UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO

FACULTAD DE DERECHO

TTULO:
EL DERECHO DEL NIO A SU IDENTIDAD
PERSONAL EN EL PER

TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL

JURDICA

PARA OPTAR EL TTULO PROFESIONAL DE

ABOGADO

BACHILLER:

ROCIO GUERRERO TINEO.

CHICLAYO PER- 2016.

1
 EL DERECHO DEL NIO A SU IDENTIDAD PERSONAL EN EL PER

Trabajo de suficiencia Profesional presentada por la Bachiller Srta.: ROCIO DEL

MILAGRO GUERRERO TINEO, a la Facultad de Derecho de la Universidad
Particular de Chiclayo, para optar el TTULO PROFESIONAL DE ABOGADO.

Aprobado por:

______________________________________ _________________________
Autor: Roco del Milagro Guerrero Tineo Abog. Julio Fernndez Bartolom
Asesor

Aprobado por:

_________________________
Dr. Rafael Hernndez Canelo
Presidente

_____________________ __________________________
Abog. Lito Becerra Angulo Abog. Manuel Gonzales Urrelo
Secretario Vocal

2
 DEDICATORIA

A mis padres, hermanas por ser mi

gua, por su esfuerzo y apoyo para lograr con
xito y as poder culminar mi carrera profesional
de Derecho.

3
 AGRADECIMIENTO

A mis profesores a quienes les debo

gran parte de mis conocimientos, gracias a su
paciencia y enseanza, finalmente un eterno
agradecimiento y a esta prestigiosa Universidad, el cual
abre sus puertas a los jvenes, preparndonos para un
futuro competitivo y formndonos como profesionales
con sentido de seriedad, responsabilidad y rigor
acadmico

4
 INDICE
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO

CAPITULO I
PLANDE INVESTIGACION
PLAN DE INVESTIGACIN ...................................................................................................... 8
1.- REALIDAD PROBLEMTICA .............................................................................................. 8
2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ................................................................................ 9
3.- FORMULACIN DEL PROBLEMA .................................................................................. 10
4.- JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO...................................................... 11
5.- OBJETIVOS.......................................................................................................................... 11
5.1.- OBJETIVO GENERAL ................................................................................................. 11
5.2.- OBJETIVOS ESPECIFICOS ...................................................................................... 11
6.- HIPOTESIS ........................................................................................................................... 11
7.- VARIABLES .......................................................................................................................... 12
7.1.- VARIABLES INDEPENDIENTES .............................................................................. 12
7.2.- VARIABLES DEPENDIENTES .................................................................................. 12
8.- METODOLGIA .................................................................................................................. 12
8.1.- TIPO Y NIVEL DE INVESTIGACIN ........................................................................ 12
8.2.- DISEO DE CONTRASTACIN DE HIPTESIS . Error! Marcador no definido.12
8.3.- POBLACIN Y MUESTRA ......................................................................................... 12
8.4.- MATERIALES, TCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIN ............... 12

CAPITULO II
DERECHO A LA IDENTIDAD
EL DERECHO A LA IDENTIDAD ....................................................................................14
1.- INTRODUCCIN. ................................................................................................................ 14
2.- EL NOMBRE ........................................................................................................................ 15
3.- IDENTIDAD: ......................................................................................................................... 15
4.- LOS DERECHOS HUMANOS ELEMENTALES. .......................................................... 17
5.- FILIACIN: ......................................................................................................................... 21
5.1.- LA FILIACIN EXTRA MATRIMONIAL ................................................................... 22
5.2.- LA FILIACIN COMO HECHO NATURAL Y COMO HECHO JURDICO: ......... 23

5
 5.3.- LA FILIACIN COMO HECHO NATURAL .............................................................. 23
5.4.- LA FILIACIN COMO HECHO JURDICO ............................................................ 23
5.5.- CLASES DE FILIACIN:............................................................................................. 23
5.5.1.- Filiacin Matrimonial: ................................................................................................ 24
5.5.2.- Filiacin Extramatrimonial o Ilegtima: ................................................................... 24
5.5.3.- Filiacin Adoptiva: ..................................................................................................... 25
5.6.- FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL A TRAVS DE LA PRUEBA GENTICA DE
ADN. ............................................................................................................................................ 25

CAPITULO III

INTERES SUPERIOR DEL NIO Y EL DERECHO A LA IDENTIDAD

EL INTERES SUPERIOR DEL NIO Y EL DERECHO A LA IDENTIDAD .....................27
1.- EL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO ................................................ 27
2.- EL INTERS SUPERIOR DEL NIO Y EL DERECHO A VIVIR EN UNA FAMILIA 28
3.- EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL .......... 29
4. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN JUEGO EN EL SISTEMA FILIATORIO: 31
5.- EL DERECHO A LA IDENTIDAD...................................................................................... 32

CAPITULO IV
MARCO LEGAL
MARCO LEGAL DEL DERECHO AL NOMBRE Y A LA IDENTIDAD ............................39
1.- LEYES. .................................................................................................................................. 39
2.- DECRETOS SUPREMOS. ................................................................................................. 39
3.- RESOLUCIONES MINISTERIALES ................................................................................. 39
4.- INFORMES DEFENSORIALES ........................................................................................ 39
5.- RESOLUCIONES JEFATURALES ................................................................................... 40
6.- LA LEY N 28720................................................................................................................. 40
CAPITULO V
ANALISIS SOBRE EL PROCESO DE FILIACION DE PATERNIDAD
EXTRAMATRIMONIAL REGULADO POR LA LEY N 28457
1.- CARACTERISTICAS DEL PROCESO. ..................................................................... 43
2.- ES UN PROCESO ESPECIAL. ................................................................................... 43
2.1. DE LOS LINEAMIENTOS DEL PROCESO:.............................................................. 43
3.- LA DEMANDA SE DEBE BASAR EN EL SUPUESTO DEL ARTCULO 402,
INCISO 6) DEL CODIGO CIVIL. ............................................................................................. 45
4.- LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA. ........................................................................... 46
5.- DEL JUEZ COMPETENTE. ............................................................................................... 47

6
 6.- NATURALEZA DE LA RESOLUCION QUE ADMITE LA DEMANDA. ....................... 48
7.- DEL DERECHO DE DEFENSA DEL DEMANDADO..................................................... 48
7.1.- EXCEPCIONES ............................................................................................................ 48
8.- LA REALIZACION DE LA PRUEBA DEL ADN, SI BIEN ES NECESARIA, NO ES
INELUDIBLE PARA EL RESULTADO DEL PROCESO. .................................................... 49
8.1.- De la Oposicin............................................................................................................. 49
8.2. La no Oposicin ............................................................................................................. 50
9.- DEL TRMITE DE LA PRUEBA DEL ADN. .................................................................... 50
9.1.- Costo de la prueba ....................................................................................................... 51
9.2.-.Inversin de la carga de la prueba ............................................................................ 52
10.- DEL RESULTADO DEL PROCESO. ............................................................................. 53
11.- DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS. .......................................................................... 53
12.- DE LAS CRITICAS AL PROCESO REGULADO POR LA LEY N 28457. .............. 53
12.1.- LA PRETENSIN DE FILIACIN PREVISTA EN LA LEY 28457 NO SE
SUSTENTA EN EL RESULTADO DE LA PRUEBA DE ADN. ....................................... 54
12.2.- ASPECTOS PROCEDIMENTALES RESPECTO A LA FILIACIN JUDICIAL
DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL. ...................................................................... 55
12.3.-DECLARACIN JUDICIAL SOBRE EL FONDO SUSTENTADA SOLO EN
ACTOS PROCESALES. ....................................................................................................... 57

CAPITULO VI

LOS DERECHOS DEL NIO EN LOS ORGANISMOS

INTERMNACIONALES
1.- LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO ..................................... 59
2.- EL CARCTER VINCULANTE DE LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS
DEL NIO ................................................................................................................................... 60
3.- LA JERARQUA CONSTITUCIONAL DE LA CONVENCIN SOBRE LOS
DERECHOS DEL NIO ........................................................................................................... 65
4.- EL DERECHO DEL NIO A CONOCER A SUS PADRES EN EL
SISTEMAINTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIO. ....................................... 67
4.1.- EL CONTENIDO Y LOS ALCANCES DEL DERECHO DEL NIO A CONOCER
A SUS PADRES. ................................................................................................................... 68
4.2.- EL DERECHO DEL NIO A CONOCER A SUS PADRES Y EL DERECHO A
LA IDENTIDAD ...................................................................................................................... 70
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFA ...............................................................................................................77

7
 CAPITULO I
PLAN DE INVESTIGACIN

1.- REALIDAD PROBLEMTICA

Desde el momento de su nacimiento, toda persona tiene derecho a obtener una
identidad. La identidad incluye el nombre, el apellido, la fecha de nacimiento, el
sexo y la nacionalidad. Es la prueba de la existencia de una persona como parte
de una sociedad, como individuo que forma parte de un todo; es lo que la
caracteriza y la diferencia de las dems.

Todos los nios tienen derecho a poseer una identidad oficial, es decir, a tener un
nombre, un apellido, una nacionalidad y a conocer la identidad de sus
progenitores.

El tema de la identidad quizs tenga un inters menor en los pases

desarrollados, pero en el nuestro es un problema de Estado. Ya que en el Per
an se evidencia un significativo nmero de peruanos y peruanas
indocumentados y sin un registro legal de sus nombres, lo que afecta
especialmente a nios y adolescentes que habitan en zonas rurales y urbano
marginales. Y la falta de identificacin y reconocimiento jurdico de estos grupos
humanos los expone a una vida con derechos ilimitados, donde la postergacin
econmica, la marginacin jurdica y la exclusin social resultan ser las peores
amenazas para su desarrollo.

De acuerdo al Censo Nacional 2007, en el Per existen alrededor de 200 mil

nios y nias entre 0 y 5 aos que no cuentan con partida de nacimiento, los
cuales representan al 6% de la poblacin en ese rango de edad. La
indocumentacin en las nias y nios de 0 a 5 aos suele ser ms frecuente en
las zonas rurales (8%) que en las urbanas (6%); y la de los nios y nias de 3 a 5
aos, resulta bastante alta entre los de lengua materna amaznica (23%), en
comparacin con sus pares de lengua materna quechua (2%), aymara (1%) y
castellana (4%).

8
En lnea con el estudio anterior (INEI y UNICEF, 2008), los departamentos que
muestran una alta incidencia de nios y nias de 0 a 5 aos indocumentados son
Loreto y Ucayali, donde uno de cada cinco nios (21%) no cuenta con partida de
nacimiento. Los factores asociados a esta situacin son econmicos, por los
costos directos e indirectos de la inscripcin; institucionales, dada la escasez de
centros de registro cercanos; y socio-culturales, por las posibles diferencias
culturales entre los registradores y los usuarios del servicio (Cuenca y Reuben,
2009).
Nuestro ordenamiento constitucional consagra, en el artculo 44 de la
Constitucin Poltica, como deber primordial del Estado, no slo la defensa de la
soberana para proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad, sino
tambin la obligacin de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos de
la poblacin, a fin de promover el bienestar general.
De esta responsabilidad de amparo estatal, destaca -como derecho bsico para el
ejercicio de los otros derechos- el derecho al nombre y a la identidad.

En este sentido, la identidad constituye un elemento que caracteriza y distingue a

una persona en relacin a las dems, resulta siendo un derecho fundamental y un
requisito sobre el cual se asienta toda sociedad que se asume moderna. Es por
ello que en nuestro pas es considerada como un tema de inters nacional, ya que
afecta, principalmente, a las personas en situacin de vulnerabilidad, tornndolos
en sujetos invisibles para la administracin estatal, limitando el ejercicio pleno de
sus derechos fundamentales.

2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Actualmente existe en el Per un nmero muy elevado de nios y adolescentes
que no han sido inscritos en el Registro Civil de Nacimientos, encontrndose los
mismos jurdicamente inexistentes.

La ausencia de respuestas contundentes al problema y el incremento del ndice

de natalidad, hacen presumir que la poblacin actual de nios y adolescentes sin
inscripcin en los Registros Civiles, podra calcularse en ms de medio milln de
nios, a quienes se les ha venido violentando su derecho a la identidad legal.
Segn cifras obtenidas de Unicef, un 90% de ese nmero tienen padres peruanos
que se encuentran en la misma situacin. De all que la poblacin de nios y

9
nias y adolescentes indocumentados est expuesta a un submundo de ilegalidad
e impedida de participar en el proceso de produccin y desarrollo del pas.

El ndice de la problacin de nios y adolescentes indocumentados ha aumentado

en la actualidad debido al incremento de la natalidad y a la descomposicin social
que ha sufrido la familia, destacndose la prdida de los valores fundamentales,
as como el crecimiento de las uniones extramatrimoniales, la carencia de cultura
y educacin en los estratos ms bajos de la poblacin, la falta de polticas
eficaces y eficientes por parte del Estado, lo que ha generado como consecuencia
la violacin reiterada del derecho a la identidad, la cual excluye los ms
elementales derechos y deberes como ciudadanos.

El Cdigo de los nios y adolescentes, en el articulo 6 determina la

obligatoriedad que tiene el Estado de identificar a los recin nacidos
inmediatamente despus de su nacimiento, a establecer el vnculo filial con la
madre, a tener un nombre propio, el apellido de los padres, una nacionalidad y, en
la medida de lo posible, a conocer la identidad de sus padres y ser cuidados por
ellos, garantizando adems, el derecho a investigar la maternidad y la paternidad,
contextos stos que lo vemos contemplados en la Convencin sobre los Derechos
del Nio, en la Convencin Americana sobre derechos humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Constitucin del Per, etc.

No obstante que el derecho a la identidad se encuentra regulado en el marco

legal antes citado, sta realidad problemtica se mantiene y se proyecta el
incremento de las cifras de nios indocumentados.

3.- FORMULACIN DEL PROBLEMA

En qu medida el Estado Peruano garantiza el cumplimiento del derecho a la

identidad de los nios, y a que estos sean registrados de manera inmediata a su
nacimiento?

10
4.- JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO
La presente investigacin procura analizar, cmo el ordenamiento jurdico
peruano da respuesta a la problemtica de la identidad de nios y
adolescentes; entendida sta como la situacin que se presenta cuando es
violado el derecho a la identidad desde el nacimiento, tomando para ello como
base la Constitucin Poltica del Per, el Cdigo Civil y el Cdigo de los nios
y adolescentes.

La investigacin beneficia a la sociedad peruana a los 200 mil nios y

adolescentes que en la actualidad permanecen indocumentados coadyuvando
a evitar su exclusin.

5.- OBJETIVOS

5.1.- OBJETIVO GENERAL

Analizar si el ordenamiento jurdico peruano garantiza el

cumplimiento del derecho a la identidad de los nios y, a que stos
sean legitimados de manera inmediata con su documento.

5.2.- OBJETIVOS ESPECIFICOS

Analizar los alcances y los lmites del derecho fundamental a la

identidad personal y al nombre en nuestro ordenamiento jurdico,
para garantizar la proteccin y seguridad a la identidad y nombre de
los nios.

6.- HIPOTESIS

El ordenamiento jurdico peruano no garantiza el cumplimiento del derecho a la

identidad de los nios ya que no coacciona a los padres a que stos sean registrados
de manera inmediata a su nacimiento.

11
7.- VARIABLES

7.1.- VARIABLES INDEPENDIENTES

Situacin de vulnerabilidad de los nios indocumentados.

7.2.- VARIABLES DEPENDIENTES

o El Derecho Humano a la identidad y al nombre.

o La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad.

8.- METODOLGIA

8.1.- TIPO Y NIVEL DE INVESTIGACIN

Se trata de una investigacin jurdica mixta: dogmtica- emprica, y

descriptiva con hiptesis.

8.2.- POBLACIN Y MUESTRA

o POBLACIN
La poblacin estar referida a 50 decisiones judiciales expedidas
por los Juzgados de Familia de la Provincia de Chiclayo sobre
filacin judicial de nios y adolescentesdurante los aos 2014 y
2015.

o MUESTRA
Estar constituida por 20 fallos sobre declaracin judicial de
filiacin expedidos por los Juzgados de Familia en la provincia de
Chiclayo durante los aos 2014 y 2015.

8.4.- MATERIALES, TCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIN

Documental.- Atendiendo a que el desarrollo del proyecto
tiene su soporte en el estudio de los Actuados de la RENIEC
sobre el tema.
Bibliogrfico.- Toda vez que, la lectura de los documentos,
legajos, expedientes y obras especializada del tema,

12
 conllevar a la elaboracin de fichas bibliogrficas, textuales
y de resumen.
Presentacin de Datos.- Los datos obtenidos y presentados
en sentencias obtenidas de los Juzgados de paz letrado de
Chiclayo.

2.1. METODOS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA RECOLECCION DE

INFORMACIN
Mtodo Dogmtico.
Mtodo Comparativo.
Induccin- deduccin.
Mtodo histrico: Comparativo, dogmtico, Teleolgico.

2.2. ANLISIS ESTADSTICO DE DATOS

Para el anlisis e interpretacin de los datos obtenidos emplearemos
los siguientes mtodos:
Anlisis y sntesis
Induccin - deduccin.
Comparacin.
Histrico.

13
 MARCO TERICO

CAPITULO II

EL DERECHO A LA IDENTIDAD

1.- INTRODUCCIN.
El derecho a la identidad es un derecho humano y por tanto fundamental para
el desarrollo de las personas y de las sociedades; ste derecho que
comprende diversos aspectos que distinguen a una persona de otra, incluye el
derecho a tener un nombre y la posibilidad de identificacin a travs de un
documento de identidad.

Las normas nacionales e internacionales sealan claramente el derecho al

nombre como uno de los primeros derechos al que deben acceder las
personas al nacer, su importancia no slo radica en el hecho de ser un
componente importante de la identidad de las personas, ya que les dota de
existencia legal y les permite el ejercicio de sus otros derechos; sino que
adems, permite a las autoridades de un pas conocer en trminos reales
cuantas personas lo integran y por tanto podrn planificar e implementar
adecuadamente sus polticas pblicas y de desarrollo.

La situacin de indocumentacin en la que se encuentran nias, nios,

adolescentes y mujeres, los coloca en una posicin de desventaja respecto a
sus pares, mantenindolos en el crculo de pobreza y discriminacin del cual
no son ajenos. Es conocido que la situacin de invisibilidad de las nias y
nios cuyo nacimiento no ha sido inscrito, incrementa para ellos el riesgo de
sufrir diversas situaciones de vulneracin de sus derechos, y los expone an
ms a la negligencia, el abuso y la explotacin; situaciones de las que no son
ajenas las mujeres que al mantenerse como indocumentadas estn
reproduciendo y prolongando la situacin de exclusin en la que se
encuentran ellas y sus hijos.

En tal sentido, el Estado Peruano ha priorizado el garantizar el derecho al

nombre y a la identidad de todas las peruanas y peruanos, como un reto que
se ve reflejado en los instrumentos de poltica nacional que existen a la fecha.

14
 Dicho reto exige que todas las instituciones que se encuentran directa o
indirectamente involucradas en el tema, aporten con medidas de solucin
teniendo en cuenta sus competencias. Si bien la identificacin de peruanos y
peruanas es una funcin exclusiva del Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil (RENIEC), la promocin y defensa de los derechos de las
personas es competencia de diversas instituciones y servicios que atendiendo
a su mandato, vienen ejecutando acciones que contribuyen a garantizar el
derecho al nombre y a la identidad a travs de acciones de informacin a la
poblacin, de apoyo a las gestiones ante las Oficinas de Registro y Estado
Civil y el desarrollo de campaas de documentacin ejecutadas en
coordinacin con RENIEC, entre otras.

En ese sentido, el MIMDES, a fin de superar las causas que influyen en la

indocumentacin lanz en el ao 2005 la Cruzada Nacional por el Derecho al
Nombre y a la Identidad: Mi Nombre, incorporndose desde aquel entonces
el componente de identidad en el Sector.

2.- EL NOMBRE
El nombre es el signo que distinguir de por vida a cada una de las personas,
permitiendo su identificacin e individualizacin.

En tal sentido, todas las personas tienen derecho a tener un nombre, lo cual
se hace efectivo a travs de la inscripcin del nacimiento en la Oficina de
Registro de Estado Civil, este hecho es un requisito indispensable para que el
Estado reconozca a la persona como ciudadano peruano; a partir de la
inscripcin de nacimiento la persona adquiere existencia y legal y por tanto la
posibilidad de ser protegido por el Estado y de ejercer sus otros derechos.

Es importante tener en cuenta que existen diferencias entre el derecho al

nombre, la identidad y la filiacin.

3.- IDENTIDAD:
La identidad significa ser este y no otro, es un derecho proclamado por la
legislacin peruana, no obstante ello, miles de peruanos no pueden acreditar
su identidad debidamente, es decir, no cuentan con el documento nacional de
identidad. Unos por no haber sido inscritos oportunamente, otros, excluidos
del Cdigo Civil, por el artculo 21 y por el artculo 37 del Reglamento de la

15
Ley Orgnica del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC),
situacin que ha pedido de los profesores de derecho ha originado la Ley N
28720 del 24 de abril de 2006.

Como signo de contradiccin, pese a dicha exclusin hasta la fecha, se

otorgaba el documento nacional de identidad (DNI) a nios y jvenes,
menores de edad, cuyos padres o representantes legales lo solicitan. Sin
embargo, el estudio del derecho a la identidad nos sita frente a grandes y
graves problemas de orden social y cultural que son el resultado de la
exclusin o, mejor dicho, del trato discriminatorio que se ha dado a parte de la
poblacin peruana, por la aplicacin de la normatividad precitada, que
contraviene, expresamente, la Constitucin en vigor. Precisamente,
encontrndose en prensa la revista, se ha discutido en el pleno del Congreso
la reforma de la legislacin referida, que se ha convertido en ley de la
Repblica.

Ntese que la identidad es un derecho que se ejerce frente a la humanidad

entera. Se presenta Juan Prez Rodrguez y es este y no aquel.
Socialmente se tiene nombre o nombres de pila y apellidos, que la sociedad
supone son originarios de sus padres, pero esa vinculacin no tiene
importancia en la simple identidad, mediante la cual el sujeto, la persona, se
presenta a la comunidad a la que pertenece.

Es diferente cuando en derecho se habla de filiacin o de entroncamiento

familiar, de pertenencia a una familia. En este caso los hijos matrimoniales
acreditan su situacin con la copia de la partida matrimonial de sus
progenitores. Los hijos extra matrimoniales son hijos si sus padres, ambos, o
uno de ellos, lo reconoce voluntariamente o si logra una sentencia del Poder
Judicial que declare la paternidad o la maternidad. La sentencia o el
reconocimiento voluntario generan filiacin legal respecto del progenitor que
reconoce o del que fue sentenciado. De ah que es importante sealar que el
hecho que los recin nacidos tengan colocado un apellido equis, no vincula al
infante con algn supuesto padre o madre.

16
 Es la imagen de la persona que se proyecta a travs de rasgos y signos
caractersticos que son inherentes a ella y que la diferencian de las dems;
estos rasgos son invariables en el tiempo y permiten a los dems conocer a la
persona en s misma, en lo que real y especficamente ella es.

La identidad es el sello caracterstico de cada persona, considera aspectos

culturales, lingsticos, religiosos y sociales que conlleva a que la persona se
reconozca a s misma y se distinga de las dems, presentndose con un
nombre y una identificacin.

4.-LOS DERECHOS HUMANOS ELEMENTALES.

La Carta Universal de Derechos Humanos desarrolla los derechos
elementales de la persona y los derechos de las sociedades para que puedan
vivir en paz. No obstante ello, hubo una evolucin o progreso, segn las
generaciones y se estableci, mediante varios tratados internacionales que
los derechos son de orden civil y poltico, social, econmico y cultural. De
todos modos quisiramos precisar los derechos elementales, partiendo del
artculo 2 de la Constitucin peruana.

Dichos derechos son: a la vida, a la identidad, a la integridad, a la igualdad, a

la libertad de informacin, al derecho de opinin, a la libertad de expresin y
difusin del pensamiento, a solicitar informacin, al honor, a la buena
reputacin, a la intimidad, a la libertad de creacin intelectual, artstica,
tcnica y cientfica, a la inviolabilidad de domicilio, a la residencia y trnsito, a
la libertad de reunin, a la libertad y seguridad personal, a la representacin
poltica de su condicin de indgena, a acceder a la prestacin de servicio de
salud culturalmente adecuados, al propio nombre de los habitantes de las
comunidades nativas o indgenas y a mantener fidelidad en el registro civil, a
la educacin, a sus creencias religiosas, a los derechos laborales adaptados a
su condicin indgena, a contar con procedimientos legales y administrativos
adaptados a su condicin cultural propia, al uso de su lengua materna, a su
familia y matrimonio tradicional, a sus conocimientos colectivos y prcticas
tradicionales, as como a la identidad tnica y cultural.

17
 El derecho a la identidad

El derecho a la identidad es aquel que protege a la persona en lo que

constituye su propio reconocimiento: quin y cmo es. Comprende diversos
aspectos de la persona que van desde los ms estrictamente fsicos y
biolgicos (su herencia gentica sus caractersticas corporales etc.) hasta los
de mayor desarrollo espiritual (sus talentos, su ideologa su identidad cultural
sus valores su honor reputacin etc.). Morales Godo se refiere a este tema
citando a Fernndez Sessarego:

El maestro peruano FERNANDEZ SESSAREGO ha sido quien ha

desarrollado este derecho convirtindose en el pionero en Amrica Latina.
Seala el destacado jurista que la identidad personal comprende dos facetas
una esttica y otra dinmica. La identidad esttica est dada por el fsico su
nombre lo que s ha merecido tradicionalmente tutela jurdica mientras que la
identidad dinmica se manifiesta como un conjunto de atributos y
calificaciones de la persona.

Este ltimo aspecto es el que fue desarrollado por la jurisprudencia italiana

reconociendo el inters existencial de la identidad personal en su aspecto
dinmico. Este inters existencial de la identidad en su manifestacin
dinmica consiste en que la persona no vea alterada o desnaturalizada la
proyeccin social de su personalidad, a que no se discuta, distorsione,
recorte o niegue lo que constituye el esencial patrimonio cultura del sujeto,
integrado por una multiplicidad de variados aspectos como son, entre otros, el
ideolgico, el intelectual, el poltico, el social el religioso y el profesional de la
persona. La tutela requerida en este caso es aquella dirigida impedir el
falseamiento o desfiguracin de lo que significa la verdad personal. El
agravio inferido supone una lesin al perfil social de la identidad personal1

La identidad tiene en nuestro concepto relacin con varios otros derechos.

Entre ellos su vnculo ms directo est con los siguientes:

1MORALES GODO Juan El derecho a la vida privada y el conflicto conla libertad de informacin
Lima, Grijley 1995, p. 138

18
 Los derechos a la integridad y libre desarrollo contenidos en el mismo
inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin.
La libertad de conciencia y religin establecida en el inciso 3 del artculo 2
de la Constitucin.
Las libertades de opinin y difusin del pensamiento establecidas en el
inciso 4 del artculo 2 de la Constitucin.
Los derechos al honor y la buena reputacin, a la intimidad, a la voz y la
imagen, reconocidos en el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin.
La libertad de creacin establecida con detalles adicionales en el inciso 8
del artculo 2 de la Constitucin.
El derecho de participacin en la vida de la Nacin contenido en el inciso
17 del artculo 2 de la Constitucin.
El derecho a mantener reserva sobre sus convicciones contenido en el
inciso 18 del artculo 2 de la Constitucin.
El derecho a la identidad tnica y cultural reconocido en el inciso 19 del
artculo 2 de la Constitucin.
El derecho a la nacionalidad propia reconocido en el inciso 2l del artculo 2
de la Constitucin.
El derecho a la libertad considerado en el inciso 24 del artculo 2 de la
Constitucin.
El derecho a casarse y formar una familia contenido en el artculo 4 de la
Constitucin.
El derecho a la proteccin de la salud establecido en el artculo 7 de la
Constitucin.
El derecho a educarse que, aun cuando no est expresamente sealado
en el texto, consta tcitamente de los artculos 13 y siguientes de la
Constitucin.
El derecho al trabajo en tanto medio de realizacin de la persona contenido
en el artculo 22 de la Constitucin. Incluye la libertad de trabajo
considerada en el artculo 2 inciso 15 de la misma Carta.
El derecho de ciudadana establecido en el artculo 30 de la Constitucin.
El derecho al nombre, contenido en el artculo 19 del Cdigo Civil.
La capacidad de goce y ejercicio de los derechos civiles, establecida en los
artculos 42 y siguientes del Cdigo Civil.

19
Instrumentos internacionales detallan y aaden estos derechos
Particularmente importantes nos parecen los siguientes:

Convencin sobre los derechos del nio artculo 7.

-1.- El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr

derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la
medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ello ().

Convencin Americana sobre Derechos Humanos artculo 18.

Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de

suspadres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar es
te derecho para todos, mediante nombres supuestos si fuere necesario

Muchos de estos derechos, particularmente el derecho al nombre, debe gozar

de la garanta de la inscripcin para poder ser exigido con apoyo de la
autoridad pblica. Para ello existe el registro del Estado Civil. Inclusive, existe
el Decreto Legislativo 837 del 05 de Agosto de 1996 de dacin a propsito de
los derechos a identidad y nombre de las personas perjudicadas por la
desaparicin de libros del registro de personas naturales como resultado de la
accin terrorista de los aos ochenta y principio de los noventa. Sus normas
establecen un registro provisional de identidad a cargo del Registro nacional
de Identificacin y Estado Civil en el que segn su artculo 2, se inscribirn:

() todos aquellos ciudadanos que carezcan de un documento de identidad

como consecuencia principalmente de la desaparicin, destruccin o
inhabilitacin de los Libros de Actas de las Oficinas de Registros del Estado
Civil por hechos fortuitos o actos delictivos vinculados a la accin subversiva.
Se clara que estas normas no son de aplicacin para aquellos ciudadanos
inscritos en el Registro Electoral del Per.

No hay que olvidar que existen varios otros derechos muchos de ellos
registrables que constituyen apoyos jurdicos a este derecho: los
pseudnimos que se asemejan al nombre, el registro de ciudadanos, los
registros de ttulos y grados acadmicos, los de propiedad industrial e

20
 intelectual, etc. Todos ellos quedan genricamente amparados tambin por
este derecho constitucional en la medida que contribuyan a perfilar la
identidad de la persona y sus logros a lo largo de la vida.

Tambin son complementarios del derecho a la identidad aquellos

dispositivos de los tratados internacionales que obligan al reconocimiento de
la personalidad jurdica de las personas porque, como es obvio, nadie puede
tener identidad jurdicamente hablando si no es sujeto de deberes y
derechos. En otras palabras las normas que reconocen capacidad jurdica
tambin refuerzan la identidad de la persona desde el ngulo jurdico de la
vida en sociedad.

5.-FILIACIN:
Es la relacin jurdica que existe entre los progenitores y sus descendientes
directos en primer grado: padre o madre - hijo o hija. Se obtiene a travs del
reconocimiento de la paternidad o maternidad de un nio o nia.

Es importante diferenciar el acto de la inscripcin que nos permite tener un

nombre, una nacionalidad, conocer nuestra procedencia, etc; con el acto del
reconocimiento que establece el vnculo de filiacin, es decir que obligaciones
del padre a una pensin de alimentos, herencia etc.

El reconocimiento puede hacerse antes del nacimiento del nio o nia, al

momento de la inscripcin o posterior a dicha inscripcin; en tal sentido,
debemos tener claro que el acto de la inscripcin no se supedita al
reconocimiento. Adems, el reconocimiento se hace efectivo a travs de la
firma del padre o madre en el acta de nacimiento, en escritura pblica (en el
caso del reconocimiento por va notarial) o mediante testamento

No podemos dejar de resaltar que, exceptuando el reconocimiento judicial,

nada obliga al varn a reconocer (firmar) a un nio o nia como su hijo o hija,
aun cuando su nombre figure en la acta de nacimiento.

Finalmente debemos tener presente que, slo la filiacin (reconocimiento)

asigna obligaciones legales al progenitor con relacin a los hijos o hijas,
gozando as estos ltimos del derecho a alimentos y de los derechos
sucesorios (herencia); sin embargo moralmente existe una obligacin que

21
 est ligado con el hecho de asumir las responsabilidades de sus actos y que
el hijo requiere de proteccin y afecto.

Podemos concluir entonces que a pesar de la relacin que existe entre el

derecho a la Identidad, el derecho al Nombre y el derecho a la Filiacin, cada
uno guarda sus caractersticas propias e independencia por tanto ninguno
debe condicionar al otro.

5.1.- LA FILIACIN EXTRA MATRIMONIAL

Cuando nos referimos a la Filiacin como instituto jurdico hacemos
referencia al derecho romano cuyo sustento de este instituto Jurdico era la
relacin padre-hijo, entonces, el fundamento biolgico, es el cimiento sobre
el que se construye esta relacin jurdica, de manera que por su importancia
se convirti en derecho positivisado en el derecho romano reconocen el
derecho filiatorio biolgico.

La filiacin extramatrimonial se refiere a los hijos concebidos y nacidos fuera

de una relacin matrimonial, en ste caso para establecer la filiacin se
requiere el reconocimiento efectuado por el respectivo padre o madre o en
su defecto una sentencia declaratoria, dado que el reconocimiento es un
acto personal que se puede realizar en el registro al momento de declararlo,
tambin se puede efectuar por Escritura Pblica y Testamento, conforme as
lo prescriben los artculos 390 y 391 del Cdigo Civil, el reconocimiento del
hijo nacido fuera del matrimonio no admite modalidad y es irrevocable, as
lo establece el artculo 395 del Cdigo precitado.

As tenemos algunos autores:

FRANCISCO GARCA CALDERN2: La Filiacin es la

descendencia de padres e hijos o bien la calidad que uno tiene de
hijo con respecto a otra persona que es su padre o su madre.

HCTOR CORNEJO CHVEZ3: Seala la Filiacin en un sentido

genrico, es aquella que vincula a una persona con todos sus

2
GARCA CALDERN, Francisco, "Diccionario de la Legislacin Peruana,Tomo I, Pg.320.

22
 antepasados y descendientes y; en un sentido estricto, aquella que
vincula a los padres con sus hijos, la cual denomina paterno - filial.

JAVIER R. PERALTA ANDA4: Seala: que los hijos extra

matrimoniales tienen accin en contra de quienes considera su
padre o su madre, por tanto, la accin investigatoria de la paternidad
es la que promueve al hijo para averiguar su filiacin por declaracin
judicial de la misma a fin de establecer no solo el hecho en s, sino
tambin para posibilitar bsicamente el derecho alimentario, el
sucesorio y el de llevar sus apellidos.

5.2.- LA FILIACIN COMO HECHO NATURAL Y COMO HECHO

JURDICO:
Desde el punto de vista natural y biolgico todos los individuos son hijos de
un padre y de una madre su Filiacin se determina segn sean las
circunstancias legales la unin de los mismos. Vale decir que hay una
Filiacin derivada del hecho de la existencia y otra jurdica, que a su vez
origina efectos jurdicos.

5.3.- LA FILIACIN COMO HECHO NATURAL

Existe siempre en todos los individuos, debido a que por la procreacin se
es hijo de un padre y madre y consecuentemente su reconocimiento se
efecta por los mismos.

5.4.- LA FILIACIN COMO HECHO JURDICO

No ocurre lo mismo, porque existen casos en que hijos quedan sin padres,
es por eso que el derecho necesita primero asegurarse de la paternidad o
maternidad, para de ese modo reconocer efectos jurdicos al hecho de la
procreacin, la que tiene que instaurarse un proceso de filiacin para
desvirtuar tal incertidumbre dado finalmente con una declaracin de
paternidad.

5.5.- CLASES DE FILIACIN:

Tenemos:
3 a
CORNEJO CHAVEZ, Hctor "Derecho de Familia Peruano" Tomo II. Gaceta Jurdica; 9
Edicin. Pg. 547.

4PERALTA
ANDIA, Javier Rolando "Derecho de Familia en el Cdigo Civil ; Editorial Moreno
S.A., 2a Edicin. Enero 1995, Pg. 215.

23
 5.5.1.- Filiacin Matrimonial:
Deriva de las palabras latina Filius y Matrimonium, ello significa que
un hijo procede de padres casados, debe entenderse como aquel
hijo nacido de padre y madre que han contrado matrimonio de
acuerdo a las formalidades establecidas por ley, cuando el hijo
proviene de un matrimonio legalmente constituido, es por ello que se
dice que existe la Filiacin Matrimonial cuando existe el hecho
material de la procreacin, y a la vez el hecho jurdico de que los
padres se encuentran ligados por el vnculo matrimonial.

Segn: Manuel Albaladejo5, sostiene que la Filiacin

Matrimonial son los hijos matrimoniales, no los hijos de
personas unidas en matrimonio, o que lo estuvieron, aunque
despus este hubiera acabado por cualquier causa, es el
hecho de ser hijos matrimoniales de quienes estuvieron
unidos en matrimonio, se sobreentiende que no es para los
hijos habidos despus de haber cesado el matrimonio, por lo
que hace matrimonial es venir del matrimonio.

5.5.2.- Filiacin Extramatrimonial o Ilegtima:

Es aquella que resulta de una unin irregular que se da entre un hijo
y sus padres como stos no estaban unidos por el vnculo del
matrimonio, es decir que es el fruto de las relaciones
extramatrimoniales del varn y la mujer, filiacin que se produce por
consenso o por declaracin judicial.

Segn: Javier R. Peralta Anda seala6: "Que los hijos

extramatrimoniales tienen accin en contra de quienes
considera su padre o su madre, por tanto, la accin
investigatoria de la paternidad es la que promueve al hijo para

ALBALADEJO, Manuel - "Compendio de Derecho Civil" Ediciones traficas -Espaa,

5

cuarta edicin, Pg. - 574.

6
PERALTA ANDIA, Javier Rolando; "Derecho de Familia en el Cdigo Civil", Editorial Moreno S.A.,
a
2 Edicin. Pg. 347.

24
 averiguar su filiacin por declaracin judicial de la misma a fin
de establecer no solo el hecho en s, sino tambin para
posibilitar bsicamente el derecho alimentario, el sucesorio y
el de llevar sus apellidos.

5.5.3.- Filiacin Adoptiva:

Es aquella que difiere profundamente de las dos anteriores porque
no se basa en el vnculo matrimonial, ni tampoco en el hecho
material de la procreacin sino que viene a ser el resultado de un
acto jurdico o de acuerdo a las voluntades que se celebran entre
adoptantes y adoptado.

Mediante la Filiacin Adoptiva, se tiene a dar una familia a quienes

carecen de ella y un hijo a quienes la naturaleza les ha negado. Se
considera como una ficcin de la ley, pero gracias a ella se puede
recibir como hijo propio a quien no lo es con todos sus derechos y
deberes

5.6.- FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL A TRAVS DE LA PRUEBA

GENTICA DE ADN.
La Filiacin constituye la institucin del Derecho de Familia que consiste
en la relacin paterno - filial existente entre una persona con el padre
que lo engendr y con la madre que lo alumbr, este lazo no siempre se
origina de la unin sexual, sino tambin de la inseminacin artificial o
fecundacin extrauterina, adems crea un estado civil, crea relaciones
de familia y determina lo derechos y obligaciones emergentes del
mismo.

Cuando el hijo no ha sido reconocido por su padre, puede demandar la

Declaracin Judicial de Paternidad o Declaracin Judicial de Filiacin,
con el objeto de que por sentencia se declare al demandado padre del
demandante y a su vez a ste su hijo, similar accin puede realizar la
madre del menor de edad que no ha sido reconocido por su progenitor.

Dentro de Nuestro sistema Jurdico se hace referencia a la filiacin

Materna y la Filiacin Paterna, a su vez contempla la prueba de ADN
como medio probatorio a efectos de acreditar la filiacin, en los

25
procesos judiciales que con ste objeto se instauren. Actualmente en
todo proceso judicial de filiacin de paternidad con respecto a un menor,
que sea objeto de contradiccin por el demandado, el Juzgador debe
disponer la actuacin de ste medio probatorio, en caso de negarse el
demandado a someterse a la prueba ser declarada la filiacin, de no
ser ste caso y el demandado acepte a ser sometido a sta prueba, el
resultado del proceso se sujetara al resultado de la misma, ya que sta
prueba de ADN tiene un 99.9% de grado de certeza para efectos de
filiacin.

26
 CAPITULO III

EL INTERES SUPERIOR DEL NIO Y EL DERECHO A LA

IDENTIDAD

1.- EL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO

Como hemos visto es acogido por la Convencin Internacional de los Derechos
del Nio, de la cual el Estado Peruano es parte. En tal sentido, si bien nuestra
Constitucin no reconoce el principio del inters superior del nio de manera
expresa; s reconoce en su artculo 4 que el Estado protege al nio, nia y
adolescente; as como a la familia. Adicionalmente, a ello reconoce en su artculo
2 y 3 (mediante la clusula abierta de derechos) los diversos derechos
fundamentales que tambin coinciden con los derechos humanos consagrados en
la Convencin sobre los Derechos del Nio. Asimismo, de acuerdo al artculo 55
de nuestra Constitucin, los tratados celebrados por el Estado forman parte del
derecho nacional, por lo que la Convencin sobre los Derechos del Nio, al ser un
tratado adoptado por el Estado peruano, forma parte de nuestro derecho interno.
Es por ello, y en virtud de la cuarta disposicin final y transitoria de nuestra Carta
Magna, que seala que los derechos y libertades proclamadas en la Constitucin
se debern interpretar a la luz de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y con los tratados internacionales de los cuales el Per es parte, que
podemos interpretar que el inters superior del nio no solo es un principio
internacional, sino tambin consagrado a nivel interno.

En tal sentido, ha sido recogido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
de los Nios, Nias y Adolescentes del 2000, el cual seala que en toda medida
concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos
Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin
de la sociedad, se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del
Adolescente y el respeto a sus derechos.

27
Ahora bien, al igual que en el mbito internacional es necesario que las
autoridades analicen el inters superior del nio en el caso concreto y de esa
manera se pueda comprender cabalmente su contenido. En razn de ello
comentaremos dos pronunciamientos del Tribunal Constitucional concernientes a
los derechos de los nios y cmo han interpretado los magistrados el inters
superior del nio en funcin a sus derechos.

2.- EL INTERS SUPERIOR DEL NIO Y EL DERECHO A VIVIR EN UNA

FAMILIA
La Sentencia del Tribunal Constitucional STC-2165-2002-HC/TC del 14 de
octubre de 2002, versa sobre un proceso de habeas corpus, interpuesto por Lady
Rodrguez Panduro, contra el Ministerio de la Mujer y del Desarrollo Humano,
para que le sea entregada la nia de 3 aos de edad, que haba criado como hija,
y en ese momento se encontraba en un albergue infantil. La demandante haba
recibido a la nia a pocos das de nacida por su madre biolgica, quien se la
entreg para que la crie como a su hija.

En tal sentido, la demandante registr a la nia como tal. Dos aos despus, la
madre biolgica denunci a la demandante por rapto y le reclam la entrega de la
nia. No obstante, la madre biolgica logr su cometido y le entregaron a su hija,
tanto la madre como el padre biolgico no cumplieron con sus obligaciones como
padres de la nia, siendo que terminaron declarando a la nia en estado de
abandono, internndola en un albergue infantil. Ante estos hechos, es que doa
Lady Rodrguez interpuso el habeas corpus, y el Tribunal resolvi a su favor, en
tanto se ponder el derecho a la nia a vivir en una familia acorde al inters
superior del nio.

Alex Plcido seala, respecto a este caso, Aqu, el inters superior del
nio ha actuado como un inters autnomo, como el nico relevante en
este contexto social y normativo, de forma que debe sobreponerse a
cualquier otro. Se aprecia que existe un conflicto de intereses y valorando
cada uno de ellos en el respectivo contexto, se ha decidido a favor del
inters superior del nio7 de las alternativas y opciones posibles en el

7
Cabe acotar que parece desprenderse de la cita del autor que el inters superior del nio prevalece

28
 ejercicio del derecho cuestionado (la continuacin del internamiento en un
albergue de menores o la entrega de la nia a la demandante, quien ha
actuado en todo momento como una madre para la menor), se ha
determinado dnde est el mejor beneficio o inters del menor en la
situacin de referencia. Opciones e inters contemplados desde la
perspectiva del nio, como sujeto de derecho que vive su problema en un
lugar y momento determinados. (Plcido 2006:45).

En este caso hemos podido apreciar cmo el inters superior del nio, traducido
en lo que mejor le conviene a la nia para su desarrollo integral, pesa para
analizar el derecho de esta a vivir en una familia, que si bien no era su madre
biolgica, era la nica madre a la que haba conocido, en tanto la demandante la
cri desde su nacimiento. El derecho a vivir en una familia, implica el derecho de
la nia a no ser separada de sus padres (consagrado en el artculo 9 de la
Convencin), salvo que la convivencia con ellos conlleve a alguna afectacin a los
derechos de la hija, y sean contrarios a su inters superior. En este caso, se
puede apreciar porque la nia es internada en un albergue infantil, en tanto los
padres biolgicos no le daban los cuidados adecuados y ello afectaba sus
derechos. En virtud de ello, la medida ms favorable para la nia era vivir con la
persona que le propino los cuidados necesarios desde nacida y a la que ella
identificaba como madre.

3.- EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL

El principio del inters superior del nio, como hemos analizado en los apartados
anteriores, es un principio gua que rige el ordenamiento nacional en todo lo que
concierne a nios, nias y adolescentes. Ello en virtud de que es un principio
consagrado en la Convencin sobre los Derechos del Nio, tratado ratificado por
nuestro pas, y que forma parte del Derecho nacional; y es un principio el cual
debe coadyuvar a la interpretacin constitucional de los derechos fundamentales.
En tanto en el Estado Constitucional, prima el sometimiento de la administracin
pblica, poderes y sociedad a la Constitucin con sus derechos y principios; el

como inters autnomo, sin embargo este no tiene un contenido especfico, al contrario debe ser
dotado de contenido conforme al caso en concreto. Consideramos que en este caso, el inters
superior del nio era representado porque la nia satisficiera derechos tales como el vivir en una
familia (la demandante tena una maternidad social), la integridad psicolgica, el derecho a un
desarrollo integral, entre otros

29
inters superior del nio, cumple un rol fundamental, al ser un criterio primordial a
considerar ante cualquier acto que involucre a nios y nias.

No obstante, cabe recalcar que si bien se menciona al inters del nio como
superior, se debe tener cautela con este superlativo, ya que en un Estado
Constitucional, no existen valores absolutos que primen sobre otros; sino que
siempre cabe la ponderacin y la evaluacin en el caso concreto para que se
resguarden los derechos de los involucrados.

Si bien es cierto, los nios y nias conforman una poblacin vulnerable a la que
hay que prestar cuidados especiales, esto no debe ser bice para que se aplique
el inters superior del nio, arbitrariamente en desmedro de otros derechos de los
dems sujetos.

Plcido seala, Se han hecho algunas crticas concerniendo la utilizacin de este

superlativo, infiriendo que el inters superior (the best interests) significaba que
en cualquier circunstancia, el inters del nio deba primar sobre cualquier otro
inters; de esta manera, se hara del nio un ser de excepcin que, desde el
momento en que se encontrara en interferencia con otras personas no nios u
otros cuerpos sociales, tendra forzosamente siempre razn. No se puede apoyar
esta posicin ya que si se pone otra vez en relacin el artculo 3, primer prrafo,
con el artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, por ejemplo, se
comprende bien que el nio no es una persona individualizada al extremo, sino
que permanece como una persona miembro de su familia y miembro de la
comunidad. (Plcido 2006: 33-34)

Finalmente, como hemos recalcado, este principio se debe dotar de contenido-

como puede constar en la argumentacin de las sentencias de la CIDH, como en
otros pronunciamientos internacionales y nacionales- analizando los elementos
del caso concreto, las caractersticas y particularidades de los nios y nias
involucrados y el contexto al cual pertenecen, para verificar si se est cumpliendo
con el principio del inters superior del nio, y en caso de conflicto entre derechos
del propio nio/a o con terceros, ponderar atendiendo a lo que mejor favorezca al
desarrollo integral del nio/a y justificando razonadamente el porqu de tal
ponderacin. Solo as se podr superar las crticas de quienes sealan que por la

30
vaguedad del principio del inters superior del nio en la normativa, se genera un
ejercicio discrecional arbitrario por parte de las autoridades.

4. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN JUEGO EN EL SISTEMA

FILIATORIO:
El derecho a la igualdad y no discriminacin y el derecho a la identidad.

Mediante este apartado analizaremos dos de los derechos fundamentales que

resultan relevantes en el sistema filiatorio peruano, cul es su naturaleza y cmo
pueden resultar afectados por normas de derecho de familia que no atienden el
mandato constitucional de proteccin. El primero de ellos, es de suma relevancia
en el Estado constitucional, en tanto sostenemos que este principio y derecho
constitucional es transversal a toda la regulacin legislativa, en especial en cuanto
a la regulacin de las relaciones familiares, como la filiacin. Asimismo, ser
fundamental para nuestro anlisis posterior, haber desarrollado el mandato de no
discriminacin, en tanto sobre l nos amparamos al analizar que la regulacin
especfica sobre impugnacin de la paternidad matrimonial es discriminatoria por
razn de gnero. Por otro lado, desarrollaremos el derecho a la identidad, sus
implicancias y la relevancia de atender primordialmente a este ante la creacin de
legislacin sobre filiacin, as como al aplicar la normativa en casos concretos.

En primer lugar, cabe hacer la distincin entre derechos humanos, derechos

fundamentales y derechos constitucionales. Mientras que los derechos humanos
se refieren a los derechos de las personas reconocidos a nivel internacional
mediante declaraciones y pactos internacionales sobre la materia; los derechos
fundamentales aluden a estos mismos derechos pero que han sido positivizados
en el ordenamiento interno, generalmente en su Constitucin, y que gozan de una
tutela reforzada. Por su parte, los derechos constitucionales, son aquellos
derechos que han sido reconocidos por la norma suprema, la Constitucin (Rubio
2010:18-19).

Para Marcial Rubio, los derechos fundamentales son el conjunto de derechos y

libertades que, por ser inherentes al ser humano, se encuentran reconocidos en el
ordenamiento jurdico constitucional y positivo. Son, as, los derechos humanos
positivizados en la Constitucin (dem: 19). El Tribunal Constitucional, ha
sostenido al respecto, en la STC 1042-2002-AA/TC, que los derechos

31
fundamentales constituyen componentes estructurales bsicos del conjunto del
orden jurdico objetivo, puesto que son la expresin jurdica de un sistema de
valores que por decisin del constituyente informan todo el conjunto de la
organizacin poltica y jurdica.8 Esto implica que el sistema jurdico se basa
sobre los derechos fundamentales y se gua por ellos, sin importar que los
particulares los exijan, pues son normas comunes e imperativas para todos (dem:
20). En tal sentido, no solo tendrn una dimensin subjetiva en tanto derechos de
particulares, sino tambin objetiva, como gua y base del ordenamiento.

Cabe acotar que los derechos no deben ser entendidos como catlogos cerrados,
puesto que estos pueden variar en el tiempo, de acuerdo con el momento
histrico, pero siguen partiendo de las exigencias de dignidad, igualdad y libertad
(dem: 21). En tal sentido, el artculo 3 de nuestra Constitucin dispone una
clusula abierta de derechos, ya que establece que la enumeracin de los
derechos expuestos en el primer captulo, no excluye los dems derechos que la
Constitucin garantiza ni otros de naturaleza anloga o que se funden en la
dignidad del hombre, principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico
de derecho y la forma republicana de gobierno.

5.- EL DERECHO A LA IDENTIDAD.

El derecho a la identidad est reconocido en el artculo 2 inciso 1 de la
Constitucin Poltica del Per de 1993 y tiene como antecedente el derecho al
nombre propio, sealado en la Constitucin de 1979. Creemos pertinente, la
modificacin en la redaccin respecto al derecho al nombre propio, en tanto, el
concepto de identidad es ms amplio e implica otros elementos adicionales al
nombre. En tal sentido, el derecho a la identidad se relaciona estrechamente con
el sistema filiatorio, en tanto, parte de su contenido, es el derecho de toda
persona a conocer a sus padres y orgenes biolgicos. A continuacin,
analizaremos su contenido, alcances en la normativa internacional y
jurisprudencia en relacin al derecho familiar, particularmente respecto a la
filiacin.

8
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitida el 6 de diciembre de 2002 en el
Exp-1042-2002- AA/TC sobre Accin de Amparo interpuesta por don Miguel Cabrera Len contra
la Municipalidad Distrital del Rmac. Fundamento 2.2.

32
El derecho a la identidad ha sido reconocido en diversos tratados internacionales,
tales como en el artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y el
artculo 18 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.9

Asimismo, este se relaciona con el derecho a la personalidad jurdica del ser

humano, la que tambin es acogida en otros instrumentos internacionales. En
virtud de estas disposiciones, se desprende que el derecho a la identidad
comprende, el derecho al nombre y apellidos, nacionalidad, personalidad jurdica
y a conocer a sus padres.

El Tribunal Constitucional ha definido al derecho a la identidad, sealando que

este debe entenderse como, El derecho que tiene todo individuo a ser reconocido
estrictamente por lo que es y por el cmo es.

Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos

distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros,
herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan
del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo
(ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etctera).10

Asimismo, en la misma sentencia el Tribunal ha mencionado la relacin del

derecho al nombre y apellido, respecto al derecho a la identidad, sosteniendo que
el nombre es la designacin con la cual se individualiza al sujeto y se le distingue
de los dems. Por otro lado, el apellido establece la filiacin, los lazos de
parentesco y la paternidad. Se transmite de padres a hijos, sean hijos
matrimoniales o extramatrimoniales, siempre que hayan sido reconocidos dado el
caso por sentencia judicial.

9
Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 7.
1. El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace
a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser
cuidado por ellos [].
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 18.
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos.
La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos si
fuera necesario.
10
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitida el 20 de abril de 2006 en el Exp-
2273-2005-HC/TC sobre proceso de habeas corpus interpuesto por Karen Mauca Quiroz
Cabanillas contra el Jefe delRegistro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC).
Fundamento 21.

33
El derecho a la identidad comprende para algunos autores, tales como Fernndez
Sessarego, dos facetas o dimensiones, una esttica y otra dinmica. En tal
sentido, la faceta esttica estara comprendida por el fsico, nombre; mientras que
la faceta dinmica comprendera un conjunto de atributos y calificaciones de la
persona

Paralelamente, otros autores, tales como Rubio, han llamado a estas dos
dimensiones, como elementos objetivos y subjetivos. No obstante, aquellas
distinciones que pueden ser cuestionables en tanto, no necesariamente los
elementos estticos u objetivos permanecern intactos en el tiempo (el nombre es
prueba de ello), lo relevante es destacar el concepto de identidad, que en sntesis
podramos sealar que, El derecho constitucional a la identidad est conformado
por todos los elementos que identifican a un ser humano como original y distinto
de todos y de todo lo dems. Es el derecho que protege quin es y cmo es.
Comprende diversos aspectos de la persona, que van desde los ms
estrictamente fsicos y biolgicos (su herencia gentica, sus caractersticas
corporales, etctera) hasta los de mayor desarrollo espiritual (sus talentos, su
ideologa, su identidad cultural, sus valores, su honor, reputacin, y as
sucesivamente).

Ahora bien, relacionando el derecho a la identidad con el sistema filiatorio,

podemos destacar la vinculacin entre el derecho al nombre, llevar los apellidos
de los padres y conocer sus orgenes. En tal sentido, as ha sido reconocido por el
propio Tribunal Constitucional en materia de un caso sobre declaracin de
paternidad extramatrimonial, al sealar que, [] detrs de toda pretensin de
declaracin de paternidad subyace in vivito el ejercicio del derecho fundamental a
la identidad, el cual comprende el derecho a un nombre-conocer a sus padres y
conservar sus apellidos-, [] derecho este que encuentra concretizacin y
operatividad judicial en la actuacin de la prueba de ADN []. 11 Por otro lado, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de las Hermanas Serrano

11
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitida el 4 de enero de 2012 en Exp-
00227-2011- PA/TC sobre proceso de accin de amparo interpuesta por Renzo Fabrizio Mariani
Secada contra la jueza a cargo del Segundo Juzgado Especializado de Familia de Chiclayo, doa
Patricia Vallejos Medina, y contra doa Ludovica del Cisne Mariani Tapia. Fundamento 5.

34
Cruz vs. El Salvador, ha reconocido que el derecho a la identidad est
ntimamente asociado al derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, al
derecho a tener un nombre, una nacionalidad, una familia y mantener relaciones
familiares.

Asimismo, ha sealado que el derecho al nombre se vincula intrnsecamente al

reconocimiento de la identidad personal, lo cual implica igualmente la pertenencia
a una familia y a una comunidad.

Respecto al derecho a conocer a los padres, este ha sido reconocido

expresamente en la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 7) e implica
el derecho de los/as nios/as a conocer a sus padres, ser criados/as por ellos y
tener una familia. Este derecho se relaciona con la filiacin, en el sentido, que el
Estado debe promover y garantizar un sistema abierto de investigacin de la
filiacin para que los nios y nias puedan ejercer plenamente este derecho.

En tal sentido, Alex Plcido seala, el derecho a conocer a los padres tiene como
fin el establecimiento de una adecuacin entre la verdad biolgica y la relacin
jurdica de filiacin y con ello, la superacin del formalismo que histricamente ha
rodeado esta cuestin . Asimismo, este derecho tiene que protegerse de las
posibles injerencias del Estado a travs de disposiciones legales que lo hagan
ineficaz, as como tener una proteccin positivizada frente al poder pblico y
particulares.

Sin embargo, algunos han interpretado que el derecho a conocer a los padres,
que implica el derecho a la identidad, debe ser interpretado restrictivamente; en
aras de lo dispuesto en el artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio que condiciona este derecho a que sea ejercido en la medida de lo posible.
En tal sentido, Pueden distinguirse dos corrientes: De una parte aquella que,
partiendo de una interpretacin restrictiva del trmino identifica al conocimiento
del origen biolgico con el sistema restringido de investigacin de la filiacin.

De otra parte, una segunda va de interpretacin, que podra denominarse amplia,

en la que se intenta establecer un contenido autnomo del conocimiento del
origen biolgico cercano a la idea de dignidad y dentro de un sistema abierto de
investigacin de la filiacin. .

35
Atendiendo a los fines de la Convencin sobre los Derechos del Nio, y en
especial al inters superior del nio, consideramos que no debe interpretarse la
frase en la medida de lo posible como una condicionante restrictiva en trminos
de la investigacin de la paternidad. Por el contrario, atendiendo al principio pro
homine y al inters superior del nio, debemos interpretar que el derecho a
conocer a los padres debe ser ejercido de tal forma que sea compatible con los
mejores intereses para la persona. Es decir, se deber atender a que aquella
restriccin solo cabra en los supuestos en que por la naturaleza de las cosas se
desconoce el origen biolgico del nio, en casos de abandono, por ejemplo.

En tal sentido, Placido seala que, debe entenderse que el derecho a conocer a
los padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el
misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas,
lgicamente del, propio funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del
medio jurdico empleado Por ende, agrega, el derecho a conocer a los padres
exige, para su cabal ejercicio, un sistema de libre investigacin de la filiacin. De
acuerdo con ello, identificar la frase en la medida de lo posible con una
concepcin restringida para la investigacin de la filiacin, resulta contraria a la
dignidad humana.

En tal sentido, en los casos de declaracin de paternidad extramatrimonial,

impugnacin de la presuncin pater is, y los dems concernientes a establecer la
filiacin, no debera atenderse al origen de la filiacin; si es dentro de un vnculo
matrimonial o no; sino que debera primar el inters superior del nio, traducido en
conocer su verdadero origen biolgico y ser criado por sus padres. Ahora bien, en
mucho casos el derecho a la identidad del nio y nia se contrapone al derecho a
la intimidad de los progenitores (en los casos de filiacin extramatrimonial), el
derecho al honor del padre (en los casos de impugnacin de la paternidad
matrimonial), o a la promocin de la institucin matrimonial (tambin en los casos
de impugnacin de la presuncin pater is). No obstante ello, debemos abandonar
una postura formalista y reconocer que, Las acciones de filiacin, como
manifestaciones concretas del derecho del nio a conocer a sus padres,
participan del mismo carcter imprescriptible e irrenunciable de este derecho; el
cual, para su cabal ejercicio, exige abandonar el sistema de causales
determinadas para ejercer tales acciones. Ello es as, desde que se comprueba

36
que la realidad social imperante ha desbordado la previsin legislativa, en
aquellos pases en los que rige tal sistema; provocando situaciones
discriminatorias por cuanto solo pueden ejercer tales pretensiones quienes se
encuentran incursos en alguna de las causas legales.

Para suprimir tales circunstancias indeseables, el sistema de causales

indeterminadas rige justamente para que todo supuesto de hecho demostrable
fundamente el reclamar o impugnar la filiacin matrimonial y no matrimonial.

En virtud de ello, ser menester analizar en el caso concreto los derechos en

colisin y atender como consideracin primordial el inters superior del nio y
ponderar de acuerdo a los principios constitucionales y los derechos
fundamentales en cuestin. En tal sentido, es que en algunos casos referentes a
materia de filiacin los jueces han aplicado el control difuso, en tanto la norma no
velaba por el inters superior del nio o los derechos fundamentales de la
persona. Tal es el caso de la Resolucin nmero dos del Expediente 483-08, que
inaplic el artculo 364 del Cdigo Civil que establece plazo de caducidad para
impugnar la paternidad matrimonial; ya que pese a haberse cumplido el plazo
legal, deba primar el derecho a la identidad en referencia al derecho a conocer la
verdad biolgica.

En consecuencia, se seala que, En el caso concreto, encontrndose en

discusin el derecho a la identidad y consecuente filiacin de una persona
reconocida por quien alega no tener la condicin de padre biolgico, resulta
imperiosa la necesidad de que esta se dilucide y la justicia resuelva la
incertidumbre generada a fin de que esta persona pueda gozar de las garantas
que el ordenamiento jurdico le otorga en aras de su seguridad y proteccin
presente y futura, mxime si en el caso de autos el demandante se encuentra
dispuesto a someterse a la prueba cientfica de ADN, por lo que el control difuso
efectuado por el Juzgado de Familia para dejar de aplicar el plazo de caducidad
contenido en el artculo 364 del Cdigo Civil y admitir la demanda con arreglo a la
norma constitucional del derecho a la identidad consagrado en el inciso 1 del
artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado se encuentra arreglada a Ley,
pues no puede admitirse que en base a una situacin netamente procesal como la
regulada en el cdigo sustantivo, se tenga que negar el acceso a la justicia,

37
cuando en atencin al derecho a la identidad consagrado en la Constitucin, el
Estado est en la obligacin de preservar la identidad de la persona. 12

Finalmente, como seala Marisol Fernndez, la regulacin en materia de filiacin,

as como su aplicacin, deben tener como norte que cada individuo, desde que
nace, tenga nombres y apellidos, que estos datos coincidan con los de su origen
biolgico y que este sea conocido por el sujeto.

12
Consulta 2932-2008 del 26 de noviembre de 2008. Fundamento 4.

38
 CAPITULO IV

MARCO LEGAL DEL DERECHO AL NOMBRE Y A LA IDENTIDAD

1.- LEYES.
Ley N 26242, Autorizan la reinscripcin de nacimientos, matrimonios, y
defunciones en los Registros Civil donde los libros de acta hubieren
desaperecido.
Ley N 28316, Libreta Militar
Ley N 28457, Ley que regula el proceso de filiacin judicial de partida
extramatrimonial.
Ley N 26497, Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil
Ley N28720, Ley que modifica los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil.

2.- DECRETOS SUPREMOS.

Decreto Supremo N015-98-PCM, Aprueban Reglamento de Inscripciones
del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil.

3.- RESOLUCIONES MINISTERIALES

Resolucin Ministerial N389-2004-MINSA, expedicin del Certificado del
Nacido Vivo es gratuito.
Resolucin Ministerial N181-2005-MIMDES, declaran al mes de abril como
"el mes del Derecho al Nombre y a la Identidad" a nivel nacional.
Resolucin Defensorial N 028-2005/DP, 14 de noviembre 2005

4.- INFORMES DEFENSORIALES

Informe Defensorial N100 - El Derecho a la Identidad y actuacin de la
administracin estatal: Problemas verificados en la supervisin defensorial.
Informe Defensorial N74 - La afectacin de los Derechos a la Identidad y a
la Igualdad de los/las hijos/as extramatrimoniales en la inscripcin de
nacimiento.

39
5.- RESOLUCIONES JEFATURALES
Resolucin Jefatural N035-2001-JEF/RENIEC, 14 de Marzo 2001
Resolucin Jefatural N0308-2006-JEF/RENIEC, 28 de Abril 2006
Resolucin Jefatural N786-2006-JEF/RENIEC, 21 de Agosto 2006
Resolucin Jefatural N1130-2006-JEF/RENIEC, Crean el Registro Civil
Itinerante para la inscripcin de nacimientos de la poblacin
indocumentada del pas.
Resolucin Jefatural N397-2006-JEF/RENIEC, autorizan uso de Actas de
nacimiento con Cdigo Unico de Identificacin en Oficinas Registrales y
Consulares.
Resolucin Jefatural N183-2006-JEF/RENIEC, precisan vigencia de lo
dispuesto en la R.J. N599-2004-JEF/RENIEC sobre beneficio de gratuidad
para procedimientos de emisin del DNI a personas con discapacidad.
Resolucin Jefatural N060-2003-JEF/RENIEC, precisan que documentos
nacionales de identidad emitidos con posterioridad a la fecha en que sus
titulares cumplieron 60 aos, tienen vigencia indefenida.
Resolucin Jefatural N789-2006-JEF/RENIEC, disponen que a partir del 1
de agosto de 2005 las Entidades de Sector Pblico y Privado debern
solicitar el DNI como nica cdula de identidad personal.

6.- LA LEY N 28720.

La Ley N 28720 Ley que Modifica los Artculos 20 y 21 del Cdigo Civil,
dispone la inscripcin de los nios y nias nacidos de una relacin sin vnculo
matrimonial, con el apellido del padre aun cuando se encuentre ausente, sin
que esto genere filiacin.

Esta Ley es el resultado del trabajo coordinado con la Alianza por el Derecho
Ciudadano ADC. Fue posible gracias a que se propuso la presentacin de
una iniciativa legislativa elaborada con participacin de los integrantes de la
ADC, a partir de una primera propuesta que el MIMDES puso a disposicin de
la Alianza; dicha propuesta fue presentada como texto sustitutorio al dictamen
de la comisin de la Mujer y Desarrollo Social del Congreso, respecto a los

40
 proyectos de ley nms. 2412/2001-CR, 3471/2002-CR, lo cual permiti que el
30 de marzo del 2006 el Congreso de la Repblica apruebe la Ley N 28720,
la misma que fue promulgada el 24 de abril del mismo ao.

Qu significa la aprobacin de la Ley

Se contribuye, para que todos los nios y nias sean inscritos oportunamente,
con el apellido del padre y de la madre

Se atiende una necesidad sentida y real de la poblacin tal como lo han

expresado las mujeres lderes integrantes de las Organizaciones Sociales de
Base, las Defensora del Nio y del Adolescente y diversas instituciones
vinculadas a la temtica de infancia que da a da comprueban la vulneracin
del derecho al nombre de nias, nios y adolescentes.

Se contribuye a superar barreras normativas que influyen en la

indocumentacin de peruanas y peruanos

Se aporta al cumplimiento del Plan Nacional de Restitucin de la Identidad

2005-2009, al Plan Nacional de Accin por la Infancia y la Adolescencia 2002-
2010 y al Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y
Varones 2006-2010. Por tanto es una expresin de polticas de Estado con
equidad de gnero en concordancia con el principio del Inters superior del
nio, dada en el marco de los principios constitucionales que dispone la no
discriminacin y la igualdad de condiciones para todos los ciudadanos por
igual.

Beneficios

La madre no casada podr mencionar quin es el padre al momento de la

inscripcin aun cuando dicho padre est ausente.
El nio o nia podr ser inscrito con el apellido de su progenitor.
La inscripcin del nio o nia con el apellido del padre no supone obligaciones
alimentarias, hereditarias o de ndole patrimonial por parte de dicho padre.
Se da la posibilidad al nio o nia para que acceda al ejercicio de otros
derechos (SIS, educacin, programas sociales, etc)
Se contribuye a disminuir en los nios el riesgo a ser vctimas de trfico, trata

41
 o explotacin sexual comercial, entre otros.
Se garantiza condiciones que favorecen la igualdad y la no discriminacin de
las nias y nios.

42
 CAPITULO IV

ANALISIS SOBRE EL PROCESO DE FILIACION DE PATERNIDAD

EXTRAMATRIMONIAL REGULADO POR LA LEY N 28457.

1.- CARACTERISTICAS DEL PROCESO.

La Ley N 28457 al establecer el procedimiento de Filiacin Judicial de
Paternidad Extramatrimonial, ha generado un proceso con caractersticas
especiales que se deben tener en cuenta y no deben confundirse con el
trmite de los procesos ordinarios regulados por nuestra normatividad
procesal civil.
En tal sentido, podemos establecer como caractersticas de este proceso
las siguientes:

2.- ES UN PROCESO ESPECIAL.

Del anlisis de la propia Ley 28457, se evidencia que el trmite que se
debe seguir tiene naturaleza especial, ya que no se ha sealado
expresamente que se lo realice de acuerdo a los cauces de los
procedimientos regulados en el Cdigo Procesal Civil; ni se adecua a
ninguno de ellos; teniendo por tanto sus propias particularidades.

2.1. DE LOS LINEAMIENTOS DEL PROCESO:

Este proceso especial est estructurado en base a los siguientes
lineamientos:

1.1.1. Modernidad: Como hemos indicado, se trata de un

proceso actualizado de acuerdo a la efectividad de los
avances bio-cientficos. Su justificacin radica en el hecho
de que tomando en cuenta el grado de certeza del ADN
debiera existir un proceso que utilice y reconozca dicho
resultado de manera directa y primaria (no en segundo
plano), creando un trmite judicial especial, de por s
innovador.

43
1.1.2. Proceso sui gneris: Algunos refieren que se trata de un
proceso especialsimo, otros de un proceso monitorio en
el entendido que funciona, ms que a manera de
advertencia, de exigencia en la declaracin de paternidad.
La realidad es que este proceso cambia todas las reglas
de investigacin filial presentando un modelo ejecutivo de
averiguacin del estado (decimos ejecutivo en un sentido
netamente acadmico dado que no podemos equivalerlo).

Este proceso se fundamenta, es decir, tiene su ratio

essendi, en la fuerza y contundencia de los resultados
genticos que pueden obtenerse del ADN (99.99 % de
efectividad), desbordando los axiomas jurdicos que con
el devenir de los aos colmaron los expedientes (pginas,
folios, fojas de defensas y contradefensas) truncando la
vida de tantas personas que, sin padre ni gloria, vieron
disminuidos sus derechos de entroncamiento familiar.

Esta tendencia es tomarse en cuenta que la identificacin

gentica por ADN ya que es un valiossimo recurso para
una administracin de justicia, rpida y justa, que
posibilita una considerable economa de tiempo y dinero.

1.1.3. Acceso a la justicia: Este proceso estimula la

canalizacin de acciones de filiacin tomando en cuenta
la realidad existente sustentada en trmites judiciales
farragosos que desalientan a los litigantes y sus
pretensiones de tanta trascendencia. El acceso a la
justicia es un derecho fundamental de todo ciudadano y
un deber del Estado. Es, el componente esencial del
derecho a la tutela judicial efectiva con el que lograremos
sociedades ms justas y democrticas. Como se indica
en su nocin, el acceso a la justicia requiere
necesariamente mirar ms all de los tribunales", no
basta que la ley sea efectiva, es necesario contar con un
44
 proceso eficiente que cumpla los objetivos de las normas
lo que logra, al menos, facilitar bastante esta nueva ley.

3.- LA DEMANDA SE DEBE BASAR EN EL SUPUESTO DEL ARTCULO

402, INCISO 6) DEL CODIGO CIVIL.
De manera general se tiene que el artculo 402 del Cdigo Civil establece
cuales son los supuestos para que la paternidad extramatrimonial pueda
ser declarada judicialmente, plasmando los mismos en los seis incisos que
dicha norma contiene. Sin embargo, no en todos ellos el Juzgado de Paz
Letrado resulta competente, ni se aplica lo establecido en la Ley N 28457.

En efecto el supuesto para la aplicacin de la Ley N 28457, y, para su

conocimiento por los Juzgados de Paz Letrados, es el establecido en el
inciso 6) del artculo 402 del Cdigo Civil; segn el cual se debe acreditar
el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba
del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de
certeza. En los dems supuestos se seguir el trmite ante los rganos
jurisdiccionales y en el proceso pertinente.

Debemos precisar sin embrago que pese a que la norma parece ser clara,
se advierte que ante el despacho de los Juzgados de Paz Letrados, se
presentan demandas basadas en supuestos distintos al inciso 6) del
Cdigo Civil, requiriendo que ante ello se expida el mandato
correspondiente y se apliquen las normas de la ley N 28457; y, por otro
lado, que existen demandas que pese a estar sustentadas jurdicamente
en las disposiciones de la Ley N 28457; no se seala dentro de su
fundamentacin fctica que la acreditacin de la paternidad entre el
presunto padre y el hijo, se d a travs de la prueba del ADN u otras
pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza; no
ofreciendo tampoco dichas pruebas, sino otros medios probatorios, que no
resultan pertinentes en este proceso.

Como se ha dicho, no se puede tramitar ante los Juzgados de Paz

Letrados la pretensin de Filiacin Extramatrimonial, basada en supuestos
distintos al que contiene el inciso 6) del Artculo 402 del Cdigo Civil: Por
45
 otro lado, cuando las demandas se basen en dicho supuesto, deben
sustentarse fcticamente en que la acreditacin de la paternidad entre el
presunto padre y el hijo, se d a travs de la prueba del ADN u otras
pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza, siendo
dicha prueba el nico medio idneo para el proceso; y, en tal razn, se
hace obligatorio su ofrecimiento con la demanda para poder calificarla
positivamente, emitir mandato; y, dependiendo de su actuacin o no, y, su
resultado; establecer las conclusiones que al respecto la ley establece.

Debemos aclarar ac que la obligacin del ofrecimiento de dicha prueba

corresponde a la parte demandante, y, se debe dar obviamente en la
demanda, ya que como acto postulatorio del proceso es ac cuando se la
debe ofrecer. Se precisa esto ya que es comn ver que existe la creencia
que debe ser el emplazado quien ofrezca dicha prueba. Ello no es correcto,
ya que si bien la oposicin que pueda plantear el demandado solamente se
puede basar en que ste se obligue a realizarse la prueba del ADN, ello no
implica que el deba ofrecer la prueba, ya que se entiende que su
sometimiento a ella justamente se da por cuanto ya ha sido ofrecida con la
demanda, ms all que ese debe ser el sustento de la misma.

4.- LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA.

El supuesto para este proceso, conforme al inciso 6) del artculo 402 del
Cdigo Civil, es que se acredite el vnculo parental entre el presunto padre
y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o
cientficas con igual o mayor grado de certeza, y, en tal razn sern padre
e hijo, quienes estn legitimados para actuar en el proceso.

4.1.- La legitimidad para obrar activa: Laregla general que contempla el

Cdigo civil13 es que las acciones de paternidad son personales lo que
corresponde solo al hijo.

13
Cdigo civil, Artculo 417.- Titular y destinatario de la accin: La accin que corresponde al hijo en el caso
del artculo 415 es personal, se ejercita por medio de su representante legal y se dirige contra el presunto
padre o sus herederos. Estos, sin embargo, no tienen que pagar al hijo ms de lo que habra recibido como
heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado

46
 Es ste quien tiene la legitimidad para obrar pudiendo la madre
actuar en su representacin si el hijo fuera menor de edad. La nueva
ley permite a "quien tenga legtimo inters" poder accionar en
paternidad a favor de un tercero.

Este es un cambio importante en el que se toma en cuenta el inters

moral o familiar (art. VI del Ttulo preliminar del Cdigo civil) para
iniciar la accin. Puede aludirse que esto implica una intromisin en
la intimidad de la persona al decidir en su nombre, y por ella,
investigar su esencia filial pero tratndose de una accin iniciada en
defensa de los intereses del menor puede ser justificable, amparable
en el sentido de que sus efectos repercutirn tanto en el aspecto
personal y colectivo.

4.2.- La legitimidad para obrar pasiva: Recae en el presunto padre que

se seale en la demanda; el mismo que ser quien cumpla con el mandato
de reconocimiento de paternidad; o se oponga al mismo, sometindose a la
prueba del ADN.

5.- DEL JUEZ COMPETENTE.

Es competente para conocer los procesos de declaracin judicial de la
paternidad extramatrimonial el Juez de Paz Letrado14 .

Un proceso de mero trmite no requiere ser visto por un juez especializado,

Adems, la competencia de paz es ms accesible a los justiciables, tanto por
razones geogrficas como sociales.

La Filiacin es un tema tan de la de vida que este juez es el ms idneo para

conocerlo, a travs de este proceso y de su canalizacin en esta competencia
se busca una cultura de paz en la medida que se trata de prevenir conflictos

14
Ley N 28457, Artculo 57:Los Juzgados de Paz Letrados conocen; inc. 8: De las acciones de
filiacin extramatrimonial previstas en el artculo 402 inciso 6) del Cdigo Civil.

47
 personales y sociales, todos en general, desde sus orgenes. Finalmente, se
logra descargar la labor de los jueces especializados en familia.

La filiacin como tal y con las pruebas aportadas por la ciencia puede ser
tratada perfectamente por el juez de paz, adems requieren de un proceso gil
y rpido.

6.- NATURALEZA DE LA RESOLUCION QUE ADMITE LA DEMANDA.

La resolucin admisoria que emita el Juez debe contener un mandato a travs
del cual se ordene al demandado cumpla con realizar el reconocimiento de la
paternidad extramatrimonial que le atribuye el demandante, bajo apercibimiento
de que dicho mandato se convierta en declaracin judicial de paternidad. Ahora
bien, tal apercibimiento se har efectivo si es que el demandado no cumpliese
con lo ordenado, o no formulase oposicin dentro del plazo de diez das de
haber sido notificado, ya que si esto ltimo ocurre, el mandato se suspende y
corresponde entonces realizarse la prueba del ADN.

7.- DEL DERECHO DE DEFENSA DEL DEMANDADO.

El mandato que emita el Juez debe ser cumplido de manera personalsima por
el demandado, sin embargo ste y dentro del plazo de diez das de notificado
podr plantear oposicin, pero dicha oposicin slo podr tener como sustento
el hecho de que el emplazado se obligue a realizarse la prueba biolgica del
ADN, dentro de los diez das siguientes. El ADN, ser realizado con muestras
del padre, la madre y el hijo.

El hecho de que la ley haya previsto la posibilidad de la oposicin por parte del
emplazado, garantiza su derecho de defensa de ste; y, regula tambin las
consecuencias de su actuacin, de los resultados de la misma; y, tambin el
modo de procederse si es que el oponente no cumpliera con la realizacin de
la prueba, pese a que se oblig a la misma. Las consecuencias de ello tienen
incidencia directa en el demandado y con el resultado del proceso.

7.1.- EXCEPCIONES
Como medio de defensa del demandado, el proceso no admite
expresamente plantear excepciones lo que no implica que este prohibido,
ya que de lo contrario significara legitimar un defecto de forma en el

48
 proceso (incompetencia, incapacidad, pleito pendiente, cosa juzgada), por
mencionar algunas resultando incoherente y no ajustado a derecho.

8.- LA REALIZACION DE LA PRUEBA DEL ADN, SI BIEN ES NECESARIA, NO

ES INELUDIBLE PARA EL RESULTADO DEL PROCESO.
Ya hemos dicho que el ofrecimiento de la prueba del ADN, es necesario para la
presentacin de la demanda y calificacin de la misma, sin embrago su actuacin
no es ineludible ni imprescindible para obtener la declaracin judicial de
paternidad.

Esto se explica fcilmente del siguiente modo:

8.1.- De la Oposicin
La oposicin es el ejercicio del legtimo derecho de defensa del
demandado. Se realiza de forma expresa y la prueba gentica es un
requisito para su procedencia. No vale oponerse con argumentos, en
todo caso stos deben ser confrontados con la prueba. La calificacin
de la oposicin depende del resultado de la bio-prueba, declarndose
fundada si el examen descarta la paternidad e infundada si produjera
un resultado de inclusin del vnculo, convirtindose el mandato en
declaracin de paternidad.

Si el emplazado formula oposicin, pero en la misma no se obliga

a realizarse la prueba biolgica del ADN, dicha oposicin ser
desestimada, y, tambin se decretara la declaracin judicial de
paternidad; sin que se haya actuado la prueba del ADN.

Si el emplazado formula oposicin, y, pese a haberse obligado a

realizarse la prueba biolgica del ADN, por causa injustificada no
cumple con ella; dicha oposicin ser declarada improcedente, y,
tambin se decretara la declaracin judicial de paternidad; sin que
se haya actuado la prueba del ADN.

Entonces, el emplazado se encuentra en la posibilidad de cumplir con

el mandato, o de oponerse al mismo realizndose la prueba del ADN,

49
 ahora bien si no se somete a la prueba por causa injustificada se
genera en su contra una conclusin negativa, la misma que se har
efectiva luego de que se le haya brindado la posibilidad de ejercer su
derecho de defensa.

8.2. La no Oposicin
El demandado puede abstenerse del derecho de defensa. No se
opone, restndole solo esperar la notificacin de la sentencia que lo
certificar como progenitor legal del hijo que en demanda se lo solicit,
en este caso se trata de una oposicin ficta.

Entonces, la falta de oposicin puede ser expresa mediante recurso de

aceptacin de la paternidad demandada, formulando allanamiento o
reconocimiento de la demanda, sencillamente una forma de terminar un
proceso que tiene como respaldo una prueba cuya gnesis slo
conocen las partes.

Si el emplazado, luego de diez das de haber sido notificado

vlidamente, no formula oposicin o no realiza el reconocimiento
ordenado, se decreta la declaracin judicial de paternidad; sin que
se haya actuado la prueba del ADN.
Si el emplazado formula oposicin, y, pese a haberse obligado a
realizarse la prueba biolgica del ADN, por causa injustificada no
cumple con ella; dicha oposicin ser declarada improcedente, y,
tambin se decretara la declaracin judicial de paternidad; sin que
se haya actuado la prueba del ADN.

9.- DEL TRMITE DE LA PRUEBA DEL ADN.

Una vez que el demandado ha planteado oposicin obligndose a realizarse
la prueba del ADN, luego de los trmites correspondientes para practicar
dicha prueba, se fijar fecha para audiencia especial en la cual se tomarn las
muestras, del padre la madre y el hijo.

El resultado de dicha prueba tiene incidencia directa en el resultado del

proceso. As, si la prueba produce un resultado negativo la oposicin ser

50
declarada fundada; y, obviamente la demanda ser rechazada; adems el
demandante ser condenado al pago de costas y costos del proceso. Por su
parte, si la prueba produce un resultado positivo la oposicin ser declarada
infundada, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad y el
emplazado ser condenado al pago de costas y costos del proceso.

Cabe precisar que la norma prev que el pago del costo de la prueba ser
cancelado por el demandante; o podr solicitar auxilio judicial; sin embargo
este ltimo supuesto resulta de difcil concrecin.

9.1.- Costo de la prueba

La norma indica de manera expresa que el costo de la prueba debe ser
asumido por la parte demandante que, como sabemos, en la mayora de
los casos es la madre. Una madre soltera que trabaja, cra, educa,
mantiene el hogar y que dinero no le sobra, al contrario lo corriente es que
sus ingresos estn a la par en sus gastos, no parece nada justo cargarla
con tremendo gasto. Un proceso judicial implica un costo y a ste se suma
la realizacin de la experticia, nada barata. En casos especiales deber
pedir auxilio judicial para la defensa de sus intereses situacin que poco
puede ayudarla pues debe sufragar la prueba en caso de oposicin.
Entonces la solucin planteada a travs de este proceso especialsimo
puede verse truncada por la imposibilidad econmica de la parte
demandante a lo que nos preguntamos, y Por qu no la paga el que se
opone? al final de cuentas es quien est haciendo uso del derecho de
defensa a travs de la oposicin. Punto interesante, la demanda de
paternidad implicara un precio al demandado que sera reembolsado en
caso la prueba gentica lo descarte.

El magistrado puede disponer que el demandado abone dicho pago,

siempre que la demandante por su condicin de indigente devenga en el
proceso con auxilio judicial y no pueda abonarla, lo que constituir
suficiente fundamento para disponer que el demandado abone el costo de
la prueba gentica de ADN, de lo contrario, se estara poniendo en estado
de indefensin a la demandante y como consecuencia en peligro su
subsistencia y la de quienes de ella dependan; vale decir, afectando sus

51
derechos constitucionales. Por estas razones, aplicando el control difuso,
prefera la norma constitucional ante una norma legal segn el segundo
prrafo del artculo 138 de la Constitucin Poltica, en este contexto hay
que interpretar los alcances del artculo 2 de la ley N 28457, para evitar la
aplicacin literal del que el costo de la prueba del ADN sea abonado en
exclusiva por el demandante. Importa recordar que el magistrado no es
mero aplicador de la ley, sino un verdadero aplicador del derecho a
resolver un determinado caso.

9.2.-.Inversin de la carga de la prueba

La inversin de la carga de la prueba constituye una excepcin al principio
"quien alega debe probar", contemplado en el artculo 196 del Cdigo
adjetivo. Si bien lo comn es que quien alegue un hecho debe probarlo, se
ha previsto la posibilidad del traslado de la carga de la prueba al
demandado por disposicin ex lege, lo que obedece a un fin prctico que
facilite a quien alegue un hecho demostrar la verdad o falsedad de este, sin
tener la carga procesal de probarlo, en mrito de factores razonables, en
este caso la efectividad de la prueba gentica, el inters del nio.

Las reglas de la carga de la prueba se resumen en tres principios jurdicos

fundamentales:

Onus probandi incumbit actori: El demandante debe probar los hechos

que fundan su pretensin.

Reus, in excipiendo, fit actor: El demandado que excepciona simula ser

actor debiendo probar los hechos de su defensa.

Actore non probante, reus absolvitur: El demandado ser absuelto si el

demandante prueba los hechos fundamento de su pretensin.

En principio, la carga de la prueba le correspondera a la madre e hijo, pero

por disposicin de la Ley 28457 se invierte y es trasladada al padre. El
resultado de la prueba de ADN constituye una verdad biolgica que escapa
a las presunciones y las debilita. Quien est en mejor condicin para el
ofrecimiento y actuacin de la prueba de ADN es el padre.

52
 En este proceso de filiacin corresponde al demandado la incumbencia de
probar su no paternidad, mutatis mutandis es decir la pretensin de filiacin
extramatrimonial que le es demandada en torno a un sustento probatorio
definitivamente categrico que debe ser usado en su defensa. En efecto,
en caso de que el demandado incumpla someterse a la prueba de ADN, el
mandato del juez se convertir en declaracin judicial de paternidad. El
demandado deber soportar las consecuencias de su inactividad
probatoria.

10.- DEL RESULTADO DEL PROCESO.

Conforme a lo que se ha explicado, y, segn lo que se haya actuado se
emitir la resolucin respectiva que ponga fin al proceso.

En los casos que se ampare la pretensin se tendr por declarada

judicialmente la paternidad, ordenando que se anote la misma en la partida
de nacimiento del demandante, cursndose los partes al registro
respectivo, donde se deber realizar la anotacin del caso, y, de
conformidad con la Ley N 29032 se deber extender una nueva partida o
acta de nacimiento.

11.- DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS.

La resolucin que ponga fin al proceso, podr ser apelada dentro del plazo
de tres das. El Juzgado de Familia es el rgano encargado de la revisin
correspondiente y deber resolver en un plazo no mayor de diez das.

12.- DE LAS CRITICAS AL PROCESO REGULADO POR LA LEY N 28457.

Como se haba adelantado, a nivel doctrinario e incluso judicial existen
posiciones que consideran a la Ley N 28457 inconstitucional
argumentando esencialmente que se vulnera el derecho de defensa y a un
debido proceso del demandado.

No corresponde ac, entrar en defensa o polmica sobre dicho tema; sin

embargo no compartimos ese criterio; ya que; como se ha dicho, la norma
si prev el derecho de defensa del demandado, y, no se vulnera el debido

53
proceso; por lo tanto consideramos que la regulacin que la Ley N 28457
establece es vlida.

Ms all de ello, se debe tener en cuenta que el Derecho no puede

permanecer ajeno al avance de la ciencia y la tecnologa, sino; cuando
corresponda, se debe valer de ella para la solucin de los conflictos que se
presenten en la inter-relacin humana, conclusin que resulta
perfectamente aplicable a los casos que se deben resolver conforme al
procedimiento establecido por la Ley N 28457

12.1.- LA PRETENSIN DE FILIACIN PREVISTA EN LA LEY

28457 NO SE SUSTENTA EN EL RESULTADO DE LA PRUEBA
DE ADN.
La ley 28457 establece un proceso especial (con caractersticas y
trmites diferentes de las existentes en las vas procesales reguladas
en las normas procesales nacionales), el que no tiene sustento de
derecho material para la declaracin judicial de la filiacin. Es un
caso de declaracin de filiacin que no se subsume ni se ubica en
ninguno de los supuestos del art. 402 CC, tampoco la pretensin se
sustenta en la prueba de ADN, pues si analizamos con detenimiento
la ley apreciaremos que el proceso se origina a pedido de parte
interesada, siendo el interesado en la declaracin de filiacin el hijo
no reconocido, quien es el titular del derecho, que en el caso de ser
menor de edad puede ser representado por la madre o padre que
ejerce la patria potestad del menor, es decir por el progenitor que lo
ha reconocido legalmente; a este pedido el Juez expedir resolucin
declarando la filiacin demandada, resolucin que contiene un
pronunciamiento sobre el fondo de la pretensin, emitida a solo
merito del pedido de la parte interesada; de acuerdo a la norma el
Juez no requiere de la prueba del ADN para resolver la peticin de
filiacin, dicha prueba es un elemento para resolver un acto diferente
que viene a constituir la oposicin del demandado al mandato
judicial:

54
Articulo 1 segundo prrafo.- Si el emplazado no formula oposicin
dentro del plazo de diez das de haber sido notificado validamente, el
mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad.

El demandado puede formular oposicin al mandato judicial en el

trmino de diez das y siempre que se obligue a realizarse la prueba
del ADN.

12.2.- ASPECTOS PROCEDIMENTALES RESPECTO A LA

FILIACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL.

Cabe advertir que no hace mucho tiempo (el 08ENE2005) sali

publicada la ley N 28457 que regula el proceso de filiacin judicial
de paternidad extramatrimonial, trayendo consigo innovaciones en
materia procesal respecto a tal declaracin, pues se trata de una ley
especial que determina la competencia y la va procedimental solo
para las pretensiones que se sustentan en el inciso sexto del art.
402 del Cdigo Civil, siendo esto as constituye una ley que ha sido
dada por el Congreso de la Repblica en uso de las facultades
conferidas por el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Estado,
pudiendo expedirse leyes de carcter especial porque as lo exige la
naturaleza de las cosas, y no por razones de diferencias de
personas, constituyendo una frmula diferenciada respecto a las
dems causales para declarar la filiacin judicial extramatrimonial,
entindase a los cinco restantes supuestos previstos en el art. 402),
ello debido a las siguientes razones:

En primer lugar la medida especial de regular el proceso de

reclamacin de paternidad para aquellas pretensiones que se
sustentan en la causal del inciso sexto del art. 402 del Cdigo Civil,
constituyendo poltica legislativa en materia social establecida por el
Estado, promoviendo el reconocimiento de la filiacin por parte de
los presuntos progenitores, fomentando la plena vigencia de los
derechos humanos y la asuncin de la paternidad responsable.

55
En segundo lugar, nuestra realidad social ha conllevado a que se
opt por un procedimiento especialsimo para dilucidar tal
reclamacin y no estar sometido a las reglas previstas para la va
procedimental de proceso de conocimiento, teniendo en cuenta la
certeza de la prueba gentica del ADN.

Ahora, con la modificacin efectuada por la ley N 28457 que

establece una competencia especial a los Juzgados de Paz Letrado
y una va procedimental propia especial, conociendo en grado los
Juzgados Especializados de Familia, y que tal opcin adoptada por
el legislador, si bien es cierto no resulta ser inconstitucional, incluso
se ha modificado la Ley Orgnica del Poder Judicial, respecto a
competencia de los rganos Jurisdiccionales, no es menos cierto
que dicha competencia dada a los Juzgados de Paz Letrado, podra
traer consigo cierto problemas, como que quien resuelva no sea el
rgano jurisdiccional ms adecuado ni especializado para ello, con la
atingencia que para cumplirse el principio de Doble Instancia en
caso de apelacin ya no sea Sala de la Corte Superior.

Otro problema trascendental que se podra presentar es lo

concerniente a un debido emplazamiento al demandado, pues de
darse el caso que se presente un indebido emplazamiento o que
simplemente se proporcione una direccin domiciliaria inexistente o
inexacta, se estara atentando con una de las garantas de la
Administracin de Justicia, cual es la del Debido Proceso, la cual
comprende el Derecho a Defensa del demandado, quedando de
manifiesto ste en el debido emplazamiento, que no slo importa tal,
sino la posibilidad de citar y hacer valer los medios legales, tcnicos
y de defensa para los justiciables que prev nuestro Ordenamiento
Jurdico Procesal, ante lo cual debe tomarse todas las providencias
del caso para efecto de establecer un real y vlido emplazamiento.

Resulta oportuno traer a colacin lo previsto en la Cuarta Disposicin

Complementaria de la ley en referencia, que dispone que los

56
procesos en trmite se adecuarn a lo dispuesto en dicha ley, ello
concordante con la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal
Civil, que dispone que las normas procesales son de aplicacin
inmediata, incluso al proceso en trmite, en mi parecer deberan
adecuarse los procesos en trmite al procedimiento establecido, por
varias razones, una de ellas es que al estar sustentada la pretensin
de declaracin judicial de filiacin al inciso sexto del art. 402,
resultara engorroso someterse a las reglas previstas para la va
procedimental de proceso de conocimiento, habida cuenta que se
basa en la realizacin de la prueba cientfica del ADN.

En la investigacin sobre la filiacin siempre van a existir intereses

contrapuesto, es la ley de lucha de contrarios, la antinomia, la misma
dialctica, pero por encima de ello est el inters superior de toda
persona, su derecho universal a su propia identidad, de conocer
quin es su progenitor, incluso sobre el supuesto derecho a la
intimidad del reclamado, y que en la doctrina constitucional se halla
enmarcado para dilucidar y prevalecer el Principio de Razonabilidad,
el cual permite la prevalencia de un bien jurdico sobre otro, es all
donde se presenta el lmite de un derecho constitucional frente a
otro.

12.3.-DECLARACIN JUDICIAL SOBRE EL FONDO

SUSTENTADA SOLO EN ACTOS PROCESALES.
En consecuencia el Juez resuelve la pretensin no en base a un
derecho sustantivo, sino en base a un acto procesal del
demandantede peticin, quedando la resolucin como declaracin
de paternidad en base a la inactividad o actividad procesal del
emplazado, siendo tres los supuestos:

a. Si no se da el acto procesal del demandado de oposicin al

mandato.
b. Si formulando oposicin el demandado no se practica la
prueba de ADN.

57
 c. Si practicada la prueba de ADN dentro del incidente de
oposicin, el resultado es positivo, por lo que la oposicin se
declara infundada.

Quedando en claro que la ley 28457 no tiene sustento de derecho

material para la declaracin judicial de filiacin o paternidad de hijo
extramatrimonial, no estando en ninguno de los supuestos legales del
art. 402 CC, ni tampoco en otra norma sustantiva; lo que es importante
para determinar la ilegalidad de la norma y de aquellas resoluciones de
declaracin de paternidad dictadas al amparo de esta ley en
jurisdiccin nacional; no estando permitido en nuestro sistema de
derecho este tipo.

58
 CAPITULO V

LOS DERECHOS DEL NIO EN LOS ORGANISMOS

INTERMNACIONALES

1.- LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO

En 1978, debido a que la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959
careca de una exhaustiva enumeracin de los derechos de los nios, as
como por su carcter de texto sin obligaciones jurdicas para los Estados
Parte15, el Gobierno de Polonia present a la Comisin de Derechos
Humanos un proyecto sobre una Convencin de las Naciones Unidas,
relativa a los Derechos del Nio16.

Recin, en el mes de noviembre de 1989, coincidiendo con el XXX

aniversario de la Declaracin de Derechos del Nio adoptada por las
Naciones Unidas, y a peticin de la Comisin de Derechos Humanos del
Consejo Econmico y Social, fue presentado el proyecto de Convencin.

Despus de su adopcin por la Asamblea General, la Convencin sobre los

Derechos del Nio qued abierta a la firma el 26 de enero de 1990.

Los objetivos de la Convencin17 podran resumirse como un intento de

definir los derechos sustantivos de los nios, reconocindolos como
ciudadanos del mundo y con posibilidades de compartir sus recursos, con

15 La redaccin de la Declaracin de 1959 dur trece aos, y los debates tuvieron lugar a lo
largo de tres perodos bien diferenciados: 1946-1948; 1950-1951; y, 1957-1959. El primer perodo
coincidi en el tiempo con los trabajos de confeccin de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos.
16 La propuesta de Polonia fue presentada en la reunin 14382, el 13 de febrero de 1978, a
travs del Documento E/CN.4/L.1366/Rev.l y apoyada adems por Austria, Bulgaria, Colombia,
Jordania, Senegal y Siria. Se pretenda que fuera adoptada en 1979, que haba sido declarado, en
conmemoracin al XX aniversario de la Declaracin de 1959, Ao Internacional del Nio.
17 Debe tenerse presente que todos los derechos reconocidos en la Convencin sobre los
Derechos del Nio se sustentan en dos premisas. Por un parte, un principio bsico de igualdad,
recogido en el artculo 2, y formulado como "no discriminacin". Un segundo principio de carcter
ms abstracto, formulado en el artculo 3, que establece que para tomar las decisiones que afecten
al nio es necesario tener en cuenta el "inters superior" de ste. Por ello, es necesario referirse a la
gnesis de cada una de ellas.
59
 los correlativos deberes de los diferentes Estados y de las autoridades
competentes; teniendo en cuenta que esos objetivos no bastan, si no se
consigue adems conferir a los agraviados el derecho a acudir a los foros
internacionales y legitimar a organismos internacionales para que ejecuten
las sentencias y acuerdos.

Ciertamente, la nueva Convencin establece normas que abarcan el

descuido y el abuso al que se enfrentan los nios, siendo, por ejemplo,
innovador el reconocimiento de la proteccin del nio incluso frente a sus
propios padres. No por ello, puede considerarse que los derechos de los
nios se presentan en oposicin o conflicto con los derechos de los
adultos, sino como una parte integrante del derecho internacional en
materia de derechos humanos.

La Convencin de aporta dos grandes novedades. En primer lugar, no es

ya un texto meramente declarativo de principios genricos (la Declaracin
de Ginebra enunciaba cinco, y la Declaracin de 1959 inclua diez) sino un
instrumento jurdico vinculante; en segundo lugar, la concepcin
exclusivamente tuitiva, es sustituida por una nueva y distinta concepcin
que afirma que el nio es sujeto de derechos. El nio es, para la
Convencin, un sujeto en desarrollo, pero un sujeto de derechos, y no slo
de derechos pasivos, es decir derechos a recibir prestaciones de los
adultos, sino tambin de derechos activos como la libertad de conciencia,
pensamiento y religin, la libertad de expresin e informacin, la libertad de
asociacin y reunin o el derecho de participacin.

2.- EL CARCTER VINCULANTE DE LA CONVENCIN SOBRE LOS

DERECHOS DEL NIO
La Convencin sobre los Derechos del Nio es un tratado internacional
sobre Derechos humanos que contiene el catlogo mnimo de derechos
especficos de la infancia, con carcter vinculante para los Estados frente a
todo menor y a sus representantes legales sometidos a sus jurisdicciones y

60
 con mecanismos de supervisin para el cumplimiento de estas obligaciones
por parte de los Estados.

Dicho conjunto de derechos, que componen el catlogo, constituye el

mnimo exigible al Estado. Nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada
obsta, o ms bien todo alienta al Estado para que incluya otros derechos
en su ordenamiento jurdico nacional, para que ampli el alcance y
contenido de un derecho del catlogo o para que mejore las posibilidades
de ejercicio y goce de los derechos existentes18. En ese sentido, la
obligacin de los Estados de procurar el ejercicio de los derechos del nio
no es una obligacin esttica, sino dinmica y progresiva, que debe permitir
el mejoramiento de las condiciones necesarias para el pleno goce de estos
derechos.

El carcter vinculante surge para el Estado por su ratificacin o adhesin

voluntaria y de buena fe. A partir de ello, el Estado se obliga, no con otros
Estados partes, sino con el nio que habita en su jurisdiccin, que en los
trminos del tratado sobre derechos humanos son efectivamente los
autnticos destinatarios.

En general, el Estado asume dos obligaciones bsicas: la primera, la de

respetarlos derechos del nio, y la segunda, la de garantizar el ejercicio de
los mismos.

La obligacin de respetar los derechos del nio, implica para el Estado y

sus agentes una abstencin de realizar cualquier acto, sea de naturaleza
administrativa, legislativa o judicial que amenace o viole los derechos
humanos consagrados en la Convencin sobre los Derechos del Nio.

77SANTISTEVAN DE NORIEGA precisa que los tratados sobre derechos humanos tienen una
vocacin progresiva o de desarrollo. Ello significa que los derechos reconocidos en el catlogo
constituyen un estndar mnimo que se exige al Estado. En, SANTISTEBAN DE NORIEGA,
Jorge. Constitucin, Derechos Humanos y la aplicacin del derecho internacional de los derechos
humanos en el mbito jurisdiccional. Apuntes sobre la Reforma Constitucional. Academia de la
Magistratura Revista Institucional N6. Lima, Junio 2002. p. 273.
61
 La obligacin de garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos a todo
menor y a sus representantes legales sometidos a su jurisdiccin, importa
el deber del Estado de organizar todo el aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos del nio. Como
consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y
sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y
procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la
violacin de los derechos del nio.
Por el carcter vinculante, la Convencin es oponible jurdicamente a todos
los Estados en materia de derechos humanos, siempre que exista el marco
convencional pertinente que prevea derechos a los individuos y los
mecanismos procesales necesarios para llevarlos a cabo19.

La existencia de mecanismos de supervisin en la Convencin sobre los

Derechos del Nio determina para el Estado la obligacin de cooperar en la
supervisin internacional, proporcionando informacin oportuna, pertinente
y veraz respecto de la situacin general de los derechos humanos en su
jurisdiccin, a fin de que el Comit sobre los Derechos del Nio pueda
evaluar si dicho Estado cumple o vulnera los derechos especficos de la
infancia y, en su caso, dictar la recomendacin correspondiente.

Como parte del sistema internacional de derechos humanos, la Convencin

sbrelos Derechos del Nio participa de las caractersticas especiales que
el derecho internacional de los derechos humanos reconoce para la
eficiencia de los derechos humanos, a saber:

La auto aplicabilidad: El carcter de auto ejecutividad o auto aplicabilidad

de los tratados sobre derechos humanos, consiste en la posibilidad de

19 NOVAK, Fabin - SALMON, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en materia
de derechos humanos. Instituto de Estudios Internacionales. Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 2000. p.
62
 aplicar sus disposiciones directamente en el derecho interno, sin necesidad
de un desarrollo legislativo previo, por lo que los jueces pueden (y deben)
aplicarlas disposiciones de los tratados en forma directa e inmediata20.

A partir de esta caracterstica, se permite el reconocimiento de los

derechos directamente de los tratados sobre derechos humanos en los
casos en que no estn expresamente reconocidos o que, estndolo en la
Constitucin, no estn desarrollados a travs de normas de menor rango.

Las normas de los tratados sobre derechos humanos contienen mandatos

aplicables directamente y exigibles judicialmente.

La progresividad: Por esta caracterstica, el sistema internacional de los

derechos humanos exige a los Estados que cumplan con tomar diferentes
medidas para procurar las condiciones necesarias en su jurisdiccin, que
permitan el ejercicio pleno de los derechos humanos contenidos en los
tratados de los cuales son parte, cuyo cumplimiento se hace inmediato,
desde su entrada en vigor.

Asimismo, esta caracterstica busca el desarrollo constante del sistema

internacional de derechos humanos, cuyos mecanismos y normas bsicas
permiten su progreso permanente y su adaptacin a la circunstancia
histrica de tiempo y espacio en que se aplican.

La subsidiaridad: El sistema internacional de los derechos humanos es un

mecanismo de supervisin internacional, constituyndose en un sistema
subsidiario, es decir que antes de ponerse en funcionamiento, se presume
la actuacin de un sistema de proteccin interna. Debe funcionar en un
primer momento el sistema jurdico en materia de derechos humanos y de
prevencin de violacin de cada Estado. Ello implica que, al interior del
Estado, debe existir un ordenamiento jurdico que, a la vez, consagre

20AYALA CORAO. Op cit. p. 56.

63
derechos y tenga previsto un mecanismo rpido y eficaz para reparar las
violaciones de los mismos.

Cabe resaltar que, conforme al artculo 31.1 de la Convencin de Viena

sobre el Derecho de los Tratados, la Convencin sobre los Derechos del
Nio debe ser interpretado de acuerdo con los principios de la buena fe,
con el sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en
el contexto de stos (pactasunt servanda) y teniendo en cuenta su objeto y
fin. Este ltimo principio resulta fundamental para la interpretacin de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, pues sus disposiciones deben
ser interpretadas de acuerdo a su objeto y fin, que es en definitiva, la
proteccin de los derechos de la infancia.

De esta forma, el juez nacional, al aplicar una norma de la Convencin

sobre los Derechos del Nio, debe entenderla conforme a los principios de
interpretacin especficos para los tratados de derechos humanos y a los
dispositivos previstos en ese tratado de derechos humanos.
Siendo as, en la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio
debe preferirse una interpretacin a favor del inters superior del menor,
por ser ste el objeto y fin especfico del tratado.

Este principio de interpretacin es tambin conocido como el criterio de la

primaca de la norma ms favorable a las personas protegidas
(interpretacin pro homine) expresamente en los tratados de derechos
humanos. "Este criterio permite, en primer lugar, reducir o minimizar
considerablemente las supuestas posibilidades de "conflictos" entre
instrumentos legales en sus aspectos normativos; contribuye, en segundo
lugar, a obtener mayor coordinacin entre tales instrumentos en dimensin
tanto vertical (tratados e instrumentos de derecho interno) como horizontal
(dos o ms tratados); y, finalmente, contribuyen, en tercer lugar, a
demostrar que la tendencia y el propsito de la coexistencia de distintos
instrumentos jurdicos slo buscan ampliar y fortalecer la proteccin".

64
 Asimismo y de acuerdo al objeto y fin de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, los derechos de la infancia deben entenderse e interpretarse de
una manera amplia y dinmica, ello implica que, en sentido contrario, las
restricciones a los derechos requieren de una interpretacin restringida.

En ese sentido, la interpretacin ms adecuada de una norma de la

Convencin ser aquella realizada al momento en que la interpretacin se
lleve a cabo, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. "El fundamento
de este principio se encuentra en que los valores protegidos que
constituyen, a su vez, eventuales justificaciones a la restriccin de estos
derechos (moral, seguridad, etc.) son conceptos abiertos y dinmicos que
pueden variar de contenido de acuerdo a los avances de la sociedad. De
all que los valores deben interpretarse de acuerdo al contenido vigente al
momento de interpretarse".

En ltima instancia, toda interpretacin debe sustentarse en la dignidad de

la persona humana como fuente de toda proteccin y como valor supremo
a partir del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los derechos
humanos.

3.- LA JERARQUA CONSTITUCIONAL DE LA CONVENCIN SOBRE LOS

DERECHOS DEL NIO
A este respecto, debe analizarse brevemente lo relativo a la jerarqua de
los tratados de derechos humanos en nuestro orden jurdico porque ello
resulta de vital importancia para nuestro anlisis, en tanto que dicha
jerarqua determina el valor normativo que ellos tienen; lo que deber ser
tomado en cuenta por los jueces, quienes debern en definitiva aplicar
dichos tratados en sus resoluciones y sentencias y, en su caso, el control
difuso de la constitucionalidad.

De la revisin de la Constitucin, se aprecia que no tenemos determinada

clara y expresamente la jerarqua de los tratados; que, por el contrario, el
constituyente ha optado por establecer distintos niveles en los que se

65
ubicaran los tratados en los que el Estado peruano es parte, dependiendo
de la materia que regulen.

A diferencia de la Constitucin de 1979, en la Constitucin actual, el

constituyente no ha sealado expresamente el valor normativo que se le
debe asignar a los tratados, menos an el tratamiento de los relativos a
derechos humanos. Por este motivo, para conocer el valor normativo de los
tratados es necesario recurrir a una labor interpretativa.

Los que sostienen la tesis del rango legal del tratado de derechos humanos
se fundamentan en dos cuestiones: primero, el tratado es aprobado por el
Congreso mediante Resolucin Legislativa, segn lo dispuesto en el
artculo 56 de la Constitucin. Sin embargo, es de observarse que el
tratado y la norma aprobatoria en el derecho interno son actos distintos que
no deben confundirse. "La norma aprobatoria, en nuestro caso es una
resolucin del Congreso, resulta siendo un acto autoritativo del ingreso del
tratado al derecho interno que revista tal modalidad para fiscalizar o
controlar el acto principal que es el tratado".

El segundo fundamento se encuentra en el valor normativo que atribuye a

los tratados el artculo 200, inciso 4, de la Constitucin. Por esta
disposicin, como la accin de inconstitucionalidad procede contra la ley o
normas de rango legal, al ser posible interponer dicho recurso contra los
tratados, stos tendran rango legal. No obstante, aqu tambin no se
realiza la aludida distincin.

Es por ello, que nos adherimos a la tesis del rango constitucional de los
tratados de derechos humanos. Por la clusula de los derechos implcitos
numerus apertus-, recogida en el artculo 3 de la Constitucin ("La
enumeracin de los derechos establecidos en el captulo relativo de los
derechos fundamentales no excluye los dems que la Constitucin
garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado

66
 democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno"), los
tratados que versan sobre derechos humanos, al regular materia de nivel
constitucional, tienen por su contenido material una jerarqua de carcter
constitucional; motivo por el cual, gozan del rango constitucional por la
materia constitucional que abordan.

4.- EL DERECHO DEL NIO A CONOCER A SUS PADRES EN EL

SISTEMAINTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIO.
De acuerdo a la concepcin clsica, si bien es ley de la biologa que cada
hijo tiene un padre y una madre, para el Derecho, sin embargo, puede
carecer de uno de ellos, o de los dos, porque la procreacin es un hecho
productor de efectos jurdicos, pero entre stos no est siempre - sino
cuando concurren ciertas circunstancias- la atribucin de un estado de
filiacin.

Al respecto, se sostiene que el Derecho para trabar entre dos personas

concretas la relacin de filiacin, plena de pretensiones recprocas, ha de
exigir determinados presupuestos que, de faltar, hacen imposible el
establecimiento del vnculo de parentesco y entraan como consecuencia
que no sea para el Derecho un absurdo la existencia de un ser humano sin
padre e incluso sin madre, porque ello no quiere negar que biolgicamente
carezca de ellos, sino que significa, simplemente, que ningn varn o
ninguna mujer tiene respecto de dicho ser los derechos y deberes jurdicos
que al padre o a la madre corresponden por imperativo y concesin de la
norma jurdica.

Sin embargo, tales aseveraciones carecen en la hora presente de exactitud

por el derecho de toda persona a conocer a sus padres, que goza de
reconocimiento en la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 7,
numeral 1); y que, habiendo sido aprobado y ratificado por el Per, forma
parte de nuestro ordenamiento jurdico, est garantizado por la
Constitucin y debe ser interpretado conforme a su texto (artculo 3 y
Cuarta Disposicin Final y Transitoria).
A partir del mismo, se impone a todos los efectos el principio de la verdad

67
biolgica y, por lo tanto, la realidad gentica en los procesos sobre filiacin,
contando para ello con la fuerza demostrativa de las pruebas biolgicas
que ofrecen al presente plena solvencia, hasta el punto de que los
porcentajes de error, inevitables en toda actividad humana, son siempre
inferiores a los de cualquier otro elemento demostrativo; siempre, claro
est, que esas pruebas sean practicadas por expertos en centros
especializados.

El principio de la verdad biolgica significa que cada sujeto podr figurar

como padre o como hijo de quien verdaderamente lo sea, esto es, de
quien biolgicamente lo sea, puesto que dispondr de unos medios que el
Derecho pone a su alcance -y que son fundamentalmente las acciones de
filiacin- para rectificarla situacin que vive si no est conforme con ella,
es decir, para dejar de estar unido con quien no tiene lazo carnal alguno, o
para comenzar a estarlo si legalmente tal unin no consta.

Pero, para la total comprensin de lo sealado, es menester conocer el

contenido y los alcances del derecho del nio a conocer a sus padres;
resaltando, luego, los anacronismos de nuestro actual rgimen legal de
filiacin.

4.1.- EL CONTENIDO Y LOS ALCANCES DEL DERECHO DEL NIO A

CONOCER A SUS PADRES.
El derecho del nio a conocer a sus padres aparece expresamente
recogido en el artculo 7, numeral 1, de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, con el siguiente texto: "El nio ser inscrito inmediatamente
despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre,
a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos".

Resulta evidente que, para poder cumplir los deberes y exigir la atencin
de los derechos que corresponden a los hijos, stos deben conocer
previamente quines son sus padres. Una vez determinada la filiacin,
esto es, establecida la paternidad y la maternidad, surge inmediatamente
68
la atribucin a los padres del conjunto de derechos y deberes -la titularidad
de la patria potestad- reconocidos en funcin del inters de los hijos; que
se resumen en el cuidado integral de stos.

El derecho a conocer a los padres se centra en la determinacin jurdica

del vnculo filial que tiene su origen en la procreacin humana, esto es, el
establecimiento de la paternidad y de la maternidad. A partir del mismo,
cada persona, cada ser humano ostentar la filiacin que realmente le
corresponda por naturaleza, con plena independencia de que sus padres
se encuentren o no unidos entre s por vnculo matrimonial. Cada sujeto
podr figurar como hijo de quien verdaderamente lo sea, esto es, de quien
biolgicamente lo sea, puesto que dispondr de unos medios que el
Derecho pondr a su alcance -y que son fundamentalmente las acciones
de filiacin- para rectificar la situacin que vive si no est conforme con
ella, es decir, para dejar de estar unido con quien no tiene lazo carnal
alguno, o para comenzar a estarlo si legalmente tal unin no consta.

Las acciones de filiacin, como manifestaciones concretas del derecho del

nio a conocer a sus padres, participan del mismo carcter imprescriptible
e irrenunciable de este derecho; el cual, para su cabal ejercicio, exige
abandonar el sistema de causales determinadas para ejercitar tales
acciones. Ello es as, desde que se comprueba que la realidad social
imperante ha desbordado la previsin legislativa, en aquellos pases en los
que rige tal sistema; provocando situaciones discriminatorias, por cuanto
slo pueden ejercer tales pretensiones quienes se encuentren incursos en
alguna de las causas legales. Para suprimir tales circunstancias
indeseables, el sistema de causales indeterminadas rige justamente para
que todo supuesto de hecho demostrable fundamente el reclamar o
impugnarla filiacin matrimonial y no matrimonial.

El cabal ejercicio del derecho del nio a conocer a sus padres supone que
la determinacin de la relacin jurdica generada por la procreacin, no
debe presuponer un emplazamiento familiar referido a la existencia o

69
inexistencia de matrimonio entre los progenitores; esto es, el estado filial
deber encontrar como referencia, slo la realidad biolgica. No obstante,
la frase "en la medida de lo posible" antepuesta al derecho del nio a
conocer a los padres advierte las dificultades que pueden presentarse en
la realidad, como el desconocimiento de la identidad de los progrenitores;
lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho. De acuerdo a ello,
debe entenderse que el derecho a conocer a los padres le confiere a
cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen,
siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del
propio funcionamiento o de la propia dinmica procedimental del medio
jurdico empleado.
Como se observa, el derecho a conocer a los padres constituye un
derecho fundamental de la infancia, que se sustenta en el reconocimiento
de que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,
debe crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensin. Siendo un derecho humano vinculado directamente con el
nio, se confirma su carcter intuito personae, resultando, como se ha
expuesto, irrenunciable e imprescriptible.

4.2.- EL DERECHO DEL NIO A CONOCER A SUS PADRES Y EL

DERECHO A LA IDENTIDAD
En el tercer considerando de la sentencia en casacin bajo anlisis se
expone que "el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Estado
consagra el derecho a la identidad y, en virtud del mismo, toda persona
tiene el derecho a conocer quines son sus progenitores y antecesores, con
todos los privilegios que por ello le pudiera corresponder; encontrndose
facultada, en caso de incertidumbre en el conocimiento de dicha identidad,
para acudir al rgano jurisdiccional a fin de obtener la dilucidacin
respectiva".

Resulta evidente la vinculacin entre el derecho a la identidad y el derecho

a conocer a los padres; debindose destacar que este ltimo tiene expreso
reconocimiento en la Convencin de los Derechos del Nio.

70
El ser humano, segn la ciencia, se desarrolla en un proceso continuo,
ininterrumpido, abierto en el tiempo. Este proceso se inicia en el instante de
la fecundacin de un vulo por un espermatozoide. Estamos frente al
momento de la concepcin, que es el del surgimiento de un nuevo ser. La
identidad del nuevo ser humano est dada desde el momento en que los
veintitrs como somas del padre se unen a igual nmero de cromosomas
procedentes de la madre. El embrin as formado ya no es ni un vulo ni un
espermatozoide. Se trata de un nuevo ser genticamente diferente a sus
progenitores.

De los aportes de la ciencia, sucintamente expuestos, se deduce que,

desde la concepcin, el ser humano tiene una determinada identidad,
innata, que ir luego desarrollando y enriqueciendo a travs de toda su vida,
pasando por la infancia, la adolescencia, la juventud y la edad adulta, hasta
la muerte. A la identidad esttica, que se hace patente desde el momento
inicial de la vida se sumarn luego, en el transcurso del discurrir vital, otros
elementos complementarios de la misma. A los lineamientos
genticamente adquiridos se aadirn dinmicamente, otros elementos que
irn modelando una cierta original personalidad.

De ello, se aprecia que el concepto de identidad personal tiene un aspecto

esttico y otro dinmico, y es ms amplio, que el normalmente aceptado,
restringido a la identificacin (fecha de nacimiento, nombre, apellido y an
estado civil). Conocer cul es su especfica verdad personal es, sin duda,
un requisito para la dignidad de la persona, para su autodeterminacin, y
est ntimamente vinculada a la libertad. El llamado aspecto dinmico del
derecho a la identidad se funda en que el ser humano, en tanto unidad, es
complejo y contiene una multiplicidad de aspectos esencialmente
vinculados entre s, de carcter espiritual, psicolgico o somtico, que lo
definen e identifican, as como existen aspectos de ndole cultural,
ideolgica, religiosa o poltica, que tambin contribuyen a delimitar la
personalidad de cada sujeto. El conjunto de estos mltiples elementos
caracterizan y perfilan el ser uno mismo, diferente a los otros.

71
As como se reconoce que toda agresin a los derechos personalsimos,
aunque estos sean de contenido extra patrimonial, genera derecho al
resarcimiento, y consecuentemente, merecen tutela preventiva, no es
imaginable dejar indefensa a la persona frente a una agresin de la
magnitud que adquiere aquella que niega o desnaturaliza "su verdad
histrica".

En consecuencia, la proteccin jurdica del derecho a la identidad personal,

en su calidad de derecho humano esencial debe ser integral, para
comprender los mltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser
humano. La identidad personal hace a la personalidad, como la libertad a la
vida.

Como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su propia
historia, destacamos el derecho a saber quines fueron sus padres. Para
garantizarlo, debe promoverse la determinacin de la filiacin a partir del
principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro
o fuera del matrimonio; considerando que, desde el momento en que el hijo
es engendrado, nace una filiacin biolgica y el correspondiente derecho a
que en el momento oportuno sea revelada tal filiacin biolgica, de modo de
poder ostentar una filiacin jurdica. Tratndose de una filiacin
extramatrimonial, tal derecho no se satisface con gozar slo de filiacin
materna o paterna, sino que tambin tiene derecho a gozar del apellido que
resulte de ella.

Por ello, la filiacin extramatrimonial no reconocida espontneamente es

reprochable jurdicamente, ya que el deber de reconocer al hijo, es un deber
jurdico, aunque el reconocimiento como acto jurdico familiar sea voluntario.
El nexo biolgico implica responsabilidad jurdica, y quien, por omisin,
elude su deber jurdico de reconocer la filiacin, viola el deber genrico de
no daar y asume responsabilidad por los daos que cause a quien tena
derecho a esperar el cumplimiento de ese deber jurdico. Con estos
antecedentes debe otorgarse derecho al hijo no reconocido para reclamar

72
resarcimiento por el dao sufrido, considerando que debe tenerse por
acreditado el perjuicio por la sola comisin del hecho antijurdico,
consistente en la negativa a reconocer el hijo propio.

Dado el emplazamiento de la madre, como representante legal y necesaria

de su hijo, y el requisito de su consentimiento expreso para que el Ministerio
Pblico promueva la filiacin de los menores inscritos como de padre
desconocido, es necesario que tambin pese sobre la madre el deber de
permitir a su hijo o hija conocer su verdadera identidad. El respeto al
derecho de todo ser humano a conocer su origen, implica que la madre sea
colaboradora activa y oportuna. No puede diferirse a la poca en que el hijo
pueda accionar por filiacin por s mismo.

El cercenamiento de parte de su identidad, por noble que pueda parecer la

actitud de la mujer que resuelve ser madre a pesar de la censurable
conducta de su co-engendrante, causar un dao irreversible en una
persona que crezca sin poder ejercer todos los derechos y atributos
derivados de su estado de familia. En el difcil conflicto entre dos derechos
personalsimos de elevada jerarqua como son el derecho a la intimidad de
la madre, y el derecho a la identidad del menor, deben conciliarse ambos
aspectos teniendo en cuenta el inters superior del nio. Los sujetos
obligados a respetar este derecho personalsimo de todo ser humano a
conocer su identidad de origen (su verdad biolgica) es la comunidad en su
conjunto, que debe velar por su efectiva vigencia y el Estado, cuyos
funcionarios deben tener al respecto conductas positivas. La madre, al ser
la representante necesaria del menor incapaz, est emplazada de modo tal
que su conducta es decisiva para que el nio no reconocido por su padre
pueda ejercer su derecho a conocer su verdadera historia. En
consecuencia, existe obligacin legal de la madre del hijo no reconocido de
informar el nombre del padre e impulsar su reconocimiento forzoso. A los
efectos de conciliar el derecho de la madre a no afrontar situaciones quizs
dolorosas para ella, cuando existan razones justificadas como podran ser
una violacin, o circunstancias similares, podra legitimarse procesalmente

73
al nio a requerir un tutor especial ad-litem, sin perjuicio de la intervencin
del Ministerio Pblico.

Resulta necesario, por ltimo, referir que el derecho a la identidad de origen

tiene dos facetas. Una relativa a la determinacin de la filiacin: el derecho
a conocer a los padres. Otra vinculada con el mero conocimiento del origen
biolgico sin determinar el vnculo paterno-filial. Ello se aprecia en los casos
del adoptado y del nacido mediante tcnicas de fertilizacin humana
asistida.

74
 CONCLUSIONES

1. El derecho a la identidad es un derecho humano fundamental que permite

individualizar a los sujetos de derecho, para el ejercicio y goce de otros

derechos; el cual se configura por la suma de varios elementos como el

nombre, el sexo, la nacionalidad, la herencia biologica, el entorno familiar y

social, la educacion, etc. No obstante en nuestro pais existen nios a los

que se les ha negado gozar ese derecho.

2. La falta de reconocimiento y la omision de inscripicin de los menores en

los Registros Civiles respectivos, facilita su exclusin social, debido a que

stos vivan al margen de la sociedad, sin integrarse a los programas

sociales del Estado.

3. Por el derecho a la identidad, los nios tienen derecho a conocer la

identidad de sus progenitores, al respecto al dictarse las leyes N 28720 y

la N 28457 el estado ha facilitado enormente los procesos de

reconocimiento y la filiacion de los hijos extramatrimoniales; resolviendose

los procesos de paternidad con mayor eficacia mediante la aplicacin de la

prueba de ADN.

75
 RECOMENDACIONES

1. Las diferentes organismos del Estado vinculados con la defensa de los

derechos fundamentales del nio y adolescente, como el Poder Ejecutivo a

traves del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, el Ministerio

Publico (Fiscalias de Familia), el Poder Judicial, entre otros, deben

presentar propuestas de mejora y proyectos legislativos, con el fin de

proteger el derecho de identidad del nio y adolescente.

2. El Estado Peruano, debe realizar acciones para garantizar la disponibilidad

de formatos suficientes y actualizados en los establecimientos de salud a

nivel nacional y capacitar a su personal sobre el procedimiento para la

emision de dicho certificado, asi como acciones de sensibilizacin a las

familias atendidas sobre la importancia de la inscripcion del nio o nia en

el registro civil.

3. Se debe incorporar nuevos dispositivos legales, con la finalidad de que los

progenitores que traten de negar su paternidad o omitan inscribir en el

registro civil el nacimiento de sus hijos sean sancionados civil y

penalmente.

76
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TRIVELLI, Carolina. (2005). Los Hogares Indgenas y la Pobreza en el Per.
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 ANEXOS

EXPEDIENTE N 6570-2012

EXPEDIENTE N 6201-2012

CONSULTA N 13331-2013

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