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La crtica de Giorgianni
Giorgianni considera que la tesis de Scialoja se equivocaba por dos razones:
Primero, porque las obligaciones y los deberes no contractuales generan daos
patrimoniales y esos daos son resarcidos monetariamente. Segundo, porque las
obligaciones al igual que los deberes obligacionales generan daos
extrapatrimoniales que tambin son resarcidos monetariamente. En otras palabras,
Giorganni dice esto; la obligacin contractual y el deber extracontractual pueden
generar daos patrimoniales y extrapatrimoniales y en ambos casos se genera una
indemnizacin. Si esto es as, la patrimonialidad de la prestacin no puede definir a
la obligacion porque recordemos que Scialoja sostiene que la prestacin tiene que ser
patrimonial para que la indemnizacin monetaria pueda operar, pero Giorganni con
razn dice o con aparente razn dice que si en ambos casos procede la indemnizacin
para ser coherentes hay que optar por una solucin o exigimos patrimonialidad al
contenido de la obligacin y al contenido del deber o no exigimos patrimonialidad
ni al contenido de la obligacin ni al contenido del deber, pero lo que no podemos
hacer es exigir patrimonialidad al contenido de la obligacion y no exigir
patrimonialidad al contenido del deber cuando en ambos casos, los daos generan
las mismas indemnizaciones. Esta tesis que tiene una coherencia formal impecable
genero una crisis en la explicacin o en la justificacin de la patrimonialidad de las
prestaciones y ante esa crisis Giorgianni propone una nueva lectura del requisito de
la patrimonialidad de la prestacin. Giorgianni reconoce que la ley es permisiva
cuando se trata de relaciones patrimoniales, y restrictiva cuando se trata de relaciones
personales o familiares. Entonces, Giorgianni dice la patrimonialidad de la
prestacin es un lmite de la autonoma privada. Si la prestacin es patrimonial,
entonces entramos al reino de los contratos y al reino de la autonoma privada. Si la
prestacin no es patrimonial entonces no entramos a este reino sino ms bien
entramos a este otro reino al reino de las relaciones personales y familiares en las que
el legislador es el que toma las decisiones. Entonces, la patrimonialidad de la
prestacin no se justifica para que funcione el remedio indemnizatorio monetario
sino ms bien se explica para que las decisiones de las personas tengan valor
contractual o carezcan de ese valor contractual. Entonces, si la patrimonialidad de
las prestaciones es un lmite a la autonoma privada, esta patrimonialidad no puede
ser entendida de manera subjetiva tiene que ser entendida de manera objetiva no es
posible que las partes cumplan con el requisito de la patrimonialidad pactando una
contraprestacin o una clausula penal como lo indica el legislador italiano, pues eso
significara que las partes contratantes son jueces y partes al mismo tiempo que no
tiene sentido. Si la patrimonialidad de la prestacin es un lmite a la autonoma
privada, ese limite lo tiene que establecer alguien distinto a las partes para Giorganni
ese alguien distinto a las partes es el grupo social. Entonces, si el grupo social
considera que una prestacin es patrimonial entonces esta podr ser objeto de un
contrato. Si el grupo social considera que esta prestacin no es patrimonial entonces
esta no podr ser objeto de un contrato y cualquier regulacin respecto de esta
prestacin no patrimonial tendr que ser determinada nicamente por el legislador.
Evidentemente, los argumentos de Giorganni tienen cierto sex appeal, pero son
argumentos superficiales que ignoran el rol fundamental que la prestacin tiene al
momento del clculo indemnizatorio.