Você está na página 1de 46

PRINCPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO DO ESTADO

Autor: Jeferson Botelho

RESUMO: O presente ensaio jurdico tem por fim colimado analisar os aspectos gerais dos princpios
limitadores do Poder punitivo do Estado.

Palavras-Chave: Direito Penal. Poder Punitivo do Estado. Princpios limitadores.

SUMRIO: 1. INTRODUO. 2. PRINCPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO DO ESTADO. 3.


PRINCPIO DA LEGALIDADE. 3.1. CONCEITO. 3.2. FUNO DE GARANTIA. 3.3. ANTERIORIDADE DA LEI.
3.4. VIGNCIA E REVOGAO DA LEI PENAL. 4. PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA OU LTIMA
RATIO. 5. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. 6. PRINCPIO DA HUMANIDADE. 7. PRINCPIO DA
CULPABILIDADE. 8. PRINCPIO DA FRAGMENTARIEDADE. 9. PRINCPIO DA OFENSIVIDADE ( PRINCPIO
DO FATO OU DA EXCLUSIVA PROTEO DO BEM JURDICO). 10. PRINCPIO DA LESIVIDADE. 11.
PRINCPIO DA DIGNIDADE PESSOA HUMANA. 12. PRINCPIO DA ALTERIDADE OU DA
TRANSCENDENTALIDADE. 13. PRINCPIO DA TAXATIVIDADE. 14. PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA
PENA. 15. PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL. 16. PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL. 17.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA OU BAGATELA. 18. PRINCPIO DA CONFIANA. 19. PRINCPIO DA
NECESSIDADE E IDONEIDADE. 20. PRINCPIO DA AUTORRESPONSABILIDADE. 21. PRINCPIO DA
RESPONSABILIDADE PELO FATO. 22. PRINCPIO DA COCULPABILIDADE. 23. PRINCPIO DA
COCULPABILIDADE S AVESSAS. 24. PRINCPIO DA VEDAO DA DUPLA PUNIO PELO MESMO FATO.
25. PRINCPIO DA SECULARIZAO OU LAICIZAO DO ESTADO. DAS CONCLUSES. DAS REFERNCIAS
BIBLIOGRFICAS.

1. INTRODUO

Aplicar o Direito Penal nos dias atuais implica em observar rigorosamente os ditames que informam o
Estado Democrtico de Direito, afirmando cada vez mais os propsitos de garantia de uma sociedade
fraterna e igualitria.

Devemos dizer que para estimular a formatao deste ensaio, inspirou-se numa clusula da Declarao
dos Direitos dos Homens e do Cidado de 1789, segundo a qual a sociedade em que no esteja
assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.

O grande marco da afirmao da proteo aos direitos individuais se d com a revoluo francesa, que
se prestou a consolidar a burguesia como classe dominante, mas tambm, foi o incio dos movimentos
constitucionais, principalmente o francs.
Limitar o poder do Estado uma necessidade em benefcio povo. Um Estado boal representa perigo
para os direitos fundamentais.

Aqui, aps discorrer sobre o princpio da legalidade, sero apresentados vrios princpios no moderno
Direito Penal, que limitam o poder punitivo do Estado.

2. Princpios limitadores do poder punitivo do Estado

O termo princpio pode ser entendido, semanticamente, de vrias maneiras. Do latim principium,
sendo o primeiro instante de algo.

Aurlio Buarque de Holanda Ferreira (1995, p.529), nos traz uma primeira definio:

Princpio. S. m. 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem; comeo. 2. Causa primria. 3.
Elemento predominante na constituio de um corpo orgnico. 4. Preceito, regra, lei. 5. P.ext. Base;
germe.

Pode indicar aquilo que vem em primeiro lugar, que surge num primeiro plano, origem, fonte.
Significa tambm aquilo que uma pessoa tem de mais valioso, sagrado, aquilo que o separa de outras
pessoas numa sociedade.

Assim, pode designar um comportamento ou um agir retilneo, seguindo os valores ticos, obediente
aos padres aceitos pela sociedade.

Aquele que age segundo as convenes sociais, tem o reconhecimento e o respeito da maior parte das
pessoas.

Noutras palavras tambm pode indicar norma, regra, diretriz, preceito.

Para o nosso trabalho, entendemos como verdadeiras e de fundamental importncia as normas gerais
limitadores da aplicao da Cincia Penal.
Desta feita, deve o Estado agir em sede de Direito Penal de acordo com as diretrizes sociais, pautando
suas atividades com respeito, tica e moralidade.

Conforme define De Plcido e Silva (1993, p. 447):

No sentido jurdico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos


primordiais institudos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princpios revelam o
conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espcie de ao jurdica,
traando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operao jurdica. (...) Princpios jurdicos, sem
dvida, significam os pontos bsicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do
prprio direito.

Juridicamente, transcreve-se a definio proposta pelo festejado professor Celso Antnio Bandeira de
Mello (2000, p.747-48):

Princpio *...+ , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo
de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade
do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.

Jos Afonso da Silva (2001, p.96) nos traz uma primorosa definio: Os princpios so ordenaes que
se irradiam e imantam os sistemas de normas, so [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira]
ncleos de condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais.

Costuma-se dizer que os princpios tm funo normativa, integrativa e interpretativa.

Dentro de sua funo normativa, pode-se entender que eles podem ser concretizados e geram direitos
subjetivos. Num segundo momento, em havendo uma lacuna jurdica, esta pode ser suprida com a
utilizao dos princpios, num vis de funo integrativa em face das omisses legislativas.

E por fim, os princpios tm funo interpretativa, pois condicionam a atividade do intrprete.

Em sede de Direito Penal, os princpios exercem funo de vital importncia porque direcionam ao
legislador mandamentos e diretrizes para a formatao de tipos penais.

E nesse sentido, apresentaremos neste trabalho um rol de tradicionais e modernos princpios


fundamentais que norteiam o poder punitivo do Estado, a comear pelo princpio da legalidade,
captulo 3., at secularizao ou laicizao do Estado, captulo 25., volvendo o pensamento para um
ramo do direito que tem a potencialidade de restringir direitos e liberdades.
3. Princpio da legalidade

O princpio da legalidade vem estampado no art. 5, inciso XXXIX, da Constituio da Repblica, de


1988, elevado categoria de direito fundamental.

Assim, na Constituio Federal de 1988:

No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal ( Artigo 5,
XXXIX).

Como norma de repetio obrigatria, o princpio da legalidade ( da reserva legal ) est inscrito no
artigo 1 do Cdigo Penal:

No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

Os Cdigos Criminal e Penal, respectivamente de 1830 e 1890, tambm traziam logo no artigo 1
dispositivo semelhante:

Art. 1 No haver crime, ou delicto (palavras synonimas neste Cdigo) sem uma Lei anterior, que o
qualifique. ( Cdigo Criminal de 1830 )

Art. 1 Ningum poder ser punido por facto que no tenha sido anteriormente qualificado crime, e
nem com penas que no estejam previamente estabelecidas. ( Cdigo Penal de 1890 )

O princpio NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE, assim formulado por FEUERBACH, tem origem
remota na Magna Carta, de Joo Sem Terra, em seu art. 39, que estabelecia que nenhum homem livre
podia ser punido seno pela lei da terra.

"Nenhum homem livre ser preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei,
ou exilado, ou de maneira alguma destrudo, nem agiremos contra ele ou mandaremos algum contra
ele, a no ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra."
VEDAO DE EDIO DE MEDIDAS PROVISRIAS SOBRE MATRIA PENAL ( ART. 62, 1, I, alnea b) da
CF/88).

Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas
provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.

1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:

I relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral;

b) direito penal, processual penal e processual civil;

3.1. Conceito

um princpio de garantia penal, pelo qual uma pessoa somente ser punida criminalmente por fato
previsto em lei anterior.

3.2. Funo de garantia

O princpio da legalidade obtido no quadro da denominada FUNO DE GARANTIA PENAL, que


provoca seu desdobramento em quatro princpios:

1) NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA proibio de leis retroativas que agravem
a punibilidade.

2) NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA proibio pelo costume.

3) NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE STRICTA proibio pela analogia.

4) NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE CERTA - proibio de leis penais indeterminadas.

3.3. Anterioridade da lei

Somente poder ser aplicada ao criminoso pena que esteja prevista anteriormente na lei como
aplicvel ao autor do crime praticado.
Pelo que se percebe, claramente, a norma penal mais severa s se aplica aos fatos praticados aps sua
vigncia, no alcanando, portanto, fatos praticados antes de sua vigncia.

Neste ponto, a Constituio Federal de 1988 recepcionou tal garantia penal, como direito
fundamental, conforme previso no inc. XL do seu art. 5..

XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

Tal princpio se implica na irretroatividade da lei penal, j que ela no alcanar os fatos praticados
antes de sua vigncia, ainda que venham a ser futuramente tidos como crime.

Questo que causa grandes discusses em torno do crime continuado (art. 71 do Cdigo Penal).

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da
mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem
os subsequentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes,
se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros.

Aquele que, por uma questo de poltica criminal, o legislador entendeu pela punio de apenas um
dos delitos contidos na cadeia delitiva, majorando, contudo, a sano dele, diante da pluralidade de
fatos.

Nesse aspecto, o entendimento prevalente no sentido de que o art. 71 do CP encerra uma fico
jurdica da qual se entende a prtica de apenas um delito.

Tendo o autor do fato praticado a conduta quando em vigor a lei mais severa, toda a continuidade
delitiva submete-se a esta, quando for mais recente.

Tal entendimento no viola o princpio da irretroatividade da lei penal mais severa, pois se entende
que o delito foi praticado quando em vigor a nova norma (STF - HC - 81544/RS, HC 76382/MG, HC
76978/RS).
Existem correntes contrrias, as quais, filiam coadunam com a Teoria do Direito Penal Mnimo, ou seja,
menos sociedade e mais delinquente.

O STJ j sumulou entendimento a respeito por meio da Smula 711:

Smula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se
sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.

3.4. Vigncia e revogao da Lei Penal

Em tratando de lei penal modificadora, a exemplo da recente Lei n 13.104, de 09 de maro de 2015,
que criou o crime de feminicdio no Brasil, a sua vigncia ocorreu a partir da data de sua publicao.

Mas se for matria codificada, como o Cdigo Penal, a tendncia que haja um lapso temporal mais
elstico, em funo de suas repercusses sociais.

O atual Cdigo Penal de 1940, entrando em vigor em 1941.

J a sua revogao se d por meio de lei posterior, hoje determinando expressamente por fora da Lei
Complementar n 95/98, que dispe sobre redao, elaborao e tcnica legislativa.

Assim, a questo de vigncia e revogao de normas disciplinada pela Lei Complementar n 95/98,
que dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis, conforme determina o
pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal, e estabelece normas para a consolidao dos atos
normativos que menciona.

A citada Lei Complementar traduz a lgica da elaborao, redao e alterao, conforme dispositivos
abaixo:
Art. 3 A lei ser estruturada em trs partes bsicas:

I - parte preliminar, compreendendo a epgrafe, a ementa, o prembulo, o enunciado do objeto e a


indicao do mbito de aplicao das disposies normativas;

II - parte normativa, compreendendo o texto das normas de contedo substantivo relacionadas com a
matria regulada;

III - parte final, compreendendo as disposies pertinentes s medidas necessrias implementao


das normas de contedo substantivo, s disposies transitrias, se for o caso, a clusula de vigncia e
a clusula de revogao, quando couber.

Art. 8 A vigncia da lei ser indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razovel para
que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a clusula "entra em vigor na data de sua
publicao" para as leis de pequena repercusso.

1 A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se-
com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente
sua consumao integral.

Art. 12. A alterao da lei ser feita:

I - mediante reproduo integral em novo texto, quando se tratar de alterao considervel;

II mediante revogao parcial;

III - nos demais casos, por meio de substituio, no prprio texto, do dispositivo alterado, ou acrscimo
de dispositivo novo, observadas as seguintes regras:
a) revogado;

b) vedada, mesmo quando recomendvel, qualquer renumerao de artigos e de unidades


superiores ao artigo, referidas no inciso V do art. 10, devendo ser utilizado o mesmo nmero do artigo
ou unidade imediatamente anterior, seguido de letras maisculas, em ordem alfabtica, tantas
quantas forem suficientes para identificar os acrscimos;

c) vedado o aproveitamento do nmero de dispositivo revogado, vetado, declarado inconstitucional


pelo Supremo Tribunal Federal ou de execuo suspensa pelo Senado Federal em face de deciso do
Supremo Tribunal Federal, devendo a lei alterada manter essa indicao, seguida da expresso
revogado, vetado, declarado inconstitucional, em controle concentrado, pelo Supremo Tribunal
Federal, ou execuo suspensa pelo Senado Federal, na forma do art. 52, X, da Constituio Federal.

d) admissvel a reordenao interna das unidades em que se desdobra o artigo, identificando-se o


artigo assim modificado por alterao de redao, supresso ou acrscimo com as letras NR
maisculas, entre parnteses, uma nica vez ao seu final, obedecidas, quando for o caso, as
prescries da alnea "c".

Pargrafo nico. O termo dispositivo mencionado nesta Lei refere-se a artigos, pargrafos, incisos,
alneas ou itens.

Nem mesmo os costumes tm fora para revogar a lei penal.

A propsito a Lei das Contravenes Penais enumera vrias condutas contravencionais que mesmo em
vigor, no tm nenhuma ou pouca efetividade. Enumeramos aqui algumas das mais obsoletas, para
figurarem naquilo que chamamos G-10:

Art. 20. Anunciar processo, substncia ou objeto destinado a provocar aborto:

Art. 22. Receber em estabelecimento psiquitrico, e nele internar, sem as formalidades legais, pessoa
apresentada como doente mental:
Art. 24. Fabricar, ceder ou vender gazua ou instrumento empregado usualmente na prtica de crime
de furto:

Art. 25. Ter algum em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto
sujeito liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou
alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prtica de crime de furto, desde que no prove
destinao legtima:

Art. 26. Abrir algum, no exerccio de profisso de serralheiro ou oficio anlogo, a pedido ou por
incumbncia de pessoa de cuja legitimidade no se tenha certificado previamente, fechadura ou
qualquer outro aparelho destinado defesa de lugar nu objeto:

Art. 39. Participar de associao de mais de cinco pessoas, que se renam periodicamente, sob
compromisso de ocultar autoridade a existncia, objetivo, organizao ou administrao da
associao:

Art. 41. Provocar alarma, anunciando desastre ou perigo inexistente, ou praticar qualquer ato capaz de
produzir pnico ou tumulto:

Art. 44. Usar, como propaganda, de impresso ou objeto que pessoa inexperiente ou rstica possa
confundir com moeda:

Art. 48. Exercer, sem observncia das prescries legais, comrcio de antiguidades, de obras de arte,
ou de manuscritos e livros antigos ou raros:

Art. 59. Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem ter renda
que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover prpria subsistncia mediante ocupao
ilcita:
Da mesma forma a Lei n 5.700, de 1 de setembro de 1971, que dispe sobre forma e a apresentao
de Smbolos Nacionais possui algumas prticas que so consideradas contraveno penal, sujeito as
penalidades previstas no artigo 35 da lei em comento.

J o Captulo IV, prev as normas de respeito devido Bandeira Nacional e ao Hino Nacional, a saber:

Art. 30. Nas cerimnias de hasteamento ou arriamento, nas ocasies em que a Bandeira se apresentar
em marcha ou cortejo, assim como durante a execuo do Hino Nacional, todos devem tomar atitude
de respeito, de p e em silncio, o civis do sexo masculino com a cabea descoberta e os militares em
continncia, segundo os regulamentos das respectivas corporaes.

Pargrafo nico. vedada qualquer outra forma de saudao.

Art. 31. So consideradas manifestaes de desrespeito Bandeira Nacional, e portanto, proibidas:

I - Apresent-la em mau estado de conservao.

II - Mudar-lhe a forma, as cores, as propores, o dstico ou acrescentar-lhe outras inscries;

III - Us-la como roupagem, reposteiro, pano de boca, guarnio de mesa, revestimento de tribuna, ou
como cobertura de placas, retratos, painis ou monumentos a inaugurar;

IV - Reproduzi-la em rtulos ou invlucros de produtos expostos venda.

Art. 32. As Bandeiras em mau estado de conservao devem ser entregues a qualquer Unidade Militar,
para que sejam incineradas no Dia da Bandeira, segundo o cerimonial peculiar.
Art. 33. Nenhuma bandeira de outra nao pode ser usada no Pas sem que esteja ao seu lado direito,
de igual tamanho e em posio de realce, a Bandeira Nacional, salvo nas sedes das representaes
diplomticas ou consulares.

Art. 34. vedada a execuo de quaisquer arranjos vocais do Hino Nacional, a no ser o de Alberto
Nepomuceno; igualmente no ser permitida a execuo de arranjos artsticos instrumentais do Hino
Nacional que no sejam autorizados pelo Presidente da Repblica, ouvido o Ministrio da Educao e
Cultura.

Os artigos 35 e 36 dizem respeito a previso da conduta, a pena imposta e o rito do processo.

Art. 35 - A violao de qualquer disposio desta Lei, excludos os casos previstos no art. 44 do
Decreto-lei n 898, de 29 de setembro de 1969, considerada contraveno, sujeito o infrator pena
de multa de uma a quatro vezes o maior valor de referncia vigente no Pas, elevada ao dobro nos
casos de reincidncia.

Art. 36 - O processo das infraes a que alude o artigo anterior obedecer ao rito previsto para as
contravenes penais em geral

Percebe-se que muitos dos comportamentos do povo brasileiro, mormente em manifestaes e


eventos culturais, esportivos, so considerados prtica de contraveno penal, mas que a ausncia do
sentimento patritico, respeito aos smbolos e tambm o manifesto desrespeito s autoridades
constitudas nos faz s vezes acreditar que essas contravenes se perderam no curso da histria.

4. Princpio da interveno mnima ou ltima ratio.

O Direito Penal s deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessrios vida em
sociedade. O Legislador, por meio de um critrio poltico, que varia de acordo com o momento em que
vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do direito se revelem incapazes de
proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as
condutas, positivas e negativas, que devero merecer a ateno do Direito Penal. Funciona como
princpio limitador do poder punitivo do Estado.

Conforme ensina Muoz Conde:

O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princpio da interveno mnima. Com
isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens
jurdicos mais importantes. As perturbaes mais leves do ordenamento jurdico so objeto de outros
ramos do direito.

5. Princpio da proporcionalidade.

Significa que as penas devem ser harmnicas com a gravidade da infrao penal cometida, no tendo
cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade na cominao das penas nos tipos penais
incriminadores. Discutida a sua aplicao no Direito Penal, tendo ganhado afirmao no Perodo
Iluminista, com a Obra Dos Delitos e das Penas, de autoria do Marqus de Beccaria, em 1764:

XLVII Para no ser um ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser, de modo essencial,
pblica, pronta, necessria, a menor das penas aplicvel nas circunstncias referidas, proporcionada ao
delito e a determinada pela Lei

Tem duplo destinatrio:

O Poder Legislativo Que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, gravidade do


delito, a chamada proporcionalidade em abstrato.

Ao Juiz as penas que os juzes impem ao autor do delito tm de ser proporcionais sua
concreta gravidade, a chamada proporcionalidade em concreto.
o desvalor do delito que constitui, na verdade, o parmetro de valorao da proporcionalidade da
pena.

6. Princpio da humanidade.

Significa que o direito penal deve pautar-se pela benevolncia, garantindo o bem-estar da coletividade,
incluindo-se o dos condenados. Estes no devem ser excludos da sociedade, somente porque
infringiram a norma penal, tratando como se no fossem seres humanos, mas animais ou coisas. Por
isso, estipula a Constituio Federal, no seu artigo 5, inciso XLVII, que no haver penas:

a) de morte;

b) de carter perptuo;

c) de trabalhos forados;

d) de banimento;

e) cruis.

7. Princpio da culpabilidade.

Significa que ningum ser penalmente punido, se no houver agido com dolo ou culpa, dando
mostras de que a responsabilizao no ser objetiva, mas subjetiva. Trata-se de conquista do direito
penal moderno, voltado ideia de que a liberdade a regra, sendo exceo a priso ou a restrio de
direitos. Alm disso, o prprio Cdigo Penal estabelece que somente h crime, quando estiver
presente o dolo ou a culpa art. 18 do CP.
Possui trs sentidos fundamentais:

Culpabilidade como elemento integrante do conceito analtico de crime;

Culpabilidade como princpio medidor da pena;

Culpabilidade como princpio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, o da


responsabilidade penal sem culpa.

8. Princpio da Fragmentariedade.

Como corolrio dos princpios da interveno mnima, da lesividade e da adequao social tempos o
princpio da fragmentariedade do Direito Penal.

O carter fragmentrio do Direito Penal quer significar, sem sntese, que uma vez escolhidos aqueles
bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequao das condutas que os ofendem, esses
bens passaro a fazer parte de uma pequena parcela que protegida pelo Direito Penal, originando-se,
assim, a sua natureza fragmentria.

09. Princpio da ofensividade ( Princpio do fato ou da Exclusiva Proteo do bem Jurdico)

Segundo esse princpio, no h crime quando a conduta no tiver oferecido, ao menos, um perigo
concreto, efetivo, comprovado, ao bem jurdico.

No deve o Direito Penal, de acordo com esse princpio, se preocupar com as intenes e pensamento
das pessoas, enquanto no exteriorizada a conduta delitiva, devendo haver, pelo menos, um perigo
real (ataque efetivo e concreto) ao bem jurdico.

Esse princpio tem como principal funo limitar a pretenso punitiva do Estado, de modo a no haver
proibio penal sem contedo ofensivo aos bens jurdicos.
Portanto, segundo esse princpio, no seriam admitidos os crimes de perigo abstrato.

10. Princpio da lesividade.

Limita ainda mais o poder do legislador. Orienta no sentido de saber quais as condutas que no
podero sofrer os rigores da Lei Penal.

Neste sentido, afirma OSCAR EMILIO SARRULE, que as proibies penais somente se justificam quando
se referem a condutas que afetem gravemente a direitos de terceiros; como consequncia, no podem
se concebidas como respostas puramente ticas aos problemas que se apresentam seno como
mecanismos de uso inevitvel para que sejam assegurados os pactos que sustentam o ordenamento
normativo, quando no existe outro modo de resolver o conflito.

O princpio da lesividade, cuja origem se atribui ao perodo iluminista, que atravs da secularizao
procurou desfazer a confuso que havia entre o direito e a moral, possui, no esclio de Nilo Batista,
quatro principais funes, a saber:

a) proibir a incriminao de uma atitude interna;

b) proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor;

c) proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais;

d) proibir a incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico.


11. Princpio da dignidade pessoa humana.

A Constituio Federal brasileira, em seu artigo 1, caput, definiu o perfil poltico-constitucional do


Brasil como o de um Estado Democrtico de Direito. Trata-se do mais importante dispositivo da Carta
de 1988, pois dele decorrem todos os princpios fundamentais de nosso Estado.

Estado Democrtico de Direito muito mais do que simplesmente Estado de Direito, pois este
assegura to somente igualdade meramente formal entre homens e mulheres, com submisso a todos
ao imprio da lei.

Verifica-se o Estado Democrtico de Direito no apenas pela proclamao formal da igualdade entre os
homens, mas pela imposio de metas e deveres quanto construo de uma sociedade livre, justa e
solidria.

Do Estado Democrtico de Direito partem princpios regradores dos mais diversos campos da atuao
humana.

No que diz respeito ao mbito penal, h um gigantesco princpio a regular e orientar todo o sistema,
transformando-o em um direito penal democrtico.

Trata-se de um brao genrico e abrangente, que deriva direta e imediatamente deste moderno perfil
poltico do Estado Brasileiro. Estamos diante do princpio da dignidade da pessoa humana.

A dignidade humana orienta o legislador no momento de criar um novo delito e o operador no


instante em que vai realizar a atividade de adequao tpica.

12. Princpio da alteridade ou da transcendentalidade.

De acordo com esse princpio, no devem ser criminalizadas atitudes meramente internas do agente,
incapazes de atingir o direito de outro (altero), faltando, nesse caso, a lesividade que pode legitimar a
interveno penal.
Portanto, com base nesse princpio, no se deve punir a autoleso ou o suicdio frustrado, uma vez que
no se justifica a interveno penal repressiva a quem est fazendo mal a si mesmo.

13. Princpio da Taxatividade.

Significa que as condutas tpicas, merecedoras de punio, devem ser suficientemente claras e bem
elaboradas, de modo a no deixar dvida por parte do destinatrio da norma.

A construo de tipos penais incriminadores dbios e repletos de termos valorativos pode dar ensejo
ao abuso do Estado na invaso da intimidade e da esfera de liberdade dos indivduos.

14. Princpio da Individualizao da Pena.

Significa que a pena no deve ser padronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva
pelo que fez. No teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prtica de idntica
figura tpica no suficiente para nivelar dois seres humanos.

Assim, o justo fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se os parmetros legais, mas
estabelecendo a cada um o que lhe devido. o que prev o art. 5, XLVI, da CF/88.

A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:

a) privao ou restrio da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;
d) prestao social alternativa;

e) suspenso ou interdio de direitos.

Para garantir a justa e correta aplicao da Lei penal so formulados outros princpios, entre ns
consagrados entre os direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5 da Constituio Federal de
1988:

1) Princpio do devido processo legal art. 5, LIV NULLA POENA SINE JUDITIO.

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

2) Princpio da inafastabilidade do controle judicial art. 5, XXXV.

XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

3) Princpio da ampla defesa e do contraditrio art. 5, LV.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o


contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

4) Princpio da presuno de inocncia ou estado de inocncia art. 5, LVII.

LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;

5) Princpio da necessidade da priso art. 5 , LXI.


LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei.

6) Princpio do juiz competente NEMO JUDEX SINE LEGE art. 5, LIII.

LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;

7) Princpio do juiz natural ou constitucional proibio dos Tribunais de exceo art. 5, XXXVII.

XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo.

15. Princpio da Adequao Social

Algumas condutas devem ficar fora do alcance do Direito Penal, muito embora carregados de riscos
sociais.

Assim, a conduo de um veculo numa autopista, como por exemplo, na BR 381, conhecida como
Rodovia da Morte, principalmente nas curvas de Joo Monlevade/MG, ou a construo de um viaduto,
principalmente em Belo Horizonte, so atividades altamente perigosas que no devem ser punidas
pelo Estado, justamente porque visam fomentar o crescimento econmico e cultural da sociedade.

Evidentemente, que essas atividades devem ser realizadas no mbito do cuidado necessrio objetivo.

Havendo ofensa ao cuidado necessrio objetivo, evidentemente, deve o responsvel responder pela
conduta lesiva, a ttulo de culpa ou dolo eventual, como no caso do desabamento do Viaduto Batalha
dos Guararapes, fato ocorrido na Regio Norte de Belo Horizonte, em 03 de julho de 2014, matando
duas pessoas e ferindo outras duas dezenas.
A Teoria da adequao social foi concebida por Hans Welzel, e significa que no obstante uma conduta
se subsumir ao modelo legal de crime, no ser punida pelo Direito Penal se for socialmente aceita
pela sociedade.

Assim, existem alguns julgados de tribunais no Brasil que reconhecem a incidncia da adequao
social, na prtica da contraveno do Jogo do Bicho, com base na tolerncia e omisso das autoridades
pblicas.

Importante salientar que a maior parte dos julgados considera ainda contraveno penal, eis que a
tolerncia da sociedade e omisso das autoridades no retiram o carter contravencional, sendo
condutas que no ilidem a contraveno.

No precisa ir to longe para perceber inmeras bancas de jogo do Bicho funcionando abertamente
nos passeios das cidades brasileiras.

verdade que existe muita condescendncia de autoridades pblicas no tocante a represso a esse
tipo conduta contravencional.

Mas no o caso de Minas Gerais, onde em 17 de outubro de 2013 a Superintendncia de


Investigao e Polcia Judiciria da Polcia Civil deflagrou simultaneamente no Estado uma mega
operao denominada Fukujin, para represso a jogos ilegais, com destacada atuao da Delegacia
Regional de Formiga, tendo sido os trabalhos coordenados na poca pela combativa Delegada de
Polcia, Dra. Luciana de Souza da Silva, que desarticulou fortalezas da contraveno.

Segundo abalizada doutrina, o princpio da adequao social possui dupla funo, ou seja, restringir o
mbito de abrangncia do tipo penal e orientar o legislador em duas matrizes, devendo estabelecer a
seleo das condutas que devem ser proibidas, numa concepo de tutela dos bens mais importantes
para a sociedade, e de outro lado repensar algumas condutas j tipificadas que devem sair do
ordenamento jurdico, em funo da dinamicidade social.

verdade que uma lei somente ser revogada por lei posterior, devendo a revogao ser expressa
conforme preceitua a Lei Complementar n 95/98, que dispe sobre elaborao, redao e tcnica
legislativa.
Assim, continuem em pleno vigor as condutas contravencional de jogo do bicho e jogo de azar.

Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar pblico ou acessvel ao pblico, mediante o
pagamento de entrada ou sem ele:

Pena priso simples, de trs meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de ris, estendendo-se
os efeitos da condenao perda dos moveis e objetos de decorao do local.

1 A pena aumentada de um tero, se existe entre os empregados ou participa do jogo pessoa


menor de dezoito anos.

2 Incorre na pena de multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris, quem encontrado a
participar do jogo, como ponteiro ou apostador.

3 Consideram-se, jogos de azar:

a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte;

b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipdromo ou de local onde sejam autorizadas;

c) as apostas sobre qualquer outra competio esportiva.

4 Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessvel ao pblico:

a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles habitualmente participam pessoas
que no sejam da famlia de quem a ocupa;

b) o hotel ou casa de habitao coletiva, a cujos hspedes e moradores se proporciona jogo de azar;
c) a sede ou dependncia de sociedade ou associao, em que se realiza jogo de azar;

d) o estabelecimento destinado explorao de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino.

Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo sua
realizao ou explorao:

Pena priso simples, de quatro meses a um ano, e multa, de dois a vinte contos de ris.

Pargrafo nico. Incorre na pena de multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris, aquele que
participa da loteria, visando a obteno de prmio, para si ou para terceiro.

Outra prtica considerada como parmetro do princpio da adequao social a colocao de piercing
com introduo de metas pelo corpo, em especial na lngua, no umbigo, mamilo, orelha, lbios, nariz,
sobrancelha, septo, e tambm a feitura de tatuagens diversas. Essas prticas em tese seriam
consideradas leses corporais na forma do artigo 129 do Cdigo Penal, inclusive com imposio de dor
e sofrimento, mas so comportamentos sociais culturalmente aceitos pela sociedade.

16. Princpio da Responsabilidade Pessoal

Este princpio tem previso constitucional, artigo 5 da Constituio da Repblica, e possui status de
direitos e garantias fundamentais. Assim, o inciso XIV do artigo 5 da CR/88, preceitua:

XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a
decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;
Pelo princpio da responsabilidade pessoal, a pena no poder passar da pessoa do condenado.
Somente o autor do fato deve suportar a sano imposta pelo Estado como resposta do poder
punitivo.

Assim, se a responsabilidade for penal, somente o condenado poder suportar a dor da pena. Ningum
mais poder suportar a sano penal no lugar do responsvel pela conduta criminosa. Aqui no se
pode aceitar que outra pessoa cumpra pena no lugar do verdadeiro responsvel pelo crime. Nem
mesmo sentimento de amor, de compaixo ou dor pode justificar algum cumprir pena no lugar de
outra pessoa.

Importante ressaltar, qualquer que seja a natureza da penalidade aplicada, seja privativa de liberdade,
restritiva de direitos ou multa -, somente o condenado que poder suport-la.

Mesmo com a morte do condenado, artigo 107, I, do CPB, a pena que lhe foi aplicada, ainda que de
natureza pecuniria, no poder ser repassada a ningum, em funo do seu carter personalssimo.

Ao contrrio, se a responsabilidade no for penal, em caso de morte do responsvel, esta poder


repassar aos seus sucessores, em funo das normas de Direito de Sucesso.

Assim, preceitua o artigo 5, XLV, da Constituio da Repblica e artigo 1.997 do Cdigo Civil:

XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a
decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;

Art. 1.997. A herana responde pelo pagamento das dvidas do falecido; mas, feita a partilha, s
respondem os herdeiros, cada qual em proporo da parte que na herana lhe coube.

Tema de suma importncia a nova dico do artigo 51 do Cdigo Penal, com redao determinada
pela Lei n 9.268, de 1 de abril de 1996.
Art. 51 - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor,
aplicando-se-lhes as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que
concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio.

Segundo ensina com maestria, o professor Rogrio Greco, em sua obra Curso de Direito Penal, Parte
Geral, Volume I, Editora Impetus, pgina 84:

"...Mesmo considerada como dvida de valor, a multa ainda uma das trs modalidades de penas
previstas pelo art. 32 do Cdigo Penal, razo pela qual pelo simples fato de, a partir da vigncia da Lei
n 9.268/96, ser inscrita como dvida ativa da Fazenda Pblica, passvel to somente de execuo, no
sendo mais permitida a sua converso em pena privativa de liberdade, no perdeu ela sua natureza
penal e como tal dever ser tratada, impedindo-se a sua cobrana aps a morte do autor da infrao".

Mesmo diante atos infracionais cometidos por adolescentes em conflito com a lei, em no havendo
dolo ou culpa dos pais ou responsveis, estes no podero responder por estes atos, tambm em
funo do carter personalssimo das medidas socioeducativas, artigo 112 da Lei n 8.069/90.

Assim, finaliza-se, afirmando que a responsabilidade pessoal da pena um princpio de garantia do


cidado, no mbito do estado democrtico de direito e elevado categoria de direito fundamental,
pertencente ao ncleo duro da Constituio da Repblica.

17. Princpio da Insignificncia ou Bagatela.

Segundo o princpio da insignificncia, que se revela por inteiro pela sua prpria denominao, o
direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai aonde seja necessrio para a proteo do bem
jurdico, conforme preleciona Assis Toledo.

Discorre com tamanho brilhantismo, o Dr. Joseli de Lima Magalhes, advogado em Teresina/PI,
que o princpio da insignificncia, auxiliado pelo princpio da interveno mnima, almeja, pois,
desafogar a mquina judiciria, onde processos sem o menor potencial jurdico de importncia
ocupam tempo e despesas processuais, de outros que, por comoverem bem mais a sociedade,
deveriam andar mais celeremente. Os adeptos da aplicabilidade do princpio da insignificncia no
direito penal entendem haver uma sria desproporo entre o fato delituoso praticado pelo agente e
sua correspondente pena, em determinados delitos. Sustentam esses estudiosos que seria injusto essa
medida igualitria a ambas as situaes, onde aplicando-se o citado princpio se estaria distribuindo
justia mais equitativamente. Da, verbi gratia, no poderia ser computada a mesma pena a uma
pessoa que furta coisa alheia mvel, no valor de 1.000 reais, e outra que furta, nas mesmas condies,
coisa alheia mvel de apenas 3 ou 4 reais.

Os opositores ao princpio da insignificncia no direito penal expem, primeiramente, no se


poder auferir o que venha a ser insignificante, quais, verdadeiramente, so os delitos de bagatela (do
alemo bagatelldelikte). Neste aspecto, deve-se atribuir capacidade intelectual e jurdica de nossos
magistrados, bem como na jurisprudncia que, ainda que timidamente, j est se firmando, o que so
delitos de pouca importncia, a ponto de no afetarem seriamente o ordenamento jurdico-punitivo,
considerando-se como atpica a conduta praticada pelo agente.

Essa medio levar em conta todas as circunstncias ocorridas ao tempo da conduta, observando,
contudo, o resultado provocado por esse comportamento. A valorao no pode ser apenas no
aspecto normativo h de se dar ao juiz um poder, no absoluto, logicamente, que o faa crer estar
juridicamente correto em suas decises, que sofre limitaes exatamente na obrigao que tem o
julgador de motiv-las.

Por outro, esses opositores sustentam a inaplicabilidade do princpio, quando o legislador


incrimina expressamente condutas de pouca relevncia. Ora, so contraditrios esses doutrinadores
ao fazerem essa considerao. Devem-se interpretar essas normas restritivamente, da mesma maneira
que se interpretam outras normas que expressam condutas relevantes.

O princpio da insignificncia como foi dito nasceu de Claus Roxin na Alemanha, tendo sido
objeto de vrias decises na nossa doutrina e jurisprudncia, como exemplifica o acrdo abaixo:

TACRIM SP - CRIME DE BAGATELA Agente que furta bicicleta em pssimo estado de conservao,
inclusive sem os pedais Reconhecimento Necessidade Atipicidade da conduta Ocorrncia:
atpica a conduta do agente que subtrai bicicleta em pssimo estado de conservao, inclusive sem os
pedais, pois, tal conduta, por sua insignificncia, no obstante formalmente tpica, no merece, em
razo do desvalor do resultado, a ateno do Poder Pblico que s deve ir at onde seja necessrio
para a proteo do bem jurdico, no se ocupando de bagatelas.
Apelao n 1.278.997/5 - Birigi - 10 Cmara - Relator: Vico Maas - 21/11/2001 - V.U. (Voto n
5.198)

Da mesma forma coloca discorre o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Francisco de Assis
Toledo:

"Segundo o princpio da insignificncia, que se revela por inteiro pela sua prpria denominao, o
direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem
jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas. Assim, no sistema penal brasileiro, por exemplo, o dano do
art. 163 do Cdigo Penal no deve ser qualquer leso coisa alheia, mas sim aquela que possa
representar prejuzo de alguma significao para o proprietrio da coisa; o descaminho do art. 334,
pargrafo 1, d, no ser certamente a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor
reduzido, mas sim a de mercadoria cuja quantidade ou cujo valor indique leso tributria, de certa
expresso, para o Fisco; o peculato do art. 312 no pode estar dirigido para ninharias como a que
vimos em um volumoso processo no qual se acusava antigo servidor pblico de ter cometido peculato
consistente no desvio de algumas poucas amostras de amndoas; a injria, a difamao e a calnia dos
arts. 140, 139 e 138, devem igualmente restringir-se a fatos que realmente possam afetar
significativamente a dignidade, a reputao, a honra, o que exclui ofensas tartamudeadas e sem
consequncias palpveis; e assim por diante." (Princpios Bsicos de Direito Penal, p. 133)

Assim tambm ensinam Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli (Manual de Direito Penal
Brasileiro, pp. 549-550 e 562), em sua teoria da tipicidade conglobante:

"Havamos estabelecido ser o tipo legal a manifestao de uma norma que gerada para tutelar a
relao de um sujeito com um ente, chamado bem jurdico. A norma proibitiva que d lugar ao tipo (e
que permanece anteposta a ele no matars, no furtars etc.) no est isolada, mas permanece
junto com outras normas tambm proibitivas, formando uma ordem normativa, onde no se concebe
que uma norma proba o que outra ordena ou aquela que outra fomenta. Se isso fosse admitido, no
se poderia falar de ordem normativa, e sim de um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente
reunidas".

"Pois bem: pode parecer que o fenmeno da frmula legal aparente abarcar hipteses que no so
alcanadas pela norma proibitiva, considerada isoladamente, mas que, de modo algum, podem incluir-
se na sua proibio, quando considerada conglobadamente, isto , fazendo parte de um universo
ordenado de normas. Da que a tipicidade penal no se reduz tipicidade legal (isto , adequao
norma legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibio com relevncia penal, para o que
necessrio, que esteja proibida luz da considerao conglobada da norma. Isto significa que a
tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o
mbito da proibio aparente, que surge da considerao isolada da tipicidade legal".

"A insignificncia da afetao [do bem jurdico] exclui a tipicidade, mas s pode ser estabelecida
atravs da considerao conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem
um sentido, que a garantia jurdica para possibilitar uma coexistncia que evite a guerra civil (a
guerra de todos contra todos). A insignificncia s pode surgir luz da finalidade geral que d sentido
ordem normativa, e, portanto, norma em particular, e que nos indica que essas hipteses esto
excludas de seu mbito de proibio, o que no pode ser estabelecido luz de sua considerao
isolada".

Aplica-se o princpio da insignificncia em casos de crimes previdencirios, conforme julgado


abaixo:

Jur. ementada 3636/2002: Penal. Crime previdencirio (CP, art. 168-A). Valor at R$ 5.000,00. Princpio
da insignificncia (portaria 4.190/99-MPAS).

TRF 4 REGIO - RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO N 2000.72.01.003148-6/SC (DJU 10.06.02,


SEO 2, P. 495, J. 25.06.02)

EMENTA - PENAL. PROCESSO PENAL. OMISSO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIES


PREVIDENCIRIAS. PORTARIA N 4.910/99. MPAS. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA PENAL. APLICAO.
PRECEDENTES. QUARTA SEO DESTE TRIBUNAL. APLICA-SE O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
JURDICA COMO CAUSA EXCLUDENTE DE TIPICIDADE, QUANDO O CRDITO PREVIDENCIRIO NO
ULTRAPASSAR O VALOR EQUIVALENTE A R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) CONFORME EXPLICITA A
PORTARIA N 4.910, DE 04 DE JANEIRO DE 1999, DO MPAS, TENDO EM VISTA A INEXISTNCIA DE DANO
AO ERRIO E POR NO OFENDER OU COLOCAR EM PERIGO O BEM JURDICO PENALMENTE TUTELADO,
NO PODENDO POR ISSO, SER CONSIDERADO COMO FATO PENALMENTE TPICO.

Nesse sentido, conclui-se que o princpio da insignificncia encontra balizas slidas no carter
subsidirio do Direito Penal, isto , todas as vezes que um dos ramos do ordenamento jurdico se furta
a atuar, assim tambm ser, com muito mais razo, no Direito Penal.
Portanto, no exemplo acima, todas as apropriaes indbitas previdencirias que no ultrapassarem
R$ 5.000,00 sero consideradas fatos atpicos e no o crime descrito no art. 168-A do Cdigo Penal.

Mas agora o princpio da insignificncia deve ser estudado luz do crime de posse de droga para uso
pessoal, previsto no artigo 28 da Lei n 11.343/06 c/c artigo 14, Pargrafo nico da Lei n 23.737/89. O
ponto de partida o direito penal brasileiro. Assim, aplica-se o princpio em questo a fatos
relacionados com a posse de substncia de drogas para uso pessoal?

A Jurisprudncia brasileira j decidiu acerca da pequena quantidade de droga como forma de


caracterizar ou no o princpio da insignificncia ou delito de bagatela:

H duas posies acerca do assunto:

1 a insignificncia da gravidade objetiva do fato conduz inexistncia de crime por atipicidade ou


ausncia de ilicitude ( TJRS, HC 25.832, RJTJRS, 89:28);

2 no h excluso do delito (STJ, REsp 2.179, 5 Turma, DJU, 28 maio 1990, p. 4738). Para essa
teoria, que prevalente, o texto legal no faz limitao de ordem quantitativa do objeto material (STF,
RECrim 109.435, RT, 618:407; STF, HC 71.073, 2 Turma, DJU, 4 ago. 1995, p. 22441; TJSP, ACrim
151.143, JTJ, 152:310).

Entorpecente. Quantidade nfima. Atipicidade. O crime, alm da conduta, reclama um resultado no


sentido de causar dano ou perigo ao bem jurdico (...); a quantidade nfima informada na denncia no
projeta o perigo reclamado. 1. Sempre importante demonstrar-se que a substncia tinha a
possibilidade para afetar ao bem jurdico tutelado. 2. A pena deve ser necessria e suficiente para a
reprovao e preveno do delito. Quando a conduta no seja reprovvel, sempre e quando a pena
no seja necessria, o juiz pode deixar de aplicar dita pena. O Direito moderno no um puro
raciocnio de lgica formal. necessrio considerar o sentido humanitrio da norma jurdica. Toda lei
tem um sentido teleolgico. A pena conta com utilidade. 3

1. Cf. deciso de 18/12/1997, relator Luiz Vicente Cernicchiario, DJU 06.04.1998. p. 175. Cf: Mendes,
Carlos Alberto Pires. O Princpio da insignificncia e a nfima quantidade de entorpecente, Justia &
Poder n 3, 1988. P. 65. Veja tambm Franco, Alberto Silva ET alii. Leis penais especiais e sua
interpretao jurisprudencial. 6. Ed., So Paulo: RT. P. 1096 e SS.

2. Cf. deciso de 30.03.1998, rel. Anselmo Santiago, DJU 01.06.1998, p. 191.

3. Cf. deciso de 21.04.1998, rel. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 17.08.1998, p. 96.

Penal. Entorpecentes. Princpio da insignificncia. Sendo nfima a pequena quantidade de droga


encontrada em poder do ru, o fato no repercusso na seara penal, mngua de efetiva leso do bem
jurdico tutelado, enquadrando-se a hiptese no princpio da insignificncia. Habeas corpus concedido
(STJ, HC 17956-SP, rel. Min. Vicente Leal ).

Analisando ainda a tipicidade do antigo artigo 16 da Lei n 6368/76, o STF assim decidiu:

Conforme reiterados precedentes do STF, a circunstncia de ser mnima a quantidade de maconha


encontrada em poder do ru no prejudica a configurao da tipicidade do crime previsto no art. 16 da
Lei 6368/76, que est vinculada s propriedades da droga, ao risco social e de sade pblica e no
lesividade comprovada em cada caso concreto ( STF 651/372).

O art. 16 da Lei n 6.368/76 no distingue, na configurao do delito, a posse de quantidade maior ou


menor de maconha. A posse de pequena quantidade no o descaracteriza (STF RT, 613/434).

A quantidade nfima de droga no desnatura o ilcito. O crime de uso de entorpecente contra a


sade pblica, e a poro mnima utilizada pelo agente irrelevante para a configurao do delito
(STJ JSTJ, 68/384).

O Superior Tribunal de Justia tambm firmou entendimento acerca do princpio da


insignificncia:

STJ Penal. Recurso Especial. Txicos (art. 16 da Lei n 6368/76). Pequena quantidade. Princpio da
insignificncia. Perigo presumido. I O delito previsto no art. 16 da Lei de Drogas de perigo
presumido ou abstrato, possuindo plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo. II O princpio da
insignificncia no pode ser utilizado para neutralizar, praticamente in genere, uma norma
incriminadora. Se esta visa as condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo txico para exclusivo uso
prprio porque alcana, justamente, aqueles que portam (usando ou no) pequena quantidade de
drogas(v.g., um cigarro de maconha) visto que dificilmente algum adquire, guarda ou traz consigo,
para exclusivo uso prprio, grandes quantidades de droga(vg., arts. 12, 16 e 37 da Lei n 6.368/76). A
prpria resposta penal guarda proporcionalidade, no art. 16, porquanto apenado com deteno, s
excepcionalmente e, em regra, por via de regresso, poder implicar em segregao total( vg., art. 33,
caput, do Cdigo Penal). 5.

5. Recurso desprovido (STJ, 5 turma, REsp 612064/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 1/6/2004,
DJ, 1/7/2004, p. 273. No mesmo sentido: STJ, 5 Turma, REsp 510486/RS, Rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, j. 25-11-2003, DJ, 15-12-2003, p. 375; STJ, 5 Turma, HC 24.314/ES, Rel. Min. Jorge
Scartezzini, j. 7-10-2003, DJ, 19-12-2003, p. 514; STJ, 6 Turma, REsp 550653/MG, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, j. 16-12-2003, DJ, 9-2-2004, p. 218; STJ, 5 Turma, REsp 605616/MG, Rel. Min. Laurita Vaz,
j. 9-3-2004, p. 298; STJ, 6 Turma, RHC 14268/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 9-12-2003, DJ, 2-2-
2004, p, 364; STJ, 5 Turma, REsp 604076/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-8-2004, DJ, 20-9-2004, p.
326; STJ, 5 Turma 612064/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 1-6-2004, DJ, 1-7-2004, p. 273; STJ, 5
Turma, REsp 521137/RS, Rel. Felix Fischer, j. 6-5-2004, DJ, 1-7-2004, p. 258; STJ, 5 Turma, HC
27.713/SP, Rel. Min. Felix Ficher, j. 10-2-2004, DJ, 8-3-2004, p. 298.

Vrios julgados da Justia Argentina inclinam pela inadmissibilidade do princpio da


insignificncia em matria de posse para uso pessoal:

La teoria de la insignificncia atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la
comunidad del flagelo de la droga y terminar com el traficante

( Corte Sup., 11/12/1990 Montalvo; Fallos 313:1333; y 24/10/1995 Caporale, Susana; Fallos
318:2103).

No corresponde aplicar el principio de insignificancia por cuanto es extrao al sistema jurdico


vigente y su solo postulado encierra, en si mismo, un contrasentido ontolgico, que, por outra parte,
tampoco cabe utilizar como un recurso dialctico que encubre la declaracin de inconstitucionalidad
de la norma o el apartamiento de su recta aplicacin. La teoria de la insignificancia sostenida a
veces por doctrinarios y sustento de algunos pronunciamientos judiciales atenta el verdadero fin
querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar com el traficante
(Fallos 313:133). ( C. Fed. La Plata, sala 3, 18/1/1995 Kiffel, Oscar; Lexis n 34/878)

La posibilidad de tratar a los consumidores quedaria truncada si se aceptara la teoria de la


insignificncia en aquellos casos em que no sea factible la cuantificacin de la droga o sea nfima la
cantidad de sustncia estupefaciente; em tanto quedaran fuera del sistema institudo por la ley,
cuando no hace ninguna referencia a la cuantificacin de la droga, lo que es lgico si lo que se
pretende es abarcar todos los supuestos posibles y cumplir adecuadamente com el objetivo de
proteger la salud pblica a partir de un tratamiento individual del iniciado. Por outro lado, los motivos
esgrimidos por los legisladores para incriminar la tendencia de estupefacientes remiten a cuestiones
de poltica criminal que involucran razones de oportunidad, mrito o convenincia, sobre las cuales
est vedado al Poder Judicial inmiscuirse, ya que cabe el riesgo de arrogarse ilegitimamente la funcin
legislativa. Y si bien los jueces tienen el deber de formular juicios de validez constitucional, les est
inhibido basarse em juicios de convenincia.

( C. Nas. Casacin Pnal, sala 2, 5/10/2004 Espnola, Juliana L.; reg. Nro 6997.2, causa nro 5251).

O Anteprojeto de Lei n 236/2012, que tramita no Congresso Nacional prev expressamente o


princpio da Insignificncia.

Artigo 28, 1:

Princpio da Insignificncia.

1 Tambm no haver fato criminoso quando cumulativamente se verificarem as seguintes


condies:

a) mnima ofensividade da conduta do agente;

b) reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento;

c) inexpressividade da leso jurdica provocada.


Cerca do assunto, o Projeto de Lei do Senado n 236/2012, como se afirmou em epgrafe, traz
textualmente o princpio da insignificncia no artigo 28, 1. Nas exposies de motivos do PLS, so
consignadas as seguintes fundamentais:

Princpio da insignificncia. A dificuldade da previso abstrata do molde de conduta (tipo de crime)


que permite a aplicao da pena para reger todas as situaes que, em tese, nele caberiam, objeto
de antiga construo doutrinria: de minimum non curat praetor. A subtrao de um alfinete e de um
valiosssimo diamante cabem,

cada qual, no tipo de subtrair para si ou para outrem coisa alheia mvel. Erigida em doutrina aceita e
orientao jurisprudencial firme, a insignificncia permite a distino entre a tipicidade material (a
leso relevante, efetiva ou potencial, ao bem jurdico) e a tipicidade formal, a mera subsuno do fato
descrio normativa.

Urgia, entretanto, para avanar na previsibilidade e segurana jurdica necessrias ao ambiente penal,
que os critrios para o reconhecimento desta hiptese de atipicidade fossem positivados. A proposta
recolhe trs elementos essenciais para a insignificncia (a mnima ofensividade, reprovabilidade e
lesividade da conduta) e as

traz como excludente do fato criminoso. A despeito do nome tradicional, que lhe atribui a natureza de
princpio, trata-se, em verdade, de necessria tcnica hermenutica.

18. Princpio da Confiana.

Aqui tambm o tema objetivamente tratado pelo professor Fernando Capez, em sua Obra Curso de
Direito Penal, Volume I, Editora Saraiva, pgina 15.

"Trata-se de requisito para a existncia do fato tpico, no devendo ser relegado para o exame da
culpabilidade. Funda-se na premissa de que todos devem esperar por parte das outras pessoas que
estas sejam responsveis e ajam de acordo com as normas da sociedade, visando a evitar danos a
terceiros. Por esta razo, consiste na realizao da conduta, na confiana de que o outro atuar de um
modo normal j esperado, baseando-se na justa expectativa de que o comportamento das outras
pessoas se dar de acordo com o que normalmente acontece".

Um exemplo clssico, o do motorista que, trafegando pela preferencial, passa por um cruzamento,
na confiana de que o veculo da via secundria aguardar a sua passagem. No caso de um acidente,
no ter agido com culpa.

19. Princpio da Necessidade e Idoneidade.

Este princpio tambm detalhado pelo professor Fernando Capez, em sua Obra Curso de Direito
Penal, parte geral, volume I, pgina 22, e segundo o ilustre professor os princpios decorrem da
proporcionalidade.

"A incriminao de determinada situao s pode ocorrer quando a tipificao revelar-se necessria,
idnea, e adequada ao fim a que se destina, ou seja, concreta e real proteo do bem jurdico".

Nenhuma incriminao recebe respaldo jurdico no ordenamento ptrio, quando a imputao no for
capaz de proteger eficazmente os bens mais essenciais da sociedade e nem tampouco, quando ultrajar
preceitos vinculados dignidade da pessoa humana.

20. Princpio da Autorresponsabilidade.

O princpio em tela protege a autonomia de vontade como parte da liberdade de ao. As pessoas tm
a liberdade de decidir sobre comportamentos sociais, ainda que determinadas atitudes possam
representar risco individual ou social.

Desta forma, quando algum decide fazer uma caminhada durante um mau tempo, com troves e
relmpagos, e um rival aconselha o corredor a submeter-se ao risco de correr na chuva, no se pode
imputar comportamento criminoso ao rival ainda que o corredor venha a ser atingido por raio durante
os exerccios fsicos.
Neste caso, no se pode afirmar que o rival tenha implementado um risco juridicamente reprovvel.

O professor Fernando Capez ensina que "os resultados danosos que decorrem da ao livre e
inteiramente responsvel de algum s podem ser imputados a este e no quele que o tenha
anteriormente motivado".

E prossegue o culto professor a fornecer um exemplo elucidativo: o sujeito, aconselhado por outro a
praticar esportes "radicais", resolve voar de asa-delta. Acaba sofrendo um acidente e vindo a falecer. O
resultado morte no pode ser imputado a ningum mais alm da vtima, pois foi a sua vontade livre,
consciente e responsvel que a impeliu a correr o risco.

Da mesma forma, aquele que faz apologia sobre o encanto que "saltar de parapente ou paraglider"
na altitude de 1.123 metros do Pico do Ibituruna na linda Governador Valadares, nas Minas Gerais, no
pode ser imputado ao incentivador o resultado morte de algum que, deliberadamente, resolve
praticar voo livre e venha se acidentar durante o passeio.

21. Princpio da Responsabilidade pelo Fato.

Podemos afirmar que o nosso direito penal essencialmente do fato e no direito penal do autor.

Pune-se por aquilo que o autor fez e no por aquilo que se apresenta ou por suas condies de vida,
pelo seu carter, ideias ou ideologias. O que se interessa ao direito penal o comportamento externo
das pessoas, de forma que, uma vez exteriorizado, possa ameaar ou agredir direitos ou interesses
alheios. Tudo isso devidamente descrito na lei penal, de forma taxativa e objetiva, protegendo assim,
os bens jurdicos essenciais e mais importantes da sociedade.

Desta feita, o direito penal no se preocupa com pensamentos, manifestaes polticas e culturais,
mesmo porque a Constituio da Repblica protege a manifestao de pensamento, a liberdade de
expresso, a criao artstica, e outros direitos prprios das liberdades pblicas.
22. Princpio da Coculpabilidade.

Segundo ensina o Professor Fernando Capez, a responsabilidade pela prtica de uma infrao penal
deve ser compartilhada entre o infrator e a sociedade, quando essa no lhe tiver proporcionado
oportunidades. No foi adotado entre ns.

O princpio da coculpabilidade foi introduzido no Brasil a partir das ideias de Zaffaroni e de Pierangeli,
que expem:

"Toda pessoa atua numa determinada circunstncia e com um mbito de autodeterminao tambm
determinado. Em sua prpria personalidade h uma contribuio para esse mbito de
autodeterminao, posto que a sociedade - por melhor organizada que seja - nunca tem a
possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades. Em consequncia, h
sujeitos que tm um menor mbito de autodeterminao, condicionado desta maneira por causas
sociais. No ser possvel atribuir estas causas sociais ao indivduo e sobrecarreg-lo com elas no
momento da reprovao de culpabilidade. Costuma-se dizer que h, aqui, uma "coculpabilidade", com
a qual a prpria sociedade deve arcar. Tem-se afirmado que este conceito de coculpabilidade uma
ideia introduzida pelo Direito Penal socialista. Cremo que a coculpabilidade herdeira do pensamento
de Marat e, hoje, faz parte da ordem jurdica de todo Estado social de Direito, que reconhece direitos
econmicos e sociais, e, portanto, tem cabimento no CP mediante a disposio genrica do art. 66".

Art. 66 do CP. "A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei".

23. Princpio da Coculpabilidade s Avessas.

A Teoria da Coculpabilidade s avessas foi questo do Concurso do Ministrio Pblico de Minas Gerais.
Assim, foi perguntado:

A coculpabilidade s avessas tem sido desenvolvida, doutrinariamente, em duas perspectivas


distintas. Quais so elas?

Como se sabe, a Teoria da coculpabilidade foi desenhada por Eugenio Raul Zaffaroni, segundo o qual a
coculpabilidade a corresponsabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos,
praticados por cidados que possuem menor mbito de autodeterminao diante das circunstncias
do caso concreto, principalmente no que se refere a condies sociais e econmicas do agente, o que
enseja menor reprovao social.

Nesse sentido, ainda que cometessem o mesmo crime, a pena de uma pessoa de alto nvel social e
econmico, portadora de ensino superior, seria maior do que a sano imposta a uma pessoa de baixo
nvel cultural e econmico. Zaffaroni defende que neste ltimo caso o Estado seria corresponsvel pelo
delito, pois no ofereceu condies de aprimoramento cultural e econmico ao agente.

Mas a questo suscitada foi a coculpabilidade s avessas.

Segundo Grgore Moura, a coculpabilidade s avessas pode se manifestar com a tipificao de


condutas dirigidas a pessoas marginalizadas, ou aplicando penas mais brandas aos detentores do
poder econmicos, ou ainda como fator de diminuio e tambm aumento da reprovao social e
penal".

A lgica indica que coculpabilidade s avessas, deve ser tratada de maneira inversa do conceito de
coculpabilidade.

Assim, a doutrina tem inclinado numa primeira perspectiva, segundo a teoria da coculpabilidade s
avessas se traduz no abrandamento sano de delitos praticados por pessoa com alto poder
econmico e social, como no caso dos crimes contra a ordem econmica e tributria, a teor da Lei n
8137, de 27 de dezembro de 1990.

Exemplo claro disto no Brasil a extino da punibilidade pelo pagamento da dvida nos crimes contra
a ordem tributria, conforme possibilidade trazida pelo artigo 34 da Lei 9.248/95.

Outra vertente se revela na tipificao de condutas que s podem ser praticadas por pessoas
miserveis, ou marginalizadas. Exemplos disto so os artigos 59 (vadiagem) e 60 (mendicncia
revogado pela lei n 11.983/2009), da Lei de Contravenes Penais.

O artigo 59 do Decreto-Lei n 3.688, de 03 de outubro de 1941, preceitua:


"Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem ter renda que lhe
assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover prpria subsistncia mediante ocupao ilcita:"

Pena - priso simples, de quinze dias a trs meses. Percebam que se trata de um crime
discriminatrio, direcionado justamente s pessoas que a coculpabilidade busca resguardar.

24. Princpio da vedao da dupla punio pelo mesmo fato

Segundo ensina o Prof. Vlter Kenji Ishida, em sua Obra Curso de Direito Penal, Parte Geral e Especial,
Editora Atlas, pgina 29, "significa que ningum pode ser processado e punido pelo mesmo fato
criminoso, vedando-se o bis in idem. Est presente em artigos do CP, como no art. 8, que prev que a
pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime e implicitamente na
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (art. 8, n )"

A Conveno Americana sobre Direitos Humanos foi adotada e aberta assinatura na Conferncia
Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos de Costa Rica, em 22.11.1969 -
ratificada pelo Brasil em 25.09.1992, e por meio do Decreto n 678, de 06 de novembro de 1992.

Artigo 8 - Garantias judiciais

4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetido a novo processo
pelos mesmos fatos.

25. Princpio da Secularizao ou laicizao do Estado.

A Dra. Luciana Tramontin Bonho, advogada no Rio Grande do Sul, apresenta abordagem interessante
sobre o princpio as secularizao na legislao atual, com explicao acerca dos precedentes
histricos e sua definio.
De incio, salienta o que com o surgimento da sociedade, nasceu o direito, o qual veio para regular o
convvio entre as pessoas. A primeira forma de manifestao do direito foi o Direito Penal.

A noo daquilo que direito est intimamente ligada religio. Durante o Imprio Romano a pena
tinha carter sacral, era a expiao da falta praticada contra a comunidade religiosa e meio de aplacar
a ira dos deuses. Assim, tambm na Grcia era reconhecida a existncia de uma lei no escrita,
baseada na equidade e na tradio, alm de existir uma ntima vinculao da norma jurdica com
princpios morais e religiosos.

O professor Francisco de Assis Toledo, citado no artigo da especialista em Direito processual, relata
que a lei humana tida como menos perfeita por ser elaborada pelos homens, e deveria refletir
princpios da lei natural. Dessa forma, a lei humana embora merecesse ser obedecida, no era uma
verdadeira lei quando colidente coma lei natural e se colidente coma lei divina, no merecia sequer
obedincia.

Durante o perodo da que inicia a secularizao (laicizao), os contratualistas John Locke, Thomas
Hobbes e Jean-Jacques Rosseau, entre outros, pela teoria do contrato social (sculo XVII e XVIII),
sustentaram um direito do Estado na razo, opondo-se ao direito romano, cannico e ao princpio da
retribuio da pena, dando a ela um fim de utilidade comum.

Posteriormente a estes autores, surge propriamente o perodo chamado Iluminismo, precedido


tambm, de um contexto social, poltico e cultural marcado por descobertas cientficas, baseando o
conhecimento no mtodo emprico. A partir de ento, o homem passa a ser o centro do mundo, pois
quem tem o conhecimento, tem o poder.

O grande marco do Iluminismo a obra que Beccaria publica, em 1764, Dei Deliti e delle pene,
encerrando o direito romano-cannico que ainda vigorava na poca.

Beccaria defendia, dentre outras ideias, o fim da tortura, a edio de leis claras e precisas, no
permitindo nem ao juiz sua interpretao.

Eis os principais postulados de Beccaria:


1) Os cidados, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos.
Por essa razo, no se podem aplicar penas que atinjam direitos no cedidos, como acontece nos casos
da pena de morte e das sanes cruis;

2) S as leis podem fixar as penas, no se permitindo ao juiz interpret-las ou aplicar sanes


arbitrariamente;

3) As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser
compreendidas e obedecidas por todos os cidados;

4) A priso preventiva somente se justifica diante de prova da existncia do crime e de sua autoria;

5) Devem ser admitidas todas as provas, inclusive a palavra dos condenados;

6) No se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as infamantes,


que recaem sobre toda a famlia do criminoso;

7) No se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatrio e os juzos de Deus,


que no levam descoberta da verdade;

8) A pena deve ser utilizada como profilaxia social, no s para intimidar o cidado, mas tambm
para recuperar o delinquente.

Percebe-se que a luta de Beccaria ainda hoje tem cabimento nos casos de normas penais em branco,
to comuns em nossa legislao vigente.

Uma das lutas dos Iluministas era o afastamento das exigncias formuladas pela Igreja ou devidas
puramente moral, caracterizando-se o processo de secularizao, ainda no concluso atualmente.
No sculo XIX, surge na Itlia, Francisco Carrara, o qual afirma a existncia de uma lei eterna de ordem,
formulada por Deus, da qual deriva a sociedade e o direito. Carrara faz claramente a distino entre
direito e moral, contrapondo-se a Rossi neste aspecto. Sua obra um sistema de absoluto rigor lgico,
onde analisou o conceito de crime, e constatou nele uma fora fsica e uma moral, que hoje
correspondem, respectivamente, ao elemento objetivo e subjetivo do crime.

Com a separao entre direito e moral, de forma que a esta ficasse reservado o foro ntimo e aquele o
foro externo, cada indivduo passa a ser responsvel perante sua prpria conscincia pela observncia
das regras morais, e ao direito cabe regular as aes humanas, desde que exteriorizadas nas mais
variadas formas de comportamento.

Sendo que ao direito tambm, cada vez mais, tenta-se restringir ao mnimo o campo de atuao, o
chamado princpio da interveno mnima do Direito Penal, pugnando seus seguidores pela aplicao
desse ramo do direito como ultima ratio, ou seja, apenas e to somente quando esgotados todos os
outros meios extrapenais de controle social.

O princpio da secularizao, de acordo com Luigi Ferrajoli, a ideia de que inexiste uma conexo entre
o direito e a moral. O direito no tem a misso de (re)produzir os elementos da moral ou de outro
sistema metajurdico de valores tico-polticos, mas, to somente, o de informar o seu produto de
convenes legais no predeterminado ontolgico nem tampouco axiologicamente.

Mas, por outro lado, salienta o constitucionalista, percebe-se a autonomia da moral com relao ao
direito positivo, ou seja, "os preceitos e os juzos morais, com base nesta concepo, no se
fundamentam no direito nem em outros sistemas de normas positivas religiosas, sociais ou de
qualquer outro modo objetivas -, seno somente na autonomia da conscincia individual".

Essas so, segundo o jurista, as duas teses que constituyem una adquisicin bsica de la cultura liberal.
Y reflejan el proceso de secularizacin, culminado al inicio de la Edad Moderna, tanto del derecho
como de la moral, desvinculndose ambos em tanto que esferas distintas y separadas de cualquer
nexo com supuestas ontologas de los valore.
Ressaltam, Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho, que a secularizao (laicizao) a ruptura
entre a cultura eclesistica e as doutrinas filosficas, especialmente entre a moral do clero e a forma
de produo da cincia. Por isso, o Estado "no deve se imiscuir coercitivamente na vida moral dos
cidados e nem tampouco promover coativamente sua moralidade, mas apenas tutelar sua segurana,
impedindo que se lesem uns aos outros".

Com o princpio da secularizao busca-se preservar a pessoa numa esfera em que ilcito proibir,
julgar e punir: a esfera do pensamento, das ideias.

O princpio da secularizao pode subdividir-se em muitos outros subprincpios como:

1) da inviolabilidade da intimidade e do respeito vida privada (art. 5, X);

2) do resguardo da liberdade de manifestao de pensamento (art. 5, IV);

3) da liberdade de conscincia e crena religiosa (art. 5, VI);

4) da liberdade de convico filosfica ou poltica (art. 5, VIII);

5) da garantia de livre manifestao do pensar (art. 5, IX).

O princpio da secularizao fez um corte vertical entre a moral eclesistica e o Direito, sendo que,
segundo Luigi Ferrajoli, os preceitos e os juzos morais no tm lastro no Direito, mas, to s, na
liberdade da conscincia individual. Dessa forma, no pode o direito proibir atos considerados apenas
imorais, pois nem tudo que imoral ilcito, da mesma forma que nem tudo que licito moral.

A norma moral s tem eficcia com adeso espontnea dos sujeitos, sendo o direito um instrumento
rude e demasiado exagerado para forar sua observncia.
Desse modo, no pode e no deve o direito intervir na moral, sendo que em o fazendo promove uma
interferncia intil e desastrosa, como foi a experincia da Inquisio com os crimes de heresia, por
exemplo. Portanto, o direito penal, "deve limitar extremamente o seu campo de atuao, no
podendo transformar-se em desajeitado modelador do carter, da personalidade, ou em sancionador
da formao moral profunda da pessoa".

Analisando os contornos do princpio da secularizao, chega-se concluso que atravs do direito


penal, espera-se que os incides de criminalidade vo reduzir e a paz vai sempre reinar no meio social.
Acontece que o direito penal no tem essa finalidade, mas tem justamente o papel de proteger os
bens mais importantes da sociedade, somente entrando em cena quando os demais ramos do direito
se mostrarem ineficazes para a proteo do bem jurdico.

O direito penal um instrumento eminentemente repressor, de grande repercusso na vida das


pessoas, e por isso, somente vai atuar em ltima instncia, respeitando os conceitos morais e
religiosos, mas sempre os afastando do alcance do direito penal moderno que se destina a exclusiva
proteo dos bens mais relevantes para a harmonia social, entrando em combate somente quando o
bem jurdico sofrer uma leso de grande monta, estando na relao dos importantes fragmentos
selecionados, devendo o direito penal atuar minimamente na esfera individual, sendo inadmissvel um
Direito penal no secularizado.

Por derradeiro, de bom alvitre citar o pensamento de Ferrajoli, segundo o qual o princpio da
secularizao, inerente ao direito e ao processo penal do Estado Democrtico de Direito, exige que os
juzos emitidos pelo julgador no versem:

acerca de la moralidad, o el carter, u otros aspectos substanciales de la personalidad del reo, sino
slo acerca de hechos penalmente proibidos que le son imputados y que son, por outra parte, lo nico
que puede ser empricamente probado por la acusacin y refutado por la defensa. El juez, por
conseguiente, no debe someter a indagacin el alma del imputadado, ni debe emitir veredictos
morales sobre su persona, sino slo investigar sus comportamientos prohibidos. Y un cidaudano puede
ser juzgado, antes de ser castigado, slo por aquello que ha hecho, y no, como en el juicio moral por
aquello que es .

Ainda na vigncia do antigo artigo 16 da Lei n 6.368/76, duas posies disputavam a questo da
suposta inconstitucionalidade do citado dispositivo por ofensa ao princpio da privacidade individual,
previsto no artigo 5, inciso X, da Constituio Federal de 1988:
1 POSIO: o dispositivo inconstitucional (TJSR, ACrim 687043661, RJTJRS, 127:99;

2 POSIO: a alegao inadmissvel, inexistindo inconstitucionalidade (TJSP, ACrim 72.037, RT,


650:273; ACrim 151:129, 5 Cm., Rel. Des. Dante Busana, JTJ, 150:307 e RT, 702:334; TJSP, RT
666:292). A primeira tese est superada (TJSP, ACrim 151.129, 5 Cm., rel. Dante Busana, RT,
702:334).

Em se tratando de posse de drogas para uso pessoal, no se pode negar que o interesse coletivo
inerente sade pblica deve prevalecer em relao ao direito de privacidade, ambos protegidos pela
Constituio, considerando o moderno princpio da proporcionalidade expressamente previsto no
direito ptrio.

DAS CONCLUSES

"...Por ltimo, arremata-se mais um singelo ensaio jurdico para reafirmar que minha energia o
desafio de luta pelo aprimoramento da democracia como meio de vida e crena, minha motivao
visualizar o impossvel no infinito da beleza triunfante dos arrebis, trilhando a favor dos ventos de
razes republicanas, levado pelo sofro da liberdade, pela brisa da democracia, e por isso que
precisamos nos armar grandiosamente com fora da lei, implacvel e com postura inabalvel, mirando
sempre uma sociedade melhor para se viver..."

Percebe-se, claramente, que o Estado exerce sua nobre funo de distribuir justia social, por meio de
um instrumento tico-social, que o devido processo legal, dramtico na sua essncia, mas altamente
civilizado.

A lei uma mistura de direitos e deveres. Cumprida sua misso em sociedade, todo cidado deve ser
protegido pelo estado, e contra ningum se permitem agresses a seus bens e interesses, necessrios
para o desenvolvimento e convivncia na busca do bem estar.

O Estado, todavia, no se pode a qualquer custo querer punir a recalcitrncia comportamental ao


pacto contratual, mesmo porque, como garantidor dos direitos inerentes a todo cidado, deve o
Estado adotar postura tica e comportamento de acordo com as prescries legais, numa postura se
deveres bilaterais.
Neste momento, o rigoroso cumprimento aos princpios reitores que limitam o exerccio punitivo
estatal ganha incomensurvel relevo social, torna-se matria de suma importncia para a observncia
do estado democrtico de direito.

So dezenas de princpios que garantem a sobrevivncia de todo cidado na sua relao dentro da
sociedade.

Assim, imperiosa a garantia das liberdades pblicas, tuteladas desde a Carta Magna de Joo Sem
Terra, de 1215, artigo 39, quando pontua extraordinariamente que nenhum homem livre seria preso,
aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma
destrudo, nem agiremos contra ele ou mandaremos algum contra ele, a no ser por julgamento legal
dos seus pares, ou pela lei da terra.

Por ltimo, arremata-se mais um singelo ensaio jurdico para reafirmar que minha energia o desafio
de luta pelo aprimoramento da democracia como meio de vida e crena, minha motivao visualizar
o impossvel no infinito da beleza triunfante dos arrebis, trilhando a favor dos ventos de razes
republicanas, levado pelo sofro da liberdade, pela brisa da democracia, e por isso que precisamos
nos armar grandiosamente com fora da lei, implacvel e com postura inabalvel, mirando sempre
uma sociedade melhor para se viver.

DAS REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BOTELHO, Jeferson. Trfico e Uso Ilcitos de Drogas. Uma Atividade Sindical Complexa e Ameaa Transnacional. Editora
JHMizuno. SP.

BOTELHO, Jeferson. Manual de Processo Penal; FERNANDES, Fernanda Kelly Silva Alves, Editora DPlcido, BH, 1 edio,
20015.

BOTELHO, Jeferson. Elementos do Direito Penal. Editora DPlcido, BH, 1 edio, Belo Horizonte. Minas Gerais. 2016.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988.
http://www2.planalto.gov.br, acesso em 24/12/2014, s 17h55min;

BRASIL. Constituio (1989). Constituio do Estado de Minas Gerais, http://www2.planalto.gov.br, acesso em 24/12/2014,
s 18h00min.

BRASIL. Decreto-lei n 3688, de 03 de outubro de 1941. Dispe sobre a Lei das Contravenes Penais.
http://www2.planalto.gov.br, acesso em 16/09/2012, s 08h15min;
BRASIL. Decreto-lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941. Dispe sobre o Cdigo Processo Penal Brasileiro.
http://www2.planalto.gov.br, acesso em 19/09/2014, s 09h27min.

BRASIL. Decreto-lei n 2848, de 07 de dezembro de 1940. Dispe sobre o Cdigo Penal Brasileiro.
http://www2.planalto.gov.br, acesso em 19/09/2014, s 09h27min.

BRASIL. Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984. Dispe sobre a Lei de Execuo Penal. http://www2.planalto.gov.br, acesso
em 19/09/2014, s 10h46min.

MIRABETE, Julio Fabrinni. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2005.v. 1, p. 108.

http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,renuncia-perempcao-perdao-e-acao-civil-ex-delicti,41664.html.