Taller de Derecho Penal General

1. Que es la tentativa?

R/ Tentativa: concepto, clases y aspectos relevantes

No toda ejecución inicial de delito – o falta en algunos casos – llega a la

consumación. Es posible que el ejecutor, bien por causas ajenas a su voluntad,
bien por propia voluntad, no se alcanza el resultado típico. En el primer caso se
estaría hablando de tentativa (art. 16.1 CP), mientras que en el segundo,
de desistimiento (art. 16.2 CP – único sujeto – y art. 16.3 CP – varios sujetos).
En cuanto a la tentativa, el apartado 1º del artículo 16 del Código Penal la
define de esta manera:

1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito

directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se
produce por causas independientes de la voluntad del autor.
Ergo, la tentativa exige:
1) Que se haya iniciado la ejecución. Como todo comportamiento
penalmente relevante, no es posible penar la intención de delinquir, sino que
debe existir una conducta de entidad necesaria para poner en peligro el bien
jurídico protegido y que efectivamente se haya ejecutado esa acción, al menos
inicialmente; esto es, se exige una puesta en peligro ex ante (objetiva,
abstracta) y ex post (efectiva) al inicio de la ejecución.
Establecer cuándo se ha iniciado la ejecución no es tarea sencilla, y debe ser
apreciada en cada caso; de forma genérica, se entiende que se ha dado inicio
a la ejecución cuando el acto representa la puesta en peligro inmediata del bien
jurídico que se pretende proteger.
2) Que los actos que se hayan ejecutado puedan producir por sí solos el
resultado típico. El mismo precepto entiende que hay tentativa cuando se
hayan practicado “todos o parte de los actos”. Doctrinalmente, se habla
de tentativa acabada cuando se han practicado todos los actos, y de tentativa
inacabada cuando se han practicado parte de ellos. Que se hayan ejecutado
todos o parte de los actos es importante a la hora de fijar la pena, puesto que
el art. 62 CP lo establece como criterio de ponderación de la pena cuando se
refiere “al grado de ejecución alcanzado“.
3) Que el resultado no se produzca por causas ajenas a la voluntad del
ejecutor. Si, una vez iniciada la ejecución, es el autor quien impide la
consumación, se estaría ante un desistimiento y no una tentativa.
Existen algunos supuestos de especial mención en los que no puede
apreciarse la tentativa, a saber:
a) Tentativa inidónea: el proceso causal seguido por el autor no es adecuado
para alcanzar el resultado típico; por ejemplo, A intenta matar a B disparando
un flecha con un arco desde una distancia superior al alcance de la flecha. En
estos casos, ni se pone en peligro el bien jurídico protegido penalmente (la vida
o integridad física de B) por lo que no hay un principio de ejecución válico, ni el
acto ejecutado (lanzar la flecha desde esa distancia) puede producir el
resultado típico por sí solo. Existen dos tipos de tentativa inidónea:
a.1) Tentativa absolutamente inidónea: no es posible alcanzar el resultado en
ese caso concreto ni en ninguna otra circunstancia. Por ejemplo, intentar matar
a una persona utilizando una sustancia no tóxica.
a.2) Tentativa relativamente inidónea: no es posible alcanzar el resultado en
ese caso concreto, pero sí en otras circunstancias; esto es, se hubiera podido
alcanzar el resultado típico en otras circunstancias: el proceso causal seguido
por el autor es objetivamente adecuado.
Según el tenor literal del articulado del Código Penal y la doctrina mayoritaria,
la tentativa absolutamente inidónea resulta impune, mientras que la
relativamente inidónea puede ser sancionada – analizada en cada caso y
ponderada por el art. 62 CP -, ya que “objetivamente deberían producir el
resultado” y ha existido un cierto grado de peligrosidad. Este aspecto de la
punibilidad de la tentativa inidónea no ha sido pacífico para la doctrina; al
respecto, leer “La tentativa inidónea en el Código Penal de 1995” (de Luís
BELESTÁ SEGURA, septiembre de 1999), entre otros.

b) Delito imposible: el objeto del delito es inexistente; por ejemplo, se dispara

a un cadáver con la intención de matarlo. En este supuesto, existe una
peligrosidad objetiva (disparar), pero el bien jurídico no se ha puesto
efectivamente en peligro, por lo que el inicio de la ejecución no es válido. De
hecho, en este ejemplo, no existe bien jurídico protegido, puesto que el
homicidio y el asesinato exigen que se mate a otra persona, y un cadáver no lo
es (art. 32 Cc). La diferencia entre la tentativa inidónea y el delito imposible es
que en aquélla el curso causales inadecuado, mientras que en éste el objeto es
inexistente.
En cuanto a la pena prevista por tentativa, el art. 62 CP establece que la
pena será la inferior en uno o dos grados a la establecida para el delito
consumado que se pretendía, y fija como criterios de ponderación el “peligro
inherente al intento” y el “grado de ejecución alcanzado“.
Por otro lado, el art. 15 CP establece en qué casos puede darse la tentativa:

1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.

2. Las faltas sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las
intentadas contra las personas o el patrimonio.

En efecto, existe tentativa de delito, y sólo podrá apreciarse la tentativa de

faltas si se cometen contra las personas o el patrimonio; a sensu contrario,
exceptuando estos dos casos, una falta en grado de tentativa no es punible.

Finalmente, destacar que sólo es posible la tentativa dolosa.

2. Cuál es la clasificación doctrinal de la tentativa?

R/ CLASIFICACIÓN DE LA TENTATIVA.

No obstante las pretensiones del legislador encaminadas a regular en una sola

fórmula los problemas atinentes a la tentativa, buscando con ellos evitar las
frecuentes distinciones doctrinarias en este ámbito, es necesario hacer
consideración de las diversas especies de tentativa, no sólo porque la ley las
supone, sino porque ellas se presentan en la realidad y por tanto debe
precisarse su alcance teórico. Son muchas las clasificaciones que la doctrina
presenta sobre este tema, según el fundamento real del resultado imperfecto y
así, se habla de tentativa por falta involuntaria de consumación, tentativa por
inidoneidad de los medios utilizados, tentativa por arrepentimiento eficaz del
agente (desistimiento) y tentativa por inexistencia de sujeto pasivo. La tentativa
puede ser simple, frustrada, desistida e inidónea.
1. TENTATIVA SIMPLE. La tentativa simple se presenta cuando la ejecución
de la acción típica se interrumpe en sus comienzos por la irrupción de un factor
extraño al querer del agente que le impide la consumación de la conducta.
Algunos autores la denominan remota, inacabada, incompleta, inconclusa o
interrumpida, ya que la suspensión de los actos encaminados a realizar el tipo
penal respectivo se presenta en el umbral, cuando el autor apenas empieza a
poner en marcha el proceso criminoso en la vida real.

Los ejemplos traídos por la doctrina como tentativa simple son: el hurtador
sorprendido al momento de introducir la mano en el bolsillo de un transeúnte, el
tirador que empieza a disparar sobre la víctima, el médico que, con todo el
instrumental dispuesto, inicia las primeras exploraciones para practicar el
aborto a la embarazada.

2. TENTATIVA FRUSTRADA. Se presenta la tentativa frustrada, acabada,

completa, próxima, conclusa o concluida cuando el agente, a pesar de haber
realizado todo lo que estaba a su alcance, no logra la producción del resultado
por circunstancias ajenas a su voluntad, dichos en otras palabras, cuando se
ejecutan todos aquellos actos considerados indispensables para llevar a cabo
el hecho, pero en el caso concreto si bien lo eran efectivamente conforme al fin
propuesto, factores extraños a la voluntad del autor impiden la producción del
resultado.

Mientras que en la tentativa simple el agente apenas se encuentra en el umbral

de la ejecución, en la frustrada realiza todo lo que está a su alcance para la
consecución del resultado, ejemplo de esta última tentativa se da con el ladrón
que huye con la cosa y el policía lo detiene, quien hace seis disparos a su
víctima, pero los médicos le salvan la vida, la mujer que toma la píldora
abortiva, pero se le practica un lavado intestinal.

3. TENTATIVA DESISTIVA. La tentativa desistida existe cuando el agente, a

pesar de haber comenzado la ejecución del hecho o haberlo completado
mediante actos inidóneos encaminados a su consumación, de manera
voluntaria decide poner fin a la empresa criminal evitando que el resultado
buscado se produzca. Aclaremos, desistimiento no es arrepentimiento, este
último se da cuando el hecho ya está consumado y sirve como atenuante o
eximente punitiva. En la tentativa simple y frustrada lo decisivo para la no
consumación son los factores extraños a la voluntad del agente, en la tentativa
desistida lo determinante es la propia voluntad del agente. Su efecto es la
impunidad del agente por la conducta realizada hasta ese momento, aunque
ello no impide el castigo por el denominado “delito remanente”. Es un premio
otorgado al agente por su proceder, un reconocimiento a la menor intensidad
de la voluntad criminal.

Para que pueda hablarse de tentativa desistida deben reunirse unos requisitos
que se deducen del inciso segundo del artículo 27 del código penal, tales
requisitos son: en primer lugar, es indispensable el abandono de la voluntad
delictiva por parte del agente, esto es, que medie de su parte la decisión de no
persistir más en la realización de la idea criminosa; en segundo lugar, el
abandono debe ser definitivo, no provisional, porque estaríamos en presencia
de una postergación de la idea criminal; en tercer lugar, el abandono debe ser
voluntario, esto es de suma importancia porque el autor puede abandonar el
hecho motivado en reacciones primitivas, en supersticiones, en sentimientos de
carácter irracional ajenos ciertamente a su voluntad y, en cuarto lugar, el
desistimiento debe impedir la consumación.

Si el agente desiste porque cree haber hecho todo lo necesario para la

consumación o porque no puede proseguir (porque huye la mujer a quien iba a
violar) o el medio material utilizado no es suficiente o cuando se cambia de
medio (ya no piensa utilizar veneno sino un revólver) en estos y en otros
eventos no se puede predicar abandono de la voluntad delictiva.

Tampoco es definitivo el desistimiento en el caso del sicario que viendo a la

víctima escoltada decide dejarlo para una mejor oportunidad, o en la mujer que
suspende la ingestión del abortivo para ponerse en manos de un abortador
profesional, o el violador que desiste de su intención hoy, ya que la víctima le
dice que “mañana por las buenas”.

Tampoco es voluntario el abandono en el agente que se atemoriza por las

amenazas de la víctima, o a quien se le encasquilla el arma, o en el eyaculador
precoz, o en quien olvida el número de la caja de seguridad, o quien no logra
encender el vehículo.

No se logra evitar la consumación si el herido fallece, si la bomba explota y

destruye el edificio, si el envenenado muere después de ingerir el veneno.4.
TENTATIVA INIDÓNEA. Se llama tentativa inidónea cuando el autor comienza
a ejecutar el hecho, pero este no se consuma en virtud de que los actos no son
idóneos para su logro, sea que ello acontezca por razones fácticas o jurídicas.

También se le denomina tentativa imposible o delito imposible, ya que el hecho

punible no se realiza por inidoneidad de la conducta, de los medios utilizados,
del sujeto pasivo o del objeto jurídico. Tal es el caso, traído por los
doctrinantes, de quien dispara contra un cadáver a quien se cree vivo o sobre
un hombre protegido por campo magnético anti-balas (sobre el objeto por
razones fácticas); intentar el apoderamiento de una cosa creyéndola ajena,
 cuando se cuenta con la autorización del dueño (por razones jurídicas); tomar
aspirina o acudir a los pases mágicos de un curandero para abortar (sobre los
medios, por motivos fácticos); causar el aborto sobre una joven no embarazada
(sujeto por razones fácticas) o en la tentativa de fuga de quien no está privado
jurídicamente de la libertad o de inducir en error a quien no es empleado oficial
(sujeto por razones jurídicas).

En el derecho nacional no es punible la tentativa inidónea o imposible, porque

el legislador, con muy buen criterio, entendió desde el código de 1980 que tal
figura se corresponde con una concepción subjetivista del derecho penal, para
lo cual lo trascendental es la lesión de los valores ético-sociales, que ve en la
supuesta peligrosidad del agente su criterio de punición.

3. En que consiste el principio de Lesividad en Materia Penal?

R/ El principio de lesividad o de protección exclusiva de bienes

jurídicos guarda relación con la moral, por lo que han de realizarse una serie
de apuntes previos.

Tanto del derecho como la moral son ordenamiento normativos, aunque

diferenciados por su ámbito práctico. La filosofía del derecho explica que la
relación de los dos ordenamientos puede ser de dos tipos:

 Contingente: no es necesario que derecho y moral estén relacionados. Las

coincidencias son casuales.
 Necesaria: no puede hablarse de derecho sin hacer referencia a la moral. El
derecho se basa (depende) de la moral y es inseparable de ésta.

Existen varias posturas sobre esta relación, que pueden agruparse en la tesis
de la conexión necesaria y la tesis de la separabilidad, según si el derecho
depende o no (o si debe depender o no) de la moral. Pero también debe
tenerse en cuenta de qué moral se está hablando:

 Moral positiva o convencional: hace referencia a la moral de una

determinada sociedad o de un grupo de individuos; es el conjunto de principios
y valores de un determinado colectivo. En este sentido, ofrece una visión
 descriptiva de esa sociedad: lo que esas personas creen que es moralmente
correcto.
 Moral crítica: hace referencia a lo que es moralmente correcto, más allá de lo
que la sociedad o el grupo de individuos piensen que lo es. Ofrece una
perspectiva para justificar moralmente ciertas conductas y criticar otras.

Dejando de lado estas cuestiones jurídico-filosóficas, el principio de

lesividad exige que el derecho penal sólo regule aquellas conductas humanas
que sean socialmente relevantes. Por tanto, han de ser acciones que tengan un
impacto social, que no se circunscriban únicamente a la esfera privada. En este
sentido, debe existir un “tercer” afectado por la conducta, otra persona
independiente del autor que padezca las consecuencias lesivas o peligrosas
del acto; ello no quiere decir que deba ser una persona identificada, sino que
este “tercero” puede ser la colectividad, como en el caso de los delitos de
peligro:

“Delitos de peligro

Aquellos tipos penales que no requieren la lesión de un bien jurídico, sino que

basta con que la conducta sea ponerlo en peligro (ej: delitos contra la

seguridad del tráfico).

Como se ha dicho, quedan fuera las conductas que quedan dentro de la esfera
privada; pero por ámbito privado no debe entenderse que el delito sea
cometido en la intimidad, en el domicilio del autor y que, por eso, no deba
regularse por el derecho penal. El delito de violencia contra la mujer pareja (la
“violencia de género”) puede cometerse en el domicilio de los cónyuges y no
por ello debe quedar fuera del ámbito penal. Además, en este caso existe un
“tercer” afectado, que es la mujer víctima de los malos tratos. En definitiva, el
principio de lesividad exige que las consecuencias y repercusiones del
hecho sean socialmente relevantes, que se proyecten en la sociedad.

Trayendo a colación las cuestiones filosóficas sobre la moral explicadas

anteriormente, el derecho penal no debe regular todas las conductas que
la moral positiva considera reprochables: es posible que una conducta
moralmente incorrecta (desde la perspectiva de la moral convencional) no
pueda ser objeto de regulación por el derecho penal porque no existe lesión
alguna de intereses ajenos. El consumo “consciente” de drogas (no su tráfico)
es una conducta moralmente reprochable, pero que el derecho penal no puede
regular por considerarse que no existe un “tercero” lesionado; el suicidio o las
lesiones provocadas por uno mismo o consentidas (intervenciones
quirúrgicas…) son otros ejemplos.

4. Que es el concurso de conductas punibles?

R/ El concurso de delitos es un concepto jurídico penal que describe aquella

situación en la cual existe pluralidad de actividades delictivas: que el sujeto
activo, con una misma conducta, o a través de varias, comete diversos delitos.
El concurso de delitos es un problema objetivo, donde una sola acción produce
varias infracciones a la ley penal. Un ejemplo didáctico típico es el de un sujeto
que coloca un artefacto explosivo en cierto sitio. Cuando el objeto estalla,
ocasionará la pérdida de la vida de una o más personas, lesiones, daños al
inmueble. De esta manera, con una misma conducta se han cometido los
delitos de homicidio, lesiones y daño en propiedad ajena; además de la posible
existencia de un delito de terrorismo. Aquí hay en un sentido estricto, un
concurso de delitos, esto es, varios delitos se han cometido con una sola
conducta.
Dos tipos de concursos.: 1 concurso ideal, también llamado formal, cuando con
una sola conducta se infringen dos o más disposiciones penales. También se
presenta cuando se comete un delito como medio para la ejecución de otro.
También llamado material. Se presenta cuando con varias acciones se
cometen varios delitos; se han realizado varias conductas separadas en el
tiempo y el espacio y se han infringido varias disposiciones penales; para que
exista concurso real, los siguientes requisitos: a) identidad en el sujeto activo;
b) una pluralidad de conductas; c) igualmente una pluralidad de delitos; d) no
existencia de sentencia irrevocable respecto de los delitos en concurso, y e) no
haya prescrito la acción penal.
CONCURSO DE CONDUCTAS

Cuando con varias acciones u omisiones se comete la misma disposición

penal.
Cuando con una acción u omisión se infringen varias disposiciones penales.

Homogéneo Simultáneo: Con una sola acción se infringen varias disposiciones

penales al mismo tiempo.

Heterogéneo Simultaneo: Con varias acciones se cometen varias disposiciones

penales al mismo tiempo. Heterogéneo Sucesivo: Con varias acciones se
infringen varias disposiciones penales sucesivamente.

CONCURSO REAL O EFECTIVO REQUISITOS:

* Unidad de sujeto activo: todas las conductas punibles las realice el mismo
autor o los mismos autores.

* Unidad o pluralidad de acciones u omisiones: un solo sujeto puede realizar

varias acciones u omisiones.

* Pluralidad de adecuaciones típicas: un sujeto o varios sujetos con una acción

o con varias acciones infringe varias disposiciones o varias veces la misma
disposición penal.

* Unidad de procedimiento: un sujeto o varios sujetos sean investigados en el

mismo proceso es decir que se expida una sola sentencia.

CONCURSO REAL O EFECTIVO:

*Ideal o formal: Se presenta cuando un sujeto con una sola acción o un solo
comportamiento infringe varias conductas punibles pero el sujeto agente tiene
una sola finalidad, pero a la vez lesiona varios bienes jurídicamente tutelados
(modalidad heterogénea simultánea)
*Material: se presenta cuando el sujeto agente con una o varias acciones
infringe varias conductas punibles que jurídicamente no tienen nada en común
y con las cuales se lesiona varios bienes jurídicos y varias veces el mismo bien
jurídico. (Modalidad heterogénea simultánea y heterogénea sucesiva)
*Aparente: Apenas aparenta ser un concurso de conductas punibles es
conocido como concurso ficticio o concurso falso de conductas punibles y se
presenta cuando un solo comportamiento humano de la apariencia de haber
infringido a la vez varias disposiciones penales o de haberse cometido varios
delitos.

5. Cuáles son los tipos de concurso que existen en la Legislación

Colombiana?

R/ Antes de comenzar a discutir sobre el concurso de los tipos penales, hay

que acotar primero sobre la adecuación típica. Esta adecuación se refiere a
un comportamiento que lleva a cabo el sujeto como delito o
contravención, por lo que el juez llegara a saber si este comportamiento
se adecua o no, valga la redundancia, utilizando para ello sus
herramientas, decidirá dónde encajar ese comportamiento ilegal que ha
hecho el autor típicamente, y si no encaja no puede haber tipicidad.

Por ejemplo, la hija que le da muerte a su padre para parar el sufrimiento que
está llevando este, ya que tiene cáncer, la hija le da muerte por piedad y no
dolosamente por lo que quería matar, obviamente estamos hablando sobre un
homicidio, pero por medio de las herramientas que le da el derecho penal al
juez utilizaría los principios necesarios para adecuarlos al homicidio piadoso,
en este caso se toma el principio de especialidad.

Luego de haber tratado la adecuación típica, nos encontramos ahora ante los
llamados concurso ideal o formal y concurso material o real.

CONCURSO FORMAL O IDEAL:

Se da cuando un mismo comportamiento o acción se da en dos o más varios

tipos penales.

Por ejemplo, el caso del padre que violó sexualmente a su hija, aquí podemos
ver una acción y varios delitos a la vez (acceso carnal violento e incesto), pues
aquí el juez entra a utilizar la adecuación típica por lo que le juez hace una
doble adecuación, pero al lado de esta doble adecuación típica aparece un solo
comportamiento y una acción.
El Código Penal consagra este tipo de concurso de manera expresa, “el que
con una sola acción u omisión infrinja varias disposiciones de la ley penal”. El
Profesor POSADA MAYA, expone como exigencias del concurso ideal: la
unidad e identidad de conducta, la múltiple desvaloración penal de la conducta,
la uniformidad del sujeto activo y la unidad o pluralidad de sujetos pasivos
(Delito continuado y concurso de delitos., 2012, pág. 276 y ss)

CONCURSO REAL O MATERIAL:

En este caso la diferencia con el concurso ideal es que hay pluralidad de

acciones y también va haber pluralidad de delitos en la que pueden estar en un
mismo tipo o varios tipos penales, lo que significa la existencia de esta
modalidad del concurso depende de que el actor realice el comportamiento que
dan lugar a varios juicios de adecuación típica, el concurso material puede
darse entre delitos culposos, o dolosos y hasta incluso entre delitos culposos y
dolosos.

Por ejemplo, una persona, se apropia de bienes del estado, este hecho se dará
como peculado y hurto, por lo que el juez no podrá adecuar los dos tipos
penales simultáneamente, el juez por medio de las herramientas que son los
principios que próximamente se explicaran decidirá el comportamiento ideal
para castigarlo y excluir el otro tipo penal (por lo que el más apropiado sería el
peculado, porque estaríamos hablando de un delito cualificado, para estos
eventos, y porque además estaríamos hablando de un servidor público y no de
cualquier persona, a lo que si se le imputa un hurto).

Teniendo en cuenta lo anterior, tenemos la siguiente clasificación:

— Concurso heterogéneo simultáneo: se presenta cuando una misma

conducta se presenta en varios tipos penales (concurso ideal).

Por ejemplo, el padre que comete incesto y acceso carnal con su hija.

— Concurso heterogéneo sucesivo: es parecido al delito continuado y se da

cuando varias conductas se adecuan a varios tipos penales.

Por ejemplo, cuando una misma persona mata, viola y otra día lesiona.

— Concurso homogéneo simultáneo: una sola acción se adecua varias

veces al mismo tipo penal.

Por ejemplo, hay una bomba y ésta mata a muchas personas

— Concurso homogéneo sucesivo: el autor realiza varias conductas que se

adecuan a todas siendo distintas a varios tipos penales.

Por ejemplo, el sujeto-agente tortura a varias personas.

De lo anterior como repaso, tenemos que:

Lo simultáneo se refiere a la acción, es decir es una sola. Lo sucesivo
cuando son varias conductas o acciones. Lo homogéneo cuando es un
mismo tipo penal o uno solo y heterogéneo cuando son varios tipos
penales.

LA APARIENCIA DE CONDUCTAS:

Se trata cuando el sujeto pueda que se enfrente a una sola tipicidad como
aparente como lo dice el título, pluralidad de conductas, pero en realidad
aunque parezca raro es una sola, por lo que veremos a continuación muy
brevemente el delito masa y el delito continuado que hacen parte de esta
apariencia de conductas.

Que puede ser:

— Delito continuado: se puede decir aquí que estamos frente a un concurso

homogéneo sucesivo pero no es así, porque no estamos frente a varios
acciones sino frente a una sola, de lo que se habla es de una acción
fraccionada, se habla entonces de una acción y una pena, pero esta pena va
hacer mucho más punible que las demás.

Por ejemplo, el muchacho que trabaja en un banco y sustrae todos los días
100.000 pesos, por lo que aquí no se puede hablar de varios delitos, sino de
una pena y una acción.

— Delito masa: se dice que es una clase de delitos continuado, sino que se
habla de una pluralidad de sujetos pasivos por lo que va haber varias víctimas
con un único propósito.

Por ejemplo, el de la estafa a todos, como el de las pirámides en Colombia

(caso de DMG, o pirámides de USA).

EL CONCURSO APARENTE DE TIPOS:

Según esta distinción REYES ECHANDÍA expresa que es el fenómeno según

en virtud del cual una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios
tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez no pudiendo
aplicarlo coetáneamente sin violar el principio del non (ne) bis in idem debe
resolver concretamente a cuál de ellos adecua al comportamiento (parecido al
concurso ideal).

Para REYES ALVARADO (su hijo), plantear que el concurso aparente es una
manifestación de la unidad delictiva en la cual varias normas describen esa
misma conducta hace pensar en que no es correcto que reconociendo de
antemano la existencia de una sola acción que sólo puede generar una sanción
penal, puedan concurrir una pluralidad de disposiciones que comprendan ese
comportamiento dentro de su descripción; pues bien, esta afirmación es
correcta y pone de relieve que lo que se ha venido denominando concurso
aparente de hechos punibles es en la mayoría de los casos el producto de
fallas legislativas que suelen derivarse de la equivocada pretensión legislativa
de sancionar conductas de acuerdo con la forma de lesión del bien jurídico
protegido en lugar de tener en cuenta sólo la efectiva afectación al bien jurídico
y el grado en que dicha lesión se haya producido” (El concurso de delitos.
Temis: Bogotá, 1990, página 97)

Ahora a continuación se expone, los principios que toma el juez como

herramientas que utiliza, cuando sucede una caso sobre concurso aparente de
tipos, cuando no se sabe qué delito adecuar.

Teniendo en cuenta la siguiente clasificación:

— Principio de especialidad: (lex specialis derogat legi generalis): sobre el

cual se funda su validez en la relación con el tipo básico o general.

Por ejemplo, el hijo o hija mata a su padre para darle fin al sufrimiento del
cáncer, por lo que se le imputaba homicidio piadoso y no doloso.

Para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es
necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales:

1) Que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; 2) Que entre
ellos se establezca una relación de género a especie; y, 3) Que protejan el
mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia
de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio
de especialidad (C-464 de 2014).

— Principio de subsidiariedad: (lex primaria derogat legi subsidiariae): se

refiere cuando el tipo tiene carácter subsidiario frente a otro básico o especial,
se da cuando sea la menos grave. Un tipo penal es subsidiario cuando solo
puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione
con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por
ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del
precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que
sólo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como
delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de
autoridad

Este principio se puede dar tácitamente o expresamente:

Expreso: ejemplo cuando se da el delito en cosa ajena y con abuso de

autoridad aquí el juez entra a determinar cuál utilizar, la menos grave. Tacita:
hurto agravado o violación de domicilio, por lo que la ley no resuelve la colisión
planteada, o cuando no se puede demostrar la agravante en X delito.

Dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica

frente a disposiciones subsidiarias:

1) Que la conducta investigada corresponde a la del tipo penal subsidiario

exclusivamente; y 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal
de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el
primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma
que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un
concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma
accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad (C-464 de 2014).

— Principio de consunción (absorción): (lex consumens derogat legi

consumptae): se refiere a una absorción, el tipo más grave absorbe al otro, el
tipo básico o especial absorbe al dispositivo de la coparticipación en relación
con el mismo sujeto. Dentro de esta sub-clasificación se habla además de
actos copenados u otros lo llaman actos impunes, porque se deja sin resolver
un delito, por resolver otro, ya que uno absorbe al otro, y no se penaría los dos,
como es el caso del homicidio y la bala hace que se dañe el vestido de la
persona, pues no se podrá penar las dos cosas, es decir homicidio y daño a
bien ajeno. Hay que distinguirlo del delito complejo, como el robo con violencia,
robo en casa habitada, como también del acto acompañante o concomitante,
aunque a esto último muchos lo consideran como actos copenados también.

Por ejemplo, el tipo que describe las lesiones personales es consumido por el
del homicidio

El tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando
su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor
relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de
extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien
jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas
que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o
tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción (C-464 de 2014).

— Principio de alternatividad: se refiere este último principio cuando los tipos

protectivos del mismo bien jurídico contiene descripciones totalmente opuestas
no pueden concursar porque se excluyen entre sí.

Por ejemplo, hurto y peculado.

Finalmente, el principio de alternatividad que se aplica de manera accesoria a

los anteriores, puede darse de manera propia e impropia:
La alternatividad impropia hace referencia a la hipótesis en la cual el
legislador ha descrito en dos tipos penales diversos la misma conducta, de tal
manera que siendo idénticas las descripciones puede afirmarse que las varias
disposiciones actúan como círculos secantes; de acuerdo con esta concepción
doctrinal dicha forma de alternatividad se resolverá seleccionando la norma que
prevea la sanción más alta aplicable. La alternatividad propia se presenta
cuando dos o más normas penales protegen el mismo bien jurídico pero contra
dos formas diversas de lesión. En este tipo de interpretación de la ley ocurre
que los tipos penales se interfieren; cuentan con espacios comunes, que
concentran los problemas de interpretación frente al principio de non bis in
ídem y con espacios excluyentes que suponen la imposibilidad de aplicar de
forma simultánea los supuestos de hecho de concurso efectivo (C-464 de
2014).

Según REYES ALVARADO ésta forma de alternatividad “trata de plurales

descripciones de una misma conducta que a veces pueden aparecer dentro de
una misma ley incluso con sanciones diversas; sin embargo debe reconocerse
que no resulta frecuente que ello ocurra y en las pocas oportunidades en que
se presente dicha hipótesis sólo puede obedecer a manifiestos errores
legislativos”(El concurso de delitos. Temis: Bogotá, 1990, página 97)

CONCURSO MEDIAL:

Se presenta cuando se comete un delito, con el fin de cometer otro, en todo

caso no tiene mucho importancia, porque estaremos hablando de concurso en
sí, los dos se penaría por regla general como concurso real, siempre y cuando
no se aparente.

Por ejemplo, una persona roba un arma con el fin de matar a alguien.

Se habla además, desde el punto de vista de la punibilidad en el concurso

como dispositivo amplificador del tipo de:

CONCURSO EFECTIVO:

Donde el autor quedará sometido a la pena más grave. Entonces se habla de

que figura utilizar en nuestro código, por la que se utiliza en nuestro código es
el criterio de aspersión y de la combinación, como en el código penal español.

Teniendo los siguientes:

— Suma aritmética: es sencillo ya que los diferentes delitos cometidos se

suman y darán un total de años en la pena, eso sí, sin superar el límite
establecido general que en nuestro código colombiano es de 60 años.

— Absorción (consunción): la pena más grave son las que se deben colocar
 — Aspersión: es la utilizada y se parte de las más grave, de los establecidos
para los tipos concurrentes, con la diferencia de la absorción, es que esta se va
agravando depende de los delitos cometidos.

— Combinación: esta última se da porque se toma la absorción y la aspersión,

que se sumarán los delitos y se dosifican. También es utilizado en nuestro país
cuando se habla de diferentes tipos de delitos, en el cual no se pueda dar las
aspersión, como cuando, se da la pena y la multa.

6. De un ejemplo donde se dé el concurso homogéneo y donde se

presente el concurso heterogéneo de conductas?

R/ El concurso ideal puede ser heterogéneo y homogéneo.

 Existe concurso ideal heterogéneo cuando con una acción se realizan varios
delitos, es decir, cuando a la misma acción se aplican distintas leyes penales.
Ejemplo: La violación sexual de una mujer virgen provocándole lesiones
(concurre violación sexual y el delito de lesiones).
 Por otra parte, estamos ante el concurso ideal homogéneo cuando el mismo
tipo legal resulte aplicable varias veces a la misma acción.
Ejemplo: El causar la muerte de varias personas al hacer explosionar una
bomba.
El concurso ideal está caracterizado en la valoración penal, de que en un
hecho concurren varios tipos que en su totalidad agotan el contenido del injusto
del hecho.
Puede existir concurso ideal, si al menos una acción real que llena el
tipo objetivo de varios delitos, es idéntica; lo decisivo es la identidad total o
parcial, del tipo objetivo, pudiéndose cubrir o superponer total o parcialmente.
En cambio, no basta que haya sido tomada simultáneamente la decisión para
varios delitos, o que se cometan los diversos hechos al mismo tiempo y en el
mismo lugar.
Ejemplo:
 Quien paga una mercadería con moneda falsa, comete un delito monetario, en
concurso ideal con estafa, pues el uso de dinero falso y la acción de engaño se
concretan en un mismo acto.
Concurso ideal es el juicio del mismo hecho de acuerdo con distintos puntos de
vista penales de desvalor (tipos).
La teoría reinante acepta, sin embargo, también un llamado concurso ideal de
la misma especie, si una acción tiene varios resultados de la misma especie.
Una bomba mata a 20 personas: concurso ideal de la misma especie, vale
decir, múltiple juicio del mismo hecho en igual sentido.

7. Cuál es la diferencia entre delito y contravención?

R/ DELITO: Es una conducta que va en contra del código penal y

generalmente se priva de la libertad.

CONTRAVENCIÓN: Es una falta cometida cuando la conducta se adecua a lo

prohibido por el manual de convivencia ciudadana.
La distinción entre delitos y contravenciones se basa en la gravedad del hecho
ilícito que da lugar a una graduación diferente de las penas en uno u otro caso,
considerándose a las contravenciones como delitos menores o pequeños. El
término contravención es utilizado en el ámbito del derecho, y sirve para
designar aquellos actos que van en contra de lo legalmente establecido y esos
actos pueden representar un peligro tanto para quien lo realiza, como para
otros individuos. Las contravenciones cumplen con los mismos requisitos que
un delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). La única diferencia es que la
propia ley decide tipificarla como falta, en lugar de hacerlo como delito,
atendiendo a su menor gravedad. Las sanciones que se imponen a las
contravenciones suelen ser menos graves que las de los delitos, y se intenta
evitar las penas privativas de libertad en favor de otras, como
las penas pecuniarias o las de privaciones de derechos. Normalmente, la idea
de contravención se aplica a situaciones de falta de respeto a las normas de
movilidad vial (por ejemplo, no usar cinturón de seguridad) ya que si
bien muchos de ellos no son delitos de gravedad, suponen siempre infringir la
ley o el código de tránsito, es decir cuando hablamos de una contravención
estamos haciendo referencia a un acto que está tipificado, y que supone un tipo
de castigo o sanción para aquel que la lleva a cabo. Las contravenciones
pueden ser muy diversas y aplicarse a numerosos aspectos de la vida social:
desde las formas de comportarse públicamente hasta el modo de conducir y
manejar un vehículo. A diferencia de lo que sucede con numerosos delitos de
gravedad, como pueden ser asesinatos torturas, la contravención se podría
ubicar un escalón más abajo ya que no se trata de infracciones tan serias.
Cuando una persona comete una contravención, el castigo o sanción por lo
general no suele ser la privación de la libertad si no sanciones menores como
compensaciones en dinero en el modo de multas, es decir penas pecuniarias,
pero también con la imposición de obligaciones tales como cumplir horas de
asistencia, de trabajo comunitario o de pérdida de ciertos derechos
relacionados con la actividad que se llevaba a cabo al momento de realizar la
contravención (por ejemplo, perder la licencia de conducir si se cometió una
contravención al manejar un vehículo).Por otra parte, según establece el
Derecho Penal, el delito es una acción u omisión que se opone al ordenamiento
jurídico y a la cual le corresponde por su comisión una pena tipificada por ley.
El asesinato, la difamación, el abuso sexual, la violación, el secuestro, la
tortura, la violación de domicilio, el robo, la piratería en cualquier nivel, el
narcotráfico, el daño al medio ambiente, el adulterio, la asociación ilícita, la
traición, el cohecho, el abuso de autoridad, el falso testimonio, la falsificación
en cualquier nivel, el crimen de guerra, entre otros, son algunos de los delitos
más conocidos. Según el jurista y político italiano Giuseppe Zanardelli, quien
redactó para la Italia unida el reformista código penal de 1890. Zanardelli afirma
que las contravenciones implican sólo un peligro a la tranquilidad mientras en el
delito la lesión al bien jurídico, es efectiva, es decir la falta o contravención, en
el Derecho Penal resulta ser aquella conducta antijurídica que pone en peligro
algún bien jurídico protegido por la ley, pero que es considerada de menor
gravedad y que, por tanto, no es tipificada como delito.

Definición de Contravención

El término contravención es un término del ámbito del derecho que se utiliza

para designar a aquellos actos que van en contra de las leyes o lo legalmente
establecido y que por lo tanto pueden representar un peligro tanto para quien lo
lleva a cabo como también para otros. Normalmente, la idea de contravención
se aplica a situaciones de falta de respeto a las normas de tránsito (por
ejemplo, no usar cinturón de seguridad) ya que si bien muchos de ellos no son
delitos de gravedad, suponen siempre infringir la ley o el código de convivencia
pertinente.

Cuando hablamos de una contravención estamos hablando siempre de un acto

que está tipificado en el derecho y que supone un tipo de castigo o sanción
para aquel que la lleva a cabo. Esto es así ya que el hecho de contravenir la ley
es entendido como un error y por lo tanto si la ley se aplica a todos por igual,
aquel que no la respete debe recibir algún tipo de sanción, castigo o
advertencia. Las contravenciones pueden ser muy diversas y aplicarse a
numerosos aspectos de la vida social: desde las formas de comportarse
públicamente hasta el modo de conducir y manejar un vehículo.

A diferencia de lo que sucede con numerosos delitos de gravedad como

pueden ser asesinatos o torturas, la contravención se podría ubicar un escalón
más abajo ya que no se trata por lo general de infracciones tan serias. Así,
cuando una persona comete una contravención el castigo o la sanción por lo
general no suele ser la privación de la libertad si no sanciones menores como
compensaciones en dinero (en el modo de multas) o con la imposición de
obligaciones tales como cumplir horas de asistencia, de trabajo comunitario o
de pérdida de ciertos derechos relacionados con la actividad que se llevaba a
cabo al momento de realizar la contravención (por ejemplo, perder la licencia
de conducir si uno cometió una contravención al manejar un vehículo).

Definición de Delito

Un delito es aquella acción, o en su defecto omisión deliberada a la normativa

vigente y que entonces recibirá un castigo, porque en efecto está tipificada y
penada en el derecho. También es posible que el delito sea la consecuencia de
una imprudencia, es decir, no existió una intención de antemano de contrariar
la ley pero de todos modos se lo hizo y deberá ser sancionado como si lo
hubiese sido.

Existe una variedad de delitos que se diferenciarán en función de determinadas

características y cuestiones que enumeraremos a continuación.
Por la forma de la culpabilidad nos encontramos al delito doloso (el
responsable quiso cometer el delito, hay conciencia entre su acto y lo que
quería) y al culposo (en este el responsable no quiso cometer el delito por
voluntad sino que se debe a no haber cumplido el deber de presentar cuidado).

En cuanto a la forma de la acción están: por comisión (hay una norma que
castiga una acción y aún se contraviene), por omisión (el responsable se
abstiene de hacer algo que debería hacer y causa el delito), por omisión propia
(se omite una acción que la norma obliga) y por omisión impropia (a raíz de una
omisión se consuma el delito)

Y por el daño que provocan pueden ser de lesión o de peligro. En el primer tipo
se produce un daño visible del bien, mientras que en el segundo no es
necesario que la acción ocasione el daño de un objeto sino que basta con que
el objeto en cuestión se haya visto sometido a algún peligro.

Por otra parte y más allá de lo que a nivel judicial le espera a quien comete un
delito, es importante mencionar que el delito además será condenable desde el
ámbito social y desde el punto de vista moral. Nadie que respete las leyes y el
estado de derecho aceptará o podrá estar de acuerdo con un delito. Por caso,
a quien comete un delito lo espera el castigo jurídico pero también la condena
social.

Cabe destacarse que también la palabra se utiliza como sinónimo de crimen.

8. Quienes son servidores públicos para la ley penal?