LOS HECHOS

Miguel Rojas Merino llega una noche de julio de 2017 en compaa de dos amigos a un
bar de Valparaso. Tras sentarse a una mesa, ordenan unas cervezas y algo para comer.
En la mesa contigua hay tres personas manifiestamente bebidas, que discuten con voz
rauca entre s. Justo en el instante en que los recin llegados son servidos por el
camarero que trae las cervezas, Miguel se levanta para quitarse la chaqueta, haciendo
un movimiento que vuelca involuntariamente el vaso de Jorge Fernndez Encalada, el
ms exaltado de los contertulios vecinos.
Fernndez se levanta tambaleando, pero con lengua viperina. Increpa groseramente a
Rojas. ste no es propiamente un individuo pendenciero, pero lo domina un orgullo
rayano en el engreimiento. De modo que cuando Fernndez intenta atacarlo con un
cuchillo de mesa, que tom de su plato, no duda en aplicarle un puetazo que derriba
por el suelo al borracho. Ah qued, inconsciente por la bebida y el golpe, con una
fractura nasal.
Ha cometido Rojas Merino el delito de lesiones graves del artculo 397, nmero 2, del
Cdigo Penal, o le ampara alguna eximente de la responsabilidad penal?
INTRODUCCIN

En orden a resolver la situacin jurdica de Rojas Merino en cuanto a lo ocurrido,

procederemos a analizar cada uno de los elementos del delito que son pertinentes en
este caso: en primer lugar, se ver si es que hay accin por parte de los sujetos
involucrados, es decir -y siguiendo muy de cerca la tesis finalista respecto a este punto-
si existe un movimiento corporal apreciable en el mundo exterior que a su vez se
encuentre dirigido hacia un objetivo o fin; luego, analizaremos la tipicidad de los hechos
descritos y si existe concordancia de estos con el artculo 397 n2 del Cdigo Penal.
Despejadas aquellas dos preguntas examinaremos la segunda parte de la pregunta que
nos convoca, la cual nos llevar a analizar las causales de justificacin y si procede
alguna de ellas atendiendo a los hechos descritos.

LA ACCIN

Siguiendo la concepcin finalista de la accin, los hombres no actan de modo ciego,

pues prevn o, por lo menos, estn en condiciones de prever las consecuencias de su
actuar; accionar es provocar o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con
antelacin1. En relacin con los hechos descritos afirmamos que existe accin por parte
de los dos involucrados, analizaremos primero el actuar de Jorge Fernndez Encalada,
cuyo estado de ebriedad puede hacer dudar si realmente efecta una accin;
recordemos que la finalidad a la que se refiere la teora finalista se entiende como una
voluntad de realizacin, es decir, que esta tiene una direccin2 por tanto no se debe
confundir con los motivos. En los hechos Fernndez se levanta con lengua viperina,
esto nos da entender que an tiene la capacidad para dirigir su lenguaje y el lenguaje -
oral o escrito- no es otra cosa que el vehculo de la voluntad, por lo cual, cuando toma
el cuchillo de mesa este no ha actuado desde la total ausencia de voluntad (que nos
llevara pensar que al no poder dirigir su actuar no habra accin), lo que se nos muestra,
es que este ha tomado el cuchillo de mesa con el objetivo de atacar a Rojas Merino
producto de lo que ha percibido como una ofensa y por tanto existe accin de su parte
en el sentido que esta se ha materializado al tomar el cuchillo con la intencin de atacar;
distinto es que este actuar pueda ser considerado como ilegtimo o real o inminente
(esto lo examinaremos infra al analizar las causales de justificacin), o an ms, de si
es que a Rojas Merino se le puede imputar dicho actuar, pues aqu solo queremos
establecer si existe o no accin.

Agregamos que si se nos quisiera reprochar el considerar que existe accin por parte
de un ebrio, la teora causal de la accin resulta ms satisfactoria para el caso, pues
segn esta teora la accin slo consiste en un puro movimiento corporal, as lo sostiene
BELING cuando la define: Debe entenderse por "accin" un comportamiento corporal
(fase externa, "objetiva" de la accin) producido por el dominio sobre el cuerpo (libertad
de inervacin muscular, "voluntariedad", fase interna, "subjetiva" de la accin); ello es,
un "comportamiento corporal voluntario3, de este modo a la voluntad a la que se alude
implica un querer moverse neurolgicamente comprobable y por tanto despojada de
toda orientacin consciente de su autor. Es ms, considera el mismo autor que solos los
hombres en estado de ebriedad completa o inconsciente quedan exentos de actuar, lo
cual no se da en la especie.

1
Garrido Montt, Mario, Derecho Penal, parte general, II, 3 Edicin, 2003, pag. 40.
2
Cury Urza, Enrique, Derecho Penal, Parte general, Ediciones UC, Santiago, 3 edicin, 1992,
pg. 264
3 Beling, Ernesto Von, Esquema de Derecho Penal, Libreria el Foro, Buenos Aires, 2002, pg.

42.
En cuanto a Rojas Merino, resulta ms claro evidenciar que hay accin de su parte.
Estn presentes en su actuar lo que para ZAFFARONI consiste en divisin del aspecto
interno y externo de esta (la accin)4, pues en su aspecto externo existe un movimiento
corporal del agente el cual se ha manifestado en el golpe que le propina a Fernndez
Encalada, y en su aspecto interno, el fin con el que ha dirigido dicho golpe responde al
querer impedir o evitar el actuar del ebrio, es decir, la direccin de los procesos causales
que Miguel Rojas ha tomado solo han querido repeler un ataque. Recalcamos en que
no se debe confundir este objetivo o fin con el motivo, pues en los hechos del caso
parece ser que los motivos que han llevado a Miguel Rojas a dar dicho golpe estn
relacionados con lo que se describe en los mismos hechos como un orgullo rayano en
el engreimiento.

Tipicidad
En este punto debemos preguntarnos de si la conducta que ha cometido Rojas Merino
coincide con el tipo legal descrito en Artculo 397 n2 del Cdigo Penal.
Estas figuras (del artculo 397) se caracterizan por tres circunstancias: La primera, es
que no constituyan un delito de mutilacin contenido en los Art. 395 y 396 del Cdigo
Penal. En segundo lugar, se debe causar un dao o menoscabo a la integridad corporal
o a la salud de una persona, daos y menoscabos en los cuales estn comprendidos
tambin los meros sufrimientos fsicos inferidos a su cuerpo, y la ltima circunstancia se
refiere al medio de comisin del delito, esto es en golpear, maltratar o herir por vas de
hecho.5
Debemos decir que el sujeto activo en este delito no tiene importancia, en el sentido que
este no debe poseer alguna cualidad en especial6, se tratara de lo que conocemos
como tipo comn, [el que]. As que es correcto afirmar que el sujeto activo es Rojas
Merino. Esto (que sea un tipo comn) se desprende de la figura calificada, lesiones
graves, establecida en el Art. 397 inc. 1 del Cdigo Penal.
En cuanto al sujeto pasivo7, ha de tratarse de un individuo de la especie humana, vivo,
que en el caso son caractersticas con la que cumple el Sr. Fernndez Encalada.
En cuanto a la conducta, es necesaria la produccin de un resultado lesivo, que afecte
precisamente la salud del sujeto pasivo, dejando en ste huellas o rastros perceptibles
de dichos daos8, lo que tambin podemos constatar que se da en el caso, pues gracias
al puetazo de Rojas, se produce una fractura nasal y un estado de inconsciencia en
Fernndez.
Ya refirindonos en especfico a las lesiones simplemente graves a las que se refiere el
Art. 397 n2, esta es una figura agravada en razn de la duracin de sus efectos el cual
atiende a 2 modalidades, a saber:
a) Enfermedad: Por la cual se entiende toda alteracin ms o menos grave de la salud,
y que comprende toda perturbacin o anormalidad de la capacidad funcional del
individuo[6] an las que consistan slo principalmente en trastornos mentales, como
afasia o prdida de la memoria. Respecto de este requisito consideramos que la fractura
nasal, cabe perfectamente en este amplio concepto de enfermedad.

4Zaffaroni, Ral, Tratado de Derecho Penal, parte general, III, Ediciones EDIAR, Buenos aires,
1981, pag.75.

5Garrido Montt, op. cit., pg. 156.

6Politoff Lifschitz, Sergio, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 2004, pg. 107

7 Politoff Lifschitz, op. cit.,pg. 108.

8
Politoff Lifschitz, op. cit.,pg. 110.
b) Incapacidad para el trabajo: Esto es la imposibilidad para realizarlo. Que debe
entenderse referida a la actividad que exclusivamente desarrollaba la vctima de manera
habitual al momento de sufrir la lesin, ya que esta incapacidad es temporal, se presume
que desaparecida esta volver a dedicarse a las mismas actividades, lo que con
respecto a los hechos del caso no podemos constatar, ya que no tenemos conocimiento
acerca del trabajo que realizaba Fernndez, o si es que desarrollaba alguna actividad al
momento de sufrir la lesin.
Estas hiptesis son alternativas, no necesitan producirse copulativamente, (aunque as
suela ocurrir), en el caso se da la primera de ellas, es decir se produce una anormalidad
en la capacidad funcional del individuo, e.g una nariz rota imposibilita la respiracin.
Adems, tenemos el requisito de duracin temporal de sus efectos. Esta enfermedad o
incapacidad para el trabajo, debe producirse por ms de 30 das.
Lo anterior nos lleva, en el caso en comento, a preguntarnos si esta fractura nasal
tardar en recuperarse ms de 30 das, lo cual nos resulta evidente pues la fractura en
general de los huesos es un hecho cuya recuperacin total puede llegar a tardar varios
meses, e incluso, en casos mucho ms graves, pueden requerir intervencin quirrgica.
Deben darse tambin las modalidades comisivas que exige el Art. 397 inc. 1, vale decir:
herir, golpear o maltratar de obra. Conductas todas activas, consistentes en romper la
carne, o los huesos con un instrumento cortante, dar en el cuerpo del ofendido con uno
contundente, o de cualquier modo realizar una accin material que produzca dao en la
salud de otro9. En este caso se produce un golpe, que significa encontrarse dos cuerpos
en el espacio de forma repentina y violenta10. Lo que se da en el caso, porque Rojas se
defiende de Fernndez, valindose de un puetazo.
Todo lo expuesto nos lleva a afirmar que la conducta es tpica respecto de la accin
descrita en el Art. 397 n2 de nuestro Cdigo Penal.

Antijuridicidad
El vocablo Antijuridicidad proviene del alemn Rechtswidrigkeit, y significa lo contrario
a derecho11. De all que en este acpite sea preciso examinar si ha ocurrido una
agresin que ponga en riesgo bienes jurdicos, es decir, valoraciones protegidas por
nuestro Derecho.
Decimos de un acto que es antijurdico cuando dicho acto, siendo voluntario y tpico
contraviene el presupuesto de una norma penal, lesionando o poniendo en peligro
bienes e intereses tutelados por el Derecho. De lo anterior se desprende el principio
nullum crime nulla poena sine injuria, es decir, segn el principio de ofensividad, no hay
delito sin que el acto tpico afecte (lesionando o poniendo en peligro) un bien jurdico.
La antijuridicidad consiste en la constatacin de que la conducta tpica (anti normativa)
no est permitida por ninguna causa de justificacin (precepto permisivo) en ninguna
parte del orden jurdico (derecho penal, civil, comercial, laboral, etc.).

Relacin con la tipicidad:

La tipicidad es un elemento indiciario de la antijuridicidad, en otras palabras, si un acto
es tpico, lo ms probable es que sea antijurdico. Sin embargo, las relaciones entre
tipicidad y antijuridicidad siguen siendo objeto de discusin, y en buena medida
presentan algunos aspectos ms o menos fluidos.
Por ello, como ya se vio que la accin de Rojas se adecua a la descripcin penal
contenida en el artculo 397 n 2, vale decir, es tpica, es ahora que debemos analizar

9 dem, pg. 128.

10Etcheberry, op. cit., pg 117.

11
Cury Urza, Enrique, Derecho Penal, parte general, Ediciones UC, Santiago, 8 edicin,
2006, pg. 353
si su actuar es tambin antijurdico, y para ello debemos examinar si lo hecho por Rojas
se haya amparado por alguna causal de justificacin.
Al respecto dice Cury que, de acuerdo a una nocin formal de la antijuridicidad, debe
haber un contraste entre el actuar del malhechor y la norma. Sin embargo, aade, ello
no dice nada respecto del contenido de antijuridicidad, por lo que se debe recurrir a una
nocin negativa, en la cual la antijuridicidad consistira en la ausencia de causales que
la excluye12.

Causales de justificacin en especfico aplicadas al caso expuesto:

Consentimiento del interesado
Consideramos que no aplica al caso, pues no existe un consentimiento expreso o tcito
por parte de Fernndez para que Rojas lo golpee. Al faltar el consentimiento libre,
consciente y capaz, se cae esta causal de justificacin por lo que no se aplica al caso.
Consentimiento presunto
Tampoco se aplica al caso analizado, pues es de nuestra consideracin que cualquier
persona normal, es decir, que se encuentre sana y en sus cabales no otorgar su
consentimiento para que un tercero lo golpee, corriendo el riesgo de terminar
gravemente lesionado (salvo en el caso que Fernndez posea costumbres
masoquistas).
Ejercicio legtimo de un derecho o autoridad
Obra justificado quien ejercita un derecho que le ha sido conferido por el ordenamiento
jurdico, est o no expresamente sealado por la ley. Por ello excluimos esta causal de
justificacin al caso expuesto, pues a menos que tanto Rojas como Fernndez sean
boxeadores profesionales combatiendo dentro de un cuadriltero, en el caso de las
lesiones deportivas, este ltimo no se encontrara en la situacin de ejercer
legtimamente un derecho al propinarle un puetazo a Rojas, debido a que las lesiones
provocadas en este tipo de deportes estn justificadas por el ejercicio legtimo de un
derecho.
El caso expuesto tampoco nos da a pensar que Rojas golpea a Fernndez en el ejercicio
de un cargo de autoridad, debido a que el hecho de que este se encuentre ebrio, no le
otorga la facultad a Rojas para propinarle un puetazo en la nariz.
Cumplimiento de un deber
Al igual que el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, cargo u oficio, se encuentra
mencionado en el artculo 10 n 10 del Cdigo Penal, y ambas comparten una estrecha
relacin: su fundamento se encuentra en una elemental exigencia de coherencia del
ordenamiento jurdico. El ordenamiento jurdico no puede estar ordenando (un deber)
una conducta o facultando su ejecucin (un derecho), y, al mismo tiempo, prohibirla y
castigarla como delito, pues ello caera en un absurdo.
No est presente el cumplimiento de un deber como justificante en el accionar de Rojas
porque falta un requisito que es indispensable para que esta causal opere: la existencia
de un deber impuesto por el ordenamiento jurdico a travs de normas jurdicas
(generalmente de orden pblico).
Estado de necesidad
Segn Franz Von Liszt, el estado de necesidad es una situacin de peligro actual de
bienes protegidos por el derecho en la cual no queda otro remedio que la violacin de
los bienes de otro que estn jurdicamente protegidos13.
El estado de necesidad es una institucin compleja que algunas veces opera como
causal de justificacin (estado de necesidad justificante), y otras veces como causa de
exculpacin o de inculpabilidad (estado de necesidad exculpante)14.

12
Cury Urza, op. cit. pg. 357.
13
Liszt, Franz Von, Tratado de Derecho penal, Editorial Reus, Madrid, 2 edicin, 1999, pg.
330.
14
Cury Urza, op. cit. pg. 380.
Sin redundar y profundizar ms en el tema del estado de necesidad, consideramos que
esta causal tampoco es aplicable al caso, pues en nuestra opinin faltaran dos
requisitos importantes para que el accionar de Rojas encaje en esta causal: la colisin
de dos bienes jurdicos (consideramos que en el caso existe una colisin, pero esta sera
el de una aparente agresin con un derecho); y el requisito que obliga a utilizar el medio
menos gravoso para evitar el mal (Fernndez pudo haber empujado a Rojas o haberlo
evitado, pues una persona ebria que no se encuentra lcida, no parece ser un peligro).
Como fue dicho, Fernndez utiliz un medio perjudicial, an existiendo otros medios que
resultan menos gravosos. Por las razones expuestas descartamos esta causal.
Legtima defensa
Esta parece ser la causal de justificacin que ms se adecua al caso. En trminos de
Rivacoba, la legtima defensa es una causal de justificacin que consiste en la
realizacin de un acto tpico que es racionalmente necesario para impedir o repeler una
agresin ilegtima, acto que es ejecutado por un particular y que recae sobre el agresor
o sobre los medios de que ste se sirve15. Palermo da una definicin cognitiva y
normativa de la legtima defensa, y a travs de esta ltima nos dice que consiste en la
reaccin normativa a travs de la cual se logra el prevalecimiento del ordenamiento
jurdico16.
El artculo 10 n 4, 5 y 6 del Cdigo Penal nos habla de distintas especies de legtima
defensa: la propia, la de familiares y la de terceros, respectivamente. Para comprender
el caso, se analizar bajo la perspectiva de la legtima defensa propia.
Para analizar en particular esta causal de justificacin y su encuadre en el caso,
veremos si se presentan los elementos fundamentales para que opere:
En el caso expuesto, tendramos sujeto activo, el cual sera Rojas, el que ejerce una
accin defensiva en contra de Fernndez, siendo este ltimo el sujeto pasivo.
La agresin es un requisito fundamental y necesario para que opere la legtima defensa
segn el artculo 10 n 4 del Cdigo Penal. Esta agresin debe cumplir cuatro requisitos
importantes: debe ser real, actual e inminente, ilegtima y no provocada por el defensor
(sujeto activo de la legtima defensa).
La realidad de la agresin significa que ella tiene que existir en trminos espacio
temporales. La agresin que solo fue imaginada por el defensor, la que no existe sino
en su mente, no es agresin, y en tal caso no puede haber legtima defensa.
Rojas no poda ms que decidir a defenderse en el momento que Fernndez intenta
atacarlo con el cuchillo de mesa, pues el estado en que se encontraba este ltimo, puede
llevar a considerarlo (al menos en la opinin comn) como un individuo propenso a la
ria, por tanto, cuando Rojas Merino percibe que va a ser atacado, no le queda otra que
tomar una accin defensiva.
Dentro de la realidad de la agresin puede incluirse la actualidad o inminencia de ella.
Palermo algo nos dice acerca de la inminencia de la agresin: si la legtima defensa
consiste en el rechazo cognitivo de un peligro para los bienes, no es necesario que se
produzca una agresin antijurdica para hacer efectiva esa proteccin17. Conforme a
este requisito, como fue dicho antes, en el caso, la agresin de Fernndez an no se
consuma, pero se encuentra ad portas de concretarse, por lo cual cabe la posibilidad de
que Rojas se defiende. Por tanto, la agresin, es inminente y real.
El n 4 del artculo 10 del Cdigo Penal nos dice que la agresin debe ser ilegtima, es
decir, debe ser contraria a Derecho, en otras palabras, injusta. Conforme a ello, la
agresin de Fernndez sera ilegtima al no encontrar su fundamento en el Derecho,
pues su intento de ataque a Rojas es contrario a toda norma jurdica18.

15
Rivacoba, Manuel, Del fundamento a la defensa en la legtima defensa, en el libro Estudios
penales, Homenaje a P. Julin Pereda, Bilbao, Universidad de Deusto, 1965, pg 251
16
Palermo, Omar, La legtima defensa, Una revisin normativista, Hammurabi, 1 edicin 2007,
pg. 25.
17
dem, pg. 189.
18
Novoa pg. 376
Por ltimo, la agresin no debe ser provocada por el defensor (artculo 10 n 4 del
Cdigo Penal). Palermo nos dice que la legtima defensa slo se explica cuando el
conflicto le es imputable enteramente al agresor19. En el caso, Rojas no provoc a
Fernndez para que este intentara atacarlo con el cuchillo, y que el primero haya
volcado el vaso del segundo fue producto de una accin totalmente involuntaria que le
podra suceder hasta a la persona ms cautelosa.

Necesidad racional del medio empleado

Ya que hemos analizado la agresin, nos queda ver ahora si se cumplen los requisitos
exigidos a la reaccin defensiva. La ley sobre este punto es poco clara. sugiere, a
primera vista, un equilibrio instrumental: que los medios para llevarla a cabo sean
equivalentes en ambos, agresor y defensor. La interpretacin correcta es que el
equilibrio debe valorarse no slo en los instrumentos usados para reaccionar contra el
ataque, sino en la totalidad de dicha reaccin20, lo que nos da la posibilidad de que en
ocasiones especiales se empleen instrumentos que en circunstancias corrientes
resultan excesivos. La necesidad debe valorarse de forma racional, no matemtica.
Entonces debemos examinar si en este caso en particular la defensa es necesaria. Esto,
en otras palabras, hace referencia a que el sujeto no disponga de otra forma menos
enrgica de defenderse con xito21.
La defensa es la accin de impedir o repeler una agresin injusta22, no es necesario que
la defensa sea violenta, pero habr de tratarse siempre de una accin tpica, lo que ya
hemos aclarado en el acpite referido a la tipicidad en el que hemos concluido que la
accin que realiza Rojas se trata de lesiones simplemente graves del Art. 397 nmero
2 de nuestro Cdigo Penal, as que cumplimos este requisito.
Los principios jurdicos no admiten que un simple particular asuma la defensa del
ordenamiento jurdico, sino a condicin de que no exista otro medio posible para
mantener la incolumidad del derecho.
No habiendo en el caso en comento otra posibilidad de que subsista la integridad del
derecho, a Rojas no le cabe nada ms que la necesidad de defenderse.

Cuando decimos que la defensa sea necesaria queremos decir:

a) Que no haya otra manera o forma de proteger el bien jurdico agredido: Esta
necesidad es de por s subjetiva, pues es apreciada por el agredido en el momento de
la agresin, este debe determinar si no hay otro medio para evitar la violacin del
derecho23. En el caso objeto de nuestro anlisis, por la rapidez de las circunstancias y
la inminente agresin a la que se vea expuesto Rojas, frente a Fernndez quien intenta
atacarlo con un cuchillo, el primero no tuvo ms opcin que evitarlo mediante un
puetazo y as asegurarse, el no verse expuesto a una lesin que puede serle
provocada por esta arma cortopunzante (un cuchillo, por ms que sea de mesa, puede
perfectamente causar dao si se es dirigido correctamente, as por ejemplo dirigirlo
hacia el ojo, el cual no requiere mucha presin para verse comprometido). Debemos
atender a la inmediatez en la reaccin que requiere una situacin como esta para lo cual
un golpe certero, es eficaz.

19
Palermo, op. cit., pg 441.
20 Cury, op. cit., pg. 374.

21 dem, pg. 375.

22Novoa, op. cit., pg 380.
23Pea Gonzles, Oscar y Almanza Altamirano, Teora del delito, APECC, Per, 2010, pg
112.
b) Que entre los medios posibles elija el defensor aquel que sea suficiente, desechando
el superfluo: Podemos decir que en las circunstancias que se encontraba Fernndez y
por la rapidez que exiga su reaccin no exista otro recurso para evitar la inminente
agresin contrario al derecho, el defensor ha escogido de los posibles medios que tena,
que son pocos, uno que ha sido suficiente para repeler dicha agresin, Fernndez ha
quedado impedido de poder lesionarlo con el cuchillo y no consideramos que haya sido
excesivo tampoco ya que ha servido justamente para evitarla, pero no ha causado un
dao mayor que ha sido necesario, porque este medio adems debe dar garanta de
que se evitar la agresin, y al estar borracho el agresor el golpe ha bastado para quede
inconsciente sin posibilidades de seguir intentando agredirlo. Adems, no se requiere
que se emplee un medio idntico al utilizado por el agresor ya que este punto queda
subordinado a circunstancias de hecho.
Esta necesidad debe ser adems racional24: esto hace referencia a que la conducta del
defensor en cuanto a la forma y medios de su reaccin defensiva sea considerada con
arreglo a lo que puede esperarse de un individuo razonable en las circunstancias en que
al defensor le toca actuar.
Sealamos que conforme las circunstancias de hecho del caso, un sujeto razonable en
el momento mismo de la agresin, debido a lo imprevisto del ataque, la dificultad que
por lo mismo tena de valerse de otros medios de defensa ya que, si se hubiese puesto
a buscar otros medios, o a pedir auxilio a terceras personas lo ms probable es que la
agresin se hubiese concretado y no la hubiese podido impedir eficazmente no
podramos exigirle al defensor que obrase de otra manera. Adems, tratndose de un
local para ingerir bebidas alcohlicas, posiblemente ya a altas horas de la noche, es
muy probable que el personal del local lograse advertir esta situacin recin para cuando
la agresin se hubiese concretado
Cmo ltimo requisito, la defensa debe dirigirse contra en del injusto agresor25, situacin
que tambin se da en el caso en comento, ya que el puetazo se dirige en contra de
Fernndez quien inminentemente agrede a Rojas, al intentar atacarlo con el cuchillo.

Inevitablemente hemos de hacernos cargo de lo siguiente: es muy probable que, dadas

las circunstancias de este caso, el agresor no haya actuado con su juicio completamente
agudo. Estando ebrio, su percepcin del mundo se altera; es as como se levanta
iracundo luego que le volcaran, accidentalmente, el vaso de cerveza con el que
aplacaba su tedium vitae. Esto el ebrio lo interpreta errneamente como agresin; por
ello responde, primero profiriendo amenazas, y luego mostrando un cuchillo, que por
tratarse de un cuchillo de comensal de un bar, no debera tener ms aptitud que para
untar alguna sustancia, o cuando mucho abrir una hogaza de pan o abrir un alimento
muy bien cocido. En definitiva, no es un cuchillo que sirva para atravesar la piel. Frente
a este argumento, podemos oponer el hecho ineludible que, en medio de una discusin,
la rapidez de cmo se dan los hechos impide realizar un examen ms profundo de
cules son las posibles salidas. Si solo podemos saber que se sostiene un instrumento
habitualmente usado para cortar, no importando si es ste hbil o no, solo podemos
decantarnos por la va ms rpida y certera para salir del problema. Misma disyuntiva
estaramos en el caso en que nos amenazaran con un arma de fuego: nos es exigible
que razonemos si el arma es un mero juguete infantil o un arma que percuta balas de
verdad? De disponer de medios accesibles, desarmar al agresor pareciera ser la va
ms racional al efecto, dado que el ataque podra concretarse durante la fuga.
Pero an hay ms, se puede alegar que el agresor Jorge Fernndez, en razn de su
ebriedad, estara en una situacin de, cuanto menos, culpabilidad disminuida, en razn

24
Novoa, op. cit. pg 382.
25
dem, pg 385.
de los problemas que tiene para percibir el mundo y razonar. Pues bien, en este caso,
an cabe admitir la legtima defensa26.
Entonces, siendo admisible la legtima defensa en estos casos, tambin hay que tener
en cuenta que esta defensa debe ser proporcionada considerando esta especial
situacin. Si seguimos lo que Roxin seala27, hemos de tener en cuenta lmites que
exigen las consideraciones sociales. Ante las agresiones de nios, enfermos mentales,
ebrios sin sentido (no siendo an nuestro caso), personas que obran en error invencible
(ste pareciera ser ms bien el lugar donde encuadrar nuestro caso, en razn de, como
hemos dicho supra, el hecho de poder an hablar nos delatara que an se halla un
sustrato, dbil, de razonamiento, y que la intoxicacin por alcohol es que impide formar
un juicio acertado de la realidad), deben aplicarse tres criterios para limitar la legtima
defensa:
a) El agredido debe esquivar, si es posible, el ataque, siempre que pueda hacerlo sin
correr peligro, o evitar una defensa que pueda producir daos graves al agresor.
b) Buscar auxilio ajeno si con ello se puede repeler ms suavemente la agresin. c) Si
no se puede eludir la agresin ni conseguir ayuda, habra que estar dispuesto a sufrir
daos leves antes de pasar a medios ms gravosos28. En definitiva, la defensa es
posible, siempre sin acudir a medios que resulten catastrficos; es desproporcionado y
socialmente inaceptable defenderse de unos insultos cobrndose la vida del agresor.
Esta limitacin a la legtima defensa es del todo razonable.
Era posible el esquivar el ataque para Rojas Merino? Probablemente s, pero hemos
de sopesar lo siguiente: si el arma mostrada como anuncio de una inminente agresin,
era apta para causar daos graves e inmediatos en el defensor, de nada servira una
fuga, pues un sujeto, aunque ebrio, alimentado por la adrenalina propia de un despertar
iracundo, podra darle alcance y usar el cuchillo para llevar a las ltimas consecuencias
su ira. Era, inevitablemente, necesario desarmar al agresor antes de emprender una
fuga. Ahora bien, se puede cuestionar en definitiva el medio empleado; agredir al
atacante en orden a anular su actuar en lugar de derechamente desarmarlo est ms
cerca de un actuar impulsivo e imprudente, mas, considerado el contexto, no deja de
ser proporcionada y admisible la respuesta en estos trminos, ms aun considerando el
poco tiempo disponible. Colocado en una situacin que involucra presentar legtima
defensa, raras son las ocasiones donde la respuesta a un ataque, o a un ataque
inminente, brinda mucho tiempo para discernir.
Un ltimo punto surge a partir de la idea de agresin insignificante29: mal que mal, por
todo mal infringido, el agresor no ha presentado nada ms que un par de expresiones
agrestes. Podemos puntualizar el hecho que la amenaza inminente de un mal que debe
evitarse autoriza ya la defensa, y que, aun si la agresin hubiese quedado en la
insignificancia, ello no desautoriza la defensa, salvo en la forma que debe adoptar; ya
no en un golpe que desarme, sino algo ms proporcional a la ofensa recibida, pero de
todos modos no la excluir.

26
Roxin, Claus: Derecho Penal Parte General Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997. pp.
612-613; 637 y ss.
27 Roxin, Claus: Las Restricciones tico-sociales al derecho de legtima defensa: Intento de

balance. Traduccin de Jos Manuel Gmez Bentez. En Cuadernos de Poltica Criminal, no.
17. Edersa, Madrid, 1982. p. 307.
28 Roxin, Derecho Penal - Parte General, ob. cit. p. 638.

29
Roxin, Claus: Las restricciones ob. cit. p. 317
Conclusin
Todo lo expuesto anteriormente nos lleva a afirmar que el acto tpico realizado por
Rojas Merino, es decir, que haya cometido el delito que consagra el artculo 397
numeral 2 del Cdigo Penal, se encuentra amparado por una causal de justificacin,
causal que se corresponde con la legtima defensa propia.

Discutible es si estamos en presencia de atenuantes pasionales o emocionales, pues

la desesperacin que siente Gutirrez al ver que Muga se alejaba de su casa con la
determinacin de vender las joyas que tanto para l como para su mujer posean, no
slo un alto valor econmico (ms de lo que Gutirrez le adeudaba a Muga), sino que
tambin un enorme valor sentimental; pudo causar en l un estmulo que lo haya
impulsado a actuar que haya sido ajeno al proceso normal de voluntad de Humberto
produciendo dicho estmulo privacin total de la razn, la cual debe ser independiente
del autor y de carcter temporal. Esta privacin temporal la doctrina la extiende a
diversos casos(como el de la embriaguez), siendo uno de ellos el paroxismo
emocional o pasional, el cual, de comprobarse en Gutirrez, lo pondria en una
situacin de imputabilidad disminuida, la cual obrara a su favor para configurar la
 Elena Jaramillo Flavio Contreras Patricio Lipan

Conclusin

El desarrollo del caso aqu expuesto nos present ciertas dificultades, en especial, al
tocar la segunda parte de la pregunta que se nos pidi responder, y en particular el
determinar si es que Miguel Rojas Merino quedaba o no amparado por una causal de
justificacin, pues la gran duda que nos surgi fue: hasta qu punto me es posible
defenderme de una persona en estado de ebriedad? Hemos de decir en este apartado,
que, si bien llegamos a la afirmacin de que efectivamente exista una causal de
justificacin que amparaba a Rojas en su actuar, no fue esta nuestra primera impresin,
fue solo despus, con el estudio de la legitima defensa que fuimos entrando en razn
de que esta causal igualmente puede ser esgrimida en un caso como este, siendo
ciertos principios que fundamentan esta causal los que nos llevaron a reconsiderar
nuestra postura original, principios tales como: nadie est obligado a soportar lo injusto
o que el derecho no debe ceder ante el injusto. A lo anterior se le suma el aporte de
los distintos autores ledos, los cuales grosso modo, concluyen que siempre ha de
analizarse el caso concreto y las particularidades de este para poder determinar si -
existiendo una agresin ilegitima- cabe siempre responder y si de manera posterior esa
respuesta calza en la legitima defensa, y asi fue como lo demostramos en el trabajo que
antecede esta conclusin, pues no bastaba con afirmar que Fernndez estaba en un
estado que le impeda ser reprochado, se deba mirar con mayor detenimiento no solo
la situacin de este, sino que tambin el contexto en el que se encontraba Miguel.
 Elena Jaramillo Flavio Contreras Patricio Lipan

Conclusin
Todo lo expuesto anteriormente nos lleva a afirmar que el acto tpico realizado por
Rojas Merino, es decir, que haya cometido el delito que consagra el artculo 397
numeral 2 del Cdigo Penal, se encuentra amparado por una causal de justificacin,
causal que se corresponde con la legtima defensa propia.

Agregamos que el desarrollo del caso nos present ciertas dificultades, en especial, al
tocar la segunda parte de la pregunta que se nos pidi responder, y en particular el
determinar si es que Miguel Rojas Merino quedaba o no amparado por una causal de
justificacin, pues la gran duda que nos surgi fue: hasta qu punto me es posible
defenderme de una persona en estado de ebriedad? Hemos de decir en este apartado,
que, si bien llegamos a la afirmacin de que efectivamente exista una causal de
justificacin que amparaba a Rojas en su actuar, no fue esta nuestra primera impresin,
fue solo despus, con el estudio de la legitima defensa que fuimos entrando en razn
de que esta causal igualmente puede ser esgrimida en un caso como este, siendo
ciertos principios que fundamentan esta causal los que nos llevaron a reconsiderar
nuestra postura original, principios tales como: nadie est obligado a soportar lo injusto
o que el derecho no debe ceder ante el injusto. A lo anterior se le suma el aporte de
los distintos autores ledos, los cuales grosso modo, concluyen que siempre ha de
analizarse el caso concreto y las particularidades de este para poder determinar si -
existiendo una agresin ilegitima- cabe siempre responder y si de manera posterior esa
respuesta calza en la legitima defensa, y asi fue como lo demostramos en el trabajo que
antecede esta conclusin, pues no bastaba con afirmar que Fernndez estaba en un
estado que le impeda ser reprochado, se deba mirar con mayor detenimiento no solo
la situacin de este, sino que tambin el contexto en el que se encontraba Miguel.
 Elena Jaramillo Flavio Contreras Patricio Lipan

Bibliografa
1. Beling, Ernesto Von, Esquema de Derecho Penal, Libreria el Foro,
Buenos Aires, 2002.
2. Cury Urza, Enrique, Derecho Penal, parte general, Ediciones UC,
Santiago, 3 edicin, 1992.
3. Etcheberry Orthusteguy, Alfredo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo
III, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 3 Edicin, 1999.
4. Garrido Montt, Mario, Derecho Penal, parte general, Tomo II, Editorial
jurdica de Chile, 3 Edicin, 2003.
5. Liszt, Franz Von, Tratado de Derecho penal, Editorial Reus, Madrid, 2
edicin, 1999.
6. Palermo, Omar, La legtima defensa, Una revisin normativista,
Hammurabi, 1 edicin 2007.
7. Pea Gonzles, Oscar y Almanza Altamirano, Teora del delito, APECC,
Per, 2010.
8. Politoff Lifschitz, Sergio, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte
Especial, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004.
9. Rivacoba, Manuel, Del fundamento a la defensa en la legtima defensa,
en el libro Estudios penales, Homenaje a P. Julin Pereda, Bilbao,
Universidad de Deusto, 1965.
10. Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas,
Madrid, 1997.
11. Roxin, Claus, Las Restricciones tico-sociales al derecho de legtima
defensa: Intento de balance. Traduccin de Jos Manuel Gmez
Bentez. En Cuadernos de Poltica Criminal, no. 17. Edersa, Madrid,
1982.
12. Zaffaroni, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte general, Tomo III, 3
edicin, Ediciones EDIAR, Buenos Aires, 1981.
 CASO N2
DERECHO PENAL: TEORIA DEL
DELITO Y DE LA PENA

INTEGRANTES:
ELENA JARAMILLO.
FLAVIO CONTRERAS.

PATRICIO LIPAN.
04 de Octubre de 2017.
Elena Jaramillo

Flavio Contreras

Patricio Lipan