I.

MARCO TEORICO, CAUSISTICA Y LEGISLACIN

CAPTULO I: DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO:

ASPECTOS GENERALES
1. DEFINICIN DE DIVORCIO

Es la voz latina Divortiiim la que nos revela el origen etimolgico de la expresin

Divorcio; ella describe plsticamente la actitud de los cnyuges que, despus de

haber recorrido unidos un trecho de existencia, se alejan por distintos caminos

Divertcre. Su significado es separacin, por lo que no es de extraar que dicho

trmino haya sido empleado tanto para referirse al divorcio vincular (divorcio

propiamente dicho), como tambin al denominado relativo o separacin de

cuerpos.

En el Per, para el ponente del libro de familia del Cdigo Civil de 1984, el

profesor Cornejo (1999) seala que: el divorcio consiste en que los cnyuges,

despus de un trmite ms o menos lato, obtienen la declaracin de que su

matrimonio ha terminado y de que pueden, en consecuencia, contraer

otro.(p.323).

Tambin han definido al divorcio como la ruptura del vnculo conyugal,

pronunciada por los tribunales en vida de los esposos, a demanda de uno de ellos

o de ambos. (Mazeaud, 1959).

Teniendo en mente las observaciones hechas por los maestros, definimos el

divorcio como la disolucin del vnculo matrimonial (se entiende vlidamente

constituido) que se da en vida de los cnyuges y que es pronunciada por la

autoridad competente (notario, alcalde o juez, segn corresponda), ya sea por

iniciativa de uno de los cnyuges (divorcio por causal) o por iniciativa conjunta

(separacin convencional y divorcio ulterior).

 2. CLASIFICACIN DEL DIVORCIO

2.1. DIVORCIO CAUSADO E INCAUSADO

Es necesario antes de abordar esta clasificacin determinar qu se entiende por

causa, tambin conocida como causal. Para el profesor peruano Quispe (2002);

las causales son: hechos previstos por la legislacin para que conjuntamente con

la declaracin de voluntad del cnyuge perjudicado formalizado en una demanda

legitimen como justa el pronunciamiento sobre el decaimiento o disolucin del

vnculo por parte del Juez. (p.72).

Tambin se ha dicho que las causas son supuestos de hecho que, en definitiva,

implican una grave violacin de los deberes del matrimonio. (Plcido, 2001)

El comn denominador de las definiciones de causal es que se trata de hechos

previstos en la norma que justifican la disolucin del vnculo matrimonial.

2.1.1. DIVORCIO CAUSADO

Esta concepcin del divorcio se basa en la idea que el matrimonio es una

institucin perpetua por naturaleza y el divorcio no es sino un remedio a

situaciones excepcionales. (Planiol, 1939).

En este tipo de divorcio, la declaracin de disolucin del vnculo matrimonial slo

ser viable cuando uno de los cnyuges o ambos expresen y prueben ante el

juzgador la razn por la que se desean el divorcio.

2.1.2. DIVORCIO INCAUSADO

En este tipo de divorcio no es necesario alegar causa alguna. Sin embargo, ello no

significa que la causa del divorcio no exista (siempre hay una), sino que sta quedar en

la intimidad. En este tipo de divorcio es la voluntad de ambos o uno solo de los cnyuges,
conjuntamente con el acto estatal (en el caso peruano, dictada por Juez, notario o alcalde),

la que tiene el poder de disolver el vnculo matrimonial.

Como se puede inferir de lo dicho este tipo de divorcio va a admitir a su vez una

subclasificacin. Divorcio incausado unilateral y divorcio incausado consensual o por

peticin de ambos cnyuges.

El profesor argentino Mizrahi (1998), seala que:

En el divorcio sin expresin de causa (incausado) no se exige la prueba de

la culpa ni del desquiciamiento matrimonial; es decir, se atribuye fuerza

vinculante al solo pedido de uno o ambos cnyuges, sin necesidad de

invocar causas al tribunal (p. 220).

2.2. DIVORCIO SANCIN Y DIVORCIO REMEDIO

2.2.1. DIVORCIO SANCIN

Es aqul que considera slo a uno de los cnyuges o a ambos como

responsable de la disolucin del vnculo matrimonial por incumplimiento de

algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que

el Juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como

consecuencia la sancin del culpable que se proyecta en diversos aspectos,

como son la prdida de los derechos hereditarios, de los derechos

alimentarios, de la patria potestad, entre otros.

Segn Quispe (2002), define que:

La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en

el incumplimiento de alguno de los deberes matrimoniales a la que

la legislacin directamente o a travs de la facultad de apreciacin

del hecho por el Juez califica negativamente y de grave. () Del

establecimiento de la culpabilidad o inocencia de uno de los

 cnyuges se obtiene determinados beneficios o perjuicios, que

sera distintos al caso en que los dos fueran calificados de

culpables. (p. 67).

El divorcio sancin regulado por catlogo de causal es la regulacin que actualmente

predomina en nuestro ordenamiento; por ejemplo, son causales taxativas el adulterio, la

violencia fsica o psicolgica, el atentado contra la vida del cnyuge, el abandono

injustificado. Aunque existen causales que invitan a pensar que en nuestro ordenamiento

se regula tambin de manera genrica a modo de clusula normativa general; ello pasa,

principalmente, con la causal de injuria grave.

Es la regulacin ms tradicional de divorcio sancin, por la cual existe la necesidad de

que un cnyuge atribuya al otro algn hecho ilcito de los comprendidos en una

enumeracin taxativa que formula la ley. En esta forma de regulacin el divorcio queda

encerrado en una enumeracin detallada y casustica que pulcramente determina el

ordenamiento. (Mizrahi, 1998)

2.2.2. DIVORCIO REMEDIO

Es aqul en el que el juzgador se limita a verificar la separacin de los cnyuges sin

necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos. Aqu,

el divorcio no importa ni trae consigo una sancin a las partes, sino la solucin a los casos

en los que la relacin conyugal se ha quebrado de forma irrevocable y no se cumplen los

fines del matrimonio. El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relacin matrimonial ni

sus fines sino que viene a declarar una situacin fctica de frustracin matrimonial que

acaeci mucho antes de que se iniciara el proceso de divorcio. En el caso concreto, la

separacin de hecho de los cnyuges, probada en el proceso respectivo, confirma la

quiebra del matrimonio, independientemente de cul de los cnyuges lo demande o cul

de ellos lo motiv.
Sin embargo, para abordar la controversia suscitada por la enfermedad mental, que no

encajaba en los parmetros que se tenan para el divorcio de la poca, se dijo que se deba

optar entre dos concepciones de divorcio: La primera referida al divorcio entendido como

sancin, de la misma forma como lo hemos descrito en el literal anterior. Sin embargo,

sobre esta concepcin de divorcio, aplicada al caso del enfermo mental, se deca que el

sistema francs no dejaba evidentemente lugar para la enajenacin mental: no se puede

hacer ningn agravio al desdichado demente

Esta concepcin de divorcio se encuentra presente en nuestro ordenamiento desde el

momento mismo de la entrada en vigencia de la ley 6890 que, con la tcnica jurdica de

la poca, estableca en su artculo dos que el divorcio () producir los mismos efectos

de la nulidad. Entre las causales de divorcio que contemplaba la mencionada ley

encontramos, entre otras, la locura o furor permanente que haga peligrosa la cohabitacin.

A esta causal, ya regulada desde 1930, no le poda ser aplicable el concepto de divorcio

sancin, sino que se deber entender como divorcio remedio.

Ahora bien, Quispe (2002), explica de manera adecuada la presencia del divorcio remedio

en el ordenamiento nacional:

Tngase presente que durante todo este periodo previo a la ley 27495 las causales

de divorcio remedio han sido establecidas previa y taxativamente en nuestra

normatividad, no siendo necesario en ninguno de los casos una evaluacin o

calificacin por parte del operador jurisdiccional de la situacin de ruptura del

matrimonio sino simplemente una subsuncin del hecho a la causal previamente

establecida. De esta manera ha sido la situacin objetiva prevista en la ley lo que

tradicionalmente se ha entendido por divorcio remedio en nuestro sistema de

plurimodelo. (p. 105).

3. EVOLUCIN DEL RGIMEN DEL VNCULO MATRIMONIAL EN EL

PER

Es de conocimiento general que a lo largo de nuestra historia como pas, la

institucin del divorcio ha sufrido constantes variaciones, es as que en constante

cambio, y de igual forma, los remedios que en distintas pocas se han adoptado

para proteger el cnyuge ms dbil luego del divorcio, los cuales constituyen

antecedentes de la indemnizacin que estudiamos. Para todo ello, nos

concentraremos principalmente en las modificaciones legislativas suscitadas en el

cdigo para as poder entender cul es el origen del artculo 345-A del Cdigo

Civil. As nos encontramos con el Cdigo Civil De 1852 en el cual la posicin que

predomin fue el resultado entre las doctrinas liberales y conservadores.

La posicin liberal sostena que el matrimonio era un contrato consensual para

efectos civiles; asimismo se indicaba que las causas matrimoniales eran

competencia de los jueces civiles. La posicin conservadora, por el contrario,

sealaba que el matrimonio era indisoluble y que las causas matrimoniales de

nulidad y divorcio eran competencia de los tribunales eclesisticos. (Ramos,

2001).

Finalmente, luego de las disputas entre las posiciones liberales y conservadoras,

se terminar plasmando una posicin conservadora en el Cdigo Civil de 1852 en

la que el matrimonio deber celebrarse conforme a las formalidades establecidas

por la Iglesia en el Concilio de Trento (artculo 156); agregando que los que sin

observar las solemnidades de la Iglesia sorprendan al sacerdote para celebrar

matrimonio sern castigados conforme al Cdigo Penal (artculo 157). En

consecuencia, este matrimonio une perpetuamente el hombre y la mujer en una

sociedad legtima, para hacer vida en comn, concurriendo a la conservacin de

la especie humana (artculo 132).

El Cdigo Civil de 1852 estableca que Si se declara el divorcio por culpa del

marido, y la mujer no tiene bienes propios ni gananciales, el juez podr asignar a

favor de esta, sobre los bienes o industria del marido, una pensin alimenticia que

sea proporcionada a ellos, pero que nunca exceda de la cuarta parte de sus rentas.

Esta disposicin no exime al marido de la obligacin de alimentar a los hijos,

conforme al artculo 210. (Calisaya, 2016)

En la Ley Del Matrimonio Civil Del 23 De Diciembre De 1897 de igual forma que

en el Cdigo Civil de 1852, esta ley sera producto de posiciones distintas, en este

caso de un lado se encontraban aquellos que propugnaban a favor del matrimonio

civil, esgrimiendo como argumento el favorecimiento de la inmigracin, adems

de la libertad de culto. Sostenida esta posicin tambin por una abundante

produccin jurdica, principalmente tesis sanmarquinas, que argumentaban a

favor de la secularizacin del matrimonio. Los opositores, sin embargo sealaban

que disolucin del vnculo matrimonial era un atentado contra la religin y la

propia constitucin, ya que si retrocedemos, veremos que en la constitucin

vigente de aquella poca, el artculo 4 de dicho cuerpo normativo estableca que

La Nacin profesa la Religin Catlica, Apostlica, Romana: el Estado la

protege, y no permite el ejercicio pblico de otra alguna. (Ramos, 2006).

En resumidas cuentas esta ley reconoca el divorcio nicamente a las personas no

catlicas, y estableca una forma de matrimonio civil cannico, implcitamente

reconoca, en este respecto, la libertad de cultos, y de cierta manera la

secularizacin, aunque sea parcial, de las relaciones matrimoniales. La existencia

del matrimonio civil, como veremos, llevaba en su seno el germen del divorcio.

(Calisaya, 2016)

En el Decreto Ley 6889 y 6890 de 1930 En los primeros aos del siglo XX se

empezaba a vislumbrar una perspectiva secular de la familia. As Ramos (2006)

afirma que:

El Per ya contaba con una ley de matrimonio civil para no catlicos

aprobada en 1897; las mujeres de clase media se incorporaban tanto a la

educacin media como superior; tambin el campo laboral, ante la

necesidad de mano de obra, abra las puertas al gnero femenino. Todo esto

incida de todas maneras en las relaciones familiares. El templo de la

indisolubilidad matrimonial reflejaba grietas sensibles en todo el abanico

de las clases sociales. (p.350)

Se puede decir que las leyes 6889 y 6890 son de suma importancia para la

evolucin del divorcio en nuestro pas. El divorcio absoluto por fin llega a nuestro

ordenamiento positivo, si bien es un matrimonio de corte causalista y de cierta

manera restrictivo que desde entonces marcar la pauta para los siguientes cdigos

civiles.

En la Ley 7893 De 1934 como afirma Calisaya (2016) se:

Ratificaba los ya mencionados decretos leyes 6889 y 6890 que establecan

el divorcio absoluto (artculo 1). Adems ampliaba las causales por las

cuales se poda solicitar el divorcio indicando que Producir as mismo, los

efectos de la nulidad matrimonial el divorcio que se solicite por mutuo

disenso o por los motivos consignado en los incisos 5 odio capital de

alguno de los cnyuges, manifestado por frecuentes rias graves o por

graves injurias repetidas o 9 abandonar la casa comn, o negarse

obstinadamente al desempeo de las obligaciones conyugales, del artculo

192 del Cdigo Civil de 1852 (p.18)

Ya en el Cdigo Civil de 1936 se desprende que el legislador usa como principal

herramienta para atender los efectos nocivos, desde el punto de vista econmico,

del divorcio a los alimentos con lo que implica ello (es decir, ser aplicable en los

casos en los cuales exista necesidad y no necesariamente para reequilibrar

situaciones matrimoniales). Adems, en el Cdigo Civil de 1936 se aprecia un

notable sesgo de gnero, tomando en consideracin los roles sociales

predominante en cada uno de los gneros. As se parte de la premisa que el hombre

es el proveedor, en cambio la mujer se dedica a labores del hogar; de ah que para

que la mujer sea obligada a restar alimentos esta deber ser rica mientras que el

marido deber estar imposibilitado para el trabajo, es decir, que la valla era mucho

ms alta. (Calisaya, 2016)

La opinin del profesor Cornejo (1950) al respecto:

El divorcio no puede convertir en extraos a quienes fueron cnyuges, y,

sobre todo, en que sera injusto e inhumano pasar por alto el estado de

necesidad, a veces angustioso, en que puede quedar colocada la mujer, pues

generalmente su edad, el hecho de su divorcio, los hijos que puede tener y

otras razones anlogas la ponen en una situacin inferior a la que tuvo antes

de casarse, desde que no contar con la asistencia de sus padres, tendr

graves obligaciones que cumplir respecto de sus hijos, y habrn disminuido

o desparecido las posibilidades de contraer nuevo matrimonio con distinta

persona o de iniciar el aprendizaje de un oficio u otro trabajo cualquiera

(p.331).

En el Cdigo Civil de 1984 se establecen como causales de disolucin del

matrimonio eran adulterio, sevicia, atentado contra la vida del cnyuge, injuria

grave, abandono injustificado de la casa conyugal, conducta deshonrosa que haga

insoportable la vida en comn, uso habitual e injustificado de drogas alucingenas

 o de sustancias que puedan generar toxicomana, enfermedad venrea grave

contrada despus de la celebracin del matrimonio, homosexualidad

sobreviniente al matrimonio, condena por delito doloso a pena privativa de la

libertad mayor de dos aos impuesta despus de la celebracin del matrimonio y

el mutuo disenso. Se aprecia que las causales contempladas por el Cdigo de 1984

fueron casi las mismas que las del cdigo anterior, es por ello que entre el Cdigo

Civil de 1936 y el de 1984 podemos afirmar que la evolucin del divorcio se

detuvo. (Calisaya 2016).

Sobre los efectos postmatrimoniales del divorcio tambin se sigui la tendencia

establecida en el cdigo civil de 1936 esto es la utilizacin de los alimentos como

principal herramienta para combatir los efectos econmicos nocivos del divorcio,

con las limitaciones que ello implica. Sin embargo, ya no se hace el distingo entre

varn y mujer, sino simplemente se habla del cnyuge, sea este hombre o mujer,

tiene derecho a solicitar los alimentos siempre que el otro cnyuge haya tenido

culpa en el divorcio y adems el que los solicita careciere de bienes propios o de

gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus

necesidades por otro medio. (Calisaya, 2016)

4. RGIMEN ACTUAL DE DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL EN

EL PER

Nuestro actual sistema de divorcio se caracteriza de la siguiente manera

4.1. RGIMEN MIXTO

Acertadamente se ha dicho que el sistema que sigue nuestro cdigo civil es el

sistema mixto, es as que Plcido (2001) seala que: nuestro Cdigo Civil de

1984 sigue un sistema mixto, en que caben diversas vas para obtener la
 separacin persona y el divorcio vincular. Admite tanto el mutuo disenso, las

causas de inculpacin y las no inculpatorias (p.41)

En ese sentido, nuestro cdigo contiene una serie de causales de disolucin

del vnculo matrimonial, las cuales tienen no tienen procedencia en comn,

por lo tanto es correcta la afirmacin que sostiene que la disolucin del vnculo

matrimonial en el Per pertenece al rgimen mixto, en el que conviven el

divorcio sancin y el divorcio remedio.

4.2. CLASIFICACIN USUAL

Se seala que entre las causales subjetivas tenemos las sealadas en los incisos

del uno al diez del artculo 333 del Cdigo Civil; quedando como causales

objetivas nicamente las causales de imposibilidad de hacer vida en comn,

la separacin de hecho y la separacin convencional. Plcido (2001) refiere lo

mismo:

La legislacin peruana contempla causales subjetivas o inculpatorias,

propias del sistema del divorcio-sancin, artculo 333, incisos 1 al 11, del

Cdigo Civil y las causales no inculpatorias de la separacin de hecho y del

acuerdo de los cnyuges, del sistema de divorcio-remedio, artculo 333,

incisos 12 y 13, del Cdigo Civil. (p.80).

Esta clasificacin ha sido adoptada por el Tercer Pleno Casatorio del 18 de

marzo de 2011, casacin N 4664-2010-Puno. En efecto, en el punto nmero

27 del mencionado pleno casatorio se seala: las causales detallada en los

incisos 1 a 11 del artculo 333 del Cdigo Civil se circunscriben a la

clasificacin del divorcio-sancin, en la medida que importan actos

imputables a ttulo de dolo o culpa a uno de los cnyuges que violenta los

deberes que impone el matrimonio. Y termina la clasificacin diciendo: por

su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 del artculo 333 del
Cdigo Civil se engloban dentro de la clasificacin del divorcio-remedio,

desde que existe objetivamente la separacin de los cnyuges sin voluntad

alguna de reconciliacin, evidencindose el fracaso de la unin matrimonial.

Por tanto, no seramos inexactos si es que afirmamos que esta clasificacin no

solo es usual, sino que tambin oficial. En consecuencia, la clasificacin que

es considera como usual u oficial en nuestro actual sistema jurdico es:

a. Divorcio sancin:

1 Adulterio

2 Violencia fsica o psicolgica

3 Atentado contra la vida del cnyuge

4 Injuria grave, que haga insoportable la vida en comn

5 Abandono injustificado de la casa conyugal por el periodo

sealado por ley

6 Uso habitual o injustificado de drogas alucingenas que puedan

generar toxicomana

7 Enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de

la celebracin del matrimonio

8 La conducta deshonrosa

9 Homosexualidad sobreviniente al matrimonio

10 Condena por delito doloso a pena privativa de la libertad

mayor de dos aos, impuesta despus del matrimonio

11 Imposibilidad de hacer vida en comn

b. Divorcio Remedio

12 separacin de hecho de los cnyuges por el tiempo previsto

por ley
 13 separacin convencional y divorcio ulterior

5. SEPARACIN DE HECHO EN EL PER

5.1. DEFINICIN

5.2. ELEMENTOS

5.2.1. ELEMENTO OBJETIVO O MATERIAL

5.2.2. ELEMENTO SUBJETIVO O PSICOLGICO

5.2.3. ELEMENTO TEMPORAL

5.3. EFECTOS DE LA SEPARACIN DE HECHO

6. DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO

CAPTULO II: ANLISIS DE LOS CRITERIOS QUE ESTABLECE EL III

PLENO CASATORIO CIVIL PARA DETERMINAR AL CNYUGE MS

AFECTADO

7. DEL DIVORCIO EN EL CDIGO CIVIL

7.1. DEL DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO

7.2. ARTCULO 345-A DEL CDIGO CIVIL

8. LA INDEMNIZACIN EN EL DIVORCIO POR SEPARACIN DE HECHO

9. DE LOS PRECEDENTES ESTABLECIDOS EN EL III PLENO CASATORIO

CIVIL

9.1. EL GRADO DE AFECTACIN EMOCIONAL O PSICOLGICA

9.2. LA TENENCIA Y CUSTODIA DE HECHO DE SUS HIJOS MENORES

DE EDAD Y LA DEDICACIN DEL HOGAR

9.3. POR DEMANDA DE ALIMENTO DE CNYUGE AFECTADO

9.4. SI TIENE SITUACIN ECONMICA DESVENTAJOSA O

PERJUDICIAL
 CAPTULO III: NUEVOS CRITERIOS DE DETERMINACIN DEL

CNYUGE PERJUDICADO EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO

10. NUEVAS PROPUESTAS PARA DETERMINAR AL CONYUGE MAS

PERJUDICADO

10.1. El grado de instruccin

10.2. La edad de los cnyuges

10.3. Si est en un fondo de seguridad social

10.4. La situacin laboral de los cnyuges.

10.5. El estado de salud

11. Cuantificacin de la indemnizacin