce de
animales y carros) y va (en forma ms amplia, incluyendo con
duccin de materiales a rastras).
F ern n dez B u lt
D e r e c h o d e p r o p ie d a d
2. De saca de agua (aquaehaus tus). Facultad de sacar agua del pozo o
fuente. f
3. De acueducto (aquaeductus). Derecho de conducir el agua a travs
del predio ajeno.
4. De verter aguas (aquae educendae). Hacer pasar al ajeno aguas del
fundo propio para desecarlo.
5. De pasto [pecoris pascend). Derecho de llevar el ganado a los pas
tos del sirviente.
6. De abrevadero {pecoris ad aquam apellend). Llevar el ganado a
abrevar al fundo ajeno.
Principales servidumbres urbanas:
1. Tigni inmittendi. Derecho de introducir una viga en el muro del
vecino^
2. O nerisferendi. Derecho de apoyar la construccin propia en la
pared o columna del vecino (el dueo del predio sirviente tena
que mantener la pared en buenas condiciones).
3. Stilicidi vel flum inis recipiendi. Permite verter el agua de lluvia en
el predio ajeno, gota a gota o por algn conducto.
4. A ltius non tollendi. Impedir al vecino fabricar ms all de cierta
altura.
5. N e luminibus afficiatur. Servidumbre de luces. Impide cualquier
construccin en el predio sirviente que disminuya la luz que reci
be el dominante.
6. N e prospectui afficiatur. Servidumbre de vistas. En relacin con la
vista, similar a la anterior.
Las s e r v id u m b r e s p e r s o n a l e s
Las servidumbres personales eran derechos reales en cosa ajena, consti
tuidos en favor de una persona, que no tiene que ser dueo de fundo
alguno. Estas servidumbres personales limitan ms el dominio que las
prediales, pues son ms absorbentes e impiden al propietario obtener
beneficios de la cosa sometida al gravamen. Solo interesan al beneficia
do, y deben desaparecer con este, y son de carcter temporal. Surgen
despus que las prediales: primero el usufructo y el uso, mas tarde la
habitacin y el trabajo de los esclavos.
 474 J u l io F e r n n d e z
El u s u f r u c to
El usufructo lo define Paulo como el derecho de usar y disfrutar de
cosas ajenas siempre que no se afecte su sustancia. El beneficiado es el
usufructuario, el dueo del bien sobre el que se constituye el usufruc
to es el nudo propietario.
Tiene que estar constituido sobre cosa ajena, comprende el usus y el
fructus y esta limitado a no destruir o deteriorar la cosa usufructuada,
porque esta pertenece al nudo propietario. Es adems, aunque la defi
nicin no lo diga, generalmente de carcter vitalicio y divisible. Pue
den ser objeto de usufructo todas las cosas, excepto las consumibles.
Derechos d e l usufructuario. A dquisicin de fru to s p o r el u sufructuario
Son derechos del usufructuario el ius utendi'. derecho de usar la cosa
directamente; el ius fruendi: derecho de percibir los frutos de la cosa y
hacerlos suyos* sean naturales o civiles. Los frutos los adquiere por
percepcin, no basta con la mera separacin. Los frutos pendientes no
recolectados son del dueo al terminar el usufructo, pero el usufruc
tuario hace suyos los pendientes al tiempo de comenzar. Los frutos
civiles y las cras de los rebaos las hace suyas por separacin.
Dispone de su derecho y lo traspasa. Pero si se permite ceder o
hipotecar el usufructo, se extingue el usufructo con la muerte del ce-
dente y no con la del cesionario.
Obligaciones d e l usufructuario
Las principales son: devolver la cosa al terminarse el usufructo y no
causar dao en la cosa, reconocidas desde el derecho civil.
El derecho pretoriano estableci que el usufructuario garantizara
con fianza que usara de la cosa como un buen padre de familia y que la
restituira al extinguirse el usufructo. Tena que pagar los gastos de
conservacin de la cosa y los impuestos.
E l uso
Es el derecho real en cuya virtud el usuario puede servirse de una cosa
ajena sin atentar a su sustancia ni obtener los frutos. El concepto pri
mitivo estricto se ampli. As en el fundo rstico se permiti al usua
rio tomar frutos para sus necesidades propias, pero no para vender. El
uso es indivisible.
B u lt 475
D e r e c h o d e p r o p ie d a d
La h a b it a c i n
Es el derecho real en virtud del cual se puede habitar la casa ajena. Se
origina en los legados y se parece mucho al uso.
El tr a b a jo de lo s e s c la v o s
Es el derecho a percibir toda la utilidad del trabajo de los esclavos
ajenos.
D e r e c h o s r e a l e s e n c o s a a j e n a s e g n e l d e r e c h o p r e t o r ia n o
Los derechos reales pretorianos son: la superficie, la enfiteusis, la hipo
teca y la prenda; estas dos ltimas, formas de garantizar obligaciones.
Superficie
La superficie es un derecho real, enajenable y transmisible a los herede
ros, en virtud del cual se tiene a perpetuidad, o por lo menos a largo
plazo, el goce pleno e ilimitado de toda o determinada parte de la
superficie de un inmueble ajeno, a cambio del pago de una cantidad
(pernio o solariun). Su origen est en los arrendamientos a perpetui
dad, o a largo plazo, de propiedades del Estado, con derecho del arren
datario a construir sobre el terreno.
Enfiteusis
La enfiteusis, es un derecho real, enajenable y transmisible a los herede
ros, sobre una cosa inmueble de otro, en virtud del cual se tiene su
pleno disfrute, consistente en la facultad de gozar en el modo mas
amplio posible de la cosa, con la obligacin de no deteriorarla y de
pagar un canon anual al propietario de la misma.
Se origina en el arrendamiento de los agri vectigales, fundos del Es
tado, municipios o corporaciones, dados en arrendamiento perpetuo,
mediante el pago del canon anual, vectigal. Se le concedio accin real.
La enfiteusis aparece en el Bajo Imperio y se funde con la institucin
existente en poca de Justiniano.
El enfiteuta hace todas las alteraciones en el fundo, menos destruirlo.
Conserva el predio. Vende-su derecho, pero tiene preferencia, por el
 476 J u l io F e r n n d e z B u lt D e r e c h o d e p r o p ie d a d 477

trmino de dos meses, el propietario. Si el propietario no lo adquiere, el
enfiteuta vende su derecho y le paga al dueo el laudemio, consistente en
un 2 % del precio. Esta institucin es antecedente del censo enfitutico.
Prenda e hipoteca
Finalmente debemos destacar que la hipoteca en Roma poda consti
tuirse sobre toda clase de bienes que estuvieran en el comercio, mue
bles e inmuebles, lo cual constituye una gran diferencia con la hipoteca
que reglaba nuestro derecho burgus, pues la misma era privativa de
los bienes inmuebles. La prenda quedaba para los bienes muebles.

En cuanto a la prenda veremos someramente su contenido en el captu

lo correspondiente a las obligaciones en Roma; sin embargo, debemos
decir aqu dos palabras sobre la hipoteca, que tambin era una forma
de garantizar las obligaciones.
La hipoteca fue la forma ms evolucionada sobre la enajenacin
con fiducia y la prenda de asegurar el cumplimiento de las obligacio
nes, con una garanta real, de una cosa.
La hipoteca ha sido definida como un derecho real accesorio en cosa
ajena, por virtud del cual el acreedor, en caso de incumplimiento de la
obligacin principal, puede vender la cosa hipotecada y hacerse pagar
con su producto. Con la hipoteca ya no haba que entregar la propie
dad de la cosa que se daba en garanta, como en el caso de la enajena
cin con fiducia, ni siquiera su posesin, como en la prenda, pues bastaba
simplemente gravar el bien que serva de garanta, es decir amenazarlo,
colocar sobre l un derecho espectante del acreedor principal.
Los romanos designaban la hipoteca con el nombre genrico depignus
o, mas especficamente como hypotheca, derivado del griego hypotheke.
Sobre los orgenes de la hipoteca en el derecho romano se han formu
lado innumerables teoras, entre las que se destacan la de Jourdan y las de
Girard y Herzen. Sin embargo, es evidente que uno de los ms grandes
esfuerzos investigativos en este sentido es el efectuado por Herzen, quien
ha puesto de manifiesto que la hipoteca probablemente se origin en la
garanta que reclamaban los arrendadores de fincas rsticas y urbanas.
En esos casos solan afectar al pago de la renta los bienes muebles intro
ducidos por el arrendatario dentro de la casa o finca arrendada. Cuando
se trataba de finca rustica, esos muebles (invecta et illata) no exista ac
cin ninguna para ejecutar sobre ellos. Entonces surgi el interdicto
Salviano, el cual permita poner al acreedor en posesin de los invecta et
illata. Posteriormente se cre la llamada accin Serviana, que permiti
incluso perseguir esos invecta et illata en las manos de terceros, si esos
bienes haban sido sacados de la finca arrendada. Desde entonces se cons
tituye ya como un derecho real en cosa ajena.
Segn Herzen, esa evolucin, desde el interdicto Salviano hasta la
accin hipotecaria, se desarroll entre el siglo i antes de nuestra era y el
siglo i de nuestra era.

C a p t u l o 10
DERECHO PROCESAL
El contenido del derecho procesal
El derecho procesal ha sido definido como el conjunto de normas que
regulan la forma en que el individuo puede pedir al poder pblico que
lo ampare contra quien desconoce o viola su derecho. Ciertamente, el
derecho, como conjunto de normas que regulan las relaciones sociales
expresan la voluntad de la clase dominante, tiene como elemento con
sustancial su carcter obligatorio y coercitivo. La norma jurdica no es
dictado de conducta de cumplimiento voluntario u optativo; por el
contrario, sus normativas constituyen obligaciones generales, pues
en ellas se reflejan los fundamentales intereses de las clases dominan
tes. El incumplimiento de la norma jurdica conlleva una sancin, y,
casi siempre, la compulsin estatal, lo cual define el carcter coerciti
vo del derecho.
Entonces, es preciso que exista otro conjunto de normas, tambin
jurdicas y que la doctrina ha denominado adjetivas, reguladoras
de la forma en que el derecho se realiza, de la forma en que se compele
al cumplimiento de la norma sustantiva o, en otras palabras,
reguladora de la forma en que el individuo puede solicitar la ejecucin
y salvaguarda de sus derechos subjetivos.
El estudio del derecho procesal romano,
su importancia y lugar
El anlisis histrico de la evolucin de la defensa del derecho evidencia,
a grandes rasgos, que la humanidad, en su evolucion ascendente, se ha
elevado desde la aplicacin personal del derecho, propia de la etapa
cercana a la prepoltica, hasta una creciente intervencin estatal en la
aplicacin y defensa del ordenamiento jurdico.
D er ec h o pro c esa l 479
En la comunidad primitiva, sin Estado ni derecho, los hombres,
regidos como hemos visto por normas sociales, cuidaban colectivamente
del cumplimiento de estas y, por tanto, la defensa de esas normas cons
tituy una responsabilidad solidara de todo el grupo, fuere este del
tipo que fuere. Es fcil entender esa defensa colectiva si tenemos en
cuenta que las normas sociales, como tambin indicamos, constituan
elementos consustanciales del vivir colectivo. Posteriormente, cuando
la organizacin social se transform en organizacin poltico-social, y
emergieron las normas jurdicas, con un sentido de clase, impuestas
por un aparato de poder separado de la sociedad en su conjunto, todava
en los primeros momentos subsistieron las viejas prcticas de la comuni
dad primitiva, y el derecho, ya como tal, se defenda casi exclusivamente
por los propios interesados, bien personal, bien familiarmente.
Ms adelante, la intervencin del Estado se va mostrando, pero to
dava con caracteres muy plidos. Finalmente, en la misma medida en
que el Estado cobra todos sus perfiles definitorios y se perfecciona
como instrumento poltico de poder de las clases dominantes, su inter
vencin en la defensa del derecho se hace ms resuelta y llega incluso a
excluir la posibilidad de participacin personal del perjudicado.
Esta evolucin someramente apuntada se identifica en la historia en
hechos muy conocidos e indubitados: primeramente, en casi todos los
pueblos de la Antigedad primitiva impera la venganza de sangre cuan
do se ha sufrido una ofensa o, de alguna manera, se han violado los
derechos subjetivos; despus, esa venganza tambin sufre todo un lar
go proceso de evolucin. Se eleva desde su forma ilimitada hasta las
restricciones que se encierran en la norma del Talin: diente por dien
te y ojo por ojo. Paralelamente, el Estado va manifestando su crecien
te intervencin en la aplicacin y defensa del derecho. Se empieza a
observar la utilizacin de una compensacin sustitutiva de la venganza
personal o familiar. Al mismo tiempo, en esa compensacin econmi
ca el Estado va demandando su parte, como elemento que ya no se
reduce solo a arbitrar entre los intereses individuales y sobre la aplica
cin del derecho, sino que se constituye cada vez ms en guardin ex
clusivo del ordenamiento jurdico.
Los pueblos germanos evidencian en su desarrollo esta evolucin:
all la venganza se va descomponiendo y va siendo sustituida por
una compensacin econmica: la wei'geld. Tambin vemos como, pos
teriormente, esta mrgeld se descompone en dos partes: la fride, que es
una suma que el Estado se reserva por su intervencin en la defensa del
derecho; y la faid a, que recibe la vctima de la transgresin jurdica.
Finalmente, desaparece lafa id a y el Estado queda como nico interesa
do en la defensa de la norma jurdica.

480 J u l io F ern n dez
Ahora bien, a los fines de nuestro estudio en una obra sinttica como
tiene que ser la presente, no haremos referencia concreta a esa evolucin
especfica en los pueblos de la Antigedad, sino que concretaremos nues
tro estudio nicamente a la evolucin romana. En realidad, esto no obe
dece solo a un criterio de sntesis y seleccin, sino que tambin obedece
a otras razones metodolgicas. Los pueblos del Antiguo Oriente y el
mismo pueblo griego no ensean, en su evolucin histrico-jurdica,
todo el desarrollo del derecho procesal. Son, por el contrario, exponen
tes de algunos de los estadios de desarrollo que hemos mencionado. Por
tal razn podramos incluso mostrarlos como ejemplos de dichos esta
dios, pero escasamente servira su estudio para brindar una comprensin
global de la evolucin completa del derecho procesal.
Por el contrario, Roma, por todas las razones que hemos reiterado,
s complet de modo cabal la evolucin repetida y, por ello, en su
historia no solo encontramos las ejemplificaciones concretas de distin
tos perodos, sino tambin la visin del conjunto evolutivo del dere
cho procesal, razn fundamental por la cual, en este caso, concretamos
el estudio nicamente a Roma.
Pero todava debemos decir dos palabras acerca del lugar que damos
al conocimiento del derecho procesal. Como bien indica Dihigo, los
estudios de derecho procesal, como conjunto de normas adjetivas, fue
ron colocados por la doctrina tradicional al final de los estudios de las
normas sustantivas, pues, supuesta y tericamente, estn los primeros
solo dirigidos a reglar la aplicacin de las normas sustantivas. Este cri
terio es, por dems, antiqusimo, pues fue precisamente el seguido por
Gayo y Justiniano en sus respectivas Instituas.
Pero he aqu que a la vista de los ms antiguos ordenamientos jurdi
cos encontramos una solucin diametralmente opuesta, que fue ya puesta
de manifiesto por Sir Sumner Maine. As, por ejemplo, las Leyes de las
XII Tablas, las ms antiguas leyes indias, etc., comienzan por cuestio
nes procesales.
En este sentido el mismo Ernesto Dihigo, en su obra Apuntes de
derecho romano adopt un criterio antitradicional, al insertar el estu
dio del procesal sin haber concluido todo el estudio de las ramas
sustantivas del derecho. Explica entonces as su posicin: Sin embar
go, hay a mi juicio razones poderosas para alterar el orden clsico como
lo han hecho ya otros autores. El derecho romano es esencialmente
procesal. Quiero decir con esto que una gran parte de su evolucion,
quizs la ms importante, no se efecta por medio de reformas emana
das del poder legislativo, ni siquiera cuando el ejercicio de este se hizo
fcil y expedito por la instauracin del Imperio y la concentracin de
poderes en manos de los Csares. El perfeccionamiento del derecho, su
D er ec h o pro c esa l 481
B u lt
adaptacin a las nuevas concepciones de la vida y a las nuevas condicio
nes econmico-sociales, fue obra de los magistrados investidos de la
funcin judicial, y particularmente de los pretores que, en sus innova
ciones, acogieron, en muchos casos, las enseanzas de los grandes juris
consultos de su tiempo.1
Efectivamente, fue al amparo del edicto del pretor que se produjeron
las grandes innovaciones en relacin con el derecho de familia. En las
mismas soluciones jurisprudenciales del pretor, se propici el paso de la
herencia de la familia agnada a la cognada; la propiedad adquiri su plena
expresin, como vimos, en esas soluciones pretorianas, etctera.
Ahora bien, si bien es justo afirmar que el derecho romano fue
eminentemente procesal ello no excluye considerar tambin que, en
los primeros tiempos de la evolucin jurdica, el procedimiento tena
una relevancia distinta que la actual. Parece que, en realidad, las formas
procesales condicionaban en gran medida el contenido sustantivo de la
ley. Esta interconexin no ha desaparecido por completo ni en las ms
modernas legislaciones. Podramos decir, sin ser peyorativos, que la
ley sustantiva tendr solo el valor que le brinde la norma adjetiva e,
incluso, como ya vimos, acontecimientos trascendentalsimos como la
recepcin del derecho romano en el siglo xvi, tuvieron su origen en
modificaciones procesales.
Pero lo que nos interesa es sealar lo siguiente: es preciso estudiar el
derecho procesal romano antes que las normas sustantivas de otras ra
mas del ordenamiento jurdico romano. De otra forma, sera imposi
ble comprender cabalmente el desarrollo de las segundas. As, por
ejemplo, no ser posible conocer el rgimen obligacionista de Roma, si
previamente no hemos visto las normas fundamentales que orientaban
sus actos procesales.
Por todo esto, el estudio, somero por supuesto, del derecho proce
sal romano tambin lo hacemos nosotros en esta parte de la obra y no
al final de las ramas sustantivas.
La organizacin judicial romana
Las facultades de los funcionarios
Antes de pasar a la exposicin de los sistemas procesales romanos, de
bemos tener una idea de su organizacin judicial. En relacin con esto,
1 E rn esto D ihigo: A puntes de derecho romano, E ditora U niversitaria, La H abana,
1951.
482 J u l io F ern n dez B u lt
ante todo es preciso tener en cuenta lo que repetimos cuando nos refe
ramos a la organizacin poltica romana, esto es, que no exista en
Roma divisin de poderes. En Roma no estaban separados los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial, sino que, por el contrario, los funcio
narios de la monarqua, la repblica, y el Imperio posteriormente,
reunan en sus niveles correspondientes estas tres grandes funciones.
Sin embargo, las facultades del magistrado romano s tenan distin
cin. As existan las siguientes:
El imperium merum, que era la facultad o el poder que tuvieron
los magistrados supremos durante los tres grandes perodos de
la vida poltica romana para disponer o prohibir determinados
actos e incluso utilizar la fuerza pblica en el cumplimiento de sus
disposiciones. Este poder no lo tenan nunca los magistrados mu
nicipales.
L a iurisdictio, que era la facultad de conocer de los litigios por
razn de aplicacin del derecho y dictar la solucin en la contro
versia. Iurisdictio proviene etimolgicamente de ius y dicere, esto
es, decir el derecho y, como bien afirman los autores, correspon
de a la verdadera funcin judicial.
El imperium mixtum , era un imperio excepcional que se brindaba
a algunos magistrados que posean la iurisdictio para que pudieran
sumar a esta el imperium merum y, por tanto, pudieran ejecutar,
con aplicacin de la coercin, sus propias decisiones judiciales.
Debemos significar que el imperium merum era indelegable, pues
constitua funcin inmanente al poder poltico. Al contrario, la iuris
dictio poda ser delegada por el funcionario, incluso a un particular
que la ejerca temporalmente.
Clases de jurisdiccin
El magistrado, al ejercer la iurisdictio poda conocer de dos clases de
asuntos: a) cuando ventilaba controversias sobre la aplicacin del dere
cho y organizaba la instancia y, al principio, nombraba un juez que
fallaba en el litigio y, posteriormente, fallaba el mismo y b) cuando
conoca de cuestiones que no eran litigiosas, pero requeran de su auto
ridad para configurarse (una manumisin solemne, emancipaciones,
adopciones, etc.). En los primeros casos se deca que el magistrado co
noca de cuestiones ejerciendo la jurisdiccin contenciosa y, en ese sen
tido se llamaba jurisdiccin voluntaria o graciosa.
D er ec h o pro c esa l 483
Esta distincin, que subsiste en nuestro ordenamiento procesal vi
gente todava, tena en el derecho romano alguna importancia prctica,
pues en los casos de jurisdiccin contenciosa no poda intervenir cuan
do se trataba de familiares o tena algn inters en el asunto y, adems,
la jurisdiccin contenciosa deba ventilarse en el tribunal, los das indi
cados, etc., mientras los actos de jurisdiccin voluntaria podan reali
zarse en cualquier momento y lugar, incluso en la calle.
Los funcionarios que tuvieron la jurisdiccin en Roma han sido
estudiados por nosotros en el captulo correspondiente a la organiza
cin poltica romana. As, durante la monarqua, el rex tuvo las fun
ciones jurisdiccionales a ms de las polticas, religiosas y administrativas.
Con el advenimiento de la repblica, y la sustitucin del rex por los
cnsules, fueron estos magistrados los que tuvieron la ms alta juris
diccin, en tanto no eran sustituidos por otros funcionarios accidenta
les como los dictadores, los decemviros o los tribunos militares con
facultad consular.
Posteriormente, con la creacin de la pretura, fue el pretor el fun
cionario de la repblica que tuvo idneamente la facultad jurisdiccio
nal, aunque ello no signific que esta la perdieran plenamente los
cnsules, pues en teora la conservaban. Tambin debemos recordar
cmo la pretura sufri ampliaciones, que crearon los pretores peregri
nos y que la cifra de pretores alcanz hasta 18 durante el gobierno de
Nern.
Otros funcionarios con jurisdiccin, aunque de menor nivel o de
restringida esfera, fueron los ediles cumies que, como se recordar,
tenan tambin el ius edicendi, es decir, la facultad de promulgar edic
tos. Por otra parte, en las provincias, sus presidentes, y en ocasiones
los cuestores, tenan jurisdiccin.
Al propio tiempo debemos alertar que no es posible concebir estas
diversas magistraturas enlazadas por un orden jerrquico de depen
dencias y supeditaciones estructurales, sino que, en realidad, cada una
tena su esfera de accin y todas juntas constituan un complejo en
ocasiones poco armnico.
Con el advenimiento del principado y el Imperio, la ms alta juris
diccin correspondi al emperador y, junto a l, y como delegados
suyos, tuvieron jurisdiccin limitada el praefecti urbi, el praefectus
p raetorio, el annonae y el vigilium .
Pero la estructura poltica del Imperio tuvo alta trascendencia sobre
el derecho procesal. En la cabeza del Imperio, ocupando su cima ms
alta, estaba el emperador. A su vez el Imperio estaba dividido en cua
tro prefecturas, cada una regida por un praefectus praetorio-, Oriente,
lliria, Italia y Galias. Esos prefectos tenan dentro de su prefectura facul-
484 J u l io F ern n dez
tades omnmodas, pues representaban personalmente al emperador. A
su vez las prefecturas se dividan en dicesis, gobernadas por vicarios,
que representaban al prefecto; las dicesis se dividan entonces en pro
vincias, gobernadas por rectores que, a su vez, dependan del corres
pondiente vicario.
Ahora bien, como puede observarse, el Imperio se organizaba de
conformidad con una escala jerrquica que afectaba tambin las facul
tades de la jurisdiccin. Esta subordinacin afirma Dihigo tuvo
trascendencia procesal, porque dio entrada a la figura de la apelacin, o
sea, al recurso ante el superior contra la sentencia del inferior, figura
que requiere, como supuesto indispensable, que el funcionario que
dict el fallo sea subordinado de aquel ante quien se recurre.2
Los iudices
Durante un momento del desarrollo del procedimiento en Roma, como
veremos oportunamente, este se desenvolva en dos etapas, y en la pri
mera, el funcionario con jurisdiccin nombraba un juez {ndice) para
que terminara de conocer el litigio y dictara fallo, atenido por supues
to a las normas contenidas en el derecho y, especialmente, en el edicto
del pretor correspondiente.
Estos jueces podan ser individuos no profesionales, designados es
pecialmente para conocer de litigios concretos, podan tambin consti
tuir tribunales permanentes.
Los jueces podan ser, a su vez, de dos clases fundamentales: iudex o
arbiter. El juez conoca de los casos que era preciso atenerse al derecho
estricto, al ius civilis, en consecuencia, su lmite de facultades para juz
gar era muy estrecho, pues tena que aplicar la norma al pie de la letra.
Por el contrario, el rbitro conoca de los casos en que se litigaba en
uso del derecho pretoriano, por lo cual tena ms responsabilidades de
adecuar sus fallos y considerar para dictarlos cuestiones ajenas a la letra
misma de la ley. Cicern, en un pasaje famoso de su defensa al actor
Roco dice: al jucio venimos a ganarlo o perderlo todo. Cmo es el
juicio? Directo, spero, simple (...) Cmo es el arbitrio? Es suave,
moderado...
Los jueces solan ser nombrados, para cada caso particular, por las
mismas partes en litigio, pero en algunas etapas de la evolucin institu
cional de Roma, las partes tenan que cogerlos de listas preestablecidas.
Al principio ocupaban lugares en esas listas solo los senadores, poste-
2 dem.
B u lt
D er ec h o pro c esa l 485
nrmente los caballeros. En el Imperio tenan de nuevo derecho exclu
sivo a ser jueces los senadores hasta que, finalmente, se admiti que lo
pudieran ser ciudadanos con capital. Actor y demandado haban de
ponerse de acuerdo en el sealamiento de los jueces que conoceran de
su controversia judicial.
En cuanto a los tribunales permanentes, la historia de Roma brinda
escassimas y dispersas noticias sobre dos de ellos. De los decemvi
stilitivus iudicandis, que solo se sabe que estaban dirigidos a conocer de
las cuestiones relativas a la libertad de la ciudadana y que fueron
suprimidos por Augusto, incluso se ignora si constituan en realidad
un tribunal. El otro tribunal conocido es el de los centunviri, sobre
el que se tienen escasas noticias. Se conoce apenas que estaba integra
do por 105 magistrados elegidos por las tribus y que su nmero se
elev durante el Imperio a 180. Asimismo, se sabe escasamente que
conocan de los problemas relacionados con herencias, estado de las
personas y propiedad.
Los principios generales del procedimiento romano
La competencia
Comoquiera que la facultad jurisdiccional, como hemos visto, era com
partida por diversos funcionarios de la estructura estatal romana, fue
preciso establecer algunas normas para precisar las llamadas cuestiones
de competencia, esto es, cul de los distintos funcionarios con faculta
des jurisdiccionales deba conocer de cada litigio en particular.
En general, el derecho romano opt por el principio de que el
actor, el demandante, deba reclamar ante el magistrado correspon
diente al domicilio del demandado. Sin embargo, esto todava tena
sus variantes, pues la demanda poda interponerse, o bien ante el
magistrado del lugar de origen del demandado, o ante el correspon
diente a su domicilio. Despus que Caracalla concedi la ciudadana a
todos los sbditos del Imperio, se hizo ms comn la adopcin del
magistrado del domicilio.
Sin embargo, esta no era la nica regla de competencia en el dere
cho procesal romano. En los contratos reales se sola adoptar, como
magistrado competente, aquel correspondiente al lugar donde estaba
la cosa objeto de la litis {forum rei sitae) y, en los delitos, tambin
poda escogerse el magistrado correspondiente al lugar donde se co
meti el delito.
486 J u l io F ern n dez
Adems, en trminos generales, en sus contratos las partes podan
estipular la competencia a la que se atendran en todos los problemas
relacionados con el cumplimiento de sus contratos.
Cuando se demandaba ante un funcionario a quien no corresponda
la competencia del asunto, el demandado poda plantear previamente
una cuestin de competencia y enervar el procedimiento.
La accin
El trmino actio (accin) tena dos acepciones en el derecho procesal
romano. Por accin se entenda en primer lugar, el conjunto de actos
que formaban un procedimiento judicial. En este sentido, tena un
valor objetivo, pormenorizado. Se considera como tal todo ese ms o
menos complejo sistema de pasos que el actor tena que dar para obte
ner la defensa de su derecho en el procedimiento. En este sentido vere
mos ms adelante las llamadas acciones de la ley que constituyeron los
procedimientos romanos ms antiguos.
Por otro lado, el trmino accin tena un valor ms general, pues se
refera al medio que tena un individuo para hacer valer su derecho.
Dentro de esta ltima acepcin, accin significaba una facultad del ti
tular del derecho subjetivo, una posibilidad legal de actuar su derecho
y reclamar su cumplimiento.
En general, es doctrina ya existente desde el derecho romano, que la
validez de un derecho subjetivo descansa fundamentalmente en la posi
bilidad que tiene su titular de solicitar su cumplimiento, de actuar den
tro de un procedimiento para que su esfera de derechos sea respetada o
para que se compulse al cumplimiento de sus derechos. En la actuali
dad, esta es idea tan general que, como bien afirma Dihigo, se dice que
cuando una persona puede reclamar judicialmente su derecho, se afir
ma que tiene accin.3
Sin embargo, esa facultad plena y general, consustancial de todos los
derechos objetivos, no fue reconocida como tal por el derecho roma
no. Como veremos oportunamente, al estudiar las obligaciones en Roma,
no todos los titulares de derechos tenan accin para reclamar su cum
plimiento judicial, y ms an, no exista una accin nica como un
compendio abstracto de la facultad del titular de derechos subjetivos,
sino que existan tantas acciones como derechos haba. Cual afirma
Menger cada accin tena entre los romanos su nombre propio, y aun
ms, su individum especial.
3 Ernesto Dihigo: Apuntes..., ed. cit.
B u lt D er ec h o pro cesa l 487
No obstante ello, el genio sutil del romano, lleno de una compren
sin universal de los valores absolutos del derecho, no fue ajeno a ese
carcter totalizador de la accin en su sentido sustantivo, y as vemos
como Justiniano, que representa el compendio de la evolucin jurdica
romana copiando a Celso dijo que la accin no es otra cosa que el
derecho de reclamar en jucio lo que a uno se le debe.
Otra cuestin peculiarsima del derecho romano en relacin con las
acciones fue que, dentro de ese derecho, se invertan comnmente los
trminos generales de la relacin entre el derecho subjetivo y la accin.
En principio es lgico suponer que la accin corresponde, como for
ma de hacer valer los derechos, al que ya los tiene o, en otras palabras,
que la accin depende de la titularidad anterior de un derecho subjeti
vo. Sin embargo, en el derecho romano, ocurra en ocasiones que ser
provisto de una accin significaba precisamente alcanzar entonces un
derecho especial. No obstante, este criterio, sostenido por algunos
romanistas, puede ser sometido a crtica jurisfilosfica.
Algunos, llevando a sus ltimas consecuencias esta opinin, han con
siderado que el derecho es precisamente una consecuencia de la accin.
Pero, como indicamos, esta idea nos parece hija de una aplicacin de
criterios jurdicos modernos a las realidades legales de Roma. En reali
dad, que un individuo en Roma alcanzara facultades especiales por
haber sido provisto de una accin, como era el caso del propietario
bonitario, no indica precisamente que antes no tuviera derechos sub
jetivos. En el complejo andamiaje jurdico romano, esos derechos subje
tivos no siempre o casi nunca estaban contemplados en el ius avile, pero
como tales existan en la voluntad del pretor, esto es, en la voluntad del
portador del ordenamiento jurdico, del inters de la clase dominante
expresado en forma de ley. El pretor conceda una accin porque, en su
contexto de comprensin jurdica, conceda al titular de esta una ante
rior titularidad de derechos subjetivos, aunque estos no hubieran ni
pudieran, por la estructura del ordenamiento jurdico romano, haber
sido antes plasmados ordinariamente en una disposicin sustantiva.
La excepcin
As como la accin es el arma de ataque del demandante dice
Dihigo, la excepcin es el instrumento de defensa del demandado.4
Ciertamente el demandante, provisto de accin poda pedir la ejecucin
de su derecho y, frente a su reclamacin, el demandado poda adoptar
una de tres posiciones: se allanaba a la demanda, o bien la negaba rotun
4 dem.

488 J u l io F ern n dez B u lt
damente, y entonces el actor tena que probar sus derechos; o, en terce
ra posicin, reconoca las razones alegadas por el actor e incluso su
derecho absoluto, pero le interpona una razn de excepcin, es decir,
un motivo por el cual el derecho del actor quedaba enervado, imposi
bilitado de ejecucin.
Supongamos que A demandaba a B al pago de una determinada suma
recibida en prstamo. B poda reconocer haber recibido esa suma e
incluso no haberla pagado, pero entonces alegaba que haba decursado
el tiempo exigido por la ley para reclamar la devolucin, y por tanto,
la accin de A haba prescrito y no poda reclamarla eficazmente.
Como han indicado reiteradamente los romanistas, el juego de la
accin y la excepcin muestra la lucha sorda entre el ius civilis y el ius
pretoriano. Efectivamente los derechos amparados por el ius civilis y,
por tanto, provistos de accin, quedaban rezagados en relacin con las
nuevas condiciones socioeconmicas e incluso con relacin a la nueva
conciencia jurdica. En esos casos, el pretor no poda derogar los dere
chos contenidos en el ius civilis, pero otorgaba la excepcin especial
que enervaban la ejecucin de esos derechos y frenaban la eficacia de la
accin. As por ejemplo, cuando alguien venda con dolo manifiesto,
segn el ius civilis poda exigir todava el pago, pero el pretor en este
caso daba al defraudado una exceptio doli (excepcin de dolo) para ener
var la accin que se le ejercitara en contra.
Como bien afirma Dihigo, si el dar o el negar accin sirvi para
que el pretor pudiera proteger mltiples relaciones nuevas, no recono
cidas por el derecho civil, injertndolas as en el acervo jurdico de
Roma, el otorgamiento de excepciones fue el medio que l tuvo en sus
manos para mitigar el rigorismo del ius civilis, cuando sus principios
estaban en pugna con las nuevas ideas de la sociedad romana.5
Los sistemas procesales romanos
El derecho romano, en su evolucin conoci tres fundamentales sis
temas procesales cuyos caracteres y aspectos principales veremos a
continuacin.
Las acciones de Ia ley
El perodo del procedimiento por acciones de la ley es el ms antiguo
de Roma y correspondi, claro est, a su fase de inicio del desarrollo
5 dem.
D 489
er ec h o pro c esa l
jurdico, cuando an el ius no estaba en su totalidad desvinculado del
fa s y el ius civilis se impona absolutamente.
Las acciones de la ley eran formas procesales expresamente reguladas
por la ley (de ah el nombre acciones de la ley) y correspondan a liti
gios concretos, sin que existiera, al menos con caracter absoluto, un
procedimiento general para las reclamaciones judiciales.
Se han conocido de este perodo de las acciones de la ley cinco accio
nes: la sacram ento, la iudicis postu latio , la condictio, la manus inectio y
la pignoris capio.
Como bien han reiterado todos los romanistas, las tres primeras
acciones eran en realidad formas procesales declarativas, pues teman
por objeto obtener una declaracin de derecho; y las dos ultimas eran
acciones ejecutivas, pues consistan en medios de ejecucin de las sen
tencias obtenidas mediante las tres anteriores acciones.
As, la actio legis sacramento es el procedimiento mas antiguo cono
cido en el derecho romano, y en cierta forma, era utilizado cuando la
ley no confera'otra accin especial, lo que explica que Gayo la llamara
actio gen eralis.
La accin de sacramento consista en algo parecido a una apuesta,
efectuada entre actor y demandado. Operaba ms o menos de la si
guiente forma: cuando el acreedor reclamaba el pago de alguna obliga
cin y careca de accin concreta, acuda la sacramento, efectuando una
apuesta sacramentum de 50 o 500 ases,6 segn la reclamacin fuese
inferior o superior a 1 000 ases. En caso de demostrar su derecho, se
declaraba ganador y tomaba posesin del precio apostado. Es claro
que la gran dificultad de esta accin consista en que no otorgaba al
actor la propiedad del objeto de la obligacin, sino nicamente de la
suma apostada.
Cuando se trataba de reclamacin de cosas, ambos contendientes
deban tocar el objeto de litigio con una varita (vindicta) y en el tiempo
que duraba el pleito se otorgaba a uno la posesin para, finalmente,
dar el precio de la apuesta al ganador.
La iudicis postulatio parece haber sido tambin una vieja accin diri
gida fundamentalmente a las reclamaciones en caso de sponsio, particio
nes de herencia y otros de particin de cosas en condominio. Esta accin
fue conocida tardamente, en 1933, cuando Arangio Ruiz publico el
captulo de las Instituas de Gayo, en el cual se hace referencia a ella,
pues en el manuscrito de la biblioteca capitular de Verona faltaba ese
fragmento. Asimismo, se supone que esta accin de la ley es anterior a
las de las XII Tablas.
6 El as es una vieja moneda de cobre de valor imprecisable. Se supone que equivala a una
libra de bronce. La primera acuacin debi datar del 338 antes de nuestra era.
490 J u l io F ern n dez B u lt
La condictio es una accin ms reciente, creada por la L ex S ilia y
ampliada por la L e x Calpum ia. Estaba dirigida fundamentalmente a
ventilar los casos de reclamacin, primero de cantidades ciertas de di
nero, y posteriormente, segn la L ex Calpumia, de toda cosa cierta.
El procedimiento parece que era mucho menos formalista que la de
sacramento y la iudicis postulatio, pues consista en un emplazamiento
formal hecho por el acreedor al deudor, y si este no pagaba, lo citaba
para que, en treinta das, compareciera a juicio. El mismo Gayo no se
explica fcilmente el nacimiento de esta actio legis, pues entiende que
sus propsitos podan obtenerse mediante las dos anteriores. Pero, como
hemos indicado, ms que a llenar un vaco procesal, estuvo dirigida a
aliviar las formalidades excesivas de las dos acciones anteriores.
Los procedimientos de ejecucin
Las tres acciones que hemos mencionado son, como antes se dijo, accio
nes declarativas, dirigidas a obtener una declaracin judicial de la existen
cia de un derecho. Pero, por supuesto, esto solo no bastaba ni basta a la
defensa consecuente de los derechos subjetivos, pues es preciso que la
declaracin judicial pueda acompaarse de la va coercitivas de la accin
ejecutiva. Esta permite la realizacin compulsiva del derecho que antes se
reclam y declar. En esa direccin, como formas de ejecucin posterior
de las declaraciones obtenidas por las tres acciones anteriores, durante
esta etapa de las acciones de la ley, el derecho procesal romano conoci
las dos ltimas, esto es, la manus ineictio y la pignoris capio.
La m a n u s in e c t io
La manus inectio es la accin ejecutiva ms antigua y brutal del dere
cho procesal romano. Representa sin duda una doble transicin: de
un lado la transicin de la ejecucin del derecho por propia mano a la
ejecucin estatal, y de otro, la an ms brutal transicin de la propie
dad gentilicia a la propiedad privada esclavista, con todas sus defensas
salvajes.
La accin se efectuaba en varias etapas: cuando el deudor haba sido
declarado tal y con obligacin de pagar, mediante alguna de las accio
nes antes vistas, el acreedor le exiga nuevamente el pago a los 30 das de
dictada la sentencia declarativa. Si no pagaba en esa oportunidad, lo
llevaba nuevamente al magistrado, ya en va de la manus inectio, es
decir, echndole directamente la mano encima, apoderndose de l y,
si nadie le serva de fiador ni poda todava solventar su deuda, el ma
D er ec h o pro c esa l 491
gistrado autorizaba que lo condujera a su casa, donde resida durante
60 das en condicin de semiesclavitud y con la obligacin de llevarlo
en tres mercados sucesivos a la plaza a fin de comprobar que nadie
pagaba por l. Si finalizados esos 60 das el deudor no haba pagado ni
nadie lo haba hecho por l, poda entonces ser muerto o vendido como
esclavo trans tiberim , es decir, fuera de los limites de Roma, mas alia
del Tber, pues en la misma ciudad un ciudadano no poda perder su
libertad por estas deudas. Este procedimiento, con toda su brutalidad,
puede observarse regulado en el Apndice del captulo 5 que describe
las leyes de las XII Tablas.
L a p ig n o r is c a p io ( a p r o b a c i n d e l a p r e n d a )
La pignoris capio fue tambin una accin facilitadota de la ejecucin de
las sentencias declarativas; pero, al contrario de la manus inectio, no se
ejercitaba sobre la persona del deudor, sino sobre los bienes de este.
La pignoris capio se daba en casos especiales, como era el del soldado
para cobrar su gratificacin a los publcanos o arrendatarios del im
puesto contra los contribuyentes, al vendedor de un animal destinado
al sacrificio religioso contra el comprador que no pagaba, etctera.
Como advierten los romanistas, todas las caractersticas de la pignoris
capio ponen en evidencia que esta constituy una accin de las ms
nuevas en el derecho procesal romano.
Caracteres comunes a todas las actio legis
No obstante todo lo que hemos visto, es posible distinguir algunos
elementos comunes en todas las actio legis-.
1. Eran, como se ha dicho, acciones procesales establecidas por las
leyes o bien comiciales o bien decenvirales. En muchos casos su
origen se hunde en las mores maiores consuetudo pero, posterior
mente fueron consagradas en el ius scriptium.
2. Como acciones emanadas del ius civiles, solo podan ejercerse con
el caracterstico rigorismo de este, de ah el adagio nulla legis
actio sine lega. Adems, como se ha repetido, cada accin de la
ley obedeca a un fin expreso y regulaba una contienda judicial
especfica, para la proteccin de concretos derechos. No exista
una accin general a pesar del carcter ms o menos universal de la
sacramento.
492 J u l io F ern n dez
3. Estaban impregnadas de gran formalismo; las exterioridades
formularias se imponan sobre el fondo de lo analizado.
4. Como abciones otorgadas por el ius civiles, solo podan ser ejerci
tadas por ciudadanos romanos.
5. No se admita la representacin en juicio. Las partes estaban obli
gadas a comparecer al litigio.
6. En todos esos procedimientos a que daban lugar las acciones de la
ley, haba una contradiccin judicial, con la nica excepcin de la
pignoris capio, que el acreedor poda ejercitar sin la presencia del
deudor ni del magistrado.
Adems, todas las acciones de la ley discurran por unos mismos
canales formales; en general es posible decir que el procedimiento se
ventilaba en dos instancias: el actor interpona la demanda correspon
diente, ejerciendo la accin valedera ante el magistrado con competen
cia al efecto. El magistrado, oda demanda oral, emplazaba al demandado
y, en una sola o varias vistas, conoca las alegaciones y pruebas de las
partes. Cuando estas haban quedado explanadas, proceda al nombra
miento del juez seleccionado y, en ese momento, se produca la llama
da litis contestatio, que en este procedimiento, no era ms que la
convocatoria de testigos que conocieran con exactitud los trminos de
la demanda y la respuesta a los elementos aportados a los fines de que
dichos testigos conocieran los trminos del debate y pudieran infor
mar cabalmente al juez nombrado. En efecto, como han sealado mu
chos romanistas, la accin del magistrado era bastante pasiva y, como
bien indica Paul F. Girard, no puede ni conceder la accin, cuando la
ley no la da, ni denegarla, si la ley la da.
Sin duda que el procedimiento de las acciones de la ley corresponde
a una etapa embrionaria del desarrollo del derecho romano. En ella, la
aplicacin y defensa del derecho no se ha librado absolutamente de los
principios anteriores de aplicacin privada, y por otra parte, el Estado
solo comienza a ejercer poco a poco y con palidez su funcin de tutelador
de un orden jurdico general, representativo de los intereses de las cla
ses dominantes. Por otro lado, la defensa de la propiedad privada em
pieza a advertirse ntidamente en estos embrionarios procedimientos
en que prima lo formal.
El procedimiento formulario
El desarrollo econmico y cultural de Roma, que se reflejaba en todo
su ascenso jurdico, no dej de hacerlo en el derecho procesal. Es asi
B u lt D er ec h o pro c esa l 493
que el viejo procedimiento de las acciones de la ley constreido por
formulismos y expresivo de una etapa de incipiencia de la organizacin
poltica, fue cediendo paso lentamente a un procedimiento mucho ms
amplio, dinmico y representativo de las nuevas condiciones sociales a
que arribaba Roma durante la repblica.
El nuevo sistema procesal se denomin formulario, pues en l el
magistrado, en la litis contestatio, en lugar de dejar la constancia de los
trminos del debate nicamente a la declaracin de los testigos llama
dos, redactaba un documento denominado frmula en el que reco
ga sintticamente esos elementos de litigio.
Sin embargo, claro que lo que separa fundamentalmente al procedi
miento formulario de su antecedente de las acciones de la ley no solo
fue el hecho de que el debate se inscribiera en una frmula, sino que
este se agilizase sensiblemente y se despojara de los formulismos del
anterior proceso.
Sobre el origen del procedimiento formulario se ha entablado una
larga polmica entre los romanistas. Han ofrecido opiniones diversas
Koller y Huvelin, y entre otros muchos, Ruschke que ha sostenido
una opinin verdaderamente atractiva. Para Ruschke, el procedimien
to formulario surge de la actividad del pretor peregrino, que se vio
obligado a establecer un procedimiento aplicable a los extranjeros, si
tenemos en cuenta que las acciones de la ley eran privativas de los ciu
dadanos. Este criterio de Ruschke ha sido apoyado posteriormente
por otros romanistas tan insignes como Eisle, Eduard Cuk, Rodolfo
Sohm y Pacchioni.
Sin duda que, de una u otra forma, el procedimiento formulario se
fue abriendo paso lentamente dentro de la prctica judicial de los
pretores y se fue imponiendo y perfilando, de forma que cuando fue
autorizado y regularizado plenamente por la L ex A ebustia, de fecha
incierta (149 a 126 antes de nuestra era) posiblemente no se hizo otro
cosa que santificar lo que ya estaba confirmado por el quehacer diario.
Caracteres generales del procedimiento formulario
Como hemos dicho anteriormente, por supuesto que lo que caracteri
za al procedimiento formulario no es, como muchos romanistas han
querido ver, solo el hecho de que en la litis contestatio se hiciera cons
tar por escrito los trminos del debate, en un documento que veremos
ms adelante y que se llam frmula. Este fue, sin dejar de tener im
portancia prctica, un elemento diferenciativo menor, si lo compara
mos con otros como los siguientes:
494
J u l io F ern n dez
1. Si bien mantuvo la divisin de la instancia in iure e in iudicio y
termin la primera mediante la confeccin de la frmula, perdi
fundamentalmente el rigorismo y formalismo de las acciones de
la ley. Ya no fue preciso pronunciar palabras solemnes ni ejecutar
actos ceremoniales.
2. El magistrado adquiri un sensible aumento de facultades en el
conocimiento de los litigios. Antes, en el procedimiento de las
acciones de la ley, solamente poda dar estas en los casos
taxativamente sealados y a las personas facultadas. Ahora, con el
nuevo procedimiento, el magistrado poda dar acciones y excep
ciones en situaciones no previstas por la ley.
Partes de la frmula
En la fase in iure, el actor se encargaba tambin de citar al demandado
y concurran ambos ante el magistrado. El primero manifestaba todas
sus pretensiones y alegaba sus pruebas. El segundo, ofreca a su vez
todas sus razones de hecho y de derecho. Entonces se proceda a la litis
contestatio que, como ya hemos dicho, dej de descansar en la convo
catoria de testigos, pues los trminos del debate se resuman en un
documento, de partes rigurosamente previstas, llamado frmula. De
la estructura de la frmula conocemos gracias a la Instituta de Gayo.
Ese documento contena las siguientes partes:
Comenzaba por el nombramiento del juez que conocera del proce
dimiento en su segunda fase, in iudicio. Al efecto deca: Fulano sea
juez de esto...
Seguidamente vena lo que propiamente constitua el cuerpo de la
frmula que constaba de las siguientes partes:
La demostratio, que no era ms que una relacin de hechos, expo
sicin de la cuestin fctica sobre la que giraba el debate. As po
da decir, cual consta de Gayo, De si fulano ha vendido un esclavo
a Mengano...
Posteriormente se sealaba la intentio, esto es, lo que el actor
reclamaba o intentaba del procedimiento, su querencia jurdica.
Como dice Gayo: es la parte de la frmula en que el actor
expresa lo que quiere... Esa intentio poda ser cierta, como cuan
do se deca: que me entregue por tanto 100 sextercios... o in
cierta, cuando no precisaba lo que se requera, y deca: ...y en
consecuencia que me entregue todo lo que me debe conforme a
derecho...
B u lt D er ec h o pro c esa l
495
La adjudicatio, era, como seala Gayo, la parte de la frmula que
permite al juez adjudicar la cosa a uno de los contendientes. En
este caso el magistrado dispona que el juez pudiera adoptar medi
das cautelares en relacin con el depsito de la cosa litigada, du
rante el tiempo que durara el proceso y en espera de lo que en l
se resolviera definitivamente. Por supuesto que esta parte de la
formula solo proceda cuando se litigaba precisamente sobre bie
nes y no cuando se discuta la simple declaracin de un derecho o
la ejecucin de una obra, etc.
La condemnatio, implicaba que el magistrado confera al juez de
signado la facultad de condenar o de absolver, es decir, le transfe
ra o delegaba sus facultades jurisdiccionales.
Claro que cuando la intentio era cieita la connatio se conceda para
dictar sentencia cierta; y cuando la intentio era incierta, esa facultad se
daba para dictar una sentencia de ese tipo.
Finalmente debemos decir que no todas las frmulas deban conte
ner todas las partes indicadas, pues como hemos visto, poda faltar la
adjudicatio, en cuyo caso se llamaban frmulas defectivas y, por el
contrario, podan contener otras partes accesorias, como praescriptiones
exceptiones alegadas por el demandado, etctera.
Clases de acciones
Con el nuevo procedimiento formulario tambin se originaron nuevas
clasificaciones de las acciones, solo que esta vez la clasificacin tena un
sentido completamente distinto que en las acciones legales. Ahora no
haba tantas acciones como derechos se pretendiera tutelar, sino que la
distinta naturaleza jurdica de esos derechos demandados en procedi
miento dio lugar, en la prctica, a caracteres distintos entre las accio
nes. As podemos constatar la existencia de las siguientes:
A c c io n e s c iv il e s y h o n o r a r i a s
Cuando la accin se ejercitaba en invocacin de una norma del ius
civile la accin se llamaba civil y tena que atenerse al rigorismo de la
lex civilis; por el contrario, cuando se invocaba al amparo del derecho
pretoriano, la accin era de ese tipo y el magistrado tena entonces
mucho mas amplio campo de facultades, pues poda incluso conceder
o negar la accin.
 J u l io F ern n dez B u lt
496
A c c io n e s p e r s o n a l e s y r e a l e s
Asimismo, cuando se reclamaba el cumplimiento de una obligacin
personal era preciso poner en la intentio el nombre del demandado
que, en definitiva, era el nico contra quien poda estar dirigida la
accin. Por el contrario, cuando la accin estaba dirigida a recuperar
(reivindicar) un bien, una cosa, se deba dirigir contra cualquiera que la
tuviera en ese momento, por lo cual no era preciso poner en la intentio
el nombre del demandado, sino la descripcin de la cosa. Esto ocasio
n la distincin entre obligaciones reales y personales.
A c c io n e s p r e t o r ia n a s
Eran, claro est, las acciones creadas por el pretor mediante sus edictos
perpetuos y repentinos. A su vez esas acciones han sido clasificadas asi:
1) Las tiles. Eran acciones civiles, creadas por el ius civile que
haciendo la verdadera interpretacin extensiva, el pretor exten
da a casos semejantes. Por ejemplo la L ex A qm lia de dao conce
da accin al propietario de una cosa daada, y el Pretor extendi
esa accin tambin al usufructuario.
2) In factum y en ius conceptae. Cuando la accin estaba prevista en
el ius civilis o incluso en el edicto perpetuo o alguno repentino del
pretor, se deca que era una accin in ius conceptae, es decir, con
tenida ya en el derecho. Sin embargo, en algunos casos especiales,
atendiendo a la equidad, el pretor conceda una accin antes inexis
tente, entonces se deca que esta era una actio in factum , es decir,
una accin de hecho.
3) Finalmente las acciones se clasificaron tambin en ciertas e incier
tas. Las primeras eran aquellas en las cuales la reclamacin se cea
a una cantidad cierta y conocida, como cuando se reclamaba tal
cosa o tal cantidad. Por el contrario las inciertas eran las dirigidas
a obtener una cantidad todava no determinada, incierta, o a exi
gir, por ejemplo, todo lo que correspondiera en derecho.
El procedimiento extraordinario
Origen
El procedimiento formulario se ve rebasado ya plenamente a mediados
del siglo m de nuestra era, vencido por un nuevo procedimiento que se
D e r e c h o pro c esa l 497
llam cognitio extraordinaria, procedimiento extraordinario. El nue
vo sistema procesal se enderezaba sobre todo a liquidar los viejos ras
gos de la justicia privada. Concedi a la funcin jurisdiccional cada vez
ms un pleno carcter de funcin pblica. Como una consecuencia
fundamental de este desarrollo, desaparece la doble instancia que, sin
duda, en la fase in iudicio, contena una amplia esfera de individualis
mo en el procedimiento, pues debemos recordar que las partes nom
braban los jueces y aceptaban sus declaraciones, porque previamente
decidan someterse a su arbitrio.
En general se ha polemizado mucho sobre el origen del procedi
miento extraordinario. Unos han querido ver su nacimiento en una
Constitucin de Dioclesiano y Maximino del 294, pero posteriormen
te se ha entendido que esa Constitucin solo vino a regular detalles de
un procedimiento que ya exista desde antes.
La opinin ms extendida es que su origen se encuentra en la misma
prctica del procedimiento formulario. En efecto, en algunos casos
especiales en que intervena directamente el inters pblico o estatal, el
magistrado no nombraba jueces, sino que l mismo continuaba el jui
cio y dictaba las sentencias. Esto ocurra, por ejemplo, cuando se trata
ba de controversias judiciales sobre cobros de impuestos o cumplimiento
de disposiciones municipales, etc. Entonces, estos procedimientos en el
que excepcionalmente el magistrado cubra toda la instancia se llama
ron ex traord in aria cognitio.
Sin duda que poco a poco fueron ampliando su efectividad, como
antes dijimos. Ya en el siglo m dominaban plenamente, y haban susti
tuido el procedimiento anterior.
Claro que esta sustitucin tiene una explicacin histrica: el Estado
romano se haba elevado con creces de la etapa de simple instrumento
mediador en los conflictos interciudadanos. Ya desde haca mucho, es
un Estado tpicamente representativo de intereses globales de las clases
dominantes. En esas condiciones, mantener una fuerte importancia de
la voluntad de partes en la aplicacin del derecho constitua una con
tradiccin flagrante. La funcin pblica estaba llamada a reservarse el
papel de defensora del orden jurdico
Son caracteres bsicos del procedimiento extraordinario:
1. El juicio se ventila en una sola instancia ante el magistrado. Ya
este no nombra jueces, aunque puede delegar el conocimiento del
procedimiento entero en jueces pedneos. Sin embargo, esto lti
mo tambin se va restringiendo.
2. El juicio deja de ser pblico y queda limitado al conocimiento de
las partes interesadas.
 J u l io F ern n dez B u lt
498
3. Se produce una tendencia acusada a la escritura del procedimiento
en lugar de su oralidad anterior.
4. La administracin de justicia se va definiendo como una funcin
pblica que requiere retribucin. Es decir, la justicia deja de ser
gratuita y comienza a pagarse.
En general, todos los caracteres indicados apuntan, como dijimos,
hacia una direccin fundamental: en el nuevo procedimiento la justicia
privada se debilita y el acto jurisdiccional toma plenos caracteres de
funcin pblica.
Desarrollo prctico del juicio
Ante todo, la citacin no la hace solo el demandante, sino que la realiza
el magistrado por medio de un empleado. Esta citacin se denomina
litis denuntiatio. Cuatro meses despus las partes deben comparecer
ante el magistrado y hacer sus alegaciones. Bajo Justiniano el deman
dante deba exponer por escrito sus propsitos (libellus conventionis).
Ambos, actor y demandado, deban prestar garantas, el primero de
que continuara el juicio hasta el final; y el segundo de que no dejara
de asistir. Sin embargo, si el demandado no compareca, el juicio se
segua en rebelda (iudicio en contumacia) en perjuicio suyo.
Cuando ambos comparecan y formulaban los trminos del debate,
se daba tambin la litis contestatio. Aqu, la litis contestatio no daba
trmino, como antes, a una instancia del juicio, sino que serva solo
para dejar planteados los elementos de la querella.
Por otro lado, cuando el demandado contestaba, poda no solo ne
gar la demanda, sino tambin reconvenir al actor, es decir, alegar con
tra l todas sus reclamaciones legales. Esta reconvencin fue,
posteriormente por ahorro procesal, considerada obligatoria.
Finalmente se practicaban las pruebas, se desarrollaba el debate y,
con todos los elementos de juicio, el magistrado dictaba sentencia.
La s e n t e n c ia
Terminaba el proceso con la sentencia, que al contrario de los sistemas
anteriores, era escrita en este proceso extraordinario. Ademas, el ma
gistrado lea la sentencia ante las partes y se anotaba en registros corres
pondientes. La sentencia era debidamente firmada por el juez. Esta
deba agotar todos los problemas planteados en el litigio y, por tanto,
resolver y pronunciarse sobre cada uno de ellos.
D e r e c h o pro c esa l 499
En general, la sentencia poda ser absolutoria o condenatoria. Sin
embargo, cuando se hizo normal la reconvencin del demandado, la
sentencia poda ser doble, esto es, absolutoria en cuanto a una deman
da y condenatoria en relacin con la otra.
Las sentencias absolutorias a su vez podan ser de dos clases:
Absolutoria ab actione, que era la que se dictaba cuando la deman
da se consideraba improcedente, bien porque no existiera el dere
cho invocado, fueran falsos los hechos sobre los que se exiga ese
pretendido derecho o porque el demandado haba interpuesto
oportuna excepcin que enervaba la accin del actor.
Absolutoria ab instancia, que era cuando, sin entrar en el fondo
del problema, el juez absolva de inicio por existir algn vicio
procesal o alguna deficiencia formal. La importancia entre estos
dos tipos de sentencias absolutorias era fundamental, pues en la
primera se produca la llamada excepcin de cosa juzgada y no
ocurra as en la segunda.
E fecto s d e l a s e n t e n c ia
La sentencia, una vez dictada, y firme, produca determinados efectos
jurdicos, entre los cuales los principales a destacar son los siguientes:
1. Daba lugar a una actio iudicati. En efecto, en los dos sistemas
procesales anteriores la litis contestado extingua la accin. Ahora
no, pero en su lugar la sentencia s la extingua y, al mismo tiem
po, produca el nacimiento de una nueva accin, la iudicati, que
permita exigir la ejecucin de lo dispuesto en el fallo.
2. Produca la llamada excepcin de cosa juzgada. Como deca Ul
piano, la cosa juzgada se tiene por verdad. Este principio, puede
entenderse un tanto absoluto. Contra l es posible oponer que el
fallo judicial puede ser errneo, sin embargo, se ha mantenido en
la moderna prctica procesal, pues tiende sin duda hacia la estabi
lidad jurdica, e impide que el mismo asunto sea planteado hasta
el infinito por un litigante caprichoso o temerario.
De conformidad con ese principio, el actor poda repetir su deman
da; solo que el demandado, alegara la excepcin de cosa juzgada y
enervara la accin.
Sin embargo, esa excepcin supone determinados requisitos que ya
fueron expresados en el derecho romano por Paulo. En efecto, es pre
ciso, para poder ser alegada, que se den los siguientes presupuestos:
 J u l io F ern n dez B u lt
500
1. E l idem corpus, esto es, idntico cuerpo, identidad en el objeto
demandado, sea cosa cierta o especfica, genrica o simplemente
un derecho.
2. Eadem causa p e tend, es decir, identidad en la causa de pedir. Por
razn de ello, si alguien reclam una cantidad alegando que se le
deba en prstamo y perdi el juicio, no podr replantear el pro
blema en los mismos trminos, pero s puede hacerlo si vara la
causa de pedir, esto es, si siguiendo el ejemplo demanda ahora
alegando que se le debe esa suma no en prstamo sino por prome
sa de donacin.
3. E adem condictio personarum , esto es, identidad en las personas
que actuaron, igual demandante contra el mismo demandado.
Finalmente debemos decir que otra de las consecuencias fundamen
tales de la sentencia en esta etapa del procedimiento extraordinario fue
que la condenatoria poda hacerse ya disponiendo la entrega de la cosa
polemizada o del objeto debido. Como se recordar, en los procedi
mientos anteriores, la sentencia poda disponer una multa, una canti
dad (la vieja apuesta de la actio sacramento) a la que se condenaba al
demandado. Ahora, repetimos, este poda ser obligado a cumplir lo
que haba prometido.
Adems, surgi por primera vez el llamado pago de las costas del
juicio. El demandado o el demandante temerario poda ser sancionado
a costear los gastos del proceso.
C a p t u l o 11
DERECHO DE OBLIGACIONES
Trascendencia histrica de las obligaciones romanas
El derecho de obligaciones en Roma requiere una obra como esta, una
atencin especial. Ello obedece a que esa rama del ordenamiento jurdi
co romano fue la que ms fielmente reflej la esencia de aquel derecho
y contribuy decididamente a su supervivencia a travs del tiempo,
hasta ser recogido como elemento fundamental en las codificaciones
burguesas del siglo xix.
En efecto, el derecho romano ha asombrado a la humanidad como
fenmeno excepcional de la cultura, pues se conserva como elemento
supraestructural desde pocas remotas y se acomoda como tal a estruc
turas econmicas tan dismiles como el modo de produccin esclavista
y el capitalista.
Desde nuestro punto de vista, para el materialismo histrico el he
cho indicado tiene explicacin cientfica y se evidencia como necesario
y sujeto a leyes objetivas. Federico Engels seal, como hemos visto,
que el derecho romano (...) es el primer derecho universal de una
sociedad productora de mercancas, con su formulacin insuperable
mente precisa de todas las relaciones jurdicas esenciales que pueden
existir entre los simples poseedores de mercancas (comprador y ven
dedor, acreedor y deudor, contratos y obligaciones, etc.).1 Queda as
explicado por qu ese derecho, nacido para regular relaciones de pro
duccin de la primera formacin social mercantil el esclavismo, ha
podido servir de patrn para regular posteriores y ms complejas rela
ciones de produccin de otra sociedad con base mercantil tambin
como es la capitalista. A partir de lo anterior explica igualmente la
importancia del derecho de obligaciones de Roma, ya que es la estruc
tura jurdica que regula en lo fundamental el creciente desarrollo mer
cantil, normndolo con esa insuperable formulacin precisa, con el
rigor lgico que caracteriz a aquel pueblo, y bajo el signo de un afn
1 Federico Engels: E l origen de la fa m ilia ..., ed. cit.
 J u l io F e r n n d e z B u l t
generalizador y universalista que le vena impuesto a Roma por la ne
cesidad de organizar jurdicamente las complejas y multifacticas rela
ciones sociales de un Imperio creciente que lleg a abarcar todo el
mundo conocido entonces.
Esa situacin especial le condujo a ir articulando en todo el curso de
su desarrollo jurdico ese monumento que constituye su derecho de
obligaciones y que, con justicia, ha hecho exclamar que Grecia dio al
mundo la estatua y Roma le dio la obligacin.
El derecho de obligaciones romano, por una serie de razones hist
ricas concretas, goz de una extraordinaria superioridad en relacin
con los derechos semejantes de otros estados esclavistas. Efectivamen
te, Roma muy pronto desbord sus lmites territoriales y alcanz con
su podero no solo a toda la pennsula itlica, sino a gran parte del
mundo conocido de entonces. La extensin del Imperio romano per
miti el avance y progreso constante de su ordenamiento jurdico, fun
damentado cada vez con ms exquisitez y perfeccin en la propiedad
privada esclavista.
Al contrario de otros pases del Antiguo Oriente, Roma no vio
cortado su desarrollo econmico, sino que este adquiri su plena con
sagracin con la instauracin de los dos imperios: el de Occidente y el
de Oriente. Este fenmeno histrico, condicionado por el desarrollo
del intercambio mercantil, determin a su vez que el derecho romano,
como se ha dicho, se elaborara bajo un signo generalizador y universalista,
para comprender dentro de su ordenamiento jurdico que tena que
ser necesariamente amplio, general y exquisito, la compleja trama de
relaciones polticas y comerciales de Roma.
Si bien el origen del derecho de obligaciones romano, perdido en las
tinieblas de la historia antigua de Roma, no tiene nada que lo diferen
cie de los dems derechos de obligaciones primitivos, como bien apun
ta D Aguanno, ello obedece a que ese derecho incipiente es el
concomitante con las simples relaciones de produccin e intercambio
existentes en una Roma de economa todava domestica. Son aquellos
los momentos del esplendor griego, que si bien logra verdaderos mo
numentos culturales, artstico-filosficos y de derecho poltico, no al
canza grandes expresiones en el derecho de obligaciones. Este estaba
tambin condicionado y limitado por el nivel de desarrollo de la pro
piedad privada y del intercambio mercantil y, como dijera Marx en la
Crtica a l Programa de G otha : El derecho no puede ser nunca supe
rior a la estructura econmica y al desarrollo cultural de la sociedad
por ella condicionado.2
2 C arlos M arx: Crtica a l program a de G otha, Ediciones en Lenguas Extranjeras,
Mosc, 1955, t. Et.
D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s 503
El momento del esplendor romano, por el contrario, corresponde a
una etapa cuyo desarrollo econmico y cultural demandaban un desa
rrollo consecuente en el derecho de aquel Imperio, el cual rega a casi
todo el mundo conocido.
As vemos, por ejemplo, que las obligaciones en Egipto aparecen en
estado de infancia, segn expresin de D Aguanno, con una terrible
confusin de preceptos jurdicos, morales y religiosos, y en medio de
un cerrado sistema de absolutismo del soberano, que pona inevitables
trabas al libre movimiento del cambio y de la propiedad.
En la India, por iguales razones, ocurra otro tanto, al punto que en
el Cdigo del Man se estableca que el rey fijara las reglas de la venta,
el precio de las mercancas, el valor de los metales preciosos, el precio
del peaje y las personas que podan ejercer el comercio.
Igual situacin encontramos en el derecho hebreo y de Grecia, por
las razones antes indicadas. En relacin con el Atica, es preciso recono
cer que si bien intent la primaca mundial de la cultura, la filosofa y
el arte, no gozaron nunca de buena fama en cuanto a las relaciones
contractuales, como expresa DAguanno.
Lo anterior esclarece las razones de la supremaca de Roma en el dere
cho de obligaciones y la explica como fenmeno histrico sujeto a leyes
sociales. Adems, justifica que en este captulo no hagamos mayor refe
rencia a los derechos de obligacin del Antiguo Oriente y Grecia.
Concepto y elementos fundamentales de la obligatio
(obligacin)
El intercambio mercantil, desarrollado a partir de la primera divisin
social del trabajo, coloca a los hombres dentro de la sociedad en cons
tante interdependencia, en condiciones de recproca relacin. De esta
forma, a los fines de la natural supervivencia, deben comportarse
como eslabones elementales que son de la divisin social del trabajo,
como seal Carlos Marx en E l capital, compelidos a obligarse rec
procamente, bien a entregar tales productos, bien a hacer tal cosa o
no hacer tal otra.
Esas relaciones, esas obligaciones trabadas entre los hombres e im
puestas por la necesidad econmica comn, fueron sancionadas por el
orden jurdico y por el Estado, que hizo obligatorio el cumplimiento
para el que se comprometi, y protegi el normal desenvolvimiento
de esas relaciones.
Los juristas idealistas y burgueses velan este origen econmico del
derecho de obligaciones y sealan que el orden jurdico reconoce al
504 Juno F e r n n d e z
individuo una esfera de libertad donde su voluntad es soberana, para
argumentar metafsicamente entonces que los hombres suelen enajenar
una parte de esa libertad, comprometindose con otros a dar, hacer o
no hacer algo determinado.
La concepcin ltimamente indicada se deriva tambin en parte de
la definicin romana bizantina de las obligaciones contenida en la
Institua de Justiniano: La obligacin es un vnculo de derecho por el
cual nos vemos constreidos a la necesidad de pagar una cosa a alguien
segn el derecho de nuestra ciudad.
No obstante la simpleza de la definicin anterior, que naturalmente
carece de un enfoque materialista histrico, y que desde el punto de
vista tcnico no se ha librado de la crtica de los romanistas, podemos
deducir de ella el concepto fundamental de la obligacin en el derecho
romano clsico: ante todo, es un vnculo de derecho, un ligamen, una
relacin consagrada por el orden jurdico. De no estar as consagrado
y protegido ese vnculo, sera de tipo moral, religioso, social, etc., pero
nunca constitutivo de una obligatio legal, y adems, como resultado de
ese vnculo, de ese ligamen, protegido y realizado por el derecho, lo
que este entraa de disminucin de la libertad del deudor, constreido
as a pagar una cosa a alguien.
Paulo expresa el contenido de las obligaciones en un fragmento co
nocido en el que dice que la sustancia de las obligaciones no consiste en
que alguien haga nuestra una cosa o una servidumbre, sino en que se
constria a alguien a darnos algo, a hacer algo por nosotros o a prestar
nos algo. Igualmente Gayo, en sus Instituas, al describir la actio in
personan dice que esta consiste en dar, facere o praestare.
Para concluir este estudio acerca del concepto de la obligatio en el
derecho romano, debemos decir algo acerca de su origen y de su
desarrollo. Resulta verdaderamente difcil seguir el curso del avance de
las obligaciones en Roma y establecer claramente sus orgenes, como se
hace con relativa facilidad acerca de otras instituciones. Tanto el naci
miento, como los primeros momentos del desarrollo de las obligacio
nes, han quedado perdidos dentro de las sombras en que se oculta la
historia antigua de Roma. Podemos afirmar, no obstante, que como
nocin abstracta, como aparece en la poca bizantina, definida por
Justiniano, no se conoca en los primeros momentos del derecho ro
mano y aparece muy tardamente, despus de un largo proceso de gesta
cin. Como resultado jurdico que es de la actividad mercantil, la
obligatio solo aparece cuando esta ltima se desarrolla, cuando ya
Roma, durante la repblica y especialmente a partir de las guerras
pnicas, avanza de pas agrcola a desenvolver crecientes actividades
comerciales.
B u lt
D e r e c h o d e o b u g a c io n e s 505
Originalmente, en la etapa recogida por el derecho decenviral, las
obligaciones eran fenmenos raros y espordicos, dada la economa
domstica de Roma. Ciertamente no exista un concepto acabado y
generalizador, abstracto, de la obligatio. En las fuentes, de esa situacin
se salta al concepto logrado por la poca clsica del derecho y el desa
rrollo intermedio queda desconocido, aunque pueda aventurarse sin
dudas que esa institucin jurdica avanza con lentitud, a partir de la
dualidad del derecho romano y gracias a la actividad fecunda del ius
honorarium, y que dicha institucin se perfecciona en ntima relacin
con el desarrollo observado por el derecho procesal.
Se ha generalizado entre los jurisconsultos burgueses y premarxistas
la teora de que la obligatio naci del delito y, concretamente, del mo
mento en que, desarrollado ya de forma regular el procedimiento pe
nal, surgi la compositio. Para esos romanistas, cuando la actividad
comercial comenz a desarrollarse, se atuvo a la mencionada compositio
como instrumento jurdico, apelando as a una ficcin que supona la
comisin de un delito y obligaba a la compositio, por medio de la cual
se consagraba as un negocio jurdico.
Perozzi y Francisci acogen esta teora con la variante muy racional
de que la obligacin se desarrolla a partir de la compositio, pero efec
tuada no entre los individuos en particular, sino entre las gens.
Lo cierto es que la tesis indicada no carece de racionalidad, aunque
resulta solo una conjetura, contra la que se podra sostener otra com
pletamente inversa, esto es, que la compositio nace en el procedimiento
penal, dado el desarrollo experimentado por la actividad mercantil y el
inters de lucro que ella despierta, y como una copia o reflejo de la
obligatio que ya haba surgido, aunque embrionariamente.
Elementos de la obligacin
Obligatio proviene de las palabras ob y ligare, atar o ligar ya que, en
el derecho romano se consideraba, como ha quedado dicho, que por
la obligacin el deudor estaba sujeto, atado a una promesa y vea as
mermada su libertad personal. Tan exactamente fue este el sentido de
la obligatio en el derecho romano antiguo, que en las XII Tablas se
recoge el derecho del acreedor de apoderarse de la persona del deu
dor incumplidor y, o bien matarlo o bien venderlo trans tiberim ;
situacin esta que perdur hasta la L ex Poetelia Papiria del 326 antes
de nuestra era.
En toda obligacin, tal como fue regulada por el derecho romano,
haba tres elementos fundamentales. Estos se conservan en la regulacin
506 J u l io F ern n dez
contemporneamente: a) quien tiene el derecho de exigir, el acreedor,
el creditor o reus stipulandi, como se llamaba en el derecho romano; b)
quien prometi la prestacin y tiene el deber de realizarla, es decir, el
deudor, debitor o reus prom ittendi y, c) la prestacin misma u objeto
de la obligacin, la cosa debida o res stipulata.
Clasificacin de las obligaciones romanas
Los romanos no fueron amigos de las formulaciones tericas o abstrac
tas, de ah que, aun en relacin con el derecho de obligaciones, que
adquiri entre ellos una formulacin tan cuidadosa, no se propusieran
clasificaciones generales.
Sin embargo, en la prctica los romanos distinguieron distintos ti
pos de obligaciones. Esto ha dado motivo a que, con posterioridad, los
romanistas hayan formulado diversas clasificaciones de las obligacio
nes en el derecho romano. De ese conjunto extenso de clasificaciones
ensayadas, nosotros adoptaremos una variante de simplificacin y nos
referiremos en cada caso a aquellas formas de las obligaciones que en
gran medida han trascendido al derecho posterior, y que, por tanto,
tienen alta importancia doctrinal y prctica. De ah que nos refiramos
solo a las clasificaciones que dividen las obligaciones en atencin a la
eficacia o naturaleza del vnculo jurdico; los sujetos que intervienen
en la relacin y el objeto de la obligacin.
Atendiendo a la eficacia del vnculo jurdico las obligaciones se clasi
ficaron en: de buena fe y de derecho estricto; naturales y civiles
El derecho romano clsico, como hemos dicho, no recoge una aca
bada y cientfica clasificacin de las obligaciones. Gayo, en sus Institutos,
solo dice que la gran divisin de las obligaciones es la que las separa en
dos grandes especies, porque todas las obligaciones nacen de un contra
to o de un delito, es decir, que se reduce nicamente a clasificarlas de
la manera ms simple, en atencin a la fuente externa de su produc
cin. Justiniano, por su parte, profundizando ms por cuanto se
atiene al clasificarlas a la naturaleza del vnculo, las divide en civiles y
pretorianas.
Por la simplicidad de esas clasificaciones romanas clsicas, la doctri
na posterior, a partir de las mismas fuentes, ha elaborado clasificacio
nes ms consecuentes, ya que atienden a la ndole y a los caracteres de
las obligaciones.
Segn la eficacia del vnculo, se han clasificado las obligaciones en las
llamadas de buena fe y de derecho estricto y en civiles y naturales.
B u lt D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s 507
O b l ig a c io n e s d e b u e n a f e y d e d e r e c h o e s t r ic t o
La divisin entre obligaciones de buena fe y de derecho estricto surge
como consecuencia de la divisin del derecho romano en civil y
pretoriano. En la antigua sociedad romana de los quirites, todas las
obligaciones se contraan al amparo del derecho civil o quiritario,
eran de stricti iuris y, como han sealado los ms ilustres romanistas,
formaban un reducido nmero. Posteriormente, al desarrollarse la
actividad econmica en Roma, el pretor fue respondiendo en sus edic
tos a las crecientes necesidades jurdicas que impona el desarrollo
econmico, urgido de favorecer las actividades comerciales y los ne
gocios en general, fue consolidando, a partir del viejo derecho civil,
nuevas, ms giles y dctiles formas de obligaciones, atenidas o sus
tentadas desde el punto de vista puramente jurdico, en el dere
cho de gentes que Gayo en sus Institutos define como aquel que la
razn natural establece entre todos los hombres, que se observa con
uniformidad entre todos los pueblos. As, traduce ese carcter utili
tario, innovador y gil del derecho de gentes que utiliz constante
mente el pretor.
Las obligaciones civiles tenan el carcter rgido y solemne del dere
cho civil, por el que fueron establecidas o por lo menos consagradas,
como expresa Justiniano en sus Institutos; y las obligaciones pretoria
nas o de buena fe, tenan un carcter menos formalista, requeran me
nos solemnidades, eran ms utilitarias, ms simples y atenidas ms a
principios de equidad y justicia.
A la diferencia antes dicha debemos sumar otras, nacidas de la ante
rior pero correspondientes a la naturaleza misma del vnculo:
Primera: Viene determinada por las facultades que posee el juez que
conoce de un litigio y que a su vez se deriva de las diferencias entre el
derecho civil y el derecho pretoriano. El juez que conoca de una causa
originada en el derecho civil, tena el iudicium con facultades muy res
tringidas. Deba atenerse a las frmulas solemnes, y a la letra del conve
nio. En cambio, el juez que conoca de una reclamacin atenida al ius
honorarium tena el arbitrium y, en consecuencia, poda atenerse a ra
zones de equidad, de justicia social, de moral, etc., sin estar totalmente
atado por la observancia de las solemnidades.
Segunda: En las obligaciones de stricti iuris los pactos celebrados por
las partes acerca o con motivo del contrato principal no estaban am
parados por la accin de este. Por el contrario, en las obligaciones de
bono fidei, esos pactos accesorios se podan reclamar con la accin que
protega el contrato principal.
508 J u l io F ern n dez B u lt
Tercera: En las obligaciones de buena fe se deben los frutos desde
que la obligacin nace, y los intereses desde que el deudor incurre en
mora. En las obligaciones de stricti iuris, intereses y frutos se deben a
partir de la litis contestatio.
Cuarta: En las obligaciones de stricti iuris el deudor solo responde
de la culpa comisiva, mientras que en los contratos de bona fid ei el
deudor se obliga a toda diligencia para conservar el objeto de la presta
cin y para cumplir esta.
Quinta: En las obligaciones de buena fe se considera siempre impl
cita la excepcin de dolo y en las de derecho estricto era preciso, para
que el juez que haba de dictar la sentencia in iudicio reconociese esa
excepcin, que la misma hubiera estado prevista expresamente en la
frmula.
Sexta: En las obligaciones de buena fe, los daos y perjuicios se de
ben desde el momento de la sentencia y en las stricti iuris desde la litis
contestatio, al igual que los frutos y los intereses.
Sptima: En las obligaciones de buena fe poda demandarse su cum
plimiento en el domicilio del deudor, aunque se hubiere fijado otro
lugar para el cumplimiento, pero en las de derecho estricto, para hacer
tal cosa, haba que recurrir a una accin especial.
O b l ig a c io n e s c iv il e s y n a t u r a l e s
Segn consta de la definicin de la Instituta, las obligaciones, tanto en
el derecho romano como en el derecho actual, suponen la obligatorie
dad del cumplimiento, y esto, precisamente, hace jurdica la obliga
cin. El medio que el derecho confiere al acreedor para hacer cumplir
la obligacin como ya hemos visto se llama accin, la cual se
estudia en detalle en el derecho procesal. No obstante ello, encontra
mos en el derecho romano una serie de obligaciones desprovistas de
acciones que permiten el cumplimiento compulsivo y son las que reci
ben en las fuentes el nombre de obligaciones naturales.
Originalmente todas las obligaciones fueron civiles, esto es, atenidas
a las frmulas del derecho civil, pero el desarrollo de la actividad mer
cantil y de las relaciones sociales en general que determinaron el pro
greso del derecho de gentes fue dando origen al reconocimiento de la
obligacin natural. De tal forma aparece histricamente impuesta por
los imperativos de la creciente actividad comercial desarrollada y reco
gida en el derecho por la equidad y la idea de la justicia social.
Debe sealarse que aunque la obligacin natural carece de accin no
se encuentra desprovista de efectos jurdicos, pues si as fuera en reali
dad no correspondera a una obligacin jurdica y cuanto ms forma
D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s 509
ra una obligacin moral o social. Las obligaciones naturales aunque
no todas ellas, producen los siguientes efectos jurdicos:
Dan lugar a una excepcin. Esto es, que si bien el acreedor de una
obligacin natural no puede demandar al deudor porque carece
de accin, puede oponer esta obligacin como excepcin ante otra
demanda del deudor.
Puede compensarse inclusive con una obligacin civil.
Da derecho al acreedor a retener la cosa que ha engendrado la
obligacin hasta que esta no sea satisfecha (solutio retentio).
Elimina la devolucin del pago de lo indebido. Es decir, que si
bien existe el derecho de solicitar la devolucin de la cantidad que
se pag indebidamente, ejerciendo la condictio indebiti, cuando se
pag en cumplimiento de una obligacin natural no puede
reclamarse como pagado indebidamente.
La obligacin natural puede ser garantizada como si fuera civil,
con fianza, prenda o hipoteca. En estos casos, al vencer la obliga
cin, el acreedor dispone no de la accin por la obligacin natu
ral, pero s de la nacida de la garanta.
Puede ser reconocida como obligacin civil mediante la constitu-
tu m .
Puede ser novada.
Dicho lo anterior, deben sealarse las principales clases de obligacio
nes naturales que recogen las fuentes, indicando que estas se han dividi
do por la doctrina; posterior, en aquellas que son naturales desde su
origen y aquellas que pasan a ser naturales por consecuencia de una
obligacin civil extinguida.
Eran obligaciones naturales desde su origen:
La contrada por el esclavo.
La contrada por el hijo de familia con su padre o con otras perso
nas bajo la potestad de este.
La contrada por el pupilo mayor de siete aos sin la autorizacin
del tutor.
El pacto.
Eran obligaciones naturales originadas en una civil extinguida:
La capitis deminutio mnima del deudor, que haciendo desapare
cer su personalidad anterior suprima con ella todas sus deudas,
510 J u l io
salvo el beneficio de restitutio in integrum de algunos acreedores.
As haca subsistir para los dems solo una obligatio natural.
Por la litis contestatio, que hasta las reformas de la ltima etapa
del derecho romano tena el efecto de extinguir la obligacin, de
forma tal que cuando no se llegaba a dictar sentencia, quedaba al
acreedor en sus manos solo una obligacin natural.
Algunas excepciones que si bien enervaban el efecto de la accin,
dejaban subsistir una obligacin natural.
En atencin a los que intervienen en la relacin, las obligaciones se
clasifican en: ambulatorias o propter rem; mancomunadas y solidarias
o correales.
O b li g a c io n e s a m b u l a t o r i a s o p r o p t e r r e m
Comnmente las obligaciones se contraen entre personas determina
das, al punto de definirse el derecho de obligaciones como derecho
personal por excelencia. Ni el sujeto activo ni el sujeto pasivo de las
obligaciones suelen cambiar, excepcin hecha de cuando media el falle
cimiento de alguno de ellos, en cuyo caso el crdito o la deuda pasa a
los sucesores del fallecido.
No obstante lo anterior, el derecho romano reconoci que, dadas
determinadas circunstancias, el sujeto activo o el sujeto pasivo cambia
ba, segn la propiedad de la cosa u objeto de la prestacin. Estas obli
gaciones son designadas en las fuentes con el nombre de in rem scriptas.
Se destaca as que dichas obligaciones estaban vinculadas a la cosa. Ferrini
les dio el nombre de obligaciones ambulatorias para poner de relieve
que estas deambulan de un sujeto a otro.
Los casos ms comunes que recogen las fuentes son los siguientes:
1. La accin noxal, que corresponda a quien hubiera causado dao a
un esclavo ajeno, y cuya accin poda ejercer no contra el dueo del
esclavo en el momento de producirse el dao, sino contra el que lo
tuviera en propiedad en el momento de la reclamacin. Ello se ex
plica porque originalmente lo que se pretenda con la accin noxal
era la entrega del esclavo. Tambin suceda con la actio de pauperie,
que corresponda al que hubiere causado dao a un animal ajeno.
2. La accin aquae pluviae arcendae, la cual corresponda al dueo
de un predio que hubiera resultado perjudicado por el dueo de
otro predio quien, al hacer obras, hubiera desviado el curso nor
mal de las aguas de lluvia.
F ern n dez B u lt D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s 511
3. La servidumbre oneris ferendi, que obliga al dueo del fundo sir
viente a reparar la pared objeto de la servidumbre. Esta tiene que
cumplirla cualquiera que fuera el propietario.
4. Obligacin del superficiario y del enfiteuta de pagar el solarium y
el canon, respectivamente, al dueo del fundo.
5. Las tesserae frum entariae, bonos al portador que daban derecho
al que los presentara a recibir una racin gratuita de trigo o, en
el caso de los tesserae teatrales, daban derecho a entrar a los es
pectculos del circo.
Estas formas de obligaciones ambulatorias son importantes, ya que
en ellas muchos autores posteriores han querido ver el embrin de los
actuales ttulos al portador del derecho mercantil.
O b l ig a c io n e s m a n c o m u n a d a s y s o l id a r ia s o c o r r e a l e s
Como vimos anteriormente, el sujeto activo o el sujeto pasivo de las
obligaciones puede ser una sola o varias personas. La diversidad de
sujetos en la obligacin conlleva clases distintas de esta. La regla general
del derecho actual, que tuvo su origen en el derecho de obligaciones
romano, es que cuando existen varios acreedores o deudores, el dere
cho de obligacin se divide proporcionalmente entre estos, de suerte
que cada acreedor solo puede reclamar la parte que le corresponde del
todo de la obligacin y cada deudor est obligado solo en cuanto a la
misma parte proporcional que le corresponde. Sin embargo, esa regla
general, fue la nica existente en los primeros momentos del desarrollo
del derecho romano, sufri posteriormente dos excepciones. La prime
ra, fueron las obligaciones solidarias o correales y las segundas eran las
indivisibles. En las primeras, cualquiera de los acreedores poda exigir el
cumplimiento total y cualquiera de los deudores poda ser demandado
por el todo de la obligacin. De tal forma, la obligacin correal o solida
ria puede ser definida como aquella en que varias personas tienen dere
cho o estn obligadas en la totalidad de una misma y nica prestacin.
Debe agregarse que la solidaridad requiere como requisito sine qua
non la identidad de la cosa debida y una causa que la produzca. En
cuanto a lo primero cabe aclarar que dicho requisito consista en que la
cosa debida fuera idntica para cualquiera de los deudores, aunque poda
existir diferencias en cuanto a la forma de quedar obligados, y unos
podan serlo pura y simplemente y otros a trmino o bajo condicin y
con garantas. En cuanto al segundo requisito debe sealarse que la
solidaridad, lejos de presumirse tena que quedar ratificada por causa

512 J u l io
especial que la produjera, pues la presuncin estaba en favor de la obli
gacin mancomunada.
La solidaridad poda producirse,
por convenio de las partes,
por disposicin de ltima voluntad,
por sentencia judicial y,
por la ley.
Por ltimo debemos decir algunas palabras acerca de las relaciones
entre los coacreedores y los codeudores en las obligaciones solidarias.
Como norma general el derecho romano aceptaba que el acreedor
que cobraba todo vena obligado a entregar a los dems coacreedores sus
partes proporcionales y el codeudor que pagaba el todo tena derecho a
exigir a los dems codeudores el pago de sus partes proporcionales en la
deuda. No obstante eso, debe aclararse que tal derecho es preciso anali
zarlo en cada ocasin, pues sola y suelen darse los casos en que el deudor
efectivo es solamente uno, y aparece un codeudor solidario o correal
como una forma especial de garanta del cumplimiento de la obligacin.
De igual forma, el coacreedor solidario a veces tena el nico fin de
facilitar el cobro de una obligacin en caso de que el acreedor efectivo se
encontrara fuera de la ciudad, etc. Claro que en estos casos no se exiga ni
poda exigirse la restitucin entre los coacreedores y los codeudores.
Adems, debe agregarse que las acciones de que dispona el codeudor
que pagara el todo para cobrarse de los dems deudores solidarios, de
penda en gran parte de la situacin particular de estos. En caso de que se
tratara de socios, dispona entonces de la actio pro socio. Si era un gestor
de negocios tena entonces la actio negotiorum gestorum.
Se ha discutido mucho entre los romanistas si el deudor que pagaba
tena el beneficio del cedendarum actionum , esto es, de so icitar del
acreedor que le cediera sus acciones. No obstante lo dividido de las
opiniones, se ha impuesto la afirmativa, en atencin a que las fuentes
ensean que cuando el acreedor se negaba a conceder este beneficio,
poda ser condenado por la clusula de dolo. f la mejor cosa.
En atencin al objeto las obligaciones se clasificaban en: genricas
y especficas; conjuntivas, alternativas y facultativas; y divisibles e
indivisibles.
O b l ig a c io n e s d e c o s a e s p e c f ic a y d e c o s a g e n r ic a
Las obligaciones de cosa especfica o de cuerpo cierto son aquellas en
las que el objeto de la obligacin est perfectamente individualizado y
D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s 513
F ern n dez B u lt
especificado por sus cualidades particulares, propias. En las obligacio
nes de cosa genrica, el objeto no est determinado por sus cualidades
particulares, sino por las del gnero a que pertenece. Como ejemplo
del primer tipo de obligacin podemos citar la deuda de entregar el
caballo tal, de tal raza, de tal cuadra; como ejemplo de la segunda sera,
en este caso, la obligacin de entregar un caballo.
La diferencia de estas obligaciones tiene importancia especial en cuan
to a la prdida de la cosa por caso fortuito. Surge de inmediato la
interrogante siguiente: Para quin se pierde la cosa debida, para el
acreedor o para el deudor? El derecho romano adopt el criterio, se
guido por el vigente Cdigo Civil, de que la cosa debida se pierde para
el acreedor. Pero debe aadirse que ese principio es solo vlido cuando
se trata de obligaciones de cosa especfica. Cuando la obligacin es de
cosa genrica, no puede con validez argumentarse la imposibilidad de
entregar la cosa, pues el gnero no se agota, como decan los romanos.
Sin embargo, ello lleva de la mano tambin el anlisis de la cantidad
de diligencia que tiene que poner el deudor en la conservacin de la
cosa. Resulta lgico que tenga que ser la mxima cuando se trata de
cosa especfica y, empero, al tratarse de cosa genrica, no es preciso
demandarle diligencia especial, pues su obligacin de entregar siem
pre subsistir.
Otro aspecto interesante de la clasificacin de obligaciones de cosa
especfica y cosa genrica se encuentra en la determinacin de la calidad
de la cosa debida cuando hay que entregar una genrica. En esas condi
ciones se pregunta quin tena derecho a escoger, dentro del gnero, la
calidad que deba reunir la cosa objeto de la obligacin. Aunque las
fuentes romanas al respecto no son muy claras, se entiende que ese
derecho corresponda al legatario en los legados y al deudor en los
contratos, aunque el pacto especfico poda determinar lo contrario.
Por otra parte, surge tambin la cuestin de los lmites entre los que
deba determinar la calidad el legatario o el deudor, y se ha impuesto el
criterio de que el derecho romano se resolvi por exigir que se escogie
ra una cosa de calidad media, es decir, dentro del gnero, ni la peor ni
O b l ig a c io n e s c o n j u n t i v a s , a l t e r n a t i v a s y f a c u l t a t i v a s
Obligaciones conjuntivas son aquellas en las que el objeto de la obliga
cin est representado por varias cosas, las cuales deben ser pagadas.
Varias cosas hay en la obligacin y varias en el pago, decan los roma
nos. En este tipo de obligaciones, Marco debe a Ticio un fundo en la
514 J u l io F ern n dez B u lt
Va Apia, mil sestercios y el esclavo Licio y viene obligado a pagar
todas las cosas debidas, como si existieren en realidad tres obligaciones
distintas.
Las obligaciones alternativas son aquellas en las que el deudor est
obligado a entregar una cosa entre varias sealadas, es decir, debe optar
por entregar algo entre varios posibles objetos. Hay varias cosas en la
obligacin pero una sola en el pago, decan aqu los romanos. En este
caso Marco est obligado a entregar un fundo en la Va Apia o 10 000
sestercios y puede escoger, para cumplir la obligacin, entre estas dos
cosas.
Hay que destacar que aqu la nulidad de la obligacin en cuanto a
una de las cosas deja subsistir la obligacin en cuanto a la otra alterna
tiva. De igual forma hay que destacar en las obligaciones alternativas,
que en el derecho romano la facultad de escoger entre las cosas alterna
tivas corresponda al deudor y que, en los contratos de stricti iuris, el
acreedor, al reclamar el pago de la deuda tena que atenerse a las frmu
las prescritas, por las cuales le era preciso demandar solicitando la en
trega de una cosa u otra, pues si por error solicitaba las dos, o una sola
de ellas, perda su reclamacin.
Es de sealar tambin, que en las obligaciones alternativas la prdida
de la cosa no liberaba al deudor, quien vena entonces obligado a la
entrega de la otra alternativa subsistente.
Las obligaciones facultativas son aquellas en que el objeto de la obli
gacin es una sola cosa, pero en las que el deudor puede entregar otra
en pago. Se trata de un tipo de obligacin distinto completamente de
las alternativas, pues en esta el objeto de dicha obligacin es solo una
cosa, lo que no empece a que el deudor est facultado a entregar otra,
si as lo entendiere pertinente. Marco est obligado a entregar un fun
do en la Va Apia, pero puede liberarse tambin entregando 10 000
sestercios. El acreedor solo puede reclamar la entrega del fundo, pero
si al deudor le conviniere ms la entrega del dinero, puede optar por
esta. Hay que sealar que la obligacin facultativa no se presuma, dado
su carcter excepcional. Naca nicamente del pacto expreso y de la
ley. Como ejemplo de una obligacin facultativa legal puede sealarse
la nacida de la disposicin que obligaba al dueo del esclavo que hubie
ra cometido un delito a entregar al perjudicado dicho esclavo o, si lo
prefiriera, pagar la pena y la indemnizacin correspondiente. Debe
indicarse, que en las obligaciones facultativas, comoquiera que el obje
to debido es solo uno, si el mismo fuera ilcito o estuviera fuera de
comercio, la obligacin sera nula y, asimismo, si por caso fortuito se
perdiera la cosa objeto de la obligacin, el deudor quedaba liberado
por completo.
D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s 515
O b l ig a c io n e s d iv is ib l e s e in d iv is ib l e s
Antes vimos que era una excepcin a la regla el hecho de que en las
obligaciones con varios acreedores o varios deudores esta se entendiera
automticamente dividida entre ellos. Esta excepcin era la obligacin
solidaria o correal. El segundo caso de excepcin a esa regla, como ya
hemos dicho, es el de las obligaciones indivisibles. Paulo defini la
diferencia entre obligaciones divisibles e indivisibles diciendo: Unas
estipulaciones se pueden cumplir en partes, como cuando estipulamos
que se nos han de dar 10; otras no, como las que por su naturaleza no
admiten divisin.
El concepto de divisibilidad e indivisibilidad de las prestaciones apa
rece muy oscuro en las fuentes, al punto de que para los comentaristas
medievales result una cuestin altamente compleja, como se evidencia
por el hecho de que Demouln escribi una obra titulada Desenredo
d el laberin to de lo dividido j lo indiviso.
Las fuentes no ofrecen una definicin conceptual, salvo el citado
pasaje de Paulo, por lo cual los autores modernos tuvieron que elabo
rar la teora completa sobre esa diferencia en las obligaciones. Seala
ron que son divisibles aquellas obligaciones que pueden cumplirse
parcialmente, sin perjuicio de su esencia, y en las que cada prestacin
parcial tiene una parte proporcional del valor total. Con posteriori
dad, Perozzi complet tal definicin, a fin de dejar claro que, adems
de lo indicado, es requisito indispensable en la indivisibilidad, que la
suma de las prestaciones parciales equivalga exactamente al cumplimiento
total. Con tal fin expres que la obligacin es divisible cuando cada
una de las prestaciones procura una fraccin aritmtica de la utilidad
total y todas juntas la suma precisa de esta.
La indivisibilidad puede estar determinada por la naturaleza del ob
jeto de la prestacin o por la forma de la obligacin. La indivisibilidad
por razn del objeto existe cuando la prestacin debida por varios
codeudores no puede ser ejecutada en partes con la misma naturaleza
o valor proporcional al todo. Como ejemplo podemos indicar todas
las obligaciones consistentes en establecer servidumbres. Est claro
que cuando varios dueos de un fundo vienen obligados a establecer
una servidumbre de paso a favor de otro fundo vecino, no puede
cumplir uno solo o la mitad de ellos sin desnaturalizar el sentido
mismo de la obligacin e inutilizar su cumplimiento total. Igualmen
te la obligacin de varios deudores de construir una casa, no puede
entenderse cumplida si solo uno de ellos construye un tercio o la
mitad de la casa.
516 Juuo F e r n n d e z
Las obligaciones indivisibles por razn de su forma son las alternati
vas y las genricas. Esto se explica por lo siguiente: comoquiera que en
las obligaciones alternativas los deudores vienen obligados a entregar
uno entre dos o varios objetos, no puede correrse el riesgo de que uno
de los deudores entregue la mitad de un objeto y el otro la mitad de
otro objeto. Se obtendra, entonces, una prestacin incompleta, absur
da o imposible. Igualmente ocurre con las obligaciones genricas donde
hay varios acreedores, ya que en ellas se corre el riesgo de que uno de
dichos acreedores pague con una parte de un objeto del gnero y los
dems con otras partes, de otros objetos del mismo gnero. De este
modo, se obtiene el mismo resultado anterior.
En las obligaciones indivisibles, cuando hay un solo acreedor, no
existen problemas; pero cuando son varios los acreedores, este tipo de
obligacin adquiere importancia. Esa importancia es especial en el
momento del pago, ya que en la obligacin divisible cada deudor pue
de liberarse entregando su parte, pero en la indivisible el cumplimien
to debe ser total.
Cesin y garanta de los derechos de crdito
La cesin
En los primeros momentos del derecho romano, el derecho de obliga
ciones se entenda como el derecho personal por excelencia, vinculado
precisamente a las personas de los debitoris y los creditoris y, por tanto,
intransferible, llamado solo a resolverse mediante el cumplimiento en
un momento determinado. Por esa razn, los derechos de crdito, las
obligaciones, no podan cederse en esos primeros momentos del dere
cho romano. No obstante, hay que aclarar que existan cesiones de
obligaciones, pero no a ttulo particular, sino universal, como en los
casos de sucesiones testamentarias o de arrogacin.
Hacia los ltimos siglos de la repblica, cuando el intercambio mer
cantil comienza a imprimir su sello al derecho romano, imponiendo
sus condiciones a la supraestructura jurdica, ese derecho comienza a
instrumentar medios de cesin de los derechos de crditos para satisfa
cer en definitiva las exigencias de aquella sociedad en franco desarrollo
econmico. Por tal razn, se reconocen dos medios de cesin de las
obligaciones: por novacin y la gestin de negocios en cosa propia.
Por la novacin, el deudor, a peticin del acreedor, acceda a prome
ter lo que deba a una tercera persona, que pasaba a ser entonces su
B u lt
D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s
517
acreedor. Este procedimiento no dejaba de tener inconvenientes, como
han sealado los romanistas, pues era precisa la aquiescencia del deu
dor, y adems porque, tratndose del nacimiento de una nueva obliga
cin, de una novacin en definitiva, el nuevo crdito no estaba amparado
con las garantas que hubiera tenido el original.
Pero el desarollo econmico indicado influy en todo el ordena
miento jurdico romano, y al penetrar en el derecho procesal, que avanz
del sistema de las acciones al sistema de las frmulas, fue posible, en el
desenvolvimiento de este tipo de procedimiento, obtener otro medio
de cesin de los derechos de crditos. Durante el procedimiento de las
acciones de la ley, no se permiti la representacin judicial, admitida
posteriormente en el procedimiento formulario. Cuando entonces se
quera traspasar un crdito, se nombraba procurator o cognitor al ce
sionario. En la frmula redactada por el magistrado, se insertaba el nom
bre del cedente en la intentio, pero ya en la condemnatio se pona el
nombre del procurator que, a partir de la litis contestatio , quedaba
como dueo del pleito (dominus itis). Como en realidad no se trataba de
un verdadero mandatario sino del cesionario del crdito, se deca que
era un procurador en cosa propia.
Este sistema tena dos ventajas fundamentales sobre el anterior, ya
que la obligacin reclamada era la misma original, y en consecuencia,
subsistan las garantas de esta. En segundo lugar, no era precisa la anuen
cia del deudor para producir la sesin.
La garanta
El derecho de obligaciones o personal, al contrario del derecho real,
surge ya con la perspectiva de su extincin, mediante el cumplimiento,
de ah que, desde los primeros momentos, apareciera en ese derecho de
obligaciones la intencin expresa de garantizar dicho cumplimiento.
Este supona el encauzamiento del creciente desarrollo econmico de
Roma. El derecho romano dispuso de tres medios fundamentales para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones:
1 . constitucin de una obligacin accesoria a cargo del propio deu
dor,
2. colocacion junto al deudor de una o varias personas que se com
prometen a pagar por l en caso de incumplimiento,
3. afectacin de un bien determinado al cumplimiento de la obliga
cin, mediante la constitucin de un derecho real como garanta.
 J u l io F ern n dez B u lt
518
Dentro del primer grupo de garantas encontramos las arras y la
Stipulatio Poenae o clusula penal. Como formas de garanta personal
el derecho romano regul la Solidaridad, el M andatum Credendae
Pecuniae, el Constitutum D ebiti A lien i y la A dsprom issio en sus tres
variantes: Sponsio, Fideiprom isso y Fideiussio.
La garanta real poda ser mediante enajenacin con fiducia, la pren
da y la hipoteca. . ltimo, existi la fideiussio, que constituy una institucin ms avanza
Veamos sucintamente qu eran cada una de las formas indicadas de
garanta de las obligaciones. f garse el verbo fideiubere.
Entre las formas de garantizar mediante la constitucin de una obli
gacin accesoria a cargo del propio deudor, se encontraban las arras.
Estas consistan en una cantidad de dinero o un objeto precioso o de
valor que entregaba el deudor en el momento en que se formalizaba el
contrato.
La clusula penal era una estipulacin por la cual el deudor se com
prometa a pagar al acreedor, en caso de incumplimiento, se impona
una cantidad determinada, como pena o indemnizacin. La clausula
penal, que ha subsistido en las legislaciones contemporneas, ofreca
dos grandes ventajas. En primer lugar permita al deudor obtener la
indemnizacin en caso de incumplimiento, sin tener que pasar por los
engorros de la fijacin de los daos y perjuicios, y ademas, mediante ella
poda hacerse exigible una obligacin natural y desprovista de accin.
Adems de ese primer grupo de garantas, estaba el segundo, inte
grado por aquellas formas consistentes en colocar, junto a la persona
del deudor, una o varias personas que se comprometan a pagar en caso
de incumplimiento de aquel, es decir, la garanta personal.
La garanta personal va decayendo en la misma medida en que las
costumbres austeras de la vieja Roma de los quirites van desmoro
nndose. Durante los primeros aos, el pater fam ilia romano, auste
ro, recto y cumplidor por excelencia poda comprometer con eficacia
su palabra. Posteriormente, con el avance del mercantilismo y la depau
peracin de las costumbres, estas garantas personales caen en desuso y
se imponen las garantas reales, que integran el tercer grupo que estu
diamos.
La primera forma de garanta personal era la correalidad pasiva, con
el inconveniente de que en ella no poda distinguirse fcilmente entre e
deudor verdadero y los que, en puridad, eran solo fiadores. La otra
forma fue la adspromissio, que consista en una promesa accesoria he
cha por una persona distinta del deudor, por la que se obligaba a pagar
si este no lo haca. Se ha dicho reiteradamente que la adspromissio equi
vale a la fianza de nuestros das. Tuvo tres formas en el transcurso del
desarrollo del derecho romano: originalmente existi solo la sponsio,
D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s
519
institucin del antiguo derecho civil, privativa solo de los ciudadanos,
y por la cual, mediante frmulas solemnes, el deudor accesorio se obliga
ba en caso de incumplimiento del principal. Utilizaba rituales precisos.
Entre ellos, el verbo j-pondere. Posteriormente existi la fideipromissio,
que poda ser utilizada por los no ciudadanos pero que todava conser
vaba solemnidades. En ella se utilizaba el verbo fideiprom ittere. Por
da y dctil. En esta formula, el deudor accesorio utilizaba para obli
Por el m andatum credendae pecu n iae, el que iba a figurar como
fiador daba mandato al acreedor para que prestara dinero a una tercera
persona, el deudor. De esta forma, en caso de incumplimiento, el acree
dor posea dos acciones: la nacida del crdito principal y la actio mandati
contra el mandante, que en realidad era el fiador, como se ha dicho.
La otra forma de garanta personal era el constitutum debiti alieni.
Este era un pacto pretoriano por el cual una persona se obligaba a
pagar una deuda ajena; tena los mismos efectos que el mandatum
credendae (mandato de crdito), pero con la ventaja de que, de esta
forma, se podan garantizar obligaciones ya constituidas.
Como antes se dijo, las garantas personales fueron cayendo en desuso
en la misma medida en que avanz el desarrollo econmico de Roma.
El viejo quirite, cumplidor y austero por excelencia, cedi lugar al
romano interesado, y en la complejidad de la poblacin romana, los
vnculos gentilicios se fueron debilitando. Esto determin que fuera
mucho mas difcil encontrar fiadores de las obligaciones contradas.
Ya el mismo Pomponio lleg a expresar que hay ms garanta en la
cosa que en la persona.
Las principales formas de garantas reales que conoci el derecho
romano fueron, como antes se indic, la enajenacin con fiducia, la
prenda y la hipoteca.
La enajenacin con fiducia consista en que el deudor transfiriera al
acreedor una cosa en garanta del cumplimiento de la obligacin. Que
daba entonces obligado el acreedor a reintegrarla cuando se efectuara
el cumplimiento de la obligacin principal. La prenda fue una variante
evolucionada de la enajenacin con fiducia, pero en esta el deudor en
tregaba al acreedor, no la propiedad de la cosa, sino solo su posesin.
La hipoteca, que los romanos llamaban en sentido amplio pignus y en
sentido estricto hypotheca, consisti en un derecho real accesorio en
cosa ajena, en gracia del cual el acreedor poda, en caso de incumpli
miento de la obligacin principal, vender la cosa hipotecada para ha
cerse pago con su producto.
 J u l io F ern n dez
520
In e je c u c i n y d e m o ra en el c u m p lim ie n to , c a s o
fo r tu ito , d o lo , c u lp a y m o ra
Inejecucin y demora en el cumplimiento
Como dijimos antes, las obligaciones se constituan con el fin primor
dial de su cumplimiento; ese derecho apuntaba hacia su extincin al
producirse el cumplimiento. No obstante ello, el derecho romano pre
vio casos en que era preciso excusar de ese cumplimiento e incluso
impedirlo. En el derecho romano, las causas por las que una obligacin
poda quedar incumplida eran: el caso fortuito, la fuerza mayor, el
dolo, la culpa y la mora. De esas cinco causas, las dos primeras no eran
imputables a las personas sujetas a la obligacin, pero las tres ltimas
eran resultado de actos del deudor.
Caso fortuito y fuerza mayor
Las fuentes romanas no ofrecen una definicin positiva del caso fortui
to y de la fuerza mayor, pues en ellas aparecen descritos siguiendo una
idea negativa. Se dice que hay caso fortuito y fuerza mayor cuando la
inejecucin no es imputable ni a dolo, ni a culpa del deudor. Posterior
mente la doctrina elabor una definicin positiva diciendo que el caso
fortuito es el hecho imprevisible que impide sea cumplida una obliga
cin, sin mediar dolo o culpa del deudor, y la fuerza mayor (vis maior)
es el hecho que, aun previsto, resultaba imposible de evitar.
Estos motivos de inejecucin tienen especial importancia en las obli
gaciones de cosa especfica y de cosa genrica que antes vimos, y de las
que debemos recordar que, cuando concurre para su incumplimiento
el caso fortuito o la fuerza mayor, en las obligaciones de cosa especifica
rige la regla de res perit pro creditori (la cosa se pierde para el acreedor)
pero en las de cosa genrica la cosa se pierde para el deudor, porque
genus non p erit (el gnero no parece).
Hay que agregar que la situacin aparece ms compleja cuando se
trata de obligaciones recprocas, en que, por ejemplo, Ticio debe en
tregar a Plinio el esclavo Delio, pero a cambio de 100 sestercios. Si e
esclavo perece, como es obligacin especfica, se pierde para
pero se plantea entonces si subsiste su obligacin de entregar los
sestercios. De las fuentes se desprende que el derecho romano se reso -
vi porque en las obligaciones en que su objeto era traspasar la propie
dad o la posesin de una cosa, como en nuestro ejemplo, el comprador,
B u lt D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s 521
a pesar de no recibirla, tena que pagar su precio, pero en las obligaciones
consistentes en facilitar el goce de una cosa o su arrendamiento, perdida
esta por caso fortuito o fuerza mayor, quedaban liberadas ambas partes.
El dolo
El dolo consiste en una actitud consciente, nociva e intencional, de uno
de los contratantes, dirigida a causar dao al otro. Son maquinaciones,
astucias o engaos que tienden a dejar de cumplir la obligacin o de
fraudar de alguna forma al otro contratante. El dolo no fue conocido
en los primeros momentos del derecho romano, en que, dado su carc
ter formalista y externo, no poda percibir cuestiones que, como el
dolo, se circunscriben al mbito subjetivo de la intencin de los obliga
dos. Fue en los finales de la repblica que el pretor Aquilio Gailo cre
la frmula de dolo. Al efecto debe recordarse cmo al hablar de las
diferencias entre las obligaciones de bona fid ei y de stricti iuris, dijimos
que el dolo tena que ser reconocido en las primeras siempre, y en las
segundas, solo cuando expresamente se hubiera incluido la frmula de
exceptio doli, por la cual las partes se obligaban a abstenerse de cual
quier actitud dolosa.
La culpa
Se ha definido la culpa como la falta de diligencia necesaria imputa
ble al deudor, que provoca el incumplimiento de la obligacin. El
derecho romano dividi la culpa en lata o grave y en leve, distinguien
do en esta ltima, la leve en abstracto y la leve en concreto. Ulpiano
defini la culpa lata o grave diciendo que era la gran negligencia, esto
es, no comprender lo que todos comprenden. Este tipo de culpa fue
casi asimilada al dolo, de la que lo separa solo la intencin, el elemento
volitivo, al punto de reconocerse que en tiempo de los Severos se asi
milaron completamente. La culpa leve en abstracto se define como la
negligencia en que no incurra un buen pater fam ilia. Por su referencia
al concepto o valor abstracto de un buen pater fam ilia es que ha recibi
do su nombre. Posteriormente surgi una frmula ms atenuada, que
defini la culpa leve como aquella consistente en no poner en las cosas
la diligencia que ponemos en nuestros propios asuntos, por lo que se
llam a esta forma culpa leve en concreto.
Debemos recordar aqu que, al referirnos a las diferencias entre obli
gacin de bona fid ei y de stricti iurie, dijimos que en las segundas el
522 J u l io F ern n dez
deudor solo responda de la culpa in comiendo (por accin y no por
omisin), y en las primeras se responda de las culpas por omisin.
La mora
Por mora se entiende el retardo culpable o injustificado en el cumpli
miento de la obligacin. El derecho romano reconoci dos clases fun
damentales de mora: la mora del deudor (mora debitoris) y la mora del
acreedor (m ora creditoris).
Igualmente debemos sealar que el derecho romano exigi como re
quisitos indispensables para que existiera la mora del deudor, que la deu
da fuera exigible, es decir, que si estaba sometida a trmino o condicin,
se hubiera vencido el primero y efectuado la segunda. Adems, que se
hubiera producido el requerimiento de pago. Marciano al efecto dice:
se entiende que la mora se produce no por la cosa, sino por la persona,
esto es, si interpelada en el lugar oportuno, no pagare. Debe agregarse
que el requerimiento de pago deba efectuarse cuando estuviera venci
da la obligacin, por y a la persona facultada y en el lugar estipulado al
efecto. Ha existido una fuerte polmica entre los romanistas en cuanto a
si, en las obligaciones a plazo, al vencer este, ipsofa d o el deudor incurra
en mora o si aqu tambin era preciso que mediara el requerimiento.
La primera solucin fue aceptada por todos los romanistas hasta el
siglo xix, a partir del cual Savigny defendi la tesis referida a que el
plazo no interpela por la persona. Hoy resulta la tesis ms aceptada.
El derecho romano regul sabiamente los efectos de la mora. Entre
estos se destacan los siguientes:
Se perpeta la obligacin, es decir, el deber de cumplimiento, ade
ms de lo cual, los riesgos de la prdida de la cosa se trasladan.
Vimos, en efecto, que en las obligaciones especficas, el riesgo de
la prdida por caso fortuito o fuerza mayor corresponda al acree
dor. No obstante esa regla, cuando el deudor haba incurrido en
mora, el riesgo de la prdida corra a su cuenta.
En las obligaciones de bona fid ei el deudor deba los intereses y los
frutos desde que incurra en mora.
Acerca de la mora del acreedor, podemos decir que se produca
cuando, habindosele hecho al acreedor una oferta vlida de pago,
rehusaba aceptarla sin justificacin. Los efectos de esta mora consis
tan en hacer pasar los riesgos de la cosa perdida al acreedor cuando
se trataba de obligaciones de cosa genrica y adems, cesaban de
devengarse intereses de moratoria si esta era debida al deudor.
B u lt D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s 523
Formas de extincin de las obligaciones
Se ha repetido que el derecho de obligaciones, al contrario del derecho
real, nace con las miras puestas en su extincin, en su resolucin me
diante el cumplimiento. Los romanistas han dicho que el derecho real
se constituye a perpetuidad, con afn de mantenerse, lo cual explica
que el derecho romano instrumentara pronto los medios de su cesin;
pero el derecho de obligaciones nace para extinguirse, de ah que no se
establecieran pronto frmulas de cesin de esos derechos.
Se debe sealar tambin la existencia de un verdadero paralelismo
entre las formas de constitucin de las obligaciones y los medios de
extincin de estas. En el derecho romano primitivo, los medios de
creacin de obligaciones eran estrictos y formales y, en consonancia
con ellos, los medios de extincin tambin estaban impregnados de
rigidez y formalidad. Posteriormente, al agilizarse el derecho con la apa
ricin del derecho pretoriano, fueron hacindose ms dctiles, tanto los
medios de creacin de obligaciones como los de extincin de estas.
Los. medios de extincin de las obligaciones se han dividido funda
mentalmente en medios ipso iure y medios de ope exceptionis. Los pri
meros extinguan la obligacin completamente, como si nunca hubiera
existido, de pleno derecho. Los segundos en realidad no extinguan la
obligacin, pero enervaban o impedan su cumplimiento mediante el
ejercicio de la excepcin debida, correctamente ejercitada por el deu
dor. A la anterior diferencia se debe agregar que, desde el punto de
vista procesal, la extincin ipso iure poda invocarse ante el juez in
iudicio, pero las excepciones, para obtener una extincin ope exceptionis,
deban invocarse ante el magistrado, in iure.
Entre los modos de extincin ipso iure deben sealarse los siguien
tes: el pago, la novacin, la aceptilacin, el consentimiento contrario y
la confusin.
Ipso Iure (de pleno derecho)
El pago
Ulpiano defini el pago diciendo que paga el que hizo lo que prome
ti hacer. Esta es la forma natural y comn por dems de extincin de
las obligaciones, que representa su consumacin por el cumplimiento
cabal. El pago se denomin solutio en Roma.
524 J u l io
En relacin con el pago, debe decirse que hay que tener en cuenta
que debe pagar la persona facultada al respecto, que se pague a la perso
na a quien se debe y que tenga facultad para recibirlo y que el objeto
del pago coincida plenamente con el que es motivo de la obligacin.
Por ltimo debe agregarse que si bien el pago es un derecho del acree
dor, tambin lo es del deudor que, mediante l, se ve liberado de la
obligacin que le constrea una parte de su plena libertad. Por eso, el
derecho romano regul, que en caso de que el acreedor, sin causa justi
ficada, no aceptara el pago, el deudor se vea liberado mediante la ofer
ta y la consignacin debidamente efectuada.
L a n o v a c i n ( n o v a t io )
Era la extincin de una obligacin mediante su sustitucin por otra
nueva. La novacin obedece al principio de que no se puede obligar
dos veces una misma persona sobre la misma cosa. Pomponio dijo al
respecto que el que ha prometido dos veces lo mismo, no est obliga
do ipso iure ms que una sola vez. Era precisa la concurrencia de va
rios requisitos para que se reconociera la existencia de una novacin: a)
que hubiese una obligacin antigua; b) que existiera algo nuevo, es
decir, que se convirtiera en bona fid ei una de stricti iuris, variaren las
personas del deudor o del acreedor, o se sometiera a trmino o condi
cin una obligacin pura y simple, c) que existiera identidad del obje
to, el cual no poda variar de una a otra, para que la nueva obligacin
sustituyera a la otra en lugar de coexistir ambas.
L a a c c e p t il a t io o a c e p t i l a c i n
Era una forma de extincin de las obligaciones mediante frmula ver
bal, por medio de una pregunta seguida de la respuesta correspondien
te que declaraba extinguida dicha obligacin. La aceptilacin es el acto
inverso de la stipulatio. La frmula era la siguiente: el deudor pregun
taba, Lo que te promet, lo tienes por recibido?; y el acreedor con
testaba, lo tengo. Era en realidad un pago ficticio, ya que se usaba
cuando, por alguna razn, las partes deseaban, sin mediar el pago, li
quidar la obligacin.
E l c o n s e n t i m ie n t o c o n t r a r i o (CONTRARIUS c o t is e n s u s )
Era la forma de extinguir, solo mediante el consentimiento, en los ca
sos de obligaciones establecidas sobre un vnculo consensual.
F ern n dez B u lt D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s 525
L a c o n f u s i n ( c o n f u s /o )
Era la forma de extincin existente cuando se confundan en una mis
ma persona los caracteres de acreedor y deudor.
Por ltimo puede haber extincin ipso iure por prdida de la cosa
debida, por caso fortuito y fuerza mayor. Se debe recordar que esta
prdida solo extingua las obligaciones de cosa especfica o cuerpo cier
to. Tambin haba extincin por concurso de dos causas lucrativas,
capitis dem inutio , etcetera.
Las formas de extincin por ope exceptionis (por una excepcin) eran
el pactum de non petendo (pacto de no pedir), la compensacin y la
prescripcin.
El pactum de non petendo era la remisin de la deuda, hecha por el
acreedor en forma no natural y las nacidas de delitos de robo o injuria.
La compensacin la defini Modestino diciendo que es la contribu
cin de una deuda y de un crdito entre s. Cuando dos personas
resultan acreedores recprocos, el derecho romano instrument que,
en ahorro de trmites procesales, pudieran compensarse ambas deudas,
de forma que no se reclamara ninguna de ellas. La compensacin atra
ves diferentes etapas en el desarrollo del derecho romano, que origi
nalmente solo las autoriz en las obligaciones de bona fid ei y que
procedieran de la misma causa. La reforma de Marco Aurelio las auto
riz tambin en las obligaciones de stricti iuris, aun en casos diversos,
mediante una exceptio doli.
La prescripcin extintiva es la extincin de una deuda por su no
reclamacin durante un plazo determinado de tiempo. El derecho ro
mano primitivo no reconoci la prescripcin extintiva, porque reco
noci las obligaciones establecidas a perpetuidad. Fue posteriormente
cuando se acept esa forma especial de extincin de las obligaciones,
que si bien no elimina la existencia de estas, ni la accin correspondien
te, enerva su ejecucin mediante el uso de la exceptio correspondiente.
Las fu e n te s de las o b lig a c io n e s
Se llaman fuentes de las obligaciones los actos o hechos que generan o
dan nacimiento a las obligaciones. Los romanistas han sostenido que el
derecho romano primitivo solo reconoci dos fuentes o causas de las
obligaciones: los contratos y los delitos. Se ha repetido que original
mente las obligaciones nacieron de los delitos. Gayo en sus Instituas
dividi las obligaciones diciendo: la gran divisin las distingue en dos
especies, pues toda obligacin nace de un contrato o de un delito. El
526 Ju n o F e r n n d e z
contrato era el hecho lcito y de voluntad de las partes que supona el
establecimiento entre ellas de un vnculo jurdico, y el delito era conce
bido como el hecho ilcito, ocasionador de un dao que se deba repa
rar, por lo cual naca el vnculo jurdico entre el delincuente y el
perjudicado.
Posteriormente la complejidad econmica de Roma la llev a la cons
titucin de obligaciones por causas distintas al contrato o al delito,
causas estas que el mismo Gayo llam de diversas especies de causas.
Posteriormente esta indeterminacin se organiz un tanto y se lleg a
la clasificacin contenida en el derecho justinianeo, que dice que las
obligaciones nacen de un contrato, o como de un contrato, de un
delito, o como de un delito, en otras palabras de contratos, delitos,
cuasi contratos y cuasi delitos.
Por cuasi contratos y cuasi delitos se entendieron aquellos hechos
que, sin llegar a ser contratos o delitos propiamente dichos, se asemeja
ban por algunos de sus elementos a dichos contratos o delitos, como
eran la tutela en relacin con los contratos o lo que hoy se denominan
contravenciones en relacin con los delitos.
El contrato: concepto y elementos
El contrato se ha definido siempre como el concierto de dos o ms
voluntades, al que el ordenamiento jurdico reconoce eficacia para crear,
modificar o extinguir un derecho. Sin embargo, debe advertirse que
tal definicin es moderna, va que el derecho romano primitivo no dio
una definicin abstracta del contrato. En realidad, sufri una larga
evolucin en ese derecho. Ante todo hay que significar que si bien el
derecho moderno otorga eficacia al simple concierto de las voluntades,
al consentimiento, el derecho romano primitivo no penetr en ese
mundo subjetivo. Solo instrument o dio eficacia jurdica a los acuer
dos de voluntad, cuando se cumplan determinados y rigurosos requi
sitos formales; es decir, se atuvo ms a la forma que al consentimiento
en lo que a eficacia del vnculo jurdico se refiere.
Este formulismo primitivo se fue flexibilizando con el decurso de
los aos, de suerte que ya a finales de la repblica y principios del
Imperio, el derecho romano reconoci el contrato consensual u otor
gado por el simple consentimiento de los contratantes, sin ms frmu
las externas. A este avance contribuy de forma determinante, sin dudas,
el desarrollo econmico de Roma, que se elev de pas agricultor y de
economa domstica, a ser un gran Imperio de la Antigedad, funda
mentado econmicamente sobre el rgimen esclavista perfectamente
desarrollado y sobre slidas bases mercantiles.
B u lt D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s 527
A partir de las Guerras Pnicas, Roma rebas plenamente la etapa
de la economa domstica y se vio arrastrada cada vez con ms fuerza a
las complejas relaciones comerciales, no ya, solo nacionales, sino inter
nacionales. De tal forma, el derecho, como supraestructura de aquella
sociedad, se vio compelido a instrumentar medios eficaces y giles para
responder, sin los engorros naturales del formalismo de la primera
etapa, a ese creciente auge econmico.
Al final de la repblica, ya el rgimen contractual haba adquirido
en Roma vuelos magistrales, y uno de los jurisconsultos de esa edad
clsica del derecho romano, Gayo, al referirse a las obligaciones naci
das de los contratos, seal que existan cuatro clases de ellas pues la
obligacin se contrae por medio de la cosa, o de las palabras, o por las
letras o por el consentimiento. De ah, la clasificacin romana de los
contratos, casi nica en las fuentes:
Contratos reales eran los que para su perfeccin requeran la en
trega de una cosa (res).
Contratos verbales los constituan los que se formalizaban pro
nunciando palabras solemnes.
Contratos literales, aquellos que requeran el uso de la palabra
escrita (litterae).
Contratos consensales, los que se perfeccionaban por el simple
consentimiento de las partes, sin formalidades o requisitos externos.
Visin de los contratos romanos ms importantes
Trataremos de brindar en el presente acpite una visin general aun
que por supuesto somera y necesariamente superficial sobre los con
tratos romanos ms importantes, destacando por supuesto, aquellos
que han tenido ms trascendencia en el tiempo. A esos fines trataremos
de mantener en lo posible el hilo de continuidad histrica de su apari
cin y desarrollo, por lo cual nos referiremos primeramente a los con
tratos verbales.
Contratos verbales
Los contratos verbales, coincidentes con los primeros momentos del
desarrollo econmico de la polis-Estado romana, resentidos todava de
la preponderancia, de la economa domstica, eran contratos en los que
las exterioridades, las formalidades inherentes a su constitucin, cons
 J u l io F ern n dez
528
tituan el peso fundamental de su perfeccionamiento. Su carcter pri
mitivo les confera escasa agilidad y capacidad para canalizar relaciones
comerciales un poco liberadas.
E l nexum
El nexum es un contrato antiqusimo, posiblemente de los primeros
momentos de la repblica y quizs de finales de la monarqua. Por
medio de este una parte quedaba obligada a devolver-a la otra una
cantidad recibida en prstamo, garantizando su obligacin con su pro
pia persona.
El nexum supona para su constitucin la presencia del librepens (por
tador de la balanza en que se pesaban las monedas objeto de la obliga
cin) y cinco testigos que eran representativos de las cinco clases sociales
en que Servio Tulio dividi a la sociedad romana. Al propio tiempo,
en el acto de su formalizacin, las partes deban pronunciar determina
das palabras rituales, cuyo texto tena que ser inalterable, pues de su
exteriorizacin dependa la formalizacin del contrato. Huschke y
Giraud han pretendido ofrecer una versin de lo que deba decir el
acreedor.3
Sin duda que las formalidades exteriores del nexum, como afirma
Dihigo, fueron originalmente sinceras y correspondan a un determi
nado desarrollo de la comprensin que el pueblo romano haba adqui
rido acerca de las relaciones contractuales.
Los efectos del nexum eran totales y brutales: si el deudor incumpla
su obligacin, tal cual se dispona ya en las XII Tablas, poda ser apre
sado por el acreedor y despus de 60 das sin que nadie pagara por l,
poda ser vendido como esclavo ms all del Tber.4
Finalmente debemos recordar que este contrato, que comprometa
directamente la persona del deudor, qued derogado o al menos inefi
caz desde la promulgacin de la L ex Poetelia Papiria del 326 antes de
nuestra era que prohibi la esclavitud por deudas.
3 Huschke y Giraud proponen el siguiente contenido de la frmula del acreedor: Quo
ego tib i mille libras boc aere aeneaque libra nexas dedi, eas tu m ihi post, annum iure
nexi dar damnas esto. (Porque por esa moneda y esa balanza de bronce te he dado
mil ases, seas condenado, Iure nexi, a devolvrmelos despues de un ao).
4 Algunos romanistas, com o Brinz, sostienen que el acreedor en el nexum poda apode
rarse en cualquier momento de la persona del deudor; sin embargo otros com o Voigt,
entienden ms racionalmente que deba cumplirse el trmino establecido y en
tonces el acreedor deba iniciar el procedimiento correspondiente, el cual supona la
manus iniectio, es decir, el apoderamiento del deudor. Este deba estar sujeto al poder
del acreedor en espera de fianza hasta 60 das.
B u lt D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s 529
La s t ip u l a t io
La stipulatio es un contrato verbal, formal, de stricti iuris, unilateral y
principal, que se formaliza mediante una pregunta del acreedor y una
respuesta del deudor. Mediante esta ltima se obliga al cumplimiento
de lo que prometi el deudor.
Decimos que es formal por cuanto en l la forma exterior constitu
ye el elemento bsico de su perfeccin. Es unilateral por cuanto engen
dra obligaciones para una sola de las partes: el deudor. Es principal,
pues tiene vida y se perfecciona por s mismo, sin tener que acompaar
a otro anterior. Es de derecho estricto, pues se produce de conformidad
con las disposiciones del viejo ius civilis.
El contrato de stipulatio se efecta sobre la base de una pregunta del
acreedor y una respuesta congruente e inmediata del deudor. Original
mente se utilizaba el verbo spondere, pero posteriormente se divulgo la
frmula mediante el prometer y el hacer. Sirvi mucho, como debe
mos recordar, como un contrato colocado auxiliarmente para garanti
zar una obligacin principal.
Finalmente debemos decir que existieron otros contratos verbales
de menos importancia, como la dictio dotis, que era la promesa solem
ne de constituir una dote; y la iusiurandum liberti, que era un contrato
por el cual el liberto prometa a su manumisor la prestacin de los
llamados servicios de operario como antiguo siervo.
Los contratos literales
Constituyen contratos correspondientes a una etapa superior del desa
rrollo de la vida tanto jurdica como comercial de Roma. Se van desarro
llando las ideas dirigidas a obtener una mejor prueba de las convenciones
y una mayor agilidad en las mismas, sin las severidades y limitaciones
que suponan los contratos verbales.
Los contratos literales se forman utilizando la escritura como requi
sito fundamental. Los principales contratos literales que conoci el
derecho romano fueron: la expensilatio (que dio origen a esta forma de
contratacin) el chirographum y el syngraphum.
La e x p e n s il a to
Era un contrato literal, formal, de stricti iuris, unilateral y principal,
consistente en un asiento ficticio hecho por el acreedor en su libro de
Caja (C odex).
530 J u l io F ern n dez B u lt
Es el caso, que los viejos romanos, los severos quirites, solan llevar
un cuidadoso registro escrito de todas sus operaciones econmicas, de
los gastos e ingresos de su familia. A esos fines utilizaban dos libros: el
adversaria, especie de libro diario en que asentaban las operaciones del
momento. Despus se pasaban a otro libro: (el Codex accepti et expensi,
el libro de ingresos y gastos),5
En esas condiciones, cuando un ciudadano romano pues solo estos
podan contratar mediante la expensilatio quera dejar asiento de una
obligacin de devolucin de lo prestado, proceda de la siguiente ma
nera: el acreedor daba por recibido el precio, efectuando correspon
diente asiento en la hoja de ingresos del Codex, lo cual no era un cobro
real, pero, conjuntamente, en la hoja de egresos daba salida a una can
tidad igual a favor del deudor, lo cual ya de por s obligaba a este
ltimo a la devolucin de esa suma, y de tal forma, constitua el llama
do contrato de expensilatio.
Como bien dice Dihigo, este contrato admita trmino pero no
condicin, y tena la enorme ventaja de que poda celebrarse entre au
sentes, a diferencia de lo que ocurra con la gran mayora de las formas
contractuales de los tiempos primeros.6
E l C h ir o g r a p h u m y el sy n g rap h u m
Como consta de las Institua de Gayo, las obligaciones literales surgan
tambin de chirographa y syngrapha, indicando que esta clase de obli
gaciones era propia de los peregrinos. Su origen extranjero se revela
tambin en las denominaciones, de origen griego, y era aplicable fun
damentalmente a los peregrinos u hostes.
El chirographum era un compromiso escrito del deudor, que deba
pagar una cantidad determinada. El syngraphum era semejante, pero
requera la intervencin de ambas partes, acreedor y deudor, que es
tampaban conjuntamente sus sellos y cada uno conservaba un ejemplar
del documento. Existen discrepancias entre los romanistas en cuanto al
verdadero valor de estos contratos, pues mientras unos, como Petit y
Cuq, los consideran efectivamente formas contractuales generadoras
de obligaciones, otros, como Gide y Girard, afirman que solo tenan
el valor de documentos probatorios, pero nunca de constituyentes de
la obligacin.
5 Los romanos llevaban tambin el libro kalendarium en que apuntaban el vencimien
to de los intereses.
6 E rn esto D ihigo: A puntes de derecho romano, E ditora U niversitaria; La H abana,
1951, pp. 1-179.
D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s 531
Los contratos reales
Se consideraban contratos reales aquellos que para su constitucin re
queran la entrega de una cosa, es decir, cuyo perfeccionamiento for
mal dependa de la entrega fsica de la cosa estipulada. Estos contratos,
aunque impregnados todava de gran formalismo, significaron sin duda
un paso de avance en la prctica contractual del derecho romano, pues
correspondieron a una etapa mucho ms avanzada de las relaciones
mercantiles de Roma. Adems, al contrario de los anteriores contra
tos, ya estos tenan contenido propio, eran contratos especficos dedi
cados a obtener un gnero especial de vnculo y de prestacin.
Los principales contratos reales que regul el derecho romano fue
ron el mutuo, el comodato, el depsito y la prenda.
El m utuo
El ms antiguo de los contratos reales en el derecho romano lo fue el
mutuo (mutuum). Este puede definirse de la siguiente manera: es un
contrato real, unilateral, de stricti iuris, principal, por el cual una per
sona llamada mutuante entrega a otra llamada mutuatario cosas
fungibles, transmitindole la propiedad de las mismas para que la haga
suya y devuelva posteriormente igual cantidad de cosas de la misma
especie y cantidad.
Segn Gayo y Paulo, el trmino mutuo proviene de la frase ex meo
tuum, es decir lo que es mo es tuyo.
Como hemos sealado, el mutuo es un prstamo de consumo, y por
tanto, tiene que recaer sobre cosas fungibles.7 Requera para su perfec
cionamiento la entrega de dichas cosas, aunque despus lleg a admitir
se que la entrega fuera simblica. Originalmente el mutuo era un simple
prstamo de consumo sin inters lucrativo para el acreedor, pero pos
teriormente, con el desarrollo de las actividades mercantiles y usurarias,
se fue imponiendo la prctica de exigir los intereses en esos contratos.
As ya las XII Tablas sealan una tasa determinada, el unarum fenus,
que se supone ascenda al ocho y un 8 V3%; posteriormente en el siglo
iv antes de nuestra era ese inters se redujo a la mitad y la L ex Genucia
7 Cosas fungibles son aquellas que, segn Paulo, se cuentan, se pesan y se miden, esto es,
aquellas que, al decir de Andrs Triay, gozan de la aptitud de ser sustituidas unas por
otras, para ser entregadas indistintamente en el cumplimiento de las obligaciones. Re
presentan el gnero, aunque no debe confundrselas con las llamadas cosas genericas.
La voz fungible proviene del vocablo fungor eris, esto es, representar, hacer las veces,
y fue Ulrico Zasius el primero en introducir este concepto en la ciencia del derecho.
532 J u l io F ern n dez
del 342 lo prohibi por completo. A fines de la repblica, el inters se
volvi a imponer, y haba ascendido hasta un 12%, situacin que
Justiniano regul, sealando escalas de intereses que iban desde el 4 %
al 12,5 %.
El c o m o d a t o
El comodato es un contrato real, de buena fe, bilateral imperfecto,
principal y gratuito, por el cual una persona llamada comodante en
trega a otra llamada comodatario la tenencia en prstamo de una cosa
especfica para que la use y posteriormente se le restituya.
Para mejor entender los caracteres de este tipo de contrato del dere
cho romano, es conveniente que analicemos, en cada una de sus partes,
la definicin ofrecida. Se trataba de un contrato con las caractersticas
siguientes:
1. Era real, de los que se perfeccionan con la entrega de la cosa y
debe agregarse que se trataba de cosas especficas.
2. Se produca de buena fe, en otras palabras, basado en el derecho
de gentes y con todas las caractersticas de esos tipos de contratos.
3. Era bilateral imperfecto, pues normalmente solo engendraba obli
gaciones para el comodatario, que se vea obligado a devolver la
cosa recibida, sin que ello significase que accidentalmente no po
da representar obligaciones para el comodante.
4. Resultaba principal, pues poda existir sin necesidad de otros an
teriores y tena objeto y fundamento por s mismo.
5. Era gratuito, ya que el comodante no recibi del mismo beneficio
alguno.
El d e p s it o
Era un contrato real, de buena fe, bilateral imperfecto, principal y
gratuito. Mediante este una persona llamada depositante entregaba a
otra llamada depositario la tenencia de una cosa para que la conserva
ra y se la devolviera al solicitrselo.
Como podr observarse, este tipo de contrato era bastante semejan
te al comodato antes visto, pero con la diferencia fundamental de que
no constitua un contrato de prstamo de uso, sino de depsito y cus
todia, pues al depositario se le prohiba usar de la cosa depositada, so
pena de ser juzgado reo del delito de hurto de uso.
B u lt D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s 533
Como casos especiales de depsito, el derecho romano reconoci el
necesario o miserable, el irregular y el secuestro.
La p re n d a
La prenda o pignus era un contrato real, de buena fe, bilateral imper
fecto, y accesorio, por el cual una persona, que poda ser el deudor de
la obligacin principal o un tercero, entregaba al acreedor de la obliga
cin principal una cosa para que le sirviera de garanta del cumplimien
to de dicha obligacin principal y se la devolviera cuando esta fuera
pagada.
Los contratos consensales
Los contratos consensales ocupan el momento de mayor desarrollo
de la doctrina y la prctica contractual en Roma, pues corresponden al
momento de mayor florecimiento y auge de las relaciones comerciales
de esa ciudad-Estado que, en realidad, ya ha dejado de serlo para con
vertirse en una tremenda potencia poltica y econmica del mundo
esclavista.
En los contratos consensales la prctica se despoja de las formalida
des exteriores predominantes en todas las anteriores formas contrac
tuales y se sita, como factor determinante de la configuracin del acto
contractual, la sola concurrencia de voluntades, es decir, el solo coinci
dir de las partes en el propsito de obligarse de alguna manera.
En estos contratos, algunos autores como Dihigo encuentran el
momento de mayor espiritualizacin del derecho romano y, sin que
ello deje de ser cierto, es preciso sealar que esa espiritualizacin doc
trinal, esa sutilizacin de los valores jurdicos dentro de la doctrina
contractual, solo es posible obtenerla sobre bases materiales muy con
cretas: sobre un gran desarrollo de las actividades comerciales. Estas
demandaban la eliminacin de las trabas formales en el fluir del comer
cio y colocaban necesariamente en el primer lugar de la perfeccin de
los contratos la simple voluntad, el querer de las partes.
Hay que decir que estos contratos consensales son todos bilatera
les, es decir, suponen recprocas obligaciones de las partes y son todos
de buena fe, formulados al amparo del derecho dispuesto por los
pretores en sus edictos.
Los principales contratos consensales del derecho romano fueron
la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.
 J u l io F ern n dez B u lt
La c o m p ra v e n ta
La compraventa (emptio-venditio) era ya en el derecho romano, el con
trato consensual principal, de buena fe, y bilateral perfecto, por el cual
una persona llamada vendedor (venditor), se obligaba a entregar a
otra llamada comprador (empto), con la intencin de enajenar una
cosa (merx). Esto, mediante una suma de dinero que se llamaba precio
(p retiu m ).
El contrato de compraventa es el resultado del desarrollo de las acti
vidades mercantiles. Originalmente, los primeros intercambios de pro
ductos debieron efectuarse en Roma, como en todas las comunidades
en etapa de desarrollo correspondiente a la descomposicin de la co
munidad gentilicia, por medio del simple trueque de unos productos
excedentes por otros. Una vez producida la segunda gran divisin so
cial del trabajo, estos intercambios se hicieron ms comunes y cotidia
nos. Surgieron incluso mercados, primero peridicos y despus
perennes, en los que se llevaban a cabo estos intercambios. Al surgir la
moneda o el dinero como una forma desarrollada del cambio, el true
que deja de ser la forma natural de cambio y es sustituido por la com
praventa.
Los romanistas se han enfrascado en una ardua discusin en torno a
la forma jurdica con que se consagr esta manera de cambio impuesta
por el desarrollo econmico. En esa discusin, la opinin ms genera
lizada, sustentada por Ihering y Girard, entre otros, es que al princi
pio los contratos de compraventa se efectuaban mediante una doble
stipulatio, hasta que la perfeccin ulteriormente alcanzada por el regi-
men jurdico de contratacin condujo al contrato de compraventa. El
derecho romano reconoci tres elementos fundamentales de este tipo
de contrato: una cosa (merx), un precio y el consentimiento.
Acerca de la cosa podemos sealar sucintamente que poda ser cual
quiera que estuviera dentro del comercio, incluso poda ser una cosa
que se encontrara solo en forma de esperanza futura. Acerca del precio
debemos decir que deba ser cierto, serio y, adems, establecido en
dinero, pues de otra forma se tratara de una simple permuta o true
que, y en cuanto al consentimiento, el mismo bastaba para entender
perfeccionado el contrato. Solo se debe agregar que una vez que las
partes haban concedido este, era ilcito volverse atras.
El derecho romano regul las obligaciones del vendedor y del com
prador. En especial, la del vendedor, que deba de prestar eviccion y
responder por los vicios ocultos de la cosa.
D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s 535
E l a r r e n d a m ie n t o ( l o c a t io - c o n d u c t io )
El arrendamiento es un contrato consensual, bilateral perfecto, de bue
na fe, oneroso, por el cual una persona (arrendador) se obliga a ceder a
otra (arrendatario) el uso temporal de una cosa, a la prestacin de de
terminados servicios, o a la ejecucin de determinada obra, a cambio
de una tambin determinada prestacin {pernio, merces, renta).
El derecho romano conoci, pues, variedades de arrendamiento: arren
damiento de cosas (locatio-conductio rerum), el arrendamiento de servi
cio (locatio-conductio operarum) y el de obra (locatio-conductio operis).
El arrendamiento de cosas se perfeccionaba cuando una persona
(ilocutor o arrendador) se obligaba a entregar a otra (conductor o arren
datario) el uso y disfrute temporal de una cosa a cambio de determina
da cantidad de dinero.
El arrendamiento de servicios se contraa cuando una persona (arren
dador) se obligaba a prestar determinados servicios a otra (arrendata
rio) a cambio de una compensacin en dinero.
El arrendamiento de obra se contraa cuando una persona (arrenda
dor) se obligaba a ejecutar una obra (opus) a favor de otra (arrendata
rio) a cambio de una recompensa en dinero. El arrendamiento se llamaba
locacin, porque en todas sus variedades se realizaba la colocacin de
una cosa o de una persona cerca de otra. En el caso de las cosas, se
colocaba una cosa cerca del arrendatario para que la disfrutara; en el de
servicios, colocaba su persona cerca o a la disposicin del arrendatario
para que dispusieran sus servicios. En el de obras, era el arrendatario el
que colocaba la materia prima cerca del arrendador para que este reali
zara la obra. Por eso el arrendatario y no el arrendador es el locator en
esta variedad.
Todos los romanistas estn de acuerdo en que este tipo de contrato
debi surgir al desarrollarse econmicamente Roma, lo que condujo a
la afluencia de gran nmero de personas a esta ciudad. Estas, que no
tenan locales donde habitar, debieron acudir al arrendamiento de los
mismos, mediante el pago de un precio o una renta peridica. Tam
bin se ha hecho descansar el origen del arrendamiento de cosas en los
que efectuara el Estado con sus fundos rsticos en las provincias.
El arrendamiento de servicios muy probablemente naci ya a finales
o a mediados del Imperio, cuando el rgimen esclavista de produccin
comenz a resquebrajarse y cobr cada vez ms fuerza el colonato y la
contratacin de trabajadores agrcolas, lo cual constituy en puridad
una forma embrionaria de la contratacin salarial.
El derecho romano estableci tres requisitos fundamentales del con
trato de arrendamiento: el consentimiento de las partes, por el cual
536 J u l io F ern n dez
quedaba perfeccionado el contrato; el precio, que al igual que en la
compraventa tena que ser cierto, serio y en dinero; y por ltimo, el
objeto del arrendamiento, que poda ser una cosa corporal o incorpo
ral, y en los casos de arrendamiento de servicios, una fraccin de trabajo
humano.
La s o c ie d a d
La sociedad (societas) era el contrato por el cual dos o ms personas se
obligaban a poner en comn bienes o industria con un fin lcito, para
obtener una ganancia y repartrsela. Era un contrato de tipo consen
sual, bilateral perfecto, de buena fe y principal.
Este tipo de contrato, en relacin con los antes vistos, presentaba la
peculiaridad de que todos los contratantes, los socios, se encontraban
en idntica posicin en relacin con los dems. En los otros contratos,
como hemos visto, la posicin de cada contratante es distinta. En la
sociedad, todos los contratantes tienen idntico fin y gozan de una sola
accin comn: la actio pro socio.
Se han destacado como elementos fundamentales de este tipo de con
tratos, los siguientes: a) el consentimiento; b) aportaciones a un fondo
comn; c) un fin lcito y d) un inters comn. r' m,. o
En cuanto al consentimiento, debemos destacar aqu, que como en
todos los contratos consensales, este basta por s solo para entender
perfeccionado el contrato, pero hay que sealar tambin que ese con
sentimiento tena que darse especficamente para la constitucin de una
sociedad. Al respecto, el mismo Ulpiano deca: Para que haya accin
de sociedad es preciso que haya sociedad, porque no basta que una cosa
sea comn si no hubiere sociedad. Se le llamaba affectio societatis o
anim ais contrahendae societatis a este propsito constitutivo. En cuan
to a la aportacin en un fondo comn es bueno significar que esta era
imprescindible, aunque cada socio aportara una cosa distinta o en can
tidades diversas. Si alguno no aportaba, no exista sociedad respecto a
l, sino una donacin. En cuanto al fin debe sealarse que tena que ser
lcito, esto es, permitido por el derecho. Y, por ltimo, basta sealar
que era necesario que todos los socios estuvieran unidos por un fin
comn, el cual tena que alcanzar tanto al repartimiento de los benefi
cios cuando estos existieran, cuanto al enfriamiento de las perdidas, si
estas se producan.
El derecho romano reconoci varias clases de sociedades, pero, baste
destacar como un tipo especial las llamadas sociedades vectigales , que
eran constituidas con el fin de recaudar los impuestos en las provincias.
B u lt
D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s 537
En efecto, dada la complejidad del cobro de los impuestos, en ocasio
nes, el Estado venda a un precio alzado el derecho de ese cobro.
Por ltimo debe agregarse que en los primeros tiempos del derecho
romano no se reconoci la personalidad jurdica ms que de las perso
nas naturales, y por tanto, a las sociedades no se les concedi persona
lidad jurdica. Esta se vio constituida entonces por la suma de las
personalidades naturales de sus componentes.
El m a n d a t o
El mandato {mandatum) era un contrato por el cual una persona lla
mada mandante encargaba a otra llamada mandatario la reali
zacin de un acto que le interesaba. Este ltimo aceptaba llevarlo a
cabo gratuitamente. El mandato era un contrato consensual, bilateral
imperfecto, pues engendraba obligaciones para el mandatario desde el
momento de su constitucin. Posteriormente, y de manera ocasional,
poda engendrar tambin obligaciones para el mandante.
Entre requisitos necesarios para la perfeccin de este contrato, po
demos sealar los siguientes:
1. El consentimiento de las partes, que bastaba para perfeccionar el
contrato.
2. El objeto, como en todos los contratos, tena que ser lcito.
3. Deba ser gratuito, pues de lo contrario se estaba ante un contrato
de arrendamiento de servicios en lugar de un mandato. No obs
tante, esta regla sufri modificaciones en la poca clsica y duran
te Justiniano, ya que se entendi que algunos contratos
especialsimos, como los de servicios de profesores, filsofos y
abogados, no podan considerarse, por su dignidad, como arren
damiento de servicios. Por ello, fueron asimilados al mandato y
reciban un precio llamado honorarium , devenido de honor.
4. El mandato tena que tener inters para el mandante, pues en el
caso de que este no contuviera un inters para el mismo, se enten
da que faltaba un elemento importante para el derecho romano,
consistente en el beneficio del acreedor en cada contrato.
El mandatario debe ejecutar el mandato desplegando para ello la
diligencia de un buen padre de familia, lo cual constitua una excepcin
al principio general de que el que no tena inters en el contrato res
ponda solo de la culpa lata. El mandatario deba adems dar cuenta de
su gestin al mandante y traspasar a este todo lo que haba obtenido en
la misma. Frente a ello, el mandante deba indemnizar al mandatario
538 Ju n o F ern n dez
de todos los perjuicios que le hubiere acarreado el cumplimiento del
mandato y, adems, deba liberar al mandatario de las obligaciones que
hubiera contrado.
Por ltimo debemos agregar que el mandato se extingua: a) por la
voluntad de las partes, b) por la revocacin hecha por el mandante, c)
por la renuncia del mandatario y d) por la muerte del mandante o del
mandatario.
Los pactos
Segn Ulpiano, pacto es el consentimiento de dos o ms personas en
una misma cosa. A la luz de esa definicin ulpiniana podemos entender
fcilmente que para los romanos pacto era el consenso simple de vo
luntades. Pero he aqu que el derecho romano no reconoci el simple
acuerdo de voluntades como suficiente para hacer surgir obligaciones,
sino nicamente cuando ese acuerdo de voluntades se daba para consti
tuir los contratos ya antes reconocidos por el derecho y que formaban
el grupo ya visto de los consensales. Por esa razn, a la luz del dere
cho civil, los simples pactos de las partes no podan dar lugar al naci
miento de obligaciones, pero en rescate de esta situacin de extremo
rigorismo vino el derecho natural que, como expresamos oportuna
mente, no era ms que la expresin terica o doctrinal de la conciencia
jurdica avanzada del pueblo romano. Pr esa razn, esos pactos, care
cieron de accin para reclamar su cumplimiento y se denominaron
pactos desnudos. Daban lugar solo a obligaciones de carcter natural,
con los efectos jurdicos que ya vimos producan esas obligaciones.
Sin embargo, junto a esos pactos desnudos existieron otros que, por
distintas razones, el derecho romano, especialmente el pretoriano, lle
g a proveerlos de accin. Esto les vali el calificativo de pactos vesti
dos. Dichos pactos vestidos se clasificaban en: a) pactos adjuntos; b)
pactos pretorios y c) pactos legtimos.
Pactos adjuntos
Eran aquellos que se incorporaban complementariamente a un contra
to principal celebrado por las mismas partes. Se dividan en dos gran
des grupos: adjuntos incontinenti, que se adoptaban en el momento
mismo de la conclusin del contrato y adjuntos ex intervallo, estable
cidos con posterioridad a la formalizacin del contrato principal.
La eficacia de estos pactos dependa de que la obligacin principal
fuese de ius strictum o de buena fe, pues en el segundo caso los pactos
B u lt D e r e c h o d e o b l ig a c io n e s 539
in continenti se aadan al contrato principal y podan ser reclamados
junto a este mientras que los ex intervallo no eran sancionados por el
contrato principal. En los contratos stricti iuris solo en excepcionales
situaciones se admitan los pactos in continenti.
Los principales de estos pactos adjuntos eran: el de protomiseos que
era un pacto por el cual el vendedor adquira el derecho de comprar
preferencialmente la cosa en iguales condiciones que las vendi, si el
comprador decida enajenarlas; de non alienando, cuando contena el
compromiso del comprador de no vender la cosa adquirida a nadie o a
determinadas personas; el displicentiae, cuando las partes se reservaban
el derecho de arrepentirse de lo contratado, etctera.
Pactos pretorianos
Pactos pretorianos eran los sancionados por el pretor, quien impulsan
do siempre las relaciones mercantiles y el desarrollo econmico de Roma,
concedi accin para sancionar algunos pactos como el juramento, que
es un pacto por el cual una persona como dice Dihigo conviene con
otra que si esta jura que tiene derecho a reclamarle, este abandonar su
reclamacin.8 Era, sin duda, un pacto que tenda a hacer expedito el
cumplimiento de las obligaciones y evitar los engorros intiles de los
pleitos. El constituto, que era el pacto de pagar en da determinado una
deuda preexistente. El receplum argentariorum , que era la promesa he
cha por un banquero de pagar una deuda ajena. El receptum nautarum,
et cauponum starbularioriorum, que era el pacto por el cual los dueos
de naves o posaderos convenan con sus huspedes en responder de la
custodia de los objetos que transportaran o guardaran.
Pactos legtimos
Se llamaron pactos legtimos aquellos a los que el derecho dictado por
los emperadores en sus constituciones confiri accin por reconocerlos
necesarios al buen desarrollo de las relaciones econmicas y sociales.
Los principales de esos pactos legtimos fueron el compromiso, pacto
por el cual dos personas se comprometan a someter a decisin de un
rbitro un problema existente entre ellas; la donacin, que fue la con
sagracin de la validez del pacto de donar, establecido por Justiniano;
y constitucin de la dote. Hay que recordar que el simple pacto de
dotar fue ineficaz en un principio, hasta que Teodosio II le reconoci
obligatoriedad.
Ernesto Dihigo: ob. cit.

C a p t u l o 12
LAS SUCESIONES
El d e re c h o s u c e s o rio en el A n tig u o O rie n te
El derecho sucesorio entre los pueblos del Antiguo Oriente estuvo
muy lejos de alcanzar los desarrollos logrados por Roma. En estos
pueblos, el llamado modo de produccin asitico limit sobre todo por dems impeda la libre disposicin sobre los bienes que la inte
las posibilidades de elaboracin del derecho sucesorio y, lgico es, el
primitivismo histrico de esos pueblos constituy un factor altamente
limitante de la formulacin consecuente del derecho sucesorio. Ten
dremos que llegar a Roma para encontrar, despus de los textos primi
tivos como las X II Tablas, en la obra del pretor primero y,
posteriormente, en la del principado y el Imperio, una formulacin
del derecho sucesorio que fuera capaz de brindar soluciones aceptables
para la posteridad jurdica. Sin embargo, veremos sucintamente las
principales formulaciones del derecho sucesorio en algunos pueblos
exponentes del Antiguo Oriente.
E g ip to
El carcter de la base econmica del antiguo Egipto, su propiedad
oriental, brinda un sello especial a todas sus manifestaciones jurdi
cas. Aqu tambin, en el derecho sucesorio, esa base econmica influ
ye de forma directa y de diversos modos, por un lado, al sumir al
individuo en el complejo social y absorber su personalidad bajo la
del faran, sustancia imaginaria de la tribu, y antes, en la de la
localidad y la familia, se imitan sensiblemente sus posibilidades jur
dicas de manifestacin individual a los efectos sucesorios. Pero ade
ms, esa forma de propiedad asitica constituye un elemento
sofrenador de la actividad sucesoria. Antes vimos que la sucesin por
causa de muerte requiere de dos premisas: la existencia de una propie
dad individualizada, que puede ser enajenada libremente por volun
Las su c e sio n e s 541
tad exclusiva de su titular, y por supuesto, una determinada organi
zacin familiar que permita establecer los rdenes sucesorios.
Pues bien, en Egipto, lo primero no se da a plenitud, la propiedad
individual no se desarroll, como hemos visto, ms que sobre escasos
bienes, y lo segundo constituy un segundo frceps: la familia, de pro
fundo sello patriarcal, estaba ntimamente condicionada por la base
econmica, que haca de ella una familia en que la individualidad de sus
miembros quedaba subsumida en la autoridad del jefe.
As vemos que en Egipto no se conocen los testamentos y hasta po
cas tardas se impone la economa familiar de manera absoluta: los esca
sos bienes que pueden ser posedos por la familia se consideran
patrimonio colectivo de esta y, por tanto, inalienables.
Dejando atrs las pocas de matriarcalismo que recoge Herodoto en
sus relatos y atenindonos nicamente a los testimonios que constan de
los papiros ms antiguos, es evidente que la propiedad familiar escasa
graban, de forma tal que aqu ya encontramos un hecho histrico co
mn a todos los regmenes despticos orientales y que tendremos ocasin
de precisar mucho ms en la India: si alguno de los miembros de la
familia desea beneficiar a un extrao con parte de su copropiedad, no
puede de ninguna manera testar en favor de l, sino que tiene que
incluirlo dentro del grupo familiar, es decir, hacerlo entrar en la fa
milia. De esta manera, seala D Aguanno, no era un extrao institui
do heredero por testamento, sino un hijo adoptivo donatario de su
padre.
Como tambin advierte D Aguanno, esta propiedad familiar fue tan
rigurosa, al menos hasta la poca de Daro I, que no solo era imposible
donar gratuitamente los bienes familiares, sino que tampoco podan
cederse a ttulo oneroso.
En tales condiciones se impone la herencia igual entre todos los hijos
y, segn los documentos ms antiguos, los varones eran considerados
igual que las hembras. Sin embargo, en los primeros tiempos, el pri
mognito aunque fuese una hembra era designado el neb, esto es, el
encargado de efectuar la distribucin de los bienes de la herencia. Se
gn Paturet, tomaba para s una parte mayor, aunque es fcil com
prender que, adems, quedaba como nuevo administrador de los bienes
familiares.
Por ltimo, debemos sealar que, por razones mticas, la igualdad
de los hijos estaba profundamente asentada. Los hijos naturales here
daban igual que los legtimos y solo los de padre desconocido, hijos de
la culpa (se-ka), se vean obligados a heredar solo de la madre.
542 J u l io F ern n dez B u lt
La India
En la India, tambin la forma de propiedad asitica determin hondas
semejanzas con la sucesin egipcia. Aqu tambin predomina la propie
dad familiar y esta limita profundamente la esfera de libertad testa
mentaria de cada uno de sus miembros.
En principio podemos decir que, al igual que en Egipto, la herencia
se divida entre todos los miembros de la familia; pero ello poda ha
cerse, bien en vida del padre, bien despus de fallecido este. Al respec
to, el Cdigo de Man dice: Despus de la muerte del padre y de la
madre, los hermanos reunidos se dividen igualmente entre s la facul
tad de sus padres. No son dueos durante la vida de estos dos, salvo
cuando el padre haya preferido dividir por s mismo la facultad. Sin
embargo aqu el exacerbado teocratismo de la vida india influy decisi
vamente en cuanto a las porciones hereditarias. As vemos que se impo
ne la primogenitura, pero solo en el supuesto de que el hermano mayor
sea eminentemente virtuoso, en cuyo caso tomar posesin de todo
el patrimonio y los dems hijos se sometern a su potestad.
Adems, cuando se divide la herencia, esto se hace entre los hijos
legtimos y sus descendientes, y a falta de estos, entre los dems hijos
que podan heredar de un padre. Pero aun en estos casos, el mayor
toma para s la vigsima parte de la herencia y se queda con el mejor de
los bienes muebles. Adems, el Cdigo de Man seala: El mayor
tendr doble parte; el segundo hijo parte y media, si superan a los
dems en virtud y en doctrina; los dems hijos tendrn cada uno una
parte sencilla. Y a continuacin se ordena algo de suma importancia:
Los hermanos, cada uno de su porcin, deben dar una parte a las
hermanas de la misma madre, para que puedan casarse; les darn la
cuarta parte de lo que les corresponda y aquellos que rehsen darlo
sern degradados...
De lo anterior se ve claro que en la India la mujer no heredaba, pero
en contrapartida, reciba su dote. Henry Sumner Maine ha estudiado
acuciosamente estas formulaciones en el antiguo derecho indio y ha
credo encontrar el origen de la dote precisamente en esta falta de he
rencia de la hija, que lleg a pugnar con los sentimientos paternos, y
oblig a entregar una dote que, en realidad, casi se equiparaba a la
cuota hereditaria que le corresponda.
Pero todava hay ms: si el hombre no tena hijos varones poda
encomendar a una hembra que procrease uno. La ley de Man dispo
na que en este caso la hija a quien se le impona esta obligacin es lo
mismo que un hijo.
543
Sin embargo, como bien seala D Aguanno, todo lo visto se refiere,
claro est, a los hijos nacidos de una mujer de la misma casta que el
hombre. Pero cuando la mujer pertenece a casta distinta, otras son las
disposiciones de aquella legislacin, que se fundamentaba, como he
mos reiterado, en un riguroso sistema de castas cerradas.
En efecto, como vimos oportunamente, el brahmn poda tener cua
tro mujeres pertenecientes a cada una de las castas sociales. En ese caso
la ley de Man dispona lo siguiente: El siervo del arado, el toro de
raza, el carro, las joyas y el principal menaje deben ser deducidos de la
herencia y entregados al hijo de la brahmana, con una parte mayor a
causa de la superioridad de la misma. El hijo de esta brahmana toma
tres partes del resto de la herencia; el hijo de la katria, dos; el de la
vaisia, una y media, y el del sudra, una sola. O bien se divide toda la
herencia sin deducir nada de ella, en diez partes, asignndose al hijo de
la brahmana cuatro partes; al de la katria, tres, al de la vaisia, dos y al de
la sudra, una. El hijo de la sudra no puede recibir ms que una dcima
parte de la herencia en caso de que no existan otros hijos.
En el supuesto en que el fallecido no deje ninguna de las doce clases
de hijos que podan existir segn la ley india antigua, como bien indica
D Aguanno, parece que quien hereda es la viuda; a falta de esta la he
rencia pasa al padre y a la madre, y a falta de estos, a sus hermanos. Si
no existe ninguno de estos, la herencia pasa al familiar ms cercano del
marido, el sopiada, sea varn o hembra y, aun si no hay j apiada, here
darn los samanodacas, es decir, los parientes lejanos, el preceptor espi
ritual o el discpulo del difunto. Y, por supuesto, si ninguna de estas
personas existiese, dice el Cdigo de Man que deben ser llamados a
heredar brahmanes versados en los tres libros santos, puros de espritu
y de cuerpo, y seores de sus propias pasiones, los cuales deben, por
consiguiente, ofrecer la torta; de esta manera no se interrumpirn los
deberes fnebres.
Esta ultima disposicin del Cdigo de Man nos lleva de la mano a
la consideracin de una cuestin interesantsima y fundamental para la
comprensin de las cuestiones sucesorias en la India en particular, y en
el Antiguo Oriente en general. Nos referimos al culto a los antepasa
dos. Como bien destac Sumner Maine, siguiendo los estudios inicia
dos por Fustel de Coulanges, una buena parte de la explicacin de las
cuestiones relativas a la herencia en esos pueblos antiqusimos y llenos
de misticismo religioso, solo podr obtenerse por va del anlisis del
culto a los antepasados.
Henry Sumner Maine pone as de manifiesto que el culto a los ante
pasados no adolece de lo que pudiramos llamar lejanas msticas; por
el contrario, se adora de esa manera a aquellos sobre todo de quienes

544 J u l io F ern n dez
se guardaba recuerdo en una vida apenas ms alejada de su reciente
existencia que el sueo de la realidad.1 Por su parte, antes Coulanges
haba sealado en L a ciudad antigua, refirindose a Atenas, que el
culto de los dioses del Olimpo, el de los hroes y el de los manes, jams
tuvieron entre s nada de comn.2
En efecto, el culto a los antepasados se ligaba ntimamente con el
poder familiar y corresponda a una etapa en que la gens brindaba
todava acusado sello distintivo a la sociedad. El patriarcalismo se pone
de manifiesto tambin en el culto a los antepasados: solo los hijos varo
nes estn llamados a dirigir las complejas ceremonias religiosas que su
pone ese culto, pues solo los varones pueden rendir tributo oficial a los
antepasados, en cuanto ellos mismos continan su poder en la tierra.
Pero adems, el que va a continuar ese poder liga a ello el deber inexcu
sable de dirigir todas las ceremonias del culto. En realidad, hay un
hecho econmico de base en todo esto: patriarcalismo y sociedad
gentilicia dan lugar al culto a los antepasados, pero sera absurdo olvi
dar la reaccin del elemento mtico sobre la realidad econmica, la
herencia del primognito y la unidad econmica de la familia se expli
can en la mente del antiguo por el deber de unidad religiosa en el re
cuerdo de los antepasados comunes y en el deber de conservacin de su
culto y ceremonial.
Ciertamente, cuando vemos decaer ese entusiasmo mtico por el cul
to a los antepasados, podemos afirmar que estamos sin dudas en pre
sencia de un momento de liquidacin de la comunidad domstica y del
poder patriarcal, minado por la propiedad privada caso de Atenas y
Roma o por el desmedido poder central caso de los regmenes
despticos orientales.
As, correctamente cita Sumner Maine las disposiciones de Gotaza,
que pone en duda los derechos de primogenitura en el culto del ante
pasado y, por tanto, en la sucesin nica e indivisa de la herencia. Asi
mismo, encontramos que en Roma, con las Leyes de las XII Tablas, se
comienza a poner limitantes a los excesivos lujos en los actos funerales.
Ello, claro est, corresponde a un perodo en que la propiedad privada
est minando a la vieja sociedad gentilicia en que se difundi el patriar
calismo y el culto a los antepasados. ^ / i y Gotama estn traducidos en el tom o II de los libros sagrados de Oriente, editados
Finalmente, debemos referirnos a una institucin muy comn en la
India y que est muy vinculada con el derecho sucesorio, sin ser priva
tiva del pueblo que viviera junto al Ganges. Nos referimos al levirato,
1 H en ry Sum ner Maine: E l antiguo derecho j la costumbre prim itiva, Espaa M oder
na, Madrid, 1908. . 7 H enry Sumner Maine: ob. cit.
2 Fustel de Coulanges: Lm ciudad antigua, M C Editores S.A., Buenos Aires,
L as su c e s io n e s 545
B u lt
que en su forma general los indios llamaban niyoga. Como indica
Sumner Maine, mediante esta institucin, un hijo nace a un hombre
sin hijos de su mujer o de su viuda, engendrado, no por el esposo
mismo, sino por su hermano o parientes ms prximos.3
Es bueno sealar que la difusin del levirato entre los pueblos de la
Antigedad parece que fue muy grande; as, por ejemplo, es famosa la
pregunta de los saduceos4 contenida en el captulo XXII de San Mateo:
Maestro, Moiss ha ordenado que si uno muriese sin hijos, que su
hermano se casara con su mujer y diera hijos a su hermano. Sucedi
entre nosotros que haba siete hermanos, uno de los cuales se cas con
una mujer y no habiendo tenido hijos la dej a su hermano; sucedi lo
mismo con el segundo, con el tercero y con todos los dems hasta el
sptimo. Por fin la mujer muri despus de todos ellos. Ahora bien;
cuando acontezca la resurreccin, de quin de los siete ser esposa esta
mujer que se ha casado con todos?
Sin duda que como ha puesto justamente de relieve Mac Lennan, el
levirato tiene un lugar definido en la evolucin social; es un rezago de
la poliandria primitiva.
Finalmente debemos indicar que ese origen primitivo del levirato, el
niyoga indio, se pone tambin de manifiesto en la diversa solucin que
sobre l brindan los distintos textos sagrados de la India, segn sea su
Antigedad. Efectivamente, como dice Sumner Maine, Apastamba la
condena en trminos violentos, mientras Bodhayana y Gotama5 no
encuentran nada que decir contra ella. Ms tarde Man la declara bue
na solo para los animales; pero Narada,6autor todava ms reciente y
casi empapado de espritu moderno, la acepta como la cosa ms natural
del mundo.7
3 H enry Sumner Maine: ob. cit.
4 Saduceos eran los integrantes de una de las sectas judas de la poca de la aparicin del
cristianismo. Fueron, sin duda, la parte ms conservadora de la poblacin palestina.
Aseguraban com o nico fundamento de la vida religiosa juda los textos de Moiss y
rechazaban la fe en la vida de ultratumba y los castigos despus de la muerte.
5 Apastamba, Bodhayana y Gotama son libros de derecho indio, completamente en
prosa aforstica y mucho ms modernos que los libros de Visn y Vasishaha. Apastamba
por M ax Mller (Oxford, Clarendon Press).
6 Narada es otro libro de derecho indio, ms reciente que el de Man. C om o dice
Sumner Maine, en realidad N arada, com o Man, son seres puramente mticos y
los libros que llevan sus nombres no son otra cosa que un compendium de la peculiar
enseanza jurdica de escuelas diversas organizadas sobre el modelo de la gens o el
clan.
546 J u l io
Grecia
Como seala D Aguanno, las sucesiones tienen en Grecia, poco ms o
menos, el mismo carcter que en Oriente; as como la familia tiene
todo el sello de la familia oriental, con la inmovilidad de los bienes y el
culto obligatorio de los antepasados.8
Ciertamente en la Grecia Homrica, el derecho sucesorio no ha po
dido an abrirse paso totalmente en la misma medida en que la co
munidad primitiva no ha podido ser liquidada por completo, pero
ya en esa etapa se advierten los elementos propulsores del ulterior desa
rrollo, a saber, la preeminencia masculina en la descendencia y la clasi
ficacin de los bienes con predominio de aquellos que constituyen la
economa familiar. Posteriormente, en la misma medida en que la co
munidad gentilicia es barrida por el desarrollo de la propiedad priva
da, estos elementos indicados se imponen con ms nitidez.
Asimismo, aqu tambin se evidencia que el culto a los antepasados
es inseparable de la herencia y quizs como en todas partes consti
tuye el germen de la misma. Fustel de Coulanges cita las oraciones del
Iseo del libro Sobre los bienes de Filoctem ones en estas expresiones
esclarecedoras: Decidid, oh jueces dice un litigante quin de entre
nosotros tiene derecho a la sucesin del difunto y a sacrificar sobre su
tumba (...) No permitis que estos hombre ultrajen al muerto; no per
mitis que sus mayores enemigos sacrifiquen sobre su tumba.9
Adems, la masculinidad tiene firme expresin: la herencia se abre a
favor de los varones y las hembras son excluidas por incapaces para
desarrollar el culto a los antepasados. Al igual que en los pueblos del
Antiguo Oriente, solo reciben algunos objetos muebles a ttulo de dote
o de donacin y solo en ocasin de su matrimonio.
Sin embargo, una hija puede heredar, o mejor usufructuar, los bie
nes paternos si se casa con el heredero, lo cual puede hacer incluso si
este es su hermano, siempre que no lo sea uterino. Al respecto dice
Fustel de Coulanges: Si el padre de una hija nica mora sin haber
adoptado, el antiguo derecho prescriba que su ms prximo pariente
fuese su heredero; pero este heredero tena obligacin de casarse con la
hija. En virtud de este principio, el matrimonio del to con la sobrina
estaba autorizado y aun era exigido por la ley. Todava ms: si esta hija
se encontraba ya casada, deba abandonar a su marido para casarse con
el heredero de su padre. El heredero poda tambin estar casado, en
cuyo caso tena tambin que divorciarse para casarse con su pariente.10
8 Jos D Aguanno: L a gnesis j la evolucin del derecho civil, Espaa Moderna, Madrid,
1958.
9 Fustel de Coulanges: ob. cit.
10 dem.
F ern n dez B u lt L as su c e s io n e s 547
Tambin poda entregarse la hija a alguna persona, a los fines de que
el hijo que procreara perteneciera a su abuelo, es decir, el padre de la
hija.
La primogenitura tambin se impona, pero por lo regular heredaba
el varn mayor, con lo cual sola caer ese derecho, no en los hijos, sino
en el hermano mayor del fallecido.
De otra parte, la herencia testamentaria no fue admitida en Grecia
sino muy tardamente. As, en Esparta no se admiti el testamento
hasta las guerras del Peloponeso, en Atenas se introdujo, en tiempos de
Soln, limitado nicamente a los casos en que no hubiera hijos legti
mos, y evidentemente encontr tanta oposicin, que Platn se cuestio
na la posibilidad de la validez de un acto celebrado entre la vida y la
muerte.
El derecho sucesorio en Roma
Concepto y contenido econmico del derecho sucesorio
en Roma
En ocasin de estudiar las formas de adquirir la propiedad en el dere
cho romano, vimos que esta poda obtenerse de dos maneras: la uni
versal y la particular. Qued para este captulo, al estudiar la herencia,
ver las formas de adquisicin a ttulo universal.
Queda claro que la sucesin particular consiste en que una persona
sustituya a otra en el dominio o la propiedad de un bien particular o
de varias cosas particulares, y en la sucesin universal una persona se
subroga en el lugar y grado de otra en cuanto a su patrimonio comple
to, que se traspasa de dominio en bloque, como una unidad.
Los estudios realizados sobre las fuentes romanas han puesto en dudas
que los jurisconsultos clsicos conocieran esa diferencia, ello a pesar de
conservarse fragmentos de Ulpiano, Gayo, Pomponio y Hermogenia-
no, que consignan la distincin indicada. La tesis ms sostenida corres
pondiente a Longo, Bonfante y Fadda ha difundido que los juristas
clsicos romanos, al referirse a las sucesiones, entendan siempre las
universales. Se considera que en tiempos de Justiniano el concepto de
sucesin se extendi indebidamente a las particulares, y despus, los
compiladores de Justiniano consagraron la nueva concepcin median
te sus interpolaciones.
El derecho romano reconoci dos clases de sucesiones universales,
las mortis causa o producidas con motivo de la muerte del sucedido y
548 J u l io F ern n dez B u lt
la intervivos. Entre las sucesiones intervivos ya han visto en captulos
anteriores la arrogacin, la manus de la mujer y la producida por la
esclavitud, en todas las cuales el patrimonio completo del arrogado, de
la mujer y del sometido a esclavitud pasaba a manos del arrogante, el
marido y el dueo del esclavo en cuestin, respectivamente. En las
sucesiones por motivo de muerte o herencia, una persona llamada he
redero o sucesor adquira el patrimonio completo de otra fallecida
llamada causante o decuius, y la suceda en todos sus derechos y en
todas sus obligaciones. Como se notar, ya aparece aqu la primera
gran diferencia entre las sucesiones intervivos y las producidas por
motivo de muerte, ya que en las primeras no se transpasaban al sucesor
las obligaciones o deudas del sucedido y en la herencia s se transmitan,
como se transmiten an en la actualidad, esas obligaciones o deudas.
El derecho romano regul minuciosamente la sucesin hereditaria,
al punto que muchos de los principios que instrument para reglarla
todava alientan las legislaciones sobre sucesiones hereditarias de los
pases capitalistas y aun socialistas.
Juliano y Gayo expresaron que la herencia no es otra cosa ms que
la sucesin en todo el derecho que haya tenido el difunto, por lo cual
se ha entendido que la regla suprema del derecho sucesorio romano era
que por la muerte del hombre no se perda la unidad de su patrimonio.
Lo cierto es que el avance econmico y cultural de los pueblos ha
planteado, en determinados momentos de su desarrollo, el qu hacer
con todos los bienes, derechos y obligaciones del hombre cuando
este fallece. Queda claro que hay gneros de derechos que deben des
aparecer con la muerte, como los matrimoniales, los relativos a la
patria potestad, etc., los cuales resultan de imposible continuacin
ms all de la vida de sus titulares. No obstante, existen otros gneros
de derechos y obligaciones, que por su misma naturaleza no estn
llamados a desaparecer con la muerte de sus titulares y que, en gene
ral, dado un momento del desarrollo econmico y cultural de los
pueblos, se han mantenido ms all de esa muerte, trasladndose a los
sucesores del fallecido.
Como se ha repetido, cuando el derecho como supraestructura recoje
la sucesin testamentaria, ello corresponde a cierto grado de desarrollo
econmico y cultural de los pueblos. Apenas se echa un vistazo sobre
la historia de los pueblos de la Antigedad, notamos las abismales dife
rencias que existen entre ellos en cuanto a las sucesiones hereditarias.
En efecto, se ha podido constatar que entre algunas poblaciones arias
primitivas se estim que la muerte extingua todos los derechos del
difunto y, en consecuencia, sus bienes podan ser ocupados por cual
quier persona. Algunas poblaciones de Oceama, Africa y America se
L a s su c e sio n e s 549
pultaban a los fallecidos con todas sus pertenencias, y hasta ha llegado
a pensarse que pocos pueblos de la Antigedad, en alguna etapa de su
desarrollo, escaparon a esta costumbre. Entre los antiguos germanos,
aparece como un resultado jurdico ms avanzado, que los bienes del
difunto no se entregaban sin orden a cualquier ocupante, sino que
estos se entregaban en sucesin. Pierden con ello su unidad y pasan en
grupos a distintos destinos. Igualmente aparece esta forma de sucesin
en el derecho griego. Los romanos, como se ha indicado, resolvieron
con reglas ms avanzadas este problema. Constituyeron la herencia del
fallecido como una unidad que se trasladaba al sucesor con bienes, cr
ditos y obligaciones.
Mucho han discutido los romanistas acerca de las razones histricas
que condicionaron la organizacin e instrumentacin del derecho he
reditario romano. Se han formulado innmeras teoras para explicar
esta instrumentacin jurdica, entre las que se deben destacar las de
Lasalle y Gabba, defendida por Puchta y con marcadas races idealistas.
Considera que la herencia es la continuacin de la personalidad jurdi
ca del fallecido, que se traslada a sus sucesores, los cuales, por tal razn,
reciben sus derechos, crditos y obligaciones. Esta teora ha sido com
batida fuertemente por Ihering, quien burlndose de ella, llegaba a
decir que, con tales concepciones, habra que reconocer que cada uno
de nosotros lleva todava una partcula de la personalidad de Adn.
Keller, con un sentido ms materialista, entiende que lo que se traslada
al sucesor en la herencia romana no es la personalidad ntegra del cau
sante sino solo su personalidad patrimonial, econmica.
Por supuesto que tales teoras desconocen la base econmica en que
necesariamente tuvo que sustentarse la institucin que se analiza y los
elementos histricos que condicionaron su nacimiento. Se pierden en
disquisiciones metafsicas que, naturalmente, no debi tener en cuenta
el legislador romano, eminentemente prctico, al instrumentar su sis
tema legal hereditario.
Con un criterio histrico ms certero, Bonfante ha sostenido la teo
ra de la cual fue precursor Henry Sumner Maine en su obra A nent
Law , y la cual, expresada sucintamente, consiste en entender que, ori
ginalmente, la herencia no se instrument como una institucin dirigi
da a facilitar la sucesin al patrimonio del fallecido, sino su
representacin y jefatura familiar.
Se ha sostenido que, en la organizacin gentilicia romana, en la cual
el pater fam ilia tena un poder casi absoluto sobre todos los integran
tes de ese conglomerado social, era preciso organizar la forma de suce-
derle en la jefatura cuando falleca. De ah la instrumentacin de las
primeras normas jurdicas sobre la herencia. Con esta teora se explica
550 Ju u o F e r n n d e z B u lt
que el heredero estuviera obligado a continuar el culto religioso de su
sucesor, y asimismo, la regla romana consistente en que nadie poda
morir en parte bajo testamento y en parte intestado.
Segn esta teora, posteriormente la sucesin hereditaria devino no
solo forma de trasladar la jefatura de la gens y la familia, sino forma de
trasladar la propiedad de todo el patrimonio del fallecido.
Para nosotros puede resultar satisfactoria la tesis indicada, en cuanto
es capaz de explicar con rigor lgico el origen histrico de las primeras
manifestaciones sociales de la transmisin hereditaria, pero la misma
resulta incapaz de explicar el complejo desarrollo alcanzado posterior
mente por la legislacin romana al respecto.
Parece evidente que, en efecto en los primeros momentos del desa
rrollo de Roma, en que todava tena gran fuerza la comunidad gentilicia,
se instrumentaran normas tendentes a garantizar la sucesin de la jefa
tura de la gens y la familia; pero ello no explica todava la perfecta
organizacin jurdica que alcanz posteriormente en Roma el derecho
sucesorio, explicable solo a la luz de la concepcin materialista dialcti
ca de la historia.
Es evidente que ya desarrolladas fuertemente las actividades mercan
tiles en Roma, la economa privada se constituy en un elemento esti
mable de la vida econmica de aquella ciudad, que comenzaba a dominar
toda la pennsula itlica. La historia del derecho romano nos muestra
innmeros ejemplos de la fortaleza de esa economa privada frente al
aparato estatal, de cuyos ejemplos es solo uno la existencia de las antes
vista soetas vectigalium, encargadas de la recaudacin de los impues
tos en las provincias. En tales condiciones, esa economa privada que
se encontraba estrechamente enlazada por obligaciones, crditos, dere
chos, etc., con otras muchas economas privadas e incluso con la eco
noma estatal, tena que ser garantizada aun despus de la muerte del
individuo, so pena de dejar al descubierto las economas de otros mu
chos ciudadanos de Roma e incluso propiciar en ocasiones perjuicios a
la economa del Estado. Permitir que la personalidad del ciudadano,
con todos sus derechos y obligaciones, desapareciera con su muerte,
era dejar un lado flaco en el orden y sistema econmico mercantil com
plejo de Roma. Era preciso, y as debi detectarla con pragmatismo
clsico aquel genio romano eminentemente prctico, que esos dere
chos y obligaciones no desaparecieran como por encanto con la sola
muerte de su titular. Es posible que cuando el jurista romano, aguijo
neado por esa necesidad material y prctica, quiso instrumentar una
solucin a esta problemtica, encontr en las normas sociales sobre la
sucesin en la gens un antecedente en el cual inspirarse con solo desa
rrollarlo consecuentemente. De tal forma podemos explicarnos ese
L a s s u c e s io n e s 551
desarrollo alcanzado por la herencia en Roma, como condicionado
por su desarrollo econmico y como intrprete de las necesidades de
aquella sociedad. No se pretenda hacer un beneficio al fallecido, ni
siquiera perpetuar su personalidad, sino que se trataba de garantizar el
orden econmico en el cual habase trabado con complejas relaciones.
La s u c e s i n m o r t i s c a u s a ( p o r m o t i v o de m u e r t e ) en e l d e r e c h o
ROMANO
La herencia, forma fundamental de la sucesin por motivo de muerte
{mortis causa), tuvo una cuidadosa regulacin en el derecho romano.
Ese derecho entendi constituida la herencia por elementos patrimo
niales y extramatrimoniales. Los segundos comprendan los sacra privata
y el sepulcro del decuius; los primeros, podan estar integrados por
bienes corporales e incorporales, como los crditos, derechos y hasta
deudas, pues ya antes hemos indicado que la herencia comprenda los
bienes positivos y las deudas y obligaciones del causante..
En la herencia romana hay que distinguir tres momentos perfecta
mente delimitados: la muerte del causante, que constitua un elemento
indispensable o sine qua non para que se pudiera producir la sucesin
hereditaria; la delacin o vocacin de la herencia, o sea, el momento en
que se llamaba a recoger la herencia a quienes tenan ttulo o derecho
para ello. Esa vocacin poda estar determinada por voluntad del cau
sante, expresada mediante el testamento o por la ley. El segundo caso
constitua la herencia intestada (abintestato). Mucho se ha discutido
por los romanistas cul fue la primera y fundamental forma recogida
por el derecho romano para determinar la vocacin a la herencia. Los
primeros monumentos jurdicos romanos como es el Cdigo
Decenviral, ya regulaban las dos formas de delacin de la herencia, es
decir, la testamentaria y la intestada, pero el comn de los romanistas
se ha inclinado por entender que, para el romano, la forma fundamen
tal de disponer la herencia era el testamento, al punto que se considera
ba una verdadera desgracia que alguien falleciera intestado. El tercer
momento de los indicados era el de la aceptacin de la herencia por
parte del heredero cuando era llamado.
Entre el momento del fallecimiento del causante y el de la aceptacin
de la herencia, esta no perteneca todava al heredero con vocacin, que
no haba aceptado adirla, ni al fallecido que ya haba desaparecido. No
obstante, el genio romano, eminentemente prctico, para evitar que
durante ese tiempo la herencia se mantuviera como un bien sin titular
de dominio y pudiera ser ocupada por cualquiera, estableci el concep
552
to jurdico de herencia yacente, entendiendo por tal, el estado en que
permaneca esa herencia no adida. La herencia yacente mantena su
unidad y deba ser protegida por el Estado en toda su integridad.
Si bien no se permita que esta se disminuyera ni aumentara de for
ma activa, se consideraba que s poda crecer por razn del aumento
representado por los frutos o intereses que naturalmente devengara esa
herencia con el decurso del tiempo. Despus, los romanistas se han
enfrascado en arduas digresiones acerca de la personalidad jurdica de
la herencia yacente, pero resulta evidente que ello no fue preocupacin
del legislador romano. Con ella solo quiso conservar la integridad y la
unidad de la herencia entre el momento de la muerte del causante y el
momento de ser aceptada por el heredero con ttulo.
La s u c e s i n t e s t a m e n t a r i a en e l d e r e c h o r o m a n o
Como se ha dicho anteriormente, el derecho romano reconoci dos
formas de delacin de la herencia: la testamentaria y la intestada. De
ambas, la primera fue la ms importante en ese derecho. La herencia
testamentaria era aquella que se produca por efecto de la ltima vo
luntad del causante expresada en un testamento. < l
La definicin del testamento en el derecho romano nos ha queda
do de dos fuentes, un texto de Ulpiano y otro de Modestino. Ulpia
no dijo al efecto que, el testamento es la justa expresin de nuestra
mente, hecha en forma solemne para que valga despus de nuestra
muerte. Modestino dijo: Testamento es la justa expresin de nues
tra voluntad respecto de lo que cada cual quiere que se haga despus
de su muerte.
De ambas definiciones se desprenden tres requisitos fundamenta
les, a saber, que sea una declaracin de voluntad, ;es decir, un acto
jurdico, y que este acto est formulado con solemnidad. Por ltimo,
que contenga disposiciones para surtir efecto despus de la muerte
del testador. Los romanistas posteriores han sealado que en ningu
na de las dos definiciones indicadas aparecen dos requisitos que, sin
embargo, el derecho romano entendi consustanciales a la institu
cin del testamento: que en el mismo se tena que instituir un herede
ro y que, adems, era un acto esencialmente revocable. En efecto, las
legislaciones contemporneas y entre ellas la nuestra permiten el
testamento en que no se instituya ningn heredero, pues todo el cau
dal hereditario puede distribuirse por legados, pero el derecho roma
no, quizs como reminiscencia del viejo carcter del testamento, obligo
so pena de nulidad, que este contuviera la institucin de un heredero.
J u l io F e r n n d e z B u l t L as su c e s io n e s 553
Tanto aquel derecho como el moderno han considerado el testamento
como revocable en cualquier momento por el testador.
Con tales elementos podemos pretender una definicin ms com
pleta del testamento del derecho romano diciendo que era un acto de
ltima voluntad, para surtir efectos despus de la muerte del causante,
esencialmente formal y revocable en cualquier momento por el testador.
Se han reconocido cuatro requisitos fundamentales en la herencia
romana: a) que se hubiera otorgado un testamento vlido; b) que el
testador fuera capaz para otorgarlo; c) que se hubiera instituido un
heredero en ese testamento, y d) que el heredero instituido fuera capaz
para heredar y, adems, aceptara la herencia.
Formas de los testamentos
Las distintas formas del testamento romano en realidad han corres
pondido a sus diversas fases de desarrollo, al punto de que siguiendo el
discurrir de esa institucin, se puede percibir las distintas etapas de
avance de Roma. As, los romanistas han dividido esa historia del testa
mento romano en tres grandes pocas: la del derecho antiguo, la del
derecho pretoriano y la del derecho imperial.
Aunque seguir minuciosamente el curso del desarrollo de tal testa
mento romano durante esas tres etapas sealadas muy interesante, en el
texto presente resulta de todo punto imposible pormenorizar al res
pecto, por lo cual tendremos que conformarnos con un simple recuen
to enumerativo; As. Podremos detenernos algo en las formas del
testamento en la etapa imperial, que corresponden a las ms evolucio
nadas y las que trascienden a nuestras legislaciones contemporneas.
Durante la historia antigua de Roma se conocieron dos clases de
testamentos regulados por el derecho antiguo: el testamento calatis
comitiis otorgado ante los comicios curiados que se reunan dos veces
al ao, bajo la, presidencia del Gran Pontfice o del R ex Sacrorum y el
testamento in procinctu, otorgado ante el pueblo formado en orden de
batalla, el cual evidentemente constituy una forma de salvar las difi
cultades nacidas de la periodicidad de los comicios y, asimismo, una
solucin excepcional para que el ciudadano pudiera testar ante el peli
gro de la guerra.
Con el avance de las actividades econmicas en Roma, durante esa
misma etapa comenz a testarse mediante el artificio de entender que
se efectuaba una mancipatio, es decir, una venta solemne que se realiza
ba delante de cinco testigos y un librepens. Este testamento p er saes et
libram sufri posteriores modificaciones.
554 J u l io F ern n dez
El pretor, como ya hemos visto, respondiendo con su sutileza carac
terstica a las nuevas relaciones sociales de produccin, formul la
bonorum possessio, cuya forma testamentaria caracteriz la llamada se
gunda etapa de la historia del testamento.
La poca imperial conoci varias formas de testamentos regulados
por Teodosio y Valentiniano III, en 439 de nuestra era; entre otros, el
testamento que se llam tripertitum , porque tom sus reglas de tres
legislaciones diferentes: derecho civil primitivo, derecho pretoriano y
derecho imperial. No obstante, nos referiremos solo a las formas regu
ladas por el derecho justinianeo. Justiniano reconoci e instrument
los testamentos pblicos y los privados. Entre los pblicos estaba el
testamento hecho por medio de acta (apud acta conditum) que era el
formulado ante un funcionario pblico mediante un acta que se con
servaba en los archivos pblicos. La segunda forma de testamento p
blico prinpi oblatum era el ofrecido ante el prncipe y era el que
redactaba el interesado para posteriormente remitirlo al prncipe para
que este lo conservara en los archivos imperiales.
Los testamentos privados, a su vez, fueron divididos por Justiniano
en ordinarios y extraordinarios. El testamento ordinario tena que otor
garse, oral o por escrito, con siete testigos, ante los cuales y sin inte
rrupcin, es decir, en el mismo acto, tena el testador que redactar su
testamento o expresarlo oralmente.
Los testamentos extraordinarios eran aquellos que, por especiales
circunstancias, requeran ms o menos requisitos formales que los ne
cesarios para perfeccionar el otorgamiento de un testamento ordina
rio. Se distinguen entre ellos el testamento del ciego, que requera la
presencia de un tabularius o, en su defecto, de un octavo testigo. El
testamento, despus de dictado, tena que leerse ante el ciego para que
este lo reconociera como suyo. El testamento del militar, por el con
trario, estaba excusado de todas las formalidades y era vlido siempre
que pudiera entenderse su ltima voluntad.
Otro caso de testamento privado extraordinario era el parentum
inter l'iberos, que era aquel en que se institua heredero nico a uno o
varios descendientes. Justiniano consideraba que en este caso sobraban
formalidades, de forma que poda hacerse mediante un simple escrito
firmado. Se ha dicho, no sin razn, que esta forma de testamento es el
antecedente del testamento olgrafo de nuestro Cdigo Civil.
Por ltimo, debemos referirnos al testamento otorgado en el campo
(ruri conditum), en el cual se requeran solo cinco testigos en vez de
siete; y el tempore pestis conditum autorizado en tiempo de epidemia,
que no requera la presencia simultnea de los testigos.
B u lt Las su c e sio n e s 555
C a p a c id a d p a r a t e s t a r
Como antes vimos, el segundo requisito de la herencia testada era la
capacidad para testar del causante, conocida en la doctrina jurdica como
testamentifactio activa. El derecho romano estableci un doble carc
ter de esa capacidad para testar, capacidad legal y de hecho.
Siguiendo la pauta tradicional de estudiar la capacidad legal en su
sentido negativo, estudiaremos, en vez de esta, los casos de incapacidad
legal, conocidos los cuales queda claro que todo el que no estuviera en
ninguno de ellos tena plena capacidad para testar.
Segn el derecho romano, eran incapaces para testar ante todo el
esclavo, que era considerado conforme al derecho esclavista no como
una persona, sino como una cosa. Cuando el esclavo falleca, todo su
escaso patrimonio, en caso de poseerlo, pasaba al amo. Como excep-
cin de esta situacin, Ulpiano menciona a los esclavos pblicos, cuyo
amo era el Estado. Estos podan testar por la mitad de su peculio.
El ciudadano cautivo tampoco poda testar, porque pasaba a la con
dicin de esclavo, y el testamento que otorgaba durante su cautividad
careca de validez, aunque despus recobrara la libertad. Sin embargo,
si un ciudadano romano caa prisionero despus de haber testado, se
gn la ficcin de la Ley Cornelia se estimaba que haba muerto en el
momento mismo de ser hecho prisionero, es decir, siendo libre, y en
consecuencia, su testamento tena validez. Pero adems, si el testador
lograba la libertad, se le aplicaba entonces el derecho de postliminium ,
y considerando que nunca haba sido cautivo, su testamento cobraba
plena validez.
El tercer orden de personas que careca de capacidad de testar eran
los peregrinos, que no eran ciudadanos, y por tanto, carecan del ius
commercii. Sin embargo, los peregrinos podan testar segn su ley na
cional. El latino juniano tampoco tena capacidad de testar, pues aun
que la Ley Juijia Norbana les haba otorgado el ius commercii, esa
misma ley les haba impedido testar, por lo cual se ha dicho siempre
que el latino juniano viva libre y mora esclavo. Tampoco poda testar
el dediticio que <pmo sabemos, era el que habiendo sido esclavo haba
sufrido castigo^ corporales. La mujer ingenua sui iuris no poda testar
en los primerps tiempos, en tanto permaneciera bajo la tutela de la
familia agnad^L Esta limitacin fue desapareciendo con la declinacin
de la comunidad gentilicia y el debilitamiento de la familia agnada,
hasta que p o r un senado consulto de Adriano la mujer adquiri plena
capacidad d j testar. Igual que la mujer, el alieni iuris o sometido a
potestad paterna tampoco poda testar. Esta situacin, fue variando
sensiblemente al conjuro del avance econmico de Roma, hasta que
556 J u l io F ern n dez
Justiniano le otorg tambin la capacidad de testar. Por ltimo debe
mos mencionar a los mprobos (improbas et intestabilis) o sea, aquellas
personas que haban negado su testimonio despus de haber sido testi
gos de un acto o negocio jurdico y tambin los miembros de algunas
sectas religiosas condenadas por el derecho romano, a todos los cua
les se les negaba la capacidad legal para testar.
Tenan incapacidad de hecho para testar: a) el loco que se entenda
sin facultades mentales suficientes para disponer justamente de sus bie
nes; b) el sordomudo, en relacin con el cual Justiniano, en su legisla
cin compilatoria, permiti algunas excepciones; c) el impber, por
razn de su escasa edad, y d) el que no tuviese seguridad de su capaci
dad legal, ejemplo tpico de lo cual es el caso del hijo de familia que no
sabe si su padre ha muerto o no en campaa y, por tanto, desconoce si
es pater fam ilia , o si todava es alieni iuris, y el prdigo.
La in s t it u c i n d e h e r e d e r o
Como igualmente hemos visto, el tercer requisito de la herencia
testamentada era la institucin de heredero, requisito este sine qua non
para la virtualidad de la herencia segn el derecho romano. Esta im
portancia de la institucin de heredero se explica por el origen histri
co de la herencia, al cual nos referimos al comienzo de este sumario,
pues, segn se recordar, la herencia se origin probablemente en la
necesidad del pater fam ilia de dejar su sustitucin en la jefatura fami
liar. Tan importante era para el romano la institucin de heredero,
que a ms de considerar nulo cualquier testamento en que no se insti
tuyera heredero, daba a la institucin un sentido estrictamente formal
y solemne. Requiere frmulas expresas de las que Gayo en sus Instituas
nos ha dejado dos versiones. Adems obliga a que fuetfa hecha la insti
tucin en lengua latina y al comienzo del testamento, iso pena de que
todo lo que apareciera antes de la institucin fuera nulo, con excepcin
hecha de la desheredacin y del nombramiento de tutr.
Estas formalidades fueron atenundose con el avance del derecho
romano, y con Justiniano quedaron reducidas a su mnima expresin,
aunque siempre se conserv la necesidad absoluta de la Institucin del
heredero. 1
Esta institucin, como acto jurdico y expresin de voluntad al cabo,
poda estar afectada por los vicios del consentimiento, a saber, el error,
el dolo y la violencia, acerca de los cuales no nos extenderemos, ya que
nos referimos a ellos al ver los contratos. S debemos agregar, por ser
eminentemente especfico de la institucin de heredero! la nulidad
B u lt L as s u c e s io n e s
557
producida por la llamada institucin captatoria que era la que se haca
con el fin de que el instituido a su vez instituyera heredero, para el caso
de que muriera antes el testador, diciendo por ejemplo: Sea mi here
dero Ticio si me instituye heredero suyo.
La institucin de heredero poda hacerse en forma pura y simple o
sometida a elementos accidentales como el trmino, la condicin y el
modo. Acerca del trmino debemos indicar que el derecho romano no
admiti el suspensivo ni el resolutorio y, aunque por haberlos puesto
no anul el testamento que los contuviera, los consider como no pues
tos y acept la institucin de heredero como efectuada pura y simple.
Cuando se insertaba un trmino suspensivQ como este: sea mi herede
ro Marco cuando se cumplan tantos aos de mi muerte, se entenda
que Marco heredaba desde el fallecimiento mismo del testador, y cuan
do se pona un trmino resolutorio como el siguiente: sea mi herede
ro Marco hasta que llegue la fecha tal, igualmente se entenda a Marco
heredero sin limitaciones. Sin embargo, el derecho romano admiti la
institucin de heredero sometida a trmino incierto, porque lo equi
par a condicin suspensiva, como cuando se deca: sea mi heredero
Marco cuando muera Ticio. r.
En cuanto a la condicin, hay que decir que el derecho romano tuvo
por no puestas la resolutoria y las contradictorias, pero acept la con
dicin suspensiva. ;
Por ultimo, en lo que se refiere a las condiciones debemos decir algo
acerca de la llamada caucin muciana. Cuando el testador institua un
heredero, sometida la institucin a condicin suspensiva, negativa y
potestativa, como cuando deca: sea mi heredero Marco si nunca se
casa con Livia, en realidad se enfrent el derecho de aquella poca a la
difcil situacin de tener que esperar toda la vida sin otorgar a Marco la
herencia, porque en cualquier momento poda este casarse con Livia.
Entonces se resolvi ese derecho otorgando la herencia a Marco como
si hubiera cumplido la condicin, pero con la obligacin de que este
entregara una fianza o caucin, para garantizar la restitucin de la he
rencia si incumpla la condicin. Como esta caucin fue establecida
por Quinto Mucio Scvola, se llam, como lo hemos indicado, Cau
cin Muciana.
La distribucin de la herencia en el derecho romano
La herencia era concebida por los romanos como una unidad, como
formando un as en su totalidad, y por equiparacin con el antiguo as
romano, se la consideraba como formada por doce onzas o partes, de
558 J u l io F ern n dez
forma que cuando se instituan varios herederos, se llamaban a la he
rencia por partes, hasta completar las doce partes. Cuando era un solo
heredero el instituido no haba problema, pues a este corresponda el
todo, pero cuando eran varios, era preciso que a la institucin de estos
se uniera el sealamiento de la proporcin en que era instituido cada
uno. As por ejemplo, haba que decir: Sea mi heredero Marco en una
mitad y Ticio en un cuarto y salo Vinicio en otro cuarto. Cuando la
distribucin se haca acertadamente, no haba problemas; pero se die
ron casos en que se reparta con exceso o en defecto, porque las fuentes
sealan que, en estos casos, el derecho romano se resolvi por aumen
tar o disminuir proporcionalmente entre los instituidos el sobrante o
el defecto. As, si se institua a Ticio en una mitad y a Marco en un
cuarto y Lucio en otra mitad, el cuarto repartido en exceso se dismi
nua en proporcin de lo tocante a cada heredero, y cuando por el
contrario se institua a Marco en una mitad y a Licio en un cuarto, el
cuarto que se haba dejado de repartir se distribua proporcionalmente
entre Marco y Licio. Corresponda as al primero dos tercios y al se
gundo un tercio de dicho cuarto.
La sustitucin hereditaria
Como vimos al hablar del origen de la institucin de heredero, parece
que fue preocupacin central del romano morir sin dejar heredero, al
punto de que se consider como una verdadera desgracia que un ciuda
dano romano muriera intestado y tuviera que efectuarse una reparti
cin intestada de la herencia. Por tal razn, y obedeciendo a ese origen
histrico, el romano previo mucho la posibilidad de que el instituido
heredero no pudiera llegar a adir la herencia o, en otro caso, no acepta
ra esta, y con ese fin, se solan nombrar sustitutos del heredero institui
do. El derecho regul tres formas de sustitucin del heredero instituido:
la vulgar, la pupilar y la ^jvpupilar.
La sustitucin vulgar era una institucin de heredero con la condi
cin suspensiva de que no aceptaran la herencia los instituidos. Asi,
por ejemplo, se deca: Sea mi heredero Marco; si Marco no llegara a
ser heredero salo Mevio; si Mevio no llegara a ser heredero salo Lu
cio. Esta sustitucin, por razones obvias, tena que reunir las mismas
condiciones que la institucin pura y simple.
La sustitucin pupilar era una disposicin testamentaria por la cual
el padre de familia nombraba heredero para su hijo impber (como
disponiendo por o en lugar de su hijo), que se hallaba bajo su patria
potestad inmediata, para el caso de que el hijo muriera sui iuris e impu-
B u lt L as s u c e s io n e s
ber, es decir, siendo an pupilo. Como es fcil ver, de esta forma, el
padre sustitua con la suya la voluntad del hijo y dispona por este de
sus bienes. Tal anormalidad ha sido explicada por ese inters tantas
veces repetido de dejar instituido heredero y por la completa supedita
cin del hijo, durante la poca antigua de Roma, a la voluntad del
padre; supeditacin tal que incluso supona que los bienes del hijo le
pertenecan al padre, ante lo cual es fcil suponer que a este se le permi
tiera sustituir la voluntad ltima del hijo, para el caso de que este mu
riera impber. Es de sealar que si el hijo alcanzaba la emancipacin y
la mayora de edad, poda disponer otra cosa por testamento, y enton
ces el otorgado por el padre con sustitucin pupilar quedaba anulado.
La sustitucin cu osipu pihr era aquella por la que el padre nombraba
heredero para su hijo loco. Como se ver era solo una variante de la
pupilar, de ah su nombre de cuaripupilar. Esta sustitucin fue regula
da por Justiniano, y, correspondiendo al desarrollo alcanzado por el
derecho romano en esa poca, poda ser hecha por el padre o la madre,
abuelo o abuela del loco, pero cuando haba concurrencia de testamen
tos con sustitucin wj^pupilar, prevaleca el del padre sobre el de la
madre y el de los abuelos paternos sobre el de los maternos. Entre los
abuelos, el del abuelo varn sobre el de la abuela. Aqu tambin hay
que agregar que, si el loco recobraba la razn, la sustitucin cuasipupilar
quedaba anulada.
Invalidez de los testamentos
Segn el derecho romano, los testamentos podan quedar invalidados o
nulos ab initio, es decir, por causas que determinaban esa nulidad desde
el instante mismo de otorgarse, y ex post factum , o por causas posterio
res que viciaban de nulidad un testamento originalmente vlido.
Las causas de nulidad desde el inicio mismo de otorgarse, ya han
sido vistas por nosotros, y podemos sintetizar por tanto diciendo que
estas eran las siguientes: a) por falta de capacidad de testar; b) por falta
de testamentifactio pasiva del instituido heredero; c) por haberse omi
tido alguna de las formalidades externas del testamento, y d) por no
haberse instituido heredero en el testamento.
Estas causas de nulidad ab initio impedan la eficacia del testamento
en cualquier momento, pues el derecho romano sigui el principio
expresado por Paulo de que lo que es vicioso desde su inicio no puede
convalidarse con el tiempo.
Las causas de nulidad por causas posteriores que anulaban un testa
mento valido se conocen en las fuentes por estos nombres: testamento
ruptum o roto, irritum , y desertum .
 J u l io F ern n dez B u lt
560
Se consideraba que el testamento haba quedado roto por dos cau
sas: por haber nacido posteriormente un heredero suyo; un descen
diente, que no hubiera sido instituido heredero (agnatio) y por
revocacin. En relacin con la primera causa de nulidad se instrument
toda la teora jurdica romana del heredero postumo.
La revocacin se produca cuando el testador manifestaba su volun
tad de sustituir el testamento otorgado por otro nuevo. Ulpiano dijo
que la voluntad del causante es variable hasta el instante de su muerte.
Pero debe sealarse que el derecho civil no admiti la revocacin por
la simple expresin de voluntad de anular el testamento otorgado, ni
siquiera por la ruptura del documento contentivo del testamento. Como
nico se poda revocar un testamento, segn el ius avile, era otorgan
do otro nuevo. El pretor, en este caso como en casi todas las intituciones
jurdicas romanas, suaviz los trminos severos del ius avile y permi
ti que se entendiera revocado un testamento cuando el testador haca
expresin directa de voluntad de revocarlo.
S entenda que un testamento se anulaba por irritum , cuando el
testador, despus de otorgarlo, perda su capacidad, bien por arroga
cin o por una capitis deminutio media o mxima. Posteriormente tam-
bih en este caso el pretor permiti que cuando la capitis deminutio
haba' sido involuntaria y haba desaparecido antes de la muerte del
causante, el heredero instituido por ese testamento nulo segn el ius
civile, por irritum , tuviera la proteccin de ser declarado bonorum
possessor.
j<La nulidad por testamento desertum se produca cuando el heredero
instituido sin sustituto, bien no poda adir la herencia o bien no la
aceptaba, entonces ese testamento vlido originalmente era nulo.
Legados y fideicomisos
L eg ad o s
Justiniano en sus Instituciones defini el legado diciendo que era una
especie de donacin dejada por el difunto. Esta definicin peca de
simple, pues la misma responde a la situacin de los legados en los
finales de la poca imperial, en que estos haban sido simplificados
extraordinariamente, incluso por el mismo emperador Justiniano. El
legado era en realidad una liberalidad del testador a cargo del herede
ro; pero en contraposicin a la institucin de heredero en tanto
esta era una vocacin al todo, una sustitucin universal, el legado
Las s u c e s io n e s 561
tena carcter particular, y recaa sobre bienes especficos de la heren
cia, y poda cuando ms referirse a una parte alcuota de la misma.
El derecho romano clsico reconoci cuatro formas de legar: a) los
legados por vindicationem', b) legados por damnationem', c) legados
sinendi modo, y d) legados por praeceptionem .
a) El legado p er vindicationem se produca cuando el testador daba
una orden o disposicin de que el legatario tomara para una
cosa cualquiera de la herencia, por ejemplo: doy, lego a Marco
mi esclavo Licio. Esta forma de legar solo era aceptable cundo
por ella se entregaban cosas sobre las que el causante tena la pro
piedad quritaria, y mediante ese legado p er vindicationem el lega
tario entraba en la propiedad civil directa de la cosa legada.'
b) El legado p er damnationem era una disposicin del testados por
la cual ordenaba a su heredero entregar al legatario alguna cos^i. Se
deca p er damnationem, porque el heredero era condenado a en
tregar el objeto del legado. Se deca en este caso: Sea condenado
mi heredero Marco a entregar a Plinio mi esclavo Licio. En este
caso el legatario no adquira directamente la propiedad de la qosa,
sino un derecho de crdito contra el heredero, y, por tal razn, se
podan legar as cosas sobre las que no se tuviera la propiedad
quiritaria. Adems, cosas de la propiedad del heredero y de un
tercero que las debiera al causante o al heredero.
c) El legado sinendi modo corresponda a una orden dada al herede
ro para que permitiera que el legatario tomara para s la cosa ob
jeto del legado. Se deca aqu: Sea condenado mi heredero Marco
a permitir que Plinio escoja y tenga para s al esclavo Licio. Esta
forma de legado era parecida a la p er damnationem , pero la dife
rencia estribaba en que aqu el heredero no tena que entregar la
cosa objeto del legado sino solo, con una actitud pasiva, permitir
que el legatario la escogiera y retuviera para s. Para estas dos
formas ltimamente indicadas de legado se daba al legatario la
actio ex testam ento.
d) El legado p er praeceptionem era una orden dada por el testador a
uno de los herederos para que escogiera y retuviera para s una
cosa antes que la herencia fuera dividida. En realidad esta forma
de legar solo tena sentido cuando se haca a un heredero y eran
varios los herederos instituidos, en cuyo caso, uno de ellos, insti
tuido adems legatario, poda tener la cosa legada antes que se
dividiera la herencia.
562 J u l io F ern n dez B u lt
F id e ic o m is o s
Los fideicomisos eran ruegos hechos por el testador a un heredero, un
legatario o un mismo fideicomisario, para que transmitiera todo o par
te de la herencia o algn objeto particular de ella a un tercero llamado
fideicomisario. De tal forma intervenan en el fideicomiso tres perso
nas: el testador, el fiador o persona a la que se haca el ruego y el
fideicomisario o persona que reciba la cosa o la herencia.
Mucho se ha discutido acerca del origen de esta institucin jurdica,
para llegar a la conclusin de que esta se origina en la intencin de
entregar en herencia o legado cosas a personas incapacitadas para reci
birlos, como los extranjeros, los esclavos, las mujeres durante una eta
pa del derecho romano, etc. Tefilo, en sus Parfrasis, atribuye el origen
de los fideicomisos a los matrimonios de romanos con extranjeras, de
los que nacan hijos no ciudadanos, y por tanto, incapaces para recibir
la herencia.
Como se ve de la misma definicin, la diferencia entre el legado y el
fideicomiso estriba en que, si bien el primero supona una obligacin
para el heredero, en el fideicomiso nada obliga a este a entregar la cosa
que se le pide facilite a un tercero. A tal situacin se debe el nombre
de la institucin que viene de las palabras fid ei y commitere, o sea fiar a
la buena fe de otro.
El fideicomiso, como todas las instituciones del derecho romano,
sufri una profunda evolucin; pero resulta imposible explicar en los
marcos de este libro. Solo indicaremos, para que se pueda comprender
hasta qu punto esta institucin sufri serias modificaciones, que en
los tiempos de Augusto se comenz a hacer obligatorio el cumplimien
to de los fideicomisos, y hasta se cre un pretor, llamado pretor
fideicomisario, para conocer los problemas originados con los fideico
misos.
Los fideicomisos podan ser universales, cuando se referan a toda la
herencia o parte alcuota de ella, o particulares cuando solo se referan
a bienes particulares de la herencia, que podan entonces ser o no de la
propiedad del testador.
La sucesin intestada
Se ha repetido en el curso de este captulo que el derecho romano
previo la sucesin hereditaria para el caso de que el causante muriera
intestado, o que su testamento hubiera sido invalidado. Mucho se ha
discutido acerca de la prioridad histrica entre la herencia testamenta
L as s u c e s io n e s
563
ria y la intestada, pero casi todos los romanistas estn de acuerdo en
que, originalmente, todava en la etapa de descomposicin de la comu
nidad primitiva, en Roma, solo exista la herencia legal o intestada, la
cual, en la misma medida en que se fue robusteciendo la comunidad
gentilicia, fue siendo sustituida por la herencia testada, quizs funda
mentalmente porque el p ater fam ilia adquiri entonces poderes casi
omnmodos sobre el grupo familiar. Lo cierto es que ya en la etapa del
derecho decenviral la prioridad corresponda a la herencia testamenta
ria, pues ese Cdigo dice en una de sus reglas que si se mora intestado,
entonces y solo entonces proceda la sucesin legal que reglamentaba
dicho Cdigo.
La sucesin intestada supona los mismos requisitos, en cuanto a la
capacidad del causante y del heredero, que la sucesin testamentaria;
pero, adems, supona que el decuius haba fallecido sin testamento o
que el otorgado haba quedado viciado de nulidad. En efecto, no cual
quiera que muriera sin testamento y con un caudal econmico poda
ser sucedido intestado. Para poner un solo ejemplo, nos referimos a
los latinos junianos, acerca de los cuales ya dijimos que se conceban
como viviendo libres y muriendo esclavos, pues, a pesar de tener el ius
commeri, no podan ser sucedidos. En caso de muerte sus bienes vol
van a manos del antiguo amo.
La sucesin intestada en Roma, como todas las instituciones jurdi
cas de ese pueblo, reflej su avance econmico y su desarrollo social y
poltico, de forma que esa institucin es preciso estudiarla en las distin
tas etapas representativas por las que atraves. Al efecto se ha concebi
do tradicionalmente el estudio de la herencia intestada en Roma dividida
en varios perodos o etapas caracterizadoras: a) la herencia intestada en
el antiguo derecho civil; b) la herencia intestada en el edicto del pretor;
c) en la etapa imperial, y d) especialmente durante Justiniano, pues este
emperador introdujo modificaciones sustanciales que han trascendido
a nuestras legislaciones contemporneas.
Pero antes de pasar al estudio de cada una de las etapas indicadas
debemos precisar algunos conceptos, que resultaran fundamentales ul
teriormente en este estudio, sobre las lneas y grados de parentesco.
La sucesin intestada llamaba a suceder al causante, a los parientes, a
los que se consideraba unido a este por ms vnculos afectivos, y, por
supuesto, la valoracin de esos vnculos se midieron y se miden hoy
por los grados de parentesco y sus lneas.
Los parientes se clasifican en tres grandes lneas: la descendiente, la
ascendiente y la colateral. A la primera pertenecen los miembros de las
generaciones que descienden del causante. A la segunda pertenecen las
generaciones de las que procede el causante, sus generaciones anterio
564 J u l io F e r n n d e z B u l t
res; y a la tercera pertenecen los individuos que tienen con el causante
un antepasado comn. Descendientes son, pues, los hijos, nietos, bis
nietos, etc.; y colaterales son los hermanos, tos, primos, sobrinos, et
ctera. $
Los grados equivalen a las generaciones que median entre dos pa
rientes, de forma tal que padre e hijo, entre los que media solo una
generacin, son parientes de primer grado; abuelo y nieto son parien
tes de segundo grado, etctera. Cuando se trata de la lnea colateral,
para medir los grados de parentesco hay que remontarse desde el cau
sante hasta el ascendiente comn y descender despus hasta la otra per
sona. As entre un to y un sobrino hay que partir del to al padre
comn, de ah al hijo de este, hermano del to causante, y, posterior
mente, al sobrino, con lo que queda claro que entre ambos median tres
generaciones. Son pues parientes en tercer grado.
Debemos igualmente consignar las dos grandes reglas generales que
existieron en el derecho romano y perduran en el contemporneo en
esta cuestin de la herencia intestada, y que son: a) que la lnea descen
diente excluye a las dems en la sucesin, y b) que el grado ms prxi
mo, excluye igualmente, en la sucesin, al ms remoto.
Sin embargo, tanto el derecho romano como el contemporneo ad
miten una excepcin a la segunda regla y es la llamada representa
cin. En efecto, cuando concurren a la herencia un hijo y nietos de
otro hijo premuerto, no rige absolutamente la regla de que el grado
ms prximo excluye al ms remoto, pues al tenor de la misma, here
dara solo el hijo vivo y los nietos no alcanzaran ningn derecho. No
obstante, es lo cierto que estos concurren a la herencia en representa
cin o por derecho de representacin de su padre premuerto, solo que
en este caso se dice que no heredan por cabeza sino por estirpe. Diga
mos que la herencia consta de cuatro unidades, en ese caso el hijo vivo
hereda una mitad y la mitad restante la heredan los dos nietos del
premuerto, que vienen a la herencia representando a la estirpe de este.
El pequeo grfico que insertamos a continuacin debe colaborar a la
ms fcil inteligencia de este asunto.
Herencia 4 unidades
_A_______ . |
2 unidades B C
hijo
hijo premuerto
] unidad D E 1 unidad
nieto de A nieto de A
L as su c e s io n e s
565
Despus de establecidos estos conceptos que podemos llamar preli
minares, veamos las distintas etapas de la herencia intestada.
E tapa d e l d e r e c h o c iv il
El cuerpo legal que regul la herencia intestada durante esa etapa fue
las Leyes de las XII Tablas, que expresaba al respecto: Si muriese
intestado y no hubiere heredero suyo, tenga los bienes el agnado prxi
mo. Si no hubiere agnado, tengan los bienes los gentiles. De modo
que primeramente eran llamados a la herencia los herederos suyos.
Eran herederos suyos (heredes sui) los que hallndose bajo la potestad
adquiran la condicion de sui iuris por el fallecimiento de este. Eran
herederos suyos pues, los hijos en potestad, la mujer los nietos bajo la
potestad del causante, cuyos padres hubieran premuerto o sido eman
cipado, la mujer in manu de un hijo del causante, premuerto tambin.
En estos casos heredaban pues solo los herederos suyos, y si todos eran
de primer grado, hijos, la herencia se divida por partes iguales, pero si
concurran herederos suyos, de primero heredaba la mitad del propio
derecho y los nietos heredaban la otra mitad por estirpe, en represen
tacin del padre premuerto. Esta primera escala de sucesin intestada
del antiguo derecho civil tena dos grandes debilidades: primeramente
exclua a los hijos y descendientes que ya hubieran obtenido su ma
numisin, y, por otro lado, los hijos de la hija no podan heredar al
abuelo materno, porque estos no pertenecan a la familia de la madre,
sino del padre, pues hay que recordar que la base de esta sucesin era la
familia agnaticia, y ni siquiera podan heredar a su madre a menos que
esta hubiera contrado el matrimonio sin manus.
Cuando no concurran herederos suyos, eran llamados a la sucesin
los agnados. Gayo, en sus Instituas nos dice que: Llmase agnados a
los que estn unidos entre s por la cognacin legtima: cognacin leg
tima es aquella por la cual estn unidas las personas por el sexo mascu
lino; asi, dos hermanos del mismo padre son agnados entre s, y son
tambin llamados consanguneos; no se considera que lo son de la mis
ma madre. Tambin el to paterno es agnado del hijo de su hermano, y
reciprocamente. En el mismo nmero se encuentran dos hermanos
(patruelis) entre s, es decir, los procreados por dos hermanos, a los que
la mayora llama primos. Con la definicin anterior queda claro el
concepto romano clasico de agnado, que evidentemente se contraa a
los individuos unidos por un ascendiente comn en la rama masculina.
Debemos solo agregar que a la herencia comparecan en este caso los de
grado mas proximo, excluyendo a los ms remotos.
566 J u l io F ern n dez B u lt
Por ltimo, a falta de agnados se llamaba a los gentiles, segn provie
ne del texto de las XII Tablas. Como se recordar nunca se ha sabido
con precisin histrica quines eran los gentiles y el mismo Gayo, que
es la fuente ms firme en esta cuestin de la herencia intestada en el
derecho civil antiguo, parece referirse a los gentiles como a una institu
cin ya vieja, la cual se escapaba tambin a su conocimiento. Queda,
pues, claro que esta tercera capa de sucesores era ya obsoleta a media
dos del siglo n antes de nuestra era.
La p o s e s i n d e l o s b ie n e s
Como hemos visto en varias ocasiones, la dualidad existente entre el
derecho civil en Roma y el derecho pretoriano, se encontraba presente
en casi todas las instituciones jurdicas de aquel gran pueblo. Y la he
rencia no se libr de esa dualidad, de forma que, junto a la hereditas del
viejo derecho civil, el pretor regul la posesin de los bienes (bonorum
possessio), como una forma paralela de regulacin de la sucesin heredi
taria. Aqu, como en todos los casos vistos de instituciones jurdicas
romanas, el pretor instrument medios ms expeditos de proceder y
suaviz los rigurosos contenidos del viejo derecho quiritario, insufln
dole normas de carcter ms equitativo y dinmico. El derecho preto
riano, en este caso como en los dems, represent, frente al estaticismo
del viejo derecho civil, la respuesta jurdica al nuevo desarrollo social y
econmico de Roma.
La posesin de los bienes que coexisti junto a las normas del dere
cho civil relativas a la hereditas, en realidad lleg a imponerse con el
tiempo sobre estas ltimas, pero no lleg jams a confundirse con las
mismas en un cuerpo nico, ni an en el perodo justinianeo, en cuyas
regulaciones se mantuvieron paralelas las normas de la hereditas y la
posesin de bienes.
Mucho han debatido los romanistas acerca del origen de la posesion
de bienes, con el fin de explicarla se han multiplicado las teoras, entre
las que se distinguen las de Gustavo Hugo, de Nieburh, de Savigny, de
Huschke y de Fabricius. Todos ellos han querido ver su nacimiento en
causas puramente sociales o determinadas por el puro avance jurdico
de Roma. Lo cierto es que apenas se estudian un poco los efectos y el
alcance de esta institucin es preciso reconocer que la misma fue
instrumentada por el pretor para reglamentar con su caracterstico sen
tido de equidad y prctica, la sucesin hereditaria de una sociedad que
ya haba rebasado, por su avance econmico, los limites de la sociedad
gentilicia fundamentada en el parentesco agnado, y, al mismo tiempo,
L as s u c e sio n e s
567
instrumentar con ms agilidad y menos formalismo esa institucin que
deba garantizar, como ya lo hemos indicado, el orden econmico ge
neral y el fluir ininterrumpido de este.
En efecto, todos los romanistas estn de acuerdo en que la posesin
de bienes hizo sentir sus efectos progresistas en tres aspectos de la
hereditas: a) en relacin con las formalidades hereditarias; b) en el or
den sucesorio intestado, y c) en el derecho que reconoci a ciertos
herederos de recibir siempre na porcin de la herencia, aun contra la
voluntad expresa del causante. Estos tres elementos o venientes de la
posesion de bienes han trascendido a las legislaciones posteriores y han
imprimido su sello a muchas contemporneas.
En cuanto al primer elemento indicado, es decir, las formalidades
hereditarias, debemos sealar que en la hereditas regulada por el dere
cho civil, como en todas las instituciones de este derecho, los elemen
tos formales que deba reunir el testamento eran numerosos y de suma
rigurosidad. Ante ello reaccion el pretor. Elimin muchos de ellos,
evidentemente superfluos y conserv solo aquellos que concurran a
garantizar la autenticidad del testamento. De tal forma, un heredero
instituido por testamento que se declaraba nulo por el derecho civil, al
faltarle un elemento formal, poda solicitar la posesin de bienes al
amparo del edicto del pretor.
En cuanto al segundo elemento del orden sucesorio, la revolucin
introducida por la posesin de bienes fue ms profunda, ya que troc
en gran medida el orden establecido por la hereditas del derecho civil,
respondiendo consecuentemente al avance econmico de Roma, que
haca caer en franca decadencia la comunidad gentilicia afincada en el
vinculo agnado. Lo cierto es que ese desarrollo econmico indicado,
que hizo elevarse la economa romana de domstica a mercantil, sent
las bases para la desaparicin de la familia agnada, que fue siendo susti
tuida naturalmente por la familia de vnculo sanguneo, esto es, cognada.
La vieja hereditas institua herederos solo a los agnados, y as se daban
casos tales como que el hijo emancipado que haba salido de la tutela
paterna, no tena derechos hereditarios, y de igual forma, la esposa de
matrimonio sine manus, tampoco formaba parte de la familia agnada y
careca as de derechos sucesorios. El pretor reaccion ante este retraso
jurdico en relacin con el orden social y econmico; y por su edicto,
mediante la posesin de bienes, instituy herederos con preferencia a
los familiares de la sangre.
Por ltimo, como tercer elemento de progreso introducido por la
posesin de bienes se distingue la institucin de herederos forzosos. El
antiguo pater fam ilia, con poder ilimitado sobre sus tutelados, estaba
investido por el derecho civil regulador de la hereditas, de poder
 Ju n o F ern n dez B u lt
absoluto para disponer de su herencia, de cuyos beneficios poda ex
cluir a sus hijos y cualquier familiar en general. Evidentemente, ante
los excesivos abusos comentidos por los pater fam ilias , el carcter ob
soleto que tendran tales normas dado el avance de la conciencia jur
dica romana, el pretor tambin reaccion y declar herederos forzosos
a los descendientes del causante. Para llegar a tal disposicin apelo al
procedimiento indirecto, consistente en considerar que el padre que
desheredaba a sus descendientes inmediatos no haba actuado con luci
dez mental, y por tanto, el testamento por l otorgado era nulo.
De lo dicho anteriormente se desprende que el derecho romano re
conoci tres formas fundamentales de posesin de bienes: a) secundum
tabulas, es decir, cuando el pretor conceda eficacia a un testamento
nulo por el derecho civil, al faltarle algn requisito formal establecido
por este; b) intestado, cuando el pretor conceda la posesion de bienes
conforme sus disposiciones sucesorias, apartndose de las normas de la
hereditas, y c) contra tabulas , cuando el pretor la conceda contra la
voluntad del causante, que haba dispuesto la desheredacin de ciertos
herederos forzosos segn el pretor.
Como diferencia fundamental entre la hereditas y la posesin de
bienes se distingue que en la primera el heredero con vocacion no tema
plazo establecido para adir la herencia ni aceptarla, en cambio el pretor
estableci un trmino de un ao para que los descendientes solicitaran
la posesin de bienes y 100 das para los dems parientes.
Por ltimo, debemos agregar que en los conflictos naturalmente
existentes entre los derechos del sucesor segn derecho civil y bonorun
possessio, el derecho romano se fue inclinando cada vez ms a brindar
slidas garantas al segundo frente al primero, hasta llegar a la exceptio
doli que Marco Aurelio concedi al bonorum possessio frente a la recla
macin del heredero que ejercitaba su actio petitio hereditatis. Resulta
claro entonces que, a partir de esta reforma, la posesion de bienes ad
quiri franco predominio legal frente a la hereditas.
Debe sealarse que cuando preponderaba el heredero civil, el preto
riano, o sea el bonorum possessio tenia una posesion interina, por lo que
se deca que se le daba la posesin de bienes sin la cosa o sin efecto.
Cuando ms tarde prevalecen sus derechos frente al heredero civil, se
deca que tena la posesin de bienes la cosa o con efecto. / daba como hija, pero al desaparecer la manus solo por medio de esta
Como se ha indicado, la herencia intestada del derecho civil recoga
la organizacin familiar tradicional, basada en los vnculos de la agna
cin. En la medida en que la comunidad gentilicia fue siendo minada
en sus bases y esos vnculos agnaticios iban siendo sustituidos ~~en Ia
organizacin familiar y en la conciencia social por los vincu os
cognaticios, de sangre, el pretor, con su caracterstico sentido de ac
L as su c e sio n e s 569
tualizacin del derecho a las nuevas condiciones socioeconmicas, fue
respondiendo mediante sus edictos y la posesin de bienes en este caso,
a esa nueva situacin de la vida romana. Como seala Dihigo, en la
poca de Cicern, a principios de la repblica, esto no estaba an sufi
cientemente perfilado, pero ya en el Edicto Perpetuo de Salvio Juliano
aparece establecido con integridad los nuevos principios que sustent.
Por medio de los edictos, el pretor llam a la posesin a nuevos
familiares. As, mediante la bonorum possesio unde liben , el pretor lla
m a los descendientes del fallecido, es decir, a los herederos suyos y a
los hijos emancipados, siempre que fueran sui iuris, es decir, que no se
encontraran bajo la potestad de otra persona. Igualmente llam a los
nietos del causante. La divisin de la herencia se haca por cabezas si
todos los herederos eran del primer grado, y por estirpes si eran de
grados diferentes. Debe advertirse, que al disponer esto, se cre para el
pretor una situacin difcil, pues colocaba en pie de igualdad mecnica
a los hijos bajo potestad y a los sui iuris. Estos tenan patrimonio pro
pio, que al contrario de los primeros, no formaban parte del caudal
hereditario. Se creaba pues una situacin de privilegio para ellos. Para
evitar esa injusticia, el pretor estableci la colacin de bienes (collatio
bonorum), consistente en que los sui iuris tenan que traer a la herencia
algunos bienes propios.
Por la bonorum possessio unde legitimi, el pretor provey que a falta
de herederos a los que pudiera aplicarse la unde liben\ eran llamados
los legitimi del viejo derecho civil, segn el orden establecido en las XII
Tablas, pero tambin concurran los hijos en potestad, los cuales, vi
niendo a la herencia junto con agnados, los excluan.
Si no hay sucesores de ninguno de esos tipos, el pretor brinda la
bonorum possessio unde cognati, por la cual da la posesin de los bienes
hereditarios a parientes cognados, es decir, por la sangre. As, se esta
bleca la ms radical revolucin del viejo orden sucesorio fundamenta
do en la agnacin.
Pero an ms, si no haba cognados, el pretor daba la bononrnpossessio
unde vir et uxor, llamando a la herencia al cnyuge superstite si no
estaba divorciado. Debe advertirse que mientras la mujer estuvo bajo
la manus del marido, esta posesin no tena importancia, porque here
unde vir et uxor, tena acceso al caudal hereditario.
La s u c e s i n in t e s t a d a en e l d e r e c h o im p e r ia l
Durante la poca imperial, y antes de las grandes reformas sucesorias
de Justiniano, se dictaron algunos senadoconsultos y constituciones
570 J u l io F e r n n d e z B u l t
que introdujeron modificaciones en el rgimen sucesorio, casi todas
dirigidas a brindar participacin en la herencia a la mujer. Merece ci
tarse el senado consulto Tertuliano, que concedi a la madre derechos
en la sucesin de los hijos siempre que concurrieran determinadas cir
cunstancias. Por ejemplo, que tuviese el ius liberorum , es decir, que
hubiera tenido tres hijos del difunto si era ingenua y cuatro si era
liberta. Ms tarde, en el ao 178 se dict el Senadoconsulto Orficiano
que llam a los hijos e hijas a la herencia de la madre. Entonces se cre
un conflicto entre ambos senadoconsultos, pues cuando falleca una
mujer con madre, por el primer senadoconsulto esta tena derecho a
la herencia y por el segundo, tenan derecho los hijos. Ese conflicto
se resolvi mediante una constitucin de Graciano, Valentiniano y
Teodosio que dio preferencia a los descendientes sobre la madre de la
fallecida.
La r e f o r m a de J u s t in ia n o
Todo ese largo proceso de desarrollo, que tena una complejidad, es
acogido por Justiniano en sus compilaciones. Sin embargo, con poste
rioridad a ellas, en el ao 543 promulg su famosa Novela 118, que
replante completamente el derecho sucesorio, y lo orden de forma
mucho ms racional y sobre la base de la cognacin. Esa formulacin
se complement posteriormente, en el ao 548, mediante su Nueva
Novela 127.
Como bien indica Dihigo, de esta manera se completaba un proceso
de evolucin que haba durado diez siglos, y desde entonces, las for
mulaciones justineaneas han venido rigiendo dentro de los sistemas
jurdicos posteriores, con ligeras variantes.
Para Justiniano, los herederos intestados se clasificaban en tres l
neas, la cuales ya hemos analizado: ascendiente, descendiente y colate
ral. Los grados son contados en el rgimen sucesorio justineaneo de la
misma manera antes vista.
Ahora bien, con esos antecedentes, veamos el orden y la forma de
suceder dispuestos en la Novela 118. Los sucesores eran llamados as:
Sucesores de prim er orden. Los descendientes que excluan a todos
los dems parientes. No exista limitacin de grado, y por tanto, eran
llamados hasta el infinito, sin distincin de sexo ni de condicin de sui
iuris o alieni iuris y con completa equiparacin de hijos legtimos,
adoptivos o legitimados. Asimismo es preciso indicar que cuando con
curran descendientes del primer grado (hijos) la divisin se haca per
capita, pero cuando concurran estos junto con descendientes de otro
L a s su c e sio n e s 571
hijo premuerto, los segundos heredaban por estirpes, ya que se reco
noca el derecho de representacin.
Sucesores de segundo orden. A falta de descendientes, la Novela 118
llamaba a los ascendientes del causante conjuntamente con los herma
nos germanos y los hijos de estos.
Es preciso advertir que en esto Justiniano, como indica Dihigo, si
guiendo los antecedentes histricos de Roma, adopt un criterio dis
tinto al contenido en la legislacin espaola que nos rige, que solo
llama a falta de descendientes a los ascendientes.
Ahora bien, la posible concurrencia de ascendientes y colaterales
poda dar lugar a distintos problemas, segn varios supuestos. Ve-
moslos en creciente complejidad.
En el supuesto que concurrieran ascendientes solos, entre ellos la
herencia se divida en dos ramas: la materna y la paterna. A cada una se
atribua una mitad. Adems, el grado ms prximo exclua al ms re
moto absolutamente, sin que se diera el derecho de representacin.
As, por ejemplo, si concurran ascendientes del mismo grado y diver
sa lnea, la herencia se divida por mitad.
Padre B C Madre
/2 'A
A+
Pero si concurran ascendientes de grado remoto, la herencia se divi
da entre ellos sobre la base de una mitad en cada rama.
Abuelos paternos D '/ l '/< F G V* Abuelos maternos
Padre + B C + Madre
A+
Si concurran individuos del mismo grado y lneas distintas, pero en
nmero diverso, por ejemplo, dos abuelos paternos y una abuela ma
terna, se mantiene igual la divisin por lneas, por mitad, de forma que
los abuelos paternos tomarn cada uno un cuarto y la abuela materna,
el total de su rama, es decir, la mitad de la herencia.
572 J u l io F ern n dez B u lt L as su c e s io n e s 573

D '/< E Va F '/, G + dieta de Spira, por cuanto se encontraba ya en Gayo desde el perodo
clsico, y, en ese mismo orden, nuestro Cdigo Civil adopt igual
criterio.
Padre + B C + Madre Ahora bien, podan concurrir conjuntamente todos los miembros
del segundo orden, es decir, ascendientes y colaterales. Para esta posi
bilidad la Novela 118 plante que heredaran todos per cpita, pero no
A+
contemplaba cuando concurrieran ascendientes con hermanos germanos
e hijos de otros hermanos germanos premuertos, es decir, sobrinos.
Es preciso reiterar que el grado prximo exclua absolutamente al
Entonces la Novela 127 dispuso que los sobrinos heredaran por estir
ms remoto, incluso cuando se tratara de lneas diferentes, por lo cual
pe, en representacin del padre premuerto.
si concurra la madre del causante y sus abuelos paternos por haber
premuerto el padre, la madre tomaba toda la herencia. Padre B + Va C Madre

D E F G
+ A |~
hermano germano I ^ Va D hermano germano
Padre + B C + M adre..........todo

A+
En el supuesto de la concurrencia solo de colaterales, estos eran lla
mados tambin en el segundo orden. Veamos el supuesto de que estos
vinieran solos a la herencia, sin ascendientes.
Si concurran hermanos germanos solos, estos se dividan la herencia
per cpita, y si concurran conjuntamente con hijos de otro hermano
de doble vnculo premuerto, entonces estos heredaban por estirpe, en
derecho de representacin.
A+
hermano germano + C Vi B hermano germano
D Va Va E y bajo el principio absoluto de que el grado ms prximo exclua al
sobrinos
Sin embargo, si concurran solo sobrinos, hijos de hermanos
germanos premuertos nada prevea la Novela 118. Posteriormente este
problema se plante entre los glosadores. Accursio sostena que deban
heredar por estirpes; y frente a l, Azo, que heredaran per cpita, es
decir, por derecho propio. Esta solucin fue aceptada en 1529 por la
F',s G '
Sin embargo, la legislacin justineanea no previo la concurrencia de
ascendientes de segundo grado (abuelos) con hermanos germanos, y
menos la concurrencia de estos con sobrinos. Posteriormente la juris
prudencia se inclin a aceptar la sucesin por estirpes.
Sucesor de tercer orden. En tercer lugar llam Justiniano a los her
manos y hermanas de un solo vnculo, as fueran hijos del mismo pa
dre con distinta madre (consanguneos) o de la misma madre con distinto
padre (uterino). En esos casos la cuestin era muy simple: si concurran
solo hijos unilaterales, heredaban por cabeza; pero si lo hacan con
juntamente con otros descendientes de otro premuerto, entonces estos
ltimos heredaban por estirpes, al igual que la rama descendiente, solo
que, como vemos, era llamada en un tercer lugar a falta de descendien
tes de doble vnculo, y de colaterales y ascendientes.
Sucesores de cuarto orden. Eran todos los dems colaterales, sin ms
limitacin que el sptimo grado, tal como dispona el derecho pretorio
ms remoto.
Sucesores de quinto orden. As: se llamaba a la viuda, pues es preciso
decir que en medio de todas las reformas contenidas en las constitucio
nes 127 y 118 se conserv la bonorum possesio unde vir et uxor. Pero
adems, a la viuda pobre y sin dote se le dispuso, por la Novela 127,
una cuarta parte de los bienes si concurra hasta con otros tres herede
ros; y si el nmero de estos era mayor, tomaba una porcin semejante
574 Ju n o F e r n n d e z B u lt L as su c e s io n e s 575

a la de ellos. Si esos herederos eran sus hijos, entonces su porcin era en
usufructo. Este es el origen de la cuota vidual usufructuaria que regula
el Cdigo Civil.
Sin embargo, debemos decir que la situacin de la viuda no era antes
tan terrible, pues era lo normal que habiendo conventio in manum
concurriera a la herencia como una hija.
Finalmente debemos decir que la sucesin justineanea lleg a reco
nocer derechos a los hijos naturales, es decir, habidos de concubinato.
Si estos venan a la herencia junto a hijos legtimos, tanto ellos como la
madre concubina solo tenan derecho a alimentos, es decir, una simple
pensin, pero si concurran con otros herederos, deban recibir una
sexta parte de la herencia, que entonces se distribua per cpita entre
todos esos hijos naturales y la concubina.
Finalmente, si faltaban todos los parientes antes dichos, la herencia
iba a alguna corporacin a la que hubiera pertenecido el causante o en
definitiva al fisco.
Adquisicin y repudio de la herencia
su aceptacin como tal. Al respecto Ulpiano dijo: parece que se tiene
por heredero al que hace alguna cosa como tal. La aceptacin por
nuda volntate era la consistente en una simple formulacin de volun
tad sin otros requisitos formales.
Adems la aceptacin de la herencia requera la satisfaccin de diver
sos requisitos: a) que la herencia estuviera deferida o que el aceptante lo
supiera, porque cuanto hiciera sin conocer que estaba deferida la he
rencia y que l tena vocacin hereditaria, no poda reconocerse como
actos expresivos de una pro herede gestio; b) que el aceptante fuera
capaz de obligarse; c) que la aceptacin emanare del mismo instituido
por s solo cuando era capaz o unida a la aceptacin correspondiente
cuando era alieni iuris; d) que el aceptante tuviera el ius capiendi ex
testamento, lo cual fue derogado por Justiniano y, finalmente, e) que
la herencia se aceptara pura y simplemente, pues no se admita la acep
tacin parcial o bajo condicin.
La Repudiacin, es por otra parte, el acto por el cual un heredero
rechaza la herencia que le ha sido deferida. Igual que la adicin poda
hacerse expresa o tcitamente, y para haberse se requeran iguales re
quisitos que los exigidos para la adicin o aceptacin.

Al igual que en nuestro derecho actual, para que un individuo en el

derecho romano, se considerara que haba aceptado la herencia, tena
que expresar su voluntad en ese sentido, o por lo menos, ejecutar de
terminados actos que implicaran esa aceptacin. Sin embargo, en el
derecho romano nos encontramos con herederos que tienen la catego
ra de forzosos. No pueden evitar o rehuir la aceptacin de la herencia.
En ese sentido Gayo nos da la siguiente clasificacin de los herederos
desde el punto de vista de su capacidad para repudiar la herencia: a)
herederos suyos y necesarios; b) herederos necesarios, y c) herederos
voluntarios. Los primeros eran los herederos suyos del derecho
quiritario que ya hemos visto, los cuales, desde el punto de vista que
ahora nos interesa, tenan la condicin de necesarios por cuanto no
podan rehuir la aceptacin de la herencia. El segundo tipo de herede
ro estaba constituido por el esclavo a quien el testador manumita por
testamento y declaraba su heredero y, finalmente, los dems volunta
rios, eran todos los dems herederos antes vistos.
Debe decirse que el derecho romano conoci tres formas de aceptar
la herencia: a) la cretio; b) la pro herede gestio, y c) la nuda volntate. La
primera era una expresin formal de voluntad, realizada delante de
testigos y valindose de frmulas establecidas al respecto, y correspon
di indudablemente a la etapa primaria y formulista del derecho roma
no. La segunda consista en que el heredero realizara actos que implicaran
 IMPRENTA
ALEJO CARPENTIER
S IE T E M IL E N IO S
de E S T A D O
y de D E R E C H O

Una prim era ojeada al vuelo de este ttulo

de Fernndez Bult, abarcador de siete
m ilenios, ya nos anticipa el gigantesco y
paciente trabajo investigativo y de hbil
ordenam iento que ha significado recons
truir la historia de las instituciones y
estructuras polticas, desde las civiliza
ciones antiguas no sin tocar antes las
com unidades prim itivas y el origen del
Estado hasta los prim eros aos del ad
venim iento de la llam ada m odernidad.
Ha sido tratar entre otros tem as sli
dam ente d ocu m entad os el derecho y
las bases jurdicas en G recia y Rom a, el
origen y la evolucin del Estado y del
derecho islm icos, las singularidades de
los germ anos y el derecho cannico y
estatuario m edieval.

En esta obra colosal en dos volm e

n e s, sin precedentes en Cuba y Lati
noam rica, el autor lega una visin
com pleta de la historia poltica y ju rd i
ca, que hace posible seguir hasta su
o rig e n n u e stra in s titu c io n a liz a c i n
poltica y nuestro derecho.

C IE N C IA S S O C IA LE S