Expediente N : 03222-2017-20

Especialista :
Cuaderno : Tutela de derechos.
Sumilla : Interpone apelacin contra Resolucin
N05

SEOR JUEZ DEL CUARTO JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DEL

DISTRITO JUDICIAL DE PUNO:

LUZ DELIA ENRQUEZ DE MANCHEGO, identificada con

DNI N 02405833 con domicilio real y procesal en el Jr.
Tumbes Nmero 1253 de la ciudad de Juliaca, con casilla
electrnica nmero 74216 y domicilio procesal en el Jr.
Cajamarca N 527 Oficina N 302 de la ciudad de Puno,
a Ud, respetuosamente digo:

Que, habindose expedido resolucin N 05, en la audiencia de tutela de derechos,

realizada el da 05 de diciembre de 2017, que declar IMPROCEDETE la solicitud de
tutela de derechos, por lo que al amparo de lo previsto en el artculo 139 inciso 6, de la
Constitucin Poltica del Per, concordado con el artculo 416 literal e) del NCPP,
presento recurso impugnatorio de apelacin por violacin del derecho a la defensa, la
tutela procesal efectiva y el debido proceso en agravio de mi patrocinado, conforme
paso a exponer:

1. AGRAVIOS QUE PRODUCE LA RESOLUCIN N 05:

Se agravia el derecho constitucional a la defensa, que consagra el artculo 1 de nuestra

Constitucin, a la tutela procesal efectiva y debido proceso que garantiza el artculo
139, numeral 3 de nuestra Constitucin, y al derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales, por lo que la resolucin deber ser declarada nula de pleno derecho, como
analizar seguidamente. Dado que en aplicacin de lo previsto en el numeral 4 del
Artculo 71 del Cdigo Procesal Penal, solicite Tutela de derechos por cuanto se est
afectando mi derecho a defensa, en el contenido de que determinado una disposicin
irregular de reserva provisional sin que exista requisito de procedibilidad que la norma
penal requiera por parte del Ministerio Pblico, y utilizando este mecanismos se est
obteniendo elementos de conviccin de carcter ilcito, por lo cual, solicito a su
despacho, se declare la invalidez de la disposicin 05-2017-MP-FPCEDCF-2D-PUNO;
y se ordene al Fiscal Provincial, emita pronunciamiento conforme lo ordena el Cdigo
Procesal Penal, y sin efecto los requerimiento de prueba documental y pericial
contenidos en los puntos segundo y tercero de la disposicin fiscal.

2.- ERRORES DE HECHO QUE CONTIENE LA RESOLUCIN N 05

2.1 Existe incongruencia entre lo que el juez sostiene en el considerando 1 de la

Resolucin N 05, con el fallo, considerando que lee el Art, 71 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal: Artculo, 1. El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de
su Abogado Defensor, los derechos que la Constitucin y las Leyes le conceden, desde
el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso.
2. Los Jueces, los Fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber al imputado de
manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos
formulados en su contra y, en caso de detencin, a que se le exprese la causa o motivo
de dicha medida, entregndole la orden de detencin girada en su contra, cuando
corresponda; b) Designar a la persona o institucin a la que debe comunicarse su
detencin y que dicha comunicacin se haga en forma inmediata; c) Ser asistido
desde los actos iniciales de investigacin por un Abogado Defensor; d) Abstenerse
de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor est presente en su
declaracin y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se
emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser
sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una
restriccin no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado por un mdico
legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud as
lo requiera. 3. El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar
en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el imputado se
rehsa a firmar el acta se har constar la abstencin, y se consignar el motivo si lo
expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de investigacin,
previa intervencin del Fiscal se dejar constancia de tal hecho en el acta. 4. Cuando
el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la
Investigacin Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o
que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de
derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al
Juez de la Investigacin Preparatoria para que subsane la omisin o dicte las
medidas de correccin o de proteccin que correspondan. La solicitud del
imputado se resolver inmediatamente, previa constatacin de los hechos y
realizacin de una audiencia con intervencin de las partes. Dado que el juez no
ha considerado el numeral 4 del Art. 71 del NCPP que fundamenta nuestro pedido de
Tutela de Derecho al resolver el mismo.

2.2 En el considerando 2, se hace mencin al marco jurisprudencial de la tutela de

derechos con el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116, emitido por la Corte Suprema de
la Repblica en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y
Transitorias, indicando que se tiene como relevante el fundamento 10, 11 y 14 : 10.
Los derechos fundamentales deben gozar de mayor proteccin y por ello es que a nivel
procesal la Audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo sistema
procesal. Los derechos protegidos a travs de esta Audiencia son los que se encuentran
recogidos taxativamente en el artculo 71 del NCPP. Son los siguientes: (i)
conocimiento de los cargos incriminados, (ii) conocimiento de las causas de la
detencin, (iii) entrega de la orden de detencin girada, (iv) designacin de la persona
o institucin a la que debe avisarse de la detencin y correccin inmediata de esto, (v)
posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa
permanente por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con un
abogado, (viii) abstencin de declarar o declaracin voluntaria, (ix) presencia de
abogado defensor en la declaracin y en todas las diligencias que requieran su
concurso, (x) no ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad,
ni ser sometidos a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren la libre libertad, (xi) no
sufrir restricciones ilegales, y (xii) ser examinado por un mdico legista o por otro
profesional de la Salud, cuando el estado de salud as lo requiera. En salvaguarda de
su efectiva vigencia, de esta audiencia de tutela de derechos pueden emanar
resoluciones judiciales que corrijan los desafueros cometidos por la Polica o los
Fiscales, as como tambin protejan al afectado. 11 La finalidad esencial de la
audiencia de tutela es, entonces, la proteccin, resguardo y consiguiente efectividad de
los derechos del imputado reconocidos por la Constitucin y las leyes. Desde esta
perspectiva, el Juez de la Investigacin Preparatoria se erige en un Juez de Garantas
durante las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria ejerciendo su funcin
de control de los derechos ante alegacin del imputado de que se ha producido la
vulneracin de uno o varios de sus derechos reconocidos especficamente en el artculo
71 del NCPP, responsabilizando al Fiscal o a la Polica del agravio. En otras palabras,
su finalidad esencial consiste en que el Juez determine, desde la instancia y actuacin
de las partes, la vulneracin al derecho o garanta constitucional prevista en la citada
norma y realice un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva que ponga
fin al agravio, reparadora que lo repare, por ejemplo, subsanando una omisin o
protectora. 14 Ahora bien, lo expuesto en el fundamento jurdico precedente no significa
que el imputado o su abogado defensor puedan cuestionar a travs de la audiencia de
tutela cualquier tipo de disposicin o requerimiento que haga el fiscal, pues solamente
se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran los derechos
fundamentales relacionados con los enumerados en el artculo 71 numerales del 1 al 3
del NCPP. Por lo tanto, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran
derechos fundamentales pero que tienen va propia para la denuncia o control
respectivo, no podrn cuestionarse a travs de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre
que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos especficos para ventilar
asuntos relativos a los derechos bsicos del imputado. Por lo que el juez garantas
considerara que la tutela de derechos consiste en la aplicacin textual del Acuerdo
Plenario N 4-2010/CJ-116 por parte del Juez y que evidencia la falta de motivacin de
la Resolucin N 05, sin respetar las garantas del debido proceso, la tutela procesal y
los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

2.3 En este caso, es evidente que el juez no toma en cuenta el contenido de la va de

tutela, por lo que vale insertar la DEFINICIN que en el TALLER NCPP II:
ENTRENAMIENTO Y CAPACITACIN TEMA 2: La Tutela de Derechos en el Nuevo
Cdigo Procesal Penal: Fines y Aplicacin desde la Perspectiva Fiscal dio el PONENTE
Dr. Martn Rivas Belotti Fiscal Provincial Coordinador de la Sede Fiscal de Barranca:
Nuestro NCPP en su artculo 71.4 considera que la Tutela de Derechos constituye una
va jurisdiccional por la cual la persona imputada en la comisin de un delito, puede
acudir cuando considere que durante las diligencias preliminares o en la investigacin
preparatoria, no se ha dado cumplimiento a las disposiciones, o que sus derechos no
son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de
requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al Juez de Garantas a fin de que
ste tutele, proteja, subsane o dicte las medidas de correccin pertinentes,
protegindose as, mejor los derechos del imputado. Y adems el ponente ha
precisado: En todos los dems casos en que no se respeten los derechos del imputado,
procede la tutela de derechos, teniendo como lmite estacional la conclusin de la
investigacin preparatoria.

2.4 El juez reconoce en el considerando 3, que nuestro pedido se hace en virtud de

garantizar el Derecho al Debido Proceso y a la defensa y en el considerando 4 que
fiscala utiliza el criterio de su investigacin usa un tipo penal provisional y que
sus actos de investigacin tienen un requisito de procedibilidad. En este
considerando el juez omite evaluar si los actos de investigacin dispuestos por
Disposicin Fiscal 05-2017-MP-FPCEDCF-2D-PUNO tienen la condicin de cumplir con
los requisitos de procedibilidad, por lo tanto, si es legal o no, limitndose a mencionar la
absolucin de la fiscala. Del punto quinto de la referida disposicin fiscal , se hace un
recuento de los hechos hasta llegar hasta la premisa generada con el punto 5.2, que
expresa, () Consiguientemente, todo ello resulta fundamental para que este
Despacho Fiscal cumpla con evacuar pronunciamiento correspondiente. Por lo que
corresponde reservar la presente investigacin a fin de recabar informacin y
documentacin, por un plazo razonable.

El numeral 4 del Artculo 334 del Cdigo Procesal Penal expresamente indica: 4.
Cuando aparezca que el denunciante ha omitido una condicin de procedibilidad que de
l depende, dispondr la reserva provisional de la investigacin, notificando al
denunciante., en este sentido, el argumento que expone el Ministerio Pblico, para
generar la reserva de la investigacin es recabar la informacin y documentacin, lo que
no constituye una condicin de procedibilidad.
La Condicin de Procedibilidad, son requisitos de procedibilidad, necesarios que se
encuentran establecidos en una norma especial o dentro del tipo penal, y que para que
contine la accin penal debe hallarse de manera expresa a travs de un elemento de
conviccin objetivo, y se determine o no la existencia del delito, ergo, para poder
procesarse por delito contra el medio ambiente se requiere el informe de OEFA, para la
existencia de la afectacin al medio ambiente, para los delitos tributarios o aduaneros,
se requiere el informe de la SUNAT para verificar, la procedencia de la mercadera, la
valuacin del impuesto, y la posible calificacin del tipo penal, ambos tienen normas
especiales o se ubican en el tipo penal para la verificacin de la conducta, entonces,
Que los requisitos de procedibilidad son elementos que condicionan el ejercicio de la
accin penal y sin cuya presencia no es posible promoverla; que es requisito de
procedibilidad solo aquel expresamente requerido en el texto del tipo penal; si la
condicin no se encuentra expresamente establecida en la ley no es posible afirmar la
concurrencia de requisito de procedibilidad. (CASACIN N 02 2010 LAMBAYEQUE).
En el caso en concreto, el Artculo 399 del Cdigo Penal, precisa, , de este tipo penal
no se requiere ningn requisito de procedibilidad, por lo que, ingresar la investigacin a
una Reserva Provisional, por una falta promovida por el Ministerio Pblico, en el
desarrollo de la investigacin, no puede justificar un pronunciamiento contrario a
derecho, dado que mi persona no puede solicitar la revisin de la Disposicin por no
tener la calidad de denunciante o agraviado como requiere la norma procesal. Pero si
cuestionarla, a travs de este mecanismo, por afectar mi derecho, al debido proceso y
a obtener una resolucin fundada en derecho, por tener irregularidad en su contenido.

Es obvio que no pronunciarse sobre este punto controvertido e importante para el caso
y que sustenta la tutela de derechos el juez y su resolucin carecen de motivacin
suficiente. Adems, tampoco se pronuncia sobre los la absolucin de la fiscala en el
sentido de que la provisionalidad de los tipos penales en la investigacin no puede ser
un pretexto para realizar actos de investigacin fuera del alcance de estos, sino que
deben fundamentarse, hecho que tampoco justifica la falta del requisito de procedibilidad
en la disposicin fiscal cuestionada.

2.5 El juez sostiene en el considerando 5.3 que tendr en cuenta para resolver la peticin
de tutela de derechos los dispuesto en el N 4-2010/CJ-116, del mismo que se trasluce
que el juez considera que solo los derechos enumerados en el numeral 10 de la
mencionado acuerdo merecen ser tratados en una tutela de derechos, por lo que segn
el criterio del juez se constituye una LISTA CERRADA, reafirma esta posicin
mencionado el numeral 14 de la mencionada resolucin. Sin embargo el juez no tiene
en cuenta que pese a que el Acuerdo Plenario que se resea, en su fundamento jurdico
10 emplea la expresin Los derechos protegidos a travs de esta Audiencia son los
que se encuentran recogidos taxativamente en el artculo 71 del NCPP, vale decir, los
mencionados en el numeral 2) del indicado artculo, el autor no comparte dicha
afirmacin categrica puesto que considera que es posible incorporar otros derechos
del imputado como susceptibles de ser protegidos va tutela, en la medida que la
enumeracin de los derechos consignados en el numeral 2) solo se refieren al deber de
las autoridades jueces, fiscales y polica para hacer saber de manera inmediata y
comprensible al imputado los derechos especficos o mnimos que goza al interior del
proceso (variante nacional de la Advertencia Miranda o Derechos J. Fernando Bazn
Cerdn - Audiencia de Tutela: Fundamentos Jurdicos 77 Revista Oficial del Poder
Judicial: Ao 4 - 5, N 6 y N. 7 / 2010-2011 Miranda3 ), aparte del hecho incontrastable
que en el numeral 1) del aludido artculo se establece que El imputado puede hacer
valer por s mismo, o a travs de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitucin
y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin
hasta la culminacin del proceso. Lo anterior implica que no solo los derechos
mencionados en el numeral 2) del artculo 71 seran susceptibles de ser protegidos va
la tutela, sino que tambin cualquier otro derecho que la Constitucin y las leyes le
conceden al imputado durante la investigacin preparatoria y que no tenga va propia
de reclamacin, como en el presente caso. Adems, se ignora el contenido del acuerdo
plenario N 4-2010/CJ-116, cuyo fundamento 16, desmiente todo el falaz razonamiento
jurisdiccional del juez prevaricador: Por otro lado, si bien los actos de investigacin
realizados por el Ministerio Pblico gozan de amparo legal por tratarse de la autoridad
pblica encargada de la persecucin del delito, ello no implica que sean inatacables o
incuestionables, puesto que han de sujetarse a la ley y al principio de objetividad. Es
decir, estos actos de investigacin podrn quedar viciados o excluidos, segn el caso,
si se vulneraron derechos fundamentales que se encuentran recogidos en el artculo 71
NCPP. Requirindose una interpretacin global del mismo y no el uso parcial del mismo
acuerdo.

2.3 Igualmente es sumamente cuestionable, la afirmacin del juez en el fundamento

5.4, de la resolucin impugnada: No se ha precisado debidamente por parte de la
defensa, que derecho de los que establece el derecho fundamental al debido
proceso se habra vulnerado a travs de la disposicin, toda vez que este es un
derecho amplio que comprende varios derechos de carcter fundamental,
procesales y sustanciales, que o habiendo precisado debidamente que derechos
se habran vulnerado el pedido deviene en IMPROCEDENTE. Es decir, el juez no
habra usado ninguno de los fundamentos expuestos en su resolucin y se habra
basado en una aparente falta de precisin, cuando la tutela de derechos como el propio
juez expuso tiene como fundamentos impugnar una disposicin fiscal que usa
abusivamente la facultad de reserva, sin justificar el requisito de procedibilidad de los
mismos, incorporando medios de prueba irregulares, por lo que se est vulnerando el
derecho al debido proceso y la defensa. Es decir, se usa abusiva e irregularmente la
facultad de reserva, se pretende introducir pruebas ilegales a la investigacin, se viola
el plazo regular establecido para la investigacin y el pronunciamiento fiscal, etc. Hechos
obvios que fueron conocidos por el juez y que omiti en su pronunciamiento, indicando
que el derecho al debido proceso es un derecho amplio, afirmacin que no fundamenta
ms que el desconocimiento del contenido de este derecho por parte del juez.

POR LO EXPUESTO:

Al Juez pido concederme el recurso.

Juliaca, 11 de diciembre de 2017.