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Teorias Contemporneas do Direito 1

CADERNOS FGV DIREITO RIO


Volume I
Pedro Fortes
Coordenador da Coleo

TEORIAS
CONTEMPORNEAS
DO DIREITO
O Direito e
as Incertezas Normativas
2 Pedro Fortes / Ricardo Campos / Samuel Barbosa (Coords.)

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ISBN: 978-85-362-6614-5

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Editor: Jos Ernani de Carvalho Pacheco

Teorias contemporneas do direito: o direito e as


T314 incertezas normativas./ coordenao Pedro Fortes,
Ricardo Campos, Samuel Barbosa./ 1 edio./ Curitiba:
Juru, 2016.
338 p. v. 1
Vrios colaboradores
1. Direito Teoria. I. Fortes, Pedro (coord.). II. Cam-
pos, Ricardo (coord.). III. Barbosa, Samuel (coord.).
CDD 340.1(22.ed)
CDU 340
Teorias Contemporneas do Direito 3

Pedro Fortes
Ricardo Campos
Samuel Barbosa
Coordenadores

TEORIAS
CONTEMPORNEAS
DO DIREITO
O Direito e
as Incertezas Normativas
Colaboradores:
Alexandre da Maia Noel Struchiner
Fbio P. Shecaira Pedro Fortes
Fernando Leal Pedro H. Villas Bas Castelo Branco
Gabriel Lacerda Ricardo Campos
Gunther Teubner Samuel Barbosa
Ino Augsberg Thomas Bustamante
Juliano Maranho Thomas Vesting
Karl-Heinz Ladeur rsula S. C. C. Vasconcellos
Marcelo Neves

Curitiba
Juru Editora
2016
4 Pedro Fortes / Ricardo Campos / Samuel Barbosa (Coords.)
Teorias Contemporneas do Direito 5

APRESENTAO

A srie Cadernos FGV DIREITO RIO acompanha a escola des-


de seu incio como um espao privilegiado de reflexo sobre ensino jur-
dico. Desde a edio inaugural de 2005 quando se publicou seu projeto
pedaggico e um estudo do professor Roberto Mangabeira Unger sobre
quais deveriam ser as caractersticas bsicas de uma nova faculdade de
direito no Brasil as publicaes tm trazido uma coleo de artigos,
pareceres e relatrios sobre diversas experincias acadmicas marcantes
da trajetria da FGV DIREITO RIO.
Assim, os cadernos tm funcionado como frum de discusso
terica e prtica sobre perspectivas pedaggicas, a saber, estratgia de
ensino, estrutura das aulas e composio do currculo. Tem-se, ainda,
feito o registro histrico de prticas acadmicas diversas, tais como a
construo da disciplina Teoria do Direito Constitucional, de uma prti-
ca jurdica qualificada e do ensino do direito atravs do cinema ou da
literatura. Edies foram especialmente dedicadas a certas metodologias
especficas, tais como o estudo de caso mtodo participativo caracters-
tico da proposta inovadora de ensino da escola e a pesquisa jurdica
etnogrfica sendo tambm a pesquisa emprica uma marca registrada
da FGV DIREITO RIO. Outros exemplares, por sua vez, resgataram
textos histricos sobre ensino jurdico, brindando nossos leitores com
autores clssicos como Alfredo Lamy Filho, Gilberto Freyre e San Tiago
Dantas, por exemplo. Funcionando dentro do esprito da escola como um
espao livre de debates e no hierarquizado, desde um artigo sobre a
simplificao da linguagem jurdica em 2006 de autoria de Joo Zacha-
rias de S, a srie j publicou dezenas de textos de nossos alunos com
diversas reflexes sobre variados assuntos. Recentes volumes exploraram
os temas da Globalizao do ensino jurdico e Formao da advocacia
contempornea, contendo trabalhos inditos de renomados autores in-
ternacionais como Helena Alviar, Bryant Garth e Rogelio Perez-
-Perdomo preparados especialmente para a nossa srie, alm de ensaios
originais de importantes professores brasileiros. Alm disso, nossos dois
6 Pedro Fortes

ltimos volumes trouxeram uma srie de experincias acadmicas inova-


doras com Ensino Jurdico, Cultura Pop e Cultura Clssica, celebrando
o pioneirismo das escolas FGV DIREITO RIO e FGV DIREITO SP com
o tema. O volume atual discute diversas perspectivas contemporneas
sobre a teoria do direito, aprofundando o debate acadmico sobre a in-
certeza normativa e estabelecendo um rico dilogo entre professores e
pesquisadores do Brasil e da Alemanha a respeito no apenas deste te-
ma, mas tambm da unidade, integridade e interdisciplinaridade do di-
reito.
Em meio a esta pluralidade de temas e autores, nossos cader-
nos pretendem combinar o esprito ensastico tpico dos cahiers france-
ses com o rigor intelectual caracterstico dos livros acadmicos. Por
compartilharmos questes comuns do cotidiano dos professores de direi-
to, resolvemos disponibilizar amplamente e de forma gratuita a srie
Cadernos FGV DIREITO RIO para a comunidade acadmica lusfona.
Alm disso, convidamos professores de outras instituies acadmicas
nacionais e internacionais para aprendermos suas preciosas lies e,
atravs desta srie, multiplicarmos nosso conhecimento sobre ensino
jurdico, mercado profissional e metodologias. Esperamos que este vo-
lume amplie os termos do debate e os horizontes da reflexo e desejamos
uma boa leitura!

Pedro Fortes
Editor da Srie
Teorias Contemporneas do Direito 7

SUMRIO

Introduo ............................................................................................................9

O Direito Moderno e a Crise do Conhecimento Comum ............................... 19


Thomas Vesting

Da Incerteza do Direito Incerteza da Justia ...............................................43


Marcelo Neves

Regulando a Incerteza: A Construo de Modelos Decisrios e os Riscos


do Paradoxo da Determinao ..........................................................................65
Fernando Leal

Positivismo Normativo ou Novos Desenhos Institucionais? Uma Anlise


de Duas Alternativas para se Contestar a Supremacia das Cortes Cons-
titucionais ...........................................................................................................77
Thomas Bustamante

Reconfigurao Conceitual? O Direito Digital como Metfora de Si Mesmo ...97


Juliano Maranho

Constitucionalismo Social: Nove Variaes Sobre o Tema Proposto por


David Sciulli .....................................................................................................129
Gunther Teubner

A Visibilidade do Poltico: Secularizao Versus Universalizao em Carl


Schmitt ..............................................................................................................157
Pedro H. Villas Bas Castelo Branco
8 Pedro Fortes / Ricardo Campos / Samuel Barbosa (Coords.)

A Metamorfose do Direito Global para Uma Genealogia do Direito Alm


do Estado Nacional no Limiar do Sculo XIX ................................................179
Ricardo Campos

Uma Leitura Contempornea da Teoria Sistmica do Direito: Mltiplos


Elementos Normativos do Direito na Sociedade ...........................................193
Pedro Fortes

F e Conhecimento no Direito ........................................................................221


Ino Augsberg

Espaos Jurdicos e a Territorialidade do Direito Estatal ...........................237


Samuel Barbosa

A Importncia da Deduo na Argumentao Jurdica ..............................245


Fbio P. Shecaira

Direito e Felicidade: Algumas Implicaes da Teoria Comportamental ....259


Noel Struchiner / rsula S. C. C. Vasconcellos

Por Uma Histria das Imagens da Normatividade do Direito .....................279


Alexandre da Maia

Estado Ciberntico de Direito ........................................................................297


Gabriel Lacerda

A Transformao da Semntica Jurdica na Sociedade Ps-Moderna a


Partir da Subsuno de Casos ao Equilbrio e Uma Semntica de
Redes .................................................................................................................309
Karl-Heinz Ladeur

ndice Alfabtico ..............................................................................................325


Teorias Contemporneas do Direito 9

INTRODUO

O presente volume discute teorias contemporneas do direito: o


direito e as incertezas normativas, a partir de uma perspectiva interdisci-
plinar e pluralista sobre o direito na sociedade contempornea. A presente
obra o resultado de um simpsio internacional organizado pelos edito-
res em maro de 2015 na FGV DIREITO RIO e que contou com a parti-
cipao de autores brasileiros e alemes para discutir o tema em dois dias
de intensa e rica discusso acadmica. A reunio dos trabalhos em uma
srie dedicada ao ensino jurdico, metodologia de pesquisa e formao
profissional se justifica porque os ensaios apresentam um mosaico com a
proposta de uma viso renovadora sobre como a teoria pode contribuir
para se pensar o direito no Brasil. Alm de trabalhos atuais e inditos de
autores consagrados no Brasil e no exterior, reunimos ensaios de jovens
professores e pesquisadores, cujos temas e textos contm, em seu conjun-
to, um novo olhar contemporneo sobre a teoria do direito e que espe-
ramos ter impacto nos debates de sala de aula, na perspectiva metodo-
lgica e no refinamento das reflexes analticas do leitor da srie CA-
DERNOS FGV DIREITO RIO.
Os colaboradores trabalharam com dois grandes eixos para o
tratamento da relao entre direito e incerteza normativa. O primeiro eixo
est relacionado coerncia formal do direito e a discusses relativas
dogmtica jurdica, a teorias da norma jurdica e do direito como um sis-
tema autnomo, harmnico e unificado para solucionar conflitos e absor-
ver as incertezas da sociedade contempornea. Inseridas neste debate
esto teorias contemporneas sobre os fundamentos epistemolgicos da
normatividade jurdica, a racionalidade da deciso jurdica e a conceitua-
o poltica do fenmeno jurdico a partir da ideia de soberania estatal. O
segundo grande eixo, por sua vez, tem como partida a crise existencial do
direito contemporneo desde a desintegrao da unidade entre o Estado e
a Igreja, que encerrou um modelo de teologia poltica em que o controle
social fundava-se em valores religiosos e iniciou um perodo de busca
pluralista por novos valores fundacionais do Estado democrtico de direi-
10 Pedro Fortes / Ricardo Campos / Samuel Barbosa (Coords.)

to. Inseridas neste debate esto discusses sobre o contedo do fenmeno


jurdico, sua gramtica moral, sua lgica argumentativa, sua esttica con-
tingente, seu flerte com comportamentalismos metanormativos e com
tecnologias cibernticas.
A perda da certeza fundacional da ordem jurdica com a secu-
larizao estatal e a ruptura da unidade de sentido e valores conferida pela
religio impe a necessidade de refletirmos sobre o tema das incertezas
normativas. Nessa perspectiva, pode-se pensar em eventuais substitutos
para a lacuna deixada pela religio1. Os candidatos a substituto da teologia
so projetos de unidade semntica do direito a partir de teorias da sobera-
nia estatal e da razo jurdica. O soberano real substitudo pela soberania
popular, encarnada no mais no corpo do monarca, mas na constituio do
corpo poltico, na composio de um parlamento e no esprito de leis pro-
duzidas a partir de uma separao de poderes de cunho democrtico2. J o
projeto da racionalidade jurdica percorreu distintas vias histricas,
incluindo o iluminismo filosfico de matriz kantiana, a crtica dialtica e
fenomenolgica formulada por Hegel, sua valorizao como motor de
desenvolvimento por Max Weber e sua identificao com o poder feita
pelo positivismo jurdico e pela teoria social contempornea3. A questo
da racionalidade jurdica se apresenta, portanto, com diversas roupagens,
permitindo discusses sobre a coerncia interna do direito, da argumenta-
o jurdica, das instituies sociais, das alocaes de recursos econmi-
cos e do poder poltico. Uma questo fundamental diz respeito autono-
mia do direito em relao s demais cincias sociais e aos fundamentos
polticos e sociais do fenmeno jurdico e da normatividade.
Esta questo nos conduz ao problema da relao entre a teoria e
o conhecimento ordinrio articulado dentro da sociedade. A descentrali-

1
FGEN, Marie Theres. Das Lied vom Gesetz. Carl Friederich von Siemens,
Mnchen, 2007. p. 83.
2 KANTOROWICZ, Ernst. The kings two bodies: a study in medieval political theo-
logy. Princeton: Princeton, 1997. p. 87-97; HUME, David. Essays: moral, political,
and literary. Indianapolis: Liberty Fund, 1997. p. 14-46; HOBBES, Thomas. Levia-
than. Cambridge: CUP, 1996. p. 100-115; MONTESQUIEU. The spirit of the laws.
Kitchener: Batoche, 2001. p. 173-83.
3 KANT, Immanuel. Groundwork of the metaphysics of morals. Cambridge: CUP,
2012; HEGEL, Elements of the philosophy of right. Cambridge: CUP, 1991;
WEBER, Max. Economy and society: an outline of interpretive sociology.
California: Berkeley, 1978. v. 1, p. 212-298; KELSEN, Hans. Pure theory of law.
Clark: Law book exchange, 2009; HART, H.L.A. The concept of law. 3. ed. Oxford:
OUP, 2013; FOUCAULT, Michel. Security, territory, and population: lectures at
the College de France 1977-1978. London: Palgrave, 2007. p. 115-367; BOURDIEU,
Pierre. The force of law: toward a sociology of the juridical field. The Hastings Law
Journal, v. 38, p. 805-853, 1987.
Teorias Contemporneas do Direito 11

zao causada pelo secularismo pretende ser substituda por uma reunifi-
cao semntica axiolgica com a proposta de uma nova teologia poltica
de princpios e valores harmnicos4. Contudo, a realidade social parece
resistir a propostas unificadoras e o mundo dos fatos tende a prevalecer,
ampliando o papel do conhecimento prtico-concreto-pragmtico sobre o
conhecimento terico-abstrato-dogmtico. Em um cenrio de emergncia
do conhecimento til e de extrema complexidade5, as teorias contempo-
rneas tm que enfrentar a crise de instabilidade e de desencantamento do
fenmeno jurdico. O direito tambm busca sua coerncia externa e est
procura de sua alma.
O volume est organizado a partir destes dois grandes eixos.
Iniciamos a trajetria com Thomas Vesting que, em seu artigo, questiona
a relao entre o direito moderno e o saber comum disperso no corpo
social. Segundo o Professor Catedrtico de Teoria do Direito da Univer-
sidade de Frankfurt, haveria uma ntima e constitutiva relao entre co-
nhecimento social e direito, em que uma epistemologia social constituda
por redes de convenes sociais daria suporte normatividade jurdica.
Existiria assim uma estruturao do conhecimento prtico social que in-
fluenciaria a base normativa do direito. Este fenmeno teria se consolida-
do atravs da emergncia do direito liberal, quando os juristas passaram a
ter um acesso generalizado e de certa forma uniforme ao conhecimento
social. Assim, foi aprofundada a relao entre o direito e a epistemologia
social, amparada pela ideia de generalidade da lei tpica do modelo liberal
predominante aps o advento das revolues francesa e americana. Poste-
riormente, com o advento de uma fase histrica de formao de grupos
sociais sindicatos, associaes, partidos etc. operou-se uma dinamiza-
o do conhecimento social que provocou questionamentos a respeito do
mrito desta ideia de generalidade da lei. A sociedade de redes atual alte-
rou novamente a epistemologia social e abriu espao para uma nova re-
flexo sobre a relao entre o direito e a sociedade.
Marcelo Neves reconstri o problema da relao entre direito e
incerteza normativa a partir da ligao entre direito e linguagem. Nesse
sentido, o iderio da certeza jurdica teria sido construdo dentro do direi-
to pela Escola da Exegese e pela jurisprudncia dos conceitos. Neves
prope um outro vis interpretativo da (in)certeza jurdica trazendo a

4 DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge: Harvard, 2011. p. 7-11, 15-
19, 123-188 e 417-419; DWORKIN, Ronald. Religion without god. Cambridge:
Harvard, 2013; WALDRON, Jeremy. Religion without god by Ronald Dworkin.
Review, Boston University Law Review, v. 94, p. 1207-12, 2014.
5 MOKYR, Joel. The Enlightened Economy: an Economic History of Britain. 1700-
-1850. New Haven: Yale, 2010. p. 34.
12 Pedro Fortes / Ricardo Campos / Samuel Barbosa (Coords.)

discusso para outro nvel de abstrao, em que a relao entre alter


(legislador) e ego (juiz) compreendida como uma relao de dupla con-
tingncia. O professor da UNB pretende rechaar a negao da incerteza
jurdica incorporando-a ao cotidiano da deciso jurdica. Neves correla-
ciona o problema da justia interna (coeso) ao da justia externa (ade-
quabilidade social), sendo que o direito teria o desafio de buscar o equil-
brio como instrumento social com funo de ser o catalisador de incerte-
zas normativas.
Fernando Leal tambm examina a questo da incerteza norma-
tiva no como um problema a ser sanado, mas como um aspecto inesca-
pvel do fenmeno jurdico. Seu ensaio aborda a dimenso da incerteza
normativa dentro da teoria da justificao das decises jurdicas. Para o
professor da FGV DIREITO RIO, a incerteza normativa decorre do fato
da inexorvel indeterminao do direito. A partir da perspectiva interna
do sistema de deciso jurdica, existiria um paradoxo da determinao,
insupervel por todas as teorias decisrias normativas. Nesse sentido,
haveria uma necessidade constante de um aperfeioamento metodolgico
do direito para melhor informar a deciso e justificao jurdica nesses
casos.
Em seu ensaio, Thomas Bustamante oferece um contraponto
aos textos de Marcelo Neves e de Fernando Leal, na defesa da certeza
normativa a partir de uma investigao sobre a questo da coerncia in-
terna do direito. Seu foco central o direito constitucional. Seu texto
examina o problema da incerteza normativa no exerccio da jurisdio
constitucional em relao com a teoria democrtica do jurista neozelan-
ds Jeremy Waldron. Por um lado, o professor da UFMG esboa a alter-
nativa da rota institucional, a partir de uma viso departamentalista da
separao de poderes, em que haveria maior deferncia do poder judici-
rio aos demais poderes e um esforo de devoluo de debate sobre temas
sensveis para outras instituies e rgos da sociedade. Por outro lado, o
autor sugere ainda a adoo de uma rota interpretativa, a partir da defe-
sa de um positivismo normativo e um apego textual para o exerccio da
jurisdio constitucional.
A seu turno, Juliano Maranho aborda o problema da incerteza
normativa incorporando um novo elemento na discusso a sociedade
computacional. Inspirado pela literatura alem e por ideias tambm se-
guidas por Thomas Vesting, Maranho se refere a uma relao constituti-
va entre direito e vises de mundo (Weltanschauung), isto , o fenmeno
jurdico moldado pelo conhecimento social. O professor da USP aprofun-
da a dimenso da deciso judicial frente crise de vises de mundo, es-
pecialmente com relao unidade do direito. No mbito da era informa-
Teorias Contemporneas do Direito 13

cional, o direito enfrentaria profundos desafios e necessitaria de uma


reviso de seus conceitos basilares, como personalidade jurdica, proprie-
dade e responsabilidade civil, dentre outros. Diante de tais desafios, a
dicotomia tradicional entre casos difceis e casos no claros talvez no
fosse mais adequada. Outra importante contribuio para o desafio de
elaborao de conceitos jurdicos condizentes com a nova dinmica social
informacional se d no exemplo do chamado software livre e na nova
semntica dos direitos subjetivos nessa seara.
Outro texto que trabalha com o problema da unidade do direito
e da identidade do sistema normativo jurdico o ensaio de Gunther
Teubner, que aprofunda o fascinante tema dos fragmentos constitucio-
nais, que tem dominado sua agenda de pesquisa ao longo dos ltimos
anos. Teubner tem ampliado a perspectiva sobre estruturas constitucio-
nais, ao incorporar ao constitucionalismo as relaes jurdicas fundamen-
tais do direito global por exemplo, comrcio internacional, mercados
financeiros, controle da internet e o universo do futebol6/7. Seu debate
sobre fragmentos constitucionais coloca o problema do direito e sua rela-
o com as incertezas normativas no cenrio transnacional. Por no exis-
tir uma autoridade centralizadora, a sociedade global deve desenvolver
mecanismos inovadores para a proteo de direitos. Neste ensaio original
e indito em portugus, Teubner sumariza alguns de seus principais ar-
gumentos e revisita diversos temas a partir da ideia do constitucionalismo
alm do Estado nacional. A emergncia da nova disciplina sociologia da
constituio o produto dessa empreitada8.

6 TEUBNER, Gunther. Verfassungsfragmente: Gesellschaftlicher Konstitutionalismus


in der Globalisierung. Berlin: Suhrkamp, 2012; TEUBNER, Gunther. Constitutional
fragments: societal constitutionalism and globalisation. Oxford: OUP, 2012;
TEUBNER, Gunther. The project of constitutional sociology: irritating nation state
constitutionalism. Transnational Legal Theory, v. 4, p. 44-58, 2013; TEUBNER,
Gunther; BECKERS, Anna. Expanding constitutionalism. Indiana Journal of Global
Legal Studies, v. 20, n. 2, p. 523-550, 2013; TEUBNER, Gunther. Constitutionalism
in the transnational society. Quaderni constituzionale, v. 1, p. 185-204, 2014.
7 Veja tambm FORTES, Pedro Rubim Borges. We the fans: should international
football have its own constitution?, Southwestern Journal of International Law, v.
21, p. 63-70, 2014.
8 THORNHILL, Chris. A sociology of constitutions: constitutions and state legitimacy
in historical-sociological perspective. Cambridge: CUP, 2011; FEBBRAJO; Alberto;
CORSI, Giancarlo. Sociology of constitutions: a paradoxical perspective. Abingdon-
-on-Thames: Routledge, 2016; NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So
Paulo: Martins Fontes, 2009; SCHWARTZ, Germano; PRIBAN, Jir; ROCHA,
Leonel Severo da. Sociologia sistmico-autopoitica das constituies. Porto Ale-
gre: Livraria do Advogado, 2015.
14 Pedro Fortes / Ricardo Campos / Samuel Barbosa (Coords.)

O ensaio de Pedro Villas Boas tambm se inclui no debate so-


bre a unidade e a identidade do direito, na medida em que introduz a im-
portante questo do conceito poltico para a discusso das incertezas
normativas. Partindo do pensamento do jurista alemo Carl Schmitt, o
autor afirma que o processo de secularizao ocidental e a consequente
formao de estados nacionais territoriais no tem como consequncia a
neutralizao do conflito social, mas a visibilidade do antagonismo social.
Conforme o diagnstico apresentado pelo professor da UERJ, o conceito
de poltico de Carl Schmitt seria essencial para entender esse longo pro-
cesso de secularizao e criao de estados nacionais e, acima de tudo,
como a relao entre amigo e inimigo ganha outra roupagem dentro do
direito da esfera internacional.
Ricardo Campos, por sua vez, apresenta um contraponto ao en-
saio de Pedro Villas Boas, reconstruindo a ideia do surgimento do jus
publicum europaeum tambm a partir da obra de Carl Schmitt. Contudo,
o enfoque de seu ensaio especialmente no desenvolvimento conceitual
diferenciado do conceito de poltico. Haveria mais uma reconstruo
conceitual do surgimento do direito internacional do que a polarizao
entre amigo e inimigo tpico da teologia poltica. O autor conclui que com
a queda do jus publicum europeaum e a correlata disperso da soberania
pelo globo com a consequente mudana do status territorial em grande
parte do mundo teria ocorrido uma nova abertura para o absoluto sem
religio: a modernidade. Nessa, h uma nova forma de articulao de
poder, direito, economia, que no mais ligada ao centralismo unitrio.
Encerrando o primeiro eixo, o ensaio de Pedro Fortes tambm
explora a questo da identidade e da unidade do direito. O professor da
FGV DIREITO RIO critica e revisa aspectos fundamentais da teoria sis-
tmica do direito de Niklas Luhmman. Conceitos tradicionais como aco-
plamento estrutural, autopoiese e codificao autorreferencial so substi-
tudos por um novo conjunto de conceituaes agrupamento estrutural,
pluripotncia, e fuso de vrios elementos normativos. Diante da crescen-
te interdisciplinaridade, a ideia da exclusividade do direito como o nico
elemento normativo para a codificao dos sistemas jurdico no se ba-
seia em evidncias empricas relacionadas com o universo do direito na
sociedade. Em contraste, a observao emprica do Estado constitucional
contemporneo evidencia uma articulao de vrios elementos normati-
vos e proporciona uma fuso de elementos normativos provenientes de
direito, poltica, economia e religio. A cultura jurdica apresentada
como um caleidoscpio, influenciada por ideias plurvocas e acomodando
mltiplas perspectivas sobre os fenmenos jurdicos.
Teorias Contemporneas do Direito 15

Este texto oferece tambm uma ponte de travessia para o outro


eixo do volume, na medida em que expe a crise de identidade interna do
direito e a constante busca de elementos normativos interdisciplinares
para justificar as decises jurdicas. O dogma da clausura normativa do
direito e da autopoiese certamente perdeu sua fora explicativa. Em busca
de sua alma, o direito recorre f na ordem jurdica, a geografias morais,
lgica, busca pela felicidade, a estticas contingentes e tecnologia
ciberntica. Alm disso, as redes de relacionamento e o pluralismo de
valores tambm devem ser considerados pelas teorias do direito.
Ino Augsberg inaugura o novo eixo a partir de uma vereda inte-
ressante da relao entre direito e incertezas normativas. Partindo da pa-
radoxal constatao de que o crescente aumento de conhecimento tende a
gerar mais incerteza e maior necessidade por conhecimento, o Professor
Catedrtico de Teoria do Direito da Universidade de Kiel vislumbra o
problema em tcnicas jurdicas de abrogao para gerenciar o conheci-
mento. Nesse sentido, Ino Augsberg defende a suplementao do concei-
to de autopoiese do direito que privilegia a autoproduo jurdica pela
autopistis jurdica em que a f na ordem jurdica, sem autoridade exte-
rior, deveria caminhar lado a lado do cotidiano operacional do sistema
jurdico.
A contribuio de Samuel Barbosa discute a categoria de espa-
o jurdico para a pesquisa histrica. O objetivo criticar uma imagem
clssica herdada da Teoria Geral do Estado que reduz o espao jurdico
ao territrio nacional, um dos elementos do conceito de Estado. O profes-
sor da USP traz um conjunto de indicaes programticas que apontam
para outras formas de espao e de territrio. desenvolvida a tese de que
h uma relao constitutiva entre direito e espao. O direito atribui senti-
do e configura diferentes formas de espaos jurdicos (propriedade priva-
da, territrios, jurisdies, zonas de imunidade, fronteiras, dentre outros)
e tambm definem geografias morais ou expectativas sobre o lugar
adequado para as pessoas; o espao, por sua vez, condiciona a reproduo
do direito, a exemplo da importncia das distncias e do desafio de publi-
cizar o direito. Esta reconfigurao aponta para a pluralidade de ordens
normativas fora do enquadramento estatal, articulado em redes, sem uma
base territorial estvel.
Fbio Shecaira, por sua vez, traz para o debate o outro da teo-
ria da cultura, ou seja, a importncia do silogismo dentro da argumenta-
o jurdica. O professor da UFRJ analisa tambm outras formas de
argumentao jurdica, como a ponderao e a analogia, que entretanto
no possuem validade dedutiva. Visando uma consistncia maior na argu-
mentao jurdica, Fbio Shecaira prope uma regra de converso dedu-
16 Pedro Fortes / Ricardo Campos / Samuel Barbosa (Coords.)

tiva, a qual processos interpretativos como a analogia e ponderao deve-


riam incorpor-las aproximando-se da estrutura dos argumentos deduti-
vos com premissas genricas plausveis.
A teoria comportamental vira o importante fio condutor da
abordagem de Noel Struchiner e rsula Vasconcelos. Os autores partem
da metfora da maquina fotogrfica moderna para compreender a cons-
truo do direito felicidade. Para tanto, eles se valem dos estudos em
torno das pesquisas comportamentais. A tese central dos autores que h
um hiato entre a previso dos tomadores de deciso e dos afetados pela
deciso. Isso fundamentado baseando-se em vrias dimenses dessa
possibilidade de previso. Os estudos da teoria comportamental poderiam
ser frutferos para que o tomador de deciso consiga atingir um grau de
otimizao do direito voltado para a felicidade comum.
Alexandre da Maia, por sua vez, reconstri a relao entre direito
e incerteza normativa atravs da relao entre imagens, subjetividade e
contingncia do direito. O professor da UFPE refuta assim o projeto de
autofundamentao do direito com sua pressuposio de uma subjetividade
universal sem ncora social para afirmar que a fragmentao da subjetivi-
dade na sociedade moderna sustentado pela projeo das imagens norma-
tivas dentro do direito. O autor consegue assim uma interessante ponte
entre a reproduo do cotidiano do direito, enquanto tcnica, e a sociedade,
aqui certamente representada por uma teoria da cultura moderna onde exis-
te uma flutuao de contingncias e imagens dessas contingncias.
O ensaio de Gabriel Lacerda tambm est inserido no eixo em
que o direito enfrenta sua crise contempornea de identidade. Contudo,
talvez seja mais correto considerar que a viso do autor seja menos uma
busca do que uma venda de sua alma para a tecnologia ciberntica. A
viso de Gabriel Lacerda uma profecia apocalptica de um cenrio em
que a democracia cede espao para a ciberntica. Neste admirvel mundo
novo imaginado pelo ensasta, haveria um estado ciberntico de direito
com a transmutao da forma da regra jurdica de regras centradas em
liberdades subjetivas para regras centradas na obedincia. A dimenso
estatal tambm mudaria dentro desse contexto. Ao se valer de tcnicas de
controle cada vez mais aperfeioado, o Estado do mundo digital tenderia
a se tornar totalitarista.
Karl-Heinz Ladeur, por sua vez, fecha a discusso sobre a busca
do direito por sua alma em grande estilo, ao apresentar sua crtica aos
mtodos jurdicos da ponderao e subsuno9. O ensaio do Professor

9 Veja tambm CAMPOS, Ricardo (Ed.). Crtica da ponderao: mtodo constitucional


entre a dogmtica jurdica e a teoria social. So Paulo: Saraiva, 2016.
Teorias Contemporneas do Direito 17

Emrito de Sociologia do Direito da Universidade de Hamburgo explora


um possvel novo mtodo jurdico mais adequado para interpretarmos o
direito no contexto pluralista da nossa sociedade de redes. Ladeur nos
lembra que as operaes jurdicas e os julgamentos normativos so decor-
rentes de um fluxo incessantes de analogias provenientes de acontecimen-
tos sociais que terminam por instituir a normatividade jurdica. Neste
contexto, normas constitudas juridicamente esto intrinsicamente rela-
cionados a comportamentos institudos socialmente. Um processo de ma-
peamento identifica as novas construes surgidas a partir de uma codifi-
cao de situaes a partir do conhecimento comum. Em seu eloquente
ensaio, Ladeur critica simultaneamente a tcnica da ponderao e uma
viso monista do universo dos valores. Ao indicar como vias alternativas
a normatividade das redes de relacionamento e o pluralismo normativo,
Ladeur provoca uma reflexo profunda sobre os dois eixos de debates
deste volume e reafirma a essencialidade da teoria para a compreenso do
direito contemporneo e de sua crise de identidade diante das incertezas
normativas.
Desejamos boas leituras e reflexes a todos!

Os coordenadores
18 Pedro Fortes / Ricardo Campos / Samuel Barbosa (Coords.)
Teorias Contemporneas do Direito 19

O DIREITO MODERNO E A CRISE DO


CONHECIMENTO COMUM1

Thomas Vesting2

Sumrio: 1. Exemplo: Direito Comercial e Prticas de Negcio. 2. O Contexto


Histrico-Jurdico. 3. Epistemologia Social. 4. Epistemologia Histrica. 5. O
Direito e seu Contexto Referencial de Prticas Institudas. 6. O Conhecimento
Comum Acessado pela Experincia. 7. O Conhecimento dos Grupos. 8. Co-
nhecimento em Rede. 9. Referncias.

1 EXEMPLO: DIREITO COMERCIAL E PRTICAS DE


NEGCIO

O direito moderno faz referncia constante ao conhecimento


prtico. Vamos tomar como exemplo o direito comercial. Assim como a
lex mercatoria medieval, formada a partir dos hbitos e costumes do co-
mrcio martimo, das prticas comerciais cotidianas das cidades e assim
por diante3, o direito comercial moderno apropria-se de uma srie de pr-
ticas existentes entre os homens de negcio4. Desse modo, as leis comer-
ciais codificadas so, at hoje, intimamente ligadas s convenes comer-
ciais, a maior parte das quais no escritas. H uma etiqueta comercial

1 Traduzido do ingls por Julia Nemirovsky.


2 Formado em Direito e Cincias Polticas pela Universidade de Tbingen. Doutor em
Direito pela Universidade de Bremen. Livre-docente pela Universidade de Hamburg.
Professor de Teoria do Direito, Teoria dos meios de comunicao e Direito pblico na
Goethe Universitt Frankfurt am Main.
3
Ver BERMAN, Harold J. Law and Revolution. The formation of the western legal
tradition. Cambridge: Harvard, 1983. p. 340.
4 Ver BAUMBACH, Adolf; HOPT, Klaus J. Handelsgesetzbuch. 36. ed. Mnchen:
Beck, 2014, para. 7, 18.
20 Thomas Vesting

especfica, alm de formas de interao ou de usos, tal como o aperto de


mo como uma forma de concluir um negcio; h unidades de medida
especficas, como as referentes ao comrcio de madeira; ou, ainda, a (ca-
da vez mais obsoleta) linguagem de sinais do prego. Essa dependncia
que o direito comercial positivo tem das formas convencionais de fazer
negcio costuma significar que essas convenes assumem a forma de
leis vinculantes caso sua prtica e seu uso consistentes estejam aliados a
uma viso consensual de sua juridicidade. No cdigo comercial alemo, a
dependncia que o direito escrito tem das prticas comerciais institudas
vem tona sobretudo no pargrafo 346. Nele, l-se: Acerca do sentido e
efeito das aes ou omisses entre partes de um negcio, deve-se levar
em considerao os hbitos e costumes predominantes nas relaes
comerciais.
A primeira coisa que notamos nessa formulao deve-se le-
var em considerao os hbitos e costumes predominantes nas relaes
comerciais que ela se refere explicitamente a um conhecimento pr-
tico compartilhado entre as partes do negcio, e no a algo acumulado de
forma centralizada ou disponvel de forma centralizada. Enquanto a lex
mercatoria medieval ainda disputava legitimidade com as leis e costumes
no escritos locais por exemplo, a prtica, comum na Inglaterra, de
prender cidados estrangeiros por dvidas de concidados, abolida pelo
Estatuto de Westminster, no sculo XIII5 a codificao de amplos cam-
pos do direito comercial no sculo XIX deu origem a um grupo de nor-
mas escritas e no escritas voltadas especificamente para o comrcio: a
direo de referncia a partir de um cdigo para um conhecimento
local compartilhado, o que indica ainda um sistema aberto que se rees-
trutura constantemente, independentemente de qualquer inteno superior.
verdade que os usos cotidianos tambm podem, por sua vez, tornar-se
leis, como no caso do comrcio domstico de madeira na Alemanha,
onde, desde 1950, um conjunto de normas escritas conhecidas como
Costume de Tegernsee est em vigor. Via de regra, entretanto, os
costumes aos quais o direito comercial se refere so marcados por uma
natureza no codificada, no escrita e, s vezes, inclusive, no formulada
verbalmente.
A estrutura do conjunto de leis comerciais escritas e no escritas
pode ainda ser exemplificada pela chamada carta comercial de confir-
mao, referente celebrao de contratos. Enquanto a noo do direito
contratual normalmente exige duas declaraes de vontade compatveis,
que juntas manifestam uma vontade vinculante (em alguns tipos de con-

5 Ver BERMAN, Law and Revolution, f. 1, p. 342.


Teorias Contemporneas do Direito 21

trato, isso deve ser apresentado por escrito), no direito comercial uma
validade tcita suficiente para a celebrao de um contrato vinculante,
uma implicao semelhante da iura imaginaria, que Giambattista Vico
j apontou como tpica do direito romano6. As partes do contrato nem
mesmo precisam estar completamente cientes dessa implicao ou dessa
fico: caso as negociaes precedentes seja de fato ou na percepo do
autor da carta de confirmao tenham produzido uma relao contra-
tual, e caso essas negociaes sejam preservadas na carta de confirmao,
ento aquele que recebe a carta deve, em caso de omisso, submeter-se
validade de seu contedo. A declarao de vontade , nesse caso, deri-
vada da aceitao tcita da parte. Isso se aplica inclusive a um indivduo
que participe pela primeira vez daquele tipo especfico de relao contra-
tual, e que no esteja ciente de suas respectivas convenes.

2 O CONTEXTO HISTRICO-JURDICO

O exemplo do direito comercial demonstra que a relao entre


direito e conhecimento prtico tem um papel que no pode ser negligen-
ciado na prtica do direito. Mas observaes mais precisas sobre essa
rede de referncias tm sido negligenciadas provavelmente devido
prensa mvel e aos cdigos dos Estados-Nao dos sculos XIX e XX.
De todo modo, a noo hoje disseminada a de que o direito moderno
deve ser descrito como um direito positivo, autnomo: foi assim, afinal
de contas, que o regime jurdico ps-1800 rompeu com antigas ordens
normativas tais como a etiqueta, a moral, a conveno e o costume (o
coutume francs, e o Brauchtum alemo), e a partir da exerceu sua auto-
ridade por meio de um sistema jurdico edificado nos institutos do Esta-
do-Nao: constituies escritas, doutrina jurdica, tribunais e faculdades
de direito. Kant j distinguia legalidade de moralidade, e relacionava essa
distino a uma diferena entre o interno e o externo, associando a auto-
ridade do direito com uma fora vinculante externamente. No incio do
sculo XX, com a teoria pura do direito de Hans Kelsen, essa diviso
entre o interno e o externo d origem noo de uma ordem jurdica fe-
chada normativamente, sustentada em uma hierarquia interna (o Stufen-
bau da ordem jurdica), cuja validade teoricamente presumida (como
Grundnorm Norma Bsica) e deve ser assegurada concretamente pelo

6 Ver VICO, Giambatista. The New Science of Giambattista Vico (1744). Trad. da 3.
ed. por Thomas Goddard Bergin e Max Harold Fisch. Ithaca: Cornell, 1976. p. 389.
22 Thomas Vesting

poder do Estado. Mesmo na teoria dos sistemas de Luhmann, esse legado


positivista permanece ativo. verdade que Luhmann insiste que o siste-
ma jurdico fechado normativamente (ou seja, operacionalmente) que
no deve mais ser analisado acima de tudo com base na sua estrutura
normativa, e sim com base na produo de decises jurdicas deva ser
aberto cognitivamente. Mas com a noo de um sistema jurdico cogni-
tivamente aberto, a relevncia do conhecimento prtico na ordem jurdica
ainda assim reduzida ao status de conhecimento factual. Alm disso,
de acordo com a premissa bsica de Luhmann, esse conhecimento fac-
tual absorvido pelo direito em decorrncia das regras internas do sis-
tema jurdico, ao mesmo tempo em que a elas se conforma 7.
Em oposio a essas noes de uma ordem jurdica normativa-
mente fechada e de uma legitimidade assegurada pela autoridade estatal,
minhas observaes decorrem da percepo terica de que o sucesso da
codificao do direito moderno no pode ser avaliado separadamente da
contextualizao do direito em um espao discursivo e cultural mais
amplo8. Parto, entretanto, no de uma crtica ao positivismo jurdico do
ponto de vista do direito natural, como foi feito, por exemplo, por Gustav
Radbruch, aps o fim do regime nazista na Alemanha. Debates como esse
permanecem demasiadamente fixados na ideia de um direito positivo
autnomo. Em vez disso, meu objetivo apresentar uma perspectiva his-
trico-cultural (terico-miditica) do direito moderno, que destaque a
forma como a normatividade do direito depende de um conhecimento
comum que permeie a matria do direito, como uma segunda natureza.
O direito moderno j opera invariavelmente dentro de uma estrutura de
orientaes culturais que o transcendem, textos culturais no sentido de
Aleida e Jan Assmann9, uma estrutura de natureza vinculante ou de
autoridade vinculante intensificadas (gesteigerte Verbindlichkeit); co-
mo, por exemplo, regras de comportamento social ou narrativas sobre
uma questo de interesse comum, que parte da autoimagem de um gru-

7 Ver LUHMANN, Niklas. Law as a Social System. Oxford: OUP, 2004 (1993). p.
117. Para uma crtica ver LADEUR, Karl-Heinz. Kommunikation ber Risiken im
Rechtssystem. Das Beispiel Nanotechnologie. In: BSCHER, Christian; JAPP, Klaus
P. (Ed.). kologische Aufklrung. 25 Jahre kologische Kommunikation.
Wiesbaden: Srpinger, 2010, p. 131 ff., 133 (diferentemente de Luhmann Ladeur, con-
ceitualiza a experincia como um conceito hbrido. Para ele, a experincia um pro-
cesso que integra elementos normativos, prticos e cognitivos).
8 Esse termo usado por BENDER, John B.; WELLBERY, David E. Die Entschrnkung
der Rhetorik. In: ASSMANN, Aleida (Ed.). Texte und Lektren. Perspektiven in der
Literaturwissenschaft. Frankfurt am Main: Fischer, 1996, p. 79 ff., 84.
9 Ver ASSMANN, Jan. Religion and Cultural Memory: Ten Studies (Cultural
Memory in the Present). Trad. Rodney Livingstone. Stanford: Stanford, 2005. p. 104.
Teorias Contemporneas do Direito 23

po e, portanto, parte tambm do potencial expressivo de indivduos10.


Outro componente dessa estrutura de orientaes culturais um conhe-
cimento prtico comum sem o qual no se pode conceber aes coorde-
nadas juridicamente. Aps essa contextualizao, desenvolverei o argu-
mento em trs etapas. No captulo sobre epistemologia social, introdu-
zirei alguns pensamentos sobre a fundamentao do conhecimento em
prticas sociais e formas de vida. Depois, darei uma dimenso histrica a
essas consideraes, no captulo intitulado epistemologia histrica.
Finalmente, irei propor um modelo que divide em trs diferentes momen-
tos a estrutura de referncia mutvel entre o direito e o conhecimento
prtico na histria do direito moderno.

3 EPISTEMOLOGIA SOCIAL

Em contraste tanto com a teoria moderna do conhecimento, a


partir de Descartes, e com a tradio da filosofia analtica, a epistemolo-
gia social entende todas as prticas de conhecimento como inseridas em
um contexto social11. O conhecimento no gerado internamente, dentro
de um sujeito isolado, por meio da percepo sensorial dos objetos do
mundo exterior, com base no pensamento lgico puro. Em vez disso, a
epistemologia social parte da premissa que compartilha com a filosofia
do senso comum do Iluminismo escocs de que a gerao de conheci-
mento ligada a uma atividade social de raciocnio e depende invaria-
velmente do conhecimento dos outros12. Se combinarmos esse modelo de
produo colaborativa de conhecimento com o processo de transferncia
de conhecimento entre indivduos e, ainda, com o problema de credibili-
10 Ver DESCOMBES, Vincent. Die Rtsel der Identitt (Les embarras de lidentit).
Berlin: Suhrkamp, 2013. p. 231, que assim como Cornelius Castoriadis fala do
poder concebido institucionalmente em contraste com o poder constituinte e daqueles
que subordinam o ltimo ao primeiro.
11 Para mais informaes ver WILHOLT, Thorsten. Soziale Erkenntnistheorie. In-
formation Philosophie, 5, 2007, p. 46 ff.; ver tambm KRMER, Sybille. Media,
Messenger, Transmission. An Approach to Media Philosophy. Amsterdam:
Amsterdam, to appear in June, 2015, p. 223 ff.; e as contribuies de LOENHOFF,
Jens (Ed.). Implizites Wissen. Epistemologische und handlungstheoretische Perspek-
tiven. Weilerswist: Velbrck Wissenschaft, 2012.
12 Ver REID, Thomas. Essays of the Intellectual Powers of Man. Dublin: Dublin,
1786, Essay I, v. I, Chap. VIII (Of social operations of mind); para mais detalhes so-
bre a relao entre os julgamentos morais e as relaes sociais na obra de Adam Smith
(Reids predecessor) ver tambm RAPHAEL, David D. The Impartial Spectator.
Adam Smiths Moral Philosophy. Oxford: OUP, 2007.
24 Thomas Vesting

dade, podemos ento dizer, citando Sybille Krmer, que qualquer produ-
o de conhecimento pressupe a circulao de atos de testemunho no
mbito social. Tal conhecimento atestado produz, por sua vez, o solo
e o reservatrio de todas as prticas de conhecimento; isso certifica que
toda epistemologia uma epistemologia inteiramente social13.
Para a epistemologia social, o conhecimento encontra-se distri-
budo em redes sociais de referncia e no centralizado dentro de um
sujeito atribuidor de sentido. Portanto, o conhecimento no pode sim-
plesmente ser apropriado (por um nico sujeito), e muito menos consti-
tudo, por ser altamente dependente de habilidades prticas e aptides
pessoais. Todo conhecimento desde a preparao de alimento cons-
truo de casas, regras de conduta na famlia, formulao de normas para
a interpretao de textos jurdicos, ou as atividades de pesquisa cientfica
no laboratrio inclui um componente que no pode ser inteiramente
articulado ou que deve ficar subentendido desde o incio. Esse componen-
te do conhecimento que no pode ser percebido imediatamente e que
talvez no possa ser percebido nunca , hoje em dia, mais frequentemente
designado pelo conceito de conhecimento tcito ou implcito, um con-
ceito que remonta a Michael Polany, que atuou primeiro na Alemanha
como mdico e qumico e, posteriormente, na Inglaterra, como terico da
cincia14. A ideia de Polanyi sobre o conhecimento tcito vem junto de um
estilo de pensamento que adota uma postura fundamentalmente crtica em
relao subjetividade, de acordo com a qual a produo de conhecimento
ocorre invariavelmente dentro de um aparato cultural da linguagem e da
escrita e que nos livra do absurdo da autodeterminao irrestrita15.
Para Polanyi, o conhecimento implcito um tipo de intuio
adquirida, manifestada tipicamente em um mestre arteso16. As habilida-
des de, digamos, um carpinteiro, a aptido nica que tem, a forma e o
acabamento de seus produtos tudo isso depende tanto de um conheci-

13 Ver KRMER, Media, Messenger, Transmission, f. 9, p. 254, 257; ver tambm


AUGSBERG, Ino. Informationsverwaltungsrecht. Tbingen: Mohr Siebeck, 2014,
p. 80 ff.
14 Ver POLANYI, Michael. Knowing and Being. Essays by Michael Polanyi. Chicago:
Chicago 1969, p. 142 ff., 161 ff.; SCHTZEICHEL, Rainer. Implizites Wissen in der
Soziologie. Zur Kritik des epistemischen Individualismus. In: Implizites Wissen, f. 9,
p. 108 ff., 112 ff; and RHEINBERGER, Hans-Jrg. Iterationen. Berlin: Merve, 2005,
p. 62 ff.
15 POLANYI, Michael. The Tacit Dimension. Gloucester (Mass.): Peter Smith, 1983. p. 91.
16 SCHTZEICHEL, Implizites Wissen in der Soziologie. In: Implizites Wissen, f. 12,
p. 115; ver tambm KOGGE, Werner. Empeira. Vom Verlust der Erfahrungshal-
tigkeit des Wissens und vom Versuch, sie als implizites Wissen wiederzugewinnen.
In: Implizites Wissen, f. 9, p. 31 ff.; RHEINBERGER, Iterationen, f. 12, p. 61-62.
Teorias Contemporneas do Direito 25

mento implcito quanto de sua habilidade em transmitir seu ofcio para


colegas e aprendizes. O conhecimento implcito, desse ponto de vista,
est sempre vinculado a prticas cotidianas; ele no pode ser explicitado
pelo menos no sem alguma perda e apenas pode ser ensinado e
transmitido de pessoa para pessoa17. Consideraes similares j se basea-
ram na filosofia cientfica de Ludwig Fleck, no perodo entreguerras.
Especialmente pertinente, no nosso contexto, a distino que Fleck
traa entre experincia (Erfahrung) e competncia (Erfahrenheit).
Experincia refere-se a uma dimenso cognitiva, habilidade de ava-
liar e de julgar corretamente uma situao cotidiana, um trabalho ou um
objeto. Por outro lado, a competncia permite que uma pessoa incor-
pore, em certa medida, avaliaes e julgamentos, durante o processo de
obteno de conhecimento, ou seja, aprenda a pensar com mos e ferra-
mentas18. Converter aptido e habilidade prtica em um tipo de capaci-
dade natural , entretanto, um processo que resiste a todas as formas de
controle racionalmente formulveis. A competncia precisa ser aprendi-
da isso lhe inerente e entretanto, ao mesmo tempo, ela excede aqui-
lo que pode ser aprendido, em um sentido explcito19.
Tanto o conhecimento tcito de Polanyi quanto a competn-
cia de Fleck privilegiam o conhecimento prtico em detrimento do cien-
tfico. Assim como tericos da cincia que os sucederam, tais como Ian
Hacking e Bruno Latour, Polanyi e Fleck tentaram provar que nosso co-
nhecimento sustenta-se em forma concretas de vida e de atividade, que
realizam o trabalho de abrir o mundo para nosso conhecimento em um
sentido fundamental. Apenas com essa abertura, dizem os tericos, que
estabelecida a confiana no mundo essencial para atuao social e
apenas assim encontros entre o indivduo e as coisas cotidianas tornam-se
possveis20. De modo mais geral, o que eles propem de inovador que

17 Ver LADEUR, Karl-Heinz. Strategien des Nichtwissens im Bereich staatlicher Auf-


gabenwahrnehmung insbesondere am Beispiel von Bildung und Sozialarbeit. In:
TWELLMANN, Marcus (Ed.). Nichtwissen als Ressource. Baden-Baden: Nomos,
2014; cita COLLINS, Harry. Tacit and Explicit Knowledge. Chicago: Chicago,
2010: No sabemos como funciona, nem tampouco os mecanismos atravs dos quais
os indivduos recorrem a ele).
18 RHEINBERGER, Iterationen, f. 12, p. 62.
19 Ibid., p. 62.
20 SCHTZEICHEL, Implizites Wissen in der Soziologie. In: Implizites Wissen, f. 12, p.
114; ver tambm VATTIMO, Gianni. Beyond Interpretation: The Meaning of
Hermeneutics for Philosophy. Trad. David Webb. Stanford: Stanford, 1997. p. 108
(que fala sobre a ideia heideggeriana de um destino do Ser articulado como a con-
catenao de aberturas dos sistemas de metforas que tornam possvel e qualificam
as nossas experincias do mundo).
26 Thomas Vesting

um saber como sempre mais importante do que saber algo. Aes


pragmticas gozam de prioridade epistemolgica sobre a esfera de refle-
xo terica21. Hans-Jrg Rheinberger expressa a mesma reflexo da
seguinte maneira:

Na viso de Polanyi, o conhecimento tcito e o explcito coexistem


no apenas como duas formas de conhecimento em um mesmo plano.
Ele parte da primazia do conhecimento tcito e alega que todo conhe-
cimento desde a ao cotidiana de andar de bicicleta at descober-
tas cientficas ou tem um componente tcito ou , ao menos, enrai-
zado no conhecimento tcito. Para Polanyi, o conhecimento totalmen-
te articulado uma das grandes ainda que condenadas iluses da
filosofia analtica22.

O privilgio dado pela epistemologia social ao conhecimento


prtico sustenta-se ainda no fato de o conhecimento explcito ser ligado a
uma forma particular de percepo, conhecida como ateno focal, que
por sua vez depende de uma outra, conhecida como ateno subsidi-
ria. Quando algum martela um prego em uma parede, sua ateno focal
est no prego; sua ateno subsidiria, por outro lado, est no martelo.
Sem a ao do martelo, no haveria experincia focal e no haveria obje-
tos confiveis23. Em outras palavras: ns entendemos as coisas graas
nossa familiaridade com toda uma rede interligada de referncias
(Verweisungen) e possibilidades interrelacionadas24. O martelo e o
prego no so, portanto, meros objetos, aglomerados de matria nos quais
o sujeito atuante, por assim dizer, projeta retroativamente uma funciona-
lidade. As coisas so, em vez disso, originalmente caracterizadas por
nossa capacidade de utiliz-las25. A mesma metfora ilustra como o
conhecimento explcito apenas torna-se compreensvel com o pano de
fundo das habilidades prticas implcitas e de totalidades situacionais
invariavelmente j dotadas de significado.
21 LOENHOFF, Jens. Einfhrung. In: Implizites Wissen, f. 9, p. 16; SCHTZEICHEL,
Implizites Wissen in der Soziologie. In: Implizites Wissen, f. 12, p. 108 ff., 113 ff.
22 RHEINBERGER, Iterationen, f. 12, p. 63; ver tambm ONG, Walter J. Interfaces of
the Word. Studies in the Evolution of Consciousness and Culture. Ithaca and
London: Cornell, 1977. p. 45 (a explicitude total impossvel).
23 RHEINBERGER, Iterationen, f. 12, p. 63; ver tambm POLANYI, Knowing and
Being, f. 12, p. 138 ff.; ver tambm SCHTZEICHEL, Implizites Wissen in der
Soziologie. In: Implizites Wissen, f. 12, p. 116.
24 PIPPIN, Robert B. After the Beautiful: Hegel and the Philosophy of Pictorial
Modernism. Chicago: Chicago, 2014. p. 104.
25 Ibid, p. 104.
Teorias Contemporneas do Direito 27

Todo conhecimento explcito est arraigado em uma rede de


conhecimento implcito; ele presume, retomando a terminologia de Sybil-
le Krmer, um conhecimento atestado ou testemunhado cuja estrutu-
ra , em maior parte, oral ou pr-lingustica e apenas pode ser apreendida
e transmitida por meio da escuta atenta, da observao, da imitao, da
experimentao, da prtica etc.

4 EPISTEMOLOGIA HISTRICA

A epistemologia social acentua a elaborao social do conheci-


mento. A cognio concebida na forma de um processo social, que
sempre pressupe a priori um tipo de conhecimento que o acompanha
e que nunca pode ser completamente apresentado e explicitado na co-
municao26. Isso verdadeiro em relao ao conhecimento como um
todo: no apenas em relao ao conhecimento cotidiano, prtico. O conhe-
cimento cientfico contido nos textos, nos livros impressos e nas redes de
computador tem que ser entendido como algo arraigado em estruturas
socioculturais. At mesmo o conhecimento cientfico incorpora elemen-
tos do contexto social e das normas culturais; ele nunca resulta de um
instrumental metodolgico e conceitual puro proveniente do desempenho
consciente de um sujeito racional, como ainda amplamente entendido
na teoria jurdica27. Alm do mais, mtodos e conceitos (jurdicos) devem
ser entendidos mais como experincias do que como formas de pensa-
mento capazes de constituir algo objetivo como experincias que outros
tiveram e que, com o auxlio da escrita, pode-se estabelecer uma tradio
estvel que no precisa ser constantemente aprendida repetidas vezes a
partir de novas experincias28.
O ponto decisivo para a epistemologia social portanto a ale-
gao de que a epistemologia no elege como objeto a connaissance de
um sujeito, e sim um processo de savoir ligado estrutura de uma prti-
ca29. O sujeito no surge como o dono dessa prtica, mas apenas como
um usurio temporrio30. Em vez da relao cognitiva do sujeito com o
26 LUHMANN, Niklas. Die Wissenschaft der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhr-
kamp, 1990. p. 122.
27 Ver JESTAEDT, Matthias. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre. Einleitung in die
rechtswissenschaftliche Problematik. Tbingen: Mohr Siebeck, 2008. p. XI ff., XXXV.
28
Ver RHEINBERGER, Hans-Jrg. On Historicizing Epistemology. Stanford: Stan-
ford, 2010. p. 9, 41-42.
29 Ibid. p. 72.
30 Ibid.
28 Thomas Vesting

mundo, encontramos uma viso do conhecimento como um processo


sempre implementado tcnica e culturalmente31. A epistemologia social
deve portanto ser pensada, mais precisamente, tanto como algo social
quanto como algo histrico. Alm do argumento da construo sociocul-
tural de todo conhecimento, deve haver uma reflexo sobre as condies
histricas nas quais, e os meios pelos quais, as coisas so transformadas
em objetos de conhecimento. Ela se concentra, portanto, no processo de
gerao de conhecimento cientfico, e nas formas pelas quais ele origi-
nado e mantido32. Resumidamente, poderamos dizer que o conhecimen-
to depende de estilos de pensamento e de hbitos de percepo que
no so condicionados por leis atemporais e sim por um processo de mu-
danas histricas e irrupes internas inerentes (Gaston Bachelard). E
uma vez que esperado que tais mudanas e irrupes tambm ocorram
no futuro, todo conhecimento mantido em um estado permanentemente
inacabado33.

5 O DIREITO E SEU CONTEXTO REFERENCIAL DE


PRTICAS INSTITUDAS

O direito moderno e o conhecimento prtico que o acompanha


dependem de prticas institudas que no so inteiramente susceptveis
influncia e ao conhecimento conscientes. Toda operao jurdica formal
alude novamente a um universo de obrigaes e convenes que no so
nem inerentes, nem assimilveis por um direito positivo concebido de
forma autnoma. As leis (Gesetz) e o sistema jurdico (Recht) esto sem-
pre arraigados em uma rede de referncias completamente interconec-
tada (Verweisungen) e em possibilidades inter-relacionadas, que por
sua vez remetem a um mundo prtico de significao e sua familiari-
dade pr-proposicional34. Assim como o direito comercial sempre pre-
31 RHEINBERGER, Hans-Jrg. An Epistemology of the Concrete. Durham and London:
Duke, 2010. p. 19.
32 RHEINBERGER, On Historicizing Epistemology, f. 26, p. 3.
33 Ibid., p. 32.
34 PIPPIN, After the Beautiful, f. 22, p. 104; ver tambm PIPPIN, Robert. The Persis-
tence of Subjectivity. On the Kantian Aftermath. Cambridge: CUP, 2005. p. 145
(...no h obrigaes naturais, originais; elas so sempre... resultados, compro-
missos... Essa a essncia da alegao de que no h uma experincia humana do
humano que seja natural ou pr-reflexiva; h em vez disso apenas a experincia hu-
mana implicitamente reflexiva, negativa a priori, ainda no completa e explicita-
mente reflexiva, se isso for considerado humano).
Teorias Contemporneas do Direito 29

sume que as convenes do comrcio estejam de fato em vigor, o juiz


deve, a priori, falar um idioma e habitar um mundo semntico para que
possa interpretar um texto jurdico, ou proferir e fundamentar uma deci-
so. E uma vez que as prticas institudas no apenas geram conhecimen-
to, mas tambm compromissos, testemunhos, e confiana; sem os quais
o conhecimento incapaz de conectar-se com qualquer coisa35, a auto-
ridade da lei, a fora vinculante da lei o que o positivismo jurdico
chama de legitimidade no pode ser gerado apenas por operaes
jurdicas formais engendradas pelos sistemas que intervm na sociedade,
pela atividade legislativa, por decises da administrao ou pela doutrina.
O direito moderno est intrinsecamente ligado semntica lin-
gustica e ao uso lingustico naturalizado e somente esse uso nos remete,
por sua vez, experincia prtica anterior de natureza compartilhada. A
filosofia pragmtica da linguagem de Wittgenstein acertadamente enfatiza
que nenhum processo lingustico de entendimento pode ser concebido na
ausncia de um conhecimento comum a ele subjacente. Deve haver con-
senso no apenas acerca de definies mas tambm (por mais estranho
que isso possa parecer) acerca dos julgamentos para a compreenso da
linguagem36. Essa formulao traz consigo muitas consideraes. Ela signi-
fica nada mais, nada menos, que os participantes de uma comunidade lin-
gustica devem agir de forma completamente sincronizada em relao ao
uso da linguagem, devem estar mutualmente sintonizados de cima a
baixo37. Toda capacidade de julgamento na linguagem depende de uma
sintonia recproca, fundamental entre um grupo de pessoas; alicerada nos
costumes, nos hbitos, e nas instituies que constituem uma forma de
vida. Esse sustentculo de pressuposies pode tambm ser atribudo, co-
mo faz Hans Blumenberg, a uma racionalidade ancorada nas formas de
vida, uma racionalidade que, de acordo com Blumenberg, distingue-se
justamente por sua falta de justificao (Begrndungslosigkeit)38.

35 LADEUR, Karl-Heinz. The evolution of the law and the possibility of a global law
extending beyond the sphere of the state simultaneously, a critique of the self-
constitutionalisation thesis. Ancilla Iuris, 2012, p. 220 ff., 250.
36 WITTGENSTEIN, Ludwig. Philosophical Investigations. Ed. por G.E.M. Anscombe.
Oxford: OUP, 1953 (1945), 242.
37 CAVELL, Stanley. The Claim of Reason: Wittgenstein, Skepticism, Morality, and
Tragedy. New York: OUP, 1999. p. 32 (destaque no original).
38 Ver BLUMENBERG, Hans. Theorie der Lebenswelt. Ed. por M. Sommer. Berlin:
Suhrkamp, 2010. p. 90. A anlise de Wittgenstein sobre a autoridade de seguir regras in-
dica tambm a imagem de uma subjacncia consolidada. Aqui, da mesma forma, o foco
na habilidade prtica, um comportamento governado por normas, das quais no esto
cientes as pessoas que as seguem. Quando sigo uma norma, eu no escolho. Eu obede-
o norma cegamente. WITTGENSTEIN, Philosophical Investigations, f. 34, 219.
30 Thomas Vesting

Isso significa que todo o conhecimento explcito das normas ju-


rdicas a atividade legislativa, a jurisprudncia e a doutrina ligado a
critrios que devem ser considerados vlidos de modo generalizado, e que
se deixam teorizar apenas a posteriori. Isso exemplificado na herme-
nutica jurdica. O conhecimento hermenutico-jurdico explcito pode
ser canonizado na forma de normas para interpretao e argumentao,
com o propsito de estabelecer uma orientao profissional comum para
a explicao dos textos jurdicos. Mas a essncia da hermenutica jurdica
no de modo algum comprometida com uma metodologia jurdica, a
metodologia transmitida por meio da educao profissional dos juristas.
A interpretao juridicamente disciplinada deve, na verdade, participar
necessariamente da reproduo de uma rede intertextual de referncia e,
desse modo, participar da sustentao de um mundo pragmtico do direi-
to. Mundo esse que, por sua vez, no pode ser separado do contexto e das
normas culturais que o circundam, incluindo suas mltiplas e respectivas
histrias: da linguagem, da moral, dos costumes, dos hbitos, das con-
venes etc. Quando o pargrafo 185 do cdigo penal alemo criminaliza
a injria e a difamao, o texto impresso faz referncia a um cdigo de hon-
ra no escrito, cuja validade e eficcia na vida social quotidiana devem ser
presumidas. Em outras palavras, a invocao jurdica da calnia e a busca
de critrios sob a luz dos quais o juiz possa dizer que esta ou aquela declara-
o caluniosa aos olhos da lei pressupe um conhecimento comum, uma
convergncia de julgamentos acerca da injria e da difamao.
Podemos, portanto, assim como Karl-Heinz Ladeur, partir da
premissa de que o conhecimento prtico sempre se sustenta em uma
situao historicamente varivel de correspondncia contextual e de
referncia conceitos jurdicos, sem os quais no teria utilidade39. O
direito positivo moderno, do mesmo modo, remete ao conhecimento, s
morais, aos costumes, aos hbitos, s convenes etc; e toda a essa estru-
tura de referncia entre o direito e as prticas institudas pode ser conce-
bida apenas como algo dependente do contexto e do tempo, assim como a
epistemologia histrica e social. Devemos, portanto, presumir tambm
que toda a estrutura do direito e do conhecimento prtico passam por
processos histricos de transformaes, mudanas de significado, e alte-
raes no estilo de pensamento. Se nos limitarmos ao direito moderno e
sua conexo com a prtica instituda (deixando de lado a relao entre o
direito e o conhecimento comum na Idade Mdia e na Antiguidade)40,
39 LADEUR, Karl-Heinz. Strategien des Nichtwissens. In: Nichtwissen als Ressource,
f. 15, p. 103, ff., 108 (Fn. 20).
40 Sobre essa dependncia, no caso da democracia ateniense, ver: OBER, Josiah. De-
mocracy and Knowledge. Innovation and learning in classical Athens. Princeton:
Teorias Contemporneas do Direito 31

podemos distinguir trs estilos de pensamento ou hbitos de percep-


o: um burgus-liberal, um grupo-pluralista, e uma cultura em rede.
Essas distines no buscam traar uma progresso histrica, mas servem
para esboar uma imagem mutifacetada das estruturas diversas, interco-
nectadas e conflitantes do direito e do conhecimento, nas quais a histria
no somente aquilo que passou, mas mantm-se presente na cultura
jurdica da modernidade41.

6 O CONHECIMENTO COMUM ACESSADO PELA


EXPERINCIA

No centro da cultura burguesa-liberal situa-se uma noo de es-


tado de direito, remetendo ela prpria a um conhecimento (implcito),
amplamente reconhecido, amplamente compartilhado. A noo de estado
de direito, na Alemanha, deve sua fora sobretudo ganncia desmedida
da monarquia. Foi contra isso que os juristas se rebelaram, com uma
estratgia de reduzir as prerrogativas do rei em prol da objetividade im-
pessoal dos textos jurdicos42. Savigny j havia relacionado o direito po-
sitivo e o Volksgeist ou esprito do povo com sua instncia de au-
toridade, ou seja, uma fora vinculante invisvel e no-corprea; e retratou
os prprios juristas burgueses, com seu direito abstrato, como represen-
tantes e porta-vozes desse esprito. No final do sculo XIX, os juristas se
concentraram cada vez mais no direito positivo e, em ltima anlise, nos
manuais de direito ou nos cdigos como ideais de textos jurdicos43. A
disseminao dos manuais de direito (Gesetzbuch) indissocivel do

Princeton, 2008; EZRAHI, Yaron. Imagined Democracies. Necessary Political Fic-


tions. Cambridge: CUP, 2012.
41 A favor desse modelo sobre as culturas dos indivduos, RECKWITZ, Andreas. Das
hybride Subjekt. Eine Theorie der Subjektkulturen von der brgerlichen
Moderne zur Postmoderne. Weilerswist: Velbrck, 2010; para teoria jurdica ver.
LADEUR, Karl-Heinz. Die Netzwerke des Rechts und die Evolution der Gesell-
schaft der Netzwerke. In: BOMMES, Michael; TACKE, Veronika (Ed.). Netzwerke
in der funktional differenzierten Gesellschaft. Wiesbaden: VS, 2010. p. 143 ff.
42 Ver, de modo geral, KOSCHORKE, Albrecht. Vom Geist der Gesetze. In: GAMPER,
Michael (Ed.). Kollektive Gespenster: die Masse, der Zeitgeist und andere unfabare
Krper. Freiburgi: Rombach, 2006. p. 29 ff.; ASSMANN, Aleida. Einfhrung in
die Kulturwissenschaft. Grundbegriffe, Themen und Fragestellungen. 3. ed. Berlin:
Erich Schmidt, 2011. p. 116-117.
43 AUGSBERG, Ino. Diesseits und jenseits der Hermeneutik Was heit Textuales
Rechtsdenken?. In: VESTING, Thomas; LDEMANN, Susanne (Ed.). Was Heit
Deutung?. Mnchen: Wilhelm Fink, no prelo, previsto para 2017.
32 Thomas Vesting

aumento da atividade legisladora por parte do Estado-Nao em ascen-


dncia. O direito est agora comprometido apenas com a utilidade co-
mum e no mais legitimado pela tradio e pela sano divina. Nesse
sentido, at mesmo o estado monrquico pde fazer avanar o direito,
libertando-o das jurisdies locais e reorganizando-o, em um nvel co-
mum mais amplo, como um meio de coordenao de aes entre diferen-
tes grupos comunitrios. Parafraseando Monika Dommann: no apenas
na rea da msica, mas tambm o direito do sculo XIX combinou quali-
dades progressistas com o abandono da tradio e privilegiou o conheci-
mento escrito em detrimento daquele transmitido oralmente44.
Quando atentamos para esse contexto histrico, logo torna-se
claro o motivo pelo qual no devemos fazer uma leitura deliberadamen-
te equivocada da cultura jurdica liberal das constituies escritas e dos
manuais de direito. verdade que, em geral, a lei imaginada como a
expresso de uma vontade soberana de sditos respeitveis. A vontade
do soberano pode, entretanto, articular-se apenas por meio de textos
jurdicos escritos e, desse modo, torna-se objetivo: o direito passa a ser
genrico, ou seja, no instrumental, no formulado ou pautado por me-
tas especficas45; e por meio da sua articulao em linguagem escrita,
ele permanece em contato com a reserva acumulada de experincia real
e com a semntica padro do discurso cotidiano. Alm disso, nessa rede
intertextual, no apenas supe-se que o legislador seja um sdito respei-
tvel, mas tambm um destinatrio da lei: no cdigo civil, por exemplo,
a pessoa tida como parte contratual essencialmente honesta e previs-
vel, como algum em quem se pode confiar ainda que no participe dos
mesmos crculos pessoais de relaes de famlia e conhecidos. Cada vez
mais proeminentes, os direitos autorais beneficiam o autor com direitos
individuais por sua fora de inveno criativa; e desse modo pressu-
pem a integridade do autor como pessoa aos olhos da lei. Isso tambm
se aplica aos agentes do Estado como, por exemplo, o juiz. O juiz
aquele que, no processo de aplicao da lei, considera a vontade da lei
como se fosse uma vontade concedida por um poder maior do que ele
mesmo46.
Na cultura jurdica burguesa-liberal, a estrutura de referncia
obtida a partir do direito como uma norma jurdica explcita e das redes
44 DOMMANN, Monika. Autoren und Apparate. Die Geschichte des Copyrights im
Medienwandel. Frankfurt am Main: Fischer, 2014. p. 41.
45 Trata-se, portanto, de relacionamentos pautados em normas (Michael Oakeshott).
Tambm NARDIN, Terry. The Philosophy of Michael Oakeshott. Pennsylvania
State: University Park, 2001. p. 202-203.
46 LABAND, Paul. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. Reimpresso da 5. ed.
1911. Aalen: Scientia, 1964. v. 2, p. 178 f. (grifo nosso, T.V.).
Teorias Contemporneas do Direito 33

de conhecimento prtico que se sustentam em um arcabouo artificial de


convenes determinada pelo carter comum da experincia comparti-
lhada socialmente. , portanto, tido como certo (e isso poderia ser presu-
mido tambm ao longo de toda a histria) que todos tm ou pelo menos
poderiam ter acesso ao conhecimento prtico e sua familiaridade pr-
-proposicional. Isso se aplica, por exemplo, aos padres de diligncia ou
aos conceitos jurdicos que definem o limite entre dano e leso um con-
ceito um tanto central para o direito burgus-liberal. Portanto, o conceito
de culpabilidade do qual decorre a responsabilidade no direito comercial
est ligado a uma condio normal das coisas, a uma concepo de uso
normal com base na qual o valor e a utilidade das mercadorias so deter-
minados. A carruagem que chega com marcas de ferrugem e rachaduras
no verniz infringe alguns pressupostos do comrcio de carruagens e pode,
portanto, ser devolvida. O mesmo no se aplica, entretanto, a carruagens
de segunda mo.
Portanto, a experincia e o conhecimento acumulados por ci-
dados em suas relaes horizontais uns com os outros, que ultrapassam
as fronteiras das relaes tradicionais, ganham relevncia em detrimen-
to do conhecimento vertical proveniente do rei e de seus conselheiros 47.
O mesmo se aplica ao direito pblico em relao, por exemplo, pol-
cia. Quando a ao da polcia restrita manuteno da ordem e da
segurana pblicas, isso exclui aes de bem-estar social que ultrapas-
sem essas fronteiras. O poder de polcia, portanto, recai sobre prticas e
convenes sociais que no requerem autorizaes reais ou mesmo que
sejam imunes a elas. Em algumas reas especficas do direito burgus,
tal como o direito comercial, o sujeito do conhecimento comum , em
ltima anlise, intercambivel: aqui, ele o universo dos executivos aos
quais se atribui uma experincia prpria no mundo dos negcios. De
todo modo, sempre um conhecimento distribudo, disponvel a todos,
so sempre experincias que podem ser vivenciadas por todos que for-
mam essa base. Pode-se dizer, por outro lado, que a cultura jurdica
burguesa-liberal repousa sobre uma conexo ntima entre as normas
jurdicas explcitas e o conhecimento implcito, e ajuda a assegurar, por
meio dessa conexo, um conhecimento unificado de ambos ncleos de
significao.

47 Ver, em geral, (utilizando o exemplo histrico dos Estados Unidos) EGAN, Jim.
Authorizing Experience. Refigurations of the Body Politic in the Seventeenth-
Century New England Writing. Princeton: Princeton, 1999.
34 Thomas Vesting

7 O CONHECIMENTO DOS GRUPOS

Talvez no seja por acaso que, no final do sculo XIX, uma


epistemologia histrica e social que fosse alm da tradio filosfica
clssica j comeava a se delinear. Hans-Jrg Rheinberger foi quem mais
contribuiu para demonstrar, em vrias publicaes, como essa epistemo-
logia relativiza a noo de uma cincia unificada e universal, centrada na
fsica. O ideal (nico) de uma teoria do conhecimento guiada por leis
matemticas gerais provenientes das cincias naturais torna-se plural, e
substitudo pela ideia de uma multiplicidade de prticas de produo de
conhecimento, estilo de pensamento, e hbitos de percepo distintos
no tempo e no espao. Ludwig Fleck d voz a essa transio da teoria do
conhecimento epistemologia ao, entre outras coisas, embasar desde o
princpio a epistemologia em uma estrutura sociocultural que transcende
a relao elementar sujeito-objeto. Seja em qual local ou em qual mo-
mento comecemos, estaremos sempre j no meio das coisas48. E, para
Fleck, o fato de estarmos no meio das coisas significa, antes de tudo,
que nenhum cientista pode mais ser entendido como um sujeito autoral
soberano, e sim apenas como entremeado desde o princpio em diversas
coletividades de pensamento. Tudo isso d a entender que nunca pode-
mos nos livrar do fato do sujeito depender da experincia, das conven-
es, e das condies prticas de trabalho de uma comunidade de cientis-
tas especfica; como, por exemplo, as de um determinado laboratrio
qumico.
Assim como com a cincia, a cultura jurdica burguesa-liberal
do final do sculo XIX foi tambm expandida e transformada por um
estilo de pensamento orientado para a coletividade. Os diversos inte-
resses provenientes da sociedade e o entendimento de que haveria uma
finalidade do Direito (Der Zweck im Recht, citando o ttulo do livro de
Rudolf von Jhering) comearam avanar em detrimento da concepo
anteriormente predominante acerca do direito, de maneira geral, e do
conhecimento prtico comum. A cultura jurdica gradualmente abriu-se
para as novas condies institucionais e para as experincias prticas
delas provenientes. Na dcada de 1930, devido s demandas que uma
nova mdia o rdio gerou em relao capacidade de atingir seus
ouvintes, Walter Benjamin falou sobre o agrupamento (Gruppierung)
como uma caracterstica decisiva da nova situao epistemolgica49. Com

48 RHEINBERGER, Epistemology, f. 29, p. 28.


49 BENJAMIN, Walter. Theater und Rundfunk. Zur gegenseitigen Kontrolle ihrer
Erziehungsarbeit (1932). In: id., Mediensthetische Schriften. Frankfurt am Main:
Teorias Contemporneas do Direito 35

essa formulao, pode-se dizer que a nova epistemologia definida pela


experincia do agrupamento: o conhecimento (implcito) prtico agora
filtrado por uma infinidade de padres de grupo, estruturados ainda mais
do que antes de acordo com a camada social, com as reas de interesse,
e com o ambiente50. Em oposio ao sujeito soberano respeitvel da
cultura burguesa-liberal, que se liberta das amarras da tradio e exerce
sua autonomia recentemente adquirida, o sujeito dos agrupamentos vive
sobretudo em suas relaes51. O empregado, com sua orientao social
extrovertida, um sujeito paradigmtico dos agrupamentos52.
A epistemologia dos agrupamentos ligada a um mundo social
composto de coletividades. Aqui, a unidade e o carter comum do direito
e do conhecimento prtico tm seu sentido extremamente relativizados, e
so confrontados com a crescente relevncia de uma pluralidade de estru-
turas de grupo, que passam a determinar tambm o conhecimento prtico.
Da mesma maneira, o significado do termo direito positivo passa a
depender de foras, grupos, organizaes, e ambientes comunitrios que
operam em uma esfera social assim como sempre ocorreu com direito
comercial. Essa mudana que ocorreu no direito, de maneira geral, assim
como no mundo cientfico, motivada, em primeiro lugar, pela relevn-
cia crescente de indstrias de produo em massa e de uma crescente
burocracia estatal. Esses dois fatores levaram a uma demanda cada vez
maior pelo conhecimento qualificado, exigindo frequentemente a colabo-
rao de especialistas: pode-se pensar, por exemplo, no aumento dos
padres autoimpostos pelas indstrias tcnicas e nas expectativas de gru-
po l existentes53. Coletividades de conhecimento que englobem, diga-
mos, engenheiros eltricos, influenciam cada vez mais as normas e as
convenes, o sentido dos textos jurdicos e, desse modo, influenciam a
compreenso que a cultura jurdica tem de si mesma. O conhecimento das
normas tcnicas, nesse caso, toma novos contornos. Alm do conheci-
mento partilhado que, em princpio, est disponvel para todos, emerge
um conhecimento subordinado a grupos especficos frequentemente em

Suhrkamp, 2002. p. 396 ff., 398; Ver WEBER, Samuel. Theatricality as Medium.
New York: Fordham University Press, 2004. p. 110 ff.
50 BENJAMIN, Theater und Rundfunk. In: id., Mediensthetische Schriften, f. 47, p.
398.
51 LETHEN, Helmut. Cool conduct: the culture of distance in Weimar Germany. Trad.
Don Reneau. California: Berkeley, 2002. p. 189
52 RECKWITZ, Das hybride Subjekt, f. 39, p. 409.
53 Ver LADEUR, Die Netzwerke des Rechts. In: Netzwerke in der funktional differ-
renzierten Gesellschaft, f. 39, p. 143 ff., 147 ff; ver tambm id., Kommunikation
ber Risiken im Rechtssystem. In: kologische Aufklrung, f. 5, p. 131 ff.
36 Thomas Vesting

cartis que tambm pode ser empregado estrategicamente a servio de


interesses particulares54.
O que o crescimento da epistemologia de grupo significa para a
cultura jurdica pode ser extrado das mudanas na hermenutica jurdica:
em vez de uma submisso passiva dos indivduos s leis, encontramos
agora a noo de Operao do Direito (Rechtsarbeit) realizada pelo
intrprete55, que amarrado a circunstncias da sociedade industrial o
conceito da concretizao do direito por meio da produo de concor-
dncia prtica. A interpretao jurdica agora alude necessariamente a
uma autointerpretao, a uma pluralidade de interesses reais, autoenten-
dimentos, e vises de mundo em diversas esferas de significao a in-
dstria, a impressa, o artista, as partes de um acordo, a escola, a cincia
etc. Essas esferas de significao estruturam previamente o espao das
possveis interpretaes relevantes e, desse modo, trazem o novo proble-
ma do possvel conflito entre diversos autoentendimentos. Isso leva a um
estado das coisas no qual a compreenso da lei no mais depende das
implicaes de um ambiente inerentemente comum: a interpretao das
leis passa a inspirar-se em uma sociedade de intrpretes aberta, permi-
tindo uma maior flexibilidade no processo de interpretao e substituindo
a concepo de uma unidade do direito e da premissa de um conheci-
mento prtico estvel e acessvel pela ideia de um consenso ou de uma
conciliao entre diferentes configuraes de interesses e valores.
A novidade da epistemologia de grupo novamente, dessa vez
com uma formulao um pouco diferente que o direito no pode mais
se referir a valores compartilhados ou a um conhecimento prtico co-
muns. Torna-se, em vez disso, cada vez mais dependente de dinmicas de
grupo, desconectadas de expectativas, normas, e leis que abranjam a to-
dos. O direito positivo do Estado torna-se dependente de uma estrutu-
rao de grupo anterior. Regras especficas para doena, idade, e demis-
so so suplementadas por um sistema de seguridade social complexo; a
experincia individual substituda pelo conhecimento estatstico; os
direitos autorais perdem espao para o uso coletivo; a cultura literria e
teatral burguesa substituda, inclusive em termos de apoio e financia-
mento pblicos, por empresas de comunicao concebidas de acordo com
a necessidade dos grupos. Seja em qual local ou em qual momento o in-
divduo entre em ao, ele sempre estar desde o incio, no meio das coi-

54 Ver VEC, Milos. Recht und Normierung in der Industriellen Revolution. Neue
Strukturen der Normsetzung in Volkerrecht, staatlicher Gesetzgebung und gesell-
schaftlicher Selbstnormierung. Frankfurt am Main: Klostermann, 2006, p. 165 ff.
55 Ver MLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin, 1994, p. 246 ff.
Teorias Contemporneas do Direito 37

sas, intrincado em um mundo de coletividades, conectado a uma rede de


atribuies e de possibilidades interconectadas que, por sua vez, aponta
para um mundo de significaes prticas moldado pelo conhecimento
especializado de grupo e sua familiaridade pr-proposicional.

8 CONHECIMENTO EM REDE

A evoluo mais recente na cultura jurdica e cientfica da mo-


dernidade pode ser descrita como uma transio de um paradigma de
grupo plural para um paradigma em rede. Os novos modelos e estruturas
da epistemologia em rede no so, entretanto, facilmente compreendidos
e descritos. O que parece decisivo , por um lado, o enfraquecimento do
efeito pr-estruturador de grupos e organizaes sobre a autointerpreta-
o de esferas de significao social e de suas respectivas ordens norma-
tivas: em vez de ambientes comunitrios (empresas, associaes, partidos
etc.) ancorados de forma relativamente estvel, encontramos um tipo de
liquidao permanente no qual os processos de produo de conhecimen-
to tornam-se fluidos e dinmicos. Por outro lado, o conhecimento reunido
e articulado pelos grupos complementado por novas formas de conhe-
cimento especializado, provenientes de novas comunidades epistmicas. A
diferenciao do conhecimento profissional em indstrias de alta tecno-
logia, por exemplo (tecnologia de computao, nanotecnologia, biotecno-
logia, entre outros), traz consigo um relaxamento das fronteiras tradicionais
das organizaes: a empresa, ou mesmo reas especficas dentro de uma
empresa, abre-se para projetos compartilhados, para que possa estabelecer
conexes temporrias em rede com outras empresas ou com outras reas. O
conhecimento prtico torna-se portanto subordinado a projetos e manifesta-
-se tal qual um enxame. Como, por exemplo, no desenvolvimento expe-
rimental de um novo software ou de um novo hardware na indstria de
computadores do Vale do Silcio, onde qualquer resultado pode apenas ser
estruturado juridicamente aps sua concretizao56.
Isso significa que a curadoria do conhecimento prtico passa a
ser feita em comunidades microepistmicas, tais como a dos agentes par-
ticipantes do mercado financeiro. Essas entidades no podem, entretanto,
ser pensadas como entidades organizadas com pontos de controle hierr-

56 Ver LADEUR, Karl-Heinz; VESTING, Thomas. Geistiges Eigentum im Netzwerk


Anforderungen und Entwicklungslinien. In: EIFERT, Martin; HOFFMANN-RIEM,
Wolfgang (Ed.). Geistiges Eigentum und Innovation. Innovation und Recht I.
Berlin: Duncker & Humblot, 2008. p. 123 ff.
38 Thomas Vesting

quico. So, em vez disso, constitudas internamente a partir de diversos


ambientes comunitrios com experincias prticas distintas, s vezes no
interpenetrveis entre si (como gerenciamento de risco, controle, alta
gerncia etc.)57. A experincia altamente especializada, frequentemente
incompreensvel para outras partes da estrutura organizacional tal como
experincias com modelagem matemtica (realizada por computadores)
de instrumentos financeiros de alto risco eclipsa o conhecimento recipro-
camente observvel de toda a organizao, e at mesmo a noo de expe-
rincia comum compartilhada. O quadro torna-se ainda menos claro quan-
do se considera que a extrema fragmentao do conhecimento prtico nas
redes dinmicas de cooperao confrontado, na esfera pblica, com um
conhecimento experimental comum que , agora, fortemente determinado
pelos roteiros personalizados das mdias eletrnicas (tais como a ganncia
dos banqueiros). A ltima parte desse quadro o sujeito com estilo de
vida ps-moderno58, que personaliza seu individualismo59, que passa a
falar apenas por si mesmo e que ganha pelo menos uma parte da sua iden-
tidade compartilhando a experincia de eventos miditicos com outros e
trocando experincias extremamente pessoais nas mdias sociais60.
Assim, nos casos mais extremos, a vida dos indivduos desloca-se entre
experincias locais de uma dimenso do mundo radicalmente particular e
os roteiros globais, universais do mundo miditico.
Uma reao disseminada resultante da mudana para um conhe-
cimento em rede consiste, aparentemente, em uma interpretao da com-
plexidade de uma produo de conhecimento com base em projetos como
uma volta do individual, e uma declarao do direito como um meio de
expresso do eu: o sujeito exige reconhecimento da sua autenticidade e da
possibilidade de autodeterminao; e a legislao poltica, a prtica inter-
pretativas dos tribunais, a doutrina das universidades so ajustadas a essa
estrutura de aspiraes do indivduo personalizado. O que havia sido um
conjunto de direitos sociais ligados a aspiraes definidas e moldados
para uma pluralidade de grupos torna-se agora um novo sistema de segu-
ros para a necessidade de cada indivduo; os currculos escolares ampla-
mente disseminados abrem espao para uma oficina de aprendizado

57 Ver LADEUR, Karl-Heinz. The Financial Market Crises. A Case of Network Failure.
In: KJAER, Poul F. (Ed.). The Financial Crisis in Constitutional Perspective. The
Dark Side of Functional Differentiation. Oxford: OUP, 2011. p. 63 ff., 81 ff.
58 RECKWITZ, Das Hybride Subjekt, f. 39, p. 441, f. 1.
59 Ver, em geral, EHRENBERG, Alain. Das Unbehagen in der Gesellschaft (La Socit
du Malaise). Berlin: Suhrkamp, 2011.
60 KAUFMANN, Jean-Claude. Wenn ICH ein anderer ist (Quand Je est un autre).
Konstanz: UVK, 2010. p. 173 ff.; RECKWITZ, Das Hybride Subjekt, f. 39, p. 574 ff.
Teorias Contemporneas do Direito 39

individualizada; e um direito a downloads ilimitado assume o lugar dos


direitos autorais.
Ainda que isso parea retrico ou hiperblico, um breve estudo
sobre o desenvolvimento das leis de proteo da informao e sobre os
direitos de personalidade na Alemanha, por exemplo, aponta claramente
nessa direo: aqui, o domnio das concepes normativas de autonomia
se estende pela legislao e por processos de garantia de direitos, concep-
es que deixam de oferecer um ponto de referncia para o conceito de
um conhecimento comum. Em vez do Outro da cultura, surge um Eu que
deve agora ser um Eu escolhido ou, de todo modo, pelo menos o co-
formador de sua prpria personalidade61. O Eu torna-se a base de sua
prpria identidade com amplo direito autntica autoapresentao62.
Com o advento das redes temporrias de cooperao e com o
aumento do individualismo personalizado, parece afrouxar tambm a
conexo entre o direito positivo e a prtica instituda das formas de
vida compartilhadas, com seus hbitos e compulses. Se a cultura jurdica
da fase dos grupos plurais ainda almejava a institucionalizao de sis-
temas nos quais o conhecimento comum pudesse ser gerado pode-se
pensar aqui na criao de sistemas de seguridade pblica, no apoio estatal
para o desenvolvimento de padres tcnicos para usinagem ou construo
civil, ou para a constituio de emissoras pblicas de radiodifuso ; o
Estado atual parece cada vez mais perder de vista a necessidade de um
equilbrio entre, por um lado, as estruturas jurdicas criadas pela legisla-
o, pelo Judicirio, e pela Administrao e, por outro, do conhecimento
prtico compartilhado por toda a sociedade. A crise do conhecimento
comum resultante da fragmentao dos ncleos de significao factuais e
normativos na nova epistemologia em rede no pode, entretanto, ser solu-
cionada por uma simples volta ao indivduo e a seus direitos de autoapre-
sentao. Ela exige a elaborao de um direito das redes que aceite a na-
tureza da experincia nas novas redes de produo de conhecimento com
base em projetos e atribua-lhe uma estrutura jurdica apropriada.

9 REFERNCIAS

ASSMANN, Aleida. Einfhrung in die Kulturwissenschaft. Grundbegriffe, Themen


und Fragestellungen. 3. ed., Berlim: Erich Schmidt, 2011.

61 BRITZ, Gabriele. Freie Entfaltung durch Selbstdarstellung? Eine Rekonstruktion


des allgemeinen Persnlichkeitsrechts aus Art. 2 I GG. Tbingen: Mohr Siebeck,
2007. p. 10, 16.
62 Ibid, p. 37 ff.; tambm p. 41 (Niemand sieht wirklich mich).
40 Thomas Vesting

ASSMANN, Jan. Religion and Cultural Memory: Ten Studies (Cultural Memory in the
Present). Trad. Rodney Livingstone. Stanford: Stanford, 2005.
AUGSBERG, Ino. Diesseits und jenseits der Hermeneutik Was heit Textuales
Rechtsdenken?. In: VESTING, Thomas; LDEMANN, Susanne (Org.). Deutung.
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BAUMBACH, Adolf; HOPT, Klaus J. Handelsgesetzbuch. 36. ed. Munique: Beck,
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Teorias Contemporneas do Direito 43

DA INCERTEZA DO DIREITO
INCERTEZA DA JUSTIA

Marcelo Neves1

Sumrio: 1. Incerteza do Direito: um Problema? 2. Da Ambiguidade e Va-


gueza do Direito como Linguagem Ordinria Complexidade e Contingncia
da Comunicao como Fatores da Incerteza do Direito. 3. Da Incerteza do
Direito como Condio de Segurana Jurdica Incerteza nsita ao Paradoxo
da Justia. 4. Referncias.

1 INCERTEZA DO DIREITO: UM PROBLEMA?

Na tradio jurdica, a questo da incerteza sempre foi colocada


como um problema a ser necessariamente superado. O legislador deveria
escrever com preciso para evitar qualquer equvoco no momento da
aplicao do direito e o doutrinador deveria definir com perfeita clareza e
exatido os conceitos jurdicos relevantes para a soluo de casos. Se tal
estado de coisas no fosse alcanado, caberia imputar atividade legife-
rante ou construo doutrinria uma falha ou um defeito grave, que
deveria ser negado, afastado ou superado.
Na formao do Estado moderno, desenvolveu-se a ideia da
inexorvel preciso e univocidade da linguagem jurdica e dos textos
legais. Essa compreenso se fundava, inicialmente, na crena de que a
letra da lei a expresso exata da vontade do legislador soberano. Tal
entendimento j se encontra na obra de Thomas Hobbes, segundo a qual
as palavras do soberano so expressas precisamente, no podendo dar

1 Professor Titular de Direito Pblico da Faculdade de Direito da Universidade de


Braslia. Atualmente, Senior Research Scholar na Faculdade de Direito da Universi-
dade de Yale.
44 Marcelo Neves

ensejo a qualquer variao interpretativa da lei por parte dos sditos e


juzes2. A certeza do direito, fundada na exatido da relao entre vontade
soberana e sua expresso lingustica, associada prpria segurana
jurdica dentro do Estado com unidade poltica territorial. Caso contrrio,
haveria o retrocesso ao estado de natureza.
Em Montesquieu, a crena na certeza do direito deslocada da
relao entre soberano e sdito para o vnculo do juiz ao legislador: Os
juzes da nao so apenas [] a boca que pronuncia as palavras da
lei3. Tambm nessa formulao supe-se uma linguagem jurdica ine-
quivocamente clara, expresso precisa da vontade do legislador. Os juzes
seriam autmatos silogsticos, tendo sido essa feio da atividade judi-
cante usualmente concebida como uma exigncia da emergente sociedade
burguesa, levada por uma ideologia de segurana jurdica4. Tambm
nessa compreenso a segurana jurdica associada diretamente certeza
do direito, fundada na preciso da linguagem do legislador.
A compreenso de Hobbes e Montesquieu sobre a certeza nor-
mativa no Estado moderno encontrar uma correspondncia jurdico-
-doutrinria na Escola da Exegese, que surge na Frana no contexto da
promulgao do Cdigo de Napoleo (1804), glorificado como resposta
normativo-institucional perfeita exigncia de certeza e segurana jurdi-
ca5. Nessa orientao, a univocidade de termos e enunciados normativos
estava associada a um culto ao texto da lei como expresso precisa da
inteno do legislador, que era elevada ao primeiro plano6. Assim reza-
va a profisso de f de Demolombe, um dos mais importantes represen-
tantes da escola da exegese: os textos antes de tudo7.A um outro, Bug-
net, atribui-se a seguinte afirmao: Eu no conheo o direito civil; s
ensino o Cdigo de Napoleo8. E um terceiro, Laurent, escreveu: Os
cdigos no deixam nada ao arbtrio do intrprete; este j no tem por
misso fazer o direito, o direito est feito. No h mais incerteza; o direi-
to est escrito nos textos autnticos9. Bonnecase esclarecia, porm: Um
texto, de acordo com ela [a Escola da Exegese], no vale nada por si
mesmo, mas somente pela inteno do legislador, a qual ele suposta-
mente traduz na realidade, o direito positivo esgota-se nessa inteno;
2 HOBBES, 2010 [1651], p. 166-9 [142-6].
3 MONTESQUIEU, 1874 [1748], p. 149.
4 COSSIO, 1944, p. 85.
5 A respeito, ver BONNECASE, 1924; 1933, p. 288 ss., 522 ss.
6
BONNECASE, 1924, p. 128 ss.; 1933, p. 524 ss.
7 Apud BONNECASE, 1924, p. 129; 1933, p. 525.
8 Apud BONNECASE, 1924, p. 128; 1933, p. 524. Cf. tambm 1924, p. 29-30; 1933: 292.
9 Apud BONNECASE, 1924, p. 128; 1933, p. 524.
Teorias Contemporneas do Direito 45

ela que, alm do texto, o jurista deve procurar10. Dessa maneira, toda a
crena na certeza do direito resultava de uma convico de que haveria
uma combinao perfeita entre a clara inteno do legislador e a sua exa-
ta expresso no texto legal.
Outra corrente fortemente orientada na afirmao da certeza do
direito recorria, antes, preciso do artefato conceitual da cincia do
direito. Para a chamada jurisprudncia dos conceitos, desenvolvida
especialmente na Alemanha na segunda metade do sculo XIX, onde
ainda no se contava com um Cdigo como referncia, a univocidade dos
termos jurdicos decorreria de uma depurao conceitual de base lgico-
-cientfica. O direito compreendido, ento, como um sistema caracteri-
zado pelo nexo lgico entre os conceitos e a racionalidade dos fins,
uma compreenso do direito que importa uma teoria exegtica objetiva,
de acordo com a qual o fim da interpretao jurdica seria esclarecer o
significado da lei como um todo objetivo de sentido11.
Em ambas essas correntes doutrinrias, caberia ao intrprete
descobrir o nico sentido juridicamente possvel das expresses e dos
enunciados normativos. O ponto crucial do processo interpretativo residi-
ria na concatenao horizontal e vertical entre termos e proposies le-
gais (Escola da Exegese), ou entre conceitos tcnico-juridicamente preci-
sos (jurisprudncia dos conceitos), para que se definisse a nica soluo
correta do caso. A essas concepes da interpretao jurdica subjaz um
entendimento realista da linguagem, segundo o qual se busca o sentido
essencial de termos e expresses jurdicas para possibilitar a aplicao
correta do direito.
Esses modelos foram contestados desde a jurisprudncia dos
interesses na Alemanha12, em um desenvolvimento que culmina com o
movimento do direito livre13. Tambm o realismo americano no incio
do sculo XX, no qual o juiz passa ser considerado o verdadeiro legisla-
dor14. Entretanto, essas vertentes tendiam basicamente a uma contrapo-
sio do subjetivo ao objetivo ou da adequao social do direito consis-
tncia jurdica. Por um lado, a contraposio do subjetivo ao objetivo
parece insatisfatria para a compreenso do direito como um fenmeno
social construdo em processos de comunicao que, alm de no se an-

10 BONNECASE, 1924, p. 131-2; 1933, p. 526.


11 LARENZ, 1979, p. 35-6.
12
Embora remonte a JHERING (1992 [1872]), a jurisprudncia dos interesses formu-
lada definitivamente por HECK (1914).
13 KANTOROWICZ, 2002 [1906].
14 CARDOZO, 1991 [1921], p. 102 ss. [trad. bras. 2004, p. 74 ss.].
46 Marcelo Neves

corarem em uma objetividade preestabelecida, vo bem alm da subjeti-


vidade, no podendo ser reduzidos a esta. Por outro lado, a contraposio
da adequao social do direito consistncia jurdica desconsidera que o
direito moderno, ao diferenciar-se como campo, esfera ou sistema social,
exige no apenas a resposta socialmente adequada aos casos jurdicos,
mas tambm, em nome da segurana das expectativas, a consistncia
jurdica das decises. Da decorre um paradoxo central do direito positi-
vo, que, como veremos adiante, est inerentemente vinculado questo
de sua incerteza normativa. Formalismo e realismo jurdico, ao concen-
trarem-se, respectivamente, na consistncia jurdica ou na adequao
social do direito, no enfrentam de forma apropriada a questo complexa
da incerteza como condio de segurana e, relacionado a isso, o parado-
xo da justia do sistema jurdico.
Entretanto, a questo da certeza posta nos termos da Escola da
Exegese e da jurisprudncia dos interesses tambm foi rejeitada nas duas
principais correntes do positivismo jurdico do sculo XX, a teoria pura
do direito construda por Hans Kelsen, no mbito do civil law, e o positi-
vismo jurdico analtico elaborado por H. L. A. Hart, no espao do com-
mon law. Para Kelsen, dentro de uma moldura objetiva a ser jurdico-
-cientificamente determinada, o rgo de intepretao-aplicao poderia
escolher subjetivamente de acordo com critrios jurdico-polticos. Assim,
o direito a aplicar definido como uma moldura dentro da qual h
vrias possibilidades de aplicao15. Nessa formulao, reaparece a
questo do objetivo e do subjetivo como duas dimenses a distinguirem-
-se precisamente, de tal maneira que a fronteira entre certeza (objetiva,
cientfica) e incerteza (subjetiva, poltica) poderia ser fixada exatamente.
Similarmente, no modelo de Hart, a noo de textura aberta do
direito16 aponta para uma distino entre o momento em que o juiz est
vinculado a regras e o momento em que ele decide discricionariamente,
livre de regras, sem vnculo a uma imposio normativa. Tambm nessa
formulao, embora com base em outros pressupostos, pode-se verificar
uma distino entre o momento objetivamente vinculante da regra e o
momento subjetivamente aberto do direito. A concepo orientada pela
diferena entre um espao de obrigatoriedade e uma rea de discriciona-
riedade para o sujeito da intepretao-aplicao jurdica, o juiz.
Nessas duas vertentes do positivismo jurdico, a noo de um
sujeito cognoscente, capaz de distinguir autonomamente o momento da

15 KELSEN, 1960, p. 348-9 [trad. bras. 2006, p. 390-1].


16 HART, 1994, p. 91 ss., 124 ss., 145-7, 272 ss. [trad. bras. 2009, p. 118 ss., 161 ss.,
187-90, 351 ss.].
Teorias Contemporneas do Direito 47

certeza (objetiva, vinculante) e o momento da incerteza (subjetiva, discri-


cionria) do direito, no considera que o direito como fenmeno social e
a sua aplicao concreta como processo social neutralizam a subjetivida-
de e no se relacionam a um todo objetivo de sentido. O direito e sua
aplicao so uma construo social, nem subjetiva nem objetiva nem
sequer intersubjetiva, mas sim transubjetiva17. na transubjetividade do
social e, nele, do jurdico que se assenta a questo inexorvel da incerteza
do direito.
Contra o positivismo, o modelo filosfico ideal de Ronald
Dworkin vem reagir questo da incerteza do direito com o recurso aos
princpios, como um padro jurdico fundado moralmente que, na falta de
regra apropriada soluo do caso, ofereceria critrio vinculante para a
sua soluo pelo juiz18. Evidentemente, Dworkin no desconhece a ques-
to emprica da incerteza e impreciso da linguagem jurdica, nem dos
conflitos factuais de intepretao. Nesse sentido, reconhece que a mora-
lidade da comunidade incoerente, caracterizada por conflitos19. Mas
ele recorre a um sujeito ideal ou transcendental, o juiz Hrcules, que,
orientado primariamente pelos princpios e capaz de identific-los nas
controvrsias em torno de direitos, viabiliza praticamente que se chegue a
uma nica resposta correta ou, no mnimo, ao melhor julgamento de um
caso20. Embora se trate de uma ideia regulativa21, a aptido do juiz Hrcules
para tomar a nica deciso correta ou oferecer o melhor julgamento rela-
ciona-se com o modelo dos princpios como superadores de qualquer
discricionariedade ou incerteza nos chamados casos difceis. E, muito
embora varie pessoal e temporalmente a compreenso de se um caso ser
difcil ou fcil22 e, portanto, diversifique-se tambm conforme o con-
texto o que possa definir-se como a nica deciso correta ou o melhor
17 Cf. FISCHER-LESCANO, 2013, p. 17 ss.; LADEUR, 2014.
18 Cf. espec. DWORKIN, 1978, p. 16 ss.; 46 ss. [trad. bras. 2002, p. 27ss.; 74 ss.].
19 se quisermos usar o conceito de uma moralidade comunitria em teoria poltica,
ser preciso que tambm reconheamos a existncia de conflitos no mbito dessa mo-
ralidade (DWORKIN, 1978, p. 126 [trad. bras. 2002, p. 197]).
20 DWORKIN, 1978, espec. p. 279 [trad. bras. 2002, p. 429]; 1986, espec. p. 239 [trad.
bras. 2003, p. 286-7]; 1985, p. 119 ss. [trad. bras. 2001, p. 175 ss.]; 2006, p. 41-3
[trad. bras. 2010, p. 60-3.].
21 Embora HABERMAS (1992, p. 272ss. [trad. bras. 2003, v. I, p. 276 ss.]) critique, na
esteira de MICHELMAN (1986, p. 76), o carter monolgico do juiz Hrcules em
Dworkin, ele adota a ideia regulativa de uma nica resposta ou deciso correta
(HABERMAS, 1992, p. 277 [trad. bras. 2003, v. I, p. 281]). Assim, passa-se de um
sujeito ideal como observador privilegiado (Hrcules) para um processo intersubjetivo
(discurso) como ponto dinmico privilegiado de observao, orientado contrafactual-
mente para a resposta correto, a saber, o consenso.
22 DWORKIN, 1986, p. 354 [trad. bras. 2003, p. 423-4].
48 Marcelo Neves

julgamento23, Hrcules tem a capacidade de adequar os princpios ao con-


texto no modelo de Dworkin, superando as incertezas.
Essa postura transfere para um sujeito ideal o papel de superar
a incerteza do direito. Essa modelo contrafactual de um observador privi-
legiado, capaz de considerar as diversas perspectivas, sem qualquer ponto
cego, apenas serve para ocultar a incerteza inexorvel do direito, assenta-
da na agnica social, na qual esto envolvidos vrios observadores par-
ciais dos processos jurdicos. Na sociedade moderna, os pontos de obser-
vao se multiplicam cada vez mais, sendo inusitado que se possa falar de
um ideal regulativo capaz de descortinar o consenso subjacente na mora-
lidade comunitria. Antes se impe discutir quais so as estruturas e os
processos normativos adequados absoro e dissipao legtima da incer-
teza estrutural do direito. Cabe observar que, nesse contexto, os princpios
enriquecem os potenciais e as alternativas da cadeia argumentativa do di-
reito. O direito se flexibiliza mediante princpios para possibilitar uma
maior adequao do argumentar jurdico complexidade da sociedade24. E
tudo isso torna ainda mais patente a incerteza inexorvel do direito.
Tanto nos modelos do positivismo do sculo XX quanto no idea-
lismo jurdico-filosfico de base moralista, a questo da incerteza con-
siderada um problema a ser enfrentado e superado por um sujeito da inte-
pretao e aplicao jurdica, seja ele emprico ou transcendental. Supo-
nho, porm, que a incerteza seja inexorvel ao direito e sua linguagem,
devendo ser tratada como algo relacionado ao processo social como fe-
nmeno transubjetivo de comunicao e ser reconhecida como um para-
doxo produtivo da reproduo legtima do direito moderno.

2 DA AMBIGUIDADE E VAGUEZA DO DIREITO COMO


LINGUAGEM ORDINRIA COMPLEXIDADE E
CONTINGNCIA DA COMUNICAO COMO
FATORES DA INCERTEZA DO DIREITO

J se tornou lugar-comum a assertiva de que a linguagem jurdi-


ca, enquanto tipo de linguagem ordinria ou natural especializada e no
uma linguagem artificial25, ambgua e vaga, o que d ensejo a interpre-

23
Cf. DWORKIN, 1986, p. 239 [trad. bras. 2003, p. 287].
24 A esse respeito, ver NEVES, 2014.
25 Cf., entre muitos, VISSERT HOOFT, 1974; CARRI, 1973, p. 37-44; GREIMAS;
LANDOWSKI, 1976, p. 83-4; OLIVECRONA, 1962, p. 151.
Teorias Contemporneas do Direito 49

taes divergentes26. No sentido lgico, a conotao corresponde di-


menso semntica de sentido (significado), enquanto a denotao concer-
ne dimenso semntica de referncia27. Assim sendo, mesmo que a
ambiguidade em relao ao significado do texto normativo seja superada
no processo de intepretao, ainda resta a questo da vagueza em face dos
referentes. Portanto, no s as normas como significado prescritivo de um
texto so, em parte, construdas no decurso do processo de concretizao
do direito, mas tambm os fatos como referentes so construes do di-
reito. Na relao entre texto normativo e suporte ftico (concreto)28, defi-
ne-se no s a norma a aplicar na soluo do caso, mas tambm o fato
jurdico a ser enquadrado na hiptese normativa (abstrata). Na relao de
tenso e complementaridade entre texto normativo e suporte ftico de-
senvolve-se a trama da incerteza da norma jurdica a ser aplicada e do
fato a ser enquadrado normativamente. Quando trata-se de entidade fami-

26 Do incontestvel retiram-se consequncias as mais contraditrias entre os diferentes


modelos tericos e metodolgicos cf., p. ex., KELSEN, 1960. p. 348-9 [trad. bras.
2006, p. 390-1]; SMEND, 1968 [1928], p. 236; EHRLICH, 1967 [1913], p. 295;
ROSS, 1968, p. 116-7. Especificamente sobre a ambiguidade e vagueza da linguagem
jurdica, ver CARRI, 1973, p. 26-33; KOCH, 1977, p. 41 ss.; WARAT, 1984, p. 76-
-9; 1979, p. 96-100. Em contratendncia, DWORKIN (1978, p. 133 ss. [trad. bras.
2002, p. 209 ss.]), baseado na distino entre conceito e concepo, prope uma
releitura da noo de clusulas constitucionais vagas. Warat, por sua vez, tratando
das imprecises semnticas das expresses jurdicas, distingue as seguintes manifes-
taes: vagueza, ambiguidade, anemia semntica, anfibologia e afasia semntica (cf.
1972, p. 55 ss., 178-9). Porm, a anfibologia e a anemia semntica so casos mais
graves da ambiguidade (cf. WARAT, 1984, p. 78; 1972, p. 169; 1979, p. 99-100). E a
afasia semntica uma situao mais grave da anemia semntica, na qual as pala-
vras perdem seu significado e se transformam em meros significantes cujo sentido
depender de varivel axiolgica aplicada ao contexto normativo (cf. WARAT,
1972, p. 178-9)
27 Cf. VON WRIGHT, 1963, p. 93-4 [trad. esp. 1970, p. 109]; COPI, 1961, p. 107 ss. [trad.
bras. 1978, p. 119-23].
28 Por um lado, Pontes de Miranda enfatiza que o suporte fctico ainda est no mundo
fctico; a regra jurdica colore-o, fazendo-o entrar no mundo jurdico (1974, t. I, p.
21, grifo no original; cf. id., p. 3 ss.,74 ss.). Por outro, ele (1974, t. V, p. 231) distin-
gue o suporte ftico do dado fctico, fato ou complexo de fatos sem entrada no mun-
do jurdico. Esclarea-se que, embora utilize aqui o conceito no sentido anlogo ao
de Pontes de Miranda, considero o suporte ftico como o referente (construdo) de re-
latos no processo de concretizao, que, quando qualificado juridicamente mediante a
afirmao da incidncia da respectiva norma jurdica nesse processo, transforma-se
em fato jurdico, a saber, no referente (construdo) de um enunciado implcito ou ex-
plcito de subsuno. por isso que ele no o puro dado de fato em sua riqueza
inesgotvel, meramente suposto, mas no integralmente apreendido na linguagem ou
comunicao social em geral e jurdica em especial.
50 Marcelo Neves

liar na unio homoafetiva estvel, qual a norma a aplicar?29 Configura-se


a hiptese normativa de crime de organizao criminosa (ou formao de
quadrilha), qual o fato enquadrvel?30 Trata-se de aborto ou de antecipa-
o teraputica do parto em caso de feto anencfalo, qual a norma a apli-
car ou no aplicar?31
Todas essas situaes, envolvendo, em grau maior ou menor,
ambiguidade e vagueza da linguagem jurdica, implicam no s uma
questo semntica, mas tambm a questo pragmtica da variedade de
utentes da linguagem jurdica ou, mais precisamente, da multiplicidade de
expectativas normativas em relao ao textos jurdicos. Isso significa que
a mesma expresso pode ganhar significados os mais diferentes no ape-
nas por fora da diversidade de situaes comunicativas, mas tambm em
virtude da pluralidade de perspectivas dos expectantes. Os expectantes
podem ser pessoas, organizaes ou inclusive sistemas funcionais. Ao
observarem o problema jurdico a ser solucionado, surge a possibilidade
de diversas compreenses de um mesmo fato e de um mesmo texto, via-
bilizando a variedade de fatos jurdicos e de normas jurdicas.
A textualidade e a facticidade originrias conduzem incerteza
na definio ou construo do caso e da norma a ser aplicada. Evidente-
mente, essa situao varia conforme o grau de abertura semntica do
texto normativo. Assim, a disposio que estabelece a idade mnima de
trinta e cinco anos como condio de elegibilidade para Presidente da
Repblica (art. 14, 3, inc. VI, alnea a, da Constituio Federal),
implica um grau muito limitado de incerteza32. Por seu turno, o dispositi-
vo que determina o procedimento declarado incompatvel com o decoro
parlamentar como fundamento para a perda do mandato de deputado ou
senador (art. 55, inc. II, da Constituio Federal) remete a um alto grau de
incerteza. Nesse caso, no s sob os aspectos diacrnicos da lngua, ou
seja, a sua variao temporal, mas tambm do ponto de vista sincrnico
29 A esse respeito, relevante a discusso e divergncias interpretativas no julgamento
da ADPF 132/RJ (ADI 4277/DF), Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno j. em
05.05.2011 DJe-198 13.10.2011 public. 14.10.2011.
30 Nesse particular, so significativas as divergncias no julgamento da Ao Penal (AP)
470/MG Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno j. em 17.12.2012 DJe-074,
19.04.2013 public. 22.04.2013.
31 A esse propsito, cumpre destacar as controvrsias no julgamento e em torno da
ADPF 54/DF Rel. Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno j. em 12.04.2012 DJe-080,
29.04.2013 public. 30.04.2013.
32 Em relao dispositivo similar da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, Ely
(1980, p. 13) afirma, no sentido semelhante: Em um extremo por exemplo, o man-
damento de que o Presidente tenha atingido a idade de trinta e cinco anos a lin-
guagem to clara que a referncia consciente a fins parece desnecessria.
Teorias Contemporneas do Direito 51

da lngua33, a noo de decoro parlamentar pode variar imensamente, seja


entre geraes ou entre regies, seja entre postura de interesses, valores e
representaes morais dos expectantes em geral, com tambm entre pers-
pectivas sistmicas de observao da sociedade (religiosa, econmica,
cientfica, educacional, familiar, poltica etc.).
Alm disso, a dupla contingncia inerente ao social (e, portanto,
ao jurdico)34 aponta para a incerteza nsita em toda comunicao. Tam-
bm a relao entre aquele que expede o texto normativo e aquele que o
interpreta e aplica em casos determinados, ou, de maneira mais simples,
entre legislador (inclusive o constitucional) e juiz, importa a dupla con-
tingncia. Em princpio, o problema da dupla contingncia est presente
na relao de observao recproca entre ego e alter na interao. Mas a
questo da dupla contingncia no se restringe interao, na qual os
polos ego e alter remetem a (embora no se confundam com) pessoas,
tendo em vista que alter e ego podem remeter a sistemas sociais35 e, por-
tanto, tambm a dimenses (subsistemas) deles; aqui, legislao (ou ao
legislativo), primariamente poltica, e jurisdio (ou ao judicirio), pri-
mariamente jurdica.
A dupla contingncia implica que ego conta com a possibilida-
de de que a ao de alter seja diversa daquela que ele projetou e vice-
-versa. Embora no possa persistir uma pura dupla contingncia pois
h os condicionamentos da interao36 e a absoro da insegurana
mediante a estabilizao de expectativas37 , a tentativa de prever
precisamente o outro fracassaria inevitavelmente38. Isso importa a supo-
sio mtua de graus de liberdade39 (a ao de alter pode ser bem di-

33 Sobre lingustica sincrnica e lingustica diacrnica, ver SAUSSURE, 1922, p. 114-


-260 [trad. bras. (s.d.), p. 94-220]. Entretanto, adotamos esta distino no no sentido
estrito que se desenvolve na obra de Saussure, ou seja, como dicotomia entre relaes
que unem termos coexistentes e relaes que unem termos sucessivos (cf. id., p. 140
[trad. bras., p. 116]), fundada em uma rgida postura metodolgica de separao (cf.
id., p. 129 [trad. bras., p. 107]), mas sim para caracterizar o relacionamento paradoxal
entre os elementos estticos e dinmicos das linguagens naturais consideradas em sua
dialtica interao lngua-fala.
34 LUHMANN, 1987a, p. 148 ss.; 1987b, p. 32 ss.; 2002, p. 315 ss. [trad. esp. 2007b,
pp. 325 ss.]. O conceito de dupla contingncia remonta, segundo LUHMANN (1987a,
p. 148; 2002, p. 317 [trad. esp. 2007b, p. 327]), a Talcott Parsons e um grupo de pesqui-
sadores a ele vinculados. Cf. PARSONS et al., 1951, p. 16; PARSONS, 1968, p. 436.
35 LUHMANN, 1987a, p. 152,155.
36
Cf. LUHMANN, 1987a, p. 168,185-6.
37 LUHMANN, 1987a, p. 158.
38 LUHMANN, 1987a, p. 156.
39 LUHMANN, 1987a, p. 186.
52 Marcelo Neves

versa da projetada no vivenciar de ego e vice-versa), que converte o com-


portamento em ao: O comportamento torna-se ao no espao de
liberdade de outras possibilidades de determinao40. Disso decorre que
a dupla contingncia envolve uma combinao de no identidade e iden-
tidade: Ego vivencia alter como alter ego. Ao mesmo tempo que tem a
experincia com a no identidade das perspectivas, ego vivencia a iden-
tidade dessa experincia de ambos os lados41.
Na relao entre legislao e jurisdio ou, mais abrangente-
mente, entre normatizao e concretizao normativa, estabelece-se ini-
cialmente uma dupla contingncia como em qualquer processo comunica-
tivo. Ao fazer referncia ao legislador (no no sentido subjetivo, pessoal,
mas sim institucional), o intrprete-aplicador atribui-lhe uma dao de
sentido para o respectivo texto normativo. Isso no significa que essa
atribuio importe que este substitua aquele como produtor da respectiva
norma. A situao aponta para uma pretenso limitada de estruturar a
dupla contingncia e determinar o contedo de uma comunicao (o que
que alter quis dizer?). A mensagem do legislador ou constituinte (alter)
carrega um contedo informativo que precisa ser compreendido por ego
(juiz), que poder equivocar-se. Essa alteridade anloga a todo processo
social, inclusive os mais simples do cotidiano: eu digo que tu disseste
isso quando falaste naquela oportunidade. Nesse caso, ego no est di-
zendo que o contedo da fala seja seu. Ele atribui um sentido fala de
alter, conforme o contedo informativo que compreendeu na mensagem.
Essa relao de mensagem, informao e compreenso, nsita a qualquer
comunicao42, tambm se aplica na macro-escala dos sistemas sociais.
No nosso contexto, isso significa que a imputao de um contedo ao
texto normativo (assim como a um texto literrio) no significa que eu
seja autor da respectiva norma (ou livro). Nesse sentido, cabe distinguir
dois nveis: o da produo institucional (inclusive no organizada no caso
dos costumes jurdicos43) da norma e a construo hermenutica da nor-
ma no processo de concretizao. Supe-se uma dao de sentido prima
facie pelo rgo de produo normativa, que, no processo concretizador,
complementada ou transformada por uma dao de sentido em carter
40 LUHMANN, 1987a, p. 169.
41 LUHMANN, 1987a, p. 172.
42 LUHMANN, 1983a, p. 137; 1987a, p. 193 ss.; 2002, p. 292 ss. [trad. esp. 2007b, p.
306 ss.].
43 Quanto ao significado jurdico do costume depender de linguagem e envolver inter-
pretao de textos, ver as interessantes discusses e divergncias no julgamento do
RE 153531/SC 2 T. Rel. Min. Francisco Rezek j. em 03.06.1997 DJ
13.03.1998.
Teorias Contemporneas do Direito 53

definitivo. Mas permanece a alteridade: a construo hermenutica (no


sentido amplo deste termo) parte da produo institucional da norma,
sendo controlada socialmente no decurso do processamento da dupla
contingncia e, portanto, criticvel como incorreta ou inadequada s con-
dies do presente44.
A dupla contingncia entre legislador e juiz importa sempre um
plus na comunicao, ou uma triangulao no sentido de Davidson45,
insuscetvel de ser reduzida a uma das perspectivas ou a uma convergn-
cia delas. A intertextualidade da interpretao importa que esta seja
compreendida como produo de novo texto com base em um texto mais
antigo, como ampliao do fundamento do texto46. Na relao entre alter
(o legislador) e ego (juiz), cada um dos lados parte da linguagem e dos
critrios de cada um dos sistemas a que esto primariamente vinculados,
a poltica e o direito.
Mas essas formulaes sobre o impacto da vagueza e ambigui-
dade da linguagem natural ou ordinria, da pluralidade de perspectivas de
observao dos expectantes e da dupla contingncia da comunicao
sobre a incerteza do direito no devem ser tomadas em carter a-hist-
rico, indiferente ao tipo de formao social. Nesse particular, o incremento
da complexidade e contingncia social47, relacionado evoluo dos mei-
os comunicativos de difuso, passando da linguagem no escrita (oral e
figurativa) ao advento da escrita e da imprensa, at chegar aos meios
eletrnicos e, por fim, Internet48, tem um papel fundamental na dimenso
de incerteza do direito.
Em sociedades pr-modernas, fundamentadas em uma forte
unidade acerca de valores e, correspondentemente, em concepes morais

44 Nesse sentido, embora com base em outros pressupostos tericos e com outras impli-
caes, cf. BETTI, 1955, p. 816 ss.; GADAMER, 1990 [1960], p. 330 ss.
45 Embora Davidson parta de outros pressupostos, sua ideia de triangulao, que
implica um outro nvel alm dos comunicadores, ou seja, o social ou da comunicao
(DAVIDSON, 1982, p. 327; 1991, pp. 159-60), tem algo de semelhante ao conceito
de comunicao de LUHMANN (1987a, pp. 193 ss.), entendida como processo sele-
tivo tridico de informao, mensagem e compreenso, que emerge de cima
(1987a, p. 43-4), no mbito da dupla contingncia entre alter e ego.
46 LUHMANN, 1993, p. 340.
47 Complexidade entendida como presena permanente de mais possibilidades (alterna-
tivas) do que as que so suscetveis de ser realizadas; contingncia compreendida co-
mo a condio em que as possibilidades apontadas para as experincias ulteriores
podem ser diferentes das que foram esperadas (LUHMANN, 1987b, p. 31), impli-
cando, portanto, incerteza no plano das expectativas.
48 Sobre essa evoluo destaca-se a monumental obra, em quatro volumes, de Thomas
VESTING (2011a; 2011b; 2013; 2015).
54 Marcelo Neves

vlidas para todas as esferas do agir e do vivenciar, uma interpretao


divergente da determinada pelo soberano , em regra, considerada um
desvio condenvel. Mesmo quando, excepcionalmente, surgem alternati-
vas de interpretao, a unidade de valores, representaes morais e inte-
resses corporificada no detentor supremo de poder serve como critrio
que ignora ou reprime o dissenso eventual. verdade que o surgimento
da escrita, afastando as presses da relao concreta entre presentes, j se
apresenta como fator relevante de possibilitao de interpretaes des-
viantes49. Mas o fato que a questo das divergncias interpretativas a
respeito de textos jurdicos, relacionada percepo e abordagem de sua
plurivocidade, s se torna problemtica com a complexidade da socieda-
de moderna. Nesta, a multiplicidade de valores, interesses e discursos
possibilita uma variedade estrutural de expectativas sobre os textos jur-
dicos. Em relao Constituio, que mais abrangente na dimenso
material, pessoal e temporal, essa situao acentua-se. Considerando que
no Estado de direito predomina o princpio da interpretao conforme a
Constituio50, as questes jurdicas, ao ganharem direta ou indiretamente
um significado constitucional, carregam um forte potencial de conflito
interpretativo. Mas nas questes diretamente constitucionais que se
observa mais claramente os chamados casos difceis ou controversos.
Nelas, a ambiguidade intensifica-se e a vagueza amplia-se, de tal maneira
que se pode observar uma maior sensibilidade da esfera pblica em rela-
o s mesmas. Em outras palavras, pode-se afirmar que os casos consti-
tucionais difceis, por pressuporem uma maior multivocidade e implica-
rem divergncias mais acentuadas na interpretao do texto constitucio-
nal, relacionam-se intimamente com a maior variedade de expectativas
presentes na esfera pblica sobre o significado da Constituio. Essa va-
riedade de expectativas, por sua vez, indissocivel do dissenso estrutu-
ral sobre valores e interesses que caracteriza a esfera pblica pluralista 51.
Da porque a incerteza que marca a modernidade apresenta-se como um
desafio para o Estado Constitucional52.
Em suma, no contexto da complexidade e contingncia da so-
ciedade moderna, a incerteza do direito algo inexorvel e precisa ser
assumida, processada, absorvida e dissipada nos procedimentos de con-
cretizao jurdica, mas no negada ou reprimida, pois, seno, reinsurgir
de forma descontrolada e destrutiva.
49 LUHMANN, 1993, p. 252 ss.
50
A respeito desse lugar-comum, ver, entre muitos outros, MLLER, 1995, p. 86-9;
HESSE, 1995, p. 30-33.
51 Cf. NEVES, 2006, p. 136 ss.
52 HAVERKATE, 1992, p. 120 ss.
Teorias Contemporneas do Direito 55

3 DA INCERTEZA DO DIREITO COMO CONDIO DE


SEGURANA JURDICA INCERTEZA NSITA AO
PARADOXO DA JUSTIA

A incerteza do direito moderno uma garantia contra a certeza


totalitria de uma nica e ltima instncia capaz de dizer qual o direito
a ser aplicado ao caso. Disso decorre que, ao contrrio de uma suposio
muito comum, a incerteza uma condio da segurana jurdica. Por
qu?
Quando, no incio da controvrsia jurdica, j se sabe ou se tem
certeza do resultado, o procedimento respectivo est de tal maneira de-
formado, que se transforma em um mero ritual, exatamente porque no h
incerteza quanto ao resultado53. Assim, no s a legitimao pelo proce-
dimento estar ausente, mas tambm a segurana jurdica como uma exi-
gncia do direito positivo moderno, sob condies sociais supercomple-
xas. A definio do resultado de antemo significa que o direito est su-
bordinado a fatores sociais imediatos, como interesses econmicos con-
cretos, constelaes particulares de poder, boas relaes e outros meca-
nismos corruptores da reproduo consistente do direito. Especialmente
em experincias autoritrias e totalitrias, na impossibilidade de uma
intepretao desviante dos interesses dos poderosos, reprimida ou supri-
mida a incerteza do direito, falta qualquer segurana jurdica dos indiv-
duos e da sociedade civil. O resultado de qualquer caso pode ser predefi-
nido sem que haja nenhuma relevncia da discusso jurdica fundada na
incerteza quanto ao desfecho do caso. O direito como mecanismo de re-
soluo de conflitos e de instituio destinada ao alvio das expetativas
normativas54 fica paralisado no seu potencial de incluso. Uma das partes
j pode ser considerada antecipadamente vitoriosa.
Mas tal situao de insegurana jurdica decorrente da represso
ou ocultao da incerteza jurdica no ocorre apenas em experincias
autocrticas, nas quais, em nome da razo de estado ou da segurana
nacional, pode-se garantir a certeza dos resultados e suprimir a segurana
jurdica. Tambm em experincias de corrupo difusa do direito me-
diante particularismos polticos, econmicos e relacionais no caso de
estado de direito ou constitucionalismo aparente ou simblico, afasta-se a
incerteza quanto ao resultado dos procedimentos jurdicos, que perdem
credibilidade, o que leva insegurana jurdica. Criam-se redes de conta-
53 Cf. LUHMANN, 1983b [1969], p. 38.
54 O direito no primariamente uma ordem coercitiva, mas sim um alvio das expec-
tativas (LUHMANN, 1987a, p. 100).
56 Marcelo Neves

to55 conforme as quais possvel definir-se antecipadamente o desfecho.


Assim, quem entra com uma ao contra o mais poderoso est fadado,
no s a perder no processo jurdico, mas tambm a sofrer retaliaes
ilcitas por causar tal vexame. No se trata apenas de donos do poder,
mas de donos do direito. Havendo esses, sempre capazes de contar com o
resultado a seu favor, fica prejudicada a incerteza jurdica e, com isso, a
segurana jurdica, que exige a credibilidade no procedimento como ca-
minho de busca de um resultado juridicamente consistente. E a segurana
jurdica, que complementada pela incerteza procedimentalmente cons-
truda do direito, tanto pode ser vista em estritos termos da teoria dos
sistemas como consistncia jurdica da deciso56, quanto no sentido da
teoria do discurso como coerncia jurdica57, apesar dos pressupostos
diversos.
A incerteza desenvolve-se primariamente no momento da varie-
dade do direito, enquanto a segurana jurdica processada primordial-
mente no momento da redundncia, ambos fundamentais para a autono-
mia operativa do direito em face de particularismos sociais os mais diver-
sos58. A incerteza exsurge procedimentalmente em face da textualidade e
facticidade dos pontos de partida, que exigem a definio seletiva, res-
pectivamente, do significado prescritivo (norma jurdica a aplicar) e do
referente semntico (fato jurdico) apropriado soluo do caso. Supe-
-se, porm, que, definida entre os textos invocados e diante dos fatos
apresentados pelas partes e membros do rgo judicial a norma a ser
aplicada ao fato jurdico enquadrado na hiptese normativa, a deciso
sirva de parmetro generalizado para outros casos da mesma feitura jur-
dica. Essa a dimenso da segurana jurdica. Embora suponha a incerte-
za quanto ao resultado no ponto de partida, ela se dirige reorientao
das expectativas no desfecho do caso, para, assim, promover a produo
de redundncia com respeito ao futuro (ver figura 1). Isso no significa
que a cadeia da incerteza no possa ser reaberta plenamente em outro
caso, mas, em nome da segurana jurdica, impe-se a discusso aberta
55 As redes de contato no devem, nesse contexto, ser confundidas com os sistemas de
contato no sentido de LUHMANN (1987a, p. 278-80; 1983b [1969], p. 75-81), que
servem complementarmente ao funcionamento do direito positivo, pois elas, antes,
so bloqueadoras da reproduo consistente do direito (a respeito, ver NEVES, 1992,
p. 101 ss.).
56 Cf. LUHMANN, 1993, p. 225-6.
57 Cf. HABERMAS, 1992, p. 207 [trad. bras. 2003, v. I, p. 210].
58 Sobre a combinao de redundncia e variedade como condio de autonomia, ver
ATLAN, 1979, que se refere aos dois casos extremos da relao entre redundncia e
variedade: A morte por rigidez, a do cristal, do mineral, e a morte por decomposi-
o, a da fumaa (id., p. 281).
Teorias Contemporneas do Direito 57

do overruling ou distinguishing luz dos textos e fatos invocados no


novo caso, para que novamente haja uma deciso capaz de ser suportada
sem quebrar a credibilidade do direito, ou seja, apta para reorientar as
expectativas normativas envolvidas no procedimento.
Essa relao de complementaridade e tenso entre incerteza do
direito e segurana jurdica leva-nos ao paradoxo da justia. No modelo
da desconstruo, essa questo formulada sugestivamente por Derrida:

Para ser justa, a deciso de um juiz, por exemplo, deve no somente


seguir uma regra de direito ou uma lei geral, mas deve assumi-la,
aprov-la, confirmar-lhe o valor, por um ato reinstaurador, como se,
no limite, a lei no existisse dantes, como se o prprio juiz a inventas-
se a cada caso [...]. Em suma, para que uma deciso seja justa e res-
ponsvel, preciso que no seu momento prprio se que h um
ela seja ao mesmo tempo regrada e sem regra, conservadora da lei e
suficientemente destrutiva ou suspensiva da lei, de tal maneira que
deva a cada caso reinvent-la, re-justific-la, reinvent-la ao menos
na reafirmao e na confirmao nova e livre de seu princpio59.

De tal formulao resulta a afirmao peremptria: A justia


uma experincia do impossvel60. Mas, assim, estaramos diante de uma
aporia, no de um paradoxo. A aporia (), na tradio da filosofia
vtero-europeia, leva ao impasse ou perplexidade paralisante; na
verso de Derrida, ela envolve um ponto de indecidibilidade insuper-
vel, que mina o texto e o discurso, inviabilizando a deciso, pois, com
ela, no seria mais possvel constituir um problema, um projeto ou uma
proteo, no h mais problema61. Como experincia de no passa-
gem, trata-se do impossvel ou do impraticvel62. Tomada, nesse ter-
mos, como base da filosofia, ela resulta em uma metafsica negativa,
como impossibilidade do ir alm, em contraste com a metafsica positiva
clssica, que insiste na necessidade do permanecer aqum. por isso que
a justia, em seu carter aportico, sendo a prpria desconstruo, fica
no campo de uma experincia do impossvel.
59 DERRIDA, 1994, p. 50-1.
60 DERRIDA, 1994, p. 38.
61 il ne serait mme plus possible de constituer un problme, un projet ou une protection,
il ny a plus de problme (DERRIDA, 1996, p. 31). Entretanto, Derrida pe a palavra
problema em tenso com essa outra palavra grega deaporia (en tension avec cet
autre mot grec daporia id., p. 30-1), possibilitando uma leitura no sentido de
um paradoxo entre problema e aporia, mas sem querer explor-lo nem enfrent-lo.
62 DERRIDA, 1996, p. 30 (lexprience de non-passage) e 31 (il sagit de
limpossible ou de limpraticable).
58 Marcelo Neves

Ao contrrio da metafsica negativa da impossibilidade, expres-


sa no impasse aportico da desconstruo, o paradoxo do problema e de
sua soluo desdobra-se, nos termos da teoria dos sistemas, como proces-
samento da contingncia, alm tanto do necessrio quanto do impossvel,
no processo scio-histrico. Nessa perspectiva, a justia no apresenta-
da como a experincia do impossvel, mas sim como frmula de con-
tingncia63, que implica escassez, falta, ambas motivadoras da ao.
Assim como a escassez na economia e a falta no amor, como frmulas de
contingncia, instigam a reproduo econmica e a paixo amorosa, a
justia catalisadora do jurdico-social.
A justia, nessa perspectiva, tem duas dimenses: a justia in-
terna, concernente tomada de deciso juridicamente consistente (autor-
referncia); a justia externa, referente tomada de deciso adequada-
mente complexa sociedade (heterorreferncia)64. Por um lado, sem que se
possa contar com uma soluo juridicamente consistente, o direito perde a
sua racionalidade. Isso implica que, sem um sistema jurdico orientado
primariamente no princpio constitucional da legalidade, ou seja, sem jus-
tia constitucional interna, no cabe falar de racionalidade jurdica em
uma sociedade complexa. Os julgamentos vo subordinar-se, ento, a
fatores particularistas os mais diversos, sem significado jurdico-consti-
tucional para a orientao do comportamento e a estabilizao das expecta-
tivas normativas. A racionalidade do direito exige, portanto, consistncia
constitucional (redundncia, segurana jurdica). Por outro lado, a justia
como racionalidade jurdica importa a adequao social do direito (varie-
dade, incerteza do direito). Evidentemente, essa uma questo difcil, pois
no ambiente do direito h vrias pretenses de autonomia sistmica em
conflito. Uma adequao econmica do direito, por exemplo, pode ter im-
pactos negativos na educao, no ambiente, na arte e na cincia e vice-
-versa. Tambm h valores e perspectivas morais os mais diversos no
mundo da vida fragmentado da sociedade mundial complexa do presente65.
Algo que se apresenta adequado a um grupo pode parecer inadequado a

63 LUHMANN, 1993, p. 214 ss. Luhmann se refere tambm frmula de contingncia


em outros sistemas sociais, como, por exemplo, escassez na economia, legitimidade
no sistema poltico, limitacionalidade na cincia e Deus na religio (1997, t. 1, p. 470
[trad. esp. 2007a, p. 371]; 1993, p. 222).
64 LUHMANN, 1993, p. 225-6; 1988, p. 26-5; 1981, p. 374-418.
65 Uso mundo da vida no como pano de fundo da ao comunicativa, dirigida ao
consenso, nos termos de HABERMAS (1986, p. 593; cf. tambm 1982, p. 182), mas
sim para me referir s dimenses do ambiente dos sistemas funcionais no estrutura-
das sistmico-funcionalmente, envolvendo uma diversidade de valores, interesses, ex-
pectativas e discursos entre si conflituosos (cf. NEVES, 2012, p. 122 ss.).
Teorias Contemporneas do Direito 59

outro. E no h, nem no plano dos sistemas funcionais nem no plano do


mundo da vida, um projeto hegemnico nico66. A adequao social do
direito, constitucionalmente amparada, no pode significar, portanto, uma
resposta adequada a pretenses especficas de contedos particulares, mas
sim a capacidade de possibilitar a convivncia no destrutiva de diversos
projetos e perspectivas, levando legitimao dos procedimentos constitu-
cionalmente estabelecidos, na medida em que estes servem para reorientar
as expectativas em face do direito, sobretudo daqueles que eventualmente
tenham suas pretenses rejeitadas por decises jurdicas.
Mas a relao entre justia interna e externa paradoxal. No se
pode imaginar um equilbrio perfeito entre consistncia jurdica e adequa-
o social do direito, a saber, entre justia interna e externa, ambas ancora-
das no tratamento igual/desigual de casos e dos homens como pessoas67. A
justia do sistema jurdico como frmula de contingncia importa sempre
uma orientao motivadora de comportamentos e expectativas que buscam
esse equilbrio, que sempre imperfeito e se define em cada caso concreto.
Por um lado, um modelo de mera consistncia jurdica conduz a um forma-
lismo socialmente inadequado. O excesso de nfase na consistncia jur-
dica pode levar a graves problemas de inadequao social do direito, que
perde, ento, sua capacidade de reorientar as expectativas normativas e,
portanto, de legitimar-se socialmente. Por outro lado, um modelo de mera
adequao social leva a um realismo juridicamente inconsistente. Na falta
de valores, de morais e de interesses partilhados congruentemente na so-
ciedade moderna supercomplexa, a nfase excessiva na adequao social
tende a levar subordinao do direito a projetos particulares com preten-
so de hegemonia absoluta. Nesse sentido, embora sempre defeituoso, pois
nunca alcanado plenamente e depende da experincia de cada caso, o
equilbrio entre justia interna e externa serve como orientao para os
envolvidos na rede de comunicaes do sistema jurdico.
Nesses termos, a justia constitui um paradoxo. Repetindo, toda
frmula de contingncia motiva a ao e comunicao enquanto uma
experincia com algo que falta68. Por exemplo, a legitimidade na poltica
democrtica implica sempre uma oposio que exige mudanas; a escas-
66 A esse respeito, observa SONJABUCKEL (2007, p. 223): No existe apenas um
nico projeto desse que poderia dominar o contexto social, mas sim projetos concor-
rentes, em correspondncia com a multiplicidade das diferenas antagnicas.
67 Cf. LUHMANN, 1993, p. 110 ss., 223 ss.; NEVES, 2009, p. 66 ff.
68 LUHMANN (1993, p. 220), ao relacionar a frmula de contingncia dimenso de
determinabilidade/indeterminabilidade, afirma, por sua vez, que ela no se refere
a fatos atualmente existentes (compreendidos, designados), mas sim a outras possi-
bilidades de lidar com eles.
60 Marcelo Neves

sez importa valores que motivam os agentes econmicos; Deus importa


um mistrio com o incognoscvel, que base da ao e comunicao
religiosa; a ausncia (falta) do amante o momento em que se comprova
o amor, motivando a ao ou a comunicao amorosa. Tambm a justia
sempre algo que falta, implicando a busca permanente do equilbrio
entre consistncia jurdica e adequao social das decises jurdicas. Esse
paradoxo pode ser processado e solucionado nos casos concretos, mas ele
nunca ser superado plenamente, pois condio da prpria existncia do
direito diferenciado funcionalmente: como frmula de contingncia, a
superao do paradoxo da justia implicaria o fim do direito como siste-
ma social autnomo, levando a uma desdiferenciao involutiva ou ense-
jando um paraso moral de plena realizao da justia, assim como o
fim da escassez como frmula de contingncia da economia conduziria a
um paraso da abundncia, a saber, ao fim da economia69.
Nesse sentido, indo alm da incerteza do direito, o prprio pa-
radoxo da justia do sistema jurdico, ao processar consistncia jurdica e
adequao social, catalisador de incerteza. Nesse sentido, cabe dizer,
considerando o carter altamente contingente das comunicaes e expec-
tativas na sociedade mundial hodierna, que a justia como incerteza a
experincia do improvvel.

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64 Marcelo Neves
Teorias Contemporneas do Direito 65

REGULANDO A INCERTEZA:
A CONSTRUO DE MODELOS
DECISRIOS E OS RISCOS DO
PARADOXO DA DETERMINAO

Fernando Leal1

Sumrio: 1. Introduo. 2. Localizao do Problema: Preciso Descritiva x


Ambio Normativa. 3. Um Problema Metodolgico. 4. Dois Exemplos. 5.
Concluso. 6. Referncias.

1 INTRODUO

Entre os problemas centrais da filosofia do direito, trs so


permanentes. Eles esto relacionados identificao do que possa ser
chamado de direito, definio da justia e justificao de decises
jurdicas. A maneira mais simples de expressar a permanncia desses
problemas mostrar que eles no encontram respostas definitivas. Se
tomarmos como exemplo o debate que separa tradicionalmente positivis-
tas de no positivistas sobre a natureza do direito um debate que diz
respeito, portanto, ao primeiro problema indicado encontraramos em
Kelsen uma certa resignao realista sobre as possibilidades de soterra-
mento definitivo das disputas entre os dois lados. Para o autor, [o] que o
positivismo jurdico no est superado e nunca ser superado. Muito
menos o direito natural. Este nunca ser superado. Essa oposio eter-
na. Os espritos da poca mostram apenas que logo um ponto de vista,

1 Professor da FGV Direito Rio. Doutor em Direito pela Christian-Albrechts-Universitt


zu Kiel. Doutor e Mestre em Direito Pblico pela UERJ. Pelos comentrios e sugestes
a uma verso anterior deste texto sou grato a Thomaz Pereira.
66 Fernando Leal

logo o outro, estar em evidncia2. Mas uma outra maneira de se referir


permanncia daqueles problemas est relacionada pluralidade de
questes que cada um daqueles temas levanta e pode vir a levantar. A
permanncia, ao contrrio do aspecto anterior, no decorre da precarieda-
de das respostas, mas das dificuldades de se delimitar as prprias pergun-
tas relevantes vinculadas a cada um daqueles grandes temas. O que o
direito?, o que a justia? e como uma deciso jurdica pode ser
considerada justificada? so, portanto, apenas algumas perguntas que
captam o que est por trs de cada um dos trs problemas apresentados.
Embora o tema da incerteza normativa um problema perma-
nente para a teoria do direito possa estar relacionado a cada um daque-
les trs pontos, ele tradicionalmente encarado como a razo para a pere-
nidade do terceiro problema. Se a justificao de decises jurdicas um
problema permanentemente aberto na filosofia do direito porque nem
sempre claro se ou como o direito atua sobre o comportamento indivi-
dual em determinadas situaes ou porque, ainda que este no seja o
caso, a aplicao da resposta jurdica para certo tipo de questo claramen-
te regulada pelo direito mostra-se, em circunstncias especiais, indesej-
vel3. Assim, o problema da justificao de decises jurdicas existe por-
que o direito pode ser considerado em alguma medida estruturalmente
indeterminado4. E, para a tomada de deciso jurdica, essa indeterminao
a principal fonte de incertezas sobre o resultado jurdico de determina-
das questes. Conhecer a fonte dessas incertezas, os tipos de problemas
normativos por trs delas, os limites da linguagem para a enunciao de
padres de comportamento completamente determinados e apresentar
mecanismos voltados a reduzi-las ou mant-las sob controle so exem-
plos de subtemas da questo mais geral a respeito da justificao de deci-
ses jurdicas que no se seguem diretamente do material jurdico pree-
xistente ao momento da tomada de deciso.
No caso especfico das propostas tericas que erguem a preten-
so de conduzir processos de justificao de decises em casos difceis,

2 KELSEN, Hans. Disukussion zum Vortrag von Erich Kaufmann. Veroffentlichungen


der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 3 (1927). p. 53. Traduo livre.
Grifo acrescido.
3 Sobre a derrotabilidade de regras jurdicas incidentes v. HART, H.L.A. The ascription
of responsibility and rights. Proceedings of the Aristotelian Society 49, p. 171-194,
1949; HAGE, Jaap. Law and Defeasibility. In: ____. Studies in Legal Logic. Dor-
drecht: Springer, 2005. p. 7-32.
4 Assim FALCO, Joaquim; SCHUARTZ, Luis Fernando; WERNECK, Diego. Juris-
dio, incerteza e Estado de Direito. Revista de Direito Administrativo, v. 243, p.
79-112, 2006, p. 91 e s.
Teorias Contemporneas do Direito 67

os debates permanentes costumam girar em torno dos mritos e demritos


da incorporao por autoridades oficiais do direito das diferentes alterna-
tivas para limitar as possveis escolhas arbitrrias daqueles que tm por
funo atribuir uma resposta jurdica para determinada questo. E assim
caminham as disputas constantes entre partidrios de diferentes vises
sobre como juzes, advogados e outros participantes do discurso jurdico
deveriam desenvolver as suas cadeias de argumentos para mostrar por
que as solues que propem para casos controversos no so o produto
de simples escolhas pessoais. Parafraseando Kelsen, seria possvel dizer
que as divergncias entre coerentistas, pragmatistas, textualistas e tantos
outros nunca ser superada. Ora uns, ora outros parecero ser aqueles que
sugerem a resposta mais adequada, sua maneira, para determinado pro-
blema jurdico. No raro, essas diferentes teorias podem ser at ortogo-
nais relativamente aos resultados de disputas jurdicas pontuais, j que
podem sustentar, ainda que por caminhos diferentes, a mesma resposta
jurdica5. No entanto, mesmo assim, ainda haver algo por que divergir.
Para alm dessas disputas de primeira ordem, contudo, poss-
vel identificar pontos de desacordo relacionados prpria construo
dessas teorias normativas. Metaproblemas, portanto, que podem trazer
questes importantes para reflexes filosficas sobre o problema da justi-
ficao de decises jurdicas. Para voltar mais uma vez s discusses
sobre a natureza do direito, as disputas entre descritivistas, normativistas
e naturalistas so expresses de como disputas sobre a metodologia mais
adequada para o desenvolvimento de um projeto filosfico de investiga-
o da natureza do direito pode estar no centro do que, no fundo, pode
separar positivistas de no positivistas6. Da mesma forma, questes rela-
cionadas ao mtodo de construo de teorias podem ser cruciais para a
avaliao do potencial efetivo de certas teorias normativas da deciso
jurdica para inspirar prticas jurdicas especialmente judiciais. Apre-

5 BIX, Brian. Robert Alexy, Radbruchs Formula, and the Nature of Legal Theory.
Rechtstheorie, v. 37, 2006, p. 144.
6 V. a respeito COLEMAN, Jules. Methodology. In: COLEMAN, Jules; SHAPIRO,
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68 Fernando Leal

sentar um problema de natureza metodolgica capaz de afetar a qualidade


de teorias dessa natureza o objetivo central deste trabalho.

2 LOCALIZAO DO PROBLEMA: PRECISO


DESCRITIVA X AMBIO NORMATIVA

Teorias e mtodos de deciso costumam ser desenhados para li-


dar com aquele que poderia ser chamado de o problema fundamental da
metodologia jurdica. Para Alexy, este problema poderia ser enunciado
da seguinte maneira: como controlar racionalmente as valoraes de to-
madores de deciso que precisam resolver problemas jurdicos cujas res-
postas no se extraem diretamente da conjugao de proposies norma-
tivas e proposies factuais?7
O propsito da maior parte das teorias normativas de justifica-
o e dos mtodos de deciso que pretendem enfrentar essa pergunta
limitar ou ao menos manter sob controle crtico as margens de valora-
o de tomadores de deciso chamados a enfrentar casos difceis no direi-
to. Um dos pressupostos que justifica a importncia desse tipo de empre-
endimento o de que tomadores de deciso que no se sentem limitados
pelo direito podem impor as suas prprias preferncias ao decidirem ca-
sos concretos. O conhecimento de uma certa predisposio de tomadores
de deciso notadamente juzes para atuar de maneira no vinculada ao
direito , nessa linha, um dos aspectos da realidade que informa teorias e
mtodos de deciso jurdica que almejam, no fundo, combat-la.
Se essa leitura pode ser considerada plausvel, existe uma di-
menso pretensamente descritiva ainda que no empiricamente justifi-
cada que orienta a construo de diversas teorias normativas da deciso
jurdica e de mtodos de fundamentao de decises. So teorias e mto-
dos que pretendem partir de como o mundo para recomendar como ele
deve ser. Nesse sentido, o investimento em teorias e mtodos de deciso
no domnio do direito pressupe o conhecimento de determinadas atitu-
des patolgicas que tomadores de deciso (i) teriam, caso no pudessem
ser, de alguma maneira, limitados por metodologias de deciso, ou (ii)
que j revelam ter ao decidir, mesmo quando recorrem a mtodos e
teorias amplamente reconhecidos na prtica judicial. Neste ltimo caso, o
apelo a mtodos e teorias decisrias seria apenas uma maneira de camu-
flar a ampla liberdade de escolha j exercida em processos decisrios
7 ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation, op. cit., p. 18.
Teorias Contemporneas do Direito 69

reais8. Para essas propostas, as atitudes de tomadores de deciso so, em


suma, um dado para o qual alternativas de soluo so estruturadas.
Esse aspecto descritivo crucial para que se possa explorar a
possibilidade de propostas tericas e metodolgicas desenvolvidas para
conduzir processos de tomada de deciso jurdica no produzirem, uma
vez incorporadas na prtica judicial, qualquer resultado prtico relevante
ou at mesmo o efeito oposto ao por elas visado. Nesse sentido, poss-
vel argumentar que teorias e mtodos complexos de deciso, em vez de
reduzirem os nveis de incerteza subjacentes a processos de soluo de
casos difceis no direito, podem aument-los descontroladamente. Para
tanto, basta que as propostas normativas de esforos tericos no interna-
lizem em suas prescries as atitudes dos tomadores de deciso diagnos-
ticadas como sintomas que pretendem ser combatidos. Este comumente
o caso quando, a despeito das explicaes pretensamente realistas sobre
as motivaes de tomadores de deciso usadas para inspirar a construo
de modelos decisrios, idealizaes so tomadas como referenciais para a
orientao da prtica decisria. Haveria, nesse cenrio, uma combinao
incoerente entre apelos tericos ideais e no ideais, na medida em que,
enquanto motivaes no ideais seriam usadas com o propsito de diag-
nosticar problemas, motivaes ideais seriam as bases para prescries9.
O pessimismo da percepo da prtica substitudo por algum tipo de
otimismo s vezes, ingnuo na construo de mecanismos para lidar
com esses problemas. Com isso, em vez de teorias e mtodos especial-
mente os mais sofisticados significarem mais barreiras, por exemplo, ao
exerccio da discricionariedade judicial (o que normalmente teorias nor-
mativas da deciso jurdica almejam realizar), eles podem se tornar, na
verdade, mais munio para que juzes decidam como queiram simples-
mente porque esquecem em suas prescries como tomadores reais de
deciso tendem, de fato, a agir. Casos como esse revelam um evidente
paradoxo. Um paradoxo da determinao10.
Maiores esforos de determinao no necessariamente levam a
maior limitao da discricionariedade. Ao contrrio, como afirmado,
8 Para Schauer, esse o principal desafio do realismo jurdico para se pensar na exis-
tncia de um raciocnio tipicamente jurdico. V. SCHAUER, Frereick, Thinking like
a Lawyer, cap. 7.
9 POSNER, Eric; VERMEULE, Adrian. Inside or outside the system? The University
of Chicago Law Review 80, p. 1743-1797, 2013. p. 1744.
10 Posner e Vermeule se referem a esse paradoxo como uma falcia do dentro/fora. A
referncia sobre o paradoxo da determinao tem origem na economia. V. a respeito
BHAGWATI, Jagdish; BRECHER, Richard A.; SRINIVASAN, T. N. DUP Activities
and Economic Theory. European Economic Review 24, p. 291-307, 1984.
70 Fernando Leal

podem apenas tornar o processo decisrio mais incerto. Tome-se, como


exemplo, a pluralidade de mtodos disponveis para orientar a interpreta-
o constitucional no pas e a dificuldade cada vez maior de antecipao
de resultados e dos caminhos da fundamentao de decises no Supremo
Tribunal Federal. A tentativa de controlar a interpretao constitucional
por meio de mtodos e teorias decisrias que apelam para elementos con-
trafactuais ou prescries vagas, em vez de aumentar a previsibilidade
dos resultados, permite, na verdade, que fundamentos tericos muito
diferentes possam ser livremente selecionados para justificar qualquer
deciso. O ministro que hoje se serve da concepo de direito como inte-
gridade de Dworkin , amanh, o que usar a interpretao teleolgica, a
ponderao de princpios ou a teoria da justia de John Rawls para justi-
ficar suas decises. Ou vrias dessas teorias ao mesmo tempo. certo
que esse uso estratgico de teorias decisrias no necessariamente um
problema das prprias teorias. A compreenso ou a recepo inadequada
dos pressupostos de grandes edifcios tericos um motivo comum para
justificar o seu mau uso. Nada obstante, para o caso especfico de teorias
que se apresentam como institucional e/ou constitucionalmente adequa-
das para um determinado contexto, o paradoxo da determinao se torna
um problema a ser levado a srio para se apreciar a qualidade de teorias
normativas sobre a deciso jurdica.

3 UM PROBLEMA METODOLGICO

O problema por trs do paradoxo da determinao no de na-


tureza conceitual ou emprica. No h necessariamente uma tenso entre
sugerir teorias decisrias inspiradas em alguns ideais e recorrer a dados
sobre o funcionamento do mundo para construi-las. Tampouco est o
problema nas prescries em si ou no desenvolvimento de modelos com-
portamentais que no possuem implicaes normativas ou no aspiram a
servir de base para a formulao de polticas pblicas. O problema me-
todolgico; mais especificamente, de consistncia consistncia de
assunes e perspectivas11. A inconsistncia que gera o paradoxo da
determinao se localiza precisamente na divergncia entre o tipo de
motivao pressuposto para que o modelo de soluo desenhado para
lidar com certo problema do mundo funcione e o tipo de motivao diag-
nosticado como a base a partir da qual decises so tomadas na realidade.
11 POSNER, Eric; VERMEULE, Adrian, Inside or Outside the System?, op. cit., p. 1745.
Teorias Contemporneas do Direito 71

preciso, por isso, que aquilo que endogenamente identificado como


comportamento padro de certos atores seja incorporado nos esforos
prescritivos destinados a, por meio de mtodos de tomada de deciso ou
incentivos especficos, reorient-los para a realizao de um estado de
coisas considerado desejvel. Sem essa incorporao, diagnsticos sobre
o funcionamento do mundo tornam-se teis apenas para anunciar o insu-
cesso de remdios prescritos para lidar com certos problemas, e no para
inspirar a prescrio dos remdios adequados. Quando isso acontece, as
teorias normativas da deciso jurdica perdem a fora do apelo vinculado
proposio de solues para problemas reais e passam a contar, no limi-
te, apenas com a virtude de atores institucionais que podem se deixar
inspirar por prescries no empiricamente informadas.
O risco de inconsistncia terica por trs do paradoxo da deter-
minao pode ser notado no direito no s quando as intuies de formu-
ladores de propostas normativas destinadas a lidar com ou neutralizar
certas disposies reais de tomadores de deciso so simplesmente deixa-
das de lado quando as suas sugestes sobre a tomada de deciso jurdica
adequada a preocupao central deste texto so desenvolvidas. Ele se
torna especialmente relevante quando estudos empiricamente informados
sobre o comportamento judicial proliferam, mas terminam por ser am-
plamente mencionados por tericos mais para dar uma roupagem de so-
fisticao s suas propostas normativas do que para, por meio de efetiva
incorporao, inspir-las. Neste contexto, o dilogo que juristas podem
tentar estabelecer, por exemplo, com a cincia poltica ou a economia
comportamental pode, antes de levar a teorias mais consistentes sobre a
compreenso ou a orientao da tomada de deciso judicial, produzir um
tipo de esquizofrenia metodolgica12. Mais dados e mais informaes
sobre o mundo no significam, como j alertado, teorias normativas ne-
cessariamente mais robustas para aumentar a qualidade das decises de
juzes reais. Voltando mais uma vez ao tema da interpretao constitucio-
nal, a aproximao recente da teoria constitucional brasileira com a cin-
cia poltica e o aumento da produo de dados sobre o funcionamento
real das instituies brasileiras no levaro necessariamente, se o argu-
mento de Posner e Vermeule faz sentido, a prescries mais adequadas
para resolver problemas reais se, do ponto de vista exclusivo dos poten-
ciais da prpria teoria de propor melhores solues, os diagnsticos mais
precisos sobre o mundo forem desconsiderados na formulao dos crit-
rios de orientao da prtica jurisdicional. Ao contrrio, o risco o de
proliferao de certo tipo de padro de produo de trabalhos acadmi-

12 Id.
72 Fernando Leal

cos. Neles, the diagnostic sections of a paper draw upon the political
science literature to offer deeply pessimistic accounts of the ambitious,
partisan, or self-interested motives of relevant actors in the legal system,
while the prescriptive sections of the paper then turn around and issue an
optimistic proposal for public-spirited solutions13.
O risco de ocorrncia de um paradoxo da determinao pode ser
notado em dois exemplos. No primeiro, discute-se a real utilidade da
incorporao na prtica judicial de mtodos sofisticados de justificao
de decises como a frmula do peso de Robert Alexy quando se parte
de um diagnstico sobre determinadas atitudes de tomadores de deciso
ministros do STF, por exemplo para manipular a mxima da proporcio-
nalidade com o intuito de fazer prevalecer os seus prprios interesses.
Este caso ilustra como problemas tericos podem surgir quando se tenta
aproximar estudos sobre o comportamento real de tomadores de deciso
com teorias normativas da deciso judicial disponveis que podem ser
consideradas puramente ideais, i.e. sem qualquer apelo emprico relevan-
te para a elaborao de suas recomendaes. O paradoxo da determinao
, com outras palavras, o produto potencial da tentativa de embasar empi-
ricamente teorias que no partem de diagnsticos sobre como agem efeti-
vamente tomadores de deciso. No segundo exemplo, questiona-se uma
teoria que recomenda a tribunais superiores o uso apropriado de prece-
dentes ou a construo de suas decises de maneira tal que facilite o seu
potencial para funcionar como precedente para a soluo de casos futu-
ros, mas que parte, ao mesmo tempo, da viso de que os seus membros
agem de maneira autointeressada e tendem a usar estrategicamente as
decises da prpria corte para fundamentar as suas vises sobre proble-
mas concretos. Neste caso, o paradoxo decorre da inconsistncia entre
diagnstico (pessimista) e prescrio (otimista, na medida em que depen-
de de comportamento virtuoso) na prpria teoria desenvolvida para lidar
com atitudes que podem ser consideradas patolgicas.

4 DOIS EXEMPLOS

A possibilidade de o paradoxo da determinao se aplicar teo-


ria dos princpios est relacionada especificamente a um problema de
recepo, e no a alguma inconsistncia interna da prpria teoria. De fato,
no me parece simples identificar uma divergncia entre diagnsticos

13 POSNER, Eric; VERMEULE, Adrian, Inside or Outside the System? op. cit., p. 1745.
Teorias Contemporneas do Direito 73

reais e pretenses normativas quando o tema a utilidade de ferramentas


metodolgicas como a frmula do peso ou a lei de sopesamento para
orientar processos de tomada de deciso jurdica em que princpios jur-
dicos esto em coliso. Isso porque Alexy no levanta nenhuma pretenso
de investigar em abstrato as disposies reais de tomadores de deciso
para, a partir delas, justificar a estrutura da ponderao e recomendar
mtodos decisrios como fomentadores de racionalidade. A construo
do edifcio terico, ao contrrio, feita a partir de passos que pretendem
harmonizar conceitual e normativamente o instrumental metodolgico
fornecido pela teoria dos princpios em um grande sistema, que inclui
desde uma concepo sobre a natureza do direito e uma teoria procedi-
mental da correo prtica at uma concepo sobre o constitucionalismo
democrtico14. Assim, a teoria no parece ser afetada por no incorporar
anlises exgenas sobre o comportamento dos atores que ela mesma pre-
tende influenciar juzes, por exemplo simplesmente porque no h
apelos sobre como esses atores, de fato, comportam-se em ambientes de
tomada de deciso jurdica. H, na verdade, apelos realidade tal qual ela
se apresenta quando, por exemplo, a frmula do peso ergue a pretenso
de ser uma reconstruo racional do processo decisrio do tribunal cons-
titucional federal alemo. Mas, mesmo neste caso, nada dito sobre as
reais motivaes dos julgadores quando so chamados a decidir.
Problemas de recepo, porm, podem ocorrer quando dados ou
certas intuies sobre motivaes comportamentais de tomadores de de-
ciso so usados para apresentar um cenrio problemtico e, logo aps, o
arsenal metodolgico fornecido por Alexy prescrito como antdoto.
Neste caso, o paradoxo da determinao poderia aparecer ao se tentar, de
um lado, recorrer a vises tipicamente realistas sobre o comportamento
judicial, e, de outro, receitar como solues para esse problema mtodos
decisrios incapazes de eliminar completamente a discricionariedade
judicial. Se se parte, por exemplo, da viso de que o material jurdico
autoritativo no determina o resultado de processos judiciais, mas, ao
contrrio, que decises judiciais podem ser mais adequadamente explica-
das a partir de influncias de fatores no propriamente jurdicos, pressu-
pe-se que o direito no necessariamente o motor da tomada de deciso.
Uma roupagem jurdica para certo resultado torna-se, nesse quadro, no
mximo uma tentativa de racionalizao ex post de escolhas. Dado, po-
rm, que a teoria dos princpios no incorpora essa predisposio real de
tomadores de deciso em seus referenciais de justificao de decises, a

14 Sobre esses passos do projeto terico alexyano, v. ALEXY, Robert. Hauptelemente


einer Theorie der Doppelnatur des Rechts, especialmente p. 159 e ss.
74 Fernando Leal

inconsistncia terica surge quando so sugeridos mecanismos de racio-


nalidade que se sabe, desde o incio, que tendero a ser manipulados15.
O mesmo tipo de problema pode ser percebido quando se tenta
construir teorias normativas sobre o trabalho com precedentes que, apesar
de partirem de certos diagnsticos sobre certas disposies concretas de
tomadores de deciso, resumem-se apenas a exortaes adoo de com-
portamentos virtuosos inspirados em ideais como os de Estado de Direito
ou de democracia16. Se a descrio do funcionamento real de um tribunal
como o Supremo mostra uma predisposio para o uso completamente
estratgico e desparametrizado de decises anteriores da corte17 e sugere
que os seus ministros buscam maximizar o seu poder, existe um problema
de consistncia facilmente constatvel quando teorias normativas sobre o
comportamento judicial sugerem mecanismos de vinculao horizontal a
precedentes, deferncia a decises do Legislativo e do Executivo e posturas
minimalistas. O problema neste ponto est, mais uma vez, na prescrio de
algo que j se sabe, de antemo, que o tribunal no far salvo quando
juzes tiverem motivaes estratgicas para adotar qualquer um daqueles
comportamentos. O uso do mesmo habeas corpus (HC 95.290/SP) para
sustentar votos em sentidos opostos no HC 127.186/PR, relacionado ao
caso lava jato, a liminar concedida pelo ministro Fux no MS 31.816/DF,
que obrigava o Congresso Nacional a apreciar vetos presidenciais na ordem
cronolgica em que eram apresentados18, e o julgamento da constituciona-
lidade da criao do instituto Chico Mendes de Conservao de Biodiver-
sidade (ADI 4029/DF)19 so, respectivamente, exemplos de como a reali-

15 LEAL, Fernando. Irracional ou Hiper-racional? A ponderao de princpios entre o


ceticismo e o otimismo ingnuo, p. 187.
16 V. para problemas da realidade norte-americana, POSNER, Eric; VERMEULE, Adrian.
Inside or Outside the System?, op. cit., p. 1780-1783.
17 V., por exemplo, o retrato feito em LEAL, Fernando. Uma Jurisprudncia que serve
para tudo. Disponvel em: <http://jota.info/uma-jurisprudencia-que-serve-para-tudo>.
Acesso em: 20 dez. 2015.
18 A liminar foi revertida em plenrio, por maioria apertada. V. <http://www.
stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=232098>. Acesso em 14 jan.
2015.
19 No caso, discutia-se essencialmente a necessidade de a converso de medidas provis-
rias em lei observar rigorosamente a exigncia de exame e parecer prvio por uma
comisso mista de deputados e senadores, tal qual determina o art. 62, 9, da Consti-
tuio Federal, ou se uma Resoluo do Congresso poderia criar temperamentos no
comando constitucional (no caso, a Resoluo 1/2002 dispunha que, decorridos 14 dias
sem deliberao pela comisso mista de deputados e senadores exigida pelo referido
dispositivo constitucional, o parecer poderia ser apresentado individualmente pelo re-
lator perante o plenrio). O STF, por maioria, entendeu que o art. 62, 9, CF, deveria
ser sempre observado e isso poderia ser razo suficiente para a declarao de in-
Teorias Contemporneas do Direito 75

dade se afasta das prescries da suposta teoria sobre o comportamento


judicial acima exposta. E um dos motivos simples para justificar a irrele-
vncia da teoria reside no fato de que a descrio sobre o funcionamento da
realidade revela que aquilo que efetivamente impulsiona as decises dos
ministros incompatvel com o endosso das sugestes normativas da teo-
ria, ancoradas em idealizaes e conceitualismos20.

5 CONCLUSO

O paradoxo da determinao um problema metodolgico que


afeta a qualidade de teorias normativas que almejam lidar com a incerteza
normativa por meio de fixao de regras de deciso ou roteiros de argu-
mentao supostamente adequados a certa realidade. O problema, de fato,
surge quando as descries sobre o mundo no informam as recomenda-
es dirigidas a atores institucionais como juzes e legisladores. Cria-se,
assim, um espao vazio entre os diagnsticos pretensamente realistas so-
bre atitudes ou crenas de certos atores institucionais e as idealizaes,
que no partem daqueles diagnsticos, por trs das sugestes sobre como
tomadores de deciso devem agir em casos para os quais o direito no
fornece resposta precisa. Em um contexto acadmico em que cada vez
mais dados sobre o funcionamento real das instituies so produzidos e
em que as lentes de outras disciplinas so usadas para a melhor compreen-
so do mundo, o paradoxo da determinao no deve ser encarado como
argumento para a rejeio de aproximaes entre o direito e outras reas21.
Ao contrrio, ele deve ser compreendido como um alerta importante para
que os dilogos entre teorias jurdicas normativas e as explicaes forne-
cidas por outras cincias sobre o comportamento de determinados atores
sejam metodologicamente rigorosos e, assim, possam produzir resultados
efetivamente relevantes.

constitucionalidade da lei que criou o instituto Chico Mendes. Nada obstante, alguns
ministros apresentaram fundamentos mais amplos para a deciso de inconstitucionali-
dade, especialmente juzos sobre a urgncia e relevncia da MP que criou o referido
instituto, que, no caso, levaram o STF a declarar a lei inconstitucional tambm porque
era o produto de uma medida provisria que no observava os requisitos constitucio-
nais para a sua edio.
20 Entende-se conceitualismo como a tentativa de extrair parmetros de interpretao
diretamente de compromissos conceituais abstratos, como democracia, Estado de Di-
reito, constitucionalismo ou separao de poderes. Assim VERMEULE, Adrian.
Judging under Uncertainty, p. 2.
21 POSNER, Eric; VERMEULE, Adrian. Inside or Outside the System, op. cit., p. 1797.
76 Fernando Leal

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Teorias Contemporneas do Direito 77

POSITIVISMO NORMATIVO OU NOVOS


DESENHOS INSTITUCIONAIS?
UMA ANLISE DE DUAS ALTERNATIVAS
PARA SE CONTESTAR A SUPREMACIA DAS
CORTES CONSTITUCIONAIS

Thomas Bustamante1

Sumrio: 1. Introduo. 2. A Rota Institucional; 2.1 A Resposta de Jeremy


Waldron teoria dos precomprometimentos constitucionais; 2.2 Uma viso
alternativa: as cortes como fomentadores da deliberao pblica. 3. A Rota In-
terpretativa. 4. Concluses. 5. Referncias.

1 INTRODUO

Tem-se observado, na literatura de direito constitucional, nos


novos desenhos institucionais propostos em alguns pases e na filosofia
poltica recente, principalmente sob a influncia de Jeremy Waldron, ao
menos dois caminhos para se realizar uma crtica instituio da jurisdi-
o constitucional e ao primado das cortes constitucionais na interpreta-
o da constituio. Na ausncia de uma nomenclatura mais adequada,
podemos denominar essas duas vias de rota institucional e de rota
interpretativa para desconstruir o princpio da supremacia judicial.

1 Professor da Faculdade de Direito da UFMG. Bolsista de Produtividade em Pesquisa


Nvel 2, do CNPq. Este trabalho foi escrito durante estgio ps-doutoral na Univer-
sidade de So Paulo, sob a superviso do Prof. Titular Ronaldo Porto Macedo Jnior e
com financiamento da FAPESP. Foi beneficiado, ainda, por recursos de fomento
pesquisa do CNPq (Edital Universal 2013) e do Programa Pesquisador Mineiro (PPM-
2014) da FAPEMIG.
78 Thomas Bustamante

A rota institucional, por um lado, justificada, no plano terico,


por uma crtica dura legitimidade democrtica dos sistemas jurdicos com
um controle de constitucionalidade forte combinada, por vezes, com a
defesa de um modelo de dilogos institucionais entre os poderes legislati-
vo e judicirio e, no plano prtico, por meio de propostas de modelos fr-
geis de controle de constitucionalidade (weak judicial review), onde as
cortes constitucionais carecem da prerrogativa de dar a ltima palavra sobre
o sentido e o alcance dos direitos fundamentais previstos na constituio.
A rota interpretativa, por outro lado, defendida, no plano te-
rico, por meio de um positivismo normativo ou poltico que oferece
uma srie de argumentos morais em favor de um mtodo de identificao
do direito que separe as questes de autoridade das questes de justi-
a e, no plano prtico, por meio de um neoformalismo interpretativo
que se aproxima de uma leitura minimalista da Constituio.
O que pretendo discutir nesse trabalho se essas duas estrat-
gias, que buscam fundamento em uma srie de consideraes morais
sobre a legitimidade da autoridade das cortes constitucionais, so compa-
tveis entre si, ou se elas devem ser entendidas como inaplicveis simul-
taneamente.
Sustentarei, neste ensaio, que embora ambas as estratgias ar-
gumentativas possam ser justificadas pela concepo de democracia de
Waldron, um dos mais bem sucedidos filsofos do direito que vem refle-
tindo sobre a legitimidade da jurisdio constitucional, elas no devem
ser adotadas simultaneamente, pois produzem resultados conflitantes no
mbito da jurisdio constitucional.

2 A ROTA INSTITUCIONAL

2.1 A Resposta de Jeremy Waldron Teoria dos


Precomprometimentos Constitucionais

A rota institucional que se desenvolver aqui parte de algumas


crticas adotadas por Jeremy Waldron em Law and Disagreement e uma
srie de outros escritos em que constri o seu argumento a partir da dife-
renciao entre as questes de autoridade e as questes de justia no m-
bito dos nossos desacordos morais e da determinao do contedo dos
direitos que ns temos em uma comunidade poltica. Enquanto as ltimas
(questes de justia) se referem correo substancial de uma determina-
Teorias Contemporneas do Direito 79

da soluo para um desacordo moral, as primeiras (questes de autorida-


de) se referem titularidade do poder de alcanar essa soluo. No se
discute, neste mbito, se h ou no uma resposta correta para nossas
contendas morais2, mas apenas quem tem legitimidade para decidir, e
qual deve ser o procedimento mais equnime para se alcanar essa deci-
so.
Embora reconhea a importncia das teorias da justia no mbi-
to da distribuio dos bens sociais e dos direitos em uma comunidade
poltica, Waldron acredita que a teoria do direito carece hoje mais de uma
teoria da autoridade, pois as democracias contemporneas esto caracteri-
zadas por um profundo e insupervel desacordo de boa f sobre questes
de justia e de moralidade poltica, que inviabiliza o consenso e exige um
mecanismo de agregao da vontade coletiva que seja capaz de a um s
tempo coordenar a ao dos participantes da sociedade e respeitar os ju-
zos e convices morais de boa f adotados por cada um dos cidados
nela representados.
Muito se poderia dizer sobre a teoria da autoridade proposta por
Waldron, mas temos de resistir a essa tentao porque uma tal reflexo
ultrapassaria os propsitos deste ensaio, que se destina a examinar princi-
palmente um modelo alternativo ao controle de constitucionalidade tradi-
cional, que no de todo incompatvel com algumas crticas que Waldron
aduziu jurisdio constitucional.
Merece meno especial, porm, a rplica que Waldron aduz a
um dos argumentos recorrentes em defesa da supremacia judicial no m-
bito da interpretao da constituio. Trata-se da viso que atribui cons-
tituio e s cortes constitucionais uma justificao baseada em um pre-
comprometimento racional e compartilhado do prprio povo, entendido
enquanto um conjunto de cidados soberanos livres e iguais em um mo-
mento fundante em que realizaram as suas escolhas constitucionais
(WALDRON, 1999, p. 258). Essa concepo foi defendida na literatura
jurdico-filosfica contempornea por Samuel Freeman, que justifica a
prtica da jurisdio constitucional nesse tipo de precomprometimento
coletivo em relao a determinados direitos, na medida em que os pr-
prios autores da constituio um conjunto de cidados que se reconhe-
cem como livres e iguais antecipa a possibilidade de violaes a esses

2 Waldron considera, a rigor, que e existncia de objetividade no campo da moral


irrelevante do ponto de vista poltico, pois ainda que se considere haver respostas cor-
retas no mbito da moralidade poltica no teramos acesso imediato a elas, de sorte
que permaneceria o desacordo razovel acerca dos direitos e permaneceria a necessidade
de um procedimento para resolver esses desacordos (WALDRON, 1999, p. 164-183).
80 Thomas Bustamante

direitos por parte das maiorias em um momento futuro. Ao concordarem


com a prtica da reviso judicial, eles [os cidados] amarram a si pr-
prios ao acordo unnime sobre os seus iguais direitos bsicos que espe-
cificam a soberania deles. A judicial review ento a nica forma de
proteger o seu status de cidados iguais (FREEMAN, 1990, p. 353-4).
Uma das formas de ilustrar esse argumento com uma metfora
que Homero emprega na Odisseia. Para resistir tentao do canto das
sereias, que poderiam seduzi-lo a jogar sua embarcao em direo s
rochas, Ulisses ordena sua tripulao que o amarre ao mastro e o prenda
com ainda mais fora caso ele implore para ser libertado. A posio da
Ulisses seria anloga, portanto, do consumidor de lcool que entrega as
chaves do seu veculo a um amigo no incio de uma festa, para que este a
retenha caso ele venha a decidir dirigir sob o efeito do lcool no momento
de voltar para casa. Sabedor de que depois de consumir lcool no conse-
guir realizar o melhor juzo sobre a sua condio de conduzir, o prprio
motorista voluntariamente decide no momento t1 abdicar de sua autono-
mia no momento t23.
Contra esse argumento, Waldron oferece uma srie de conside-
raes. Duas delas merecem a nossa ateno.
A primeira delas de que o argumento s funcionaria se a auto-
vinculao realizada por Ulisses pudesse ser garantida por uma estrutura
externa capaz de limitar a vontade do povo por meio de uma espcie de
mecanismo causal. Nesse sentido, Waldron traz baila a assero de
Elster de que um precomprometimento s tem efeito se ele fixado por
algum tipo de processo causal no mundo exterior (WALDRON, 1999,
p. 261). Esse tipo de mecanismo causal, no entanto, no est disposio
nem de Ulisses e nem muito menos do povo no mbito da interpretao
das questes constitucionais. Alis, no est disponvel nem mesmo no
exemplo do condutor, pois nesse caso o precomprometimento opera
atravs de um juzo do amigo e nessa medida a sua operao no momen-
to t2 no est inteiramente sob o controle do consumidor de lcool no
momento t1 (WALDRON, 1999, p. 261).
Quando algum decide em um momento t1 vincular a si prprio
em um momento t2, na ausncia de um mecanismo externo e causal,

3 Nesse sentido, escreve Holmes: Uma constituio como Pedro sbrio enquanto o
eleitorado como Pedro bbado. Os cidados precisam de uma constituio, como
Ulisses precisou prender a si prprio ao mastro. Se fosse permitido aos eleitores ter
tudo o que eles querem, ele inevitavelmente iriam conduzir a si prprios ao nufrago.
Ao vincular a si prprios a regras rgidas, eles podem alcanar melhor os seus fins
coletivos de longo prazo (HOLMES, 1995, p. 86).
Teorias Contemporneas do Direito 81

sempre haver de ser realizado um juzo sobre se esto presentes no mo-


mento t2 as condies que o agente previu como limitaes legtimas
sua ao no momento t1. As condies para a operacionalizao da auto-
limitao so em grande medida difceis de antever e raramente so in-
controversas. Exatamente por isso, segundo Waldron, deixam de ser uma
forma de autogoverno, pois a ideia de precomprometimentos constitucio-
nais vai de encontro noo democrtica de que esses juzos tm que ser
realizados pelo povo, e no por terceiros.
Com base na distino entre as formas de governo de Aristte-
les, Waldron caracteriza como aristocracia uma estrutura decisria em
que esse tipo de juzo realizado por um pequeno grupo de juzes no
eleitos e nem sujeitos a um controle procedimental pelo prprio provo. A
nica diferena entre as diferentes formas de governo sobre a quem
compete o juzo sobre a criao e a aplicao das normas. E, para Wal-
dron, juzos prefiguram desacordos, e na poltica a questo sempre
como desacordos entre os cidados devem ser resolvidos (WALDRON
1999, p. 264). Questes polticas so sempre relativas realizao de
juzos, e o ncleo da pretenso democrtica de que o povo tem a titu-
laridade de governar a si mesmo segundo os seus prprios juzos
(WALDRON, 1999, p. 264).
A segunda considerao se refere, por sua vez, a uma distino
entre a fraqueza de vontade e os desacordos razoveis no momento
de identificao dos limites estabelecidos nos momentos constitucionais.
No momento em que um consumidor de lcool entrega a chave a seu
companheiro, ou em que um fumante determinado a parar esconde um
pacote de cigarros para no cair na tentao de fum-los, ou uma pessoa
com tendncia a dormir demais coloca o despertador longe da sua cama
para no cair na tentao de apertar o boto snooze, estamos lidando
com categorias que Waldron classifica como uma patologia decisria
ou uma akrasia. Em todas essas situaes, no h qualquer dvida por
parte do agente da autovinculao acerca da conduta que ele considera
desejvel ou correta, e a nica razo do precomprometimento ele ante-
ver uma situao em que a sua capacidade de juzo estar patologicamen-
te afetada (WALDRON, 1999, p. 266-7).
Segundo Waldron, essa no , porm, a situao tpica dos ale-
gados precomprometimentos constitucionais. O mbito da jurisdio
constitucional caracterizado pelas seguintes condies: 1) O povo
compromete a si prprio na sua constituio (por uma supermaioria)
com certas frmulas bastante abstratas sobre direitos; 2) Um legisla-
dor aprova uma medida que supostamente viola a proposio constitu-
82 Thomas Bustamante

cional; 3) Uma corte, decidindo por maioria simples, sustenta que a


promulgao do legislador inconstitucional. Quatro entre nove juzes
dissentem e sustentam, porm, que a legislao no deveria ser anulada
(WALDRON, 1999, p. 267).
De acordo com Waldron, em todas essas decises, h inevita-
velmente um desacordo razovel acerca do que que torna uma provi-
so moralmente no-atraente (WALDRON, 1999, p. 267). Para o autor,
o mesmo tipo de desacordo do incio ao fim, em todas as trs fases, e
somente um idiota (sic) poderia dizer que os desacordos razoveis que
se instauram sobre questes constitucionais so comparveis estria de
Ulisses e as sereias:

Ulisses est seguro de que ele quer escutar o canto das sereias, mas
no quer responder aos estmulos do canto; o povo, no nosso exem-
plo, est dilacerado. Se Ulisses fosse de alguma maneira desamarrar
a si mesmo e se preparar para mergulhar e nadar em direo s se-
reias, estaria muito claro para a sua tripulao que isso exatamente
o que ele ordenou que ela o proibisse de fazer; mas na maioria dos
casos constitucionais, h opinies diferentes entre os cidados sobre
se a legislao em questo o que eles quiseram (ou o que eles deve-
riam querer) proibir em um momento fundacional. (...) Um precom-
prometimento constitucional nessas circunstncias portanto no o
triunfo de uma racionalidade preemptiva que aparece nos casos de
Ulisses, do fumante ou do condutor bbado. Ele , ao contrrio, a
predominncia artificialmente sustentada de uma viso na comunida-
de poltica sobre outras vises, enquanto as questes morais comple-
xas permanecem no resolvidas. Impor o modelo de precomprometi-
mento nessa situao se assemelha mais a Procustes do que a Ulisses.
(WALDRON, 1999, p. 268)

Waldron rejeita, portanto, o argumento de que a jurisdio


constitucional poderia ser justificada por meio de um precomprometi-
mento do povo no momento fundacional da constituio, e acredita que
nem mesmo uma defesa mais elaborada da jurisdio constitucional po-
deria se fundamentar em uma democracia. Nesse sentido, oferece tambm
uma rplica ao argumento aduzido por Ronald Dworkin e Stephen
Holmes, entre outros de que a jurisdio constitucional se justificaria
porque o governo majoritrio depende de certas condies deliberativas
para funcionar adequadamente4. Embora considere esse argumento atrati-

4 Dworkin se refere a essas circunstncias da deliberao como condies democrticas


(DWORKIN, 1996).
Teorias Contemporneas do Direito 83

vo, Waldron sustenta que ele depende de ao menos uma entre duas pre-
missas que no se verificam na realidade dos sistemas constitucionais
contemporneos: 1) a pressuposio de que o povo teria uma concepo
constante e unnime do que seja um processo adequado de deciso
majoritria e das condies necessrias para a sua efetiva realizao;
ou 2) a pressuposio de que as minorias teriam razo para temer que
qualquer reviso legislativa sobre as regras acerca da liberdade de ex-
presso ou do direito de oposio seria uma forma de esmagar ou silen-
ciar o dissenso (WALDRON, 1999, p. 279).
Para Waldron, nenhuma dessa dessas pressuposies verific-
vel. Quanto primeira, o autor aduz que a persistncia de profundos de-
sacordos sobre as condies adequadas da deliberao uma caracterstica
saudvel e insupervel das democracias. Mesmo quando as sociedades
divergem quanto ao sistema eleitoral, ao financiamento de campanhas, e
uma srie de outros pontos mais especficos, uma coisa no podemos
afirmar: no podemos descrever esse processo em termos de um conjun-
to de precomprometimentos populares unvocos a uma forma particular
de processo de deciso (WALDRON, 1999, p. 280). Quanto segunda,
Waldron distingue ao menos duas situaes: i) a dos pases em que tais
liberdades ainda no existem, mas existe uma clara inteno do povo em
assegur-la, como os pases do leste Europeu que, no momento em que
sua obra era escrita, estavam passando por um processo de constituciona-
lizao; e ii) a dos pases onde essas liberdades j esto amplamente re-
conhecidas na tradio. No caso dos primeiros, Waldron acredita que
uma fiscalizao da constitucionalidade dessas liberdades (por uma corte)
seria na melhor das hipteses uma proteo extremamente frgil, e que
teria ainda o preo de impor ao povo uma estrutura constitucional muito
rgida que dificultaria o estabelecimento democrtico das tradies cons-
titucionais pelo prprio povo. No caso dos ltimos, essas liberdades j
esto estabelecidas e foram conquistadas apesar dos esforos do judici-
rio (WALDRON, 1999, p. 281).
A crtica que Waldron apresenta s teorias que defendem a ju-
risdio constitucional como um precomprometimento do povo em defe-
sa de direitos invocveis contra si prprio, embora tenha encontrado crti-
cos altura por exemplo, Waluchow (2005) constitui um dos argu-
mentos mais robustos que podem ser aduzidos contra a jurisdio consti-
tucional, e chama a ateno para dois aspectos importantes que no cos-
tumam ser levados a srio pelos defensores de um modelo forte de con-
trole de constitucionalidade: 1) a presena macia de desacordos razo-
veis sobre as questes constitucionais, no apenas na sociedade em geral,
mas tambm no interior da prpria corte; e 2) a inexistncia de um mto-
do de agregao melhor do que o princpio majoritrio no interior das
84 Thomas Bustamante

cortes, uma vez que os juzes, assim como legisladores e como o cidado
em geral, precisam resolver os seus desacordos com base no princpio
majoritrio. Por que, ento, substituir uma maioria legislativa por uma
maioria judicial?

2.2 Uma Viso Alternativa: as Cortes como Fomentadores


da Deliberao Pblica

Embora a crtica de Waldron defesa da jurisdio constitucio-


nal como precomprometimento esteja longe de ser incontroversa, parti-
remos da premissa neste trabalho de que ela produz um bom argumento
contra a jurisdio constitucional forte.
No obstante, ainda que Waldron esteja correto nesse ponto,
possvel se pensar tambm em outros argumentos para justificar o contro-
le judicial de constitucionalidade das leis. Entre eles, Dworkin apresenta
uma srie de argumentos que gozam de uma ampla aceitao por parte da
comunidade jurdica no Brasil. Para Dworkin, a jurisdio constitucional
uma caracterstica marcante da nossa vida poltica, porque ela fora
o debate poltico a incluir argumentos sobre questes de princpio, no
apenas quando um caso chega corte, mas muito antes e muito depois
(DWORKIN, 1985, p. 70). A existncia da corte poderia elevar o nvel da
deliberao pblica e forar a sociedade a tomar posio sobre questes
morais que muitas vezes so evitadas no debate poltico majoritrio.
Como tive oportunidade de aduzir em outro trabalho (BUSTA-
MANTE, 2016, seo 3.3.5), esse argumento diferente do argumento
que Dworkin aduz em outra ocasio sobre as denominadas condies
democrticas (DWORKIN, 1996, p. 24) segundo o qual uma concep-
o adequada de democracia deveria estabelecer uma srie de condies
democrticas que seriam imprescindveis para garantir os ideais liberais
de igual respeito e considerao por cada um dos membros da comuni-
dade poltica. Como vimos acima, Waldron rebate esse argumento ao
tratar da concepo que descreve a jurisdio constitucional como pre-
comprometimento, pois o reconhecimento dessas condies no implica
automaticamente a supremacia judicial, uma vez que h um amplo e per-
sistente desacordo sobre quais so essas condies e como elas ho de ser
interpretadas, e as possibilidades de erros e acertos por juzes e legislado-
res de boa f so simtricas.
Bem entendido, o argumento que pretendemos tratar agora for-
nece uma justificao instrumental da jurisdio constitucional que tem
uma estrutura semelhante denominada Tese da Justificao Normal, que
Raz apresenta para a autoridade em geral. Segundo essa tese,
Teorias Contemporneas do Direito 85

a forma habitual de estabelecer que uma pessoa tem autoridade sobre


outra envolve a demonstrao de que o alegado sujeito tem melhores
condies de obedecer s razes que se aplicam a ele se ele aceitar as
diretivas da alegada autoridade como vinculantes e tentar segui-las,
ao invs de tentar seguir as razes que se aplicam a ele diretamente.
(RAZ, 1986, p. 56)

No modelo de Raz, a autoridade funciona como uma mediadora


entre o sujeito e as razes que ele prprio tem para agir neste ou naquele
sentido. A autoridade presta ao sujeito um servio ao ponderar adequa-
damente essas razes e ao facilitar o acesso do indivduo a elas quando,
por alguma circunstncia, ele tiver em uma posio que torne essa ponde-
rao de razes problemtica ou dificultada5.
Entendida sob essa perspectiva, a corte constitucional age a ser-
vio dos cidados em geral, j que ela est em melhor posio para pon-
derar todas as razes de princpio que so aplicveis a esses cidados
mesmo quando elas no estejam visveis no debate poltico ordinrio. A
deciso da corte relevante porque ela facilita o povo a obedecer s ra-
zes de princpio que ele tem para atuar de certa maneira. Tal como acon-
tece na Normal Justification Thesis de Raz, as diretivas da corte consti-
tucional derivam a sua fora das consideraes que as justificam (RAZ,
1986). porque a deciso da corte baseada em princpios que nem so
sempre considerados nas deliberaes polticas que ns devemos aceitar a
autoridade das cortes.
Esse argumento, embora importante, no recebeu suficiente
ateno de Waldron. Em Law and Disagreement, Waldron acredita rebater
o argumento de que a corte pode melhorar a qualidade da deliberao
pblica e aumentar o carter participativo da nossa poltica por meio
de contraexemplos. Ele aduz que Dworkin est tentando fazer afirmaes
empricas apressadas sobre a qualidade do debate pblico (WALDRON,
1999, p. 290), e limita-se a dizer que essas afirmaes empricas so im-
plausveis porque elas no resistem a um exame dos contraexemplos en-
contrados em pases onde no h jurisdio constitucional. Nesse sentido,
Waldron compara os debates sobre o aborto realizados nos Estados Unidos,
no interior da Suprema Corte, com os debates parlamentares em pases
como o Reino Unido e a Nova Zelndia, onde o prprio parlamento esta-
beleceu uma legislao de legalizao do aborto a partir de um discurso
moral mais genuno e menos impregnado de conceitos jurdicos, doutri-
nas, precedentes e apelo ao aparato dogmtico tpico dos juristas. Wal-

5 Desenvolvo esse argumento com mais profundidade em Bustamante (2016).


86 Thomas Bustamante

dron acredita, nesse sentido, que questes morais devem ser enfrentadas
diretamente, sem o intermdio de doutrinas jurdicas. No devem ser
abordadas como questes interpretativas onde o resultado do processo
decisrio assimilado a uma interpretao de conceitos jurdicos abstra-
tamente previstos na constituio (WALDRON, 1999, p. 290).
Nessa rplica de Waldron, acredito que seja possvel encontrar
duas asseres independentes: 1) do ponto de vista emprico, o exemplo
da deliberao parlamentar sobre o aborto no Reino Unido e na Nova
Zelndia constitui um indicador importante da ausncia de plausibilidade
das afirmaes empricas de Dworkin sobre a contribuio que as cortes
do para o debate pblico sobre direitos; 2) as questes sobre direitos em
uma comunidade poltica no devem ser encaradas como questes inter-
pretativas, pois essa alternativa retira o foco da deliberao moral que
tipicamente acontece nos debates legislativos.
Dessas duas asseres, ao menos a segunda delas difcil de se
sustentar em qualquer sistema jurdico submetido a uma Declarao de
Direitos (Bill of Rights). O ponto central de Waldron pode ser expresso
na seguinte citao:

A argumentao legislativa uma forma de argumentao em nome


de toda a sociedade sobre questes morais importantes quando
apropriado que tal argumentao no esteja sob a constrio de tex-
tos existentes, doutrinas ou precedentes. Os legisladores abordam o
problema diretamente, como se fosse pela primeira vez (mesmo quan-
do seja um assunto que tenha chegado a eles diversas vezes). claro,
importante para eles entender como a deciso a que eles chegam ir
se ajustar ao direito adjacente em outros assuntos. Mas isso diferen-
te de uma obrigao de uma corte de reconciliar a sua deciso com
decises prvias sobre o mesmo assunto e assuntos similares. Quase
sempre legisladores esto em uma posio de raciocinar sobre ques-
tes morais diretamente, nos seus mritos. Membros do legislativo fa-
lam diretamente sobre os assuntos envolvidos, de uma maneira que
no mais das vezes livre da distrao de doutrinas e precedentes jur-
dicos. (WALDRON, 2009, p. 60)

Diferentemente de Waldron, tenho dvidas sobre se os legisla-


dores podem evitar o tipo de leitura interpretativa das Cartas de Direitos
que parece pouco atrativa para ele. Sua viso acerca do raciocnio legisla-
tivo no me parece correta porque no h razo para se crer que os legis-
ladores ordinrios estejam, de modo decisivo, mais livres do que juzes
para ponderar argumentos de princpio e se afastar dos valores morais da
Teorias Contemporneas do Direito 87

comunidade entrincheirados na constituio. Enquanto os legisladores


entenderem a sua atividade prtica como fiel aos princpios morais com-
preendidos na Carta de Direitos, eles devem interpretar esse documento
como uma norma que juridicamente vinculante, e a sua competncia
para realizar juzos morais como juridicamente regulada. Ainda que eles
no vejam a si mesmos como subordinados aos juzos realizados por uma
corte suprema, isso no evitar o aparecimento de argumentos baseados
em precedentes ou doutrinas jurdicas, j que as assembleias legisla-
tivas no estaro levando a srio os direitos se elas declinarem de sua
tarefa de considerar suas leis anteriores e a justificao pblica das deci-
ses de autoridade tomadas no passado, no presente e no futuro. Quando
legisladores enfrentam um desacordo moral, ao contrrio de considera-
es pragmticas sobre polticas pblicas, eles esto to vinculados pelas
exigncias de consistncia e integridade quanto as supremas cortes esto.
No se pode esquecer, aqui, que o raciocnio de uma suprema corte em
casos difceis no to estritamente vinculado quanto o de um juiz ordi-
nrio que trabalha em um sistema de precedentes vinculantes. Como
aponta Dworkin, muito plausvel sustentar, como ele faz com sua
rights thesis, que a histria institucional funciona no como uma
constrio nos juzos polticos, mas como um ingrediente desses juzos
(DWORKIN, 1978, p. 87). Se Dworkin est correto, ento, a prtica do
precedente judicial no baseada na autoridade dos juzes anteriores, mas
sim na doutrina da equidade, que exige que os tribunais tratem casos se-
melhantes de maneira semelhante e tenham igual considerao pelas par-
tes (DWORKIN, 1978, p. 131). Se interpretarmos a vinculao dos juzes
dessa maneira, no crvel que os legisladores estejam vinculados de
uma maneira qualitativamente diferente. possvel, portanto, que a cren-
a de Waldron de que o raciocnio legislativo sempre diferente do das
supremas cortes, quando ambas consideram direitos fundamentais, seja
pouco acurada, j que ambas so sensveis histria institucional e
moralidade pblica da comunidade.
Ainda que se possa encontrar certas distines entre os proces-
sos de raciocnio dos legisladores e das cortes, igualmente fcil encon-
trar importantes pontos comuns que tornam difcil aceitar a pretenso de
Waldron de que ao interpretar a Carta de Direitos os legisladores estejam
mais preparados para enfrentar questes morais em si mesmas, livres de
constries jurdicas. Isso porque em todos esses casos a autoridade deci-
sria ter uma obrigao discursiva de justificar publicamente a sua deci-
so de um modo a demonstrar que a deciso ao menos consistente com
comprometimentos constitucionais, incluindo o comprometimento com os
direitos (DYZENHAUS, 2009, p. 52).
88 Thomas Bustamante

Parece-nos equivocada, portanto, segunda premissa de Wal-


dron, que sustenta que a determinao do contedo dos direitos previstos
em uma constituio ou em uma carta de direitos deve ser feita de manei-
ra no-interpretativa.
Resta, portanto, apenas a primeira assero, consistente na
afirmao emprica de que as cortes, ao deliberarem e forarem a delibe-
rao pblica sobre argumentos de princpio (que muitas vezes, por ra-
zes estratgicas, no entram no jogo da deliberao parlamentar se no
forem devidamente estimulados), contribuem para incrementar o debate
na esfera pblica. O que dizer desse argumento apresentado por Dworkin?
Nesse ponto, no creio que Waldron tenha oferecido, seja em
Law and Disagreement ou em escritos posteriores, uma rplica adequada
a essa hiptese de justificao instrumental da existncia da jurisdio
constitucional. Com efeito, ele se limita a contrapor o exemplo da alta
qualidade da deliberao nos projetos de lei que levaram legalizao do
aborto no Reino Unido de na Nova Zelndia, sem qualquer tipo de anlise
estatstica ou investigao emprica sobre se essa concluso pode ser
generalizada para alm desse nico exemplo. A impresso que passa da
leitura de seu escrito posterior, The Core of the Case Against Judicial
Review, de que nem mesmo Waldron est totalmente satisfeito com
esse contra-argumento, j que ele parece ver algum sentido na existncia
de um sistema frgil de jurisdio constitucional e faz ressalvas, ao longo
de todo o seu artigo, para deixar claro que a sua crtica est limitada aos
sistemas de strong judicial review, isto , aos sistemas jurdicos onde
est institucionalizada a supremacia judicial e as cortes gozam da prerroga-
tiva de negar aplicao lei e torn-la nula de pleno direito (WALDRON,
2006, p. 1353-1359).
Em seu celebrado ensaio mais recente, Waldron parece tempe-
rar um pouco a sua crtica jurisdio constitucional, pois j no afirma
mais que o controle de constitucionalidade intrinsecamente antidemo-
crtico e formula sua crtica de maneira condicional, de modo que a obje-
o ao controle de constitucionalidade s teria lugar diante de quatro
pressuposies: 1) a presena de instituies democrticas em razovel
funcionamento, incluindo-se uma legislatura eleita democraticamente; 2)
um conjunto de instituies judiciais em bom funcionamento e decidindo
disputas de acordo com o imprio do direito (rule of law); 3) um com-
prometimento por parte da maior parte das pessoas na sociedade e por
parte da maioria dos oficiais que aplicam o direito com os direitos dos
indivduos e das minorias; e 4) um desacordo persistente, substancial e de
boa f sobre esses direitos e suas implicaes concretas (WALDRON,
2006, p. 1360). Uma crtica jurisdio constitucional s atingida pelos
Teorias Contemporneas do Direito 89

argumentos de Waldron diante dessas situaes, e se estivermos falando


de um sistema forte de jurisdio constitucional.
Em The Core of the Case e escritos posteriores, Waldron no
contesta abertamente a premissa emprica de Dworkin com a qual esta-
mos trabalhando, e que nos parece intuitivamente verdadeira. Como se
pode ler no excerto adiante, o argumento de Waldron muito mais mode-
rado do que em sua formulao original:

Um argumento que eu respeito, em favor de algum tipo de poder de


reviso judicial, segue a seguinte formulao: pode ser que nem sem-
pre seja fcil para os legisladores verem quais questes de direito es-
to entrelaadas em uma proposta legislativa trazida diante deles;
pode ser que no seja sempre fcil para eles antever quais questes
de direito podem surgir da sua subseqente aplicao. Ento parece
til haver algum tipo de mecanismo que permita aos cidados trazer
essas questes ateno de todos na medida em que elas aparecem.
Mas esse apenas um argumento para a jurisdio constitucional
frgil, e no para a forma forte dessa prtica, em que a questo abs-
trata acerca do direito que foi identificado resolvida definitivamente
da maneira que a corte julga apropriada. Isso um argumento para
algo como o sistema existente no Reino Unido, em que a corte pode
expedir uma declarao de que h uma importante questo de direito
em jogo. (WALDRON, 2006, p. 1370)

O que chama a ateno nessa formulao moderada que


Waldron admite uma certa fora para o argumento emprico de Dworkin,
pois a corte poderia desempenhar uma importante funo de alerta e
atrair a ateno do legislador e do governo em geral para situaes de
violao de direitos que no foram devidamente enfrentadas pelos pode-
res constitudos. A eficcia da deciso da corte sobre o contedo dos di-
reitos residiria, portanto, na fora dos seus argumentos e no propriamen-
te em sua autoridade formal. Se os governos aderem interpretao ado-
tada pela corte acerca de uma questo poltico-moral, muito mais pelo
constrangimento que essa deciso capaz de engendrar e pela dificuldade
de se desvincular dos nus argumentativos que a deciso cria do que por
um mecanismo formal de revogao ou anulao da deciso legislativa
pela judicial.
esse o esprito dos sistemas jurdicos que integram o deno-
minado Novo Constitucionalismo da Commonwealth Britnica
(GARDBAUM, 2013).
90 Thomas Bustamante

Resta, porm, um problema: se Dworkin est certo e as cortes


podem, ainda que sob certas condies, atuar como agentes deliberativos
capazes de fomentar um debate pblico de razes sobre os direitos morais
dos cidados e das minorias, que tipo de raciocnio a corte deve seguir
para tanto?
Minha hiptese de que a corte s conseguir cumprir esse pa-
pel se realizar exatamente o tipo de interpretao construtiva que Dwor-
kin defende em sua teoria do direito, tentando realizar uma leitura moral
da constituio atenta aos princpios de moralidade poltica que se locali-
zam na sua base e que proveem a sua justificao poltica e moral. Dever
interpretar o direito luz do ideal poltico de integridade, com vistas a tor-
n-lo o melhor que ele pode ser (DWORKIN, 1986; 1996; 2006; 2013).
No creio ser necessrio me estender muito nesse ponto. Afinal,
a teoria de Dworkin dispensa apresentao e ser familiar ao leitor desse
trabalho. uma teoria em que a legitimidade da deciso judicial repousa
em algo prximo ao que Habermas chamou de fora sem coero dos
melhores argumentos.
Se a legitimidade das cortes estiver radicada em sua capacidade
de deliberar e na contribuio que ela pode dar para que os prprios cida-
dos e agentes governamentais possam refletir mais adequadamente sobre
os direitos fundamentais, como aspiram os defensores dos sistemas fr-
geis de judicial review, ento inevitavelmente se exigir uma postura
interpretativa que compreenda o direito na sua melhor luz e que construa
o direito de modo a torn-lo o melhor que ele pode ser, como pretendeu
Dworkin em sua teoria normativa da interpretao do direito.
Essa concluso, no entanto, embora nos parea compatvel com
as principais crticas que Waldron aduz contra a jurisdio constitucional
no que eu chamei de rota institucional (uma rota que advoga mudanas
nos desenhos institucionais para abandonar o princpio da supremacia
judicial, mas ainda compatvel com um sistema frgil de judicial review),
vai de encontro a uma outra rota que Waldron tambm adota para mitigar o
poder judicial: a rota interpretativa, a qual comentarei na prxima seo.

3 A ROTA INTERPRETATIVA

A rota interpretativa poderia tambm ser designada de jur-


dico-terica. Ela parte de uma teoria jurdica normativa acerca do direito
e dos critrios estabelecidos para a sua identificao. Trata-se de uma
Teorias Contemporneas do Direito 91

defesa deliberadamente pautada em argumentos polticos e morais da


denominada tese das fontes sociais, que constitui o cerne do pensamen-
to jurdico positivista no mbito da teoria jurdica contempornea6.
Como sabemos, o positivismo jurdico pode ser defendido de
pelo menos duas maneiras.
De um lado, ele pode aparecer como uma teoria conceitual ou
metodolgica, dentro do mbito de investigao designado por Hart e
seus defensores contemporneos como teoria do direito conceitual
(conceptual jurisprudence). O propsito de uma teoria positivista, nessa
perspectiva conceitual ou metodolgica, realizar o que Himma
denomina uma anlise conceitual, que pressupe que os conceitos
centrais do direito so construtos sociais que surgem do entendimento
comum da prtica jurdica pelos juristas prticos (HIMMA, 2013, p.
154). Nesta perspectiva, a teoria do direito se apresenta como uma em-
preitada neutra ou desengajada, cujo objetivo expor ou descrever o di-
reito tal como ele (abstendo-se de realizar qualquer valorao sobre essa
prtica) e direcionar a anlise conceitual para atender a necessidades pu-
ramente cognitivas do terico do direito.
De outro lado, o positivismo pode ser defendido tambm como
uma teoria normativa ou prescritiva, como o positivismo normativo
encampado, entre outros, por Waldron. A diferena entre ambas no est
no critrio de determinao do direito vlido, mas nas razes pelas quais
se defende o positivismo e na forma como o terico do direito se relacio-
na com a prtica. O positivismo normativo um positivismo defendido
por razes polticas ou morais. A pretenso dos positivistas normativos
a de que os valores associados ao direito a legalidade e o Estado de
Direito em um sentido significativamente amplo podem ser melhor
alcanados se a operao ordinria de tal sistema no exigir que as pes-
soas exeram juzos morais para descobrir o que o direito (WALDRON,
2001, p. 421).
Nesse sentido, o positivismo normativo em si mesmo uma te-
se moral: de fato uma tese moral sobre a formulao de reivindicaes
morais em uma rea particular da vida social que ns denominamos
direito (WALDRON, 1999, p. 167).
6 A Tese das Fontes Sociais pode ser considerada o ncleo do positivismo jurdico. Em
sua formulao mais ortodoxa, defendida por Raz, ela no admite sequer a possibili-
dade de a regra de reconhecimento incorporar critrios morais de identificao do di-
reito vlido. Essa parece ser a verso da tese das fontes sociais defendida por Waldron
em Law and Disagreement e outros escritos sobre o seu positivismo normativo.
Nessa acepo, a tese das fontes sociais diz que Todo o direito est embasado em
fontes sociais (All Law is source-based) (RAZ, 1994, p. 210).
92 Thomas Bustamante

Embora se possa dizer que o positivismo normativo uma for-


ma minoritria de positivismo, pode-se encontrar traos importantes do
positivismo normativo na teoria jurdica anglo-sax, como, por exemplo,
na crtica de Bentham ao Common Law (POSTEMA, 1989), nos escritos
de juventude de Neil MacCormick, em que se defendia argumentos mo-
rais para uma definio no moralista do direito (MACCORMICK,
1985), na recente teoria do direito como planejamento de Scott Shapiro
(cf. BUSTAMANTE, 2012), e em algumas passagens importantes da
defesa que Frederick Schauer faz de um modelo de deciso baseado em
regras no mbito do direito (SCHAUER, 1991).
Em escrito anterior, classifiquei o positivismo normativo de
Waldron como uma teoria que no ponto de vista metaterico semelhan-
te ao interpretativismo de Dworkin (BUSTAMANTE, 2015). Embora
Waldron no defenda que o direito deva ser identificado de maneira in-
terpretativa (no sentido particular defendido por Dworkin, que fala em
uma interpretao construtiva em que o sentido de uma prtica social
estabelecido de acordo com o seu propsito fundamental ou point), a
defesa de um mtodo amoralista de identificao do direito baseada
tambm em uma atitude interpretativa do terico do direito, que enten-
de que uma das funes essenciais do direito promover a coordenao
social segundo diretivas dotadas de autoridade, de modo que o propsito
fundamental do direito estaria frustrado caso se reabrisse a argumentao
jurdica para uma deliberao moral no momento de identificar o conte-
do de uma regra jurdica.
A formulao terica do positivismo normativo, em Waldron,
profundamente direcionada para a prtica, e desemboca em duas reco-
mendaes concretas para o jurista prtico: 1) uma crtica ao interpreta-
tivismo de Dworkin no mbito da identificao do direito em situaes
concretas ( dizer, o direito tido como sendo determinado exclusiva-
mente por fatos sociais, de sorte que h de ser identificado apelando-se
a uma fonte social capaz de produzir o direito segundo critrios de vali-
dade estabelecidos em uma regra de reconhecimento)7; e 2) uma defesa
do textualismo na interpretao do direito pelos juzes.

7 interessante notar, como disse acima, que o positivismo normativo pode ser tambm
entendido como uma teoria interpretativa sobre o direito, que constri uma concepo
de juridicidade semelhante ao que Dworkin denominou de convencionalismo em O
Imprio do Direito (DWORKIN, 1986). O fato de o positivismo normativo ser uma
teoria interpretativa do direito (que prope uma forma de identificar o direito a par-
tir do que o terico considera ser o point ou propsito do direito), entretanto, no
implica que o mtodo de determinao do direito vlido seja, ele tambm, interpreta-
tivo. O positivismo normativo uma teoria interpretativa do direito que prope que a
Teorias Contemporneas do Direito 93

Para utilizarmos uma categoria de Dworkin, o positivismo nor-


mativo de Waldron seria uma espcie de convencionalismo em sentido
forte, ou melhor, um convencionalismo amoralista que leva, na prtica,
a um formalismo judicial e a um textualismo.
Nesse ponto, Jeremy Waldron possui um argumento interessan-
te contra a busca de intenes concretas do legislador, num contexto par-
lamentar em que h vrias opes disponveis disposio dos diferentes
grupos que formam a maioria em uma legislatura.
Waldron traz tona, nesse contexto, o exemplo de H. L. A. Hart
de uma regra que probe veculos no parque. perfeitamente possvel
imaginar, de acordo com Waldron, que a nossa imaginria Lei Sobre
Veculos no Parque, considerada como um todo, no reflita os propsitos
ou intenes de nenhum dos legisladores que em conjunto a promulga-
ram (WALDRON, 1999, p. 125). No exemplo, os legisladores podem
estar divididos quanto (A) criao de exceo para bicicletas; (B),
criao de exceo para ambulncias; e (C) quanto incluso na lei de
parques estaduais e parques municipais. possvel imaginar, segundo
Waldron, legisladores divididos em 3 faces, que tm atitudes diferentes
em relao a A, B e C:

Faco 1 Faco 2 Faco 3


A A No A
B No B B
No C C C

Como explica Waldron, sucessivas votaes majoritrias nessas


vrias questes iriam produzir a nossa familiar lei [no exemplo Hartia-
no], segundo a qual se poderia aceitar A & B & C, apesar de essa com-
binao no corresponder preferncia de ningum (WALDRON, 1999,
p. 127).
No contexto de uma legislatura plural e diversificada, Waldron
v o apelo inteno do legislador histrico com um elevado grau de
ceticismo:

Legisladores viro para uma cmara legislativa provindo de diferen-


tes comunidades, com diferentes ideologias, e diferentes perspectivas

validade do direito seja determinada de uma maneira no interpretativa. No h ne-


nhuma contradio nisso.
94 Thomas Bustamante

sobre o que conta como uma boa razo ou uma considerao vlida
em um argumento poltico. A nica coisa que eles tm em comum, na
sua diversidade e na multiplicidade da retrica e dos mtuos mal-
entendidos que contam para um debate poltico moderno, o texto da
medida legislativa sob nossa corrente considerao. Esse constitu-
do pelas convenes da linguagem oficial compartilhada como o ni-
co marco, o nico ponto de referncia ou coordenao, em um mar de
possveis mal-entendidos. (WALDRON, 1999, p. 145)

Fica claro, portanto, que o positivismo normativo de Waldron


leva a um textualismo e a uma leitura formalista (ou, pelo menos, amora-
lista) das regras jurdicas estabelecidas pelo legislador. , por conseguin-
te, uma tentativa de conter a criatividade judicial e de evitar que os juzes
faam deliberaes morais ao interpretar o direito. Eles devem atuar co-
mo fiis executores das determinaes legislativas, de modo que a reali-
zao de juzos morais sobre o contedo de nossos direitos seja feita ex-
clusivamente pelo legislador.
Waldron encampa, aqui, uma concepo rgida de separao
dos poderes, vendo com profunda desconfiana as valoraes morais
realizadas pelos juzes no contexto da aplicao do direito.

4 CONCLUSES

guisa de concluso, poderamos indagar: existe coerncia en-


tre a rota institucional e a rota interpretativa para combater a supremacia
judicial na interpretao da constituio e do direito em geral?
O ponto central da anlise realizada nesse breve comentrio foi
tentar estabelecer as bases para uma resposta negativa a essa indagao.
Caso o crtico supremacia judicial opte pela rota institucional, ele acata-
r vrios argumentos de Waldron, mas terminar defendendo ou a aboli-
o completa das cortes constitucionais que uma alternativa radical
que praticamente nenhum sistema jurdico contemporneo tem sequer
aventado ou um modelo de jurisdio constitucional frgil onde as cor-
tes exercem a funo de alertar ao povo e aos demais poderes sobre pos-
sveis violaes de direitos fundamentais, aumentando o grau de delibe-
rao pblica sobre direitos. A atuao da corte s tem valor, nessa rota,
por sua capacidade argumentativa e por sua atuao na esfera pblica
como um parceiro dos legisladores na construo de um dilogo sobre a
melhor interpretao dos princpios abstratos previstos na constituio.
Teorias Contemporneas do Direito 95

Se essa via for adotada, cortes e legisladores se engajam con-


juntamente em uma espcie de interpretao colaborativa dos direitos
fundamentais (DWORKIN, 2013, p. 134-139), que foi defendida e radi-
calizada recentemente por Dimitrios Kyritsis em um modelo normativo
onde cortes e legisladores assumem a interpretao da constituio co-
mo uma tarefa compartilhada e moralmente responsvel (KYRITSIS,
2015).
No entanto, essa estratgia, que me parece bastante plausvel, s
tem alguma chance de atingir os seus propsitos se a rota interpretativa
defendida por Waldron para limitar o poder judicial for rejeitada. Um juiz
formalista e atrelado ao texto da lei, como quer Waldron em seu positi-
vismo normativo, incapaz de cumprir as tarefas que lhe restam se a rota
institucional for seguida.
Em poucas palavras, podemos concluir com a seguinte tese: a
crtica supremacia judicial e a defesa de um modelo de jurisdio cons-
titucional frgil s se justificam caso se assuma uma leitura moral da
constituio tal como a defendida por Dworkin em seu interpretativismo.
Uma corte frgil, carente de autoridade para fixar definitivamente o con-
tedo do direito, s tem alguma utilidade se ela adotar uma metodologia
interpretativa capaz de levar os governos, os cidados e a sociedade a
dialogarem com a corte assumindo os nus argumentativos necessrios
para interpretar o direito em sua melhor luz. A rota institucional que
prope mudanas no modelo de controle de constitucionalidade para fo-
mentar o debate moral no legislativo e nos demais rgos governamentais
em uma democracia s faz sentido caso se suponha que toda a socieda-
de detm a capacidade de adotar a atitude interpretativa defendida por
Dworkin. S faz sentido caso se suponha algo como a interpretao
protestante (generalizada para toda a sociedade) defendida por Dworkin
em O Imprio do Direito (DWORKIN, 1986).
A legitimidade de uma determinada interpretao, caso se adote
o modelo de interpretao protestante sugerido por Dworkin, advm do
reconhecimento pblico de sua integridade e justia. E, naturalmente, a
corte s pode contribuir para esse reconhecimento se ela tambm adotar
uma interpretao construtiva do direito e dos princpios de moralidade
poltica incrustados na Constituio.
A rota institucional, que nos parece plausvel, incompatvel
com a rota interpretativa que defende o positivismo normativo e o textua-
lismo na interpretao judicial.
96 Thomas Bustamante

5 REFERNCIAS

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Teorias Contemporneas do Direito 97

RECONFIGURAO CONCEITUAL?
O DIREITO DIGITAL COMO
METFORA DE SI MESMO

Juliano Maranho1

Sumrio: 1. O Direito Digital em Meio Crise de uma Viso de Mundo. 2. O


Ncleo e a Configurao dos Sistemas Normativos. 3. Conceitos Jurdicos:
Definies, Inferncias e Implicaturas. 4. Conceitos Jurdicos e Metforas.
5. Metforas e Desafios ao Direito Postos pelo Ambiente Digital. 6. Concluso:
uma Hiptese. 7. Referncias.

1 O DIREITO DIGITAL EM MEIO CRISE DE UMA


VISO DE MUNDO

As ltimas dcadas do Sc. XX foram agitadas por ricas discus-


ses em teoria do direito sobre a adequao ou quebra de determinada
viso de mundo:
i) o direito um dado identificado com referncia a uma pr-
tica social (a convergncia em relao a uma fonte conven-
cionada), que permite derivar um conjunto de regras gerais,
resultado de escolhas prvias de autoridades reconhecidas,
do qual se extrai um sistema de solues para qualquer tipo
de conflito prtico;
1 Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e Profes-
sor Visitante da Goethe-Universitat Frankfurt am Main. Coordenador do Grupo de Es-
tudos de Inteligncia Artificial e Direito- GELIAD/USP e de pesquisa jurdica do
Centro de Competncia em Software Livre- CCSL/USP. O autor agradece a CAPES e
a Fundao Humboldt pelo suporte para o projeto de pesquisa "Logical tools for mo-
delling conceptual reconstruction and argumentation in Cyberlaw" (Processo n.
99999.000073/2016-04), no mbito da qual o presente artigo foi produzido.
98 Juliano Maranho

ii) aos juzes conferida autoridade para criar normas indivi-


duais que devero (competncia delimitada pelo contedo
das normas de conduta hierarquicamente superiores) aplicar
essas solues para os casos concretos que se enquadrarem
naqueles tipos de conflitos previamente solucionados. Em
caso de dvida (indeterminao, lacuna ou inconsistncia)
ou necessidade de adaptao, h suficiente discricionarie-
dade para que o juiz crie a soluo particular.
Esse modelo foi e continua questionado em dois flancos: o pres-
suposto de unidade das regras e o papel cognitivo da atividade judicial.
No primeiro flanco, comea-se a reconhecer que a identificao
de regras vinculantes para determinadas prticas no tem exclusivamente
fonte estatal, em funo de crescente regulao privada, dada, por exem-
plo, por associaes e autorregulao por companhias, ou externa, por
exemplo, regras incorporadas a partir de organizaes internacionais p-
blicas, bem como padres no escritos de comportamento e conceitos
derivados de prticas arraigadas, polticas e valores prevalecentes em
determinados campos, que criam regras ou determinam sentidos2.
Essa transformao mexe diretamente com a forma pela qual o
direito interpretado e aplicado em frentes importantes: (i) o direito
internacional ganha expresso nas ordens jurdicas internas, resgatando a
noo de um jus gentium em torno de princpios jurdicos ou prticas
comerciais universalmente reconhecidos (responsabilidade dos Estados
em questes econmicas ou de prticas comerciais justas, o julgamen-
to de crimes contra a humanidade), o que trouxe uma revalorizao dos
direitos humanos, com toda sua carga moral; (ii) o direito constitucional
conferindo grande amplitude ao controle de constitucionalidade, concen-
trado ou difuso, que passa a ser justificativa para interpretaes de lege
ferenda, ou aplicaes imediatas dos textos constitucionais aos casos,
com base em interpretaes de enunciados de direitos fundamentais, di-
reitos sociais e interesses coletivos, alm de programas polticos neles
incorporados; (iii) a relao pblico vs privado torna-se menos demarca-
da quando o setor privado retoma terreno e assume funes tpicas do
Estado, que passa a ter funo reguladora e indutora de comportamentos
para a proteo do interesse pblico, de modo que o judicirio sai de um
papel negativo de rechaar intervenes estatais abusivas no domnio
privado para avaliar a proporcionalidade na ponderao, pelas autori-
dades, de interesses individuais, setoriais e coletivos (concorrncia, con-
sumidor, meio ambiente, cultura etc.).

2 VESTING, T. Rechtstheorie. C. H. Beck, 2014.


Teorias Contemporneas do Direito 99

Com isso, a nfase deixa de estar no Direito como um dado e


passa a estar na dinmica de produo normativa, interpretao e recons-
truo conceitual a partir de casos particulares e de campos especficos de
aplicao, sensvel a valores prprios3. E aqui entra a transformao no
segundo flanco. A partir do final do sculo passado, o judicirio passou
cada vez mais a enfrentar questes tpicas de moralidade e polticas p-
blicas, vendo-se imbudo do dever de garantir justia substantiva e no
apenas procedimental (declarao do direito estabelecido em decises
polticas prvias), o que fica refletido em decises baseadas na pondera-
o de valores, direitos humanos (individuais, sociais e coletivos), ou em
anlises consequencialistas, justificadas por reconstrues da ordem jur-
dica. Fica em xeque a imagem piramidal com a qual o ordenamento era
associada, colocando-se no lugar a imagem do ordenamento como uma
rede de sistemas e subsistemas de normas jurdicas que integram regras
de diferentes fontes cuja autoridade reconhecida, a partir do qual o ju-
rista deve construir solues4.
Nesse quadro, fica difcil explicar o direito abstraindo-se da in-
terpretao e da valorao (no necessariamente moral) de seu contedo,
das condies de validade e justificao das decises, o que pode ser feito
integrando-se a teoria da validade interpretao. Sem questionar a
possibilidade de explicar essas decises com base na discricionariedade,
o fato que o grau de discricionariedade judicial passou a ser o grande
alvo de preocupao, de modo que a pergunta sobre como os juzes
decidem (quais so seus critrios na reconstruo do ordenamento) tor-
nou-se crtica5.
Tal busca por explicao e fundamentao da atividade inter-
pretativa o sintoma caracterstico da percepo de incerteza na identifi-
cao do direito. Quero discutir aqui esse tema a partir do desafio particu-
lar que o ambiente digital tem trazido a essa viso de mundo.
A regulao e aplicao do direito no mbito da tecnologia da
informao e particularmente da internet um exemplar tpico dessas
transformaes: est sujeita a corregulao6, com regras impostas pelo
Estado, tem a arquitetura e funcionamento determinado por regras decor-
3 MULLER, F. Strukturierende Rechtslehre. Dunker & Humboldt, 1994.
4 VESTING, T. Rechtstheorie, C. H. Beck, 2014.
5 Sobre essa intrincada discusso presente na teoria do direito contempornea, discorro
com mais detalhe em MARANHO, J.S.A. Positivismo Jurdico Lgico-Inclusivo.
So Paulo: Marcial Pons (em especial o Cap. 2).
6 MARSDEN, C. T. Internet Co-regulation: European Law, Regulatory Governance
and Legitimacy in Cyberspace. Cambridge, 2011.
100 Juliano Maranho

rentes da tecnologia e cdigos computacionais adotados7, alm de estar


sujeita a autoadministrao por entidades reguladoras; traz complicadas
questes de soberania na aplicao da lei diante de comunicaes envol-
vendo cidados de diferentes pases intermediadas por companhias trans-
nacionais; as prticas comerciais so pautadas por tipos de contratos de-
senhados conforme o direito vigente em pases de fronteira tecnolgica
que acabam por se impor ou ao menos se disseminar em outros pases
(e.g a licena GPL para software em regime livre), ainda que sua compa-
tibilidade com os respectivos ordenamentos seja duvidosa.
Esses aspectos j colocam os conflitos nascentes nesse ambiente
dentro de um campo de incerteza, dada a dificuldade de identificao das
prprias regras aplicveis (dotadas de autoridade). Mas na atividade de
interpretao que os conflitos no ciberespao desafiam o direito de forma
mais aguda. Esse desafio est presente em trs dimenses inter-relacio-
nadas: (i) emprego de metforas: argumentos construdos a partir de me-
tforas do mundo fsico para o digital so empregados como ferramentas
heursticas para classificar novas tecnologias em categorias j conhecidas
presente na legislao ou em precedentes; (ii) sopesamento de valores:
dificuldades de categorizao levam a argumentos baseados em polticas
e valores potencialmente conflitantes ligados internet (e.g. liberdade de
expresso e privacidade); (iii) mudanas de estrutura conceitual: novas
formas de produo, criao e relaes econmicas, como creative
commons e sharing economy, ou novas tecnologias, como agentes
eletrnicos, parecem exigir reviso de conceitos jurdicos fundamentais
como personalidade jurdica, propriedade e responsabilidade civil.
Diante dessas dificuldades interpretativas, os argumentos se po-
larizam em duas concepes antagnicas. A primeira, excepcionalista,
tende a ver a internet como um campo especfico, que demanda novas
solues, construindo-se um direito prprio para o universo digital. A
segunda, no excepcionalista, v apenas o mesmo direito aplicado a um
novo objeto ou a relaes jurdicas que meramente se travam por um
novo meio de comunicao.
Uma tentativa de lidar com esse impasse pode partir de esforo
de compreenso do tipo e profundidade da incerteza gerada por esses
casos desafiadores trazidos pelo ambiente digital. Mas uma caracteriza-
o bem-sucedida da incerteza est ligada compreenso daquilo que
entendemos como certo.

7 LESSIG, L. Code and other laws of Cyberspace, v. 2.0. Lawrence Lessig, cc atribu-
tion-share alike, 2006.
Teorias Contemporneas do Direito 101

2 O NCLEO E A CONFIGURAO DOS SISTEMAS


NORMATIVOS

A discusso sobre o que os juristas entendem por casos fceis


ou claros uma incurso sobre teoria da interpretao. Todavia, nas lti-
mas dcadas ocupou o cenrio da teoria do direito no que concerne
teoria da validade. Isso se deve principalmente ao ataque de Dworkin
tese positivista da conveno social ou tese das fontes sociais, segundo a
qual a identificao do direito parte de uma conveno ou convergncia
na prtica social sobre quais so as fontes dotadas de autoridade para a
criao de regras de comportamento. Por meio de seus hard cases
casos em que a regra aplicvel tem um contedo claro, porm h fortes
razes morais ou polticas para derrotar sua aplicao, questionou a
possibilidade de convergncia em torno de critrios moralmente neutros
sobre quais so as fontes de direito vlido.
A partir desse ataque, tornou-se um desideratum no mbito da
teoria do direito precisar o sentido de objetividade que permite falar em
casos claros e casos no claros. No h efetivamente consenso sobre o
que isso significa e h mesmo indeterminao terminolgica, com men-
es a casos claros, fceis, objetivos (s vezes tomados por sin-
nimos, s vezes no), em oposio a casos de penumbra, difceis,
no claros.
O primeiro elemento que se tem disposio so os textos de-
correntes de promulgaes de normas. Mas no possvel reduzir o orde-
namento jurdico a sequncias de smbolos: h referncias dos textos uns
aos outros (e.g. atribuies de competncia especificando critrios de
identificao de autoridades de hierarquia inferior) e a compreenso des-
ses necessria at mesmo para se identificar objetivamente as fontes de
regras vlidas. Tem-se, portanto, que lidar com o sentido dos textos.
O problema em lidar com o sentido est na indeterminao ine-
rente linguagem natural. Da por que Hart distingue entre casos claros e
casos de penumbra. A base da distino a interpretao que Waismann
d teoria do significado de Wittgenstein no texto Verifiability8. Aqui
no o lugar para entrar na complexidade dessa teoria, basta destacar a
ideia de que conhecer o sentido de um termo da linguagem significa do-
minar uma habilidade em aplic-lo, o que pressupe, no mnimo, a possi-
bilidade de identificao e aplicao desse termo em algumas instncias

8 WAISMANN, F. Verifiability. Proceedings of the Aristotelean Society, v. 19. [S.I.:


s.n], 1945.
102 Juliano Maranho

de forma no problemtica. Ou seja, conhecer o sentido significa conhe-


cer casos-padro ou tpicos de aplicao. Por isso, uma verdade concei-
tual haver um ncleo de instncias do termo reconhecidas pela comuni-
dade lingustica, sem o que no haveria um uso compartilhado deste e,
portanto, no haveria sentido.
Essa tese deixa em aberto, porm, o que se deve entender por
identificao no problemtica de instncias de aplicao de um termo
ou, para o que interessa aqui, de uma norma jurdica.
Marmor descreve tais situaes como aquelas nas quais o senti-
do dos termos da norma so claros e dispensam a interpretao para sua
aplicao9. A interpretao s chamada a atuar quando a formulao da
regra criar dvida. Interpretar significa, para Marmor, substituir o texto
da norma por uma formulao mais precisa, levando em conta uma com-
preenso contraftica da inteno do legislador. Para Marmor, portanto,
caso claro tambm tem a ver com a clareza da formulao normativa, ou
seja, identificado quando a norma no precisa ser interpretada para a
sua aplicao. Como procurei mostrar em outra oportunidade, porm, tal
concepo encontra dificuldades uma vez que pode-se identificar casos
certamente considerados claros ou fceis mas que exigem reformula-
o do enunciado normativo para que o sentido aceito identifique-se com
sua expresso10.
Parece inadequado, portanto, definir casos claros como aqueles
nos quais a norma no precisa ser interpretada. Como o prprio termo j
induz essa ideia, melhor at mesmo basear a identificao da objetivi-
dade em outra distino terminolgica. No se trata de saber se a norma
clara ou no. Caso claro ou caso fcil diz respeito a uma propriedade
do caso com relao norma, ou melhor, da objetividade da instanciao
da norma ao caso. Nessa linha, que toma a instanciao como noo cen-
tral, MacCormick defende a existncia de decises jurdicas suficiente-
mente justificadas em forma puramente dedutiva11. Atria12 interpreta essa
sugesto em contraposio tese de Alexy13, da perspectiva de sua teoria

9 MARMOR, Andrei. Interpretation and Legal Theory. 2. ed., rev. Oregon: Hart
Publishing, 2005. p. 96 e ss.
10 Ver MARANHO, J. Positivismo Jurdico Lgico-Inclusivo. So Paulo: Marcial
Pons, 2013 (item 3.5).
11 MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon
Press, reimpresso de 1994 com novo prefcio.
12 ATRIA, Fernando. Del Derecho y el Razonamiento Jurdico. Doxa, 22, 1999.
13 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica A teoria do discurso racio-
nal como teoria da justificao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. Reviso:
Claudia Toledo. So Paulo: Landy, 2005, parte III, item 1-2.
Teorias Contemporneas do Direito 103

da argumentao, segundo a qual toda fundamentao de deciso, para


ser considerada suficientemente justificada, deve necessariamente conter
uma justificao interna (deduo da concluso a partir das premissas) e
uma externa (argumentao em defesa das premissas com base em legali-
dade, moralidade, consequncias, inteno do legislador etc.). Assim,
casos fceis seriam aqueles para os quais a justificao externa das pre-
missas normativas seria desnecessria14.
Tambm essa conceituao enfrenta dificuldades, como mostrei
em outra oportunidade, identificando-se casos certamente considerados
como claros, mas que envolvem justificao, ao menos implcita, das pre-
missas normativas. Ou seja, o significado tomado como claro ou fcil pode
ser j o resultado determinado de uma possvel disputa interpretativa e ar-
gumentativa (justificao externa, na terminologia de Alexy15), que envolve
controvrsia sobre as premissas de uma instanciao, com atribuies de
sentido e justificaes concorrentes. Ou seja, da mesma forma que o claro
pode no ser uma qualidade semntica da formulao normativa, o fcil
para uma instanciao no significa que essa seja puramente dedutiva.
Como existem casos fceis envolvendo reformulao de con-
tedo e justificao externa das premissas, preciso buscar uma perspec-
tiva mais geral. O caso fcil naquelas instanciaes que so geralmente
consensadas pela comunidade jurdica. Na verdade, essa concepo se
aproxima de Hart16, que distingue o sentido leigo, dado pelo consenso no
uso ordinrio dos termos empregados na regra, daquele sentido tcnico-
-jurdico dado pelo emprego de tcnicas de interpretao. Este ltimo j
envolve o controle do significado por meio de convenes especiais ou
14 Obviamente trata-se de uma leitura feita por Atria da posio de MACCORMICK em
Legal Reasoning and Legal Theory. J na reedio de 1994 daquele livro, como o
prprio Atria destaca, MacCormick marcou no prefcio uma alterao em sua com-
preenso do papel da deduo no raciocnio jurdico: That shows why deductive rea-
soning from rules cannot be a self-sufficient, self-supporting, mode of legal justifica-
tion. It is always encapsuled in a web of anterior and ulterior reasoning from princi-
ples and values, even although a purely pragmatic view would reveal many situations
and cases in which no one thinks it worth the trouble to go beyond the rules for prac-
tical purposes (MACCORMICK, 1994, p. xiii).
15 ALEXY (2005, p. 226).
16 HART (1983, p. 106), Os casos claros so aqueles nos quais existe consenso geral
de que se inserem no escopo da regra e tentador atribuir esse consenso simplesmen-
te ao fato de que necessariamente h tais acordos no uso de convenes compartilha-
das da linguagem. Mas isso seria uma simplificao demasiada, pois ela no abriria
espao para convenes especiais do uso jurdico das palavras, que podem divergir
do uso comum, ou para a forma pela qual o significado das palavras pode ser clara-
mente controlado com referncia ao propsito de um ato legislativo, que pode ele
mesmo ser afirmado explicitamente ou geralmente acordado (Traduo livre).
104 Juliano Maranho

do propsito claramente atribudo ao ato de promulgao ou deciso.


Aquele sentido leigo tem a ver com o material que dado ao jurista. Este
sentido tcnico j pode ser o resultado da atuao da interpretao, que
torna o caso claro. Naquilo que considerado claro ou fcil, sim-
plesmente no se cogita de argumento plausvel contra a instanciao,
uma vez que essa faz parte de um ncleo j arraigado na prtica jurdica.
Desafiar esse contedo significaria desafiar a prpria prtica.
Outro aspecto importante: Hart acena para o caso como elemen-
to determinante da facilidade ou dificuldade da instanciao da norma e
no o contrrio17. No so as regras que determinam as suas instncias de
aplicao, mas a partir do caso que se identificam, por interpretao, as
regras a aplicar e qual seria o contedo claramente aplicvel a esse caso.
A pergunta abstrata sobre o conjunto de todas as normas jurdicas vlidas
no faz muito sentido prtico para o operador do direito. A pergunta so-
bre o contedo do ordenamento, na voz dos operadores, est sempre liga-
da resoluo de um problema, atual ou hipottico. Ou seja, a questo
saber o que isso que ns consideramos o ordenamento diz sobre o sta-
tus dentico (permitido, proibido, obrigatrio) dessa ao nessas circuns-
tncias com a qual me confronto.
Essa reconstruo do sistema normativo direcionado ao pro-
blema apoia-se justamente naquele conjunto de casos ou situaes indis-
putveis que forma o ncleo daquilo que entendemos por direito ou por
alguma rea especfica do direito. A reconstruo dos sistemas normati-
vos, a partir do material jurdico vinculante, deve ser capaz de explicar,
ou ser coerente, com esse contedo bsico socialmente convergente. En-
tram em jogo no s o sentido das regras postas cuja autoridade seja re-
conhecida, mas tambm os valores subjacentes que justificam aquelas
regras com aqueles sentidos atribudos em cada reconstruo possvel. A
perspectiva congnere imagem do ordenamento como uma rede de
subsistemas de solues normativas. Mas note-se que ela admite tambm
mais de um conjunto de subsistemas possveis (de normas e justificaes
valorativas) capazes de explicar aquele ncleo convergente, o que coloca
esta concepo de sistema normativo e ordenamento em um modelo ex-
plicativo coerentista, em que o contedo das regras (e suas justificaes
morais) inferido a como a melhor explicao possvel para material
jurdico pr-interpretativo e para o conjunto convergente de instancia-
es, local, no holstico, ou seja, as explicaes e sistemas de solues

17 muito difcil oferecer uma abordagem exaustiva do que faz um caso claro ser
claro ou faz uma regra geral ser unicamente aplicvel a um caso particular. Regras
no podem pretender instanciaes prprias e situaes de fato no aguardam o juiz
emblemadas com a regra a elas aplicvel HART, op.cit., p. 106, traduo livre.
Teorias Contemporneas do Direito 105

so reconstrudas a partir de um problema ou conflito dado e da parcela


do ordenamento relevante (no para todas as aes e conflitos possveis
ou para todo o ordenamento) e subdeterminado (admite-se sistemas nor-
mativos concorrentes como juridicamente possveis)18.
Vamos chamar esse contedo convergente e nuclear de casos
determinados de identificao do direito a partir do ordenamento (mate-
rial jurdico sujeito a interpretao). Os casos em que h subdeterminao
(sistemas concorrentes admissveis instanciam solues opostas) so
aqueles onde h incoerncia (que pode ser entre normas conflitantes, ou
entre a soluo apontada pela regra e a soluo apontada por sua justifi-
cao de fundo) ou indeterminao (que pode decorrer de lacunas norma-
tivas, exigindo integrao, ou de penumbra ou vagueza do termo norma-
tivo, o que leva a escolhas entre atribuies de sentido concorrentes)19. A
soluo nos casos de subdeterminao encontrada a partir de reconstru-
es de sentido das regras (e suas justificaes morais/polticas) coerentes
com os casos determinados.

3 CONCEITOS JURDICOS: DEFINIES, INFERNCIAS


E IMPLICATURAS

O conceito de caso fcil ou determinado aqui adotado, de


inspirao hartiana, alinha-se a uma concepo de sentido como habili-
dade de uso pelos participantes de uma comunidade lingustica e no com
18 Para maior detalhamento desta concepo de sistema normativo e ordenamento e sua
distino em relao ao outras, em particular com o modelo de direito como integri-
dade de Dworkin, ver MARANHO, J.S.A. Positivismo Jurdico Lgico-Inclusivo.
So Paulo: Marcial Pons, 2013.
19 Normalmente, quando se destacam os chamados problemas de interpretao, so os
quatro casos nas pontas do diagrama (penumbra, lacuna, inconsistncia e incoerncia)
que pautam as classificaes. usual, desde Savigny, (SAVIGNY, Friedrich Karl
von. Sistema del Diritto Romano attuale. Trad. Vittorio Scialoja. Torino: Unione
Tipografico, 1886. p. 229) dividi-los entre problemas das leis consideradas singular-
mente e das leis consideradas em sua relao com o sistema jurdico, de forma que
penumbra e casos difceis passam a pertencer primeira classe, enquanto lacunas e
conflitos normativos passam a ser problemas de sistematizao. Savigny denominava
leis defeituosas os problemas ligados a leis singulares, distinguindo entre leis inde-
terminadas e leis inexatas. As indeterminadas so aquelas que no indicam perfeita-
mente um pensamento, i.e. os casos de ambiguidade e vagueza. As inexatas so leis
que manifestam um pensamento claro mas diverso do seu pensamento verdadeiro
(que a hiptese de conflito entre a regra e sua ratio). A perspectiva adotada aqui v a
determinao e subdeterminao no nas regras, mas nos casos.
106 Juliano Maranho

determinada descrio definida pelo elenco de condies necessrias e


suficientes para emprego do termo ou para predicao verdadeira de f-
cil para determinado caso jurdico. A existncia desse conjunto conver-
gente de casos determinados, aderentes a um conjunto de solues e con-
ceitos jurdicos, tomado como condio de possibilidade de sentido para
o termo direito20. Pressupe-se que se no houver convergncia mnima
em torno de um contedo para uma prtica social, que seja reconhecida
reflexivamente pelos praticantes como tal, no se pode admiti-la como
prtica social.
A referncia, assim, de direito (em uma comunidade qual-
quer) identifica-se com esse ncleo convergente de sentido (os casos
fceis/determinados) e os possveis conjuntos de solues normativas,
conceitos e valores que sejam com ele coerentes, a partir de fontes reco-
nhecidas de autoridade. O significado de casos fceis poderia ser toma-
do simplesmente como aquele conjunto de instanciaes de solues,
conceitos jurdicos e valores compartilhados em cada comunidade jurdi-
ca, admitindo-se para esse termo apenas uma denotao (referncia) sem
conotao (sentido)21. Assume-se, porm, na linha de Searle22, que a con-
vergncia no uso decorra de um consenso de ao que envolva alguma
cognio, ainda que no possa ser traduzida por uma descrio singular
identificadora. Aquele que compreende e identifica de modo competente
um caso fcil em uma comunidade jurdica, normalmente o associa a um
conjunto de fatores, ainda que vagos, correspondente a alguma poro de
propriedades (cluster) que acredita justificar seu emprego23. Mas esse
cluster no precisa ser estvel ou especificvel informativamente de mo-
do unvoco.
Por exemplo, pode-se afirmar com segurana que uma viagem
de lua de mel no uma razo jurdica para justificar a realizao de um
aborto segundo o direito brasileiro. A verdade dessa proposio pode

20 Ver MARMOR, Interpretation and Legal Theory. Oxford, 2005. Esse pressuposto
convencionalista o alvo central do ataque de Dworkin ao positivismo analtico
(DWORKIN, Ronald. M. Laws Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1997).
21 No sentido que Frege atribui a esses termos. (FREGE, G. Uber Sinn und Bedeutung,
Zieitschrift fur Philos. Und Philos. Kritik, 1982. p. 100.
22 H uma rica disputa em torno do significado de nomes prprios e conceitos na filosofia
analtica da linguagem que no cabe entrar aqui. Para uma introduo, ver MILLER,
Alexander. Filosofia da Linguagem. So Paulo: Paulus, 2010.
23 Raz defende uma concepo semelhante ao falar em um conceito compartilhado de
direito no qual os participantes convergem sem que dele tenham um domnio completo e
que envolvem algumas caractersticas gerais. Ver RAZ, J. Pode Haver uma Teoria do
Direito. In: RAZ, J.; ALEXY, R.; BULYGIN, E. Uma discusso sobre a Teoria do
Direito. 2013, p. 69-101.
Teorias Contemporneas do Direito 107

estar associada a alguns fatores como a existncia de uma regra no cdigo


penal, admitido como vinculante e vlido no pas, que probe o aborto e
no prev essa exceo, o conceito compartilhado de aborto com suas
instncias tpicas de ao, a crena na literalidade da proibio; a ausn-
cia de justificativa moral plausvel endossada pela legislao que legitime
o aborto nessa hiptese etc. de modo que no cabe argumento para desa-
fiar as premissas normativas aceitas ou sua subsuno.
Como no h extenso demarcada por uma descrio definida
para esse ncleo mas apenas um cluster de crenas dos praticantes so-
bre as propriedades que justificam o emprego do conceito de direito e
sobre o qual se pressupe um mnimo de sobreposio e convergncia
admite-se uma variao de grau, com o reconhecimento de representantes
prototpicos24, que podem reunir mais elementos convergentes, e outros
que, embora reconhecidos, no tm o mesmo grau de convergncia.
O mesmo vale para os conceitos jurdicos que fazem parte
daquele ncleo compartilhado envolvido nessa habilidade de identifica-
o dos casos fceis que compem o direito em determinada comunida-
de. Com relao a esses, h duas concepes contrapostas na tradio
jurdica.
A primeira, a concepo ontolgica, cr que conceitos jurdicos
tm significado independente e prvio sua estipulao em norma jurdica:
seu significado contribui para a determinao e composio do significa-
do da norma. Os conceitos jurdicos, nessa linha, referem-se a objetos no
mundo jurdico que podem ser descritos, de modo que cada conceito tem
um significado e propriedades que lhes so inerentes, merecendo defini-
o e categorizao capaz de distingui-las e relacion-las com os demais
conceitos. Essa perspectiva incorpora realismo compatvel com a viso
jusnaturalista, em que o contedo dos conceitos deduzido de determina-
das mximas de moralidade, mas teve seu representante mais tpico na
dogmtica alem do sculo XIX (que Jhering batizou de jurisprudncia

24 A teoria prototpica do significado tem sua origem na filosofia da linguagem ordinria


segundo Wittgenstein. Ver Lakoff (LAKOFF, George. Women, Fire, and Dangerous
Things What Categories Reveal about the mind. Chicago e Londres: The Univer-
sity of Chicago Press, 1990, part. I, item 3), que discute a concepo de Wittgenstein
para fundamentar o discurso e a formao de conceitos por meio de metforas. Ver
tambm a coletnea de ensaios (MARGOLIS, Eric; LAURENCE, Stephen (Eds.).
Concepts Core readings. Cambridge-London: The MIT Press, 1999). Uma leitura
de Hart como adepto de uma concepo prototpica de sentido pode ser encontrada em
ENDICOTT, Timothy A. O. Herbert Hart and the Semantic Sting. In: COLEMAN,
Jules (Ed.). Harts Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law. Oxford:
Oxford University Press, 2005 (Reimpresso).
108 Juliano Maranho

dos conceitos)25. Boa parte dos manuais de direito que hoje conhecemos
incorporam essa tradio ao categorizar o direito em rvores de dicoto-
mias, por exemplo, como fatos vs fatos jurdicos, fatos jurdicos vs atos
jurdicos, atos jurdicos no negociais vs negociais, contratos bilaterais
vs multilaterais, pessoais ou reais, com diferentes categorias contratuais
como compra e venda, emprstimo, locao, comodato etc. comparados
conforme suas semelhanas e diferenas.
Essa sistematizao dogmtica no sc. XIX isolou o direito do
domnio das deliberaes polticas ao conferir-lhe um contedo dado por
conceitos jurdicos historicamente determinados. Em-bora em sua origem
essa conceptualizao objetivasse apurar o desenvolvimento histrico do
conceito por determinada cultura jurdica, em oposi-o viso jusnatu-
ralista de conceitos prefixados por uma moralidade universal, o histori-
cismo, tanto no direito continental quanto no common law, passou a ser
visto como restrito definio, concatenao e classificao de conceitos
a serem subsumidos aos conflitos, o que seria expresso de postura neu-
tra, cientfica e apoltica. Exatamente por isso foi atacado no final do sc.
XIX e incio do sc. XX como formalista e conservador, impregnado de
uma moralidade poltica liberal (sacralizao da propriedade, responsabi-
lizao de danos pela culpa subjetiva, validade do contrato fundada na
vontade das partes), insensvel s transformaes sociais (na poca,
vivenciava-se uma srie de novos conflitos decorrentes da segunda revo-
luo industrial) e aos objetivos e razes polticas de cada instituto ou
conceito.
A segunda concepo, inferencial, que passa a dominar a cena
no sculo XX, liga-se ao positivismo analtico e reduz o conceito a suas
condies e consequncias determinadas por regras jurdicas26. Ou seja,
so as regras e as inferncias normativas por elas previstas que do senti-
do ao conceito jurdico e no o contrrio. Os conceitos ganham sentido na
medida em que so inseridos nos textos normativos, que, por sua vez,
funcionam como ligaes inferenciais entre condies e consequncias.
Se as regras mudam, por decises polticas, o significado do conceito
jurdico tambm muda. E entender um conceito jurdico, como, por
exemplo, o direito de propriedade, nada mais seria do que descrever as
condies de instanciao de regras (as condies alternativas de aquisi-
25 JHERING, R. Sherz und Ernst in der Jurisprudenz: eine Weinachtsgabe fr das
juristische Publikum. Leipzig, 1884.
26 Para uma exposio mais detalhada dessa virada na teoria do direito ver MARA-
NHO, J.S.A. Por que teorizar sobre teoria do direito?, estudo preliminar edio
brasileira de RAZ, J.; ALEXY, R.; BULYGIN, E. Uma discusso sobre a teoria do
direito. So Paulo: Marcial Pons, 2013.
Teorias Contemporneas do Direito 109

o de propriedade usucapio ou sucesso ou compra e venda) e as


consequncias dessa instanciao (o conjunto de direitos usar, fruir e
dispor e deveres pagamento de impostos, servides etc. decorrentes
do ttulo de propriedade). Nessa linha, o realismo escandinavo27 chega a
defender a tese de que os conceitos jurdicos so, na verdade, despidos de
significado, ou possuem apenas um significado mstico ou metafrico e
sua manuteno justifica-se to somente por seu carter instrumental ou
intermedirio, ao abreviar em apenas um termo o que seria uma longa
descrio de antecedentes disjuntivos e consequentes conjuntivos de
normas jurdicas para cada conceito.
Sartor, ao discutir as duas tradies, sob a tica de modelos re-
presentacionais de inteligncia artificial e direito28, sugere a possibilidade
de conciliao, desde que a concepo ontolgica admita derrotabilidade
para as definies categoriais, tornando-as sensveis e adaptveis a mu-
danas no sistema normativo, de um lado, e, de outro, assuma-se uma
verso atenuada do compromisso com o domnio da totalidade das conse-
quncias e condies normativas envolvidas em cada sistema normativo
por aquele que apreende o conceito. Tal perspectiva conciliadora parece
congnere forma que a dogmtica jurdica e o direito posto de fato inte-
ragem, com influncias mtuas. O esforo de definio conceitual pela
dogmtica influencia a elaborao de regras pelo legislador ou a funda-
mentao de decises judiciais, ao passo que mudanas nas regras exigem
reformulaes e novas classificaes pela dogmtica, de modo a que haja
um equilbrio entre as condies de satisfao de conceitos e suas conse-
quncias conforme o sistema normativo e o contedo definicional explo-
rado ou discutido pela doutrina.
Essa relao imbricada entre definies doutrinrias e regras ju-
rdicas na formao de conceitos, dentro do conjunto de convices com-
partilhadas que formam o ncleo daquilo que entendemos por direito,
pode ser melhor aproximada se olharmos mais de perto a concepo infe-
rencial na filosofia da linguagem, ainda que dentro dos limites possveis
para este artigo.
Atribui-se a origem do inferencialismo Frege, quando toma a
sentena e no a palavra como elemento primitivo para identificao do
significado. O significado de uma palavra ou termo , assim, extrado a

27 Ver ROSS, A. T-T. Scand. Stud. Law 1, p. 139-153, 1957; LINDAHL, L. Deduction
and Justification in the law: the role of legal terms and concepts. Ratio Juris, 17, p.
182-201, 2004.
28 SARTOR, Giovanni. Legal Concepts as inferential nodes and ontological categories.
Artificial Intelligence and Law, 17, p. 217-251, 2009.
110 Juliano Maranho

partir das condies de verdade da sentena dentro de uma linguagem


lgica29.
Na famosa crtica de Quine aos dogmas do empirismo lgico30
no s as palavras, mas tambm as sentenas so consideradas como
parte de um corpo coerente de crenas e conhecimento, de modo que suas
condies de verdade so testadas em relao a esse corpo, o que leva a
seu ceticismo quanto determinao unvoca do significado a partir de
observaes de uso de sentenas: corpos coerentes e concorrentes de
crenas e proposies podem ser bem sucedidos em preencher o papel
explicativo do significado de um conjunto de sentenas e dos elementos
subsentenciais diante de informaes observacionais do comportamento
lingustico dos usurios.
A semntica de Sellars incorpora essa concepo ao tomar o
significado como derivado do domnio de um corpo de regras de infern-
cia formais e materiais, o que pressupe uma interconexo entre senten-
as na linguagem. Compreender, por exemplo, que algum solteiro
envolve compreender e estar disposto a inferir que esse indivduo um
ser humano e que no casado; compreender vermelho significa inferir
que uma cor e que diferente de azul etc.31. Em concepo ampliada,
Brandom inclui nesse corpo no s inferncias materiais necessrias, mas
tambm aquelas acidentais, como, por exemplo, ao compreender que dois
indivduos so casados, comprometemo-nos, em geral, com a crena (der-
rotvel) de que vivem juntos32. Esse compartilhamento de regras de infe-
rncia d-se, para Brandom, em um jogo de linguagem de reconhecimen-
to mtuo entre os participantes de aplicaes e justificao de aplicaes
de sentenas e de conceitos nelas inseridos, que explicitam esses com-
promissos inferenciais.
Nesse ponto, Brandom ultrapassa a perspectiva semntica (lin-
guagem-linguagem) e abre a possibilidade para determinao do conte-
do de conceitos a partir do uso efetivo e do contexto de conversao no

29 FREGE, G. Begriffsschrift: eine der arithmetischen nachgebildete Formelsprache des


reinen Denkens. Halle, 1879. Mas efetivamente com o segundo Wittgenstein que a
noo representacional do significado colocada em xeque diante da concepo do
significado como definido a partir do papel desempenhado pelas palavras e enuncia-
dos em um jogo de linguagem (WITTGENSTEIN, Ludwig. Philosophical Investiga-
tions. G. E. M. Anscombe and R. Rhees (Ed.). Trad. by G.E.M. Anscombe. Blackwell,
Oxford, 1964).
30
QUINE, W. V. Two Dogmas of Empiricism. Philosophical Review, 60, 1951.
31 SELLARS, W. Inference and Meaning. Mind, 62, 1953, p, 313-338.
32 Brandom, Robert B. Making It Explicit: Reasoning, Representing, and Discursive
Commitment. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1994.
Teorias Contemporneas do Direito 111

qual os compromissos mtuos sobre as inferncias so constitudos, o que


permite reconhecer tambm implicaturas pragmticas, no sentido de Gri-
ce33, naquele conjunto de inferncias materiais. Para a composio do que
o falante significa, Grice distingue entre o que se disse (what the speaker
says) e o que se quis dizer (what the speaker implies) com aquilo que se
disse. Na dimenso semntica, por exemplo, no h diferena entre os
enunciados Meu filho caiu e bateu a cabea e Meu filho bateu a cabe-
a e caiu, dado que os enunciados autorizam as mesmas inferncias
formais. Porm, em um contexto de conversao da me com o mdico,
sabemos que h diferena importante entre os enunciados e naturalmente
associamos conjuno uma ordem temporal (antes caiu, depois bateu a
cabea). Ou seja, o significado inclui no s a ocorrncia de ambos os
eventos (o que se disse) como tambm a sequncia temporal (o que se
quis dizer). Tal inferncia justificada por Grice, a partir dos propsitos
de uma conversao, em que os falantes pressupem mutuamente e se
comprometem (normativamente) a emitir enunciados cooperativos com o
dilogo. A partir da, destrincha uma srie de mximas compartilhadas
em quatro categorias: quantidade (faa uma contribuio nem mais nem
menos informativa que o necessrio), qualidade (no emita enunciados
falsos ou diga algo de que no disponha de suficiente evidncia), de rela-
o (emita enunciados relevantes para o contexto do dilogo) e de modo
(seja preciso, breve, ordenado).
Essas mximas da conversao tm a funo de constranger
possveis atribuies de sentido ao excluir hipteses de atribuio de
inteno ao locutor, o que torna a implicatura uma espcie de inferncia
abdutiva34, de modo que o significado pode ser derrotado diante de novas
locues ou informaes sobre o contexto de fala.
Voltando para os conceitos jurdicos, podemos reconhecer na
prtica da comunidade dos operadores jurdicos no s inferncias formais
dedutivas (a subsuno, o argumento por reduo ao absurdo etc.) como
inferncias materiais dadas pelas normas jurdicas que ligam condies
fticas a consequncias normativas, esquemas de argumentao no dedu-

33 GRICE, Paul. Logic and Conversation. Studies in the way of words. Cambridge:
Harvard University Press, 1991.
34 Sobre inferncia abdutiva ver Josephson, JOHN R.; JOSEPHSON, Susan G. (Eds.).
Abductive Inference: Computation, Philosophy, Technology. Cambridge, U.K.:
Cambridge University Press, 1994; HARMAN, Gilbert. The inference to the best ex-
planation. Philosophical Review, 74. [S.I.: s.n.], 1965. Para sua aplicao ao direito e
relao com a construo de sistemas normativos coerentes ver MARANHO, Positi-
vismo Jurdico Lgico-Inclusivo, op. cit., 2013; AMAYA, A. The tapestry of Reason:
An Inquiry into the nature of Coherence and its role in legal argument. Oxford: Hart
Publishing, 2015.
112 Juliano Maranho

tivos como a analogia, a contrrio etc., alm de princpios interpretativos


(lex posterior, lex specialis, lex superior) e mximas prximas aos postula-
dos de conversao de Grice, que so traduzidos na figura metafrica do
legislador racional35. Essa personificao do sistema jurdico (tambm
encontrada no direito anglo-saxo36) expresso do ideal de unidade que
rene postulados de competncia assumidos na interpretao. Entre eles
esto aqueles postulados absolutos, com a fora de descartar atribuies de
sentido que os violem (consistncia, justia, coerncia das normas como
meios adequados para alcanar os valores vislumbrados pela legislao) e
os relativos, cuja violao torna a atribuio de sentido menos elegvel do
que a atribuio alternativa (completude, preciso, ordem, no redundn-
cia)37. Uma vez explicitados, entendemos os compromissos inferenciais
mtuos na comunidade lingustica que permitem a fixao de significados.
Essa determinao do sentido no est propriamente na regra
como ligao inferencial independente e autnoma, uma vez que a interpre-
tao doutrinria a informa e molda a forma pela qual a compreendemos
como parte de um sistema normativo ou de uma ordem jurdica. Assim, a
identificao daquele ncleo de significados e instncias determinadas, que
permite toda a reconstruo de sistemas normativos locais coerentes,
decorre desse mtuo ajuste entre regras jurdicas, regras de inferncia pr-
prios da atividade interpretativa e esquemas conceituais doutrinrios.

4 CONCEITOS JURDICOS E METFORAS

Uma forma particular de inferncia compartilhada na compreen-


so da linguagem, de interesse aqui, aquela derivada do emprego de

35 Sobre o papel epistemolgico da figura metafrica do legislador racional na sistemati-


zao e interpretao do direito ver MARANHO, J. S. A. Padres de Racionalida-
de na Sistematizao de Normas. Tese de Doutorado defendida na Faculdade de Di-
reito da Universidade de So Paulo, 2004.
36 Pollock, por exemplo, ao discorrer sobre o sistema jurdico do Common law e sua
racionalidade coloca: remember that our lady the Common law is not a task-mistress,
but a bountiful sovereign whose service is freedom (POLLOCK, F. The Expansion
of the Common Law. London: Stevens and Sons, 1904, apud DUXBURY, N.
Frederick Pollock and the English Juristic Tradition. Oxford, 2004.
37 Em Maranho e Ferraz Junior (Funo pragmtica da justia na hermenutica jurdica:
lgica do ou no direito? Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 1, n. 5,
2007) explora-se a ligao entre a noo de legislador racional e as implicaturas de
Grice e em MARANHO, J.S.A. Positivismo Jurdico Lgico-Inclusivo, Marcial
Pons, 2013, aponta-se para sua estrutura conceitual em termos de inferncias abdutivas.
Teorias Contemporneas do Direito 113

metforas. Lakoff e Johnson apontam que as metforas, mais do que sim-


ples figuras retricas de linguagem, como tradicionalmente encaradas,
so figuras de pensamento e desempenham papel fundamental na forma-
o de conceitos e construo de significados, principalmente em relao
ao raciocnio abstrato38. Isso ocorre na medida em que metforas no so
empregadas isoladamente, mas em clusters e, desse modo, permitem
transferir determinada estrutura de cognio e disposio para agir de um
domnio fonte (source domain), que dominamos intelectualmente, para
um domnio alvo (target domain) de modo coerente. Essa transferncia
no s tem papel heurstico, como incorpora determinado sistema de
crenas e valoraes que determinam o significado e influenciam o dis-
curso e a ao. Por exemplo, um conjunto de metforas sobre a argumen-
tao como ataque essa premissa!, defenda-se dessa concluso!,
precisamos construir uma estratgia para vencer a disputa (argumentati-
va), se cair nesse dilema, ficar encurralado etc. revelam uma catego-
rizao bsica de que a argumentao uma batalha, o que determina
as disposies para agir: os participantes de uma argumentao so ad-
versrios, o objetivo vencer, h uma causalidade que estrutura o jogo
(cada argumento (ataque) exige um contra argumento (defesa)) etc. Uma
conceptualizao diferente, por exemplo, argumentao uma constru-
o levaria a uma compreenso diferente do significado de argumentos e
o papel dos interlocutores.
O papel inferencial das metforas na determinao do signifi-
cado pode ser compreendido como uma forma de implicatura cuja com-
preenso pressupe a mxima de qualidade39. Quando dizemos que Joo
uma pedra de gelo no queremos, assume-se, veicular uma informa-
o falsa, mas descrever um aspecto abstrato de sua personalidade e
construir expectativas para ao com base na associao metafrica de
uma experincia fsica.
Como a subsuno da regra ao caso tem papel central na argu-
mentao jurdica, no direito so frequentes os argumentos ontolgicos
ou de classificao verbal40, que pretendem determinar se o caso in-
clui-se na extenso do conceito contido na regra. Determinar a natureza
jurdica do conflito ou de uma ao cumpre o papel no s de selecionar
as regras aplicveis, como de determinar o seu sentido. Assim, por exem-
plo, um contrato de compra e venda de mercadoria pode ter contedo
38 LACKOFF. G.; JOHNSON, M. Metaphors we live by. The University of Chicago
Press, 2003.
39 MARTINICH. Uma teoria da Metfora.
40 WALTON, D. Argument from analogy in legal rhetoric, Artificial Intelligence and
Law, v. 21, n. 3, 2013.
114 Juliano Maranho

distinto (as regras aplicveis so distintas) caso uma das partes seja con-
siderada consumidor. Embora a instncia prototpica de consumidor
seja a pessoa fsica que adquire no varejo um produto (onde se presume a
vulnerabilidade daquele), a doutrina estende metaforicamente o conceito
para instanci-lo tambm para pessoas jurdicas. Por sua vez, a prpria
conceituao de empresa como pessoa jurdica metafrica e permite
operacionalizar uma srie de relaes multilaterais (entre os scios e ter-
ceiros) como relaes jurdicas bilaterais, quando a empresa ento con-
siderada uma entidade unvoca, com vontade prpria e autnoma, portan-
to com responsabilidade individualizada41.
As metforas esto disseminadas no discurso jurdico e desem-
penham papel importante na construo conceitual e na estrutura do or-
denamento42. O interesse no seu estudo est no fato de que, muitas vezes,
passam desapercebidas. As metforas no vm com rtulos, a exemplo de
outras figuras jurdicas em que regras explicitamente determinam se um
item dever, ainda que contra a linguagem natural, ser enquadrado em
determinado conceito por equiparao (presena de semelhanas relevan-
tes e diferenas secundrias) ou por fico (apesar da diferena reconhe-
cida). Ao contrrio, so incorporadas no discurso e argumentao jurdi-
cas como parte da natureza ou essncia de institutos e acabam por se
tornar arraigadas. importante traz-las tona por trs motivos.
Primeiro, a transferncia do conceito do domnio fonte para o
domnio alvo baseia-se em analogias, que, obviamente, nunca so perfei-
tas: pode-se deixar traos importantes do domnio fonte de fora quando
empregado no domnio alvo e pode-se carregar aspectos do domnio fonte
que so incompatveis com o domnio alvo. Lakoff chama ateno para o
fato de que ao fazer com que foquemos um aspecto do conceito... o con-
ceito metafrico pode nos impedir de focar outros aspectos do conceito
que so inconsistentes com aquela metfora43.

41 Uma passagem de Felix Cohen ilustra bem a conscincia dessa metfora e consequn-
cias para a interpretao jurdica Nobody has ever seen a corporation. What right
have we to believe in corporations if we dont believe in angels? To be sure some of
us have seen corporate funds, corporate transactions, etc But this does not give us
the right to hypostatize, to thingfy, the corporation, and assume that it travels about
from State to State as mortal men travel(COHEN, Felix. Tanscedental Nonsense and
the functional approach, 35, Columbia Law Rev, 809, p. 810-11, 1935 apud WINTER,
Re-Embodying Law. Mercer Law Review, v. 58, 2006-2007).
42 WINTER, Steven L. A clearing in the forest: law, life and mind. University of Chicago
Press, 2001.
43 In allowing us to focus on one aspect of a concept a methaphorical concept can
keep us from focusing on other aspects of the concept that ar inconsistent with that
Teorias Contemporneas do Direito 115

Segundo, as metforas carregam valoraes prprias do dom-


nio fonte que acabam por moldar o domnio alvo. Winter chama a aten-
o, por exemplo, para a influncia da famosa figura de linguagem usada
por O.W. Holmes (marketplace of ideas) que traa um paralelo entre o
livre comrcio e a liberdade de expresso. Nesse movimento, sub-
repticiamente foi relativizada a importncia da verdade do discurso (no
h a verdade, assim como no h o melhor produto) para valorizar a auto-
nomia individual e livre manifestao do pensamento (a maior dissemina-
o possvel de ideias fontes diversas e antagnicas), onde a maior chance
de se aproximar da verdade tomada como produto da competio44.
Por fim, a alterao ou emprego de metforas para reinterpretar
conceitos jurdicos reflete mudanas culturais e valorativas e constitui
uma forma importante pela qual o direito se flexibiliza para acomodar
novas formas de conflitos sociais.
A alterao dos conceitos por meio de metforas sutil e nor-
malmente envolve ajustes mtuos entre definies dogmticas e as fon-
tes. Por exemplo, se a fonte de direito inclui pessoas jurdicas em instan-
ciaes inferidas a partir de consumidor, para descrever e explicar essa
instanciao, a dogmtica levada a modificar sua teoria para que man-
tenha seu poder explicativo, transferindo a raiz do conceito de consumi-
dor do indivduo (indivduo que consome um bem) para a relao da
qual ele participa, relao de consumo, de modo que consumidor passa
ser qualquer indivduo que participa daquela relao. Como corporaes
tambm podem ocupar o polo de uma relao jurdica de consumo (ainda
que sua individualidade seja uma construo tambm metafrica), tam-
bm so consumidores. Ao se adotar essa conceituao, considerando que
relao de consumo aquela que se ope relao inserida na cadeia
produtiva, mesmo pessoas fsicas que adquiram no varejo, ainda que vul-
nerveis diante de empresas, no mais se enquadram na condio de
consumidor quando, por exemplo, a compra do bem for destinada a uso
profissional (o que pode influenciar operadores jurdicos, transformando-
-se mais uma vez o conceito por sua acepo inferencial)45.

metaphor LACKOFF. G.; JOHNSON, M. Metaphors we live by. The University of


Chicago Press, 2003, p. 10.
44 WINTER, S. Re-Embodying Law. Mercer Law Review, v. 58, 2006-2007.
45 Tais mudanas no so diretas ou uniformes, envolvendo, na verdade, teorias intepre-
tativas concorrentes, de modo que h sistemas normativos alternativos para lidar com
as questes em foco. No caso da conceituao de consumidor, no Brasil, h pelo
menos trs vises conflitantes em instanciaes que variam em funo de critrios
como uso profissional, finalidade, hipossuficincia, dentre outros.
116 Juliano Maranho

5 METFORAS E DESAFIOS AO DIREITO POSTOS


PELO AMBIENTE DIGITAL

O chamado direito digital um campo particularmente inte-


ressante para observar essas transformaes do sistema normativo por
meio de metforas. Como se encontra em statu nascendi, permite visuali-
zar de que forma a relao de coerncia de um particular ramo se conecta
com outros subsistemas do ordenamento por meio de ligaes conceituais
e inferenciais. Por outro lado, os conflitos no ambiente digital exigem dos
operadores os o emprego para o mundo virtual de conceitos jurdicos
originalmente construdos com referncia ao mundo fsico. E esse esforo
lida com questes ontolgicas sobre a essncia de uma tecnologia ou de
uma aplicao na internet, onde as metforas desempenham papel central.
Por exemplo, a condenao, na Sucia, dos desenvolvedores do
site Pirate Bay girou em torno de disputa sobre qual a natureza de um
site indexador e de busca de arquivos para compartilhamento via tor-
rent: o site seria uma plataforma onde potenciais violadores de direi-
tos autorais apenas se comunicam (sem responsabilidade pelo site) ou um
quadro de avisos que estimula a prtica de violao autoral?46 Outro
exemplo a discusso sobre se o streaming de msicas na internet signi-
fica reproduo pblica sujeita a remunerao por direitos autorais47,
ou ainda, se o envio em massa de spams ou o uso de softwares robs para
baixar contedo de webpages poderia se algum tipo de invaso de pro-
priedade etc.
A prpria compreenso do que a internet metafrica48.
Uma das metforas importantes a concebe como uma autoestrada de
informao (information superhighway). Assim como estradas esto
sujeitas a regulao do Estado para garantia de segurana, essa metfora
carrega consigo o valor e importncia da regulamentao. Por outro lado,
tende a ver a internet de uma perspectiva externa, ou seja, como mais um
meio de comunicao entre usurios, o que os alinha com a concepo de

46 LARSSON, S. Metaphors, Law and digital phenomena: the Swedish pirate bay court
case. International Journal of Law and Information Technology, v. 21, n. 4, p 354-
-379, 2013.
47 O tema, ao lado da legalidade do compartilhamento de msicas, discutido em vrias
jurisdies. No Brasil, aguarda deciso pelo Superior Tribunal de Justia (REsp.
1559.264-RJ (2013/0265464-7), Rel. Ricardo Villas Boas Cueva).
48 Ver BLAVIN, J. H.; COHEN, Glen. Gore, Gibson and Goldsmith: the evolution of
internet metaphors in law and commentary. Harvard Journal of Law & Technology,
v. 16, n. 1, 2002.
Teorias Contemporneas do Direito 117

que a internet no exige regulao especfica, apenas a aplicao do direi-


to existente a um novo objeto. As implicaes so bem distintas caso se
adote a ideia de que a internet um lugar ou espao virtual (cybers-
pace), com uma geografia prpria e lugares fixos (sites, home-pages, chat
rooms). Aqui, a perspectiva interna: o usurio no est fora e se comu-
nica por meio do computador, mas vive experincia virtual dentro de um
novo espao. Ilustrando a diferena, a metfora de invaso de proprieda-
de para combater o uso de robs que baixem contedo de um site cabe
aqui, mas no se encaixa na perspectiva externa da internet como uma
estrada49. Como na perspectiva interna tratamos de um novo espao de
relaes, deveria haver uma regulao especfica e excepcional.
Embora hoje a metfora espacial para a internet seja predomi-
nante, ela no superou o impasse entre excepcionalistas e no excepcio-
nalistas, uma vez que a discusso passou a ser quo diverso o espao
virtual em relao ao real?. Os excepcionalistas defendem que h uma
diferena essencial, ao passo que os no excepcionalistas vem apenas
uma diferena de grau50.
Como nota Cohen, ambas as vises concebem o ciberespao
como algo diferente e separado do espao real, de forma que, assim cons-
trudo, o debate perde a interligao entre a geografia real e a digital,
de modo que a questo correta deveria ser que tipo de espao e vir a
ser o mundo que inclui o ciberespao51. Aqui, Cohen chama ateno
para o fato de que conflitos surgidos na internet afetam nossas relaes
individuais no mundo real e vice-versa de modo que a regulao deveria,
antes, conceber um s espao de relaes jurdicas, que inclui a internet.
A perspectiva de Cohen parece importante para capturar o tipo
de alterao estrutural em curso nos sistemas normativos, em funo das

49 H uma versao mais liberal que v a internet como um espao sem fronteiras, interna-
cional, portanto no sujeito a qualquer regulao Estatal (ver BLAVIN; COHEN,
Glen, op. cit.). Essa disputa entre metforas liga-se ao famoso debate Law of the
Horse entre Judge Frank Easterbook, defendendo que a internet era apenas um novo
objeto para o direito j existente (EASTERBROOK, F.H. Cyberspace and the law of
the Horse. University of Chicago Legal Forum, 2017 (1996)), e Lessig, defendendo o
direito digital como um novo ramo, com regulao e solues jurdicas especficas
(LESSIG, L. The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach?, Harvard Law
Review, 501, 1999), controvrsia que originou duas correntes antagnicas (no ex-
cepcionalistas vs excepcionalistas).
50 O debate amplo principalmente na dogmtica e jurisprudncia norte-americana: ver,
por exemplo, BELLIA, P.L. BERMAN, P.S.; FRISCHMANN, B.M.; POST, D. G.
Cyberlaw: problems of policy and jurisprudence in the information age. 4. ed. West Pub.,
2011; COHEN, J. Cyberspace as /and Space, 107. Colum. L. Rev., p. 210-256, 2007.
51 COHEN, J. Cyberspace as /and Space, 107. Colum.L.Rev., 2007, p. 213.
118 Juliano Maranho

relaes travadas por meio da tecnologia da informao. Aplicando-a


para as questes aqui levantadas sobre a inter-relao e o contedo infe-
rencial dos conceitos jurdicos, percebe-se que se concebermos o direito
digital como apenas mais um ramo do direito, a reconstruo conceitual
tende a ser unidirecional: o novo ramo importa e adapta conceitos jurdi-
cos bsicos e gerais, de modo a criar um novo subsistema na periferia da
rede que compe o ordenamento. Todavia, o chamado direito digital pa-
rece ter papel bem mais disseminado e ativo, dada a crescente importn-
cia da comunicao digital em todos os campos das relaes sociais, de
modo que afeta e traz novos desafios para diversos ramos do direito, co-
mo, por exemplo, responsabilidade civil (responsabilidade de intermedi-
rios provedores de aplicativos ou de acesso internet), direito internacio-
nal (agentes mltiplos de diferentes nacionalidades envolvidos na mesma
relao comunicativa, seja por participao seja por prover os meios),
direito do trabalho (novas relaes de trabalho como outsourcing e
crowdsourcing e nova relao entre local e jornada de trabalho viabiliza-
da pela comunicao), direito concorrencial (o papel da inovao na di-
nmica de competio e redefinio do conceito de poder de mercado),
direito contratual (e.g. contratos fechados por agentes eletrnicos, licen-
ciamento em regime livre-creative commons), direito tributrio (dvidas
sobre conceituao de produtos ou servios na internet para aplicao de
tributao ou sobre o local de determinada relao comercial) etc.
Assim, importante atentar para a direo reversa: qual o im-
pacto do esforo de reconstruo conceitual para adaptar ao ambiente
virtual conceitos jurdicos fundamentais, como propriedade, responsabili-
dade civil, personalidade jurdica, relao pblica ou privada etc. na es-
trutura do sistema normativo como um todo? A partir da interao acima
destacada entre a atividade doutrinria e alteraes nas regras para mtuo
ajuste entre definies e inferncias jurdicas (ou instanciaes normativas
autorizadas), espera-se, por exemplo, que novas regras para a internet que
ampliem instanciaes vigentes sobre responsabilidade de intermedi-
rios (para sites de busca), ou decises que ampliem o que se entende por
reproduo pblica de contedo (para alcanar peer to peer streaming),
no fiquem circunscritos internet. Tais alteraes devero exigir novas
conceituaes doutrinrias, capazes de explicar ambos os conjuntos de
implicaes normativas (no espao real e na internet) de modo a permitir
uma apreenso coerente do ordenamento. Com isso, no s se cria novo
entendimento para uma especfica violao de direito autoral na internet,
ou o que se entende por responsabilidade por outros tipos de violao
(no autorais) na internet, mas potencialmente se altera o que entendemos
sobre responsabilidade civil de intermedirios, sobre o prprio conceito
Teorias Contemporneas do Direito 119

de responsabilidade civil, sobre o que entendemos por direito de autor e


qual a extenso de sua proteo, ou ainda sobre o que hoje o espao
pblico em oposio ao privado.
Com isso, os conflitos no mbito digital e o esforo de
conceituao jurdica podem no se limitar a alteraes de sistemas
normativos na periferia, mas transformar o prprio ncleo de conceitos
jurdicos bsicos sobre qual ordenamento se constitui. Vou buscar ilustrar
o tipo de dificuldade trazida pelas inovaes surgidas no ambiente de
comunicao digital com a discusso sobre a conceituao do chamado
software livre.
A criao e licenciamento de softwares em regime livre um
exemplo tpico de nova forma de produo propiciada pela internet, na
qual uma comunidade aberta e indeterminada de indivduos contribui
com o desenvolvimento de uma criao intelectual (creative commons).
Essa forma de criao cooperativa, por si, j difcil de encaixar no
modelo autoral, que personaliza proprietrios de sua criao e s
conhece colaborao criativa na forma de coautores, igualmente pro-
prietrios.
Em relao ao software, diferentemente do licenciamento em
regime proprietrio, no qual o licenciado obtm apenas o direito de
executar o programa no computador, na licena livre o licenciado tem
tambm o direito de visualizar o cdigo fonte, alter-lo e redistribu-lo
(direitos que so exclusivos do autor no regime proprietrio). Em alguns
tipos de licenas, chamadas licenas recprocas, impe-se ao licenciado,
o dever de manter o regime livre de licenciamento caso desenvolva
alguma derivao e pretenda distribu-la (o chamado copyleft). Esse
regime de licenciamento amplamente disseminado na internet. Ocorre
que a simples pergunta sobre se tais licenas seriam vlidas perante o
direito vigente leva a uma intrincada rede de metforas.
Inicia-se pelo direito autoral, que j conceituado metaforica-
mente como propriedade, incorporando uma srie de caractersticas e
direitos prprios da propriedade fsica52, mas que foi originalmente con-
cebido como um privilgio de editores/impressores de produzir cpias de
obras com exclusividade (copyright). A semelhana com propriedade
estava apenas na exclusividade, mas a noo foi at mesmo aproximada
da propriedade fsica sobre a cpia por parte das editoras. Essa conceitua-
52 HERMAN, Bill, D. Breaking and entering my own computer: the contest of copyright
metaphors, Communication Law and Policy, p. 231-274, v. 13, 2008. Ver tambm
LARSSON, S. Metaphors and Norms: Understanding Copyright Law in a Digital
Society. Lund: Lund University, 2011.
120 Juliano Maranho

o perde a fora com o barateamento da tecnologia de reproduo, de


modo que as editoras passaram a se apegar na sua relao contratual com
os autores e defender, ento, o direito de autor como proteo jurdica ao
criador da obra, concepo que vai aparecer na Frana revolucionria,
com ares de um direito natural do criador e se consolidar no sc. XIX,
tendo seu reconhecimento internacional na conveno de Berna de
188653. Na medida em que incorporado esfera de interesses do autor,
tambm sua nota central o poder de autorizar com exclusividade a re-
produo da obra. essa nota de exclusividade sobre o elemento fsico,
industrial, a reproduo sobre determinada mdia, que o vincula ideia de
um ttulo de propriedade. Mas a verdade que a obra transcende ao meio
e sua reproduo, sendo, alis, por sua natureza, no rival: ao contrrio
do que ocorre com bens imveis ou corpreos, o uso por um ou muitos da
mesma obra no impede o uso por outros. Mais do que isso, o uso por
outros e a divulgao cultural que parecem conferir a um contedo inte-
lectual o carter de contedo artstico.
Esse aspecto cultural da comunicao e relao do autor com o
pblico que aos poucos elevou a proteo jurdica a uma esfera mais
abstrata, no s patrimonial, mas moral, com o reconhecimento de uma
relao ntima entre o autor, como sujeito de direito, e a obra, como um
objeto abstrato, reforada por mais uma metfora (o pai e sua criao, de
onde entendemos a indisponibilidade e irrenunciabilidade do direito mo-
ral). Embora ambas metforas para o autor (o proprietrio e o pai)
funcionem bem para uma srie de aplicaes, algumas perplexidades surgi-
ram na doutrina e jurisprudncia, quando a analogia entre autor e proprie-
trio ou entre obra e res no funcionava adequadamente, como, por exem-
plo, a dificuldade de se identificar, em obras coletivas, aquele que pode ter
a natureza de autor e a separao doutrinria entre o autor moral (o
diretor ou criador do argumento de uma obra audiovisual) e o autor patri-
monial (o produtor). O que ocorreu, nesse passo, foi a separao entre o
pai e o proprietrio, ainda que, inadvertidamente, seria a paternidade
o fator a justificar a aplicao analgica da ideia de propriedade.
53 Ver MERGES, Robert P.; GINSBURG, Jane C. Foundations of Intellectual Property.
New York: Foundation Press, 2004, (Cap. II, I, A) e, particularmente, sobre as origens
e mesmo questionamento da oposio usual entre o modelo francs/continental, orien-
tado para a noo de propriedade do autor, e o modelo anglo-americano, orientado
para o pblico e a divulgao da obra (da a concesso, como estmulo atividade de im-
presso, de privilgios aos editores) ver GUINSBURG, J. A Tale of two Copyrights:
literary property in Revolutionary France and America, Tulane Law Review, 64,
1990. Ver tambm GOLDSTEIN, P. Copyrights Highway: from Gutenberg to the
celestial jukebox. Stanford University Press, California, 2003, para uma anlise evolu-
tiva do direito de autor luz das transformaes na tecnologia de reproduo.
Teorias Contemporneas do Direito 121

A metfora subsequente para a conceituao jurdica de softwa-


re vem com sua equiparao obra literria. Na legislao brasileira (Lei
9.609/1998), pela definio adotada, considera-se obra literria no s
sua expresso no cdigo fonte, das regras do programa que esto mais
prximas de uma formulao em linguagem natural, mas tambm no
cdigo objeto, i.e., na linguagem de mquina, em que o software se apro-
xima mais de uma funcionalidade ou produto (alis, daqui surgem os
impulsos para proteg-lo como propriedade industrial).
Nessa conceituao metafrica, o regime proprietrio j carrega
problemas latentes. Como no h propriedade sobre ideias, os direitos
autorais sobre software (uso exclusivo, cpia, modificao, etc.) recaem
sobre a criao intelectual, i.e., a forma de expresso, no sobre o conhe-
cimento subjacente (contedo cientfico ou tcnico). Mas se nas obras
literrias prototpicas perfeitamente possvel dar cumprimento regra
de proteo forma de expresso e, ao mesmo tempo, permitir a propa-
gao do conhecimento ou cultura (no aproprivel), no caso dos softwa-
res, como a linguagem objeto codificada para execuo em mquina, a
inacessibilidade do cdigo fonte aos demais usurios encerra uma aparen-
te contradio. O regime proprietrio torna o contedo tcnico, no mni-
mo, prprio (de fato).
Essa restrio est na raiz do movimento intelectual de defesa
do software livre, que v na proteo ao cdigo fonte verdadeira apropria-
o (de direito) de conhecimento a ser oposta por um compromisso m-
tuo de comunho54. Mas para que essa comunho de conhecimento sobre
o contedo tcnico de um software seja garantida, necessrio o copyleft,
presente nas licenas recprocas. E aqui surge uma dificuldade importan-
te: em grande parte das jurisdies com proteo autoral, reconhece-se
tambm a propriedade de um autor de obra derivada sobre sua derivao.
Se o autor da derivao proprietrio, ento tem o direito de livre dispo-
sio, o que inconsistente com o copyleft.
s voltas com o problema e presos na metfora de propriedade,
juristas falam de licenciamento em regime livre como abdicao do
direito de autor ou de contedo sem autor, o que o descaracterizaria
como obra, caindo fora da proteo autoral (algo no congnere com o
poder conferido a cada participante da cadeia de desenvolvimento do
software por licenas livres recprocas para contestar derivaes fecha-
das). Ou ainda, buscam fundamentar o copyleft em uma espcie de funo
social da propriedade do software. Esses so sintomas do esgaramento

54 FUGGETA, Alfonso. Open source and Free Software: a new model for software
development, 2004.
122 Juliano Maranho

de uma metfora que precisa ser colocada mostra no esforo de concei-


tuao. No se trata de abdicao, pois o copyleft impe importantes
obrigaes aos licenciados. A funo social tambm no se encaixa, uma
vez que o licenciamento em regime proprietrio ou mesmo a derivao
so formas de emprego produtivo. Tambm seria difcil sustentar que
haveria abuso de direito com o fechamento do cdigo fonte. Aqui o
jurista se v bloqueado em um labirinto de definies e conceitos assumi-
dos como dogmas. E para explicar essa forma de licenciamento e as obri-
gaes delas derivadas de modo coerente ter que desafiar metforas
arraigadas como software obra literria ou direito de autor pro-
priedade.

6 CONCLUSO: UMA HIPTESE

Qual o tipo de dificuldade trazida por casos como a validade de


licenas de software livre ou da produo colaborativa comum (creative
commons)? No se trata de lacuna, nem de penumbra, uma vez que a
titularidade do autor da obra derivada sobre sua derivao claramente
reconhecida pela legislao. Tambm no se trata de incoerncia entre o
comando da regra e sua justificao poltica, que convergem nesse ponto.
H alguma proximidade entre o conflito, no caso entre a licena livre e a
legislao autoral, mas nesse caso no haveria preocupao, pois a hie-
rarquia j o teria resolvido. Talvez haja um problema de eficcia com a
disseminao da licena entre os programadores. Mas alm de haver
eficcia para uma srie de aplicaes da proteo ao autor da obra deri-
vada, que sequer questionada, o ponto no apenas ftico: h uma pres-
so normativa entre os participantes, o que significaria aceitar vnculo
obrigacional a contedo extralegal.
Como procurei mostrar, a impresso de extralegalidade pode ser
sutilmente absorvida com a modificao das metforas envolvidas. Mas
h, por trs desse movimento, a percepo de um dever, que em um pri-
meiro momento tem conotao moral, derivado de uma tica prpria dos
usurios de internet, mas que pode ganhar juridicidade, tambm pela
incorporao de novas metforas.
A dificuldade se repete em formas similares de produo cola-
borativa na internet, que envolve compromissos mtuos, portanto obriga-
es mtuas, sem que se identifique um titular. Isolar cada participante
como detentor individual de direitos subjetivos e sua relao como um
conjunto de trocas, pela livre disposio desses direitos exclusivos, no
Teorias Contemporneas do Direito 123

reflete adequadamente a prtica ou os valores que a eles so subjacentes55.


Isso significa que a prpria metfora e crena em uma distribuio equili-
brada de direitos para cada indivduo livre, que est na base do que com-
preendemos como direito, desde a era moderna, pode ser desafiada.
Wolfgang Hoffmann-Riem nota bem a alterao da concepo
da liberdade no campo informtico e prope uma nova conceituao de
liberdade como reciprocidade:

o direito autodeterminao informacional , em consequncia, no


um direito de defesa privatstico do indivduo que se pe a parte da
sociedade, mas objetiva possibilitar a cada um uma participao em
processos de comunicao. Outros [seres humanos] constituem o m-
bito social, em cujas lindes a personalidade de cada um se expande: a
autonomia, e no a anomia, do indivduo a imagem diretora da
Constituio. A autonomia deve ser possvel em espaos vitais social-
mente conectados, nos quais a liberdade de comunicao ou melhor:
a liberdade em comum no pode ser orientada para um conceito li-
mitador da proteo expanso egocntrica, mas deve ser entendida
como o exerccio da liberdade em reciprocidade. Esta liberdade no
ser livre dos outros, mas liberdade por intermdio dos outros56.

Como no ambiente virtual a liberdade se aproxima da liberdade


de comunicao ou livre expresso, a noo de exerccio da liberdade fica
mais prxima do acesso e participao em uma comunidade de
interlocutores e no da garantia de um espao de no impedimento ou de
ao autnoma. Assim, a tecnologia da informao no s afeta conceitos
fundamentais como personalidade57, propriedade58 e responsabilidade59,
55
Ver. BOYLE, James. The Second Enclosure Movement and the Construction of the
Public Domain. Disponvel em: <http://www.law.duke.edu/journals/66LCPBoyle>;
RIFKIN, J. The age of Access: How the shift from ownership to access is transform-
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56 HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Rechtliche Rahmenbedingungen. In: BUMLER,
Helmut (Org.). Der neue Datenschutz. Neuwied/Kriftel: Luchterhand, 1998. p. 13.
57 TEUBNER, G. Rights of non-humans? Eletronic agents and animals as new actors in
politics and law. Journal of Law and Society, 33, p. 497-521, 2006; ver tambm
WEITZENBOCK, E. Good faith and fair dealing in contracts performed by electronic
agents, Artificial Intelligence and Law, 12, 2004.
58 MARANHO, J. S. A.; FERRAZ JUNIOR, T. S. Free Software and non-exclusive
individual rights. Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie-ARSP, v. 94, 237-252,
2008; FAIRFIELD, J. Virtual Property, 85, B.U.L.Rev 1047, 2005.
124 Juliano Maranho

como mexe com a noo de liberdade presente na fundamentao subja-


cente a esses conceitos.
Trata-se de uma dimenso mais profunda da construo de
valores sobre as prticas no ambiente digital ou, como prefere Cohen, das
prticas no ambiente que inclui a comunicao digital, que no se limita
ao sopesamento de valores ou direitos fundamentais opostos, tambm
frequentes nos conflitos envolvendo a internet (por exemplo, a pondera-
o entre liberdade de expresso vs privacidade, ou segurana vs privaci-
dade)60. Parece estar em jogo aqui uma reconstruo conceitual desses
valores subjacentes ligada tambm a uma reconstruo de conceitos jur-
dicos fundamentais, que so nucleares para nossa concepo do direito
hoje.
O tipo de transformao guarda paralelo com outro momento
histrico de revoluo tecnolgica. Um jurista na virada do sc. XIX para
o Sc. XX talvez tenha percebido de forma menos cataclsmica o surgi-
mento do direito trabalhista apenas como um novo ramo do direito. Mas
uma antiga metfora, trabalho um bem (commodity), crucial para o
desenvolvimento da economia de mercado61, comeava a ser desafiada. O
trabalho passava a ser visto como um veculo de integrao social que
merece proteo e a relao entre empregado e empregador no como
aquela de venda da fora de trabalho por contrato individual, mas como
uma relao entre classes sociais, sujeita a regramentos gerais voltados
para o equilbrio de foras. A modificao foi gradativa e encontrou al-
guns pontos cegos, como, por exemplo, a punio a sindicatos, nos pri-
mrdios do direito concorrencial, por formao de cartel (combinao de
ativos)62. Mas a alterao no ficou circunscrita ao contrato de trabalho,
dado que a doutrina precisaria adequar a prpria noo de contrato, cuja
definio, antes calcada na encontro entre manifestaes de vontade li-
vre, passou a incorporar a ideia de equilbrio das prestaes. Mudan-
as importantes tambm afetaram a noo de propriedade, que tambm
ganhou dimenso social e se tornou mais abstrata com a incorporao, em

59 Ver STROWEL, A. (Ed.). Peer-to-peer file sharing and secondary liability in


copyright law. Edward Elgar, 2009.
60 Sobre os valores e direitos humanos presentes no ambiente digital, ver JORGENSEN,
R.F. Human Rights in the in the Global Information Society. Cambridge, Mass:
MIT, 2006; KLANG, M.; MURRAY, A. Human Rights in the Digital Age. London:
Routledge, 2005.
61 POLANYI, K. The great transformation: the political and economic origins of our
time. Boston: Beacon Press, 2001.
62 HOVENKAMP, H. Enterprise and American law, 1836-1937. Harvard University
Press, 1991.
Teorias Contemporneas do Direito 125

seu conceito, por exemplo, da propriedade intelectual. Essas reconstru-


es conceituais tinham, como pano de fundo, uma nova ideologia polti-
ca e sua absoro jurdica se deu pela infuso da noo de igualdade no
conceito estruturante de liberdade individual: no apenas vontade livre,
mas condies (equilibradas) para o efetivo livre exerccio da vontade. Ou
seja, na virada daquele sculo, o direito foi reconfigurado.
Encarar os desafios trazidos pelo ambiente digital como o sim-
ples surgimento de um novo ramo do direito (o direito digital) e polemi-
zar sobre sua sujeio a regulao especfica no parece fazer jus ao tipo
de transformao conceitual em jogo. Aparentemente, na virada para o
sculo XXI, a revoluo econmica e social trazida pela tecnologia da
informao submete o direito a uma nova reconfigurao, ao afetar seu
ncleo em meio crise de uma viso de sua prpria identidade. O pro-
blema no se reduz a novas metforas conceituais para o ambiente digital,
mas envolve a metaforizao de tudo por um mundo ainda demasiado
abstrato para nossa natureza corprea, onde tudo parece ser apreendido
metaforicamente.

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Teorias Contemporneas do Direito 129

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL: NOVE


VARIAES SOBRE O TEMA PROPOSTO
POR DAVID SCIULLI1

Gunther Teubner2

Sumrio: 1. Exposio: Sociologia Constitucional Como Crtica do Constitu-


cionalismo Tradicional. 2. Tema: David Sciulli. 3. Primeiro Conjunto de
Variaes: Extenses. 4. Segundo Conjunto de Variaes: A Unidade de uma
Constituio Global. 5. Referncias.

1 EXPOSIO: SOCIOLOGIA CONSTITUCIONAL COMO


CRTICA DO CONSTITUCIONALISMO TRADICIONAL

A Sociologia Constitucional a novidade do momento3. Uma


das razes pela qual essa linha de pesquisa abala os slidos alicerces de
tericos constitucionais que ela submete as constituies, normalmente
vistas como o domnio exclusivo de advogados constitucionalistas, cien-
tistas polticos e filsofos polticos, aos mtodos rigorosos da pesquisa

1 Traduzido do alemo por Chris Thornhill. Gostaria tambm de agradecer-lhe por seus
preciosos comentrios. Traduzido do ingls por Thalia Cerqueira. (In: BLOKKER,
Paul; THORNHILL, Chris. Constitucionalismo Sociolgico. Cambridge: Cambridge
University Press, 2016)
2 Graduado em Cincias Jurdicas em Gttingen e Tbingen, Mestre por Berkeley,
Doutor e Livre-Docente por Tbingen. Professor Emrito na J. W. Goethe Universitt
Frankfurt am Main, onde foi o Principal Investigator no centro de excelncia Norma-
tive Ordnungen. Professor visitante em Berkeley, Stanford, Ann Arbor, Leiden, To-
ronto, Den Haag, Maastricht, Shanghai e Peking. Doutor Honoris Causa pelas Uni-
versidades de Lucerna, Neapel, Tiflis, Macerata e Lund.
3 Declarao de Grahame THOMPSON (2015), em uma longa discusso sobre as mo-
nografias relevantes mais recentes.
130 Gunther Teubner

social histrico-emprica (THORNHILL, 2011), ou as expe dura luz das


respeitadas teorias sociais (LUHMANN, 1965; 1990; VERSCHRAEGEN,
2013). O aspecto mais provocativo da sociologia constitucional, no entanto,
a afirmao de que ela simplesmente anacrnica, ao restringir a gama
de fenmenos que vemos como essencialmente constitucionais s consti-
tuies dos Estados-nao, conforme continua a ser o caso entre os tradi-
cionais defensores da pesquisa constitucional4. Em vez disso, a sociologia
constitucional reivindica a mxima: Ubi societas, ibi constitutio as for-
maes sociais desenvolvem-se onde est a sociedade, sejam estas siste-
mas funcionais, organizaes formais ou regimes transnacionais essas
formaes do origem a suas prprias constituies, que contestam a
alegao das constituies de Estado para assumir o monoplio de toda a
constitucionalidade. Thornhill (2011a, p. 212) descreve essa tendncia da
sociologia constitucional com base nos seguintes termos:

Em contratese doutrina constitucional, que afirma que a constitui-


o deve categoricamente estar relacionada ao Estado, essa doutrina
estabelece uma teoria do pluralismo transconstitucional. A partir des-
sa perspectiva, todos os sistemas de comunicao esto dissociados
dos centros jurdicos /polticos de controle, produzindo, mais ou me-
nos espontaneamente, uma microestrutura internamente autorregula-
mentadora, que ultrapassa as fronteiras geogrficas. As fronteiras re-
gionais, ou fronteiras dos Estados-nao, so substitudas por frontei-
ras funcionais, como pontos de referncia para a base constitucional
e a eficcia constitucional.

O pluralismo transconstitucional, consequentemente, adquire uma


dimenso central na sociologia constitucional. O pluralismo trans-
constitucional baseia-se em uma crtica da reflexo constitucional
tradicional em trs nveis (FEBBRAJO, 2016). No primeiro, faz-se a
crtica das interpretaes jurdicas centristas do pensamento tradi-
cional, o que restringe as constituies a normas jurdicas simples de
ordem superior. Em contrapartida, afirma-se a prioridade da auto-
constitucionalizao social (KJAER, 2014, p. 122 e ss.). No segundo
nvel, volta-se contra o estado-centrismo da anlise tradicional, que
somente identifica constituies no setor pblico. Alega-se que as
constituies setoriais podem ser igualmente encontradas e que, de
fato, assumem crescente importncia em empreendimentos econmi-
cos, mercados, universidades particulares, fundaes, empresas de

4 O foco exclusivo em constituies de Estado no direito constitucional enfaticamente


defendido por LOUGHLIN (2010, p. 64); GRIMM (2005); e, em cincia poltica, por
NEVES (2013).
Teorias Contemporneas do Direito 131

meios de comunicao, intermedirios na internet e outras institui-


es privadas (VESTING, 2015, p. 99 e ss., 114 e ss.). Por fim, em
sua crtica ao nacionalismo metodolgico, oferece uma viso clara do
processo de constitucionalizao global e identifica fenmenos consti-
tucionais em regimes transnacionais, tanto no setor pblico quanto no
privado. (VIELLECHNER, 2012, p. 612 e ss.)

Por que o constitucionalismo clssico no enxerga as constitui-


es para alm do Estado? A sociologia constitucional poderia, de fato,
explicar essa deficincia com base em fundamentos histricos. Aps o
declnio do feudalismo, considerou-se que as instituies intermedirias
careciam de legitimidade, sendo a constituio exclusivamente estabele-
cida na relao entre cidados e Estado, enquanto o setor privado era
visto como uma esfera de atividades individuais, que precisava ser prote-
gida pelos direitos humanos, mas no constitucionalizada segundo seus
prprios termos. Um direito privado que abrangesse as relaes horizon-
tais entre os atores individuais j era suficiente. No entanto, anlises his-
trico-sociolgicas demonstram como estava inadequada essa percepo.
A revoluo organizacional e a crescente diferenciao funcional das
sociedades modernas, que tanto resultou no crescimento de instituies
no estatais autnomas em grande escala as novas instituies interme-
dirias , tm suscitado seus prprios e problemas constitucionais dife-
renciados, que no podem ser captados por meio da anlise de constitui-
es de Estado (KJAER, 2015; 2014, p. 17 e ss.; FEMIA, 2011). Alm
disso, as tendncias recentes no sentido da transnacionalizao agravaram
os problemas constitucionais em diferentes setores da sociedade. Por
conta disso, a constitucionalizao agora claramente precisa ser analisada
como um processo que ocorre para alm do Estado, enquanto a constitu-
cionalizao da sociedade transnacional precisa ser vista como um fen-
meno caracterstico da sociedade contempornea. Enquanto o constitucio-
nalismo tradicional manteve-se limitado a Estados-naes, as organiza-
es e os regimes transnacionais se autoestabeleceram enquanto institui-
es jurdico-polticas. Por exemplo, a Organizao Mundial do Comr-
cio, o ICANN (rgo mundial responsvel por estabelecer regras quanto
ao uso da Internet), os regimes transnacionais hbridos, o Global Health e
a Lex Mercatoria ilustram de maneira impressionante como os regimes
transnacionais comearam a desenvolver estruturas constitucionais pr-
prias (CASS, 2005; RENNER, 2011; ELLIS, 2013; WIELSCH, 2013;
KRAJEWSKA, 2013).
A constitucionalizao para alm do Estado-nao pode ser ob-
servada como um processo evolutivo que conduz a duas direes bem
132 Gunther Teubner

distintas: (1) as constituies evoluem em processos polticos transnacio-


nais fora do Estado-nao; (2) ao mesmo tempo, as constituies evoluem
fora da poltica internacional, em setores privados da sociedade global.
Quando aborda esses problemas, a sociologia precisa se distanciar da
tica estreita do direito constitucional e da cincia poltica, que anterior-
mente restringiu os fenmenos constitucionais ao Estado-nao, sendo
preciso concentrar-se nas diversas subconstituies que existem na socie-
dade moderna. Essa viso confronta a sociologia constitucional com trs
desafios diferentes: (1) analisar de forma emprica os processos contnuos
de constitucionalizao para alm do Estado-nao; (2) desenvolver uma
teoria para o transconstitucionalismo social; (3) identificar os problemas
constitucionais no mago de diferentes setores sociais e criar alternativas
de solues estruturais que, em seguida, permitam ao direito constitucio-
nal reinterpretar esses problemas em sua prpria lngua e desenvolver
normas e princpios constitucionais (TEUBNER, 2012; 2013).
Qual, no entanto, o elemento particularmente social no consti-
tucionalismo social? De que forma as constituies so criadas por foras
caracteristicamente sociais? Como as constituies constroem a ordem
normativa dos processos genericamente sociais? Essas perguntas so
atualmente alvo de controvrsia, para a qual muitas pessoas contribuem, e
tm dado origem a uma grande incerteza sobre os temas relacionados a
constituies no estatais, sua origem, sua legitimao, seu alcance e suas
estruturas internas. Em vez de tomar partido nessa controvrsia, pode ser
mais proveitoso interpret-la, no como um conflito entre posicionamen-
tos incompatveis, mas como um tema com diversas variaes. Ao abor-
d-la dessa forma, podemos observar os diferentes posicionamentos con-
troversos como tentativas elaboradas de divulgar o potencial do tema, em
seus desdobramentos mais ou menos produtivos. A seguir, colocarei as
seguintes indagaes-chave s inmeras variaes sobre o tema bsico:
1. Qual o princpio constituinte caracterstico de cada varia-
o em particular?
2. Quais problemas tornam-se evidentes em seu desdobra-
mento?
3. Quais so os seus temas de maior valor?
Desta forma, em primeiro lugar, apresentarei brevemente o te-
ma do constitucionalismo social, originalmente escrito por David Sciulli.
Em seguida, apresentarei seis variaes do tema proposto por Sciulli, em
dois conjuntos distintos de variaes. No primeiro desses conjuntos, a
constitucionalizao percebida como a expanso de uma nica raciona-
lidade em todas as esferas da sociedade. No segundo, ainda pode-se per-
Teorias Contemporneas do Direito 133

ceber o conceito da unidade da constituio, apesar do pluralismo essen-


cial do constitucionalismo social. No movimento final, outras trs varia-
es repetiro e desdobraro ainda mais os conceitos mais importantes,
em retomada ao tema original.

2 TEMA: DAVID SCIULLI

O feito de haver proposto o constitucionalismo social como te-


ma de pesquisa deve-se ao socilogo norte-americano, David Sciulli
(1988; 1992; 2001). Na verdade, houve conceitos precursores dessa abor-
dagem, que abrangem, por exemplo, as concepes da constituio eco-
nmica propostas por Hugo Sinzheimer (1976 [1927]) e Franz Bhm
(1966); a teoria do governo privado, proposta por Philip Selznick (1969)
e o conceito de constituio social, por Reinhart Koselleck (2006). No
entanto, Sciulli foi o primeiro a desenvolver uma teoria aprimorada do
constitucionalismo social. Partindo da narrativa do dilema da racionaliza-
o na sociedade moderna, de Max Weber, este tentou identificar as for-
as existentes que poderiam contrariar a tendncia evolutiva em larga
escala, o que, pensou, estaria promovendo um aumento do autoritarismo
na sociedade. Segundo Sciulli, a nica dinmica social que havia efeti-
vamente combatido esse movimento no passado, e que talvez pudesse
obstru-la no futuro, deveria ser encontrada nas instituies do constitu-
cionalismo social. Ao desenvolver essa ideia, ele atribuiu decisiva im-
portncia institucionalizao social das formaes colegiadas, o que
poderia ser observado nas formas de organizao especficas s profis-
ses e outras instituies deliberativas produtoras de normas.

3 PRIMEIRO CONJUNTO DE VARIAES: EXTENSES

Variao I: O brao longo da constituio do Estado


Algumas teorias tentam interpretar as constituies de diversos
setores sociais como expanses da Constituio do Estado, e classificam
as normas da Constituio do Estado relativas a esses setores sociais co-
mo instituies jurdicas autnomas. Essas teorias esto muito claramente
localizadas no mbito do direito constitucional tradicional. Por exemplo,
Rupert Scholz (1971; 1978) argumentou que a Constituio da Alemanha
Ocidental, mais especificamente a seo sobre direitos bsicos e as dispo-
134 Gunther Teubner

sies que regulam as competncias legislativas, continha elementos de


uma constituio econmica, elementos de uma constituio cultural,
uma constituio dos meios de comunicao, uma constituio das foras
armadas e uma constituio ambiental, que impuseram uma ordem nor-
mativa, definida pelo Estado, na estrutura bsica existente nessas subesfe-
ras da sociedade. Sob essa perspectiva, os direitos bsicos garantidos pelo
Estado atuaram como princpios jurdicos objetivos, que organizavam
as subesferas distintas da sociedade. Por conta disso e como resultado, o
direito constitucional responsvel por trabalhar esses elementos para
que se tornem uma ordem sistemtica coerente de subconstituies sociais,
organizadas pelo Estado, e por extrair novas normas constitucionais dessa
ordem.
Algumas teorias vo mais longe quando tentam estender a cons-
tituio do Estado para alm da poltica, e reinterpretar essa Constituio
como a constituio da sociedade como um todo. Por exemplo, Karl-
-Heinz Ladeur (2009) afirma que, mesmo durante os primrdios do cons-
titucionalismo, a constituio poltica tambm era uma constituio da
sociedade como um todo. Ulrich Preuss faz afirmaes semelhantes,
embora um pouco mais cautelosas. Segundo Preuss, os princpios da
constituio poltica, especialmente os direitos bsicos, no so apenas
formulados para regular o processo de formao da vontade poltica. Pelo
contrrio, ele afirma que eles incorporam princpios normativos, aos
quais a prpria sociedade est sujeita, e que devem permear todas as
relaes sociais (PREUSS, 2012, p. 234).
Outros autores que tentam identificar a origem das constituies
sociais, que emergem no domnio transnacional e nas constituies dos
Estados, encontram problemas maiores. Alguns autores tentam explicar a
existncia inegvel da constitucionalidade transnacional, observando-a
como uma expanso das constituies do Estado para alm das fronteiras
nacionais. Esses autores sugerem que, onde os problemas constitucionais
parecem externos aos Estados-nao, como por exemplo, nos direitos
bsicos na internet ou no Estado de direito na arbitragem privada transna-
cional, eles podem ser resolvidos atravs da expanso dos princpios
jurdicos embutidos nos Estados-nao em espaos transnacionais (vide,
por exemplo, LADEUR; VIELLECHNER, 2008). Argumentos semelhan-
tes foram desenvolvidos por Marcelo Neves (2013), em seu conceito
proposto de transconstitucionalismo. Ele admite, por um lado, que os
problemas constitucionais aparecem, de fato, no espao transnacional. No
entanto, ele insiste que as solues para esses problemas so fornecidas
no pelas constituies de instituies transnacionais, mas pelas consti-
Teorias Contemporneas do Direito 135

tuies dos Estados-nao, que, segundo ele, entrelaam-se aos orga-


nismos transnacionais5.
Todas as diferentes verses desse estatismo constitucional, que
se amplia para abarcar as constituies sociais, so culpadas por subesti-
mar sistematicamente a capacidade autoconstitucionalizante das institui-
es sociais. A autoconstitucionalizao das instituies sociais pode ser
explicada teoricamente pelo fato de que a diferenciao funcional da so-
ciedade no pode ser atribuda a uma deciso poltica bsica. , pelo con-
trrio, um processo evolutivo complicado, no qual as distines funda-
mentais principais entre sistemas diferentes gradualmente se tornam vis-
veis, enquanto instituies especializadas so formadas por sua prpria
lgica interna. Nesse processo, os sistemas funcionais constituem a si
mesmos, pois determinam a sua prpria identidade atravs da complexa
semntica de autoexplicao, reflexo e autonomia (LUHMANN, 2012,
cap. 4, VIII). Processos semelhantes de diferenciao ocorrem em orga-
nizaes formais e regimes transnacionais.
H, no entanto, um aspecto da variao estatal no constituciona-
lismo social que tem valor permanente. As constituies do Estado apre-
sentam o principal modelo histrico para outros processos de constitucio-
nalizao. As constituies do Estado produziram um rico reservatrio de
instituies constitucionais a separao de poderes, o estado de direito,
a democracia e os direitos bsicos com os quais outras constituies
sociais parciais podem contar no curso de sua generalizao e re-espe-
cificao (PRANDINI, 2010, p. 311 e ss.). As constituies do Estado
servem de modelo, mais particularmente, devido a um feito paradoxal:
elas tm conseguido limitar de forma eficaz as totalizaes do poder pol-
tico, que so componentes imanentes dos processos de poder, por meio
do prprio poder poltico. O uso dos direitos humanos como protees
contra o poder do Estado um exemplo clssico disso. A questo de sa-
bermos se essa autolimitao tambm pode ocorrer em outros sistemas
parciais da sociedade, que tambm apresentam tendncias totalizantes
semelhantes, uma das questes mais prementes do constitucionalismo
social (LINDAHL, 2013, p. 725 e ss.).

5 Ainda no est claro, em ambas as verses, como, precisamente, essa misteriosa


expanso deve ocorrer e, especialmente, quais instituies decidem sobre essa expan-
so, o que decerto no , normalmente, a expanso de um nico princpio constitucio-
nal, mas uma seleo entre uma srie de alternativas. Se for tomada tal deciso, no
apenas pelos tribunais constitucionais dos Estados-nao, mas tambm pelos tribunais
internacionais e tribunais de arbitragem, ambas as verses tero que admitir que o di-
reito constitucional transnacional evolui de forma independente dos Estados-nao.
136 Gunther Teubner

Variao II: A expanso do poltico


H algumas anlises sociolgicas que identificam a separao
entre as constituies de Estado e as constituies sociais de maneira
emprica. Essas anlises abandonam a tentativa duvidosa de se resgatar o
monoplio da constituio do Estado atravs da interpretao de fenme-
nos constitucionais da sociedade como uma expanso mais ou menos
misteriosa da constituio do Estado. Em vez disso, elas explicam o apa-
recimento de constituies sociais por meio da dissociao clara entre a
poltica e o Estado, alegando que, atravs do processo de globalizao, o
sistema poltico se expandiu para alm do domnio do Estado, tanto no
campo da poltica internacional quanto em outras esferas da sociedade
mundial. De modo correspondente, Kjaer (2014, p. 83 e ss., 97) observa a
formao de um tipo transnacional especfico de poltica que, em sua
orientao, sua configurao de autointerpretativa e institucional,
substancialmente diferente da forma de poltica que tende a dominar em
contextos nacionais. De acordo com Thornhill (2010; 2016, p. 103 e ss.)
possvel identificar, de forma emprica, microconstituies na estrutura
pluralista da sociedade mundial, que formalizam processos de poder den-
tro da sociedade, e que, na realidade, no so constituies de Estados,
mas constituies do poder poltico na sociedade. Essas constituies
ampliam a receptividade das diferentes esferas da sociedade para a inclu-
so no poder poltico (vide tambm PRIBN, 2015, p. 47 e ss.). As ideias
de Thornhill a esse respeito podem ser expressas na mxima: Ubi potestas,
ibi constitutio. Onde a comunicao no ocorre em meio ao poder, a socie-
dade no precisa de uma constituio. Onde a comunicao ocorre em
meio ao poder, a sociedade invariavelmente precisa de uma constituio.
O problema com essa afirmao, no entanto, que conduz a um
posicionamento redutivo, em que as constituies sociais so identifica-
das somente em processos de poder poltico. uma questo de debater-
mos se, assim como Thornhill, devemos interpretar a politizao da socie-
dade, que, sem dvida, evidente em processos de globalizao, como
uma extenso do sistema poltico, em que os processos de poder so libe-
rados de sua estreita relao com o Estado e a poltica institucionalizada,
sendo conduzidos em muitas localidades da sociedade mundial, inclusive
nos sistemas parciais da sociedade. Pode ser mais preciso manter um
conceito bem definido do sistema poltico como um sistema que constri
o poder poltico para a produo de decises coletivamente vinculativas,
no s em Estados-nao, mas tambm na poltica internacional (LUH-
MANN, 1998, p. 375 e ss.). Paralelamente, os processos polticos, com
um carter tanto institucional quanto funcionalmente distinto, tambm
acontecem em outros sistemas parciais que, por sua vez, esto sujeitos a
Teorias Contemporneas do Direito 137

um processo de constitucionalizao parte. Essa constitucionalizao,


no entanto, no produz normas para processos de poder somente. Pelo
contrrio, ela tambm cria normas para a comunicao especfica do sis-
tema dentro dos sistemas parciais. A divergncia sobre politizao deve
ser vista como mais do que uma questo terminolgica. No precisamos,
como Thornhill, postular que o sistema poltico em expanso encontrou
uma nova unidade, em que a comunicao ocorre atravs do poder. Em
vez disso, podemos identificar muitas formas variadas, autnomas, de
poltica reflexiva em contextos diferentes, que exigem uma constituciona-
lizao prpria. De fato, conforme Thornhill (2016, p. 100), com razo,
insiste, elas tm um carter categoricamente pblico, mas a sua dimen-
so pblica no est necessariamente ligada poltica do poder. Cada vez
mais, em contextos transnacionais, o direito privado, mesmo o ordena-
mento privado por atores no estatais, assume um carter categoricamen-
te pblico (MUIR WATT 2015; KINGSBURY, 2009; WAI, 2008). A
poltica dos bancos centrais, das universidades e de outras organizaes
cientficas, dos tribunais constitucionais, ou de profisses de autorregula-
o, no pode ser entendida simplesmente como processos parciais dentro
da interpretao do poder poltico para a produo de decises coletiva-
mente vinculativas. Pelo contrrio, essa poltica deve ser entendida como
uma modalidade de poltica reflexiva, no mbito das instituies sociais,
que toma decises, em suas prprias formas de comunicao, a respeito
de sua funo pblica e suas realizaes em prol de outras esferas parciais
da sociedade.
No entanto, h um tema na variao de Thornhill sobre o assun-
to ao qual dever ser dado prosseguimento e desenvolvimento mais adi-
ante. A funo das constituies, para Thornhill, a formalizao do
poder enquanto meio de comunicao. Essa formalizao a condio
autoproduzida em prol da autonomia positiva e diferenciada de poder
(THORNHILL, 2010, p. 18). Esse um pensamento verdadeiramente
significativo, que agora, no entanto, exige uma maior generalizao.
Constituies formalizam os meios de comunicao de variados tipos
(STEINHAUER, 2015, p. 41 e ss.). No apenas o meio do poder na
poltica que est constitucionalmente formalizado: os meios do dinheiro,
do conhecimento, da lei e das informaes esto todos igualmente forma-
lizados em suas prprias esferas de ao particulares, por meio de uma
srie de processos constitucionalizantes singulares. Uma constituio
econmica restrita formulao de normas fundamentais apenas duran-
te a abordagem de fenmenos do poder econmico, ou ela tambm no
produz normas de comunicao monetria como tal, independentemente
de haver ou no a traduo em comunicaes de poder, como, por exem-
138 Gunther Teubner

plo, em hierarquias corporativas ou monoplios de mercado? O que a


constituio da cincia formaliza? O poder luta no mbito das instituies
cientficas ou das operaes epistmicas? E a constituio da religio? A
constituio da internet? A resposta a essas perguntas : constituies no
formalizam somente processos de poder. Elas tambm formalizam pro-
cessos de comunicao que no se relacionam com o poder, que so rea-
lizados atravs de outros meios, especficos de outros sistemas.

Variao III: Escolha racional em toda parte


Em contrapartida s variaes discutidas acima, as teorias cons-
titucionais econmicas desenvolvem uma verso mais radical do consti-
tucionalismo social. Elas definitivamente dissociam as constituies do
Estado, da poltica, do poder, ou da poltica internacional, e as veem co-
mo ordens sociais autnomas, especialmente no caso das organizaes
econmicas e mercados. Na verso mais restrita dessa teoria, o conceito
de constituio aplicado s normas fundamentais de ao genuinamente
econmica. Esse o caso da narrativa ordoliberal da constituio econ-
mica global, que combate o poder econmico, a fim de proteger a livre
concorrncia enquanto imperativo constitucional (FIKENTSCHER; IM-
MENGA, 1995, p. 35 e ss.) Os expoentes do Novo constitucionalismo,
que analisam de forma crtica as instituies do Consenso de Washington,
esboam um conceito semelhante da constituio, embora com uma nfa-
se ideolgica diferente (SCHNEIDERMAN, 2014; ANDERSON, 2013).
A verso mais ampla dessa teoria identifica constituies em todas as
formaes de grupos sociais, inclusive nas de carter no econmico,
alegando que todos cumprem a lgica econmica da escolha racional
(BUCHANAN, 1991; VANBERG, 2005).
Assim como a expanso do sistema poltico, que criticamos an-
teriormente, esses conceitos tambm refletem a expanso imperialista de
um sistema social dessa vez, do sistema econmico o que tambm
requer a devida anlise. No h dvidas de que qualquer tentativa de su-
bordinar as estruturas internas da religio, das artes ou dos meios de in-
formao aos princpios de uma constituio econmica, ou de se julgar
essas estruturas exclusivamente com base em princpios de escolha racio-
nal, teria infligido uma violncia intolervel tanto na racionalidade de
cada sistema quanto na orientao bsica da sociedade como um todo.
No entanto, um conceito precioso tambm pode ser discernido
em teorias econmicas da constituio. Esse pode ser encontrado em sua
insistncia de que as constituies so manifestas, no somente em confi-
guraes jurdico-polticas, mas tambm na economia e, de fato, em todas
Teorias Contemporneas do Direito 139

as instituies sociais. Vale tambm salientar a forte nfase dada por


essas teorias independncia das constituies sociais do Estado, de mo-
do que a auto-organizao dos setores parciais da sociedade culmina com
a sua autoconstitucionalizao.

Variao IV: Summum ius


As variaes anteriores atribuam as constituies sociais ex-
panso do sistema poltico ou do sistema econmico. No entanto, uma
outra variao as atribui expanso do ordenamento jurdico, ou, de forma
mais genrica, da esfera normativo-institucional. Essa variao deriva de
uma definio das instituies como conjuntos de normas, e identifica as
constituies setoriais sociais em situaes em que os ordenamentos
jurdicos com base no estatal comeam a institucionalizar normas de ordem
superior (PETERS et al., 2009, p. 211 e ss.). Tal proposio elucidada
pelo socilogo do direito, Alberto Febbrajo (2016, p. 84), que afirma:

a mxima ubi Estado, ibi constituio tende gradualmente a ser subs-


tituda por uma institucionalismo radical, com base na mxima ubi
instituio, ibi constituio, que ignora explicitamente o Estado e a
centralidade da sua dimenso poltica.

Essas teorias perpetuam o legado do institucionalismo, que atri-


buiu um carter jurdico s normas das instituies sociais (ROMANO,
1918; HAURIOU, 1986 [1933]), e reformulam essa teoria ao nvel da
normatividade constitucional. Essa perspectiva institucionalista tambm
implantada por especialistas em direito internacional, que descrevem o
surgimento de normas jurdicas de maior classificao nas organizaes
internacionais e em regimes autnomos como uma forma de pluralismo
constitucional alm do Estado-nao (WALKER, 2014). Ao faz-lo, eles
enfatizam, com razo, a qualidade jurdico-normativa absolutamente es-
sencial das constituies.
As realizaes do institucionalismo ao estabelecer, em contra-
partida abordagem estreita do nacionalismo metodolgico, o carter
jurdico distintivo do pluralismo constitucional transnacional, so consi-
derveis. No entanto, essa abordagem tambm no deixa de ser afetada
por tendncias reducionistas, embora de um tipo completamente diferen-
te. Um perigo peculiar na abordagem institucionalista que ela restringe
sua perspectiva, e no formalisticamente, s normas jurdicas, tanto a
normas centradas em torno do Estado quanto a normas do ordenamento
privado, e, como resultado, deixa de abordar as dinmicas sociais que
140 Gunther Teubner

impelem a constitucionalizao da sociedade. At mesmo as constituies


dos Estados no podem ser adequadamente compreendidas se, assim como
muitos advogados constitucionais, na tradio Kelseniana (KELSEN, 1978
[1934]: 221 ff.), ns as abordarmos apenas como conjuntos de normas
jurdicas e, ao faz-lo, deixarmos de levar em conta a dinmica constitu-
cional do processo poltico. O mesmo pode ser dito, de forma anloga,
das constituies sociais, em cuja anlise no devemos, igualmente, ne-
gligenciar o fato de que elas so baseadas principalmente na autoconsti-
tucionalizao dos sistemas sociais e, de forma secundria, apenas em
interpretaes normativo-jurdicas. Uma abordagem institucionalista que
somente identifica o constitucionalismo social com as normas jurdicas,
que regulam diferentes esferas da sociedade, reduz as constituies a
reles hierarquias de normas. O que realmente importa a observao da
conexo distintiva que emerge entre as hierarquias das normas do direito
e dos processos de reflexo nos sistemas sociais (TEUBNER, 2012,
102 ff.). Os princpios constitucionais relevantes, que so mais verdadei-
ramente interessantes, no podem ser compreendidos simplesmente como
normas jurdicas hierarquicamente superiores de uma instituio. Em vez
disso, eles precisam ser compreendidos como os resultados de conflitos
constitucionais da sociedade, cuja juridificao somente ocorre posterior-
mente.
No entanto, o institucionalismo cria uma perspectiva valiosa, na
qual podemos identificar com maior preciso a ligao entre um sistema
social particular e o direito. Isso ocorre porque as instituies construdas
como conjuntos de normas tornam possvel s normas sociais fundamen-
tais e s normas do direito constitucional assumirem uma proximidade, e
elas nos permitem interpretar o processo de constitucionalizao como
um processo de traduo bidirecional, isto , mais precisamente, como
uma dinmica coevolutiva entre sistemas sociais constitudos e o direito
constitucional (TEUBNER, 2012, 110 ff.).
O princpio composicional que fundamenta todas essas varia-
es a ideia, com diferenas caso a caso, de que uma nica racionalida-
de social se expande em todas as esferas da sociedade. a tentativa de se
encontrar um princpio unificador da ordem na multiplicidade inquietante
das constituies sociais, seja atravs da expanso do sistema poltico, do
sistema econmico ou do ordenamento jurdico. No entanto, essas varia-
es esto longe de esgotar o potencial do tema de Sciulli. Seu constitu-
cionalismo social destina-se especificamente a preservar e promover a
pluralidade das orientaes no racionais, contra os padres unidimen-
sionais da razo instrumental. Em ltima anlise, as quatro variaes
discutidas at agora simplesmente substituem o antigo monismo da cons-
Teorias Contemporneas do Direito 141

tituio nica do Estado por um novo monismo, centrado em uma nica


racionalidade, que deve ser a base de todas as constituies sociais. Essas
variaes sobre o tema, no entanto, no so capazes de reconhecer o fato
de que o papel das constituies sociais reside em sua capacidade de ins-
titucionalizar as racionalidades completamente heterogneas e incompa-
tveis uma ao lado da outra e, paralelamente, limitar suas tendncias tota-
lizantes, com as quais elas se ameaam mutuamente.

4 SEGUNDO CONJUNTO DE VARIAES: A UNIDADE


DE UMA CONSTITUIO GLOBAL

Variao V: A constituio holstica da sociedade


As variaes a seguir sobre o tema de Sciulli utilizam um prin-
cpio de composio diferente para explicar a constitucionalizao da
sociedade: a unidade insolvel da constituio. Esse princpio foi origi-
nalmente desenvolvido para os Estados-nao. As constituies nacionais
afirmam, de forma categrica, que elas subordinam todas as atividades do
Estado s suas exigncias regulatrias (GRIMM, 2005). Walker (2010)
visualiza o carter holstico, ou seja, o fato de que fazem essas exign-
cias regulamentares abrangentes, como uma caracterstica definidora das
constituies. Isso justificado atravs da afirmao de que as constitui-
es so caracterizadas por uma funo integradora, ou seja, sua capacida-
de de estabelecer uma orientao comum para as diferentes formaes de
grupos sociais, apesar dos conflitos entre eles (SMEND, 1928, cap. 7).
Alguns tericos transferem essas ideias para as constituies
sociais, postulando a existncia de uma constituio uniforme, no so-
mente para o Estado, mas tambm para a sociedade como um todo e, em
alguns casos, at mesmo para a sociedade global. O historiador Reinhart
Koselleck (2006, p. 369 e ss.), afirmou que a era do Estado-nao foi
definida historicamente pela existncia no somente de uma constituio
para o Estado, mas de uma constituio mais abrangente para a socieda-
de, a qual, alm das atividades polticas realizadas pelo Estado, tambm
submetia instituies econmicas, sociais e culturais s exigncias do
direito constitucional. Os assuntos relacionados a questes sociais, or-
ganizao eclesistica e s instituies econmicas ou financeiras, deixa-
ram de ser problemas a serem abordados atravs de meros atos legislati-
vos. Em vez disso, tiveram que ser vistos como problemas pertencentes a
uma genuna constituio da sociedade. Se transportada para o proces-
so de transnacionalizao, essa interpretao implicaria que as empresas
142 Gunther Teubner

transnacionais so os atores mais importantes, cujas constituies fazem


parte de uma constituio global de toda a sociedade.
No direito internacional e na filosofia poltica, diferentes auto-
res afirmam que a constitucionalizao do direito internacional, que atu-
almente pode ser observada, capaz de criar uma ordem constitucional
cosmopolita, uma constituio uniforme para a sociedade mundial como
um todo (FASSBENDER, 2007, p. 281 e ss., HFFE, 2005). Esses teri-
cos rejeitam como irrealista a ideia de que uma constituio uniforme
dessa natureza estabelecida em um Estado global. No entanto, eles ve-
em a comunidade internacional como o principal ponto de referncia
para um corpo emergente de direito constitucional global. Ao faz-lo,
eles concebem a comunidade internacional, e no, como no direito
internacional tradicional, como uma mera comunidade de Estados sobe-
ranos, mas como um agregado de atores polticos e sociais e como uma
comunidade jurdica de indivduos6.
bastante bvio que tais ideias a respeito de uma constituio
global abrangente so irremediavelmente idealistas, e recebem mais apoio
de esperanas piedosas do que de anlises realistas (vide a crtica incisiva
em FISCHER-LESCANO, 2005, p. 247 e ss.). No entanto, esses exageros
cosmopolitas tambm contm uma ideia principal preciosa: a da integra-
o pela constituio. Claro, o constitucionalismo social no precisa ir
procura, em vo, por uma constituio institucionalmente unificada de
sociedade global. No entanto, decerto que ele tem necessidade de abordar
questes relativas integrao ou coordenao da pluralidade de diver-
sas ordens constitucionais. Se certo que nos Estados-nao, ao lado de
suas funes constitutivas e limitativas, a funo integradora das consti-
tuies teve importncia decisiva, ento a questo tem de ser abordada
quanto a se, precisamente na extrema fragmentao das constituies
transnacionais, ainda haveria instituies que pudessem desempenhar
essa funo integrativa.

Variao VI: Constituio enquanto imaginrio coletivo


Existem teorias que se concentram na funo simblica das
constituies, e no em sua realidade institucional. Em ltima anlise,
tentam recuperar uma constituio indissoluvelmente unificada para toda
a sociedade. Confrontadas com a pluralidade inegvel dos regimes jurdi-
cos pblicos e privados, e com a impossibilidade de criar uma instituio
constitucional uniforme global para esses regimes, essas teorias se agar-

6 Uma anlise detalhada das diferentes variveis sobre a ideia de uma constituio
global cosmopolita oferecida por Rasilla del MORAL (2011).
Teorias Contemporneas do Direito 143

ram, no entanto, a ideia de unidade constitucional. No entanto, elas redu-


zem tal unidade ideia de que ela somente existe enquanto mito fundador
de um coletivo, seja este uma nao ou a comunidade internacional. A
ideia expressa na seguinte concepo: Em sua dimenso simblica, a
Constituio s pode assumir uma forma unitria quando estiver indisso-
luvelmente ligada a instituies como a linguagem, a comunicao social,
a cultura, o conhecimento comum, a memria cultural, sendo dependen-
te de um espao simbolicamente preenchido, um contedo cultural, que
permita constituio consolidar, de modo normativo, uma identidade
coletiva que seja universal para diversos processos de fragmentao (VES-
TING, 2012, p. 95). Essa constituio unitria, que meramente fictcia,
mas que impacta a sociedade de modo generalizado, pode ser conciliada
com uma pluralidade de constituies sucessivas reais, que esto institu-
cionalizadas em diversas esferas da sociedade, mas que constantemente
remetem ao mito fundador da constituio unitria.
muito discutvel se um contedo cultural dessa natureza pode
ser visto como uma Constituio em seu sentido estrito, se ele no assu-
mir uma forma institucional slida. Porque na ausncia de instituies
reais, que no somente simbolizam a unidade, mas tambm a produzem
em processos incessantes de tomada de deciso, a unidade da Constitui-
o permanece, naturalmente, como mera fico. Somente nas constitui-
es sucessivas, assim denominadas por Vesting, das constituies frag-
mentadas de esferas particulares da sociedade, pode a relao mutuamente
constitutiva entre normas constitucionais e simbolizaes de unidade tor-
nar-se realidade.
Duas coisas, no entanto, so importantes nessa teoria ficcional
da constituio. Por um lado, ela enfatiza, justamente, que as constitui-
es no produzem somente o direito positivo e resolvem conflitos, mas
tambm criam uma identidade coletiva, por meio de um mito fundador.
As constituies so, na realidade, processos vivos, em que um sistema
social assume uma identidade, expressa de forma jurdica. A teoria ficci-
onal da Constituio coloca, com toda a razo, maior nfase na funo
simblica da constituio, normalmente negligenciada por teorias consti-
tucionais realistas, que enfatizam suas funes constitutiva, limitante e
integradora. Por outro lado, essa teoria tem seu mrito porque constri
um edifcio conceitual de dois nveis para explicar fenmenos constitu-
cionais, que compreende uma constituio totalmente simblica e uma
srie de sucessivas Constituies institucionalizadas, que podem ser usa-
das em novas reflexes sobre essas questes. A nica questo : como?
144 Gunther Teubner

Movimento final: Unitas multiplex


Nesta seo final, vou colocar prova mais trs variaes sobre
o tema proposto por Sciulli. Essas se destinam a repetir, reunir e desen-
volver ainda mais as ideias principais das variaes anteriores, cujo mri-
to foi comprovado.
O mrito dos seguintes temas das variaes acima parece dura-
douro:
A ideia da formalizao do poder como um meio de comu-
nicao: essa a essncia da constituio, um tema que re-
quer maior generalizao;
A ideia da funo integradora das constituies: essa serve
de base para a tentativa de encontrar a unidade da constitui-
o, a nvel nacional e transnacional;
A ideia da constituio como um mito fundador: essa reflete
a sua funo simblica, que se estende para alm de sua
funo constitutiva, limitativa e integradora;
A ideia da interao entre diferentes nveis constitucionais:
essa estabelece uma relao entre a pluralidade e a unidade
da constituio;
A ideia da autoconstitucionalizao dos sistemas sociais:
reage, de modo crtico, imposio geral das constituies
sociais pelo sistema poltico ou pelo ordenamento jurdico.
O papel central da institucionalizao: apenas as institui-
es, como conjuntos de normas, estabelecem um contato
permanente, fundamental para a constituio, entre as nor-
mas judiciais e extrajudiciais;
A ideia das constituies estaduais como modelo histrico:
desempenham um papel exemplar nas constituies sociais,
mais particularmente por conta de sua capacidade paradoxal
para a autolimitao.

Variao VII: Metaconstituio


As variaes do segundo grupo salientaram, com razo, que
precisamente o pluralismo constitucional que d origem, tanto emprica
quanto normativamente, questo da unidade constitucional. O pluralis-
mo corresponde apenas a uma srie de constituies no relacionadas ou
ele, na verdade, de uma forma ou de outra, produz unidade constitucional,
de forma especfica, para a sociedade global? As respostas existentes para
essa pergunta so insatisfatrias, enfraquecendo-se em posicionamentos
Teorias Contemporneas do Direito 145

extremos. Um dos posicionamentos extremos nega as realidades da so-


ciedade global, declarando que as Naes Unidas constituem o ncleo de
uma constituio institucionalizada para a sociedade global. O outro po-
sicionamento extremo busca refgio em mundos fictcios, reduzindo a
constituio global a um imaginrio coletivo, um mito fundador. Em
contrapartida, o transconstitucionalismo teria potencial para formar
uma perspectiva, que ao mesmo tempo realista e desafiadora na medida
aceitvel. No entanto, em clara distino do conceito homnimo proposto
por Neves (2013), esse posicionamento necessita combinar os quatro
elementos a seguir: (1) A constituio uniforme global, que de fato
emergente, formada, no entanto, apenas como uma metaconstituio;
(2) Essa metaconstituio no impe princpios constitucionais significa-
tivos, mas projeta regras processuais para a resoluo de conflitos entre
constituies sociais parciais; (3) Mais importante, a metaconstituio
no hierarquicamente constituda em uma instituio autnoma, que
resolve os conflitos a partir do posicionamento de uma terceira instncia
que se situa acima das subconstituies em conflito. Em vez disso, resol-
ve esses conflitos de forma heterrquica, atravs das decises dessas pr-
prias constituies parciais; (4) Essas decises so realizadas tanto em
leis de cooperao e negociao ou regras para a resoluo de conflitos
de leis, que so desenvolvidas no mbito das constituies parciais. A
expresso transconstitucionalismo capta o duplo significado dessa si-
tuao com muita preciso. Ela transcende o particularismo inerente s
constituies parciais, mas, ao mesmo tempo, penetra as constituies
parciais, sem estabelecer um patamar institucional novo e distinto7.
Essas tendncias rumo ao surgimento de uma constituio para
a resoluo dos conflitos de leis podem ser empiricamente observadas na
famosa (e infame) guerra de magistrados, que articula os conflitos entre
as constituies dos Estados-nao e a constituio da UE como um di-
logo imparcial entre o Tribunal de Justia Europeu e os tribunais consti-
tucionais dos Estados-nao (vide, por exemplo, ARDEN, 2010). Nesses
casos, as decises que resolvem conflitos so feitas em um dos tribunais
envolvidos. No entanto, os tribunais reagem uns aos outros e, assim como
no common law, adotam argumentos de outros tribunais (SHANY, 2007).
Tendncias semelhantes so observveis nos conflitos entre as normas
dos regimes transnacionais, mais obviamente no caso da OMC, que, em
sua jurisprudncia relativa ao livre comrcio e sade pblica, o livre
7 Na mesma linha, THORNHILL (2016, p. 101) fala de comunicao transjudicial,
em que os tribunais decidem sobre conflitos de normas transnacionais e assim produ-
zem uma estranha unitas multiplex do direito global.
146 Gunther Teubner

comrcio e meio ambiente etc., desenvolveu uma jurisprudncia autno-


ma voltada aos conflitos de leis, que, visto de sua prpria perspectiva,
absorve as exigncias normativas de outros regimes (CASS, 2005, p. 197
e ss.).
Vista sob sua perspectiva histrica, uma metaconstituio trans-
nacional dessa natureza pode basear-se na tradio do direito internacio-
nal privado. Em situaes paralelas, em que as ordens jurdicas nacionais
entram em conflito sem a presena de uma terceira instncia, as ordens
jurdicas envolvidas vm desenvolvendo um grande nmero de regras de
litgio para si mesmas. , atualmente, objeto de intensa discusso se o
potencial do direito internacional privado pode ou no ser usado para
conflitos constitucionais e ser modificado para atender uma situao his-
trica original (BOMHOFF, 2015; MICHAELS; PAUWELYN, 2011;
JOERGES, 2011). Por exemplo, Horatia Muir Watt (2015) rejeita todas
as tentativas de legitimao da ordem jurdica transnacional atravs do
recurso a uma constituio unificada. Em vez disso, defende:

as prprias interaes como o ponto de partida para abordar ques-


tes de legitimidade. Isto significaria abdicar da deciso sobre a
questo de legitimidade, em outras palavras, filtrar de antemo os
processos e lidar com eles de forma retrospectiva e em termos relati-
vos. Essa ideia parece perfeitamente de acordo com a estrutura refle-
xiva instvel do direito global. Ela sugere que a questo da legitimi-
dade surge em termos distintos, de acordo com o tipo de ao (cola-
borativa, de confronto, concomitante) que est sendo feita em relao
a outros ordenamentos jurdicos.

Ela deixa claro a este respeito que a constituio transnacional


de conflito de leis deve generalizar e re-especificar os mtodos heterr-
quicos do direito internacional privado, ou seja, devolver questes pre-
liminares, de caractersticas jurisprudenciais. igualmente importante
reformular os dois princpios bsicos e opostos do direito internacional
privado: o reconhecimento mtuo e a ordem pblica, em prol da relao
entre constituies transnacionais. O princpio da f pblica ou do reco-
nhecimento mtuo no significa apenas que as constituies transnacio-
nais demonstram ter tolerncia recproca, conforme indica o princpio da
tolerncia constitucional (KUMM, 2006, p. 528 e ss., p. 114 e ss.). Ele
tambm contm a demanda adicional que as constituies precisam para
realizar a capacidade de resposta constitucional (VIELLECHNER,
2015), e desenvolver normas substantivas, que resolvem as exigncias de
constituies em conflito atravs do estabelecimento de um compromisso.
Teorias Contemporneas do Direito 147

Em contrapartida, a ordem pblica nacional descreve os limites


para o reconhecimento de uma ordem jurdica estrangeira, que so atingi-
dos quando a norma estrangeira viola as normas fundamentais do direito
interno (FORDE, 1980). Ampliado para abarcar o contexto aqui descrito,
tal conceito significa que, em tais circunstncias, uma constituio trans-
nacional deve recusar-se a reconhecer uma constituio transnacional
diferente (MUIR WATT, 2015).

Variao VIII: Nomos e Narrativa


Em contrapartida a esse significado tradicional da ordem pbli-
ca, o conceito jurdico de ordem transnacional pblica j foi estabelecido,
como um princpio de conflito de leis, que tambm pode ser usado no
contexto do pluralismo constitucional transnacional (RENNER, 2009;
2011, p. 88 e ss.). Ao contrrio da ordem nacional pblica, esse conceito
no se destina a proteger os fundamentos da ordem jurdica interna a
partir da intruso estrangeira. A ordem pblica transnacional lida com a
relao das constituies parciais para com a sociedade como um todo.
Cada uma das constituies envolvidas constri uma ordem pblica
transnacional a partir de sua prpria perspectiva. Ento, cada regime
transnacional torna-se responsvel por tratar de duas afirmaes contradi-
trias ao mesmo tempo. Por um lado, conforme examinado na variao
anterior, cada constituio parcial necessria para refletir a si mesma, de
forma autnoma e descentralizada, e tornar-se compatvel com as normas
concorrentes de outras constituies parciais. Alm disso, no entanto,
cada uma das constituies parciais envolvidas deve construir, sob sua
prpria perspectiva, princpios de uma ordem pblica transnacional que
englobe toda a sociedade, ou seja, princpios de uma metaconstituio
unificada, em relao aos quais ela avalia suas prprias normas.
Neste ponto, dois temas que eram percebidos nas diferentes Va-
riaes propostas por Sciulli reaparecem e concorrem entre si: a unidade
da constituio e, ao mesmo tempo, a qualidade fictcia dessa mesma
unidade. O fato de que reivindicam pontos comuns de referncia e um
horizonte (necessariamente abstrato) de significado, aos quais se referem
na produo de normas, significa que todas as constituies parciais po-
dem, de modo contrafactual, projetar a existncia de uma metaconstitui-
o unitria. Essa projeo torna visvel a qualidade fictcia dessa unida-
de. Pois preciso ser constantemente destacado que esse horizonte co-
mum no dado de forma realista. Pelo contrrio, apenas uma fico,
que cada constituio parcial produz atravs da sua prpria viso de
mundo. O fato de que um ncleo comum de validade pode ser projetado
de modo contrafactual significa que possvel a diferentes textos consti-
148 Gunther Teubner

tucionais promover uma referncia, com variao de texto a texto, a inter-


pretaes do bem comum, que depois so refletidas nas normas concretas.
Vesting se aproxima dessas ideias ao descrever a relao entre
as constituies de subesferas da sociedade e a constituio da sociedade
como um todo. Ele afirma que as constituies parciais geram uma fora
vinculativa que serve como padro, mas que tambm vinculadas, em sua
autoconstruo por fices retrospectivas, que produzem a crena na
sua unidade, ou a unidade imaginria de uma constituio total. Usan-
do as categorias influenciadas por Robert Cover, ele fala dessa constitui-
o total, conforme segue: A constituio contm um nico nomos, mas
este gera diversas narrativas (VESTING, 2015, p. 100; COVER, 1983).
Dessa forma, ele capta corretamente a difcil relao entre constituies
parciais institucionalizadas e a metaconstituio fictcia. Observa-se que
ele v essa relao, no como uma estrutura de dois nveis, mas, sim,
como um processo de interpenetrao recproca em um nvel diferente: o
nvel das constituies parciais. No entanto, seu modelo requer duas cor-
rees. Por um lado, no correto visualizar a fico da unidade como a
projeo dos princpios constitucionais substanciais para a metaconstitui-
o. A metaconstituio global no vai alm dos procedimentos e princ-
pios de conflito, cooperao e confronto. Por outro lado, a fico sobre a
unidade no apenas produzida por narrativas. Ela tambm produzida
por meio das prticas de tomada de decises difceis das prprias consti-
tuies parciais, ou seja, nos casos em que se tomam decises sobre esses
conflitos. Em ltima anlise, a proposio de Cover precisa ser interpre-
tada de forma diferente. Ela precisa ser compreendida de forma no a
indicar que um nomos se sustenta separadamente das muitas narrativas,
mas, sim, que uma relao distinta e autnoma se desenvolve entre o
nomos e a narrativa, tanto nas constituies parciais quanto na constitui-
o de conflito de leis. Enquanto o nomos das constituies setoriais ex-
trai as diferentes narrativas contidas em diferentes expresses parciais da
normatividade substancial, a narrativa de integrao pelo procedimento
formada no nomos da constituio de conflito de leis. A mxima de Co-
ver Para cada constituio existe um pico, para cada declogo, uma
escritura (1983, p. 4) , pode ser aplicada tanto constituio global
fictcia quanto s constituies reais das subesferas da sociedade.

Variao IX: Autossubverso


A dupla mxima sobre nomos e narrativa enfatiza corretamente
que todo sistema social desenvolve suas prprias descries, que formam
um contexto mais amplo para suas normas constitucionais. Nas autodes-
cries, os sistemas refletem tanto cognitiva quanto normativamente a
Teorias Contemporneas do Direito 149

sua prpria identidade. A esse respeito, mais uma vez, a constituio do


Estado o modelo histrico principal. Assim como as teorias polticas
relacionadas com a realidade emprica do poder e os projetos normativos
da poltica ganham impacto nas constituies de Estado, outros domnios
sociais formulam narrativas autnomas, ou seja, as descries da realida-
de e as interpretaes normativas, que formam a base de sua constituio
distinta (KOSKENNIEMI, 2009, p. 12; DUNOFF, 2011, p. 150 e ss.).
No entanto, apenas em uma variao final sobre o tema pro-
posto por Sciulli que podemos penetrar no ncleo interno da constituio.
Para fazer isso, como Thornhill (2010, p. 18), precisamos identificar a
formalizao do meio de comunicao como o critrio para a definio
da constitucionalizao. Formalizao de um meio o que significa que
uma constituio produzida no somente por processos cognitivos e
normativos, mas tambm por processos de reflexo do meio. Pois a for-
malizao obtida, no somente atravs da produo de normas jurdicas,
mas tambm, e mais importante, atravs do estabelecimento de uma rela-
o autorreferencial, isto , atravs da aplicao de um meio de comuni-
cao a si mesma. A forma a autorreferncia articulada (LUH-
MANN, 2012, cap. 1, IV). A reflexividade de um meio significa que as
operaes voltadas mdia so, elas mesmas, aplicadas ao meio. Na
poltica, isso significa a aplicao do poder ao poder; no direito, signifi-
ca a aplicao das normas legais s normas legais; na economia, signifi-
ca a aplicao das operaes monetrias s operaes monetrias; na
cincia, significa a aplicao de operaes epistmicas s operaes
epistmicas (LUHMANN, 2000, p. 64). As constituies so produzidas
por formalizao.
A formalizao tem consequncias fundamentais, e tambm
tem, paradoxalmente, consequncias autolimitadoras e at mesmo autos-
subversivas. E esse paradoxo da reflexividade do meio o que impor-
tante na modernidade contempornea, quando as consequncias negativas
da diferenciao funcional tornam-se visveis, especialmente na crise
ecolgica atual (LUHMANN, 2012, cap. 4 XI). Se as consequncias ne-
gativas da expanso do poder, do dinheiro, das tecnologias e do direito
devem ser limitadas, uma caracterstica particular da reflexividade do
meio sua capacidade de autossubverso (TEUBNER, 2009) desempe-
nhar um papel central. bastante incomum atribuir essa caracterstica s
constituies, que geralmente so vistas como garantias solidamente es-
tabelecidas para estruturas duradouras e estabilidade de longo prazo. No
entanto, as constituies tambm contm prticas subversivas que so
evidentes, j que tambm trabalham no sentido de sua prpria autotrans-
cendncia, fato que negligenciado na teoria constitucional mais ortodo-
150 Gunther Teubner

xa. A reflexividade do meio, apresentada nas constituies, opera como


uma fora subversiva interna com a qual um sistema social protesta con-
tra o seu encerramento. Esse o verdadeiro sentido dos famosos mo-
mentos constitucionais (ACKERMAN, 2000): surgem quando um des-
dobramento potencialmente catastrfico comea e foras sociais trans-
formadoras so mobilizadas, atingindo tal intensidade que a constituio
interna de um sistema social transforma-se sob sua presso8. Protestos da
reflexividade contra as tendncias naturais em sistemas sociais a recur-
sividade, rotina, segurana, estabilidade, autoridade e tradio. Contra
tais tendncias inerentes automanuteno metdica, a reflexividade
infunde na ordem uma tendncia desordem, ao desvio, variabilidade e
mudana. A constituio protesta contra si mesma em nome da socie-
dade, das pessoas e da natureza mas o faz no de fora, mas de dentro, a
partir da constituio interna do prprio sistema social.
O paradoxo da reflexividade do meio uma das mensagens
mais importantes da sociologia das constituies. Tal paradoxo faz uma
crtica tendncia de alguns tericos, que tambm torna-se cada vez mais
proclamada nas relaes transnacionais, a assumir que tanto a constitu-
cionalizao poltica quanto a social pode ser conduzida, de modo exclu-
sivo, pelo direito e, em contrapartida, a marginalizar as contribuies da
sociedade. Estudos empricos de processos transnacionais da constitucio-
nalizao concluem que seus protagonistas no so mais atores sociais
coletivos, mas instncias jurdicas: tribunais constitucionais, tribunais
nacionais, tribunais de arbitragem transnacionais. Em contrapartida, esses
estudos sobre o constitucionalismo transnacional sugerem que as fontes
clssicas do poder constituinte revolues sociais, sublevaes polti-
cas, assembleias constituintes passaram a desempenhar um papel (qua-
se) inexistente. De forma um tanto quanto exagerada, a tese por trs dessa
lgica pode ser extrada da seguinte forma: De demos ao direito. O poder
constituinte migrou dos processos polticos externos aos processos jurdi-
cos internos (THORNHILL, 2016, p. 103 e ss.; 2013, p. 554).
Essa, no entanto, uma tendncia muito problemtica. As fun-
es constitutivas e limitativas das constituies no podem ser realizadas
apenas por normas jurdicas. Elas so essencialmente executadas pela
reflexividade dos meios de comunicao social. Os tribunais no podem
criar constituies vivas por meios autoritrios. O direito s adquire um
impacto subsidirio a esse respeito quando suporta e, no mximo, induz a
reflexividade nas instituies sociais. Seu papel o de institucionalizar a

8 Os diversos aspectos da autossubverso constitucional so observados em KJAER et


al. (2011).
Teorias Contemporneas do Direito 151

reflexividade do meio em diversos sistemas sociais, o que realizado


pela prescrio de procedimentos autolimitadores e pela reinterpretao
das normas sociais como normas constitucionais. Ambos os movimentos
polticos e sociais, que procuram utilizar a constitucionalizao pela lei, a
fim de combater tendncias destrutivas na economia, na tecnologia, na
medicina ou em novos meios de informao, tm de ter em conta esse
potencial limitado do direito. Eles no sero capazes de concretizar a
desejada limitao desses sistemas por meio da interveno jurdica externa.
Nesse ponto, uma das mudanas mais significativas na estrutura jurdica
que ocorre na transio rumo sociedade mundial se torna visvel. Niklas
Luhmann (1975, p. 63), descreveu essa mudana da seguinte forma:

[A]o nvel da sociedade consolidadora mundial, as normas (sob a


forma de valores, regulamentos, propsitos) no mais orienta a pr-
seleo do cognitivo. Ao contrrio, o problema da adaptao atravs
da aprendizagem ganha primazia estrutural, enquanto as condies
estruturais para a capacidade de aprendizagem de todos os subsiste-
mas tm de ser suportadas.

O melhor que os tribunais podem conseguir em relao s cons-


tituies sociais a criao de presses de aprendizagem para os siste-
mas sociais. Eles podem induzi-los, de forma salutar, autossubverso.

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156 Gunther Teubner
Teorias Contemporneas do Direito 157

A VISIBILIDADE DO POLTICO:
SECULARIZAO VERSUS
UNIVERSALIZAO EM CARL SCHMITT

Pedro H. Villas Bas Castelo Branco1

Sumrio: 1. Introduo. 2. O Poltico como Secularizao dos Conceitos


Teolgicos. 3. A Dessacralizao do Poltico e a Relao Amigo e Inimigo.
4. A Secularizao da Inimizade Absoluta. 5. Concluso. 6. Referncias.

1 INTRODUO

O conceito de secularizao apresenta uma notvel amplitude


semntica que tambm pode ser encontrada nos trabalhos de Carl Schmitt.
A despeito de surgir com distintas acepes em sua obra, o propsito
deste artigo investigar o sentido do conceito de secularizao de Schmitt
cujo teor corresponde ao empenho em tornar visvel o poltico: conferir
inteligibilidade existncia dos conflitos travados entre homens. Aqui o
sentido associado secularizao intenta reconduzir a racionalidade do
pensamento moderno e sua tendncia universalizao de valores morais
realidade da vida concreta. Secularizar implica trazer as teorias positi-
vistas e liberais do Estado do alto de sua abstrao e generalizao ao
solo da existncia terrena dos homens. Sob esse ponto de vista da secula-
rizao do poltico, no possvel diluir os conflitos existenciais por
meio de sua subordinao ao direito, moral ou economia. A crena
depositada na juridificao, normatizao e moralizao das tenses pol-
ticas no as elimina da realidade concreta. Enquanto a normatizao posi-
tivista se revela impotente frente tentativa de prever o conflito, a uni-

1 Professor do Instituto de Estudos Sociais e Polticos (IESP) da Universidade do


Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
158 Pedro H. Villas Bas Castelo Branco

versalizao de princpios iluministas de cunho moral tende a intensific-


-lo, extrapolando o limite extremo do poltico.
O fio condutor que norteia o presente estudo concentra-se no
ncleo semntico do conceito de secularizao segundo o qual a negao
dos conflitos eleva o grau de contingncia, aumentando o risco dos anta-
gonismos. Enquanto a omisso ou o encobrimento do conflito impede a
sua restrio, o reconhecimento da impossibilidade de se extinguir os
antagonismos da vida humana abre a possibilidade para sua conteno e
circunscrio. A percepo clara da distino entre amigo e inimigo per-
mite que as partes envolvidas no conflito construam um horizonte de
expectativas mtuo. A secularizao do poltico ensina que a soluo
parcial e concreta dos conflitos no vem pela via da normatizao e mo-
ralizao, mas pelo caminho do reconhecimento recproco de sua existn-
cia. Mediante a secularizao do poltico, Schmitt pretende oferecer crit-
rios de distino: entre amigo e inimigo, interior e exterior, guerra e paz,
civil e militar, combatente e no-combatente.
Este trabalho pretende tratar de dois aspectos da secularizao
do poltico: o primeiro pode ser compreendido luz de uma relao sim-
trica entre amigo e inimigo, concebida como igualdade de status ou direi-
tos entre unidades polticas soberanas. A secularizao do poltico des-
cortinaria a expanso econmica de domnios imperialistas supostamente
apolticos luz da paridade estatal do Direito das Gentes europeu. A par-
tir da visibilidade do conceito do poltico, Schmitt postula, no lugar de
uma concepo universalista que subsume a humanidade ao domnio de
um nico Estado mundial , um mundo pluralista. O universo pluralista
substitui o universum pelo pluriversum com unidades estatais que reco-
nhecem a real possibilidade da inimizade, pressupondo, assim, a coexistn-
cia de distintas unidades polticas. Para ele, o antagonismo no pode ser
excludo, mas apenas reduzido. O conceito universal de humanidade, po-
rm, surgido no sculo XVIII com o iluminismo, ao pressupor a excluso
dos conflitos da vida humana, reteologiza a inimizade, conferindo-lhe um
fundamento moral de carter absoluto. Ver-se- que como os conflitos no
podem ser eliminados, o inimigo do conceito universal de humanidade
passa a ser o inumano, e a guerra conduzida contra ele se apresenta como
uma guerra total. Assim, no s se observaria a perda da simetria decorren-
te da distino entre amigo e inimigo, mas se extrapolaria o grau mximo
da intensidade dos conflitos polticos. O poltico, para Schmitt, se alicera
no tipo de conflito que resulta da impossibilidade de antagonismos funda-
dos na teologia moral que estigmatizam a inimizade. A secularizao do
poltico exclui a inimizade privada e o seu fundamento moral ao conferir
s unidades polticas estatais a determinao da inimizade.
Teorias Contemporneas do Direito 159

O segundo ponto ser examinado neste estudo respeita ao carter


existencial dos antagonismos e se relaciona necessidade de perceber a
finitude da existncia humana e um modo de pensar e agir poltico que
decorre da possibilidade de negao ontolgica de outro ser. Somente a
clareza quanto finitude e ao carter insondvel dos homens permite
compreender o poltico como possibilidade de um conflito extremo que
no pode ser previsto por normas, tampouco extinto. O reconhecimento
dos conflitos permite circunscrever e delimitar a guerra, ao contrrio de
sua negao, que leva criminalizao e guerra total. A partir da analo-
gia entre a guerra religiosa e a ausncia de monoplio do poltico pelo
Estado, Schmitt conclui que o cenrio de Estados neutros e agnsticos
surgidos no sculo XIX seria anlogo ao estado de natureza mundial, isto
, uma guerra civil mundial na qual no haveria mais poltica interestatal,
mas apenas polcia mundial.

2 O POLTICO COMO SECULARIZAO DOS


CONCEITOS TEOLGICOS

A fim de compreender a secularizao do poltico, convm


examinar alguns aspectos da relao entre o estatal e o poltico, de um
lado, e de guerra e inimigo, do outro. Com intuito de fornecer um critrio
de distino do poltico e compreender a dissoluo do modelo estatal
como pressuposto de unidade poltica, Schmitt analisa o campo de foras
e poderes que constantemente se associam e dissociam na busca de sua
autoafirmao. A preocupao do jurista entender como uma parte da
humanidade pde viver na Europa numa poca em que os conceitos
jurdicos eram cunhados pelo Estado e este pressuposto como modelo de
unidade poltica (SCHMITT, 2002b, p. 10).
Tal poca, cujo znite seria a publicao do Leviat de Thomas
Hobbes em 1651, era considerada heroica por marcar o surgimento da
estatalidade. A singularidade histrica de seu aparecimento indicaria a
mutao estrutural do corpo poltico imperial para o status de unidades
polticas fechadas, respectivamente representadas por um sujeito sobera-
no detentor do monoplio da deciso concernente s questes existenciais
ltimas. Schmitt, porm, no naturaliza e tampouco cristaliza a semntica
dos conceitos jurdicos. No os considera como simples reflexo de deter-
minaes estatais. Eles no so mera expresso do Estado, mas dele rece-
berem seu sentido somente na medida em h um sujeito indeterminado
capaz de deciso e ao fundadora de uma ordem que lhe subjacente. A
160 Pedro H. Villas Bas Castelo Branco

atividade decisria capaz de produzir e conferir um sentido designada


de poltico e corresponde forma, ao carter estruturante e fundancional
de toda sorte de sociedade. Enquanto o poltico o princpio configurador
de toda forma de sociedade, a poltica a criao historicamente determi-
nada que deriva da vigncia do princpio gerador.
Os conceitos jurdicos so formados pelo Estado a partir do
momento em que elide os conflitos religiosos em seu interior. Ora, ento
os conceitos jurdicos somente podem ser cunhados pelo Estado a partir
da neutralizao das guerras confessionais, a partir do xito histrico da
criao de uma ordem poltica e social? Em parte seria possvel responder
afirmativamente indagao, mas os conceitos no so meramente des-
critivos, denotativos2, ou seja, seu contedo de informao vai alm da
indicao de uma situao apaziguada pelo Estado.
Os conceitos segundo o jurista so os nicos testemunhos de
um caso-limite, de uma situao crtica, que desapareceu. Seria ilusrio
supor que o arcabouo conceitual das doutrinas do Estado moderno seja
simplesmente determinado pela situao de normalidade ou estabilidade
jurdica conquistada. Na realidade, os conceitos jurdicos no recebem o
seu sentido do Estado moderno, mas do poltico. Com isso, abre-se cami-
nho, entre outras coisas, para a reflexo sobre a desestatizao do poltico
e a formao de grandes espaos polticos de poder em oposio viso
kantiana de um direito internacional sem conflitos3. O fato de que a forma
2 Gnter Meuter, em seu livro Katechon. Zu Carl Schmitts fundamentalisticher
Kritik der Zeit (Katechon. Sobre a crtica fundamentalista da poca de Carl Schmitt),
argumenta que os conceitos, para Schmitt, so parte da violenta realidade poltica,
sendo capaz de reconhecer e caracterizar as oposies da constelao amigo-inimigo.
De acordo com Meuter, expresso do ponto de vista lingustico, os conceitos e
palavras no tm, portanto, uma mera funo denotativa; eles estruturam a realidade
flutuante no somente conforme a diretriz de um princpio de ordem com o qual se
poderia estar convencionalmente de acordo ou no. A rede conceitual com a qual se
captura a realidade no um inventrio nominalista de mera etiquetao; caso
contrrio, uma luta pelas palavras seria jogo de palavras vazio. Ao contrrio,
palavras exercem, ao menos quando so politicamente relevantes, um forte poder
sugestivo sobre a mente humana (MEUTER, 1994, p. 96).
3 A atualidade desta questo reconhecida at mesmo por Jrgen Habermas, que
procura se definir como um antpoda das ideias de Schmitt. Habermas, apesar de se
apresentar como o herdeiro da tradio kantiana de pensamento e defender suas ideias
de uma maneira ortodoxa, como o caso do patriotismo constitucional, apropria-se
de parte das crticas de Schmitt ao liberalismo para pensar um modelo de democracia
direta (HABERMAS, 2006, p. 198). Vale, alis, lembrar que Habermas no s teria
sido influenciado por algumas ideias de Schmitt, como contribudo, nos anos sessenta,
na Alemanha, para o renascimento da recepo das ideias do jurista. Isso teria
colaborado, ento, com o surgimento de um links-schmittianismus (schmittianismo de
esquerda) (BECKER, 2003, p. 3-6 e 11).
Teorias Contemporneas do Direito 161

poltica do Estado moderno surge com o monoplio do poltico no per-


mitiria relegar ao esquecimento as disputas travadas pelo direito de
determinar o inimigo, a guerra e a paz. O fundamento do Estado moder-
no reside num fenmeno histrico concreto de superao da guerra civil
religiosa por meio da eliminao das guerras privadas medievais
(SCHMITT, 2002b, p. 10). Por mais evidente que isso possa parecer,
haveria uma propenso ao esmorecimento da percepo do carter hist-
rico e singular da forma estatal moderna. A referncia dos conceitos jur-
dicos e polticos ao Estado, chamado por Schmitt de modelo estatal cls-
sico, ocorreria porque mantm seu sentido mesmo aps o desaparecimento
da situao concreta que os determinou. Assim, para Schmitt os conceitos
se referem sempre ao poltico e no necessariamente ao estatal. O anta-
gonismo concreto existente numa situao extrema no s informa tais
conceitos, mas tambm formado por eles. No se deve esquecer do
carter existencial das lutas semnticas capazes de determinar identidades
coletivas e produzir suas inflexes.
Os conceitos jurdicos e polticos expressam e, ao mesmo tem-
po, determinam o antagonismo concreto existente entre seres humanos,
pois os homens apresentariam uma duplicidade espiritual-temporal4. Jus-
tamente em virtude disso, o uso da linguagem, precisamente dos concei-
tos, consiste na ferramenta mais importante do pensamento de Schmitt,
pois eles conservariam em sua estrutura o antagonismo concreto, servin-
do como indicao da modificao de foras e poderes no campo poltico.
Seguindo esta linha de raciocnio, verifica-se que o fato de que a essn-
cia das relaes polticas est contida na referncia a um antagonismo
concreto manifestado no uso corrente da linguagem at l onde se per-
deu inteiramente a conscincia do caso-crtico (SCHMITT, 2002b,
p. 30). O uso corrente da linguagem guardaria o seu carter polmico
mesmo depois que se esvai a situao-limite da oposio concreta. A
caberia, a meu ver, mencionar dois problemas: um deles que a pretensa
despolitizao do normativismo liberal e positivista ao vestir o sentido
4 A caracterizao do homem como um ser cuja existncia terrena dupla, definida
como intelectual-mundano ou espiritual-temporal, consiste na indicao mais
importante para descortinar a viso antropolgica de Carl Schmitt. Ela revela a
existncia de um ser que encerra em si a duplicidade que mostra, de um lado, um ser
cujo intelecto o remete noo ideal de eternidade, de infinitude, e de outro lado, a
sua natureza temporal ou secular o expe finitude de sua existncia terrena. Assim,
somente no mbito espiritual podemos ter a ideia de infinitude, eternidade. A reside o
carter problemtico dos homens que so animais terrestres com a ideia de infinitude,
mas que, ao mesmo tempo, podem se tornar conscientes de sua finitude. O importante
perceber que sem esse confronto problemtico do ideal da eternidade e do aspecto
existencial da finitude o homem no se torna consciente de suas aes, da construo
de um corpo poltico e da ideia de sua durao.
162 Pedro H. Villas Bas Castelo Branco

polmico, isto , poltico, dos conceitos da teoria do Estado moderno com


uma roupagem genrica e abstrata, perde de vista a contraposio pela
qual os conceitos expressam seu sentido eminentemente poltico. A nor-
matividade abstrata despe por meio de generalizaes os conceitos pol-
micos de seu sentido:

todos os conceitos polticos se originam a partir da oposio concreta


da poltica interna ou externa; sem essa oposio, so apenas abstra-
es destitudas de sentido, equivocadas. No , por isso, permitido
abstrair da contraposio concreta. A considerao terica de coisas
polticas no pode deixar isso de lado. (SCHMITT, 1930, p. 5)

Se porventura no se toma conscincia do fato de que a situao


extrema da luta existencial no dissociada de uma luta semntica
(MEUTER, 1994, p. 98) se incorreria no perigo do anacronismo. Eis o
risco em que se incide ao no se problematizar a situao normal de
ordem jurdica como Schmitt julgava comum entre juristas, a exemplo de
Hans Kelsen e H. Krabbe. A reconduo dos conceitos polticos situao-
-polmica permite ir

at l onde se perdeu inteiramente a conscincia do caso-crtico, por-


tanto, este o caminho para evitar o anacronismo em relao ao Es-
tado moderno: reconduzi-lo situao extrema das lutas entre o po-
der espiritual e o poder secular. O vocabulrio da poltica moderna
se originaria da luta travada entre juristas e telogos no contexto das
contendas religiosas dos sculos XVI e XVII na Europa. A ignorncia
dessa percepo conservaria acesa a iluso da suposio de um mo-
delo estatal de unidade poltica como forma universal. A relao en-
tre estatal e poltico, entendida como equiparao ou reduo do po-
ltico ao estatal, teria sido naturalizada. Em virtude disso, Schmitt
confronta o estatal e o poltico com a relao existente entre guerra e
inimizade. Trilhando esse caminho seria possvel restituir compre-
enso da forma estatal o carter histrico e irreversvel de sua cria-
o como um processo de secularizao das guerras confessionais
dos sculos XVI e XVII. (SCHMITT, 1997, p. 97)

Desse modo, a forma estatal identificada ao poltico pode ser


compreendida como construo5 de uma pea esplndida da forma euro-
peia do racionalismo ocidental que foi destronada.

5 A incompreenso do Estado como uma construo poltica liga-se a uma concepo


tecnicista do Estado que estimularia a viso histria processualista e planificvel da
Teorias Contemporneas do Direito 163

A insistncia nesse ponto no exclusividade deste trabalho,


mas percorre boa parte da reflexo poltica do prprio jurista, que apre-
senta dois aspectos: o primeiro resulta da ignorncia da situao-crtica, e
o segundo do esforo em restituir ao conceito de secularizao seu senti-
do clssico. A ignorncia da situao crtica decorre do esquecimento das
circunstncias que levaram o Estado conquista do monoplio da deciso
poltica, cujo efeito seria a ininteligibilidade de todos os conceitos mar-
cantes da teoria do Estado moderno. Tais conceitos somente se tornam
claros se os compreendermos como conceitos teolgicos secularizados,
precisamente como conceitos cuja estrutura e contedo manifestam um
antagonismo concreto. A secularizao de conceitos teolgicos remete a
uma luta entre uma abalada ordem espiritual-eclesistica e uma esfera
poltico-secular que destitui os conceitos teolgicos de seu sentido polti-
co. A compreenso da clebre e provocante frase de Schmitt de que to-
dos os conceitos da teoria do Estado seriam conceitos teolgicos secu-
larizados no pode tomar como ponto de partida uma ordem poltica
apaziguada em seu interior. O que significa isso? Significa que para a
compreenso da referida declarao do jurista devemos dirigir o olhar
para a lgica interna do processo de secularizao, cujo resultado final
implicou a neutralizao da poltica teolgica exercida pelo poder ecle-
sistico. No devemos tomar a secularizao imediatamente como neutra-
lizao, mas, antes de tudo, como antagonismo6, uma luta que gera a neu-
tralizao, como se observa na oposio entre o espiritual-eclesistico e
o secular-poltico. O choque entre tais ordens concretas decorre do
momento em que desmoronou a unidade da Igreja da Europa ocidental
e foi destruda a unidade poltica pela guerra civil confessional-crist
(SCHMITT, 2002b, p. 10). A violncia exorbitante dos conflitos religio-
sos tinha, em sua raiz, a luta entre conscincias privadas cuja exterioriza-
o traduzia uma pretenso de verdade absoluta. negao da pretenso
de verdade absoluta, em um cenrio formado pela pluralidade de crenas,
correspondia a inimizade absoluta.

histria. Tal o ponto de vista de Koselleck, para quem o mal-entendido de que a


histria seja planificvel favorecido por um Estado tecnicista, incapaz de fazer-se
compreender por seus sditos como uma construo poltica (KOSELLECK, 1999,
p. 16).
6 Se, porventura, toma-se a secularizao como mero resultado, corre-se o risco de
incidir na tentao de enxergar apenas o Estado, e no o processo que o desencadeou.
Creio que h uma tendncia, neste caso, de os benefcios da pacificao eclipsarem a
intensidade extrema dos conflitos que o Estado foi capaz de reduzir.
164 Pedro H. Villas Bas Castelo Branco

3 A DESSACRALIZAO DO POLTICO E A RELAO


AMIGO E INIMIGO

Aqui se compreende a importncia da mxima auctoritas, non


veritas facit legem, capaz de se elevar como princpio soberano ao mes-
mo tempo em que secularizava as conscincias privadas de sua repercus-
so poltica. A pluralidade de pretenses absolutas de verdade, provenien-
te do foro ntimo, teria suas manifestaes externas limitadas em nome de
uma autoridade soberana em condies de excluir a inimizade privada
como inimizade absoluta. A dessacralizao do poltico na poca moder-
na encontra seu fundamento na distino amigo e inimigo. O Estado neu-
traliza os conflitos religiosos no seu interior e surge como uma esfera
secularizada na medida em que exclui os partidos religiosos, Igrejas e
qualquer outra associao medieval do monoplio da deciso ltima so-
bre a inimizade. O Estado se eleva a uma esfera especificamente poltica
ao secularizar, ou como tambm afirma o autor, ao relativizar ou desteo-
logizar o conceito de inimizade. A teologia discriminava a inimizade,
reduzindo-a a uma questo moral e, portanto, criminal, sendo o inimigo
teolgico sujeito ao jus puniendi, cujo exerccio ainda no estava centra-
lizado em mos estatais. Por trs da crueldade e desumanidade criminosas
dispensada pelas Igrejas aos seus respectivos inimigos estaria a distino
entre guerra justa e guerra injusta e a noo de justa causa, cuja base
de fundamentao seria a autoridade de uma ordem espiritual da Repbli-
ca crist7. A viso de um mundo unificado sob a autoridade universal da
Repblica crist tinha como corolrio o entendimento de que qualquer
guerra conduzida sem a autorizao, ou ex justa causa outorgada pelo
poder espiritual seria encarada como uma guerra injusta e seu inimigo
discriminado. A violao de tal corolrio representava sempre uma afron-
ta verdade absoluta da f, e assumia um sentido criminoso de uma ini-
mizade absoluta.
Com a perda da unidade da Igreja Romana, Igrejas insurgentes,
partidos religiosos anglicanos, presbiterianos ou catlicos que no reco-
nheciam mais a autoridade universal papal, no deixavam de fazer uso de
tais conceitos e distines provenientes da teologia moral. Da depreende-
-se o cenrio do mundo europeu, que embora tivesse perdido o seu centro
espiritual e poltico com a runa da Igreja Romana, ainda se servia de

7 Segundo Schmitt na autoridade estabilizada da Igreja reside o amparo para uma


determinao da guerra justa de um ponto de vista formal. No aspecto jurdico-ma-
terial, a guerra justa uma guerra de ex justa causa, isto , voltada para a imple-
mentao das exigncias jurdicas (SCHMITT, 1997, p. 91).
Teorias Contemporneas do Direito 165

conceitos e distines teolgico-morais. A unidade poltica europeia no


poderia mais encontrar seu eixo num nico centro de poder. O mundo
europeu cristo no poderia ser subsumido sob a viso crist de uma ni-
ca comunidade universal. O processo de secularizao encaminhado por
defensores tambm denominados de politique de uma esfera secular
neutra retratado como luta contra as distines teolgicas de guerra
justa e injusta, cujo resultado prtico era a absolutizao da guerra e da
inimizade.
Alm do fundamento teolgico moral da distino elevar ao ex-
tremo a intensidade dos conflitos, as guerras confessionais europeias
tinham uma tendncia a se alastrar. A discriminao da guerra e a nega-
o da inimizade, amparada pela justa causa, era como uma autorizao
para caar os infiis no domnio espacial de qualquer reino. A lio fun-
damental a ser extrada da negao dos antagonismos, precisamente da
guerra, alicerada nas convices de fundo teolgico-moral, se expressa-
ria na sua forma absoluta: execuo fsica do outro, negao do direito de
autoafirmao do inimigo, inobservncia de linhas territoriais fixadas
pela inimizade, perseguio e saque. notrio o modo pelo qual a crimi-
nalizao do inimigo apaga qualquer linha territorial, justifica a desapro-
priao, ocupao e tomada da terra. A concluso a que Schmitt chega
que o fundamento moral que nutria as guerras civis confessionais euro-
peias no difere tanto do observado no seu diagnstico da Primeira Guerra
Mundial como guerra total, por meio do qual se eliminam as distines
como entre civil e militar, combatente e no combatente, entre guerra e
paz. A tendncia universalizante procedente da moral converteria o com-
batente em delinquente e se apoiaria na promessa falsa de que no futuro
no se faro guerras. Essa moralizao da guerra observada no pacto
de Kellogg, da Liga das Naes (SCHMITT, 1994j, p. 282). A seculari-
zao da poltica teolgica pela neutralizao de sua fonte moral que
criminalizava a guerra e tornava o inimigo culpvel se revela para Schmitt,
frente perda do monoplio do poltico pelo Estado, como um processo
inacabado.
A confuso entre poltica e moral parece sempre obscurecer o
carter antagnico dos conflitos e, consequentemente, turvar os concei-
tos jurdicos e polticos (SCHMITT, 2002b, p. 64). Schmitt no preten-
de apenas reorientar os conceitos polticos e jurdicos s lutas de forma-
o do Estado moderno e o Jus Publicum Europeu para expor o xito
histrico da criao de uma ordem interna e uma poltica externa. O
autor tambm intenta disponibilizar os conceitos clssicos teolgicos
secularizados do moderno modelo estatal europeu para o enfrentamento
da questo que interpreta como a fundamental de seu tempo: a seculari-
166 Pedro H. Villas Bas Castelo Branco

zao do poltico. Mas o que seriam os conceitos clssicos resultantes


da desconexo do contedo da teologia-moral eclesistica do mbito
poltico-secular?

O clssico a possibilidade de estabelecer distines mais ntidas,


mais claras. Interior e exterior, guerra e paz e, durante a guerra, mili-
tar e civil, neutralidade e no-neutralidade, tudo isto perceptivel-
mente separado e no propositalmente confundido. Tambm na guer-
ra, todos tm, de ambos os lados, seu status. Tambm o inimigo, na
guerra interestatal do direito das gentes (Vlkerecht), reconhecido
como Estado soberano no mesmo nvel. (SCHMITT, 2002b, p. 11)

Aqui vem tona, parece-me, o sentido mais importante do con-


ceito de secularizao: a circunscrio (Hegung) e delimitao clara da
guerra. O reconhecimento recproco do direito de guerra e de cada um
dos lados como inimigo representa a aceitao mtua de uma igualdade
de direitos. Entendo que o reconhecimento mtuo da possibilidade de
conflitos existenciais representa a chance de reduo dos nveis de con-
tingncia ou risco da guerra, pois seu reconhecimento recproco permite
construir um horizonte de expectativa que a guerra privada no permitia.
A secularizao dissolve o conceito de inimizade teolgica a partir do
reconhecimento da inimizade, no necessariamente como um problema
moral, mas acima de tudo como uma questo existencial dos homens.
Com efeito, o reconhecimento mtuo da inimizade e da guerra, isto , o
respeito pela existncia de associaes humanas distintas implica a igual-
dade de possibilidade da negao ontolgica.
A lio secularizante nos convida a encarar os antagonismos
como caractersticas existenciais dos seres humanos e no como morais,
sentimentais ou econmicas. Eles no podem ser eliminados se forem
negados, mascarados ou discriminados. Ora, no incorreto afirmar que
no se pode extinguir a guerra por meio de proibio jurdica ou moral.
Pelo contrrio, o risco dos conflitos se eleva na medida em que se busca
bani-los, pois assim se romperia a cadeia de expectativas construda en-
tres as unidades polticas soberanas. Niklas Luhmann analisa a relao
entre direito e conflito, no segundo captulo do livro Ausdifferenzierung
des Rechtes. Beitrge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie (Diferencia-
o do direito. Contribuies sociologia do direito e teoria do direito),
publicado em 1999. Observa que a conscientizao do conflito e o reco-
nhecimento do outro como inimigo por si s j abriria caminho para a sua
soluo. Luhmann argumenta que os conflitos
Teorias Contemporneas do Direito 167

libertam da expectativa de insegurana pelo fato de que no conflito se


supe o parceiro como opositor e essa suposio usa um princpio se-
guro de formao da expectativa (Erwartungsbildung). No nos dei-
xarmos levar pela suposio otimista, o prprio conflito proporciona
sua soluo; to logo um conflito percebido, tambm se acionam
esforos para sua soluo. (LUHMANN, 1999, p. 97)

A no discriminao da guerra e a substituio do justus hostes


pelo inimigo pblico (hostes) no teria por finalidade a guerra, mas sim
sua delimitao. Da Schmitt entender que a guerra no , absolutamen-
te, o fim e o objetivo, e de modo algum contedo da poltica, mas ela
certamente o pressuposto sempre presente como real possibilidade que
determina o agir e o pensar humano de maneira peculiar, e assim provo-
ca um comportamento especificamente poltico (SCHMITT, 2002b, p.
34-35). A guerra, como antagonismo extremo, no um fim visado pelo
conceito do poltico, mas seu propsito deixar claro que ela subjacente
a toda concepo poltica. Segundo Schmitt, a guerra no seria a conti-
nuao da poltica por outros meios, mas a ultima ratio do agrupamento
amigo-inimigo. Schmitt considera apressado reduzir os dizeres de Clau-
sewitz de que a guerra militarizada seria a continuao da poltica por
outro meio8. Schmitt explica que a guerra no seria um entre outros
meios da poltica, mas o seu ltimo caminho possvel. Assim, a poltica
continuaria sendo o crebro da guerra, que seria apenas um instrumento
(SCHMITT, 2002b, p. 34). Vale dizer que, para Schmitt, a guerra no
um mero instrumento, mas apresenta um carter contingencial sem o qual
a existncia humana seria despida de sentido. Sem a eventualidade de um
antagonismo extremo no seria possvel perceber as ligaes e separaes
de associaes humanas. A poltica no se confunde com a guerra, mas
nela encontra sua ltima possibilidade, que definiria um modo especifi-
camente poltico de pensar.

8 Clausewitz entende que a a guerra no seria outra coisa seno a continuao das
relaes polticas com a interferncia de outros meios (CLAUSEWITZ, 1978,
p. 216). Enquanto o autor v na guerra o desdobramento da poltica, Schmitt
considera que a guerra seria o pressuposto da poltica. Assim, a poltica no existiria
sem guerra, nem a guerra sem a poltica, pois a guerra uma possibilidade real de luta
sem a qual o poltico seria ininteligvel. Sem esta premissa no seria possvel distinguir o
poltico, como a medida extrema das associaes ou dissociaes humanas, da moral, do
direito, da economia etc. A guerra, concebida como uma contingncia extrema, no
pode ser eliminada da existncia humana, ela no nega o poltico, mas dela decorre a
possibilidade de o poltico reduzir esta contingncia, como seria o exemplo do Estado
moderno europeu. A viso de Schmitt da guerra ou contingncia como me de todas as
coisas revela uma viso ontolgica originria pela qual a conscincia da existncia
coletiva se torna possvel pela possibilidade de sua eliminao.
168 Pedro H. Villas Bas Castelo Branco

O critrio da distino amigo e inimigo no significaria a inimi-


zade ou amizade eterna entre povos, tampouco a inviabilidade de uma
neutralidade entre unidades polticas estatais. Schmitt explica que todos
os conceitos da poltica, assim como o conceito de neutralidade, retiram
seu fundamento deste pressuposto ltimo da real possibilidade de um
agrupamento amigo-inimigo. Retorna-se aqui questo inicial deste
captulo, pois todos os conceitos polticos seriam conceitos teolgicos
secularizados, como Schmitt diz na Politische Theologie, em virtude
deles encontrarem seu sentido na na ltima possibilidade real de um
agrupamento amigo e inimigo. Esta possibilidade extrema somente pode
ser compreendida a partir do conceito de secularizao, portanto, na rela-
o do poltico frente teologia. A caracterstica do poltico como grau
de intensidade extremo de uma ligao ou separao, de uma associao
ou dissociao, busca mostrar que o poltico extrai o seu fundamento de
um tipo de conflito que decorre da neutralizao da inimizade absoluta,
surgindo como uma inimizade existencial na esfera secularizada. A ini-
mizade absoluta no permitia a distino, tampouco a relativizao da
inimizade. Somente a secularizao da inimizade absoluta permite relati-
viz-la e delimitar a guerra, pois a guerra da inimizade absoluta no
conhece nenhuma circunscrio (SCHMITT, 2002c, p. 56). Circunscre-
ver a guerra significa a possibilidade de evitar que os combates se tornem
irregulares, imprevisveis. Alm disso, impede que se ampliem sem limi-
tes de modo a ultrapassarem as linhas espaciais determinadas pelas distin-
tas unidades polticas. A circunscrio da guerra (Hegung des Krieges) se
contrape desterritorializao dos conflitos que os tornam sem limites,
sem raiz telrica. A guerra entre unidades estatais soberanas no se dis-
tanciaria de uma analogia com o duelo, mas Schmitt adverte que no se
deve exagerar a analogia mencionada anteriormente da guerra interesta-
tal com o duelo, mas essa analogia em larga medida correta e fornece
muitos aspectos informativos e heuristicamente profcuos (SCHMITT,
1997, p. 115). O duelo apresentaria uma forma rigorosamente separada da
justa causa. Sua qualidade no se encontraria numa forma de justia abs-
trata de uma ordem concreta, mas no fato de que na conservao de sua
forma estariam presentes algumas garantias como a delimitao, obedin-
cia a um determinado procedimento com a paridade da assistncia de
testemunhas etc. O desafio a um duelo no seria uma agresso, tampouco
um crime, e guardaria a ideia da paridade. Assim, se desenrolaria tambm
na sua forma ideal a guerra interestatal do direito das gentes europeu na
qual os Estados neutros fazem o papel de testemunhas imparciais
(SCHMITT, 1997, p. 115).
Teorias Contemporneas do Direito 169

A despeito do carter duvidoso da analogia entre o duelo e a


guerra clssica dos Estados europeus, interessante reparar como h uma
preocupao constante em reduzir o risco da irregularidade do conflito
pela igualdade de direito dos Estados. Subjacente ao argumento parece
encontrar-se a imagem de um mundo unipolar caracterizado por uma
distribuio assimtrica do poder poltico. A sada para o problema seria
a caminhada rumo a um equilbrio de foras pela via da igualdade jurdi-
ca dos Estados entendida a partir da simetria do direito da guerra e da
paz, da possibilidade de estabelecer a distino entre amigo e inimigo.
Creio que, se o poltico no for lido a partir da neutralizao dos
conflitos teolgicos, os argumentos de Schmitt se tornam contraditrios.
Segundo nosso autor, nenhuma guerra pode ser travada por motivos pu-
ramente morais, puramente religiosos, puramente jurdicos ou puramente
econmicos. Uma guerra no precisa ser algo piedoso, moralmente re-
provvel e muito menos um negcio rentvel. Schmitt diz que isso no
bem compreendido porque no se percebe que as oposies morais, eco-
nmicas ou jurdicas podem alcanar o grau de intensidade do poltico. A
questo determinante seria sempre saber se est ou no presente a possi-
bilidade do conflito, no importando o seu motivo. Todavia, oposies
como, por exemplo, a pacifista poderiam se tornar to intensas que os
pacifistas poderiam coagir os no pacifistas a uma guerra, precisamente a
uma guerra contra a guerra, de modo que se demonstraria a fora pol-
tica, pois seria forte o suficiente para associar e dissociar os homens. Se a
obstinao de evitar a guerra for to forte, a guerra deixa de ser temida e
passa a ter um motivo poltico. O problema que as guerras so cada vez
mais conduzidas como se fossem a ltima decisiva guerra da humanida-
de. Tais guerras ultrapassam o poltico e, ao faz-lo, assumem um car-
ter desumano, pois degradam moralmente o inimigo at transform-lo em
algo repugnante: o desumano. H a uma contradio? Por que o conflito
no atinge o ponto extremo do poltico, mas o ultrappassa? No Der No-
mos der Erde (O nomos da terra), Schmitt torna mais clara esta questo
ao mostrar que, neste caso, haveria um retrocesso na secularizao teol-
gica da inimizade. A guerra, subjacente a toda concepo poltica, revela
a possibilidade da distino amigo-inimigo. Esta distino apenas teria
sentido se o conflito existencial estivesse presente de forma inteligvel.
Somente com inimizade existencial entre agrupamentos humanos torna-se
possvel o reconhecimento recproco.
No creio que a teoria da secularizao seja uma teoria direcio-
nada guerra, ao contrrio, Schmitt a elabora a partir de seu desenvolvi-
mento histrico e aprofundado em Der Nomos der Erde im Vlkerrecht
des Jus Publicum Europeum (O Nomos da terra no direito das gentes do
170 Pedro H. Villas Bas Castelo Branco

Jus Publicum Europeum). Neste trabalho explicita o processo de secula-


rizao a partir da substituio do jus causa da Igreja Romana pelo jus
hoste. Tal aspecto permitira uma igualdade de direito guerra e, por con-
seguinte, um reconhecimento existencial de povos distintos (SCHMITT,
1997, p. 91). O sentido da circunscrio e delimitao da guerra, alcana-
do pela secularizao, permitiria formular um conceito simtrico de ami-
go e inimigo do ponto de vista da relao espacial interestatal. Isso jamais
poderia ocorrer no mbito da inimizade privada no qual o carter absoluto
da crena de cada um era fundado na justa causa, no podendo haver
reconhecimento recproco na noo universalizante de guerra justa. Assim,
a guerra pode ser delimitada e orientada pelo direito das gentes.
Desde os primeiros trabalhos, Schmitt desenvolve o sentido do
conceito de secularizao ao identificar o problema da contingncia como
estrutura ontolgica da realidade. A individuao do problema da contin-
gncia constatada nos seus primeiros trabalhos, na tenso entre lei e deci-
so, entre direito e Estado, soberania e poder, desenvolve a ideia da con-
tingncia como exceo na Politische Theologie, precisamente a situao-
-extrema, ou caso-limite, que revela a falncia normativa e alcana, no
Der Begriff des Politischen, a formulao decisiva: a contingncia mani-
festaria seu nvel mais elevado na guerra ou inimizade privada. A medida
mais alta da intensidade da contingncia seria observada nas guerras civis
religiosas dos sculos XVI e XVII, nas quais se poderia identificar o
conceito de inimigo teolgico (SCHMITT, 1997, p. 95).
O imperialismo seria um exemplo de dominao cujas argu-
mentaes encontram seu fundamento em princpios e conceitos liberais
que transitam entre tica e economia. Esses fundamentos no seriam ou-
tra coisa seno meios de negao do poltico. Deste modo, o imperialismo
ora oporia poltica seu carter econmico, isto , apoltico, ora seu car-
ter antibelicista e, portanto, pacifista. Entre os seus mtodos apolticos
e logo pacficos se constataria a interrupo do abastecimento de ali-
mentos populao civil e os bloqueios de fome. A forma moderna de
provocar a eliminao fsica se faria mediante princpios mais sofistica-
dos, viabilizados pelo emprego de capital e da inteligncia. A fim de se
utilizar tais meios, previstos no estatuto da Liga das Naes, como indica
Schmitt no Der Begriff des Politischen, se encontraria um vocabulrio
pacifista que no conhece mais a guerra, mas s execuo, sano,
expedies punitivas, pacificaes, proteo dos tratados, polcia inter-
nacional, medida para assegurar a paz (SCHMITT, 2002b, p.70 e 77).
O vocabulrio pacifista remete questo das formas de mani-
festao dos poderes invisveis que busca ocultar o propsito poltico de
suas aes. A progressiva ocupao martima tambm favoreceria a estra-
Teorias Contemporneas do Direito 171

tgia de promover os bloqueios navais s costas inimigas alterando o


padro da guerra territorial do Estado europeu, cuja concepo subjacen-
te, desde sculo XVI, era a ideia de que a guerra uma relao de Esta-
do para Estado. Em ambos os lados, encontram-se o poder militar estatal
organizado e os exrcitos travam a luta entre si num campo de batalha
aberto. A tomada do espao martimo apagaria as distines ntidas entre
o exrcito combatente e a populao civil. O crescente domnio do mar
pela fora naval acentuaria a diviso entre terra e mar, e no limitaria
mais o conflito aos combatentes. Assim, o bloqueio de fome, em espe-
cial, atinge indistintamente a populao inteira de toda a regio bloquea-
da: militares e populao civil, homens e mulheres, velhos e crianas
(SCHMITT, 2001, p. 88).
Sob o ponto de vista schmittiano o custo da negao da inimi-
zade pago com o preo da inimizade absoluta, o da discriminao da
guerra com o da guerra civil mundial e da moralizao dos conflitos com
a interveno sem limites de uma polcia mundial. O inimigo pblico, o
jus hostes, concebido na luta pela formao do Estado moderno e o direi-
to das gentes europeu no assunto de polcia, pois ele no pirata nem
terrorista. A fonte absolutizante ou universalizante de cunho teolgico-
-moral produziria efeitos polticos capazes de solapar toda sorte de dom-
nio poltico secular.
No prefcio do Der Begriff des Politischen, Schmitt, ao ressal-
tar o xito histrico do Estado compreendido na supresso e eliminao
das guerras confessionais privadas, adverte para a questo da guerra justa.
Referindo-se ao Estado, afirma que ele havia conseguido eliminar a
guerra, um instituto do direito medieval, e acabar com as guerras civis
confessionais dos sculos XVI e XVII que eram conduzidas, por ambas as
partes, como guerras especialmente justas (SCHMITT, 2002b, p. 10). A
secularizao dos conceitos teolgicos estaria enraizada nas lutas travadas
entre juristas, considerados os fundadores do sistema de paridade interesta-
tal, como Alberico Gentilis e telogos que defendiam a justa causa e o jus
bellum. A secularizao poderia ser compreendida como uma:

mudana histrica do direito das gentes da Idade Mdia poca mo-


derna se realiza numa separao dupla em duas linhas de pensamento
que eram inseparveis na Idade Mdia: o desprendimento definitivo da
argumentao teolgica-moral e eclesistico da argumentao jurdi-
co-estatal, e o desprendimento igualmente importante da questo do di-
reito natural e moral ligadas justa causa das questes tipicamente ju-
rdico-formais sobre o justus hostis que distinguido do criminoso, isto
, de quem objeto de uma ao punitiva. (SCHMITT, 1997, p. 91)
172 Pedro H. Villas Bas Castelo Branco

A secularizao, tambm entendida nesta acepo com o senti-


do de desteologizao, implica a no discriminao da inimizade, a
emancipao do conceito de inimizade de um sentido teolgico-moral.
No espao secularizado da poltica moderna o Estado exclui a argumen-
tao teolgica-moral e eclesistica da determinao do conceito de ini-
mizade (SCHMITT, 1997, p. 91). A secularizao conduz relativizao
da inimizade, no discriminao de seu conceito, de modo que o ini-
migo deixe de ser algo que deve ser aniquilado (SCHMITT, 1997,
p. 114), pois o inimigo tambm tem seu status: ele no um criminoso
(SCHMITT, 2002b, p. 11).

4 A SECULARIZAO DA INIMIZADE ABSOLUTA

notvel a persistncia com que Schmitt a chama ateno para


o sentido da secularizao da inimizade absoluta em diversos trabalhos,
entre outros, Der Begriff des Politischen, Der Leviathan in der Saatslehre
Thomas Hobbes, Der Nomos der Erde, Politische Theologie II. Sua fina-
lidade evidenciar o perigo de uma moral universalista que, ao buscar
subsumir a totalidade dos seres humanos a um nico conceito de humani-
dade, elimina as distines polticas e, com isso, eleva ao extremo o nvel
de intensidade da inimizade. O inimigo da humanidade no meramente
o inimigo pblico, mas o moralmente degradante e encontra sua contra-
posio no inumano. Sob a tica schmittiana, o empenho em universali-
zar um valor moral pacifista pela negao dos antagonismos extrapola a
intensificao dos conflitos.
Segundo o jurista, os grandes autores da faanha histrica da
elaborao de modelo estatal clssico e de um direito pblico interestatal
dos povos seriam Jean Bodin e, sobretudo, Thomas Hobbes. Sem suas
ideias polticas o modelo de Estado europeu moderno secularizado talvez
no tivesse existido. A secularizao como neutralizao dos conflitos
religiosos e formao do modelo estatal europeu considerado um pro-
gresso, pois conduz, mediante o racionalismo europeu dos sculos XVI e
XVII, a uma verdadeira humanizao da guerra (SCHMITT, 1997, p. 113).
Incorreramos num equvoco se porventura tomssemos a ideia de huma-
nizao no sentido da filosofia iluminista do sculo XVIII, pois ela impe
um valor absolutista de humanidade de modo que o lado oposto a tal
noo de humanidade o inumano. Aqui, o progresso alcanado pela
secularizao de uma inimizade dessacralizada de seu fundamento uni-
versalista, que Schmitt no s descreve, mas quer concretizar, sofre um
retrocesso (SCHMITT, 1997, p. 73).
Teorias Contemporneas do Direito 173

De acordo com o jurista, atualmente, perdeu-se de vista o fato


de que o grande progresso do direito das gentes europeu consistiu em
substituir a doutrina da justa causa, mediante a doutrina da igualdade
jurdica, do jus hostes de ambos os lados (SCHMITT, 1997, p. 93). A
categoria de atores envolvidos neste processo secularizante seria a de
fundadores do direito das gentes interestatal europeu: os juristas Baltasar
Ayala (1582), Alberico Gentilis (1588), Richard Zouch teriam separado
bellum iustum da justa causa. A realizao de uma genealogia do concei-
to de secularizao para alcanar o sentido heroico da neutralizao da
inimizade absoluta confere, a meu ver, uma dimenso mais do que heurs-
tica secularizao, pois o autor busca criar uma alternativa especfica ao
que ocorreria hoje: um retrocesso de uma interpretao juridicamente
elaborada do conceito de justus hostis para um conceito de inimigo qua-
se teolgico (SCHMITT, 1997, p. 95). A meu ver Schmitt emprega o
seu conceito de secularizao para tentar restaurar o seu sentido clssico
de uma guerra delimitada entre Estados soberanos. Seu propsito procu-
rar intervir na iluso de mundo sem fronteiras, sem inimizades, sem pol-
tica, concebido com uma sociedade humana unitria na qual a humani-
dade considerada como unidade, no fundo uma sociedade libertada;
no h mais inimigos, eles se tornam parceiros de conflito; no lugar da
poltica mundial entra a polcia mundial (SCHMITT, 1988a, p. 272).
Embora Schmitt afirme que o modelo clssico do Estado euro-
peu seja fruto de acontecimento histrico, insiste em lembrar o papel do
Estado como veculo da secularizao:

A estatalidade (Staatlichkeit) no nenhum conceito geral vlido


para todos os tempos e todos os povos, mas uma manifestao histri-
ca concreta vinculada ao tempo. A peculiaridade histrica nica, in-
teiramente incomparvel, que se pode chamar de Estado num sen-
tido especfico, reside no fato de que este Estado o veculo da secu-
larizao. (SCHMITT, 1997, p. 97)

Todavia, creio no haver dvida quanto ao fato de Schmitt pro-


pugnar pela necessidade de Estados ou outras formas polticas, como
grandes espaos, continuarem a atuar na condio de veculos da secula-
rizao do poltico, possibilitando distines ntidas. Assim, tais unidades
soberanas secularizantes evitariam a escalada guerra total e retornariam
forma clssica de circunscrio e delimitao da guerra. Discordo de
Jrgen Habermas, para quem a tentativa de Schmitt de restaurar o estado
de natureza interestatal clssico de guerra delimitada uma meta utpi-
ca (HABERMAS, 2005, p. 227). Essa crtica relativa ao pensamento
174 Pedro H. Villas Bas Castelo Branco

utpico no surpreenderia se fosse dirigida ao prprio Habermas, pois a


viso de mundo subjacente ao seu conceito de razo comunicativa revela
um mundo apoltico. Na opinio de Schmitt, soaria infantil o retrato de
um mundo habermasiano sem conflitos, fundado no otimismo antro-
polgico, no qual seres humanos no s so abertos ao dilogo, mas tam-
bm aceitao dos melhores argumentos de seus interlocutores. Este
mundo de cidados abertos ao dilogo seria possvel a partir de uma situa-
o ideal de fala definida como uma situao na qual a comunicao no
perturbada por influncias externas contingentes (ussere kontingente
Einwirkung) nem sofre constrangimentos (Zwnge) (HABERMAS apud
ALEXY, p. 155-156, 1990).
A crtica de Habermas a Schmitt relativa apropriao utpica
de conceitos clssicos se ope preocupao central do jurista, precisa-
mente a de fixar sua reflexo na situao concreta da realidade do presen-
te com o objetivo de evitar o uso anacrnico das ideias polticas. Em vir-
tude disso, o jurista sempre reivindicou uma nova elaborao conceitual
para novas situaes. Seu diagnstico indicador do risco da despolitiza-
o e do perigo da negao dos conflitos pela moral, direito e economia
no deve ser ignorado. O esforo em restaurar conceitos da guerra inte-
restatal do direito das gentes europeus fruto de um empenho em impor
limites concretos pretensa interveno humanitria usurpadora da sobe-
rania dos distintos povos do planeta. Alm disso, violao da soberania
de distintas associaes polticas acelera a perda das distines entre civil
e combatente, militar e no militar, guerra e paz, e de indiscutvel atua-
lidade. O uso que Schmitt faz dos conceitos clssicos do direito interesta-
tal europeu tem o propsito de adequ-lo realidade presente, de modo a
conter a extenso da letalidade de uma guerra civil mundial.
O conceito de secularizao permite, na acepo de critrio heu-
rstico, uma maior ateno ao sentido polmico subjacente a vocabul-
rios, pactos, leis pacifistas que, embora neguem o conflito, no deixam de
se apresentar como polticos. Nos dizeres de Schmitt,

conhecemos at mesmo a lei secreta deste vocabulrio e sabemos, ho-


je, que a guerra mais terrvel somente se realiza em nome da paz, a
mais terrvel opresso somente em nome da liberdade e a mais terr-
vel desumanidade somente em nome da humanidade. (SCHMITT,
2002b, p. 94)

Se examinarmos os discursos subjacentes aos inmeros confli-


tos violentos que povoam o planeta no poderemos nos furtar procedn-
Teorias Contemporneas do Direito 175

cia e atualidade da passagem acima. Invases, ocupaes e atrocidades


continuam a ser praticadas em nome da retrica universalista de direitos
humanos. A noo universal de humanidade subjaz desumanidade. A
desumanizao do inimigo significa seu declnio do status de um outro eu
condio de uma criatura anti-humana contra a qual qualquer ao
legtima.

5 CONCLUSO

O conceito de secularizao de Schmitt intenta recuperar as dis-


tines ntidas alcanadas pelo Estado moderno europeu com a neutrali-
zao das guerras religiosas a fim de postular o monoplio do poltico
pelo Estado e evitar sua subordinao a categorias econmicas e princ-
pios universalizantes. A moralizao da inimizade, assim como a da guer-
ra, avilta e degrada a figura do inimigo e o converte num criminoso, num
terrorista que deve ser aniquilado. O reconhecimento da possibilidade de
antagonismos entre agrupamentos humanos teria o propsito de suprimir
o sentido absoluto da inimizade, cuja raiz reside na moral. O fundamento
moral da inimizade criminaliza e privatiza o direito de autodeterminao
das partes em conflito. Contra a privatizao e absolutizao da inimiza-
de, Schmitt ope a secularizao que desconecta a moral da poltica e
descortina um critrio do poltico, uma distino entre amigo e inimigo,
cujo reconhecimento recproco substitui uma inimizade ilimitada por uma
inimizade delimitada. A diluio do fundamento cujo teor criminaliza a
inimizade permite elev-la ao status de inimigo pblico e, desse modo,
dissolver seu sentido absoluto.
Schmitt intenta reabilitar o sentido da secularizao conquistado
pelo Estado moderno europeu do sculo XVII. A estatizao do monop-
lio da determinao da inimizade a partir da excluso dos critrios teol-
gico-morais da Igreja Romana e outras Igrejas e faces que criminaliza-
vam infiis so de suma importncia. Schmitt busca reativar o sentido de
secularizao a fim de chamar a ateno para o risco da perda do mono-
plio do poltico pelo Estado. O obscurecimento do poltico, da deciso
de instncia ltima sobre a distino entre amigo e inimigo, poderia ele-
var o grau de contingncia, entendida como possibilidade de conflitos
extremos. Enquanto houver encobrimento do poltico h que se interpor
uma secularizao a fim de torn-lo inteligvel.
176 Pedro H. Villas Bas Castelo Branco

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178 Pedro H. Villas Bas Castelo Branco

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Teorias Contemporneas do Direito 179

A METAMORFOSE DO DIREITO GLOBAL


PARA UMA GENEALOGIA DO DIREITO
ALM DO ESTADO NACIONAL
NO LIMIAR DO SCULO XIX

Ricardo Campos1

Sumrio: 1. Introduo. 2. Acentralidade e Autotransformao social e Direi-


to. 3. Carl Schmitt e o Inicio da Modernidade; 3.1 Carl Schmitt e a teoria da
soberania e exceo; 3.2 Carl Schmitt e nomos da terra. 4. A Queda do Jus
Publicum Europaeum e o Nascimento do Mundo Moderno. 5. Cidades
Modernas, Interligao e Transformao Social. 6. Referncias.

1 INTRODUO

A nova disciplina global law surgida nos ltimos anos, com


ctedras, cursos especficos de graduao e ps-graduao em direito e
cincia poltica mundo afora abre um novo campo de tematizao sobre o
fenmeno do direito alm do Estado nacional. Enquanto o direito
internacional, disciplina esta nascida no sculo XIX, que se assenta em
grande medida sobre as estruturas jurdico-normativas, focada em
normas, decises e instituies, a disciplina global law permite lanar
os olhos para as condies de possibilidade sociais do surgimento desse
direito questionando acima de tudo seus fundamentos e limites ao buscar
constantemente uma relao do direito com disciplinas afins.
Nesse aspecto, a disciplina global law apresenta-se como um
dos locais adequados para abordar a relao entre direito (global) e

1 Assistente na ctedra de Direito Pblico e Teoria do Direito da Goethe Universitt


Frankfurt am Main, Alemanha.
180 Ricardo Campos

incerteza normativa. O ponto de partida do presente ensaio visa retomar a


questo do surgimento do ius publicum europaeum, ou o direito publico
europeu, para depois traar as razes de sua queda. Nesse cenrio de
ascenso e queda transcorre uma importante dimenso social do direito
com o aumento de interconexes e abertura para o novo na sociedade
moderna. A queda no ius publicum europeaum o marco do surgimento
da modernidade.
O presente artigo ser divido em trs partes: a primeira tratar
de mudana na relao entre estrutura social e semntica social no que se
chama de Sattelzeit. Numa segunda parte ser tratada a relao entre
modernidade e surgimento do direito internacional partindo do que se
chama de ius publicum europaeum. Na parte final ser abordado o
desenvolvimento de cidades como cristalizao de um movimento de
interligaes caracterstico do sculo XIX. Para finalizar ser brevemente
abordada a transformao a era do Direito dos Estados na era do
Direito das Organizaes.

2 ACENTRALIDADE E AUTOTRANSFORMAO
SOCIAL E DIREITO

O surgimento do ius publicum europeaum e seu declnio


coincide com a profunda transformao da semntica social geral e da
estrutura social especialmente nos sculos XVIII e XIX. A anlise dessa
transformao passa pela acelerao social caracterstica desse tempo
devido s inmeras inovaes sociais, seja no plano da tcnica, seja no
da cultura. Se por um lado a influncia da tcnica no dia a dia das
pessoas passa a ser massificada, na cultura com o processo de
secularizao novas chances de ao e gerao de ideias tornam-se
chances concretas.
Essa profunda transformao passa a ser notada especialmente
em importantes conceitos como mudana e ordem, acidente e causalidade
etc. mbitos da sociedade como religio, economia, direito, filosofia
entre outros sofrem mudanas em decorrncia dessa revoluo, na qual
abre-se a possibilidade de se pensar, ou melhor, imaginar a ordem social
para alm da viso mecnica e da prudncia da tradio.
Reinhart Koselleck chamou especial ateno para a mudana da
dimenso temporal da experincia nesse perodo. Sob o nome de
Teorias Contemporneas do Direito 181

Sattelzeit2 (tempo-sela) Koselleck designa o perodo por volta de 1750


e 1850 no qual ocorre uma ciso na dimenso temporal entre espao de
experincia e horizonte de expectativa, onde conceitos incorporam a seus
significados um momento de dinmica ocasionado pela profunda
transformao social. Em outras palavras, nesse perodo, em que se
movimenta tambm o ius publicum europaeum, conceitos antigos
ganham novos sentidos ao se adaptar s novas condies sociais em
transformao. Estado, democracia, revoluo, repblica, histria, entre
outros, so alguns de seus exemplos.
Outro ponto importante acentuar uma correo da viso do-
minante desse perodo entre dicotomias reducionistas como racionalida-
de e irracionalidade, ordem e caos, direito e violncia, direito e justia
para nomear apenas algumas delas. Grande parte do projeto iluminista
do sculo XVIII especialmente no plano semntico centrou-se nessas
dicotomias. Urge para esse importante perodo lanar luz sobre um outro
aspecto da realidade social. Ao lado do dominante pensamento sistem-
tico, o sculo XVIII tambm foi marcado por outras experincias como
complexidade, sentimento, paixes e mudanas 3. Um novo mundo de
experincias rompe com a dimenso da tradio; a unidade do mundo
conferida pela religio abalada em diversos segmentos da vida social.
O aparecimento da linguagem como da auto-organizao um
das expresses desse mundo em transformao. No sculo XVIII ela ga-
nha proeminncia mpar em diversas reas como poltica, direito, econo-
mia entre outras4. No se trata unicamente de contrapor racionalidade e
irracionalidade ou ordem e caos, como parte do discurso do dominante. J.
G. A. Pocock referiu-se a esse estgio como a alienao humana frente
a sua histria5 para ilustrar o senso de desamparo na experincia para
pautar a ao humana individual num contexto da tradio que comea a
no mais oferecer parmetros claros para a ao concreta. Mais e mais os
indivduos passaram a estar expostos a experincias cotidianas diversas

2 KOSELLECK, Reinhart. Einleitung zu Geschichtliche Grundbegriffe. In: BRUNNER,


O.; CONZE, W.; KOSELLECK, R. (Org.). Stuttgart 1972, t. 1, XIII; KOSELLECK
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4 Nas cartas persas, por exemplo, Montesquieu relata a crise da especulao financeira
de 1720 como sendo uma no criao de Deus devido a tamanha velocidade. J inicia-
-se dentro da literatura a tematizao de uma ordem artificial criada pela desordem.
Ver SHEEHAN, Jonathan; WAHRMAN, Dror. Invisible Hands. Self-Organization
and the Eighteenth Century. Chicago/London: Chicago University Press, 2015. p. 95 ss.
5 POCOCK, J. G. A. The Machiavellian Moment. Florentine Political Thought and
the Atlantic Republican Tradition. Princeton: Oxford University Press, 1975. p. 466.
182 Ricardo Campos

ao controle da tradio ou sustentadas pelo conhecimento comum disper-


so na sociedade. A semntica da auto-organizao j comea a sinalizar
para o crescente desafio da modernidade de se construir uma ordem so-
cial a partir de fundaes desordenadas. E esse se torna o problema da
modernidade que bate porta: como fundar ou consagrar a sociabilidade
na ordem social sob novas condies sociais incertas?
Construir uma ordem social a partir de fundaes desordenadas
passa a ser justamente o principal desafio das sociedades modernas. O
direito internacional e acima de tudo o que se chama hoje de global law
so produtos dessa auto-transformao social onde o processo de
secularizao o ponto de partida para sociedade sem finalidade em si
onde a ordem social com o processo de secularizao e formao de
estados nacionais6 inicia a perda de sua base de sustentao universal.
Esse o contexto de surgimento do direito internacional europeu ou ius
publicum europeaum entre os sculos XVI e XIX com o gradual declnio
do direito da Respublica Christiana. No prximo tpico ser analisado a
questo colocada por Schmitt paralela a de Max Weber sobre a
modernidade ocidental.

3 CARL SCHMITT E O INCIO DA MODERNIDADE

Ao longo de sua carreira, Carl Schmitt debruou-se vrias vezes


sobre o tema do direito internacional. Por vezes, como em seu livro
Vlkerrechtliche Groraumordnung7, Schmitt adota tons exclusivamente
polticos sobre a posio especfica da Alemanha na ordem global. Entre-
tanto, duas publicaes do ps-guerra caras ao direito internacional abor-
dam o desenvolvimento de conceitos e estruturas do direito partindo de
rupturas causadas pela contingncia histrica8. Especialmente o livro
Nomos da Terra trata do tema do surgimento do direito internacional
relacionando-o com a autotransformao da sociedade mundial.
Tema central do Nomos das Terra gira em torno da mesma
questo colocada por Max Weber sobre o particular desenvolvimento
6 BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Die Entstehung des Staates als Vorgang der
Skularisierung. In: Ders. Recht, Staat, Freiheit. Frankfurt am Main, 1991. p. 92 ss.
7 SCHMITT, Carl. Vlkerrechtliche Groraumordnung mit Interventionsverbot fr
raumfremde Mchte. Ein Beitrag zum Reichsbegriff im Vlkerrecht. Berlin, 1991.
8 SCHMITT, Carl. Nomos der Erde im Vlkerrecht des Jus Publicum Europaeum.
Berlin, 1997; SCHMITT, Carl. Theorie eines Partisanen. Zwischenbemerkung zum
Begriff des Politischen. Berlin, 2006.
Teorias Contemporneas do Direito 183

social do ocidente. Existem importantes diferenas, apesar da questo


central sobre o surgimento de um especfico desenvolvimento ocidental, ou
ao menos, que se inicia no ocidente, encontrar-se em primeiro plano. Em M.
Weber o interesse localizado primeiramente nas relaes dentro de uma
histria universal entre religio e sociedade, especialmente entre religio e
economia. Numa terceira fase de sua obra, Weber foca seu interesse no
apenas na economia, mas tambm no desenvolvimento ocidental de forma
geral voltado para outras ordens do corpo social, como a arte, cincia, direi-
to, dominao poltica e religio9. A pergunta central para Weber seria: o
que faz o desenvolvimento do ocidente ser diferenciado dos demais?
C. Schmitt em seu livro Nomos da Terra enfrenta semelhante
questo, porm com uma dimenso de preciso temtica restringida. No
centro de discusso de sua abordagem encontra-se a seguinte questo: co-
mo foi possvel o surgimento no ocidente de um direito internacional com
pretenso universal sem um nico soberano? Em outras palavras, como foi
possvel surgir um direito internacional sem antes existir uma instncia
centralizadora de onde se emana ordens, como dentro do Estado nacional
tradicional?10 Antes de adentrar nos argumentos especficos na questo
ocidental do surgimento do direito internacional, importante demons-
trar como essa linha de argumento no se confunde, como comumente
defendido, com a tese da teologia poltica, exceo e soberania de Schmitt.

3.1 Carl Schmitt e a Teoria da Soberania e Exceo

A marca dos escritos de Carl Schmitt, para alm de sua histria


poltica11, centram-se sem dvida no tema do processo de secularizao
ocidental como secularizao do poltico e o efeito dessa transformao
social em diversos campos sociais. Assim como no trabalho sobre o
Nomos da Terra e o direito internacional, os trabalhos de Carl Schmitt
de uma forma geral seja sobre Estado, liberalismo, positivismo jurdico,
deciso, exceo, teologia poltica, tomam sempre o processo de seculari-
zao como ponto de partida de anlise12.

9 SCHLUCHTER, Wolfgang. Religion und Lebensfhrung. Frankfurt am Main, 1991,


S. 389 ss. Ver tambm SCHWINN, Thomas. Differenzierung ohne Gesellschaft.
Umstellung eines soziologischen Konzepts. Weilerswist, 2001, p. 154 ss.
10 Pode-se dizer que nos escritos de Schmitt sobre a teologia poltica e o conceito do
poltico e sua relao com o direito estatal, h sempre a unidade centralizadora do
soberano, o qual guarda os resqucios de uma ordem teolgica unitria.
11 MEHRING, Reinhart; SCHMITT, Carl. Eine Biografie. Tbingen, 2010. p. 313 ss.
12 Sobre Schmitt em portugus, ver a bela obra de Pedro Vilas BOAS, Secularizao
Inacabada. Poltica e Direito em Carl Schmitt. Curitiba, 2011.
184 Ricardo Campos

Entretanto h que se tecer diferenas na abordagem do conceito


de secularizao da teologia poltica, o qual no pode ser dissociado do
conceito do poltico, ou seja, da diferena conceitual entre amigo e ini-
migo. J na obra Nomos da Terra essa relao no mais o centro de
discusso. Em outras palavras, enquanto um polo temtico de Schmitt
centra-se na noo de soberania enquanto exceo dentro do escopo do
poltico, outro polo temtico advindo dos escritos sobre o direito interna-
cional, especialmente em Nomos da Terra, toma a soberania como um
problema paralelo ao esfacelamento da unidade da Respublica Christiana
e o equilbrio de uma ordem sem um nico soberano como terceira ins-
tncia ordenadora.
A discusso acerca da teologia poltica gira em torno de uma
sociologia conceitual, ou seja, uma sociologia de conceitos de direito
Estatal13. Inicialmente publicada numa obra comemorativa para Max
Weber14 da j se afere uma certa familiaridade com tema de Weber
como os tipos de dominao sob o ttulo sociologia do conceito de
soberania e teologia poltica (Soziologie des Souvernittsbegriffs
und politische Theologie) a teologia poltica versa, nesse aspecto socio-
lgico, sobre reocupao (Umbesetzung), reorganizao ou resqu-
cios de posies teolgicas dentro do contexto da modernidade secula-
rizada, especialmente dos conceitos de direito estatal 15. Dito de outra
maneira, Schmitt visa recuperar, na dimenso sociolgica do conceito
de soberania, sua potncia teolgica reminescente dentro do Estado
moderno16.
No contexto da Alemanha, essa projeo conceitual representa-
va um certo desconforto de Carl Schmitt com o contexto da cultura mo-
derna da Repblica de Weimar, onde ocorre, com a queda do Kaiser, um
vcuo de autoridade centralizadora17. Ao vcuo deixado pela posio

13 BCKENFRDE, Politische Theologie. In: TAUBES, Jacob (Org.). Der Frst dieser
Welt. Carl Schmitt und die Folgen. Munique, 1983. p. 19.
14 PALYI, M. (Hrsg.). Hauptprobleme der Soziologie. Erinnerungsgabe fr Max
Weber. Munique e Leipzig, 1922. t. 2.
15 Nesse ponto interessante o debate entre Schmitt em Blumenberg sobre a moderni-
dade e sua relao com a teologia poltica.
16 O ttulo da obra de Pedro Villas Boas capta justamente a ideia que perpassa toda a
obra de Schmitt: Secularizao Inacabada. Inacabada no significa que ainda possui
uma fora ordenadora da unidade de mundo da teologia. O autor, como bom estudioso
de Schmitt, capta bem o modo de trabalho conceitual de Schmitt da Schwelle ou
limiar conceitual. Com isso, ele consegue j no ttulo, utilizando o limiar do conceito
de secularizao acrescentado o inacabada, acabando por resumir sua obra sobre Carl
Schmitt em duas palavras centrais dos escritos deste autor.
17 LETHEN, Helmut. Verhaltenslehren der Klte. Frankfurt am Main, 1994. p. 17 ss.
Teorias Contemporneas do Direito 185

centralizadora do Kaiser, que passa aos poucos a ser ocupado por estrutu-
ras impessoais como formao partidria, relaes econmicas, democra-
cia liberal etc. Schmitt busca contrapor um conceito de soberania pessoal
fundado no principio de representao do catolicismo18. Nesse sentido,
Schmitt se afasta definitivamente da tradio dos dois corpos do rei19,
onde a partir do pontificado de Inocncio III iniciou-se uma distino
entre corpo e coroa pela influncia de glosadores medievais e o direito
romano das sucesses dentro das discusses eclesisticas. Enquanto se
opunha pura physis do Rei e de seu territrio, a coroa simbolizava uma
metaphysis poltica, onde ocorria uma simbiose entre res e regnum20.
Esse desenvolvimento de des-corporificao e abertura para uma artifi-
cialidade dentro da sociedade por meio de fices jurdicas deslocando
assim o poder do corpo fsico desemboca mais tarde na ascenso do
estado constitucional, onde existe uma distino clara entre poder simb-
lico e poder real21.
Nesse sentido, Schmitt almeja romper, no nvel do Estado na-
cional, com o surgimento da modernidade enquanto sociedade de estrutu-
ra impessoal, invocando, dentro de sua abordagem sobre a secularizao,
uma (re-)teologizao do poltico22 capaz de reordenar a contingncia do
processo moderno. A predileo de uma cultura da encarnao dentro da
teoria do Estado esbarra justamente num movimento contrrio da moder-
nidade de um crescente corpo social desencarnado23.
Retomando a relao entre direito e incerteza normativa, no po-
lo de tematizao sobre a teologia poltica, Carl Schmitt prope a supera-
o das incertezas normativas advindas da cultura moderna com a criao
de um locus decidendi no corpo social, o qual conseguiria conferir certa
unidade frente aos processos impessoais e contingentes da modernidade.
Porm, existe um polo de tematizao da obra de Schmitt que foge da

18 SCHMITT, Carl. Rmischer Katholizismus und politische Form. Stuttgart, 1925. p. 31


ss.
19 KANTOROWICZ, Ernst H. The Kings Two Bodies. Study in Mediaeval Political
Theology. Princeton, 1997. p. 164 ss.
20 KAHN, Victoria. The Future of Illusion. Political Theology and Early Modern Texts.
London, 2014. p. 63 ss.
21 LEFORT, Claude. Permance of the Theologico-Political. In: VRIES, Hent de;
SULLIVAN Lawrence E. (Orgs.). Political Theologies. New York, 2001. p. 233.
22 BLUMENBERG, Hans. Die Legitimitt der Neuzeit. Frankfurt am Main, 1988. p. 75
ss. Sigrid Weigel, Walter Benjamin. Frankfurt am Main, 2008, p. 70 ss.
23 ASSMANN, Aleida. Einfhrung in die Kulturwissenschaft. Grundbegriffe, Themen,
Fragestellungen. Berlin, 2011. p. 116. Para o papel dessa distino dentro do direito e
da teoria da constituio ver VESTING, Thomas. Medien des Rechts. Buchdruck.
Weilerswist, 2013. p. 81 ss.
186 Ricardo Campos

justificao centralizadora frente s estruturas impessoais da sociedade


moderna. Essa se encontra nos escritos Nomos da Terra.

3.2 Carl Schmitt e Nomos da Terra

Nenhuma sentena expressa melhor a ambio do livro de


Schmitt Nomos da Terra do que a frase do jurista italiano do sculo XVI
Albericus Gentilis Silete Theologi in mumere alieno. Carl Schmitt
partindo de condo condutor da secularizao aborda o tema do
surgimento dos estados nacionais europeus e no europeus e acima de
tudo do direito internacional sob o prisma do declnio do contexto
normativo da Respublica Christiana24. A frase de Gentilis demonstra j a
preocupao em se afastar os telogos da discusso sobre o conceito de
guerra conotando j um caminho para a formalizao de conceitos de
direito internacional.
Com o tendencial e demorado declnio da unidade respaldada
na ordem crist das dinastias e reinados nos sculos XVI e XVII, teria
ocorrido uma tendncia de formao de espaos unitrios territoriais den-
tro da Europa. Uma nova ordem de espao (Raumordnung) se estabele-
ce com um novo equilbrio entre os estados europeus recm-criados.
Schmitt aborda esse processo dentro da transformao do conceito de
guerra. Se na forma unitria crist, a guerra era materializada com a for-
mao de um inimigo claro, que deveria ser eliminado, na era do jus pu-
blicum europeaum h um reconhecimento de igualdade formal entre os
Estados europeus, no qual o conceito de inimigo ganha uma forma jurdi-
ca25. Com isso, no h que se eliminar o inimigo numa guerra justa,
abrindo caminho para acordos de paz como o ocorrido em Utrecht.
Essa delimitao do conceito de guerra assentada essencial-
mente no advento de uma ordem formada por estados (europeus), onde
no h uma instncia acima desses disponvel para deciso sobre litgios.
Schmitt chama esse desenvolvimento de vlkerrechtliche Hegung (de-
limitao pelo direito internacional) da guerra. A realizao de um con-
ceito de justus hostis conferindo assim ao inimigo um carter formal ba-
seado em uma ordem de soberania estatal. O conceito de inimigo perde
seu carter material e ganha uma roupagem orientada na soberania esta-
tal, onde h que se respeitar vrios direitos como o de propriedade. Nesse
ponto, Schmitt assinala que j estariam cristalizados no direito internacio-
24 ZIEGLER, Karl-Heinz. Vlkerrechtliche Geschichte. Munique, 2007. p. 120 ss.
25 SCHMITT, Carl. Der Nomos der Erde im Vlkerrecht des Jus Publicum
Europaeum. Berlin, 1997. p. 114.
Teorias Contemporneas do Direito 187

nal standarts do constitucionalismo liberal, os quais seriam dignos de


proteo durante uma occupatio bellica26.
Um dos pontos centrais para se manter um equilbrio da ordem
mundial no mais assentada na ideia de guerra justa, mas guerra for-
mal27 deriva do fato da guerra no possibilitar o julgamento material
sobre sua adequao. Seja pela falta de uma instncia superior de deciso,
seja pela impossibilidade de se articular um conceito (materializado) de
justa causa para ela. A formalizao da guerra baseada na unidade nacio-
nal foi, segundo Schmitt, sem dvida um dos importantes fatores do novo
equilbrio europeu da poca. Esse equilbrio porm baseava no reconhe-
cimento de apenas alguns estados europeus enquanto estados territoriais.
Esses eram tidos por territrio estatal na sua acepo jurdica; todos os
outros territrios, porm, eram tidos como no estatais e eram assim pas-
sveis de ocupao.
Nesse escopo de terras a serem livremente ocupadas e terras
com status de Estado nacional que se movimentou o que se chama de
jus publicum europaeum. A mudana do status da terra ou solo, dentro do
sistema do ius publicum europeaum, se dava dentro das conferncias
europeias atravs de contratos coletivos. Justamente a expanso da
soberania estatal e a correlata mudana de status do territrio ocupado
acarreta uma nova revoluo de espao na esfera internacional. Em vrios
momentos Schmitt critica a extenso de soberania para outros estado fora
do equilbrio europeu. Somente com a perde do velho equilbrio europeu
do jus publicum europeaum que se pode comear a falar em nascimento
do mundo moderno28.

4 A QUEDA DO JUS PUBLICUM EUROPAEUM E O


NASCIMENTO DO MUNDO MODERNO

A queda do jus publicum europaeum sinaliza para uma crescen-


te disperso da soberania e descentralizao das relaes de poder na
sociedade global29. Isso se d com a multiplicao de criao de novos

26 SCHMITT, Carl. Der Nomos der Erde im Vlkerrecht des Jus Publicum
Europaeum. Berlin, 1997. p. 182
27 Idem, p. 138.
28 BAYLY, Christoph. The Birth of the Modern 1780-1914. Global Connections and
Comparisons. Oxford, 2004.
29 Escolas como o TWAIL tentam rastrear a centralizao do ius publicum europeaum
no desenvolvimento do direito internacional moderno. Assim, ao final, h sempre uma
perpetuao da estrutura centralizada na Europa dentro do direito internacional. O
188 Ricardo Campos

Estados nacionais como pessoas jurdicas30. Pode-se falar em uma aquisi-


o evolucionria, pois no se trata apenas de entrelaces ou ligaes co-
mo proposto por Gunnar Schuppert31, mas de um novo nvel de abstrao
que confere sociedade uma nova dimenso de possibilidades. Essa des-
centralizao e disperso da soberania se assenta na funo do trabalho
jurdico em criar construes que trazem uma nova estrutura ordenacional
frente ordem anterior32. Nesse contexto, especialmente a utilizao da
construo da pessoal jurdica do Estado e sua pulverizao no globo leva
uma verdadeira revoluo do espao (Raumrevolution)33 global,
onde o antigo equilbrio do direito pblico europeu colocado em cheque
por uma nova conjuntura social.
O conceito de revoluo do espao expressa bem essa trans-
formao social sem estar atrelado carga da teologia poltica, onde h
um tendncia de reocupao da unidade deixada pela religio. No
contexto da queda do jus publicum europaeum, apesar da teologia no
possuir mais o monoplio nesse processo, e a ascenso do jus publicum
europaeum ser j uma expresso do processo de secularizao, h em
seu declnio a abertura para um novo absoluto 34: e esse se chama
modernidade.
Se o jus publicum europaeum assentou-se numa centralidade
europeia na soberania de poucos pases que estabeleciam um equilbrio
mundial, a disperso da soberania no globo j demonstra o desafio de
construir uma ordem descentralizada. Nesse sentido, o Estado Nacional
como construo jurdica, ou melhor, como pessoa jurdica pode ser tido
como uma tcnica cultural (Kulturtechniken), que cria possibilidade de

direito estaria sempre viciado pela sua origem no poder. Ver especialmente
ANGHIE, Antony. Imperialism. Sovereignty and the Making of International
Law. Cambridge, 2004.
30 Para o contexto latino americano de criao de Estados, ver o interessante artigo de:
HERMANN, Hans-Georg et al (Org.). Von den Leges Barbarorum bis zum ius
barbarum des Nationalsozialismus. Festschrift fr Hermann Nehlsen zum 70.
Geburtstag, Kln. Weimar e Vienna, 2008. p. 269ss.
31 SCHUPPERT, Gunnar Folke. Verflochtene Staatlichkeit. Globalisierung als
Governance-Geschichte. Frankfurt am Main, 2014. p. 27 ss.
32 THOMA, Jan. Auctoritas legum non potest veritatem naturalem tollere.
Rechtsfiktionen und Natur bei den Kommentatoren des Mittelalters. In: SCHIAVONE,
Aldo. Ius. La invencion del derecho en Occidente. Cordoba, 2009. p. 61 ss.
33 O conceito de revoluo de espao (Raumrevolution) um conceito que foge
essencialmente da teologia poltica; ver BALKE, Friedrich. Der Staat nach seinem
Ende. Die Versuchung Carl Schmitt. Munique, 1996. p. 344 ss.
34 BALKE, Friedrich. Der Staat nach seinem Ende. Die Versuchung Carl Schmitt.
Munique 1996, p. 344.
Teorias Contemporneas do Direito 189

novas relaes sociais, transmisses, produes e reprodues do direito


e da sociedade35. A simples operacionalizao de relaes sociais por
entidades abstratas e suas instituies confere ao mundo um novo grau de
complexidade e abertura para o novo, na qual a noo de confiana e de
obrigao de relao entre entes abstratos tendem a se distanciar das
relaes tradicionais ligadas ligadas a dinastias e famlias reais. Esse
fenmeno no plano jurdico, entretanto, no pode ser tratado separada-
mente do fenmeno do nascimento de cidades globais, nas quais so
articuladas as grandes transformaes do sculo XIX.

5 CIDADES MODERNAS, INTERLIGAO E


TRANSFORMAO SOCIAL

As cidades no sculo XIX ganham um espao importante na


transformao da sociedade global. Com um expressivo aumento popula-
cional em cidades como Londres (j no sculo XVIII), Viena, Lisboa,
Madri, Frankfurt, Roma, So Paulo, Buenos Aires, Nova Iorque, Rio de
Janeiro etc. J. Osterhammel enfatiza que o sculo XIX fora marcado pela
memria organizada com a criao de instituies de representao da
memria como museus, arquivos pblicos, bibliotecas nacionais, fotogra-
fia, estatsticas sociais etc.36. A esses centros de memrias deve-se acres-
centar o surgimento de cafs, teatros, academias e crculos de leituras.
Enquanto que no interior, no campo, nas vilas e vilarejos havia sempre uma
ligao forte entre os indivduos e a tradio e as cidades com suas insti-
tuies propiciavam mbitos de experimentao para alm da tradio.
Esse abertura para o novo, ou seja, a experimentao alm da
tradio, pressupe um processo de dissoluo da corte real enquanto
estrutra centralizada da forma de representao social e, com isso, um
deslocamento para uma nova infraestrutura impessoal das cidades. J.
Brewer descreve essa transformao social elucidando o surgimento da
high culture e o descobrimento do gosto, que representam nada mais do
que a difuso para um pblico maior por meio da instituies impessoais
da cidade galerias, cafs, museus a cultura em constante transforma-
o que ficara, at ento, aprisionada ao pequeno crculo da corte.

35 Para o conceito de tcnicas culturais ver, entre outros, STEINHAUER, Fabian. Vom
Scheiden. Berlin, 2014. p. 11ss.
36 OSTERHAMMEL, Jrgen. Die Verwandlung der Welt. Eine Geschichte des 19.
Jahrhunderts, C.H. Beck. Mnchen, 2011. p. 25.
190 Ricardo Campos

Nesse contexto, a cidade pode ser entendida como meio37, onde


diferentes tipos de redes se interpem, se cruzam e se sobrepem. A ci-
dade cria um campo no qual articula-se uma subjetividade assentada em
instituies com tendncias no centralizantes. O surgimento de profis-
ses autnomas no mais dependentes da corte , profissionais liberais
como o livreiro, editor, vendedores, intermediadores, msicos, artistas
etc. uma expresso dessa nova dimenso do novo. Com a urbanizao
acelerada, mais pessoas trabalhavam em indstrias, comrcio, negcios, e
servios do que na agricultura. Essa nova dinmica do sculo XIX que
difere a cidade moderna da cidade antiga.
Somente nesse contexto de uma estrutura descentralizada da ci-
dade frente centralizao da corte que se pode falar em uma circula-
o reflexiva de interpretaes de realidade, uma realidade coletiva difusa
dentro da relao entre constituio da esfera pblica e mbito social
concreto. No s caracterstico o surgimento de estruturas impessoais
na cidades, mas tambm acima de tudo no sculo XIX a maior cone-
xo entre as cidades globais. As cidades passam a ser o ponto de cruza-
mento ou entrelaamento intenso de consumo, imigrao em massa, de
ideias etc. C. Bayly acentua crescente uniformizao de diversas institui-
es sociais no sculo XIX como igrejas, cortes reais, sistemas de justia
e prticas corpreas (bodily practices). Por outro lado, essa uniformiza-
o projeta um processo de hibridizao na translao dessas prticas
sociais, ou seja, criao de polticas hbridas, ideologias misturadas e
formas de atividades econmicas complexas. A interdependncia dos
eventos globais se torna realidade nesse sculo.
Somente nesse contexto de autotransformao social e intensa
interdependncia que se pode contemplar mudanas to importantes
dentro do direito como a difuso do Estado como pessoa jurdica pelo
globo, surgimento do direito internacional enquanto disciplina acadmica
nos currculos das faculdades etc. Todas essas transformaes contribu-
ram para a queda do ius publicum europaeum e sinalavam j para o nas-
cimento do mundo moderno.
Se a queda dos ius publicum europaeum resultou na pluralidade
de Estados Nacionais modernos globo afora, no tardou para uma nova
onda de transformao social exigir das instituies sociais em geral
includas nela o direito uma nova complexidade adequada de institui-
es. Inovaes como estradas de ferro, telefonia e telgrafo, circulao

37 KITTLER, Friedrich A. Die Stadt ist ein Medium. In: GUMBRECHT, Hans U. (Org.).
Die Wahrheit der technischen Welt. Essays zur Genealogie der Gegenwart. Frankfurt
am Main, 2013. p. 181 ss.
Teorias Contemporneas do Direito 191

de jornais entre estados nacionais, fotografia etc. clamam por uma orga-
nizao social alm dos estados nacionais. A era do Direito dos Estados
acentuada nessa dinmica d sinais de uma necessidade de suplementao
de organizaes transestatais, onde novos problemas advindos do surgi-
mento de novas tcnicas extrapolam as estruturas criadas pelo Direito dos
Estados como a proteo diplomtica ou diplomacia tradicional. Questes
decorrentes da relao entre direito e parmetros universais tcnicos para
diversas reas como trilhos de trens, circulao de energia, padronizao
de cartas etc. abrem caminho para a criao de unies ou organizaes
administrativas ou de direito administrativo supranacionais para a orde-
nao de temas que ultrapassam o direito estatal38. Com isso abre-se uma
nova era na forma de produo e reproduo do direito global: a era do
Direito das Organizaes.

6 REFERNCIAS

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Teorias Contemporneas do Direito 193

UMA LEITURA CONTEMPORNEA DA


TEORIA SISTMICA DO DIREITO:
MLTIPLOS ELEMENTOS NORMATIVOS DO
DIREITO NA SOCIEDADE1

Pedro Fortes2

Sumrio: 1. Introduo. 2. Do Acoplamento Estrutural para o Agrupamento


Estrutural. 3. Uma Leitura Contempornea da Teoria Sistmica do Direito.
4. Concluso. 5. Referncias.

1 INTRODUO

Este captulo revisa aspectos fundamentais da teoria do direito


como um sistema social. O ponto de partida a percepo de que os prin-
cpios tradicionais de sistemas de teoria do direito de Niklas Luhmann
esto desatualizados e perderam muito de sua fora explicativa. Concei-
tos tradicionais como acoplamento estrutural, autopoiese e codificao
autorreferencial poderiam ser substitudos por um novo conjunto de con-
ceituaes agrupamento estrutural, pluripotncia e fuso de vrios ele-
mentos normativos. importante ressaltar que a sociologia do direito
baseada na teoria de Luhmann parece hoje em dia divorciada da evidn-
cia emprica relativa a experincia sociojurdica. Portanto, a tese do direi-
to autopoitico se tornou uma proposta eminentemente dogmtica de que

1 Uma verso preliminar deste estudo foi apresentada em um workshop sobre Sociologia
das Constituies organizado por Alberto Febbrajo e Germano Schwartz em Fermo no
vero de 2015 e sou grato aos participantes pelo valioso feedback. Igualmente, estou
grato a Denis Galligan e a Alberto Febbrajo por seus comentrios sobre uma verso
madura do texto, que melhoraram significativamente o captulo. Erros so meus.
2 Professor Associado de Direito na FGV DIREITO RIO e membro do MPRJ.
194 Pedro Fortes

os sistemas jurdicos so cognitivamente abertos e normativamente fe-


chados, mas os tericos deixaram de examinar se tal dogma corresponde
experincia prtica do direito na sociedade contempornea. Da mesma
forma, a teoria de que as constituies constituem a uma dupla articula-
o entre direito e poltica como um acoplamento estrutural no foi empi-
ricamente analisada. Alm disso, a ideia da exclusividade do direito como
o nico elemento normativo para a codificao dos sistemas jurdicos
tambm no se baseia em evidncias empricas relacionadas com o uni-
verso do Direito na sociedade. Em contraste, a observao emprica do
Estado constitucional contemporneo evidencia uma articulao de vrios
elementos normativos e proporciona uma fuso de elementos normativos
provenientes de direito, poltica, economia e religio.
Neste captulo, discuto a constituio brasileira contempornea,
fundamentando minhas anlises tericas do Estado constitucional em
estudos de casos concretos. Na minha opinio, um observador nunca deve
considerar a constituio brasileira meramente como um acoplamento
estrutural entre direito e poltica3. Afinal, parece que a estrutura constitu-
cional brasileira articula simultaneamente direito, poltica, economia,
religio, cincia, desenvolvimento (etc.) que, talvez, um observador deva
analisar a Constituio brasileira como um exemplo de agrupamento
estrutural ou, em termos mais provocantes, de poligamia estrutural.
Em vez de um mero par constitudo por direito e poltica, a Constituio
brasileira uma estrutura muito mais complexa que articula mltiplos
sistemas de uma s vez em um agrupamento ou de modo poligmico4.
Neste ensaio, investigo a compatibilidade desta tese com a obra de Niklas
Luhmann e analiso a Constituio brasileira com estudos de casos con-
cretos.
Em segundo lugar, apresento uma exposio da cultura jurdica
como um caleidoscpio, ideia que est intimamente ligada ao meu pri-

3 LUHMANN, Niklas. Law as a Social System. OUP, 2004. p. 403-5.


4 No workshop de Fermo, Germano Schwartz imediatamente concordou com esta
proposta, mas outros acadmicos presentes pareceram mais relutantes em considerar
esta possibilidade. Germano Schwartz j tinha discutido em uma perspectiva terico-
-sistmica as limitaes da viso tradicional das constituies como um mero acopla-
mento entre direito e poltica. Veja SCHWARTZ, Germano. Constituies Civis e
Regulao: Autopoiese e Teoria Constitucional. Anais. CONPEDI, 2009. Veja tambm
SCHWARTZ, Germano. Autopoiese e Constituio: Os Limites da Hierarquia e as
Possibilidades da Circularidade. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 6,
p. 211-224, 2005; SCHWARTZ, Germano. O Processo de Diferenciao Funcional dos
Direitos Fundamentais e a Necessria Conexo entre as Prticas Sociais e a
Normatividade. In: ASENSI, Felipe Dutra; PAULA Daniel Giotti de (Eds.). Tratado de
Direito Constitucional: Constituio no Sculo XXI. Elsevier, 2014. v. 2.
Teorias Contemporneas do Direito 195

meiro ponto. Em vez de se basear em ideias unvocas sobre o direito, os


observadores contemporneos do sistema jurdico so influenciados por
ideias plurvocas. Portanto, a cultura jurdica deve acomodar mltiplas
perspectivas sobre os fenmenos jurdicos. Comunicaes sobre o que
legal/ilegal so realizadas cada vez mais com referncias a anlise eco-
nmica do direito, teorias do conflito, ideologias, tecnologias e do discur-
so desenvolvimentista. A evoluo do direito produziu uma tendncia de
fuso normativa dentro do sistema jurdico que pode ser percebida pela
observao de agrupamentos estruturais. Em minha argumentao, anali-
so aspectos das teorias sistmicas inspiradas pela racionalidade transver-
sal, pela escola crtica e pela tese da fragmentao constitucional. Consi-
dero ainda a hiptese de uma articulao complexa de agrupamentos
estruturais que gera a fuso de mltiplos elementos normativos observa-
dos como um sistema pluripoitico, constitudo por uma pluralidade de
comunicaes codificadas autorreferenciadas e heterorreferenciadas.
Com base nas ideias evolutivas da teoria sistmica, defendo que defesas
ortodoxas de conceitos de Niklas Luhmann ignoram a necessidade de
observao emprica dos sistemas jurdicos reais e a possibilidade de
futuros desenvolvimentos sistmicos que afetem a estrutura do sistema
jurdico e o modo como o observador observa o direito.
Alm destas observaes introdutrias, a seo 2 investiga a hi-
ptese de agrupamento estrutural. A seo 3 explica o caleidoscpio da
cultura jurdica e a hiptese de um sistema pluripoitico, constitudo por
uma fuso de comunicaes codificadas autorreferenciadas e heterorrefe-
renciadas. A seo 4 contm as observaes conclusivas.

2 DO ACOPLAMENTO ESTRUTURAL PARA O


AGRUPAMENTO ESTRUTURAL

Niklas Luhmann defendeu o fechamento operacional do direito,


argumentando que s o prprio sistema jurdico pode efetuar o seu en-
cerramento, reproduzir suas operaes, e definir seus limites5. Na sua
viso do direito como um sistema social, Luhmann explica que o sistema
jurdico programado atravs de uma comunicao codificada particular,
que proclama o que legal e ilegal de acordo com uma rede recursi-
va de operaes normativas6. Uma cadeia auto-referencial de comunica-

5 LUHMANN, Niklas. Law as a Social System. OUP, 2004. p. 100.


6 Idem, p. 98-99.
196 Pedro Fortes

o interna dentro do sistema jurdico produz enunciados normativos na


sequncia de um regime binrio que decide o que legal ou ilegal,
operando de uma maneira normativamente fechada7. Se legal/ilegal
caracterizado como uma comunicao normativa resultante das operaes
internas do sistema jurdico, o direito opera de forma circular porque as
estruturas jurdicas determinam o seu carter como parte integrante do
sistema jurdico tambm, proclamando o que legal/ilegal8. Valendo-se
da terminologia do bilogo chileno Maturana9, Luhmann considera o
sistema jurdico como sendo autopoitico, operando dentro de si para
especificar as suas operaes como sendo jurdicas atravs da auto-
referncia e da diferenciao com o ambiente10. Neste sentido, autopoe-
se significa que um sistema pode gerar as suas prprias operaes ape-
nas por meio da rede de suas prprias operaes11. Portanto, este encer-
ramento operacional dos sistemas implica a necessidade de formao
interna das estruturas jurdicas e as prprias operaes do sistema geram
estas estruturas atravs da auto-organizao12.
No entanto, o sistema jurdico est relacionado ao meio ambien-
te e aos outros sistemas, operando com abertura cognitiva e interconexo
sistmica13. O conceito de acoplamento estrutural explica essas relaes
entre sistemas e ambiente14. Luhmann explica que os sistemas so seleti-
vos e importante observar o que est includo e excludo, porque esses
acoplamentos estruturais simultaneamente filtram e desencadeiam as
influncias externas nas operaes internas de um sistema15. Particular-
mente em relao ao sistema jurdico, Luhmann analisa o acoplamento
entre direito e economia e direito e poltica. Segundo ele, o reconheci-

7 LUHMANN, Niklas. Law as a Social System. OUP, 2004. p. 106.


8 Idem, p. 86.
9 MATURANA, Humberto. Autopoieses, Structural Coupling, and Cognition: A
History of These and Other Notions in the Biology of Cognition. Cybernetics &
Human Knowing, v. 9, n. 3-4, p. 5-34, 2002; MATURANA, Humberto. The
Organization of the Living: A Theory of The Living Organization. Int. J. Man-
Machine Studies 7, p. 313-332, 1975.
10 LUHMANN, Niklas. Law as a Social System. OUP, 2004. p. 90.
11 LUHMANN, Niklas. Introduction to Systems Theory. Polity, 2013. p. 76.
12 Idem, p. 70.
13 Veja os vrios estudos de caso reunidos em FEBBRAJO, Alberto; HARSTE, Gorm
(Eds.). Law and Intersystemic: Understanding Structural Coupling. Ashgate, 2013.
14 LUHMANN, Niklas. Law as a Social System. OUP, 2004. p. 380.
15 LUHMANN, Niklas. Introduction to Systems Theory. Polity, 2013. p. 85-7; LUH-
MANN, Niklas. Law as a Social System. OUP, 2004. p. 382-3. Niklas Luhmann se
refere a irritaes, surpresas e distrbios, mas Gunther Teubner uma vez me explicou
que todas estas expresses podem muito bem ser substitudas por influncias.
Teorias Contemporneas do Direito 197

mento jurdico de interesses como legalmente protegidos/desprotegidos


resulta de uma estrutura operacional construda dentro do sistema jurdico
como uma estao de recepo e transmisso de informao econmica16.
A relao constitutiva entre a economia e o direito clara na observao
de institutos como propriedade e contrato17. A propriedade uma transa-
o, mas o sistema econmico observa-a como um investimento rentvel,
enquanto que o sistema jurdico observa a coerncia das decises que
asseguram legalmente os interesses envolvidos nessa transao18. E a
institucionalizao da liberdade contratual permite transaes econmicas
sem limitaes impostas por uma disciplina restritiva de determinados
tipos de contratos19.
Analisando o acoplamento estrutural entre o direito e a poltica,
Luhmann enfatiza o surgimento do Estado como estrutura fundamental
gerada por esta influncia recproca entre o sistema poltico e o sistema
jurdico20. importante ressaltar que a Constituio transformou direito
positivo em um instrumento de organizao poltica e tornou o direito
constitucional um instrumento de disciplina jurdica da poltica21. Curio-
samente, a Constituio tem um significado diferente em cada sistema,
sendo observada como um estatuto supremo na ordem jurdica e como
um instrumento de poltica no sistema poltico22. Luhmann observa que
a positivao do direito e da democratizao da poltica apoiam-se
reciprocamente e deixaram uma marca significativa tanto no sistema
poltico e do sistema jurdico atual23. E, no entanto, ele explica que am-
bos os sistemas permanecem separados, com suas prprias operaes,
comunicaes e codificao internas24.
Luhmann normalmente examina essas influncias recprocas
entre sistemas observando acoplamentos estruturais, como o direito e a
poltica ou direito e economia. Portanto, essa hiptese de relaes estrutu-
rais que conectam trs, quatro ou mais sistemas simultaneamente pode
parecer heterodoxa primeira vista. Talvez tambm a expresso agrupa-
mento estrutural ou poligamia estrutural possa parecer incomum para

16 LUHMANN, Niklas. Law as a Social System. OUP, 2004. p. 390.


17 Idem, p. 390.
18 Idem, p. 392.
19 Idem, p. 399.
20 Idem, p. 404.
21
Idem, p. 404.
22 Idem, p. 410.
23 Idem, p. 364.
24 Idem, p. 367.
198 Pedro Fortes

Luhmannianos ortodoxos. No entanto, uma anlise atenta de sua obra


sugere que as relaes intersistmicas podem gerar estruturas complexas
entre mltiplos sistemas interligados. Por exemplo, suas anlises de con-
trato e da propriedade no esto limitados dupla influncia de direito e
economia, tambm referindo-se a dimenso do poder poltico encontrada
na propriedade da terra, na tributao e na execuo dos contratos25.
Alm disso, seu estudo sobre a constituio do estado no se restringe
apenas influncia recproca entre o sistema jurdico e poltico, mas tam-
bm inclui consideraes econmicas relacionadas com as condies para
o funcionamento do estado de bem-estar social26. Em suas observaes
sobre as operaes dinmicas de acoplamento estrutural, Luhmann parece
admitir a possibilidade de existncia destas relaes estruturais mltiplas
entre mais do que dois sistemas, declarando que os sistemas de funcio-
namento da poltica, direito e economia (os outros no foram discutidos
aqui) esgotam os limites de suas possibilidades, e sua irritao recpro-
ca intensiva assegura a manuteno da compatibilidade suficiente27.
Parece que essas relaes intersistmicas no so necessariamente limi-
tadas a estruturas dualistas, mas podem surgir atravs das mltiplas
estruturas que eu denomino agrupamento estrutural ou poligamia estru-
tural.
As mltiplas influncias do direito, poltica e economia sobre o
estado constitucional contemporneo so muito ntidas. Afinal, a Consti-
tuio simultaneamente a lei suprema do pas, a deciso poltica funda-
mental, e a moldura institucional necessria para a economia de mercado.
Alm disso, as constituies no so mais observadas apenas como con-
tratos sociais, mas sim como mecanismos de ampla coordenao institu-
cional e como declaraes de misso para o desenvolvimento da socieda-
de28. Em sua discusso sobre a crise financeira numa perspectiva consti-
tucional, Teubner tambm se refere constituio econmica como a
articulao estrutural da economia, direito e poltica, explicando que
numerosos acoplamentos estruturais da poltica institucionalizada e da
economia e do direito existem, por exemplo, o sistema de tributao ou
de lobby das organizaes econmicas29. Teubner refere-se a estas es-

25 LUHMANN, Niklas. Law as a Social System. OUP, 2004. p. 393 e 400.


26 Idem, p. 412.
27 Idem, p. 422.
28 GALLIGAN, Denis J.; VERSTEEG, Mila (Eds.). Social and Political Foundations
of Constitutions. CUP, 2013.
29 TEUBNER, Gunther. A Constitutional Moment? The Logics of Hitting the Bottom.
In: KJAER, Paul; TEUBNER, Gunther; FEBBRAJO Alberto (Eds.). The Financial
Teorias Contemporneas do Direito 199

truturas como acoplamentos estruturais trilaterais30, mas a expresso


agrupamentos estruturais ou poligamia estrutural parece no apenas
ser mais precisa, mas tambm destaca a complexidade destas estruturas
particulares. Em suma, os interesses econmicos so estabilizados pelo
direito e so protegidos pelo monoplio da fora da poltica31. Em sua
defesa do transconstitucionalismo, Marcelo Neves tambm critica as limi-
taes da formulao de acoplamentos estruturais como uma articulao
mecnica bilateral entre dois sistemas, admitindo o entrelaamento de
mais de dois sistemas, em casos especficos, como a fiscalidade, a opera-
o bancria central, e eleies, por exemplo32.
Constituies contemporneas tambm estabelecem a relao
entre a Igreja e o Estado, articulando a separao e conexo entre o sis-
tema religioso com os sistemas poltico, jurdico e econmico. Algumas
constituies estabelecem teocracias, sem qualquer diferenciao funcio-
nal clara entre poltica e religio particularmente estados islmicos re-
sistem secularizao33. Porm, a maioria dos Estados separa a funo de
formar decises coletivas vinculantes da interpretao dos mistrios in-
compreensveis34. Em todo caso, o Estado constitucional a estrutura que
articula essas relaes, controlando as influncias religiosas sobre as de-
cises coletivas vinculantes35. Esta diferenciao estrutural estabeleceu
uma separao entre as funes polticas e religiosas e a deciso de acre-
ditar ou no acreditar se tornou uma questo de escolha privada36. Luh-
mann sugere que a religio ganhou autonomia estrutural ao custo de re-
conhecer a autonomia dos outros subsistemas e de aceitar a secularizao
do mundo37. No entanto, vrios exemplos indicam a influncia duradoura
das crenas religiosas sobre os sistemas jurdicos, polticos e econmicos.

Crisis in Constitutional Perspective: The Dark Side of Functional Differentiation.


Hart, 2011. p. 38.
30 TEUBNER, Gunther. A Constitutional Moment? The Logics of Hitting the Bottom.
In: KJAER, Paul; TEUBNER, Gunther, FEBBRAJO, Alberto (Eds.). The Financial
Crisis in Constitutional Perspective: The Dark Side of Functional Differentiation.
Hart, 2011. p. 38.
31 Idem, p. 39.
32 NEVES, Marcelo. Transconstitutionalism. Hart, 2013. p. 35.
33 LUHMANN, Niklas. Society, Meaning, Religion: Based on Self-Reference. Sociological
Analysis, v. 46, n. 1, p. 15, 1985.
34 Idem, p. 13, 1985.
35 LUHMANN, Niklas. Differentiation of Society. The Canadian Journal of Sociology,
v. 2, n. 1, p. 35, 1977.
36 LUHMANN, Niklas. Society, Meaning, Religion: Based on Self-Reference. Sociological
Analysis, v. 46, n. 1, p. 13, 1985.
37 Idem, p. 14, 1985.
200 Pedro Fortes

Por exemplo, o direito alemo contm disposies em matria de tributa-


o, proibies religiosas contra a usura, e educao religiosa nas escolas
pblicas, que revelam a forte influncia do cristianismo sobre o estado
constitucional. Alm desta influncia sobre direito substantivo, os inte-
resses econmicos e o ethos nacional, a religio ainda exerce uma forte
influncia sobre a ideologia constitucional, isto , a crena em um reposi-
trio de aspiraes encarnadas no estado constitucional, como os princ-
pios vlidos intemporais, sua autossuficincia para a resoluo de litgios,
bem como a integridade e a coerncia da Constituio38. O Estado consti-
tucional passou por um processo de secularizao, mas manteve a autori-
dade mstica de uma religio cvica ou de uma teologia poltica39.
O estado constitucional brasileiro apresenta um exemplo prdi-
go das mltiplas influncias do direito, poltica, economia e religio. O
texto constitucional o estatuto supremo e estabeleceu o Supremo Tribu-
nal Federal como guardio da Constituio40. O direito Constitucional
um instrumento de direito positivo no s para a proteo dos direitos e
garantias, mas tambm para a disciplina da poltica e a institucionalizao
da economia de mercado41. Alm disso, diversas clusulas constitucionais
regulam a relao entre a Igreja e o Estado, protegendo a liberdade religi-
osa, isentando a igreja de impostos e estabelecendo o ensino religioso nas
escolas pblicas42. Igualmente, a Constituio brasileira tornou-se um
instrumento fundamental da poltica, disciplinando a relao entre governo
e oposio, disputas eleitorais entre os vrios partidos polticos, e a interde-
pendncia institucional complexa dos poderes executivo, legislativo e judi-
cirio. Por exemplo, a Constituio brasileira estabelece diretrizes legais
para os tribunais para controle judicial do processo de impeachment, abu-
38 COTTERRELL, Roger. Law, Culture, and Society: Legal Ideas in the Mirror of
Social Theory. Ashgate, 2006. p. 89.
39 Veja DERRIDA, Jacques. Acts of Religion. Routledge, 2002; KENNEDY, Duncan.
American Constitutionalism as Civil Religion: Notes of an Atheist, 19 Nova Law
Review, p. 909, 1994-1995; SCHMITT, Carl. Political Theology: Four Chapters on
the Concepts of Sovereignty. University of Chicago Press, 2005; SCHMITT, Carl.
Political Theology II: The Myth of the Closure of any Political Theology. Polity
Press, 2008. Alberto Febbrajo comentou em Fermo que ele ficou impressionado com
a crena ingnua que os brasileiros tm sobre as possibilidades de transformao
social atravs do Estado constitucional, contrastando com a descrena dos europeus
em relao a suas constituies. Curiosamente, o fato de que podemos observar o
estado constitucional com referncias codificao do sistema religioso a
crena/descrena j fornece evidncia desta influncia duradoura da religio sobre o
direito, poltica e a economia.
40 Art. 102 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
41 Arts. 5-130 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
42 Arts. 5, VI; 150, VI, b; e 210, 1, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Teorias Contemporneas do Direito 201

so de poder durante a eleio presidencial e de despesas excessivas do


oramento federal43. Estas normas constitucionais so instrumentos pol-
ticos de oposio ao governo presidencial no Brasil. A Constituio bra-
sileira estabelece tambm a moldura institucional da economia de mer-
cado, ao proteger a propriedade privada, a liberdade contratual, a livre
concorrncia, e desenvolvimento sustentvel 44. Em resumo, o estado
constitucional brasileiro compreende uma articulao complexa de ml-
tiplas estruturas do sistema jurdico, poltico, econmico e religioso que
no so capturadas pela anlise simplificada baseada na dualidade de um
acoplamento estrutural.
A anlise dos direitos de propriedade pode esclarecer esse pon-
to. A Constituio brasileira garante o direito propriedade privada, mas
tambm afirma que a propriedade deve atender sua funo social e es-
tabelece a disciplina normativa para a reforma agrria. George Mszros
analisou esse complexo conjunto de direitos de propriedade no contexto
de litgios entre proprietrios rurais e o movimento dos trabalhadores
sem-terra ao longo de duas dcadas em diversas partes do Brasil45. Seu
estudo emprico revela que esta estruturao constitucional dos direitos
de propriedade rurais na Constituio brasileira no pode ser observada
exclusivamente a partir de uma perspectiva do discurso dos direitos ou
interesses econmicos, porque tambm so constitudas disputas polticas
complexas entre o governo e a oposio em nveis federal, estadual e
municipal46. Ademais, vrios rgos institucionais do executivo, legisla-
tivo, judicirio e procuradoria-geral de justia participam nas operaes
complexas para a produo de decises coletivas vinculantes sobre direi-
tos de propriedade rural47. Alm disso, a observao deve incluir tambm
o sistema religioso, porque a Igreja Catlica protege os interesses dos
trabalhadores sem-terra e tambm influencia a defesa dos movimentos
sociais com as revelaes religiosas da teologia da libertao48. Em suma,
esses conflitos envolvem normas jurdicas, interesses econmicos, dispu-
tas polticas e crenas religiosas que fazem parte das prticas discursivas

43 Veja, por exemplo, Disponvel em: <http://www.theguardian.com/world/2015/oct/08/


brazils-president-dilma-rousseff-loses-legal-battle-and-could-face-impeachment>. Acesso
em: 31 jan. 2016.
44 Arts. 5, XXII-XXVI e XXXVI; 170, IV-VI da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil.
45 MSZROS, George. Social Movements, Law and the Politics of Land Reform:
Lessons from Brazil. Routledge, 2013.
46 Idem.
47 Idem.
48 Idem.
202 Pedro Fortes

complexas envolvidas nos processos de tomada de deciso em matria de


direitos de propriedade rural. Nestes casos, deveria o sistema jurdico
incorporar e utilizar referncias econmicas em suas operaes internas
de tomada de deciso judicial? Luhmann parece ser indeciso sobre essa
possibilidade: No est claro, no entanto, se o direito constitucional, ao
interpretar a proteo da propriedade, deve aplicar o mesmo tratamento
ou deve, antes, defender uma abertura maior para a realidade econmica
(independentemente das conseqncias jurdicas)49.
Outro exemplo interessante vem da adoo do princpio da efi-
cincia como um dos pilares da administrao pblica. De acordo com a
Constituio brasileira, o estado deveria operar de forma eficiente. Por-
tanto, um princpio econmico que requer uma utilizao tima dos re-
cursos, custo e benefcio, e maximizao do valor internalizado na es-
trutura do discurso constitucional e comunicado ao longo dos sistemas
jurdicos e polticos. Luhmann, na verdade, expressou ceticismo sobre a
viabilidade da anlise econmica do direito: De qualquer forma a sepa-
rao dos sistemas impede a recepo automtica da abordagem econ-
mica para a ordem jurdica (a despeito de todas as teorias de anlise
econmica do direito)50. No entanto, a influncia econmica sobre o
sistema jurdico parece inevitvel como consequncia da referncia ao
princpio da eficincia na constituio brasileira. Particularmente no caso
da administrao do sistema de justia, o Conselho Nacional de Justia
foi criado em 2004 para o controle administrativo e superviso profissio-
nal das atividades judiciais51. Indicadores legais foram adotados para
monitorar, medir e controlar a eficincia de juzes em termos de nmero
de sentenas, durao do julgamento, e a quantidade de procedimentos no
acervo cartorrio do juzo52. Como a gesto do sistema judicirio brasilei-
ro determinada por dados estatsticos, frmulas matemticas e equaes
complexas, o sistema jurdico fortemente influenciado por essas avalia-
es de eficincia e ineficincia de suas operaes internas53. Economia
inevitavelmente influencia o sistema jurdico e poltico, exigindo que os
juzes se tornem eficientes no exerccio do seu poder jurisdicional54.

49 LUHMANN, Niklas. Law as a Social System. OUP, 2004. p. 400.


50 Idem, p. 400.
51 FORTES, Pedro Rubim Borges. How Legal Indicators Influence a Justice System and
Judicial Behavior: The Brazilian National Council of Justice and justice in numbers.
The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, v. 47, n. 1, p. 40, 2015.
52 Idem, p. 40, 2015.
53 Idem, p. 48-53, 2015.
54 A ttulo de curiosidade, o professor Marcelo Neves exerceu o papel de conselheiro do
Conselho Nacional de Justia no Brasil entre 2009 e 2011, controlando a eficincia de
juzes brasileiros em seu exerccio do poder jurisdicional.
Teorias Contemporneas do Direito 203

Este cenrio de agrupamento estrutural surgiu a partir da intera-


o complexa de mltiplas demandas sociais no Brasil que resultaram em
um Estado constitucional prolixo e abrangente. Como Denis Galligan e
Mila Versteeg anotam, a experincia brasileira acrescenta uma caracte-
rstica interessante: embora extenso engajamento popular tenha resulta-
do em um texto longo, complexo e de difcil controle, governo eficaz e,
portanto, um elevado nvel de coordenao parece ter sido alcana-
do55. Vrios outros exemplos de interao entre direito, economia, pol-
tica e religio podem ser fornecidos no contexto constitucional brasileiro.
Por exemplo, a proteo dos consumidores, as polticas ambientais, de
sade e de direitos dependem de dinmicas institucionais complexas rela-
cionadas a disciplinas jurdicas, atores polticos, interesses econmicos e
crena na fora do direito56. Marcelo Neves sugeriu certa vez que haveria
um baixo nvel de diferenciao entre direito e poltica nos pases perif-
ricos do globo, referindo-se ao caso brasileiro como um exemplo de uma
constituio simblica ou nominal57. Sua crtica agora parece desafiada
pela observao emprica, porque a experincia brasileira demonstra a
normatividade da atual Constituio e como o direito constitucional regu-
la a vida social, influencia a poltica, economia e religio, por exemplo. A
Constituio brasileira no uma fantasia simblica ou um disfarce, mas
sim um vestido cvico bem costurado para o corpo poltico58. Ao contr-
rio do diagnstico terico, a Constituio brasileira observada como
uma importante articulao estrutural do direito, poltica, economia e
religio que constituem e regulam dimenses de comunicaes inter-
sistmicas sobre a legalidade/ilegalidade, o governo/oposio, eficin-
cia/ineficincia, e de crena/descrena.

55 GALLIGAN, Denis J.; VERSTEEG, Mila. Theoretical Perspectives on the Social and
Political Foundations of Constitutions. In: GALLIGAN, Denis J.; VERSTEEG, Mila
(Eds.). Social and Political Foundations of Constitutions. CUP, 2013. p. 36.
56 See FORTES, Pedro Rubim Borges. The Phenomenon of Lucrative Illegality. 1
Oxford Socio-Legal Review, 2015; MCCALLISTER, Lesley K. Making Law
Matter: Environmental Protection & Legal Institutions in Brazil. Stanford University
Press, 2008; SCHWARTZ, Germano. Direito Sade: Efetivaco em uma Perspectiva
Sistmica. Livraria do Advogado, 2001.
57 NEVES, Marcelo. Verfassung und positivitt des Rechts in der peripheren
Moderne: Eine Theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls Brasilien.
Duncker & Humblot, 1992.
58 Marcelo Neves tomou emprestada esta terminologia de Karl Loewenstein, que usa
esta metfora da constituio como uma fantasia, um disfarce, ou um vestido bem
ajustado ao corpo poltico. Veja LOEWENSTEIN, Karl. Verfassungslehre. 3. ed.
Mohr, 1975.
204 Pedro Fortes

3 UMA LEITURA CONTEMPORNEA DA TEORIA


SISTMICA DO DIREITO

Em trabalhos recentes, adeptos da teoria dos sistemas se afasta-


ram das anlises ortodoxas de autopoiese/acoplamento estrutural/codi-
ficao autorreferencial o que revela talvez a limitao dos conceitos
mais tradicionais da obra de Luhmann para o estudo de questes socioju-
rdicas contemporneas. Por exemplo, Marcelo Neves escapou do dogma
do acoplamento estrutural pela via da racionalidade transversal. Seu pon-
to de partida a ideia de uma sociedade moderna multicntrica, em que
diversas esferas de comunicao emergiram e uma pluralidade de auto-
descries da sociedade conduziu a uma formao complexa de raciona-
lidades parciais conflitantes59. Essa configurao da sociedade mundial
contempornea apresentada como um unitas multiplex: uma conexo
unitria de uma pluralidade de esferas de comunicao em relaes si-
multneas de concorrncia e complementaridade60. Esta sociedade
mundial produz vrios tipos de conhecimento religioso, pedaggico,
jurdico, poltico, cientfico, econmico etc. que so filtrados seletiva-
mente pela mdia para a opinio pblica. Importante, Neves distingue este
conhecimento social do conhecimento especializado de especialistas, que
internamente construdo e predomina nos diferentes sistemas de cincia,
educao, medicina e economia, por exemplo61. Na teoria dos sistemas
tradicional, acoplamentos estruturais promovem e filtram influncias
recprocas entre os vrios sistemas autnomos, excluindo certas influn-
cias e facilitando outras62. Tomando emprestado insights de Welsch e
Lyotard, Neves observa esta sociedade multicntrica do ponto de vista
particular da heterogeneidade dos jogos de linguagem, ao introduzir o
conceito de racionalidade transversal como a capacidade de estabelecer
enredamentos que servem como pontes de transio entre gneros
heterogneos de linguagem63. Neves parece preocupado com a possibi-
lidade de que o cdigo de um dos sistemas seja sabotado pelo cdigo de
outro sistema, para que aquele perca sua capacidade de reproduzir de
forma consistente e examina vrios casos problemticos de corrupo
sistmica64. No entanto, Neves conclui que estes enredamentos que
59 NEVES, Marcelo. Transconstitutionalism. Hart, 2013. p. 18-19.
60 Idem, p. 21.
61
Idem, p. 22-23.
62 Idem, p. 26.
63 Idem, p. 28.
64 Idem, p. 30-34.
Teorias Contemporneas do Direito 205

promovem a racionalidade transversal contribuem, sobretudo, para in-


tercmbio e aprendizagem recproca entre as experincias com diferen-
tes racionalidades, o que implica a partilha mtua de complexidade pr-
ordenada pelos sistemas envolvidos e, portanto, compreensvel para o
receptor65. Em outras palavras, Neves admite que a racionalidade trans-
versal afasta dogmas tradicionais de autopoiese, acoplamento estrutural, e
codificao autorreferencial66, mas argumenta que este movimento inter-
pretativo no corrompe a estrutura sistmica e a autonomia dos diversos
sistemas sociais.
Fischer-Lescano tambm props recentemente uma reviso da
teoria tradicional dos sistemas, defendendo sua reconceituao como
teoria social crtica. Em um ensaio muito provocador, Fischer-Lescano
parece aceitar as crticas dirigidas por Jurgen Habermas para Niklas Lu-
hmman de que a teoria dos sistemas no crtico-emancipatria, mas sim
descritiva e hermtica67. Fischer-Lescano imagina Niklas Luhman em um
confortvel Lounge VIP com ar condicionado e uma taa de champanhe
na mo observando a luta social pela emancipao do 27 andar, enquanto
a teoria crtica dos sistemas feita com os ps no cho68. Inspirado por
tericos do conflito como Marx, Adorno e Foucault, ele prope uma an-
lise integrada do direito, poltica e economia relacionada com a formao
da sociedade capitalista69. Importante, a clausura rgida do sistema jurdi-
co tambm comparada a um potencial autismo sistmico70. Fischer-
-Lescano prope o estabelecimento de acoplamentos estruturais de organi-
zaes pblicas e privadas heterrquicas e policntricas que resultariam
afinal em um processo decisrio mais aberto e democrtico da sociedade71.

65 NEVES, Marcelo. Transconstitutionalism. Hart, 2013. p. 30-34.


66 Eu tive a oportunidade de discutir esse ponto especfico com o professor Marcelo
Neves em um seminrio organizado pelo professor Emilios Christodoulidis para
discutir o livro Transconstitucionalism na Universidade de Glasgow em 2013, quando
Marcelo Neves foi o Adam Smith Research Senior Fellow. Nesta ocasio, ele admitiu
que estava se afastando da viso tradicional de Niklas Luhmann, mas explicou que a
teoria de Luhmann no deve ser tomada como um dogma. Veja tambm NEVES,
Marcelo. Comparing Transconstitutionalism in an Asymmetric World Society.
Adam Smith Research Foundation Working Paper Series. University of Glasgow,
2015. n. 2.
67 FISCHER-LESCANO, Andres. Systemtheorie als Kritische Gesellchaftstheorie. In:
AMSTUTZ, Marc; FISCHER-LESCANO, Andreas (Eds.). Kritische Systemtheorie:
Zur Evolution einer Noermativen Theorie. Transcript, 2013. p. 14-15.
68
Idem, p. 16.
69 Idem, p. 21.
70 Idem, p. 28.
71 Idem, p. 36.
206 Pedro Fortes

Teubner reformulou seus conceitos sobre o assunto ao teorizar


sobre fragmentao constitucional e o fenmeno da autoconstituciona-
lizao de ordens globais sem um Estado72. Observando a juridificao da
resoluo de conflitos por regimes transnacionais exemplificado pelo
comrcio internacional com a OMC; internet com a ICANN; e do futebol
internacional com a FIFA73 Teubner defende a tese de que as constitui-
es devem ser desconectadas da soberania estatal, dissociadas da polti-
ca institucionalizada e do meio do poder74. Poder constitucional no est
localizado nas pessoas atravs de momentos constitucionais esparsos,
mas identificado antes como potencial comunicativo uma energia
social que permanece como uma irritao permanente com o poder cons-
titudo75. Alm disso, o ente coletivo estabelecido por estes fragmentos
constitucionais emerge atravs de um processo contnuo, durante o qual
a sua identidade muda atravs de uma srie de aes reflexivas, media-
das por perguntas e respostas alternadas76. Curiosamente, Teubner
explica que o constitucionalismo global contemporneo tem dois objeti-
vos bsicos: 1) quebrar acoplamentos estruturais fechados entre os siste-
mas funcionais e a poltica e direito do Estado-nao; e 2) permitir a co-
municao de funes especficas a ser globalmente interconectadas77.
Portanto, ele admite sua escapada da teoria tradicional desenvolvida por
Niklas Luhmann, explicando que a teoria dos sistemas autopoiticos h
muito tem quebrado com o axioma do funcionalismo estrutural clssico,
ou seja, o imperativo da pura manuteno do sistema78.

72 TEUBNER, Gunther. Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and


Globalization. OUP, 2012. p. 51-53.
73 FORTES, Pedro Rubim Borges. We The Fans: Should International Football Have Its
Own Constitution? Southwestern Journal of International Law, v. 21, Issue 1, p. 63,
2014; FORTES, Pedro Rubim Borges. The Law Relating to Brazilian Sports Fans: An
Introduction for a British Audience. Entertainment and Sports Law Journal, v. 11,
2013; FORTES, Pedro Rubim Borges. Das Brasilianische Sportfan-Gesetz: Eine
Einfhrung fr das deutsche Publikum. Mitteilungen der Deutsch-Brasilianischen
Juristenvereinigung, v. 32, n. 1, 2014; FORTES, Pedro Rubim Borges. A Responsa-
bilidade Coletiva de Torcidas Organizadas. Revista do Ministrio Pblico do Esta-
do do Rio de Janeiro, v. 48, p. 211, 2013; FORTES, Pedro Rubim Borges. War and
Peace Among Organized Support Groups: The Challenge of Ensuring Safety in
Football Stadiums. Cadernos FGV Projetos, v. 8, p. 86, 2013.
74 TEUBNER, Gunther. Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Glo-
balization. OUP, 2012. p. 51-60.
75
Idem, p. 59-66.
76 Idem, p. 66-72.
77 Idem, p. 76.
78 Idem, p. 79.
Teorias Contemporneas do Direito 207

Este afastamento da abordagem ortodoxa permite-lhe observar


o constitucionalismo social como uma relao de equilbrio entre a inter-
veno externa e autodireo:

Uma constitucionalizao hbrida necessria no sentido de que,


alm de poder do Estado, foras sociais externas isto , normas ju-
rdicas formais e poderes contra-hegemnicos da sociedade civil de
outros contextos (meios de comunicao, debates pblicos, protesto
espontneo, intelectuais, movimentos sociais, ONGs, sindicatos, pro-
fisses e suas organizaes) exercem tamanha presso sobre o sis-
tema funcional expansionista que ele ser constrangido a construir
auto-limitaes internas que realmente funcionem79.

Intervenes externas macias de poltica, direito e sociedade


civil so necessrias para conter tendncias autodestrutivas da regulao
poltico-jurdica e de influncias sociais sobre dinmicas sistmicas
levando a mudanas necessrias nas artrias responsveis pela circulao
de comunicao da constituio capilar80. Seguindo sua argumentao,
Teubner enfatiza o papel dos vrios centros de reflexo dentro da socie-
dade como pontos de aplicao do constitucionalismo social81 e explica
os processos constitucionais em termos de dupla reflexividade: constitui-
o como um duplo fenmeno de direito e da sociedade, sendo, simulta-
neamente, constitutiva do sistema das normas jurdicas secundrias e
geradora de ordem social82. Examinando a codificao desta constitucio-
nalizao hbrida, ele explica que existem dois cdigos normativos dife-
rentes constitucional/inconstitucional e legal/ilegal e argumenta
que os sistemas permanecem autnomos, mesmo quando h influncia
recproca entre sistemas diferentes, como no caso de direito e economia
na constituio econmica. De acordo com Teubner, uma reentrada
recproca de direito e economia estabelece programas diferenciados
constitucionais, com diferentes significados normativos em cada con-
texto diferente, de forma que a propriedade e contrato so conceitos
constitucionais com os usos peculiares de acordo com os contextos par-
ticulares de direito e de economia seguindo a lgica dos jogos de lin-
guagem83. Teubner se refere a esses programas constitucionais diferen-
79 TEUBNER, Gunther. Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Glo-
balization. OUP, 2012. p. 84.
80
Idem, p. 85.
81 Idem, p. 89.
82 Idem, p. 102-110.
83 Idem, p. 110-113.
208 Pedro Fortes

ciados como espaos imaginrios84. Em outro trabalho, no entanto,


ele concordou com a idia de que a constituio econmica deve ser
concebida como o acoplamento estrutural trilateral de economia, di-
reito e poltica85.
Parece problemtico se desviar dos conceitos tradicionais da teo-
ria dos sistemas de Luhmann e supor que esses movimentos interpretati-
vos no alterariam a diferenciao interna rigorosa de cada sistema social
particular. Teubner aborda este ponto brevemente, admitindo que os sis-
temas sociais no so totalmente autnomos e que h sempre pontos de
heteronomia86. E, no entanto, esta parece ser apenas uma pequena conces-
so. Teubner insiste no imperativo da conectividade de operaes recursi-
vas e a orientao do sistema jurdico no sentido de um e somente um
cdigo binrio de legal/ilegal87. No entanto, esses pontos de comunicao
heternoma tambm poderiam integrar o discurso jurdico interno e parti-
cipar nas operaes internas de um sistema jurdico. Argumentos polti-
cos, ideolgicos e econmicos so parte do discurso jurdico e re-entram
no sistema jurdico regularmente. A observao emprica sugere que o
discurso jurdico contemporneo incorpora conhecimentos de economia,
poltica, religio e outros sistemas sociais em seus prprios termos, sem
necessariamente traduzir esse conhecimento heternomo em termos jur-
dicos. Portanto, as discusses sobre a eficincia econmica, partido pol-
tico, e crena religiosa podem muito bem resultar em raciocnio jurdico
que comunica a tomada de deciso em termos hbridos se eficiente-
mente econmico, ento legal; se politicamente correto, ento legal; se
religiosamente transcendente, ento legal.
O recurso a elementos normativos econmicos, polticos e reli-
giosos nas operaes internas de um sistema legal elimina a conectivida-
de das operaes recursivas, mas isso necessariamente resultaria em cor-
rupo sistmica, desintegrao sistmica, ou qualquer outra patologia
sistmica? Ambos Neves e Teubner so bastante ambguos. s vezes,
eles sugerem que a incorporao de elementos normativos de outros sis-
temas sociais em seus prprios termos levaria corrupo do sistema
jurdico, especialmente atravs da influncia da anlise econmica do

84 TEUBNER, Gunther. Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Glo-


balization. OUP, 2012. p. p. 112.
85 TEUBNER, Gunther. A Constitutional Moment? The Logics of Hitting the Bottom.
In: KJAER, Paul; TEUBNER, Gunther; FEBBRAJO, Alberto (Eds.). The Financial
Crisis in Constitutional Perspective: The Dark Side of Functional Differentiation.
Hart, 2011. p. 38.
86 TEUBNER, op. cit., p. 65.
87 Idem, p. 79.
Teorias Contemporneas do Direito 209

direito na interpretao jurdica ou do abuso do poder econmico quanto


ao Estado democrtico de Direito88. Outras vezes eles consideram inevi-
tvel a premissa de que o nosso mundo constitudo por uma sociedade
contempornea multicntrica e seu policontextualismo com um pluralis-
mo de racionalidades parciais. Uma vez que um observador aceita a pos-
sibilidade de racionalidade transversal ou fragmentao constitucional, o
discurso jurdico parece aberto a influncias normativas multivocais e de
inevitveis perspectivas interdisciplinares sobre o sistema jurdico. Am-
bos Neves e Teubner tambm parecem aceitar a incorporao de mlti-
plas fontes de conhecimento dentro das operaes do sistema jurdico89.
Teubner ainda elogia a abertura da lei perante uma sociedade represen-
tada pelo pluralismo jurdico com o seu potencial para vincular o direito
para diversos discursos sociais e se tornar uma fonte de conhecimento
tcito do direito no ambiente social90. O direito pode se abrir para uma
multiplicidade de discursos sociais e dinmicas da sociedade civil91.

88 Particularmente com relao incorporao da anlise econmica do direito, Teubner


muito crtico: constitucionalismo econmico, teoria dos custos de transao, a teo-
ria dos direitos de propriedade, escolha pblica, a economia das instituies e da
economia legais so todas as vertentes diferentes de um movimento que pretende
substituir os termos supostamente obsoletos de interesse pblico, justia e solidarie-
dade para com o ideal de eficincia econmica. O movimento fala com o pathos de
um direito natural, simultaneamente em nome da natureza e da razo. A raciona-
lidade interna do mercado e da organizao identificada com a natureza da socie-
dade moderna, que precisa refletir a constituio legal da economia e da sociedade.
Estiliza-se como o resultado de uma mudana de paradigma que substitui completa-
mente orientaes poltico-moral mais velhas e, nas suas pretenses de exclusividade,
no tolera nenhum outro paradigma alm de si mesma. TEUBNER, Gunther.
Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Globalization. OUP, 2012.
p. 34. Para Marcelo Neves, a influncia de foras econmicas tambm pode
corromper o sistema: Aqui, o cdigo de um dos sistemas sabotado pelo cdigo de
outro sistema, de modo que o aquele perde capacidade para se reproduzir de forma
consistente. Assim, se o cdigo ter/no ter (economia) corrompe as regras do jogo
democrtico, atravs do processo eleitoral ou de tributao, sabotando diretamente o
cdigo da poltica (a diferena democraticamente construda entre governo e
oposio), a corrupo sistmica seguir se o sistema poltico se mostrar incapaz de
reagir sobreposio negativa pela economia com seus prprios critrios e
programas. NEVES, Marcelo. Transconstitutionalism. Hart, 2013. p. 30.
89 NEVES, Marcelo. Transconstitutionalism. Hart, 2013. p. 18-36; TEUBNER, Gunther.
Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Globalization. OUP, 2012.
p. 162-173.
90
TEUBNER, Gunther. Legal Pluralism as a Form of Structural Coupling. In: FEBBRAJO,
Alberto; HARSTE, Gorm (Eds.). Law and Intersystemic Communication: Understan-
ding Structural Coupling. Ashgate, 2013. p. 358-360.
91 Idem, p. 360.
210 Pedro Fortes

Eu concordo com Teubner, Neves, e Fischer-Lescano a respeito


da inevitabilidade da multiplicidade de vozes sociais: homo sapiens,
homo faber, homo oecologicus, homo militans, homo oeconomicus, homo
politicus, homo sociologicus, homo religiosus, homo psychologicus etc92.
No entanto, observando empiricamente nossas sociedades contempor-
neas, a minha intuio contrria sua insistncia na preservao da
autopoiese, acoplamento estrutural, e autorreferncia como parte das
ferramentas conceituais para a anlise constitucional dentro da teoria dos
sistemas. A multiplicidade de discursos sociojurdicos e de fontes norma-
tivas se reflete no pensamento jurdico atravs do caleidoscpio comple-
xo da cultura jurdica. Caleidoscpios operam atravs do princpio de
reflexes mltiplas, uma vez que vrios espelhos so colocados dentro do
cilindro em um determinado ngulo entre si. A imagem final observada
pelo observador compreende uma fuso ou uma bricolagem de vrios
elementos constitudos de vrios espelhos no interior do caleidoscpio.
Igualmente, mltiplas influncias normativas de uma constituio so
refletidas no caleidoscpio da cultura jurdica, produzindo uma fuso ou
uma bricolagem de vrios elementos para o observador. Esta metfora do
caleidoscpio da cultura jurdica sugere que as constituies contempor-
neas so constitudas por agrupamentos estruturais de direito, poltica,
economia e religio. Vrias influncias normativas so incorporadas ao
discurso jurdico e as operaes internas de sistemas jurdicos contm
elementos heterogneos na codificao que acabar por gerar uma deci-
so sobre constitucional/inconstitucional.
Como um observador das constituies contemporneas, parece
que a questo est alm do tradicional debate entre autopoiese (sistemas
autnomos autorreferenciais fechados) e allopoiese (sistemas dependen-
tes heterorreferenciais abertos). Constituies contemporneas contm
decises coletivas vinculantes sobre um vasto espectro de questes jurdi-
cas, polticas, econmicas e religiosas e pressupem influncia recproca
contnua de vrios sistemas para as suas operaes plurvocas complexas.
Neste sentido, o sistema jurdico mantm suas prprias referncias jurdi-
cas internas e autonomia relativa, mas deve incorporar mltiplos elemen-
tos normativos dos outros sistemas sociais, a fim de operar e solucionar
questes constitucionais complexas. O estado constitucional brasileiro
proporciona um exemplo interessante: como podemos observar o princ-
pio da eficincia, sem o conhecimento do direito, economia e poltica?
Como podemos observar a questo da funo social da propriedade e a
demanda social complexa pela reforma agrria sem refletir sobre direito,
92 FISCHER-LESCANO, Andres. Systemtheorie als Kritische Gesellchaftstheorie. In:
AMSTUTZ, Marc; FISCHER-LESCANO, Andreas (Eds.). Kritische Systemtheorie:
Zur Evolution einer Noermativen Theorie. Transcript, 2013. p. 21.
Teorias Contemporneas do Direito 211

economia, poltica e religio? Como podemos observar questes relacio-


nadas com a proteo dos consumidores, polticas ambientais, de sade e
de direitos sem a ateno para as disciplinas jurdicas, atores polticos,
interesses econmicos e crena na fora de lei? Em anlises constitucio-
nais contemporneas, vrios elementos normativos so essenciais para as
operaes discursivas dentro do sistema jurdico que combinam mltiplas
referncias em uma fuso de horizontes normativos93. Curiosamente, o
prprio Luhmann sugeriu que o problema da articulao estrutural entre
direito e poltica poderia ser uma questo de demarcao ou, talvez, de
fuso94. Mesmo que Luhmann e seus seguidores nunca tenham persegui-
do esse caminho alternativo de se considerar que as comunicaes inter-
sistmicas produzem uma fuso, ele se encaixa muito melhor com a in-
terpretao constitucional contempornea, que influenciada pela her-
menutica e estudos interdisciplinares.
Parece que esta complexa articulao de agrupamentos estrutu-
rais que gera esta fuso de mltiplos elementos normativos pode ser ob-
servada como um sistema pluripoitico95, constitudo por uma pluralidade
de comunicaes codificadas autorreferenciadas e heterorreferenciadas.
Com o conceito de pluripoiesis, incorpora-se teoria sistmica o desen-
volvimento biolgico de um sistema fundamentado sobre o fenmeno da
pluripotncia, ou seja, o potencial das clulas de se diferenciarem em um
espectro de vrios tipos de clulas-tronco embrionrias. Clulas pluripo-
tentes tm o poder de se diferenciar em qualquer tipo de camadas germi-
nativas endoderme, mesoderme, ou ectoderma, ou qualquer um dos
mais de 200 tipos de clulas encontradas em um corpo adulto96. As clu-
las estaminais pluripotentes tm paisagens especializadas de variaes
genticas, que so importantes para a manuteno de pluripotncia97. Em
93 Ver GADAMER, Hans Georg. Truth and Method. Continuum Impacts, 2004;
DWORKIN, Ronald. Laws Empire (Hart 1998); LUHMANN, Niklas. Introduction
to Systems Theory. Polity, 2013. p. 151-2.
94 LUHMANN, Niklas. The Unity of the Legal System. In: TEUBNER, Gunther (Ed.).
Autopoietic Law A New Approach to Law and Society. De Gruyter, 1987. p. 13.
95 Eu estou introduzindo este termo como um neologismo, tomando emprestado da
terminologia contempornea relacionada com a reproduo celular que se refere
pluripotncia como o poder de clulas-tronco para se reproduzir de vrias maneiras.
Em contraste com o modelo autorreferencial defendido por Maturana, a pesquisa
biolgica contempornea indica a existncia de clulas pluripotentes, totipotentes e
multipotentes, mas a investigao cientfica no encontrou nenhum caso de clulas
unipotentes, que teriam capacidade de se diferenciar unicamente em um tipo de clula
(seguindo o modelo de reproduo autorreferencial de clulas vivas de Maturana).
96 MITALIPOV, Shoukhrat. Totipotency, Pluripotency and Nuclear Reprogramming.
Adv Biochem Eng Biotechnol., v. 114, p. 185-6, 2009.
97 LIANG, Gaoyang; ZHANG, Yi. Embryonic Stem Cell and Induced Pluripotent Stem
Cell: An Epigenetic Perspective. Cell Research, v. 23, p. 49, 2013.
212 Pedro Fortes

contraste com a preferncia por clulas unipotentes e pela reproduo


autorreferencial no mbito das operaes internas de sistemas defendidas
por Maturana, a pesquisa biolgica contempornea indica que Clulas-
Tronco Embrionrias pluripotentes fornecem uma fonte inesgotvel de
qualquer tipo de clula para terapias de substituio, proporcionando
possvel cura para muitas condies destrutivas98. Importante, a biologia
contempornea faz a distino entre processos de diferenciao, de-dife-
renciao e trans-diferenciao de clulas diferenciadas, revelando um
novo panorama da plasticidade das clulas animais e suas tipologias99.
Alguns estudos revelam a complexidade dos processos de desenvolvi-
mento e o delicado equilbrio entre pluripotncia e diferenciao das c-
lulas100. Curiosamente, clulas diferenciadas podem ser reprogramadas
para um estado pluripotente por transferncia de contedo nuclear ou por
fuso com clulas-tronco embrionrias101. Uma das concluses importan-
tes relacionadas com a descoberta de pluripotncia induzida foi a obser-
vao de que certos fatores de transcrio so determinantes do destino
da clula cuja expresso enforada pode mudar um tipo de clula madu-
ra para um outro102. Em suma, a biologia contempornea revela um
cenrio complexo de pluripotncia e diferenciao que no corresponde
distino simplex entre autopoiese e allopoiese formulada por Maturana e
Varela e adotada pelos tericos do sistema tambm103.
98 MITALIPOV, Shoukhrat. Totipotency, Pluripotency and Nuclear Reprogramming.
Adv Biochem Eng Biotechnol., v. 114, p. 186, 2009.
99 SUGIMOTO, Kaoru; GORDON, Sean P.; MEYEROWITZ, Elliot M. Regeneration in
plants and animals: dedifferentiation, transdifferentiation, or just differentiation?
Trends in Cell Biology, v. 21, Issue 4, p. 212, 2011.
100 WESTERN, Patrick. Foetal Germ Cells: Striking the Balance Between Pluripotency
and differentiation. The International Journal of Developmental Biology, v. 53, p.
393-394, 2009.
101 TAKAHASHI, Kazutoshi; YAMANAKA, Shinya. Induction of Pluripotent Stem
Cells from Mouse Embryonic and Adult Fibroblast Cultures by Defined Factors. Cell,
126, 2006. p. 663-676; TAKAHASHI, Kazutoshi; TANABE, Koji; OHNUKI, Mari;
NARITA, Megumi; ICHISAKA, Tomoko; TOMODA, Kiichiro; YAMANAKA,
Shinya. Induction of Pluripotent Stem Cells from Adult Human Fibroblasts by De-
fined Factors. Cell, 131, 2007. p. 861-872; YU, Junying; VODYANIK, Maxim A.;
SMUGA-OTTO, Kim; ANTOSIEWICZ-BOURGET, Jessica; FRANE, Jennifer L.;
TIAN, Shulan; NIE, Jeff; JONSDOTTIR, Gudrun A.; RUOTTI, Victor; STEWART,
Ron; SLUKVIN, Igor L.; THOMPSON, James A. Induced Pluripotent Stem Cell
Lines Derived from Human Somatic Cells. Science, v. 318, 2007.
102 STADTFELD, Matthias; HOCHEDLINGER, Konrad. Induced Pluripotency: History,
Mechanisms, and Applications. Genes & Development, v. 24, p. 2.239-2.263, 2010.
103 VARELA, F. G.; MATURANA, H. R.; URIBE, R. Autopoiesis: The Organization of
Legal Systems, Its Characterization and a Model. Cybernetics Forum, v. 10, p. 8,
1981; NEVES, Marcelo. From the Autopoiesis to the Allopoiesis of Law. Journal of
Law and Society, v. 28, n. 2, p. 242-64, 2001.
Teorias Contemporneas do Direito 213

Eu suponho que os tericos do sistema podem argumentar que


as referncias a biologia evolutiva, autopoiese, acoplamento estrutural, e
codificao autorreferencial e programas so metafricas. De acordo com
este argumento, mesmo que a investigao cientfica sobre o desenvolvi-
mento celular tenha sido transformada a partir do conhecimento da pluri-
potncia, da complexidade estrutural e da trans-diferenciao de elemen-
tos diferenciados, os conceitos tradicionais da teoria de Luhmann sistema
poderiam reter sua fora explanatria que justificaria sua preservao. No
entanto, parece que seus conceitos estavam alinhavados tambm com a
tradio positivista de uma teoria pura do direito ou de um conceito de
direito com separabilidade entre direito e moral104. No entanto, este dog-
ma de uma teoria pura do direito com base em um processo circular de
normatividade encadeando normatividade foi relativizado pelos juspositi-
vistas contemporneos105. Os dogmas tambm devem ser revisados pelos
tericos contemporneos dos sistemas por falta de coerncia com as ob-
servaes empricas de experincia constitucional contempornea a
menos que, se posso parafrasear Fischer-Lescano, gostaramos de nos
imaginar pedindo outra taa de champanhe em um lounge VIP completa-
mente desconectados da experincia. Com os ps no cho, vamos obser-
var as operaes internas do sistema jurdico com elementos comunicativos
plurivocais eficiente/ineficiente; governo/oposio; crena/descrena
levando a decises judiciais sobre constitucionalidade/inconstitucio-
nalidade dos casos. Atualmente, esses elementos comunicativos da Cons-
tituio so pluripotentes, podendo gerar elementos comunicativos seme-
lhantes ou diferentes dentro da dinmica da comunicao intersistmica
de acordo com o nicho ambiental em particular106. Por exemplo, a maioria

104 KELSEN, Hans. The Pure Theory of Law. Lawbook Exchange, 2009; HART, H. L.
A. The Concept of Law. 3. ed. OUP, 2012; HART, H. L. A. Positivism and the
Separation between Law and Morals. Harvard Law Review, v. 71, n. 4, p. 593, 1958;
KELSEN, Hans. The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence. Harvard
Law Review, v. 55, n. 1, p. 44, 1941; LACEY, Nicola. A Life of H. L. A. Hart: The
Nightmare and the Noble Dream. OUP, 2006.
105 GARDNER, John. Law as a Leap of Faith. OUP, 2014; DICKSON, Julie. Evaluation
and Legal Theory. Hart, 2003.
106 Devido s limitaes de espao no posso explorar totalmente esse insight aqui, mas
devo mencionar simplesmente que o conceito de nicho foi muito importante para Ma-
turana, mas parece no receber a mesma ateno de Luhmann: O resultado mais fun-
damental da dinmica de acoplamento estrutural que um sistema vivo nunca est
fora de lugar, enquanto vivente. Eu chamo o lugar que um sistema vivo ocupa na rea-
lizao de sua vida, o seu nicho. Como conseqncia de viver na conservao da
adaptao em seu nicho, um sistema vivo sempre aparecer sabendo viver nas cir-
cunstncias em que vive at que ele morra: sistemas vivos nunca esto fora de lugar,
ou mais ou menos adaptado ao viver. MATURANA, Humberto. Autopoieses,
214 Pedro Fortes

das decises do sistema jurdico sobre a legalidade/ilegalidade de uma


fuso empresarial so baseadas na anlise econmica do direito. A maio-
ria das decises sobre questes eleitorais so fundamentadas em argumen-
tos polticos. Casos de secularismo e liberdade religiosa inevitavelmente
combinam comunicaes de crena/descrena ou transcendncia/imanncia
com elementos jurdicos. Em outras palavras, nichos ambientais influen-
ciam a fora gravitacional de referncias jurdicas, polticas, econmicas,
ou religiosas sobre o Estado de direito e o sistema jurdico.
Luhmann provavelmente se oporia a esta proposta de conceituar
a constituio como um sistema pluripoitico, constitudo pelo agrupa-
mento estrutural do direito, poltica, economia e religio, e com comuni-
caes geradas por uma fuso de elementos normativos autorreferenciais
e heterorreferenciais. Um sistema pluripoitico seria relativamente aut-
nomo, uma possibilidade que Luhmann vislumbrou e rejeitou a fim de
preservar a dureza do conceito de autopoiese, ou seja, de acordo com ele,
um sistema no pode ser apenas um pouco autopoitico ou ou no
autopoitico107. No entanto, um sistema pluripoitico no seria uma hip-
tese de mera de-diferenciao ou como afirmou Bruno Latour uma
sugesto de que ns nunca fomos modernos108. Ao contrrio, uma
hiptese da alta complexidade estrutural dos sistemas sociais109. Como
observou o prprio Luhmann, as relaes entre os sistemas e seus am-
bientes esto se tornando mais complexas ao ponto em que um nmero
crescente de acoplamentos estruturais relativamente improvveis so
necessrios para a sua manuteno110. Contudo, Luhmann insiste que
os sistemas sociais devem manter sua autopoiese, ou caso contrrio, eles
tendem a auto-destruio111. No entanto, analisando o mesmo ponto, Ma-
turana enfatiza a plasticidade de estruturas e a capacidade sistmica de
sofrer alteraes e conservar a identidade do sistema 112. Se tomarmos
perspectivas evolutivas em considerao, a plasticidade estrutural tam-
bm explicaria a adaptao do direito em um sistema pluripoitico. Afi-
nal de contas, os observadores no tm razo para imaginar que como

Structural Coupling, and Cognition: A History of These and Other Notions in the
Biology of Cognition. Cybernetics & Human Knowing, v. 9, n. 3-4, p. 17, 2002.
107 LUHMANN, Niklas. Introduction to Systems Theory. Polity, 2013. p. 82.
108 LATOUR, Bruno. We have never been modern. Harvard, 1993.
109 LUHMANN, op. cit., p. 73.
110 Idem, p. 95.
111 Idem, p. 88.
112 MATURANA, Humberto. Autopoieses, Structural Coupling, and Cognition: A Histo-
ry of These and Other Notions in the Biology of Cognition. Cybernetics & Human
Knowing, v. 9, n. 3-4, p. 16-17, 2002.
Teorias Contemporneas do Direito 215

equivocadamente pontificou Fukuyama Luhmann tambm apontou-nos


para o fim da histria com a sua teoria dos sistemas sociais autopoiti-
cos113. Ao contrrio, o caleidoscpio da cultura jurdica reflexiva fornece
mltiplas fontes de influncia para uma sociedade de indivduos caleidos-
cpicos114 ou, de acordo com Elias, de homo apertus e no de homos
clausus115.
Assim como clulas pluripotentes iro se diferenciar em um
continuum de vrios tipos de clulas-tronco embrionrias, os argumentos
constitucionais tambm tm o poder de diferenciao em mltiplas dire-
es, combinando elementos de direito, economia, poltica e religio
atravs de uma bricolagem ou uma fuso destas diversas implicaes
sociais sistemas. Portanto, no h necessariamente clausura normativa em
um sistema pluripoitico, porque o que deve ser lcito/ilcito pode ser
definido por uma combinao complexa de anlise do que deve ser efi-
ciente/ineficiente, apoiado/oposto, e acreditado/desacreditado. Neste ce-
nrio, o processo de tomada de deciso jurdica depende mais do compor-
tamento reflexivo dos indivduos caleidoscpicos, que negociam signifi-
cado normativo e mediam os resultados legais, comunicando suas ideias
jurdicas, econmicas, polticas e religiosas sobre o direito na sociedade.
Portanto, o caleidoscpio da cultura jurdica reflexiva opera atravs do
princpio de mltiplas reflexes, porque vrios discursos sociojurdicos e
fontes do pensamento jurdico constituem as comunicaes normativas
das operaes internas do sistema jurdico. Como o sistema jurdico
normativamente aberto e no depende exclusivamente de um cdigo autor-
referencial de lcito/ilcito, comunicaes feitas pela conscincia dos in-
divduos podem ser incorporadas no cdigo normativo do sistema jurdico
sem resultar em sua destruio.

113 FUKUYAMA, Francis. The End of History and the Last Man. Penguin, 1992. Ver,
por exemplo, THORNHILL, Chris. A Sociology of Constitutions: Constitutions and
State Legitimacy in Historical-Sociological Perspective. CUP, 2012.
114 FRIEDMAN, Lawrence. Law, Lawyers, and Popular Culture. Yale Law Journal, v. 98,
n. 8, p. 1.585-6, 1989. O indivduo jurdico, como o indivduo da cultura popular de
hoje, no para ser confundido com o ator plido, econmico do sculo XIX, que sem
humor, temente a Deus, trabalhador e ansioso; em vez disso, o indivduo da
contemporaneidade uma pessoa autnoma cheia de vida; um indivduo expressivo,
um indivduo caleidoscpico, um indivduo de um milho de opes de estilos,
hbitos, cores, religies, modos de vestir, cozinhas e preferncias sexuais; um
indivduo cuja racionalidade, por assim dizer, vai muito alm da racionalidade do
sculo XIX e cujas necessidades e exigncias expressas na vida e no direito so
maiores e mais complexas.
115 ELIAS, Norbert. Civilizing process. Blackwell, 2000; DUNNING, Eric; HUGHS,
Jason; ELIAS, Norbert. Modern Sociology. Bloomsbury, 2013.
216 Pedro Fortes

4 CONCLUSO

Neste captulo, propus uma nova hiptese para observar os es-


tados constitucionais contemporneos a partir da perspectiva da teoria dos
sistemas. Como explicado, tericos do sistema, como Marcelo Neves,
Andreas Fischer-Lescano, e Gunther Teubner partem da conceituao
tradicional de autopoiese, acoplamento estrutural, e codificao autorrefe-
rencial. Eles desenvolveram teorias alternativas com base em insights de
teoria social crtica ps-colonialista, da Escola de Frankfurt e do ps-
estruturalismo francs. No entanto, a racionalidade transversal, a teoria
crtica e fragmentao constitucional mantiveram a estrutura conceitual
da teoria sistmica tradicional desenvolvida por Niklas Luhmann. Este
captulo revisa esses conceitos tradicionais, propondo uma leitura con-
tempornea da teoria sistmica do direito e sugerindo que podemos ob-
servar o Estado constitucional como um caso de agrupamento estrutural
entre direito, poltica, economia e religio. E como o observador observa
a contnua referncia a vrios elementos normativos dentro das operaes
internas do sistema jurdico, parece que qualquer demanda pode ter o
poder de se diferenciar em vrias direes normativas em um sistema
jurdico pluripoitico. Alm disso, o caleidoscpio de uma cultura jurdi-
ca reflexiva opera atravs de um princpio de mltiplas reflexes, emol-
durando horizontes de significado normativo que acabaro por constituir
uma fuso de horizontes convidando indivduos caleidoscpicos para
pensar sobre o direito, negociar sentido normativo, e comunicar suas ideias,
pensamentos e opinies sobre o direito na sociedade contempornea.

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220 Pedro Fortes
Teorias Contemporneas do Direito 221

F E CONHECIMENTO NO DIREITO1

Ino Augsberg2

Eu vou contar a vocs uma histria sobre f e conhecimento, e


como eles se relacionam com o direito. F e Saber , evidentemente, (o
correspondente em portugus para) o ttulo de uns dos primeiros escritos
de Hegel, um ensaio publicado no Kritisches Journal der Philosophie em
18023. Nesse ensaio, Hegel avalia minuciosamente o trabalho filosfico
de Kant, Jacobi e Fichte. Segundo Hegel, os trs tm em comum a tenta-
tiva de estabelecer uma distino entre razo ou conhecimento, de um
lado; e f, do outro; assim libertando a filosofia de seu antigo papel de
ancilla theologiae. Apesar dessa libertao parecer o clssico triunfo do
pensamento iluminista sobre as trevas medievais, Hegel aponta o preo
que teve de ser pago por essa manobra. Ao ser assim concebido, o pen-
samento filosfico deixa de ser estruturado para a descoberta da verdade
absoluta. Um modo de pensar deliberadamente finito, voltado para a
compreenso de objetos finitos de cognio. Para Hegel, ao abandonar
sua dimenso teolgica, a filosofia perdeu sua mais preciosa ambio. Ele
nos confronta com os custos do que pode ser chamado de secularizao
do pensamento.

1 Traduzido do ingls por Julia Nemirovsky.


2 Formado em Direito, Filosofia, Literatura e Histria da Arte nas Universidades de
Heidelberg e Freiburg. Doutor em Direito pela Universidade de Hamburg e doutor em
filosofia pela Universidade de Freiburg. Livre-docente pela Universidade de Munique.
Desde 2013 sucessor de Robert Alexy na ctedra de Teoria do direito e Direito Pbli-
co na Universidade Cristian-Albrechts zu Kiel.
3 Ver HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Glauben und Wissen oder die Reflexionsphi-
losophie der Subjektivitt in der Vollstndigkeit ihrer Formen als Kantische, Jaco-
bische und Fichtesche Philosophie. In: id., Smtliche Werke. Jubilumsausgabe in
zwanzig Bnden. Hermann Glockner (Ed.). Erster Band: Aufstze aus dem
kritischen Journal der Philosophie und andere Schriften aus der Jenenser Zeit,
Stuttgart-Bad-Canstatt. 4. ed. Frommann, 1965, p. 277.
222 Ino Augsberg

Quase dois sculos mais tarde, Jacques Derrida lana suas re-
flexes sobre religio sob o mesmo ttulo hegeliano de F e Saber4.
Partindo da questo sobre como podemos ainda falar sobre religio, ou
sobre uma religio num singular problemtico , Derrida ainda assim
apresenta a religio como um fenmeno cuja fora vinculante no pode
ser considerada apenas como uma sobra ou como um resto anacrnico,
que a sociedade moderna ir gradualmente superar. Apesar de, muitas
vezes, ser relacionada com conforto e segurana, nada certo na religio,
muito menos o conceito de religio em si. Assim, a distino aparente-
mente clara entre f e conhecimento desmorona.
Nessa mesma linha, eu analisarei cuidadosamente o tema f e
conhecimento com um olhar sobre o direito e sobre a discusso da certe-
za jurdica, em particular, avaliando se devemos reconstruir esse debate
de forma diversa se levarmos em conta que a certeza no apenas uma
questo cientfica, mas tambm teolgica. Num primeiro passo, eu anali-
so esforos pretritos e presentes que pretenderam lidar com a incerteza.
Construindo uma genealogia dos conceitos e identificando um modelo em
trs etapas, eu ento questiono se as solues elaboradas at o momento
so de fato satisfatrias ou se precisam ser suplementadas por novos as-
pectos, que podem ser chamados de autopistia jurdica. Assim, o desen-
volvimento descrito at ento pode ser confrontado com algo como o
retorno dos reprimidos.
Entretanto, esse retorno no deve ser mal interpretado como o
episdio final de um processo histrico. Uma anlise mais cuidadosa vai
demonstrar que esse conceito de retorno no implica o encerramento de
uma evoluo. Ao contrrio, o retorno ocorre antes e sempre, em cada
uma das etapas do modelo. E ao faz-lo, parece subverter qualquer ideia
de desenvolvimentos lineares. Ainda assim, isso seria outra m compreen-
so, tanto do fenmeno em questo, quanto das minhas intenes a respei-
to dele. O conceito no tem por objetivo desacreditar a narrativa geneal-
gica que , evidentemente, um modo simplificado de contar a histria e,
assim, lidar com a incerteza. Eu no pretendo furtar a crena depositada
nesse tipo de histria. Muito ao contrrio: como mencionado acima, eu
no vou apenas contar a minha prpria histria. O que pergunto por que
podemos e, mais importante, por que precisamos acreditar em nossas pr-
prias histrias. Que tipo de f ns devemos investir nessas histrias para
torn-las crveis a ns mesmos? Em suma, nas pginas seguintes, eu ques-
tionarei a dimenso religiosa da certeza jurdica.
4 Ver DERRIDA, Jacques. Faith and Knowledge. The Two Sources of Religion at the
Limits of Reason Alone. In: id., ANIJAR, Gil (Ed.). Acts of Religion. New York:
Routledge, 2002.
Teorias Contemporneas do Direito 223

II

Eis, ento, a minha histria. Historicamente falando ou, era


uma vez, se preferir , uma busca pela certeza foi inaugurada como o
resultado da filosofia que tinha como ponto de partida a teologia. A
certeza se tornou um tema filosfico, uma vez que a ideia de mundo
como um kosmos bem estabelecido, uma ordo na qual tudo colocado
em seu devido lugar por um criador benigno, no era mais dada como
certa. Assim, uma das causas bsicas do racionalismo moderno, proe-
minentemente introduzida por Ren Descartes (e, na filosofia poltica,
por Thomas Hobbes), era uma forte desconfiana frente s fices esco-
lsticas tradicionais5. Na viso desses autores, a racionalizao implica-
va que a validade dos argumentos no deveria mais ser considerada
luz da autoridade, mas sim na avaliao de cada fenmeno particular.
Desse modo, a filosofia racional estabelecia-se como um movimento
duplo. Por um lado, apresentava um problema que, de uma perspectiva
escolstica, simplesmente no existia. Para uma filosofia profundamen-
te enraizada em crenas religiosas, a certeza mal poderia ser considera-
da um problema. Uma referncia do tipo credo quia absurdum est pode-
ria encerrar qualquer discusso. E, por outro lado, o racionalismo apre-
sentava uma soluo para o problema que ele prprio criara: a busca da
certeza era introduzida como a busca por mais e melhor conhecimento.
Superando doutrinas e convices escolsticas, os racionalistas viam a
incerteza como um dficit cognitivo que apenas o conhecimento poderia
e, de fato, iria curar. Nessa linha, era necessrio apenas construir
bases slidas para nossos processos cognitivos, algo que conheamos
com uma certeza que jamais poderia ser questionada. Ns precisamos,
na famosa passagem de Ren Descartes, de uma fundao quod certun
est et inconcussum6. Uma vez que esse fundamento slido estabeleci-
do, todo o restante seguiria naturalmente. Seremos capazes de erguer os
complexos edifcios de diferentes cincias, cujo desenvolvimento gra-
dual nos permitir, algum dia, encontrar solues para qualquer pro-
blema imaginvel. Ao agir assim, a humanidade deveria finalmente
preencher um imperativo expresso logo no incio da bblia. Ela se torna-

5 Ver HOBBES, Thomas. Leviathan. C. B. Macpherson (Ed.). London: Penguin


Books, 1985. Fourth Part, Chapter 46: Of Darknesse from Vain Philosophy, and
Fabulous Traditions.
6 DESCARTES, Ren. Meditationes de prima philosophia, in quibus Dei existentia, &
animae humanae a corpore distinctio demonstrantur. In: id., uvres. Ed. Charles Adam
& Paul Tannery, v. VII, Paris: Cerf, 1904, 1, 25.
224 Ino Augsberg

ria, para citar mais uma vez Descartes, matres & possesseur de la
Nature7.
Essa referncia bblica pe mostra uma caracterstica especfi-
ca da filosofia de Descartes. Um olhar mais atento revela que conceitos
teolgicos ainda desempenhavam um papel decisivo em seu pensamento.
Em contraste com suas prprias ambies iniciais, em Descartes, a cogni-
o no concebida apenas dentro dos limites da razo. Para possibilitar
o salto necessrio conexo entre o fundamento inabalvel do ego cogito
cogitatum e a constatao de que o mundo , de fato, o que pensamos que
ele seja em outras palavras, tomar a cogitata como uma representao
da realidade o criador benigno volta cena8.
Sob essa perspectiva, Kant aparentemente teve sucesso onde
Descartes falhou, regressando a conceitos tradicionais. Na questo de
abertura de sua filosofia, Kant segue o exemplo cartesiano. Perguntando e
explicando como julgamentos sintticos apriorsticos se apresentam pos-
sveis, Kant defende a certeza na cognio humana, contra o argumento
empirista de que todo o conhecimento baseado apenas em probabilida-
de. E mais: se a busca da certeza em Descartes exclua o campo da filoso-
fia moral, deixando-nos apenas com algumas indicaes pragmticas de
moral par provision, Kant expande a busca filosfica da certeza para
incluir tambm questes morais. Tanto na filosofia prtica quanto na
terica, suas solues so igualmente rigorosas. Enquanto Descartes ain-
da confiava em conceitos teolgicos, Kant rompe todas as relaes rema-
nescentes entre teologia e filosofia. A famosa declarao de que o campo
da filosofia s deveria limitar-se para deixar espao para a f , exata-
mente, a expresso positiva de que, para Kant, questes teolgicas no
so mais um tpico de pensamento filosfico. Para garantir a verdade
objetiva na cognio humana, a teologia descartada. Dentro apenas dos
limites da razo, as questes mais fundamentais somente podem ser des-
critas de modo negativo. E precisamente nesse ponto que a crtica de
Hegel entra em cena9.
Analisando com ainda maior cuidado a obra de Kant, encontra-
mos tambm em sua filosofia prtica e terica um certo tipo de f. A ra-

7 DESCARTES, Ren. Discours de la mthode pour bien conduire sa raison et chercher


la verit dans les sciences. In: id., uvres. Ed. Charles Adam & Paul Tannery, vol.
VI, Paris: Cerf, 1902, 1, 62.
8 Ver DESCARTES, Meditationes de prima philosophia, supra note 4, at 90: quod
Deus non sit fallax, sequitur omnino in talibus me non falli.
9 Ver KANT, Immanuel. Kritik der reinen Vernunft, 2. ed. 1787. In: Kants Werke.
Ed. Kniglich Preuische Akademie der Wissenschaften, Bd. III, Berlin: Georg
Reimer, 1911.
Teorias Contemporneas do Direito 225

zo apresentada como o reino dos postulados e das hipteses que deve-


mos pressupor, apesar de no podermos jamais comprovar sua existncia.
A razo pura implica uma dimenso de como se fosse que deve ser
pressuposta para, assim, garantir o conhecimento. Dessa forma, as frontei-
ras aparentemente ntidas entre f e conhecimento tornam-se imprecisas.
Eu retornarei questo teolgica mais adiante. Por ora, gostaria
de chamar a ateno para um diferente desvio na evoluo da certeza
enquanto conceito filosfico. primeira vista, o otimismo de Descartes
de que, por meio do pensamento racional, a humanidade finalmente se
tornaria senhora da natureza no durou muito. Sequer foi preciso um
terremoto para destruir essa crena. O que se provou marcadamente resis-
tente foi a noo subjacente de cincia como um desenvolvimento linear.
Concebida desse modo, a cincia apareceu como o processo que, pouco a
pouco, sempre incrementaria o conhecimento humano acerca do mundo.
E com esse contnuo aumento do conhecimento, todas as inquietantes
incertezas ainda existentes iriam gradualmente desaparecer. Com base em
descobertas cientficas confiveis, o processo decisrio das sociedades
no surgiria mais como uma questo de contingncia do irracional, e sim
como um processo completamente racional. A f de Descartes no pro-
gresso cientfico seguia firme.

III

Foi apenas no final do sculo XIX, ou mesmo no incio do scu-


lo XX, que esse conceito de confiana geral no conhecimento como meio
para soluo de problemas comeou a desmoronar. Por um lado, tornou-
-se evidente que o crescimento acelerado do conhecimento no reduzia as
dificuldades cognitivas. Em contraste, a cada novo achado e a cada nova
descoberta sobre problemas antigos, imediatamente levantavam-se novas
questes questes que, de fato, sequer poderiam ser imaginadas ou tra-
balhadas pelos cientistas antes das descobertas mais recentes. Por outro
lado, e talvez com maior relevncia, a ideia central de que o conhecimen-
to cientfico evolui de modo contnuo e linear foi questionada. A teoria
moderna da cincia foi a responsvel por esse processo. Ela demonstrou
que o progresso cientfico surge mais como a ruptura de linhas argumen-
tativas, do que como um contnuo caminhar em trilhas bem marcadas por
perspectivas j estabelecidas. De acordo com essas novas explanaes
tericas, a compreenso cientfica no evolui a passos curtos, e sim em
grandes saltos. Os mais relevantes progressos cientficos ocorreram devi-
do a invenes que romperam paradigmas, ou seja, porque alguns cientis-
226 Ino Augsberg

tas tiveram a coragem de desafiar e alterar questes e perspectivas gerais


em determinados campos de pesquisa, colocando, assim, todas as presun-
es pretritas de cabea para baixo, desacreditando seus achados mais
distintos ou comumente aceitos10.
Com o pano de fundo desta anlise, torna-se claro que, o que
num primeiro olhar pareceria a chance de superar a constante ameaa de
que nossa existncia social fosse meramente uma questo contingente,
numa segunda anlise apresenta-se como uma descoberta perturbadora: a
sociedade moderna contingente justamente por ser fundada no conhe-
cimento, e no apesar disso. Se o prprio conhecimento depende de pers-
pectivas e de paradigmas, ele no poderia servir de remdio para a neces-
sidade de se decidir questes sobre fundamentos incertos e sem conhecer,
com certeza, quais consequncias podem decorrer dessas decises.
E mais, a teoria moderna da cincia explicou por que nenhuma
observao verdadeiramente objetiva, sempre dependendo do obser-
vador e de seu posicionamento. Ao afirmar que em toda observao per-
manecem pontos cegos que jamais podero ser observados, essa aborda-
gem terica confirmou, novamente, que mais conhecimento no reduz a
incerteza. Na melhor das hipteses, ela desloca a incerteza de um lugar
para outro. Nessa perspectiva, a cincia no mais a cura que ajuda a
remediar a incerteza. Ao contrrio, a prpria cincia a fonte bsica de
uma eterna e, de fato, crescente incerteza. Assim, uma vez mais cincia e
conhecimento no poderiam ser concebidos como baluartes contra a in-
certeza e o risco. Essa perspectiva nos permite entender porque a deno-
minao comum da sociedade moderna como sociedade do conhecimento
e tambm como sociedade do risco no descreve fenmenos opostos. Em
vez disso, essas denominaes falam de dois lados de uma mesma moeda11.

IV

No que diz respeito a tcnicas jurdicas especficas que vo nos


ajudar a lidar com a incerteza, tem-se que a primeira noo de incerteza

10 Ver FLECK, Ludwik. Entstehung und Entwicklung einer wissenschaftlichen


Tatsache. Einfhrung in die Lehre vom Denkstil und Denkkollektiv, Basel: Benno
Schwabe & Co., 1935 (reimpresso: Frankfurt/M: Suhrkamp, 1980); KUHN, Thomas
S. The Structure of Scientific Revolutions. 2. ed. Chicago: The University of Chicago
Press, 1970.
11 Ver LUHMANN, Niklas. Entscheidungen in der Informationsgesellschaft. In:
CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena (Eds.). Reform und Innovation in einer
unstabilen Gesellschaft. Stuttgart: Lucius & Lucius, 2005, p. 27.
Teorias Contemporneas do Direito 227

como falta de conhecimento exige estratgias jurdicas deliberadamente


voltadas para a produo e proliferao do conhecimento. O direito, j foi
dito, teve que se tornar um direito aprendiz, ou seja, um direito que
deliberadamente aumenta suas capacidades cognitivas de modo a com-
preender e, assim, dar conta de todas as inovaes em curso no moderno
ambiente que o cerca12.
Em contraste, a segunda perspectiva sobre o relacionamento en-
tre conhecimento e incerteza revela que essa estratgia jamais cumprir
inteiramente suas promessas. Ainda que questione a cura, ela no ques-
tiona o diagnstico fundamental de que a incerteza um problema, que
devemos superar de uma forma ou de outra. A diferena , unicamente,
que a soluo no pode mais ser encontrada especificamente num sistema
de gerenciamento do conhecimento jurdico. Uma vez que o conhecimen-
to no pode mais garantir certeza, porm a certeza continua sendo o que
buscamos para a construo de uma ordem social robusta, faz-se necess-
rio um substituto, um equivalente funcional nossa antiga confiana na
produo do conhecimento. Em outras palavras, precisamos de um meca-
nismo social que, apesar de no ser baseado no conhecimento, sirva ao
mesmo propsito de conferir bases slidas aos processos decisrios sociais.
Essa tcnica social especfica foi primeiramente descrita nas
anlises sociolgicas das organizaes. Nesse contexto, tornou-se conhe-
cida pela nomenclatura de absoro da incerteza13. Um olhar mais
prximo no campo jurdico revela que o direito tambm oferece exem-
plos particularmente ricos dessa forma de lidar com a incerteza14. No
direito, a operao bsica de absoro da incerteza constitui, primeira-
mente, a identificao de um dficit cognitivo e, posteriormente, o seu
preenchimento ainda que no por meios cognitivos, e sim normativos.
A forma mais evidente e explcita de se fazer isso a criao de fatos
confiveis por meio de fices jurdicas. Assim, o prprio direito pres-
creve como devemos compreender a realidade na qual o direito deve ser
aplicado. Porm, fices jurdicas so apenas a ponta do iceberg. H mui-
tos outros exemplos. Como fica sugerido por sua origem na sociologia
das organizaes, uma forma proeminente de absorver a incerteza a

12 Ver LADEUR, Karl-Heinz. Postmoderne Rechtstheorie. Selbstreferenz Selbstor-


ganisation Prozeduralisierung. 2. ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1995.
13 Ver MARCH, James G.; SIMON, Herbert A. Organizations. New York: John Wiley,
1958. p. 165. Mais detalhadamente, LUHMANN, Niklas. Organisation und
Entscheidung. Opladen/Wiesbaden: Westdeutscher Verlag, 2000. 183 et seq.
14 Ver AUGSBERG, Ino. Informationsverwaltungsrecht. Zur kognitiven Dimension
der rechtlichen Steuerung von Verwaltungsentscheidungen. Tbingen: Mohr, 2014,
chapter 7, 237 et seq.
228 Ino Augsberg

autoridade, e de uma perspectiva organizacional, isso significa hierarquia.


Uma ordem estritamente hierrquica, uma cadeia de comando, possibilita
que uma organizao confie em decises, sem questionar a suficincia de
sua fundamentao racional. Algumas decises simplesmente precisam
ser aceitas como vinculantes, no por conta da demonstrao suficiente
de suas boas razes, e sim porque algum, no topo da cadeia hierrquica,
assim determinou. Desse modo, a autoridade pode ser definida como o
poder de decidir, sem a obrigao de dar bons fundamentos para tanto15.
A competncia se torna um critrio formal, no material: ela reflete um
status, no uma habilidade ou uma expertise. De um certo ponto de vista,
a autoridade pode parecer uma forma puramente irracional de exerccio
do poder. E ainda que se compreenda a funo da racionalidade como
uma forma de viabilizar e de estabilizar processos decisrios complexos,
o que parecia irracional acaba se apresentando, simplesmente, como uma
outra forma de racionalidade
Outra maneira tpica de absoro da incerteza no sistema jurdi-
co algo que eu chamaria de temporalizao, isto , a clssica forma com
que o direito lida com o tempo. Nessa perspectiva, tanto a tradio de
civil law quanto de common law adotam a mesma tcnica. No direito,
novas decises no apenas podem, como devem, ser baseadas em deci-
ses pretritas, sejam elas judiciais ou legislativas. Ao decidir um novo
caso, o juiz de planto ou qualquer outra pessoa na posio de aplicao
do direito no pode, nem deve, questionar e reavaliar todos os pontos
fundamentais do caso. Ao contrrio, deve aceitar certas presunes j
consagradas em precedentes e na legislao.
Todas essas tcnicas tm em comum o fato de considerarem a
incerteza como um obstculo ou impedimento ao processo decisrio.
Enquanto no conseguimos garantir certeza, no sentido de um conheci-
mento inabalvel, ainda precisamos encontrar maneiras de nos livrarmos
das dificuldades impostas pela incerteza. Nesse contexto, a bem conheci-
da metodologia da ponderao de interesses pode funcionar tambm co-
mo um exemplo de absoro da incerteza. Nessa virada cognitiva, a ideia
de sopesar princpios concorrentes reafirma que a incerteza pode aparecer
nos dois pratos da balana. E mais, a dimenso da incerteza, isto , a pro-
babilidade de que uma violao a interesses legalmente protegidos efeti-
vamente ocorrer, constitui o peso respectivo de cada um dos princpios
em jogo. Obviamente, essa tcnica parte da presuno de que, apesar de
no sermos capazes de substituir incertezas por conhecimento, podemos

15 Ver BAECKER, Dirk. Zum Problem des Wissens in Organisationen. In: id., Organi-
sation als System. Aufstze, Frankfurt/M.: Suhrkamp, 1999, p. 68 e 72.
Teorias Contemporneas do Direito 229

estimar sua dimenso e, assim, equilibr-los. Dessa forma, mais uma vez
a incerteza considerada como o problema fundamental a ser resolvido
pela metodologia jurdica.

Em oposio a tais perspectivas, o terceiro passo na evoluo


do gerenciamento da incerteza no mais a enxerga como um obstculo
criao de uma ordem social. Ao contrrio, ela reconhece a incerteza
como uma precondio necessria ao processo decisrio. Apenas ques-
tes que deixam espao para mais de uma opo podem ser de fato deci-
didas. Tradicionalmente, essa possibilidade de variao constitui o resul-
tado da incerteza. Em contraste, se um determinado caso no guarda em
si qualquer incerteza, no h nada mais a ser decidido. Nessas circunstn-
cias, o que antes era chamado de deciso, passa a ser substitudo por um
mero ato de conhecimento. Em vez de escolher entre diferentes opes,
deve-se apenas encontrar a resposta certa para o problema cognitivo de
saber o que precisa ser feito para se atingir determinado objetivo. De
modo oposto a esse processo cognitivo, o processo decisrio se apresenta
como um paradoxo: apenas questes que, em princpio, no podem ser
decididas podem, por fim, serem decididas de fato16.
At aqui, a terceira perspectiva sobre a incerteza apenas descre-
ve um critrio que distingue cognio e deciso. Como esses critrios
podem ser igualmente aplicados tambm s demais perspectivas, esse
terceiro passo parece agregar pouco discusso. Porm, tal movimento
decisivo no depende do que ou de como essa diferena apresenta-
da. O que realmente conta como a terceira perspectiva trata das duas
estratgias opostas. Ela reconhece uma certa precedncia do processo
decisrio sobre solues cognitivas, afirmando no ser desejvel substituir
deciso por conhecimento em todas as reas ou atividades humanas. Ao
contrrio, algumas esferas sociais apenas funcionaro bem enquanto hou-
ver incerteza suficiente e espao para tomadas de deciso17.
Dois exemplos reveladores dessa viso so a economia e a de-
mocracia. No momento em que a economia deixar de ser uma questo de
incerteza, e todas as suas questes puderem ser respondidas por meios

16 FOERSTER, Heinz von. Ethics and Second-Order Cybernetics. Cybernetics and


Human Knowing, v. I, n. 9, p. 14, 1992.
17 Ver AUGSBERG, Ino. Einleitung: Ungewissheit als Chance eine Problemskizze. In:
id. (Ed.). Ungewissheit als Chance. Perspektiven eines produktiven Umgangs mit
Unsicherheit im Rechtssystem, Tbingen: Mohr Siebeck, 2009, 1.
230 Ino Augsberg

cientficos satisfatrios, o mercado econmico deixar de existir. Ele se


sustenta na ignorncia de todos os participantes que podem especular,
mas jamais sabem ao certo se suas expectativas se tornaro verdadeiras18.
Do mesmo modo, a existncia da democracia sugere que as decises pol-
ticas no so uma questo de verdade e, portanto, no podem ser decidi-
das de acordo com uma escala de falso ou verdadeiro. Caso contrrio, a
legitimidade democrtica teria que ser deixada de lado, abrindo espao
para uma expertise cientfica. Sob essa tica, a inveno da democracia
acarreta o abandono de todas as formas clssicas de certeza, substituindo-
-se ordem e harmonia social preconcebidas por um conflito permanente19.
Um terceiro exemplo dessa perspectiva o direito20. Aps o de-
clnio do positivismo jurdico do final do sculo XIX, a aplicao do di-
reito no pode mais ser vista como um processo puramente lgico. Deci-
dir um caso no significa simplesmente fazer uso de mtodos dedutivos
que vo automaticamente partir de conceitos gerais para alcanar deci-
ses singulares. Ao contrrio, aplicar o direito significa partir de certas
precondies para chegar a um novo status, num processo que no pode
ser reconstrudo apenas com silogismos. Ele se manifesta como uma es-
pcie de salto. De acordo com Carl Schmitt, toda deciso jurdica guarda
em si um elemento de creatio ex nihilo21. No direito, existe sempre algo
que no pode ser previsto. Mais uma vez, essa falta de predeterminao,
que pode ser vista como a incerteza constitutiva do direito, no um d-
ficit, e sim uma necessidade. Se o direito fosse uma mera questo de infe-
rncia lgica, ele perderia seu carter dinmico e sua capacidade de lidar
com novos e emergentes fenmenos sociais. Ele no seria mais capaz de
reagir a desenvolvimentos recentes do mundo moderno.
Assim, o gerenciamento da incerteza no pode mais significar a
busca de maneiras de evit-la ou contorn-la. Levando em conta seus
aspectos positivos, ns tambm temos que procurar mecanismos para
preservar e, at mesmo, talvez, incrementar e multiplicar a incerteza22. No
meio jurdico, talvez o mecanismo mais proeminente para lidarmos com a

18 Ver ESPOSITO, Elena. Die Fiktion der wahrscheinlichen Realitt. Frankfurt/M.:


Suhrkamp, 2007, p. 100 et seq.
19 Ver LEFORT, Claude. The Question of Democracy. In: id., Democracy and Political
Theory. Minneapolis: University of Minnesota Press, 1988, p. 9.
20 Ver AUGSBERG, Informations verwaltungsrecht, supra note 12, p. 241 et seq.
21 Ver SCHMITT, Carl. Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Sou-
vernitt. 7. ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1996, p. 36 et seq, in particular p. 37 et
seq.: Do ponto de vista normativo, a deciso surge do nada (Die Entscheidung ist,
normativ betrachtet, aus einem Nichts geboren).
22 Ver AUGSBERG, Informations verwaltungsrecht, supra note 12, p. 259 et seq.
Teorias Contemporneas do Direito 231

incerteza seja o da responsabilidade civil. Ao criar novos riscos financei-


ros que suplementam riscos factuais, a responsabilidade no apenas se
ope incerteza. Em um movimento duplo, ela reproduz e distribui a
incerteza entre as diferentes partes em ao. Nesse sentido, ela no trata
apenas da proteo do consumidor. Ao tornar um dano a interesse social
algo financeiramente calculvel em alguns casos, de modo explicita-
mente limitado a responsabilidade civil acaba funcionando como um
incentivo a empreendimentos arriscados, seja no campo da cincia ou da
economia. E quanto dimenso temporal do direito, uma perspectiva
orientada pelo futuro deve substituir a velha primazia do passado. Agora,
o que conta no processo decisrio a sua abertura a novas possibilidades.

VI

De um ponto de vista fenomenolgico, a constatao de que o


direito se baseia na incerteza parece bastante correta. Porm, uma segun-
da anlise deixa claro que se trata de uma verso domada ou domesticada
de incerteza uma incerteza cuja inevitvel estranheza se esconde por
detrs dos efeitos benficos que ela mesma produz. Ao reconhecer a in-
certeza, o terceiro e, aparentemente, ltimo estgio da nossa anlise ainda
tenta fugir de seus elementos mais perturbadores. Ele no ousa ver a in-
certeza como um fantasma assustador cuja aparncia e cujas aes nunca
podem ser previstas.
Assim, numa perspectiva normativa, a constatao da incerteza
impe alguns questionamentos. Como podemos confiar nesse tipo de
deciso, se seus resultados so obscuros e imprevisveis? Como podemos
estar certos de que o que essas decises engendram pode ainda ser cha-
mado de direito? Se existe um salto necessrio entre as precondies
jurdicas e os resultados efetivos de uma deciso, como podemos saber se
esses resultados ainda se inserem no sistema jurdico e no, por exemplo,
na poltica ou na economia? E mais importante: podemos aceitar o papel
decisivo que a incerteza jurdica desempenha e ainda crer que a principal
funo social do direito a estabilizao de expectativas normativas?
Como o direito pode estabilizar qualquer coisa se todas suas estruturas e
operaes so necessariamente instveis?
Obviamente, a metodologia jurdica se apresenta como uma
forma de lidar com esse problema. Ainda assim, ela no afasta a constata-
o de que toda deciso jurdica deve trazer em si alguma incerteza. Caso
contrrio, no poder ser vista como uma deciso (no sentido mais profun-
do da palavra) e, portanto, como parte de um sistema jurdico dinmico. A
232 Ino Augsberg

metodologia jurdica pode apenas escamotear essa situao, simulando a


existncia de apenas uma resposta certa para cada questo. Mas isso no
resolve o problema central: como garantir que a incerteza com a qual temos
que lidar permanea, ainda, como uma incerteza jurdica?
Em trabalhos anteriores, tentei elaborar essa questo por meio
da avaliao do direito como texto23. Nesse sentido, nem toda nova deci-
so jurdica segue necessariamente as decises anteriores. Ainda que,
para pertencer ao sistema jurdico, ela tenha que estar entremeada com
decises pretritas e, mais importante, com possveis decises futuras. A
textualidade como uma caracterstica primria do direito implica a impos-
sibilidade de confiarmos no sentido vertical de sua racionalidade, isto ,
na busca e identificao de fundamentos normativos slidos para o pro-
cesso decisrio. Se ainda quisermos falar na racionalizao do direito, ela
deve ser horizontal, uma racionalidade relacional que vai tecendo suas
decises em uma rede que, por conta de seu carter necessariamente in-
certo, sempre aberta. Assim, a segurana jurdica passa a ser um concei-
to relativo e dinmico.
O que eu gostaria de adicionar hoje a essa noo textual de ra-
cionalidade jurdica a ideia de que lidar com a incerteza, por meio de
um direito que seja uma rede aberta, pressupe algo que eu chamaria na
falta de uma palavra melhor e devido ao retorno dos reprimidos pelo
nome de um conceito originalmente teolgico. Sem referncias externas,
sem fundamentum inconcussum em que se possa basear suas estruturas e
operaes, o direito no tem outra opo seno confiar em si mesmo.
Apenas o direito determina aquilo que pode ou no ser considerado direi-
to. Foi essa autorreferncia decisiva que Niklas Luhmann adotando um
conceito originalmente desenvolvido por Humberto Maturana denomi-
nou de autopoiesis do sistema jurdico24. Entretanto, talvez a expresso
autopoiesis seja uma muito centrada no carter material da recriao do
sistema e de seus elementos, isso , dos mltiplos atos de comunicao
jurdica. Em contraste, o que precisamos de um conceito que enfatize o
carter espiritual do direito, seu senso de coerncia, que no pode ser
comprovado mas apenas aceito, para que o direito funcione e cumpra sua
funo social. (Entre parntesis, eu gostaria de acrescentar que ao opor
23 Ver AUGSBERG, Ino. Die Lesbarkeit des Rechts. Texttheoretische Lektionen fr
eine postmoderne juristische Methodologie, Weilerswist: Velbrck Wissenschaft,
2009; id., Reading Law. On Law as a Textual Phenomenon, Law & Literature 22,
p. 369, 2010.
24 Ver LUHMANN, Niklas. Soziale Systeme. Grundri einer allgemeinen Theorie. 4. ed.
Frankfurt/M.: Suhrkamp, 1994, p. 60 et seq.; id., Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt/
M.: Suhrkamp, 1993, p. 30.
Teorias Contemporneas do Direito 233

essas duas ideias no pretendo revitalizar a clssica distino paulina


entre letra e esprito. Ao contrrio, como em anlises anteriores, quero
enfatizar que o conceito textual de racionalidade jurdica subverte essa
distino25. O conceito de rede refere-se a ambos aspectos. Ainda que
no signifique que tais elementos formaro um hbrido comum, ou mes-
mo que desaparecero por completo).
De modo interessante, ao rejeitar a noo de que o direito seria
um processo puramente lgico, Eugen Ehrlich afirma que um sistema
jurdico no qual no acreditamos impossvel26. Enquanto Ehrlich refe-
re-se a esse ponto apenas de forma negativa uma vez que a crena na
lgica jurdica foi esfacelada, nenhum juiz pode mais acreditar em suas
falsas promessas , eu gostaria de dar sua afirmativa um carter positi-
vo. Uma rede dinmica de operaes entrelaadas, denominada direito
horizontal, precisa de algum tipo de equivalente funcional construo
vertical garantida pela fundamentao baseada na razo. O direito no
pode apenas praticar sua autopoiese. Ele precisa crer nos efeitos benfi-
cos de seus resultados.
Portanto, eu gostaria de sugerir que o conceito de autopoiese se-
ja suplementado por um conceito que, tomando emprestado o termo da
teologia, pode ser chamado de autopistis. Em seu contexto teolgico ori-
ginal, autopistis significa algo como a autoautenticao da escritura27.
Ela se refere a um tipo de interpretao que no busca qualquer autorida-
de externa que legitime sua leitura. Da mesma forma, um direito autorre-
ferente, concebido como um texto, no deve se referir a qualquer garantia
extrajurdica para viabilizar seu contnuo processo de autointerpretao.
E, ainda, ele no deve tomar essa sua capacidade como um dado. Nesses
termos, o direito deve ser doutrinrio e deve acreditar em suas prprias
doutrinas. Ainda que ele abandone sua f no conhecimento, no deve
abandonar seu conhecimento acerca da f, como uma importante fonte a
garantir a realizao de processos decisrios sociais. Em contraste com a
teologia, e em oposio tambm aos esforos de Hegel, um modo de pen-
sar ps-moderno e deliberadamente finito no pode sequer tomar sua
25 Ver LADEUR, Karl-Heinz; AUGSBERG, Ino. The Letter Kills, But the Spirit Gives
Life? On the Relevance of Jewish Concepts of Law for Postmodern Legal Theory.
Journal of Law and Religion XXVI, p. 427, 2010-11; AUGSBERG, Ino. Was heit
Textuales Rechtsdenken? In: LDEMANN, Susanne; VESTING, Thomas (Ed.). Was
heit Deutung? Mnchen: Wilhelm Fink, 2015 (no prelo).
26 EHRLICH, Eugen. Juristische Logik. Tbingen: Mohr (Siebeck), 1918, p. 301:
Eine Jurisprudenz, an die wir nicht glauben, ist unmglich.
27 Ver, por ex., WILLEM VANT SPIJKER, Calvin. A Brief Guide to his Life and
Thought. Louisvillle: Westminster John Knox Press, 2009. p. 134.
234 Ino Augsberg

prpria f como algo natural. Nessa perspectiva, a busca do direito por


autopistis apenas a expresso de mais um movimento reflexivo que, ao
contrrio deste texto, jamais chegar ao fim.

REFERNCIAS

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postmoderne juristische Methodologie, Weilerswist: Velbrck Wissenschaft, 2009.
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236 Ino Augsberg
Teorias Contemporneas do Direito 237

ESPAOS JURDICOS E A
TERRITORIALIDADE DO DIREITO ESTATAL

Samuel Barbosa1

1. A categoria de espao jurdico um importante pressupos-


to da compreenso das ordens jurdicas modernas, mas paradoxalmente
no tem centralidade na teorizao jurdica se comparada a conceitos
fundamentais como norma e validade2. sintomtico o pouco contato
disciplinar com os debates da geografia, ao passo que a teoria jurdica
busca contatos com outras variadas perspectivas, da filosofia economia,
passando pela histria, antropologia, sociologia e cincia poltica. raro,
pois, encontrar frmulas de intercmbio como geografia do direito3.
Espao um pressuposto, por exemplo, da dogmtica do direito
do Estado; espao como territrio um dos elementos da definio de

1 Professor Doutor na Faculdade de Direito da USP. pesquisador do CEBRAP, bol-


sista de produtividade do CNPq e atual presidente do Instituto Brasileiro de Histria
do Direito (IBHD). Entre 2013-2014, foi pesquisador visitante no Instituto Max-
-Planck para Histria do Direito Europeu (Alemanha).
2 A categoria do tempo, por sua vez, despertou o interesse de dissertaes
fenomenolgicas clssicas (Gerhart Husserl). Para uma discusso historiogrfica do
problema no tempo no direito romano e na pandectstica, ver BRETONE, Mario.
Diritto e Tempo nella Tradizione Europea. Bari: Laterza, 2004.
3 Para exemplo de estudos a partir desse encontro disciplinar, ver duas coletneas de
artigos com pesquisas recentes: BRAVERMAN, Irus; BLOMLEY, Nicholas;
DELANEY, David. The Expanding Spaces of Law: A Timely Legal Geography.
Califrnia: Stanford University Press, 2014; BLOMLEY, Nicholas; DELANEY,
David; FORD, Richard. The Legal Geographies Reader: Law, Power and Space.
Oxford: Blackwell, 2001. Para a reflexo recente da historiografia jurdica sobre o
chamado spatial turn, ver COSTA, Pietro. Uno Spacial Turn Per La Storia Del
Diritto? Una Rassegna Tematica. Max Planck Institute for European Legal
History Research Paper Series, n. 2013-07, 2013; MECCARELLI, Massimo. The
Assumed Space: Pre-reflective Spatiality and Doctrinal Configurations in Juridical
Experience. Rechtsgeschichte, v. 23, p. 241-252, 2015.
238 Samuel Barbosa

Estado. Com efeito, para o sculo XIX, em muitas regies, a validade


espacial do direito estatal identificada com o territrio nacional. Nessa
formulao, duas redues esto pressupostas: estatalidade e territoriali-
dade como critrios definidores do direito. Tal reduo tem corolrios
como as suposies de unidade da ordem jurdica, de identidade nacional
do direito, de particularidade e homogeneidade do direito estatal4.
Refletir sobre a categoria do espao jurdico no se justifica
apenas pela influncia dessas suposies fundamentais, mas porque a
concepo que identifica estatalidade e territorialidade usada no debate
contemporneo como pano de fundo que serve de contraponto s novas
configuraes do direito transnacional. figura do direito estatal territo-
rial, contrapem-se novas configuraes do direito transnacional, com
pluralidade de ordens normativas fora da estatalidade, articulado em re-
des, sem uma base territorial estvel5.
O objetivo desse breve artigo questionar essa imagem padro
do direito estatal territorial que serve de contraste com o direito contem-
porneo. J existem pesquisas acumuladas refletindo sobre a complexida-
de e ambiguidade dos processos de construo da estatalidade e da terri-
torialidade do direito para o sculo XIX. Alm do mais, a reduo aludida
cada vez mais problematizada nas pesquisas contemporneas que enfa-
tizam a existncia de outros territrios alm do territrio nacional, outros
modos de espao social alm do territrio e formas no-estatais do direito
tambm para o sculo XIX, ou seja, no so caractersticas exclusivas do
direito contemporneo. Continuar essa linhagem de questionamento pode
iluminar o debate atual, oferecendo um quadro mais matizado para com-
parao com as dinmicas em curso atualmente.
2. Afora os desafios colocados pela literatura do direito transna-
cional, o conceito de territrio estatal da Teoria do Estado objeto de
questionamento no debate atual sobre a titulao de terras tradicionais (de
povos indgenas e quilombolas). Um dos tpicos em disputa o reconhe-
cimento dessas terras como territrios em oposio ao uso exclusivo do
conceito de territrio para o espao do Estado nacional. Alm disso, as

4 Ver a introduo ao n. 52 do Jahrbuch fr Geschichte Lateinamerikas de 2015,


preparado por Benedetta Albani, Samuel Barbosa e Thomas Duve. Ver tambm,
HOSHINO, Thiago. O Leviat engasgado: uma crtica dos discursos soberanos. In:
GEDIEL, Jos Antnio Peres; CORRA, Adriana Espndola. (Org.). Direitos, Cultu-
ras e Conflitos Territoriais na Amaznia. Curitiba: Kairs, 2011. p. 295-352.
5 Para uma viso geral da discusso, ver ZUMBANSEN, Peer. Transnational Law.
Comparative Research in Law & Political Economy Research Paper, 09/2008;
ZUMBANSEN, Peer. Defining the Space of Transnational Law: Legal Theory,
Global Governance & Legal Pluralism. Osgoode CLPE Research Paper, 21/2011.
Teorias Contemporneas do Direito 239

diferentes percepes e prticas do espao a partir da perspectiva dos


povos indgenas, a exemplo da definio da tekoa guarani6, problema
clssico da etnografia7.
3. Gostaria de sugerir breves indicaes analticas muito seleti-
vas sobre alguns questionamentos implicados na expresso espao jur-
dico. O intuito programtico, informa minhas pesquisas de histria do
direito8.
A expresso espao jurdico sintetiza vrias perguntas interli-
gadas, em especial a relao circular e mutuamente constitutiva entre
direito e espao; procura observar como o direito constitui o espao social
e como constitudo por ele9. Nesse sentido, espao jurdico, mais do que
um objeto (onde o direito incide?), uma perspectiva (como o direito se
reproduz?).
Por um lado, o direito um dos modos normativos que atribu-
em significado ao espao, configurando-o de diferentes formas: proprie-
dade privada, territrios, jurisdies, zonas de imunidade, reas de passa-
gem ou de acesso restrito, fronteiras etc. Para cada uma dessas possibili-
dades, h regimes jurdicos (normas, instituies e prticas) que atribuem
significado especfico. Cada possibilidade tem uma histria prpria, so
conceitos inscritos nas fontes primrias, ao passo que a rubrica espao
jurdico uma categoria analtica que o pesquisador lana mo para

6 Trata-se do espao da mata preservada para a caa ritual, agricultura e coleta de ervas
e materiais para o artesanato, e tambm do espao sociopoltico de moradia, festas,
lazer e rezas. Tekoa um conceito denso que combina dimenses cosmolgicas,
ecolgicas e scio-histricas.
7 Para essa discusso, ver os seguintes estudos, dentre outros, Dominique GALLOIS,
Tilkin. Terras ocupadas? Territrios? Territorialidades?. In: RICARDO, Fany (Org.).
Terras Indgenas e Unidades de Conservao da Natureza. O desafio das
sobreposies territoriais. So Paulo: Instituto Socioambiental, 2004; LADEIRA,
Maria Ins. Espao Geogrfico Guarani-mbya: significado, constituio e uso. So
Paulo: Edusp, 2008; GUERRA, Marcele Garcia. Auk e Briga de Papel: Ensina o
mehin como o kypen faz!. So Paulo: Programa de Ps-Graduao em Antropologia
Social, 2015 (tese de doutorado).
8 Essas notas se baseiam em estudos realizados no Instituto Max-Planck para Histria
do Direito Europeu. Foram preparadas no contexto de organizao de um GT no XVII
Congresso Internacional da Associao dos Historiadores Latino-Americanistas
Europeus (AHILA) em Berlim em 2014. Uma verso anterior foi publicada na seo 3
do paper de Benedetta Albani; Samuel Barbosa; Thomas Duve. La Formacin de
Espacios Jurdicos Iberoamericanos (s. XVI-XIX): Actores, Artefactos e Ideas. Max
Planck Institute for European Legal History Research Paper Series 2014-07. No
seminrio realizado pela FGV/Rio em 2015, apresentei a seo 5 do presente texto.
9 A funo constitutiva do direito discutida no texto clssico de GORDON, Robert.
Critical Legal Histories. Stanford Law Review, v. 36, 1984.
240 Samuel Barbosa

comparar o processo constitutivo do direito para cada uma dessas possibi-


lidades.
O direito e outras normas sociais tambm produzem expectati-
vas sobre o lugar adequado para as pessoas, criando geografias morais,
em outras palavras, qual o espao apropriado segundo o gnero, raa,
status jurdico10. O direito , com efeito, um dos modos normativos mais
importantes para definio do pertencimento e da excluso de pessoas
com relao a um espao que criado por esses limites11. A definio da
cidadania e nacionalidade, que produziram importantes debates no sculo
XIX, depende da relao constitutiva do direito com relao ao espao12.
Por outro lado, o espao apresenta um conjunto de condies
que possibilitam e limitam a reproduo do direito. A suposio que no
espao o significado do direito interpretado, negociado, contestado,
transgredido, resistido, esquecido. A reflexo sobre espaos jurdicos
coloca enfaticamente a pergunta sobre a localizao da reproduo do
direito. Quais os participantes envolvidos nessas prticas, bem como as
relaes situadas de poder, so fatores decisivos para a formao do direi-
to. Outra condio so as distncias que limitam o direito que pode ser
conhecido e seus efeitos13. Alm disso, pensar a formao do sentido

10 Para discusso aprofundada sobre o conceito de geografias morais, ver


CRESSWELL, Tim. In Place/Out of Place: Geography, Ideology and Transgression.
Minneapolis: University of Minnesota Press, 1996.
11 As pesquisas de Cristina Nogueira da Silva para o espao imperial portugus na sia
e frica do sculo XIX discutem o problema de saber se o espao jurdico percebido
como uniforme, com um mesmo estatuto jurdico para as populaes, formando uma
continuidade entre espaos metropolitanos e ultramarinos ou se, ao invs, percebido
como diferenciado, sensvel diversidade de usos e costumes. Ela destaca a
descontinuidade que emerge em fins do sculo XIX, quando a percepo da
diversidade, definida pela oposio entre civilizados e indgenas, ganha lastro no
discurso cientificista, configurando geografias morais diferenciadas entre colnias e
metrpoles (SILVA, Cristina Nogueira da. A dimenso imperial do espao jurdico
portugus. Formas de imaginar a pluralidade nos espaos ultramarinos, sculos XIX e
XX. Rechtsgeschichte, v. 23, p. 187-205, 2015). Esse nmero da revista traz um
dossi sobre espaos jurdicos.
12 Para o debate sobre cidadania, ver SMITH, Rogers. Stories of Peoplehood: The
Politics and Morals of Political Membership. Cambridge: Cambridge University
Press, 2003; HERZOG, Tamar. Defining Nations: Immigrants and Citizens in Early
Modern Spain and Spanish America. New Haven: Yale University Press, 2003.
13 Lus Cabral de Oliveira estudo os efeitos da distncia no espao colonial portugus na
sia, mais especificamente Goa no sculo XIX. Na administrao da justia goesa,
participavam advogados locais (chamados provisionrios) que no estudaram em
Universidades na metrpole, recrutados nos quadros da elite local catlica e formados
na prtica profissional. Em 1869, a metrpole portuguesa pretende impor uma ambi-
ciosa reforma, definindo regras para o processo de habilitao dos provisionrios. O
Teorias Contemporneas do Direito 241

jurdico em espaos especficos uma perspectiva alternativa concepo


corrente do direito como um sistema de normas previamente constitudo.
4. Nesse quadro, a concepo do direito estatal territorial perde
a evidncia, deixa de ser uma premissa dada para se tornar um problema
de pesquisa. O desafio observar os mltiplos processos contingentes,
indeterminados e ambivalentes de construo da estatalidade territorial ao
longo do sc. XIX, o que no exclui outros tipos de espacializao do
direito. O territrio nacional precisa ser conhecido, representado, con-
quistado, ocupado. O Estado, por sua vez, construdo pelo trabalho re-
petido, dirio, com rotinas ainda por serem feitas, de funcionrios que
precisam ser recrutados, treinados, responsabilizados. A partir da escala
local, a suposio de um espao jurdico homogneo cede lugar hipte-
se de mltiplos e diferentes espaos, relacionados de variados modos,
gerando fenmenos como a interlegalidade14. Todos esses processos tam-
bm ocorrem em escalas diferentes: entre a votao de uma lei parlamen-
tar e sua aplicao local no h uma continuidade de concretizao da
norma jurdica, mas uma descontinuidade de escala, so espaos diferen-
tes que precisam ser pesquisadas na sua configurao especfica.
5. Alm disso, a formao dos espaos jurdicos depende da
produo de conhecimento e de sua inscrio material. o caso do saber
jurdico, cartogrfico, mdico, administrativo etc., inscritos em mapas,
censos, cadastros, formulrios, relatrios15. Esses conhecimentos servem

artigo discute as reaes e resistncias locais a essa tentativa de reforma. Com isso, o
autor exemplifica as dificuldades de governar espaos distncia. (OLIVEIRA, Lus
Pedroso de Lima Cabral de. Quem sabe o que um advogado? A resposta de Lus
Manuel Jlio Frederico Gonalves s tentativas de reforma dos provisionrios goeses
em 1869. Jahrbuch fr Geschichte Lateinamerikas, v. 52, p. 207-229, 2015).
14 SANTOS, Boaventura de Sousa. O Estado heterogneo e o pluralismo jurdico. In:
SANTOS Boaventura de Sousa; TRINDADE, Joo Carlos (Ed.). Conflito e Trans-
formao Social: Uma Paisagem das Justias em Moambique. Porto: Afrontamento,
2003. v. I, p. 47-128.
15 Sobre o uso dos documentos em prticas de governo, ver o balano da literatura em
HULL, Matthew. Documents and Bureaucracy. Annual Review of Anthropology,
v. 41, p. 251-267, 2012; e a coletnea de artigos em RILES, Annelise (Ed.). Docu-
ments: Artifacts of Modern Knowledge. Michigan: University of Michigan Press,
2006. Monica Dantas em artigo recente reabriu a discusso sobre a elaborao do
primeiro cdigo criminal do Imprio do Brasil. A pesquisa mostra a influncia dos
projetos do poltico e jurista novaiorquino Edward Livingston para o Estado da Luisiana.
O artigo reconstri o uso dos canais diplomticos que conectaram a elite imperial bra-
sileira diretamente com Livingston, a importncia das tradues e o debate na imprensa
sobre a recepo desses projetos. Em jogo estava o debate sobre a construo da ma-
gistratura, pea central para a definio do espao jurdico imperial no Brasil, o papel
do jri e de autoridades eletivas, regras para habeas-corpus e a criminalizao das in-
242 Samuel Barbosa

para representar os espaos, definir seus limites e sua geografia moral;


servem de repertrio para as prticas formadoras dos espaos e para a
criao de rotinas e de repeties. J no incio da primeira legislatura em
1826 se impunha a tarefa da inveno de rotinas parlamentares para a
discusso e votao das matrias, o aprendizado do exerccio da represen-
tao poltica; era preciso criar os meios para dar publicidade legislao
para cidados e para funcionrios; criar e dar forma legal s rotinas admi-
nistrativas.
H, pois, em jogo uma dimenso de aprendizado da legalidade;
processo esse que tateante, indeterminado e aberto aos conflitos. Em
outras palavras, a inveno local do imprio da lei no pode ser deduzida
da tradio da escolstica, das cincias da legislao da Ilustrao, do
constitucionalismo, embora esses sejam captulos gerais da discusso jus-
filosfica e poltica certamente fecundos. O aprendizado da legalidade se
faz na dimenso cotidiana, enfrentando obstculos comezinhos, a exem-
plo de como fazer chegar um decreto ao conhecimento de um funcion-
rio. No estudo da construo local do direito moderno, o que se torna
tema a construo de um instrumento estatal, a lei, na sua dimenso
cotidiana e prtica.
Por fim, a relao mutuamente constitutiva entre direito e espa-
o condicionada pela circulao de informao. No sc. XIX, invenes
tecnolgicas e a massificao dos media possibilitaram a densificao da
comunicao entre ausentes, conectando espaos diferentes. Aqui tam-
bm a suposio de um direito nacional homogneo pode ser questionada
a partir do estudo dos media, a exemplo dos livros jurdicos que circula-
vam no Brasil oitocentista. A criao da unidade do direito foi pensada,
em grande medida, por meio da sistematizao de regras (cdigos) ou
conceitos (dogmtica). O estudo da srie de livros levanta a hiptese de
uma rica variedade de gneros de livros para alm dos cdigos e livros
doutrinrios: compilaes resumidas e parfrases para uso do povo,
livros com fins mnemnicos (por exemplo, dicionrio com regras em
ordem alfabtica), formulrios para fins prticos. Neles os atributos, que
so particulares para a racionalizao formal da legislao (generalizao,
abstrao, sistematizao), so traduzidas localmente e inventadas a partir
do design dos livros. A rotinizao da legislao mediada por livros que
combinam a forma legal e a forma doutrinria: livros de doutrina so

surreies de escravos. (DANTAS, Monica Duarte. Da Luisiana para o Brasil:


Edward Livingston e o primeiro movimento codificador no Imprio (o Cdigo Crimi-
nal de 1830 e o Cdigo de Processo Criminal de 1832). Jahrbuch fr Geschichte
Lateinamerikas, v. 52, p. 173-205, 2015).
Teorias Contemporneas do Direito 243

usados como cdigos com validade emprica, livros combinam regras


legisladas com regulae juris e topoi doutrinrios. Nesses media, a distin-
o entre legislao e doutrina frequentemente borrada16.
6. Quando se altera o presente em que se situa o historiador, se
altera a viso do passado. Problemas do presente redefinem a relevncia
de processos e configuraes do passado que antes no mereciam ateno
do historiador. Essa tese no uma recada anacrnica que consiste em
encontrar o presente no passado. Sem desconhecer as descontinuidades e
as diferenas entre problemas de pocas distintas, o presente amplia e
modifica o inqurito de questes que o historiador dirige s temporalida-
des do passado. Em outras palavras, por paradoxal que possa parecer, a
frmula muda-se o presente e, por isso, o passado.
As perguntas colocadas no mbito desse encontro de pesquisa-
dores, motivadas pelas transformaes contemporneas no direito, so
um convite para refletir o quanto a imagem do direito estatal territorial
dos Oitocentos unilateral e que a teleologia implicada na frmula do
direito estatal ao direito transnacional uma narrativa que esconde a
diversidade que caracteriza o ponto de partida do processo (a estatalidade
do direito). O estudo dos espaos jurdicos pode ser um ponto de partida
fecundo para outra viso sobre o direito dos Oitocentos e, com isso, per-
mite situar o processo de construo da estatalidade territorial do direito
em meio a outros processos de espacializao.

REFERNCIAS

ALBANI, Bendetta; BARBOSA, Samuel; DUVE, Thomas. Introduo. Jahrbuch fr


Geschichte Lateinamerikas, v. 52, 2015.
_____; _____; _____. La Formacin de Espacios Jurdicos Iberoamericanos (s. XVI-XIX):
Actores, Artefactos e Ideas. Max Planck Institute for European Legal History Research
Paper Series 07, 2014.
BARBOSA, Samuel. Complexidade e meios textuais de difuso e seleo do direito civil
brasileiro pr-codificao. In: FONSECA, Ricardo Marcelo; SEELAENDER, Airton
Cerqueira Leite. (Org.). Histria do Direito em Perspectiva. Do Antigo Regime Mo-
dernidade. Curitiba: Juru, 2008. p. 363-373.
BLOMLEY, Nicholas; DELANEY, David; FORD, Richard. The Legal Geographies
Reader: Law, Power and Space. Oxford: Blackwell, 2001.

16 Para outras indicaes, ver BARBOSA, Samuel. Complexidade e meios textuais de


difuso e seleo do direito civil brasileiro pr-codificao. In: FONSECA, Ricardo
Marcelo; SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite (Org.). Histria do Direito em
Perspectiva. Do Antigo Regime Modernidade. Curitiba: Juru, 2008. p. 363-373.
244 Samuel Barbosa

BRAVERMAN, Irus; BLOMLEY, Nicholas; DELANEY, David. The Expanding Spaces


of Law: A Timely Legal Geography. Califrnia: Stanford University Press, 2014.
BRETONE, Mario. Diritto e Tempo nella Tradizione Europea. Bari: Laterza, 2004.
COSTA, Pietro. Uno Spacial Turn Per La Storia Del Diritto? Una Rassegna Tematica.
Max Planck Institute for European Legal History Research Paper Series, 2013-07,
2013.
CRESSWELL, Tim. In Place/Out of Place: Geography, Ideology and Transgression.
Minneapolis: University of Minnesota Press, 1996.
DANTAS, Monica Duarte. Da Luisiana para o Brasil: Edward Livingston e o primeiro
movimento codificador no Imprio (o Cdigo Criminal de 1830 e o Cdigo de Processo
Criminal de 1832). Jahrbuch fr Geschichte Lateinamerikas, v. 52, p. 173-205, 2015.
GALLOIS, Dominique Tilkin. Terras ocupadas? Territrios? Territorialidades?. In: RI-
CARDO, Fany (Org.). Terras Indgenas e Unidades de Conservao da Natureza. O
desafio das sobreposies territoriais. So Paulo: Instituto Socioambiental, 2004.
GORDON, Robert. Critical Legal Histories. Stanford Law Review, v. 36, 1984.
GUERRA, Marcele Garcia. Auk e Briga de Papel: Ensina o mehin como o kypen faz!.
So Paulo: Programa de Ps-Graduao em Antropologia Social, 2015 (tese de doutorado).
HERZOG, Tamar. Defining Nations: Immigrants and Citizens in Early Modern Spain
and Spanish America. New Haven: Yale University Press, 2003.
HOSHINO, Thiago. O Leviat engasgado: uma crtica dos discursos soberanos. In: GEDIEL,
Jos Antnio Peres; CORRA, Adriana Espndola (Org.). Direitos, Culturas e Conflitos
Territoriais na Amaznia. Curitiba: Kairs, 2011. p. 295-352.
HULL, Matthew. Documents and Bureaucracy. Annual Review of Anthropology, v. 41,
p. 251-267, 2012.
LADEIRA, Maria Ins. Espao Geogrfico Guarani-mbya: significado, constituio e
uso. So Paulo: Edusp, 2008.
MECCARELLI, Massimo. The Assumed Space: Pre-reflective Spatiality and Doctrinal
Configurations in Juridical Experience. Rechtsgeschichte, v. 23, p. 241-252, 2015.
OLIVEIRA, Lus Pedroso de Lima Cabral de. Quem sabe o que um advogado? A res-
posta de Lus Manuel Jlio Frederico Gonalves s tentativas de reforma dos provision-
rios goeses em 1869. Jahrbuch fr Geschichte Lateinamerikas, v. 52, p. 207-229,
2015.
RILES, Annelise (Ed.). Documents: Artifacts of Modern Knowledge. Michigan: Univer-
sity of Michigan Press, 2006.
SANTOS, Boaventura de Sousa. O Estado heterogneo e o pluralismo jurdico. In: SANTOS,
Boaventura de Sousa; TRINDADE, Joo Carlos (Ed.). Conflito e Transformao Social:
Uma Paisagem das Justias em Moambique. Porto: Afrontamento, 2003. v. I, p. 47-
-128.
SILVA, Cristina Nogueira da. A dimenso imperial do espao jurdico portugus. Formas
de imaginar a pluralidade nos espaos ultramarinos, sculos XIX e XX. Rechtsgeschichte.
v. 23, p. 187-205, 2015.
SMITH, Rogers. Stories of Peoplehood: The Politics and Morals of Political Member-
ship. Cambridge: Cambridge University Press, 2003.
ZUMBANSEN, Peer. Defining the Space of Transnational Law: Legal Theory, Global
Governance & Legal Pluralism. Osgoode CLPE Research Paper, 21/2011.
ZUMBANSEN, Peer. Transnational Law. Comparative Research in Law & Political
Economy Research Paper, 09/2008.
Teorias Contemporneas do Direito 245

A IMPORTNCIA DA DEDUO NA
ARGUMENTAO JURDICA1

Fbio P. Shecaira2

Sumrio: 1. Introduo. 2. Benefcio Dialtico. 3. Silogismo, Analogia, Pon-


derao. 4. Benefcio Poltico. 5. Concluso. 6. Referncias.

1 INTRODUO

Considere o seguinte dilogo hipottico:

A: Voc foi assembleia?


B: No.
A: Estou curioso para saber quem foi eleito sndico.
B: O Joo.
A: Como sabe? Algum contou?
B: Ningum me contou, mas o Joo o nico candidato aposentado.

O argumento de B poderia ser representado da seguinte manei-


ra:

1 Esta uma verso resumida de um artigo apresentado no primeiro semestre de 2015


aos participantes de um workshop internacional sobre teoria do direito na FGV-Rio. O
ttulo do artigo original Deductivism in Law and Elsewhere. Sou grato a Noel
Struchiner pelos comentrios valiosos. A minha pesquisa tem contado com apoio fi-
nanceiro do CNPq.
2 Professor Adjunto da Faculdade Nacional de Direito (UFRJ). Professor dos Progra-
mas de Ps-Graduao em Filosofia (PPGF) e em Direito (PPGD) da UFRJ. Doutor
em Filosofia (McMaster University, 2012).
246 Fbio P. Shecaira

1.
Joo o nico aposentado entre os candidatos a sndico do con-
domnio.
Logo, Joo o novo sndico do condomnio.

Na melhor das hipteses, o argumento 1 indutivamente forte.


Isto , na melhor das hipteses, o fato de Joo ser o nico candidato apo-
sentado torna provvel a concluso de que ele foi eleito sndico. Compare
o argumento original de B com uma nova verso do argumento, a que se
adiciona uma segunda premissa:

2.
Joo o nico aposentado entre os candidatos a sndico do con-
domnio.
Quando h apenas um candidato aposentado ao cargo de sndico
de condomnio, ele sempre prevalece.
Logo, Joo o novo sndico do condomnio.

O argumento 2 dedutivamente vlido; a concluso se segue


necessariamente das premissas. possvel dizer, portanto, que o argu-
mento 2 tem, em relao ao argumento 1, uma vantagem lgica. Mas essa
vantagem lgica acompanhada por um problema epistmico: a segunda
premissa do argumento 2 (cuja presena garante a validade dedutiva do
argumento) uma generalizao duvidosa. verdade que candidatos
aposentados sempre prevalecem em eleies para sndico de condomnio?
No h excees?
Esse frequentemente o preo que se paga pela converso de
argumentos comuns em argumentos dedutivamente vlidos atravs da
adio de alguma premissa genrica3. Chamemos esse exerccio de con-
verso dedutiva. Pelo incremento da fora da relao lgica entre pre-
missas e concluso paga-se o preo da adio de alguma premissa genri-
3 Tambm possvel garantir a validade dedutiva de argumentos comuns atravs da
adio de premissas que no so genricas, por exemplo: Joo o nico aposentado
entre os candidatos a sndico do condomnio. Se Joo o nico aposentado entre os
candidatos a sndico do condomnio, ento ele o novo sndico. Logo, Joo o novo
sndico do condomnio. Como sugere Leo GROARKE (1999, p. 6), essa premissa po-
der ser chamada de mmino lgico: a premissa menos genrica que ainda capaz de
garantir a validade dedutiva do argumento. O mnimo lgico ad hoc e, nos contextos
que nos interessam, menos plausvel do que as premissas genricas alternativas.
Teorias Contemporneas do Direito 247

ca que est sujeita a dvidas e objees. possvel esforar-se para for-


mular uma premissa genrica mais refinada e plausvel do que aquela que
se adicionou ao argumento original de B. Seja como for, a converso
dedutiva frequentemente um exerccio delicado. Ao longo deste artigo,
surgir uma srie de exemplos para corroborar essa afirmao.
Se a tarefa delicada, ento por que tentar a converso? Ser
que o bem lgico da aquisio de validade dedutiva compensa o proble-
ma epistmico da introduo de premissas cuja veracidade contestvel?
Eu diria que, sozinho, o ganho lgico no supera em importncia o pro-
blema epistmico. (Entre uma premissa potencialmente falsa e uma infe-
rncia derrotvel, no h como dizer qual , em princpio, o mal menor.)
O objetivo deste artigo, no entanto, mostrar que, para alm do ganho
lgico, a tentativa de converter argumentos traz benefcios dialticos e
polticos indiretos. So benefcios de especial importncia para juristas
interessados em fazer da argumentao jurdica uma atividade racional e,
ao mesmo tempo, fiel ao ideal do estado de direito.

2 BENEFCIO DIALTICO

O argumento de B formulado no contexto de um dilogo in-


formal entre amigos. Nenhuma deciso importante ser tomada, por A ou
B, em virtude da concluso de que Joo o novo sndico. Se B estiver
errado quanto concluso de que Joo foi eleito, ele logo saber por in-
termdio de algum condmino que tenha participado da assembleia. Do
erro de B, nenhuma consequncia sria decorrer.
Mas nem todo argumento to trivial. Jornalistas divulgam in-
formao de relevncia pblica. Acadmicos apresentam o resultado de
pesquisas que podem ter implicaes (sociais, econmicas, tecnolgicas,
mdicas) significativas. Polticos e juzes tomam decises momentosas de
vrias espcies. Em todos esses contextos, a qualidade da argumentao
por trs das informaes divulgadas ou das decises tomadas do nosso
interesse. Jornalistas, acadmicos e autoridades devem argumentar bem.
As expectativas e os parmetros de julgamento so naturalmente um pou-
co diferentes para os membros de cada uma dessas categorias. Por exem-
plo, juzes esto sujeitos a obrigaes institucionais de que esto isentos
jornalistas e acadmicos. Essas obrigaes moldam a argumentao jur-
dica e fazem-na mais formalista, regrada e burocrtica do que a argumen-
tao de jornalistas e acadmicos. Sobre as peculiaridades da argumenta-
248 Fbio P. Shecaira

o jurdica, haver mais nas sees 3 e 4. Por enquanto, interessante


discutir um tipo de expectativa que tem relevncia para os membros de
todas as categorias mencionadas acima.
Em condies normais, jornalistas, acadmicos e autoridades
devem respeitar certos parmetros de honestidade intelectual e transpa-
rncia argumentativa. Digo em condies normais porque possvel
imaginar cenrios excepcionais em que esses indivduos teriam boas ra-
zes para mentir ou, pelo menos, omitir informaes. Pense, por exem-
plo, no juiz que, sob um regime poltico opressivo, sutilmente distorce a
legislao para evitar o tratamento inquo de cidados inocentes; ou no
cientista que, sob o mesmo regime, evita divulgar dados que poderiam ser
usados para fins polticos indignos. H tambm circunstncias menos
dramticas em que autoridades simplesmente precisam tomar decises
urgentes e tm pouco tempo para argumentar com o rigor, a preciso e a
explicitude que normalmente se esperam deles.
Em condies normais, portanto, espera-se que jornalistas, aca-
dmicos e autoridades no faam uso de subterfgios retricos para per-
suadir interlocutores que talvez no fossem convencidos caso tivessem
acesso a argumentos mais transparentes. Um dever comum a todos esses
indivduos o de tentar convencer o seu auditrio (acerca da veracidade
das suas afirmaes ou da correo das suas decises) por meios racio-
nais. Acordo racional, e no persuaso por meio de truques retricos, o
objetivo que esses indivduos devem buscar.
Uma das teses defendidas neste artigo justamente a tese de
que a converso dedutiva um exerccio que contribui para que se atinja
acordo racional em contextos de debates acadmicos, polticos e jurdi-
cos. Um segundo dilogo hipottico servir para ilustrar essa ideia. O
dilogo ocorre entre dois colegas logo antes de uma assembleia sindical:

C: Votarei em Jos para presidente do sindicato.


D: No faa isso. Todo mundo sabe que Jos tem ambies polticas.
C: Qual o problema? O presidente do sindicato no pode ter um
projeto poltico?
D: No o que estou dizendo. Jos nunca mostrou muita afinidade
com o partido dos trabalhores. Ele vai acabar buscando cargo eletivo
em outro partido.
C: E da? Todo sindicalista tem que se comprometer exclusivamente
com a causa dos trabalhadores?
D: No, mas suspeito o poltico que tenta ascender atravs do sindi-
cato sem ser um verdadeiro trabalhista.
C: Por qu?
Teorias Contemporneas do Direito 249

D: Ele far do sindicato um instrumento para ganhar popularidade no


s entre os empregados, mas tambm entre os empregadores. Sob sua
presidncia nossas causas avanaro muito menos do que poderiam.

No incio do dilogo, o argumento de D relativamente simples:

3.
Jos, candidato presidncia do sindicato, tem ambies polticas.
Logo, no devemos votar em Jos.

Sob a presso das vrias perguntas de C, D gradualmente for-


mula um argumento mais completo e refinado. O resultado mais ou
menos o seguinte:

4.
Jos, candidato presidncia do sindicato, vale-se do sindicato
para ganhar visibilidade e concorrer a cargos eletivos atravs de
algum partido diferente do partido trabalhista.
No merece voto o candidato presidncia do sindicato que se
vale do sindicato para ganhar visibilidade poltica sem estar
comprometido com o partido trabalhista.
Logo, no devemos votar em Jos4.

4 Na verdade, ao final do dilogo o argumento de D ainda mais complexo do que isso.


A segunda premissa do argumento 4 defendida por D atravs de um segundo argu-
mento com uma nica premissa. Para retratar esse fato, o argumento de D poderia ser
formulado da seguinte maneira:
O sindicalista com ambies polticas que no um verdadeiro trabalhista pode pre-
judicar o avano das causas do trabalhador por querer agradar tambm aos emprega-
dores.
Logo, no merece voto o candidato presidncia do sindicato que se vale do sindi-
cato para ganhar visibilidade poltica sem estar comprometido com o partido traba-
lhista.
Jos, candidato presidncia do sindicato, vale-se do sindicato para ganhar visibilidade
e concorrer a cargos eletivos atravs de algum partido diferente do partido trabalhista.
Logo, no devemos votar em Jos.
O que resulta um argumento complexo composto por duas inferncias encadeadas.
A primeira inferncia no dedutivamente vlida e talvez tambm merecesse ser
submetida a um processo de converso dedutiva. Deixo essas questes de lado, pois as
vantagens da converso dedutiva podem ilustradas mesmo que limitemos a nossa
ateno segunda parte do argumento de D.
250 Fbio P. Shecaira

O argumento 3 no dedutivamente vlido. O argumento 4, por


outro lado, dedutivamente vlido. Crucial para a validade do argumento
4 a premissa genrica que lana suspeita sobre todo sindicalista com o
perfil de Jos. A premissa no claramente falsa, mas pode dar margem a
debate. bem possvel, mas no certo, que Jos prejudique a causa dos
trabalhadores para conquistar a simpatia poltica da categoria rival. Tal-
vez D esteja sendo ctico demais em relao s boas intenes de sindica-
listas como Jos.
Debates entre interlocutores pacientes e bem-intencionados cos-
tumam desenrolar dessa maneira. Os argumentos e contra-argumentos
vo se desenvolvendo gradualmente durante o dilogo. No h garantia
de acordo ao final do processo, mas (por razes que sero esclarecidas na
prxima seo) qualquer acordo que seja atingido ter o mrito de ser
racional. Infelizmente, o tipo de argumentao que nos interessa nem
sempre se d em contextos de dilogo franco. Cidados que leem o jornal
tm poucas oportunidades para interagir com o jornalista e questionar
seus pressupostos. Litigantes tm capacidade limitada para exigir que o
juiz esclarea ou complemente os seus argumentos. Quando no h real
dilogo, quando no h um interlocutor exigente como C que possa obri-
gar o jornalista, o acadmico ou o juiz a argumentar de maneira precisa e
transparente, o que que pode ser feito para minimizar o risco de que os
interlocutores saiam enganados, confusos ou insatisfeitos com a falta de
informao?
A minha proposta que a ausncia do interlocutor inquiridor se-
ja sanada atravs da observncia de uma regra geral de argumentao. A
regra diz o seguinte: argumentos comuns devem ser convertidos em
argumentos dedutivamente vlidos com premissas genricas plausveis.
(Na prxima seo, ficar claro que, no mbito jurdico, a regra se aplica
particularmente converso de argumentos anlogicos e argumentos que
envolvam alguma forma de ponderao. Seria pedir demais do jurista que
ele convertesse todos os seus argumentos, inclusive aqueles que dizem
respeito a fatos e provas.) O indivduo que mantenha essa regra em mente
no formular argumentos breves, e potencialmente alienadores, como 3.
Ele usar argumentos mais explcitos e precisos, como 4. No h nenhu-
ma garantia de que o auditrio ser convencido pelo argumento mais
explcito e preciso. H, por outro lado, a garantia de que o proponente do
argumento no far da conciso um escudo retrico contra eventuais ob-
jees.
Note que a regra descrita acima (a que me refiro a partir de ago-
ra como regra de converso dedutiva, ou simplesmente RCD) no se
baseia na ideia controvertida de que argumentos dedutivamente vlidos
Teorias Contemporneas do Direito 251

so simplesmente melhores do que argumentos indutivos ou de qualquer


outra espcie (abdutivos, condutivos etc.)5. RCD motivada pelo interes-
se de promover acordo racional sobretudo naqueles contextos em que a
possibilidade de dilogo franco limitada. RCD no tem a validade dedu-
tiva como fim ltimo ou primordial. O fim de RCD a promoo do
acordo racional.

3 SILOGISMO, ANALOGIA, PONDERAO

Eu concordo com aqueles que dizem que o silogismo jurdico


(um tipo de argumento dedutivo) cumpre um papel central na argumenta-
o jurdica (WRBLEWSKI, 1971; MACCORMICK, 2009, Cap. 4).
Isso no significa que a argumentao jurdica se reduza ao silogismo.
Em processos legais de rotina, at possvel que o silogismo constitua o
incio e o fim da argumentao do juiz. Muitas vezes, no entanto, o juiz
enfrenta incerteza sobre (i) a efetiva ocorrncia dos fatos alegados pelas
partes, sobre (ii) a validade da norma jurdica pertinente e/ou sobre (iii) se
os fatos do caso se subsumem sob a norma jurdica. Dvidas como essas
levam o juiz a recorrer a argumentos complementares ao silogismo. A
abduo (ou inferncia melhor explicao) comum em casos que en-
volvem incerteza do tipo (i)6; analogias e argumentos que envolvem pon-
derao so comuns no caso de dvidas dos tipos (ii) e (iii). Abdues,
analogias e ponderao no so argumentos dedutivos; isto , eles no
so tipicamente formulados e apresentados na prtica jurdica como se
fossem dedutivamente vlidos7. A pergunta que nos interessa, portanto,
a seguinte: devem os juristas observar RCD, submetendo os argumentos
que complementam o silogismo a um processo de converso dedutiva?
Aqui eu me concentro na analogia e na ponderao, pois as van-
tagens dialticas da converso dedutiva de argumentos abdutivos no me
parecem muito significativas. Considere um exemplo tpico de analogia
jurdica, que apareceu em uma reportagem jornalstica recente:

Apesar de publicamente evitarem o ataque, os tucanos ficaram con-


trariados com a deciso do vice-governador de So Paulo, Guilherme

5 Sobre a noo menos conhecida de argumento condutivo, ver Carl WELLMAN (1971).
6 Um artigo interessante sobre o papel da abduo no raciocnio jurdico o de Giovanni
TUZET (2014).
7 Eu justifico com mais cuidado as minhas afirmaes sobre a natureza da analogia e da
ponderao nos seguintes artigos: SHECAIRA (2013) e SHECAIRA (2014).
252 Fbio P. Shecaira

Afif Domingos, de aceitar o convite da presidente Dilma Rousseff pa-


ra assumir a Secretaria da Micro e Pequena Empresa.
[...]
Internamente, os integrantes do governo estadual consideram que
ilegal a deciso de Afif de assumir a pasta e continuar como vice-
governador. Professor de Direito Constitucional da PUC-SP, Carlos
Gonalves Jr. diz que o acmulo viola o artigo 42 da Constituio
do estado de So Paulo, que fala que perder o mandato o gover-
nador que assumir outro cargo ou funo na administrao pbli-
ca.
O que se aplica ao governador se aplica ao vice neste caso defen-
de. Ainda na avaliao do professor, caberia Assembleia Legislati-
va decidir pela perda do cargo. Ele destaca, porm, que esse caminho
no est expresso e haveria necessidade de uma complementao le-
gislativa8.

O professor da PUC apresenta um argumento analgico com a


seguinte estrutura:

5.
No permitido que o governador do estado de So Paulo as-
suma outro cargo na administrao pblica.
O cargo de governador de So Paulo equiparvel ao cargo de
vice-governador de So Paulo.
Logo, no deve ser permitido que o vice-governador de So
Paulo assuma outro cargo na administrao pblica.

A analogia no implausvel. Para algumas pessoas os cargos


de governador e vice-governador parecero intuitivamente equiparveis.
Mas provvel que outras pessoas discordem ou fiquem intrigadas com a
analogia. Por que so equiparveis os cargos? Ser que no h diferenas
importantes entre eles? Como avaliar o argumento sem ter acesso a esse
tipo de informao? Para essas pessoas, o argumento do professor da
PUC parecer breve demais. Suponha que o professor tenha em mente o
fato de que ambos, governador e vice, ocupam cargos no alto escalo do
poder executivo estadual. Ele poderia reformular o seu argumento, expli-
citando agora o que antes foi omitido:

8 Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/noticias/senadonamidia/noticia.asp?n=8338


16&t=1.>
Teorias Contemporneas do Direito 253

6.
No permitido que o governador do estado de So Paulo assu-
ma outro cargo na administrao pblica.
O cargo de governador de So Paulo equiparvel ao cargo de
vice-governador de So Paulo, visto que so ambos cargos do
alto escalo do poder executivo estadual.
Membros do alto escalo do poder executivo estadual no de-
vem ter permisso para assumir outro cargo na administrao
pblica.
Logo, no deve ser permitido que o vice-governador de So
Paulo assuma outro cargo na administrao pblica.

No h garantia de que concordaro com argumento 6 as pessoas


que no concordaram com o argumento 5. at possvel que as pessoas
que foram persuadidas pelo argumento 5 agora hesitem diante do argu-
mento 6: ser que o impedimento genrico de acmulo de cargos no
excessivo? Talvez valha a pena tentar refin-lo, achando um princpio de
alcance mais estreito. Afinal, alguns cargos do alto escalo envolvem mais
responsabilidade e exigem mais disponibilidade do que outros. Seja como
for, a converso minimiza o risco de que algumas pessoas se sintam alie-
nadas por no poderem sequer avaliar o argumento (dada a falta de in-
formao), e tambm minimiza o risco de que algumas pessoas sejam
persuadidas apenas por no terem tido acesso a todas as informaes
relevantes. Os dois resultados, alienao e persuaso por falta de infor-
mao, so inimigos do objetivo de se alcanar acordo racional. Se h
alienao, ento no h acordo. Se h persuaso por falta de informao,
ento h acordo, mas pelos motivos errados.
O jurista que pretenda usar um argumento analgico deve, na me-
dida do possvel, observar RCD. A regra o levar a evitar analogias que
omitam o que h de semelhante entre as situaes comparadas. RCD tam-
bm deve ser observada pelo jurista que use argumentos baseados na ponde-
rao de interesses, normas ou valores. Considere um exemplo hipottico:

7.
A exigncia de autorizao prvia do biografado viola o direito
do bigrafo de divulgar os resultados da sua pesquisa.
Mas a publicao de biografias no autorizadas viola o direito
do biografado de ocultar aspectos lcitos da sua vida ntima.
Logo, deve prevalecer o direito do biografado.
254 Fbio P. Shecaira

Na falta de um critrio preciso que permita resolver o conflito


entre direitos (v.g. lex superior ou lex specialis), o autor do argumento 7
recorre ponderao. Ele atribui peso de maneira mais ou menos intuiti-
va aos direitos em rota de coliso. Sendo intuitiva a ponderao, grande
o seu potencial para enganar e alienar interlocutores. Considere agora o
argumento 8, cuja formulao respeita RCD:

8.
A exigncia de autorizao prvia do biografado viola o direito
do bigrafo de divulgar os resultados da sua pesquisa.
A publicao de biografias no autorizadas viola o direito do
biografado de ocultar aspectos lcitos da sua vida ntima.
mais grave ter o seu direito intimidade violado do que ser
limitado no seu direito divulgao de uma pesquisa.
Logo, deve prevalecer o direito do biografado.

A premissa adicionada apenas um exemplo do que poderia le-


var o autor da ponderao a afirmar um direito em detrimento de outro.
Enquanto o argumento 7 pareceria misterioso a todos aqueles que tives-
sem intuies diferentes sobre como sopesar os direitos, o argumento 8
pelo menos permitiria que os cticos formulassem objees precisas e
dessem incio a uma tentativa franca de desenvolver um princpio con-
sensual para o sopesamento dos direitos. Os cticos talvez se preocupas-
sem, por exemplo, em formular um princpio sensvel a distines entre
violaes mais ou menos graves da intimidade (dependendo da natureza
das informaes divulgadas e da sua relao com a obra pblica do bio-
grafado). Talvez eles tambm se preocupassem em distinguir entre bio-
grafias de valor social mais ou menos importante, dependendo da profun-
didade da pesquisa histrica e da relevncia pblica dos indivduos retra-
tados na obra.

4 BENEFCIO POLTICO

Venho tentando mostrar que, dentro e fora do processo legal, a


implementao de RCD serve para promover argumentao mais explci-
ta e precisa. A converso dedutiva exige a adio de premissas genricas
a argumentos comumente formulados sem pretenso de validade deduti-
va. Mas no basta qualquer premissa genrica; preciso formular premis-
Teorias Contemporneas do Direito 255

sas que tenham boas chances de convencer interlocutores inteligentes.


Nos casos da analogia e da ponderao, as novas premissas corresponde-
ro a princpios sujeitos critica de excessiva amplitude (ou sobre-
incluso)9. Para evitar esse tipo de objeo, o autor dos argumentos deve
tentar formular princpios que sejam to refinados quanto possvel. Sob o
ponto de vista da dialtica, a prtica jurdica s tem a ganhar com esse
exerccio. Quanto mais explcitos e sofisticados forem os argumentos
jurdicos, maior a chance de que se obtenha acordo racional. Nesta se-
o veremos que RCD no contribui apenas para o incremento da racio-
nalidade da argumentao jurdica; RCD tambm promove um ideal que
particulamente caro a juristas: o ideal do estado de direito.
Quando Neil MacCormick diz que o silogismo cumpre um pa-
pel central na argumentao jurdica, ele no pretende apenas descrever a
realidade. Ele ao mesmo tempo prescreve um ideal: juristas usam o silo-
gismo e bom que seja assim. O emprego do silogismo uma forma de
manifestar a crena de que decises jurdicas se baseiam em normas ge-
rais, e nunca nos caprichos ou interesses venais do tomador de decises10.
Se esse caso, ento RCD tambm age a favor do ideal do estado de
direito. RCD no s promove transparncia argumentativa, mas tambm
motiva o apelo a normas gerais que retiram das tpicas analogias e ponde-
raes judiciais o seu carter intuitivo e ad hoc. verdade que esses ar-
gumentos costumam surgir no contexto de casos difceis, quando no h
regras precisas de direito positivo que resolvam as questes legais de
maneira unvoca. Isso no significa, no entanto, que o tomador de deciso
no deva fundamentar suas concluses em normas gerais que possam
orientar outros tomadores de deciso no futuro11. O ideal do estado de
direito exige consistncia jurisprudencial. O juiz que toma uma deciso
no contexto de um caso difcil encontra obstculos para manter-se consis-
tente com o direito positivo preexistente (dada a sua indeterminao),
mas isso no o impede de contribuir prospectivamente para a consistncia
judicial.

9 Esses princpios tambm esto sujeitos, em tese, a crticas relativas a subincluso. Na


prtica jurdica, no entanto, em virtude de preocupaes relativas aos limites do poder
judicial, a sobreincluso o problema mais frequentemente mencionado (Esse assunto
ser retomado em breve).
10 Segundo MACCORMICK (2009, p. 54), recourse to the legal syllogism is a neces-
sary part of the rhetoric of legal justification, on the ground that respect for the Rule
of Law requires respect for the rules of law. Vale a pena indicar que MacCormick
no usa o termo retrica em sentido pejorativo (ibid., p. 1-2).
11 Naturalmente, o impacto da enunciao de uma norma geral por um juiz ou tribunal
variar de acordo com a presena ou ausncia da doutrina de stare decisis no ordena-
mento em questo.
256 Fbio P. Shecaira

A associao entre RCD, normas gerais e o estado de direito es-


t sujeita a objees. Considere a possvel afirmao de que RCD subes-
tima a importncia do desenvolvimento gradual da jurisprudncia por
meio de decises atentas s peculiaridades de cada caso. Por sinal, o raci-
ocnio analgico no dedutivo s vezes celebrado como um smbolo
importante da parcimnia judicial (SCHAUER, 2009, p. 100-102). H
duas respostas para esse tipo de crtica. Primeiro, preciso insistir que
RCD no uma regra absoluta; ela deve ser aplicada em circunstncias
normais, quando as decises jurdicas no so particulamente urgentes ou
arriscadas. Tem bons motivos para violar RCD o tribunal que esteja con-
victo de que o assunto sob anlise merece debate mais profundo e de que
a jurisprudncia deveria ser desenvolvida gradualmente pelos tribunais
inferiores luz de casos concretos. Alis, recomendvel nesses casos
que o tribunal reconhea que est evitando a formulao de uma norma
geral por crer que o debate pblico sobre o tema ainda carece de desen-
volvimento. No seria um caso de falta de transparncia argumentativa,
mas de reconhecida insegurana epistmica.
Em segundo lugar, a objeo sob anlise supe a existncia de
uma conexo muito forte entre o uso de normas gerais e a ousadia juris-
prudencial. importante perceber que a escala ou velocidade da mu-
dana jurisprudencial depende sobretudo do grau de generalidade das
normas que os juzes formulam. Uma coisa dizer que membros do alto
escalo do poder executivo estadual no devem ter permisso para as-
sumir nenhum outro cargo na administrao pblica. Outra coisa dizer
que membros do alto escalo do executivo estadual no devem ter per-
misso para assumir uma secretaria ou ministrio no governo federal.
Uma coisa dizer que sempre mais grave ter o seu direito intimida-
de violado do que ser limitado no seu direito divulgao de uma pes-
quisa. Outra coisa dizer que s mais grave ter o seu direito intimi-
dade violado quando se trata de informaes sobre a vida ntima que
incluam conduta sujeita ao oprbrio ou constrangimento social (rela-
es extraconjugais, uso de drogas etc.). Em sntese, o juiz controla o
alcance das suas decises na medida em que controla a generalidade das
normas que formula. RCD no recomenda apenas a formulao de ar-
gumentos dedutivamente vlidos, mas de argumentos dedutivamente
vlidos com premissas genricas plausveis. As premissas mais plaus-
veis no costumam ser as mais amplas.
Teorias Contemporneas do Direito 257

5 CONCLUSO

A regra de converso dedutiva proposta neste artigo, RCD, re-


comenda que juristas transformem analogias e ponderaes tpicas em
argumentos dedutivos com premissas genricas plausveis. RCD no
uma regra absoluta; uma regra a ser observada sempre que possvel.
Seus efeitos so dialtica e politicamente positivos. RCD promove argu-
mentao mais explcita, mais precisa e (pelo menos prospectivamente)
mais consistente. Esses so efeitos que devem atrair a ateno de todos
aqueles que concordem com a afirmao relativamente banal de que a
argumentao jurdica deve ser to racional quanto possvel e, ao mesmo
tempo, to fiel ao ideal do estado de direito quanto possvel.

6 REFERNCIAS

GROARKE, Leo. Deductivism within Pragma-Dialectics. Argumentation 13, 1999.


MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law. Oxford University Press, 2009.
SCHAUER, Frederick. Thinking like a Lawyer. Harvard University Pres, 2009.
SHECAIRA, Fbio. Analogical Arguments in Ethics and Law: A Defence of a Deductivist
Analysis Informal Logic 33, 2013.
SHECAIRA, Fbio. Gardner on Legal Reasoning. Law and Philosophy 33, 2014.
TUZET, Giovani. Usos Jurdicos de la Abduccin. In: Prueba e Razonamiento Proba-
torio en Derecho. Juan Amado e Pablo Bonorino, 2014.
WELLMAN, Carl. Challenge and Response. Justification in Ethics. Southern Illinois
University, 1971.
WRBLEWSKI, Jerzy. Legal Decision and its Justification. Proceedings of the World
Congress for Legal and Social Philosophy (Brussels), p. 409-419, 1971.
258 Fbio P. Shecaira
Teorias Contemporneas do Direito 259

DIREITO E FELICIDADE: ALGUMAS


IMPLICAES DA TEORIA
COMPORTAMENTAL

Noel Struchiner1
rsula S. C. C. Vasconcellos2

Sumrio: 1. Introduo. 2. Breves Consideraes Sobre a Penetrao da


ideia de Felicidade no Direito. 3. Estudos Comportamentais Acerca da Feli-
cidade; 3.1 Falhas em prever as situaes que geraro maior felicidade; 3.1.1
Vis do impacto; 3.1.2 Vis da projeo; 3.1.3 Vis da distino; 3.1.4 Vis
da memria; 3.1.5 Vis da crena. 4. Consideraes Finais. 5. Referncias.

1 INTRODUO

Ultimamente, um de ns tem apresentado uma analogia segun-


do a qual a construo do direito como a de uma mquina fotogrfica
moderna3. Sendo assim, o papel do tomador de deciso jurdica acaba
sendo parecido com o papel do fotgrafo. claro que analogias ou met-
foras sempre possuem uma parcela de reducionismo e de simplificao.
Ainda assim, acreditamos que podem ser teis, desde que deixemos cla-
ros os pontos que pretendemos elucidar por meio delas. Mquinas foto-
grficas sofisticadas nos dias de hoje possuem modos pr-programados

1 Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC-Rio. Jovem Cientista do


Nosso Estado (FAPERJ). Bolsista de Produtividade em Pesquisa do Conselho Nacio-
nal de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq).
2 Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Mestranda
do Programa de Ps-Graduao em Teoria do Estado e Direito Constitucional da Pon-
tifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUCRio). Bolsista do Conselho Na-
cional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq).
3 STRUCHINER; SHECAIRA, 2012; GREENE, 2013.
260 Noel Struchiner / rsula S. C. C. Vasconcellos

que facilitam a vida do fotgrafo em uma srie de sentidos. Se o fotgra-


fo quer tirar uma foto de noite, basta colocar no modo pr-programado
noite; se quer tirar uma foto de paisagem, s colocar no modo paisa-
gem; se quer tirar uma foto de pessoas praticando esportes, ento coloca
no modo esporte... Esses modos pr-programados conferem fotos de
boa qualidade na maior parte das vezes, poupando tempo, custos com
cursos de fotografia e gerando a segurana para o fotgrafo, desde o mais
amador at o mais experiente, de que o mesmo poder guardar uma boa
recordao do momento que pretendeu capturar. Contudo, tais mquinas
tambm possuem um modo manual, que garante flexibilidade e a possibi-
lidade de ajustes para situaes no previstas pelos modos pr-pro-
gramados, ou at mesmo a possibilidade de ignorar os modos pr-progra-
mados quando se acredita que melhores fotos podem ser tiradas calibrando
a mquina por conta prpria. O fotgrafo precisa decidir quando e como
fazer uso do modo manual.
Enxergamos as mesmas caractersticas no direito, que possui,
por um lado, modos pr-programados de tomada de deciso, isto , regras
claras que resolvem facilmente uma srie de situaes e, por outro, mo-
dos manuais, os princpios moralmente carregados e escritos em uma
linguagem vaga, que garantem flexibilidade para o tomador de deciso
jurdica. Tradicionalmente, os modos mais acionados para colocar a m-
quina jurdica no modo manual envolvem normas vagas contendo termos
moralmente carregados como liberdade, moralidade e dignidade. O
tomador de deciso jurdica, assim como o fotgrafo, deve decidir como e
quando utilizar os modos manuais. O presente trabalho tem a pretenso
de escrutinar alguns aspectos de um novo concorrente para colocar a m-
quina no modo manual: felicidade.
A analogia acima levanta uma srie de questes conceituais,
descritivas e normativas. Por que certos conceitos so capazes de colocar
o direito em modo manual e outros no? Quais so esses conceitos? Co-
mo efetivamente so tomadas as decises quando a mquina jurdica
utilizada no modo manual? Quem, quando e como deveria fazer uso do
modo manual? Com que frequncia? uma boa ideia, do ponto de vista
moral, construir um direito com tantos modos manuais? Quais modos
manuais deveriam ser embutidos na mquina jurdica? Quais mecanismos
institucionais deveriam ser utilizados para facilitar ou dificultar o acesso
aos modos manuais4? Como avaliamos se algum um bom ou mau fo-
tgrafo quanto s decises que ocorrem no mbito da prtica jurdica?

4 Pensamos aqui, por exemplo, em estratgias de incentivo como a promoo de cargo


ou bonificao na ocorrncia da boa utilizao de um modo manual e de estratgias de
dissuaso, como a punio, na ocorrncia da m utilizao de um modo manual.
Teorias Contemporneas do Direito 261

Todas as questes suscitadas pela analogia parecem ser desafia-


doras. No pretendemos resolv-las, nem teramos a possibilidade de
fazer isso neste artigo. Nossa pretenso aqui bem mais modesta. Preten-
demos fornecer subsdios para pensar sobre como o modo manual da
felicidade pode vir a funcionar no direito recorrendo aos estudos e pes-
quisas comportamentais sobre a tomada de deciso. Mesmo aqui, ficare-
mos presos apenas apresentao de algumas heursticas e vieses que so
estudados nesse campo no que diz respeito a decises que se amparam na
ideia de busca da felicidade. Nossa contribuio, portanto, apenas um
arranho na superfcie, que fornece alguns indcios para pensarmos acerca
de algumas das questes levantadas pela analogia da mquina fotogrfica.
O trabalho ser organizado levantando primeiramente a discus-
so sobre como o direito felicidade est penetrando em nosso direito.
Em seguida, investigaremos alguns achados significativos da teoria com-
portamental versando a respeito de como efetivamente tomamos decises
quando buscamos a felicidade. Analisaremos algumas das heursticas e
vieses mais presentes em decises baseadas na felicidade. Os estudos
comportamentais mostram que frequentemente fracassamos de duas for-
mas diferentes quando tomamos decises sobre felicidade: 1. Erramos ao
fazer previses sobre o que efetivamente produzir felicidade; 2. Mesmo
quando fazemos a previso certa, muitas vezes acabamos por no tomar
uma deciso que implementa a nossa previso. Veremos alguns dos erros
mais comuns que ocorrem na primeira categoria: os erros de previso, e
falaremos sobre possveis extenses desses erros para o campo jurdico.
Finalmente, concluiremos tecendo algumas consideraes sobre implica-
es de nossas investigaes para algumas questes suscitadas pela ana-
logia da mquina fotogrfica.

2 BREVES CONSIDERAES SOBRE A PENETRAO


DA IDEIA DE FELICIDADE NO DIREITO

A temtica envolvendo a felicidade vem, recentemente, ga-


nhando destaque dentro do universo jurdico brasileiro. Sua relevncia
ganhou uma dimenso ainda maior com a proposio, pelo senador Cris-
tvam Buarque, da Proposta de Emenda Constituio (PEC) 19, de
20105, conhecida como PEC da Felicidade, que teve como objetivo a

5 Ementa da PEC 19 de 2010: Altera o art. 6 da Constituio Federal para incluir o


direito busca da Felicidade por cada indivduo e pela sociedade, mediante a dotao
262 Noel Struchiner / rsula S. C. C. Vasconcellos

incluso do direito busca pela felicidade no artigo 6 da Constituio


brasileira6. A sua possvel positivao dentro do rol de direitos fundamen-
tais deixa clara a importncia que vem sendo conferida a ela.
Apesar disso, o posicionamento que vem ganhando destaque
entre os juristas brasileiros o de que o direito busca da felicidade j se
encontra implcito em nosso ordenamento jurdico, sendo um corolrio
direto do princpio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1 da
Constituio. Segue essa linha Saul Tourinho Leal7, que, indo alm, afir-
ma que o direito felicidade no apenas decorrente do princpio da
dignidade da pessoa humana, mas tambm dos diversos poros presentes
na Constituio, que so capazes de absorver os projetos individuais de
felicidade, bem como de ampliar a felicidade coletiva8.
Esse posicionamento tambm vem sendo assumido por aplica-
dores do direito, incluindo ministros do Supremo Tribunal Federal (STF).
H algumas decises judiciais que vm utilizando como fundamento o
direito busca da felicidade. Dentre estes casos, pode-se citar o voto do
ministro Celso de Mello, na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn)
4.277, envolvendo a unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Com base
no direito busca pela felicidade, o ministro entendeu que deveriam ser
cessados quaisquer obstculos qualificao da unio civil homossexual
como uma entidade familiar, como se pode ver nos dois trechos a seguir:

Parece-me irrecusvel, desse modo, considerado o objetivo funda-


mental da Repblica de promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de dis-
criminao (CF, art. 3, IV), que o reconhecimento do direito bus-
ca da felicidade, enquanto ideia-fora que emana, diretamente, do
postulado constitucional da dignidade da pessoa humana, autoriza,

pelo Estado e pela prpria sociedade das adequadas condies de exerccio desse di-
reito.
6 Destaca-se que a referida PEC foi arquivada em virtude do fim da legislatura. Contu-
do, deve-se ter em mente que a sua importncia continua evidente, tendo em vista que
alm de continuar sendo possvel sua positivao, o direito felicidade j utilizado
como fundamento de decises judiciais de grande relevncia.
7 LEAL, 2013, p. 223.
8 Saul cita como exemplos destes poros: Quando a constituio fala de liberdade, ela
abre espao para o direito busca da felicidade. Ao tratar de direitos sociais ou demais
itens que trazem segurana ao indivduo, ela formula um convite ao direito prestacional
felicidade. Ao vedar a tortura ou tratamentos degradantes, ela afirma tambm que
no tolera prazeres perversos. Quando fala de pluralismo, aceita que a sociedade fica
melhor com a tolerncia s minorias, pois tem seus debates enriquecidos por contra-
pontos constantes necessrios ao avano da humanidade (LEAL, 2013, p. 223).
Teorias Contemporneas do Direito 263

presente o contexto em exame, o rompimento dos obstculos que im-


pedem a pretendida qualificao da unio civil homossexual como en-
tidade familiar.
Reconheo que o direito busca da felicidade que se mostra grave-
mente comprometido, quando o Congresso Nacional, influenciado por
correntes majoritrias, omite-se na formulao de medidas destinadas
a assegurar, a grupos minoritrios, a fruio de direitos fundamentais
representa derivao do princpio da dignidade da pessoa humana,
qualificando-se como um dos mais significativos postulados constitu-
cionais implcitos.

Contudo, apesar de em um primeiro momento a aplicao do di-


reito felicidade parecer algo extremamente benfico para os indivduos
e para o ordenamento jurdico em geral, aps uma anlise mais detida e
aprofundada, percebe-se que a avaliao acerca da sua aplicao prtica
exige muito mais esforo do que uma anlise um pouco mais descuidada
pode levar a crer. A abordagem da teoria comportamental tem se mostra-
do de grande valia para o enfrentamento destas questes jurdicas.

3 ESTUDOS COMPORTAMENTAIS ACERCA DA


FELICIDADE

Pesquisas relativamente recentes no campo da teoria compor-


tamental tm demonstrado que as pessoas, de maneira sistemtica, falham
em prever ou escolher (caso tenham previsto) aquilo que maximiza sua
felicidade9. Conforme Hastie e Hsee bem colocam, as pessoas, de manei-
ra geral, assumem como verdadeira a ideia da teoria econmica clssica
de que indivduos so capazes de identificar, assim como escolher, o que
melhor para elas, desde que estejam bem informadas acerca das suas
circunstncias10. Basta possurem informaes fticas sobre o mundo,
excluindo aqui as informaes sobre o processo psicolgico de deciso,
que sabero realizar aquelas escolhas que melhor concretizaro sua feli-
cidade. Para ilustrar, se temos informaes sobre as propriedades de pro-
dutos diferentes, sobre as caractersticas de pretendentes amorosos, sobre
o que est envolvido em diferentes carreiras ou os detalhes de diferentes
polticas pblicas, ento saberemos prever e implementar aquela opo
capaz de maximizar a nossa experincia ou felicidade. Entretanto, pesqui-

9 HASTIE; HSEE, 2006, p. 31.


10 Idem, p. 31.
264 Noel Struchiner / rsula S. C. C. Vasconcellos

sas vm demonstrando que as pessoas nem sempre tm a capacidade de


fazer tal escolha11. Isso porque podem (i) falhar em prever precisamente
qual opo dentre as disponveis gerar a melhor experincia; ou (ii) fa-
lhar em decidir de acordo e seguir a previso feita anteriormente12.
Hastie e Hsee identificam, ao longo do artigo Decision and ex-
perience: why dont we choose what makes us happy?, que faz uma revi-
so desta literatura, diferentes vieses aos quais os indivduos esto sujeitos
no momento de decidir o que os deixaria mais felizes, assim como no
momento de decidir agir com base em tais previses. Dentre os primeiros,
pode-se citar o vis de impacto, de projeo, de distino, de memria e
o de crena (ver 3.1). J dentre os segundos, pode-se citar impulsividade,
decises baseadas em regras, racionalismo do senso comum e maximiza-
o dos meios. Aqui enfrentaremos apenas os erros de previso, deixando
para outra ocasio os erros que envolvem a deciso por implementar
aquilo que foi previsto13.
No h dvidas de que tais estudos possuem uma grande rele-
vncia para o direito. Isso porque certas decises judiciais que utilizam
como fundamento a felicidade, assim como leis e polticas pblicas dese-
nhadas para a sua maximizao, podem acabar por causar uma situao
que no gerar o resultado desejado, qual seja, a felicidade das partes
envolvidas. At mesmo porque juzes, legisladores e administradores,
sendo pessoas como quaisquer outras, tambm esto sujeitos s falhas na
previso da felicidade. importante destacar que, apesar de os juzes se
sujeitarem a uma intensa preparao tcnica para o exerccio da sua fun-
o, no h qualquer tipo de preparo para evitar os vieses que podem
fazer com que tomem decises errneas quando invocam normas com
conceitos moralmente carregados e altamente disputados. O currculo do
bacharel em direito composto quase que exclusivamente por disciplinas
dogmticas, raramente se debruando sobre anlises mais rigorosas do
raciocnio que poderiam ser melhor trabalhadas por disciplinas como
lgica jurdica, teoria da argumentao, psicologia, entre outras que,
quando ocupam algum espao no rol de disciplinas das faculdades de
direito, fazem isso de forma excessivamente tmida. Conforme coloca
Jerome Frank, possivelmente o mais conhecido representante do realismo
jurdico norte-americano e ele prprio um juiz:
11 BRONSTEEN; BUCCAFUSCO; MASUR, 2015, p. 4.
12 HASTIE; HSEE, 2006.
13 Nossa escolha se deu em funo do nmero de palavras sugeridos pelos organizadores
da publicao. Resolvemos deixar a segunda parte dos erros para uma publicao fu-
tura.
Teorias Contemporneas do Direito 265

Muitos prejuzos so causados pelo mito de que, simplesmente por co-


locar uma toga preta e realizar um juramento ao assumir o cargo co-
mo juiz, um homem deixa de ser humano e extirpa de si mesmo todas
as suas predilees, tornando-se uma mquina de pensar livre de
qualquer paixo14.

3.1 Falhas em Prever as Situaes que Geraro Maior


Felicidade

Pesquisas da teoria comportamental vm demonstrando que as


pessoas falham sistematicamente na previso das situaes que geraro a
maior felicidade. dentro deste contexto que sero trabalhados os vieses
do impacto, da projeo, da distino, da memria e da crena, abordados
nos seguintes subitens.
importante destacar que tais vieses afetam no apenas as pes-
soas que esto decidindo em situaes que envolvem a si mesmas, mas
tambm em situaes que so relativas a terceiros. Dessa forma, um juiz
decidindo um caso envolvendo terceiros, um legislador no exerccio da
sua funo ou um administrador criando polticas pblicas estariam to
sujeitos aos erros na tomada de deciso quanto uma pessoa ordinria to-
mando decises em relao a sua prpria vida.

3.1.1 Vis do impacto


Um dos vieses aos quais os indivduos esto sujeitos na hora da
previso da experincia que mais lhe traz felicidade o vis do impacto15.
De acordo com esse vis, as pessoas tm uma tendncia a sobrestimar o
impacto de eventos afetivos ou emocionalmente salientes. De acordo com
Hastie e Hsee, um dos principais motivos que levam esse vis a entrar em
ao o focalismo, que acontece quando as pessoas concentram sua aten-
o no evento central e deixam de perceber eventos contextuais que afeta-
ro sua percepo16. Apresentam como outro motivo a negligncia imu-
nolgica (immune neglect), que ocorre sempre que um indivduo no
leva em considerao a capacidade que o sistema psicolgico tem de
racionalizar, muitas vezes por meio de confabulaes, impactos emocio-
nais negativos de determinados eventos. Os indivduos, ao desconsidera-
rem tal capacidade, acabam sobrestimando o impacto negativo de certos
eventos.

14 FRANK, 2009, XXXV, traduo livre.


15 HASTIE; HSEE, 2006, p. 31.
16 Idem.
266 Noel Struchiner / rsula S. C. C. Vasconcellos

O exemplo utilizado pelos autores para ilustrar o focalismo o


caso de torcedores de um time de futebol que sobrestimam sua felicidade
em caso de vitria do seu time. Ao imaginar seu estado futuro, os torce-
dores deixam de levar em conta diversos outros acontecimentos que
giram ao redor do evento principal (a vitria do time): o caos no entorno
do estdio, o fato de terem que terminar um trabalho acumulado que no
foi feito em funo do jogo, as reclamaes do cnjuge porque est che-
gando tarde ou bebeu muito... Todos esses fatores ignorados pelo fen-
meno do focalismo podem diminuir o estado hednico, minimizando o
bem-estar.
Passando para um exemplo do universo jurdico, pode-se colo-
car o caso trazido por Bronsteen, Buccafusco e Masur no livro Happiness
and the Law, que ilustra a ideia de resistncia imunolgica17. Dois indiv-
duos se envolvem em um acidente de carro devido imprudncia de ou-
tro motorista. Enquanto um teve como sequela a perda de um brao, o
outro teve como sequela enxaqueca crnica. Ambos processam o moto-
rista imprudente. Enquanto o primeiro recompensado com R$
1.000.000,00, o segundo recompensado apenas com R$ 10.000,00, pois
se parte da assuno de que, por si s, a perda de um brao muito pior
do que enxaqueca. Contudo, o primeiro percebe que a perda do brao no
foi to ruim quanto imaginava que seria, j que foi possvel a adaptao.
J no caso do segundo, a enxaqueca se tornou pior do que imaginava que
seria. No foi possvel super-la atravs do processo de adaptao. Quan-
do foi decidido o caso, o foco do juiz foi o dano imediato sofrido por
cada um dos sujeitos. Levando esse dano em considerao, o juiz imagi-
nou que o sujeito sem o brao seria mais infeliz, j que, a priori, a perda
de um brao parece muito mais relevante do que crises de dor de cabea.
O juiz negligenciou justamente a capacidade de resistncia imunolgica
que o sistema psicolgico oferece de forma eficiente para que certos
acontecimentos negativos sejam menos poderosos, possibilitando a adap-
tao hednica18. Assim, os valores das indenizaes acabaram por no
refletir a interferncia que cada dano causou no bem-estar dos indivduos.

3.1.2 Vis da projeo


O vis da projeo resultante de estados afetivos ou viscerais
divergentes no previsor quando comparado quele que ir experimentar
as consequncias da deciso. Em outras palavras, o indivduo que faz a
previso no presente, sob um certo estado afetivo, projeta o mesmo esta-
17 BRONSTEEN; BUCCAFUSCO; MASUR, 2015, p. 201.
18 GILBERT et. al., 2004.
Teorias Contemporneas do Direito 267

do para si mesmo ou para um terceiro no futuro, negligenciado a possibi-


lidade de discrepncia entre estados de nimo19. Assim, o vis da proje-
o tambm pode ser definido como o processo, ou conjunto de proces-
sos, atravs do qual as pessoas vm a esperar que os outros sejam simi-
lares a elas20. como se o indivduo assumisse que a pessoa que vai
passar pela experincia estivesse no mesmo estado em que ele mesmo se
encontra21. A projeo permite que, usando suas prprias disposies ou
preferncias como dados, as pessoas faam previses rpidas sobre como
os outros so ou o que so capazes de fazer22.
Hastie e Hsee trazem o exemplo de um caso em que se pede pa-
ra pessoas que acabaram de jantar avaliarem o quanto apreciariam um
excelente caf da manh no dia seguinte23. Afirmam que as pessoas ten-
dem a fazer tal previso de maneira equivocada: estando completamente
saciadas no momento da previso, no conseguem se imaginar de outra
forma no dia seguinte. Acrescentam a esse exemplo diversos outros fa-
cilmente identificveis no dia a dia de todos ns, dentre os quais o de que
indivduos que esto famintos ao fazerem compras no supermercado ten-
dem a comprar comida em excesso.
O vis da projeo pode ser bastante relevante no mbito do di-
reito do consumidor. Segundo Lowenstein, h determinadas tticas de
venda que exploram o vis da projeo24. Um exemplo o de estabeleci-
mentos que vendem pacotes anuais, como, por exemplo, academias.
Quando um indivduo que se sente entusiasmado a malhar comparece
academia para fazer sua matrcula, assume que sentir o mesmo entusi-
asmo nos meses seguintes. Acaba, ento, fazendo a assinatura anual, mas
comparecendo apenas nos primeiros dias ou meses, j que o estado de
entusiasmo previsto no corresponde realidade25. Assim, pensando na
defesa dos consumidores, podem ser desenhadas leis que combatam o uso
do vis da projeo para induzir a aquisio de mais produtos ou servios
do que o necessrio. Um exemplo que o autor coloca so leis que possu-
em efeitos de esfriar a cabea (cooling-off laws), como o caso em que
se estipula que os consumidores tero um certo nmero de dias para po-
der devolver um produto adquirido26.

19 HASTIE; HSEE, 2006, p. 31.


20 KRUEGER; ROBBINS, 2015, p. 32.
21 HASTIE, HSEE, 2006, p. 31.
22 KRUEGER; ROBBINS, p. 2.015.
23
HASTIE; HSEE, 2006.
24 LOWENSTEIN, 2003.
25 Idem, p. 1230.
26 Idem, p. 1230.
268 Noel Struchiner / rsula S. C. C. Vasconcellos

A projeo tambm se destaca no mbito da realizao de acor-


dos no Poder Judicirio27. As pessoas, centradas apenas no dano sofrido,
desconsideram a capacidade de adaptao que possuem, ou seja, fazem
uma projeo de que se sentiro no futuro exatamente como esto se sen-
tindo no momento em que aconteceu o evento negativo. Justamente por
esse motivo, ao tentar realizar um acordo logo aps o dano, o indivduo
tender a sobrestimar sua seriedade e durao, apenas fechando acordos
com valores bastante elevados. Contudo, nos meses seguintes, nos quais a
pessoa estar aguardando seu julgamento, ela comear a experimentar os
efeitos da adaptao hednica, aumentando sua percepo acerca do seu
prprio bem-estar, aumentando a probabilidade de aceitar uma proposta
de acordo com um valor menor28.
Podemos pensar, tambm, em uma srie de situaes nas quais
um juiz, sob um determinado estado afetivo, acaba projetando a sua con-
dio tambm para uma das partes, dificultando a compreenso de que
aquilo que o faria mais feliz talvez no fosse o mesmo que faria a parte
mais feliz. Pense, por exemplo, no caso de um juiz que, julgando logo
aps o almoo e estando completamente saciado, se torna mais insensvel
e menos capaz de compreender um caso de furto famlico. O mesmo
raciocnio pode ser estendido para juzes que, no estando sob as mesmas
condies de certos agentes transgressores da lei em outras ocasies,
tenham mais dificuldade em estabelecer uma pena mais equilibrada.

3.1.3 Vis da distino


Outro vis apresentado por Hastie e Hsee no momento da previ-
so da felicidade o vis da distino, que se apresenta quando indiv-
duos, no momento de realizarem uma escolha, se encontram em um esta-
do de avaliao distinto daquele no qual usufruiro da escolha no futuro29.
Hsee e Zhang afirmam que as previses so normalmente realizadas em
um tipo de avaliao conjunta, em que se realiza uma comparao entre
diferentes opes e cenrios. Contudo, quando se passa experincia de
fato, ela normalmente se d em um estado de avaliao individual30.
Assim, em virtude dessa distino, as pessoas podem fazer previses
erradas acerca da opo que lhes dar a melhor experincia em situaes
futuras.

27
BRONSTEEN; BUCCAFUSCO; MASUR, 2015.
28 Idem, 2015.
29 HASTIE; HSEE, 2006.
30 HSEE; ZHANG, 2004.
Teorias Contemporneas do Direito 269

No mbito das relaes de consumo, o vis da distino pode


assumir uma relevncia significativa, tendo em vista que fatores imper-
ceptveis para o consumidor podem influenci-lo a comprar determinado
item em detrimento de outro. o caso exemplificado por Hastie e Hsee,
de um indivduo que entra em uma loja de eletrodomsticos para comprar
um aparelho de televiso31. O indivduo comea a comparar os modelos
que esto expostos na loja e passa a analisar as diferenas entre eles, que
so bastante sutis. Devido a essa avaliao conjunta, ele acaba compran-
do o aparelho que muito mais caro. Contudo, as diferenas que o fize-
ram optar por aquele aparelho eram perceptveis apenas na loja, quando
comparado aos outros modelos lado a lado. Se o indivduo tivesse visto
os aparelhos individualmente, ele nunca notaria as peculiaridades que o
fizeram pagar um preo muito mais elevado. Nesse caso, portanto, teria
sido muito mais benfico para ele adquirir o aparelho mais barato: ele
teria a mesma sensao de bem-estar ao assistir televiso, mas tambm
estaria com mais dinheiro na conta bancria.
Esse aspecto bastante relevante no mbito do direito em geral.
Quando um indivduo est fazendo escolhas em nome de outro como
o caso de um legislador em relao aos legislados; de um administrador
em nome dos administrados ou de um juiz em relao aos jurisdicionados
ele geralmente o faz em um modo de avaliao conjunta. Geralmente o
que se faz so comparaes. Contudo, quando os indivduos passam a
experimentar a situao escolhida, o modo de avaliao passa a ser o
singular. Isso pode levar a discrepncias na anlise da melhor opo pos-
svel, ou seja, aquela que gerar a maior felicidade ou satisfao32.
Podemos ilustrar a relevncia da diferena entre a avaliao
conjunta e a avaliao singular com um exemplo utilizado por Montibel-
ler e Winterfeldt, que envolve a anlise da diminuio da taxa de poluio
causada por uma usina33. Segundo os autores, muito mais fcil e prtico
analisar a quantidade de poluentes emitidos anualmente por uma usina do
que analisar, em si, os efeitos negativos que tais poluentes tm na sade
da populao. Da se segue que, em muitos casos, a gravidade no nvel de
poluio pode vir a ser avaliada exclusivamente pela taxa de poluentes
emitidos. Assim, possveis sanes para a usina podem utilizar como
parmetro apenas uma avaliao comparativa entre as diferentes taxas de
emisso de poluentes. Se diminuiu, est adequado; se aumentou, no est
adequado. Contudo, deixa-se de levar em considerao que, mesmo que a

31 HASTIE; HSEE, 2006.


32 HSEE et. al., 1999, p. 589.
33 MONTIBELLER; WINTERFELDT, 2015.
270 Noel Struchiner / rsula S. C. C. Vasconcellos

quantidade de poluentes emitidos diminua drasticamente, h a possibili-


dade de que o bem-estar da populao diminua apenas infimamente.
Assim, o bem-estar, que o fator principal a ser analisado, acaba no
sendo levado em considerao. Se a avaliao da emisso de gases po-
luentes se desse de maneira singular e no conjunta, outros aspectos
mais relevantes seriam analisados, dentre os quais o impacto que o nvel
de emisso de gases tem na sade dos indivduos.

3.1.4 Vis da memria


Outro vis apresentado o vis da memria, que tem por fun-
damento a ideia de que os indivduos costumam angariar suas experin-
cias do passado para prever experincias futuras. Ento, quando um caso
futuro parecido com um caso passado, o indivduo assume que ter
novamente o mesmo tipo de experincia. A grande questo que a me-
mria extremamente falvel, e justamente por isso pode introduzir fa-
lhas sistemticas de avaliao34.
Para visualizar melhor o fenmeno, de grande valia a distin-
o cunhada por Kahneman entre o remembering self e o experiencing
self35. Ele argumenta que ambos so bastante distintos, apesar de serem
frequentemente confundidos na prtica. O autor traz um exemplo bastante
interessante para ilustrar as diferenas que ambos os tipos de self podem
causar na avaliao daquilo que traz ou trar a melhor experincia. Trata-
-se do caso de um experimento realizado com dois pacientes, A e B, que
iriam realizar um procedimento de colonoscopia36. Ambos os pacientes
tinham que informar a intensidade da dor que estavam sentindo em inter-
valos de 60 segundos. O exame do paciente A teve a durao considera-
velmente menor que o do paciente B. Durante o perodo em que ambas as
colonoscopias estavam sendo realizadas, a dor que os pacientes relataram
tinha uma intensidade bastante prxima. Contudo, os minutos extras do
exame do paciente B foram consideravelmente menos dolorosos que o
restante do exame.
Logo aps o trmino do procedimento, ambos os pacientes fo-
ram questionados acerca do quanto achavam que haviam sofrido durante
o exame. Nitidamente, do ponto de vista objetivo, B sofreu mais do que
A, j que sofreu na mesma intensidade que A durante o mesmo intervalo
de tempo, e continuou sofrendo (ainda que em uma intensidade menor)

34 HASTIE; HSEE, 2006.


35 KAHNEMAN, 2011.
36 KATZ; KAHNEMAN, 2003.
Teorias Contemporneas do Direito 271

por mais alguns minutos. Contudo, o paciente A, de maneira paradoxal,


do ponto de vista subjetivo, recorrendo sua memria, relatou a posterio-
ri um sofrimento significativamente mais intenso do que B.
Segundo Kahneman, o resultado desse experimento evidencia
um conflito entre o remembering self e o experiencing self. A questo
que a nossa memria tende a registrar de maneira mais marcante o final e
o auge de um evento. Como o auge foi igual para ambos e como nos l-
timos minutos do exame do paciente B a colonoscopia foi muito menos
dolorosa, sua memria sobre o ocorrido foi mais branda e menos desa-
gradvel do que a do paciente A, cuja colonoscopia durou menos tempo.
Na disputa entre o remembering self e o experiencing self, o
primeiro que acaba ganhando prevalncia: segundo Kahneman, ele o
responsvel pela tomada de decises37. O experiencing self acaba no
tendo influncia sobre essa deciso. Nesse sentido, afirma Kahneman:
ns na verdade no optamos entre experincias, mas optamos entre
memrias de experincias38.
O vis da memria pode exercer influncia em diferentes mbi-
tos do direito, dentre os quais a anlise do benefcio de polticas pbli-
cas39 e, consequentemente, de sua constitucionalidade luz do princpio
jurdico da felicidade. Uma primeira dvida que se coloca a seguinte:
tendo em vista a diferena entre o remembering self e o experiencing self,
seria mais adequado direcionar as polticas pblicas a qual dos dois? Se
for o caso do ltimo, que a posio defendida por aqueles que entendem
que a felicidade o conjunto das melhores experincias integradas no
tempo, as polticas pblicas no podem ser construdas com base em rela-
tos de indivduos em relao a situaes passadas, tendo em vista a me-
mria ser enviesada. Contudo, se for o caso da primeira opo, perfei-
tamente vivel utilizar as previses dos indivduos com base nesses rela-
tos. necessrio enfrentar questes como essas para que as polticas p-
blicas possam ser fiscalizadas da maneira mais adequada, inclusive por
juzes que podem vir a realizar o controle de constitucionalidade luz de
consideraes sobre felicidade.

3.1.5 Vis da crena


O vis da crena ocasionado pelo recurso s teorias do senso
comum para prever qual opo ser capaz de produzir mais felicidade.
Hastie e Hsee afirmam que, apesar de tais teorias geralmente serem vli-
37 KAHNEMAN, 2011.
38 Idem.
39 BRONSTEEN; BUCCAFUSCO, 2015.
272 Noel Struchiner / rsula S. C. C. Vasconcellos

das em determinadas situaes, elas acabam sendo alargadas para situa-


es em que no produzem o resultado adequado40. Para ilustrar, os auto-
res utilizam como exemplo a ideia generalizada do senso comum de que
quanto mais opes ou escolhas temos ao nosso dispor, mais felizes se-
remos41. Para ilustrar, os autores fornecem um exemplo no qual uma em-
presa bonifica seus funcionrios com uma viagem para o Hava. Obvia-
mente que os funcionrios ficam felizes. Se a empresa os bonifica com
uma viagem para Paris, eles tambm obviamente ficam felizes. Entretan-
to, os funcionrios fazem uma previso de que seriam ainda mais felizes
caso tivessem a prerrogativa da escolha entre as viagens. Contudo, se a
empresa abre para o funcionrio a possibilidade de escolher, a felicidade
produzida j no igual. Aquele que vai para Paris fica remoendo as
praias que est deixando de visitar no Hava, enquanto o que escolhe ir
para o Hava fica pensando no que est perdendo em Paris.
Barry Schwartz, em seu livro The Paradox of Choice, traba-
lha justamente com a questo das escolhas42. O autor, no decorrer do
livro, apresenta argumentos que colocam em cheque a seguinte crena do
senso comum (apresentada na forma de um silogismo): quanto mais li-
berdade e autonomia as pessoas tiverem, mais felizes sero; quanto mais
escolhas disponveis, mais liberdade e autonomia as pessoas tero; logo,
quanto mais escolhas disponveis, mais felizes sero. Contudo, o aumento
de escolhas, mesmo quando culmina em melhores decises (nem sempre
o caso), no acarretar, necessariamente, mais felicidade. A excessiva
quantidade de escolhas pode acarretar paralisia, ou seja, simplesmente
no conseguimos optar entre tantas alternativas. Se conseguimos vencer a
paralisia e escolher (algo que costuma levar tempo, fazendo com que o
processo de deliberao fique mais longo, o que tambm pode ser custoso
em termos de tempo, dinheiro e psicologicamente), podemos nos arre-
pender mais facilmente do que quando temos poucas escolhas. O arre-
pendimento antecipado pode gerar a paralisia, e o remorso ps deciso
torna mais difcil o seu aproveitamento. Relacionada ao arrependimento,
temos a ideia de oportunidades perdidas. Afinal, se o conjunto de esco-
lhas grande, a tendncia que as oportunidades perdidas fiquem mais
salientes. Alm disso, uma grande quantidade de escolhas cria uma ex-
pectativa muito alta, sendo mais fcil se decepcionar com a deciso. Por
ltimo, quando temos mais opes, tendemos a nos culpar mais caso no
faamos a melhor escolha.

40 HASTIE; HSEE, 2006.


41 Idem, p. 32.
42 SCHWARTZ, 2005.
Teorias Contemporneas do Direito 273

H situaes em que a grande variedade de opes no levar


ao resultado mais desejado. Um dos exemplos que o autor menciona o
caso da liberdade dos indivduos para optarem dentre diversos planos de
sade oferecidos. No plano das polticas pblicas, muitas vezes o governo
deixar a liberdade para que indivduos optem dentre os diversos planos
oferecidos pelas diferentes seguradoras pode se mostrar prejudicial, devi-
do ao desgaste e investimento de tempo que as pessoas tero para pesqui-
sar dentre as diversas opes aquela mais adequada. Alm disso, a ques-
to da tecnicidade muitas vezes far com que o indivduo sequer saiba os
detalhes do plano que est contratando. Podemos acrescer a isso a insegu-
rana constante sobre se escolheu ou no o melhor plano e o peso da res-
ponsabilidade caso algo no funcione to bem. Haver, portanto, muitas
vezes em que a escolha final no se mostrar a mais adequada. A alega-
o que pode ser feita de que se deve confiar no mercado, por exemplo,
pode acabar trazendo resultados indesejados, ao transferir o nus da esco-
lha para o indivduo43.
Um exemplo jurdico pertinente aparece no livro Thinking Like a
Lawyer44. Durante um certo tempo, o Estado de Montana regulava (ou
deixava de regular) o trnsito de um modo bastante peculiar: depois de
terem revogado todos os limites fixos de velocidade, passaram a adotar um
nico princpio, bastante vago e amplo, que estabelecia que as pessoas
deveriam dirigir de modo razovel e prudente. A pluralidade de opes
de conduta e as milhares de possibilidades de interpretao abertas pela
norma acima, que ampliava e no restringia as escolhas quando comparado
s antigas regras detalhadas de trnsito, foi catica para todos os tomadores
de decises envolvidos: pessoas comuns que tinham que tomar uma srie
de decises por conta prpria sobre como dirigir, policiais que precisavam
decidir quando multar e juzes que tinham que decidir os conflitos que
foram parar nos tribunais. A ideia segundo a qual mais escolhas poderiam
potencializar a felicidade no trnsito foi simplesmente uma previso redon-
damente equivocada de desenho institucional, e o princpio acabou sendo
declarado inconstitucional pela Suprema Corte do Estado de Montana.

4 CONSIDERAES FINAIS

Certamente, um dos principais desafios com a introduo da


ideia de felicidade no direito, seja pela via da legislao positiva, da dou-

43 SCHWARTZ, 2005, p. 26-27.


44 SCHAUER, 2009, p. 16.
274 Noel Struchiner / rsula S. C. C. Vasconcellos

trina ou da jurisprudncia, entender o prprio conceito, cujo significado


altamente disputado no terreno da filosofia. Aqui no problematizamos
o conceito de felicidade, mas assumimos a proposta dos estudiosos com-
portamentais. Embora tenhamos feito uma escolha, ela no foi totalmente
arbitrria. Afinal, pessoas comuns (e cidados, juzes, advogados e legis-
ladores so igualmente pessoas comuns no que diz respeito ao conceito
de felicidade, que no objeto de estudo nas faculdades de direito) ten-
dem a achar que faro as escolhas que produziro mais felicidade, que
vo maximizar as suas experincias ou concretizar suas preferncias,
desde que tenham elementos fticos disponveis sobre suas opes.
O que tentamos mostrar nesse artigo so justamente os erros
que as pessoas cometem quando procuram tomar decises na tentativa de
buscar a felicidade, pensada nos termos da teoria comportamental. Todos
os erros de previso que discutimos ocorrem porque a pessoa que est
fazendo a previso est em um estado diferente daquele (que pode ser o
prprio ou um terceiro) que vai usufruir da experincia da deciso. Isso
acontece no vis do impacto, em que a previso feita em uma condio
na qual os eventos que giram em torno do evento principal no so leva-
dos em considerao, apesar de percebermos, no momento que estamos
vivenciando o evento central, que deixamos tais eventos de fora de nossas
avaliaes. Acontece, tambm, no vis da projeo, quando aquele que
faz a previso se encontra em um estado de nimo diferente daquele que
vive a experincia da deciso. O mesmo ocorre no vis da distino, no
qual os modos de avaliao so diferentes no momento da previso (ava-
liao conjunta) e da vivncia (avaliao singular). No diferente com o
vis da memria, j que aquele que faz a previso pensa no auge e no fim
das experincias passadas, mas o destinatrio da previso vivencia uma
sequncia de experincias momentneas conforme o evento se desenrola.
Finalmente, no vis da crena, a previso feita com base em crenas ou
teorias do senso comum, mas o destinatrio da deciso vivencia uma
experincia concreta que pode escapar das situaes capturadas por essas
teorias.
Como j destacado, as implicaes das pesquisas da teoria
comportamental atingem no apenas os juzes na sua tomada de deciso,
mas tambm os legisladores na elaborao das leis e os administradores
na elaborao de polticas pblicas. A insero no sistema jurdico de um
direito busca da felicidade constitucionalmente protegido ensejar no
apenas decises em que a felicidade ser utilizada como fundamento, mas
tambm a criao de leis e polticas pblicas que a observem e a efeti-
vem. Inclusive, qualquer lei que a violar poder enfrentar uma Ao Dire-
ta de Inconstitucionalidade (ADIn) e ser declarada inconstitucional.
Teorias Contemporneas do Direito 275

Pensando nas implicaes desses estudos para a nossa analogia,


e direcionando o foco para os juzes, percebemos que quando decidem
com base diretamente na busca da felicidade, colocando o direito no mo-
do manual, podem: projetar erroneamente seu estado afetivo; fazer distin-
es no cabveis; incorrer no vis do impacto; fazer uma previso insa-
tisfatria porque baseada em uma memria distorcida; ou decidir com
base em crenas do senso comum que no so adequadas para a situao
especfica que esto enfrentando. Se as chances de os juzes cometerem
tais erros frequente e se as chances desses erros serem significativos
real, ento temos boas razes para suspeitar do uso do modo manual fe-
licidade para produzir felicidade. Para ser mais exato, se as chances dos
erros cometidos na aplicao do princpio legal da felicidade forem mais
frequentes e significativas do que na ausncia da disponibilidade desse
mecanismo, ento teramos boas razes para no estimular o seu uso. No
sem motivo que muitos defenderam que a felicidade no deveria ser
buscada diretamente em cada momento de deciso. Conforme bem lem-
bra o economista John Kay, que recentemente escreveu um livro intitula-
do Em Beleza da Ao Indireta por que a linha reta nem sempre a
melhor estratgia (2011), no qual defende que estratgias oblquas so
mais eficientes para uma srie de decises, inclusive para a busca da feli-
cidade, um dos mais famosos defensores dessa posio foi o filsofo John
Stuart Mill, que em sua autobiografia disse: S feliz (pensei) quem
direciona esforos para alcanar objetivos que no sejam a prpria feli-
cidade...45.
Por outro lado, se vamos insistir na utilizao do modo manual
felicidade, ento temos que passar a ensinar os erros que so frequen-
temente cometidos no seu uso, assim como maneiras de anular tais erros.
O melhor modo de desenviesar a tomada de deciso tomando conheci-
mento dos vieses que as impregnam. Aqui cabe lembrar que s avaliamos
os vieses apontados pela teoria comportamental e, dentro desse campo,
consideramos apenas aqueles vieses relacionados previso, deixando de
fora de nossa anlise todos os vieses que abalam a implementao da
previso quando esta feita corretamente.
importante compreender que o direito tem a pretenso de
prescrever condutas para indivduos reais. Para que isso possa acontecer,
necessrio que ele conhea a estrutura cognitiva dos agentes que ele
pretende regular. Normas jurdicas dissociadas da realidade podem no
apenas no fazer surtir o efeito desejado, mas trazer o resultado oposto.
As pesquisas da teoria comportamental citadas neste artigo nos permitem
45 MILL apud KAY, 2011, p. 16.
276 Noel Struchiner / rsula S. C. C. Vasconcellos

compreender melhor como os indivduos agem em relao noo de


felicidade. Sendo os resultados destes estudos teis para a otimizao do
direito, no nos parece adequado simplesmente ignor-los. Esses novos
conhecimentos, conforme colocam Bronsteen, Buccafusco e Masur, pre-
cisam ser aplicados de maneira a aprimorar o direito e o entendimento da
relao que o mesmo possui com a realidade46. A busca da felicidade
certamente uma das mais importantes, se no a mais importante emprei-
tada da humanidade. Ningum busca a infelicidade. Todavia, parece ser
uma ingenuidade acreditar que a mera insero da palavra felicidade na
Constituio, de forma explcita ou implcita, garantir a sua consagrao
na prtica.

5 REFERNCIAS

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46 BRONSTEEN; BUCCAFUSCO; MASUR, 2015.


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278 Noel Struchiner / rsula S. C. C. Vasconcellos
Teorias Contemporneas do Direito 279

POR UMA HISTRIA DAS IMAGENS DA


NORMATIVIDADE DO DIREITO

Alexandre da Maia1

A vida entrava como uma senhora desptica: ele no a


conhecia, e mesmo assim entrava em seu corpo, em sua mente; entra-
va como versos, como uma inspirao. E o significado dessa palavra
pela primeira vez revelou-se a ele em toda sua plenitude. Os versos
so aquela fora vitalizadora que ele viveu. Precisamente isso. Ele
no viveu por causa dos versos, ele viveu os versos.

CHALMOV, Varlam (1907-1982). Xerez. In: GOMIDE,


Bruno Barreto (Org.). Nova antologia do conto russo (1792-1998).
So Paulo: Editora 34, 2011. p. 575.

Sumrio: 1. Da Histria dos Conceitos Histria das Imagens da Normati-


vidade do Direito. 2. Uma Teoria das Imagens: Pontuaes Tericas Princi-
pais. 3. Imagens da Normatividade na Teoria do Direito do Sc. XX. 4. Uma
Histria das Imagens do Mandado de Injuno. 5. Modificao Legislativa no
Crime de Estupro e o Problema da Simultaneidade Temporal das Imagens do
Direito. 6. Referncias.

1 DA HISTRIA DOS CONCEITOS HISTRIA DAS


IMAGENS DA NORMATIVIDADE DO DIREITO

O objetivo deste trabalho tentar construir a possibilidade de


compreenso da histria das imagens no campo jurdico, mais especifi-
camente no debate da normatividade do direito. A proposta de uma hist-
1 Professor associado da Faculdade de Direito do Recife UFPE.
280 Alexandre da Maia

ria das imagens vem como continuidade do projeto de percepo da sub-


jetividade no direito a partir da contingncia na comunicao entre siste-
mas psquicos e sociais por meio do dilogo entre a teoria dos sistemas de
Niklas Luhmann e a histria dos conceitos, encabeada pelo historiador
Reinhart Koselleck.
Mediante a utilizao de tais marcos tericos, iniciamos o trabalho
de construo de uma histria das imagens do direito. Em texto anterior,
conceituamos imagem como projeo contingente da fragmentao da sub-
jetividade. Tentaremos aqui verificar como uma teoria das imagens pode ser
frutfera para compreender as nuances da normatividade do direito.
Em termos de determinao dos campos fronteirios, a histria
dos conceitos pressupe a possibilidade de certo grau de estabilidade das
estruturas temporais, algo que uma histria das imagens problematiza.
O prprio Koselleck, a partir da obra de Heiner Schultz2, escla-
rece as possibilidades para analisar a mudana recproca dos conceitos e
das circunstncias da seguinte forma:

a) O significado da palavra, assim como o das circunstncias apreen-


didas nela permanecem sincrnica e diacronicamente constantes;
b) O significado da palavra permanece constante, mas as circunstn-
cias mudam, distanciando-se do antigo significado. A realidade trans-
formada deve novamente ser conceitualizada;
c) O significado da palavra muda, mas a realidade previamente apre-
endida por ela permanece constante;
d) O significado da palavra e as circunstncias por ela apreendidas
se desenvolvem em separado, de forma que a correspondncia anteri-
ormente existente no possa mais resistir por mais tempo.

Segundo Koselleck, s uma histria dos conceitos forneceria


o mtodo capaz de reconstruir e estabelecer quais realidades seriam cor-
respondentes a que conceitos.
O que se prope aqui ir alm. A histria dos conceitos avana
em termos de metodologia histrica no que diz respeito s continuidades
e rupturas entre conceitos e circunstncias por eles apreendidas. Mas uma
histria das imagens pretende historicizar a prpria relao entre perma-
nncia e mutabilidade, elementos que funcionam quase como catego-
rias na postura de Koselleck.

2 KOSELLECK, Reinhart. Historia de los conceptos y conceptos de historia. Ayer, v. 53,


n. 1, p. 31, 2004.
Teorias Contemporneas do Direito 281

Pela histria das imagens, a relao entre permanncia e muta-


bilidade contingente. Quando se descreve algo em relao ao passado
e essa descrio s pode ocorrer em determinado presente h, em maior
ou menor grau, representaes contingentes de percepo e de avaliao
desse passado. Para tanto, h que se travar o debate entre as palavras, as
circunstncias no medium da subjetividade fragmentada. Essa fragmenta-
o aponta para percepes contingentes tanto da linguagem quanto das
circunstncias por ela apreendidas.
Trazendo tal debate para o direito, a histria das imagens pro-
pe historicizar a compreenso doutrinria e jurisprudencial das relaes
entre permanncia e mutabilidade no direito. Quando o STF trava o deba-
te sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o que se discute
como pano de fundo aquilo que permanece e aquilo que muda aquilo
que e o que no parte do sistema jurdico. S que a diferena entre
esse ser e no ser conforme o direito tambm um retrato contingen-
te do tempo.
A proposta deste artigo esboar uma proposta de histria das
imagens da normatividade do direito, buscando construir mais hipteses
que certezas.

2 UMA TEORIA DAS IMAGENS: PONTUAES


TERICAS PRINCIPAIS3

Todo observador, ao observar, est imerso no sentir, e esse sentir


funciona como meio para a cristalizao das imagens projetadas por ele.
Esse sentir, portanto, no trabalha com o dualismo racional/irra-
cional, to prprio das imagens das teorias jurdicas tradicionais. Pelo
contrrio: admitir as pretensas luzes da razo apenas como uma forma
contingente de projeo de possibilidades da subjetividade, e no como a
nica possibilidade. Ou seja, tanto os discursos que buscam erigir mode-
los diferentes de racionalidade quanto os que desconfiam de qualquer
defesa de uma racionalidade prtica na compreenso nada mais fazem
do que lanar determinadas imagens, entendidas aqui, de forma genrica,
como projees contingentes da fragmentao interna da subjetividade.

3 Um esboo inicial dessas ideias est em MAIA, Alexandre da. O direito subjetivo
como imagem. In: ADEODATO, Joo Maurcio; BITTAR, Eduardo Carlos Bianca
(Orgs.). Filosofia e Teoria do Direito homenagem a Tercio Sampaio Ferraz Jr. So
Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 138-167.
282 Alexandre da Maia

No queremos afirmar que o sentir uma categoria de uma teo-


ria do conhecimento, nos moldes aristotlicos. Pelo contrrio: o que se
quer condensar numa expresso comunicativa mais simples todas as
possibilidades e vivncias dos desejos, das frustraes, das expectativas,
dos sentimentos, das paixes, das invejas, dos estgios de conscincia etc.
que no se cristalizam nem ficam hipostasiadas no tempo. Enfim: de tudo
aquilo que muitas vezes podemos falar, mas que as palavras no expres-
sam necessariamente como esses elementos se processam no interior dos
nossos sistemas psquicos. Alis, muitas vezes nem nos damos conta
deles quando estamos imersos neles, o que nos mostra que, na linha de
uma teoria da observao construda por Luhmann, o observador, ao ob-
servar e fazer distines, no consegue perceber suas prprias distines
ao observar. Eis o ponto cego de toda e qualquer observao4.
Por conta disso, h uma complexidade infinita nas possibilida-
des, impedindo uma sedimentao de um sentir racional, a no ser, claro,
como imagem. O sentir no uma categorizao, mas um acontecer pa-
radoxal de possibilidades nos sistemas psquicos, utilizando a terminolo-
gia da teoria dos sistemas. Uma observao que se faz a partir da distin-
o verdade/falsidade no pode observar se essa distino feita pelo ob-
servador ela mesma verdadeira ou falsa. Simplificando: nenhuma ob-
servao pode descrever-se a si mesma a ponto de sedimentar uma indi-
cao completa, integral do que quer que seja, inclusive da prpria
subjetividade. E mesmo nos casos de auto-observao, o que se observa
s uma imagem seletiva (expresso de Elena Esposito) daquilo que se
observa. Por isso que a observao est fundada num paradoxo. Esse
problema ser abordado mais adiante quando da imagem do direito subje-
tivo como algo que torna invisveis os paradoxos no direito5.
No caso das imagens, e como uma tentativa de discutir os me-
canismos envolvidos na compreenso, possvel, para fins unicamente
didticos, tematizar o problema das diferenas que se sedimentam quando
das respectivas e plurais projees.
Primeiramente, vale ressaltar que o primeiro grupo de ima-
gens o que projeta, no interior dos sistemas psquicos, aquilo que cada
subjetividade fragmentada observa de si mesma, ou seja, da percepo
4 LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Mxico: Herder, 2007. p. 61-62.
5 KASTNER, Fatima. The paradoxes of justice: the ultimate difference between a
philosophical and a sociological observation of law. Paradoxes and inconsistencies
in the law. Oren Perez and Gunther Teubner (Eds.). Oxford and Portland: Hart
Publishing, 2006. p. 167-180; LUHMANN, Niklas. La individualidad de los sistemas
psquicos. In: LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales: lineamientos para una teora ge-
neral. Barcelona/Mxico: Anthropos/Universidad Iberoamericana, 1998. p. 236-254.
Teorias Contemporneas do Direito 283

dos seus prprios pensamentos. aquilo que a teoria dos sistemas chama
de representao6. As percepes, portanto, tambm envolvem a auto-
-observao paradoxal (representao), j que a observao do ser e do
no ser s podem ser construdas na prpria observao, no a partir de
um critrio transcendente. E o paradoxo se afirma quando esse no ser
s pode ser compreendido como parte da prpria imagem projetada de
forma fragmentada no sistema psquico. Essas projees sero aqui cha-
madas, unicamente para fins didticos, de imagens de representao.
Alm dos mecanismos de produo imagtica no mbito da re-
presentao, temos tambm as projees que so lanadas pelas cons-
cincias para observar o seu entorno, mediante acoplamentos entre os
sistemas de conscincia e os sistemas sociais, ou, na linguagem sistmica,
pela interpenetrao7. So a partir dessas imagens que construmos os
mais diversos tipos de observaes sobre a sociedade-mundo, incluindo
os respectivos sistemas parciais, dentre os quais o direito. Cham-las-
-emos de imagens de primeira ordem ou de interpenetrao. Diante da
fragmentao da subjetividade, projetamos imagens as mais variadas
sobre o mundo, os seres humanos, a sociabilidade, os direitos, os discur-
sos morais e religiosos etc. A multiplicidade das possibilidades comuni-
cativas no exclui a fragmentao da subjetividade ao imaginar e temati-
zar essa abertura ao ainda no vivido, aos espaos ainda no demarcados
de construo de novas relaes e construes tericas e prticas, ao ou-
tro lado, aquele dark side habitualmente no abordado pelas teorias pre-
ocupadas com a razo, nas suas mais variadas e possveis acepes.
Essas imagens de primeira ordem, como todas as imagens, so
lanadas na dupla contingncia. Ou seja, as conscincias so inacessveis
reciprocamente queles que se comunicam. No conseguimos perceber
plenamente o que o outro pensa ou quer. Assim, toda comunicao s
acontece na dupla contingncia. Alm da contingncia em relao ao
outro com quem porventura podemos nos comunicar sobre nossas im-
presses e vises de mundo, temos tambm a contingncia das represen-
taes: a possibilidade de uma leitura mltipla da subjetividade pela sua
prpria conscincia (respeitados, claro, os limites do ponto cego de cada
observao), j que aquilo que percebemos sobre ns mesmos tambm
uma imagem contingente que criamos num determinado ponto presente, o
que no quer dizer que essa representao permanea de forma hipostasia-
da, como j mencionado anteriormente.
6 GUIBENTIF, Pierre. Os direitos subjectivos na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann.
Luhmann e os direitos fundamentais (workshop, paper). Germano Schwartz e Leonel
Severo Rocha (Orgs.). So Leopoldo: Unisinos, 2008. p. 7.
7 LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedade, n. 3, p. 58, 79 e 295.
284 Alexandre da Maia

Isso cria um campo infinito de possibilidades de auto-obser-


vao (imagens de representao) e de observao do ambiente por cada
sistema psquico (imagens de interpenetrao). Esse campo infinito, na
sociedade hipercomplexa como a moderna, tenta ser contido a partir
da emergncia dos sistemas sociais parciais da sociedade mundial, j que
essas mltiplas e plurais imagens que projetamos sobre o mundo e sobre
ns mesmos vo sedimentando expectativas incontrolveis, desejos que
no so necessariamente racionalizveis etc. exatamente para que se
possa criar um controle de expectativas que os sistemas sociais parciais
projetam outras imagens que funcionariam como uma espcie de filtro
de conteno dessa multiplicidade, sem jamais aniquil-la. como uma
tentativa de controle de expectativas que, numa linha de pensamento lu-
hmanniana, poderamos projetar a funo do direito: a estabilizao de
expectativas normativas8, muito embora seja possvel criticar essa divi-
so proposta, tema que no ser abordado nos limites deste texto. Essa
generalizao s ocorre por meio da projeo de imagens de conteno,
ou imagens de segunda ordem. Essas imagens de conteno j so o
reflexo de, dentre as inmeras imagens de primeira ordem que podem ser
projetadas, apenas tais e quais faro parte, por exemplo, do sistema jur-
dico. E o conceito de normatividade do direito est inserido em tal qua-
dro, funcionando ao mesmo tempo como elemento de identificao do
sistema e o que determina a distino do sistema jurdico em face dos
demais sistemas da sociedade.
Como essas imagens so contingentes, preciso, sob o argu-
mento de sedimentar uma teoria da sociedade, reduzir as possibilidades
de admisso dessas projees no sistema jurdico. O direito ento projeta
imagens de segunda ordem, que trabalham a partir da associao de
outras imagens de primeira ordem que conseguem penetrar nas estruturas
jurdicas, projetando-se como modelos e, para certas teorias, formas
moralmente estruturadas do bem viver, das quais o direito seria um caso
especial ou juridicamente lcitas. Os argumentos, que podem ser trata-
dos na modernidade como diferentes, terminam se coimplicando, j que
essas imagens, quando projetadas, no conseguem perceber os mecanis-
mos de distino que so usados na simultaneidade do acontecer da per-
cepo.
Quando o doutrinador, como observador, projeta o que ele en-
tende, por exemplo, por dignidade humana, ele lana imagens de se-
gunda ordem, como numa tentativa de, a partir de um determinado ponto
de anlise, sedimentar uma delimitao do que pra ele tal expresso signi-

8 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Herder, 2005. p. 181 s.


Teorias Contemporneas do Direito 285

fica. Porm, essas observaes de segunda ordem, muito embora tentem


conter a pluralidade de possibilidades de projeo das imagens do di-
reito, no conseguem plenamente lograr xito. como se esse mecanis-
mo de controle fosse apenas uma necessidade de reduo de complexi-
dade. Mas mesmo esses mecanismos de reduo j se constroem no
sentir, assim como no h garantias quaisquer de que a projeo das ima-
gens de segunda ordem conseguir conter as possibilidades de percepo
dos sistemas psquicos, bem como represar as comunicaes nos sistemas
sociais.
Por mais que o direito, por meio das suas observaes de con-
teno, tente controlar o futuro cada vez mais incerto e imprevisvel,
exatamente por conta dessa imprevisibilidade que muitas vezes o desejo
de aprisionar o futuro escapa da conteno do direito, como gros de
areia escorrendo mansa e desafiadoramente pelas mos, sem que nada
consiga fazer para recuperar esses gros que j se do e se vo na dinmi-
ca do tempo. A estabilizao de expectativas sedimentadas nas imagens
de segunda ordem no se materializa. Afinal, no prprio manejo dessas
determinaes estruturais das imagens de segunda ordem, pretensamente
estabilizadoras (leis, jurisprudncia, doutrina etc.), surge a possibilidade
de mltiplas imagens de primeira ordem por dentro das estruturas, oriun-
das da manifestao do desejo e, em ltima anlise, do poder de quem
decide9.
preciso insistir num ponto importante: a diviso das imagens
aqui proposta tem o fito unicamente didtico, para facilitar o entendimen-
to daquilo que est aqui sendo projetado. Essas dimenses se coimplicam,
sendo muito difcil concretamente criar os mecanismos de distino entre
elas, pois no acontecer da projeo que todos esses elementos esto
mesclados, o que mostra que as imagens que projetamos do mundo so
lanadas a partir de bases de representao nem sempre racionalizveis e,
por conta da simultaneidade do acontecer e do observar, no conseguimos
perceb-las, atuando como um ponto cego de nossa observao. Ou seja,
tudo aquilo que na tradio iluminista colocado sob o tapete to parte
dos processos de percepo que a distino entre o racional e o irracional
no passa de uma projeo contingente da fragmentao da subjetividade.
Ou seja, uma imagem.

9 Estudos importantes sobre deciso jurdica vm sendo sedimentados nos textos de


STAMFORD DA SILVA, Artur. Da legalidade deciso ilimitada. A construo semn-
tica social da videoconferncia no Direito Penal brasileiro: sobre o lugar da incomple-
tude consistente. In: BRANDO, Cludio; CAVALCANTI, Francisco; ADEODATO
Joo Maurcio (Orgs.). Princpio da legalidade: da dogmtica jurdica teoria do
direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 13-40.
286 Alexandre da Maia

Tambm preciso ter cuidado para no confundir imagem com


imaginrio, quando, por exemplo, se utiliza o argumento do imagin-
rio ou do senso comum terico dos juristas etc. Numa teoria das ima-
gens, o senso comum terico j seria um redutor de complexidade in-
compatvel com as mltiplas projees que a doutrina jurdica lana no
tempo. Dentre essas projees, temos a de norma jurdica na teoria do
direito.
Depois de um panorama sobre as imagens da normatividade do
direito no Sc. XX, veremos dois casos que parecem trazer tona uma
diferena entre uma pluralidade de possibilidades em estratos de tempo
diferentes e no mesmo estrato de tempo. Usaremos como referncia, res-
pectivamente, o Mandado de Injuno e o crime de estupro.

3 IMAGENS DA NORMATIVIDADE NA TEORIA DO


DIREITO DO SC. XX

No plano filosfico-jurdico, as imagens da racionalidade


moderna caem como uma luva s pretenses de dominao oriundas das
revolues liberais, exatamente por conclamar a necessidade da verdade
sob os auspcios da segurana. Nesse esteio, as imagens da normativi-
dade no direito tornam-se centrais. Afinal, a projeo do direito como
fenmeno normativo aponta para essa dimenso de poder e controle.
Nesse sentido, projeta-se a imagem de que o direito, para ser
cincia, deveria ser norteado por um mtodo de obteno de segurana e
previsibilidade. Tudo isso lastreado na base de segurana que a normati-
vidade do direito traria metodologia jurdica.
Vemos a construo de trabalhos de monta com tal objetivo,
tais como a Teoria Pura do Direito (1. ed., 1934. 2. ed., 1960) de Hans
Kelsen (1881-1973), que tenta mostrar um modelo normativo de organi-
zao do direito e do Estado baseados na estruturao nomodinmica da
ordem jurdica, em contraposio estrutura esttica da Jurisprudncia
dos Conceitos, afastando toda e qualquer perquirio axiolgica e maxi-
mizando a distino entre o mundo do ser e o do dever-ser, criando a
chamada dupla purificao do direito.
Tal dupla purificao parte da distino central em busca de
uma teoria geral do direito positivo: cincia do direito e direito positi-
vo. A cincia do direito descreve o direito positivo, composto por normas
jurdicas. O papel da cincia do direito no fazer criar novas normas
Teorias Contemporneas do Direito 287

jurdicas, mas sim descrever sua estrutura e funcionamento. Aqui perce-


bemos que a pureza consiste portanto na atividade de descrever tal direito
positivo de forma pura, jamais determinar que o direito puro. A pureza
envolve portanto a cincia do direito, nunca o direito positivo, como mui-
tos equivocadamente imaginam. J vemos aqui mais projees contingen-
tes que a prpria teoria do direito faz a respeito de Kelsen.
Consiste essa dupla purificao na necessidade de, como pri-
meira forma de estabelecimento da pureza, efetuar a separao ntida
entre o mundo do ser e o do dever-ser, concentrando o direito no plano
normativo, tpico do dever-ser. Para uma teoria pura do direito, no h
como defender a existncia de um direito que surja autonomamente fora
do Estado. Pelo contrrio, a prpria incluso do direito consuetudinrio
ser efetuada por uma norma estatal que venha a inserir o costume como
critrio aferidor do direito.
A forma de purificao narrada acima no resolve o problema
da Teoria Pura, exatamente por ainda haver a possibilidade de mescla
entre elementos do direito e da moral, por exemplo. Para isso, a segunda
purificao tenta solidificar as noes de coao estatal e coercitividade
como caractersticas inerentes apenas ao direito. Com isso, a cincia do
direito estaria purificada de todos os elementos axiolgicos e ideolgicos
que prejudicariam a configurao do direito como uma cincia, que des-
creve o funcionamento de um modelo formal de direito: o direito positi-
vo, eminentemente prescritivo.
Com base em tais premissas metodolgicas, Kelsen estruturar
a ordem jurdica que se ver unificada a partir da chamada teoria da
norma jurdica, fazendo com que os tericos do direito posteriores iden-
tifiquem o pensamento de Kelsen com uma das representaes possveis
do chamado positivismo normativista. No que tange teoria do orde-
namento jurdico, vale mencionar as trs categorias inerentes ordem
jurdica: a unidade, a coerncia e a completude. No aspecto da unidade,
ressalta-se que, apesar de distintas entre si e por possurem funo de-
terminada, as normas jurdicas todas surgem de um mesmo ponto de
partida, que configuraria sua validade formal. Todavia, pelo prisma da
coerncia, h a necessidade de mecanismos de supra e infraordenao
das normas no ordenamento. Assim, determinada norma jurdica retira-
ria seu fundamento de validade de outra norma anterior no tempo e su-
perior no espao. Se assim sucede, h a necessidade do exerccio de um
poder criador da nova norma, cuja base est contida em outra, criando o
seguinte grfico:
288 Alexandre da Maia

Norma
Poder
Norma
Poder
Norma

Por conta de tal estrutura, para manter os referenciais de unida-


de e coerncia, se toda norma jurdica positiva fruto de um exerccio de
poder contido em outra, parece claro que a norma constitucional tambm
deveria advir de um poder. H a necessidade de justificao da Constitui-
o como fruto de um determinado poder, chamado na teoria poltica de
Poder Constituinte.
Ainda na tentativa de manuteno da coerncia, Kelsen deter-
mina que tal Poder Constituinte, por gerar norma, deve ser fruto de uma
outra norma, chamada pela teoria de norma fundamental, que no possui-
ria contedo nenhum, mas apenas e to somente seria, no caso do exem-
plo dado, a condio de possibilidade do Poder Constituinte.
Norberto Bobbio, analisando o problema, afirma que no h
que se buscar o contedo (ou o fundamento) da norma fundamental,
haja vista ser um postulado. E, por ser postulado, no requer nenhum
tipo de fundamentao, sobretudo por ser, diferena da ordem estatal,
pressuposta, e no posta10. Alm disso, h frmulas dogmticas para a
soluo de possveis antinomias na ordem jurdica, como a lex posterior
derrogat priori, por exemplo, que tentariam solucionar conflito de leis
no tempo, fazendo com que se tenha uma ordem jurdica coerente e
segura de que, havendo conflitos, a dogmtica traz outros postulados
para solucion-lo, evitando, assim, a multiplicidade e a controvrsia de
interpretaes sobre a validade ou no de, por exemplo, uma norma
legal. Quanto completude do ordenamento jurdico, surge a noo de
que a ordem estatal uma s, e, portanto, no h que se falar em plura-
lismo jurdico, como se todo o direito estivesse dentro do ordenamento
e nenhum direito existisse fora dele.
Curioso estudar um dos captulos mais interessantes e menos
falados da Teoria Pura do Direito: o oitavo, que trata sobre a interpreta-
o jurdica. Nele, Kelsen traa linhas inovadoras em relao ao que se
produzia acerca da metodologia jurdica do Sculo XIX. Enquanto os

10 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UnB, 1996. p. 58 s.


Teorias Contemporneas do Direito 289

modelos de herana cartesiana buscavam encontrar a melhor forma de


interpretar, que geraria, por conseguinte, a forma correta de significao
da norma, Kelsen rompe com tal viso e afirma claramente aquilo que
denominou relativa indeterminao do ato de aplicao do direito11.
Relativa porque o intrprete est ao menos adstrito aos limites impostos
pela representao simblica da norma. Tal indeterminao se d de for-
ma intencional ou no intencional.
Na indeterminao intencional, o ente criador da norma deixa
claramente expressa a indeterminao. Tomemos a seguinte situao:
existe na lei a tipificao de um crime, prevendo como sano uma pena
de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de deteno ou multa. Neste caso, a indeter-
minao intencional, pois: a) o intrprete, em princpio, no sabe se
aplica a pena ou no (ou seja, se a pessoa a ser julgada cometeu ou no o
delito penal tipificado na lei deste exemplo), o que uma forma de inde-
terminao; b) no h uma determinao clara sobre qual das sanes
deve ser utilizada. No caso em apreo, ou uma pena privativa de liberda-
de ou uma pena pecuniria; c) supondo que, num caso concreto, o magis-
trado, no exerccio de suas funes, decida aplicar a pena privativa de
liberdade, ainda assim a indeterminao persiste, pois entre 2 (dois) e 5
(cinco) anos de deteno existem mltiplas possibilidades de deciso e,
no entender de Kelsen, todas seriam possveis, por estarem adstritas aos
limites da representao da norma, que forma uma moldura dentro da
qual o intrprete, por ato de vontade, ir decidir.
A indeterminao no intencional, por seu turno, seria aquela
que originria da pluralidade de significados das palavras, expresses e
demais signos. Assim, mesmo que o criador da norma no tenha contem-
plado a indeterminao intencional, sempre haver um relativo grau de
impreciso, justamente pela vagueza e ambiguidade das palavras e dos
demais signos representativos da normatividade. E como o direito s se
manifesta por meio da comunicao, ele necessariamente, por conta da
estruturao da linguagem, vago e ambguo, cabendo ao intrprete deter-
minar a multiplicidade de significados e, por conseguinte, qual o sentido
possvel a ser aplicado a um determinado caso concreto.
A interpretao desse modo s cria direito se for proferida por
um rgo aplicador da norma. No caso da chamada interpretao da
cincia jurdica, o intrprete no cria direito, pois est apenas em busca
dos significados semnticos que determinada proposio jurdica poderia
abarcar, sem instituir uma situao jurdica nova a quem quer que seja.
Mas, em todo caso, o intrprete estar adstrito moldura, e dentro dela
11 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1985. p. 364.
290 Alexandre da Maia

estaro os ncleos significativos possveis que sero (ou podem ser) ex-
trados a partir daquela proposio.
Como se v, a vagueza e a ambiguidade em Kelsen so fruto
no da incluso de elementos axiolgicos e de outras formas de pensar na
interpretao jurdica, mas sim pela impossibilidade de determinao de
um nico significado s expresses utilizadas na representao simblica
de normas jurdicas, enaltecendo o aspecto semntico na metodologia
jurdica.
No plano das imagens da normatividade projetadas pelas teorias
da argumentao jurdica, a possibilidade argumentativa geraria uma
pluralidade de opinies que, por conta dessa abertura, seus argumentos,
apesar de distintos, diafnicos, possuiriam a mesma fora enquanto ar-
gumento12. Por conseguinte, os argumentos no poderiam se sobrepor uns
aos outros. Pelo contrrio: tenderiam a um equilbrio das foras em dispu-
ta e a consequente suspenso do juzo (epock) sobre o que deva prevale-
cer, restando ao filsofo a abstinncia em determinar qual o argumento
preponderante. Tais noes teriam influenciado as teorias da argumenta-
o jurdica, sobretudo naquilo que chamamos de mito da identificao13.
Apesar de atestarem a pluralidade e uma pretensa nova racionalidade
do direito, as teorias incorrem quase sempre na identificao, e caem no
mesmo abismo epistemolgico que tanto criticaram.
Por outro lado, a ideia de uma racionalidade argumentativa tra-
balha com a normatividade a partir de vrias imagens, trazendo o direito
como um caso especial da assim chamada razo prtica geral. A forma
de construo das imagens da nova racionalidade enaltece normativa-
mente a impossibilidade de uma verdade que seria aferida por um modelo
rigoroso de mtodo. Na assim chamada nova racionalidade, os elemen-
tos do conhecimento sempre so provveis, possveis, nunca verdadeiros
e acabados.
Como vimos acima, a normatividade do direito apresenta mlti-
plas imagens de si mesma nas leituras desenvolvidas pelas teorias, o que
j mostra a impossibilidade de uma descrio uniforme do que seja di-
reito e norma jurdica.

12 ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2002.
13 MAIA, Alexandre da. Da epistemologia como argumento ao argumento como
racionalidade jurdica: pela dogmtica jurdica da multiplicidade (tese de doutorado
defendida junto ao programa de Ps-Graduao em Direito da UFPE). Recife: UFPE,
2002.
Teorias Contemporneas do Direito 291

4 UMA HISTRIA DAS IMAGENS DO MANDADO DE


INJUNO

O tipo de raciocnio desenvolvido pelas teorias da argumenta-


o jurdica parte de uma normatividade necessria ao direito, mas sub-
metida a pretensos novos parmetros de racionalidade. A distino no-
vo/velho, no caso das teorias do direito indicadas acima, busca funda-
mentar suas pretenses de validade e de reconhecimento partindo de
pressupostos problemticos, que elevam o novo ao privilgio de ser
mais adequado a dar tal ou qual explicao. Nesse sentido, a nova racio-
nalidade seria um conceito antittico assimtrico, de forma a colocar o
velho como expresso simblica equivalente a superado, dmod, fora
de contexto e de poca, enquanto o novo a vanguarda, com mais po-
der de explicao e mais poderoso em termos cientficos.
Poderamos dizer, de outra forma, que a busca por uma raciona-
lidade no direito, seja ela qual for, j a projeo contingente do desejo
de fazer do direito aquilo que ele no pode fazer: prever o futuro. Afinal,
todo o discurso alardeador da racionalidade envolve o discurso da previ-
sibilidade, daquilo que deve permanecer por ser racional. Mas, como
afirmamos anteriormente, o que fica e o que sai nem sempre se cons-
troem de forma to antittica.
Nesse ponto, fica latente que a produo do direito no campo
dos Tribunais se d como forma de controlar o futuro por meio dos mais
variados argumentos, dentre os quais o da segurana jurdica. Mas a pr-
pria segurana evocada susceptvel s circunstncias especficas que ela
mesma imagina conter.
Vejamos um caso em que podemos observar tal susceptibilida-
de: o Mandado de Injuno.
Na projeo das imagens dos direitos fundamentais, o Mandado
de Injuno aparece no rol das garantias constitucionais da seguinte forma:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer na-


tureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:

LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de


norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e li-
berdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalida-
de, soberania e cidadania.
292 Alexandre da Maia

Em 1989, Supremo Tribunal Federal, no MI 107-3-DF, relatado


pelo Ministro Moreira Alves, fixara inicialmente a natureza mandamental
do writ, nos seguintes termos:

Em face dos textos da Constituio Federal relativos ao mandado de


injuno, ele ao outorgada ao titular de direito, garantia ou prer-
rogativa a que alude o art. 5, LXXI, dos quais o exerccio est invia-
bilizado pela falta de norma regulamentadora, e ao que visa a ob-
ter do Poder Judicirio a declarao de inconstitucionalidade dessa
omisso se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte
do Poder, rgo, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a
finalidade de que se lhe d cincia dessa declarao, para que adote
as providncias necessrias, semelhana do que ocorre com a ao
direta de inconstitucionalidade por omisso (artigo 103, 2, da Carta
Magna), e de que se determine, se se tratar de direito oponvel contra
o Estado, a suspenso dos processos judiciais ou administrativos de
que possa advir para o impetrante dano que no ocorreria se no
houvesse a omisso inconstitucional14.

Essa interpretao compreende que a deciso julgando proce-


dente pedido formulado em sede de Mandado de Injuno teria o efeito
declaratrio de inconstitucionalidade por omisso, em que o STF co-
municaria ao ente pblico para que ele, no exerccio de sua discriciona-
riedade poltica, legisle sobre a matria cuja eficcia aguarda regula-
mentao.
Em 2007, no julgamento do MI 607/ES, que tinha por objeto o
direito de greve dos servidores pblicos, o STF determinou que enquanto
no for promulgada lei regulamentadora do direito de greve dos servido-
res pblicos, aplicar-se- a esse grupo a Lei regulamentadora do direito
de greve no setor privado. Ou seja, ao invs de, como no entendimento
anterior, declarar a inconstitucionalidade por omisso, o mesmo Tribunal
cria uma imagem ao Mandado de Injuno diferente daquela at ento
por ele usada.
No caso do Mandado de Injuno, o marco temporal de distn-
cia parece apontar para uma possibilidade de projeo de imagens em
tempos histricos diferentes. Veremos agora, com o exemplo do crime de
estupro, como possvel tambm a projeo de mltiplas imagens da
normatividade do direito no mesmo estrato de tempo.

14 Dirio da Justia, 21 set. 1990, p. 9.782; grifo nosso.


Teorias Contemporneas do Direito 293

5 MODIFICAO LEGISLATIVA NO CRIME DE


ESTUPRO E O PROBLEMA DA SIMULTANEIDADE
TEMPORAL DAS IMAGENS DO DIREITO

A Lei 12.015, de 07.08.2009, modificou sensivelmente o tipo


penal do estupro, albergado no art. 213 do Cdigo Penal. At ento, es-
tupro, do ponto de vista jurdico-penal, envolvia o constrangimento da
mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa. Com a
nova Lei ora em destaque, o tipo penal do estupro passou a ter a seguinte
redao:

Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a


ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se prati-
que outro ato libidinoso.

As mudanas so muito claras e significativas. Primeiramente, o


sujeito passivo do crime de estupro a partir da promulgao da nova lei
pode ser qualquer ser humano que tenha sofrido a violncia nos moldes
indicados pela nova redao do art. 213 do Cdigo Penal. At ento, ape-
nas a mulher poderia ser vtima de estupro.
Em segundo lugar, e talvez o mais relevante para o que se pre-
tende debater aqui, que a normatividade do direito relativa ao crime de
estupro abrange outros atos para alm da conjuno carnal, tal como
possvel identificar na segunda parte do caput do art. 213.
Usando a classificao indicativa de Koselleck enumerada no
item 1 deste texto, poder-se-ia, em princpio, afirmar que estaramos dian-
te daquela situao na qual o conceito se modifica, mas o mesmo no
acontece com a realidade por ele referida. Ou seja, a despeito da modifi-
cao do conceito jurdico do ponto de vista no apenas legislativo, mas
tambm doutrinrio e jurisprudencial, no haveria como determinar pri-
ma facie a modificao no apenas da realidade, mas tambm da percep-
o dessa modificao conceitual nos acontecimentos da sociedade.
Em sntese, no h como determinar prima facie a percepo da
sociedade sobre essa alterao conceitual, o que nos permite levantar uma
hiptese sobre o tema: a despeito da determinao legislativa do que seja
estupro, haveria na sociedade, exatamente por sua complexidade, mlti-
plas formas distintas de projetar as imagens do estupro. Quando se noticia
o aumento dos casos de estupro, por exemplo, no h como determinar se
aquela notcia oriunda da imprensa leva em considerao a modificao
294 Alexandre da Maia

legislativa indicada. Ou seja, o ambiente do sistema jurdico to mais


complexo que pode projetar mltiplas imagens do estupro, desde aquelas
que se fiam a entender o estupro unicamente como conjuno carnal me-
diante violncia ou grave ameaa quelas que se orientam a partir da
compreenso de que, pela nova Lei, pode haver estupro sem conjuno
carnal.
Ainda na especulao de hipteses, no de verdades, haveria
vrias imagens plurais e simultneas da normatividade do estupro por
meio da contingncia na relao sistema/ambiente; direito/sociedade.
Essa multiplicidade de imagens no envolveria necessariamente alterao
de conceitos, como pretende Koselleck. Por isso que uma histria das
imagens parece ser mais interessante para construir uma percepo mais
adequada complexidade sistmica.
Portanto, ao contrrio do que vimos no panorama da normativi-
dade do direito no Sc. XX, o problema da percepo das imagens no se
d a partir de uma observao do direito como linguagem. Muito ao con-
trrio: os elementos de vagueza e ambiguidade da linguagem dizem res-
peito a apenas um dos aspectos da normatividade do direito, ocultando
tantos outros que no esto envolvidos no campo sinttico-semntico.
Esses outros tantos aspectos envolvem os elementos da realida-
de referida pelas imagens. Um bom exemplo pra compreender o que
Koselleck fornece ao analisar Mein Kampf, o livro de Hitler que acaba de
entrar em domnio pblico. Koselleck afirma que tal livro quando publi-
cado no foi levado a srio pelos intelectuais da poca. como se fosse o
manifesto de um luntico qualquer, sem importncia. Todavia, quando
depois da II Guerra os olhares se voltam ao mesmo livro, a interpretao
j outra. No pela vagueza e ambiguidade da linguagem, mas pelos
acontecimentos a ela referidos que so contingentes. Como j vimos, e as
imagens do estupro mostram isso, permanncia e mutabilidade no
so elementos cristalizados.
Nas palavras do autor:

A histria que levou a Auschwitz no pode ser deduzida como conse-


quncia necessria de Mein Kampf. Havia a possibilidade de a his-
tria seguir outro rumo. O fato de ter ocorrido o que ocorreu no
uma questo de texto ou de exegese textual. A realidade foi aquela
porque os homens a produziram no sentido literal, com a produo
industrial da morte. A realidade foi mais forte do que qualquer dedu-
o ou documentao textual ex post.
Aps Auschwitz, altera-se tambm o status de Mein Kampf. O que
Hitler escreveu foi ultrapassado de forma imensurvel pelos fatos, e
Teorias Contemporneas do Direito 295

assim seu discurso adquiriu novo sentido, um sentido que antes no


pde sequer ser percebido15.

Mas o que temos aqui a possibilidade de uma simultaneidade


de imagens do direito, como aventado no debate sobre o estupro. Isso nos
mostra que a normatividade do direito pode ser entendida como na ep-
grafe deste texto: muitas vezes como versos inspiradores, outras tantas
como a afirmao da morte.

6 REFERNCIAS

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2002.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UnB, 1996.
GUIBENTIF, Pierre. Os direitos subjectivos na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann.
Luhmann e os direitos fundamentais (workshop, paper). Germano Schwartz e Leonel
Severo Rocha (Orgs.). So Leopoldo: Unisinos, 2008.
KASTNER, Fatima. The paradoxes of justice: the ultimate difference between a philo-
sophical and a sociological observation of law. Paradoxes and inconsistencies in the
law. Oren Perez and Gunther Teubner (Eds.). Oxford and Portland: Hart Publishing,
2006. p. 167-180.
KOSELLECK, Reinhart. Estratos do tempo: estudos sobre histria. Rio de Janeiro:
Contraponto/PUC Rio, 2014.
_____. Historia de los conceptos y conceptos de historia. Ayer 53/2004.
LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales: lineamientos para una teora general. Barcelo-
na/Mxico: Anthropos/Universidad Iberoamericana, 1998.
_____. El derecho de la sociedad. Mxico: Herder, 2005.
_____. La sociedad de la sociedad. Mxico: Herder, 2007.
MAIA, Alexandre da. Da epistemologia como argumento ao argumento como racio-
nalidade jurdica: pela dogmtica jurdica da multiplicidade (tese de doutorado defendi-
da junto ao programa de Ps-Graduao em Direito da UFPE). Recife: UFPE, 2002.
_____. O direito subjetivo como imagem. In: ADEODATO, Joo Maurcio; BITTAR,
Eduardo Carlos Bianca (Orgs.). Filosofia e Teoria do Direito homenagem a Tercio
Sampaio Ferraz Jr. So Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 138-167.
STAMFORD DA SILVA, Artur. Da legalidade deciso ilimitada. A construo semn-
tica social da videoconferncia no Direito Penal brasileiro: sobre o lugar da incompletude
consistente. In: BRANDO, Cludio; CAVALCANTI, Francisco; ADEODATO, Joo
Maurcio (Orgs.). Princpio da legalidade: da dogmtica jurdica teoria do direito. Rio
de Janeiro: Forense, 2009. p. 13-40.

15 KOSELLECK, Reinhart. Estratos do tempo: estudos sobre histria. Rio de Janeiro:


Contraponto/PUC Rio, 2014. p. 108.
296 Alexandre da Maia
Teorias Contemporneas do Direito 297

ESTADO CIBERNTICO DE DIREITO

Gabriel Lacerda1

Sumrio: 1. O Limiar de uma Nova Era? 2. O Estado Ciberntico de Direito.


3. Concluses.

1 O LIMIAR DE UMA NOVA ERA?

Na Roma antiga formaram-se as diversas instituies e meca-


nismos que evoluram para a construo do direito como o conhecemos
hoje na cultura judaico-crist em que vivemos. Vrias vezes, nesta obra,
citamos brocardos em latim. No h de ser surpresa, portanto, abrir o
penltimo item do ltimo captulo com mais uma dessas frases sonoras,
que servem de marcos ao estudo do direito.
Diziam os romanos: salus rei publicae suprema lex est o bem
estar da coisa pblica a suprema lei.
Este princpio informava, na teoria e na prtica, as leis, advoga-
dos, juzes e julgados que formavam o edifcio colossal do direito roma-
no. Como tantas outras instituies, o direito romano aspirava, antes de
mais nada, preservao do extenso imprio que seus exrcitos implanta-
ram na Europa, sia Menor e norte da frica.
O imprio caiu, os exrcitos imperiais foram vencidos na bata-
lha. Gradualmente um novo poder, se construiu, a partir de Roma a
Igreja Catlica. Mantendo o latim como idioma de comunicao, sucessi-
vos papas, chefiando conclios e emitindo ditos, espalharam, pelo mun-
do romano e mais alm, uma doutrina religiosa que, proclamando-se um
poder meramente espiritual, acabava inspirando as atuaes do poder
temporal de soberanos e senhores.
1 Professor da FGV DIREITO RIO e Advogado. LL.M em Direito pela Harvard Law
School.
298 Gabriel Lacerda

Por toda a Idade Mdia e, mesmo depois do Renascimento, vi-


gorou no chamado mundo ocidental, incluindo as Amricas, a definio
de lei proposta por So Toms de Aquino, grande terico da doutrina da
Igreja: a lei a ordenao da razo ao bem comum, promulgada por
aquele que responsvel pela comunidade. Evidentemente, o bem co-
mum, que substituiu como aspirao o bem estar da coisa pblica, era o
de uma sociedade religiosa, temente a Deus e obediente aos ditames da
Igreja de Roma, representante do Todo Poderoso perante a humanidade.
O direito ocidental at o final do sculo XV foi, a rigor, um di-
reito de fundamento teocrtico.
A extenso do poder temporal das autoridades religiosas, so-
freu, certo, considervel reduo a partir do sculo XV. A inveno da
imprensa, a queda de Constantinopla, ltimo bastio do Imprio Romano,
as descobertas martimas, o movimento cultural do Renascimento, a Re-
forma e a Contrarreforma, mudaram substancialmente a realidade social
do Ocidente. Pode-se observar nesse contexto uma transposio sensvel
do poder para os soberanos, chefes laicos de estados nacionais. O direito
da chamada Idade Moderna talvez tivesse como fundamento o reforo do
poder real. O poder temporal era exercido por monarcas absolutos, sendo
considerados detentores do direito, vindo diretamente de Deus, de impor
as normas que lhes parecessem convenientes.
A independncia americana e a Revoluo Francesa mudaram
radicalmente esse quadro. Proclamou-se que a nao, corporificada no
povo, a nica fonte legtima de poder. A partir desse poder, forma-se o
que se chama um Estado de Direito, onde, como dissemos no captulo
sobre Direito Constitucional,

os deveres e os direitos de cada cidado no so decididos ao arbtrio


de governantes ou juizes, mas devem estar previamente definidos em
leis escritas e publicadas. Alm disso, o prprio organismo que redige
as leis, normalmente uma assemblia eleita ou parlamento, est sujei-
to a obedecer a uma outra lei, geralmente chamada Constituio, que
relaciona certos direitos e princpios fundamentais.

As constituies, por sua vez, embora muitas vezes promulga-


das invocando o nome de Deus, organizaram-se, no a partir da crena
em uma fora divina e onipotente, mas sob a gide da reverncia capa-
cidade da razo humana de pensar e de expressar em textos escritos as
autnticas aspiraes das comunidades.
Teorias Contemporneas do Direito 299

Do ponto de vista econmico, a risco de uma simplificao ex-


cessiva, podemos dizer que as sociedades predominantemente rurais, em
que a principal riqueza era a terra e os homens mais poderosos seus se-
nhores, foram sendo gradualmente substitudas, a partir da Frana, da
Inglaterra e dos Estados Unidos, por sociedades mais urbanizadas, onde
crescia a importncia da produo industrial.
Duas revolues polticas a francesa e a americana corres-
ponderam no tempo a uma revoluo econmica a revoluo industrial
e, tambm, a uma revoluo filosfica Deus talvez no exista, e mes-
mo para aqueles que acham que Ele existe, o Estado deve organizar-se
separadamente da Igreja e ser governado por ordens racionais, emanadas
de representantes do povo, escolhidos pelos cidados.
Essa viso de mundo, que comeou a formar-se no Sculo
XVIII, vai se consolidando doutrinariamente e se alargando geografica-
mente por todo o Sculo XIX. Pouco antes da metade do Sculo XX, a
Segunda Grande Guerra destri militarmente as ditaduras que destoavam
do consenso conceitual das potncias ocidentais. J perto do incio do
segundo milnio, esfacela-se a alternativa poltica do socialismo de esta-
do, proposta ao mundo pela extinta Unio Sovitica.
Em resumo, existe atualmente na esfera poltica do mundo oci-
dental um consenso em torno de alguns pontos, fundamentais organiza-
o do direito:
Todo poder emana do povo.
exercido em seu nome por representantes, escolhidos em
eleies livres por perodos determinados de tempo.
Atravs de leis impessoais, aplicadas por tribunais indepen-
dentes.
Com respeito a alguns princpios amplos e liberdades fun-
damentais de pensamento, de religio, de expresso, de
trabalho e tambm de iniciativa.
Visando ao bem-estar social.
Este consenso hoje praticamente universal. Os estados teocr-
ticos islmicos o contestam, o enorme gigante que a China o ignora,
alguns pases no o aplicam e so considerados atrasados, outros, a rigor,
aplicam-no apenas na forma. Mas, no mundo em que vivemos hoje pou-
cos ousam discordar abertamente dessas supostas verdades.
Todo o direito que acabamos de examinar resumidamente, todas
as normas estudadas neste livro, tm em comum a busca de coerncia
com esses princpios que, como vimos, comearam a ser formulados no
300 Gabriel Lacerda

final do Sculo XVIII e foram se consolidando por mais de duzentos


anos.
Entretanto, no curso dos dois sculos que se seguiram s revo-
lues polticas, econmicas e sociais daquela poca, surgiu gradualmen-
te uma organizao social imensamente diferente daquela na qual os
princpios foram formulados.
Assistimos atualmente a uma nova revoluo, j rotulada como
revoluo tecnolgica. A economia est globalizada. As decises de um
pas tm que considerar fatores econmicos externos a ele. Assim como a
revoluo industrial fez que o poder mudasse de mos, dos senhores de
terra aos chefes de indstria, presenciamos hoje ascenso de novos per-
sonagens o capital financeiro e, principalmente, a informao. Banquei-
ros e tcnicos detm o poder de fato, mais forte talvez que os poderes
polticos e jurdicos, que so depositados nas mos dos governantes das
diversas naes que integram a comunidade internacional.
Assistimos a um fenmeno, comparvel e talvez mais extenso
que o ocorrido ao final do Sculo XVIII o surgimento de uma nova era.
No se pode evidentemente excluir a hiptese que a consolida-
o dessa nova era venha a passar por algum conflito de grandes propor-
es, como ocorreu entre 1939 e 1945. Espera-se, porm, que no suceda
catstrofe desse tipo.
De qualquer forma o fato, inegvel, que o mundo de hoje
imensamente diferente do mundo no qual foram geradas praticamente
todas as leis, mesmo algumas das mais recentes, que foram estudadas
nesta obra. Poder-se-ia at mesmo prever que a ordem jurdica estabele-
cida est em vias de sofrer transformao do mesmo porte que a ocorrida
quando se descartou a ideia do direito divino dos reis e se afirmou o pre-
domnio da razo humana sobre a f religiosa.
O direito que resultar da revoluo tecnolgica parece, ainda,
imprevisvel, pelo menos se se entende como previsvel algo de que se
possa afirmar, com um razovel nvel de objetividade e a partir da anlise
de uma situao presente, que muito provavelmente ocorrer no futuro.
Nada impede, contudo, que, no sendo propriamente possvel
prever, possa-se livremente imaginar como ser o direito que surgir da
revoluo tecnolgica que estamos assistindo ocorrer. Permite-se o autor
encerrar sua obra, que tentou disciplinadamente manter sempre bem perto
da realidade objetiva, com um exerccio meramente ficcional, imaginan-
do livremente as linhas que regero o direito que est surgindo da revolu-
o tecnolgica.
Teorias Contemporneas do Direito 301

2 O ESTADO CIBERNTICO DE DIREITO

Dentre as muitas inovaes que caracterizam a chamada revolu-


o tecnolgica, a mais marcante, por certo, a informtica, ou cincia
da informao. O desenvolvimento dos computadores, mquinas que
essencialmente acumulam, organizam e processam dados, viabilizou ou-
tras muitas conquistas tecnolgicas. Graas aos computadores, foi poss-
vel ao homem ir lua, enviar instantaneamente som e imagem de um
extremo a outro do mundo, modificar clulas, clonar seres vivos.
Com desenvolvimento da informtica, formou-se um novo mo-
do de pesquisar, arquivar, processar, compartilhar e at de gerar informa-
o. A rede da Internet permite que uma criana, nascida no incio do
Sculo XXI, tenha a seu dispor, em alguns segundos, uma massa de da-
dos maior do que aquela que, alguns anos antes, estaria acessvel ao mais
sbio dos homens, trabalhando na maior biblioteca da terra, em horas de
paciente consulta.
A informao, armazenada em quantidade incomensurvel, em
mquinas poderosas, permite, por sua vez, gerar sistemas eficientssimos
de controle, prescrevendo comandos e aes. Um boto que se aperta
muda o canal da televiso, dispara um mssil para um alvo a milhares de
quilmetros, atingido com preciso milimtrica; o trabalho com imagens
virtuais permite determinar com certeza se a bola entrou ou no no gol,
figurar como ser a vida em outro planeta ou reconstituir episdios hist-
ricos.
A transmisso de informaes viabiliza tambm a transmisso
de comandos: ocorrendo uma determinada situao pratica-se uma de-
terminada ao.
A informtica gera tambm um novo modo de pensar. A mente
humana se expressa agora por intermdio de mquinas que se movimen-
tam de forma binria e articulada ou sim ou no, ou isto ou aquilo, al-
ternativas, apresentadas em quadrados de formulrios, seguindo uma
lgica rigorosa.
O pensamento jurdico que formou praticamente todo o direito
em vigor no incio do Sculo XXI parte, em sua essncia, de algumas
poucas ideias formuladas por escritores e filsofos: Todo poder emana do
povo; os cidados, titulares desse poder, concordaram em ceder parte de
seus direitos individuais para viver em sociedade, celebrando entre eles
um pacto. Esse pacto traduzido em textos escritos, discutidos por repre-
sentantes escolhidos pelo voto e que vo gradualmente se modificando.
302 Gabriel Lacerda

Procurando seguir e implantar essas ideias diretoras, os agentes


do direito produziram lentamente, durante mais de dois sculos, o sistema
jurdico tal como o conhecemos hoje, e que tentamos resumir, com a
brevidade e a clareza possveis, nos captulos anteriores desta obra. O
mundo da informtica impe, porm, movimento imediato, escolhas ins-
tantneas dentro de um elenco de opes preestabelecidas. A vida social
um sistema complexo, que precisa ser organizado da forma mais eficiente
possvel.
J no primeiro captulo, dizamos que a palavra direito ge-
ralmente usada para significar um conjunto de normas de conduta hu-
mana, impostas por um estado organizado. Salientamos ainda que pre-
cisamente essa aplicao obrigatria, a possibilidade de coero atravs
de sanes, que distingue a norma jurdica de outras normas de conduta.
A sociedade moderna tem a seu dispor, graas informtica,
mecanismos eficientssimos de controle, ferramentas que acumulam,
ordenam e disseminam informaes com custos no significativos. Nada
mais natural, que utiliz-la tambm para acumular, ordenar e disseminar
as normas de conduta que constituem o direito e que, afinal, so tambm
informaes.
O termo ciberntica, algumas vezes confundido com informti-
ca, foi cunhado em meados do Sculo XX por um matemtico americano,
de nome Norbert Wiener. Deriva do grego kubernetes, que significa pilo-
to, da mesma raiz da qual proveio tambm a palavra governo. Wiener
usou o vocbulo para propor uma cincia que estudasse a comunicao
em organismos, processo orgnicos, e sistemas mecnicos e eletrnicos.
Ao estudar a comunicao dentro de um sistema, chega-se quase natu-
ralmente a mecanismos e processos que permitem controlar as aes dos
elementos desse sistema.
O governo de hoje, as leis de hoje, as leis que regem um mundo
veloz e complexo precisam de processos velozes e complexos. As doutri-
nas clssicas sobre quais se assenta o direito dos nossos dias no mais
bastam para nelas basear um sistema capaz de funcionar com eficincia.
H leis demais, sobre assuntos demais, aplicveis a pessoas demais, por
um nmero limitado de tribunais, que, como se no bastasse, seguem uma
tendncia a expandir sua rea de atuao.
O modelo do futuro, o piloto que conduzir a sociedade ser,
por certo, um modelo ciberntico, um enorme sistema de comunicao e
controle. Deixemos livre a imaginao, tentando conceber com o pensa-
mento como poder funcionar na prtica tal sistema. Exercendo sobre a
Teorias Contemporneas do Direito 303

realidade atual projees fantasiosas, vejamos como poder ser o direito


do Estado Ciberntico.
O novo direito se organizaria em torno de uma Norma de Raiz,
disponvel na Internet e estudada nas escolas primrias. O texto da Norma
de Raiz conteria os grandes princpios do sistema. Cada um de seus arti-
gos estaria ligado por hiperlink s normas secundrias, equivalente s
atuais leis, que poderiam ser talvez classificadas em Normas-Tronco (os
grandes cdigos), Normas-Galho (as demais leis ordinrias), Normas
bifurcao (decretos e regulamentos) e Normas bifurcadas (portarias,
instrues etc.).
De uma certa forma isto j existe hoje. As boas edies da
Constituio Federal trazem referncias legislao ordinria relacionada
a cada um de seus artigos. Assim, por exemplo, o inciso XVI da Declara-
o de Direitos enunciada no art. 5, proclama a inviolabilidade do sigilo
da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, mas permite que o sigilo telefnico seja que-
brado por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer,
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. As
notas, inseridas ao p deste dispositivo em qualquer edio cuidadosa da
Constituio, remetem ao Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, ao
Estatuto da Advocacia da Unio e da OAB, e a vrias outras normas.
Na Norma de Raiz do Estado Ciberntico a referncia seria feita
por hiperlink. Um clique sobre o texto que enuncia o princpio levaria
legislao de hierarquia inferior (as normas-tronco, s normas-galho, etc),
ou, talvez, antes a um texto didtico que explicasse em linhas simples o
funcionamento desse subsistema. Na situao citada no pargrafo anterior,
a Norma de Raiz diria: as comunicaes so sigilosas; mas a polcia
pode, em certas circunstncias, pedir a um juiz que determine sua quebra.
Cada uma das palavras sublinhadas dessa norma levaria o pesquisador a
outras normas que definiriam o que se deve entender por comunicao,
sigilosa, polcia etc. Abaixo do prprio texto inserido na Norma de Raiz,
seriam indicadas as questes mais comumente feitas e suas respostas: A
que juiz pedir? De que forma? Com que elementos? O comentrio expli-
cativo poderia at embutir uma digresso sobre a necessidade de buscar
um equilbrio razovel entre o direito das pessoas ao sigilo e o interesse
social em quebr-lo, de poder quebr-lo em certos casos.
De uma certa forma, o mecanismo j existe hoje. A novidade
seria apenas processual. Um agente qualquer que coubesse na definio
de polcia, poderia, desde que ocorresse uma das circunstncias, pedir ao
juiz competente que determinasse a quebra do sigilo de pessoas indica-
304 Gabriel Lacerda

das. A solicitao seria feita e concedida on line, por mensagens eletrni-


cas que ficariam arquivadas no Arquivo Registro de Mensagens Eletrni-
cas (ARG). Tambm on line poderia a ordem judicial ser executada. Uma
vez tornados disponveis os dados, o agente que os solicitou e coligiu
acionaria um outro programa, para determinar se os dados coligidos con-
figuram ou no conduta delituosa. Em caso de resposta afirmativa, o con-
junto poderia ser novamente submetida autoridades judiciais, por mensa-
gens eletrnicas, solicitando providncias concretas ordens de busca e
apreenso e/ou de deteno.

Sistema anlogo poderia ser estendido a todo o direito penal. As de-


legacias de polcia trabalhariam com programas que enquadrassem
fatos em cdigos, com os quais poderiam iniciar processos, conduzi-
dos sempre na velocidade de mensagens eletrnicas.

A mesma maneira de proceder poderia ser aplicada tambm pa-


ra o processo civil. Qualquer advogado ou, talvez mesmo, qualquer
interessado direto manejando a Internet poderia iniciar uma ao. Um
programa teria campos para o tipo de processo, descrio dos fatos, a
ordem solicitada e a pessoa a quem dirigida. O enquadramento das pre-
tenses dentro das normas pertinentes poderia ser feito com auxlio de
programas especialmente desenhados por juristas, nas mesmas linhas, por
exemplo, que os programas que permitem a mquinas efetuar tarefas que
envolvem raciocnios orientados para um objetivo, como por exemplo
jogar xadrez. Intimaes e comunicaes seriam feitas sempre por correio
eletrnico. Testemunhas poderiam ser ouvidas por vdeo conferncia, as
provas documentais digitalizadas. Por videoconferncia poderiam se rea-
lizar tambm as sesses de julgamento nos tribunais. Os volumosos autos
dos processos judiciais ficariam reduzidos a impulsos eletrnicos, regis-
trados na memria dos computadores do Judicirio. A tramitao seria
enormemente menos burocrtica e mais veloz.
Para que o sistema possa funcionar seria evidentemente neces-
srio, entre outras coisas, que todas as pessoas tivessem um endereo
eletrnico registrado. Esta tarefa de implementao extremamente sim-
ples: um Endereo de Internet (EI) seria atribudo pelo governo a cada
pessoa, no momento em que fosse cumprir a obrigao, rigorosamente
controlada, de se inscrever no Registro Eletrnico nico (REU). O REU,
da mesma forma que os atuais registros de identificao, conteria todos
os dados relevantes dos cidados ou dos estrangeiros residentes: nome,
nome dos pais, data e local de nascimento, fotografia. O REU poderia
Teorias Contemporneas do Direito 305

desde logo atribuir a cada pessoa um nmero, designado Nmero nico


(NU), integrado internacionalmente, como os nmeros de telefones.
Uma pessoa nascida no Rio de Janeiro, no dia 10 de julho de
1989, s 15.31 hs. teria como NU, o nmero 55.21.10.07.1989.15.31.
Para distinguir entre duas pessoas, nascidas na mesma cidade, na mesma
data e na mesma hora, o NU conteria ainda quatro letras adicionais. O
endereo de Internet (EI), atribudo no momento do registro no REU,
seria o NU, acrescido do sinal convencional @, seguido de reu ponto gov
ponto br. O EI do personagem imaginado seria ento: 55.21.10.07.1989.
15.31-AIAI@reu.gov.br.
O REU seria arquivado eletronicamente e poderia ser compul-
sado por qualquer pessoa devidamente autorizada. Para que as pessoas
que no dispusessem de um computador em casa pudessem receber cor-
respondncia eletrnica e consultar seu REU, os bancos e reparties
pblicas disponibilizariam automaticamente um acesso rpido conectan-
do gratuitamente Internet, por pequenos perodos de tempo, qualquer
pessoa que o solicitasse.
Como o atual CPF, o NU seria indicado em praticamente todos
atos relevantes do identificado: compra e venda de imveis, automveis,
aes, ttulos de clube; casamento, divrcio, nascimento de filhos; em-
pregos, viagens, hospedagem em hotis, internaes em hospitais, alu-
gueis, recibos, faturas, contratos de qualquer natureza. Registros dessas
operaes seriam transferidos ao REU de cada uma das partes de tal sorte
que a ficha de cada pessoa no REU contivesse um repertrio amplo de
informaes sempre atualizado. Sistema semelhante, de resto, existe hoje,
em forma fsica, relativamente s relaes trabalhistas formais, registra-
das todas na carteira profissional.
Provavelmente, o Cdigo Penal seria modificado. Os crimes
que tivessem potencial de abalar o sistema geral de controle ciberntico
passariam a ser severamente punidos. Ao mesmo tempo, a informatizao
do direito, permitiria imaginar tipos novos de punio, mais facilmente
administrveis e de custo mais baixo. Interditar condenados de determi-
nadas atividades seria tarefa simples; ainda mais simples e j em uso,
monitorar via satlite os movimentos de pessoas; factvel tambm a ree-
ducao personalizada de infratores, atravs da leitura obrigatria de
mensagens pedaggicas e da imposio de tarefas sociais.
O sistema tributrio seria imensamente agilizado. Um programa
relativamente simples, anlogo em linhas gerais ao atualmente adotado
para a CPMF e para o imposto de renda de pessoa fsica permitiria que,
em praticamente todas as transaes envolvendo pagamentos, fosse cal-
306 Gabriel Lacerda

culada e automaticamente transferida para as contas do Poder Pblico a


quantia correspondente aos impostos incidentes sobre a transao.
Para isso, como atualmente j se faz com transaes de cmbio,
quaisquer transferncias de numerrio em transaes liquidadas atravs
de ordem bancria, pela Internet ou por carto de crdito, seriam necessa-
riamente classificadas, indicando seu tipo: compra e venda (que tipo de
bens), prestao de servios (que tipo de servios), pagamentos governa-
mentais (quais), outros (doao, emprstimo etc.). As mesmas informa-
es seriam solicitadas pelos bancos para compensar cheques de valor
acima de determinadas quantias.
Os campos do direito civil e comercial seriam desde logo in-
formatizados, com vantagens para todos os atuais registros cartoriais. Os
assentamentos constantes do Registro Civil de Pessoas Jurdicas, do Re-
gistro Geral de Imveis, do Registro do Comrcio seriam digitalizados e,
depois disso, os novos assentamentos passariam a ser feitos por via ele-
trnica. Evidentemente seriam tambm digitalizados, com cuidadosos
hiperlinks, todos os textos normativos normas tronco, normas galho,
normas bifurcao e normas bifurcadas, sempre com breves comentrios
didticos. Sistemas para esse fim j existem hoje e poderiam facilmente
ser ampliados e oficializados.
O Estado ciberntico no excluiria a participao popular. De
uma certa forma, poderia at torn-la mais direta e mais ampla. Com a
ligao em rede de todos os cidados, ser simples e possvel realizar
frequentes referendos sobre as diretivas de governo. Emendas Norma
de Raiz e s Normas Tronco seriam discutidas por toda a comunidade e
at mesmo submetidas aprovao em votaes diretas. A informtica
viabilizaria ainda consultas constantes opinio pblica. Seria plaus-
vel, inclusive, criar um sistema capaz de processar com um certo grau
de eficincia colaboraes dos cidados. Indispensvel como tema de
discusso pblica a definio de quem teria acesso a senhas para con-
sultar o REU.
Algumas Diretivas Fundamentais (DIFU) seriam inseridas no
sistema, em substituio aos conceitos de salus rei publicae e bonum
comune. Por hiptese, seriam consideradas como Diretivas Fundamentais
a preocupao com o meio ambiente, o bem-estar social, a represso ao
uso de drogas. Todo o sistema seria programado de sorte que a Norma de
Raiz e todas as demais dela decorrentes fossem concebidas e aplicadas
em cada questo concreta de sorte a maximizar a implementao das
DIFU.
Teorias Contemporneas do Direito 307

3 CONCLUSES

Em resumo, o Estado Ciberntico que imaginamos ser um es-


tado em que:
As liberdades individuais cedero terreno obedincia a re-
gras.
Definidas de acordo com algumas diretivas fundamentais
genericamente expostas.
Que sero controladas por um estado extremamente forte.
Informado sobre cada passo de seus cidados por mecanis-
mos eficientes de controle.
Com a participao dos prprios cidados, direta ou indire-
tamente.
Esta viso do Estado Ciberntico, embora totalmente imagin-
ria, no deixa de ter alguma plausibilidade, em uma reflexo sobre a rea-
lidade atual.
Parece uma viso pessimista, para alguns, talvez at aterradora.
preciso, porm, ter em conta que os sonhos que iluminaram as trans-
formaes da era da histria que se iniciou no Sculo XVIII produziram
muitas guerras e milhes de mortes. Produzem at hoje sociedades imen-
samente desiguais e ainda essencialmente injustas. Os conceitos de go-
verno de leis e no de homens, igualdade perante a lei, liberdades indivi-
duais, e outros tantos, que integram o iderio do direito atualmente em
vigor, na prtica, so muitas vezes reduzidos a meras formas retricas,
contraditrias em sua essncia s aspiraes que expressam. Quem sabe
um novo modelo de Estado, nas linhas aqui imaginadas, propicie aos
homens um mundo menos livre mas mais seguro e mais justo? Quem
sabe estejamos diante de um novo contrato social, envolvendo a renncia
a certos direitos e liberdades, hoje considerados fundamentais, em prol da
construo de uma sociedade mais equnime?
A resposta a estas questes deixada reflexo. Afinal, como
dissemos no incio deste captulo, a busca da Justia eterna; a essa bus-
ca se podem creditar passos positivos na evoluo da sociedade, como a
abolio da escravatura, a repulsa tortura como instituio, a recusa aos
preconceitos de raa, religio e opo sexual.
Tentamos nesta obra propiciar a profissionais de reas no jur-
dicas conhecimentos fundamentais sobre as normas em vigor e uma com-
preenso dos mecanismos que movimentam o sistema que o direito.
308 Gabriel Lacerda

Aos prprios agentes do direito esperamos ter consolidado em


nico volume uma viso global resumida de seu campo do trabalho. A
uns e outros caber certamente um papel, na tarefa de fazer com que o
direito que governar as novas geraes seja melhor e mais justo do que
aquele que hoje nos governa. Nosso esforo foi oferecer um instrumento
que os ajude nessa tarefa.
Teorias Contemporneas do Direito 309

A TRANSFORMAO DA SEMNTICA
JURDICA NA SOCIEDADE PS-MODERNA1
A PARTIR DA SUBSUNO DE CASOS AO
EQUILBRIO E UMA SEMNTICA DE REDES

Karl-Heinz Ladeur2

Sumrio: 1. O Direito Estatutrio e a sua Linguagem. 2 . O Processo de Sub-


verso da Unidade do Mundo e o Paradigma da Aplicao das Normas.
3. A Lei da Sociedade das Redes: da Fragmentao da Ordem Jurdica a
uma Fragmentao da Funo Legal? 4. Referncias.

1 O DIREITO ESTATUTRIO E A SUA LINGUAGEM

Eu gostaria de comear a partir do pressuposto de que o fun-


cionamento da lei , em grande medida, dependente da necessidade de
manter invisveis as regras subjacentes ao seu funcionamento. Isso no
significa que a lei apenas ideologia, mas principalmente um campo
de prticas em que as regras de construo de argumentos legais, opera-
es legais e decises judiciais so institudas3 a partir de baixo e
codificadas em um incessante fluxo de analogias4 que continuamente
1 Traduzido do ingls por Mirabilia (Coordenao e reviso: Flvio Jardim / Tradutora -
Cibeli Hirsch).
2 Formado em Direito pelas Universidade de Colonia e Bonn. Doutor em Direito pela
Universidade de Bremen. Livre-docente pela Universidade de Bremen. Professor de
Teoria do Direito e Direito Pblico das Universidade de Hamburg, Bremen e do Insti-
tuto Europeu em Florena, Itlia.
3 DESCOMBES, Vincent. Les embarras de lidentit. Paris, 2013, S. 247; id., Le
complment de sujet. Paris, 2004, p. 442 e 449.
4 HOFSTADTER, Douglas; SANDER, Emmanuel. Surfaces and Essences: Analogy
as the Fuel and Fire of Thinking. New York, 2013. p. 161 e 173.
310 Karl-Heinz Ladeur

observam e distinguem novas situaes com referncia a velhas catego-


rias mentais que so sempre muito amplas para abranger um nmero
limitado de casos.
Elas so baseadas em conexes heterrquicas entre a materiali-
dade de conceitos-ponte entre famlias de ao (Familienhnlichkeit
L. Wittgenstein) e as famlias nunca esto fechadas, elas sempre levam
em conta o desaparecimento de alguns membros e a adeso de novos
membros. Nesta perspectiva, a lei sempre includa em uma reproduo
de hierarquias emaranhadas (D. Hofstadter) isto significa que, por
exemplo, a elaborao dos casos j sempre com base na lei no uma
observao neutra de fatos que aps subsumida sob os conceitos ge-
rais da lei. As regras implcitas de relevncia, as regras sobre a concepo
de causalidade ou de probabilidade, as restries sobre a argumentao, a
presuno de determinadas ligaes entre os fatos, as condies e as con-
sequncias e afins, tudo contribui para a elaborao de situaes e de
casos5. As concatenaes de relaes anlogas fundamentam um fluxo
contnuo de variao, de experimentos que s esto em uma segunda
etapa relacionados e controlados pelas categorias aparentemente fixas de
estatutos e da lei em geral. Dentro da conceituao da teoria dos sistemas,
pode-se falar sobre a funo da lei como estabilizadora de expectativas
no apenas comandando uma certa forma de comportamento ou da
imposio de limites ao humana6. As expectativas podem permane-
cer vagas e devem ser mantidas abertas experimentao desde que
possa ser verificado um certo nvel de confiana, de comportamento rela-
tivamente consistente em condies de incerteza. Isso muito mais im-
portante do que a vontade de aderir literalidade de uma determinada
norma. A este respeito, pode-se falar sobre o entrelaamento da norma
constituda e a rede de relacionamentos instituda, prticas que surgiram
no mbito de um campo legal. Est constituda neste sentido conforme
V. Descombes a definio hierrquica explcita de uma norma jurdi-
ca, ao passo que a instituio do processo de aplicao o processa-
mento de uma forma heterrquica, analgica. Este processo s pode
surgir e evoluir ao longo do tempo, se a gesto das inter-relaes entre
os casos, prticas e situaes permite uma sobreposio contnua de con-
ceitos que mantm aberto o desenvolvimento de auto-organizao de
novas possibilidades, e, ao mesmo tempo, opera seletivamente e exclui

5 GASKINS, Richard H. Burdens of Proof in Modern Discourse. New Haven, 1995,


p. 19 e 266 et seq.
6 LUHMANN, Niklas. Die Wissenschaft der Gesellschaft. Frankfurt a. M. 1990, p. 136
et seq.; id., Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a. M. 1993, p. 129 et seq., 443.
Teorias Contemporneas do Direito 311

certas conexes e possibilidades, enquanto outras so includas no reper-


trio de possibilidades7. Pode-se chamar este processo de gesto de ma-
pear inter-relaes isto , uma prtica operacional que est sempre
focada em casos e situaes e, ao mesmo tempo, est ciente das repercus-
ses que o caso especfico tem necessariamente na praxe, na medida em
que est envolvida e pede uma codificao permanente de novos pa-
dres8.Este processo de correlao dos casos apenas pode ser controlado
de forma limitada; por isso que h um movimento contnuo de transfor-
maes maiores ou menores dentro do conjunto de inter-relaes, que
podem, por vezes, levar ruptura de uma prtica, porque os velhos pa-
dres de inter-relaes, de casos codificados, j no se encaixam. Eles
so confrontados por uma acumulao de efeitos externos ou efeitos cola-
terais dentro da rede de inter-relaes, que j no podem ser estabilizados
de forma promissora. Assim, as elaboraes novas para a codificao de
situaes so postas em prtica e so avaliadas no mbito do processo de
mapeamento.
O que est em questo aqui no a auto-observao e o con-
trole de semnticas legais estabelecidas a prtica tanto gera e institu-
cionaliza o seu prprio conhecimento, que pode apenas de forma limi-
tada seguir as regras explcitas de argumentao ou sistematizao con-
ceitual. Ao contrrio, uma competncia necessria para situaes9, no
a construo de conceitos jurdicos puros e a sistematizao de uma
hierarquia das normas. Isso no exclui o carter sistemtico da argu-
mentao jurdica de desempenhar um papel importante na sociedade
liberal. No entanto, este carter sistemtico das regras e prticas de su-
bordinar a realidade sob conceitos jurdicos distintos apenas uma
repercusso do poder de auto-organizao do processo de mapear
inter-relaes entre os casos, situaes e padres reflexivos na prtica.
O potencial de auto-padronizao de campos de operaes prticas e a
sua ordenao espontnea das analogias a fora motriz da estabiliza-
o e da transformao da lei. Isto no exclui a fora reflexiva explcita
fundamental das decises judiciais ou os comentrios doutrinrios de
desempenhar um papel importante neste processo. No entanto, seria
apenas uma iluso a suposio de que pode haver uma deduo de uma
deciso da norma geral.

7 TAYLOR, Charles. Modern Social Imaginaries. Durham, NC, 2004. p. 23; POOVEY,
Mary. The Liberal Civil Subject. Public Culture 14, p. 125 et seq., 2002.
8 Cf. HUTCHINS, Edwin. Cognition in the Wild. Cambridge, 1995.
9 Cf. ROMANO, Claude. Anscombe et la philosophie hermneutique de lintention.
Philosophie, n. 80, p. 60 e 86, 2003.
312 Karl-Heinz Ladeur

O filsofo legal francs Yan Thomas10 chamou a nossa ateno


para o carter operacional da lei e do papel das fices dentro da
prtica jurdica. Esta conceituao no aplicada no sentido tradicional
de uma fico legal, mas comparativamente pode-se dizer que estas so
a simplificao e padronizao que precisamos para mapear um campo
de inter-relaes com o uso de artefatos que s podem dar orientao se
eles so traduzidos de forma criativa em uma situao, a busca de um
caminho atravs das analogias que se sobrepem. Lcart au fait carac-
teriza a lei11: a lei sabe que no se pode pressupor que todo mundo age
como um indivduo racional, apesar de sua construo fictcia do sujeito
legal mas ela tenta impor e apoiar certas prticas de autotransformao
dos indivduos que tm que abstrair-se dos laos da tradio ou dos seus
interesses egostas que no levam em conta todos os interesses concorren-
tes, mas mesmo assim padronizados, dos outros sujeitos que devem ser
respeitados a fim de estabelecer um conjunto produtivo da variedade, um
conjunto de ideias, ao qual qualquer um pode recorrer. A sociedade libe-
ral submetida a um processo permanente de autotransformao, como
consequncia das atividades legais dos sujeitos legais. Estes so os
efeitos colaterais transubjetivos do uso dos direitos subjetivos12. O Esta-
do, como tal, no no tem fins substantivos. Ele disponibiliza formas de
operao (o contrato ou o ato administrativo) para os indivduos e para
as suas prprias agncias, mas no, fundamentalmente, no interesse delas,
mas, de uma forma paradoxal, no interesse transubjetivo de terceiros, dos
outros, os cidados, com vistas a impelir um processo impessoal emer-
gente de autocriao e experimentao.
A docilidade, o autocontrole, a confiana, a cooperao e a te-
nacidade so as qualidades que dois historiadores da Antiguidade Tardia,
Shulman e Stroumsa13, destacaram nas comunidades religiosas daquele
perodo, tanto judias como crists, que j haviam observado a necessida-
de religiosa de desenvolver prticas mveis mais ativas de religiosidade e
de contribuir para a evoluo de uma matriz cultural mais abstrata, uma
vez que as comunidades haviam comeado a crescer. Ao final, este aca-
bou por ser um segundo impulso para o reconhecimento da necessidade
de rituais que ajudaram a incorporao do eu interior reflexivo e recep-
tivo e instituir o fluxo da personalidade que corresponde ao fluxo das
possibilidades na sociedade. Mais adiante Adam Smith consideraria sobre
10 THOMAS, Yan. Les oprations du droit, Paris, 2011. p. 137.
11
THOMAS, loc. cit.
12 OAKESHOTT, Michael. On Human Conduct. Oxford 1975. p. 140.
13 SHULMANN, David; STROUMSA, Guy G. Introduction. In: id. (Eds.). Self and
Self-Transformation in the History of Religion. New York, 2002.
Teorias Contemporneas do Direito 313

a necessidade de observar o mundo no espelho dos outros e de estabe-


lecer continuadamente um espectador interno, um homem interior.
O carter de uma profecia autorrealizvel atribuda normati-
vidade. Neste sentido, a lei constri a sua prpria realidade esta no
apenas uma ideologia, mas uma fico que tenta contribuir para uma
esfera normativa autnoma de inter-relaes numa base sobre a qual a
coordenao possvel. Yan Thomas deve ser referido novamente se
quisermos ter uma resposta para a pergunta de por que precisamos de
uma ordem to fictcia e suas prticas analgicas complexas de mapea-
mento inter-relaes. Mais uma vez, acho que no ficaremos desaponta-
dos com a sua explicao: Ele considera que a evoluo do Direito Grego
e do Romano e, como consequncia, a lei da modernidade que segue o
caminho da legalizao do mundo que comeou em Atenas e Roma,
devido ao aumento da cidade como uma forma de vida alm da tradi-
o14. A cidade em si um medium de inter-relaes artificiais, de cria-
o de novas formas de comportamento, da ascenso de um conheci-
mento comum que permite a observao mtua, a adaptao e a trans-
formao, para a fragmentao das formas de vida, para a aprendizagem.
E tal esfera fictcia de inter-relaes para alm das normas e tradies
estabelecidas precisa de novas formas fictcias de coordenao que
permitam o surgimento de padres flexveis de interao repetida em
condies de contnua transformao15. Neste ponto, uma referncia para
a evoluo jurdica de um pas como o Brasil pode ser apropriada: em
uma terra onde a maior parte da populao vive em reas rurais tradicio-
nais ou at mesmo em uma cultura esttica indgena16, pode-se pensar
sobre a necessidade da imposio de uma autolimitao na expanso de
um sistema jurdico moderno que como eu tentei mostrar pressupe
certas condies histricas e culturais para o seu funcionamento. Se essas
condies no podem ser presumveis ou no podem evoluir, a expanso
do sistema jurdico pode ter consequncias desastrosas. O que eu gostaria
de destacar e, a este respeito, pode-se tambm recorrer s tradies do
pensamento jurdico judaico a lei como um objeto de estudo, como
um modo de coordenao e de autorreflexo, como uma ordem para a
gerao e a transformao de um conhecimento comum, e um conjunto
de operaes produtivas que esto em sintonia com a ordem de artifi-
cial das cidades.
14
THOMAS, loc. cit.
15 BOHANNAN, Paul. The Differing Realms of the Law. American Anthropologist
67, p. 33-34 et seq., 1965.
16 NEVES, Marcelo. Transconstitutionalism. Oxford, 2013.
314 Karl-Heinz Ladeur

2 O PROCESSO DE SUBVERSO DA UNIDADE DO


MUNDO E O PARADIGMA DA APLICAO DAS
NORMAS

O paradigma da aplicao das normas teve seu papel legtimo


no sistema legal, apesar da prioridade atribuda ao carter analgico da
contaminao horizontal da inovao e da diversidade que transparece
atravs do processo legal. Era, por assim dizer, o mediador evanescente
entre a normatividade da lei e da auto-organizao dos padres de prtica
jurdica que demonstraram uma certa tendncia para limitar os efeitos
potencialmente perturbadores da mudana, que foi reduzida, se possvel,
caso a caso em processos graduais de transformao. No entanto, na so-
ciedade liberal, a deciso do tribunal dentro da rede de inter-relaes
qual eu me referi de certa forma funciona no modo temporal do Futuro
Composto do Indicativo: ou seja, baseada em um caso no tempo presen-
te, a lei define que ter sido no futuro17 o que aceito como tal por
causa da sua funcionalidade, no porque verdade que a situao legal
seja isto ou aquilo.
O que eu descrevi at agora mais ou menos o paradigma da es-
trutura do processo legal na era da sociedade dos indivduos incluindo
os mtodos hermenuticos predominantes: em particular: a interpretao
da vontade do legislador que foi, em efeito, tratada como disposio a
uma certa uniformidade da lei. No entanto, deve-se ter em mente, de acor-
do com Hofstadter e Sander, que a forma mais rigorosa da literalidade,
a fixao sobre a estabilidade da formulao da lei, no permite a obser-
vao de quaisquer semelhanas, e isso exclui qualquer opinio18.
Os problemas que eu gostaria de abordar agora so de interesse
para os advogados brasileiros e alemes: o surgimento das prticas de
equilbrio19. S recentemente eu soube atravs de um doutorando brasi-
leiro que estuda o equilbrio sobre a frequncia com que Robert Alexy
referido nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal por exemplo.
Eu creio que Alexy nunca sequer foi citado em um julgamento de um
Supremo Tribunal alemo ou do Tribunal Constitucional Federal, porque
na Alemanha o equilbrio foi estabelecido h muito tempo na prtica,
antes que Alexy escrevesse seus livros sobre o mtodo20. O modelo mais

17 HARDIN, Russell. Indeterminacy and Society. Princeton, 2003. p. 33 e 106.


18 HOFSTADTER; SANDER, loc. cit., p. 174.
19 For a critique cf. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a. M.
1993. p. 279, 318, 528, 539.
20 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt a. M. 1986. p. 71 et seq., 410
et seq.; HEINOLD, Alexander. Die Prinzipientheorie bei Ronald Dworkin und
Teorias Contemporneas do Direito 315

antigo do equilbrio de interesses foi, no final dos anos 1950, substitu-


do pelo Gterabwgung, o equilbrio dos valores legais21. Eu gosta-
ria, agora, de revitalizar e reformular o que eu j apresentei no tocante aos
mtodos da lei da sociedade de indivduos: considero que o equil-
brio mais uma prtica que reage problmatique das tenses crescen-
tes , pluralizao e s fragmentaes que podem ser observadas no m-
bito da evoluo da sociedade das organizaes nas dcadas de 1920 e
1950 do sculo passado. Na minha opinio, e, como consequncia do que
eu disse antes, pode-se supor que a mudana da aplicao das normas
para a concretizao da lei em direo ao equilbrio devida cres-
cente tendncia para a multiplicao de narrativas reais e a ascenso do
conhecimento especializado22 (por exemplo, o conhecimento de risco, a
especializao), em oposio experincia geral que de certa forma est
aberta a todos e que emerge de um processo de experimentao distribu-
da contnua e do aperfeioamento de tecnologias etc. A concretizao
(Boureau) e historicizao (Gauchet) de direitos que desestabilizam
direitos individuais e abrem-se para a reintroduo de possibilidades at
ento excludas: por exemplo, a questo do uso real da liberdade no
campo da liberdade de imprensa. A chamada otimizao dos princ-
pios constitucionais, como Alexy coloca, no opera mais caso a caso,
mas por um agrupamento (Gruppierung, Walter Benjamin) dos casos,
por exemplo, o interesse dos clientes dos bancos, os trabalhadores (e no
apenas os temas jurdicos), ou ao enfatizar o caso de um grupo organi-
zado ou das organizaes (grandes empresas, a tecnologia impulsionando
as organizaes, os sindicatos etc. Em muitos aspectos, o uso mais frag-
mentado e pluralizado do conhecimento e a produo estratgica das
longas cadeias de ao e no apenas das aes individuais tendem a mis-
turar o interesse jurdico e fatual e a levantar dificuldades no processo do
pensamento analgico que descrevi anteriormente: o processo de estabili-
zar expectativas se torna muito mais difcil uma vez que as organizaes
esto em jogo. Elas se comportam de uma forma estratgica, tanto dentro
como fora da organizao. Isto leva a uma evoluo que pode ser caracte-
rizada como uma perda de substncia e o surgimento de uma lecture
plastique (Malabou) da realidade com um carter prospectivo muito
mais experimental das atividades legais das organizaes e das decises
judiciais. As decises judiciais procuram mais o desenvolvimento de uma

Robert Alexy. Berlin, 2011; KLATT, Matthias (Ed.). Prinzipientheorie und Theorie
der Abwgung. Tbingen, 2013; for a critique cf. REIMER, Philipp. ...und machet zu
Jngern alle Vlker?, Der Staat 52, p. 27, 2013.
21 BVerfGE 7, 198, 208 (Lth)
22 GUHENNO, Jean-Marie. Lavenir de la libert. Paris 1999. p. 19; cf. also LUH-
MANN, loc. cit., p. 33.
316 Karl-Heinz Ladeur

espcie de gesto das regras, incluindo as normas legais, as regras con-


cretas e as convenes (normas) e a formulao de regras de coliso23.
Estes so fenmenos bastante complexos, cujas essncias so mais ou
menos minimizadas pelo dito Abwgung (equilbrio). Gostaria de
chamar a ateno para dois exemplos: em primeiro lugar, o da crescente
diversidade dos tipos de conhecimento tecnolgico (entre a experincia e
os diferentes graus ou verses de conhecimento incerto) e, em segundo
lugar, o da fragmentao das normas profissionais para a tematizao de
assuntos de interesse geral, por um lado, e a fragmentao de uma con-
cepo compartilhada de honra, por outro24. De certa forma, pode-se
chamar isso como eu fiz acima o conflito de narrativas divergentes
que enredam os fatos e os valores de uma forma muito mais aberta do que
no passado. O que precisamos aqui no de uma ampla conceituao de
princpios e equilbrio, mas de uma prtica mais objetiva da gesto
dos tipos (diferentes) de regras. Com frequncia, pode-se considerar o
papel dos tribunais mais como o de um catalisador25, ou seja, os tribu-
nais agem sobre uma rede de narrativas e tentam provoc-la para uma
maior abertura ou ento tentam bloquear determinadas trajetrias (uma
determinada prtica dos meios de comunicao, a gesto do risco para o
desenvolvimento de tecnologias, a coordenao de diferentes formas
religiosas de vida).
A diferena entre as prticas legais na sociedade dos indiv-
duos e aquelas da sociedade das organizaes deve ser vista na mu-
dana voltada ao surgimento de um agrupamento mais abrangente ou
concatenao das operaes, em oposio ao modo disperso das opera-
es individuais numa base caso a caso. Esta evoluo exige a introduo
de um elemento reflexivo na concepo das operaes legais e das prti-
cas judiciais. O significado disto pode ser demonstrado sobre a base das
decises a respeito dos conflitos entre os direitos das personalidades e a
liberdade de imprensa: o acrdo nico j no indica uma regra ou o pa-
dro de prticas que muda incrementalmente de forma contnua; ao invs
disso, tanto os tribunais como os destinatrios dos seus julgamentos le-
vam em considerao o fato de que a estabilizao das expectativas s
pode ser provocada por toda a rede de julgamentos, que tanto permite

23 LADEUR, Karl-Heinz. Conflicts Law as Europes Constitutional Form... and the


Conflict of Social Norms as Its Infrastructure. In: JOERGES, Christian; GLINSKI,
Carola (Hrsg.). The European Crisis and the Transformation of Transnational
Governance, 2014. p. 383.
24 Vgl. LADEUR, Karl-Heinz. Das Medienrecht und die konomie der Aufmerksamkeit,
2007.
25 SCOTT, Joanne; STURM, Susan P. Courts as Catalysts: Rethinking the Judicial Role
in New Governance. Columbia Journal of European Law 13, p. 565, 2007.
Teorias Contemporneas do Direito 317

quanto pressupe novos movimentos dentro da faixa de flutuao que


foi estabelecida pelo nmero at ento acumulado e o tipo das decises.
Neste caso, o que acontece pode ser o objeto de um processo de
observao mtua. Ao mesmo tempo, h outros casos em que tal obser-
vao contnua no realizada to facilmente. H conflitos de princpios
que emergem em uma determinada encruzilhada da sociedade, que depois
no so necessariamente objeto de novas correes ou de mudanas por
novas decises judiciais. Isso, na minha opinio, o caso em muitas
questes relacionadas com a lei do Estado Assistencial: nesta rea, temos
para simplificar um pouco um conflito entre a liberdade formal do
indivduo como um paradigma da sociedade liberal como eu descrevi
anteriormente e a nova tendncia em direo a uma materializao26 e
a concretizao histrica de direitos: a liberdade real deve ser garan-
tida, e no apenas um formato vazio de liberdade que desprovido de
quaisquer recursos. O Equilibro de ambos os elementos, o formal e o
material, substancial, perde o ponto crucial: que est em jogo aqui um
conflito que existe entre dois paradigmas de ordenamento social. E no
fcil de observar espontaneamente que efeito pode ter tal cumulao de
paradigmas conflituosos. O Tribunal Constitucional Federal Alemo
(FCC) formulou uma obrigatoriedade de correo subsequente (Nach-
besserung Pflicht) para decises (leis) que tenham sido feitas em condi-
es de complexidade e incerteza27. Este um bom elemento da proce-
dimentao da lei, e reflete a sua prpria base de conhecimento que j
no pode mais pressupostamente ser um quadro de referncia estvel para
a construo da causalidade, a presuno de trajetrias de causa-efeito e
similares. Infelizmente, ainda falta substancialidade frmula dada pelo
Tribunal Constitucional Alemo. Ela no foi complementada por elemen-
tos mais concretos. Deve-se admitir que difcil tanto imaginar quanto
projetar um processo significativo de avaliao e monitoramento das
prticas de aprendizagem no que diz respeito ao entrelaamento dos prin-
cpios conflitantes e s consequncias concretas de sua implementao.
Isso pode levar elaborao de relatrios de qualidade duvidosa. No
entanto, no s neste sentido que os projetos de controle social devem
ser adaptados dinmica de transformao social e crescente incerteza
do conjunto de variedade da sociedade. De um modo ou de outro, deve
ser dada mais ateno em um sentido mais amplo ao controle ex post
se as decises so tomadas cada vez mais em condies de incerteza.
26 WIETHLTER, Rudolf. Materialization and proceduralization in Modern law. In:
TEUBNER, Gunther (Ed.). Dilemmas of Law in the Welfare State, p. 221, 1985.
27 BVerfGE 50, 290, 332.
318 Karl-Heinz Ladeur

Uma cultura de aprendizagem social deve ser formulada, uma


que, em vrios aspectos, precisa ser introduzida no processo legal porque
as normas sociais fundamentam processos de mudana contnua e de
ruptura. Estas reflexes curtas devem, ao menos, ter feito plausvel o que
a minha crtica ao equilbrio significa: esta abordagem reflete uma
transformao das infraestruturas da rede de operaes e decises que
processa o fluxo incessante de analogias entre os ns das inter-rela-
es jurdicas e concretas na sociedade. No entanto, o equilbrio pres-
supe que a reao adequada evoluo que esta rede tem sofrido nas
ltimas dcadas consiste numa mudana plenamente legal para o nvel
mais abstrato dos princpios constitucionais que integram o sistema
legal em um nvel mais abstrato e mais amplo com a inteno de uma
otimizao de princpios em oposio s normas no sentido mais
preciso. Ele no d ateno suficiente transformao da infraestrutura
jurdica das operaes e decises que descrevi e, ao mesmo tempo, ne-
gligencia a transformao da base de conhecimento social e do tipo de
atores que so os prprios endereados da lei (dos indivduos s organi-
zaes). Esta evoluo abre o caminho para uma ordem jurdica real-
mente mais aberta, mais reflexiva, que deve ser baseada em uma espcie
de gesto pluralista de regras diferentes, e no apenas uma regra de
construo jurdica mais abrangente. Pode-se chamar esta nova lei uma
espcie de lei provvel ou de direito difuso, por que leva em consi-
derao o carter instvel da realidade, enquanto o sistema legal mais
antigo era, talvez, ciente tambm das incertezas, mas tratou-as, no senti-
do jurdico, apenas como caso fortuito pelo qual ningum pode ser res-
ponsabilizado.
Esta evoluo, alis, repercute no surgimento de um novo con-
junto de leis globais, transnacionais, incluindo os procedimentos para o
estabelecimento de normas, extrapolando o Estado: este desenvolvimento
devido ao aumento da intensidade do intercmbio econmico interna-
cional e s suas consequncias, ao passo que os recursos tradicionais do
direito internacional baseados no Estado ficam para trs neste processo de
transformao28. As normas sociais e as inter-relaes pblico-privadas
que geram normas hbridas quase-legais assumem a frente sobre as
formas clssicas de elaborao formal da norma jurdica. Em certo senti-
do, esta apenas a verso transnacional global do aumento da coopera-
o entre os fatos e as normas legais, em vez de uma distino clara, por
um lado, e a deduo das decises de regras gerais, por outro. Pode-se
28 CALLIESS, Gralf-Peter; ZUMBANSEN, Peer. Rough Consensus and Running
Code. Oxford, 2012.
Teorias Contemporneas do Direito 319

resumir este desenvolvimento que encontra seus paralelos na literatura e


em outras reas da cultura como Bender/Wellbery29 explicam como
um processo de emancipao da semntica das regras e dos fins estveis.
As semnticas mais antigas so substitudas cada vez mais pela tendncia
abertura formal para fins diferentes e at mesmo conflitantes. As
semnticas culturais, incluindo as semnticas jurdicas, adaptam-se ao
desenraizamento da cultura novamente essa uma citao de Bender
/ Wellbery e tornam-se mais mveis. Elas se desprendem das formas
e figuras estveis, tais como construes doutrinrias e relacionamentos
fixos. Fica mais flagrante que a norma jurdica nica ou o texto s pode
fazer sentido como parte de um padro muito maior, mais ambguo de
lembrana e esquecimento30. A sociedade se torna ciente do fato que a
construo e o desenvolvimento do Direito e da prtica das decises judi-
ciais fundamentam um desvio histrico dentro do conjunto de normas e
decises que so, de forma limitada, apenas o objeto de reflexo e con-
cepo consciente31.
Parece adequada uma observao final sobre o estatuto do novo
paradigma jurdico: a ascenso do novo modelo no acaba totalmente
com o modelo clssico. Ainda h reas nas quais o modelo antigo pode
continuar funcionando, como tem feito durante sculos, e, ao mesmo
tempo, o novo paradigma no completamente diferente do antigo. E
por isso que precisamos de normas de conflitos que tentam coordenar o
alcance e o impacto de ambos os paradigmas.

3 A LEI DA SOCIEDADE DAS REDES: DA


FRAGMENTAO DA ORDEM JURDICA A UMA
FRAGMENTAO DA FUNO LEGAL?

H vrios anos que abordamos amide a transformao profun-


da e perturbadora do sistema legal que provocada pelo surgimento da
sociedade de redes. Esta , por assim dizer, uma remodelao superior
do sistema jurdico liberal e, mais uma vez, tem consequncias impor-

29 BENDER, John; WELLBERY, David E. Rhetoricality: On the Modernist Return of


Rhetoric. In: id. (Eds.), The Ends of Rhetoric. Stanford, CA, 1990. p. 3, 25 et seq.;
ASSMANN, Jan. Text und Kommentar. Einfhrung. In: ders. GLADIGOW, Burkhard
(Eds.). Text und Kommentar. Mnchen, 1995. p. 9 e 31.
30 Ver WILF, Steven. Law/Text/Past. Irvine Law Review 1, p. 543, 546, 2011.
31 HAMPE, Michael. Die Lehren der Philosophie: Eine Kritik. Berlin 2014. p. 22 e 186.
320 Karl-Heinz Ladeur

tantes para a sua semntica32. Aps os indivduos e as organizaes como


atores legais, agora somos confrontados com um novo tipo de quase-
-atores as redes que desestabilizam as fronteiras at ento tomadas co-
mo certas entre o interior e o exterior das organizaes,33 entre os indiv-
duos e as organizaes, e mais uma vez as regras do jogo so mudadas. O
funcionamento da lei com distines claras, concepes bem definidas,
novamente afetado, porque vm tona mais e mais casos altamente com-
plexos e situaes que aceitam apenas a ideia de uma estrutura legal em
tempo real.
Charles Sabel e outros34 versam sobre os regimes contextuali-
zados uma expresso que significa, por exemplo, a idealizao de con-
tratos que extrapolam suas estruturas, de forma que caracterizada por um
emaranhado de negociao especfica, e, ao mesmo tempo, a modelagem
contextual de um quadro jurdico de referncia dentro do fluxo da coor-
denao, execuo dispersa da ao: isso pode ser observado no domnio
das novas tecnologias de alto conhecimento, como a biotecnologia, as
cincias neurolgica e cognitiva, as tecnologias nanolgica e de compu-
tao. Elas esto transgredindo as fronteiras cognitivas e organizacionais
e, como consequncia, do origem a um tipo de normatividade que est
profundamente entrelaada concreticidade sobre o argumento de que
apenas podem ser consideradas as ligaes experimentais entre os blocos
de construo legal, cujo carter s pode, afinal, ser definido e avaliado
aps o fato mais uma vez, a normativa ex post vem tona, enquanto
padres, formas estveis e nmeros j no funcionam mais. Veremos
tambm que o sujeito jurdico tambm passa por uma transformao
quando sob uma perspectiva mais ampla atua em papis diferentes. Os
economistas Bahrami/Evans35 consideram sob uma perspectiva econ-
mica que o jogo antigo consistia no planejamento ou na antecipao
de certos resultados, ou na definio de limites ou na oferta de formas
jurdicas pelo Estado para as operaes econmicas. O jogo novo de-
manda surfar a realidade fluida e ajustar-se s condies em formao.
Mais e mais modelos de governana pragmtica e paralegal so ofere-

32 LADEUR, Karl-Heinz. Die Netzwerke des Rechts. In: BOMMES, Michael; TACKE,
Veronika (Eds.). Netzwerke in der funktional differenzierten Gesellschaft. Wies-
baden, 2010. p. 143.
33 POWER, Michael. The Audit Society. Oxford, 1999.
34 SABEL, Charles F.; SIMON, William H. Contextualizing Regimes. Institutionaliza-
tion as a Response to the Limits of Interpretation and Policy Engineering. Michigan
Law Review, 110, p. 1265, 2012.
35 BAHRAMI, Homa; EVANS, Stuart. Super-Flexibility for Real-Time Adaptation:
Perspectives From Silicon Valley. California Management Review 2, p. 21, 2011.
Teorias Contemporneas do Direito 321

cidos e que permitem, acima de tudo, a formao de uma perspectiva


comum sobre a rede de inter-relaes que est em desenvolvimento. E
essas redes de inter-relaes no parecem ter um incio claro ou um pro-
psito claro, nem tm um fim bem definido.
Esta evoluo tem como consequncia o desenvolvimento das
novas instituies de mediao jurdica e de arbitragem, em vez de deci-
ses judiciais sobre conflitos nos tribunais do Estado36. Isso no deve ser
prematuramente julgado apenas como mais um fenmeno do aumento do
poder privado em detrimento das instituies que so legitimadas pelo
processo democrtico. Eu penso que certamente necessrio um novo
tipo de lei ciberntica que seja melhor afinada com as necessidades de
surfar realidade fluida. Por exemplo, para os novos conflitos que sur-
gem na Internet, devemos experimentar novos agentes mediadores da
informao que poderiam favorecer formas hbridas de propriedade de
dados dos usurios vis--vis empresas como o Facebook e o Google ou
contratos de redes novas, que vem a suportar o efeito da rede entre os
usurios na relao entre os usurios e o Google e seus congneres. A fim
de dar maior materialidade ao que eu disse, eu gostaria de dar um exem-
plo de como a lei funciona em condies de extrema incerteza e vere-
mos que ela funciona.
Por exemplo, no Vale do Silcio, alguns jovens cientistas da
computao trabalham por conta prpria em suas famosas garagens.
Eles tm projetos diversos, alguns bem triviais, tal como o controle das
redes de dados de outras empresas. E eles trabalham em seus projetos
prprios de maneira mais inovadora e intelectualmente mais desafiadora.
Existem algumas sobreposies, eles ajudam uns aos outros, assumem
alguma funo em partes mais complexas ou nas menos importantes dos
projetos dos outros. Na verdade, no nada evidente o que crucial para
o desenvolvimento de projetos diferentes. E ento, h um avano em uma
garagem: a Microsoft oferece 10 milhes de dlares pelo uso de um apli-
cativo de computador inovador. somente agora que a lei entra em cena:
quem o desenvolvedor do aplicativo? Quais so as contribuies dos
outros cooperadores? Eles sequer so cooperadores? Ser que eles no
tm apenas um contrato de trabalho, ou era sim um contrato de servio,
ou os cooperadores no formam uma empresa de forma tcita? Se fosse
para trazer este tipo de conflito a um tribunal, seria extremamente difcil
encaixar este coloidal, esse agrupamento amorfo em padres legais

36 JENNEJOHN, Matthew C. Innovation, Collaboration, and Contract Design, Colum-


bia Law and Economics Working Paper, n. 319, Disponvel em: <http://papers.ssrn.
com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1014420>.
322 Karl-Heinz Ladeur

estveis37. O que se faz nesses casos, na verdade, bastante engenhoso: j


existem advogados com conhecimentos de informtica que so convida-
dos a formular uma espcie de protocolo do que aconteceu em tal agru-
pamento. Eles falam com cada participante e, sobre o registro bsico que
consentido pelos parceiros, o advogado faz uma proposta sobre como
agir vis--vis Microsoft sobre como ela distribui seus pagamentos. Este
processo funciona muito bem porque os participantes veem-se como uma
forma de sujeitos em rede. Isso significa: eles sabem que eles esto
para citar Bahrami/Evans novamente surfando a realidade fluida, e que
devem ajustar-se condies em formao. E isso s possvel se acei-
tarmos que impossvel encontrar uma soluo que faa justia a cada
participante de forma mais ou menos perfeita. A rede deve continuar...
Poderamos talvez chamar de lei em srie este novo tipo
emergente da lei, no sentido de que s possvel aps o fato, ex post,
gerar um padro legal satisfatrio que possa colocar alguma normativida-
de em uma srie de situaes concretas que criam uma rede de inter-
-relaes que podem ex post dar origem a um padro normativo experi-
mental que tambm pode ser julgado em outros agrupamentos e, possi-
velmente, contribuir para novos regimes jurdicos. Para dar outro exem-
plo da alta tecnologia, eu gostaria apenas de chamar a ateno para o
desenvolvimento de outros processos de construo de alto conhecimen-
to, tais como aplicaes nanotecnolgicas que so to diversificadas e
multiformes que no se pode imaginar um procedimento ex ante para
algum tipo de autorizao. A alternativa poderia consistir em um proce-
dimento complexo de monitoramento e aprendizagem em tempo real,
que poderia provavelmente ser executado apenas pela participao de
outra empresa privada que trabalha no mesmo campo.
Os elementos da lei ciberntica que esbocei aqui podem ser
atribudos a um novo quadro global de referncia que pode ser chamado
de procedimentao de segunda ordem: dos casos especficos, pode-
-se construir alguns componentes de transio que no podem ser fixados,
mas que ainda permitem um processo produtivo de oscilao entre a
nova gerao de conhecimento tcnico e um tipo flexvel de codifica-
o legal em tempo real ou ex post. Regimes de contextualizao
no o pior nome a ser dado a tal tipo de gerao jurdica de ordem a
partir do caos38.
As semnticas legais que se encaixam nesta evoluo seriam
fluidas, relacionais, seriais, em vez de serem substantivas ou referentes
37 JENNEJOHN, ibidem.
38 Cf. ATLAN, Henri. Entre le cristal et la fume. Paris, 1979.
Teorias Contemporneas do Direito 323

a organizaes estveis ou agrupamentos de operaes que eram caracte-


rsticas da sociedade de organizaes.

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WILF, Steven. Law/Text/Past. Irvine Law Review 1, p. 543, 546, 2011.
Teorias Contemporneas do Direito 325

NDICE ALFABTICO

A Importncia da Deduo na Argumentao Jurdica. Fbio P. Shecaira ..... 245


A metamorfose do Direito Global Para uma Genealogia do Direito Alm
do Estado Nacional no Limiar do Sculo XIX. Ricardo Campos ................... 179
A Transformao da Semntica Jurdica na Sociedade Ps-moderna a
partir da Subsuno de casos ao Equilbrio e uma semntica de Redes.
Karl-Heinz Ladeur .......................................................................................... 309
A Visibilidade do Poltico: Secularizao Versus Universalizao em Carl
Schmitt. Pedro H. Villas Bas Castelo Branco ............................................... 157
Alexandre da Maia. Por uma Histria das Imagens da Normatividade do
Direito ............................................................................................................. 279
Argumentao jurdica. A Importncia da Deduo na Argumentao
Jurdica. Fbio P. Shecaira .............................................................................. 245

Carl Schmitt. A Visibilidade do Poltico: Secularizao Versus Universali-


zao em Carl Schmitt. Pedro H. Villas Bas Castelo Branco ....................... 157
Ciberntico. Estado Ciberntico de Direito. Gabriel Lacerda ......................... 297
Conhecimento. F e Conhecimento no Direito. Ino Augsberg ....................... 221
Constitucionalismo Social: Nove Variaes sobre o Tema Proposto por
David Sciulli. Gunther Teubner ...................................................................... 129
Corte Constitucional. Positivismo Normativo ou Novos Desenhos Institu-
cionais? uma Anlise de Duas Alternativas para se Contestar a Supre-
macia das Cortes Constitucionais. Thomas Bustamante ................................... 77
Crise do conhecimento. O Direito Moderno e a Crise do Conhecimento
Comum. Thomas Vesting ................................................................................. 19

Da Incerteza do Direito Incerteza da Justia. Marcelo Neves ........................ 43


David Sciulli. Constitucionalismo Social: Nove Variaes sobre o Tema
326 Pedro Fortes / Ricardo Campos / Samuel Barbosa (Coords.)

Proposto por David Sciulli. Gunther Teubner ................................................. 129


Deducao. A Importncia da Deduo na Argumentao Jurdica. Fbio
P. Shecaira ...................................................................................................... 245
Direito digital. Reconfigurao Conceitual? O Direito Digital como Met-
fora de Si Mesmo. Juliano Maranho ............................................................... 97
Direito e Felicidade: Algumas Implicaes da Teoria Comportamental.
Noel Struchiner / rsula S. C. C. Vaconcellos ............................................... 259
Direito estatal. Espaos jurdicos e a territorialidade do direito estatal.
Samuel Barbosa .............................................................................................. 237
Direito Global. A metamorfose do Direito Global Para uma Genealogia do
Direito Alm do Estado Nacional no Limiar do Sculo XIX. Ricardo
Campos ........................................................................................................... 179
Direito Moderno e a Crise do Conhecimento Comum. Thomas Vesting .......... 19
Direito. Da Incerteza do Direito Incerteza da Justia. Marcelo Neves ........... 43
Direito. F e Conhecimento no Direito. Ino Augsberg ................................... 221

Espaos jurdicos e a territorialidade do direito estatal. Samuel Barbosa ....... 237


Estado Ciberntico de Direito. Gabriel Lacerda ............................................. 297

Fbio P. Shecaira. A Importncia da Deduo na Argumentao Jurdica ..... 245


F e Conhecimento no Direito. Ino Augsberg................................................. 221
Felicidade. Direito e Felicidade: Algumas Implicaes da Teoria Compor-
tamental. Noel Struchiner / rsula S. C. C. Vaconcellos ................................ 259
Fernando Leal. Regulando a Incerteza: a Construo de Modelos Decis-
rios e os Riscos do Paradoxo da Determinao ................................................. 65

Gabriel Lacerda. Estado Ciberntico de Direito ............................................. 297


Genealogia do Direito. A metamorfose do Direito Global Para uma Ge-
nealogia do Direito Alm do Estado Nacional no Limiar do Sculo XIX.
Ricardo Campos .............................................................................................. 179
Gunther Teubner. Constitucionalismo Social: Nove Variaes sobre o
Tema Proposto por David Sciulli .................................................................... 129
Teorias Contemporneas do Direito 327

Histria. Por uma Histria das Imagens da Normatividade do Direito.


Alexandre da Maia .......................................................................................... 279

Importncia da Deduo na Argumentao Jurdica. Fbio P. Shecaira ......... 245


Incerteza do Direito Incerteza da Justia. Marcelo Neves.............................. 43
Incerteza. Regulando a Incerteza: a Construo de Modelos Decisrios e
os Riscos do Paradoxo da Determinao. Fernando Leal ................................. 65
Ino Augsberg. F e Conhecimento no Direito ................................................ 221
Institucional. Positivismo Normativo ou Novos Desenhos Institucionais?
uma Anlise de Duas Alternativas para se Contestar a Supremacia das
Cortes Constitucionais. Thomas Bustamante .................................................... 77
Introduo ........................................................................................................... 9

Juliano Maranho. Reconfigurao Conceitual? O Direito Digital como


Metfora de Si Mesmo ...................................................................................... 97
Justia. Da Incerteza do Direito Incerteza da Justia. Marcelo Neves ........... 43

Karl-Heinz Ladeur. Sociedade ps-moderna. A Transformao da Semn-


tica Jurdica na Sociedade Ps-moderna a partir da Subsuno de casos
ao Equilbrio e uma semntica de Redes ..................................................... 309

Marcelo Neves. Justia. Da Incerteza do Direito Incerteza da Justia ........... 43


Metamorfose do Direito Global Para uma Genealogia do Direito Alm do
Estado Nacional no Limiar do Sculo XIX. Ricardo Campos ........................ 179
Modelo descisria. Regulando a Incerteza: a Construo de Modelos De-
cisrios e os Riscos do Paradoxo da Determinao. Fernando Leal ................. 65
Mltiplos Elementos Normativos. Uma Leitura Contempornea da Teoria
Sistmica do Direito: Mltiplos Elementos Normativos do Direito na So-
ciedade. Pedro Fortes ...................................................................................... 193
328 Pedro Fortes / Ricardo Campos / Samuel Barbosa (Coords.)

Noel Struchiner. Direito e Felicidade: Algumas Implicaes da Teoria


Comportamental. Noel Struchiner / rsula S. C. C. Vaconcellos ................... 259
Normatividade do Direito. Por uma Histria das Imagens da Normativida-
de do Direito. Alexandre da Maia ................................................................... 279

O Direito Moderno e a Crise do Conhecimento Comum. Thomas Vesting ...... 19

Paradoxo da determinao. Regulando a Incerteza: a Construo de Mode-


los Decisrios e os Riscos do Paradoxo da Determinao. Fernando Leal ....... 65
Pedro Fortes. Uma Leitura Contempornea da Teoria Sistmica do Direi-
to: Mltiplos Elementos Normativos do Direito na Sociedade ....................... 193
Pedro H. Villas Bas Castelo Branco. A Visibilidade do Poltico: Secula-
rizao Versus Universalizao em Carl Schmitt ........................................... 157
Por uma Histria das Imagens da Normatividade do Direito. Alexandre da Maia .. 279
Positivismo Normativo ou Novos Desenhos Institucionais? uma Anlise
de Duas Alternativas para se Contestar a Supremacia das Cortes Constitu-
cionais. Thomas Bustamante............................................................................. 77

Reconfigurao Conceitual? O Direito Digital como Metfora de Si Mes-


mo. Juliano Maranho ....................................................................................... 97
Regulando a Incerteza: a Construo de Modelos Decisrios e os Riscos
do Paradoxo da Determinao. Fernando Leal ................................................. 65
Ricardo Campos. A metamorfose do Direito Global Para uma Genealogia
do Direito Alm do Estado Nacional no Limiar do Sculo XIX ..................... 179

Samuel Barbosa. Espaos jurdicos e a territorialidade do direito estatal ....... 237


Secularizao. A Visibilidade do Poltico: Secularizao Versus Universa-
lizao em Carl Schmitt. Pedro H. Villas Bas Castelo Branco ..................... 157
Semntica jurdica. A Transformao da Semntica Jurdica na Sociedade
Ps-moderna a partir da Subsuno de casos ao Equilbrio e uma semn-
tica de Redes. Karl-Heinz Ladeur...................................................................... 309
Teorias Contemporneas do Direito 329

Teoria comportamental. Direito e Felicidade: Algumas Implicaes da


Teoria Comportamental. Noel Struchiner / rsula S. C. C. Vaconcellos ....... 259
Teoria Sistmica do Direito. Uma Leitura Contempornea da Teoria Sis-
tmica do Direito: Mltiplos Elementos Normativos do Direito na Socie-
dade. Pedro Fortes........................................................................................... 193
Territorialidade. Espaos jurdicos e a territorialidade do direito estatal.
Samuel Barbosa .............................................................................................. 237
Thomas Bustamante. Positivismo Normativo ou Novos Desenhos Institu-
cionais? uma Anlise de Duas Alternativas para se Contestar a Supre-
macia das Cortes Constitucionais ..................................................................... 77
Thomas Vesting. O Direito Moderno e a Crise do Conhecimento Comum ...... 19
Transformao da Semntica Jurdica na Sociedade Ps-moderna a partir
da Subsuno de casos ao Equilbrio e uma semntica de Redes. Karl-
Heinz Ladeur .................................................................................................. 309

Uma Leitura Contempornea da Teoria Sistmica do Direito: Mltiplos


Elementos Normativos do Direito na Sociedade. Pedro Fortes ...................... 193
Universalizao. A Visibilidade do Poltico: Secularizao Versus Univer-
salizao em Carl Schmitt. Pedro H. Villas Bas Castelo Branco .................. 157
rsula S. C. C. Vaconcellos. Direito e Felicidade: Algumas Implicaes
da Teoria Comportamental. Noel Struchiner / rsula S. C. C. Vaconcellos .. 259

Visibilidade do Poltico: Secularizao Versus Universalizao em Carl


Schmitt. Pedro H. Villas Bas Castelo Branco ............................................... 157
330 Pedro Fortes / Ricardo Campos / Samuel Barbosa (Coords.)

Integrantes dos CONSELHOS EDITORIAIS da nas reas de


DIREITO, CONTABILIDADE, ADMINISTRAO, ECONOMIA E FILOSOFIA

Adel El Tasse Ana Paula Gularte Liberato


Me. e dou