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C U O TEODORO ASSUNAO
MODERNAS TENDNCIAS
Faamos um retrocesso, a fim de darmos curso quelas
consideraes h stricas com que iniciamos ste modesto tra -
balho. Diz F illip o Gramatica ( Princpios de D. Penal Sub-
jetivo Madrid, 1942 Reus) que, quase contempornea-
mente com o aparecimento da escola clssica, houve um retr-
no concepo moral da pena, ou, pelo menos, uma tentativa,
atravs das idias dos italianos Rosmini e Mamiani. Tal movi-
mento no ganhou corpo e a escola clssica iniciou com
Beccaria para ganhar a sua fase mais brilhante com Francesco
Carrara, que publicou o seu Programa dei corso di diritto
criminale em 1861.
Suplantando a B eccaria e outros, Carrara submete a ori-
gem da necessidade de castigar s ofensas ao Direito, a uma
eterna lei moral, que pode ser infringida de mil maneiras e
no dispe a sociedade de um freio para elas, uma censura
imediata e sensvel. Por isto, as necessidades humanas fize-
ram aparecer a coao e a sano, completando a lei moral.
Desta maneira, o fim da autoridade social se concretiza
na tutela jurdica, que expressa prticamente com a pena.
Depois, veio nova escola, surgida com o positivismo que
dominou a histria, a filosofia, enfim, as artes, na segunda
metade do sculo passado. Teve como precursor a figura de
Cesare Lombroso, autor da obra L uomo deLnquente (1876).
Propunha um minucioso diagnstico da natureza psicoantro-
polgica do indivduo delinqente, em vez de um exame da
entidade objetiva do delito.
Negava assim a imputabilidade moral do ru, consideran-
do patolgica toda atividade criminosa. Foi, entretanto, E n r i -
c o F e r r i o verdadeiro mestre desta escola, quando rompeu
em luta contra o livre arbtrio e colocou a gnesis do delito
nas condies de ambiente, de educao, necessidade social e,
sobretudo, nas condies mrbidas dos indivduos, no impor-
tando sejam essas fsicas ou psquicas, adquiridas, congnitas
ou hereditrias.
Desta ordem de pensamento, surge o conceito de que a
pena no deve ser to somente a retr.buio de uma culpa
moral com um castigo proporcionado, seno um conjunto de
providncias sociais, preventivas e repressivas, que tanto pos-
sam atender a natureza e gnesis do delito, como tambm pre-
servar eficaz e humanamente a sociedade.
Entre os pensamentos clssico e positivo, esto os eclti-
cos Impallomeni, Alimena, von Liszt, von Bar, Binding, etc.
Vem, em seguida, o movimento tcnico-jurdico, tendo
como figura exponencial A rturo Roco e como seguidores bri-
lhantes Manziani, Pessina, Massari, Vannini, Battaglini, Anto-
lisei, para falar apenas na Itlia, bero da nova corrente de
pensamento penal. A misso da cincia do Direito para
os tcnicos-juristas deve limitar-se gnesis e ao estudo
do direito positivo. O fundamento do Direito Penal encontra-
-se no conceito de tutela, quando visa garantir as condies
fundamentais e indispensveis da vida em comum. Sua arma
de combate a coao, ou melhor, sua fra latente e, a pana
o meio especfico de atuao daquela tutela e dessa coao.
Faamos ligeira meno aos modernos penlogos norte-
-americanos, tais como Sutherland Wines Tannenbaun, Bames,
Taft, Tappan etc., que, do antagonismo entre pena-castigo e
pena-prevano, constituiram uma novssima corrente de pen-
samento, que se expressa pelo conceito de pena-tratamento,
com base no conhecimento da personalidade do delinqente.
Finalmente, para encerrar o rpido panorama das tendn-
cias do D reito Penal da idade moderna, registraremos os dois
mais recantes movimentos de idias: a TEORIA DA AO
FINALISTA, de W elzel, professor da Universidade de Bonn
Alemanha; e a TEORIA DA NOVA DEFESA SOCIAL, de
Gramatica, professor da Universidade de Gnova Itlia,
que prega a subjetivao do Direito Penal; combate qualquer
idia de represso penal e aspira, de maneira exclusiva, a
resocializao dos indivduos anti-sociais.
O PENSAMENTO DE CUELLO CALN
Para o insigne mestre da Universidade de Madrid, a idia
de d ;reito penal segue ligada estreitamente de retribuio,
no podendo prescindir uma da outra.
A retribuio no como afirmam os positivistas
uma vingana disfarada, sobretudo porque aspira fins mais
altos, de mais amplos horizontes, a manter a ordem e o equi-
lbrio que so fundamentos da vida moral e social, a proteg-
-los e restaur-los em caso de serem perturbados pelo delito.
A retribuio uma idia universal, arraigada com firmeza
na conscincia coletiva que, secularmente, reclama o justo
castigo para o culpado, idia que d represso criminal um
tom moral que a eleva e enobrece (Derecho Penal Bar-
celona Bosch, 1955). Assim, pela retribuio, a pena visa
a restaurao da ordem jurdica do Direito e constitui
exigncia fundamental da Justia.
No uma retribuio ineficaz a que aspira a pena, mas,
sim, a realizao de fins prticos, que operem no delinqente
uma ao intimidativa. A pena age contra o delito, impondo,
ao mesmo tempo, temor queles que vivem em sociedade, fazen-
do-lhes ver as duras conseqncias de um delito (funo pre-
ventiva) .
Os modernos penalistas da Alemanha, tais como von Roe-
der, Maurach e Mezger (os dois ltimos da Universidade de
Munich), bem como outros ilustres da Itlia, dois pases que
sempre comandaram e orientaram a cincia penal, admitem
a mesma ordem de conceitos do prof. Cuelo Caln, susten-
tando o carater retributivo e intimidativo da pena. Ademais,
exatamente esta a doutrina que vem sustentando Sua Santida-
de, o Papa Pio PU, em vrias ocasies.
Segundo o prof. C u ello Caln, ao elaborar-se o Cdigo
espanhol de 1870, o correcionalismo de Roeder havia feito na
Espanha mais seguidores que em nenhum outro pas. Mas, os
jurisconsultos que integraram a comisso de redao, conti-
nuavam comungando os princpios do Cdigo precedente
(1848), mantendo-se, pois, a orientao num sentido retribu-
tivo-expiatrio. Da, estar vigente em nossos dias o mesmo
critrio, passando-se pelo Cdigo de 1932.
O atual Cdigo Penal, refundido em 1944, informa-se nos
mesmos princpios.
FINALIDADE DA PENA
A pena atende, precipuamente, a trs finalidades: corre-
cional, reformadora e uma terceira que no est caracterizada
(propomos a denominao de arbitrria), mas que pode ser
exemplificada pelo sistema adotado na Blgica, de correo dos
incvicos.
No se pode admitir a pena, apenas com uma finalidade
correcional, porque existem penas que podem ser aplicadas com
finalidade reformadora, tal o caso daquelas de privao de
liberdade. Certo seria admitir a finalidade correcional-refor-
madora.
Atendendo a estas finalidades, as penas podem dividir-se
em: intimidativas, corretivas e eliminativas, ou de segu-
rana .
As primeiras destinam-se aos criminosos no corrompidos,
aos que a.nda podem temer a pena. As de correo, visam
exatamente os corrompidos, mas ainda susceptveis de refor-
ma; pretendem reformar o carter pervertido dos delinqentes,
cuja sensibilidade no est completamente relaxada. Por fim,
as eliminativas ou de segurana devem ser aplicadas aos delin-
qentes endurecidos, brbaros e perigosos, que no temem a
pena os que so irreformveis e irrecuperveis para a
sociedade.
Ditas penas de eliminao so fortemente combatidas, hoje
em dia, por ser difcil sustentar que h criminosos irrecupe-
rveis ou irreformveis. Muitos dos que assim so considerados
por determinados penalistas no passam de miserveis
enfermos mentais, temperamentos psicopatas, vtimas de um
mal endgeno (por exemplo: epilepsia), que reclamam maior
assistncia por parte do Estado, no no sentido da sua elimina-
o do corpo da sociedade, mas no de que so enfrmos e, por-
tanto, necessitam de tratamento .
0 sofr.mento corporal penas corporais est, como as
penas infamantes, prticamente desaparecido, surgindo apenas
e raramente como meio para a manuteno da ordem nas
prises (Inglaterra) e palmadas de escola...
Quanto matria (aflio penal), as penas podem ser:
a) corporais recaem sbre a vida ou integridade fsi-
ca: pena de morte, trabalhos forados, etc.;
b) privativas de liberdade privam da liberdade de
movimento: priso;
c) restritivas de liberdade limitam a liberdade: ex-
lio local, obrigao de residir em determinado lu-
gar, e tc .;
d) privativas ou restritivas de liberdade que podem
recair sbre direitos de carter pbco ou de famlia:
proibio de voto, etc.;
e) pecunirias recaem sbre o patrimnio do conde-
nado: busca, apreenso, etc.;
f) infamantes privam da honra a quem as sofra: ras-
par a cabea, cortar a mo.
A Groelandia, que depende da Dinamarca, adota um sis-
tema pouco conhecido, que chamado de reteno da liber-
dade.
O SISTEMA ITALIANO
Na Itlia, o juiz pode deternrnar a cessao da periculo-
sidade. Vigora um sistema de indeterminao, mas com um
mnimo fixo: -
2 anos para os criminosos habituais;
3 anos para os habituais e profissionais;
4 anos para os criminosos por tendncia.
excessivamente duro o sistema italiano. Para os delin-
qentes enfermos mentais e anormais, adotado pela maioria
de pases um sistema por espao indefinido. H um mnimo que
vai de 2 a 10 anos.
OUTROS SISTEMAS
Os Estados Unidos (Bernes Law) adotam determinadas
medidas remelhantes s de segurana, mas no as denominam
ass'm. So referentes ao internamento de delinqentes habi-
tuais, toxicmanos, proteo contra a delinqncia infantil
e juvenil.
A Sucia est bem prxima da legislao norte-america-
na.
A Inglaterra estabeleceu sistema interessante: indetermi-
nado, variando entre um mnimo (5 anos) e um mximo (12).
In:ciou com o Vagrancy Act de 1824, depois vieram o
Habitual drunkrrds Act de 1879, o Prevention of crime
Act, de 21-12-1908, o Mental deficiency Act, de 18-5-1913 e,
finalmente, o Preventive detention Act, especial para os de-
linqentes habituais. Antes cumprida a pena, depois aplicada
a medida de segurana.
A Blgica criou um sistema de recluso especial, estabe-
lecendo um espao entre 10 a 20 anos para os habituais e pro-
fissionais .
Como dissemos antes, com relao aos delnqentes en-
fermos mentais e anormais, adota-se o internamento por es-
pao indefinido. Assim, na Alemanha e Espanha, para no
nos referirmos a outros pases. Tal critrio combatido, pois
nada mais justo e claro fsse suspenso o internamento, to
logo se verificasse a concretizao da cura.
Para a suspenso das medidas de segurana, so adota-
dos dois critrios:
1) pelos juizes e tribunais;
2) por uma convsso mista especial, integrada pela
autoridade judicial (papel preponderante), psiquia-
tra e representante da priso.
O CDIGO BRASILEIRO
O Cdigo Penal brasileiro de 1940, que est inspirado no
projeto de Rocco, consagra o sistema dualstico de sanes..
Com respeito med:da de segurana (arts. 75 e 101), admite
a possibilidade de verificao da periculosidade (art. 77), se
a personalidade e antecedentes do sujeito, bem como os moti-
vos e circunstncias do crime autorizam a suposio de que
venha ou torne a delinquir.
Estabelece uma durao de 1 a 6 anos, para o intemamen-
em manicmio judicirio, prazo que se fixa relacionando dire-
tamente com o que a lei comina pena de recluso.
Para internamento em caso de custdia e tratamento, a
durao de 6 meses a 3 anos, seguindo-se o mesmo critrio
para a sua fixao e, ademais, levando em considerao a en-
fermidade mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, que acarreta a irresponsabilidade.
Para os reincidentes em crimes dolosos, os condenados a
recluso por mais de 5 anos e o condenado a pena privativa de
liberdade, se o crime se relaciona com a ociosidade, vadia-
gem ou prostituio, o prazo da medida a ser aplicada pode ser
de 1 a 2 anos (art. 93) . So ainda consideradas medidas de
segurana: a liberdade vigiada, o exlio local, a proibio de
frequentar determinados lugares, etc.
So medidas de segurana de carter PATRIMONIAL:
a interdio de estabelecimento, comercial ou industrial; ou de
sde de sociedade, ou associao, alm dessas, o confisco dos
instrumentos e produtos do crime, desde que consistam em cou-
sas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitui fato
ilcito.
CRISE DA PENA
Ao iniciar o Curso de Doutorado da Universidade de Ma-
drid, em outubro de 1955, d.zia o prof. C u ello CallN que
nota-se, nos d as de hoje, uma tendncia no campo do Di-
reito Penal, no sentido de se afastar do estudo dos delitos,
preocupando mais aos penalistas e estudiosos os problemas
relacionados com a pena e sua aplicao. E, dentro desta mo-
derna tendncia, verifica-se que vivemos um momento que bem
poderia ser chamado de crise da pena, sobretudo, pelo que
evidenciaram o Congresso de Criminologia de Londres (1950),
as resolues da Comisso Internacional Penal e Penitenciria
(1951), o VI Congresso Internacional de Direito Penal (Roma,
1953) e as obras de penalistas italianos, norte-americanos e
alemes da atualidade.
que prestig osa corrente doutrinria insiste no paradoxo
de abolio radical da pena-castigo, pregando as denominadas
medidas preventivas de segurana, de tutela, de tratamento,
de readaptao e educao, completamente isentas da idia de
culpa moral e desprovidas de carter aflitivo ou de sofrimento
com o fim de exemplaridade. Assim que o dualismo pena
e medida de segurana vai perdendo vigor na doutrina, j
havendo um acrdo (Roma, 1953) no sentido de se evitar a
submisso do mesmo sujeito a ambas medidas ou sanes.
Dita corrente parte do correcionalismo de Roeder, onde
a idia pode te r encontrada em embrio, fortalece-se com o
advento da escola positiva italiana e corporifica-se com as
idias dos norte-americanos, que declaram a falncia do peni-
tenciarismo. Para reajustar homens vida social dizem
les .nverteu o pemtenciarismo os projessos lgicos ae so-
cializao: impe silncio ao nico animal que fala; obriga re-
gras que destroem qualquer estro cie recuperao morai para.
a vida livre; induz um passivi^mo hipcrita pelo medo do
castigo disciplinar; impugna at mesmo o sentimento de amor
prprio.
H ainda os que afirmam no haver diferena nenhuma
entre pena e med.da de segurana, pois ditas medidas tm um
verdadeiro sentido penal, como certos internamentos que apre-
sentam escassa ou nenhuma diferena com as penas privativas
de liberdade, especialmente nos paists que as adoam de moao
mais ou menos indeterminado. Por outra parte, acreditam que
as medidas de segurana possuem uma eficcia intimidativa
e um valor aflitivo, s vezes superior ao das penas.
CONCLUSO
Se verdade que a pena j no suficiente ou que des-
confiamos da sua eficc a, se verdade que o penitenciarismo
abriu falncia e est desacreditado, no quer dizer que j
se possa prescindir da pena nos nossos dias. Dentro de um
sistema penal, acreditamos ser impossvel deixar margem a
represso e esta eminentemente pena. Surgiu com os pri-
meiros homens e est condenada a Ler pedagogia de todos os
tem pos.
Reconhecemos a utilidade da adoo das m eddas de segu-
rana e outras preventivas para um melhor desempenho da
ao fiscalizadora e punitiva do Estado, em benefcio da so-
ciedade. Ambas pena e medida de segurana se com-
pletam nesta misso. No acreditamos que haja falhado a mis-
so da penitenciria ou a f nalidade da pena, porque do sim-
ples fato de ser ela, muitas vzes, insuficiente, no se deve con-
cluir que ela ineficiente , portanto, deve ser extinta.
Cremos firmemente na oportunidade e certeza das pala-
vras de Biagio P e tr o c e lli, e ilustre professor da Universi-
dade de Napoli:
Noi continuiamo a credere che la pena, nel suo signi-
ficato e nella sua funzione tradizionale, non potr essere
distrutta, e che pertanto i mezzi di tutela contro la perico-
losit criminale dovranno da essa rimanere sempre net-
tamente distinti. Continuiamo soprattutto a credere nella
grande forza di difesa e di prevenz one che, sia pure in-
direttamente, agisce nellintimo della pena retributiva.
La quale, movendo da una valutazione morale dei fa tti
umani e da una corrispondente concezione della vita, fun-
ziona, non per ci che essa in so stessa, ma in forza del
suo principio, da motivo elevato e pro fondo di educazione
sociale, senza di che assurdo rendersi fautori di sistemi
di rieducazione e di riadattamento, con lo strano criterio
che alia elevazione morale il sistema debba dirigersi sol-
tando dopo e non anche prima .