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El valor subjetivo de la patrimonialidad del contrato

La obligacin contractual y el contrato deben ser patrimoniales as lo establecen


distintas disposiciones del cdigo civil. La patrimonialidad del contrato y de la
obligacin contractual deriva de la patrimonialidad de las prestaciones, si esta es
patrimonial; entonces la obligacin contractual y el contrato lo sern. Desde hace
varias dcadas se ha sostenido que la prestacin debe ser entendida en trminos
patrimoniales de modo objetivo que significa que la prestacin ser patrimonial solo
si la sociedad considera que es razonable, aceptable que alguien pague una suma de
dinero a cambio de obtener esa prestacin. En un artculo reciente, yo he criticado la
teora objetiva de la patrimonialidad de la prestacin por considerarla inaceptable en
trminos econmicos, morales y legales.

Origen de la patrimonialidad de la prestacin y la teora clsica


La patrimonialidad de la prestacin encuentra su origen en su pasaje del DIGESTO
(D, 40, 7, 9, 2) que es atribuido a Ulpiano. Segn este pasaje, puede ser objeto de una
obligacin todo aquello que tenga valoracin econmica. En base a este pasaje, por
primera vez Savigny sostiene que la prestacin y el inters deben ser patrimoniales.
De acuerdo con Savigny si la prestacin no es patrimonial entonces no es posible
liberarse del contrato pagando una indemnizacin monetaria. Contra la tesis de
Savigny, Winscheid y Ihering, ellos sostienen que el inters del acreedor puede no
ser patrimonial. Por ejemplo, si uno va a la pera, el inters que satisface uno no es
monetario sino espiritual ese contrato es vlido y es exigible y demuestra segn esos
autores que el inters poda ser extrapatrimonial. De la extra patrimonialidad del
inters ellos derivan tambin la extra patrimonialidad de la prestacin. Debido a este
choque de teoras, el legislador del BGB omite pronunciarse al respecto de la
patrimonialidad de la prestacin. Ms tarde, un profesor italiano llamado Scialoja
retoma el debate y pone las cosas en su sitio. Scialoja sostiene que una cosa es la
patrimonialidad del inters y otra es la patrimonialidad de la prestacin. El
demuestra que el inters puede o no ser patrimonial, pero sostiene que la prestacin
debe ser patrimonial porque si no es patrimonial no funciona el remedio
indemnizatorio que es monetario y para l, el remedio indemnizatorio es importante
porque es la nica forma de liberarse del contrato. La tesis Scialoja es abrazada
ntegramente por el cdigo civil italiano de 1942 (CODICE). Este cdigo establece
literalmente que la prestacin tiene que ser patrimonial aunque el inters no lo sea y
en la exposicin de motivos el legislador italiano establece que la patrimonialidad de
la prestacin se deriva del valor intrnseco de la prestacin o de la contraprestacin
pactada o de la clusula penal pactada. Contra esta tesis de Scialoja recogida en el
cdigo de civil del 1942 se revela Giorgianni, el en un libro publicado en 1955 titulado
la obligacin cuestiona el fundamento de Scialoja y del Cdigo civil Italiano y
formula un nuevo cuestionamiento que es recogido por las generaciones posteriores
hasta ahora. Giorgianni es el autor de la teora objetiva de la prestacin que
comentado al inicio de esta exposicin.

La crtica de Giorgianni
Giorgianni considera que la tesis de Scialoja se equivocaba por dos razones:
Primero, porque las obligaciones y los deberes no contractuales generan daos
patrimoniales y esos daos son resarcidos monetariamente. Segundo, porque las
obligaciones al igual que los deberes obligacionales generan daos
extrapatrimoniales que tambin son resarcidos monetariamente. En otras palabras,
Giorganni dice esto; la obligacin contractual y el deber extracontractual pueden
generar daos patrimoniales y extrapatrimoniales y en ambos casos se genera una
indemnizacin. Si esto es as, la patrimonialidad de la prestacin no puede definir a
la obligacion porque recordemos que Scialoja sostiene que la prestacin tiene que ser
patrimonial para que la indemnizacin monetaria pueda operar, pero Giorganni con
razn dice o con aparente razn dice que si en ambos casos procede la indemnizacin
para ser coherentes hay que optar por una solucin o exigimos patrimonialidad al
contenido de la obligacin y al contenido del deber o no exigimos patrimonialidad
ni al contenido de la obligacin ni al contenido del deber, pero lo que no podemos
hacer es exigir patrimonialidad al contenido de la obligacion y no exigir
patrimonialidad al contenido del deber cuando en ambos casos, los daos generan
las mismas indemnizaciones. Esta tesis que tiene una coherencia formal impecable
genero una crisis en la explicacin o en la justificacin de la patrimonialidad de las
prestaciones y ante esa crisis Giorgianni propone una nueva lectura del requisito de
la patrimonialidad de la prestacin. Giorgianni reconoce que la ley es permisiva
cuando se trata de relaciones patrimoniales, y restrictiva cuando se trata de relaciones
personales o familiares. Entonces, Giorgianni dice la patrimonialidad de la
prestacin es un lmite de la autonoma privada. Si la prestacin es patrimonial,
entonces entramos al reino de los contratos y al reino de la autonoma privada. Si la
prestacin no es patrimonial entonces no entramos a este reino sino ms bien
entramos a este otro reino al reino de las relaciones personales y familiares en las que
el legislador es el que toma las decisiones. Entonces, la patrimonialidad de la
prestacin no se justifica para que funcione el remedio indemnizatorio monetario
sino ms bien se explica para que las decisiones de las personas tengan valor
contractual o carezcan de ese valor contractual. Entonces, si la patrimonialidad de
las prestaciones es un lmite a la autonoma privada, esta patrimonialidad no puede
ser entendida de manera subjetiva tiene que ser entendida de manera objetiva no es
posible que las partes cumplan con el requisito de la patrimonialidad pactando una
contraprestacin o una clausula penal como lo indica el legislador italiano, pues eso
significara que las partes contratantes son jueces y partes al mismo tiempo que no
tiene sentido. Si la patrimonialidad de la prestacin es un lmite a la autonoma
privada, ese limite lo tiene que establecer alguien distinto a las partes para Giorganni
ese alguien distinto a las partes es el grupo social. Entonces, si el grupo social
considera que una prestacin es patrimonial entonces esta podr ser objeto de un
contrato. Si el grupo social considera que esta prestacin no es patrimonial entonces
esta no podr ser objeto de un contrato y cualquier regulacin respecto de esta
prestacin no patrimonial tendr que ser determinada nicamente por el legislador.
Evidentemente, los argumentos de Giorganni tienen cierto sex appeal, pero son
argumentos superficiales que ignoran el rol fundamental que la prestacin tiene al
momento del clculo indemnizatorio.

El error de la crtica de Giorganni


Imaginemos el siguiente ejemplo. A celebra un contrato en virtud del cual B dbe
entregar el recurso x a su contraparte y esta pagar una retribucin de 100.
Imaginemos que llega el da de pago y B no entrega el recurso x que tiene que hacer
A tiene que ir al mercado y comprar un sustituto. Imaginemos que C puede transferir
el sustituto a cambio de 150. Imaginemos que adems que A decide contratar con C
y adquiere el sustituto a 150. A cunto asciende la indemnizacin? La frmula para
calcular la indemnizacin en estos casos es la siguiente; precio del mercado del
sustituto menos precio del contrato del bien debido. La indemnizacin asciende a 50.
Imaginemos que otro sujeto D, incumple su deber de tomar precauciones y destruye
el recurso x de propiedad de A A cunto asciende la indemnizacin en este caso? Es
una indemnizacin extracontractual. Asciende al valor de reposicin. En materia
extracontractual, la indemnizacin es igual al valor de reposicin del bien destruido.
Cul es el valor de reposicin del bien destruido? 150 es el valor de reposicin. De
este ejemplo se puede inferir que la prestacin es fundamental para calcular el monto
indemnizatorio en caso de incumplimiento contractual. Si la prestacin no tiene
valor monetario no es posible calcular la indemnizacin contractual. En el caso del
deber no contractual, la valoracin de ese deber es absolutamente irrelevante para
calcular la indemnizacin extracontractual. Esa indemnizacin se calcula en funcin
del valor de reposicin del activo daado. Esto significa que la crtica de Giorgianni
es incorrecta si es que uno profundiza un nivel ms para el clculo de la
indemnizacin en materia contractual, la prestacin tiene que ser patrimonial. Para
el clculo de la indemnizacin en materia extracontractual, el objeto del deber, la
prestacin extracontractual no tiene que ser patrimonial. Entonces, esta diferencia en
la forma de calcular las indemnizaciones en materia contractual y extracontractual si
justifica un tratamiento como el que Scialoja le dio al requisito de la patrimonialidad
de la prestacin. La prestacin segn Scialoja es patrimonial porque de lo contrario
no se puede calcular la indemnizacin. En el campo extracontractual la prestacin
no tiene que ser patrimonial porque la indemnizacin en el campo extracontractual
se calcula sin tomar en cuenta, el valor de esta prestacin extrapatrimonial. Se calcula
simplemente tomando en cuenta el valor de reposicin del bien destruido. Por lo
tanto, la primera crtica de Giorgianni es absolutamente errnea. Cul es la segunda
crtica? Giorgianni sostiene que las obligaciones contractuales pueden generar daos
no patrimoniales con su incumplimiento. Si esto es as porque la prestacin tendra
que ser patrimonial, porque la prestacin tendra que explicar la naturaleza
monetaria del resarcimiento contractual. Para empezar es absolutamente
excepcional que en materia contractual existan resarcimientos no patrimoniales son
muy pocos los cdigos que permiten resarcimientos no patrimoniales en el mundo
contractual, pero incluso, en esos casos, el resarcimiento no patrimonial no se deriva
de la prestacin. Se deriva del sufrimiento que el deudor provoca en el acreedor con
el incumplimiento. Como se entender, es imposible indemnizar monetariamente un
dao que no es monetario. Un dao que es espiritual, que es moral no puede ser
indemnizado monetariamente, eso es imposible. No obstante, el ordenamiento
reconoce la posibilidad de entregar una compensacin monetaria bajo una ptica
muy particular, quien sufre un dao no patrimonial experimenta dolor y cuando el
legislador reconoce la posibilidad de recibir una compensacin lo hace pensando en
que una suma de dinero puede permitirle a esta persona adquirir cierto placer que
mitigue el dolor. Por lo tanto, la indemnizacin de daos no patrimoniales no se
calcula en funcin de la prestacin sino en funcin de cuanto placer se necesita para
mitigar el dolor por consiguiente la crtica de Giorgianni es absolutamente infundada
porque la prestacin debe ser patrimonial para el clculo de las indemnizaciones
patrimoniales. La prestacin no requiere ser patrimonial para el clculo de las
indemnizaciones no patrimoniales porque estas se calculan al margen de la
prestacin. Se calculan simplemente tomando en cuenta la cantidad de placer que se
tiene que adquirir para mitigar el dolor, el sufrimiento, que se impone. Las crticas
de Giorganni a la teora de Scialoja tienen una coherencia formal en un nivel muy
superficial. Cuando uno entiende como se calcula las indemnizaciones en materia
obligacional contractual y en materia extracontractual, las diferencias son notorias y
por lo tanto, la tesis de Scialoja vuelve a cobrar sentido.
La inmoralidad de la Teora Objetiva
El estado de derecho garantiza la libertad y la dignidad individual. En base a la
libertad y a la dignidad individual, nosotros podemos decidir quines queremos ser y
que cosa queremos hacer. Obviamente, uno no puede ser lo que quiere y hacer lo que
quiere hacer sin la cooperacin de los dems, sin los recursos provistos por los dems.
En un estado de derecho, yo no puedo tomar los recursos de los otros a la fuerza. Yo
tengo que adquirirlos a travs de los contratos. Si yo quiero ser msico, si yo quiero
ser deportista, si yo quiero ser abogado. Necesito poder contratar para obtener
conocimientos, materias e instrumentos que me permitan ser msico, deportista o
abogado. Entonces, mientras, ms amplia es la libertad de contratar, ms
posibilidades tengo de afirmar mi libertad y mi dignidad y de ser lo que quiero ser y
hacer lo que quiero hacer. Mientras ms restringida es mi libertad contractual menos
posibilidades tengo de afirmar mi libertad y mi dignidad. Obviamente, en todos los
sistemas legales, el legislador puede limitar la libertad contractual, pero lo hace bajo
restricciones sustanciales y procedimentales. El legislador no puede restringir
nuestras libertades sin respetar ciertos derechos fundamentales. Tampoco puede
restringir nuestras libertades sin respetar ciertos procedimientos que garantizan un
adecuado balance entre los poderes. Por ejemplo, el legislador no puede aprobar una
norma que ordene la explotacin de un bien sin el pago de una compensacin. Eso
sera inconstitucional. Tampoco puede aprobar una tasa del impuesto a la renta del
70 %, eso sera inconstitucional. Este tampoco puede permitir que se cree nuevos
tributos va decreto supremo, eso sera inconstitucional. Si bien los legisladores
pueden limitar nuestras libertades tienen que hacerlo bajo restricciones sustanciales
y procedimentales. Por otro lado, nosotros podemos conocer antes de tomar
decisiones cules son esas limitaciones que los legisladores han aprobado observando
las restricciones ya mencionadas. Todo esto no ocurre si le damos a la sociedad el
poder de decidir si la prestacin es o no es patrimonial para empezar nosotros no
sabemos qu cosa pensara la sociedad en base a determinada prestacin. No
podemos anticipar si la sociedad considerara que esta prestacin es patrimonial o es
extrapatrimonial por lo tanto no podramos tomar una decisin debidamente
informados. Adems, esto es lo ms grave, la sociedad no est sujeto a lmite alguno.
No tiene restricciones sustanciales ni procedimentales. La sociedad puede decidir en
base a factores emocionales, religiosos, morales, u otro tipo de factores distintos de
aquellos que un estado de derecho toma en consideracin para limitar la libertad y la
dignidad de sus ciudadanos. Entonces, si le damos a la sociedad la posibilidad de
decidir si una prestacin es patrimonial o no es patrimonial. Esta sociedad puede
actuar de manera arbitraria, actuar discriminando a las minoras y actuar recortando
las libertades individuales sin lmite alguno. Es aceptable que mientras que el
legislador pueda limitar las libertades bajo restricciones sustanciales y
procedimentales la sociedad pueda hacerlo sin lmite alguno, sin restriccin alguna.
Eso es aceptable en un estado de derecho? En mi opinin, no. Si bien la libertad y
la dignidad pueden sufrir ciertas limitaciones. Estas limitaciones tienen que ser
decididas nica y exclusivamente por el legislador bajo restricciones sustanciales y
procedimentales. Por otro lado, estas limitaciones no pueden actuar de manera
retroactiva tiene que actuar para el futuro; de modo tal, que las decisiones que los
individuos han tomado sobre la base de una situacin legal preexistente continen
siendo vlidas. No es aceptable desde el punto de vista moral que una sociedad que
puede actuar de manera emotiva, irracional, arbitraria decida si dos personas pueden
o no contratar sobre cierta prestacin que el legislador no la declara ilegal. Eso no es
aceptable porque eso significara hacerle perder la libertad y la dignidad de las
personas de los caprichos sin lmites de un grupo social que toma decisiones sobre la
base de cualquier criterio arbitrario. Por lo tanto, creo que la teora objetiva de
Giorganni es profundamente inmoral y va en contra de los planteamientos
garantistas que todo estado de derecho reconoce a sus ciudadanos.