Novedades Jurisprudenciales en Materia de Derechos Fundamentales (Derecho Español)

CUADERNOS DIGITALES DE FORMACIÓN
24 - 2010
Novedades jurisprudenciales en
materia de derechos fundamentales
DIRECTOR
Emilio Vicente Berlanga Ribelles

Magistrado
Consejo General del Poder Judicial

Centro de Documentación Judicial
Madrid, 2011
Novedades jurisprudenciales en materia de derechos fundamentales
ÍNDICE
Tres sentencias fundamentales

Emilio Vicente Berlanga Ribelles. Magistrado
La modificación del recurso de amparo por la Ley Orgánica 6/2007. Análisis de la

jurisprudencia constitucional
Elsa Puig i Muñoz. Letrada de los Servicios Jurídicos de la Generalitat de Cataluña
Derechos fundamentales y Carta Europea

Celsa Picó Lorenzo. Magistrada del Tribunal Supremo
El derecho a la intimidad
Javier Aguayo Mejía. Magistrado
El estándar europeo de protección del derecho de propiedad y el urbanismo

español
Juan Carlos Villalón Prieto. Profesor de Derecho administrativo
Novedades sobre el derecho a la protección de datos

Pablo María Lucas Murillo de la Cueva. Magistrado del Tribunal Supremo
Principio de proporcionalidad y derechos humanos

Markus González Beilfus. Letrado del Tribunal Constitucional
El derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución española. Criterios

jurisprudenciales
Alicia Esther Ortuño Rodríguez. Magistrada
Cuadernos Digitales de Formación 24 - 2010 I

Tres sentencias fundamentales
Emilio Vicente Berlanga Ribelles

Magistrado
Palabras clave
Derechos fundamentales, Jurisprudencia, Educación, Ciudadanía, Derecho a la
intimidad, Inviolabilidad del domicilio, Violencia doméstica
ÍNDICE:
Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2008

Sentencia Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008 de 4 de mayo
Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 8 de diciembre 2009, en el
asunto Muñoz Díaz contra España
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 29 de octubre de
2009
Conclusiones
I
Al sugerírseme desde el CGPJ la conveniencia de que el director de este curso
asumiera una de las ponencias del mismo, consideré que, dada la variedad y el carácter
monográfico de las ponencias ya concertadas para su exposición por los profesores y
magistrados seleccionados, el campo para mi exposición quedaba reducido en mucho.
Consideremos por ello que, quizás lo más atinado fuera no asumir la exposición
monográfica de un tema concreto, sino el examen de unas sentencias que, por su notoria
transcendencia, merecían exposición diferenciada. Así lo propuse y así lo aceptó la
Comisión de Escuela Judicial del CGPJ.
Cuadernos Digitales de Formación 24 - 2010 1

Berlanga Ribelles, Emilio Vicente Tres sentencias fundamentales
En este propósito estimamos que lo más interesante seria examinar tan solo tres
sentencias dictadas por los tres altos Tribunales con competencia en materia de
derechos humanos:
• La Sala Tercera del Tribunal Supremo

• El Tribunal Constitucional
• El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Sin embargo, después caímos en cuenta de la omisión cometida; que no había tenido en
cuenta que los Tratados europeos confieren también al Tribunal de las Comunidades,
al Tribunal de Luxemburgo competencia en materia de derechos humanos, en cuanto
éstos, patrimonio común de los ciudadanos y de los Estados firmantes de los tratados,
se integran en el acervo comunitario.
De ahí que como coda final en el seno de la ponencia examinaremos también un

pronunciamiento en materia de derechos fundamentales del Tribunal de Luxemburgo.
II
Tuvimos dudas sobre que Sentencia del Tribunal Supremo en materia de derechos
fundamentales, entre las más recientes dictadas por su Sala Tercera, debía ser de
comentario en esta ponencia.
En un primer momento pensamos en la Sentencia del Pleno de la Sala de 11 de febrero

de 2009. En medio de la tormenta política y mediática, oportunista y coyuntural como
otras muchas, que había desatado la aprobación del RD 1631/2006, de educación para
la ciudadanía, correspondió a la Sala Tercera del Tribunal Supremo conocer del recurso
de casación interpuesto contra la Sentencia número 198 dictada el 11 de febrero de 2008
por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias
y recaída en el recurso contencioso-administrativo números 1687/2007, interpuesto al
amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
para la Protección de los Derechos Fundamentales.
Avocado al pleno de la Sala el conocimiento de tal recurso, la Sentencia de 11 de febrero

de 2009, puso término al mismo.
Dos eran los derechos fundamentales en la dicha sentencia cuestionados:
• El de libertad ideológica, que garantiza artículo 16.1 de la Constitución.

• El derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación
religiosa y moral que este de acuerdo con sus propias convicciones,
garantizado por el artículo 27.3 de la constitución.
Sin duda el análisis que la Sala tercera en pleno realiza de los principios y valores
constitucionales y, en especial, del pluralismo político, como vertebradores de nuestro
sistema constitucional, confieren a dicha sentencia una especial relevancia. No obstante
me parece una sentencia que se limita a dar respuesta a un problema coyuntural,
artificialmente magnificado Por ello, sin duda, en su decimoquinto y último fundamento
jurídico, la Sala, con notorio pragmatismo señale que "en definitiva, las normas
reglamentarias estatales y autonómicas que se acaban de examinar no pueden, por las
razones expuestas, ser tachadas de ilegales o inconstitucionales. De aquí se sigue que la
materia Educación para la Ciudadanía, tal como queda en ellas diseñada, es en sí misma
ajustada a Derecho y, por consiguiente, el deber jurídico que sobre los alumnos pesa
de cursarla debe considerarse como un deber jurídico válido. Llegados a este punto,
sin embargo, es conveniente insistir en que el hecho de que sea ajustada a Derecho y
que el deber jurídico de cursarla sea válido no autoriza a la Administración educativa (ni
tampoco a los centros docentes, ni a los concretos profesores) a imponer o inculcar, ni
siquiera de manera indirecta, puntos de vista determinados sobre cuestiones morales
que en la sociedad española son controvertidas.
Ello es consecuencia del pluralismo, consagrado como valor superior de nuestro

ordenamiento jurídico, y del deber de neutralidad ideológica del Estado, que prohíbe
a éste incurrir en cualquier forma de proselitismo. Las asignaturas que el Estado, en
su irrenunciable función de programación de la enseñanza, califica como obligatorias
no deben ser pretexto para tratar de persuadir a los alumnos sobre ideas y doctrinas
que (independientemente de que estén mejor o peor argumentadas) reflejan tomas de
posición sobre problemas sobre los que no existe un generalizado consenso moral en
la sociedad española. En una sociedad democrática, no debe ser la Administración
educativa (ni tampoco los centros docentes, ni los concretos profesores) quien se erija
en árbitro de las cuestiones morales controvertidas. Estas pertenecen al ámbito del
libre debate en la sociedad civil, donde no se da la relación vertical profesor-alumno, y
por supuesto al de las coincidencias individuales. Todo ello implica que cuando deban
abordarse problemas de esa índole al impartir la materia Educación para la Ciudadanía
(o, llegado el caso, cualquier otra) es exigible la más exquisita objetividad y el más
prudente distanciamiento."
De donde que, señala el T.S., "cuando proyectos, textos o explicaciones incurran en

tales propósitos desviados de los fines de la educación, ese derecho fundamental
les hace acreedores de la tutela judicial efectiva, preferente y sumaria que han de
prestarles los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, los cuales habrán de utilizar

decididamente, cuando proceda, las medidas cautelares previstas en la Ley de la

Jurisdicción para asegurar que no pierdan su finalidad legítima los recursos que se
interpongan."
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 13 DE OCTUBRE DE 2008
I
Todo ello ha llevado a optar para ser comentada en esta ponencia otra sentencia,
también muy reciente, de la Sala tercera del Tribunal Supremo, a mi entender
más fundamental, en cuento abre perspectivas de avance en materia de derechos
fundamentales. Una sentencia diríamos más moderna, más activa, que no activista, en
la solución de conflictos de futuro, que no de pasado, en cuanto trata o se ocupa de
aquellos derechos que nos nacen a los ciudadanos y que, de futuro, han de integrarse
en el elenco de aquellos derechos que los seres humanos, todos, han de esperar les
sean reconocidos como fundamentales.
Me estoy refiriendo a la Sentencia de la Sección séptima de la Sala de lo contencioso-

administrativo del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2008, que reconoce lesionado
el derecho de los recurrentes en casación a la intimidad personal y personal así como a
la inviolabilidad del domicilio, del artículo 18 de la CE, por el sobrevuelo de sus viviendas
por aviones.
Se trataba de un recurso de casación interpuesto contra Sentencia de 31 de enero de

2006 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid dictada en recurso especial de protección de derechos fundamentales.
El recurso contencioso-administrativo originario había sido interpuesto ante la Sala del

TSJ de Madrid por más de trescientos vecinos del municipio de Algete, residentes
en la barriada Ciudad de Santo Domingo, tras haber no haber obtenido respuesta
al requerimiento de cese de vía de hecho formulada al Ministerio de Fomento y a
Aeropuerto Españoles y Navegación Aérea (AENA). En el dicho requerimiento los
dichos vecinos exponían que desde la entrada en funcionamiento de la pista número
3 del aeropuerto de Barajas venían padeciendo una situación de ruido insoportable
derivada del vuelo de aeronaves, especialmente en las maniobra de aproximación para
aterrizajes.

El TSJ de Madrid en su sentencia desestimó la invocada lesión del derecho fundamental

a la integridad física consagrado en el artículo 15 de la constitución, por la inexistencia
de pruebas suficientes que acreditaran dicha lesión en cada uno de los recurrentes. Pero
también desestimó la invocación del derecho a la fundamental a la intimidad personal,
familiar y domiciliaria reconocido en el artículo 18.1 y 2. CE, por considerar no acreditado
que los recurrentes sufrieran un nivel de ruido derivado de los vuelos de aeronaves, que
pudiera considerarse prolongado o persistente, insoportable y evitable hasta el punto de
impedir o dificultar gravemente el libre desarrollo de la personalidad en su respectivo
ámbito domiciliario.
II
Llegados los autos en casación al Tribunal Supremo, la Sección séptima de su
Sala Tercera confirma la sentencia de instancia en cuanto estimó que no acoger las
pretensiones fundadas en la lesión al derecho a la vida y a la integridad física y moral
de los recurrentes ello en base al mismo argumento del Tribunal de instancia, esto es,
entender que no se había aportado al proceso prueba suficiente de que alguno de los
recurrentes (y conviene recordar que en casación tan solo habían recurrido cinco de los
trescientos cuarenta y seis vecinos de Algete que impetraron el amparo jurisdiccional de
aquellos derechos fundamentales en primera instancia) hayan sufrido trastornos en su
salud que hayan comprometido su integridad física o moral.
Considera la Sala Tercera que hay que estar a lo señalado por el Tribunal Constitucional
a propósito del artículo 15 de la constitución de que para atribuir a la acción de las
Administraciones Publicas la vulneración del derecho a la integridad física o moral hace
falta que los niveles de ruido a los que esté expuesto su titular causen daños graves e
inmediatos en su salud o le coloquen en una situación en la que, sin llegar a producirse
efectivamente ese daño exista un "riego constatado de producción cierta o potencial pero
justificada ad casum, de la acusación de un perjuicio para la salud" STC 62/2007)
Tampoco y por análogas razones considera el TS que sea posible aceptar que el
sobrevuelo de aviones en las maniobras de aterrizaje en la pista 18R suponga una
agresión al derecho a la vida de los vecinos de la Ciudad de Santo Domingo. Ante
las alegaciones de los recurrentes del gran numero de aeronaves que sobrevuelan la
urbanización, el tamaño de dichos aparatos y el riesgo de accidentes o de vertidos
de combustible sobre sus casas, señala La Sala que en el periodo considerado en el
proceso numerosos aviones de las características señaladas por los recurrentes han
sobrevolado la urbanización antes de aterrizar en el aeropuerto de Barajas y también

lo es que tal circunstancia comporta un riesgo, pero que no ha quedado acreditado que
haya vertidos o perdidas de queroseno, ni que la polución derivada de los escapes de los
motores se concentre en la Ciudad de Santo Domingo hasta niveles tales que amanecen
la vida de sus residentes y, aunque admite la existencia de factores de riesgo y no
excluye la posibilidad de accidentes concluye que de ello no puede deducirse que exista
una vulneración del derecho a la vida que reconoce el artículo 15 de la Constitución,
pues ello haría "imposible llevar a la práctica cualquier actividad que generase al gran
nivel de peligro para la vida de las personas".
Por contra señala el Tribunal Supremo en su sentencia que "a conclusiones diferentes
haya que llegar respecto a las alegadas infracciones de los derechos de los derechos de
los artículos 18.1 y 2. Es decir de la intimidad domiciliaria o del derecho al libre desarrollo
de la personalidad en el domicilio"
En efecto, partiendo de los datos recogidos como probados en la Sentencia de instancia,

estima el TS que los mismos conducen a la conclusión contraria, si se consideran, tal
como indica la Sentencia del TEDH en el caso Moreno Gómez contra España. Es decir
si se evitan enfoques indebidamente formalistas Y ello, por cuanto la prueba practicada
en el proceso, las mediciones periciales de ruidos, configuran un escenario, cuando el
aeropuerto de Barajas opera en configuración Sur, en el que el paso de aviones a baja
altura en intervalos de menos de tres minutos, varias horas al día durante 235 días en
dos años y medio, de los que en 31 se prolongaron por dieciséis horas, desde las 7 hasta
las 23 horas. Y mientras se mantuvo esa configuración del aeropuerto, cada tres minutos
se produjeron unos picos de ruido que llegaron hasta los 78.3 decibelios, coincidiendo
con el paso de los aviones
Situación que la Sala estima que no era totalmente inevitable, desde el momento que se
reconoce que hay rutas de aproximación al aeropuerto cuando está en configuración sur
que no incluyen el sobrevuelo de la ciudad Santo Domingo y que la Administración ha
reconocido que la entrada en funcionamiento de nuevas pistas reduciría la frecuencia
de utilización de la cuestionada pista R18 en esas condiciones.
En base a estos dos datos considera el tribunal que cabe considerar infringido en este
caso el derecho de los recurrentes a su intimidad domiciliaria y a desarrollar libremente
su personalidad en el recinto donde tienen su morada, "porque la perturbación causad
a por el ruido del que se viene hablando es suficiente, por su entidad, naturaleza y
duración, para generar molestias que lo alteran más allá de los límites aceptables."
De ahí que el Fallo del Tribunal, estimando en parte el recurso, "estime que los
recurrentes han padecido la lesión de su derecho ala intimidad domiciliaría como
consecuencia del ruido producido por el sobrevuelo de aviones de la Ciudad Santo
Domingo en que residen " Y que en el mismo fallo se reconozca a los recurrentes su

derecho a que por la Administración: " a) Se adopten las medidas precisa para que cese
la causa de esa lesión;yb) se indemnice a cada uno de los cinco recurrentes con la
cantidad de 6.000 euros por los perjuicios sufridos".
III
Esta aproximación al texto de la Sentencia de 8 de octubre de 2008 nos hace resaltar la
existencia de un enfoque más flexible y, a la par pragmático, en consonancia con la línea
jurisprudencial mantenida por el TEDH. Ello permite, por ejemplo, al Tribunal Supremo
restar importancias ala alegación de falta de concreción del ruido existente ene. Interior
de las viviendas.
Pero al mismo tiempo no deja de entrañar un algo de paradoja cuando en la misma

sentencia se desestima la violación de los derechos a la vida y a la integridad física y
moral de los recurrentes por la falta de prueba de que alguno de ellos hubiera sufrido
trastornos en su salud que pusiera en peligro su integridad física o moral o porque los
riesgos contra la vida serian un futurible in demostrado y ello no deja de entrañar también
riesgos, aunque ello sea para la seguridad jurídica de los ciudadanos que habitan en las
inmediaciones de infraestructuras aeroportuarias de gran magnitud, como lo son las del
aeropuerto de Barajas o del Prat de Llobregat.
La exigencia de que para apreciar la vulneración del artículo 15 de la Constitución

sea menester la prueba de un grave riesgo para la salud o la integridad física o moral
tuteladas, por su misma in concreción, no contribuye a la seguridad jurídica de las
personas que residen en tales ámbitos.
No es fácil entender que ante una situación, como la concurrente en el caso enjuiciado,
los tribunales consideren que las ondas sonoras, los ruidos producidos por el aterrizaje y
despegue de aeronaves puedan, al invadir el domicilio de los interesados, integran una
inmisión indebida en su intimidad personal y familiar, con la consiguiente lesión de estos
derechos constitucionalmente protegidos; y, sin embargo, se considere que tal inmisión
sonora no altere en mayor o menor medida su integridad física y psíquica. La más
elemental experiencia nos muestra que una intromisión domiciliaria de tal naturaleza,
de la gravedad de la descrita en la sentencia que comentamos, viene necesariamente
acompañada, al menos, de alteraciones psíquicas de los que las padecen. Suelen ir
acompañadas de cuadros ansiolíticos, de insomnio y estrés, a los cuales, la experiencia
también nos lo enseña, siguen secuencialmente alteraciones psicosomáticas y aún
puramente físicas. Exigir que éstas queden plenamente probadas para poder apreciar la
violación de los derechos fundamentales que el artículo 15 de la Constitución reconoce,

equivaldría a una separación artificial entre unos ámbitos, el de la privacidad domiciliaria

y el de la salud psicosomática, antológicamente ligados, en cuanto configuran el
desarrollo integral del ser humano.
SENTENCIA PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 59/2008 DE 4 DE

MAYO
Con esta sentencia de su Pleno se inicia toda una larguísima serie de sentencias del
máximo interprete de la Constitución española cuyo objeto ha sido resolver las múltiples
cuestiones de inconstitucionalidad suscitadas por juzgados y tribunales en orden a la
aplicación del artículo 153.1 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por el
artículo 37 de la Ley Orgánica 1/ 2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección
Integral contra la Violencia de Genero
Que la aprobación de esta Ley no estuvo exenta de agrias polémicas es recordado por
todos. Que a tal polémica contribuyó no poco el consejo General del poder Judicial con
su informe al anteproyecto de dicho texto legal, es algo que conviene, sin embargo,
recordar.
En su informe, preceptivo en cuanto del texto propuesto comportaba una modificación

del Código Penal, el CGPJ venía, en síntesis, a señalar, valorando negativamente el
anteproyecto que dada su finalidad (erradicar la dominación que ejercen los hombres
sobre las mujeres, en cuanto manifestación de la discriminación por razón de sexo), no
era objetiva, ni razonable.
Entrada en vigor la Ley, las dudas sobre la constitucionalidad de algunos de sus

preceptos, en especial aquellos que configuraban ilícitos, dando un nuevo redactado a
los artículos 153.1 y 171.4 del Código Penal, que a los tribunales que habían de aplicarlos
se les suscitaron, comportaron todo el alud de cuestiones de constitucionalidad, a las
cuales ha venido dando respuesta el TC, en una larga serie de sentencias. En unas
ocasiones con un simple pronunciamiento sobre la inadmisibilidad de la cuestión por
defectos de forma en su planteamiento, en otros con un mero recordatorio de su ya
sentada doctrina al respecto. En otras muchas, sin embargo, procurando dar respuesta
razonada a las dudas suscitadas en base a la doctrina interpretativa sentada ya por el
propio TC y por el TEDH en torno a la interpretación del artículo 14 CE y del artículo
14 del Convenio Europeo.

I
Pero fue en esta sentencia que ahora comentamos, primera de la larga serie donde
el TC estableció como clave de bóveda de su sistema argumental, que le llevó a la
desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad planteada, una interpretación del
artículo 14 de la Constitución a la luz de dos presupuestos básicos:
1º.- Que es al legislador al que compete la configuración de los bienes penalmente

protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y cuantía de las
sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas
con las que pretende impedirlo, en suma, la selección legislativa de una determinada
conducta para su consideración como delictiva con una determinada pena.
Considera el Tribunal que el hecho de que el diseño en exclusiva de la política criminal

corresponda al legislador (STC 129/1996, de 9 de julio, FJ 4) y que la determinación
de las conductas que han de penarse y la diferenciación entre ellas a los efectos de
asignarles la pena adecuada para su prevención sea el "el fruto de un complejo juicio de
oportunidad que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución", demarca
"los límites que en esta materia tiene la jurisdicción de este tribunal lejos de proceder
a la evaluación de su conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad, o
de su relación con otras alternativas posibles, hemos de reparar únicamente, cuando
así se nos demande, en su encuadramiento constitucional. De ahí que una hipotética
solución desestimatoria ante una norma penal cuestionada no afirme nada más ni nada
menos que su sujeción a la Constitución, sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningún
otro tipo de valoración positiva en torno a la misma" (STC 161/1997, FJ 9). Así, nuestro
análisis actual del artículo 153.1 Código Penal no puede serlo de su eficacia o de su
bondad, ni alcanza a calibrar el grado de desvalor de su comportamiento típico o el de
severidad de su sanción. Sólo nos compete enjuiciar si se han respetado los límites
externos que el principio de igualdad impone desde la Constitución a la intervención
legislativa (fundamento sexto).
2º.- La finalidad de la Ley cuestionada. Señala el Tribunal la Ley Orgánica de Medidas

de Protección Integral contra la Violencia de Género tiene como finalidad principal
prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación
del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de
proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos
(vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente
protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia
que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de
medidas, entre ellas las penales.

La Exposición de Motivos y el artículo que sirve de pórtico a la Ley son claros al

respecto. La ley "tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de
la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres
sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus
cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de
afectividad, aun sin convivencia" (artículo 1.1 LO 1/2004). Este objeto se justifica, por una
parte, en la especial incidencia que tienen "en la realidad española las agresiones sobre
las mujeres" y en la peculiar gravedad de la violencia de género, "símbolo más brutal de
la desigualdad existente en nuestra sociedad", dirigida "sobre las mujeres por el hecho
mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos
mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión", y que tiene uno de sus ámbitos
básicos en las relaciones de pareja (Exposición de Motivos I). Por otra parte, en cuanto
que este tipo de violencia "constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos
fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación
proclamados en nuestra Constitución", los poderes públicos "no pueden ser ajenos" a
ella (Exposición de Motivos II).
Tanto en lo que se refiere a la protección de la vida, la integridad física, la salud, la
libertad y la seguridad de las mujeres, que el legislador entiende como insuficientemente
protegidos en el ámbito de las relaciones de pareja, como en lo relativo a la lucha
contra la desigualdad de la mujer en dicho ámbito, que es una lacra que se imbrica con
dicha lesividad, es palmaria la legitimidad constitucional de la finalidad de la ley, y en
concreto del precepto penal ahora cuestionado, y la suficiencia al respecto de las razones
aportadas por el legislador, que no merecen mayor insistencia. La igualdad sustancial
es "elemento definidor de la noción de ciudadanía" (STC 12/2008, FJ 5) y contra ella
atenta de modo intolerable cierta forma de violencia del varón hacia la mujer que es o
fue su pareja: no hay forma más grave de minusvaloración que la que se manifiesta con
el uso de la violencia con la finalidad de coartar al otro su más esencial autonomía en
su ámbito más personal y de negar su igual e inalienable dignidad (fundamento octavo).
Ello sentado, y desde el recordatorio de la doctrina del propio TC de que el principio

general de igualdad del artículo 14 CE exige que el tratamiento diferenciado de
supuesto de hechos iguales tenga una justificación objetiva y razonable y no depare
unas consecuencias desproporcionadas en las situaciones diferenciadas en atención
a la finalidad perseguida por tal diferenciación, concluye el Tribunal que no resulta
reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un
daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta -cultural la
desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas
y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a
los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta

inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad,
con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de
nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad,
porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el
ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las
posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto
negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante
la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta
irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o
fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su
sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en
cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la
considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos
a los que cualquier persona merece (fundamento noveno).
Razonable, pues, la diferenciación que el legislador establece a juicio del TC, analiza
éste que la misma no lleve a consecuencias desproporcionadas. Para ello atiende a lo
que el mismo denomina baremación de la diferencia de trato que resulta de la norma
cuestionada, relacionada con la finalidad que persigue. Para ello lleva acabo el Tribunal
un análisis desde el punto de vista punitivo de la diferencia entre el artículo 153. 1 y el
artículo 153. 2 del Código Penal, señalando que esta se reduce a la de tres meses de
privación de libertad en el límite inferior de la pena (un marco penal de seis meses a un
año frente al de tres meses a un año), debiendo subrayarse, con la Fiscalía, en primer
lugar, que esta pena diferenciada en su límite mínimo es alternativa a la pena de trabajos
en beneficio de la comunidad, igual en ambos tipos, y, en segundo lugar, que el artículo
153.4 Código Penal incorpora como opción de adaptación judicial de la pena a las
peculiaridades del caso el que la pena del artículo. 153.1 Código Penal pueda rebajarse
en un grado "en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en
la realización del hecho", si bien es cierto que esta misma previsión es aplicable también
al artículo 153.2 Código Penal, lo que permite en este caso imponer una pena inferior a
la mínima alcanzable a partir del artículo. 153.1 Código Penal (fundamento décimo).
Todo ello lleva al Tribunal Constitucional a concluir en su sentencia mayoritaria que

aun considerando que el sujeto activo del inciso cuestionado del artículo 153.1 Código
Penal ha de ser un varón, la diferenciación normativa que impugna el Auto de
cuestionamiento por comparación con el artículo 153.2 Código Penal queda reducida
con la adición en aquel artículo de la "persona especialmente vulnerable que conviva
con el autor" como posible sujeto pasivo del delito. La diferencia remanente no infringe
el artículo. 14 CE, como ha quedado explicado con anterioridad, porque se trata de
una diferenciación razonable, fruto de la amplia libertad de opción de que goza el

legislador penal, que, por la limitación y flexibilidad de sus previsiones punitivas, no

conduce a consecuencias desproporcionadas. Se trata de una diferenciación razonable
porque persigue incrementar la protección de la integridad física, psíquica y moral
de las mujeres en un ámbito, el de la pareja, en el que están insuficientemente
protegidos, y porque persigue esta legítima finalidad de un modo adecuado a partir
de la, a su vez, razonable constatación de una mayor gravedad de las conductas
diferenciadas, que toma en cuenta su significado social objetivo y su lesividad peculiar
para la seguridad, la libertad y la dignidad de las mujeres. Como esta gravedad no
se presume, como la punición se produce precisamente por la consciente realización
del más grave comportamiento tipificado, no podemos apreciar vulneración alguna del
principio constitucional de culpabilidad.
Por estas razones debemos desestimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada
(fundamento duodécimo).
II
Meses después de la sentencia comentada, el 17 de julio de 2008 el TC en sentencia de
su pleno vino a inadmitir toda una serie de cuestiones de inconstitucionalidad planteadas
por varios Juzgados de lo Penal, también en relación al apartado primero del artículo
153.1 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por el artículo 37 de la Lo
1/2008, recordando la nuclear doctrina sentada en su Sentencia de 8 de abril, supra
comentada, en una exposición sincrética de la misma que, por s especial claridad
expositiva recomiendo leer. Recodando, en suma, que el distinto tratamiento penal,
estableciendo mayores penas cuando el maltratador es varón se justifica no en una
discriminación positiva, es decir, no porque la mujer sea especialmente vulnerable, sino
porque la conducta del maltratador es más reprobable, dada la posición de superioridad
y dominación de hombre, y además más frecuente.
Desde entonces se han seguido una larga, muy larga, serie de Sentencias del Tribunal
Constitucional, resolviendo cuestiones de constitucionalidad suscitadas por los órganos
jurisdiccionales del orden penal en relación a la aplicación de la modificación referida
del Código Penal, de manera que tal tema parece haber monopolizado la actividad del
Tribunal durante el ultimo bienio..
De todas ellas, en cuanto de alguna manera, además de resumir la doctrina anterior

la completa, creo que procede resaltar la muy reciente de 29 de noviembre de
2009, también del Pleno del Tribunal, en la cual se resuelven varias cuestiones
de inconstitucionalidad acumuladas. En ella el tribunal, amén de una brillante y

esclarecedora síntesis de su doctrina anterior, pasa a analizar la alegación del órgano

jurisdiccional cuestionante que vincula la vulneración del principio de culpabilidad con
el valor de la dignidad de la persona, tanto del hombre-sujeto activo, como de la mujer-
sujeto pasivo, en cuanto los preceptos cuestionados del Código Penal, tal como han
sido redactados por el artículo 37 de la LO 1/2008 presumirían que la mujer es en
cualquier caso persona especialmente vulnerable y el hombre un maltratador nato.
A ello da respuesta el TC en su sentencia señalando que tal argumentación debe
ser rechazada, puesto que su presupuesto mismo no puede ser acogido "el precepto
cuestionado no cataloga a la mujer como persona especialmente vulnerable, ni presume
que lo sea y tampoco contiene consideración alguna acerca de la mayor agresividad de
los hombres o de ciertos hombres, procede, simple y no irrazonablemente, a preciar la
especial gravedad de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en que se producen
y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada
desigualdad".
SENTENCIA TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, DE 8 DE

DICIEMBRE 2009, EN EL ASUNTO MUÑOZ DÍAZ CONTRA ESPAÑA
I
Recoge en su redactado la Sentencia del TEDH y como circunstancias del caso, los
siguientes:
La demandante y el señor D., ambos pertenecientes a la comunidad gitana, se casaron

en noviembre de 1971 según los usos propios de su comunidad. El matrimonio fue
celebrado conforme a las costumbres y tradiciones culturales gitanas, y reconocido por
su comunidad. Para la comunidad gitana, el matrimonio celebrado según sus costumbres
implica los efectos sociales derivados del matrimonio, el reconocimiento público, la
obligación de la vida común y el conjunto de otros deberes y derechos que origina tal
institución.
La demandante tuvo seis hijos, inscritos en el libro de familia entregado a la pareja en

el Registro Civil el 11 de agosto de 1983.

El 14 de octubre de 1986, la demandante y su familia vieron reconocida su situación de

familia numerosa de primera categoría, con el número 28/2220/8, en aplicación de la Ley
25/1971, de 19 de junio 1971 (RCL 1971, 1201) de Protección a las Familias Numerosas.
El 24 de diciembre de 2000, el esposo de la demandante falleció. Albañil de profesión,
en el momento de su fallecimiento trabaja y había cotizado a la seguridad social durante
diecinueve años, tres meses y ocho días y tenía a su esposa (como tal) y a sus seis hijos
a su cargo. Era titular de una cartilla como beneficiario de la Seguridad Social, sellada
por la agencia núm. 7 de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social.
La demandante solicitó una prestación por viudedad. Mediante resolución de 27 de

marzo 2001, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se la denegó, "por
no ser (la demandante) o haber sido cónyuge del fallecido con anterioridad a la fecha
del fallecimiento, tal y como exige el apartado 2 de la disposición adicional séptima
de la Ley 30/1981, de 7 de julio de 1981 (RCL 1981, 1700) (en vigor en la época de
los hechos), relacionada con el artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social
(LGSS), aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de 1994 (RCL
1994, 1825)".
Esta resolución fue confirmada por una decisión de 10 de mayo 2001 del mismo Instituto.
La demandante solicitó una prestación por viudedad. Mediante Sentencia de 30 de mayo

2002 del Juzgado de lo Social número 12 de Madrid, se le acordó el derecho a percibir
una pensión de viudedad de 903,29 euros mensuales, siendo reconocidos, de este
modo, los efectos civiles de su matrimonio gitano.
El INSS interpuso recurso de suplicación. Mediante Sentencia de 7 de noviembre 2002,

el Tribunal Superior de Justicia de Madrid revocó la resolución recurrida.
A continuación, la demandante interpuso recurso de amparo ante el Tribunal

Constitucional invocando el principio de no discriminación por razón de raza o condición
social. Mediante Sentencia de 16 abril 2007 (RTC 2007,69), el Tribunal Constitucional
el amparo solicitado en los siguientes términos.
II
En su fundamentación jurídica la Sentencia del TEDH comienza recordando que la
demandante se queja de que la negativa de concederle una pensión de viudedad debido
a que su matrimonio, que fue celebrado según los usos de la etnia gitana a la que
pertenece, está desprovisto de efectos civiles incumple el principio de no discriminación
reconocido por el artículo 14 del Convenio (RCL 1999, 1190 y 1572), en combinación

con el artículo 1 del Protocolo núm.1. Las citadas disposiciones están redactadas como
sigue:
Artículo 14 del Convenio. "El goce de los derechos y libertades reconocidos en el (...)
Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de
sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social,
perteneciente a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación".
Artículo 1 del Protocolo núm. 1.
"Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser
privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones
previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional (...)"
El Tribunal recuerda que el artículo 14 del Convenio no tiene sentido aisladamente

puesto que únicamente busca el disfrute de los derechos y libertades garantizadas
por otras cláusulas normativas del Convenio y de sus Protocolos. La aplicación del
artículo 14 no presupone necesariamente la violación de uno de los derechos materiales
garantizados por el Convenio.
Por tanto, conviene determinar si el interés de la demandante en percibir del Estado un

pensión de viudedad recae bajo el imperio o en el ámbito de aplicación del artículo 1
del Protocolo núm. 1.
El tribunal ha afirmado que todos los principios que se aplican generalmente a los
asuntos relativos al artículo 1 del Protocolo núm. 1 conservan su pertinencia en materia
de prestaciones sociales (Andrejeva contra Letonia). Así esta disposición no garantiza,
como tal, ningún derecho a convertirse en propietario de un bien, ni ningún derecho a
una pensión de un importe determinado.
Asimismo, el artículo1 no impone restricción alguna a la libertad de los Estados

contratantes para decidir si instaurar o no un régimen de protección social o elegir el
tipo o el nivel de prestaciones que deberán ser acordadas en virtud de dicho régimen.
Sin embargo, desde el momento en que un Estado contratante adopta una normativa
previniendo el pago de una prestación social ¿independientemente de que la concesión
de dicha prestación dependa del pago de una cotización previa?, se deberá considerar
que esta normativa genera un interés patrimonial dependiente del ámbito de aplicación
del artículo 1 del Protocolo núm. 1 para las personas que cumplan sus condiciones.
Teniendo en cuenta todo lo anterior por el hecho de la pertenencia de la demandante a

la comunidad gitana y de su calidad de cónyuge de M.D., reconocida en algunos casos
por las autoridades españolas pero no en lo relativo a la pensión de viudedad, el Tribunal
considera que los intereses patrimoniales de la demandante entran en el ámbito de

aplicación del artículo 1 del Protocolo núm. 1 y del derecho al respeto de los bienes que
garantizan, lo que sería suficiente para hacer aplicable el artículo 14 del Convenio.
En vista de todo lo anterior señala el TEDH, la cuestión a resolver en el presente asunto

es si el hecho de haber denegado a la demandante el derecho a percibir una pensión
de viudedad refleja un trato discriminatorio basado en la pertenencia de la interesada
a la etnia gitana, en relación a la forma en que la legislación y la jurisprudencia tratan
situaciones análogas, estando, los interesados, convencidos de buena fe de la existencia
de su matrimonio aun no siendo este legalmente válido.
La demandante basa su pretensión, por un lado, en su convicción de que su unión,

celebrada conforme a los usos y costumbres gitanos era válida y, por otro lado, en la
conducta de las autoridades, que le reconocieron oficialmente la calidad de esposa de
M.D. y, en consecuencia, según ella, admitieron la validez de su matrimonio.
El tribunal considera que las dos cuestiones están íntimamente relacionadas. Observa
que las autoridades nacionales no niegan que la demandante estuviera convencida
de buena fe de la validez de su matrimonio. La convicción de la interesada se hace
todavía más creíble puesto que las autoridades españolas le habían entregado diversos
documentos oficiales en calidad de esposa de M.D.
Para el tribunal, conviene subrayar la importancia de las creencias que la demandante

arrastra por su pertenencia a la comunidad gitana, etnia que posee sus propios valores
establecidos y arraigados en la sociedad española.
El tribunal observa, en este caso que, cuando la demandante se casó en 1971 conforme
a los usos y costumbres gitanas, sólo era posible en España, excepto previa declaración
de apostasía, casarse conforme al rito del derecho canónico de la Iglesia católica. El
Tribunal considera que no se podía exigir a la demandante, sin vulnerar su derecho a
la libertad religiosa, que se casara legalmente, es decir, según el derecho canónico, en
1971, cuando manifestó su consentimiento para casarse según el rito gitano.
Añade que para apreciar la buena fe de la demandante, el Tribunal debe tomar en

consideración su pertenencia a una comunidad en la que la validez del matrimonio según
sus propios usos y costumbres no ha sido nunca cuestionada y que nunca ha sido
considerado contrario al orden público por el Gobierno o por las autoridades internas,
que incluso han reconocido en ciertos aspectos, la calidad de esposa de la demandante.
Considera que la fuerza de las creencias colectivas de una comunidad culturalmente
bien definida no puede ser ignorada.
El tribunal observa, a este respecto, que en el seno de los Estados contratantes del
Consejo de Europa surge un consenso internacional para reconocer las necesidades
particulares de las minorías y la obligación de proteger su seguridad, su identidad y

su modo de vida, no sólo con el objetivo de salvaguardar los intereses de las propias
minorías sino también para preservar la diversidad cultural lo que beneficia a la sociedad
en su conjunto.
Tras ello el tribunal considera que, aunque la pertenencia a una minoría no dispensa de
respetar las Leyes reguladoras del matrimonio, sí puede influir en la manera de aplicar
estas leyes. El tribunal ha tenido ocasión en la Sentencia Buckley (ciertamente, en un
contexto diferente) de subrayar que la vulnerabilidad de la etnia gitana, por el hecho de
constituir una minoría, implica prestar una especial atención a sus necesidades y a su
modo de vida, tanto en el ámbito reglamentario admisible en materia de regulación como
en el momento de la adopción de la decisión en casos particulares (Sentencia Buckley
contra Reino Unido).
En consecuencia, señala, la denegación del reconocimiento de la calidad de cónyuge a la

demandante al objeto de obtener una pensión de viudedad contradice el reconocimiento
previo de esta calidad por las autoridades. Esta negativa, además, no tuvo en cuenta
las especificidades sociales y culturales de la demandante para apreciar su buena fe. A
este respecto, el Tribunal recuerda que conforme al Convenio-marco para la Protección
de las Minorías Nacionales (RCL 1998, 175, 369 y 397) (apartados 33 y 34 supra), los
Estados parte de dicha Convención están obligados a tener en cuenta, debidamente, las
condiciones específicas de las personas pertenecientes a las minorías nacionales.
El tribunal considera que "el no reconocimiento del derecho de la demandante a percibir

una pensión de viudedad constituye una diferencia de trato en relación al trato dado, por
la Ley o la jurisprudencia, a otras situaciones que deben considerarse equivalentes en
lo relativo a los efectos de la buena fe, tales como el convencimiento de buena fe de la
existencia de un matrimonio nulo" (artículo 174 de la LGSS).
A la luz de todo lo precedente y teniendo en cuenta las circunstancias específicas del

presente asunto, el tribunal considera desproporcionado que el Estado español, que
emitió un Libro de Familia para la demandante y su familia, les reconoció el estatus de
familia numerosa, les concedió, a la interesada y a sus seis hijos, asistencia sanitaria
y percibió las cotizaciones de su marido gitano en la Seguridad Social durante más de
diecinueve años, no quiera hoy reconocer los efectos del matrimonio gitano en materia
de pensión de viudedad.
Por último, el tribunal no podría aceptar la tesis del Gobierno según la cual habría bastado
que la demandante contrajera matrimonio civil para obtener la pensión que reclama.
De hecho, la prohibición de discriminación consagrada por el artículo 14 del Convenio
(RCL 1999, 1190 y 1572) sólo adquiere sentido si, en cada caso concreto, la situación
personal del demandante en relación a los criterios enumerados en esta disposición es
tomada en cuenta tal cual. Un enfoque contrario, consistente en desestimar la demanda

basándose en que la interesada podría haber escapado a la discriminación modificando

uno de los elementos litigiosos ¿por ejemplo, contrayendo matrimonio civil? vaciaría de
contenido el artículo 14.
En consecuencia, el tribunal concluye que ha habido, en este caso, violación del artículo
14 del Convenio (RCL 1999, 1190 y 1572) en combinación con el artículo 1 de Protocolo
núm. 1.
III
Invocaba también la Sra. Muñoz Díaz, la violación del artículo 14 en combinación con
el artículo 12 del Convenio.
En relación a ello el Tribunal observa que el matrimonio civil en España vigente

desde 1981 está abierto a todos, y considera que su reglamentación no comporta
discriminación por razón de religión u otra. La misma fórmula ante un Alcalde, un juez u
otro funcionario designado al efecto se aplica a todos del mismo modo. No se requiere
ninguna exigencia de declaración de religión o creencias, o de pertenencia a un grupo
cultural, lingüístico, étnico u otro.
Es cierto que algunas formas religiosas de consentimiento matrimonial están admitidas

en la legislación española, pero estas formas religiosas (católica, protestante,
musulmana, israelita) están reconocidas en virtud de acuerdos anteriores de estas
confesiones con el Estado y producen, por tanto, los mismos efectos que el matrimonio
civil, mientras que otras formas (religiosas o tradicionales) no están reconocidas. Sin
embargo, el tribunal constata que se trata de una diferencia derivada de la pertenencia
a una confesión religiosa, no aplicable en el caso de la comunidad gitana. Además, esta
diferencia no impide o prohíbe el matrimonio civil, abierto a los gitanos en las mismas
condiciones de igualdad que a las personas que no pertenecen a esta comunidad, y
responde a motivos que el legislador debe tener en cuenta y que dependen, como
subraya el Gobierno, de su margen de apreciación.
Por tanto, el tribunal considera que el hecho de que las uniones gitanas no
originen efectos civiles en el sentido deseado por la demandante no constituye una
discriminación ilegal considerando el artículo 14. Por consiguiente, esta demanda carece
manifiestamente de fundamento y debe, pues, ser rechazada considerando los artículos
35.3 y 35.4 del Convenio.

IV
Conviene en este punto resaltar los razonamientos de las sentencias dictadas por
los Tribunales del Estado español que precedieron a la del Tribunal Internacional de
Estrasburgo.
La del Juzgado de lo Social número 12 de Madrid, primera del largo camino que hubo de
recorrer la parte, estimó la demanda de la Sra. Muñoz y le acordó el derecho a percibir
una pensión de viudedad de 903'29 euros mensuales, señalando que "en nuestro país
la etnia gitana esta arraigada desde tiempo inmemorial y es sabido sobradamente que
esta etnia celebra el matrimonio conforma a usos y tradiciones que adquieren fuerza de
Ley entre las partes.
Dichos matrimonios no están considerados contrarios a la moral ni al orden publico y son
socialmente reconocidos", y que "la falta de regulación para el reconocimiento a efectos
civiles del matrimonio gitano no ha de impedir la acción protectora que el Estado se ha
impuesto a través de las normas de la Seguridad Social". Invocaba asimismo el juez la
Directiva 2000/43 CE relativo a la aplicación del principio de igualdad de trato entre las
personas independientemente de su origen racial o étnico.
Por su parte el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, su Sala de lo Social, en su

sentencia revocatoria de la del Juzgado, razonaba que "el matrimonio celebrado única
y exclusivamente conforme al rito gitano no entra en ninguna de las categorías legales,
ya que aunque se trata de una etnia, no por ello sus normas o formas transcienden
jurídicamente de su propio ámbito, ni están consagradas en el ordenamiento jurídico en
el que se prevé la pensión litigiosa, de modo y manera que teniendo su relevancia y
reconocimiento social en dicho ámbito, no por ello excluyen ni sustituyen actualmente la
normativa legal vigente y aplicable al efecto, en cuanto se trata de un matrimonio entre
españoles celebrado en España"
El Tribunal Constitucional, al denegar el amparo impetrado por la Sra. Muñoz, partió de

tal sentencia, para considerar que ninguna vulneración del artículo 14 CE, se derivaba
de la limitación de dicha prestación (la de viudedad, reclamada por la recurrente) a la
concurrencia de vinculo matrimonial y razonaba la exigencia legal de vínculo matrimonial
como presupuesto para acceder a la pensión de viudedad y la interpretación efectuada
por la resolución judicial impugnada de que sólo cabe apreciar dicho presupuesto en
relación con las formas legalmente reconocidas de acceder al matrimonio y no respecto
de otras formas de convivencia, incluyendo las uniones conforme a los usos y costumbre
gitanos, en ningún caso supone tomar como elemento referencial circunstancias raciales
o étnicas sino, como ha señalado en Ministerio Fiscal, una circunstancia relacionada con
la libre y voluntaria decisión de no acceder a la formalización del vínculo matrimonial
conforme a las previsiones legales, las cuales ni en su forma civil ni en las formas

confesionales reconocidas legalmente están condicionadas a la pertenencia a una raza,

con exclusión de las demás, ni toman siquiera como presupuesto las tradiciones, usos
o costumbres de una determinada etnia en detrimento de otras, por lo que tampoco
concurre en ellas una forma encubierta de discriminación de la etnia gitana.
Pero este iter judicial que ha concluido en Estrasburgo con la condena del Estado
español por violación del artículo 14 del Convenio europeo, podía haber seguido una
trayectoria distinta.
Invocaba, como antes se apuntaba, el Juzgado de lo social de Madrid en sus sentencia la

Directiva 2003/ 43 CE, de 29 de junio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de
trato entre las personas independientemente de su origen racial o étnico. Pues bien, tal
directiva que, según su artículo 3. 1 e) extiende su ámbito aplicativo a la prestación social,
incluida la Seguridad Social y asistencia sanitaria, habría exigido a las Autoridades
españolas una respuesta a las pretensiones de la Sra. Muñoz que hubiera sido conforme
con el respeto a dichas diferencias.
Determinar si la denegación de la pensión de viudedad a la Sra. Muñoz por el no

reconocimiento de su matrimonio, contraído de buena fe conforme a los ritos de la etnia
gitana, comporta, por más neutro que se considere el requisito exigido de matrimonio
legalmente valido, comporta o no un supuesto de discriminación indirecta, que el acervo
comunitario veta queda, pues como cuestión abierta.
Cabria ahora preguntarse cuál habría sido la respuesta del Tribunal de Justicia de las
comunidades Europeas si el asunto, vía cuestión prejudicial (que las partes en ningún
momento plantearon) hubiera llegado ante él. Entiendo, sin embargo, que no es un
ejercicio de imaginación el suponer que el resultado de condena del Estado español se
hubiera igualmente producido. No hay que olvidar la especial sensibilidad del Tribunal
de Luxemburgo ante toda discriminación de los trabajadores en sus derechos.
V
Finalmente no puedo dejar de hacer una referencia, volviendo a la Sentencia del TEDH
que estábamos considerando, a la aplicación que por el mismo se hace en este caso
del artículo 41 del Convenio.
Establece éste que "si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus
protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte contratante solo permite de manera
imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte
perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa".

En base al mismo el TEDH señala que hay que colocar a la interesada en una situación
equiparable a aquella en la que se encontraría si no se hubiera producido la violación
del Convenio; de manera que "sin pensar en la cuantía concreta de la prestación que
la demandante habría obtenido si no hubiera tenido lugar la violación constatada del
artículo 14 (...) resolviendo en equidad (...) y teniendo en cuenta todas las circunstancias
particulares del asunto le concede 70.000 euros en concepto de indemnización por todos
los daños y perjuicios causados en su conjunto".
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES

EUROPEAS DE 29 DE OCTUBRE DE 2009
Se trata de sentencia dictada en cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo

234 CE por un tribunal de trabajo de Esch-sur-Alzette (Luxemburgo).
Parece ser o al menos así lo entendía el juez al plantear la cuestión prejudicial ante el
tribunal, que el Code du Trevail de Luxemburgo, al permitir a la mujer embarazada o
lactante recurrir su despido, le confiere para ello una acción de nulidad y readmisión,
pero reduciendo su plazo de ejercicio a 15 días; y, de otra parte no le atribuye una acción
indemnizatoria, como la que se otorga al resto de los trabajadores para los supuestos
de despido.
A ambos extremos da respuesta el Tribunal de las Comunidades en Sentencia de 29

de octubre de 2009, invocando los derechos de igualdad de trato y de tutela judicial
efectiva tal como las Directivas europeas lo reconocen a las trabajadoras embarazadas,
que hayan dado a luz o en periodo de lactancia. De ahí que declare en su Fallo:
1. "que no parece que un plazo de caducidad de quince días, como el

establecido en el artículo L337-1, párrafo cuarto del code du travail
luxemburges, permita cumplir la exigencia de que no resulte menos favorable
que las correspondientes a otros recursos".
2. "que se opone a la Directiva 76/207 CEE, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere
al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales una
normativa que prive a la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en
periodo de lactancia, que haya sido despedida de una acción jurisdiccional
indemnizatoria, cuando dicha acción si que puede ser ejercitada por
cualquier otro trabajador despedido".

Que, por ello le incumbirá al órgano jurisdiccional remitente "interpretar las normas
internas de competencia de modo que contribuyan a cumplir el objetivo de garantizar la
tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico comunitario confiere
a las mujeres embarazadas".
CONCLUSIONES
Conforme adelantaba en el análisis y estudio de las sentencias escogidas para esta

mi ponencia, iba acentuando la idea de la existencia entre todas ellas, a pesar de su
disparidad de procedencia, unas ciertas conexiones identitarias. Fundamentalmente de
carácter técnico.
Entiendo que todas ellas coinciden en la claridad expositiva de su argumentación, en

un análisis jurídico de meridiana claridad, huyendo de planteamientos metajurídicos,
de los problemas suscitados ante los distintos tribunales. Pero al mismo tiempo de
la lectura de sus respectivos textos aflora que los mismos son fruto de una profunda
reflexión, de una deliberación en profundidad entre los miembros del respectivo órgano
colegiado. Significativo es como el definitivo de la sentencia, votado por la mayoría de
los Magistrados integrantes del respectivo Tribunal, se acompaña de uno ovarios votos
particulares
Los jueces de todos ellos parecen coincidir en una voluntad común de dar respuesta
en derecho, evitando, en cuanto no sea necesario para resolver los conflictos ante
ellos suscitados, las elucubraciones de doctrina, filosófica o aún jurídica, las discusiones
gratuitas, las tesis de escuela, para entrar directamente en el análisis de las pretensiones
deducidas por las partes. Ejemplares en tal sentido lo son las Sentencias de la Sala
Tercera del Tribunal Supremo y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Si la Sentencia del Tribunal constitucional, la Sentencia 59/2008 ahonda en los

problemas de constitucionalidad que habían sido suscitados por los Jueces al plantear
las respectivas cuestiones, lo hace también desde una perspectiva de dar respuesta
en profundidad, analizando la configuración constitucional ultima de los derechos y
libertades involucrados, pero sin desconocer la exigencia de que tal respuesta ha de
estar inserta en una realidad social incontestable, la de violencia de genero.
De resaltar, asimismo en esta línea, la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo, traída

como final de esta ponencia, en su decisión de recordar al juez nacional, al juez que
había planteado la cuestión prejudicial, que ha de interpretar las normas internas de

competencia de manera que contribuyan a garantizar la tutela judicial de los derechos

fundamentales que el ordenamiento comunitario confiere.

Información sobre el artículo
Título del artículo: "Tres sentencias fundamentales"
Autor: Emilio Vicente Berlanga Ribelles
Incluido en el número monográfico sobre Novedades jurisprudenciales en

materia de derechos fundamentales de Cuadernos Digitales de Formación 24 -
2010 (Director: Emilio Vicente Berlanga Ribelles)
DOI:
Editor: Consejo General del Poder Judicial (Madrid)
Fecha de publicación: 2011
Copyright 2010, Consejo General del Poder Judicial
License:
La modificación del recurso de amparo

por la Ley Orgánica 6/2007. Análisis
de la jurisprudencia constitucional
Elsa Puig i Muñoz

Letrada de los Servicios Jurídicos de la Generalitat de Cataluña
Palabras clave
Tribunal Constitucional, Jurisprudencia constitucional, Recurso de amparo, Nulidad de
actuaciones
ÍNDICE:
I. Introducción
II. La Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica
2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional
1. Justificación y necesidad de la reforma
2. Análisis de la regulación substantiva de la Ley 6/2007
A) La nueva regulación del incidente de nulidad de actuaciones
B) Novedades en la regulación del recurso de amparo
III. Análisis de la jurisprudencia constitucional sobre la regulación del recurso de
amparo
1. Forma de agotar la vía judicial previa
A) STC 122/2008, de 20 de octubre
B) STC 32/2009, de 9 de febrero
C) STC 47/2009, de 23 de febrero
D) STC 114/2009, de 14 de mayo
E) STC 131/2009, de 1 de junio
F) STC 172/2009, de 9 de julio
G) ATC 275/2009, Sección Primera, de 1 de diciembre de 2009

Puig i Muñoz, Elsa La modificación del recurso de amparo por ...
H) ATC, Sección Cuarta, 10/2010, de 25 de enero

2. Plazo de interposición del recurso de amparo
A) ATC, Sala Segunda, 172/2009, y Sala Primera, 175/2009 y 211/2009
B) ATC 262/2009, de 11 de noviembre
3. Justificación del requisito de la especial relevancia constitucional
A) ATC 188/2008, Sala Primera, de 21 de julio
B) AATC, Sala Segunda, 289 y 290/2008, de 22 de septiembre
C) ATC 80/2009, Sala Segunda, de 9 de marzo de 2009
D) STC 155/09, de 25 de junio
E) AATC 166/2009 y ATC 187/2009
F) ATC 252/2009, Sección Cuarta, de 19 de octubre
G) ATC 272/2009, Sala Segunda, de 26 de noviembre
H) ATC 284/2009, Sección Tercera, de 17 de diciembre de 2009
I) ATC 4/2010 y 5/2010, de 14 de enero de 2010
4. Otras cuestiones relevantes. ATC, Sala Segunda, 258/2009, de 4 de
noviembre.
IV. Adenda
1. Análisis de la Sentencia del Pleno de la Sala 3ª del TS de 26 de noviembre de
2009
2. La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para
la implantación de la nueva Oficina judicial
Bibliografía y documentación
I. INTRODUCCIÓN
Pronto se cumplirán tres años de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/2007, de 24

de mayo (en adelante LO 6/2007), de modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de
octubre, del Tribunal Constitucional. Tres años en la aplicación de una ley no son mucho
tiempo, pero permiten hacer un análisis, al menos indiciario, sobre cómo el aplicador de
la norma (en este caso, el propio Tribunal Constitucional) la ha interpretado, y sobre si
se han cumplido (o empiezan a cumplirse) los objetivos perseguidos por el legislador.

Éste es el objetivo del presente trabajo. Para ello, primero haré un repaso rápido del
contenido de la norma así como la finalidad que con la misma perseguía el legislador,
y posteriormente me referiré los distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional
sobre el recurso de amparo, intentando desgranar cómo ha interpretado dicho Tribunal
los requisitos para su admisión; la forma de agotar la vía judicial previa; el plazo de
interposición y, de forma especial, me detendré en la interpretación que se ha hecho de
la justificación del requisito de la especial relevancia constitucional.
Por último, y a la vista de la jurisprudencia constitucional, concluiré este trabajo con una
reflexión personal sobre el cumplimiento de los objetivos marcados por el legislador.
II. LA LEY ORGÁNICA 6/2007, DE 24 DE MAYO, POR LA QUE SE

MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 2/1979, DE 3 DE OCTUBRE, DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. Justificación y necesidad de la reforma
La LO 6/2007 constituye la sexta reforma (1) de la Ley Orgánica 2/1979 reguladora

del Tribunal Constitucional (LOTC), tras la Ley Orgánica 8/1984, de 26 de diciembre;
Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio; Ley Orgánica 6/1988, de 9 de junio; Ley Orgánica
7/1999, de 21 de abril y Ley Orgánica 1/2000, de 7 de enero. Si la reforma se circunscribe
a la regulación de recurso de amparo, ésta es la tercera desde la aprobación de la
LOTC: la Ley Orgánica 8/1984 modificó el recurso de amparo contra las violaciones del
derecho a la objeción de conciencia y la Ley Orgánica 6/1988, modificó el trámite de
admisión de recurso de amparo, modificación que pronto devino insuficiente para intentar
compensar el enorme desequilibrio entre el tiempo que el Tribunal Constitucional dedica
a la tramitación de los recursos de amparo y al resto de los procesos constitucionales.
No es ocioso recordar que es la propia Constitución la que en su artículo 161.1.b) atribuye

al Tribunal Constitucional la competencia para el conocimiento del recurso de amparo y
que en ese mismo precepto se establece que mediante el recurso de amparo se protegen
los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 CE. Esos dos elementos (atribución
al Tribunal Constitucional el conocimiento de los recursos de amparo y derechos que
pueden invocarse en el mismo) deben respetarse en cualquier regulación que quiera
hacerse del recurso de amparo o, dicho de otra forma, en ese estrecho traje tiene que
tener cabida la regulación orgánica del recurso de amparo.

Dentro de los márgenes que la Constitución establece se mueve la LO 6/2007, que

supone la reforma más profunda de la LOTC y también es más ambiciosa que las
anteriores, que no habían acometido hasta el momento una reforma que afrontase de
manera conjunta las dificultades de funcionamiento del Tribunal Constitucional, que es
el objetivo de esta ley orgánica.
Así, la LO 6/2007 pretende, según se recoge en la exposición de motivos, reordenar

la dedicación que el Tribunal Constitucional otorga a cada una de sus funciones para
cumplir adecuadamente con su misión constitucional. Ésta es la fórmula, ciertamente
sutil, que encuentra el legislador para expresar que la LO 6/2007 tiene como objetivo
reducir el tiempo que el Tribunal Constitucional dedica a la resolución de los recursos
de amparo o, lo que es lo mismo, pretende buscar los instrumentos que permitan evitar
nuevos recursos de amparo así como dotar al Tribunal Constitucional de mecanismos
que permitan inadmitir de una forma más ágil los recursos de amparo interpuestos. Esto
es, se actúa en una doble dirección: de una parte, ampliando los casos en los que se
exige, como requisito previo de admisión, la interposición del incidente de nulidad de
actuaciones, y de otro, agilizando la inadmisión y limitando los supuestos en los que
procede la admisión.
La exposición de motivos de la LO 6/2007 se hace eco así del crecimiento del número
de recursos de amparo, hasta el punto de ocupar casi todo el tiempo y los medios
materiales y personales del Tribunal. Esa circunstancia es absolutamente cierta si se
tienen en cuenta los datos estadísticos que figuran en las memorias publicadas por el
propio Tribunal Constitucional en su página web.
Así, el número de asuntos ingresados durante el año 2006 (los del ejercicio
inmediatamente anterior a la aprobación de la LO 6/2007) arroja un total de 11.741. Si
se desglosa esa cifra en atención al tipo de proceso, el resultado es el siguiente:
Recursos de inconstitucionalidad 23
Cuestiones de inconstitucionalidad 237
Recursos de amparo 11.471
Conflictos positivos de competencia 10
Así pues, en el año 2006 los recursos de amparo suponían el 97,7% del total de
los asuntos registrados en el Tribunal Constitucional. Ese porcentaje se ha mantenido
con ligerísimas variaciones desde en año 1999, primero en el que la Memoria del
Tribunal Constitucional se publica en su página web, en el que al Registro del Tribunal
Constitucional llegaron, a lo largo del año, un total de 5651 asuntos jurisdiccionales, la
mayoría también fueron recursos de amparo (5582, un 98,77 % del total). Esto es, en

sólo siete años (de 1999 a 2006) se había duplicado el número de asuntos entrados en
el Tribunal Constitucional.
Si a esa cifra se añade que el Tribunal Constitucional tarda una media de un año en
dictar la primera providencia y de tres años en dictar sentencia (2) puede comprenderse
la necesidad de la reforma del recurso de amparo para evitar la situación de colapso del
citado Tribunal, peligro del que se había hecho eco el propio Tribunal (3).
2. Análisis de la regulación substantiva de la Ley 6/2007
Para el cumplimiento de los objetivos apuntados en su exposición de motivos, la Ley

6/2007, como ya he destacado, actúa en una doble línea:
• otorga a los tribunales ordinarios más posibilidades para revisar las violaciones
de derechos fundamentales a través de una nueva regulación de la nulidad
de los actos procesales ex artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio, del Poder Judicial (LOPJ), que se podrá fundar en cualquier vulneración
de un derecho fundamental de los referidos en artículo 53 CE.
• establece una nueva regulación del recurso de amparo desde una triple
perspectiva:
1. El cambio en la configuración del trámite de admisión de recurso.
2. La habilitación a las Secciones para su resolución.
3. La reforma del trámite de cuestión interna de constitucionalidad prevista
en el artículo 55.2 LOTC.
A) La nueva regulación del incidente de nulidad de actuaciones
Mientras en la redacción anterior del artículo 241.1 LOPJ, la nulidad de actuaciones

debía fundarse en defectos de forma que hayan causado indefensión o en la
incongruencia del fallo (artículo 24 CE), siempre que los primeros no hayan podido
denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro
caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario, en la redacción
actualmente vigente el incidente se podrá fundar en cualquier vulneración de un derecho
fundamental de los referidos en artículo 53 CE, y no únicamente en el artículo 24. Así,
para poder interponer un recurso de amparo se exige haber agotado previamente la
vía judicial procedente (artículo 43.1 LOTC), y esta circunstancia únicamente se dará
si el recurrente ha solicitado la nulidad de la resolución judicial que desea recurrirse en
amparo, cuando, de acuerdo con el artículo 241.1 LOPJ, ésta sea posible.

A primera vista puede resultar contradictorio el establecimiento de este requisito si se

tiene en cuenta que para la interposición de un recurso contencioso por el procedimiento
especial de protección jurisdiccional de derechos fundamentales, actualmente regulado
en la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), no se exige
haber agotado la vía administrativa previa, siguiendo en este punto a la Ley 62/1978, de
protección jurisdiccional de derechos fundamentales. Pero esa aparente contradicción
se desvanece cuando se considera que el incidente de nulidad de actuaciones se
resuelve por un órgano judicial (el que ha conocido el proceso principal) y que, en
definitiva, se trata no sólo de evitar un proceso constitucional, sino de permitir que sea el
propio órgano que ha dictado la resolución el que pueda remediar la posible vulneración
de un derecho fundamental, especialmente en los casos en que es la propia sentencia
la que produce la vulneración imputada. Se trata, en fin, de que acudir al Tribunal
Constitucional sea un remedio subsidiario a la protección de los derechos fundamentales
que los órganos judiciales prestan en la jurisdicción ordinaria.
B) Novedades en la regulación del recurso de amparo
Para analizar los cambios substantivos que en la regulación del recurso de amparo ha
supuesto la LO 6/2007, debe acudirse primero a la exposición de motivos de la misma
a la que la jurisprudencia constitucional ha dado gran relevancia, como analizaré en
posteriores apartados. Así, nos dice la exposición de motivos que "frente al sistema
anterior de causas de inadmisión tasadas, la reforma introduce un sistema en el
que el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una
decisión sobre el fondo por parte del tribunal en razón de su especial trascendencia
constitucional, dada su importancia para la interpretación, aplicación o general eficacia
de la Constitución. Por tanto, se invierte el juicio de admisibilidad, ya que se pasa de
comprobar la inexistencia de causas de inadmisión a la verificación de la existencia de
una relevancia constitucional en el recurso de amparo formulado."
Se habla así de un cambio en la configuración del trámite de admisión del recurso, y el

artículo 49.1 dispone que "En todo caso, la demanda justificará la especial relevancia
constitucional.", mientras que el artículo 50.1 establece que "El recurso de amparo debe
ser objeto de una decisión de admisión a trámite.", decisión que adoptará la Sección que
conozca del asunto por unanimidad de sus miembros mediante providencia siempre que
concurran cumulativamente los siguientes requisitos:
A. Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49.

B. Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por
parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia

constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la

interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general
eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos
fundamentales.
Por tanto, se ha pasado de una concepción subjetiva del recurso de amparo (aquella en
la que, si se había producido la vulneración de un derecho constitucional y se cumplían el
resto de requisitos de admisión, el Tribunal entraba a analizar el caso) a una concepción
objetiva, o, más todavía, a una concepción exclusivamente objetiva (4) en la que el
Tribunal no admitirá el recurso si no considera que reviste esa especial relevancia
constitucional, exigencia ineludible para que el Tribunal entre en el fondo del asunto. En
otras palabras, lo relevante no es ya el caso concreto en el que una persona, física o
jurídica, ha sufrido una vulneración de un derecho fundamental (concepción subjetiva),
sino que ahora se exige que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el
fondo en razón de su especial relevancia constitucional, de forma que, en palabras
de Manuel Aragón Reyes (5) desaparece la dimensión de tutela y será el Tribunal
Constitucional, con un amplio margen de discrecionalidad, el que deba analizar en cada
caso concreto si aprecia esa especial relevancia constitucional. Por ello se ha dicho (6)
que la fórmula adoptada por la LO 6/2007 está muy próxima, aunque no sea idéntica, a
la del certiorandi del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.
Si la admisión a trámite, aun habiendo obtenido la mayoría, no alcance la unanimidad,

la Sección trasladará la decisión a la Sala respectiva para su resolución.
Otra novedad significativa es que se establece que las providencias de inadmisión,

adoptadas por las Secciones o las Salas, especificarán (7) el requisito incumplido y se
notificarán al demandante y al Ministerio Fiscal, que se mantiene como único legitimado
para recurrirlas en súplica en el plazo de tres días (8), resolviéndose en recurso mediante
auto, que no será susceptible de impugnación alguna.
En cuanto a los plazos, es de destacar que se amplía a 30 días (10 más) el plazo
para interponer recurso de amparo por la vía del artículo 44.2 LOTC (violaciones por
órgano judicial). Sin embargo, resulta contradictorio que se mantenga en 20 días el plazo
para interponer recurso de amparo por la vía del artículo 43.2 (violaciones originadas
por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho provenientes de
las administraciones). La Ley 6/2007 no aclara qué plazo se aplica en la interposición
de los llamados recursos de amparo mixtos, esto es, aquéllos en los que se invocan
conjuntamente violaciones de órgano judicial y de la administración, extremo que el
Tribunal Constitucional se ha encargado de aclarar, como más adelante se analizará.
Por último, en cuanto a la reforma del trámite de cuestión interna de constitucionalidad

prevista en el artículo 55.2 LOTC, se establece expresamente que en el supuesto de

que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o, en su

caso, la Sección, la ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades públicas,
se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia.
III. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA

REGULACIÓN DEL RECURSO DE AMPARO
Una vez destacadas las novedades normativas del recurso de amparo, me referiré a la
interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho de las mismas (9), clasificándolas
según se refieran a la forma de agotar la vía judicial previa; el plazo para interponer
el recurso de amparo (especialmente en el caso de los amparos mixtos) y, por último,
la interpretación constitucional del cumplimiento del requisito de la justificación de la
especial relevancia constitucional.
1. Forma de agotar la vía judicial previa
Como se ha visto, la novedad que introduce la LO 6/2007 en relación con el incidente

de nulidad de actuaciones, consiste en ampliar los motivos que pueden fundamentar el
incidente, esto es, a cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos
en artículo 53 CE, y no únicamente, como hasta entonces en el artículo 24 CE.
Por ello, la doctrina constitucional anterior a la LO 6/2007 sobre la forma de agotar la

vía judicial previa, sigue siendo aplicable. Sin perjuicio de ello, destacaré seguidamente
algunas de las resoluciones del Tribunal Constitucional más recientes -algunas del año
2008 y las de los años 2009 y del presente 2010- referidas a esta cuestión.
A) STC 122/2008, de 20 de octubre
Se rechaza que en ese supuesto no se hubiera agotado la vía judicial previa por
cuanto no se interpuso recurso de casación para unificación de doctrina, que el Tribunal
Constitucional considera que sólo es exigible cuando no quepa duda de su procedencia,
que debe ser acreditada por quien alega la inadmisibilidad del recurso de amparo por
esa causa.
B) STC 32/2009, de 9 de febrero

En el supuesto analizado por esta sentencia, el recurrente en amparo no interpuso con

carácter previo el incidente de nulidad de actuaciones pero sin embargo había instado
la subsanación de la sentencia por entender que ésta era incongruente. El Tribunal
Constitucional, recordando algún pronunciamiento anterior similar, concluye que en ese
supuesto no era necesario haber interpuesto el incidente de nulidad de actuaciones, en
atención a que la respuesta que el recurrente podía haber obtenido (y de hecho obtuvo)
del órgano judicial hubiera sido en ambos casos muy similar.
C) STC 47/2009, de 23 de febrero
El TC reitera su doctrina sobre el concepto "todos los recursos utilizables" ex artículo

44.1.a LOTC, afirmado que "no son la totalidad de los posibles o imaginables,
sino únicamente aquéllos que puedan ser conocidos y ejercitables por los litigantes
sin necesidad de superar unas dificultades interpretativas mayores de lo exigible
razonablemente, esto es, sólo han de ser utilizados aquellos cuya procedencia
se desprenda de modo claro y terminante del tenor de las previsiones legales, y
además que, dada su naturaleza y finalidad, sean adecuados para reparar la lesión
presuntamente sufrida".
Igualmente afirma que "no era razonablemente exigible a los efectos de entender
agotada correctamente la vía judicial previa al recurso de amparo que el recurrente
hubiera promovido contra la sentencia impugnada, además del incidente de nulidad de
actuaciones, una solicitud de rectificación ex artículo. 267 LOPJ."
D) STC 114/2009, de 14 de mayo
El Tribunal Constitucional analiza un supuesto resuelto por Sentencia de la Audiencia

Provincial de Tarragona, de fecha 7 de junio de 2005. La recurrente en amparo había
solicitado una aclaración de la Sentencia de Instancia, solicitud que la Audiencia
desestimó "sin perjuicio de discutir la cuestión mediante el recurso de casación",
indicación que siguió el recurrente, si bien la Audiencia posteriormente denegó
motivadamente la preparación de la casación. Esa decisión se cuestionó por la
recurrente ante el Tribunal Supremo, que confirmó por Auto de 28 de noviembre de
2006 la resolución de la Audiencia. Fue entonces cuando se presentó el incidente de
nulidad de actuaciones, contando el plazo de 20 días desde la notificación del Auto de
28 de noviembre de 2006. El Tribunal Constitucional admite que la errónea indicación
de un recurso de casación manifiestamente improcedente permite excluir el ánimo
dilatorio en la interposición del mismo y convierte en irrazonable la consideración como
extemporáneo de un incidente de nulidad de actuaciones interpuesto con posterioridad

al rechazo del recurso manifiestamente improcedente (SSTC 314/2005, de 12 de

diciembre, FJ 5; 57/2006, de 27 de febrero, FJ 4), sin embargo, afirma el Tribunal, ello
no permite justificar cualquier conducta procesal posterior de la parte, como en ese caso
ocurrió.
E) STC 131/2009, de 1 de junio
El tribunal recuerda su doctrina anterior sobre que "el concepto de 'recurso

manifiestamente improcedente' debe aplicarse de forma restrictiva y limitada a los
supuestos en los que la improcedencia del remedio procesal intentado derive de
manera terminante, clara e inequívoca del propio texto legal, sin dudas que hayan de
resolverse con criterios interpretativos de alguna dificultad" (últimamente, entre otras,
SSTC 14/2008, de 31 de enero, FJ 2; 151/2008, de 17 de noviembre, FJ 2; y 41/2009,
de 9 de febrero, FJ 2).", añadiendo que "no puede considerarse como manifiestamente
improcedente a los efectos de determinar la extemporaneidad del recurso de amparo
la interposición por el demandante de amparo, cuente o no con asistencia letrada, de
recursos o remedios procesales objetiva y manifiestamente improcedentes cuando la
misma sea consecuencia de una errónea indicación consignada en la instrucción de
recursos" (STC 241/2006, de 20 de julio, FJ 3, y ATC 271/2008, de 15 de septiembre,
FJ 3).", doctrina que si bien no era unívoca (10), parece que ya se ha consolidado (11).
F) STC 172/2009, de 9 de julio
El Tribunal Constitucional desestima la alegación de inadmisibilidad del recurso

planteada por el Ministerio Fiscal al entender que se presentó incidente de nulidad
de actuaciones, cuando éste no procedía, descartando que se trate de un recurso
manifiestamente improcedente cuando el órgano judicial, en lugar de declarar la
inadmisibilidad o improcedencia del recurso (en ese caso el incidente de nulidad), lo
tramitó, dio traslado del mismo a la representación procesal de la otra parte, que formuló
las alegaciones que tuvo por conveniente, y se pronunció sobre la pretensión de fondo
de la solicitud, desestimándola (en el mismo sentido y entre otras, SSTC 132/2007, de 4
de junio, FJ 2; 232/2007, de 5 de noviembre, FJ 2; 4/2008, de 21 de enero, FJ 2; 14/2008,
de 31 de enero, FJ 2; 25/2008, de 11 de febrero, FJ 3; 117/2008, de 13 de octubre, FJ
1; 60/2009, de 9 de marzo, FJ 3).
G) ATC 275/2009, Sección Primera, de 1 de diciembre de 2009

Por el que se estima el recurso de súplica interpuesto por el Fiscal contra la providencia
de inadmisión del recurso de amparo. En ese caso, los recurrentes en la demanda de
amparo denunciaban la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente
de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes (artículo 24.1 CE), por inaplicación
de la STSJ de Canarias de 20 de marzo de 1994, vulneración que se imputaba ya a la
resolución administrativa contra la que se interpuso recurso contencioso-administrativo
y que constituye el argumento fundamental en torno al cual se sustentó dicho recurso
contencioso-administrativo. Siendo así, el Tribunal Constitucional considera que el
incidente de nulidad de actuaciones era improcedente, pues la cuestión ya se había
planteado y había obtenido respuesta en la jurisdicción ordinaria, y su reiterado
planteamiento habría podido calificarse incluso de manifiestamente improcedente.
H) ATC, Sección Cuarta, 10/2010, de 25 de enero
Desestima el recurso de súplica interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la providencia

por la que se inadmitía el recurso de amparo al considerarse que los recurrentes no
habían agotado todos los recursos en la vía judicial, pues no constaba que hubieran
planteado el incidente de nulidad de actuaciones regulado en el artículo 241.1 LOPJ.
Alegaba el Fiscal que los demandantes denunciaron la vulneración del derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva ante el Tribunal Supremo, al formular las
alegaciones que presentaron con ocasión del trámite a que se refiere el artículo 93.3 de
la LJCA. Como dicha denuncia se produjo antes de que se dictara el Auto impugnado,
según el Fiscal era improcedente el incidente de nulidad de actuaciones a que se refiere
el artículo 241.1 de la LOPJ. Sin embargo el Tribunal Constitucional considera que
fue el Auto de inadmisión la resolución causante de la vulneración que se denuncia,
o, en términos del artículo 44.1 LOTC, la alegada violación del derecho a la tutela
judicial efectiva tendría su origen inmediato y directo en dicho Auto, y no en otra
resolución anterior, y considera igualmente que el hecho de que, planteada de oficio
por el Tribunal Supremo la posible inadmisibilidad del recurso de casación y puesta de
manifiesto antes de resolver la existencia de una posible causa de inadmisión (como
prevé el artículo 93.3 LJCA), los demandantes alegaran en contra de su concurrencia
en términos constitucionales no significa que, con ello, impugnaran una decisión judicial
de inadmisión que, obviamente, no se había adoptado.
2. Plazo de interposición del recurso de amparo

En cuanto a los plazos para la interposición del recurso de amparo, recordemos que la
Ley 6/2007 fija en 30 días (10 más que antes) el plazo para interponer dicho recurso por
la vía del artículo 44.2 LOTC (violaciones por órgano judicial), y mantiene invariable el
plazo para interponer recurso de amparo cuando las violaciones denunciadas provengan
de actos de la Administración (20 días). Se plantea, pues, la duda sobre qué plazo se
aplica en el caso de los llamados recursos de amparo mixtos, esto es, aquéllos en los
que se invocan violaciones de los dos tipos.
A) ATC, Sala Segunda, 172/2009, y Sala Primera, 175/2009 y 211/2009
El Tribunal Constitucional ha resuelto esta cuestión en los Autos 172/2009; 175/2009 y

211/2009 en los que se afirma que el plazo es de 30 días pero siempre que se trate de un
auténtico recurso de amparo mixto, considerando que no tiene esta naturaleza cuando el
órgano judicial se limita a desestimar el recurso interpuesto contra el acto administrativo
causante de la lesión del derecho fundamental. En este último supuesto, el Tribunal
Constitucional considera que el recurso de amparo debe interponerse únicamente por
la vía del artículo 43 LOTC y en el plazo de 20 días.
B) ATC 262/2009, de 11 de noviembre
También es de destacar el ATC 262/2009, de 11 de noviembre, por el que el Tribunal

estima el recurso de súplica presentado por el Fiscal contra la providencia por la que
se inadmitía un recurso de amparo por no haberse justificado la especial relevancia
constitucional. En ese supuesto, antes del transcurso del plazo de 30 días, el recurrente
presentó escrito ampliatorio en el que sí cumplió con el requisito de justifica la especial
relevancia constitucional, y por ello en Tribunal consideró que la falta de ese requisito
en el escrito inicial quedó subsanado.
3. Justificación del requisito de la especial relevancia constitucional
Es éste el aspecto que presenta mayores novedades en la regulación del recurso

de amparo por la LO 6/2007, como he intentado poner de relieve en los apartados
precedentes. De la interpretación que sobre este requisito hiciera el Tribunal
Constitucional dependía, en buena manera, el cumplimiento del objetivo de la reforma -
intentar equilibrar el tiempo que el Tribunal dedica a los recursos de amparo y al resto de
procesos constitucionales- y, en definitiva, podía comportar la inadmisión de un número

importante de los recursos de amparo presentados desde la entrada en vigor de la LO

6/2007, como así ha sido.
Pues bien, en el año 2008 se dictaron tres Autos por las dos Salas del Tribunal
Constitucional que marcaron el camino para la decisión por el Pleno del Tribunal
Constitucional, decisión plenaria que se recoge por primera vez en el año 2009 -STC
155/2009-, esto es, algo más de dos años después desde la entrada en vigor de la LO
6/2007.
A) ATC 188/2008, Sala Primera, de 21 de julio
Para justificar su decisión de inadmisión del recurso de amparo, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional parte de la literalidad de la exposición de motivos de la LO 6/2007
para interpretar la nueva redacción dada al artículo 49.1, y concluye que debe ser el
recurrente quien en todo caso justifique la especial relevancia constitucional:
"La exposición de motivos de la citada Ley Orgánica 6/2007 destaca, entre

las reformas que aborda, la nueva configuración del recurso de amparo y,
singularmente, la de su trámite de admisión. En dicha exposición de motivos se
llama la atención sobre que, si bien el sistema anterior a la reforma se basaba en
la previsión de "causas de inadmisión tasadas", la reforma introduce un sistema
en el que "el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso
justifica una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial
trascendencia constitucional, dada su importancia para la interpretación, aplicación
o general eficacia de la Constitución". Esta novedad supone, tal como también
incide la exposición de motivos, una inversión del juicio de admisibilidad, ya que
"se pasa de comprobar la inexistencia de causas de inadmisión a la verificación de
la existencia de una relevancia constitucional en el recurso de amparo formulado",
por lo que el examen de admisión consistirá, materialmente, en "la comprobación
en las alegaciones del recurrente de la existencia de relevancia constitucional en
el recurso".
En coherencia con esta intención, los artículos. 49 y 50 LOTC han recibido una nueva
redacción por la Ley Orgánica 6/2007, estableciendo el nuevo régimen jurídico de
admisibilidad de los recursos de amparo. A esos efectos, el artículo. 50.1 LOTC dispone
que sólo se acordará la admisión del recurso de amparo "cuando concurran todos los
siguientes requisitos:
A. Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49.
B. Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por
parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia
constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la
interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general

eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos

fundamentales".
Así pues, en consonancia con esta nueva exigencia de fondo de que para la admisión
del recurso de amparo deba concurrir, además de la lesión de un derecho fundamental
del recurrente tutelable en amparo [artículos. 53.2 y 161.1 b) CE y artículo 41 LOTC], una
especial trascendencia constitucional del asunto [artículo 50.1 b) LOTC], el artículo. 49.1
in fine LOTC, en la redacción resultante de la Ley Orgánica 6/2007, establece que "En
todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso".
Por tanto, el recurso de amparo, conforme a lo dispuesto en el artículo. 50.1 a)

LOTC, no puede ser admitido a trámite si el recurrente no cumple (además de los
restantes requisitos procesales previstos en los artículos. 42 a 44 LOTC) la ineludible
exigencia impuesta por el artículo. 49.1 in fine LOTC de justificar de manera expresa
en la demanda de amparo la especial trascendencia constitucional del recurso, cuya
naturaleza sustantiva se refleja en la expresión "en todo caso" empleada por el precepto.
Ello sin perjuicio, claro está, de la apreciación por parte de este Tribunal, atendiendo
a los criterios señalados por el artículo. 50.1 b) LOTC acerca de si, cumplida aquella
exigencia por el recurrente, el recurso de amparo reviste efectivamente una especial
trascendencia constitucional que justifique una decisión sobre el fondo por parte del
Tribunal Constitucional (F.J. 1)".
Continúa afirmando el Tribunal que la carga de justificar la especial relevancia

constitucional es algo distinto a razonar la existencia de la vulneración de un derecho
fundamental y considera que se trata de un requisito insubsanable, por lo que no
es procedente la apertura del trámite de subsanación previsto en artículo 49.4 LOTC
(limitado a requisitos formales). En definitiva, la justificación de la especial relevancia
constitucional no es un mero formalismo sino que su exigencia se justifica por la
necesidad de proporcionar los elementos necesarios para la formulación del juicio que
corresponde al Tribunal.
B) AATC, Sala Segunda, 289 y 290/2008, de 22 de septiembre
En los Autos 289 y 290/2008, ambos de la Sala Segunda, la decisión de la mayoría es

coincidente con la que se recoge en el ATC 188/08 de la Sala Primera. Sin embargo,
en aquéllos, el Magistrado Eugeni Gay Montalvo formula un voto particular en el que
cuestiona que la interpretación de la Sala Segunda (y también de la Primera, como se
ha visto) se sustente en gran medida en la exposición de motivos de la ley, que tiene
valor meramente interpretativo.

El Magistrado que formula voto particular considera conveniente avocar al Pleno el

examen de esta cuestión, conveniencia que en ese momento no fue compartida por el
resto de compañeros (sí lo fue en el asunto resuelto por la Sentencia 155/2009, a la que
después me referiré).
Eugeni Gay afirma primeramente que su discrepancia no es con la Ley sino con la
interpretación que de la misma se recoge en la opinión mayoritaria de la Sala Segunda
(compartida, como se ha visto, también por la Sala Primera del Tribunal), y sostiene
que la verificación de la concurrencia de la especial relevancia constitucional constituye
un juicio de los Magistrados, valorando e interpretando los criterios del artículo 50.1.b),
criterios cuyos destinatarios son no son otros que los propios Magistrados, pero en
ningún caso el recurrente. Se concluye en el voto particular que, al ser la especial
relevancia constitucional un concepto que todavía debe ser precisado por el Tribunal
Constitucional, no puede exigirse al recurrente que acredite la concurrencia un requisito
cuyo contenido desconoce.
También recuerda el Magistrado que disiente de la opinión del resto de la Sala que
el propio Tribunal Constitucional ha defendido que determinados requisitos deben ser
interpretados de manera flexible y finalista, o que, en otras ocasiones, el propio Tribunal
ha delimitado el objeto del recurso de amparo sin considerar que esta delimitación
supone una reconstrucción de oficio de la demanda (SSTC 37/03 y 11/06), y dado que la
LO 6/2007 no contiene un período de vacatio legis, el Tribunal debe mostrar flexibilidad,
al menos en los primeros meses de aplicación de la ley.
Concluye por fin afirmando que la interpretación de las dos Salas del Tribunal han hecho
de los artículos 49 y 50 LOTC puede conducir a la mera exigencia de un requisito formal
autónomo consistente en la inclusión en la demanda de amparo de un apartado dedicado
a la justificación de la trascendencia constitucional del recurso, requisito que comportaría
un formalismo enervante.
C) ATC 80/2009, Sala Segunda, de 9 de marzo de 2009
En este auto se recuerda la doctrina de los anteriores ya citados (188/2008 y 289/2008).

Sin embargo, destaca que Eugeni Gay no formule voto particular. Seguramente ello
responde al hecho que no sólo se considera que no se ha justificado la especial
relevancia constitucional, sino que tampoco la lesión denunciada aparece debidamente
justificada.
El camino marcado por los Autos citados, ha sido seguido, como era previsible, por el
Pleno del Tribunal.

D) STC 155/09, de 25 de junio
Para disponer de la opinión del Pleno del Tribunal Constitucional sobre la exigencia del
requisito de la justificación de la especial relevancia constitucional, hay que esperar hasta
el 25 de junio de 2009, fecha de la Sentencia 155/2009. El asunto se resolvió mediante
Sentencia ya que por providencia de 18 de junio de 2009, de conformidad con el artículo
10.1 n) LOTC, y a propuesta de la Sala Segunda (a la que pertenece el Magistrado
Eugeni Gay), el Pleno acordó recabar para sí el conocimiento del recurso de amparo.
En ella se reitera doctrina que recogen los AATC 188, 289 y 290/08 en cuanto a la
exigencia de que sea el recurrente quien justifique la especial relevancia constitucional,
pero se da un paso más al establecer una relación de supuestos en los que el Tribunal
Constitucional considera que se dará la especial relevancia constitucional, relación que
no establece una lista cerrada o numerus clausus de supuestos, en atención al carácter
dinámico de la jurisprudencia constitucional. En efecto, el Tribunal considera, y así lo dice
de forma expresa, que en esa relación se podrán perfilar o depurar conceptos, redefinir
supuestos, añadir otros nuevos o excluir alguno inicialmente incluido (F.J. 2).
Pues bien, ese listado de supuestos en los que el Tribunal expresamente considera que
sí se dará esa especial relevancia constitucional es el siguiente:
1. Que el recurso plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental

susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal
Constitucional.
2. Que dé ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina como
consecuencia de un proceso de reflexión interna; por el surgimiento
de nuevas realidades sociales o cambios normativos relevantes en la
configuración del derecho fundamental; o de un cambio de doctrina de
los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y
acuerdos internacionales.
3. Cuando la vulneración que se denuncia provenga de la Ley u otra disposición
de carácter general.
4. Si la vulneración del derecho fundamental trae causa de una reiterada
interpretación jurisprudencial de la ley que el Tribunal Constitucional
considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra
interpretación conforme a la Constitución.
5. Cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental
que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general
y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales
contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de

manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos

y desconociéndola en otros.
6. En el caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del
deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (artículo 5
LOPJ).
7. O, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de
los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una
cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o
tenga unas consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían
concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos
electorales o parlamentarios.
El Magistrado Eugeni Gay, también formuló un voto particular coincidente con el que se
recoge en los AATC 188/2008.
Así pues, la jurisprudencia constitucional confirma que se ha pasado de una concepción

subjetiva del recurso de amparo a una concepción exclusivamente objetiva (12) por la
que el Tribunal no admitirá el recurso si no considera que reviste esa especial relevancia
constitucional.
E) AATC 166/2009 y ATC 187/2009
En ambos se estima recurso de súplica interpuesto por el Fiscal contra providencia de

inadmisión del recurso de amparo "dicho requisito ha sido efectivamente cumplido por
los recurrentes (páginas 1 a 8 de la demanda de amparo)" (ATC 166/2009), páginas que
no se reproducen, o bien que en la demanda "(fundamento de derecho cuarto) se dedica
un apartado específico a tratar de justificar la especial trascendencia constitucional", y
tampoco en este caso se reproduce ese fundamento.
Por ello, esos asuntos no pueden servir como ejemplo que ilustre a los abogados sobre
cómo tienen que formular los recursos de amparo. Creo que hubiera sido aconsejable
reproducir o hacer una síntesis de la justificación que se contenía en las demandas, al
menos en estos primeros tiempos de aplicación de la ley.
F) ATC 252/2009, Sección Cuarta, de 19 de octubre
El Tribunal Constitucional desestima recurso súplica interpuesto por el Fiscal. El

recurrente sí había dedicado un apartado de su demanda de amparo (que se reproduce)
pero se considera insuficiente, afirmándose que el concepto de especial relevancia

constitucional no es equivalente a la verosimilitud de la lesión que fundamenta el recurso

de amparo, siendo imprescindible una argumentación expresa sobre el primer concepto
(13).
G) ATC 272/2009, Sala Segunda, de 26 de noviembre

Resuelve el recurso de amparo interpuesto por el Consejo General del Notariado contra
el Auto de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 17 de julio de
2008, por el que se desestimó el incidente de nulidad interpuesto contra la Sentencia
de la misma Sala y Sección, de 20 de mayo de 2008, que estimó en parte el recurso
interpuesto por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España
contra el Real Decreto 45/2007, por el que se modificó el Reglamento de la organización
y régimen del Notariado.
El Auto del Tribunal Supremo que desestimó el incidente de nulidad, condenaba al

Consejo General del Notariado a las costas del incidente y al pago de una multa de 600
por temeridad.
En los antecedentes del ATC 272/2009 se reproducen los argumentos de la demanda de

amparo, y el Tribunal Constitucional los considera suficientes para entender cumplido el
requisito de justificar la especial relevancia constitucional. No se alcanza a comprender la
conclusión del Constitucional y más bien parece que, en ese caso concreto, no se quiso
inadmitir el recurso por el incumplimiento de ese requisito formal, y se prefirió declarar
su inadmisión por considerar que la lesión aducida era prima facie descartable.
En este sentido, se afirma (F.J. 1):
"Tras la reforma operada en el artículo 50 LOTC por la Ley Orgánica 6/2007, de

24 de mayo, continúa siendo inadmisible el recurso cuyo contenido, a la vista de la
manifiesta falta de apariencia de las lesiones aducidas, no justifique una decisión
sobre el fondo, lo que excluye, ahora igual que antes, la tramitación y resolución
en forma de Sentencia de los recursos de amparo que ya en la fase de admisión
aparezcan como insusceptibles de estimación. La novedad que aporta la regulación
vigente reside en que, para superar el juicio de admisibilidad, además de que no
quepa descartar prima facie la existencia de una lesión, se requiere que concurra
una especial trascendencia constitucional en el contenido del recurso en atención
a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o
para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los
derechos fundamentales. Tal y como hemos señalado recientemente en la STC
155/2009, de 25 de junio, "tras la reforma llevada a cabo la mera lesión de un derecho
fundamental o libertad pública tutelable en amparo ya no será por sí sola suficiente
para admitir el recurso, pues es imprescindible, además, su 'especial trascendencia
constitucional'" (FJ 2).

Por esta razón, si en el examen liminar de la demanda y de los documentos unidos a

ella se apreciara una manifiesta falta de apariencia de lesión en las quejas aducidas,
ello excluiría por sí mismo la justificación de una resolución sobre el fondo por parte del
Tribunal Constitucional y determinaría la inadmisión del recurso de amparo por ausencia
de especial trascendencia constitucional ex artículo 50.1 b) LOTC, haciendo innecesario,
al tratarse de exigencias acumulativas, interrogarse acerca de la concurrencia en el
recurso de una especial trascendencia constitucional a la vista de los criterios previstos
en el citado precepto."
H) ATC 284/2009, Sección Tercera, de 17 de diciembre de 2009
Una vez más Eugeni Gay formula voto particular a la decisión de la mayoría de la Sala
-que es coincidente con los pronunciamientos ya citados-, pero parece que perfila su
posición. Así, en el voto discrepante se parte de que la fecha en que se interpuso la
demanda de amparo es anterior a la STC 155/2009 y se afirma:
"El presente caso nos inquiere sobre la aplicación de estos criterios a una demanda
interpuesta por un interno en un centro penitenciario previamente a la adopción de
la Sentencia en los que se enuncia el elenco de casos que permiten apreciar que el
contenido del recurso de amparo justifica una decisión sobre el fondo en razón de
su especial trascendencia constitucional."
Parece deducirse de esa afirmación que si la demanda se hubiera interpuesto con

posterioridad a la STC 155/2009, y no se hubiera acreditado el requisito de justifica la
especial relevancia constitucional del caso, también Eugeni Gay seria partidario de su
inadmisión.
I) ATC 4/2010 y 5/2010, de 14 de enero de 2010
Ambos Autos (de fundamentación idéntica) creo que pueden suponer una flexibilización
de la doctrina constitucional sobre el requisito de justificar la especial relevancia
constitucional. En efecto, en ambos casos el recurso de amparo se interpuso con
anterioridad a la STC 155/2009, y esa circunstancia es tenida en cuenta para considerar
que la justificación ofrecida por el recurrente es suficiente:
"Al haberse formulado este recurso con anterioridad a que este Tribunal, en la
STC 155/2009, de 25 de junio, interpretara el requisito establecido para la admisión
en el artículo. 50.1 b) LOTC, que exige "que el contenido del recurso justifique
una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su
especial trascendencia constitucional", las alegaciones formuladas en la demanda
de amparo relativas a la especial trascendencia constitucional del recurso, aunque
no se refieren a ninguno de los casos aludidos en la citada STC 155/2009 deben

considerarse, en este caso, suficientes a efectos de cumplir la carga establecida en

el artículo. 49.1 LOTC."
Pero debe también destacarse que el Tribunal afirma que las alegaciones formuladas en
la demanda de amparo relativas a la especial trascendencia constitucional del recurso,
"(...) aunque no se refieren a ninguno de los casos aludidos en la citada STC 155/2009
(...)". Parece, pues, que para que las demandas de amparo superen el trámite de
admisión habrá que reconducir la justificación del requisito de la especial relevancia
constitucional del asunto, a uno o varios de los criterios que se concretan en la STC
155/2010, no siendo suficiente la justificación de ese requisito en otras circunstancias
que por el recurrente se consideren y que no estén no incluidas en la lista que ha
concretado el Tribunal Constitucional, al menos que éste decida ampliar la lista ya
conocida.
4. Otras cuestiones relevantes. ATC, Sala Segunda, 258/2009, de 4 de

noviembre.
Aunque no trate de ninguna de las novedades introducidas por la LO 6/2007, resulta

interesante recordar la doctrina sobre la posición procesal de las personas que
comparecen en el recurso de amparo en virtud del emplazamiento previsto en el
artículo 51.2 LOTC: no pueden convertirse en codemandantes y pedir la reparación o
preservación de sus propios derechos fundamentales. Quienes no interpusieron recurso
de amparo dentro del plazo legal, o lo hicieron en términos inadmisibles, no pueden
luego deducir pretensiones propias, independientes del recurso de amparo admitido, que
es el que acota el objeto del proceso. El papel de los restantes comparecientes queda
reducido a formular alegaciones y a que se les notifiquen las resoluciones que se dicten.
¿Se ha cumplido el objetivo de la Ley?
Como he dicho en el apartado II.1 del presente trabajo, el objetivo de la LO 6/2007,

sutilmente enunciado en su exposición de motivos, era procurar la descongestión del
Tribunal Constitucional, evitando la interposición de nuevas demandas de amparo y
dotándole de mecanismos que le permitieran inadmitir más fácilmente los recursos que
se interpusieran. Pues bien, los dos años trascurridos desde la entrada en vigor de
la LO 6/2007 hasta que el Tribunal Constitucional aclarara cómo debe interpretarse la
justificación por el recurrente del requisito de la especial relevancia constitucional han
comportado que los recursos interpuestos en ese período (o, al menos, la gran mayoría
de los mismos) no superarán el trámite de admisión, lo que significa que el Tribunal
Constitucional ha gozado de dos años de semi-barbecho, que le han permitido reducir
el número de asuntos pendientes.

En efecto, el análisis de las estadísticas publicadas en las páginas web del CGPJ y del
Tribunal Constitucional permite concluir que el objetivo del legislador se está cumpliendo.
Así, en los resúmenes estadísticos publicados en la página web del CGPJ, se recoge que
en el año 2008 se presentaron un total de 5.582 incidentes de nulidad de actuaciones
(241.1 LOPJ), mientras que los asuntos ingresados ese mismo ejercicio fueron un total
de 10.410, que desglosados por tipo de procedimiento son:
Recursos de inconstitucionalidad 24
Cuestiones de inconstitucionalidad 93
Recursos de amparo 10.279
Conflictos positivos de competencia 14
Pues bien, sin desconocer que el incidente de nulidad de actuaciones no será preceptivo
como requisito previo para interponer recurso de amparo cuando la lesión se haya podido
denunciar antes de recaer resolución que ponga fin al proceso, un somero análisis de
los pronunciamientos constitucionales demuestran que generalmente la lesión se imputa
a la sentencia, por lo que en estos casos el incidente de nulidad de actuaciones será
siempre preceptivo. Siendo así, si se compara la cifra de recursos de amparo (10.410)
con la de los incidentes de nulidad (5.582), fácilmente se llega a la conclusión de que
casi la mitad de los primeros van a ser desestimados por no haber agotado la vía judicial
previa.
Es cierto que entre la fecha de presentación del incidente (que es de la que parte el dato
que se recoge en los resúmenes estadísticos del CGPJ) y la fecha de interposición del
recurso de amparo, puede pasar un lapso de tiempo a veces largo, pero eso no cambia
el análisis que se ha hecho de los datos totales.
Además, el total de asuntos resueltos por el Tribunal Constitucional en 2008 fue de

13.016, esto es, una cifra bastante superior que lo asuntos entrados, por lo que el
Tribunal ha podido reducir el número de asuntos pendientes.
Por último, las providencias dictadas por el TC en 2008 (que no son de mero trámite),
se desglosan de la forma siguiente:
Admisión 310
Inadmisión 12.399
Terminación 59

Recuérdese de las providencias de inadmisión, que pueden ser dictadas por las
Secciones, se limitarán a indicar el requisito incumplido (artículo 50.3), sin requerir
motivación alguna, por lo que el esfuerzo que el Tribunal dedica a las mismas se ha
reducido considerablemente.
También puede destacarse que el número de asuntos registrados en el Tribunal
Constitucional, que no había parado de crecer desde su creación, tiene un punto de
inflexión en el año 2007, en el que se registraron 10.013 nuevos asuntos (de los
que 9.840 eran demandas de amparo), primero en el descienden en relación con los
ejercicios anteriores.
Todos estos datos llevan a concluir que la interpretación que el Tribunal Constitucional
ha hecho de la LO 6/2007 está permitiendo conseguir los objetivo perseguidos por el
legislador orgánico y que, de seguir así, se irá reduciendo paulatinamente el número de
asuntos pendientes.
IV. ADENDA
1. Análisis de la Sentencia del Pleno de la Sala 3ª del TS de 26 de

noviembre de 2009
Aunque inicialmente no era objetivo de este trabajo, quizá puede resultar de interés
referirse a la reciente Sentencia del Pleno de la Sala 3ª del TS de 26 de noviembre
de 2009 que, tras diversas vicisitudes procesales (14) resuelve el recurso interpuesto
contra Acuerdo del Ministro de Justicia, por el que se consideraba incompetente para
resolver una petición de responsabilidad patrimonial formulada por un ciudadano por el
retraso del Tribunal Constitucional en resolver la recusación de uno de sus Magistrados,
y se acordaba remitir la petición al Tribunal Constitucional, así como también contra la
comunicación de dicho Tribunal relativa a su falta de competencia para conocer de la
reclamación.
Hay que decir que la decisión plenaria de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo
no es unánime ya que se formularon tres votos particulares suscritos por un total de
siete Magistrados. Las conclusiones más relevantes que (a mi juicio) se contienen en la
decisión de la mayoría, son las siguientes:
• deriva directamente del artículo 9.3 CE que el Estado debe responder por los
daños que los particulares hayan sufrido como consecuencia de las dilaciones

en que el Tribunal Constitucional haya incurrido al resolver algún recurso

de amparo interpuesto por ellos, si esas dilaciones pueden calificarse como
indebidas.
• ni la Constitución ni la LOTC atribuyen competencia al Tribunal Constitucional
para resolver peticiones de responsabilidad patrimonial derivadas de su
anormal funcionamiento.
• tratándose de un órgano constitucional, la competencia para resolver la
reclamación interpuesta debe situarse, sin género alguno de duda, en la
Administración General del Estado.
• el artículo 142.2 de la Ley 30/1992 no resulta aplicable a la reclamación
presentada por el recurrente puesto que se está refiriendo a los supuestos en
los que la responsabilidad de la Administración está expresamente regulada
por el legislador, lo que no sucedía en ese caso.
• dada la imposibilidad de adscribir ni directa ni indirectamente el Tribunal
Constitucional a algún departamento ministerial en concreto y en ausencia
de regulación legal, parece lógico considerar que las reclamaciones deber
ser resueltas por el órgano que representa al Poder Ejecutivo a su máximo
nivel, como el propio Tribunal Supremo había apreciado para decidir que
precisamente el Consejo de Ministros es el órgano competente para resolver
las reclamaciones por responsabilidad patrimonial del Estado por actos
normativos del Poder Legislativo.
• no toda dilación indebida del Tribunal Constitucional determinará
automáticamente el derecho a una indemnización por parte del que la ha
sufrido.
Entrado a resolver el caso concreto, el Tribunal Supremo concluye que, a pesar de

haberse producido una dilación indebida, no hay derecho a indemnización al no haberse
acreditado la producción de un daño al recurrente.
Por último, debe destacarse que la Sentencia del Tribunal Supremo comentada se
dictó días después de publicarse la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la
legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, en la que, entre
otras previsiones, se añadió un nuevo apartado al artículo 139 de la Ley 30/1992, de
régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo
común (LRJPAC) y estableciendo expresamente la posibilidad de que pueda formularse
reclamación de responsabilidad patrimonial por la tramitación anormal de los recursos
de amparo o las cuestiones de inconstitucionalidad, novedad legislativa que no sólo
es mencionada en la sentencia como parámetro interpretativo, sino que también se
aprovechó para analizar el contenido del precepto, como censura el voto particular

suscrito por la Magistrada Mª Pilar Teso Gamella (al que se adhirió el Magistrado Rafael
Fernández Montalvo).
2. La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación

procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial
A pesar de su engañoso título (al menos en parte), La Ley 13/2009, de 3 de noviembre,

de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial,
no sólo modifica diversas normas procesales, sino que también incluye novedades (y no
pocas) en normas sustantivas de las materias más variadas. Una de ellas es la LRJPAC,
en la que se introduce un nuevo apartado (el 5º) al artículo 139:
"El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda abonar
cuando el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada, la
existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo
o de las cuestiones de inconstitucionalidad. El procedimiento para fijar el importe
de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia del
Consejo de Estado".
Creo que éste es un caso singular si se tiene en cuenta que una sentencia (ni más ni
menos que del Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo) analiza el contenido de un
precepto que ni siquiera ha entrado en vigor (lo hará el 4 de mayo de 2010). Así, a juicio
del plenario, el legislador ha acertado al regular el procedimiento de responsabilidad
patrimonial por el funcionamiento anormal del Tribunal Constitucional como lo ha hecho:
"La decisión de atribuir al Consejo de Ministros la competencia para resolver las

reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de
daños producidos por funcionamiento anormal del Tribunal Constitucional responde
a una lícita opción del legislador (lo mismo que la de encomendar al Ministro de
Justicia la instrucción del correspondiente procedimiento), que podría haber elegido
otra distinta, como la que para el Poder Judicial establece el artículo 293.2 LOPJ.
El riesgo de que la decisión del órgano competente para resolver comprometa la
independencia de los magistrados del Tribunal Constitucional no tiene que ver con
la jerarquía del órgano que resuelve sino con la existencia o no en el procedimiento
seguido para declarar la responsabilidad del Estado por esa causa de mecanismos
que aseguren que la decisión adoptada no ha de suponer intromisión alguna en el
funcionamiento del Tribunal." (F.J. 6º).
El Tribunal Supremo también considera acertada la previsión de que en ese tipo de

procedimientos intervenga el Tribunal Constitucional, y traza un paralelismo entre el
procedimiento para la exigencia de responsabilidad patrimonial por actos del Poder
Judicial y la intervención en los mismos del CGPJ, y el nuevo procedimiento que

establece el apartado 5º del artículo 139 LRJPAC, con intervención del Tribunal
Constitucional.
Sólo me resta destacar que el derecho a indemnización por el funcionamiento

anormal del Tribunal Constitucional únicamente está previsto en procesos de amparo
y cuestiones de inconstitucionalidad (y sin establecer limitación subjetiva alguna (15)),
por lo que quedan fuera de esa posibilidad los conflictos de competencia y los recursos
de inconstitucionalidad. Esta regulación en un principio parece acertada y coherente
con el hecho de que, en estas dos últimas categorías, el proceso se sigue entre
administraciones públicas y están en juego cuestiones competenciales, circunstancias
que parecen justificar que no quepa en esos casos una reclamación de responsabilidad
por la demora en la resolución del asunto. Sin embargo, en no pocos supuestos el
Tribunal Constitucional ha reconocido que la competencia para la aprobación de una
determinada norma o acto era de una administración diferente de aquélla que la había
aprobado, pero hacía esa declaración con efectos prospectivos a la vista de que, con
tiempo transcurrido desde su aprobación hasta la sentencia, la norma o acto había
agotado sus efectos (generalmente en supuestos de convocatorias de subvenciones o
ayudas de otro tipo). Por ello, creo que tampoco era descartable la opción de reconocer
el derecho a indemnización por el funcionamiento anormal del Tribunal Constitucional
también en recursos de inconstitucionalidad y conflictos competenciales, aunque hubiera
podido ser más conflictiva.
Bibliografía y documentación
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Notas
(1) En el momento de redactar este trabajo, la LO 6/2007 no es ya la última de las reformas
de la LOTC. En efecto, en el BOE del 20 de febrero de 2010, se publicó la Ley Orgánica
1/2010, de 19 de febrero, de modificación de las leyes orgánicas del Tribunal Constitucional
y del Poder Judicial, si bien su contenido no afecta a la regulación del recurso de amparo.
(2) FERNÁNDEZ FARRERAS, Germán, "La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional", en Revista Española de Derecho Constitucional, septiembre-diciembre de
2007, ISSN 0211-5743, núm. 81, págs. 11-62.
(3) El presidente del Tribunal Constitucional, D. Francisco Tomás y Valiente ya puso de relieve
las dificultades con las que se encontraba el Tribunal por el incesante incremento de los
recursos de amparo en la memoria del período 1980-1986, citada en el artículo de Germán
Fernández Farreras La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
(4) Así lo afirma el Magistrado del Tribunal Constitucional, Manuel Aragón Reyes en su artículo
sobre "La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional", publicado en la Revista
Española de Derecho Constitucional, núm. 85, enero-abril de 2009, en el que, si bien
adelanta que expresa su opinión particular y no la del Tribunal Constitucional -de lo que
deduzco que el artículo fue escrito con anterioridad al primer pronunciamiento del Tribunal
sobre a cuestión (ATC 188/2008)- esa interpretación es la que finalmente ha prosperado.
(5) ARAGÓN REYES, Manuel, La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
(6) ARAGÓN REYES, Manuel, La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
(7) En el proyecto de ley se añadía el adverbio "únicamente", que permitía entender que
esas providencias no tenían que motivarse, sino tan sólo indicar el requisito incumplido,
sin embargo, en la Disposición transitoria tercera, referida a los recursos de amparo
interpuestos antes de la vigencia de la ley, se dice que la providencia de inadmisión se
limitará a expresar el supuesto en el que se encuentra el recurso. A pesar de la supresión

el adverbio únicamente en la redacción definitiva del artículo 50.3 LOTC, el Tribunal

Constitucional ha entendido que esas providencias no han de motivarse.
(8) Tal vez hubiera sido conveniente ampliar este plazo de 3 a 5 días, aprovechando para ello
la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la
legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, en consonancia a la
ampliación de plazos operada por dicha Ley.
(9) A continuación haré referencia a todas las Sentencias y Autos del Tribunal Constitucional,
dictados antes de la finalización de este trabajo (10 de marzo de 2010) en los que se contiene
alguna novedad sobre la interpretación de las modificaciones del recurso de amparo que
ha introducido la LO 6/2007.
(10) Ver en este sentido SSTC 107/1987, de 25 de junio, FJ 1; 128/1998, de 16 de junio, FJ
6, y ATC 434/2004, de 15 de noviembre, en los que se afirma que la indicación hecha por
el órgano judicial sobre los recursos no es determinante de la efectiva procedencia de un
recurso, sobre todo si la parte recurrente está asistida de Letrado.
(11) En la STC 210/2009, de 26 de noviembre, se contiene un pronunciamiento similar.
(12) Manuel Aragón Reyes, La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
(13) En el mismo sentido ATC 264/2009, de 16 de noviembre y ATC 283/2009, de 17 de
diciembre.
(14) Un ciudadano, abogado en ejercicio, presentó ante el Consejo de Ministros una solicitud
de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento anormal del Tribunal Constitucional,
justificando su petición en la demora en la resolución de la recusación por él formulada
de uno de los Magistrados. Ésa solicitud que fue contestada por Acuerdo del Ministro de
Justicia por el que se consideraba que dicho ministerio no era competente y se acordaba
remitir la petición al Tribunal Constitucional, que también se declaró incompetente. Fue
entonces cuando el ciudadano interpuso recurso ante el TSJ de Madrid contra el Acuerdo
del Ministro y contra la comunicación de incompetencia recibida del Tribunal Constitucional.
El TSJ Madrid manifestó que carecía de competencia para el conocimiento del asunto,
remitiendo las actuaciones a la Audiencia Nacional, órgano que reconoció su competencia
para resolver la impugnación del Acuerdo del Ministerio de Justicia y elevó exposición
razonada a la Sala Tercera del Tribunal Supremo acerca de si a ese Tribunal incumbía el
conocimiento del recurso interpuesto contra la comunicación del Tribunal Constitucional.
Finalmente, el Tribunal Supremo se consideró competente para el conocimiento del recurso
contra el Acuerdo del Ministro de Justicia así como también en relación con la impugnación
de la comunicación del Tribunal Constitucional, para evitar romper la continencia de la causa.
(15) Parece pues que también las personas jurídico-públicas estarán legitimadas para presentar
esa reclamación.

Título del artículo: "La modificación del recurso de amparo por la Ley Orgánica
6/2007. Análisis de la jurisprudencia constitucional"
Autor: Elsa Puig i Muñoz

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Notas
24 referencias bibliográficas
Derechos fundamentales y Carta Europea
Celsa Picó Lorenzo

Magistrada del Tribunal Supremo
Palabras clave
Derechos fundamentales, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
Derecho a la dignidad personal, Libertades fundamentales, Principio de igualdad,
Derechos laborales, Ciudadanía, Administración de justicia
ÍNDICE:
I. La protección de los derechos humanos bajo principios comunes en todos los

Estados Miembros
1. Tradiciones comunes y actuaciones dispares
2. Derechos de la persona y normas religiosas
II. La importancia de la Carta antes de ser instrumento jurídico vinculante
III. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: su aplicación, su
situación, y su difusión
1. Introducción
2. La situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea 2004-2008.
La necesidad de su difusión
3. Las prioridades de la Agencia de los Derechos fundamentales de la Unión
Europea
IV. Ámbito de aplicación. Alcance de los derechos garantizados y nivel de protección
V. La Carta y los tribunales nacionales
VI. Los derechos reconocidos por la Carta
1. Derecho a la dignidad humana
2. Libertades
3. Igualdad
A) Igualdad entre hombres y mujeres
B) Los Derechos del Niño

Picó Lorenzo, Celsa Derechos fundamentales y Carta Europea
C) Discriminación por razón de edad

4. Solidaridad
A) Protección de los consumidores
5. Ciudadanía
A) El derecho a una buena administración
6. Justicia
A) Derecho a un juicio justo y a un juez imparcial
B) Tutela judicial efectiva
C) Norma penal más favorable
I. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS BAJO PRINCIPIOS

COMUNES EN TODOS LOS ESTADOS MIEMBROS
1. Tradiciones comunes y actuaciones dispares

La entrada en vigor del Tratado de Lisboa conlleva que la Carta adquiera carta de
naturaleza jurídica en una civilización dinámica (1) inserta en un marco de situaciones
complejas (2). La construcción de una Europa para los ciudadanos en desarrollo del
Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia contenida en el Programa de Estocolmo
2010-2014 (3) pretende impulsar la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo
de los Derechos Humanos pero también la promoción de los derechos de los ciudadanos
en una Europa de Derechos.
La previa existencia en los Estados Miembros de la Unión Europea de un marco

constitucional y la usual ratificación de los instrumentos internacionales de Derechos
Humanos (Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de
1948, Pacto Internacional de 16 de diciembre de 1966, sobre Derechos Civiles y
Políticos, Pacto Internacional de 16 de diciembre de 1966, sobre Derechos Económicos,
sociales y Culturales, Convención de 18 de diciembre de 1979, de Naciones Unidas
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, Convención
de 20 de noviembre de 1989, de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, Convenio
Europeo de 4 de noviembre de 1950, para la protección de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales) así como, específicamente, de los de Derechos Sociales

(Carta Social Europea del Consejo de Europa de 1961 y Carta Comunitaria de los
Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 1989 ) conlleva que bastantes
de los derechos reconocidos en la Carta constituyan escasa novedad.
A partir de la tradición constitucional común existe una jurisprudencia comunitaria que ha
venido aplicando principios recogidos en el Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales como principios fundamentales
del Derecho comunitario (4). La citada jurisprudencia insiste en que las exigencias de
orden público y de seguridad jurídica, con arreglo a las necesidades nacional al constituir
excepciones a una libertad fundamental, "deben interpretarse en sentido estricto, de
manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado
miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea". (5)
El artículo 3 de la Carta hace hincapié en aspectos de la vida humana que subrayan

la problemática de la llamada nueva medicina, campo en qué los modelos de
funcionamiento de los distintos Estados de la Unión Europea es muy dispar dado el tenor
de sus legislaciones regulando aspectos en que la bioética juega un papel sustancial.
Sirve de ejemplo para constatar que el interés de los miembros de la Unión Europea por
aceptar los Derechos Humanos o los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas
no siempre se encuentra vinculado a una mayor tradición democrática de los estados
en el siglo XX o incluso a una mayor práctica en la defensa y fomento de los derechos
humanos. Constatamos que mientras España ratificó casi con inmediatez (6) el Convenio
para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto
a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, el llamado Convenio sobre los Derechos
Humanos y la Medicina, firmado el 4 de abril de 1997 en Oviedo, la República francesa
tiene pendiente su ratificación. (7)
Uno y otro Estado son miembros del Consejo de Europa, en cuyo ámbito se gestó y
realizó, así como de la Comunidad Europea, asimismo signataria del Convenio. De la
reciente publicación (8) de la Resolución del Parlamento Europeo de 14 de enero de
2009, sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea 2004-2008
subrayamos que el Parlamento en el punto
167. Pide a los Estados Miembros que aún no lo hayan hecho que adopten legislación
en materia de voluntad manifestada en vida para garantizar que, de conformidad con
el artículo 9 del Convenio de Oviedo sobre Derechos Humanos y Biomedicina "serán
tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una
intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se
encuentre en situación de expresar su voluntad" y que"garanticen el derecho a la
dignidad al final de la vida".

El respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales constituyen principios

comunes a todos los Estados Miembros (9). Por ello "la protección de tales derechos
constituye un interés legítimo que puede justificar, en principio, una restricción a las
obligaciones impuestas por el Derecho comunitario, incluso en virtud de una libertad
fundamental garantizada por el Tratado como la libre prestación de servicios (10)".
El hecho de que la jurisprudencia comunitaria venga considerando que "una práctica

administrativa puede ser objeto de un recurso por incumplimiento, siempre que presente
un grado de continuidad y generalidad (11)" puede abrir interesantes cauces en este
ámbito.
Es también muy relevante lo recordado en la reciente sentencia Zurita García, asunto

261/08 y Choque Cabrera, asunto 348/08, fallado el 22 de octubre de 2009 al resolver
dos peticiones de decisión prejudicial planteadas por el TSJ de Murcia respecto a
la legislación española sobre libertades y derechos de los extranjeros y el código
comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras de 15 de marzo de
2006, Reglamento 562/2006 (12). El Tribunal concluye que el Estado miembro no está
obligado a adoptar una resolución de expulsión contra un nacional de un tercer país
que se encuentra en situación irregular en el territorio de un Estado Miembro porque
no cumple o ha dejar de cumplir los requisitos relativos a la duración de la estancia
aplicables en él (13).
55. También según reiterada jurisprudencia, la formulación utilizada en una de las

versiones lingüísticas de una disposición comunitaria no puede constituir la única base
de la interpretación de esta disposición; tampoco se le puede reconocer, a este respecto,
un carácter prioritario frente a otras versiones lingüísticas. Este enfoque sería, en efecto,
incompatible con la exigencia de uniformidad en la aplicación del Derecho comunitario
(véanse las sentencias de 12 de noviembre de 1998, Institute of the Motor Industry,
C-149/97, rec. p. I-7053, apartado 16; de 3 de abril de 2008, Endendijk, C-187/07, rec.
p. I-2115, apartado 23, y de 9 de octubre de 2008, Sabatauskas y otros, C-239/07, rec.
p. I-7523, apartado 38).
2. Derechos de la persona y normas religiosas

No toma en consideración la Carta de 7 de diciembre de 2000, referencias religiosas.
En cambio si se encuentran presentes en el Preámbulo del Tratado de Lisboa 2009,
al introducir en el texto previo del Tratado un segundo considerando con el siguiente
tenor, "INSPIRÁNDOSE en la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir
de la cual se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e

inalienables de la persona, así como la libertad, la democracia, la igualdad y el Estado

de Derecho".
Creemos ha de prestarse mayor atención al Preámbulo de la Carta con hincapié en la

primacía absoluta de los derechos fundados sobre "los valores indivisibles y universales
de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad". Resultaría paradójico
la cortapisa de derechos inviolables e inalienables sustentados en la primacía de
normas religiosas y de decisiones, opiniones, recomendaciones de los distintos aparatos
religiosos respecto de los derechos inviolables e inalienables de la persona (14).
En la Sentencia de 16 de julio de 2009, asunto 165/2008 que tiene por objeto un recurso
por incumplimiento (15) interpuesto por la Comisión de las Comunidades Europeas
contra la República de Polonia se analiza la argumentación de ésta concentrada en
motivos de orden ético o religioso en razón de que en la época en que se votaron
las disposiciones nacionales controvertidas la mayoría de los diputados pertenecía a
partidos políticos para los que la fe católica constituye un valor central.
Realiza el Tribunal en su apartado 51 un aserto importante en cuanto, en otros

momentos, con derechos de la Carta en juego puede que fuere examinado aunque
tampoco aquella es mencionada. También son relevantes los apartados 52 y 56.
51. "No es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si, y en qué medida y en qué
condiciones eventuales, los Estados miembros conservan una facultad de formular
alegaciones de orden ético o religioso para justificar la adopción de medidas internas
que, como las disposiciones nacionales controvertidas, suponen una excepción a lo
dispuesto en las Directivas 2001/18 y 2002/53".
52. "Basta señalar que la República de Polonia, a la que incumbe, en tal supuesto,
la carga de la prueba, no ha acreditado, en cualquier caso, que las disposiciones
nacionales controvertidas hayan perseguido efectivamente las finalidades religiosas
y éticas alegadas, finalidades cuya realidad, por otro lado, es cuestionada por la
Comisión".
56. "Un Estado miembro no puede basarse de este modo en el punto de vista
de una parte de la opinión pública para cuestionar unilateralmente una medida
de armonización adoptada por las instituciones comunitaria" (véase la sentencia
Compasión in World Farming, apartado 67, de 19 de marzo de 1998, c-1/96).
II. LA IMPORTANCIA DE LA CARTA ANTES DE SER INSTRUMENTO

JURÍDICO VINCULANTE

La Carta, proclamada solemnemente por el Parlamento, el Consejo y la Comisión en

Niza el 7 de diciembre de 2000, no ha obtenido carta de naturaleza jurídica hasta la
entrada en vigor del Tratado de Lisboa. Sin embargo ello no ha sido óbice para que
las instituciones comunitarias hicieran su invocación. Ello nos ha permitido obtener una
serie de afirmaciones jurisprudenciales del Tribunal de Justicia sobre distintos derechos
con anterioridad a su efectiva vinculación.
Aún cuando se afirmase que hasta la fecha "no constituye un instrumento jurídico
vinculante (16)" lo cierto es que las instituciones comunitarias si la han estado tomando
como referente engarzada con otros instrumentos internacionales de protección de
los derechos humanos por lo que complementa los instrumentos jurídicos vigentes y
aplicables en cada caso.
El Tribunal de Justicia, ejerciendo activismo judicial pro ciudadanía, ha establecido

su importancia al tiempo que considera para la aplicación de principios generales del
Derecho Comunitario "los instrumentos internacionales relativos a la protección de los
derechos humanos" igual que "la Convención sobre los Derechos del Niño (...), que,
vincula a todos los Estados miembros (17)" y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (18).
El Parlamento Europeo en la Resolución sobre las mujeres y el fundamentalismo

de 13 de marzo de 2002 "Insiste en que la Comisión Europea garantice que, en
las negociaciones de acuerdos de adhesión, cooperación o asociación, se respete el
acervo comunitario de los derechos de la mujer" (19) así como "rechaza todos los
fundamentalismos religiosos por considerarlos contrarios a la dignidad humana (20)" y,
en fecha más reciente, 26 de noviembre de 2009 en su Resolución sobre la eliminación
de la violencia contra las mujeres hace hincapié en que el principio de igualdad hombres
y mujeres está reconocido por la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión.
También en fecha próxima, 25 de noviembre de 2009 ha adoptado una resolución
a transmitir al Consejo, a la Comisión, a los gobiernos y a los parlamentos de los
Estados Miembros sobre la comunicación de la Comisión al Parlamento y al Consejo; un
espacio de libertad, de seguridad y de justicia al servicio de los ciudadanos-programa
de Estocolmo. De los distintos apartados es destacable el punto 73 en que "pone
el acento sobre la importancia del Tratado de Lisboa, que da fuerza obligatoria a la
carta de derechos fundamentales, cuyo artículo 24, sobre los derechos del niño prevé
que "en todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas
o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración
primordial".
La Comisión en reciente comunicación al Parlamento Europeo y al Consejo en el área de

libertad, seguridad y justicia sirviendo al ciudadano pone de relieve que en la actuación

prioritaria de "promover los derechos de los ciudadanos-una Europa de Derechos" se

atienda a los derechos proclamados en la Carta de Derechos Fundamentales (21).
El Parlamento Europeo y el Consejo en la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril relativa

al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a residir
libremente en el territorio de los Estados miembros (22) manifiesta en su considerando
31 que "respeta los derechos y libertades fundamentales y observa los principios
reconocidos, en particular, por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea".
III. LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN

EUROPEA: SU APLICACIÓN, SU SITUACIÓN, Y SU DIFUSIÓN
1. Introducción
La Carta recoge la modernización de determinados derechos en atención, por un lado,

a la evolución registrada en el derecho internacional de los Convenios (Derechos del
Niño, Derechos de la Mujer, Derechos de las personas con discapacidad) y, por otro, a la
derivada de las evoluciones técnico-científicas (biomedicina) o a la percepción de nuevas
situaciones generadas por los sucesivos conflictos bélicos y el impacto de distintas
Convenciones y Acuerdos que dan acceso a la condición de refugiado que es preciso
atender (perspectiva de género) en atención al derecho internacional de los Tratados.
Para su aplicación judicial es de agradecer una redacción concisa y clara que facilite una
mejor incorporación al acervo jurídico, aunque finalmente constatemos que los términos
claros no siempre significan lo mismo en los distintos Estados. (23)
La mayoría de los derechos se encuentran en la Constitución española, faltando aquellos

que ni suelen formar parte del catalogo usual de Derechos y Libertades en los Convenios
internacionales ni se encuentran vinculados a ámbitos con competencia comunitaria
aunque sean importantes para la dignidad humana. Un ejemplo sería el derecho a una
vivienda digna y adecuada (artículo 47 CE) respecto del cual también mostró su interés
el Parlamento Europeo, punto 147, en la Resolución de 14 de enero de 2009, a que
antes hicimos mención.

2. La situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea

2004-2008. La necesidad de su difusión
En la Resolución del Parlamento Europeo de 14 de enero de 2009, sobre la situación

de los derechos fundamentales en la Unión Europea (24) en la Introducción figura un
punto relevante acerca de la función jurisdiccional. Así,
"8. Señala que el poder judicial de los Estados miembros desempeña una función
fundamental en el proceso de aplicación de los derechos humanos; insta a los Estados
a que pongan en marcha un sistema de formación permanente de los jueces nacionales
en materia de sistemas de protección d e los derechos fundamentales".
Además de congratularse por la creación de la Agencia de los Derechos Fundamentales

la recomendación 14 focaliza en colectivos tradicionalmente olvidados en los catálogos
de derechos, enfermos y ancianos.
14. Recuerda que "una política de derechos activa no puede limitarse a los casos más
llamativos para la opinión pública y que se producen graves violaciones de los derechos,
al margen del control crítico público, en instituciones cerradas para menores, ancianos
y enfermos, así como en las cárceles".
En las consideraciones sobre discriminación pone el acento en el poco conocimiento de

las normas por los ciudadanos.
40. Expresa su preocupación ante el bajo nivel de conocimiento de la legislación contra

la discriminación.
en los Estados miembros y recuerda que, para poder ejercer sus derechos, los
ciudadanos de la Unión deben conocer la legislación de la Unión en este ámbito; pide a
la Comisión y a los Estados miembros que redoblen sus esfuerzos por elevarlo; insiste
al mismo tiempo en que la legislación solamente será eficaz si los ciudadanos pueden
acceder con facilidad a las jurisdicciones, ya que el sistema de protección previsto por las
directivas contra la discriminación depende de que las víctimas emprendan iniciativas;
Al referirse a la igualdad de oportunidades hace hincapié en cuestiones en que,

mayormente, se verán afectadas las mujeres.
67. Reconoce que la desigualdad en el acceso de las mujeres a los recursos económicos
socava su acceso a la protección social, en particular los derechos de pensión, con el
resultado de que la tasa de riesgo de pobreza de las mujeres en la vejez es mayor que
la de los hombres; considera fundamental, con el fin de impedir la discriminación contra
la mujer, que la individualización de los derechos esté garantizada en los sistemas de
protección social, en lugar de basarse en la unidad familiar; indica que el tiempo pasado
fuera del mercado laboral para ocuparse de personas dependientes debe transformarse

en unidades de créditotiempo que se han de tener en cuenta en los cálculos de los

derechos de pensión plenos;
68. Subraya la importancia de velar por que los nacionales de terceros países que entran
en el territorio de la Unión y los ciudadanos europeos tengan conciencia de las leyes
vigentes y de las convenciones sociales en materia de igualdad entre hombres y mujeres,
con el fin de evitar situaciones de discriminación resultantes de una falta de comprensión
del contexto jurídico y social.
69. Pide a los Estados miembros que rechacen la invocación de la costumbre, de

las tradiciones o de cualquier consideración religiosa para justificar cualquier forma de
violencia contra las mujeres o la adopción de medidas que puedan poner en peligro la
vida de las mujeres.
3. Las prioridades de la Agencia de los Derechos fundamentales de la

Unión Europea
Está por ver la proyección real de la "Agencia de los Derechos fundamentales de la Unión
Europea (25)" cuyo ámbito de trabajo se ha definido en un cuadro plurianual de cinco
años en una decisión del Consejo (26) que prioritariamente se va a ocupar de la lucha
contra el racismo, la xenofobia y la intolerancia. Carece de competencia alguna para
adoptar decisiones reglamentarias o admitir quejas individuales pero entre sus objetivos
se encuentra uno que reputamos relevante: favorecer el dialogo con la sociedad civil a
fin de sensibilizar al gran público con los derechos fundamentales.
El 24 de junio de 2009 (27) ha sido publicado el Informe Anual relativo al año 2008 que
denunciando, sorprendentemente, una ausencia total de datos oficiales de justicia penal
hechos públicos (15 sobre 27 Estados) aporta datos sobre otros derechos concerniendo
al asilo, inmigración, derechos del niño, discriminación, etc. El Director de la Agencia ha
dicho al presentar el informe que "la mayoría de las victimas de discriminación no son
conscientes del carácter ilegal de este fenómeno. Muchas personas no saben ni como
ni dónde iniciar una denuncia. La cifra negra de la discriminación es extremadamente
elevada. Los gobiernos deben informar de los derechos y garantizar un acceso a la
justicia en la práctica y no solamente en teoría (28)".
En fecha más reciente (29) "The situation of Roma EU citizens moving to and settling
in other EU Member States" destaca (30) que la investigación realizada evidencia que
los derechos civiles de los ciudadanos romanies de la Unión Europea ejercitando el
derecho de libertad de movimientos no está completamente desarrollado en numerosas
áreas, contraponiendo la situación y tratamiento en distintos países, incluyendo España.

Focaliza su atención en la discriminación étnica, no permitida por la Carta de Derechos

Fundamentales y en la libertad de movimiento y residencia, garantizada en la Carta.
IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN. ALCANCE DE LOS DERECHOS

GARANTIZADOS Y NIVEL DE PROTECCIÓN
El Tratado de Lisboa establece el respeto de los derechos humanos y su protección,
como uno de los fines de la Unión por lo que la protección de los derechos de los
ciudadanos merced a la Carta de Derechos Fundamentales, alcanzara ahora el mismo
valor jurídico que el resto de Tratados de la Unión, constituye un instrumento relevante.
Nos hallamos frente a unos derechos fundamentales cuya aplicación solo se impone
a los Estados miembros cuando aplican la normativa comunitaria (31) del mismo
modo que las disposiciones están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión,
respetando el principio de subsidiariedad (32), mientras todos ellos además, "observarán
los principios y promoverán su aplicación con arreglo a sus respectivas competencias".
En línea con lo anterior ha de leerse las observaciones del Abogado General Sr.
Mengozzi en las conclusiones presentadas el 16 de julio de 2009 en el asunto 323/08,
Ovidio Rodríguez Mayor y otros, cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid
sobre la interpretación de la Directiva 98/59/CE, despidos colectivos, resolución del
contrato de trabajo por muerte, jubilación o incapacidad del empresario en relación con el
artículo 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de la Carta
Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 1989 en
el marco de una demanda por despido improcedente ejercitada por los empleados de
una empresa contra los herederos de su empresario.
Afirma en el punto 92 que "a pesar que pueden revestir importancia a la hora de
interpretar el Derecho comunitario, dichos instrumentos carecen de pertinencia a efectos
de la respuesta solicitada". Toma en cuenta lo argumentado en el punto 85 acerca de
que los citados instrumentos no disponen nada sobre los procedimientos de despido
previstos en la Directiva.
El Tribunal al fallar en su sentencia de 10 de diciembre de 2009 concluye que,

59. "una situación como la que dio lugar al litigio principal no está comprendida en
el ámbito de aplicación de la directiva 98/59 ni, por consiguiente, en el del Derecho
Comunitario. En estas circunstancias, no procede responder a la tercera cuestión".
(La relativa a la interpretación de si el artículo 30 de la Carta se opone a una
normativa nacional como la controvertida en el litigio principal).

La Carta, en su artículo 52, hace referencia a la posibilidad de introducir limitaciones

a los mismos, eso si respetando uno de los principios más propios del derecho
comunitario, como es el de proporcionalidad que comporta elegir la medida menos
gravosa cuando hubiere varias apropiadas así como que las cargas impuestas no
deben ser desmesuradas con respecto a los objetivos perseguidos. (33) Se trata de
una regulación similar a nuestra Constitución, artículo 53, y el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, el artículo 6.1.
La Carta no crea ninguna competencia nueva para la Comunidad ni modifica las

competencias y misiones definidas por los Tratados pero los principios pueden jugar un
papel relevante a la hora de impetrar un determinado derecho ante los Tribunales ya
que los órganos jurisdiccionales internos deben atender también a aquellos. Afirma la
sentencia de 3 de mayo de 2007 que entre los principios generales del derecho "figura
tanto el principio de legalidad de los delitos y las penas como el principio de igualdad y no
discriminación, que también han sido reafirmados, respectivamente, en los artículos 49,
20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada
el 7 de diciembre de 2000 en Niza (34)".
Ante una eventual colisión con otros instrumentos protectores de los derechos
fundamentales la Carta admite que la Unión Europea pueda garantizar una protección
más amplia que la contenida en los otros textos internacionales y así el apartado tercero
del artículo 52 estatuye que "En la medida en que la presente Carta contenga derechos
que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance
serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no impide que el
Derecho de la Unión conceda una protección más extensa".
En las explicaciones sobre la Carta (35) se afirma no se sigue un planteamiento rígido de

mínimo común denominador por lo que los derechos deben ser interpretados de forma
que ofrezcan un elevado nivel de protección que resulte apropiado para el Derecho de la
Unión y esté en armonía con las tradiciones constitucionales comunes. Se enumeran los
artículos cuyo sentido y alcance son los mismos que los de los artículos correspondientes
del Convenio Europeo de los Derechos Humanos así como aquellos cuyo sentido es el
mismo, pero cuyo alcance es más amplio.
Regulación que es complementada en el artículo 53 al regular el nivel de protección

en el sentido de que no podrá ser inferior al establecido por los distintos convenios
internacionales de los que son parte la Unión, la Comunidad o los Estados miembros y
en "particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros".

Se trata de respetar el standard más alto de protección que confiera un determinado

instrumento jurídico de los citados.
La importancia del Convenio Europeo para la protección de los Derechos humanos se

vislumbra con fuerza en el artículo 54 de la Carta relativo a la prohibición del abuso de
derecho que, reproduce, el contenido esencial, del artículo 17 del Convenio sobre la
misma cuestión.
V. LA CARTA Y LOS TRIBUNALES NACIONALES

No tiene porque producirse problema alguno en cuanto a la coexistencia de tres
regímenes de garantía de los derechos y deberes fundamentales (Constitución,
Convenio Europeo y Carta de Niza).
Nuestro Tribunal Constitucional se pronunció en su Declaración 1/2004 (Pleno) de 13 de

diciembre. El valor interpretativo que, con este alcance, tendría la Carta en materia de
derechos fundamentales no causaría en nuestro Ordenamiento mayores dificultades que
las que ya origina en la actualidad el Convenio de Roma de 1950, sencillamente porque
tanto nuestra propia doctrina constitucional (sobre la base del artículo 10.2 CE) como
el mismo artículo II-112 (como muestran las explicaciones que, como vía interpretativa
se incorporan al Tratado a través del párrafo 7 del mismo artículo) operan con un
juego de referencias al Convenio europeo que terminan por erigir a la jurisprudencia del
Tribunal de Estrasburgo en denominador común para el establecimiento de elementos
de interpretación compartidos en su contenido mínimo. Más aún cuando el artículo I-9.2
determina en términos imperativos que "la Unión se adherirá al Convenio Europeo para
la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales".
Un aspecto esencial de su existencia es su toma en consideración como referente,

aunque fuere genérico, por parte del Tribunal de Justicia. Así en la Sentencia de 29 de
enero de 2008 (36) tanto su parte dispositiva, como los razonamientos 68 y 70 insisten
en la necesidad de que los Estados Miembros al adaptar Directivas a su ordenamiento
jurídico interno "procuren basarse en una interpretación de éstas que garantice un justo
equilibrio entre los distintos derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento
jurídico comunitario". Recalcando la necesidad de que la interpretación de las Directivas
no "entre en conflicto con dichos derechos fundamentales o con los demás principios
generales del Derecho Comunitario, como el principio de proporcionalidad".
Es significativo (37) que los Tribunales españoles comenzaron a citar la Carta de Niza
en época temprana aunque tampoco en gran número de sentencias dado su carácter

de instrumento no vinculante. Esa tendencia ha seguido aconteciendo y el derecho a la

buena administración continua siendo el precepto de mayor invocación en la jurisdicción
contencioso administrativa (38), aunque el respeto a la vida privada y familiar no ha
sido ajeno. (39) Una línea jurisprudencial en un ámbito en que ha estado en discusión
derechos fundamentales (objeción de conciencia en la asignatura de Educación para la
Ciudadanía) menciona la Carta pero subraya que "la propia Carta circunscribe su eficacia
a aquellos supuestos en que los Estados apliquen Derecho de la Unión Europea, lo que
claramente no ocurre en el caso ahora examinado (40)".
VI. LOS DERECHOS RECONOCIDOS POR LA CARTA

Los derechos contenidos en la Carta se agrupan en seis grandes capítulos (Dignidad,
Libertad, Igualdad, Solidaridad, Ciudadanía, Justicia) y venían siendo aplicados por los
órganos jurisdiccionales de los distintos Estados Miembros en mayor o menor grado así
como por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea. Ahora el conjunto de derechos civiles, políticos, económicos y sociales
se plasma en un texto con términos unívocos para todos los Estados miembros de la
Unión que concierne no solo a los ciudadanos europeos sino también a los ciudadanos
no europeos residentes en el territorio de la Unión Europea.
1. Derecho a la dignidad humana

El Capítulo I relativo a la dignidad humana, artículos 1 a 5, incluye el derecho a la vida,
el derecho a la integridad de la persona, la prohibición de la tortura y de las penas o
los tratos inhumanos o degradantes y la prohibición de la esclavitud y el trabajo forzado.
Se trata de derechos reconocidos a la persona (bien por referirse a la persona, bien
por establecer prohibiciones de determinadas conductas o actuaciones que no excluyen
a persona alguna) como tal por lo que va más allá del estrecho límite respecto de los
ciudadanos de la Unión Europea o de los residentes en ella, o de una particularidad
concreta de la ciudadanía, como es la limitación a la consideración de trabajadores o
empresarios.
Refugiados iraquíes
Una reciente sentencia, de 17 de febrero de 2009, asunto 465/07, recaída en el marco

de una petición judicial planteada por un órgano jurisdiccional neerlandés examina la
relación existente entre el ordenamiento jurídico comunitario, Directiva 2004/83/CE, del

Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a

los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o
apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional
y la protección prevista en el artículo 3 del Convenio Europeo para la protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. La cuestión tenía su origen en
la denegación de la solicitud de unos nacionales iraquíes para que les fuera concedido
un permiso de residencia temporal en los Países Bajos.
La única mención en la sentencia a la Carta se encuentra en el apartado 6 que reproduce

el décimo considerando de la Directiva:
8. La presente Directiva respeta los derechos fundamentales y observa los principios

reconocidos, en particular, por la carta de los Derechos fundamentales de la Unión
Europea.
Pero, es significativo, el punto 28 al mostrar los efectos de la jurisprudencia del Tribunal

de Estrasburgo sobre el derecho comunitario.
28. A este respecto procede destacar que, aunque el derecho fundamental garantizado
por el artículo 3 del CEDH forma parte de los principios generales del Derecho
Comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia y aunque la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se toma en consideración al interpretar el
alcance de este derecho dentro del ordenamiento jurídico comunitario, el artículo 15,
letra b), de la Directiva corresponde, en esencia, a dicho artículo 3. En cambio, el artículo
15, letra c), de la Directiva es una disposición cuyo contenido es distinto del contenido del
artículo 3 del CEDH y cuya interpretación, por tanto, debe realizarse de forma autónoma,
si bien dentro del respeto de los derechos fundamentales garantizados por el CEDH.
2. Libertades
El Capítulo II bajo el epígrafe Libertades recoge en sus artículos 6 a 19 los derechos a

la libertad y a la seguridad, el respeto de la vida privada y familiar, la protección de los
datos de carácter personal, el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una
familia, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, la libertad de expresión e
información, la libertad de reunión y asociación, libertad de las artes y de las ciencias, el
derecho a la educación, libertad profesional y derecho a trabajar, la libertad de empresa,
el derecho a la propiedad, el derecho de asilo (41) y la protección en caso de devolución,
expulsión y extradición.
Del grueso de tales derechos ostenta la titularidad toda persona. Sin embargo se reserva,
con una regulación acorde con los Tratados de la Unión, el ejercicio del derecho a

trabajar para los ciudadanos de la Unión o para los nacionales de terceros países
autorizados a trabajar en territorio de los Estados miembros así como el ejercicio de la
libertad de empresa.
3. Igualdad
El Capítulo III bajo el epígrafe Igualdad en sus artículos 20 a 26 reconoce a todas las
personas la igualdad ante la ley, prohíbe la discriminación, respeta la diversidad cultural,
religiosa y lingüística, garantiza la igualdad entre hombres y mujeres, fija los derechos
del niño, reconoce y respeta los derechos de las personas mayores y reconoce y respeta
la integración de las personas discapacitadas. Se trata de derechos que se atribuyen
a toda persona o justamente la ausencia de asignación individualizada comporta el
reconocimiento a todos, independientemente de la ciudadanía que se ostente. La Carta
plasma derechos que se refieren a sujetos a los que se presta actualmente una mayor
atención (menores, personas mayores, personas con discapacidad) por lo que vamos a
pormenorizar uno de tales supuestos así como otro que constituye uno de los objetivos
esenciales de la Unión.
A) Igualdad entre hombres y mujeres

Constituye un ejemplo de que no se han omitido cuestiones candentes en los ámbitos
internos de los Estados miembros de la Unión Europea confiriendo relevancia a
los síntomas de la desigualdad. No constituye una especial novedad en el ámbito
comunitario el artículos 23 respecto a la igualdad entre mujeres y hombres si tenemos
en cuenta el contenido de los artículos 2, 3 y 141 del Tratado de Lisboa, con antecedente
en el Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997. En el mismo sentido las múltiples
Directivas sobre la materia objeto de múltiples pronunciamientos del Tribunal de Justicia
que ha ido desarrollando a lo largo de los años una importante labor en la construcción
comunitaria de la igualdad.
En ocasiones ha sido un trabajo pretoriano y en otras las construcciones se han

desarrollado a partir de los múltiples Programas de acción para promover la igualdad de
oportunidades para la mujer o entre mujeres y hombres puestos en marcha desde 1982,
como la Estrategia Comunitaria sobre la Igualad entre Hombres y Mujeres adoptada en
2000, asumiendo las Recomendaciones que surgieron de las Plataformas de Acción de
las Conferencias Mundiales sobre la Mujer.
En la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento europeo, al Comité

Económico y social europeo y al Comité de las Regiones de 13 de agosto de 2008

(42) sobre Informe de evaluación final de la Estrategia Marco y del Programa de

Acción Comunitario relativo a la Estrategia Comunitaria sobre la Igualdad entre Hombres
y Mujeres (2001-2006) se concluye un balance positivo pero manifiesta persisten
desigualdad considerables entre las mujeres y los hombres poniéndose (43) en marcha
un nuevo Plan de Trabajo 2007-2013.
No incorpora la Carta como elemento esencial al derecho el enfoque de la

transversalidad (44) en el derecho que fue adoptado en 21 de febrero de 1996 (45) por
la Comisión para que el Programa de acción fuera operativo para intentar erradicar la
discriminación estructural por razón de sexo. Tampoco hay referencia alguna al concepto
género (46) de amplio uso en el ámbito de la regulación de aspectos del derecho que
afectan a mujeres y hombres.
Aunque con una regulación parca la incorporación a la Carta puede coadyuvar a un

más amplio y necesario conocimiento por la ciudadanía destinataria de la norma. Ese
desarrollo resulta preciso si observamos el contenido de la Resolución del Parlamento
Europeo de 15 de enero de 2009, sobre la transposición y aplicación de la Directiva
2002/73/CE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres
y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción
profesionales, y a las condiciones de trabajo, es decir una de las Directivas incorporadas
al ordenamiento español mediante la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, argumenta
en sus puntos.
16. Llama la atención sobre el deficiente nivel de conocimiento entre las mujeres de
los derechos estipulados en la Directiva 2002/73/CE, como se deduce del reducido
número de recursos y reclamaciones presentadas en materia de igualdad de género;
pide a los Estados Miembros, los sindicatos, los empleadores y las organizaciones no
gubernamentales que intensifiquen sus esfuerzos para informar a las mujeres acerca
de las posibilidades que los ordenamientos jurídicos nacionales ponen desde 2005 a
disposición de las víctimas de discriminación.
21. Subraya la importancia de unos indicadores fiables, comparables y disponibles

en cantidad y calidad adecuadas, así como estadísticas basadas en el género, para
asegurar la aplicación y el seguimiento de la Directiva...
28. Recuerda a los Estados miembros la importancia de incluir la perspectiva de género,

y el fomento de la conciliación de la vida familiar y profesional, en el desarrollo y
aplicación de las leyes.
Ninguna mención a la Carta aunque si a la igualdad de retribución entre trabajadores y

trabajadoras encontramos en la Sentencia de 26 de marzo de 2009, Comisión Contra
Grecia, recurso por incumplimiento de Estado 559/2007 en que,

"declara que la República Helénica ha incumplido las obligaciones que le incumben

en virtud del artículo 141 CE al mantener en vigor las disposiciones que establecen
diferencias entre los trabajadores y las trabajadoras en materia de edad de jubilación
y de duración mínima de lar elación de servicio en virtud del Código griego de
pensiones civiles y militares adoptado por el Decreto presidencial nº 166/2000, de 3
de julio de 2000, en su versión aplicable al presente asunto".
Hace referencia el apartado 54 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio

de 2009, asunto 537/2007, Evangelina Gómez-Limón, al concepto de la discriminación
indirecta en este ámbito (47) tan cara al derecho comunitario aunque en el citado asunto
reputa la regulación ajena a cualquier discriminación por razón de sexo en su apartado
59. Resuelve una petición de decisión prejudicial planteada por un juzgado de lo social
español respecto a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en los regimenes profesionales de seguridad social en relación con prestaciones
como consecuencia de períodos de interrupción de la actividad debidos a la educación
de los hijos.
Ninguna mención se produce en relación a la Carta y así el apartado 61 declara que,
61. "la adquisición de los derechos a las prestaciones de seguridad social en los
períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos sigue siendo
competencia de los Estados miembros"
(véase la sentencia de 11 de julio de 1991, Jonson, C-31/90, rec. p I-3723, apartado 25).
Por ello, responde en el apartado,

63. "que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, en particular, el
principio de igualdad de trato en hombres y mujeres en materia de seguridad social
en el sentido de la Directiva 79/7, no se opone a que, durante el periodo de permiso
parental a tiempo parcial, el trabajador adquiera derechos a pensión de incapacidad
permanente en función del tiempo efectuado y del salario percibido y no como si
hubiera trabajado a tiempo completo".
B) Los Derechos del Niño

El artículo 24 sobre los Derechos del niño se basa en la Convención sobre los Derechos
del Niño de 20 de noviembre de 1989 y su importancia se vislumbra en la sentencia de
14 de febrero de 2008 (48).
Colisionan los derechos garantizados en la citada Convención con la libre circulación de

mercancías y la prohibición de medidas de efecto equivalente, artículo 28 del Tratado. El
choque entre los derechos de los niños a la protección y a los cuidados necesarios para
su bienestar y una libertad económica fundamental comunitaria acontece en el ámbito
de una normativa nacional que no prohíbe la venta por correo de soportes gráficos pero

si prevé un procedimiento nacional de control y clasificación a efectos de la protección

de los menores con independencia de si hubo un procedimiento análogo en el Estado
miembro de exportación.
Recuerda el Tribunal en su apartado 3 que la protección de los derechos de los niños
está reconocida el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1966 y la Convención
sobre los Derechos del Niño, adoptada por la citada Asamblea el 20 de noviembre de
1989, constituyendo instrumentos a los que los Estados miembros se han adherido o
con los que han cooperado.
37. " El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de recordar que dichos instrumentos
internacionales figuran entre los relativos a la protección de los derechos humanos
que el Tribunal de Justicia tiene en cuenta para la aplicación de los principios
generales del Derecho comunitario(véase, en particular, la sentencia de 27 de junio
de 2006 Parlamento/Consejo, C-540/03, rec. p. I-5769, apartado 37)".
Reproduce el artículo 17 de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde, entre
otros puntos, consta que los Estados Partes,
40. "promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño

contra toda información y material perjudicial para su bienestar."
Invoca el artículo 24, apartado 1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea y subraya,
41. "el derecho de los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias por
razones relativas a la protección de los menores es reconocida por algunos
instrumentos del Derecho Comunitario, tales como la Directiva 2000/31".
42."la protección del niño constituye un interés legítimo que puede justificar, en
principio, una restricción a una libertad fundamental garantizada por el Tratado
CE", como la libre circulación de mercancías (véase, por analogía, la sentencia de
12 de junio de 2003, Schmidberger, C-112/00, rec. p. I-5659, apartado 74), no es
menos cierto que tales restricciones sólo pueden estar justificadas si son adecuadas
para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no van más allá de lo
necesario para alcanzarlo (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de octubre
de 2004, Omega, C-36/02, rec. p. I-9609, apartado 36, y de 11 de diciembre de 2007,
International Transport Workers' Federation y Finnish Seamen's Union, C-438/05,
rec. p. I-0000, apartado 75).
47". No hay ninguna duda de que prohibir la venta y la entrega por correo de soportes
gráficos que no han sido objeto, por la autoridad competente, de un control y de
una clasificación a efectos de la protección de los menores y que no llevan una
indicación, que emane de dicha autoridad, de la edad a partir de la que pueden
verse, constituye una medida que protege al niño contra toda información y material
perjudiciales para su bienestar."

Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si el procedimiento de

control es fácilmente accesible, se puede concluir dentro de un plazo razonable y, de
desembocar en una decisión denegatoria, ésta puede ser recurrible judicialmente (49).
También es relevante lo dicho en el apartado,
49 "En cuanto al procedimiento de control instaurado por el legislador nacional para

proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, el
mero hecho de que un Estado miembro haya optado por modalidades de protección
diferentes de las adoptadas por otro Estado miembro no puede tener incidencia en
la apreciación de la proporcionalidad de las disposiciones nacionales adoptadas en
la materia. Éstas deben apreciarse solamente en relación con el objetivo perseguido
y con el nivel de protección que el Estado miembro interesado pretende garantizar
(véanse, por analogía, la sentencia de 21 de septiembre de 1999, Läärä y otros,
C-124/97, rec. p. I-6067, apartado 36, y la sentencia Omega, antes citada, apartado
38)".
Una breve, pero contundente referencia hallamos en la sentencia de 23 de diciembre de

2009, asunto 403/o9PU, Deticek (50). Así señala en los apartados,
53 que el considerando trigésimo tercero del Reglamento 2201/2003, reconoce

los derechos fundamentales y observa los principios consagrados en la Carta
concretamente, pretende garantizar el respeto de los derechos fundamentales del menor
enunciados en el artículo 24 de dicha Carta.
54. Procede señalar que uno de esos derechos fundamentales del menor es el de
mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre
y con su madre, derecho establecido en el artículo 24, apartado 3, de la Carta, cuyo
respeto se confunde incontestablemente con un interés superior de todo menor.
A la Carta había hecho mención el Abogado General Sr. Bot en sus conclusiones
presentadas el 9 de diciembre de 2009, resaltando en el mismo apartado 104, que como
precisó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 11 d e julio de 2008, Rinau, PPU, asunto
195/08 el antedicho Reglamento parte de la idea de que "debe prevalecer el interés
superior del menor".
C) Discriminación por razón de edad

Nuevas sentencias se incorporan al examen de la existencia o no de discriminación por
edad dictadas en los últimos años: los asuntos Mangold, sentencia de 22 de noviembre
de 2005, asunto 144/04; Lindorfer/Consejo, sentencia de 11 de septiembre de 2007,
asunto 227/04 (51); Palacios de la Villa, sentencia de 16 de octubre de 2007, asunto
411/05, y Bartsch, asunto 427/06, sentencia de 23 de septiembre de 2008.

La importancia de la materia se pone de relieve en que mientras la Sentencia de 5

de marzo de 2009, hace referencia a la edad de jubilación, la de 12 de enero de
2010 examina una disposición nacional que fija en 30 años la edad máxima para la
contratación de funcionarios en el servicio de bomberos. Y la de 19 de enero de 2010 a
una legislación nacional relativa al despido que no tiene en cuenta el periodo trabajado
completado antes de que el trabajador haya cumplido la edad de 25 años para el cálculo
de la duración del preaviso.
I) En la Sentencia de 5 de marzo de 2009, asunto 388/2007, The Incorporated Trustees

of the Nacional Council on Ageing (Age Concerní England) (52) se examina una cuestión
prejudicial planteada por la High Court of Justice respecto a la Directiva 2000/78, de 27
de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato
en el empleo y la ocupación.
La cuestión a dilucidar era si la antedicha Directiva se opone a una normativa nacional

por la que se adapta el derecho interno a sus disposiciones en materia de discriminación
por razón de edad y por la que se permite a los empleadores, siempre que se cumplan
ciertos requisitos, cesar forzosamente a los trabajadores que hayan cumplido los 65
años.
La importancia de la Carta se constata en que la Comisión procede a su invocación, tal

cual recoge el apartado 40.
40. La Comisión de las Comunidades Europeas señala que el principio de no

discriminación por razón de edad es un principio fundamental del Derecho comunitario,
refiriéndose a este respecto a la sentencia de 22 de noviembre de 2005, Mangold
(C-144/04, rec. p. I-9981), apartado 75, y al artículo 21, apartado 1, de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza el 7 de diciembre de
2000 (DO C 364, p. 1), y que cualquier incumplimiento de este principio debe justificarse
por un objetivo público de política social. Entiende que el artículo 6, apartado 1, de la
Directiva 2000/78, interpretado a la luz del vigésimo quinto considerando de ésta, prevé
una limitada excepción a este principio fundamental, que se justifica por consideraciones
relativas a la política social particular del Estado miembro de que se trate. De este
modo, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 implica, a juicio de la Comisión,
la necesidad de adoptar una disposición nacional específica que prevea un conjunto
concreto de circunstancias y objetivos.
II) La sentencia de 12 de enero de 2010, asunto 229/08, Colin Wolf, examina la cuestión
prejudicial sobre si una disposición nacional que establece una edad máxima de 30
años para la contratación en el servicio técnico medio de bomberos constituye una
medida justificada en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del

Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general

para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
Ninguna mención al artículo de la Carta presenta el Abogado General ni tampoco la hace

la sentencia. Se observa que aunque se refiera a un funcionario el Tribunal declara en
su punto 26.
26. Por lo que respecta, en un primer momento, a la cuestión de si la normativa

controvertida en el litigio principal está comprendida dentro del ámbito de aplicación de
la Directiva, procede señalar que se desprende del artículo 3, apartado 1, letra a), de la
referida Directiva que ésta se aplicará, dentro del límite de las competencias conferidas a
la Comunidad, "a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al
privado, incluidos los organismos públicos, en relación con (...) las condiciones de acceso
al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios
de selección y las condiciones de contratación y promoción, independientemente de
la rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional" (véase la
sentencia de 18 de junio de 2009, Hütter, C-88/08, rec. p. I-0000, apartado 34).
III) La Sentencia de 19 de enero de 2010, asunto 555/07, Seda Kücükdeveci, examina

una cuestión prejudicial respecto una legislación nacional relativa al despido que no tiene
en cuenta el periodo trabajado completado antes de que el trabajador haya cumplido la
edad de 25 años para el cálculo de la duración del preaviso. Sin perjuicio de la insistencia
en resaltar la primacía del derecho comunitario y en que debe dejarse sin aplicación una
normativa nacional contraria al derecho comunitario que esté comprendida dentro del
ámbito de aplicación del derecho de la Unión (apartado 54) es significativa su referencia,
ya, al valor jurídico de la Carta.
22. Debe señalarse asimismo que el artículo 6 TUE, apartado 1, establece que la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea tiene el mismo valor jurídico
que los Tratados. Según el artículo 21, apartado 1, de dicha Carta "se prohíbe toda
discriminación, y en particular la ejercida por razón de (...) edad".
Había insistido anteriormente en que,

21. La existencia de un principio de no discriminación por razón de la edad que debe
considerarse un principio general del Derecho de la Unión.
Recalca que,
23. Pero para que el principio de no discriminación por razón de la edad se aplique en
un caso como el del procedimiento principal, es preciso que éste se encuentre dentro
del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión.
Aunque dice,

24. A este respecto, y a diferencia del asunto que dio lugar a la sentencia de 23 de
septiembre de 2008, Bartsch (C-427/06, rec. p. I-7245), la conducta supuestamente
discriminatoria adoptada, en el presente procedimiento principal, al amparo de la
normativa nacional controvertida se produjo con posterioridad a la fecha de vencimiento
del plazo señalado al Estado miembro interesado para la adaptación de su Derecho
interno a la Directiva 2000/78, plazo que expiró, en lo que respecta a la República Federal
de Alemania, el 2 de diciembre de 2006.
Señala también,
30. Así, en el caso de dos trabajadores que tengan cada uno 20 años de antigüedad, el
que se haya incorporado a la empresa a la edad de 18 años tendrá derecho a un plazo
de preaviso de despido de cinco meses, mientras que dicho plazo será de siete meses
para el que se haya incorporado a ella a la edad de 25 años. Además, como ha señalado
el Abogado General en el apartado 36 de sus conclusiones, la normativa nacional objeto
del procedimiento principal perjudica, de forma general, a los trabajadores jóvenes frente
a los trabajadores de mayor edad, por cuanto los primeros, como pone de manifiesto la
situación de la demandante en el procedimiento principal, pese a tener una antigüedad
de varios años en la empresa, pueden quedar excluidos del beneficio del aumento
progresivo de los plazos de preaviso de despido en función de la duración de la relación
de trabajo, beneficio del que podrán gozar, en cambio, trabajadores de mayor edad con
una antigüedad comparable.
31. De ello se desprende que la normativa nacional controvertida implica una diferencia
de trato basada en el criterio de la edad.
42. Debe añadirse que, como recuerda el órgano jurisdiccional remitente, la normativa
nacional de que se trata en el procedimiento principal afecta de forma desigual a los
jóvenes trabajadores, en el sentido de que incide en los que, sin formación o tras una
formación breve, inician de forma temprana una actividad laboral, pero no en los que,
tras una larga formación, no ejercen una profesión hasta una edad más avanzada.
43. Resulta de todas estas consideraciones que procede responder a la primera cuestión
que el Derecho de la Unión, y, más específicamente, el principio de no discriminación
por razón de la edad, tal como se concreta en la Directiva 2000/78, debe interpretarse
en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la que es objeto del
procedimiento principal, que establece que los períodos de trabajo completados por el
trabajador antes de alcanzar los 25 años de edad no se tienen en cuenta a efectos del
cálculo del plazo de preaviso de despido.
50. A este respecto, procede recordar, por una parte, que, como se ha señalado en
el apartado 20 de la presente sentencia, la Directiva 2000/78 únicamente concreta, sin
establecerlo, el principio de igualdad de trato en materia de empleo y ocupación, y, por

otra parte, que el principio de no discriminación por razón de la edad es un principio

general del Derecho de la Unión, por cuanto constituye una aplicación específica del
principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia Mangold, antes citada,
apartados 74 a 76).
51. En tales circunstancias, corresponde a los jueces nacionales que conocen de un
asunto en el que se discute sobre el principio de no discriminación por razón de la edad,
tal como se concreta en la Directiva 2000/78, garantizar, en el marco de su competencia,
la protección jurídica que confiere el Derecho de la Unión a los justiciables y la eficacia
plena de éste, dejando si es preciso sin aplicación cualesquiera disposiciones de la
normativa nacional contrarias a dicho principio (véase, en este sentido, la sentencia
Mangold, antes citada, apartado 77).
4. Solidaridad
En el Capítulo IV bajo el epígrafe Solidaridad en los artículos 27 a 38 se reconoce el

derecho a la información y a la consulta de los trabajadores en la empresa, el derecho
de los trabajadores y los empresarios a la negociación y de acción colectiva, el derecho
de toda persona de acceso a los servicios de colocación, la protección a todo trabajador
en caso de despido injustificado, el derecho de todo trabajador a condiciones de trabajo
justas y equitativas, la prohibición del trabajo infantil y protección de los jóvenes en el
trabajo, se garantiza la protección de la vida familiar y la vida profesional, reconoce y
respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y ayuda social, toda
persona tiene derecho a la protección de la salud, reconoce y respeta el acceso a los
servicios de interés económico general, se garantiza la protección del medio ambiente
y se garantiza la protección de los consumidores. Ninguna referencia a la ciudadanía
europea se encuentra en la regulación de los derechos de los trabajadores ni de los
empresarios.
A) Protección de los consumidores
El artículo 38 de la Carta Europea garantiza un nivel de protección elevado de los

consumidores.
Ha sido utilizado por la Audiencia Provincial de Salamanca para plantear una cuestión
prejudicial en el marco de un procedimiento monitorio reclamando una empresa la suma
de 1.861,52 euros a la Sra. Martin que firmó en su domicilio un contrato con una empresa
para la compra de unos productos sin informarle de la posibilidad de su revocación.

No se encuentra una referencia expresa al mencionado precepto en los razonamientos

de la sentencia que se pronuncian sobre la cuestión prejudicial mas subyace en los
mismos. Resulta relevante por cuanto trata de la posibilidad de que un juez nacional
plantee de oficio la violación de una disposición de derecho comunitario a fin de proteger
a los consumidores.
Es significativo que en las conclusiones de la Abogada General Sr. Trstenjak

presentadas el 7 de mayo de 2009 diga en su punto,
44. El artículo 38 de la Carta establece que en las políticas de la Unión se garantiza un

nivel elevado de protección de los consumidores. En lo que respecta a las disposiciones
de la Carta, querría señalar que éstas no forman parte del ordenamiento comunitario, de
modo que el Tribunal de Justicia no es competente para interpretarlas. No obstante, es
cierto que a menudo los Abogados Generales hacen referencia a dicho documento en
las argumentaciones de sus conclusiones y que el Tribunal de Justicia también ha citado
la Carta en su jurisprudencia. Por lo tanto, en el presente asunto las disposiciones de la
Carta pueden emplearse como ayuda para la interpretación de la Directiva 85/577, pero
no podrán tenerse en cuenta para responder a la cuestión prejudicial planteada.
16. Resulta relevante que habida cuenta de que el artículo 4 de la Ley 26/1991 exige
que sea el consumidor quien solicite la declaración de nulidad del contrato celebrado
en infracción de los requisitos establecidos en el artículo 3 de dicha Ley y que, en
Derecho español, los procedimientos civiles se rigen por el principio de justicia rogada
(principio de rogación), en virtud del cual el juez no puede apreciar de oficio los
hechos, las pruebas y las pretensiones que las partes no hayan planteado, la Audiencia
Provincial de Salamanca se pregunta si, para pronunciarse sobre el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, únicamente debe tomar
en consideración los motivos invocados en el marco del trámite de oposición y en el
procedimiento de apelación o si, por el contrario, las disposiciones de la Directiva le
permiten declarar de oficio la nulidad del contrato.
17. En estas circunstancias, la Audiencia Provincial de Salamanca decidió suspender el

procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
"¿El artículo 153 del Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas, en relación
con los artículos. 3 y 95 del mismo, así como con el artículo. 38 de la Carta
de Derechos Fundamentales de la Unión Europea [proclamada en Niza el 7 de
diciembre de 2000 (DO C 364, p. 1)], y la (Directiva), y en concreto su artículo 4,
debe interpretarse en el sentido de permitir al Tribunal que conoce del recurso de
apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia declarar de oficio la
nulidad de un contrato incluido en el ámbito de la citada Directiva, cuando dicha
nulidad no fue alegada en ningún momento en trámite de oposición al procedimiento
monitorio, en el juicio verbal, ni en el recurso de apelación, por el consumidor
demandado?".

20. Esta limitación del poder del juez nacional está justificada por el principio según el
cual la iniciativa en un proceso corresponde a las partes y, por consiguiente, el juez sólo
puede actuar de oficio en casos excepcionales, en los que el interés público exige su
intervención (véanse las sentencias antes citadas Van Schijndel y van Veen, apartado
21, y van der Weerd y otros, apartado 35).
21. Por lo tanto, en primer lugar procede determinar si puede considerarse que la
disposición comunitaria examinada en el litigio principal, es decir, el artículo 4 de la
Directiva, reposa sobre dicho interés público.
5. Ciudadanía
Constituye el Capítulo más engarzado con la esencia de los Tratados de la Unión y los
ciudadanos de los Estados Miembros. Así el Capítulo V bajo el epígrafe Ciudadanía
los artículos 39 a 46 recogen el derecho a ser elector y elegible en las elecciones
al Parlamento Europeo, el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones
municipales y la protección diplomática y consular reservándola a los ciudadanos
europeos. El derecho de acceso a los documentos, el derecho de dirigirse al Defensor
del Pueblo europeo, el derecho de petición se amplia a las personas físicas o jurídicas
que tengan su residencia o domicilio social en un Estado Miembro. Al tiempo reconoce
a toda persona el derecho a una buena administración. La libertad de circulación y de
residencia se contempla de igual forma que en los Tratados fundacionales.
A) El derecho a una buena administración
Dado el carácter del artículo. 41 no hallamos un texto paralelo en el Convenio Europeo

de Derechos Humanos. Nuestra Constitución defiere a una ley ulterior, artículo 105,
la regulación del principio de audiencia ciudadana, acceso a los archivos, así como el
derecho a ser indemnizado por lesión consecuencia del funcionamiento de los servicios
públicos, artículo 106.
Constituye un significativo derecho de elaboración pretoriana del Tribunal de Justicia en

lo que se refiere a sus apartados 1 y 2, mientras la garantía del derecho a la reparación
por los daños causados por la Comunidad constituye una reproducción del artículo 288
del Tratado, y el apartado 4 viene a reiterar el artículo 21.
*Al derecho a una buena administración se refirió la sentencia del Tribunal de Justicia de
6 de diciembre de 2001, Consejo de la Unión Europea contra Heidi Hautala, apoyado por
Reino de España, asunto 353/99, interesando la anulación de una sentencia del Tribunal

de Primera Instancia que había anulado la decisión del Consejo de 4 de noviembre de

1997 por la que se denegó a la Sra. Hautala el acceso al informe del grupo de trabajo
"Exportaciones de armamento convencional".
Dijo el Tribunal de Justicia,
26 "(...) la interpretación sostenida por el Consejo y el Gobierno español tendría el

efecto de menoscabar, sin la menor justificación, el derecho de acceso del público a
los elementos de información contenidos en un documento que no estén amparados
por alguna de las excepciones enumeradas en el artículo 4, apartado 1, de la
Decisión 93/731. Se reduciría así considerablemente la eficacia de ese derecho".
Añadió en el 29,
29. "Pues bien, además de que no se ha alegado razón alguna para justificar que
una institución pueda mantener en secreto los elementos de información contenidos
en un documento que no se hallen amparados por las excepciones establecidas
en el artículo 4, apartado 1, de la Decisión 93/371, la denegación de acceso
parcial constituye ciertamente una medida manifiestamente desproporcionada para
garantizar la confidencialidad de los elementos de información a los que sea de
aplicación alguna de dichas excepciones. Como señaló el Tribunal de Primera
Instancia en el apartado 85 de la sentencia recurrida, el objetivo perseguido por el
Consejo al denegar el acceso al informe controvertido podría alcanzarse incluso en
el supuesto de que el Consejo se limitara a censurar, previo examen, los pasajes
del referido informe que puedan afectar a las relaciones internacionales".
* El principio de que toda persona tiene derecho a que su asunto sea resuelto en
un plazo razonable nos recuerda la sentencia de 1 de julio de 2008, del Tribunal de
primera instancia (53), que tras ser recogido "como un componente del principio a una
buena administración" en el artículo 41, apartado 1 de la Carta "es aplicable a cualquier
procedimiento comunitario".
Es relevante,
45. "el incumplimiento de la obligación de pronunciarse en un plazo razonable no
influye en la validez del procedimiento administrativo (54)".
En la misma sentencia en cuanto a una supuesta vulneración del derecho de defensa

por no haber podido encontrar antiguos documentos o antiguos empleados debido al
tiempo transcurrido desde la adopción de la Decisión cuya anulación se pretende, se
realiza una interesante manifestación en cuanto al ejercicio de la prueba al señalar que,
78. "la demandante tampoco aporta la prueba de esta vulneración ni indica

precisamente los documentos o testimonios que le hubiesen resultado útiles".
* La importancia de la labor jurisdiccional así como de la Carta queda marcada en

la sentencia de 8 de julio de 2008 (55) al reiterar que "procede recordar que la
obligación de observar un plazo razonable en la tramitación de los procedimientos

administrativos es un principio general de Derecho comunitario cuyo respeto garantiza

el órgano jurisdiccional comunitario y que, además, se recoge como un componente del
derecho a la buena administración, por el artículo 41, apartado 1, de la Carta)".
* El apartado 188 de la sentencia Alrosa del Tribunal de Primera Instancia, de 11
de julio de 2007, más arriba mencionada, nos muestra que todas las instituciones
comunitarias han tendido a dar absoluta carta de naturaleza jurídica a la Carta de
Derechos Fundamentales aunque, todavía, careciera del mismo rango que los Tratados.
"El considerando 37 del Reglamento 1/2003 precisa que este último "respeta los
derechos fundamentales y sigue los principios reconocidos, en particular, por la Carta
de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y que "debe ser interpretado y
aplicado respetando dichos derechos y principios" Según el artículo 41, apartado 2, de
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, toda persona tiene derecho
a ser oída, "antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte
desfavorablemente"".
* No se cita la Carta en la sentencia de 22 de octubre de 2008 (56) aunque su apartado

183 recalca que la Comisión está sujeta, en interés de una correcta aplicación de las
normas fundamentales del Tratado, en tal caso relativas a las ayudas de Estado a "una
obligación de examen diligente e imparcial".
* Aunque tampoco cita expresamente la Carta en su resolución constatamos la

importancia del principio de buena administración en la Sentencia de 18 de junio de 2008
(57), al afirmar en el apartado,
129. "Entre las garantías que confiere el ordenamiento jurídico comunitario en los
procedimientos administrativos destaca el principio de buena administración, del
que se deriva la obligación de la institución competente de examinar cuidadosa e
imparcialmente todas las circunstancias pertinentes del asunto de que se trate".
Al aceptar, el Tribunal que la Comisión ha violado el principio de buena administración,

procede a tomarlo en cuenta "dada la importancia que tiene el respeto de tales principios
(también estaba en juego el de igualdad) por parte de la Comisión en los procedimientos
administrativos" el Tribunal de Primera Instancia decide "en ejercicio de su competencia
jurisdiccional plena, reducir en un 10% la multa impuesta a Hoechst" (apartado 582).
Lo significativo es que tal principio funciona, por tanto, como una circunstancia que
modula la sanción atenuándola aunque las normas comunitarias carezcan de previsión
al respecto mostrando así la construcción pretoriana del derecho que realiza el Tribunal
de Justicia. No constituye novedad en la actuación del tribunal pues ya en supuestos
anteriores ha hecho constar en sus resoluciones que "ciertas irregularidades del
procedimiento pueden justificar a veces una reducción de la multa, aunque sean
insuficientes para obtener la anulación de la Decisión impugnada (58)".

* Las conclusiones del Abogado General Sra. Trstenjak presentadas el 11 de septiembre

de 2008 en el asunto Koldo Gorostiaga/Parlamento europeo, 308/07, nos ilustran acerca
del principio de buena administración al que parcamente se refiere el Tribunal para
rechazar el motivo del recurso al afirmar categóricamente que,
71. Resulta obligado observar que el sexto motivo proviene de una lectura errónea del
auto recurrido.
72. En efecto, en primera instancia, el motivo formulado por el recurrente se basaba

exclusivamente en la infracción del artículo 20 del Código de buena conducta, en virtud
del cual la institución, por una parte, velará por que las decisiones que afecten a los
derechos o intereses de personas individuales se notifiquen por escrito, tan pronto como
se haya adoptado la decisión, a los interesados; y, por otra parte, se abstendrá de
comunicar dicha decisión a otras fuentes antes de que éstos hayan sido informados.
73. Pues bien, contrariamente a lo que afirma el recurrente, el Tribunal de Primera

Instancia no se abstuvo de examinar si el hecho de que no se le comunicase la decisión
de la Mesa de 1 de febrero de 2006 había originado una lesión de sus derechos. Así,
en el apartado 72 del auto recurrido, el Tribunal de Primera Instancia, antes incluso de
pronunciarse sobre la naturaleza del Código de buena conducta, señaló que la decisión
mencionada no constituía la decisión final lesiva para el recurrente y que, por lo tanto,
el hecho de no que no se le hubiese comunicado no podía vulnerar sus derechos,
apreciación que, por lo demás, no se impugna en el marco del presente recurso de
casación.
Dijo la Abogada General,

89. Según la mayoría de la doctrina el principio de buena administración, invocado por
el recurrente en su sexto motivo, no constituye un principio administrativo autónomo,
sino que el mismo engloba varios principios, constituyendo en cierto modo un concepto
colectivo para todos o algunos principios del Derecho administrativo. En ocasiones,
este principio se emplea como sinónimo de todos aquellos principios característicos
de un procedimiento administrativo en un Estado de Derecho. El principio de buena
administración exige a las autoridades subsanar errores u omisiones, conducir el
proceso de forma imparcial y objetiva, y adoptar una decisión dentro de un plazo
razonable. Asimismo contiene un amplio deber de diligencia de las autoridades, el
derecho a ser oído, es decir, el deber que incumbe a los funcionarios de dar a las
personas afectadas por una decisión la posibilidad de expresar su punto de vista y el
deber de motivación de las decisiones.
90. No obstante, los principios que efectivamente abarca la expresión "principio de buena
administración" varían y no siempre es posible determinarlos con exactitud. A ello hay
que añadir la dificultad de determinar si se trata de principios que la Administración

sólo debe tener en cuenta o, más bien, de derechos que confieren a los particulares
un derecho subjetivo a exigir una acción o una omisión concretas de la Administración.
Depende del carácter jurídico de la fuente, por un lado, y del contenido normativo de las
disposiciones pertinentes, por otro.
91. Dentro del ordenamiento jurídico comunitario, existen diversas expresiones del
principio de buena administración en numerosas disposiciones del Derecho primario y
del Derecho derivado, en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea, en el Código de buena conducta administrativa del Defensor del
Pueblo Europeo así como en los respectivos preceptos procesales adoptados por los
órganos comunitarios en aplicación de este código. En consonancia con la naturaleza de
los textos citados, este principio también tiene un carácter vinculante diferente para las
instituciones y los órganos comunitarios en el marco de la ejecución directa del Derecho
comunitario. La principal fuente de inspiración del proyecto del artículo 41 de la Carta
de los Derechos Fundamentales, que ha convertido el principio de buena administración
en un derecho fundamental de los particulares, ha sido siempre la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia
92. A falta de un instrumento jurídicamente vinculante que ponga en práctica los

derechos recogidos en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales con
efectos para todos los órganos e instituciones comunitarios, el punto de partida del
análisis sobre si un órgano comunitario ha vulnerado el principio de buena administración
al adoptar un acto jurídico debe ser en todo momento la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia.
Del contenido del apartado 92 observamos la importancia conferida a la doctrina del

Tribunal de Justicia, mientras los otros apartados son muy sugestivos pues las notas
que los ilustran aportan información sobre la pluralidad de principios recogidos bajo la
expresión buena administración así como la existencia de códigos modelo de buena
conducta administrativa elaborado por alguna institución, como la Comisión.
* Tampoco hay mención en la sentencia de 26 de enero de 2010, Gran Sala, recurso de

casación 362/2008, Internationaler Hilfsfonds que anula una sentencia del Tribunal de
Primera Instancia que inadmitió un recurso contra la denegación por la Comisión de las
Comunidades Europeas de acceso a determinados documentos pretendida por parte de
una organización no gubernamental que desarrolla su actividad en el ámbito de la ayuda
humanitaria y respecto de la que la Comisión rescindió unilateralmente un contrato.
Sin embargo si creemos relevantes las conclusiones del Abogado General Sr. Mengozzi
de 15 de septiembre de 2009 al hacer mención a que tras una reclamación al Defensor
del Pueblo Europeo tomara una decisión en la que,

171. "se apreciara un caso de mala administración de carácter sustancial en la

tramitación de una solicitud de acceso a los documentos"
174. (...) considero que una institución será más proclive a respetar diligentemente la
exigencia de buena administración en el marco del acceso a los documentos cuanto
más sea consciente de la posibilidad de que un solicitante pida un nuevo examen
de una decisión denegatoria, una vez que el Defensor del Pueblo constate un caso
de mala administración (...)"
6. Justicia
El Capítulo VI dedicado a la Justicia en sus artículos. 47 a 50 contiene limitaciones.

Reconoce a toda persona el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial,
admite la presunción de inocencia de todo acusado y garantiza el derecho de defensa,
reconoce a todos los principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las
penas, y el derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo
delito.
A) Derecho a un juicio justo y a un juez imparcial
Proclama el artículo 47 el derecho al juez imparcial consustancial a todos los

ordenamientos constitucionales y así garantizado por el artículo 6.1. del Convenio
Europeo de los Derechos Humanos.
1.- Pese a la claridad del concepto se muestra con significados distintos en los Estados
Miembros de la Unión Europea en razón a la inexistencia de tradición constitucional
común. Así se evidencia tras la lectura de las conclusiones de la Abogado General
Sra Eleanor Sharpston en los asuntos acumulados 341/06 y 342/06, Chronopost SA,
La Poste y otros contra Comisión (59) en que las recurrente denuncian la composición
irregular de la formación del Tribunal de Primera instancia que dictó la sentencia
recurrida.
Declara la Gran Sala del Tribunal de Justicia resolviendo los dos recursos de casación
acumulados en sentencia de 1 de julio de 2008, en su apartado,
58. "el Tribunal de Derechos Humanos ha considerado que no se puede establecer

como principio general derivado del deber de imparcialidad que un órgano
jurisdiccional que anule una resolución administrativa o judicial tenga la obligación
de devolver el asunto a otra autoridad jurisdiccional o a un órgano de dicha autoridad
constituido de otro modo (véanse, en particular, TEDH, sentencias Ringeisen c.
Austria de 16 de julio de 1971, serie A nº 13, apartado 97, y Diennet c. Francia de
26 de septiembre de 1995, serie A, nº 325-A, apartado 37)".

Señala en su apartado,
59. "en virtud del artículo 27, apartado 3, del CEDH, cuando un asunto, después de
que haya recaído la sentencia de una Sala, sea atribuido a la Gran Sala del Tribunal
de los Derechos Humanos tras la devolución de los autos, ningún juez de la Sala que
haya dictado la sentencia podrá actuar en la misma, con excepción del Presidente de
la Sala y del juez que haya intervenido a título del Estado parte interesado. El CEDH
admite de este modo que jueces que hayan conocido una primera vez del asunto
actúen en otra formación que tenga que conocer de nuevo del mismo asunto y que
no parece que esta circunstancia sea en sí misma incompatible con las exigencias
de un proceso justo."
Otro aspecto importante del mismo precepto es el principio de tutela judicial efectiva así
reconocido como principio general del derecho comunitario (60) que conlleva que los
Estados Miembros tienen la responsabilidad de garantizar, en cada caso, una protección
efectiva de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los justiciables (61).
Manifiesta se desprende de una jurisprudencia reiterada

46. "la regulación procesal de las acciones destinadas a garantizar la tutela de
los derechos que el ordenamiento jurídico comunitario confiere a los justiciables
no debe ser menos favorable que la referente a recursos semejantes de Derecho
interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente
difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario
(principio de efectividad)".
2.- Derecho que el Tribunal de Justicia, con cita expresa de la Carta (62) anulando
sentencia del Tribunal de Primera Instancia ha reconocido en la sentencia de 3 de
setiembre de 2008, al Sr. Kadi, domiciliado en Arabia Saudita al que se aplicaron
determinadas medidas especificas contra determinadas personas y entidades asociadas
con Usamah bin Ladin (63), la red Al-Qaida en virtud de un Reglamento del Consejo.
En los casos relacionados con la seguridad nacional y el terrorismo declara en el

apartado
344 "incumbe al juez comunitario aplicar técnicas que, en el contexto del control
jurisdiccional ejercido por él, permitan conciliar, por una parte las preocupaciones
legítimas de seguridad en cuanto a la naturaleza y a las fuentes de la información
tenida en cuenta para adoptar el acto de que se trate, y por otra, la necesidad de
permitir que el justiciable disfrute en grado suficiente de la protección que ofrecen
las normas de procedimiento".
Previamente, en el apartado 299, había declarado no resultaba imposible "desde el

punto de vista de los derechos fundamentales" "proceder a un control de la legalidad
interna" del Reglamento independientemente del ordenamiento jurídico internacional
dada la primacía en el ámbito del derecho comunitario del respeto a uno de sus principios
generales cuál es el respeto de los derechos fundamentales (64).

Los anteriores argumentos son también tomados expresamente en consideración, con

cita expresa de las sentencias Yusuf y Kadi en la sentencia de 3 de diciembre de 2009,
asuntos 399/06 y 403/06, Faraj Hassan que anula las sentencias dictadas por el Tribunal
de Primera Instancia por vulneración del derecho de defensa, en particular a ser oídos y
del principio de tutela judicial efectiva (apartado 90). También se acepta el argumento de
violación del respeto a la propiedad al reputar las medidas adoptadas por el reglamento
restricción injustificada.
3.- La sentencia de 19 de febrero de 2009, Koldo Gorostiaga contra Parlamento Europeo,

asunto 308/2007, examina un recurso de casación interpuesto por aquel pretendiendo
la anulación de un auto del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades europeas
de 24 de abril de 2007, Gorostiaga Atxalandabaso/Parlamento (T-132/06, no publicado
en la Recopilación: en lo sucesivo, auto recurrido), mediante el que dicho órgano
jurisdiccional, en parte, declaró manifiestamente inadmisible y, en parte, desestimó por
infundado su recurso dirigido a la anulación de la decisión del Secretario General del
Parlamento Europeo, de 22 de marzo de 2006, por la que se subsanaba el procedimiento
de recuperación de determinadas cantidades percibidas por el recurrente en concepto
de gastos y dietas parlamentarios (en lo sucesivo, "decisión controvertida").
La importancia del Convenio Europeo de los Derechos Fundamentales y de la Carta se

plasma en las conclusiones de la Abogado General Sra. Trstenjak presentadas el 11 de
septiembre de 2008 en que hace mención a los citados instrumentos,
54. Al respecto debe indicarse que la Comunidad aún no es parte del CEDH, lo que
excluye jurídicamente una aplicación directa de las disposiciones de este convenio
internacional en el seno del ordenamiento jurídico comunitario. Sin embargo, según
jurisprudencia reiterada, los derechos fundamentales forman parte de los principios
generales del Derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. En este sentido,
el Tribunal de Justicia se inspira en las tradiciones constitucionales comunes de los
Estados miembros, así como en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos
internacionales relativos a la protección de los derechos humanos en los que los Estados
miembros han cooperado o a los que se han adherido. Dentro de este contexto, el
Convenio reviste un significado especial.
55. A lo largo del proceso de integración europea, esta jurisprudencia quedó recogida
en el artículo 6 UE, apartado 2. Según esta disposición, la Unión respetará los derechos
fundamentales tal y como se garantizan en el CEDH firmado en Roma el 4 de noviembre
de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros como principios generales del Derecho comunitario.
56. En el análisis del segundo motivo del recurso de casación adquiere especial
relevancia el contenido del artículo 6, apartado 1, del CEDH, según el cual toda persona

tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo
razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá
los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento
de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. Este derecho fundamental
está recogido en términos semejantes en el artículo 47 de la Carta de los Derechos
Fundamentales.
58. Entre la independencia y la imparcialidad existe por lo tanto una interrelación

funcional, en la medida en que la primera es un presupuesto de la segunda. El término
imparcial se refiere fundamentalmente a la predisposición subjetiva de los jueces.
Éstos deben ser independientes de las partes y adoptar sus decisiones objetivamente,
según su leal saber y entender, sin consideración de la persona. El principio de
imparcialidad, actualmente también reconocido en los ordenamientos jurídicos de los
Estados miembros, tiene sus orígenes en la máxima del Derecho Romano nemo debet
esse iudex in propria causa.
La antedicha relevancia queda reflejada al resolver el recurso el Tribunal en los

razonamientos vertidos en sus apartados 41 a 47.
41. El derecho a un proceso justo, tal como se garantiza en el artículo 6, apartado 1,

del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, constituye un derecho fundamental que la Unión Europea respeta en
cuanto principio general en virtud del artículo 6 UE, apartado 2 (sentencias de 26 de
junio de 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone y otros, C-305/05,
rec. p. I-5305, apartado 29, y de 1 de julio de 2008, Chronopost y La Poste/UFEX y otros,
C-341/06 P y C-342/06 P, rec. p. I-0000, apartado 44).
42. Este derecho implica necesariamente que toda persona tenga acceso a un tribunal
independiente e imparcial. Por lo tanto, como el Tribunal de Justicia ya ha tenido
ocasión de precisar, la existencia de garantías en cuanto a la composición del Tribunal
constituye la piedra angular del derecho a un proceso justo, cuyo respeto debe controlar
el juez comunitario, en particular, cuando se alegue una vulneración de ese derecho
y la controversia sobre este punto no parezca de entrada manifiestamente carente de
fundamento (véase, en este sentido, la sentencia Chronopost y La Poste/UFEX y otros,
antes citada, apartados 46 a 48).
43. No obstante, se desprende asimismo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que

la circunstancia de que Jueces que hayan conocido una primera vez de un asunto actúen
en otra formación que tenga que conocer nuevamente del mismo asunto no puede
considerarse en sí misma incompatible con las exigencias del derecho a un proceso
justo (véanse, en este sentido, la sentencia Chronopost y La Poste/UFEX y otros, antes

citada, apartados 58 y 59 y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

que se menciona).
44. En particular, el hecho de que uno o varios Jueces estén presentes en las
dos formaciones sucesivas, ejerciendo en ellas las mismas funciones, como las de
Presidente o Juez Ponente carece, en sí mismo de influencia en la apreciación de la
observancia de la exigencia de imparcialidad, dado que dichas funciones se ejercen en
una formación colegiada (véase, en este sentido, la sentencia Chronopost y La Poste/
UFEX y otros, antes citada, apartado 53).
45. Tales consideraciones son válidas, con mayor razón, cuando las dos formaciones
sucesivas han de conocer, no ya del mismo asunto, como sucedía en el que dio lugar
a la sentencia Chronopost y La Poste/UFEX y otros, antes citada, que se refería a la
devolución de un asunto ante el Tribunal de Primera Instancia tras la anulación de la
sentencia de primera instancia por el Tribunal de Justicia, sino, como en el caso de autos,
de dos asuntos distintos que presentan un cierto grado de conexidad.
46. Además, ha de observarse que la exigencia de imparcialidad encierra en realidad

dos aspectos. En primer lugar, es preciso que el tribunal sea subjetivamente imparcial,
es decir, que ninguno de sus miembros tome partido en ningún sentido o tenga prejuicios
personales, presumiéndose la imparcialidad personal salvo prueba en contrario. En
segundo lugar, el tribunal debe ser objetivamente imparcial, es decir, debe ofrecer
garantías suficientes para descartar cualquier duda legítima a este respecto (Sentencia
Chronopost y La Poste/UFEX y otros, antes citada, apartado 54, y, en ese sentido, TEDH,
sentencias Fey c. Austria de 24 de febrero de 1993, serie A nº 255-A, p. 12, § 28; Findlay
c. Reino Unido de 25 de febrero de 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-I, p. 281,
§ 73, y Forum Maritime SA c. Rumanía de 4 de octubre de 2007, aún no publicada en
el Recueil des arrêts et décisions, § 116).
47. Pues bien, en el caso de autos procede señalar, por una parte, que el recurrente,
como él mismo confirmó en la vista, no invoca ningún argumento que pueda cuestionar
la imparcialidad personal de los miembros del Tribunal de Primera Instancia.
No hace mención expresa a la Carta ni tampoco a concretos derechos la Sentencia de

14 de enero de 2010, asunto 233/08, Milan Kyrian resolviendo una cuestión prejudicial
planteada por el Tribunal Supremo de lo contencioso administrativo de la República
Checa en el contexto de un litigio para el cobro por la oficina de aduanas de la República
Checa de un crédito por el impuesto especial sobre el alcohol en virtud de una liquidación
tributaria emitida por la Oficina principal de aduanas de Leiden Alemana. No obstante
si hallamos referencia al derecho a un proceso justo en las conclusiones del Abogado
General Mazak. Sin embargo es relevante lo dicho en el apartado

63. En el marco de la asistencia mutua establecida en virtud de la Directiva 76/308, para

poder ejercer sus derechos, el destinatario de un título ejecutivo que permite el cobro
debe recibir la notificación de ese título en una lengua oficial del Estado miembro en el
que tiene su sede la autoridad requerida. Con objeto de garantizar el respeto de ese
derecho, incumbe al juez nacional aplicar su Derecho nacional a la vez que vela por
asegurar la plena eficacia del Derecho comunitario.
B) Tutela judicial efectiva

No hace mención explicita a la Carta de los Derechos Fundamentales la Sentencia de
la Sala Tercera de 29 de octubre de 2009, asunto 63/08, Virginia Pontin recaída en
el marco de una petición de decisión prejudicial planteada por un tribunal de trabajo
luxemburgués, respecto a la interpretación de los artículos 10 y 12 de la Directiva
92/85/CEE del consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas
para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora
embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (Décima Directiva específica
con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE) (DO L 348, p. 1),
así como del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976,
relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo
que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las
condiciones de trabajo (DO L 39, p. 40; EE 05/02, p. 70), en su versión modificada por
la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de
2002 (DO L 269, p. 15) (en lo sucesivo, Directiva 76/207).
Sin embargo creemos relevante señalar la referencia implicita al artículo relativo a la

tutela judicial efectiva que se contiene en su apartado 43 con desarrollo ulterior en los
apartados 44 a 49.
43. Por lo que respecta al principio de tutela judicial efectiva de los derechos conferidos
a los justiciables por el Derecho comunitario, según una jurisprudencia reiterada, la
regulación procesal de las acciones destinadas a garantizar la tutela de los derechos
que el ordenamiento jurídico comunitario confiere a los justiciables no debe ser menos
favorable que la referente a recursos semejantes de Derecho interno (principio de
equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los
derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad)
(véase, en particular, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, rec. p.
I-2483, apartado 46 y jurisprudencia citada).
44. Estas exigencias de equivalencia y de efectividad expresan la obligación general a

cargo de los Estados miembros de garantizar la tutela judicial de los derechos que los
justiciables deducen del Derecho comunitario. Dicha exigencias se aplican tanto a lo que

atañe a la designación de los tribunales competentes para conocer de las demandas

basadas en dicho Derecho como a cuanto se refiere a la definición de la regulación
procesal (véase la sentencia Impact, antes citada, apartados 47 y 48).
45. El respeto del principio de equivalencia exige que la norma nacional de que se
trate se aplique indistintamente a los recursos basados en la vulneración del Derecho
comunitario y a los que se fundamentan en el incumplimiento del Derecho interno
y que tengan un objeto y una causa semejantes (Sentencia de 1 de diciembre de
1998, Levez, C-326/96, rec. p. I-7835, apartado 41). Sin embargo, este principio no
puede interpretarse en el sentido de que obliga a un Estado miembro a extender su
régimen interno más favorable a todas las acciones entabladas en el ámbito del Derecho
laboral (véase la sentencia Levez, antes citada, apartado 42). Para comprobar si se
respeta el principio de equivalencia, le corresponde al órgano jurisdiccional nacional,
que es el único que conoce directamente la regulación procesal de los recursos en el
ámbito del Derecho interno, verificar si la regulación procesal destinada a garantizar, en
Derecho interno, la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario otorga a
los justiciables se atiene a este principio, y examinar tanto el objeto como los elementos
esenciales de los recursos de carácter interno supuestamente similares (véanse las
sentencias Levez, antes citada, apartado 39 y 43, y de 16 de mayo de 2000, Preston
y otros, C-78/98, rec. p. I-3201, apartado 49). A este respecto, el órgano jurisdiccional
nacional debe verificar la similitud de estos recursos desde el punto de vista de su objeto,
de su causa y de sus elementos esenciales (véase, en este sentido, la sentencia Preston
y otros, antes citada, apartado 57).
46. De la jurisprudencia se desprende que, para pronunciarse sobre la equivalencia de

las normas procesales, el órgano jurisdiccional nacional debe comprobar de manera
objetiva y abstracta la similitud de estas normas desde el punto de vista del lugar que
ocupan en el conjunto del procedimiento, del desarrollo de dicho procedimiento y de las
particularidades de las normas (véase, en este sentido, la sentencia Preston y otros,
antes citada, apartados 61 a 63).
47. Por lo que respecta al principio de efectividad, se desprende de la jurisprudencia del

Tribunal de Justicia que los casos en los que se plantee la cuestión de si una disposición
procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de
los derechos que atribuye a los particulares el ordenamiento jurídico comunitario deben
también analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del
conjunto del procedimiento, de su desarrollo y de sus peculiaridades ante las distintas
instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en
su caso, los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales
como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el

buen desarrollo del procedimiento (véase la sentencia de 21 de febrero de 2008, Tele2

Telecommunication, C-426/05, rec. p. I-685, apartado 55 y jurisprudencia citada).
48. De este modo, el Tribunal de Justicia ha reconocido, en interés de la seguridad

jurídica, la compatibilidad con el Derecho comunitario de la fijación de plazos razonables
de carácter preclusivo para recurrir, ya que unos plazos de este tipo no son de naturaleza
tal que hagan imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos
conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (véanse las sentencias de 24 de
septiembre de 2002, Grundig Italiana, C-255/00, rec. p. I-8003, apartado 34, y de 12 de
febrero de 2008, Kempter, C-2/06, rec. p. I-411, apartado 58 y jurisprudencia citada).
Asimismo, por lo que respecta a los plazos de caducidad, el Tribunal de Justicia ha
declarado que corresponde a los Estados miembros determinar, para las normativas
nacionales que entren en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario, plazos en
función, en particular, de la importancia para los interesados de las decisiones que
han de adoptarse, la complejidad de los procedimientos y de la legislación que debe
aplicarse, el número de personas a las que pueden afectar y los demás intereses
públicos o privados que deban tenerse en cuenta (véase, en este sentido, la sentencia
de 18 de diciembre de 2008, Sopropé, C-349/07, rec. p. I-0000, apartado 40).
49. Por último, tal como resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no
corresponde a este último pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno,
ya que esta tarea incumbe exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente que, en
el caso de autos, debe determinar si lo dispuesto en la normativa nacional pertinente
cumple las exigencias de equivalencia y efectividad (véase la sentencia Angelidaki y
otros, antes citada, apartado 163). Sin embargo, el Tribunal de Justicia, al pronunciarse
sobre la cuestión prejudicial, puede aportar, en su caso, precisiones destinadas a orientar
al órgano jurisdiccional nacional en su interpretación (véanse las sentencias de 7 de
septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04, rec. p. I-7213, apartado 54, y Vassallo,
C-180/04, rec. p. I-7251, apartado 39, así como el auto de 12 de junio de 2008, Vassilakis
y otros, C-364/07, apartado 143).
C) Norma penal más favorable
En el examen de una cuestión prejudicial en la Sentencia de 23 de diciembre de 2009,

asunto 45/08, Specstor Phto Group se realizan múltiples manifestaciones acerca de la
presunción de inocencia, y el respeto a los derechos fundamentales como parte de los
principios generales del derecho garantizados por el Tribunal de Justicia (apartados, 39,
40).

También se insiste en que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deriva

igualmente que el respeto de los derechos humanos constituye un requisito de legalidad
de los actos comunitarios y que no pueden admitirse en la Comunidad medidas
incompatibles con el respeto de éstos (sentencia Kadi y Al Barakaat International
Foundation/Consejo y Comisión, antes citada, apartado 284).
Incluso en el apartado 43 sea acude a la jurisprudencia del TEDH

43. Según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, todo sistema
jurídico conoce presunciones de hecho o de Derecho y el CEDH no se opone en
principio a ellas pero, en materia penal, obliga a los Estados contratantes a no rebasar
un determinado umbral a este respecto. Así, el principio de la presunción de inocencia,
establecido en el artículo 6, apartado 2, del CEDH, no desatiende presunciones de
hecho o de Derecho que se encuentran en las leyes represivas. Ordena a los Estados
constreñirlas dentro de límites razonables que tengan en cuenta la gravedad de la
cuestión y que protejan el derecho de defensa (véase Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, sentencias Salabiaku c. Francia de 7 de octubre de 1988, serie A nº 141-A,
apartado 28, y Pham Hoang c. Francia de 25 de septiembre de 1992, serie A nº 243,
apartado 33).
No hay en la sentencia mención a la Carta Europea aunque si existe una referencia

importa en las conclusiones de la Abogada General Sra. Kokott, presentadas el 10 de
septiembre de 2009.
36. "En las presentes circunstancias, el alcance del principio de la ley más favorable
es preferentemente una cuestión de Derecho nacional". No obstante, dudo que en el
caso de autos este principio sea en absoluto pertinente. La aplicación retroactiva de
leyes penales más favorables se basa en efecto en la idea de que un procesado no
debe ser condenado por un comportamiento que en la opinión modificada del legislador
en el momento del procedimiento penal ya no es merecedora de un castigo. De este
modo, el procesado debe poder beneficiarse de los nuevos valores introducidos por las
leyes. Así lo formula también el artículo 49, apartado 1, tercera frase, de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, "Si con posterioridad a esta infracción
la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta".
Notas
(1) A la "interpretación dinámica del Convenio" a la vista de las condiciones de vida actuales se
refiere, apartado 41, la Sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de 16 de
abril de 2002, Stés Colas Est contra Francia, demanda 37971/1997.

(2) La divisa europea "Unidad en la diversidad" se mencionaba en la Constitución Europea

firmada en octubre de 2004, artículo 1.8, fallida tras el no de Francia y los Países Bajos,
pero no se ha incorporado en el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre 2007.
Todas las sentencias que no se identifican por su página del Recueil se encuentran en
www.curia.europa.eu/jurisp. al igual que las Conclusiones de los Abogados Generales.
(3) Cfr. en www. europa.eu.
(4) Cfr. principio non bis in idem. Apartado 598 de la sentencia del Tribunal de Primera instancia,
Sala quinta de 18 de junio de 2008, asunto T 410/2003, Hoechst GMBH contra Comisión,
que a su vez reproduce el apartado 26 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de junio
de 2006, SGL Carbon/Comisión, C-308/04, rec. p.I-5977, apartado 26.
(5) Apartado 70 de la sentencia de 26 de marzo de 2009, asunto C-326/07 Comisión contra
República Italiana.
(6) Instrumento del 23 de julio de 1999, BOE del 20 de octubre.
(7) Una "justificación" para tal ausencia de ratificación es la reforma que se va a realizar en
el año 2010 de la Ley relativa a la Bioética, Ley 2004-800, del 6 de agosto que, a su vez,
había modificado dos Leyes de 1994 sobre la misma materia. La norma de 2004 establece
que en el plazo de cinco años sería revisada a la vista de los avances científicos sobre la
materia. Un aspecto muy interesante de la reforma en marcha ha sido la apertura de unos
états généraux para debatirla lo que guarda cierta similitud con el debate abierto por las
Instituciones comunitarias en la página web de la Unión con ocasión e la fallida Constitución
Europea.
(8) DOUE de 24 de febrero de 2010.
(9) Artículo 6.1. Tratado de la Unión Europea, versión consolidada.
(10) Apartado 35 de la ST Justicia, Sala Primera, de 14 de octubre de 2004, decisión prejudicial
C-36/02, Omega Spielhallen.
(11) Apartado 54 de la sentencia de 5 de marzo de 2009, asunto c- 88/07, Comisión de las
Comunidades Europeas contra el Reino de España con cita de la sentencia de 26 de abril
de 2007, Comisión/Italia, C-135/05, rec. p.I-3475, apartado 21.
(12) Acontece que el apartado 53 de la sentencia recoge que el Reglamento en su versión
en español impone una obligación, en la medida en que prevé que, "si no se refuta la
presunción, el nacional de un tercer país será expulsado del territorio del Estado miembro
de que se trate por sus autoridades competentes. En cambio, en todas las demás versiones
lingüísticas, la expulsión aparece como facultativa para dichas autoridades." (la negrilla es
nuestra).
(13) Es también relevante la Sentencia de la Gran Sala de 30 de noviembre de 2009, Huchbarov,
asunto 357/09, tramitado por el procedimiento de urgencia, respecto al cómputo del período
durante el que se ha suspendido la ejecución de una decisión de expulsión administrativa
y el concepto de perspectiva razonable de expulsión.
(14) En el punto 1.3.76 de la Resolución del Parlamento Europeo sobre el islam y la jornada
europea Averroes, publicada en el DOC 313 de 12 de octubre de 1998 "pide que la igualdad
de oportunidades entre hombres y mujeres sea un elemento integrante de todas las políticas
de la Unión orientadas a la cooperación con los Estados islámicos".
(15) Estaban concernidas las Directivas 2001/18/CE del Parlamento y del Consejo, de 12
de marzo de 2001, sobre la liberación intencional en el medio ambiente de organismos
modificados genéticamente y la Directiva 2002/53/CE del Consejo, de 13 de junio de 2002,
referentes al catálogo común de las verdades de las especies de plantas agrícolas.

(16) Apartado 38 ST Justicia, Gran Sala, de 27 de junio de 2006, asunto c-540/03, Parlamento
contra Consejo.
(17) Apartado 37 ST Justicia, Gran Sala, de 27 de junio de 2006, asunto c-540/03, Parlamento
contra Consejo.
(18) Apartados 52 a 56, 65, 85, de la ST Justicia, Gran Sala, de 27 de junio de 2006, asunto
c-540/03, Parlamento contra Consejo.
(19) Punto 23 de la Resolución de 13 de marzo de 2002 A5-0365/2001, www.europarl.europa.eu.
(20) Punto 30 de la Resolución citada en la nota anterior. En el punto A refiere la noción de
fundamentalismo religioso nacido en los Estados Unidos en la década de 1920 con el rasgo
característico de la sumisión extrema a los dogmas de fe, que se interpretaban de manera
literal y prevalecían por encima de las leyes del Estado de Derechos y los derechos de los
ciudadanos.
(21) Brussels, COM /2009, 262/4.
(22) Objeto de pronunciamiento en sentencia de 9 de julio de 2009 de la Sala Quinta del Tribunal
de Justicia en el marco de un recurso por incumplimiento de Estado 272/08, Comisión contra
Reino de España.
(23) Cfr. la referencia al juez imparcial en el apartado justicia.
(24) Op cit DOCE 24 de febrero de 2010.
(25) Creada por Reglamento CE 168/2007, de 15 de febrero de 2007, con sede en Viena, en
sustitución del Observatorio europeo de los fenómenos racitas y xenófobos instaurado por
Reglamento del Consejo CE nº 1035/1997, de 2 de junio.
Tiene por objeto facilitar a las instituciones y autoridades competentes de la Unión y de
los Estados Miembros, cuando apliquen el derecho comunitario, una asistencia en materia
de derechos fundamentales y ayudarles a tomar las medidas y a definir las acciones
apropiadas.
(26) Decisión 2008/203/CE adoptada por el Consejo tras consulta al Parlamento Europeo.
(27) Puede descargarse en pdf de la pagina web de la citada Agence pour les droits
fondamentaux. http://www.fra.europa.eu.
(28) Comunicado de prensa de la FRA efectuado en Viena, se encuentra en su página web en
lengua francesa, traducción de la autora.
(29) November 2009, publicada en la página web de la European Union Agency for fundamental
rigths.
(30) Pag. 36.
(31) La cursiva es nuestra.
(32) Artículo 51, ámbito de aplicación, artículo 52 alcance de los derechos garantizados, artículo
53, nivel de protección.
(33) Cfr Apartados 98 y 112 de sentencia de 11 de julio de 2007, asunto 170/2006, Airosa
Company LTD contra Comisión de las Comunidades Europeas, Tribunal de Primera
instancia, Sala Cuarta ampliada; Y Apartado 88 Sentencia T Justicia, Sala Primera, de
5 de marzo de 2009, Comisión/España "al ejercer su facultad de apreciación en materia
de protección de la salud pública, los Estados miembros deben respetar el principio de
proporcionalidad. Por tanto, los medios que elijan han de limitarse a lo que sea estrictamente
necesario para garantizar la protección de la salud pública o para respetar exigencias
imperativas relacionadas, por ejemplo, con la defensa de los consumidos, y han de ser
proporcionados al objetivo así perseguido, que no habría podido alcanzarse con medidas
menos restrictivas de los intercambios comunitarios".

(34) Apartado 46, asunto 303/05 fallado por la Gran Sala del Tribunal examinando una decisión
prejudicial Advocaten loor de Wereld VZW y Leden van de Ministerraad.
(35) Elaboradas por el Presidium de la Convención, DOCE 303 de 14 de diciembre de 2007.
(36) Asunto Promusicae, cuestión prejudicial 275/2006, fallado por la Gran Sala. El fundamento
68 menciona, a su vez, jurisprudencia anterior como la sentencia de 26 de junio de 2007,
cuestión 305/2005, Ordre des barreaux francophones et germanophones y otros.
(37) La presencia de la Carta de Derechos Fundamentales en la Unión Europea en la
jurisprudencia española se muestra en artículo sobre la cuestión de. Miguel Carmona (se
encuentra en Google) con mención del derecho a la buena administración, motivación de
las resoluciones administrativas, principio de proporcionalidad de las penas, consentimiento
informado del paciente para intervenciones médicas, libertad de expresión, etc.
(38) A título de ejemplo sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2008, recurso
de casación 332/2006, sentencia de 28 de julio de 2009, recurso de casación 2288/2005.
(39) Sentencia de 3 de junio de 2008, recurso de casación 818/2005.
(40) Sentencias de 11 de febrero de 2009 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo resolviendo
los recursos de casación 4404/2008, 1013/2008, 905/2008, 948/2008.
(41) Cfr una nueva perspectiva en la concesión del asilo en la STS 11 de mayo de 2009, ahora
concediéndolo, si bien su FJ 3º recuerda sigue una línea iniciada en el 2005 en que tenía en
cuenta "la perspectiva de género" para rechazar las denegación ab limine de la tramitación
de los expedientes en que se invocaba tal causa.
(42) COM (2008) 503 final.
(43) Decisión nº 1672/2006/CE.
(44) Artículo 15 LO 3/2007.
(45) Comunicación COM (96)67 final.
(46) La STC 59/2008, de 14 de mayo, en su FJ9º realiza una distinción entre género y sexo al
resolver la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto de la LO 1/2004, de 28 de
diciembre.
(47) Cfr. Artículo 2.2. Directiva 2002/73/CE y artículo 6 LO 3/2007, de 22de marzo para la
Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres.
(48) Sala Tercera del Tribunal de Justicia, asunto de petición de decisión prejudicial 244/06,
Dynamic Medie Vetriebs GMBH y Avides Media AG.
(49) Apartado 50, que además cita en este sentido, las sentencias de 16 de julio de 1992,
Comisión/Francia, C-344/90, rec. p. I-4719, apartado 9, y de 5 de febrero de 2004,
Greenham y Abel, C-95/01, rec. p. I-1333, apartado 35).
(50) Tramitada por el procedimiento de urgencia, pues la petición del órgano jurisdiccional
remitente era de 19 de octubre de 2009.
(51) Hubo alegaciones sobre edad en las conclusiones presentadas por los Abogados Generales
Jacobs y Sharpston, aunque el Tribunal de Justicia resolvió sobre la discriminación por razón
de sexo.
(52) Institución benéfica que tiene por fin mejorar la calidad de vida de las personas de edad
avanzada.
(53) Apartado 39 de la sentencia dictada en el asunto 276/04, Compagnie maritime belge SA
contra Comisión, que a su vez cita el apartado 36 de otra sentencia anterior del mismo
tribunal de 13 de enero de 2004, JCB Service/Comisión..

(54) Reproduce en tal sentido la sentencia del Tribunal de Primera Instancia Nederlandse
Federatieve Vereniging loor de Groothandel op Electronish Gebied y Tecnische Unie/
Comisión, de 16 de diciembre de 2003, asuntos T 5/00 y T 6/00 y la jurisprudencia citada
en esta última.
(55) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, Sala Tercera, asunto T 48/05, Yves Franchet,
Daniel By contra la Comisión.
(56) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, Sala Quinta, asuntos acumulados T 309/04, T
317/04, T 329/04 y T 336/04, TV2/ Danmark A/S y otros contra Comisión.
(57) Tribunal de primera instancia, Sección quinta asunto T 410/2003, Hoechst GMBH/Comisión,
concita de otras anteriores.
(58) Así el apartado 581 de la sentencia cita la sentencia del Tribunal de Primera Instancia
de 16 de diciembre de 2003, Nederlandse Federative Vereniging loor de Groothandel op
Electrotechnisch Gebied y Tecnhisiche Unie/Comision, citada en el apartado 216 supra,
apartados 436 a 438 y la sentencia Baustahlgewebe/Comisión, del Tribunal de Justicia, de
17 de diciembre de 1998, citada en el apartado 211 supra, apartados 26 a 48).
(59) En el apartado 60 recoge que "Los recurrentes destacan que en Francia, los tribunales a
los que se remite un asunto deben tener distinta composición de la del tribunal que conoció
del asunto en primera instancia. UFEX replica que esto no es así en Alemania, España y
Reino Unido. Parece claro que la referencia a la situación de un Estado miembro no basta
para demostrar que existe una tradición constitucional común a los Estados Miembros.".
La doctrina constitucional española sobre la materia se encuentra recogida en la STC
28/2007, de 12 de febrero, que reitera pronunciamientos anteriores desde la SSTC
384/1993, de 21 de diciembre, acerca de la improcedencia de alegar en amparo la
vulneración del derecho al juez imparcial sin haber planteado en tiempo antes los órganos de
la jurisdicción ordinaria la recusación del juez o magistrado cuya imparcialidad se cuestiona.
(60) Apartado 43 Sentencia Gran Sala del Tribunal de Justicia de 15 de abril de 2008, asunto
268/06, decisión prejudicial, Impact y otros.
(61) Apartados 44 y 45 de la sentencia citada en la nota anterior con amplia mención de otras
sentencias anteriores desde la ya histórica Rewe, 33/76 de 16 de diciembre de 1976.
(62) Cfr. Apartado 335 de la sentencia de 3 de septiembre de 2008, asuntos acumulados
C-402/05 P y C-415/05P, Yassin Abdullan Kadi y Al Barakaat Internacional Foundation/
Comisión.
(63) En el DOCE del 9 de febrero aparece publicado el Reglamento UE 110/2010 de la Comisión
de, 5 de febrero, por el que se modifica por centésimo vigésima vez el Reglamento CE
881/2002 del Consejo, por el que se imponen determinadas medidas restrictivas especificas
dirigidas contra determinadas personas y entidades asociadas con Usamah bin Ladin, la
red Al-Qaida y los talibanes.
(64) Apartado 308 sentencia citada en la nota anterior.

Título del artículo: "Derechos fundamentales y Carta Europea"
Autor: Celsa Picó Lorenzo

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El derecho a la intimidad
Javier Aguayo Mejía

Magistrado
Palabras clave
Derechos fundamentales, Derecho a la intimidad, Derecho a la propia imagen
ÍNDICE:
I. Derecho a la intimidad. Concepto

II. Derecho a la intimidad. Relevancia/veracidad
III. Intimidad/personajes públicos
IV. Derecho a la intimidad. Fotografías de víctima de atentado sangriento
V. Derecho a la intimidad. Reportaje en vídeo de muerte de torero en enfermería
VI. Derecho a la intimidad. Datos de familiares
VII. Información sobre vida privada de acompañante de un personaje público
VIII. Intimidad/veracidad de la información
IX. Intimidad. Identificación de víctima de delito sexual
X. Intimidad corporal. Prueba médica en empresa para fines no previstos. Despido
nulo
XI. Intimidad corporal. Incorporación historia médica en procedimiento penal para
determinar alcoholemia de un conductor causante de accidente
XII. Intimidad corporal. Exclusión proceso selectivo función pública en base al
conocimiento por parte de un vocal del tribunal del resultado de otra prueba médica en
concurso distinto
XIII. Intimidad. Vulneración intimidad personal. Resolución administrativa que jubila
por incapacidad a un funcionario público con apoyo en dos informes médicos sobre su
salud mental que formaban parte de su historia clínica con cobertura legal insuficiente
y sin justificar su incorporación al expediente
XIV. Intimidad. Revocación consentimiento a publicar imagenes
XV. Intimidad/propia imagen. Publicación de imágenes privadas

Aguayo Mejía, Javier El derecho a la intimidad
XVI. Propia imagen, difusión reseña fotográfica policial

XVII. Propia imagen. Publicación de fotografía en la que se identifica a una policía en
acto de desalojo
XVIII. Propia imagen. Contenido patrimonial
XIX. Intimidad. Datos de la situación económica
XX. Intimidad. Datos de carácter personal en ficheros de la Admón.
XXI. Intimidad. Datos de carácter personal en ficheros de entes privados
XXII. Intimidad. Antecedentes penales
XXIII. Intimidad. Relaciones laborales
XXIV. Intimidad domiciliaria/inmisiones
XXV. Carácter literario de la obra en la que se menciona actitudes de una persona ya
fallecida. Trascendencia a sus herederos
XXVI. Libertad científica. Documental de reconstrucción histórica
I. DERECHO A LA INTIMIDAD. CONCEPTO

La intimidad personal entraña la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la
acción y el conocimiento de los demás, necesario (según las pautas de nuestra cultura)
para mantener una calidad mínima de vida humana (SSTC 20/1992, 57/1994), pudiendo
imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información personal o familiar
o prohibiendo su difusión no consentida, lo que ha de encontrar sus limites, como es
obvio, en los restantes derechos fundamentales (STC 134/1999, 98 y 115/2000).
A nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelación de datos, reales o

supuestos, de su vida personal o familiar (STC 127/2003).
II. DERECHO A LA INTIMIDAD. RELEVANCIA/VERACIDAD

El criterio para determinar la legitimidad o ilegitimidad de las intromisiones en la intimidad
de las personas no es el de la veracidad, sino exclusivamente el de la relevancia pública
del hecho divulgado, es decir, que su comunicación a la opinión pública, aún siendo

verdadera resulte ser necesaria en función del interés público del asunto sobre el que
se informa (STC 172/90, 115/2000).
Con los reportajes reseñados fueron desvelados de forma innecesaria aspectos

relevantes de la vida personal y privada de la joven agredida sexualmente que debieron
mantenerse reservados, como lo son su propia identidad y la circunstancia de su
virginidad (STC 185/2002).
Consecuentemente, tampoco resulta pertinente examinar si, según sostienen los

demandados en el proceso a quo y parte compareciente en este recurso de amparo,
las informaciones publicadas han de ser consideradas o no reportaje neutral. (STC
127/2003).
III. INTIMIDAD/PERSONAJES PÚBLICOS

Estos personajes que poseen tal notoriedad por la actividad profesional que desarrollan o
por difundir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada, corren el riesgo
de que, tanto su actividad profesional en el primero de los casos, cuanto la información
revelada sobre su vida privada, en el segundo, se pueda ver sometida a una mayor
difusión de la pretendida por su fuente o a la opinión, refutación y crítica de terceros
(STC 134/99).
No es menos cierto que más allá de esa esfera abierta al conocimiento de los demás
su intimidad permanece y, por tanto, el derecho constitucional que la protege no se
ve minorado en el ámbito que el sujeto se ha reservado y su eficacia como límite al
derecho a la información es igual a la de quien carece de toda notoriedad. De otro lado,
que no toda información que se refiere a una persona con notoriedad pública, goza de
esa especial protección, sino que para ello es exigible, junto a ese elemento subjetivo
del carácter público de la persona afectada, el elemento objetivo de que los hechos
constitutivos de la información, por su relevancia pública, no afecta a la intimidad, por
restringida que esta sea (STC 197/91, 115/2000), si bien el derecho a la libertad de
información ha de prevalecer sobre el de intimidad en relación con los hechos divulgados
por los propios afectados por la información, dado que a cada persona corresponde
acotar el ámbito de su intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno,
no es menos cierto que, más allá de esos hechos dados a conocer y respeto a los
cuales el velo de la intimidad ha sido voluntariamente levantado, el derecho a la intimidad
prevalece y opera como límite infranqueable del derecho a la libre información (STC
115/2000).

Si bien los personajes con notoriedad pública inevitablemente ven reducida su esfera
de intimidad, no es menos cierto que, más allá de ese ámbito abierto al conocimiento
de los demás, su intimidad permanece y, por tanto, el derecho constitucional que la
protege no se ve minorado en el ámbito que el sujeto se ha reservado y su eficacia como
límite al derecho de información es igual a la de quien carece de toda notoriedad (STC
134/1999, 115/2000). De otro lado, no toda información que se refiere a una persona
con notoriedad pública goza de esa especial protección, sino que para ello es exigible,
junto a ese elemento subjetivo del carácter público de la persona afectada, el elemento
objetivo de que los hechos constitutivos de la información, por su relevancia pública, no
afecten a la intimidad, por restringida que esta sea (STC 19719/91, 83/2002).
Sobre la aplicabilidad del artículo 8 El TEDH recuerda que la noción de vida privada
comprende elementos relacionados con la identidad de una persona como su nombre
(Burghartz vs. Suiza) o su derecho a la imagen (Schüssel vs. Austria). Además, la esfera
de la vida privada, tal y como la concibe el TEDH, incluye la integridad física y moral de
una persona; el artículo 8 CEDH tiene como fin asegurar que la personalidad de todos
los individuos pueda desarrollarse, sin injerencias exteriores, en sus relaciones con sus
semejantes (mutatis mutandis, Niemietz vs. Alemania, y Botta vs. Italia). Hay una zona
de interacción entre el individuo y terceras personas que, incluso en un contexto público,
puede considerarse vida privada (mutatis mutandis, P.G. y J.H. vs. Reo Unido, y Peck
vs. Reino Unido).
En este caso, no hay duda de que la publicación de las fotografías se referían a la vida
privada de la demandante.
Sobre el artículo 8, El TEDH señala que en su resolución del 15 de diciembre de 1999,

el Tribunal Constitucional ha interpretado los artículos 22 y 23 de la ley de derechos de
autor en el ámbito artístico equilibrando las exigencias de la libertad de prensa y las de la
protección de la vida privada, es decir, el interés del público en ser informado y el interés
legítimo de la demandante. En el presente caso, la demandante no se queja de un acto
del Estado sino de la ausencia de protección de su vida privada y de su derecho a la
propia imagen por parte del Estado.
El TEDH reitera que, si bien el objeto esencial del artículo 8 es proteger al individuo
contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, dicho artículo también exige al
Estado obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada o familiar.
Tales obligaciones pueden requerir la adopción de medidas que regulen la protección de
la vida privada en las relaciones entre los propios individuos (mutatis mutandis, X y Y vs.
Países-Bajos) y lo mismo puede decirse de la protección del derecho a la imagen contra
los abusos de terceros (caso Schüssel). La frontera entre las obligaciones positivas y
negativas del Estado según el artículo 8 no se presta a una definición precisa.

En ambos casos hay que tener en cuenta el justo equilibrio que hay que lograr entre
el interés general y el interés del individuo teniendo en cuenta que el Estado goza de
un margen de apreciación. (Keegan vs. Irlanda). La protección de la vida privada debe
considerarse en equilibrio con la libertad de expresión que garantiza el artículo 10 CEDH.
El TEDH recuerda también que la libertad de expresión es uno de los fundamentos
esenciales de toda sociedad democrática y que la prensa desempeña un papel esencial
en las sociedades democráticas siempre que no sobrepase ciertos límites relativos a la
reputación y a los derechos de los demás. La libertad de prensa comprende asimismo
la posibilidad de recurrir a cierta dosis de exageración e incluso de provocación (Prager
y Oberschlick vs. Austria).
Cuando se trata de la publicación de fotografías la protección de la reputación y de los

derechos de los demás es de especial importancia. En este caso no se trata de la difusión
de ideas, sino de imágenes que contienen una información muy personal y hasta íntima
de un individuo.
En casos similares el TEDH ha subrayado siempre la contribución que la publicación

de ciertas fotos o artículos en la prensa ha tenido para el debate de interés general.
(Tammer; News Verlags GmbH & CoKG vs. Austria; t Krone Verlags GmbH & CoKG vs.
Austria). El TEDH ha concluido en tales casos que el uso de determinados términos para
calificar la vida privada de una persona no podía justificarse en el interés público y que
por tanto no se había vulnerado el artículo 10 CEDH.
En el presente caso el TEDH opina que es necesario establecer una diferencia entre los
reportajes de personas que desempeñan un papel político y aquellos realizados sobre
los detalles de la vida privada de personas que no cumplen tales funciones. Si bien en el
primer caso la prensa desempeña el papel de perro guardián de la democracia gracias a
la difusión de ideas y de información sobre cuestiones de interés público, en el segundo
caso no es así. En el presente caso la demandante no ocupa ningún cargo político y por
lo tanto su vida privada no ofrece ningún interés público.
Al igual que en casos similares, el TEDH estima que las fotos y artículos destinados al
entretenimiento y la prensa sensacionalista no ofrecen ningún interés público (mutatis
mutandis, Jaime Campmany y Diez de Revenga y Juan Luís López-Galiacho Perona vs.
España). En tales condiciones, la libertad de prensa requiere una interpretación menos
generosa (Prisma Presse, y, a contrario, Krone Verlag).
El TEDH considera que el elemento determinante del equilibrio entre la protección de

la vida privada y la libertad de expresión debe residir en la contribución que las fotos y
artículos publicados hacen al debate de interés general. Se trata de un elemento del que
carece la presente causa porque la demandante no cumple ninguna función oficial y las
fotos y artículos tenían como objetivo único su vida privada. Para el TEDH los criterios

empleados por los tribunales internos no bastan a la hora de asegurar una protección
efectiva de la vida privada de la demandante.
El TEDH estima que los tribunales alemanes no han logrado el justo equilibrio entre los
intereses contrapuestos. Por tanto se ha vulnerado el artículo 8 (STEDH 24-6-2004, Von
Hannover vs. Alemania).
IV. DERECHO A LA INTIMIDAD. FOTOGRAFÍAS DE VÍCTIMA DE

ATENTADO SANGRIENTO
El TEDH ha tenido ya ocasión, bajo el ángulo del artículo 8 de la Convención, de
recordar que ciertos eventos de la vida de una familia deben ser objeto de una protección
particularmente atenta. Las muertes de un familiar y el duelo que entraña, deben conducir
a las autoridades a tomar medidas para el respeto a la vida privada y familiar.
La Corte estima que el sufrimiento de los familiares de la víctima debía conducir a los
periodistas a hacer prueba de su prudencia y precaución ya que la publicación en una
revista de gran difusión ha tenido por consecuencia avivar el trauma sufrido por los
familiares.
A la luz de lo anteriormente dicho, el TEDH estima que la medida examinada en

el presente asunto, ha sido justificada por motivos suficientes y pertinentes, era
proporcional al fin legítimo que perseguía y, por tanto, era necesaria en una sociedad
democrática. Así, la Corte concluye que no ha habido violación del artículo 10 de la
Convención (S.TEDH, 14-6-2007 Hachette Filipacchi Asociados c. Francia; se trataba
del relato y fotografías del asesinato del prefecto Claud Erignac ocurrido en Ajaccio en
1998).
V. DERECHO A LA INTIMIDAD. REPORTAJE EN VÍDEO DE MUERTE DE

TORERO EN ENFERMERÍA
Los derechos a la imagen y a la intimidad personal y familiar reconocidos en el artículo
18 CE aparecen como derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia
personalidad, derivados sin duda de la dignidad de la persona, que reconoce el artículo
10 CE, y que implican la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción
y conocimiento de los demás, necesario (según las pautas de nuestra cultura) para
mantener una calidad mínima de la vida humana (...).

El derecho a la intimidad personal y familiar se extiende, no sólo a aspectos de la vida

propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas
con las que se guarde una especial y estrecha vinculación, como es la familiar; aspectos
que, por la relación o vínculo existente con ellas, inciden en la propia esfera de la
personalidad del individuo que los derechos del artículo 18 CE protegen (...).
Sobre esta base (y excluyendo, como se ha dicho, que este Tribunal pueda pronunciarse
sobre las cuestiones referentes al uso y explotación comercial de la imagen del fallecido
D. Francisco en sus actuaciones profesionales) la cuestión que se plantea es la de si las
escenas reproducidas en la cinta de vídeo comercializada por P., S.A., y concretamente
las correspondientes a la enfermería de la plaza en que ingresó mortalmente herido el
torero, suponen una intromisión en la esfera de la intimidad personal de éste, y, dada su
naturaleza, en la de la hoy recurrente, su viuda (...).
Se trata, pues, de imágenes de las que, con seguridad, puede inferirse, dentro de las
pautas de nuestra cultura, que inciden negativamente, causando dolor y angustia en los
familiares cercanos del fallecido, no sólo por la situación que reflejan en ese momento,
sino también puestas en relación con el hecho de que las heridas y lesiones que allí se
muestran causaron, en muy breve plazo, la muerte del torero. No cabe pues dudar de
que las imágenes en cuestión, y según lo arriba dicho, inciden en la intimidad personal
y familiar de la hoy recurrente, entonces esposa, y hoy viuda, del desaparecido D.
Francisco (...).
Ni la enfermería, por la propia naturaleza de su función puede así considerarse como un

lugar abierto al público (y de hecho, los que allí entraron fueron conminados a desalojar
el lugar) ni la reacción de Francisco ante sus heridas el ejercicio de una profesión de
notoriedad pública (STC. 231/1988).
VI. DERECHO A LA INTIMIDAD. DATOS DE FAMILIARES

El derecho a la intimidad se extiende también a determinados aspectos de otras
personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculación familiar, aspectos
que, por esa relación o vínculo familiar, inciden en al propia esfera de la personalidad
del individuo que los derechos del artículo 18 CE protegen. No cabe duda de que
ciertos sucesos que pueden afectar a padres, cónyuges o hijos tienen, normalmente y
dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo
que su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su
personalidad. Por lo que existe, al respecto, un derecho (propio y no ajeno) a la intimidad,
constitucionalmente protegida (STC 231/88, 134/99) (1).

VII. INFORMACIÓN SOBRE VIDA PRIVADA DE ACOMPAÑANTE DE UN

PERSONAJE PÚBLICO
Sin embargo otro debe ser el canon para el caso de que la información y las opiniones
que la acompañan tengan por objeto a una persona que no sea personaje público o
carezca de notoriedad pública y más aún si se refieren a sucesos propios de su vida
privada, carentes de toda relevancia pública, o, de estar implicados en un asunto dotado
de tal relevancia, cuando lo narrado, y en consecuencia las opiniones vertidas al hilo de
lo que se narra, nada tengan que ver con los sucesos de interés público en los que pudo
verse implicado o afectado, o su conexión con los mismos es puramente circunstancial
e irrelevante (STC 112/2000).
VIII. INTIMIDAD/VERACIDAD DE LA INFORMACIÓN

El legítimo interés de ambos menores de que no se divulguen datos relativos a su
vida personal o familiar, parece imponer un limite infranqueable tanto a la libertad de
expresión, como al derecho fundamental a comunicar libremente información veraz...
Sin que la supuesta veracidad de lo revelado exonere al medio de comunicación de
responsabilidad por la intromisión en la vida privada de ambos menores (STC 134/1999).
IX. INTIMIDAD. IDENTIFICACIÓN DE VÍCTIMA DE DELITO SEXUAL

Esos artículos desvelaron de forma indirecta e inequívoca su identidad puesto que
facilitaron tanto la edad que tenía en el momento de la celebración del juicio oral, como
las iniciales de su nombre y apellidos del padre y presunto autor de las agresiones,
la pequeña localidad en las que éstas habrían tenido lugar, e ilustrando el segundo
reportaje con una fotografía que muestra, de perfil pero claramente reconocible e
identificable, al padre de la víctima, dejándose además en el pie de foto constancia de
la condición de acusado del retratado (STC 127/2003).

X. INTIMIDAD CORPORAL. PRUEBA MÉDICA EN EMPRESA PARA FINES

NO PREVISTOS. DESPIDO NULO
Aunque la intimidad corporal forma parte del derecho a la intimidad personal garantizado
por el artículo 18 CE, el ámbito de la intimidad corporal constitucionalmente protegido
no ex co-extenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una
entidad física, sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante
en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse
como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del
cuerpo sobre las que operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no
constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o del recato de la persona... que
no exista vulneración del derecho a la intimidad corporal no significa que no pueda existir
una lesión del derecho más amplio a la intimidad personal de que aquél forma parte...
Una prueba médica realizada en términos objetivos semejantes supone una afectación
en la esfera de la vida privada de la persona, a la que pertenece, sin duda, el hecho
de haber consumido algún género de drogas (STC 207/1996)... la regulación de la
vigilancia de la salud de los trabajadores en la Ley de prevención de riesgos laborales
descansa en un principio vertebral: la voluntariedad del reconocimiento médico como
regla general... los límites legales (las excepciones a la libre disposición del sujeto sobre
ámbitos propios de su intimidad, previstos en el artículo 22.1 LPRL) quedan vinculados
o bien a la certeza de un riesgo o peligro en la salud de los trabajadores o de terceros, o
bien, en determinados sectores, a la protección frente a riesgos específicos y actividades
de especial peligrosidad... el convenio colectivo no puede introducir en la regulación de
los reconocimientos médicos que analizamos elementos incompatibles con la protección
que otorga el artículo 18.1 CE, añadiendo restricciones no previstas en la Ley. En
concreto, no puede configurar como obligatorios reconocimientos que no lo son ex
lege, ni siquiera dotarles de una caracterización contraria a las directrices de la Ley...
Iberia, SA tenía la obligación de informar expresamente a la trabajadora de esa analítica
concreta, toda vez que, si bien no afectaba a la intimidad corporal, según se dijo, sí tenía
como objeto datos sensibles que lo imponían, pues el hecho de haber consumido en
algún momento algún género de drogas, pese a que en nuestro ordenamiento es en si
misma una conducta impune, provoca a menudo un juicio social de reproche en sectores
significativos de la comunidad. Por ello, los datos mismos que quedaban comprometidos,
por su naturaleza, obligaban a una información previa y expresa, tendente a asegurar la
libre decisión... la reparación de la lesión de un derecho fundamental que hubiere sido
causado por el despido laboral, debe determinar la eliminación absoluta de sus efectos,
es decir la nulidad del mismo (STC 196/2004).

XI. INTIMIDAD CORPORAL. INCORPORACIÓN HISTORIA MÉDICA EN

PROCEDIMIENTO PENAL PARA DETERMINAR ALCOHOLEMIA DE UN
CONDUCTOR CAUSANTE DE ACCIDENTE
En el caso concreto de las intervenciones corporales, la violación de este derecho
puede producirse, no ya por el hecho en si de la intervención, sino por razón de su
finalidad... Ahora bien, ello no quiere decir que el derecho a la intimidad sea absoluto,
pues cede ante intereses relevantes, siempre que el recorte que haya de experimentar
se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, sea proporcionado para
alcanzarlo y, en todo caso sea respetuoso con el contenido esencial del derecho
(STC 57 y 143/94). La afectación, por tanto, ha de presentar una justificación objetiva
y razonable, debiendo recordarse que los requisitos que conforman nuestra doctrina
sobre la proporcionalidad, que resultan rigurosamente aplicables, son: que la medida
limitativa del derecho fundamental esté prevista por la Ley, que sea adoptada mediante
resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria y proporcionada
en relación con un fin constitucionalmente legítimo... La decisión judicial de interesar del
centro hospitalario la remisión de los resultados de la analítica referida, para que a su
vista el Medico forense emitiese dictamen pericial sobre la tasa de alcohol en sangre,
en el curso de una causa penal abierta tras la muerte por atropello de un peatón en la
que concurren determinados indicios de los que racionalmente se desprende la previa
ingesta de alcohol por parte del conductor del ciclomotor causante del atropello, resulta:
1. que era idónea;
2. que era necesaria a tal fin;
3. que el sacrificio que imponía de tales derechos no resultaba desmedido (STC
25/2005).
XII. INTIMIDAD CORPORAL. EXCLUSIÓN PROCESO SELECTIVO FUNCIÓN

PÚBLICA EN BASE AL CONOCIMIENTO POR PARTE DE UN VOCAL DEL
TRIBUNAL DEL RESULTADO DE OTRA PRUEBA MÉDICA EN CONCURSO
DISTINTO
El derecho a la intimidad... su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en
los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés
de la persona en mantener la privacidad de determinada información. De este modo,
como ya pusimos de manifiesto en el STC 196/2004, la salvaguarda de la salud de los
trabajadores (cuando se trata de verificar si el estado de salud de un trabajador puede

causar un peligro para él mismo o para terceros) es, desde luego, causa legítima que
puede justificar la realización de reconocimientos médicos también en el marco de la
relación laboral, aún cuando suponga una restricción de la libre disposición del sujeto
sobre el ámbito de su intimidad. En todo caso las posibles limitaciones del derecho
fundamental a la intimidad personal deberán estar fundadas en una previsión legal que
tenga justificación constitucional, sea proporcionada y que exprese con precisión todos
y cada uno de los presupuestos materiales de la medida limitadora (STC 292/2000,
70/2009), pues lo que impide el artículo 18.1 CE son las injerencias en la intimidad
arbitrarias o ilegales...
Resulta evidente que la comunicación de la información relativa al estado de salud del

demandante y su utilización por parte del Ayuntamiento en un proceso selectivo diferente
y ajeno a aquél donde fue obtenida, sin información ni consentimiento del interesado,
ha supuesto una injerencia en el derecho a la intimidad del recurrente, del que forma
parte, en los términos de nuestra doctrina ya expuesta, el derecho a preservar del
conocimiento ajeno lo referente a la salud física y psíquica del afectado. La cuestión, por
tanto, radica en determinar si esa afección o restricción del derecho puede considerarse
constitucionalmente legítima. Para ello es preciso analizar si la injerencia en el derecho
a la intimidad denunciada cumple las exigencias establecidas en nuestra doctrina; esto
es, si resulta prevista en la Ley y es tolerable desde un punto de vista constitucional
por cuanto responde a la necesidad de preservar otros intereses constitucionalmente
protegibles (STC 156/2001, 14/2003)... la legitimidad del fin perseguido no justifica que
el Ayuntamiento haya actuado sin seguir el procedimiento legalmente establecido, desde
el momento en el que el dato relevante y determinante de la decisión de la exclusión, el
único elemento en que se funda dicha decisión, es una información que ha sido facilitada
(y recibida) con clara vulneración del derecho a la intimidad. (STC 159/2009).
XIII. INTIMIDAD. VULNERACIÓN INTIMIDAD PERSONAL. RESOLUCIÓN

ADMINISTRATIVA QUE JUBILA POR INCAPACIDAD A UN FUNCIONARIO
PÚBLICO CON APOYO EN DOS INFORMES MÉDICOS SOBRE SU
SALUD MENTAL QUE FORMABAN PARTE DE SU HISTORIA CLÍNICA
CON COBERTURA LEGAL INSUFICIENTE Y SIN JUSTIFICAR SU
INCORPORACIÓN AL EXPEDIENTE
El derecho a la intimidad contenido en el artículo 18.1 CE no sólo preserva al individuo
de la obtención ilegítima de datos de su esfera íntima por parte de terceros, sino también
de la revelación, divulgación o publicidad no consentida de esos datos, y del uso o

explotación de los mismos sin autorización de su titular. Lo que el artículo 18.1 CE

garantiza es, por tanto, el secreto sobre la propia esfera de vida personal y, por tanto,
veda a los terceros, particulares o poderes públicos, decidir sobre los contornos de la
vida privada (STC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5).
Dentro de ese ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los
demás que preserva el derecho a la intimidad contenido en el artículo 18.1 CE, se
comprende, sin duda, la información relativa a la salud física o psíquica de una persona,
en la medida en que los datos que a la salud se refieren constituyen un elemento
importante de su vida privada (en este sentido STEDH de 10 de octubre de 2006, caso
L·L. c. Francia, § 32). A esta afirmación se añade la monición del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos que establece que, teniendo en cuenta que el respeto al carácter
confidencial de la información sobre la salud constituye un principio esencial del sistema
jurídico de todos los Estados parte en la Convención, la legislación interna debe prever
las garantías apropiadas para impedir toda comunicación o divulgación de datos de
carácter personal relativos a la salud contraria a las garantías previstas en el artículo 8
del Convenio europeo de derechos humanos (SSTEDH caso Z. c. Finlandia de 25 de
febrero de 1997, § 95, y caso L·L. c. Francia, de 10 de octubre de 2006, § 44).
La información relativa a la salud física o psíquica de una persona, en suma, es no sólo

una información íntima (SSTC 202/1994, de 4 de julio, FJ 2; y 62/2008, de 26 de mayo, FJ
2), sino además especialmente sensible desde este punto de vista y por tanto digna de
especial protección desde la garantía del derecho a la intimidad (artículo 6 del Convenio
núm. 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, para la protección de las
personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, así
como el artículo 8 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24
de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos). El derecho a la
intimidad queda así relevantemente afectado cuando, sin consentimiento del paciente,
se accede a datos relativos a su salud o a informes relativos a la misma (...).
Para observar la exigencia de previsión legal que requiere su constitucionalidad,

el acceso por las Administraciones públicas a datos relativos a la salud de una
persona y la evaluación y toma en consideración de los mismos precisan no sólo
de una mera habilitación legislativa. Según jurisprudencia constitucional consolidada,
la ley deberá concretar las restricciones, alejándose de criterios de delimitación
imprecisos o extensivos, pues vulnera el derecho fundamental a la intimidad personal el
establecimiento de límites de forma tal que hagan impracticable el derecho fundamental
afectado o ineficaz la garantía que la Constitución le otorga (STC 292/2000, de 30 de
noviembre, FJ 11).

Como señalábamos en la STC 49/1999, en relación justamente con la protección

del derecho fundamental a la intimidad, la injerencia en la misma exige de un
modo inexcusable una previsión legal que "ha de expresar todos y cada uno de los
presupuestos y condiciones de la intervención" (FJ 4); ha de poseer lo que en otras
ocasiones hemos denominado cierta calidad de ley (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5;
169/2001, de 16 de julio, FJ 6; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 2). (STC 70/2009).
XIV. INTIMIDAD. REVOCACIÓN CONSENTIMIENTO A PUBLICAR

IMAGENES
También en tales casos (se refiere a artistas profesionales del espectáculo que
consienten con frecuencia la captación o reproducción de su imagen e intimidad) el
consentimiento podrá ser revocado, porque el derecho de la personalidad prevalece
sobre otros que la cesión contractual haya creado...
La dicción literal del artículo 2.3 de la LO 1/82 deja fuera de toda duda que la revocación
puede producirse en cualquier momento, prescripción que se refiere al momento de
ejercicio de aquélla pero no siempre al tiempo de sus efectos ni por tanto autoriza
para que éstos se apliquen a situaciones pretéritas, trocando retroactivamente en
legítimas intromisiones antes consentidas. Por otra parte, cuando existe una autorización
contractual que atribuyó a la imagen un valor patrimonial poniéndola en el comercio, los
efectos de la revocación, ya se dirija a la persona primitivamente autorizada ya a terceros
que de ella tren causa, habrá de tener en cuenta los condicionamientos o requisitos que
resulten de las relaciones contractuales existentes... tener lugar en momento en el que
todavía el derecho cedido pueda ejercitarse, no atribuirle con carácter retroactivo (o sea
invalidatorio de los efectos ya producidos) y, por último, mediante la indemnización de
los daños y perjuicios; requisito este último que en muchos casos no podrá relegarse
íntegramente al futuro sino que habrá de influir en el modo, tiempo y circunstancias
de la revocación, particularmente en cuanto a las garantía de las indemnizaciones
procedentes. (STC. 117/94).
XV. INTIMIDAD/PROPIA IMAGEN. PUBLICACIÓN DE IMÁGENES

PRIVADAS

Mediante la captación y reproducción gráfica de una determinada persona se puede

vulnerar su derecho a la intimidad sin lesionar el derecho a la propia imagen, lo
que sucederá en os casos en los que mediante las mismas se invada la intimidad
pero la persona afectada no resulte identificada a través de sus rasgos físicos; en
segundo lugar, también puede vulnerarse el derecho a la propia imagen sin conculcar el
derecho a la intimidad, supuesto este que se producirá cuando las imágenes permitan
la identificación de la persona fotografiada, pero no entrañen una intromisión en su
intimidad; y, finalmente, puede suceder que una imagen lesione al mismo tiempo ambos
derechos lo que ocurriría en los casos en que se revele la intimidad personal y familiar
y permita identificar a la persona fotografiada... la captación y difusión inconsentida de
la imagen de una persona que permita su identificación y al mismo tiempo suponga
una vulneración de la intimidad personal o familiar entraña en sí misma una lesión del
derecho a la propia imagen... Al haberse publicado sin el consentimiento de la recurrente
fotografías en las que aparece desnuda y tratarse de fotografías que fueron captadas
en un ámbito privado (lo que permite deducir su interés en no mostrar al público partes
íntimas de su cuerpo), debemos apreciar la existencia de una intromisión en su derecho a
la intimidad que no puede considerarse legítima. Ni la circunstancia de pertenecer a una
secta que fomenta la promiscuidad sexual de sus miembros conlleva que la demandante
de amparo haya perdido el poder de reserva sobre partes íntimas de su cuerpo, ni
tampoco puede considerarse en este caso que la referida intromisión pueda ampararse
en la existencia de un bien o derecho fundamental merecedor de mayor protección (STC
156/01).
El derecho a la propia imagen es un derecho constitucional autónomo que dispone de un

ámbito especifico de protección frente a las reproducciones de la imagen que, afectando
a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida
íntima, pretendiendo la salvaguarda de un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo
frente a la acción y conocimiento de los demás... dichas imágenes se insertan en el
ámbito propio y reservado de lo que es la esfera personal de los afectados... su obtención
por un pariente del ahora recurrente, con la cámara de éste, en el contexto de un viaje
privado de familiares y amigos y con destino a un recuerdo íntimo...
La sentencia recurrida en amparo estimó que el recurrente era una persona muy
conocida en el ámbito financiero y social en general, y que una reserva federal de caza
en el Estado de Kenya es un ámbito abierto al público en general... el órgano judicial no
tuvo en cuenta la naturaleza privada y el carácter personal y familiar de las fotografías,
ni su forma de obtención, mediante una operación ajena a la voluntad del actor y sin
su consentimiento, razones por las cuales su enjuiciamiento no es adecuado, pues no
ha ponderado el derecho a la propia imagen del recurrente y el derecho a comunicar

información, respetando la definición constitucional de cada derecho y sus límites (STC

139/01, 83/02).
XVI. PROPIA IMAGEN, DIFUSIÓN RESEÑA FOTOGRÁFICA POLICIAL

El derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado,
aunque no intimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario
para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad...
Ese bien jurídico s salvaguarda reconociendo la facultad de evitar la difusión

incondicionada de su aspecto físico... lo que se pretende con este derecho, en su
dimensión constitucional, es que los individuos puedan decidir qué aspectos de su
persona desean preservar de la difusión pública a fin de garantizar un ámbito privativo
para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a las injerencias externas (STC 81 y
139/01, 83/02)...
Ahora bien, como sostuvimos en la STC 99/94, no puede deducirse del artículo 18.1
CE que el derecho a la propia imagen, en cuanto límite al obrar ajeno, comprenda el
derecho incondicionado y sin reservas de impedir que los rasgos físicos que identifican
a la persona se capten o difundan... La determinación de esos límites debe efectuarse
tomando en consideración la dimensión teleológica del derecho, y por esa razón hemos
considerado que debe salvaguardase el interés de la persona en evitar la captación o
difusión de su imagen sin su autorización o sin que existan circunstancias que legitimen
esa intromisión. Como ocurre cuando la propia (y previa) conducta de aquel o las
circunstancias en las que se encuentre inmerso justifiquen el descenso de las barreras
de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con
aquél...
No obstante, como se ha señalado, existen circunstancias que pueden conllevar que

la regla enunciada ceda, lo que ocurrirá en los casos en que exista un interés público
en la captación o difusión de la imagen y este interés público se considere como
constitucionalmente prevalente al interés de la persona en evitarlas... La difusión o
distribución por la policía de la reseña fotográfica policial del demandante de amparo
sin su consentimiento a determinados medios de comunicación, lo que ha permitido
a éstos su posterior publicación, en cuanto reproduce su imagen física de modo que
permite claramente su identificación, puede constituir una intromisión en su derecho a
la propia imagen... Para apreciar si la actuación policial cuestionada en el presente caso
vulneró o no el derecho a la propia imagen del recurrente en amparo no es suficiente
hacer valer un interés general o público, al que por definición ha de servir el obrar de

la Administración (artículo 103.1 CE), pues bien se comprende que si bastara, sin más,
la afirmación de ese interés público para justificar el sacrificio del derecho, la garantía
constitucional perdería, relativizándose, toda eficacia (STC 37/89).
Por ello no es ocioso recordar aquí, como tiene declarado con carácter general este
tribunal, que los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo pueden
ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que
de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la
necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos (STC 11/81,
2/82)... para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera
el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o
condiciones siguientes: si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto
(juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra
medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de
necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella
más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o
derechos en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto; STC 66/95, 55/96,
270/96, 186/00). (STC 14/03).
XVII. PROPIA IMAGEN. PUBLICACIÓN DE FOTOGRAFÍA EN LA QUE SE

IDENTIFICA A UNA POLICÍA EN ACTO DE DESALOJO
Ahora bien, lo que no puede deducirse del artículo 18 CE es que el derecho a la propia
imagen, en cuanto límite del obrar ajeno, comprende el derecho incondicionado y sin
reservas de impedir que los rasgos físicos que identifican a la persona se capten o se
difundan...
De ahí que hayamos sostenido que "la captación y difusión de la imagen del sujeto
solo será admisible cuando la propia (y previa) conducta de aquel o las circunstancias
en las que se encuentre inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva
para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquel" (STC
99/1994)... no cabe apreciar que, en las circunstancias de este caso, existan razones
de seguridad para ocultar el rostro de un funcionario policial por el mero hecho de
intervenir, en el legítimo ejercicio de sus funciones profesionales, en una actuación de
auxilio a una comisión judicial encargada de ejecutar una orden de desalojo, ante la
decidida resistencia de los ciudadanos afectados. Debe rechazarse, pues, la pretendida
vulneración del derecho fundamental a la propia imagen. (STC 72/2007)

XVIII. PROPIA IMAGEN. CONTENIDO PATRIMONIAL

El derecho a la propia imagen se configura como un derecho de la personalidad derivado
de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que
atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus
rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública.
La facultada otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en
esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte
de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad (informativa, comercial, científica,
cultural, etc.) perseguida por quien la capta o difunde... lo específico del derecho a la
propia imagen es la protección frente a las reproducciones de la misma que, afectando
a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida
íntima... Ese bien jurídico se salvaguarda reconociendo la facultad para evitar la difusión
incondicionada de su aspecto físico...
La protección de los valores económicos, patrimoniales o comerciales de la imagen

afectan a bienes jurídicos distintos de los que son propios de un derecho de la
personalidad y por ello, aunque dignos de protección y efectivamente protegidos, no
forman parte del contenido del derecho fundamental a la propia imagen del artículo 18.1
CE (STC 81/01, 83/02).
XIX. INTIMIDAD. DATOS DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA

Como recordábamos en el FJ 7º de la STC 233/1999, no hay duda de que los datos
relativos a la situación económica de una persona entran dentro del ámbito de la
intimidad constitucionalmente protegido, menos aún puede haberla de que la información
concerniente al gasto en que incurre un obligado tributario, no solo forma parte de dicho
ámbito, sino que a través de su investigación o indagación puede penetrarse en la zona
más estricta de la vida privada o, lo que es lo mismo, en "los aspectos más básicos de
la autodeterminación personal" del individuo (STC 85/2003, 99/2004, 233/2005).
XX. INTIMIDAD. DATOS DE CARÁCTER PERSONAL EN FICHEROS DE LA

ADMÓN.
La protección de la intimidad de los ciudadanos requiere que éstos puedan conocer la
existencia y los rasgos de aquellos ficheros automatizados donde las Administraciones

Públicas conservan datos de carácter personal que les conciernen, así como cuáles son
esos datos personales en poder de las autoridades (...).
Toda información que las Administraciones Públicas recogen y archivan ha de ser

necesaria para el ejercicio de las potestades que les atribuye la Ley, y ha de ser
adecuada para las legítimas finalidades previstas por ella (STC 110/84), pues las
instituciones públicas, a diferencia de los ciudadanos, no gozan del derecho fundamental
a la libertad de expresión que proclama el artículo 20 CE (STC. 185/89) (STC. 254/93).
XXI. INTIMIDAD. DATOS DE CARÁCTER PERSONAL EN FICHEROS DE

ENTES PRIVADOS
Un sistema normativo que, autorizando la recogida de datos incluso con fines legítimos
y de contenido aparentemente neutro, no incluyese garantías adecuadas frente a su
uso potencialmente invasor de la vida privada del ciudadano, a través de su tratamiento
técnico, vulneraria el derecho a la intimidad de la misma manera en que lo harían las
intromisiones directas en el contenido nuclear de ésta (STC 94/98).
Por consiguiente, la garantía de la intimidad adopta hoy un entendimiento positivo que se

traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona; la llamada
libertad informática es así derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un
programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del
ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de
aquel legítimo que justificó su obtención (STC 254/93, 11/98, 94/98)...
Consecuentemente, la creación y actualización del fichero en los términos en que se

ha llevado a efecto (no se dirige a la preservación de la salud de los trabajadores, sino
al control del absentismo laboral), no puede ampararse en la existencia de un interés
general (artículo 7.3 LORTARD, que justificaría la autorización por ley, sin necesidad del
consentimiento del trabajador (STC 202/99).
XXII. INTIMIDAD. ANTECEDENTES PENALES

Ninguna norma electoral atribuye a las Juntas Electorales el poder de requerir al Registro
de Penados y Rebeldes la remisión de la hoja histórico-penal de ningún individuo, de
la misma manera que, aun cuando su Presidente sea un juez, éste, al resolver en su

escrito solicitar dicha hoja a aquel Registro en modo alguno actúa en el ejercicio de
sus funciones jurisdiccionales y al eventual amparo del artículo 118 CP-73, pues en
ese caso obra únicamente como Presidente de un órgano administrativo como lo es
la Junta Electoral (STC 197/88), al que ninguna norma habilita para acceder a aquella
información. Si esto es así, la Junta Electoral de Zona habría infringido el artículo 18.1,
en relación con su apartado 4º CE (STC 144/99).
XXIII. INTIMIDAD. RELACIONES LABORALES

No puede descartarse que también en aquellos lugares de la empresa en los que
se desarrolla la actividad laboral pueden producirse intromisiones ilegítimas por parte
del empresario en el derecho a la intimidad de los trabajadores, como podría serlo
la grabación de conversaciones entre un trabajador y un cliente, o entre los propios
trabajadores, en las que se aborden cuestiones ajenas a la relación laboral que se
integran en lo que hemos venido denominando propia esfera de desenvolvimiento del
individuo (STC 231/88, 197/91)...
Ciertamente, la instalación de tales medios en lugares de descanso o esparcimiento,

vestuarios, aseos, comedores y análogos resulta a fortiori, lesiva en todo caso del
derecho a la intimidad de los trabajadores, sin más consideraciones...
La limitación de los derechos fundamentales por parte de las facultades empresariales

solo puede derivar bien del hecho que la propia naturaleza del trabajo contratado
implique la restricción del derecho (STC 99/94, 106/96), bien de una acreditada
necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para
sacrificar el derecho fundamental del trabajador (STC 99/94, 6/95, 136/96)... la mera
utilidad o conveniencia para la empresa no legitima sin más la instalación de los aparatos
de audición y grabación, habida cuenta de que la empresa ya disponía de otros sistemas
de seguridad que el sistema de audición pretende completar (STC 98/00).
La medida de instalación de un circuito cerrado de televisión que controlaba la zona

donde el demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral era una medida
justificada (ya que existían razonables sospechas de al comisión por parte del recurrente
de graves irregularidades en su puesto de trabajo); idónea para la finalidad pretendida
por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades
sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes);
necesaria (ya que la grabación servía de prueba de tales irregularidades); y equilibrada
(pues la grabación de tales imágenes se limitó a la zona de caja y a una duración
temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado

o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada, por lo que debe descartarse
que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en
el artículo 18.1 CE... en el caso presente la medida no obedeció al propósito de controlar
genéricamente el cumplimiento de os trabajadores de las obligaciones que les incumben,
a diferencia del caso resuelto en STC 98/00 (STC 186/00) (2).
XXIV. INTIMIDAD DOMICILIARIA/INMISIONES

Una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan
objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección
dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito
domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la
personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones
de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida (STC 199/1996, 119/01
Y 16/2004; STEDH de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra España, de
19 de febrero de 1998, caso Guerra contra Italia, y 16 de noviembre de 2004, asunto
Moreno Gómez)
XXV. CARÁCTER LITERARIO DE LA OBRA EN LA QUE SE MENCIONA

ACTITUDES DE UNA PERSONA YA FALLECIDA. TRASCENDENCIA A SUS
HEREDEROS
El carácter literario de la obra en que se inserta el pasaje litigioso está fuera de toda duda.
Aunque en la misma se hace referencia a personajes, lugares y hechos reales, el género
novelístico de la obra y el hecho de no tratarse de unas memorias impiden desconocer
su carácter ficticio y, con ello, trasladar a este ámbito las exigencias de veracidad propias
de la transmisión de hechos y, por lo tanto, de la libertad de información. Es más, la
propia libertad de creación literaria ampara dicha desconexión con la realidad, así como
su transformación para dar lugar a un universo de ficción nuevo...
Con la muerte de las personas su reputación se transforma en gran medida,

vinculándose sobre todo a la memoria o al recuerdo por parte de sus allegados.
De ahí que no pueda postularse que su contenido constitucional y la intensidad de su

protección sean los mismos que en caso de las personas vivas... también reconoció (la

STC 43/2004) que el paso del tiempo diluye necesariamente la potencialidad agresiva
sobre la consideración pública o social de los individuos en el sentido constitucional del
término y, por consiguiente, la condición obstativa de la personalidad frente al ejercicio
de las libertades del artículo 20 CE (STC 51/2008).
XXVI. LIBERTAD CIENTÍFICA. DOCUMENTAL DE RECONSTRUCCIÓN

HISTÓRICA
También la libertad científica comporta una participación subjetiva de su autor, tanto
en la manera de interpretar las fuentes que le sirven de base para su relato como en
la elección del modo de hacerlo (STEDH caso Lingens, de 8_VII-1986; STC 171/1990,
173/1995, 192/1999,297/2000)... El hecho de que el objeto del reportaje verse sobre
unos hechos ocurridos en la primera mitad del pasado siglo XX, y en el contexto de una
guerra civil, refuerza la misma solución, dado que el largo tiempo transcurrido sirve, en
lo que ahora interesa para despersonalizar el protagonismo y también, por ello, el honor
de quienes intervinieron en los hechos narrados.
Desde la perspectiva de la intención de quien participa en una narración y valoración de

hechos históricos, y esto es destacado en el documental que se cuestiona en el presente
recurso de amparo, hemos de afirmar que el objetivo de tales aportaciones no se dirige
a atacar o mancillar el honor de alguien, sino a aportar una visión (sin ningún género de
dudas, en parte subjetiva) de una persona (en el caso que nos ocupa, del Sr. Carrasco
i Formiguera) o de un hecho histórico (STC 43/2004).
Notas
(1) Ver también:
- Carácter literario de la obra en la que se menciona actitudes de una persona ya fallecida.
Trascendencia a sus herederos.
-Libertad científica. Documental de reconstrucción histórica.
(2) Ver también:
-intimidad. Datos de carácter personal en ficheros de entes privados

Título del artículo: "El derecho a la intimidad"
Autor: Javier Aguayo Mejía

DOI:
License:
El estándar europeo de
protección del derecho de
propiedad y el urbanismo español
Juan Carlos Villalón Prieto

Profesor de Derecho administrativo
Universidad Complutense
Palabras clave
Derechos fundamentales, Propiedad, Urbanismo, Ordenación del territorio, Medio
ambiente, Dominio público, Unión Europea
ÍNDICE:
I. Planteamiento
II. Resolución del Parlamento Europeo de 26 de marzo de 2009
1. Antecedentes. Anteriores resoluciones del Parlamento Europeo
A) Resolución del Parlamento Europeo de 13 de diciembre de 2005 (Informe
Fourtou)
B) Resolución del Parlamento Europeo de 21 de junio de 2007
2. Contenido de la resolución de 26 de marzo de 2009
A) Remisión al CEDH y a la jurisprudencia del TEDH
B) Derecho de propiedad
C) Temas centrales y reiterativos
D) Reconocimiento crítico a la labor de los tribunales españoles
E) Autoridades locales y regionales, legislación autonómica y Constitución
Española
F) Posible título de intervención de la Administración estatal
G) Procedimientos de la Comisión contra España
H) A vueltas con el agente urbanizador y las autoridades locales

Villalón Prieto, Juan Carlos El estándar europeo de protección del ...
I) De promotores, sector financiero y buena fe

J) Recomendaciones concretas
3. Escenario posterior a las resoluciones y remisión a la jurisprudencia del tribunal
europeo de derechos humanos. La interconexión de ordenamientos jurídicos
III. El estándar TEDH de protección del derecho de propiedad. Las tres normas del
artículo 1 del Protocolo Adicional (art. 1 PA I)
1. El comiso de bienes tras la absolución de los imputados viola el artículo 1 AP. I
2. De expropiaciones y expropiaciones de facto
3. La doctrina de la esperanza legítima
4. Construcciones sin licencia o excediendo la misma
5. La simplificación de la metodología del TEDH
IV. A modo de conclusiones
I. PLANTEAMIENTO
Desde hace algunos años vengo estudiando algunos estándares del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (en adelante, TEDH o Tribunal de Estrasburgo) establecidos
por éste con ocasión de la encomienda que sobre él pesa para el amparo de los
derechos reconocidos en el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales de 1950 (en adelante, CEDH, o el Convenio).
Al margen de mis indagaciones sobre el objeto principal de mi labor investigadora, aún

inédita, relativas al estándar de protección del derecho al secreto de las comunicaciones,
me he centrado en los últimos tiempos en investigar el canon o estándar europeo
de protección del derecho de propiedad, en especial con relación al urbanismo, la
ordenación del territorio, el medio ambiente y el dominio público (1).
En mis anteriores trabajos y ponencias sobre estos asuntos me veía en la obligación de

justificar el estudio de sentencias del TEDH sobre el derecho consagrado en el artículo 1
del Protocolo Adicional al Convenio, de 1952 (en adelante, artículo. 1 PA I), pues ninguna
de las resoluciones que con esa ocasión comentaba recaían sobre España, sino sobre
otros Estados, de los 47 países miembros del Consejo de Europa. El argumento de
entonces no podía ser otro que la conveniencia para nuestro país y nuestros poderes
públicos de conocer una jurisprudencia, la de Estrasburgo, que con su efecto de cosa
interpretada, tiene alcance general y vincula consiguientemente a todos los partícipes de

la Europa del Consejo (2). Conocer la jurisprudencia de Estrasburgo, no por un prurito

referente a la cultura jurídica que los juristas debemos poseer, sino porque no podemos
olvidar el mandato del apartado segundo del artículo 10 de nuestra Constitución, según
el cual "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por España".
Uno de esos tratados, el CEDH, es especialmente importante si hablamos

de interpretación conforme de las normas españolas sobre Derechos Humanos;
interpretación de nuestras normas, conforme a los estándares internacionales de
protección de derechos, que nos brinda a cada tanto el TEDH con su jurisprudencia, en
ejercicio de la misión para la que fue instituido en virtud del artículo 19 y siguientes del
Convenio, en especial, tras la redacción que de éste hizo su Protocolo Adicional Número
11, de 11 de mayo de 1994 (3).
Sin embargo, desde al menos el mes de febrero de 2009, la coartada para el estudio
de esta jurisprudencia viene dada por la expresa remisión que el Parlamento Europeo
hace al Convenio y a la jurisprudencia de Estrasburgo, en lo que se refiere a la
protección del Derecho de propiedad, más tarde me ocuparé de ello, § II.3. Envío que
se efectúa al menos en la Resolución que aprobó el Parlamento Europeo (en adelante,
P.E. o el Parlamento) el 26 de marzo de 2009 (en adelante, Resolución del 2009),
sobre la urbanización extensiva de España (4), aunque también de algún modo en
las resoluciones que preceden a ésta de 2009 y que más adelante examinaremos en
detalle, § II.1. Esta resolución, pese a contar con escasa resonancia mediática y política
en nuestro país (salvo por lo referente a la eventual retirada de los fondos europeos
con los que en España se venían financiando sendos proyectos urbanísticos), es de
capital importancia en mi opinión, pues seguramente la mayoría de las peticiones de
ciudadanos europeos que han provocado la referida disposición, se refieran a asuntos
que aún penden de resolución, ya sea en nuestros juzgados y tribunales, o incluso
ante el propio Tribunal de Estrasburgo (5). Es por ello que será conveniente estudiar el
contenido de este fallo condenatorio que nos llega desde la Europa de la Unión, por lo
que de aviso para navegantes tiene, y porque, y no está en mi ánimo el simplismo, quizás
algunas de las soluciones que se dejan entrever en la resolución nos sirvan para no
acarrearnos condenas desagradables provenientes, o bien del Tribunal de Estrasburgo,
o bien del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE, TJCE o Tribunal
de Luxemburgo), o incluso de ambos.
Creo que una de las claves que habrá de servirnos para prepararnos para lo
que pueda venir de ámbitos supranacionales, no es otra que la jurisprudencia más
reciente del Tribunal de Estrasburgo sobre propiedad y urbanismo (§ III), de la que

quizá puedan extraerse ciertas enseñanzas, y en algunas de cuyas sentencias laten

situaciones fácticas que bien podríamos exportar, mutatis mutandi, aunque con identidad
de planteamiento y solución, a algunos de los litigios urbanísticos españoles más
candentes, aunque también a aquellos pleitos silenciosos, planteados por gentes
anónimas, en los que no por ello dejan de estar en juego los derechos que a todos
nos reconoce el CEDH, y por consiguiente también nuestra propia Constitución, por la
vía antedicha del artículo 10.2 de la misma. En juego también ese concepto jurídico
indeterminado llamado interés general, que debe mantenerse en justo equilibrio con la
protección de los derechos de todos, como afirma en cada una de sus sentencias el
TEDH, como tendremos ocasión de comprobar en el apartado correspondiente.
Podremos verificar entonces, a la luz del análisis de algunos instrumentos de Derecho de

la Unión y del Consejo, y aunque sea una verdad de Perogrullo, la estrecha vinculación
entre el derecho de propiedad, especialmente el que se refiere al suelo, y el urbanismo,
o más en general, la ordenación del territorio, que como digo no es desconocida para
nadie, sirviendo además la normativa y el planeamiento urbanísticos como límite al
derecho mencionado (6), en especial, desde la muy alabada Ley del Suelo de 1956.
De manera que, tras el examen de la citada Resolución de 2009 y de todos los elementos
que la circundan y preceden (§ II), así como de la jurisprudencia del TEDH en relación
al derecho de propiedad y al urbanismo (§ III), apuntaré algunos elementos de Derecho
interno sobre los que podrían influir estos dictámenes supranacionales, para poner la
atención sobre ellos, e intentar en lo posible seguir, en lo que sea conveniente, las
directrices de Estrasburgo, de Luxemburgo, e incluso de Bruselas, lo que haré a modo
de conclusiones (§ IV). Necesario es anunciar también que las pretensiones de este
trabajo no son otras que dar cuenta de las últimas actuaciones del Parlamento Europeo,
así como de las últimas sentencias del Tribunal de Estrasburgo sobre el derecho de
propiedad del artículo 1 del Protocolo, en relación con el urbanismo, y también sobre
otras cuestiones afines, como las actuaciones de la Comisión Europea contra España en
la materia (estas últimas, tan solo referidas), sin que pueda tomarse el presente artículo
como un análisis detallado de estas cuestiones, que sería objeto de un estudio más
amplio que podré quizás elaborar en un futuro.
II. RESOLUCIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO DE 26 DE MARZO DE

2009
En fecha 26 de marzo de 2009, por 349 votos a favor, 110 votos en contra, y 114
abstenciones (7), el Parlamento Europeo aprobó una resolución que, si bien no es

vinculante, sí tiene la capacidad, más allá del sonrojo o alarma que puede causar en
cualquier español que la lea, de influir sobre la Comisión Europea (que puede iniciar
procedimientos por infracción contra España, tal y como recomienda la Resolución,
al margen de los que ya están incoados), y sobre el propio Parlamento Europeo,
competente en lo referente a la congelación de ciertos fondos financieros sobre los que
luego volveremos. Mas lo deseable en mi opinión es que influyera sobre los poderes
públicos españoles competentes para prevenir algunos bretes en los que podemos
vernos inmersos, o al menos para que las soluciones y eventuales condenas y sanciones
que lleguen desde Europa, no dañen en exceso los intereses españoles en el viejo
continente.
Sería esperanzador también, y lo digo consciente de las dificultades y complejidades,

que algún Tribunal español se adelantara a consecuencias indeseables, y traspusiese,
con justa legitimidad, alguna de las recomendaciones que el documento europeo dirige
a España, entre otras, la de orientar la mirada hacia la jurisprudencia de Estrasburgo,
para extraer de ella los principios y las reglas que hayan de servir para hacer compatibles
el derecho de propiedad, y el ius aedificandi en él inserto, con la protección de lo que
a todos interesa y beneficia, a saber, el interés general, el dominio público, el medio
ambiente y todos los valores que los circundan, conformando la más moderna expresión;
ordenación sostenible del territorio.
Aunque con carácter previo al estudio de las aludidas recomendaciones, principios y

reglas, se hace necesario un somero acercamiento a los antecedentes próximos de la
Resolución del 2009 (§ II.1), al menos los procedentes del Parlamento Europeo y su C.P.
1. Antecedentes. Anteriores resoluciones del Parlamento Europeo (8)

Con anterioridad al año 2009, el Parlamento Europeo ya se había pronunciado sobre
el urbanismo español. Existen también algunas actuaciones iniciadas por la propia
Comisión Europea que, si bien no abordaban directamente la materia urbanística, sí lo
hacían tangencialmente, en concreto, en lo referido a la ausencia de transposición o a
la insuficiencia de la misma, en lo concerniente, entre otros asuntos, a la contratación
pública, tanto a la licitada con ocasión de proyectos urbanísticos como a la licitada en
general. Alguno de estos procedimientos terminó, además, con sentencia condenatoria
por parte del Tribunal de Luxemburgo. No es posible reseñar en este trabajo los
procedimientos indicados de la Comisión contra España, pues como digo, no abordan
más que tangencialmente lo que aquí trato de exponer: las reglas mínimas de protección
del derecho de propiedad, en relación con el urbanismo (9).

A) Resolución del Parlamento Europeo de 13 de diciembre de 2005

(Informe Fourtou) (10)
La primera actuación de la Comisión de Peticiones (C.P.) del P.E. al respecto del
urbanismo español, tiene su origen en las más de quince mil peticiones de particulares
y asociaciones residentes en la Comunidad Valenciana, en las que se clamaba contra
diversos aspectos de la actividad urbanística de esta Comunidad Autónoma (C.A.);
denuncias que pivotaban sobre al menos dos aspectos de esta actividad, a saber,
la destrucción del medio ambiente en relación con ciertos excesos urbanísticos, y la
vulneración del derecho de propiedad como consecuencia de los mencionados excesos,
refiriéndose las principales quejas "a los métodos de expropiación, en algunos casos
leoninos, con tasaciones, a juicio de los interesados, extremadamente bajas, para
proceder ulteriormente a su reventa a elevados precios de mercado, y en condiciones
de información que impiden que los interesados puedan reaccionar, todo lo cual ha
provocado un perjuicio material y moral en numerosos casos" (Considerando I - i
mayúscula). Veremos no obstante que al margen de estas dos quejas, a mi juicio
centrales, la C.P. destaca otras vulneraciones del Derecho comunitario europeo (en
materia de contratos públicos, sobre todo) y del Derecho del Consejo de Europa (en
relación a la protección de la propiedad, fundamentalmente), que a juicio de este
órgano del P.E. podrían estar acaeciendo en España en el momento en que se votó la
Resolución referida. Muy en especial, se pone en tela de juicio, ya entonces, el papel del
llamado agente urbanizador (11) (Considerando K y recomendación 6ª, tercer guión).
De manera que, en una labor casi policial, la C.P envía varias delegaciones a España,
para comprobar sobre el terreno la verosimilitud de las denuncias y peticiones, y
para entrevistarse con los agentes implicados. En un primer momento se envió una
delegación a la Comunidad Valenciana, aunque posteriormente las investigaciones se
extendieron a otras Comunidades Autónomas, en concreto, a la Comunidad de Madrid y
a Andalucía (12), y ello como consecuencia de la formulación, por parte de ciudadanos
afectados, de nuevas reclamaciones al respecto de la actuación urbanística de estas
regiones.
En algunos de los considerandos y recomendaciones de que se compone esta

resolución, se incluyen también duras constataciones acerca de la realidad urbanística y
ambiental española, si bien en 2005 el tono que el P.E. emplea respecto del urbanismo
español es muy prudente, utilizando incluso ciertas alabanzas sobre la disponibilidad
y colaboración de las autoridades españolas. Es decir, que la Resolución que ahora
comento se limita a recomendar una serie de medidas (las más importantes de las
cuales veremos inmediatamente), sin la severidad que empleará en las resoluciones
posteriores, especialmente en la última, de 2009.

Merece la pena destacar algunas afirmaciones importantes que a mi juicio están a

la base de lo que en 2009 serán importantes vulneraciones por parte de España del
Derecho europeo, tanto el de la Unión como el del Consejo. Considera el P.E., en primer
lugar, "que algunos planes de urbanización parecen tener un impacto desastroso en el
medio ambiente y la ecología de numerosas zonas costeras y, más en concreto, en las
condiciones futuras de abastecimiento de agua, (...)" (Considerando N de la Resolución y
O del Informe (13)). Sobre el abastecimiento y calidad de las aguas, destaca igualmente
la C.P. "que la Confederación Hidrográfica del Júcar ha presentado alegaciones,
como mínimo, contra 30 nuevas urbanizaciones en la Comunidad Valenciana, y que
la Comisión ha remitido un dictamen motivado a España debido a la transposición
inadecuada de la Directiva marco del agua (14)" (Considerando Q de la Resolución y
R del Informe).
El máximo órgano representativo de la U.E. considera en segundo lugar que es

necesario el cumplimiento de la Directiva 2001/42/CE (15), que exige que se lleve
a cabo una evaluación estratégica de impacto ambiental "en relación con todos los
planes y programas que se elaboren, entre otras cosas, con respecto al "turismo, la
ordenación del territorio urbano y rural o la utilización del suelo", que puedan tener
efectos significativos en el medio ambiente (...)" (Considerando O de la Resolución y P
del Informe)".
Se finaliza la parte destacable de los considerandos, recordándose "que existe un

estrecho vínculo entre el método de adjudicación de contratos, por una parte, y las
modalidades de expropiación y determinación de las compensaciones pertinentes,
por otra", estando los países miembros obligados a cumplir la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), "cuando aplican, o están obligados a
aplicar, el Derecho comunitario en todas aquellas situaciones en que las disposiciones
de la Carta son relevantes" (Considerando M).
Por otro lado, el Considerando N del Informe, suprimido en la Resolución, afirma "que
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (véase, por ejemplo, la
sentencia de 23 de septiembre de 1998 - Asunto Aka contra Turquía) requiere que "se
encuentre un 'equilibrio justo' entre las necesidades del interés general de la comunidad
y los derechos fundamentales de las personas cuya propiedad se ha expropiado"".
De manera que son tres los asuntos que destacan o bien la Resolución o bien el Informe
que la precede:
a. los posibles incumplimientos, por parte de España, de la normativa europea
en materia de aguas y evaluación estratégica de impacto ambiental;
b. los posibles incumplimientos en materia de contratación pública;

c. la remisión a la jurisprudencia del TEDH en materia de protección de la

propiedad, y ello pese a que éste punto fue suprimido de la Resolución
que finalmente aprobó el P.E., seguramente por cuestiones de prudencia,
pese a que este cuidado desaparecerá, como veremos, en las resoluciones
posteriores.
Ya en sede de constataciones, recomendaciones y sugerencias, comienza la Cámara

europea de Representantes congratulándose de la decisión de la Generalitat Valenciana
de sustituir la Ley reguladora de la actividad urbanística de 1994, que tantas críticas
estaba cosechando, por una nueva ley que evitase y corrigiese las desviaciones
constatadas - veremos más adelante que la ley sustitutiva también fue tachada
posteriormente por el P.E.; se felicita igualmente "(...) de la invitación dirigida
por el Presidente de la región al Parlamento Europeo para que éste formule
recomendaciones" (Recomendación 3). Insta seguidamente a que las normas futuras
de expropiación respeten, tanto en el fondo como en la forma, los derechos de los
propietarios y a que los proyectos de urbanismo integren con especial cuidado las
preocupaciones sobre el desarrollo sostenible, el medio ambiente y la ecología, que son
objeto de políticas fundamentales de la Unión" (Recomendación 5).
Tras la anterior invitación, el P.E., en su Recomendación 6, dirige a "las autoridades

competentes" una serie de recomendaciones, las que seguramente no fue fácil tener
en cuenta, dada una cierta complejidad en la transposición pura y simple de las
mismas a la realidad española, y un relativo utopismo latente en algunas de ellas.
Veámoslas seguidamente, pues algunas de estas propuestas son a mi juicio la clave para
entender por dónde podríamos encaminarnos para no ser una y otra vez censurados
por instancias supranacionales. Se insta en primer lugar a que se incluya en la nueva
ley autonómica, "una definición clara del concepto de interés público, de forma que
descarte sin ambigüedades toda posibilidad de que la justificación del interés público de
una expropiación (que constituye una condición sine qua non de cualquier expropiación,
de acuerdo con las normas europeas de los derechos humanos y los derechos
fundamentales) pueda utilizarse para la promoción de intereses con un carácter más
privado que público".
Como es fácil advertir, en el centro de la propuesta que acaba de transcribirse, late

la polémica figura del agente urbanizador, para la que ya en 2005 el P.E. pide "una
revisión en profundidad de las bases de selección (...)", así como un re-examen del
"procedimiento de adjudicación de contratos al urbanizador seleccionado, de forma que
esta función sea compatible con la legislación europea dado que (como se desprende
del procedimiento de infracción en curso) existen serias dudas al respecto; todo ello en
aras de la transparencia del procedimiento de adjudicación de los contratos públicos y
con el fin de garantizar la protección de los derechos de propiedad de los ciudadanos

europeos". Es decir, aunque con un lenguaje aún moderado, el Parlamento viene a

afirmar la incompatibilidad de la figura del agente urbanizador con la normativa europea,
fundamentalmente en lo que se refiere a los procedimientos de adjudicación de contratos
públicos a este "ejecutor del planeamiento", que no garantizaría la protección de la
propiedad privada.
De manera que, aun desde una cierta elegancia, el Alto representante de los ciudadanos
europeos trata de forma demoledora lo que seguramente para algunos en España
era (y aún es, a juzgar por la extensión a otras CC.AA. (16)), la panacea de la
ejecución urbanística. Y junto a estas severas afirmaciones, se insta a las autoridades
de nuestro país, al "establecimiento de criterios obligatorios para el cálculo de las
indemnizaciones en casos de expropiación" (y aquí sí que se hace una remisión a los
principios reconocidos en la jurisprudencia del TJCE y del TEDH) así como a la "adopción
de medidas que garanticen que todo propietario inmobiliario afectado por cualquier plan
de urbanización sea informado, de forma individual, efectiva y a su debido tiempo, tanto
del plan en cuestión como de todos aquellos aspectos del mismo que puedan afectar
a su propiedad y a sus derechos fundamentales, con el fin de garantizar plenamente la
posibilidad de utilizar las vías de recurso pertinentes" (Recomendación 6, último guión).
Como vemos, la dureza de las afirmaciones del P.E. contrastaba, ya en 2005, con una
especie de autocomplacencia con nuestro urbanismo que se manifestaba entonces en
España, y que seguramente siga ilustrando nuestra manera de ver la realidad. Si ya
en 2005 las afirmaciones de Europa sobre nuestro urbanismo eran como un viaje al
infierno (17), preparémonos para las palabras que nos dedican nuestros conciudadanos
europeos en las resoluciones siguientes, en especial en la de 2009.
B) Resolución del Parlamento Europeo de 21 de junio de 2007 (18)

En esta nueva resolución se sigue insistiendo sobre lo que ya se dijo en la Resolución de
2005 que acabo de reseñar (19), a lo que además se añaden las informaciones "sobre
los casos de prácticas de corrupción relacionados con macroproyectos de urbanización
que han conducido a la detención y condena de funcionarios y políticos elegidos en las
administraciones públicas locales" (Considerando C). Se reitera también que la Comisión
Europea "ha incoado procedimientos de infracción contra España por la deficiente
aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública en relación con los
proyectos de urbanización en la Comunidad Valenciana", de los que no me ocuparé
en este trabajo, por no tener más que un interés tangencial para el objeto del mismo
(Considerando E).
Pese a su brevedad y esquematismo, en esta Resolución el P.E. se pone, si se

me permite la expresión, aún más el dedo en la yaga, remitiéndose sin ambages

a la jurisprudencia del TEDH y recordando que "la obligación de ceder propiedad

privada adquirida legítimamente, sin seguir el procedimiento debido y sin ofrecer una
compensación adecuada, vinculada a la obligación de sufragar costes arbitrarios para
el desarrollo de infraestructuras no solicitadas, y a menudo innecesarias, constituye
una vulneración de los derechos fundamentales de las personas de conformidad con
el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (...) y
con arreglo a lo dispuesto en el Tratado de la Unión Europea" (Recomendación 1).
No le duelen prendas tampoco al Parlamento a la hora de lamentar la extensión

de la figura del agente urbanizador a otras regiones españolas (Recomendación 2),
expresando "su más enérgica condena" a macroproyectos "que no responden en
absoluto a las necesidades reales de las ciudades y los pueblos afectados, son
insostenibles en el plano ambiental y tienen un impacto desastroso en la identidad
histórica y cultural de las zonas afectadas" (Recomendación 4), así como a "la
práctica encubierta de algunos promotores inmobiliarios que, de forma subrepticia,
socavan los derechos de propiedad legítimos de ciudadanos europeos por medio de
interferencias en el registro de la propiedad, al tiempo que insta a las autoridades
locales a que establezcan salvaguardias jurídicas apropiadas que impidan dicha
práctica" (Recomendación 11) y para estas últimas administraciones territoriales, tiene
más palabras el P.E., pues condena igualmente "la aprobación tácita por algunos
ayuntamientos de planes urbanísticos que más tarde son declarados ilegales, lo
que lleva al derribo o la amenaza de derribo de bienes inmobiliarios adquiridos
de buena fe por ciudadanos europeos a través de promotores y agentes de la
propiedad" (Recomendación 4). Constatación algo ligera esta de la buena fe, a mi juicio,
pues seguramente la realidad arroje supuestos de hecho en los que la intervención de
la buena fe probablemente brille por su ausencia.
Mas no solamente son requeridas las Administraciones locales, pues ruega a la

Administración estatal y a las regionales que garanticen el derecho de propiedad, "y
establezcan por ley criterios más precisos para la aplicación del artículo 33 de la
Constitución Española con respecto a la utilidad pública y el interés social, con el fin de
prevenir y prohibir que las decisiones de las autoridades locales y regionales vulneren los
derechos de propiedad de las personas" (Recomendación 8); y que "creen comisiones
administrativas especiales que cuenten con la participación de los defensores del pueblo
locales, con la información de servicios independientes de investigación y con poderes
de arbitraje sobre los conflictos relacionados con los proyectos urbanísticos, a las que
puedan acceder de forma gratuita los afectados directamente por este tipo de proyectos,
incluidas las víctimas de operaciones inmobiliarias ilegales en relación con proyectos
urbanísticos no autorizados" (Recomendación 12).

Continúa la resolución, la que aun reconociendo los esfuerzos de la Comisión Europea

para garantizar el cumplimiento por España de las Directivas sobre contratación
pública, considera que este órgano de la U.E. "debería prestar una especial atención
a los casos documentados de infracción de las directivas que regulan las cuestiones
relacionadas con el medio ambiente, las aguas y las políticas de protección del
consumidor" (Recomendación 5). Vamos viendo pues, cómo a los reproches vertidos
en 2005, se van añadiendo nuevos frentes cuyo amparo considera el P.E. que debería
garantizarse, como la protección de los consumidores.
Tampoco se ahorran calificativos en esta Resolución de 2007, más concisa, aunque más
dura y más certera en sus afirmaciones, pues empieza a poner nombres y apellidos a
las autoridades y particulares que estarían a la base de un nada despreciable número de
irregularidades denunciadas. Se cita incluso la Constitución española y sus previsiones
sobre la utilidad pública y el interés social que deben presidir, según su dicción, la
privación de bienes y derechos. De manera que, quizás estemos ante una resolución
poco prudente, que puede ser criticada incluso porque en algún sentido se inmiscuye en
lo que sólo al Legislador y al resto de poderes nacionales compete, aunque a mi juicio,
empieza a apuntar las dolencias de nuestro sistema de protección de la propiedad y de
su función social, haciéndose eco al mismo tiempo, del sentir de no pocos ciudadanos,
españoles, o residentes en nuestras fronteras. Veamos seguidamente el contenido de
la Resolución de 2009, el que puede causarnos aún más sonrojo.
2. Contenido de la resolución de 26 de marzo de 2009

Anteriormente a la aprobación de la Resolución de 2009, la CP había aprobado un
proyecto de informe y también un informe o propuesta de resolución. No es posible
analizar pormenorizadamente los tres documentos, pues las variaciones entre cada una
de ellos son abundantes; pero al no ser demasiado significativas, pues se detectan
fundamentalmente entre el proyecto de informe y el informe, me parece más provechoso
acudir directamente al contenido de la propia Resolución, el que además, coincide en lo
esencial con el Informe del que trae causa, de febrero de 2009.
Contiene la Resolución una serie de considerandos que vienen a incidir en los asuntos
que ya se habían abordado en las dos resoluciones precedentes, aunque también añade
algunos otros. Tras los citados considerandos, y siguiendo el esquema habitual de
las Resoluciones del Parlamento Europeo, formula una serie de recomendaciones a
España, más bien en forma de requerimientos, y con un tono mucho más enérgico del
que hasta el momento se había empleado, advirtiendo además de la eventual retirada de
los fondos estructurales y de cohesión que se habían venido otorgando a nuestro país.

A efectos explicativos, procederé a continuación a analizar el contenido concreto de la

Resolución, abordándolo sistemáticamente a través de los siguientes epígrafes:
A) Remisión al CEDH y a la jurisprudencia del TEDH

Habíamos visto en los epígrafes anteriores el modo vacilante en que el P.E. había venido
remitiéndose al Convenio de Roma y la jurisprudencia de su Tribunal interpretador, el de
Estrasburgo. Recordemos pues, que si bien en el Informe de 2005 aparecía tal remisión,
en la Resolución del mismo año se suprimió el considerando N, que se refería a este
particular; aunque volvió a retomarse la invitación a acudir a la jurisprudencia del TEDH
en la Resolución de 2007.
En esta Resolución de 2009, ya sin ambages, el P.E. vuelve a remitirse al CEDH y

a su jurisprudencia interpretativa (Recomendación 10), lo que hace en esta ocasión
invocando el artículo 6.2 del Tratado de la Unión Europea (TUE), (20) en virtud del cual la
Unión se compromete a respetar los Derechos Fundamentales tal y como se garantizan
en el CEDH (Considerando C); en concreto, invoca su artículo 8, que consagra la
protección de la vida privada personal y familiar, incluyendo el domicilio (Considerando
G), así como el artículo 1 del Protocolo Adicional Primero, es decir, el derecho al
respeto de los propios bienes (Considerando M) y en una muestra más de esta suerte
de interconexión de los ordenamientos jurídicos que caracteriza jurídicamente nuestro
tiempo y nuestro sistema de fuentes jurídicas (21), se evoca también el artículo 7 de la
CDFUE (Considerando G) (cuyo contenido es, mutatis mutandis, básicamente el mismo
que el del artículo 8 CEDH) y se aduce igualmente la aplicación del artículo 18 del Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea (TCE), (22) que consagraba el derecho a la libre
circulación y residencia (Considerando I).
B) Derecho de propiedad
Respecto al derecho de propiedad, al margen de las remisiones a la jurisprudencia del
TEDH, se recuerda que también el Tribunal de Luxemburgo ha dejado sentado que se
trata de una competencia exclusiva de los Estados miembros, si bien "(...) esa misma
competencia debe ejercerse siempre en conexión con los principios fundamentales del
Derecho comunitario, como son la libre circulación de bienes, personas, servicios y
capital" (Considerando J (23)).
Se viene a decir por tanto que el derecho de propiedad debe tomarse en consideración
en relación con su función social, y que si bien es una competencia de los Estados,
su respeto es parte de los principios de la Unión, con arreglo a la jurisprudencia
reiterada del TJUE, según la cuál podrían "imponerse restricciones al ejercicio del

derecho de propiedad, siempre y cuando estas restricciones respondan efectivamente

a objetivos de interés general perseguidos por la Comunidad y no constituyan una
intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia de los derechos
así garantizados" (Considerando K (24)). Pese a esta competencia privativa de los
Estados que debe ejercerse en conexión con los intereses y principios referidos, y
pese a que ello es así de conformidad con la jurisprudencia de Luxemburgo, se
recuerda también que el propio Tribunal de Justicia ha mantenido reiteradamente
que, "cuando una normativa nacional no está comprendida en el ámbito del Derecho
comunitario, se carece de competencia comunitaria para apreciar la conformidad de
dicha normativa con los derechos fundamentales cuya observancia garantiza el Tribunal
de Justicia" (Considerando L (25)).
Continuando con el análisis de las afirmaciones del P.E. sobre el derecho de propiedad,
el alto órgano representativo europeo recuerda que España formuló una reserva
respecto del Artículo 1 PA I (26), e insiste en que la competencia en materia de
salvaguarda de este derecho, corresponde al Tribunal de Estrasburgo y no al Tribunal de
Luxemburgo (Considerandos L, M y N). En cualquier caso, se afirma con rotundidad que
el derecho de propiedad de los particulares se estaría vulnerando en España a través de
las prácticas urbanísticas que se censuran en la Resolución de 2009, y que ya se venían
censurando por el P.E., como hemos visto en los apartados anteriores. Así, se dice sin
sutilezas que "muchos miles de ciudadanos europeos, en diferentes circunstancias, han
adquirido propiedades en España de buena fe, actuando conjuntamente con abogados
locales, urbanistas y arquitectos, sólo para descubrir más adelante que han sido víctimas
de abusos urbanísticos cometidos por autoridades locales poco escrupulosas y que, en
consecuencia, sus propiedades se enfrentan a la demolición porque se ha descubierto
que han sido edificadas ilegalmente y, por lo tanto, no tienen valor y no pueden
venderse" (Considerando AH).
Se trae de nuevo, como vemos, el asunto de las adquisiciones de buena fe, si bien
de una manera menos incisiva que en las Resoluciones anteriores, por lo que cabe
imaginar, aun de forma intuitiva, que tras más de cinco años de investigaciones, los
delegados de la C.P. habrían caído en la cuenta de que no es siempre tan evidente
que ciertas adquisiciones inmobiliarias se hubieran hecho de buena fe. Es por ello que
en mi opinión, el documento se cuida de tan solo opinar que deben tener derecho a
una indemnización "las personas que hayan adquirido de buena fe una propiedad que
posteriormente ha sido declarada ilegal" (Recomendación 16). Este asunto de la buena
fe como parámetro de legalidad o al menos indemnizatorio, será abordado más adelante,
en el apartado correspondiente a los promotores y al sector financiero, para los que la
Resolución tampoco ahorra calificativos.

Tras comprobar la importancia que con esta Resolución cobran las afirmaciones sobre el
derecho de propiedad, y la remisión que para su protección se hace apelando al CEDH
y al TEDH, veamos ahora los temas sobre los que se detiene pormenorizadamente el
documento que ahora analizo, comenzando por la serie de asuntos sobre los que el P.E.
viene insistiendo desde su primera Resolución contra España, de 2005.
C) Temas centrales y reiterativos

Ya habíamos expuesto que desde su primera Resolución sobre el urbanismo español,
el Parlamento venía insistiendo en al menos tres temas centrales, sobre los que sigue
abundando en 2009, a saber, el suministro y la calidad de las aguas por un lado; los
procedimientos de contratación pública (en especial los relacionados con "el agente
urbanizador") por otro; y finalmente, el medio ambiente, en varios de sus aspectos, como
la protección del paisaje, y la de la flora y la fauna, así como la evaluación ambiental,
entre otros. Respecto a este último asunto ambiental, se añade en esta Resolución
que todas las Administraciones territoriales españolas son responsables, de un modo u
otro, de la puesta en marcha, en muchos casos, de modelos de desarrollo insostenibles
(Considerandos S y R). Se cita expresamente el caso Marbella, sobre el que se expresa
la preocupación de que algunas urbanizaciones ilegales están a punto de legalizarse
(Recomendación 23), aunque también se mencionan otras ciudades y parajes españoles
como Formentera, donde parece que los deslindes de la zona costera se habrían
efectuado arbitrariamente, a expensas de los extranjeros allí residentes (Considerando
P), y como el Cabo de Gata o Murcia, lugares en los que se habrían vulnerado también
las normas europeas en materia de protección de hábitats y aves. (Considerando AJ)
D) Reconocimiento crítico a la labor de los tribunales españoles

Hablando de los antecedentes de esta Resolución, decíamos que la Comisión Peticione
había alabado la disponibilidad y atención de las autoridades españolas en general; pues
bien, en esta ocasión, si de loas podemos hablar, se centran exclusivamente en las
autoridades judiciales de nuestro país, sobre las que se afirma que "han empezado a
reaccionar ante el reto que supone la urbanización excesiva en muchas zonas costeras,
en particular mediante la investigación y la imputación de cargos contra funcionarios
locales corruptos quienes, por sus acciones, han facilitado desarrollos urbanísticos
no reglamentados sin precedentes, en detrimento de los derechos de los ciudadanos
de la UE, que han conllevado daños irreparables a la biodiversidad y a la integridad
medioambiental de muchas regiones de España (27)".

No obstante los agasajos, se observa, "sin embargo, (...) que los procedimientos
incoados siguen siendo de una lentitud desmedida y que las sentencias dictadas en
muchos de estos casos no pueden ejecutarse de forma que compensen a las víctimas de
tales abusos, y que ello ha reforzado la impresión, compartida por muchos ciudadanos
de la UE de nacionalidad no española, acerca de la falta de actuación y parcialidad de la
justicia española" y tras estas afirmaciones, que desde luego parecen más mediáticas
y sensacionalistas que jurídicas o políticas (al igual que el resto de la Resolución) se
recuerda una vez más que en cualquier caso, una vez agotadas las vías jurisdiccionales
nacionales, la competencia para la garantía del derecho de propiedad corresponde al
TEDH (Considerando U). Considera también el P.E. "alarmante la falta de confianza
generalizada que los peticionarios parecen mostrar frente al sistema judicial español
como medio eficaz para obtener reparación y justicia".
Si estas, seguramente ligeras, afirmaciones sobre la Justicia española sirvieran de

acicate para que los procedimientos judiciales fuesen más ágiles, garantizándose
adecuadamente tanto los derechos de las partes como la protección del interés general,
serían bienvenidas, aunque me da la impresión de que estas supuestas constataciones
sirven de poco y si acaso, para poner el acento en cuáles serían las autoridades que algo
hacen, aun con dificultades y limitaciones, por recuperar el orden público urbanístico
garantizando al mismo tiempo los derechos y libertades ciudadanas (28). Tomémoslo
pues de este modo, para evitar resquemores en sede jurisdiccional.
E) Autoridades locales y regionales, legislación autonómica y

Constitución Española
Comprobamos una vez más que el P.E. tiene para todos, y si, aun críticamente,
elogia la labor de los Tribunales españoles, no puede decirse lo mismo de las
Administraciones locales y regionales, a las que considera irresponsables por la
aprobación "de una legislación inadecuada y en ocasiones injustificada, que en muchos
casos es contraria a los objetivos de varios actos legislativos europeos, (y) ha dañado
considerablemente la imagen de España y de los amplios intereses económicos y
políticos que tiene en Europa, debido a la aplicación laxista de las legislaciones
urbanísticas y medioambientales vigentes en las Comunidades Autónomas españolas
en algunas actuaciones urbanizadoras, así como la aparición de algunos casos
relevantes de corrupción ocasionados por ellas" (Considerando V).
Es fácil deducir que con estas afirmaciones vuelve a apuntarse a la figura del agente
urbanizador, como inadecuada e incompatible con la normativa europea. Llega incluso
a invocarse la misma Constitución Española, su artículo 33 nuevamente, sobre el que
se dice que "ha habido distintas interpretaciones (...), en particular en relación con

la afectación de la propiedad a un uso social, frente a los derechos de las personas

sobre sus viviendas, considerando igualmente que aún no ha recaído sentencia firme
sobre la aplicación de la legislación urbanística en la Comunidad Valenciana" y se
invoca igualmente, acto seguido, el artículo 47 de la Constitución, lo que se hace
transcribiéndolo casi íntegramente.
F) Posible título de intervención de la Administración estatal

Pudiera parecer que el Parlamento carga las tintas contra los jueces y las autoridades
regionales y locales, más no ahorra tampoco calificativos en lo que se refiere a la
Administración Estatal, facilitándose no obstante, lo que en mi opinión podría constituir
un título de intervención adecuado para el Estado, despojado de casi toda competencia
sobre la ordenación territorial desde 1997, como es sabido, por obra de la Sentencia del
Tribunal Constitucional en la que se declaró la inconstitucionalidad de más del ochenta
por ciento de la Ley del Suelo de 1992 (29). Así, en la Recomendación número 13
se expresa la preocupación "por el hecho de que las autoridades jurídicas y judiciales
españolas hayan puesto de manifiesto que no están debidamente preparadas para hacer
frente a las repercusiones de la urbanización masiva en las vidas de las personas, como
prueban los miles de reclamaciones recibidas por el Parlamento y su comisión pertinente
en la materia". En mi opinión, hay que leer entre líneas esta recomendación, más allá
del enfado o sonrojo que nos pueda causar, porque en efecto, en las Resoluciones
precedentemente analizadas, en especial la de 2005, España invocaba en su defensa la
carencia de título competencial estatal en materia de urbanismo y ordenación territorial,
es decir, la conocida costumbre española de echar balones en el tejado del vecino, si
se me permite la expresión crítica.
Pues bien, el considerando Z me parece que podría servirle al Estado como título
de intervención frente a tanto desmán, pues en él se recuerda que "el Gobierno
nacional español tiene el deber de aplicar el Tratado CE y de defender y garantizar
la plena aplicación del Derecho comunitario en su territorio, independientemente de la
organización interna de las autoridades políticas, según lo dispuesto en la Constitución
del Reino de España". Como el simplismo no es mi caballo de batalla, es necesario
reconocer lo complejo que sería este recurso, máxime si tenemos en cuenta el
reforzamiento que en los últimos tiempos experimenta el derecho de autonomía en
nuestro Estado compuesto. Pero aquí queda la propuesta, pues quizás con medidas
adecuadas y tempranas podrían evitarse, o haberse evitado, algunas medidas extremas
como la intervención estatal a través de la suspensión de la autonomía local a la que
hemos asistido por primera, y de momento única vez, en el asunto Marbella.

Constatada por el P.E. la supuesta incapacidad de las autoridades públicas españolas

para hacer frente a las repercusiones de la urbanización masiva que en la Resolución se
condena, se "apela a las instituciones de la UE para que proporcionen asesoramiento
y ayuda, si así lo solicitan las autoridades españolas, con objeto de proporcionarles
los medios que les permitan superar de manera efectiva las desastrosas repercusiones
de la urbanización masiva en las vidas de los ciudadanos en un periodo de tiempo
debidamente corto pero razonable" (Recomendación 11).
G) Procedimientos de la Comisión contra España

Me parece oportuno dar cuenta brevemente del recordatorio que el Parlamento hace
respecto de las investigaciones, dictámenes motivados y procedimientos abiertos por la
Comisión Europea contra España en diversas materias, criticando a aquélla por falta de
firmeza (considerando AD entre otros) e instándola para que siga requiriendo a España
el cumplimiento del Derecho comunitario (Recomendación 12).
Junto a las materias que ya hemos dicho que fueron objeto de procedimientos de
infracción contra España (fundamentalmente en materia de contratación pública), se
añaden otras, pues el P.E. manifiesta su preocupación por la "ausencia de una
transposición correcta de las Directivas sobre blanqueo de dinero (30), que son objeto
ahora de un procedimiento de infracción (...)" (Recomendación 15) (31).
Como había anunciado, no me ocuparé aquí de los citados procedimientos, históricos

o abiertos, contra España, pues al carecer la Unión Europea de competencias sobre la
ordenación del territorio y el urbanismo, se trata de expedientes por infracción abiertos
por la Comisión, o de sentencias del TJUE, que tan sólo indirectamente abordan lo
urbanístico, y que por tanto, escapan del análisis que aquí pretendo traer.
H) A vueltas con el agente urbanizador y las autoridades locales

Pese a que en las resoluciones predecesoras a ésta de 2009 se había criticado,
por incompatible con el Derecho europeo, la figura del agente urbanizador, se sigue
insistiendo en ello, y de manera mucho más crítica y enérgica. Así, se les asemeja a
los promotores y se les acusa de buscar tan solo un provecho económico considerable
mediante la reclasificación de suelo rural a suelo urbanizable, y ello con la connivencia
de las autoridades locales y regionales (Considerando AF y recomendación 30).
Se dice también sin disimulo que "miles de ciudadanos de la UE, (...), como consecuencia
de los planes elaborados por los agentes urbanizadores, no sólo han perdido sus
bienes legítimamente adquiridos, sino que se han visto obligados a pagar el coste

arbitrario de proyectos de infraestructuras a menudo no deseadas e innecesarias que

afectaban directamente a sus derechos a la propiedad y que han acabado en catástrofe
financiera y emocional para muchas familias" (Considerando AG). Considera asimismo
el Parlamento que en general se otorgan excesivos poderes a los urbanistas, promotores
inmobiliarios y agentes urbanizadores, a expensas de los residentes (Recomendación
29), y se pide al Legislador español que derogue todas las figuras legales que favorezcan
la especulación, entre las que se encontraría, en opinión del P.E., el propio agente
urbanizador (Recomendación 2).
Se concluye, en tono también poco jurídico, aunque no por ello menos cierto, que
la situación de destrucción masiva se debe a "la avaricia y la conducta especulativa
de algunas autoridades locales y miembros del sector de la construcción que han
conseguido sacar beneficios masivos de estas actividades, la mayoría de los cuales
se han exportado", y citan en apoyo de este aserto los últimos informes del Banco de
España y de Transparencia Internacional, entre otros (32).
I) De promotores, sector financiero y buena fe

El P.E. considera que los promotores son los "auténticos autores de la destrucción
costera, responsables en muchos casos de unos desarrollos urbanísticos excesivos en
las costas, (...) y que estaban mejor situados para saber que su actuación era sin duda
contraria a las disposiciones de la ley en cuestión", considerándose sin embargo que la
aplicación desproporcionada de la Ley de Costas española no tiene impacto suficiente
sobre ellos y sí sobre propietarios particulares (Considerando Q). Sobre éstos últimos se
concluye que "si los particulares que adquirieron una propiedad en España a sabiendas
de la probable ilegalidad de la transacción realizada pueden ser obligados a soportar
los costes del riesgo que asumieron, con más razón debe aplicarse por analogía este
mismo razonamiento a los profesionales del sector; por consiguiente, los promotores
que celebraron contratos de cuya ilegalidad deberían haber tenido conocimiento no
deben tener derecho a compensación por el abandono de unos proyectos debido a
la falta de conformidad con la legislación nacional y comunitaria, ni deben tampoco
gozar de un derecho de recuperación automática de los pagos ya abonados a los
municipios si dichos pagos se realizaron a sabiendas de la probable ilegalidad del
contrato que estaban celebrando" (Recomendación 17) y se constata además que
muchos agentes inmobiliarios extranjeros, de los Estados miembros, siguen vendiendo
inmuebles en España, "a pesar de que tienen necesariamente conocimiento de que
existe una posibilidad evidente de que el proyecto en cuestión no se termine o no se
construya" (Considerando Ai).

Se pide a mayor abundamiento a los organismos financieros y mercantiles

implicados en el sector urbanístico, que "colaboren activamente en la búsqueda de
soluciones" (Recomendación 8) y se condena con firmeza incluso la práctica ilícita por la
que ciertos promotores "socavan mediante subterfugios la propiedad legítima de bienes
de los ciudadanos de la UE, interfiriendo con las notificaciones del registro catastral, e
insta a las autoridades locales a que establezcan garantías jurídicas apropiadas para
luchar contra esta práctica" (Recomendación 32).
El Parlamento insta también el cumplimiento de la Directiva europea en materia de

prácticas comerciales desleales (33), que obliga a los Estados miembros "a proporcionar
a los consumidores que han sido victimas de tales prácticas medios adecuados para
obtener una tutela judicial efectiva y a garantizar el establecimiento de sanciones
adecuadas contra dichas practicas" (Recomendación 34).
El P.E. incluso responsabiliza directamente al sector de la construcción, que obtuvo

fértiles beneficios en años de rápida expansión, del actual desplome de los mercados
financieros, si bien, supongo que con ánimo suavizador, se dice también que ha sido
este sector la primera víctima de la actual recesión, con la consiguiente destrucción de
empleo. Seguramente no sean los actores empresariales señalados por el Parlamento
los únicos responsables de la situación económica, aunque como sabemos tampoco son
las únicas víctimas.
De manera que algún consuelo podemos hallar los avergonzados españoles al constatar
que las críticas y la severidad de las mismas, no sólo se dirigen contra los ciudadanos, las
promotoras y las autoridades de nuestro país, sino que también salpican a empresarios
inmobiliarios de la UE. Aunque poco ha de durar nuestro alivio, o al menos el de los
promotores y entidades financieras, pues se propone no sólo que se les retiren beneficios
indemnizatorios, sino además que se hagan cargo de los costes, en lo que quiero
ver como una propuesta de aplicación de sanciones a aquellas empresas que hayan
actuado a sabiendas de la ilegalidad, y que sirvan para sufragar las reparaciones que sí
parece que habría que proporcionar, según el parecer parlamentario, a los desposeídos
de buena fe. Sobre ésta última decía antes que se percibe una cierta evolución en
la opinión del P.E., pues si bien en un primer momento parecía pecar de ingenuidad
al ver buenas intenciones en circunstancias en las que hasta el más lego intuiría lo
contrario, lo cierto es que con esta última resolución lo que se está proponiendo es una
especie de canon comparativo, al menos en lo que se refiere a la aplicación de la Ley de
Costas, de manera que se apliquen beneficios, indemnizatorios o compensatorios, a los
particulares que actuaron con diligencia o esmero, y se les retiren los mismos favores a
las grandes promotoras que sabían o podían saber de la ilegalidad de sus actuaciones.
Quizás la diligencia del buen padre de familia o del buen empresario podría ser llevada
a este terreno, lo que podría sugerirse en el bien entendido de que no estaría exenta

de complicaciones la aplicación de un regla tal, que desde luego, habría que llevar al
terreno de lo casuístico y recubrir de elementos de prueba indubitados. No parece fácil,
pero tampoco me parece imposible ni descabellado.
J) Recomendaciones concretas
Más allá de las que ya se han ido apuntando y contextualizando en los apartados
precedentes con cierta copiosidad, el documento propone una serie de medidas con
algo más de concreción que las anteriores, y que podemos sistematizar en los siguientes
apartados.
a. REVISIÓN PROFUNDA DE LA LEGISLACIÓN: El Parlamento "pide al

Gobierno de España y [al] de las comunidades autónomas implicadas a que
lleven acabo una profunda revisión de toda la legislación que afecta a los
derechos de los propietarios particulares de bienes como resultado de una
urbanización masiva, con objeto de poner fin a los abusos de los derechos y
las obligaciones consagrados en el Tratado CE, en la Carta de los Derechos
Fundamentales, en el CEDH y en las directivas europeas pertinentes, así
como en otros convenios de los que la UE forma parte", y que la Resolución
no especifica (Recomendación 1). En el re-examen que propone el P.E.
se incluiría, como ha quedado dicho, la derogación de la figura del agente
urbanizador. Pero nada dista más de la realidad española actual, en la que el
agente urbanizador se ha extendido a lo largo y ancho de nuestros confines.
b. SUSPENSIÓN Y REVISIÓN DE LOS PROYECTOS URBANÍSTICOS EN
MARCHA: Se considera que las autoridades regionales competentes
"deben [...] suspender y revisar todos los planes urbanísticos nuevos que
no respetan los criterios rigurosos de sostenibilidad medioambiental y
responsabilidad social, y que no garantizan el respeto por la propiedad
legítima de los bienes adquiridos legalmente, y que detengan y anulen todos
los desarrollos urbanísticos en curso que no han respetado o aplicado los
criterios establecidos por el Derecho comunitario, principalmente por lo que
se refiere a la adjudicación de contratos urbanísticos y al cumplimiento de
las disposiciones en materia de agua y medio ambiente" (Recomendación).
Propuesta ésta que como las otras, no estaría exenta de complicaciones,
pero que abundaría en un sistema seguramente más adecuado de medidas
provisionales en sede administrativa, y cautelares en sede contenciosa.
Sobre ello volveremos más adelante.
c. RESPETO DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE MEDIDAS
RESTRICTIVAS DE DERECHOS: Desde la Cámara de Representantes

europea se pide igualmente a las autoridades españolas "que ningún

acto administrativo que obligue a un ciudadano a ceder su propiedad
privada adquirida legítimamente encuentre su fundamento jurídico en una ley
adoptada después de la fecha de construcción de la citada propiedad; ello
sería contrario al principio de irretroactividad de los actos administrativos,
que es un principio general del Derecho comunitario (34) que garantiza a
los ciudadanos seguridad jurídica, confianza y expectativas legítimas de
protección en el marco del Derecho de la UE". Referencia clara a nuestra
vigente Ley de Costas y quizás a las leyes que establecen figuras que toman
como modelo al famoso agente urbanizador.
d. DERECHO DE INFORMACIÓN Y CULTURA DE TRANSPARENCIA: El
P.E. "considera necesario que el acceso a la información y la participación
ciudadana en el proceso urbanístico se garanticen desde el inicio del mismo,
facilitando información medioambiental a los ciudadanos, de forma clara,
sencilla y comprensible" (Recomendación 20). Se invita también a que las
autoridades locales consulten a sus ciudadanos y les hagan partícipes de
estos procesos (Recomendación 30), proponiendo a los municipios incluso
la "citación directa y personal durante los trámites de apelación de los planes
de ordenación o recalificación (35)" y todo ello en aras del fomento de
una cultura de transparencia (Recomendación 5). No es probable que el
Parlamento esté obviando las previsiones legales de participación ciudadana
en la ordenación urbanística, dadas las intensas investigaciones operadas
en nuestro territorio y nuestra legislación. Por el contrario, y leyendo entre
líneas, me parece que se insta a la efectiva aplicación de estos instrumentos
de participación, proponiéndose alguna fórmula, como la citación directa, que
sí que sería más novedosa.
e. COMISIÓN SOBRE DESARROLLO URBANÍSTICO: Se insta igualmente al
Gobierno español a la apertura de un debate público, "con la participación de
todos los órganos administrativos, que suponga un estudio riguroso mediante
la formación de una comisión de trabajo sobre el desarrollo urbanístico
en España, que permita tomar medidas legislativas contra la especulación
y el desarrollo insostenible" (Recomendación 6). Entre estas medidas se
propone, en la Recomendación 9, que se garantice una solución justa
a los casos pendientes de ciudadanos "afectados por la no terminación
de sus viviendas, como consecuencia de la deficiente planificación y
coordinación entre las instituciones y las empresas de construcción" y
entre las propias instituciones, añadiría yo. En efecto, el clásico principio
de coordinación que el artículo 3 (y relacionados) de nuestra vigente

Ley de procedimiento administrativo, consagra junto a los principios de

descentralización y desconcentración, entre otros, y que tantas dificultades
prácticas y desesperanzas plantea en la realidad política y jurídica cotidiana.
f. EVALUACIÓN ESTRATÉGICA DE IMPACTO AMBIENTAL: Como había
indicado antes, desde 2005 se imputa a España el incumplimiento de
la normativa europea en la materia, exigiéndose en esta Resolución de
2009 que esta evaluación se lleve a cabo "en la fase de establecimiento
y elaboración de los planes, y no (...) una vez la autoridad local
ha acordado los planes de facto; (...) cualquier modificación sustancial
efectuada en los planes existentes debe también respetar este procedimiento
(...)" (Recomendación 26)
g. INDEMNIZACIONES ADECUADAS: Se hace hincapié en que, en los casos
en los que pueda exigirse una indemnización, ésta habrá de concederse a
un tipo apropiado y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia y del [TEDH]. Como puede verse, de nuevo se emplean cautelas
en este aspecto, sin afirmarse ya ligeramente la debida indemnización por
las adquisiciones de buena fe. Y se nota también la insistencia del P.E. en
la retirada de los derechos indemnizatorios a quienes hubieran actuado a
sabiendas de la ilegalidad que cometían.
h. POSIBLE RETIRADA DE FONDOS ESTRUCTURALES Y DE COHESIÓN:
Como veremos en el apartado siguiente, éste es uno de los pocos aspectos
que la prensa española ha destacado de la Resolución de marzo del año
pasado, y parece también que este asunto era la única preocupación de
algunos políticos, como expondremos más abajo. En efecto se recuerda,
aunque con un claro tono de advertencia - amenaza o chantaje, como
se ha dicho en España -, por un lado, que "la Comisión está facultada
(...) a interrumpir la provisión de fondos estructurales, y (...) a suspender
dicha dotación a un Estado miembro o una región implicada, y a estipular
correcciones en relación con los proyectos receptores de fondos" si
considera que posteriormente "no han cumplido plenamente con la normativa
(...)" (Recomendación 27. Por otro lado, se recuerda también que en
uso de sus potestades presupuestarias, el Parlamento "también puede
decidir colocar en reserva los fondos destinados a políticas de cohesión
si lo considera necesario para persuadir a un Estado miembro a que
ponga fin a graves vulneraciones de la normativa y los principios que está
obligado a respetar, (...) hasta el momento en que el problema se haya
resuelto" (Recomendación 28).

3. Escenario posterior a las resoluciones y remisión a la jurisprudencia

del tribunal europeo de derechos humanos. La interconexión de
ordenamientos jurídicos
Desde las primeras llamadas de atención de Europa acerca del urbanismo español
- y del valenciano, como punta del iceberg -, el Legislador español, los Legisladores
autonómicos, y aun nuestros Tribunales, se han esforzado por adaptar nuestra normativa
a los requerimientos comunitarios, mas parece que no ha sido suficiente, a juzgar
por la nueva condena de 2009 y por los resultados perniciosos que sigue arrojando
desgraciadamente nuestra realidad urbanística.
La mayoría de las leyes que se han aprobado desde 2005, aun sin mencionar la
normativa comunitaria como fundamento inspirador de su aprobación, sí suelen hacerse
eco de algunas líneas directrices comunitarias, en especial en lo referido al medio
ambiente. Pueden ofrecerse como muestra de esta incorporación paulatina de los
cánones comunitarios al ordenamiento español, la propia Ley urbanística valenciana
de 2005, forjada al calor de la presión política del Informe Fourtou, así como el
texto refundido de la Ley del Suelo de 2008. Aunque por ejemplo, en lo referido a
la propuesta del citado informe acerca de la redefinición de "interés público", nuestro
Tribunal Constitucional ya había entendido que los límites externos del derecho de
propiedad están sujetos a un concepto jurídico indeterminado como es el de su función
social, algo que debe ser definido por el Legislador en cada momento en atención a las
circunstancias que rodean al mismo, es decir, que pese al utopismo del informe de 2005
en lo referido al interés general, éste no resulta fácil, no ya de redefinir, sino incluso de
definir en cada circunstancia.
No parece pues que puedan transponerse milimétricamente las propuestas del P.E., tan
variadas y deseables como complejas en su aplicación. A lo sumo, puede intuirse algún
tipo de movimiento en nuestros políticos en orden al reforzamiento de las sanciones
penales para cargos municipales corruptos implicados en escándalos urbanísticos (36),
así como una aplicación de la Ley de Costas menos estricta que en la legislatura
anterior, en la que se procedió a dar comienzo a los deslindes de nuestra costa a que
en teoría obliga la ley citada. Menos estricta en algunos sentidos, como el de permitir la
transmisión limitada de las propiedades edificadas en el litoral, aunque sin incorporar aún
todas las exigencias del Parlamento, seguramente por la dificultad de tal operación (37).
En cualquier caso, el fenómeno llamado "interconexión de los ordenamientos jurídicos"

es hoy en día imparable, respondiendo a la integración cada vez más pronunciada de
los antiguos Estados nacionales en organizaciones de cuño supranacional, y ello nos
conduce, como viene señalando el P.E., y entre otras cosas, al estudio atento de lo
que, sobre los derechos fundamentales y su protección, viene afirmando el Tribunal de
Estrasburgo. Veremos seguidamente el estándar que ha venido construyendo el citado

Tribunal en su jurisprudencia, en lo relativo al derecho de propiedad y lo urbanístico, lo

que haremos a través del estudio de las tres reglas que se contienen en el artículo 1 del
Protocolo Adicional Primero al CEDH.
III. EL ESTÁNDAR TEDH DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE

PROPIEDAD. LAS TRES NORMAS DEL ARTÍCULO 1 DEL PROTOCOLO
ADICIONAL (ART. 1 PA I)
Ya antes de que el P.E. nos invitase a volver la mirada al TEDH en lo referido a la

protección del derecho al respeto de los propios bienes, yo había publicado, como
antes dije, algún trabajo al respecto del Estándar Estrasburgo, por si fuera posible
extraer alguna enseñanza encaminada a mostrarnos el camino que el TEDH considera
adecuado para la protección de los derechos; en concreto para la protección del derecho
de propiedad, pero también para la protección del derecho de los Estados miembros del
Consejo de reglamentar el uso de los bienes de conformidad con el interés general.
Extraigamos pues estas enseñanzas a las que me refiero de las sentencias del TEDH
más recientes. En todas ellas se deja ver el proceso argumentativo que el Tribunal utiliza
para sentar las pautas de su canon. Canon que divide en tres fases, a las que llama
"tres normas distintas". Éstas aparecen siempre en lo que Martín-Retortillo llama "párrafo
paradigmático" (38), es decir, el que se repite en todas las sentencias sobre el mismo
precepto, en este caso, el que consagra el derecho de propiedad.
Veamos las normas que construirían este estándar. Para ello, me parece útil, a efectos
explicativos, transcribir el Artículo 1 del Protocolo Adicional 1º al Convenio:
"Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá
ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones
previstas por la ley y los principios generales del Derecho Internacional.
Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen
los Estados de adoptar las leyes que estimen necesarias para la reglamentación del
uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los
impuestos, de otras contribuciones, o de las multas"
Pues bien, las tres normas que el TEDH deduce del artículo que acaba de transcribirse,
serían las siguientes:
1. Primera frase del primer apartado, la que reviste un carácter general: "Toda
persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes (...)".

Esta norma consagraría el principio de respeto de los bienes, el derecho de

propiedad propiamente dicho.
2. Segunda frase del mismo apartado: "(...) Nadie podrá ser privado de su
propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas
por la ley y los principios generales del Derecho Internacional (...)".
Apuntaría esta regla a la posibilidad, en general, para las autoridades
públicas, de privar a los particulares de su derecho de propiedad, sometiendo
necesariamente las injerencias públicas en este sentido a ciertos requisitos,
a saber:
• A una causa de utilidad pública, lo que nos recuerda la causa expropiandi
de nuestra legislación.
• En las condiciones previstas por la ley y los principios generales de
Derecho internacional. Esta última mención sale al paso de cualquier
confiscación desprovista de indemnización. De manera que el principio
general de Derecho internacional público más importante en esta
materia es aquel según el cual no sería posible expropiar sin indemnizar;
tema que cobró su importancia en la época de la descolonización, como
es sabido.
3. Segundo párrafo: "(...) Las disposiciones precedentes se entienden sin
perjuicio del derecho que poseen los Estados de adoptar las leyes que
estimen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo
con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos, de otras
contribuciones, o de las multas".
Es la norma que reconoce a los Estados, entre otros poderes como el
sancionador o el impositivo, el de reglamentar el uso de los bienes de
conformidad con el interés general.
El Tribunal suele decir, tras enunciar sus tres clásicas reglas, que la segunda y la tercera,
que son las que suelen ofrecer más ejemplos de injerencias condenadas por el Tribunal
sobre el derecho de propiedad, deben ser interpretadas a la luz de la primera.
Como se dijo, esta metodología interpretativa basada en tres normas y en la

interpretación de dos de ellas a la luz de la primera, constituye el "párrafo paradigmático",
en este caso referido al derecho de propiedad, es decir, el párrafo que podemos
encontrar en la práctica totalidad de las sentencias relativas al artículo 1 del P.A. 1º. Y
parece que la primera sentencia en la que se plasmó fue la recaída en el asunto Sporrong
y Lönnroth contra Suecia, de 23 de septiembre de 1982 (39).
De manera que a partir del asunto recién citado, en sus sentencias posteriores a este
respecto, el TEDH suele proceder al análisis de los litigios que se le someten, con apoyo

de la citada metodología, de las aludidas tres reglas. En primer lugar, comprueba si existe
un derecho de propiedad en el sentido del precepto que venimos comentando. Así, suele
recordar en sus sentencias recientes su jurisprudencia anterior, según la cual la 1ª norma
está instituida para la protección de bienes, noción que puede abarcar, tanto bienes
actuales o existentes, como valores patrimoniales (incluidos los derechos de crédito) en
virtud de los cuales el recurrente pueda pretender, al menos, tener lo que el Tribunal
llama una esperanza legítima (doctrina que luego veremos con más detalle) de obtener
el disfrute efectivo de un derecho de propiedad. Por el contrario, esta primera norma, no
garantizaría un derecho de adquisición de bienes (40).
De modo que podemos decir que la primera fase del razonamiento judicial consiste en
definir la situación jurídica del recurrente (en lo que respecta a la propiedad, claro está); y
ello frente a la habitual excepción previa que suelen oponer los gobiernos demandados,
según la cual los recurrentes no tienen ni derecho de propiedad, ni esperanza legítima
de disfrutar de él. Conviene destacar también que otras habituales excepciones
preliminares, suelen ser la ausencia de calidad de víctima de los demandantes (41) y/
o el no agotamiento de las vías judiciales internas (requisito para la admisibilidad de las
demandas, según el artículo 35 CEDH). En algunos casos los gobiernos llegan incluso
a alegar esto último después de veinte y treinta años de pleitos.
Todavía dentro de esta primera fase, como nos recuerda la sentencia recaída en el
asunto Karaman contra Turquía, ninguna de las dos categorías que hemos mencionado
incluiría la esperanza de ver revivir un derecho de propiedad extinto desde hace tiempo
ni un derecho de crédito condicional que esté caduco como consecuencia de la no
realización de la condición (§ 25). Aunque pese a ello, en la referida sentencia se produce
algo similar, como veremos más abajo.
Tras comprobar la situación jurídica del recurrente, el Tribunal procede en una segunda
fase, a analizar lo que llama la preeminencia del Derecho, es decir, lo que BOUAZZA ha
traducido (42), por el propio principio de legalidad. Sobre éste, afirma el Tribunal, como
no podía ser de otro modo, que se trata de uno de los principios fundamentales de toda
sociedad democrática e inherente a todos y cada uno de los preceptos del Convenio de
Roma, implicando, como había recalcado en mis comentarios a las sentencias Vitiello
y Paudicio, el deber del Estado y de los poderes públicos, de plegarse a las sentencias
y actos administrativos definitivos y ejecutivos dictados en su contra. En España, a
juzgar por las dificultades de ejecución de sentencias que ordenan sendas demoliciones
de lo ilegalmente construido, nos quedaría mucho camino, como puede verse, para
adaptarnos a esta exigencia del TEDH.
Una vez hecho el examen de si la injerencia está prevista en la ley y respeta la

preeminencia del derecho, tal y como acabo de decir que se interpreta, el Tribunal entra

en la tercera fase de su metodología interpretativa, examinando "si se ha mantenido un

justo equilibrio entre las exigencias del interés público y los imperativos de salvaguarda
de los derechos fundamentales del individuo".
Aunque si el Tribunal concluye que la injerencia de que se trate no supera el primer
test de legalidad o de preeminencia del Derecho, ni siquiera entra a examinar, como es
lógico, si se ha respetado o no este justo equilibrio. Justo equilibrio, insisto, entre interés
público e interés privado, en abstracto. Entre propiedad, y protección del ordenamiento
territorial, del medio ambiente y de intereses colectivos especificados casuísticamente.
Pues bien, esta metodología que a mi juicio determina lo que podemos llamar estándar
de injerencia pública legítima en el derecho de propiedad, es la que emplea el Tribunal
en la inmensa mayoría de sus sentencias referidas al asunto que estudiamos, de manera
que podemos encontrar varios e idénticos párrafos paradigmáticos en sus sentencias.
He seleccionado las más recientes sentencias, las dictadas entre mediados de 2007
y nuestros días, aunque claro está, no analizo todas ellas. El orden de estudio no
será estrictamente cronológico, sino más bien sistemático. La primera sentencia cuyos
resultados quería mostrar, bien podría recordarnos, salvando las distancias que haya
que salvar, a alguno de los ejemplos españoles de lo que se ha llamado urbanismo
salvaje, con todas las connotaciones mediáticas y sociales que han tenido y tienen. (1).
Tras ella expongo los resultados de una serie de sentencias que tienen como telón de
fondo la expropiación, con o sin procedimiento expropiatorio, bajo cuyos planteamientos
subyacen una serie de temas también extrapolables a la realidad española, como el de
la ausencia o inadecuación de indemnización en casos en los que la propiedad privada
está, casual o premeditadamente, en medio del dominio público y sustrayendo al derecho
a un medio ambiente adecuado, con todo lo que éste abarca, una sustancial parte de
su contenido. Veremos cómo en esos casos, es dudoso otorgar a los Registros de la
propiedad la función que normalmente está en su esencia, a saber, la publicidad registral,
en sus vertientes formal y material, máxime cuando la buena o la mala fe de terceros
adquirientes ha sido, y sigue siendo, uno de los parámetros que mueven las discusiones
del Tribunal y del resto de los agentes jurídicos en general, como hemos tenido ocasión
de exponer más arriba (2).
Después de esta serie de sentencias estudio una paradigmática sobre lo que el Tribunal
llama esperanza legítima, para contrastarla con lo que no es considerado como tal,
incluso si es el derecho de reversión el que está en juego(3).Tengo que advertir que
estos tres primeros bloques ya fueron incluidos, si bien se corrigen para este trabajo, en
una publicación anterior (43).
Continúo con el reexamen de dos sentencias que ya comenté también en su día (44),
referentes a construcciones levantadas sin licencia o habiendo excedido la misma (4).Y

lo finalizo con el estudio de dos sentencias que no había reseñado con anterioridad,
más una que sí que reseñé, y que bien pueden servir de parámetro comparativo con las
anteriores, pues en ellas no se llega a proceder según la metodología expuesta de las
tres reglas del artículo 1 PA I, o mejor dicho, se comienza con tal metodología, pero en
dos de ellas no se llegan a las últimas fases, por innecesario, y en la otra, se simplifican
a mi juicio las mencionadas tres reglas, con un sencillo recurso estilístico como es la
sinonimia(5).
Tras todo ello se procederá a extraer algunas conclusiones(IV)que pondrán especial

acento en comprobar que más de una de las prácticas referentes a lo que se ha llamado
urbanismo salvaje español podría ser censurada por el TEDH, en línea con lo que decía
acerca de la fuerza general de su jurisprudencia, que manda advertencias bien claras
para las opciones jurídicas españolas.
Será curioso comprobar cómo en más de uno de los asuntos que seguidamente
expongo, se pueden construir paralelismos con escenarios que se han dado en nuestro
país o, más aún, con los posibles que pudieran darse. Convendrá pues, como había
adelantado, tomar buena nota para intentar articular los medios jurídicos que eviten
una condena a España por este tipo de asuntos y más allá, para garantizar de manera
efectiva, tanto el derecho de propiedad, como el derecho que asiste a los Estados para
la reglamentación del uso de los bienes y su sometimiento al interés general.
1. El comiso de bienes tras la absolución de los imputados viola el

artículo 1 AP. I
El asunto Sud Fondi s.l. y otros contra Italia (en adelante asunto o sentencia Sud
Fondi), de 20 de enero de 2009, es una sentencia muy interesante desde la perspectiva
de dos derechos diferentes, el del artículo 7 CEDH -nulla poena sine lege - y el del
derecho de propiedad, que es el que me interesa destacar en este momento. En lo
que a éste último respecta, el resultado es que tres bienes inmuebles de considerables
dimensiones, pertenecientes a tres sociedades mercantiles, son demolidos por ciertas
autoridades locales italianas, como resultado de un largo proceso penal, y confiscados
o decomisados los terrenos sobre los que se construyeron; terrenos que, dicho sea por
adelantado, se encontraban en zonas costeras protegidas en razón de su paisaje.
Hay que destacar también por adelantado que, contrariamente a lo pueda pensarse en
una primera lectura, no se trataba de edificaciones alzadas sin licencia, o habiéndose
excedido de la construcción autorizada, sino que eran construcciones autorizadas por
las autoridades municipales de Bari. En efecto, los terrenos propiedad de las mercantiles

estaban clasificados como urbanizables, estando previstos diferentes usos para cada
porción del terreno en el que se hallaban las tres fincas. Después de presentar los
preceptivos proyectos de urbanización en 1992, las empresas llegan a sendos acuerdos
de edificación con el Ayuntamiento de Bari un año más tarde; acuerdos en los que se
preveía la construcción de varios edificios, destinados a diferentes usos. De conformidad
con estos acuerdos, en 1995 se conceden los pertinentes permisos de construcción por
parte de las autoridades municipales.
Después de todos estos trámites previos, en 1997, cuando las construcciones habían
alcanzado diferentes grados de ejecución, en algunos casos muy avanzados, una
autoridad administrativa de ámbito territorial más amplio, denominada en la sentencia
"autoridad nacional para la protección del paisaje" (Sovrintendenza per i beni culturali e
ambientali) se queja ante el Ayuntamiento de Bari y advierte de que los terrenos referidos
están sitos en zonas costeras con restricciones de construcción en razón de su paisaje.
Y es que, según comprueba el TEDH, "en el momento de aprobación de los proyectos
de urbanización litigiosos, ningún proyecto de ejecución o reparcelación del plan general
de ordenación urbana estaba en vigor", ya que el que regía en el momento de la pre-
adopción de los proyectos, había expirado apenas unos meses antes de la aprobación
de los mismos (§ 20).
Es de suponer que la autoridad nacional de protección del paisaje había actuado como
consecuencia de la aparición en prensa de la noticia de la construcción (de la que
la sentencia da breve cuenta), pues el ruido mediático provoca la intervención de la
Fiscalía, en 1996, la que abre diligencias penales, ordenando el embargo o decomiso
preventivo del conjunto de las construcciones (45) e imputando a los representantes
legales y a los directores de obra de las sociedades mercantiles propietarias de los
terrenos y ello porque el fiscal estimaba que la zona donde se alzaban las edificaciones
era un sitio natural protegido, y por tanto las solas cimentaciones eran ilegales.
A partir de aquí empiezan los procesos penales, de cuyos detalles prescindiré ahora
por haber dado ya cuenta en anteriores publicaciones, circunscribiéndome tan sólo a las
últimas fases de los procedimientos judiciales italianos. Así, en casación, ya en 2001,
el equivalente a nuestro Tribunal Supremo casa y anula la sentencia de apelación, y
vuelve en lo esencial sobre lo dictado en primera instancia, es decir, el reconocimiento
del carácter ilegal de los inmuebles, cuya construcción sería contraria a una ley italiana
de 1985 que prohibía la expedición de autorizaciones de construcción sobre enclaves
de interés natural, como las zonas litorales, si bien invocando, además de la ley de
protección del paisaje aplicada por el Tribunal a quo, otra ley urbanística regional de
1980. Argumentaba además el Alto Tribunal que, según su jurisprudencia anterior, es
necesario que un instrumento de ejecución esté en vigor en el momento de aprobar
proyectos de urbanización, lo que no concurría en este asunto y ello en medio de otros

argumentos de menor importancia. El caso es que, pese a que confirma la absolución de

los imputados, por concurrir en ellos un error inevitable y excusable, no habían obrado
ni con dolo ni con imprudencia, el Tribunal de casación ordena una vez más el comiso
de los bienes, pues en su opinión eso era lo que ordenaba la ley de 1985 antes citada,
incluso en ausencia de condena penal (§§ 32 a 38).
A partir de este momento los terrenos pasan a manos de la municipalidad, la que

ocupa materialmente los mismos; terrenos que entonces no sólo eran propiedad de los
imputados en el procedimiento penal, sino también de terceros que no habían sido objeto
de pesquisas penales, y cuyas quejas por este hecho fueron rechazadas en todas las
instancias. De modo que en 2006, las construcciones litigiosas se demolieron, solicitando
los afectados las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios pues, no lo
olvidemos, las construcciones recién abatidas habían sido edificadas con autorización
municipal. Y todo ello con la consiguiente resonancia mediática. De manera que la
solución que dan las autoridades judiciales italianas al abuso urbanístico cometido, es
la absolución de los imputados en vía penal, pero con comiso de los instrumentos de un
delito cuya no existencia o cuando menos cuya comisión con falta de culpabilidad o con
concurrencia de excusas absolutorias, se había pronunciado.
En el Código Penal español, el comiso se analiza como consecuencia accesoria de la

pena (artículo 127), de lo que se deduce que no podrá acordarse en caso de que no
se condene a ninguna pena al propietario de los objetos decomisados, que es el caso
que nos trae, salvo, claro está, que se trate de sustancias estupefacientes, peligrosas,
etc. Y es por ello que los absueltos, pero desposeídos de sus propiedades, invocan la
violación del artículo 7 CEDH (46) que, como sabemos, prohíbe la imposición de penas
sin la previa existencia de una ley que las establezca, con las características propias del
principio acusatorio y de la necesaria publicidad y claridad de las normas; Así es que
se solicita al Tribunal que considere la situación denunciada como una expropiación de
hecho (§121).
Así, las tesis gubernamentales según las cuales bastaría con el análisis del litigio bajo
el prisma del artículo 7 CEDH, no son acogidas por el TEDH, ya que "nada impide en
principio examinar una demanda bajo el ángulo del artículo 1 PA I cuando concierne a
la legislación sobre derechos patrimoniales (...y) el recurrente puede pretender tener al
menos una esperanza legítima de obtener el disfrute de un derecho de propiedad (§ 124
(47)). De modo que por consiguiente el decomiso de los terrenos litigiosos se analiza
por el Tribunal como "una injerencia en el disfrute del derecho de los propietarios al
respeto de sus bienes. Por ello es aplicable el artículo 1 citado. Quedaría por saber si esta
situación está cubierta por la primera o la segunda norma de esta disposición" (§ 125)
y es así como empieza el Tribunal a desgajar su ya clásica metodología interpretativa,
en este caso, referida al artículo 1 P.A. 1º; y este método es precisamente la raíz de lo

que puede llamarse estándar Estrasburgo de injerencia pública legítima en el derecho

de propiedad.
Se concluye que ha habido ruptura del justo equilibrio, y por tanto violación del artículo
1, por cuanto que "la extensión de la confiscación (85% de terrenos no construidos), en
ausencia de indemnización, no se justifica en relación con el objetivo anunciado, a saber,
poner de conformidad con las disposiciones urbanísticas, las parcelas concernidas.
Hubiera bastado ampliamente con prever la demolición de obras incompatibles con las
disposiciones pertinentes y declarar sin efecto el proyecto de urbanización" (§ 140). Por
ello, "ha habido ruptura del justo equilibrio y violación del artículo 1 PA I, igualmente por
esta razón" (§ 142).
Pronunciadas pues las violaciones de los artículos en causa, el Tribunal procede, en

primer lugar, en virtud del artículo 41 CEDH, a diferir el otorgamiento de indemnizaciones,
en lo que a los daños materiales se refiere, a la fijación de un procedimiento posterior,
"teniendo en cuenta un eventual acuerdo entre el Estado demandado y el recurrente
(artículo 75.1 del Reglamento)" (§ 149). Este proceder diferido del Tribunal es habitual
en este tipo de sentencias, en particular, en la mayoría de las que en este trabajo se
comentan, en lo que quiero ver como una oportunidad que el Tribunal otorga a las
partes para que lleguen a un acuerdo antes de cualquier posicionamiento pretoriano.
Pero no así, en este concreto asunto, en lo que a los daños morales se refiere. El
Tribunal, resolviendo en equidad, otorga a cada recurrente la cantidad de diez mil euros
(§ 154), más treinta mil euros para cada uno en concepto de gastos y suplidos (§ 160)
y el interés legal incrementado en tres puntos (§ 161). Comprobamos pues cómo la
aplicación de las leyes de ordenación del territorio, al menos en este asunto, y cómo la
descoordinación administrativa, pueden costarle caras a los Estados, máxime cuando es
la legislación interna de cada país, cuando la haya, la que tiene que fijar quién pagará las
indemnizaciones que se deriven de la actuación de una Administración territorial: ésta
misma o la Administración General del Estado, como máximo representante del mismo
ante el Tribunal.
Como sabemos, en España no contamos con una normativa que especifique quién
habrá de hacerse cargo de estos pagos, lo que implica que, pese a que normalmente
son Administraciones territoriales las responsables de las irregularidades censuradas
por el TEDH, es la Administración Central la que se hace cargo del abono de las
indemnizaciones.
Espero que, sin haberlos explicado expresamente, puedan verse los paralelismos que
serían de aplicación en España, sobre todo cuando la Administración expropia terrenos
en los que han sido levantadas edificaciones ilegales, pero autorizadas o al menos
consentidas por los poderes públicos.

2. De expropiaciones y expropiaciones de facto

Son numerosísimas las sentencias referentes a expropiaciones o expropiaciones de
facto, en el seno de todas las cuales late la necesidad, para que una expropiación u otro
procedimiento con el mismo resultado no violen el artículo 1 PA I, de que se otorgue una
indemnización. Me remito en este apartado a mi trabajo aparecido a mediados de 2009,
en el que se dan cuenta de cinco sentencias sobre este particular, limitándome ahora a
la simplificación y a la exposición de las seleccionadas para este trabajo.
El asunto Anonymos Touristiki etairia Xenodocheia Kritis contra Grecia, 21 febrero 2008
se trata de una sociedad de actividad turística "de calidad" (§ 5) que compra una serie
considerable de hectáreas en la isla de Creta, con el objetivo de construir un complejo
hotelero. Por mucho que el Gobierno griego diga ante el TEDH que el terreno adquirido
por la sociedad tenía restricciones de construcción en razón de su interés natural y
arqueológico, lo cierto es que, como constata el TEDH, en el momento de adquisición
de la finca, era posible, según la legislación interna, la edificación. De hecho, el Tribunal
destaca las contradicciones de las autoridades helenas, pues lo cierto es que el proyecto
de construcción había sido aprobado en un primer momento por la administración
competente para ello, el Organismo heleno de turismo.
Pero posteriormente, por parte de dos tipos diferentes de autoridades públicas,

se había calificado el sitio primero como de interés natural y después como de
interés arqueológico. Hay que destacar que la descoordinación administrativa lleva a
autoridades griegas de diversa índole a conceder diferentes permisos: el primero para
la construcción de un hotel de 606 camas; el segundo, limita la capacidad del hotel a
350; y finalmente, cuando el sitio se califica como de interés natural y arqueológico, se
prohíbe cualquier tipo de construcción (§§ 6 a 10). Existía además en la legislación griega
un precepto según el cuál, en estos casos, los propietarios que vieran restringidos sus
derechos por estas razones (lo que no debe ser inusual en Grecia), tenían derecho a una
indemnización, o a una compensación equivalente, bajo ciertas condiciones. Bien, pues
la indemnización no se concede a los particulares tras las correspondientes acciones
judiciales. Por otro lado, el Gobierno se empeñaba en que no se había desposeído de su
propiedad a los demandantes, pues podían utilizar su terreno para uso agrícola, silvícola,
avícola y para el divertimento del público, por lo que no se había impuesto ninguna
restricción absoluta al derecho de propiedad; y ello después de haber concedido los
permisos de la naturaleza que acabo de decir. Es decir, quizás la restricción no fuera
absoluta, pero sí menguaba enormemente las facultades que están, aún sometidas a un
carácter estatutario, en la esencia del derecho de propiedad.

Lo que nos interesa es destacar que se pronuncia la violación del derecho de propiedad,
ya que el terreno litigioso era edificable en el momento de la compra, y la reglamentación
del uso de los bienes por parte de las autoridades no había sido legítima. Si bien es
legítimo proteger el patrimonio natural y cultural, ello no dispensa a los Estados de
indemnizar en estos supuestos. Por ello, se concluye que se ha roto el justo equilibrio
entre las exigencias del interés general y los derechos de los individuos.
De manera que la primera enseñanza de esta sentencia, es el necesario aparejo de una

indemnización a una desposesión de la propiedad de las características expuestas, lo
que sería lo mismo que dar la razón a la recurrente, aunque no lo hace expresamente el
Tribunal, en su invocación según la cual, las restricciones progresivamente impuestas
sobre el terreno habrían prácticamente destruido su valor, lo que, según la demandante,
constituiría una expropiación de facto (§ 15). En opinión del TEDH, "el objetivo legítimo
de proteger el patrimonio natural o cultural, por más importante que sea, no dispensa al
Estado de su obligación de indemnizar a los interesados, cuando el ataque [o la ofensa,
menoscabo] a su derecho de propiedad es excesivo" (§ 45).
Otra importante enseñanza de la sentencia, consiste en concluir, aún sin ponerle estas
palabras, la importancia de la protección de la confianza legítima, pues no olvidemos
que en un primer momento se concedió permiso de construcción, dictándose al final otro
acto administrativo por el que se imponían restricciones totales para la edificación de
los terrenos. Por ello no acepta el Tribunal el argumento gubernamental según el cual la
prohibición de construir no violaba el derecho de propiedad, ya que el terreno litigioso era,
en razón de su naturaleza, no edificable. "Si la propiedad en causa hubiese sido ab initio
no edificable en razón de su destino de explotación agrícola, no hubiese sido necesario
que las autoridades internas impusiesen a la sociedad recurrente su imposibilidad de
edificación" (§ 48).
De modo que las Administraciones deberían ser prudentes con lo que autorizan,
incluso en terrenos en los que por naturaleza no se podría edificar. En resumen: esta
sentencia, como otras, es una llamada de atención que bien pudieran tener en cuenta
las autoridades españolas y las de otros países del Consejo de Europa.
El asunto Z.A.N.T.E. - Marathonisi A.E. contra Grecia, 6 diciembre 2007 es un asunto

muy similar al anterior, quizás con mayores despropósitos por parte de las autoridades
griegas y con agotamiento de todos y cada uno de los recursos que el Gobierno griego
decía que debían haberse agotado en la sentencia que acabo de comentar.
Aunque hay algunas diferencias destacables. Se trata de un islote en el que se había

permitido en un principio la construcción de un hotel con 1500 camas en unos 300.000
m2. Luego, la construcción de siete viviendas de recreo de 60 m2 cada una. Más tarde,
una sola de 200 m2. Y para finalizar se había prohibido a los propietarios cualquier

construcción, así como el uso turístico de su propiedad (sólo se permitía uso agrícola,
silvícola...). Todo ello en razón de la protección del apareamiento de las tortugas "caretta-
caretta".
Bien, el caso es que todas estas restricciones progresivas no habían sido acompañadas
de ninguna indemnización. Y eso que ésta se había suplicado en diferentes
jurisdicciones y en varias ocasiones en cada una de ellas, lo que constituye una
importante diferencia con el supuesto anterior. Así, como en éste caso si hubo una
adecuada petición de indemnización, el Tribunal concluye que "el criterio empleado
por las jurisdicciones administrativas en el examen de las demandas de indemnización
de la sociedad recurrente, [a causa] del bloqueo total de su propiedad así como el
comportamiento subsiguiente de las autoridades internas, han roto el justo equilibrio que
debe reinar, en materia de reglamentación del uso de bienes, entre el interés público y
el interés privado" (§ 55).
Otra diferencia destacable con respecto al supuesto anterior es que en este caso los
propietarios habían ejercido incluso su derecho de petición ante el Parlamento europeo.
Y es precisamente una delegación enviada sobre terreno por la C.P del P.E., la que
constata, que para mayor sonrojo del Gobierno griego, en realidad en el islote se
desarrollan actividades turísticas incompatibles con los motivos por los cuales no se
permite a la propiedad demandante construir, además de la intensa contaminación de
las playas, y otros despropósitos (§ 54). Quizás este extremo pueda recordarnos las
veces que las delegaciones del Parlamento Europeo han visitado nuestro país.
El TEDH acaba concluyendo la violación del derecho de propiedad del demandante,

habiéndose quebrado, como en el asunto anterior, el justo equilibrio entre interés general
e interés privado, en materia de reglamentación del uso de bienes. Otra nota común entre
estas dos sentencias, si no aleccionadora, sí curiosa, es la siguiente afirmación: "(...)
asimilar todo terreno que se encuentre fuera de la zona urbana, a un terreno destinado
a uso agrícola, avícola (...) introduce una presunción irrefragable que desconoce las
particularidades de cada terreno no incluido en la zona urbana" (§ 52). Curioso, decía,
porque parece que esta opción, como acabamos de ver, criticada por el TEDH, es la
que, con matices y salvando las distancias, ha tomado la nueva Ley del Suelo Española,
cuando en el artículo 12 de su Texto Refundido, define las situaciones básicas del
suelo, clasificándolo en suelo urbanizado y rural, y siendo éste último la nueva categoría
residual. Al margen de las críticas vertidas sobre este aspecto, y de la existencia, única
en Europa y muy criticada, de los títulos cruzados de competencias en nuestro país,
no deja de ser sorprendente la crítica del TEDH a este tipo de posicionamientos, por
más que seguramente el testo refundido de 2008 haya intentado incorporar al derecho
urbanístico estatal, los dictados de la STC 61/1997, por todos conocida y por algunos
criticada.

No obstante lo que acabo de decir, no pretendo generalizar, pues cada sistema jurídico
tiene sus especialidades de reacción ante la ausencia de título, y parece que cuando
el legislador estatal ha definido las dos situaciones básicas del suelo, lo ha hecho con
la intención de fijar los criterios de valoración del mismo, de manera que "puede [...]
seguirse hablando con toda propiedad de clases de suelo y de suelo urbano, urbanizable
y no urbanizable como hasta ahora [...] (48)", máxime cuando las diferentes leyes
autonómicas en la materia continúan con la distinción clásica entre estos tres tipos de
suelo.
Muy interesante el asunto Köktepe contra Turquía, de 22 de julio de 2008, en el sentido

de que nos ilustra acerca de las diferencias que puede haber en la interpretación de
los litigios por parte de los diferentes jueces del TEDH. Digo esto por la anexión a la
sentencia de un voto particular de dos jueces que opinan, y razonan, que la mayoría de
la sección del TEDH se ha equivocado al examinar la demanda bajo el ángulo de la regla
primera, es decir, bajo el ángulo de la primera frase del artículo 1 del PA I (§ 3.1 y 3.2 voto
particular). Interesante además porque tanto la mayoría como los disidentes invocan
jurisprudencia anterior del Tribunal, también contra Turquía como Estado demandado,
aunque como es lógico, desde diferentes prismas interpretativos (Ansay c. Turquía de
2 de marzo de 2006).
Se trataba de un terreno vendido por las autoridades turcas competentes en materia

de patrimonio público, en el marco de un programa que tenía por objetivo el acceso de
los campesinos a la propiedad. El terreno fue inscrito en el Registro de la propiedad a
nombre del comprador y fue calificado entonces de terreno agrícola. Se vendió varias
veces después de esta primera compra, de suerte que el último de sus propietarios lo
adquirió en 1993, tres años después de que la Dirección general de bosques calificara
el terreno como dominio público forestal (o monte público).
Una de las diferencias que enfrentan a los jueces es la buena o mala fe del comprador, es
decir, si éste sabía o podía saber que tal calificación urbanística se había pronunciado.
Para la mayoría, el hecho de que en el momento de la compra la finca estuviese
registrada como agrícola, determina la buena fe en la adquisición. Para la minoría, el
demandante tenía que haber sido más diligente y haber comprobado la pertenencia o
no del terreno al dominio forestal, lo que determinaba su adscripción a tal uso.
Lo cierto es que el recurrente había sido objeto de procedimientos penales por deforestar
una parte de su terreno, en primer lugar, y por sembrar trigo, en segundo lugar. Uno
de los argumentos de la minoría es que en efecto el Sr. Koktepe había recurrido en vía
contenciosa la decisión de la Dirección general de bosques, al considerar que el acto de
la comisión catastral estaba viciado de un error. Aunque me parece justo destacar que

si bien esto es cierto, el demandante había accionado esta vía tres años después de la
compra, después de haberse iniciado contra él sendos procedimientos penales.
De nuevo aquí nos enfrentamos al problema de la fe pública de los registros de la

propiedad, y de la falta de inscripción o de inscripciones tardías, de extremos que afectan
a bienes de dominio público. Parecería lógico pues, en el caso español, aplicar en
sus propios términos las leyes reguladoras del dominio público y hacer un esfuerzo
por deslindar e inscribir correctamente cada parcela demanial, lo que, como sabemos,
pone de relieve el enfrentamiento entre el planteamiento tradicional, según el cual
originariamente no se inscribían los bienes de dominio público, y la pretensión de reflejar
cualquier especialidad jurídica. No parece fácil resolver esta tensión, aunque, en mi
opinión, es la apuesta de las modernas leyes españolas en materia de protección de los
bienes demaniales por naturaleza.
Pero lo que interesa destacar de este asunto es que el Gobierno turco, siguiendo
su legislación interna, había iniciado acciones dirigidas a desposeer de su título de
propiedad al dueño del terreno (acciones que se encontraban pendientes de resolución
cuando éste recurre a Estrasburgo). También es cierto que varias resoluciones
judiciales habían sido dictadas para entonces, dentro de la aparente complejidad de los
procedimientos judiciales turcos, siendo su efecto la calificación definitiva de los terrenos
particulares como monte público, y limitándose por tanto el derecho de propiedad del Sr.
Köktepe. Y es por ello que el Tribunal concluye que el demandante ha sido privado de
su propiedad en el sentido de la primera norma que se contiene en el artículo 1 PA I.
Pese a ello, y de manera innecesaria a mi juicio, sigue el TEDH analizando si esta

injerencia estaba legitimada en el sentido de la protección del interés público. Digo que
esto era innecesario porque la conclusión precedente hubiera bastado para pronunciar
la violación del derecho de propiedad, pero el Tribunal de Estrasburgo prosigue con el
análisis para demostrar que le preocupa el derecho al medio ambiente adecuado, aún
no estando contemplado como tal en el Convenio (protección que ha sido reconocida en
el marco de lo que MARTÍN-RETORTILLO llama la defensa cruzada de derechos (49)).
Así, destaca que el fin de la privación impuesta al demandante, a saber, la protección de
la naturaleza, entra en el marco del interés general en el sentido de la segunda norma,
pero ello no dispensa al Estado de indemnizar por una restricción de este tipo del derecho
de propiedad. Restricción que para la mayoría es total.
En opinión de la minoría, el fallo mayoritario no ha tenido en cuenta las diferentes

categorías de bosques según la normativa turca (§ 2 voto particular), de manera que
tratándose de un bosque de los denominados privados (aunque afectado a un uso
público), puede ser libremente enajenado, si bien respetando el uso con el que ha sido
calificado. O bien explotado respetando el mismo uso. De manera que no cabría aplicar

tan sólo la primera norma, sino la que preceptúa la reglamentación legítima del uso de
los bienes. Es decir, analizar si ha sido respetado el justo equilibrio entre interés público
e interés privado. Para los dos jueces disidentes sí ha habido respeto de este justo
equilibrio en razón de la importancia de la salvaguarda del medio ambiente, y dado el
margen del legislador nacional al respecto. Margen que sólo puede ser condenado por
el Tribunal, si da como resultado una calificación arbitraria o imprevisible, lo que no es el
caso de especie, según ellos. Y recuerdan que en otros supuestos, incluso en ausencia
de indemnización, el TEDH había concluido que el justo equilibrio había sido respetado
(50).
De manera que si antes habíamos dicho que es necesaria la indemnización en

estos supuestos que estamos analizando, descubrimos ahora que hay resoluciones de
Estrasburgo que afirman la observancia del justo equilibrio entre lo público y lo privado,
incluso en ausencia de indemnización. La comparación de la casuística tendría que ser
tan minuciosa que no es este el lugar adecuado para exponerla. Destacar tan sólo ahora
que el ejemplo ofrecido por la minoría se trataba de un supuesto similar al que ofrece
Köktepe, si bien en este caso se trataba de un terreno de interés arqueológico, cuya
calificación era preexistente a la adquisición por parte de los recurrentes (página 4 del
auto de inadmisión Longobardi, en la parte de los fundamentos de Derecho), lo cual, a
mi juicio, marca una crucial diferencia entre supuestos.
El asunto Turgut contra Turquía, de 8 de julio de 2008, es un asunto muy parecido a los
anteriores. Así, un terreno que había pertenecido, a título de dueños, a tres generaciones
de propietarios, es declarado por las autoridades turcas dominio público forestal, y,
a diferencia de los anteriores asuntos, la administración ejercita las acciones que su
legislación permite, para anular los títulos de propiedad.
Los propietarios se quejan, acuden a las instancias oportunas, y alegan

fundamentalmente que no se les ha indemnizado y que además, en lo que el Gobierno
dice que es dominio público forestal, se ha instalado un campamento de ocio para
militares, con instalaciones incompatibles con la pretendida naturaleza del terreno.
En este caso, el Tribunal concluye sin ambages que se ha violado el artículo 1 PA I,

ya que se ha privado a los particulares de un bien suyo actual y existente y que no ha
mediado indemnización alguna. Entraría dentro de la protección del interés general la
calificación de propiedades particulares como dominio público, pero es necesario que
medie una indemnización en cualquier caso. "(...) en caso de privación de propiedad, a
fin de determinar si la medida litigiosa respeta el justo equilibrio querido y, especialmente,
si ésta no hace pesar sobre los recurrentes una carga desproporcionada, hay que tomar
en consideración las modalidades de indemnización previstas por la legislación interna.
A este respecto, el Tribunal ha dicho ya que, sin el otorgamiento de una suma razonable

con respecto al valor del bien, una privación de propiedad constituye normalmente un
ataque excesivo, y una ausencia total de indemnización sólo podría justificarse bajo el
prisma del artículo 1 PA I, en circunstancias excepcionales (Nastou c. Grecia (número 2),
15 de julio de 2005, § 33; Jahn y otros c. Alemania, de junio de 2005, § 111 [...etc.]" (§ 91).
Vemos pues que para respetar el derecho de propiedad, no siempre habrá
que indemnizar; aunque la ausencia de indemnización podría, excepcionalmente,
justificarse.
3. La doctrina de la esperanza legítima

El asunto Karaman contra Turquía, de 15 de enero de 2008, es un ilustrativo ejemplo de
la doctrina de la esperanza legítima establecida por el TEDH. Así, el Tribunal concluye
la violación del artículo 1 PA I, pues "los recurrentes pueden legítimamente esperar la
restitución de la porción del bien en cuestión, la que no ha sido utilizada ni para el fin de
utilidad pública para el cual había sido cedida, ni para ningún otro fin de utilidad pública.
Para el Tribunal, un derecho de este género puede analizarse, por lo menos, como un
valor patrimonial, y tiene, por consiguiente, el carácter de un bien, en el sentido de la
primera frase del artículo 1 PA I" (§ 29).
En este caso, los propietarios de un terreno habían cedido gratuitamente una parte
importante del mismo a la Administración, bajo la condición de que ésta construyera
un centro de salud. El ayuntamiento había hecho tres lotes del terreno cedido. El más
grande, lo había vendido a un tercero, el más pequeño lo inscribió a su nombre y el
mediano lo vendió a la administración competente para la construcción de un centro
de salud. Los cedentes pidieron entonces una indemnización por el lote vendido y la
restitución del título de propiedad del lote inscrito a nombre del ayuntamiento, pues este
último no había respetado las condiciones de la cesión.
Tras el análisis habitual, el Tribunal concluye que este derecho puede analizarse al
menos como un valor patrimonial, como ya se ha dicho, y pese a que el Gobierno turco
afirma que en aplicación de la ley de expropiación no se trata de una expropiación stricto
sensu, el Tribunal afirma que es una expropiación de facto, y por tanto los demandantes
tienen derecho al menos a una indemnización. Éstos habían invocado en la vía interna
el código de las obligaciones turco, que regula las cesiones condicionales, para revocar
la cesión condicional que en su día hicieron a favor de la Administración.
De manera que, aunque el Gobierno alegaba que el motivo de demanda estaba mal
fundado porque los recurrentes ya no eran propietarios del terreno litigioso, el Tribunal
afirma que pese a no poseer un bien actual, poseen cuando menos un valor patrimonial

que encaja en la protección del artículo 1. Además, la aplicación del artículo 35 de la ley
de expropiación turca, que apareja la reversión a las expropiaciones en sentido estricto,
no sería compatible con las exigencias del artículo recién citado (§ 34).
Pero ¿qué ocurriría si en vista de la construcción de una autopista, y sin que tampoco
haya mediado procedimiento expropiatorio, los propietarios de unos terrenos sobre los
cuales ésta iba a pasar, los venden a la administración?, ¿Si finalmente la carretera
no pasa por ahí?, ¿Tendrían los propietarios derecho de reversión? A simple vista
podría parecer que sí, pero lo cierto es que el TEDH, en el asunto Kemp y otros contra
Luxemburgo, de 24 abril 2008, afirma que al no haberse seguido el procedimiento
expropiatorio, "no había nacido un derecho de crédito suficientemente establecido y por
tanto no puede analizarse la situación como una esperanza legítima en el sentido de
la jurisprudencia del Tribunal" (§ 76) y ello porque "no se puede concluir la existencia
de una esperanza legítima cuando hay controversia sobre el modo en que el derecho
interno debe ser interpretado y aplicado y los argumentos del recurrente son rechazados
por las jurisdicciones nacionales" (§ 75). Como vemos, solución no muy lejana a la que
suele darse en España, donde se afirma que el derecho de reversión sólo surge en caso
de expropiación y no de venta.
En esta sentencia se acoge así por unanimidad la opinión disidente emitida por un juez
en el marco de la anterior resolución analizada. Mutatis mutandis, este disidente opinaba,
en el seno del asunto Karaman, que los recurrentes no tenían ni un bien ni una esperanza
legítima de disfrute del mismo, ya que, voluntariamente habían cedido su terreno a la
administración, por lo que ya no estaba en su patrimonio, y una traslación de la propiedad
a favor de la administración para la realización de un fin de utilidad pública no podía
estar sometida a ninguna condición.
Vemos pues que la doctrina de la esperanza legítima genera disensos y, salvando las
diferencias entre asuntos, jurisprudencia, al menos en apariencia, contradictoria y digo
en apariencia, porque se entiende a la luz de las resoluciones comentadas, que no es
lo mismo una cesión condicional a título gratuito, que una venta del tipo de la que acaba
de referirse. No obstante, este es uno de los puntos en los que en mi opinión, el TEDH
debería clarificar su doctrina, marcando de manera mucho más clara lo que acaba de
decirse, y ello en aras del principio de seguridad jurídica.
4. Construcciones sin licencia o excediendo la misma

De las construcciones sin licencia o excediendo los límites establecidos en ella, ya
me había ocupado anteriormente (51), cuando analicé este asunto a propósito de dos

Sentencias, Vitiello y Paudicio, ambos contra Italia, de 17 de julio y 24 de mayo de 2007,

respectivamente. Desde estas dos sentencias, no ha vuelto a pronunciarse el TEDH, a
mi conocimiento, sobre el asunto de las edificaciones sin licencia, por lo que es forzoso
volver a referirse a las dos sentencias recién citadas.
Para un estudio detallado de los hechos, jurisprudencia anterior y demás cuestiones
de fondo, como la identidad de solución jurisprudencial sobre la violación del artículo
6 CEDH, me remito a mi trabajo anterior. Destacaré tan sólo la conclusión de estos
dos asuntos en este trabajo. El Tribunal, en ambos casos, viene a afirmar que el no
respeto, por las autoridades municipales, de las órdenes judiciales de demolición, ha
tenido por consecuencia un perjuicio intolerable a la luz del artículo 1 PA I, a saber, el
mantenimiento de las construcciones ilegales que, estando próximas a la vivienda de los
demandantes, constituyen, por razón de su no demolición, una injerencia en el derecho
al respeto de los bienes. Esta injerencia no sería ni una expropiación ni formaría parte
del derecho de los Estados a reglamentar el uso de los bienes, sino que encajaría en la
primera norma del artículo 1: la construcción ilegal por sí misma constituiría una violación
del derecho de propiedad.
Es significativo el ahínco que se denota en las dos sentencias acerca del principio de
legalidad o de preeminencia del Derecho, el que, como afirma el Tribunal, es uno de los
principios fundamentales de toda sociedad democrática y por ello, inherente al conjunto
de los artículos del CEDH, lo que implica el deber del Estado y de sus autoridades
públicas, de someterse a las resoluciones judiciales. Nada nuevo nos resultaría este
extremo si se aplicase efectivamente y fuese conocido, lo que no parece el caso a juzgar
por estos dos asuntos, por el conjunto de los Estados miembros del Consejo de Europa,
es decir, de la Europa de los derechos.
5. La simplificación de la metodología del TEDH

El copioso proceder que el TEDH emplea en cada ocasión en que analiza el derecho de
propiedad, o bien no es necesario apurarlo en ocasiones hasta el test del justo equilibrio,
o bien en otros casos se recurre a la sinonimia para acabar, en el fondo, diciendo lo
mismo.
Hay dos supuestos que pueden mostrarnos claramente lo innecesario de analizar los
litigios empleando las tres reglas del artículo 1 PA I. En el asunto Maria Pia Marchi
contra Italia, 30 de septiembre de 2008, el TEDH deja sentado que si las leyes internas
establecen la equivalencia entre declaración de utilidad pública y acuerdo de traslación
de propiedad, en éste último supuesto nos hallaremos ante una expropiación en toda

regla, y por tanto, habría que analizar si la misma se ha producido con respeto de la ley, y
en respuesta a una necesidad de utilidad pública, para llegar a la última fase de examen
del justo equilibrio entre lo privado y lo público, siguiendo la metodología empleada por
el TEDH antes expuesta.
No le hace falta al Tribunal en este concreto supuesto, analizar el litigio a la luz de las
diferentes normas del artículo 1 PA I, pues lo cierto es que, por razón de la expiración
del plazo de prescripción, imputable a la recurrente, ésta habría perdido su propiedad, y
por tanto, su derecho a activar la protección del artículo 1 citado.
Otro ejemplo similar, aunque con un análisis más completo de al menos dos de las
tres reglas del artículo 1 PA I, podemos encontrarlo en la sentencia Bozcaada Kímisis
Teodoku Rum Ortodoks Kilisesi Vakfi contra Turquía, de 3 de junio de 2009. En ella, el
TEDH estima que la demandante podía legítimamente creer que había satisfecho todas
las exigencias que le permitían verse reconocida como propietaria de los inmuebles
litigiosos, los que poseía desde hace largo tiempo. Este interés patrimonial de la
recurrente era suficientemente importante para constituir un interés sustancial, y por
tanto un bien en el sentido de la norma del primer párrafo del artículo 1 PA I, que
es consecuentemente aplicable y una vez que el TEDH comprueba la concurrencia
del derecho de propiedad, tal y como lo entiende el sistema del Convenio, procede a
comprobar si la injerencia en el derecho de la demandante, que se caracteriza por la
desestimación de inscripción de bienes a su nombre y la inscripción de los mismos a
nombre del Tesoro Público, ha respetado las exigencias del artículo referido. Esto es,
superado el test de existencia del derecho en sí, debe procederse al test de legalidad,
es decir, a la comprobación de si tal injerencia pública es legal, si respeta el principio de
preeminencia del Derecho o principio de legalidad.
En este asunto, el Tribunal comprueba que si bien existía una previsión legal que
establecía las condiciones de adquisición de un bien por la vía de su usucapión, ésta
no era suficientemente previsible a los ojos de la demandante, que poseyó los bienes
litigiosos de manera ininterrumpida durante más de 25 años, para luego obtener una
sentencia en la que se la privaba de ellos por ser una Fundación y no poder, según el
primer Derecho turco, ser titular de bienes inmobiliarios, lo que, como puede adivinarse,
cambió en la legislación turca posteriormente (§§ 40 a 54).
De manera que podemos comprobar que si el TEDH constata que ha habido violación
de la propiedad por infracción de la primera regla del artículo 1 PA I, no prosigue con
la comprobación de si se han infringido las otras dos y así sucesivamente. Pero hay
veces en las que el Tribunal simplifica su análisis, aun utilizando las tres reglas. Un
ejemplo de ello podemos encontrarlo en el asunto Kozacioglu contra Turquía, de 19
de febrero de 2009. En este asunto, se trataba de la expropiación de un bien con

características histórico-arqueológicas que no habían sido tenidas en cuenta por la

jurisdicción contencioso-administrativa en la impugnación del justiprecio, y ello pese a
varios dictámenes periciales que concluían la necesidad de incluir en la valoración del
bien sus elementos de valor histórico y cultural.
En efecto, la legislación turca aplicable descartaba la toma en consideración de estos
aspectos, es decir, que aunque no se diga en estos términos en la sentencia, la injerencia
superaría los test de existencia del derecho de propiedad (primera norma) y de previsión
legal (segunda norma), sin embargo no superaría el test del justo equilibrio, de cuya
denominación se prescinde en esta sentencia para sustituirla por el clásico principio
de proporcionalidad y es significativo comprobar cómo el Tribunal utiliza incluso el
recurso de afirmar que en la práctica totalidad de los países del Consejo de Europa son
obligatorios, de un modo u otro, los criterios de valoración de este tipo de bienes, y cita
todos y cada uno de ellos, junto a las expresiones que sus legislaciones utilizan para
referirse a lo que nosotros llamamos justiprecio.
Se destaca además la desigualdad existente en Derecho turco entre los expropiados y el

Estado, pues la legislación turca veta la valoración de los aspectos arqueológicos de los
bienes a expropiar, mientras que contempla la depreciación de los bienes por su estado
de conservación o antigüedad, lo que el TEDH considera que proporciona al Estado una
ventaja desproporcionada con respecto a los particulares expropiados (§§ 48 a 73).
Así es que podemos ver que, sea con la metodología que sea, hay una serie de principios
y maneras de analizar e interpretar una injerencia en el derecho de propiedad, que
conforman lo que podemos llamar estándar de injerencia pública legítima en el derecho
de propiedad. Veamos seguidamente, y para concluir, de qué puede servirnos a los
españoles estudiar y diseccionar las particularidades y entresijos de este estándar o
canon, sobre todo si tenemos en cuenta que a día de hoy no hay todavía ninguna
sentencia del Tribunal de Estrasburgo en la que España aparezca como Estado
demandado, ni en sentido condenatorio, ni en sentido contrario. Lo que no podemos
afirmar es si ello seguirá siendo así por mucho tiempo.
IV. A MODO DE CONCLUSIONES

Podemos seguir haciendo oídos sordos a lo que en Europa se dice de nuestro urbanismo
y de la garantía de los derechos fundamentales en nuestro país; podemos seguir
ignorando la fuerza vinculante de las sentencias del TEDH y su propio prestigio y
auctoritas; podemos no introducir reformas en nuestra legislación que abunden en la

protección del interés general, del dominio público y del medio ambiente; pero también
podemos hacer un ejercicio de humildad, reconocer las dolencias de nuestro sistema, e
intentar adaptarnos a los imperativos europeos, transcribirlos en nuestro ordenamiento
con las salvedades que haya que introducir, salvaguardando nuestra manera de hacer
las cosas, pero procurando que nuestro país no sea tachado por todo el continente como
poco respetuoso con los derechos.
Hemos visto cómo el Tribunal de Estrasburgo no pierde el aliento a la hora de pronunciar
violaciones del derecho de propiedad reconocido por el artículo 1 PA I, y ello a propósito
de la actuación, administrativa y judicial, de Estados que no son precisamente poco
garantistas en lo que a la protección de los derechos humanos se refiere. Pero el objetivo,
como tantas veces se ha dicho, no es tener una lista de derechos sin más, por muy loable
que ello sea, sino hacer de los derechos que se declaran, verdaderos derechos, es decir,
derechos que desplieguen su plena efectividad. Y de ello, no se cansa el Tribunal de
decirlo, son garantes los Estados miembros del Consejo de Europa, los que, según el
artículo 1º del Convenio, "reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los
derechos y libertades definidos" en el Convenio.
En lo que al derecho de propiedad se refiere, hemos podido comprobar bajo qué
premisas los Estados deben hacer eficaz el reconocimiento del que hablaba. Es decir,
hemos ido concluyendo que las notas esenciales de las sentencias comentadas, han ido
construyendo el Estándar Estrasburgo de injerencia pública legítima en el derecho de
propiedad. Estas líneas maestras serían a mi juicio las siguientes:
En primer lugar, no se puede desposeer a los particulares de sus bienes tras haberles
absuelto en el marco de los procedimientos penales seguidos contra ellos. No sólo
porque tal conducta vulnera el artículo 7 CEDH, sino porque además ello constituye un
ataque desproporcionado al derecho de propiedad, lo que conculca el artículo 1 PA I.
Seguidamente, es claro que los Estados, en uso de las facultades que les confieren
sus legislaciones internas, y ejercitando también el derecho que les otorga el segundo
párrafo del artículo 1 PA I, es decir, la tercera norma que este precepto contiene,
pueden (y desde luego deben), reglamentar el uso de los bienes de conformidad con
lo que al interés común convenga. Para ello, disponen, y el tribunal tampoco se cansa
de repetirlo, de un amplio margen normativo que les permite configurar completos
regímenes jurídicos respecto a la utilización y destino de los bienes privados, pudiendo
llegar, como de hecho se llega, a someter la propiedad a la función social que está a
la base de su carácter estatutario actual. Pero ello no puede servirles de excusa a las
autoridades públicas para desconocer ciertas reglas elementales, como el necesario
otorgamiento de una indemnización en caso de que los particulares se vean privados
de sus propiedades como consecuencia de la transformación de las mismas en bienes
de interés cultural, arqueológico, ambiental o paisajístico o en bienes de dominio público

y no digamos en los casos en los que se conceden licencias en lugares en los que no
se puede construir, y cuando los ecologistas presionan para que la prensa se haga eco,
los mismos edificios cuya construcción fue autorizada, deben demolerse por ilegales, o
quedar sus obras suspendidas sine die sin que nada ganen ni sus propietarios, ni los
derechos de los mismos, ni el interés general, ni el paisaje, ni ningún valor que no sea
el de la contemplación de armatostes de hormigón sin uso y sin valor.
En estos casos, debe primar, sí, el interés general, pero éste debe equilibrarse con el
respeto a las garantías de propiedad de los particulares, a los que habrá que concederles
una indemnización equivalente al valor de sus bienes, o compensatoria al menos, y ello
para que se observe el justo equilibrio que impone el CEDH, entre lo público y lo privado.
Estas indemnizaciones se harán especialmente necesarias en los casos en los que las
propias autoridades concedan licencias de edificación en terrenos que luego, o ab initio
incluso, resulten estar especialmente protegidos y con restricciones de construcción
aparejadas. No vendría mal pues, a la luz de las sentencias que hemos comentado, que
las diferentes administraciones territoriales de un Estado, y en España son varias y con
diferentes competencias, como sabemos, se coordinen y establezcan los mecanismos
para no contradecirse y para respetar los derechos de todos, en conjunción con la
salvaguarda del interés general.
En tercer lugar, sabemos que se puede tener una esperanza legítima de disfrutar de
los propios bienes, y ello forma parte de la primera norma del artículo 1 PA I, es decir,
del derecho de propiedad en estado puro. Pero esta esperanza legítima, a mi juicio,
debe ser matizada por el TEDH, pues ya hemos visto que se tiene cuando se cede
gratuitamente la propiedad para construcción de bienes y servicios de utilidad pública,
pero no cuando se vende la misma con los mismos objetivos, pudiendo hablar en el
primer caso de expropiación de facto y, por tanto, de violación del derecho de propiedad
si no se indemniza, pero no pudiendo decir otro tanto en el segundo caso, en el que
el Tribunal niega el derecho de reversión reservado para las expropiaciones estricto
sensu, y por tanto, la doctrina de la esperanza legítima. Quizás sea necesario insistir,
por parte de Estrasburgo, en que es determinante el carácter lucrativo o de liberalidad de
las transmisiones patrimoniales del tipo de las estudiadas; determinante para conceder
a los particulares un derecho de reversión, o más ampliamente y en terminología del
Tribunal, una esperanza legítima de disfrutar de sus bienes.
Para finalizar, es necesario destacar que cualquiera de los litigios que se han estudiado,
bien pudieran extrapolarse a no pocos casos litigiosos españoles. Asuntos, la mayoría
de ellos, en cauce de resolución, en el marco de procedimientos administrativos y/
o judiciales, que seguramente pudieran reconducirse tomando en consideración las
enseñanzas de Estrasburgo, y ello para evitar que, después de muchísimos años, los que
suele tardar la Justicia en materializarse, las soluciones jurisprudenciales dadas no sean

condenadas por un Tribunal que es también español, el de Estrasburgo, en el sentido

de que su doctrina, aún sin fuerza ejecutiva, se inserta plenamente en el ordenamiento
jurídico español, por mor del artículo 10.2 de la Constitución Española.
No puede saberse si las autoridades administrativas españolas, al menos las
competentes en materia de costas, están aplicando ya algunas de las cautelas que ha
ido estableciendo el TEDH, a la luz de los últimos virajes en la materia, porque al menos
no lo dicen expresamente. Desgraciadamente, es mucho más fácil suponer que no
interesa, en el plano político, continuar con la labor que se inició en España en la pasada
legislatura, tendente a la consolidación y blindaje del dominio público marítimo-terrestre,
y que parece que le costó el puesto a algún ministro o ministra. Pero la coyuntura social,
política o electoral, no puede superponerse a lo que a todos interesa, es decir, la garantía
del interés público, pero también la eficacia de los derechos de las personas.
Por ello, lejos de soluciones puntuales, habría que reformar no pocos aspectos de
un urbanismo que, como hemos visto, ha sido tachado por el Parlamento Europeo
de salvaje. Quizás sean los calificativos empleados por los parlamentarios europeos
demasiado duros para nuestros oídos, pero lo que es seguro es que la impresión que
empieza a circular entre los ciudadanos europeos sobre nuestro país (y lo que es
más lamentable, también entre los propios españoles), no favorece en nada nuestros
intereses, como tampoco favorecen, por otro lado, los muros de cemento que emparedan
las playas, costas y parajes de interior de nuestra piel de toro.
A mi juicio, y soy consciente de mi militancia en la ingenuidad, bastaría con aplicar en
sus propios términos las leyes relativas a la protección del dominio público, las que
colman de garantías y salvaguardas a los diferentes bienes públicos, en especial, los
integrantes del dominio público llamado natural. Deslindes, inscripciones del demanio
público en los registros, recuperaciones posesorias y otras técnicas de protección, ya
están a disposición de nuestros poderes públicos. Faltaría tener la voluntad de aplicarlas
y llevarlas a cabo de manera efectiva y faltaría también que cuando ello se hace, se haga
con el más escrupuloso respeto a los derechos de todos.
Lo que acabo de decir, me parece cierto, pero también lo es que trasponer directamente
y sin matices las líneas apuntadas por el TEDH y por el Parlamento Europeo en España,
no estaría exento de muchas complicaciones, y no es mi deseo caer en simplismos ni
rigideces, como he procurado aclarar desde el principio, sino tan solo apuntar el camino
que Europa ha empezado a trazar, pronunciándose en algunos casos (última resolución
del Parlamento Europeo) sobre el urbanismo español antes de que los propios jueces
españoles empiecen a dar soluciones consolidadas a las problemáticas urbanísticas a
las que me he referido, acaso tangencialmente.
Deseo que ello empiece a corregirse a medida que vaya finalizando el rosario de
pleitos que estoy seguro, están ya planteados ante la jurisdicción española y deseo

también que la demanda contra España que aún pende de resolución por este motivo
en Estrasburgo, sea condenatoria o no, nos sirva para empezar a poner coto en tanta
desmesura, sin que nos valga de mucho detenernos en el lamento ni en los seguramente
exagerados calificativos de la eurodiputada ecologista que se encargó de la ponencia
de la Resolución de 2009.
Ello por no hablar de lo elemental, a saber, que debe existir una adecuada coordinación
administrativa para evitar resoluciones que, en un plano concedan licencias, y que en
otro, afirmen la imposibilidad total de edificar en ciertos suelos especialmente protegidos
y que desde luego, a la hora de conceder licencias, hay que hacerlo en condiciones de
plena legalidad, y si no, habrá que atenerse a las consecuencias, compensar a los que
hayan adquirido derechos en virtud de prácticas administrativas de dudosa legalidad,
y sobre todo, restablecer el dominio público y los suelos especialmente protegidos,
a su situación original o natural o en general, a la situación que más convenga al
interés público. Lo que ocurre es que esto tampoco puede ser abordado de manera tan
simplista, pues en la práctica, un problema nunca viene solo; muy al contrario, cuando
las autoridades, normalmente municipales, conceden licencias de edificación o autorizan
proyectos de urbanización en terrenos sobre los que luego pesa la ilegalidad, cuando
ésta se demuestra, ya es demasiado tarde en tantos casos, y si hubiera que indemnizar,
habría que hacerlo en beneficio de muchos ciudadanos, lo que desde luego acabaría
dilapidando el erario público. Por ello, no sería viable que en España las soluciones
pasasen exclusivamente por la vía indemnizatoria. Quizás sería conveniente, tal y como
ha venido preconizando la más cualificada doctrina, reforzar decididamente nuestro
sistema de medidas cautelares, por aquello de que más vale prevenir, esto es, paralizar
una obra a tiempo que curar, es decir, tener que derribar e indemnizar.
Pese a lo ingenuo de las conclusiones, soy consciente, no sólo de lo complicado de los
mecanismos a poner en marcha, sino también de que tras las apariencias, hay problemas
de fondo, como las históricas deficiencias financieras de los ayuntamientos en España,
las implicaciones corruptas de no pocos agentes jurídicos y públicos (52), las dificultades
de control de la actividad local o los títulos cruzados de competencias entre el Estado, las
Comunidades Autónomas y los Entidades Locales, especialmente tras la STC 61/1997.
Pero nada de todo esto, ni cualquier otra razón que pudiera estar a la base de nuestro
urbanismo salvaje, puede servir de excusa para no mantener el justo equilibrio entre
el interés público y el interés privado, que muy acertadamente preconiza el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, y que quizás algún día nos devuelve paisajes sin
hormigón y con los derechos de todos respetados y garantizados. Espero no tener que
aguardar a que mis barbas cuadren con mis años y mi sistema sea tan métrico y cabal
como el de las estrellas.

Notas
(1) Véanse mis últimos trabajos en la materia: VILLALÓN PRIETO, J.C., Las edificaciones sin
licencia urbanística frente al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A propósito de las
Sentencias Vitiello, de 17 de junio de 2007 y Paudicio, de 24 de mayo de 2007, ambas contra
Italia, en Revista Española de Derecho Administrativo (REDA), núm. 139, julio-septiembre
de 2008, págs. 575 a 591; VILLALÓN PRIETO, J.C., Protección de la propiedad, urbanismo
y ordenación del territorio en la última jurisprudencia del TEDH, en REDA, núm. 142, abril-
junio 2009, págs. 333 a 361; VILLALÓN PRIETO, J.C., Ponencia El urbanismo español ante
el Derecho europeo: última resolución del Parlamento Europeo, pronunciada en el Seminario
García de Enterría de la Facultad de Derecho Complutense el día 13 de mayo de 2009.
(2) CARRILLO SALCEDO, J.A., El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Reimpresión de
la 1ª edición, Madrid: Tecnos, 2004, pág. 63 y siguientes.
(3) Sobre la importante modificación operada por este Protocolo Adicional, puede verse, por
todos, CARRILLO SALCEDO, J.A., El Convenio Europeo... cit., págs. 46 a 48.
(4) Resolución del Parlamento Europeo de 26 de marzo de 2010, sobre el impacto de
la urbanización extensiva en España, en los derechos individuales de los ciudadanos
europeos, el medio ambiente y la aplicación del Derecho Comunitario, con fundamento
en determinadas peticiones recibidas, 2008/2248(INI). Contiene la resolución 39
considerandos y 36 recomendaciones, sugerencias o constataciones. Las resoluciones del
P.E. que se comentan en el texto tienen todas ellas la misma estructura, ordenándose
por orden alfabético los considerandos, y con números cardinales las recomendaciones y
constataciones, que se expresan tras los considerandos. Se conoce en nuestras fronteras
esta Resolución como Informe Auken, en honor al apellido de su ponente, eurodiputada
danesa del Grupo Los Verdes.
(5) En efecto, una plataforma ciudadana llamada Abusos urbanísticos NO, que fue una de las
promotoras de las reclamaciones recibidas por la C.P del Parlamento Europeo, informa en su
sitio de Internet de que un prestigioso Despacho de abogados británico tiene encomendada
la dirección letrada de un procedimiento ante el TEDH, que en nombre de algunos afectados
residentes en España, está pendiente a día de hoy de resolución.
(6) Valga, ante todo, la referencia al temprano trabajo de GARCÍA DE ENTERRÍA, E La Ley
del Suelo y el futuro del urbanismo, en Problemas Actuales del Régimen Local, Thomson-
Civitas, Madrid, 2007, en especial el epígrafe titulado Una síntesis del nuevo sistema legal;
la privación de las expectativas urbanísticas del contenido normal de la propiedad fundiaria,
págs. 141 a 145. La primera edición es de 1958; y más recientemente, puede verse también
GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F. (coord.), Urbanismo: la propiedad ante el urbanismo.
Planificación y gestión urbanística. Licencias y disciplina urbanística. Expropiación forzosa,
Granada: Editorial Comares, 2006. Hay una 2ª edición de 2007.
(7) Socialistas y populares españoles intentaron suavizar el contenido del Informe Auken,
presentando propuestas de resolución alternativas, aunque finalmente fueron rechazadas
por los parlamentarios europeos, pese a ciertos apoyos iniciales que al parecer habían
recabado los representantes españoles. Parece que tras el rechazo de sus propuestas, PP
y PSOE no lograron tampoco un acuerdo entre ellos, votando en contra de la Resolución el
PP, y absteniéndose el PSOE. De ello se da cuenta fundamentalmente en prensa; véase,
por ejemplo, el sitio de Internet de la BBC de 26 de marzo de 2009 o el de EL PAIS de 27
de marzo del mismo año.
(8) Véase sobre este particular, con un estudio muy completo sobre la normativa comunitaria
en materia ambiental y urbanística, con mención también de la Resolución de 2009,
GONZÁLEZ, ALONSO, A., "Normativa comunitaria y actuaciones de la Unión Europea de

vigilancia y control del urbanismo español tras el Informe Fourtou de 2005", en Revista de
Derecho urbanístico y Medio Ambiente, Madrid: marzo de 2009, págs. 13-52, núm. 248.
(9) Para una exposición detallada del historial español de infracciones en materia urbanística,
especialmente en lo referido a las infracciones que se derivaron del ordenamiento jurídico
valenciano, tanto de la LRAU de 1994, como de la LUV de 2005, puede verse, por todos,
TARDÍO, PATO, J.A., La gestión urbanística en el Derecho de la Unión Europea, del Estado
español y de la Comunidad Valenciana, Pamplona: Thomson-Aranzadi, 2007, en especial
las páginas 399 y siguientes, en las que se exponen las referidas infracciones.
(10) Resolución conocida como Informe Fourtou, en honor a quien fuera ponente del
informe sobre el que se basa la referida Resolución, a saber, el Informe sobre las
alegaciones de aplicación abusiva de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística
(LRAU) y sus repercusiones para los ciudadanos europeos (Peticiones 609/2003, 732/2003,
985/2002, 1112/2002, 107/2004 y otras) (2004/2208(INI));C.P; Ponente: Janelly Fourtou.
La Resolución, que cuenta con 18 considerandos y 17 recomendaciones, constataciones
o sugerencias, es prácticamente un calco del citado informe, salvo porque no incluye
su recomendación núm. 12, en la que el ponente de la C.P citado, "desea que se le
informe sobre las medidas preventivas que adopte el Gobierno regional para evitar que
se reproduzcan las desviaciones a que ha dado lugar la aplicación de la ley anterior", ni
tampoco su considerando N, "Considerando que la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (véase, por ejemplo, la sentencia de 23 de septiembre de 1998
2 - Asunto Aka contra Turquía) requiere que "se encuentre un equilibrio justo entre las
necesidades del interés general de la comunidad y los derechos fundamentales de las
personas cuya propiedad se ha expropiado". Significativa es, a mi juicio, la ausencia de
transposición de este último considerando, pues parece que a última hora el P.E. no quiere
hacerse eco en esta Resolución de 2005, de las líneas maestras de la jurisprudencia de
Estrasburgo, lo que se corregirá en la Resolución de 2009 que abordaré en el epígrafe
correspondiente.
(11) Sobre esta polémica y extendida figura de la ejecución urbanística, pueden verse:
SORIANO, J.E. y ROMERO, REY, C., El agente urbanizador, Madrid: Iustel, 2004;
VÁZQUEZ, OTEO, A., El agente urbanizador. Especial referencia al urbanizador particular
no propietario, Madrid, El consultor y La Ley, 2005; CRIADO SÁNCHEZ, A.J., El agente
urbanizador en el Derecho urbanístico español, Madrid, E. Reus, 2005.
(12) Véase infra en el texto, la Resolución de 2007, que se comenta en el subepígrafe II.1.B)
(13) En el texto, cuando la referencia sea distinta en la Resolución y en el Informe, así se indicará.
Si las referencias coinciden en una y otro, no se diferenciará entre ambos documentos.
(14) Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por
la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas
(DO L 327 de 22 de diciembre de 2000, pág. 1.
(15) Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa
a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente
(DO L 197 de 21 de julio de 2001, pág. 30.
(16) Puede verse, por ejemplo, el caso de Castilla-La Mancha en: CORCHERO, M. y otros,
El agente urbanizador en Castilla-La Mancha, Cizur Menor (Navarra): Thomson-Aranzadi,
2008.
(17) Expresión utilizada en EL PAIS, 27/03/2009, pero a propósito de la Resolución de 2009.
(18) Resolución del Parlamento Europeo, de 21 de junio de 2007, sobre los resultados de
la misión de investigación en las comunidades autónomas de Andalucía, Comunidad
Valenciana y Comunidad de Madrid, en nombre de la C.P (P6_TA(2007)0281). Mucho

más escueta, esta resolución cuenta con 5 considerandos y 15 recomendaciones o

requerimientos.
(19) Las recomendaciones que abundan sobre lo que ya se había resuelto en 2005 son
esencialmente las numeradas con el 6, el 9 y el 10, si bien esta nueva Resolución está
salpicada toda ella del espíritu de la anterior.
(20) En el vigente Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007, por el que se modifica
el TUE y el TCE, el artículo 6 (inserto en el Título I: Disposiciones Comunes, del actual
TUE), que viene a sustituir al artículo de mismo número del antiguo TUE, incorpora al
Derecho de la Unión como principios generales, los derechos fundamentales que garantiza
el CEDH y "los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros" (apartado 3), además de establecer que la UE se adherirá al CEDH y de dar el
mismo valor jurídico que a los Tratados, a la CDFUE, tal y como fue adaptada en 2007.
(21) Sobre este fenómeno, véase, por todos, MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L., La
interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del Derecho, Discurso
de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 2004, en edición
de la Propia Real Academia aludida.
(22) Actual artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que ha venido a
sustituir al antiguo TCE, en virtud del nuevo Tratado de Lisboa.
(23) Con cita de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 22 de junio de 1976, Terrapin/
Terranova - C-119/75, Rec. p. 1039
(24) Con cita de la sentencia de 10 de diciembre de 2002 en el asunto C-491/01, British American
Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco, Rec. 2002, p. I-11453
(25) Con cita del Auto del TJUE de 6 de octubre de 2005, en el asunto Vajnai, C-328/04, Rec.
p. I-8577, apartados 12 y 13.
(26) Recuérdese, debida al asunto Ruiz Mateos.
(27) Muestra de este activismo judicial alabado por el P.E., aunque también muestra de la
lentitud e ineficacia que en ocasiones se desprende de nuestro sistema jurisdiccional, son
las más de 15 resoluciones judiciales, muchas de ellas sentencias, que desde 2005 a
nuestros días se han dictado tan solo en relación con el polémico hotel conocido por todos
como el hotel de El Algarrobito (llamado en realidad, Hotel Azata del Sol), situado en el
municipio de Carboneras, en el bello Cabo de Gata. Una lista completa de tales resoluciones
puede consultarse en el sitio de Internet de la conocida organización no gubernamental
Greenpeace España.
(28) Parece que las principales dificultades con las que podemos encontrarnos apuntarían a la
denunciada inadecuación e insuficiencia de nuestro sistema de Justicia cautelar. Por todos,
véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La batalla por las medidas cautelares, Madrid: Thomson-
Civitas, 2004, 3ª ed. Recientemente se ha propuesto una reforma del sistema de medidas
cautelares que me parece ambicioso, aunque en líneas generales acertado, y que pivota
sobre el otorgamiento de la medida cautelar inmediatamente y sin fianza, lo que sería al
menos práctico en materia urbanística. Véase, pues, SORIANO GARCÍA, J.E., Urbanismo
y corrupción. Medidas cautelares, única solución, en Notario del Siglo XXI núm. 29, Enero-
Febrero de 2010, págs. 32 a 37, en especial el último párrafo de la página 36.
(29) STC 61/1997, de 20 de marzo, y en la misma línea, STC 164/2001, de 11 de julio.
(30) Se citan en la resolución dos Directivas en la materia, la más reciente de las cuales
es la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la que se
establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo
y el Consejo, en lo relativo a la definición de personas del medio político y los criterios
técnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al

cliente, así como en lo que atañe a la exención por razones de actividad financiera ocasional
o muy limitada (DO L 214 de 04 de agosto de 2006, pág. 29.
(31) Las menciones generales a la Comisión Europea, incluidas las críticas que contra ella se
vierten, pueden verse en diversos apartados de la Resolución: Considerandos AB y AD;
Recomendaciones 12, 15, 27 y 35.
(32) Interesante el Informe global 2008 sobre la corrupción en España, de Transparency
Internacional España, que puede consultarse vía telemática. A lo largo de sus escasas
nueve páginas se ofrecen datos llamativos de casos de corrupción en relación con el
urbanismo.
(33) Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005,
relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores en el mercado interior (DO L 149 de 11 de junio de 2005, pág. 22).
(34) Se cita la sentencia del TJCE, de 29 de enero de 1985, en el asunto C-234/83,
Gesamthochschule Duisburg, p. 333).
(35) Me parece que en este punto la traducción al español que ofrece el Parlamento Europeo
no es la más acertada, pues creo que es obvio que debemos entender que los "trámites de
apelación de los planes de ordenación y recalificación" se refieren al trámite de información
pública clásico del procedimiento administrativo, y obligatorio para la aprobación definitiva
de algunos instrumentos de planeamiento y ejecución urbanística.
(36) EL PAIS de 10 de marzo de 2010, p. 10, "Los socialistas proponen cárcel obligatoria para
cargos corruptos", a propósito de las negociaciones políticas en orden a la reforma del
vigente Código Penal.
(37) Me refiero a la modificación de la Ley de Costas de los primeros meses de 2009.
(38) MARTÍN-RETORTILLO, L., La afirmación de la libertad religiosa en Europa: de guerras de
religión a meras cuestiones administrativas (un estudio de la Jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en materia de libertad religiosa, Lección inaugural del curso
académico 2006-2007, Universidad Complutense de Madrid, 2006.
(39) Demandas núms. 7151/75; 7152/75. Sentencia de Pleno.
(40) Véase, por ejemplo, una sentencia reciente, Kopeck contra Eslovaquia, de 2004, Demanda
44912/98. Se trata de una sentencia de Pleno o de Gran Sala, de fecha 28 de septiembre de
2004. El Gobierno demandado había solicitado la remisión de la sentencia de la Sección 4ª,
de fecha 7 de enero de 2003, recaída sobre la misma demanda, y ello en virtud del artículo
43 CEDH y el artículo 73 del Reglamento. Es de destacar que la Sentencia de Gran Sala
concluye la no violación del artículo 1 PA I, mientras que la Sección había pronunciado la
violación.
(41) Sobre la noción de víctima ante el TEDH, pueden consultarse los siguientes trabajos y los
en ello citados; MARTÍN - RETORTILLO, L., "El concepto "víctima de una violación de los
derechos" como determinante para el acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos",
en Revista de Administración Pública, núm. 175, Madrid, enero-abril 2008, págs. 253-284;
BARCELONA LLOP, J., "La garantía europea del derecho a la vida y a la integridad personal
frente a la acción de las fuerzas del orden (estudio de la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos sobre los artículos 2 y 3 del Convenio Europeo para la protección
de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales", Cizur Menor (Navarra), 2007,
Thomson-Civitas, págs. 166 a 170.
(42) BOUAZZA, O., Jurisprudencia ambiental..., en Observatorio... 2008 (cit.), pág. 94, a
propósito de las Sentencias Vitiello y Paudicio, las que también yo comenté: VILLALÓN
PRIETO, J.C., Las edificaciones sin licencia... (cit.).
(43) VILLALÓN PRIETO, J.C., Protección de la propiedad, urbanismo...(cit.).

(44) VILLALÓN PRIETO, J.C., Las edificaciones sin licencia... (cit.).

(45) Esta medida de seguridad, en terminología del Código Penal español, fue recurrida en
casación, con éxito, por los imputados, y por consiguiente se ordena la restitución del
conjunto de las construcciones a sus propietarios, pues el plan urbanístico no prohibía
construir en los terrenos litigiosos.
(46) Invocación que tiene éxito, pues el TEDH concluye la violación del artículo 7 CEDH, ya que
"la confiscación (o comiso) litigiosa no estaba prevista por la ley en el sentido del artículo 7
del Convenio. Ésta se analiza pues como una sanción arbitraria" (§ 118; la invocación de la
violación del artículo 7 CEDH se analiza desde el § 84 hasta el citado 118).
(47) En este párrafo el TEDH cita abundante jurisprudencia suya al respecto y recuerda que si
bien el precepto no garantiza un derecho a adquirir bienes, sí protege el disfrute efectivo de
los mismos cuando se tenga la esperanza legítima de la que se habla en el texto.
(48) T.R. FERNÁNDEZ, Manual de Derecho Urbanístico (cit.), págs. 125 y 126.
(49) El profesor viene destacando la defensa del Medio Ambiente por el TEDH, aun no habiendo
una protección específica del mismo en el CEDH, entre otros trabajos, en su última entrega
sobre el particular, ya citada: Jurisprudencia ambiental reciente del Tribunal Europeo (cit.).
(50) § 3.3 del voto particular. El ejemplo de observancia del justo equilibrio, incluso en ausencia
de indemnización, que los jueces disidentes ofrecen es la decisión de inadmisión recaída
en el asunto Longobardi y otros c. Italia, de 26 de junio de 2007.
(51) VILLALÓN PRIETO, J.C., Las edificaciones sin licencia... (cit.).
(52) Puede verse al respecto DÍEZ RIPOLLÉS, J.L. y otros, Prácticas ilícitas en la actividad
urbanística. Un estudio de la Costa del Sol, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2004, o MALEM
SEÑA, J., La corrupción. Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos, Barcelona:
Gedisa editorial, 2002.

Título del artículo: "El estándar europeo de protección del derecho de

propiedad y el urbanismo español"
Autor: Juan Carlos Villalón Prieto

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License:
Novedades sobre el derecho

a la protección de datos
Pablo María Lucas Murillo de la Cueva

Magistrado del Tribunal Supremo
Palabras clave
Derechos fundamentales, Protección de datos, Datos personales, Administración
electrónica, Redes sociales
ÍNDICE:
I. Algunas novedades significativas

II. La Administración Electrónica y la protección de datos personales
III. La libertad de información y la protección de datos personales
IV. La responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet
V. La conservación de los datos asociados a las comunicaciones y el acceso a ellos.
La sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 2 de marzo de 2010
VI. La conservación de los datos asociados a las comunicaciones en España
VII. Breves referencias al régimen común de protección de los datos personales y a las
redes sociales
I. ALGUNAS NOVEDADES SIGNIFICATIVAS

Este curso tiene que ver con las novedades jurisprudenciales en materia de derechos
fundamentales. Mi exposición concierne a un derecho fundamental y a los problemas
que en torno a él han suscitado algunos pronunciamientos judiciales de los últimos días
y semanas. También se ocupará de novedades importantes que, si bien no proceden
del pronunciamiento de los tribunales, sí inciden de manera muy relevante en el derecho
fundamental a la protección de los datos de carácter personal.

Lucas Murillo de la Cueva, Pablo María Novedades sobre el derecho a la protección ...
Es cierto que decisiones judiciales y jurisprudencia no son términos equivalentes

y, efectivamente, las que voy a mencionar ni han sido dictadas por el Tribunal
Constitucional o por el Tribunal Supremo, ni proceden exclusivamente de órganos
jurisdiccionales españoles, ni, en fin, versan todas sobre las mismas cuestiones
concretas. No obstante, creo que encaja con la orientación de estas sesiones abordar
algunos de los problemas principales que suscita la garantía de este derecho a la
protección de datos al hilo de pronunciamientos jurisdiccionales recientes que los han
puesto de manifiesto en distinta medida. En especial, si tenemos en cuenta que se
trata de una categoría que, en España, ha entrado en la nómina de los derechos
fundamentales en virtud de su reconocimiento por el Tribunal Constitucional (1).
En efecto, en los últimos meses se han dictado algunas sentencias que han provocado
importantes polémicas en torno a diversos aspectos relacionados con este derecho
fundamental que merece la pena analizar. Una de ellas es la que condenó a dos
periodistas de la Cadena SER por incluir en una información los nombres y apellidos
de un grupo de afiliados a un partido político. También nos encontramos con que
se ha discutido sobre el régimen de conservación de los datos asociados a la
telecomunicaciones. En este sentido, es preciso destacar que el Tribunal Constitucional
de Alemania acaba de declarar nulos por violación del secreto de las comunicaciones los
preceptos legales que traspusieron la Directiva sobre conservación de datos asociados
a las mismas. Por otro lado, no se debe pasar por alto que en España el 31 de diciembre
pasado entramos oficialmente en la era de la Administración Electrónica.
Si seguimos mirando más allá de nuestras fronteras, comprobaremos que muy

recientemente ha alcanzado gran notoriedad la condena que el Tribunal de Milán ha
impuesto a tres directivos de Google por mantener un video que muestra abusos y
maltratos a un menor afectado por el síndrome de Down. Simultáneamente, está abierto
un debate sobre las redes sociales y, en particular, sobre la protección de los menores
que participan en ellas masivamente. Por si no fuera poco todo esto, en noviembre de
2009, la IX Conferencia Internacional de Autoridades de Protección de Datos y de la
Privacidad, reunida en Madrid los días 3, 4 y 5, aprobó los Estándares Internacionales
sobre Protección de Datos Personales y Privacidad.
Me parece un material más que suficiente para llevar a cabo una reflexión de cierta
profundidad sobre los problemas actuales de este derecho fundamental. Problemas
algunos de ellos novedosos en el sentido de que no han merecido una atención relevante
aunque sí estuvieran planteadas las claves para afrontarlos.

II. LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA Y LA PROTECCIÓN DE DATOS

PERSONALES
Creo que merece la pena empezar este repaso por la llegada de la Administración
Electrónica, dentro de la que nos encontramos por lo que a la Administración General
del Estado respecta, desde el 31 de diciembre de 2009, en virtud de lo dispuesto por
la disposición final tercera de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de
los ciudadanos a los servicios públicos. Ahora, relacionarnos con la Administración no
es ya sólo una posibilidad sino un derecho que tenemos reconocido. Se trata de una de
las principales manifestaciones del propósito del legislador de poner la Administración
Publica al día y de responder a las profundas transformaciones que están produciendo
los constantes avances en las tecnologías de la información y de las comunicaciones.
Aunque desde hace tiempo es posible acceder electrónicamente a las diferentes

Administraciones para lograr información, realizar trámites y obtener diversos servicios
con rapidez y eficacia, no había un derecho a hacerlo, ni, tampoco, una disciplina de
conjunto que contemplara esas relaciones y las ordenara sistemáticamente a la vez
que sentaba en la propia organización y funcionamiento de aquéllas los presupuestos
necesarios para asumir esa forma de relación con los ciudadanos y entre las distintas
instancias administrativas. A esos objetivos se dirigió la Ley mencionada. Su propósito
es ambicioso. Consiste en pasar de unas estructuras y prácticas que han hecho del
papel el soporte en el que se han de plasmar las pretensiones de los interesados, las
actuaciones administrativas, habitualmente lentas, y las respuestas de los servidores
públicos a otras que se sirvan de comunicaciones y documentos electrónicos. Del papel
a la tecnología: el cambio no es pequeño.
Tampoco lo son las ventajas que supondrá dicha transformación para los ciudadanos.
El acceso a los procedimientos y a los servicios se verá extraordinariamente facilitado,
ya que se superarán las barreras físicas que impone la distancia y se ahorrará
el tiempo de desplazamientos a oficinas públicas separadas entre sí y no siempre
suficientemente cercanas al ciudadano. Igualmente, se reducirá sustancialmente
(cuando no desaparecerá) el tiempo de espera a la información, el consumido en la
realización de trámites y el que media hasta la obtención de las resoluciones. A su
vez, el funcionamiento de las Administraciones no sólo deberá hacerse más ágil sino
más eficiente por las posibilidades de todo tipo que ofrecen los medios técnicos ahora
disponibles. Así, en la sociedad de la información, la Administración Electrónica, por
su accesibilidad y por su capacidad para ofrecer respuestas inmediatas, aproxima a
los ciudadanos el conjunto de organizaciones públicas que, bajo la dirección de los
gobernantes elegidos democráticamente, aplican las leyes, velan por los intereses
generales y aseguran la correcta prestación de los servicios públicos.

Está claro, no obstante, que la empresa no es fácil de materializar. Requiere la

adaptación de las Administraciones a ese objetivo y para ello no basta con los equipos
informáticos y de comunicaciones de las que se han ido dotando, sino que son precisos,
entre otros recursos, sistemas integrados que hagan posibles las relaciones electrónicas
intra, inter y extraadministrativas así como habilitar las dependencias suficientes desde
las que puedan ejercer los derechos que reconoce esta Ley quienes no dispongan por
sí mismos de terminales o de acceso a redes de comunicaciones. Todo esto exige
no sólo importantes inversiones en medios adecuados, sino también en formación
de los empleados públicos que han de atender a los ciudadanos y gestionar, ahora
electrónicamente, documentos y procedimientos. Demanda, además, información a los
ciudadanos sobre la nueva manera de dirigirse a sus Administraciones. La relevancia de
estos factores explica que se haya condicionado a las disponibilidades presupuestarias
de las Comunidades Autónomas y de los entes locales la efectividad desde el 31
de diciembre de 2009 del ejercicio por vía electrónica de estos derechos ante sus
respectivos servicios.
En todo caso, no hay duda de que estamos en el comienzo de una nueva etapa. La Ley
ha dado carta de naturaleza a la Administración Electrónica. Desde la perspectiva del
derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal las consecuencias
que esto supone son muy importantes (2). De ahí que el legislador sea consciente de que
es necesario asegurarla en el contexto administrativo que quiere configurar y que erija
el respeto a los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre,
en el primero de los principios generales que enuncia. No innova, por tanto, el régimen
de garantía vigente pero sí identifica el espacio electrónico en el que van a operar las
Administraciones como un escenario en el que el derecho que descansa en el artículo
18.4 de la Constitución cobra especial virtualidad. Sigue, pues, en este punto la técnica
ya utilizada previamente por otras leyes de remitirse expresamente a la disciplina general
establecida para proteger la información personal frente a su uso por terceros.
La Administración Electrónica comporta, desde luego, indudables ventajas a la hora de

ejercer las facultades que a los afectados reconoce la Ley Orgánica de Protección de
Datos de Carácter Personal. Su accesibilidad y agilidad han de facilitar ese ejercicio
cuando se refiera a tratamientos o ficheros de titularidad pública. Sin embargo, también
traerá consigo dificultades pues agrava riesgos ya existentes y crea problemas que
antes no existían. En efecto, los distintos servicios de las Administraciones Públicas
acceden a un ingente caudal de datos personales de prácticamente toda la población.
Datos de la más variada naturaleza, incluidos muchos de carácter sensible, el acceso,
utilización, comunicación y conservación de los cuales son precisos para que aquéllas
cumplan con sus cometidos en beneficio de los propios ciudadanos. Datos personales
que actualmente, se encuentran dispersos en registros y archivos de diferentes entes

y órganos en general no interconectados entre sí y, en buena parte, todavía en papel

aunque gradualmente vayan siendo informatizados. Pues bien, esta situación en la que
todo ese universo se halla actualmente compartimentado, es susceptible de cambiar
sustancialmente cuando la Administración Electrónica sea una realidad.
El inmenso caudal de información personal de la más variada naturaleza que llega o
ha llegado a tales registros y archivos, una vez incorporado a soportes que permiten su
tratamiento automatizado puede ser sometido a procesos de depuración y elaboración
en función de los criterios que se elijan. De este modo será posible recuperar e integrar
rápidamente los que se refieren a los individuos concretos que se desee y comunicarlos
con suma facilidad. Se abre, así, un escenario en el que pasan a primer plano los
elementos sustanciales del derecho fundamental a la protección de datos: los títulos que
legitiman a la Administración para hacerse con ellos, la información que, en su caso,
debe ofrecer al recogerlos, los datos concretos que puede recabar, los fines para los
que ha de utilizarlos, el tiempo que puede conservarlos y los supuestos en que es lícita
su comunicación en vía administrativa o su cesión a particulares.
Asimismo, adquieren una relevancia decisiva las medidas de seguridad. Limitar la

participación en los procedimientos que discurran por cauces electrónicos a los
interesados y a los empleados públicos responsables, impedir el acceso a los
documentos electrónicos a quienes carezcan de una u otra condición, implantar todas
las cautelas necesarias para asegurar que la información personal en manos de la
Administración responde a los principios de calidad establecidos por la Ley Orgánica
15/1999, pasan a ser, en el escenario de la Administración Electrónica, exigencias
decisivas para prevenir y evitar excesos que se traduzcan en vulneración de los derechos
que garantiza el artículo 18 de la Constitución.
Se ha hablado de sociedad red (3) para destacar la característica que ha impreso a las
relaciones sociales de nuestros días el progreso de las tecnologías de la información
y de las comunicaciones y, particularmente, la difusión del acceso a Internet. Pues
bien, las Administraciones Públicas, al operar electrónicamente van a convertirse en una
suerte de redes entrelazadas al servicio de los entes territoriales en que se organiza
políticamente la convivencia. Redes que se extenderán por las múltiples facetas en que
aquella se articula, se harán con la información personal relativa a ellas y la utilizarán
para desarrollar su actividad. Lograr que en esas operaciones respeten las normas y
principios que protegen los datos personales no será sencillo.
Las dificultades no procederán, naturalmente, del propósito de incumplirlos. Hay que

dar por descontado, no sólo porque así lo exige la vinculación que sobre todos los
poderes públicos ejercen los derechos constitucionalmente reconocidos y el principio
de legalidad, sino, también, porque (salvo las limitadas excepciones que representan

los casos patológicos) quienes los dirigen e integran no se guían por el designio de
desconocerlos sino por el de respetarlos.
Los problemas tendrán que ver, más bien, con las manifestaciones que en el ámbito
administrativo tiene la falta de conocimiento por los ciudadanos de las facultades
de autodeterminación informativa que les confiere el ordenamiento jurídico. Amplia
ignorancia a su vez relacionada con la ausencia de una clara conciencia social sobre
los riesgos de los que nos defiende el derecho a la protección de datos y con las
complicaciones que provoca en organizaciones tan complejas como las administrativas
la implantación de nuevos modos de actuación, entre ellas las derivadas de la no siempre
adecuada formación específica de los empleados públicos y de la fiabilidad de los
concretos medios electrónicos e informáticos utilizados. O con las dificultades que se
plantearán con los archivos no automatizados a medida en que vayan incorporándose
sus contenidos a registros y archivos informatizados. En este sentido, es notorio (así
lo reflejan con periodicidad los medios de información) que siguen apareciendo en
la basura expedientes administrativos o judiciales o historias clínicas. No se debe
descartar, por otro lado, que la preocupación por la eficacia, inherente a la actuación
administrativa, sea fuente de problemas si se traduce en que ese objetivo prime por
encima de los derechos que asisten a los afectados cuyos datos sean objeto de
tratamientos y, como consecuencia, va más allá de lo que autoriza la Ley.
La puesta en marcha de la Administración Electrónica va a suponer un gran esfuerzo

y velar para que en su seno se respete el derecho fundamental a la protección de
datos de carácter personal no será tampoco fácil si no se inculca en los propios
administradores la necesidad de preservarlo y no se les ofrecen criterios claros sobre
cómo proceder. Tarea ésta paralela a la encaminada a difundirlo en la sociedad. Las
autoridades creadas específicamente para hacerlo valer no están en condiciones por
sí solas de afrontar esos retos. Sus funciones de información, orientación, inspección y
sanción serán, ciertamente, esenciales y, también, desplegarán consecuencias notables
los procedimientos que incoen a las Administraciones Públicas por infracciones.
No obstante, no serán bastantes si no se logra crear y difundir una cultura orientada a

preservar la información personal frente a su uso indebido por terceros, sean públicos
o privados. Cultura que debe llevar a administradores y administrados a compartir
la tarea de protegerla. Estos últimos defendiendo su derecho a que el acceso y el
tratamiento de sus datos personales se limite a los que la Ley o su consentimiento
determinen y se haga solamente en los términos en que lo autorizan. Los primeros
siendo especialmente responsables en el manejo y custodia de ese delicado material lo
que supondrá, entre otras exigencias, suplir con su información la posible ignorancia de
los afectados, no requerirles más que aquellos pertinentes, adecuados y no excesivos
para la finalidad que legitime su recogida, no tratarlos de forma contradictoria con los

principios que presiden la protección de los datos personales, conservarlos sólo mientras
sean precisos para satisfacer esa finalidad y rodearlos de las necesarias medidas de
seguridad física, lógica y organizativa para impedir que accedan a ellos quienes no deban
hacerlo y, naturalmente, facilitando el ejercicio de las facultades de acceso, rectificación
y cancelación que comporta este derecho fundamental.
La formación de una cultura de esa naturaleza sólo puede ser fruto de una labor
sostenida y debidamente programada dirigida a propagar los fundamentos en los que
descansa el derecho a la protección de datos de carácter personal y sus principales
características. Hay que pensar a este respecto, no sólo en la información, sino también
en la educación en protección de datos. Educación que debe dirigirse a los diferentes
sectores sociales con especial atención a los menores. Solamente cuando se haya
despertado en la sociedad la conciencia de los bienes e intereses a los que responde
el reconocimiento de este derecho fundamental se lograrán avances sustanciales en su
garantía.
III. LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN Y LA PROTECCIÓN DE DATOS

PERSONALES
Al margen de esta novedad que puede calificarse de estructural, si vamos a la

actualidad más llamativa, la que ocupa las portadas de los medios de comunicación, nos
encontramos con varios asuntos de interés.
El primero de ellos es el planteado por la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 16

de los de Madrid, de 18 de diciembre de 2009 que condenó a dos periodistas de
la Cadena SER a un año y nueve meses de prisión y a seis meses de multa más
las accesorias correspondientes, por considerarlos autores del delito de revelación de
secretos del artículo 197.2, 3 y 5 del Código Penal, con la atenuante de obrar en ejercicio
de un derecho, el de informar. Los hechos considerados probados consisten en que,
en cuanto director y subdirector de la cadena de radio Cadena SER, cedieron a la
sociedad SER.com los nombres y apellidos, domicilio y afiliación al Partido Popular de
78 vecinos del municipio de Villaviciosa de Odón. Datos obtenidos de personas que no
quisieron identificar en virtud de su derecho al secreto profesional. La citada relación
era de uso exclusivo del partido y los afectados no consintieron el uso que les dieron
los condenados.
La sentencia se extiende sobre el contenido del derecho fundamental a la protección

de datos personales y cita la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
de 6 de junio de 2006 (caso Segerstedt-Wiberg y otros contra Suecia) según la cual el

almacenamiento de información sobre la afiliación y las actividades políticas constituye

una interferencia en el derecho a la vida privada. Seguidamente, subsume en el artículo
197 del Código Penal los hechos antes mencionados y concluye que unos profesionales
de la información experimentados como los condenados, no pueden desconocer que hay
datos personales a los que, por su naturaleza, no tienen derecho a acceder ni a publicar
o ceder para su publicación. Y, si bien, constata que no se propusieron perjudicar a los
afectados, ese resultado terminaron aceptándolo.
En cuanto a la invocación de la libertad de información efectuada por los acusados,

la sentencia dice que la protección que le asegura el artículo 20 de la Constitución ha
de matizarse cuando, en vez de a través de medios de comunicación social como la
televisión, la radio o la prensa escrita, se realiza por Internet que, dice, "no es un medio
de comunicación social en sentido estricto, sino universal".
A partir de aquí acoge la tesis del Ministerio Fiscal para el que debía apreciarse la
eximente incompleta de obrar en el ejercicio de un derecho y dice que las posibles
irregularidades en la afiliación al partido y su relación con la corrupción urbanística,
siendo ciertamente un hecho noticiable, aporta un principio de justificación. Ahora bien,
no es plena porque para ello hubiera sido necesario que la publicación de la identidad de
las personas afectadas hubiera sido imprescindible para informar a la opinión pública.
Pero esta necesidad no se daba en este caso.
Vemos que aquí entran en conflicto la libertad de información y el derecho a la protección

de datos personales, en este caso, coincidente con los derechos a la libertad ideológica
y a la intimidad de los afectados. Sabemos que esta colisión puede darse pues entra
en la lógica de las relaciones jurídicas que surgen del ejercicio de los derechos que el
ordenamiento jurídico reconoce. Por lo demás, ya la propia Directiva 95/46 dedica su
artículo 9 a esta cuestión y dice:
"En lo referente al tratamiento de datos personales con fines exclusivamente

periodísticos o de expresión artística o literaria, los Estados miembros establecerán,
respecto de las disposiciones del presente capítulo, del capítulo IV y del capítulo
VI, exenciones y excepciones sólo en la medida en que resulten necesarias para
conciliar el derecho a la intimidad con las normas que rigen la libertad de expresión".
La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de noviembre

de 2003 (caso Bodil Linqvist) abordó el problema.
En esa ocasión lo sucedido fue según la propia sentencia lo siguiente:
"12. Además de su trabajo retribuido como empleada de mantenimiento, la Sra.

Lindqvist desempeñaba funciones de catequista en la parroquia de Alseda (Suecia).
Hizo un curso de informática en el que, entre otras cosas, tenía que crear una página
web en Internet. A finales de 1998, la Sra. Lindqvist creó, en su domicilio y con
su ordenador personal, varias páginas web con el fin de que los feligreses de la

parroquia que se preparaban para la confirmación pudieran obtener fácilmente la

información que necesitaran. A petición suya, el administrador del sitio Internet de
la Iglesia de Suecia creó un enlace entre las citadas páginas y dicho sitio.
13. Las páginas web de que se trata contenían información sobre la Sra. Lindqvist
y dieciocho de sus compañeros de la parroquia, incluido su nombre completo o,
en ocasiones, sólo su nombre de pila. Además, la Sra. Lindqvist describía en un
tono ligeramente humorístico las funciones que desempeñaban sus compañeros,
así como sus aficiones. En varios casos se mencionaba la situación familiar, el
número de teléfono e información adicional. Asimismo, señaló que una de sus
compañeras se había lesionado un pie y se encontraba en situación de baja parcial
por enfermedad.
14. La Sra. Lindqvist no había informado a sus compañeros de la existencia de estas

páginas web, no había solicitado su consentimiento, ni tampoco había comunicado
su iniciativa a la Datainspektion (organismo público para la protección de los datos
transmitidos por vía informática). En cuanto supo que algunos de sus compañeros
no apreciaban las páginas web controvertidas, las suprimió.
15. El ministerio fiscal inició un proceso penal contra la Sra. Lindqvist por infracción
de la PUL y solicitó que se le condenara por:
- Haber tratado datos personales de modo automatizado sin haberlo comunicado

previamente por escrito a la Datainspektion (artículo 36 de la PUL);
- Haber tratado sin autorización datos personales delicados, como los relativos a la
lesión en un pie y a la baja parcial por enfermedad (artículo 13 de la PUL);
- Haber transferido datos de carácter personal a países terceros sin autorización

(artículo 33 de la PUL).
16. La Sra. Lindqvist reconoció los hechos, pero negó que hubiera cometido
una infracción. El Eksjötingsrätt (Suecia) la condenó al pago de una multa; la
Sra. Lindqvist recurrió en apelación esta resolución ante el órgano jurisdiccional
remitente.
17. El importe de la multa ascendía a 4.000 SEK, tras haber aplicado a la suma
de 100 SEK, que se calculó teniendo en cuenta la situación financiera de la Sra.
Lindqvist, un multiplicador de 40 que representaba la gravedad de la infracción.
Asimismo se condenó a la Sra. Lindqvist a abonar 300SEK a un fondo sueco que
tiene por objeto ayudar a las víctimas de las infracciones".
La cuestión prejudicial que se le planteó al Tribunal de Justicia, en lo que ahora interesa,

fue ésta:
"(...) si debe considerarse que lo dispuesto en la Directiva 95/46 entraña, en un

supuesto como el del asunto principal, una restricción contraria al principio general
de la libertad de expresión o a otros derechos y libertades vigentes en la Unión
Europea y que tienen su equivalente, entre otros, en el artículo 10 del CEDH.

Ciertamente, la Sra. Lindqvist entendía que la Directiva 95/46 y la Ley sueca

en la medida en que establecen los requisitos del consentimiento previo y de la
comunicación previa a una autoridad de control, así como el principio de prohibición
del tratamiento de datos personales delicados, eran contrarias al principio general
de la libertad de expresión reconocido por el Derecho comunitario y que la definición
de "tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales" no cumple
los criterios de previsibilidad y de precisión. Además, consideraba que el mero hecho
de mencionar a una persona, de divulgar sus datos telefónicos y sus condiciones de
trabajo, o proporcionar información sobre su estado de salud y sus aficiones que ya
era pública, notoriamente conocida o trivial, no constituía una violación sustancial
del derecho a la intimidad. Asimismo, sostenía que, en todo caso, las restricciones
impuestas por la Directiva 95/46 son desproporcionadas en relación con el objetivo
de protección de la reputación y de la intimidad de los demás (4).
Pues bien, la sentencia estableció la necesidad de ponderar, de un lado, la libertad

de expresión de la Sra. Lindqvist en el marco de su trabajo como catequista y su
libertad de ejercer actividades que contribuyen a la vida religiosa y, de otro lado, la
tutela de la intimidad de las personas cuyos datos incluyó la Sra. Lindqvist en su sitio
Internet y que corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los
Estados miembros "no sólo interpretar su Derecho nacional de conformidad con la
Directiva 95/46, sino también procurar que la interpretación de ésta que tomen como
base no entre en conflicto con los derechos fundamentales tutelados por el ordenamiento
jurídico comunitario o con los otros principios generales del Derecho comunitario como
el principio de proporcionalidad". Proporcionalidad sobre la que insiste a propósito de las
sanciones que se impongan a quienes infrinjan las normas sobre protección de datos
personales.
Desde estas premisas respondió a la cuestión prejudicial diciendo,
"(...) que las disposiciones de la Directiva 95/46 no entrañan, por sí mismas, una
restricción contraria al principio general de la libertad de expresión o a otros derechos
y libertades vigentes en la Unión Europea y que tienen su equivalente, entre otros,
en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y que incumbe a
las autoridades y a los órganos jurisdiccionales nacionales encargados de aplicar
la normativa nacional que adapta el Derecho interno a la Directiva 95/46 garantizar
el justo equilibrio entre los derechos e intereses en juego, incluidos los derechos
fundamentales tutelados por el ordenamiento jurídico comunitario".
En su pronunciamiento sobre las cuestiones concretas que le fueron sometidas, el

Tribunal de Justicia se manifiesta de este modo:
"1) La conducta que consiste en hacer referencia, en una página web, a diversas
personas y en identificarlas por su nombre o por otros medios, como su número
de teléfono o información relativa a sus condiciones de trabajo y a sus aficiones,
constituye un "tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales"
en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46/CE (...).

2) Un tratamiento de datos personales de esta naturaleza no está comprendido en

ninguna de las excepciones que figuran en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva
95/46.
3) La indicación de que una persona se ha lesionado un pie y está en situación de

baja parcial constituye un dato personal relativo a la salud en el sentido del artículo
8, apartado 1, de la Directiva 95/46.
4) No existe una "transferencia a un país tercero de datos" en el sentido del artículo

25 e la Directiva 95/46 cuando una persona que se encuentra en un Estado miembro
difunde datos personales en una página web, almacenada por una persona física o
jurídica que gestiona el sitio Internet en el que se puede consultar la página web que
tiene su domicilio en el mismo Estado o en otro Estado miembro, de modo que dichos
datos resultan accesibles a cualquier persona que se conecte a Internet, incluidas
aquellas que se encuentren en países terceros.
5) Las disposiciones de la Directiva 95/46 no entrañan, por sí mismas, una restricción

contraria al principio general de la libertad de expresión o a otros derechos y
libertades vigentes en la Unión Europea y que tienen su equivalente, entre otros, en
el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales (...). Incumbe a las autoridades y a los órganos
jurisdiccionales nacionales encargados de aplicar la normativa nacional que adapta
el Derecho interno a la Directiva 95/46 garantizar el justo equilibrio entre los
derechos e intereses en juego, incluidos los derechos fundamentales tutelados por
el ordenamiento jurídico comunitario.
6) Las medidas adoptadas por los Estados miembros para garantizar la protección de
los datos personales deben atenerse tanto a las disposiciones de la Directiva 95/46
como a su objetivo, que consiste en mantener el equilibrio entre la libre circulación
de datos personales y la tutela del derecho a la intimidad. En cambio, nada impide
que un Estado miembro extienda el alcance de la normativa nacional que adapta
el Derecho interno a lo dispuesto en la Directiva 95/46 a situaciones que no están
comprendidas en el ámbito de aplicación de esta última, siempre que ninguna otra
norma de Derecho Comunitario se oponga a ello".
Volviendo con estas referencias al caso afrontado por el Juzgado de lo Penal nº 16 de

Madrid, parece claro que los problemas que plantea su sentencia no son los relacionados
con si estamos o no ante un tratamiento de datos personales, ni tampoco si el derecho
fundamental que los protege merece la tutela penal frente a las agresiones más graves
de las que sea objeto, sino si, en este caso, mediaba una causa de justificación plena
y, de no ser así, si es proporcionada la condena.
Que estamos dentro del ámbito del derecho fundamental a la protección de datos es
indudable y también lo es que la garantía penal forma parte de su contenido. Por otro
lado, es igualmente evidente que los condenados ejercían su función profesional de
informar verazmente (este extremo no se discute) de un hecho noticiable, tal como

reconoce la sentencia. El conflicto entre la libertad de información y este derecho

fundamental lo ha resuelto la sentencia a favor del último, visto que el propio artículo 20
de la Constitución erige el derecho a la intimidad personal en límite a esa libertad y que,
para el juzgador, no era preciso para ejercerla en este caso facilitar los nombres de las
personas afiliadas al partido político señalado. De la lectura de los fundamentos de la
misma se desprende que no aprecia la eximente plena de obrar en ejercicio legítimo de
un derecho, precisamente, porque la información controvertida no era necesaria, cosa
que debían saber dos periodistas expertos. No parece, en cambio, que haya influido en
este punto el hecho de que no se acepte que Internet sea un medio de comunicación
social, extremo en el que no se puede coincidir con la sentencia.
Así, las cosas, me parece que, efectivamente, se vio afectado el derecho a la protección
de los datos personales de los ciudadanos mencionados en la información. Afectación
que se produjo, además, en los que merecen ser especialmente protegidos, como son
los relativos a la afiliación política, según el artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999. Esa
injerencia tuvo lugar desde el momento en que se difundió a través de una página web
una información personal de carácter sensible, sin autorización de los afectados y puede
coincidirse con la sentencia en que no era imprescindible divulgar su identidad para
informar verazmente de los hechos. No estoy seguro, en cambio, de que la respuesta
penal sea proporcionada a la gravedad de los hechos. No deja de ser significativo que
en el caso Linqvist se impuso una multa.
IV. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS DE

INTERNET
Otra sentencia reciente bien llamativa es la dictada por la Sección Cuarta Penal del
Tribunal de Milán el 12 de abril de 2010 condenando a tres directivos de Google por
violar el derecho a la intimidad de un menor afectado por el síndrome de Down mediante
la difusión de un video que muestra el trato vejatorio que le infligen. Veamos los hechos
y los pronunciamientos de la sentencia.
El video en cuestión mostraba el menor cuando era insultado y golpeado por cuatro
estudiantes de un instituto técnico de Turín, ante la indiferencia del resto de la clase. Se
cargó en Google el 8 de septiembre de 2006, en la sección de los catalogados como
más divertidos y fue retirado el 7 de noviembre. Entre tanto recibió 5.500 visitas.
Los directivos de Google (David Carl Drummond, ex presidente del Consejo de

Administración de Google Italy y ahora Vice presidente Senior, George de los Reyes,
antiguo miembro del Consejo de Administración de Google Italy, actualmente jubilado,

y Peter Fleischer, responsable de estrategias para la privacidad para Europa de Google

Inc.) fueron condenados a seis meses de prisión por un delito contra la privacidad,
quedando suspendida la pena, por su falta de diligencia para retirar de Google Video
esas imágenes. Fueron absueltos, en cambio, del delito de difamación del que les
acusaba el Ayuntamiento de Milán y la asociación Vivi Down (5). Un cuarto directivo,
Arvind Desikan, responsable de Google Video para Europa fue absuelto plenamente.
La familia del niño retiró su querella contra los acusados. Fue el Ministerio Fiscal el que
mantuvo la acusación con el propósito de hacer valer los derechos humanos por encima
de la lógica de la empresa. Según informó la prensa, se trata del primer proceso penal
en el que se imputó y condenó a responsables de Google por los contenidos de la web.
Google y la Embajada de los Estados Unidos en Italia han criticado la sentencia, que ha
sido apelada porque consideran que supone un ataque a los principios fundamentales
de libertad sobre los que ha sido construido Internet. Los recursos de los condenados se
basan, además, en que no tuvieron nada que ver con el video pues no lo distribuyeron,
ni cargaron, ni vieron y en que, de prosperar el criterio de la sentencia de hacer
responsables a los proveedores de servicios de los contenidos que cargan los usuarios,
se hará imposible ofrecer servicios en Internet. Insisten en que actuaron correctamente
y en que Google no tenía ninguna obligación de ejercer un control preventivo sobre los
videos y mensajes que se cuelgan en la Red y subrayan que tan pronto como tuvieron
noticia del contenido de video lo retiraron inmediatamente.
En contra de esta sentencia, se ha afirmado también que desconoce el valor de la libertad

de expresión y que ejercerla en Internet es un derecho humano inalienable que debe
ser protegido en las sociedades libres y que, si bien se debe prestar atención a los
abusos, sin embargo, el eventual material ofensivo no debe convertirse en un pretexto
para vulnerar este derecho fundamental.
Aquí vuelven a aparecer los problemas ya apuntados en relación con la sentencia de

la Cadena SER, junto con otros de indudable alcance. Además, de cuanto se refiere a
la proporcionalidad de las penas impuestas, aquí está en discusión la responsabilidad
de los directivos de Google, no por haber introducido el video en su buscador, sino
por no haberlo retirado a tiempo. Parece que en estos casos hay que medir, no ya
la participación en el establecimiento de los contenidos expuestos en la red, sino la
diligencia o la falta de ella en el mantenimiento de los mismos cuando incurran en ilicitud.
Criterios estos que el legislador español ha introducido al referirse a la responsabilidad
de los prestadores de servicios de la sociedad de la información en las cláusulas
correspondientes de la Ley 34/2002.
En el proceso, Google Italy alegó que cuanto se pone a disposición de los usuarios
a través de http://video.google.it es un material que obra en servidores americanos y

que existe un equipo de personas en América que ve los videos emitidos, del mismo
modo que se utiliza uno de contenidos y que a petición de Google Italy se retiró el
video origen del proceso penal. También insistieron los responsables de Google Italy
en que el servicio estaba enteramente elaborado en la casa madre, o sea Google Inc,,
y en que no había habido beneficios para Google Italy. Sucede, sin embargo, que la
sentencia apreció que estas manifestaciones no eran veraces. También, comprobó lo
limitado del control ejercido sobre los contenidos, que este descansaba principalmente
en las denuncias y comentarios de los propios usuarios y dejó constancia de que hubo
diversas denuncias del video sin que fuera retirado hasta varias semanas más tarde.
Estas comprobaciones y otras (a partir de declaraciones de empleados de la empresa)
llevaron a la sentencia a concluir que entre los objetivos de Google no figura la pronta
remoción de contenidos, dada la insuficiencia de los controles que practica. En este
sentido, resultaba que ya en 2004 los asesores jurídicos de Google UK recomendaron
la revisión de los procedimientos en materia de privacy de Google Italy.
En cuanto a la naturaleza de las sociedades implicadas dice la sentencia que "la

ramificación europea de Google aparece inspirada en el principio de las cajas chinas,
todas distintas aparentemente pero, en realidad, necesariamente enlazadas entre sí
desde el momento en que la actividad de marketing en el territorio de cada Estado de la
Unión Europea resulta esencial para la difusión de un servicio y, por tanto, fundamental
en una óptica de realización de beneficios económicos". Explica, después, la manera
de obtenerlos a través de la publicidad y comprueba el papel activo de Google Italy en
el servicio de Google Video y las posibilidades de control que tenía a su disposición
respecto de la carga del video.
Sobre la propia competencia del Tribunal que enjuicia el caso, la sentencia evoca que
también Milán puede ser considerado el lugar de comisión del delito desde el punto de
vista del tratamiento de los datos y que Google Italy, S.R.L. tiene su sede en esta ciudad
y tras constatar que trató datos sensibles del menor sin el debido consentimiento dice
lo siguiente:
"En este sentido el IP (es decir el proveedor de Internet) que suministre a los usuarios
un simple servicio de interconexión y que avise correctamente a los mismos de las
obligaciones legales concernientes a la privacy no puede ser considerable punible si
no controla previamente el cumplimiento por parte del usuario de tales obligaciones.
Ad imposibilia nemo tenetur y, por tanto no cabe imponer a nadie una obligación
a la que no puede hacer frente con los medios normales a su disposición: sería
del todo imposible pretender que un IP pueda verificar que en todos los millares
de videos que se cargan en cada momento en su sitio web se hayan respetado
las obligaciones concernientes a la privacy de todos los sujetos reproducidos en
ellos. Es, sin embargo, necesario (y, es, por tanto, legítimo reclamar el respeto de tal
comportamiento) que el IP provea a los usuarios mismos de todas las advertencias

necesarias en orden al respeto de las normas citadas, con particular atención a las
que conciernen a la necesidad de procurarse el obligatorio consentimiento en orden
a la difusión de datos personales sensibles. Existe, pues, a juicio de quien escribe,
una obligación NO de control preventivo de los datos introducidos en el sistema
sino de una correcta y puntual información por quien se haga con y acepte datos
procedentes de terceros hacia estos.
(...) Sobre la base de tal interpretación debería, pues, ser considerado responsable
del delito (...) aquél tipo de IP que (como en el caso en examen) no se limite
a suministrar una simple relación de interconexión, sino que, gestionando los
datos en su posesión, se convierta, de algún modo en dominus y, por tanto,
titular del tratamiento en el sentido legalmente establecido y con las obligaciones
correspondientes".
Concluye de este modo:

1. Google Italy era la mano operativa y comercial de Google Inc. en Italia.
2. A través del sistema AD Words y del reconocimiento de palabras clave
Google Italy tenía con toda seguridad la posibilidad de gestionar y organizar
los datos contenidos en Google Video.
3. Google Italy trataba los datos de esos videos y, en consecuencia, era
responsable a los efectos de la legislación sobre la privacy y sucede que
la información que facilitaba al usuario a ese respecto estaba de tal modo
"escondida" que era totalmente ineficaz.
4. El beneficio perseguido estaba unido a la interacción comercial y operativa
existente entre Google Italy y Google Video mediante el sistema AD Words
y palabras clave.
5. Todo esto prueba, para el juez, "una clara aceptación consciente del riesgo
concreto de la inserción y divulgación de datos, también y, sobre todo,
sensibles, que habrían debido ser objeto de particular tutela" y demuestra
"el interés económico vinculado a esa aceptación del riesgo y la clara
consciencia de este último".
Dicho llanamente:
"no es lo escrito en el muro lo que constituye delito para su propietario, sino su

aprovechamiento comercial en determinados casos y en presencia de determinadas
circunstancias".
Me parece interesante recoger también la glosa final que el juez se ha decidido a incluir
en esta sentencia a la vista del gran impacto mediático que ha tenido el caso (6):
"Habría que decir, parafraseando el título de una famosa comedia de Shakespeare,

too much ado about nothing (mucho ruido para nada); es decir, no le parece,
a este juez, haber alterado de manera significativa los parámetros valorativos y

jurisdiccionales que presiden la decisión de los casos como el tratado (...). La

condena del webmaster en orden al delito de tratamiento ilícito de datos personales,
en efecto, no ha sido construida aquí sobre la base de una obligación preventiva
de control sobre los datos introducidos, sino sobre la base de un perfil valorativo
diferente que es, como se ha dicho, el de una insuficiente (y culpable) comunicación
de las obligaciones legales de los uploaders por razón de lucro. El Decreto
Legislativo sobre la privacy (...) cubre de modo completo (...) el comportamiento
de quien se encuentre en situación de manejar datos sensibles y, por tanto, no
puede ser ignorado en el momento en que se advierta la posibilidad de intervenir.
La distinción entre content provider y service provider es sin duda significativa pero
en el estado actual y a falta de una normativa específica sobre la materia no puede
constituir el único parámetro de referencia para construir la responsabilidad penal de
los Internet providers. Sin embargo, este proceso penal supone (...) una importante
señal de aproximación a una zona de peligro en lo que concierne a la responsabilidad
penal de los webmasters: no hay duda de que la tremenda velocidad del progreso
técnico en la materia consentirá, antes o después, al gestor del sitio web controlar
de manera cada vez más intensa y atenta la carga de datos y la existencia de
filtros preventivos cada vez más refinados obligará a una mayor responsabilidad a
quien se encuentre en la situación de operar con ellos. En tal caso, la construcción
de la responsabilidad penal (sea culposa o dolosa) por la omisión del control será
más fácil de lo que resulta ahora. En todo caso, este juez, como cualquier otro,
permanece a la espera de una buena ley sobre la cuestión: Internet ha sido y
continuará siendo un formidable instrumento de comunicación entre las personas y,
donde hay libertad de comunicación hay en conjunto más libertad, entendida como
vehículo de conocimiento y de cultura, de consciencia y de opción; pero todo ejercicio
de un derecho ligado a la libertad no puede ser absoluto so pena de que degenere
en arbitrio y no hay peor dictadura que la ejercida en nombre de la libertad absoluta:
legum servi essere debemus, ut liberi esse possumus decían los antiguos y, a pesar
del tiempo transcurrido, no se ha llegado todavía a encontrar una definición mejor".
No me parece preciso insistir en las cuestiones de toda índole que suscita esta sentencia.
La relevancia que alcanzó cuando se hizo público el fallo es suficiente para poner
de manifiesto su importancia. No obstante, sin perjuicio de los demás extremos que
cabe resaltar de ella, junto a la proporcionalidad de las penas impuestas, uno de los
más significativos es el relativo a la competencia del Tribunal de Milán para enjuiciar
un caso en el que se plantea la comisión de un delito por tratamientos realizados en
Internet y, obviamente, queda como problema a debatir el de la responsabilidad de
los proveedores de servicios cuando, más allá de facilitar enlaces o accesos a sitios
determinados, suministran contenidos susceptibles de lesionar derechos y, en particular,
derechos fundamentales. En este caso, hemos visto cómo la sentencia hace descansar
la atribución de responsabilidad penal en la comprobación de que la sociedad implicada
antepuso el lícito fin de obtener ganancias y omitió el control mínimo que le era exigible
frente a un riesgo que acabó materializándose. Según parece sugerir el juez, en sus
consideraciones finales, ha sido la aplicación de reglas elementales del razonamiento
jurídico las que han guiado su decisión.

V. LA CONSERVACIÓN DE LOS DATOS ASOCIADOS A LAS

COMUNICACIONES Y EL ACCESO A ELLOS. LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL DE 2 DE MARZO DE 2010
El Tribunal Constitucional Federal de Alemania ha declarado en su sentencia de 2 de

marzo de 2010 (7) la nulidad de los § 100 g) del Código Procesal Penal y 113 a) y b) de
la Ley Federal de Telecomunicaciones, introducidos por la Ley de 21 de diciembre de
2007 para trasponer la Directiva 2006/24/CE sobre conservación de los datos asociados
a las mismas. Es, sin duda, interesante conocer las razones que han llevado a que esos
preceptos fueran considerados, no sólo incompatibles con la Ley Fundamental de Bonn,
por infringir su artículo 10.1 que protege el secreto de las comunicaciones y vulnerar el
derecho a la autodeterminación informativa, sino radicalmente nulos.
Esos apartados del § 113 establecían el deber de los proveedores de servicios de

telecomunicaciones accesibles públicamente de conservar todo el tráfico de datos de las
comunicaciones por teléfono (fijo y móvil), fax, SMS, MMS, correo electrónico y de los
servicios de Internet. El deber afectaba a toda la información necesaria para reconstruir
quién realizaba o intentaba hacer la comunicación, cuándo, por cuánto tiempo, con quien
y desde dónde, pero no del contenido de la misma. Esos datos debían conservarse
durante seis meses, debiendo ser borrados en el mes sucesivo al vencimiento de ese
plazo. Los fines que legitimaban ese deber los definía la Ley en términos generales,
necesitados de concreción por ulteriores normas legales sectoriales, federales o de los
Länder Son el uso directo de los datos para la persecución de las infracciones criminales,
la prevención de peligros sustanciales para la seguridad pública y el cumplimiento de
las funciones de los servicios de inteligencia. Indirectamente, se autorizaba su uso al
habilitar a las autoridades, al amparo del Código Procesal Penal, a requerir información
relativa al usuario de una dirección de Internet (8) de la que ya dispusieran cuando
fuera necesario para la persecución de infracciones criminales, faltas administrativas o
la prevención de riesgos, todo ello sin autorización judicial ni notificación al afectado.
La cuestión sometida al Tribunal Constitucional Federal por los recurrentes (9) fue la de
que dichos artículos eran contrarios al secreto de las comunicaciones y al derecho a la
autodeterminación informativa. Insistían en la desproporción de la Ley y en que los datos
almacenados podían ser usados para crear perfiles de personalidad y para rastrear los
movimientos de las personas. Asimismo, alegaban que el coste del almacenamiento
de esa información perjudicaba de manera también desproporcionada la libertad de
empresa de los proveedores de servicios de telecomunicaciones. Sus argumentos

principales fueron estimados por la sentencia. Debe resaltarse, al respecto que la Sala
Primera del Tribunal Constitucional se pronunció por unanimidad sobre la conformidad a
la Constitución del deber de conservación de los datos para determinadas finalidades. No
obstante se dividió siete a uno y seis a dos a la hora de fallar sobre inconstitucionalidad
de la definición de tales finalidades y la falta de transparencia y seguridad de los datos
por violación del artículo 10.1 de la Ley Fundamental de Bonn, y cuatro a cuatro sobre la
declaración de nulidad y no mera incompatibilidad con la Constitución de esos preceptos.
Veamos algunos de los razonamientos más relevantes del Tribunal Constitucional

Federal de Alemania.
Dice la sentencia que el almacenamiento de los datos relativos al trafico de

telecomunicaciones durante seis meses para fines estrictamente limitados a la
persecución de delitos, la prevención de riesgos y las funciones de los servicios de
inteligencia no es en sí mismo incompatible con el artículo 10.1 de la Ley Fundamental
si la ley que lo prevé tiene suficientemente en cuenta los derechos e intereses en
conflicto e integra ese deber de conservación en una estructura legislativa adecuada
e idónea para satisfacer las exigencias del principio de proporcionalidad. Añade que
dicho almacenamiento constituye una intromisión particularmente seria pues aunque no
se extienda al contenido de las comunicaciones, los datos a los que afecta pueden ser
usados para extraer conclusiones sobre él y entrar en la esfera privada de los usuarios.
En su conjunto, los receptores, las fechas, hora y lugar de las conversaciones telefónicas,
si se observan a lo largo de un período prolongado de tiempo, ofrecen una detallada
información sobre la afiliación social o política y sobre las preferencias personales,
inclinaciones y debilidades. Dependiendo del uso de las telecomunicaciones, esa
conservación puede llevar a la creación de perfiles personales de virtualmente todos los
ciudadanos y reconstruir sus movimientos. También incrementa el peligro de que los
ciudadanos se vean expuestos a ulteriores investigaciones sin que hayan dado motivo
para ello y las posibilidades de abuso asociadas a tal recolección de datos agravan esa
pesada carga. En particular, desde que el almacenamiento y uso de los datos no se
notifican, la conservación de los datos asociados al tráfico de telecomunicaciones es
susceptible de crear una sensación amenazante de estar siendo observado que puede
perjudicar el libre ejercicio de los derechos fundamentales en muchos ámbitos.
Para que esa conservación sea compatible con el artículo 10.1 de la Ley Fundamental,
sigue la sentencia, deben darse determinadas condiciones. El primer factor relevante
es que no se lleve a cabo directamente por el Estado sino mediante la imposición de
un deber a los proveedores de servicios privados. Así, los datos quedan repartidos
entre muchas empresas diferentes y no son accesibles en su conjunto por el Estado.
Tampoco debe concebirse esa retención como una medida dirigida a la grabación de
todas las comunicaciones de los ciudadanos. Debe, por el contrario, definirse de una

manera limitada, partir de la especial significación de las telecomunicaciones en el

mundo moderno y reaccionar frente a los potenciales peligros que trae consigo para la
efectiva persecución de de los delincuentes y la prevención de los posibles peligros. En
definitiva, para que la conservación de estos datos sea constitucionalmente inobjetable
debe ser una excepción a la regla pues forma parte de la identidad constitucional de
la República Federal de Alemania que el disfrute por los ciudadanos de su libertad no
pueda ser totalmente grabado y registrado.
Establece, seguidamente, la sentencia las exigencias que desde los principios de

proporcionalidad, transparencia y seguridad en la conservación de los datos debe
cumplir el legislador y al contrastarlos con los preceptos impugnados concluye que no los
satisfacen. En efecto, dice que no son inconstitucionales solamente por la desproporción
del deber de conservación, sino también porque las normas sobre las finalidades y
la transparencia en el uso de los datos y sobre las garantías no cumplen dichos
requisitos. La regulación legal, dice, carece de una estructura que cumpla el principio de
proporcionalidad. En efecto, falta la necesaria garantía de un elevado nivel de seguridad
de los datos pues la ley se refiere sólo al cuidado generalmente necesario en el campo
de las telecomunicaciones y de ese modo califica las exigencias de seguridad de una
manera indeterminada y las somete a consideraciones de adecuación económica. La
concreción de esas medidas, prosigue, se deja a los proveedores de servicios los cuales
deben prestarlos bajo la presión de las condiciones de competencia y de su coste y no
se requiere a las personas sobre las que recae el deber de conservar los datos el uso de
instrumentos aconsejados por los expertos para garantizar su seguridad ni se demanda
un nivel definido de la misma. Tampoco cuenta la ley con un sistema equilibrado de
sanciones que no atribuya menos peso a las violaciones de la seguridad de los datos
que al incumplimiento de los deberes de conservación.
En cuanto al uso de los datos para fines de persecución criminal dice la sentencia que
los preceptos legales no son compatibles con el principio de proporcionalidad ya que
no aseguran que, en general, y también en los casos concretos, solamente los delitos
graves justifiquen la recuperación de los datos relevantes, pues consideran suficiente
cualquier delito. La consecuencia, teniendo en cuenta la creciente importancia de las
telecomunicaciones en la vida cotidiana es que el uso de los datos pierde su carácter
excepcional, desconociendo, además, el límite impuesto a este respecto por la Directiva.
Tampoco es constitucional la previsión del Código Procesal Penal que permite que
la recuperación de los datos conservados se produzca, con carácter general sin el
conocimiento de la persona afectada. En cambio, no aprecia la sentencia problemas
en lo relativo al control judicial del acceso a los datos objeto de retención, pero sí ve
objetable que no estuviera contemplado el seguimiento judicial del cumplimiento del
deber de notificación al afectado.

Ve igualmente contrario a la Constitución la sentencia el precepto que autoriza la

conservación de los datos para su utilización por los servicios de inteligencia en el
cumplimiento de sus funciones: con el establecimiento del deber de los proveedores de
servicios de retenerlos y, al mismo tiempo, con la autorización del acceso a ellos por
la policía y los servicios de inteligencia en el ejercicio de sus funciones, la ley crea una
fuente de datos abierta a múltiples e ilimitados usos solamente circunscritos por unos
objetivos ampliamente definidos por el legislador estatal o territorial. De este modo, el
legislador ha removido la necesaria conexión que debe haber entre la conservación y
la finalidad de la misma, lo que es incompatible con la Constitución. Además, subraya,
la formulación del uso de los datos es también desproporcionada pues no protege las
relaciones confidenciales.
La sentencia juzga inconstitucional, asimismo, la utilización de los datos almacenados

para perseguir faltas administrativas.
En cambio, no aprecia la infracción que denunciaban los recurrentes del artículo 12 de la

Ley Fundamental que protege la libertad de profesión y prohíbe el trabajo forzoso porque
no ve en la imposición del deber de conservar los datos una carga excesiva para los
proveedores de servicios afectados. Lo juzga, en efecto, proporcionado y dice que, del
mismo modo que las empresas de telecomunicaciones pueden aprovechar las nuevas
oportunidades de la tecnología para obtener beneficios, deben asumir igualmente los
costes de afrontar los nuevos riesgos para la seguridad asociados a ellas y deben
incluirlos en sus precios.
VI. LA CONSERVACIÓN DE LOS DATOS ASOCIADOS A LAS

COMUNICACIONES EN ESPAÑA
Después de esta exposición conviene repasar cuál es el régimen de conservación de los

datos asociados a las comunicaciones en España, para comprobar si puede dar lugar
a los reproches de inconstitucionalidad que ha encontrado el Tribunal Constitucional
Federal de Alemania en el establecido en su país.
Inicialmente, la Ley 34/2002 estableció (artículo 12) un deber de retención que obligaba
a los operadores a conservar los datos de conexión y tráfico generados durante el
establecimiento de un servicio de la sociedad de la información por un período máximo
de doce meses. Se trataba de los datos necesarios para la localización del terminal
utilizado y el momento en que se inició el servicio. Debían ser conservados durante el
período indicado bajo medidas de seguridad que impidieran su destrucción o alteración,
el acceso a ellos por terceros y su utilización para fines distintos de los permitidos. Eran

estos; su puesta a disposición judicial o del Ministerio Fiscal cuando fueran requeridos
"en el marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública
y la defensa nacional" o de cualquier otro contemplado por la Ley. A ello se añadía
que "en ningún caso la obligación de retención de datos afectará al secreto de las
comunicaciones".
La Ley Orgánica 25/2007 ha derogado este artículo 12 de la Ley de Servicios de la

Sociedad de la Información y, en su lugar, ha establecido una regulación diferente.
El afán por acopiar por todos los medios disponibles información relevante para combatir,
sobre todo, el terrorismo se ha hecho sentir con gran fuerza después del 11 de
septiembre de 2001 ha supuesto, entre otras novedades la introducción de nuevas
obligaciones para operadores de redes y servicios, proveedores de redes de acceso a
telecomunicaciones y prestadores de servicios de alojamiento de datos, más allá de las
que les imponían el artículo 12 de la Ley 34/2002.
La Directiva 2002/58, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de

la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad
y las comunicaciones electrónicas), se limitó a autorizar a los Estados a obligar, por
ley y para proteger la seguridad nacional y la seguridad pública, entre otras razones, a
conservar por un plazo determinado los datos personales relativos a las comunicaciones
electrónicas (artículo 15.1). Pero la Directiva 2006/24, sobre la conservación de datos
generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones, la modificó en
parte y desarrolló este aspecto. Respondía a la necesidad de armonizar las legislaciones
estatales en la materia ante el crecimiento de las comunicaciones electrónicas y a la de
combatir la delincuencia organizada y, particularmente, el terrorismo. No en vano, tras los
atentados de Londres de julio del 2005 se anunciaron por diversos gobernantes medidas
del tipo de las adoptadas por la Directiva, cuyos considerandos hacen referencia expresa
a ellos.
Es de destacar que la regulación recogida en esta nueva Directiva parte del mismo
principio ya adoptado para las comunicaciones relativas al comercio electrónico: la
obligación de conservar los datos no se refiere al contenido de la comunicación sino
solamente a aspectos externos a ella. Es decir, a los generados o tratados en el proceso
del suministro de servicios de comunicación. Más en concreto, se aplica a los datos
de tráfico y de localización sobre personas físicas y jurídicas y a los relacionados
necesarios para identificar al abonado o al usuario registrado. Y quedan incluidos
los correspondientes a las llamadas infructuosas. El período de conservación se fija
entre seis meses y dos años, ampliables si median circunstancias especiales, durante
el cual podrán acceder a esta información las autoridades competentes, conforme a

la legislación de cada Estado. Deja al legislador estatal la precisión de los términos

concretos en los que la información relativa a las comunicaciones ha de ser conservada
y de qué manera podrán acceder a ella las autoridades competentes.
La Directiva, consciente de lo delicado de esta materia, les hace advertencias explícitas
y reiteradas sobre los extremos que debe tener presente al realizar esa tarea. En efecto,
advierte que ese acceso solamente podrán realizarlo dichas autoridades respetando
los derechos fundamentales de las personas afectadas y observando el principio
de proporcionalidad. Igualmente, demanda medidas de seguridad para evitar que
accedan quienes no deban a estos datos, y requiere sanciones para quienes lo hagan
indebidamente. De igual modo, asegura el derecho al resarcimiento, conforme a la
Directiva 95/46, a quienes sufran como consecuencia de tratamientos ilícitos o de
acciones incompatibles con las legislaciones internas que han transpuesto esa Directiva.
La preocupación que expresa la Directiva por circunscribir los márgenes en los que
ha de moverse el legislador interno ya nos advierte de que detecta serios riesgos en
las medidas de conservación y puesta a disposición de las autoridades competentes
de estos datos y eso a pesar de que quedan excluidos expresamente los relacionados
con el contenido de las comunicaciones. Pero los vinculados al origen y destino
(intervinientes), fecha, hora y duración, tipo de comunicación, equipo de los usuarios y su
localización son suficientemente significativos desde la perspectiva no sólo del derecho
a la autodeterminación informativa sino de otros derechos fundamentales como para
despertar las alarmas. Naturalmente, esto significa que su transposición al ordenamiento
español tenía que hacerse con el mayor cuidado.
El Ley 25/2007 se ha ocupado de hacerlo. Su exposición de motivos reconoce lo sensible

de la materia y se preocupa por resaltar reiteradamente que queda a salvo de las
medidas que contempla el contenido de las comunicaciones y que las cesiones de los
datos que obliga a conservar solamente se producirán con autorización judicial.
El articulado precisa que los obligados a conservar los datos y cederlos conforme a
este Ley son los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas
disponibles al público o exploten redes públicas de comunicaciones (artículo 2); precisa
que los fines a los que se subordina ese deber son los de detección, investigación y
enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales
especiales (artículo 1); indica los datos que deben ser conservados en los términos
previstos por la Directiva (artículo 3), incluyendo los relativos a las llamadas infructuosas
(artículo 4.2) y durante cuánto tiempo; doce meses, plazo que reglamentariamente
puede ampliarse hasta dos años o reducirse hasta seis meses para determinados datos
(artículo 5).

En cuanto a la cesión (artículos 6 y 7), precisa que solamente cabe efectuarla, previa
autorización judicial que determinará el alcance de la misma, a los agentes facultados y
que éstos son (artículo 6.2)) los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado cuando actúen como policía judicial y los del Centro Nacional de Inteligencia en el
curso de investigaciones sobre personas o entidades en el marco de lo previsto en la Ley
11/2002, de 6 de mayo, que lo regula, y en la Ley Orgánica 2/2002, de la misma fecha,
que regula el control judicial previo de sus actividades. También tendrán la consideración
de agentes facultados los funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera
cuando actúen como policía judicial.
El plazo para efectuar la cesión, dice la Ley, será fijado por la resolución judicial
atendiendo a la urgencia y a la naturaleza y complejidad técnica de la operación. En todo
caso, señala para los supuestos en los que no se fije el de setenta y dos horas a partir de
las 08:00 del día laborable a aquél en que el sujeto obligado reciba la orden (artículo 7.3).
La cesión se realizará en formato electrónico y correrá a cargo de los sujetos obligados
la configuración de sus equipos y la actualización técnica necesarias para cumplir las
obligaciones de conservación y cesión de datos (disposición final cuarta). Completan las
normas especiales incluidas en el proyecto las relativas a la protección y seguridad de
los datos, las excepciones a los derechos de los afectados y las correspondientes a las
infracciones y sanciones.
Sobre lo primero, el artículo 8 exige que se observen las medidas de seguridad, calidad
y confidencialidad de los datos conforme a los criterios sentados por la Ley Orgánica
15/1999 y alude a la competencia de la Agencia Española de Protección de Datos
para velar por la observancia de las normas establecidas en ese texto legal y en las
disposiciones que lo desarrollan. Por su parte, el artículo 9 excluye el deber de los
responsables de los tratamientos de comunicar las cesiones y les obligan a denegar el
ejercicio del derecho de cancelación, si bien precisa que esa denegación se hará "en los
términos y condiciones de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre".
Finalmente, en materia sancionadora, la Ley se remite a la Ley 32/2003, varios de cuyos

preceptos modifica la disposición adicional única.
Hay, además, otras novedades, como la aportada por la disposición adicional única
del proyecto en materia de identificación de las personas que adquieran tarjetas de
prepago para los servicios de telefonía móvil. Identificación que deberán efectuar los
operadores que comercialicen esos sistemas de activación para lo cual se les exige
llevar un libro-registro y conservar los datos correspondientes durante la vigencia de la
tarjeta y hasta que transcurran los plazos previstos, así como cederlos a los agentes
facultados. Obligaciones estas cuyo incumplimiento se castiga también conforme a lo
previsto en la Ley 32/2003, según la modificación que en ella se introduce.

Está claro que el legislador español ha procurado moverse dentro de los márgenes
establecidos por la Directiva y que comparte con ella, como no podía ser de otro modo,
la preocupación por mantener un equilibrio entre las intervenciones que introduce y
las garantías del secreto de las comunicaciones y del derecho a la autodeterminación
informativa. Me parece, también, que las tachas de inconstitucionalidad que apreció en
la regulación legal alemana el Tribunal de Karlsruhe no son extensibles a la española
pues esta Ley 25/2007 precisa los fines que justifican la conservación de los datos y el
acceso ellos, que solamente cabe con autorización judicial, se limita a la persecución de
los delitos graves. Por tanto, no crea espacios abiertos en los que, sin control judicial,
sea posible el acceso de los poderes públicos a ellos y, en la medida en que es siempre
precisa la autorización de un juez para utilizar esta información, no puede decirse, como
hace la sentencia alemana, que la regla sea el acceso a ella sin conocimiento del
afectado, ya que desde el momento en que tal autorización se produzca en el marco de
un proceso, las partes deberán tener acceso a las pruebas. Asimismo, impone el nivel de
seguridad de los datos cuyo control, como el de los demás aspectos relacionados con la
protección de datos personales no reservados a los Tribunales de Justicia, encomienda
a la Agencia Española de Protección de Datos.
No hay duda de que será preciso vigilar la aplicación de estas disposiciones para limitarla
a aquellos supuestos en los que esté justificada y asegurar que se observan los límites
impuestos, los plazos de conservación y las medidas de seguridad de los datos para
que, efectivamente, no se retengan más datos que los previstos, no acceda a ellos quien
no deba, se eliminen cuando transcurra doce meses y en ningún caso se aprovechen
para fines distintos de los previstos legalmente porque las medidas que se han expuesto
afectan, no ya al derecho a la autodeterminación informativa y al derecho al secreto
de las comunicaciones, sino a la propia libertad de las personas. Por eso, no está
de más recordar que, en efecto, los poderes públicos deben velar por la seguridad
de todos, especialmente frente a la amenaza terrorista y las formas de criminalidad
organizada y que deben servirse para ello de todos los medios disponibles entre los que
destacan, por su eficacia, los que suministran las tecnologías de la información y de las
comunicaciones y permiten acopiar y tratar datos personales. Pero, al mismo tiempo y
con el mismo énfasis, ha de tenerse presente que una cosa es que se sirvan de ellos para
prevenir los delitos graves y perseguir a los delincuentes y otra distinta que procedan a
registrar y tratar al margen de todo control la vida y obras de millones de personas sin
relación alguna con tales conductas.
La legislación vigente no lo permite. El reto es que siga siendo así y que cambios
normativos, como éste y los que se puedan introducir en el futuro, si las circunstancias
los exigieren, se hagan dentro del más estricto respeto a los principios que rigen, no
ya en esta materia, sino, en general, en relación con los derechos y libertades de

los ciudadanos. Para ello, no basta con el cuidado del legislador ni con el celo del
gobernante. Es decisiva la vigilancia de los órganos e instituciones de garantía sobre
quienes están encargados de aplicar las leyes.
VII. BREVES REFERENCIAS AL RÉGIMEN COMÚN DE PROTECCIÓN DE

LOS DATOS PERSONALES Y A LAS REDES SOCIALES
Entre las novedades a que me refería al principio de las que conviene dejar constancia,
una muy importante es la que tiene que ver con los progresos efectuados recientemente
para superar las dificultades que para la protección de los datos personales derivan
de la naturaleza de Internet, desde hace tiempo imprescindible fuente de información,
de relación y de servicios de todo tipo que por su carácter descentralizado y universal
escapa a las posibilidades de control que pueden ejercerse desde un determinado
Estado y demanda soluciones globales que, por ahora, están lejos de alcanzarse (10).
Así, no existen normas internacionales que establezcan un marco jurídico uniforme y
son diferentes los niveles de protección de la información personal que se exigen en
distintos ordenamientos. En este sentido, mientras en la Unión Europea la Carta de los
Derechos Fundamentales y la Directiva 95/46/CE aseguran un régimen sustancialmente
homogéneo que no impide a sus miembros dotarse de regulaciones más exigentes, otros
países, algunos tan decisivos política y económicamente como los Estados Unidos de
América, se rigen por criterios que descansan principalmente en la autorregulación, en
las buenas prácticas y en los códigos de conducta y son, en general, menos rigurosos.
Pautas estas que también se observan en los flujos de datos en el seno de las grandes
empresas multinacionales (11).
Estas dificultades explican el esfuerzo de las autoridades de protección de datos por

avanzar hacia la definición de unos criterios mínimos aceptados internacionalmente que
vayan preparando ulteriores desarrollos hacia una disciplina universal de la protección de
datos personales. Un fruto muy destacado de ese empeño lo constituyen los Estándares
Internacionales sobre Protección de Datos Personales y Privacidad, aprobados en
Madrid el 5 de octubre de 2009 (12). Suministran una base compartida sobre la
que, además de promover acuerdos de autorregulación, se podrá progresar en la
consecución de una normativa común que supere los obstáculos derivados de la
territorialidad de los ordenamientos estatales y responda al carácter global de Internet y
de las redes que se han ido extendido por el mundo.
Por último, me parece que se debe llamar la atención sobre un especial frente de riesgos
para la protección de los datos personales de todos pero, especialmente, de los menores,

que participan masivamente en ellas, abierto con su reciente y rapidísima extensión.

Me refiero al relacionado con las redes sociales. Me parece suficiente, para no alargar
más estas páginas, remitirme al informe que sobre el particular ha elaborado la Agencia
Española de Protección de Datos y que puede consultarse en www.agpd.es (13).
Notas
(1) Sobre la génesis de este derecho fundamental y el juego que se produjo al respecto entre
la doctrina, la legislación internacional, europea y española y la jurisprudencia, cfr. Pablo
Lucas Murillo de la Cueva, "El derecho a la autodeterminación informativa y las garantías de
su efectividad", en LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas, PIÑAR MAÑAS, José
Luis, El derecho a la autodeterminación informativa, Fundación Coloquio Jurídico Europeo,
Madrid, 2009.
(2) Véase al respecto la obra colectiva, La protección de datos en la Administración Electrónica.
Agencia Española de Protección de Datos, Aranzadi/Thomson-Reuters, 2009, Cizur Menor.
Son interesantes los trabajos que sobre los distintos problemas que plantea el acceso
a la información personal en poder de las Administraciones Públicas se recogen en
Antonio Troncoso Reigada (Director), Transparencia administrativa y protección de datos
personales. V Encuentro entre Agencias autonómicas de Protección de Datos Personales,
Madrid: Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, 2008.
(3) Manuel CASTELLS, La era de la información 2ª ed., Madrid: Alianza, 2000, quien subtitula
con esa expresión el primero de los tres volúmenes de esta obra. Véase cuanto en él señala
al respecto, especialmente en las págs. 549 y sigs.
(4) La Directiva encuadra en el derecho a la intimidad la protección de datos de carácter
personal. Este planteamiento ha sido superado por la Carta de los Derecho Fundamentales
de la Unión Europea y, en España, por la doctrina del Tribunal Constitucional desde su
sentencia 292/2000. Sobre el particular, véase, Lucas Murillo de la Cueva, "El derecho a la
autodeterminación informativa y las garantías de su efectividad", cit., págs. 13 y sigs.
(5) Asociación Italiana para la investigación científica y para la tutela de la Persona Down, con
sede en Milán.
(6) Debemos tener presente que el fallo condenatorio se hizo público el 23 de febrero de 2010
y que la sentencia no se depositó en la secretaría hasta el 12 de abril siguiente.
(7) Se puede consultar en http://www.bundesverfassungsgericht.de donde se ofrece el texto
completo en alemán una versión en inglés que es la que he manejado.
(8) Se trata del IP: Internet Protocol que identifica un Terminal determinado.
(9) Más de 35.000 ciudadanos y entidades, entre ellos cuarenta diputados del Partido Liberal y
la propia Ministra de Justicia Sabine Leutheusser-Schnarrenberger a iniciativa de un grupo
de trabajo sobre la retención de datos AK Vorrat. Es el mayor número de recurrentes habido
nunca ante el Tribunal Constitucional Federal y muy probablemente ante cualquier Tribunal
del mundo.
(10) Sobre la cuestión, cfr. GUERRERO PICÓ, María del Carmen, El impacto de Internet en
el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, Madrid: Thomson-
Civitas, 2006.

(11) Sobre esas formas de autorregulación, véase SANCHO VILLA; Diana, "Normas corporativas
vinculantes (binding corporate rules): aspectos sustantivos y de cooperación internacional
de autoridades", en Revista Española de Protección de Datos, nº 4/2008, págs. 35 y ss.
(12) Su aprobación se produjo en la 31ª Conferencia Internacional de Autoridades de Protección
de Datos y Privacidad, celebrada en Madrid los días 3 a 5 de octubre de 2009 bajo los
auspicios de la Agencia Española de Protección de Datos. En http://www.agpd.es se puede
consultar la llamada Resolución de Madrid que aprobó esos estándares.
(13) Se trata del Estudio sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la
información en las redes sociales online.

Título del artículo: "Novedades sobre el derecho a la protección de datos"
Autor: Pablo María Lucas Murillo de la Cueva

DOI:
License:
Principio de proporcionalidad
y derechos humanos
Markus González Beilfus

Letrado del Tribunal Constitucional
Palabras clave
Derechos fundamentales, Principio de proporcionalidad
ÍNDICE:
I. Introducción
II. Primer problema: la delimitación del ámbito de actuación del principio de
proporcionalidad
III. Segundo problema: el fundamento constitucional de la proporcionalidad
IV. Tercer problema: la calidad de la ley restrictiva
V. Cuarto problema: la formalización del principio de proporcionalidad
1. La finalidad de la medida restrictiva
2. La idoneidad o adecuación de la medida restrictiva
3. La necesidad de la medida restrictiva
4. La proporcionalidad en sentido estricto
VI. Quinto problema: principio de proporcionalidad y creación judicial de Derecho
I. INTRODUCCIÓN
Antes de entrar en materia es preciso realizar dos advertencias sobre el contenido de
la ponencia. Una en relación con el título y otra en relación con la delimitación de su
objeto. El título es impreciso y demasiado amplio. No me propongo, en efecto, abordar el
papel del principio de proporcionalidad en relación con los derechos humanos en general
(lo cual me situaría necesariamente en un contexto internacional inabarcable) sino que

González Beilfus, Markus Principio de proporcionalidad y derechos ...
me limitaré a analizar la proporcionalidad como principio interpretativo de los derechos

fundamentales reconocidos en la Constitución Española de 1978. Mi enfoque será, pues,
nacional y, sobre todo, constitucional.
En segundo lugar, debo advertir sobre la dificultad de abordar este tema en un curso
dedicado a las "Novedades Jurisprudenciales en materia de Derechos Fundamentales".
Como se verá, en el ámbito de la proporcionalidad las novedades son más bien pocas,
con lo que mi intervención podría acabar aquí. De hecho, y dada mi actual adscripción
al Tribunal Constitucional, quizás hubiese sido más adecuado centrar mi intervención
en los pronunciamientos del tribunal sobre el nuevo régimen de admisión del recurso de
amparo, que sí son novedosos y han venido a confirmar que la LO 6/2007 ha modificado
radicalmente el recurso de amparo. Pero como ese tema ya ha sido abordado por otra
ponente y como la razón de invitarme esté probablemente relacionada con el hecho
de haberme ocupado en el pasado del análisis del principio de proporcionalidad en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1), me dedicaré, con la advertencia que ya
he mencionado- a lo que se me ha pedido. Eso sí, puesto que el objeto de las jornadas
es discutir sobre problemas que se plantean en el ejercicio cotidiano de la jurisdicción,
intentaré estructurar mi intervención en torno a algunos de los problemas del principio de
proporcionalidad en el control de las restricciones de derechos fundamentales. Para ello
tendré en cuenta lo que conozco a través de mi contacto con la jurisdicción constitucional;
por un lado, las sentencias del Tribunal Constitucional que en el ámbito del amparo o
del control de constitucionalidad utilizan el principio de proporcionalidad, y por otro las
resoluciones judiciales objeto de recurso y las demandas de amparo.
II. PRIMER PROBLEMA: LA DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE ACTUACIÓN

DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Una cuestión que no siempre parece estar clara en la práctica es cuándo debe emplearse
el principio de proporcionalidad. Ello sin duda es debido a la indeterminación de la noción
de proporcionalidad, que permite una indudable vis expansiva de dicho principio. Pero
también a su generalización como criterio interpretativo genuinamente constitucional.
El principio de proporcionalidad, que, como es sabido, tiene su origen en el Derecho
Penal y que rápidamente fue acogido por el Derecho sancionador y el Derecho de
policía, ha experimentado un auge indudable con la consolidación del constitucionalismo
y, en nuestro caso, con la entrada en vigor de la Constitución de 1978, que a pesar
de no reconocerlo expresamente ha permitido emplearlo no sólo frente a los jueces y
la Administración, sino también frente al legislador democrático. De hecho, en cuanto

pretende hacer compatibles intereses contrapuestos, la de proporcionalidad es una idea

típicamente constitucional que se encuentra presente (implícita o explícitamente) en casi
todo juicio de constitucionalidad. Como ha reconocido el tribunal de forma reiterada, el
principio de proporcionalidad constituye una "exigencia inherente a cualquier restricción
de los mismos", ya sea obra del legislador, ya de los jueces o la Administración. Como
se verá a continuación, dicha exigencia no opera exactamente del mismo modo cuando
la restricción es obra del primero o de los segundos. La legitimidad democrática del
legislador, su libertad de configuración y su actuación básicamente normativa conllevan
que la proporcionalidad en la ley tenga unos contenidos y una densidad de control que no
son coincidentes con la proporcionalidad en la aplicación de la ley, que es la que afecta
a jueces y tribunales y a la Administración. En todo caso, el principio de proporcionalidad
halla en los derechos fundamentales su ámbito natural de actuación.
Si, como ha reconocido el tribunal, la proporcionalidad es una exigencia inherente a toda

restricción de los derechos fundamentales, la delimitación de su ámbito de aplicación
pasa por clarificar los conceptos de restricción y de derecho fundamental.
El primer concepto engloba a toda actuación de un poder público que incide

negativamente en el ámbito de protección de un derecho fundamental y que, a su
vez, no constituye ejercicio de otro derecho. El principio de proporcionalidad no debe
confundirse, pues, con la ponderación de derechos fundamentales, criterio hermenéutico
que sirve para resolver conflictos entre estos últimos. Aunque la ponderación está
implícita, como se verá, en alguno de los elementos de la proporcionalidad, conviene
distinguir ambas cuestiones. La proporcionalidad sirve para determinar si un poder
público puede limitar legítimamente un derecho que no se discute. La ponderación, en
cambio, pretende sobre todo determinar cuál es el alcance y contenido de un derecho
que entra en conflicto con otro. La exigencia, por ejemplo, de que una información
contribuya a la formación de una opinión pública libre para poder ser protegida
constitucionalmente frente a la intimidad o el honor de un tercero es el resultado de un
juicio de ponderación y no de uno de proporcionalidad.
El requisito de la restricción también explica por qué el principio de proporcionalidad

tampoco es útil para controlar si se ha protegido suficientemente la dimensión objetiva
de un derecho fundamental. En el caso de la regulación del aborto, por poner un
ejemplo actual, el problema de constitucionalidad (tal y como ha interpretado el Tribunal
Constitucional el art. 15 CE) no es si se restringe legítimamente el derecho a la vida,
sino si se protege suficientemente el bien jurídico vida. La respuesta a esta cuestión no
puede venir de la mano, por tanto, del principio de proporcionalidad, a ser no ser que se
enfoque desde la perspectiva de la restricción del derecho a la libertad de la mujer.

El segundo presupuesto del principio de proporcionalidad que debe tenerse en cuenta

es la presencia de un derecho fundamental. Como se verá a continuación, el fundamento
constitucional de dicho principio debe buscarse en el propio derecho fundamental
restringido. La proporcionalidad no debe emplearse necesariamente, pues, cuando lo
que se limitan son derechos de rango legal. Las leyes pueden prever, como es lógico,
tal exigencia. Pero ello no es constitucionalmente necesario. Otro ejemplo de actualidad
puede servir para ilustrar este extremo. Si el proyecto de ley que ha presentado el
Gobierno en relación con la posible clausura de páginas web es finalmente aprobado, la
Comisión de Propiedad Intelectual tomará la decisión de clausurar la página que atente
contra tales derechos, debiéndose recabar la autorización judicial en fase de ejecución
y a los solos efectos de analizar la posible restricción de derechos fundamentales del
responsable de dicha página. El principio de proporcionalidad resultará clave, pues, para
analizar este último extremo; no así, en cambio, para determinar si los derechos de
propiedad intelectual han sido vulnerados.
En la medida en que sirve para controlar cualquier restricción a un derecho fundamental,

el principio de proporcionalidad constituye un elemento básico de la teoría general de
tales derechos, teoría que parte de su concepción como normas principales que admiten
restricciones al ámbito de protección de los derechos siempre que se den determinados
requisitos. Por ello resulta sorprendente el escaso juego que dicho principio está
teniendo en un ámbito como el de los derechos de los extranjeros, que es cada
vez más importante. Desde un punto de vista teórico, la jurisprudencia constitucional
ha desarrollado una doctrina en relación con los derechos de los extranjeros que,
como es conocido, se basa en una clasificación tripartida de los mismos: los derechos
directamente vinculados con la dignidad humana pertenecen a los extranjeros en las
mismas condiciones que los españoles, sin que queja introducir diferencias entre los
mismos; un segundo grupo de derechos, los reconocidos en el art. 23 CE, nunca pueden
pertenecer a los extranjeros, porque así lo impide el art. 13 CE; y un tercer grupo de
derechos (los restantes) pertenecen a los extranjeros "en los términos que prevean las
leyes y los tratados".
Como se ha señalado por amplios sectores doctrinales, esta doctrina plantea muchos
problemas sobre todo a la hora de identificar los derechos vinculados con la dignidad
humana y de concretar los límites del legislador en la regulación del tercer grupo de
derechos. De ahí que la resolución de los recursos de inconstitucionalidad presentados
contra la Ley Orgánica 8/2000 fuese esperada con impaciencia y con esperanza. Pues
bien, la lectura de la STC 236/1007 sólo puede calificarse de frustrante desde este
punto de vista por varias razones: por un lado, porque no sólo no clarifica, sino que
introduce mayor confusión en la clasificación tripartita de los derechos, al introducir
un nuevo grupo de derechos (aquellos que la Constitución reconoce directamente

a los extranjeros), respecto de los que se reconoce la posibilidad de establecer

condicionamientos adicionales; por otro lado, por las grandes dudas que plantea el
intento de clarificar la identificación de los derechos del primer grupo, es decir, de los
vinculados a la dignidad humana; y finalmente, porque continúan sin clarificarse los
límites del legislador a la hora de regular el tercer grupo de derechos. Si a ello se añade
que la aplicación de toda esta doctrina a los preceptos concretamente impugnados
resulta confusa, no queda más remedio que calificar la STC 236/2007 de frustrante.
La integración de la extranjería en la teoría general de los derechos fundamentales

podría constituir en cambio una alternativa dogmáticamente más correcta. Partiendo de
que los extranjeros son titulares de todos los derechos fundamentales excepto de los
reconocidos en el art. 23 CE y de que tales derechos pueden ser restringidos por razones
que sólo se dan en el caso de los extranjeros (por ejemplo, el control de la política de
inmigración), el principio de proporcionalidad podría ser un instrumento sumamente útil
para controlar tales restricciones. Si la proporcionalidad constituye, como ha reconocido
el propio Tribunal Constitucional, una exigencia inherente a la restricción de los derechos
fundamentales, no se entiende por qué ello no es así cuando su titular es un extranjero.
III. SEGUNDO PROBLEMA: EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA

PROPORCIONALIDAD
Aunque sobre este extremo ya no debería haber dudas, una segunda cuestión que no
siempre parece estar clara en relación con el principio de proporcionalidad es el de
su fundamento constitucional. ¿Por qué la proporcionalidad constituye una exigencia
inherente a toda restricción de un derecho fundamental cuando la Constitución no se
refiere expresamente a la misma? Pues porque es el propio derecho fundamental que
se pretende restringir el que lo impone en tanto norma principal que protege a priori un
ámbito de actuación que puede ser limitado si concurren determinados requisitos. Tales
requisitos no son exactamente los mismos si la limitación es obra del legislador o de los
jueces o la Administración.
En el primer caso, la limitación sólo será legítima si es proporcionada desde una

perspectiva material; en el segundo, la limitación no sólo debe ser proporcionada
materialmente, sino que deben cumplirse unos requisitos formales como la existencia
de una previsión legal que le dé cobertura y la motivación de dicha proporcionalidad
teniendo en cuenta las concretas circunstancias que concurren. En el caso de la
actuación de jueces y órganos administrativos el principio de proporcionalidad tiene,
pues, una doble dimensión (material y formal) que ha sido reconocida expresamente

por el Tribunal Constitucional. Ambas dimensiones hallan su fundamento en el derecho

fundamental restringido y ello es especialmente importante de subrayar en el caso de
la dimensión formal del principio de proporcionalidad, que no debe confundirse con el
deber de motivación que se deriva del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
Muchas demandas de amparo y no pocas sentencias de tribunales ordinarios lo
confunden, pero un déficit de motivación en la restricción de un derecho fundamental no
vulnera el art. 24.1 CE, sino el derecho fundamental material restringido.
IV. TERCER PROBLEMA: LA CALIDAD DE LA LEY RESTRICTIVA

Como se acaba de señalar, un requisito de las restricciones de derechos fundamentales
originadas por la Administración o los tribunales es que estén previstas en leyes formales
orgánicas u ordinarias en función de si afectan al desarrollo directo o al ejercicio de tales
derechos. Como es sabido, esta exigencia plantea en la práctica una serie de problemas
que pueden agruparse bajo la rúbrica de la calidad de la ley.
El derecho al secreto de las comunicaciones ha llevado al Tribunal Constitucional

a abordar este problema en varias ocasiones, pero significativamente en las SSTC
49/1999 y 184/2003. En el primer caso, que es el que permitió incorporar la doctrina
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del caso Valenzuela, el Tribunal acudió
al principio democrático y al de seguridad jurídica para fundamentar la exigencia
constitucional de que las leyes restrictivas de derechos fundamentales cumplan unos
niveles mínimos de previsibilidad y de certeza. Sobre todo teniendo en cuenta que el
nuestro no es un sistema judicial vinculado al precedente. Pues bien, estas exigencias,
que en el ámbito sancionador están vinculadas a la certeza exigida por el art. 25.1 CE,
plantean al menos dos problemas que deben ser señalados.
El primero es el de determinar cuándo se incumplen tales requisitos de calidad de la

ley. La doctrina constitucional es de momento poco clara al respecto y se ha inspirado
sobre todo en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se ha ocupado más
frecuentemente de este tema.
El segundo problema afecta al control de las posibles insuficiencias de la ley. También en

relación con el derecho al secreto de las comunicaciones la STC 184/2003 se pronunció
expresamente sobre la inutilidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad en
relación con el art. 579 LECr a pesar de su evidente insuficiencia desde la perspectiva
que ahora nos ocupa. Aunque en la argumentación del Tribunal no se distingue siempre
claramente entre cuestión y autocuestión de inconstitucionalidad, la idea es muy simple:

sería inútil elevar la duda de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, puesto

que el motivo de la posible inconstitucionalidad está en lo que se omite y no en lo
que se dice, que sólo vulnera la Constitución por resultar insuficiente. De ahí que una
hipotética declaración de inconstitucionalidad del precepto impugnado no haría más que
empeorar la situación desde una perspectiva constitucional al provocar un vacío jurídico
de intolerables consecuencias.
Esta jurisprudencia es más que discutible. Parte de una concepción de los efectos
de las sentencias estimatorias de control de constitucionalidad que es excesivamente
rígida y que ha sido superada por el propio Tribunal Constitucional. Aunque el art. 39.1
LOTC sigue anudando inconstitucionalidad y nulidad de forma teóricamente necesaria,
es sabido que el Tribunal recurre frecuentemente a las sentencias interpretativas o que
también ha empleado fallos de inconstitucionalidad sin nulidad o de inconstitucionalidad
con nulidad deferida en el tiempo. Precisamente esta última técnica se ha empleado
para hacer evitar situaciones de vacío normativo que hubiesen agravado la situación
desde un punto de vista constitucional (2). Vistos los problemas que se plantean en
la práctica para que el legislador repare los problemas de calidad de las leyes (¡en el
caso de las intervenciones telefónicas la demora supera ya los 10 años!), parece llegado
el momento de permitir el planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad en este
ámbito. Lejos de ser inútil, una sentencia estimatoria declarando la inconstitucionalidad
de la regulación legal, pero retrasando su expulsión del ordenamiento jurídico durante
un plazo de tiempo determinado podría forzar al legislador a actuar sin causar mientras
tanto una situación de vacío normativo.
Desde la perspectiva del caso a quo, el planteamiento de la cuestión tampoco sería

inútil, puesto que su resolución podría hacerse, como hasta ahora, a partir de una
actuación judicial compensadora de los déficits de la ley. Eso sí, esta posibilidad pondría
una vez más de manifiesto lo que constituye el verdadero problema de la cuestión de
inconstitucionalidad en nuestros días: el excesivo retraso del tribunal en resolverlas,
retraso que en la práctica está conduciendo a que los jueces ordinarios no se tomen la
Constitución en serio para no dejar sin respuesta un caso durante muchos años. Esta y
no la posible creación de un vacío jurídico es, en efecto, el verdadero problema de las
cuestiones de inconstitucionalidad en la actualidad.
V. CUARTO PROBLEMA: LA FORMALIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD

Admitido que la proporcionalidad es un elemento integrante de la teoría general de

los derechos fundamentales que limita tanto al legislador como a los jueces y la
administración, el problema sin duda más conocido que se plantea en la práctica es el
de hasta qué punto es necesario y conveniente formalizar el juicio de proporcionalidad,
es decir, emplearlo y llenarlo de contenido a través de lo que podría denominarse un
test de la proporcionalidad.
La jurisprudencia constitucional ha sido oscilante en este punto. En los primeros

años el Tribunal Constitucional hizo un uso informal de la noción de proporcionalidad;
a mediados de los años 90 se produjo un importante intento de formalización del
principio de proporcionalidad que llevó al Tribunal a emplear el llamado test alemán
de la proporcionalidad, es decir, la subdivisión de dicho principio en tres subprincipios
(idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto); en la actualidad el tribunal
parece haber vuelto a un uso más informal de la proporcionalidad, en el que no
se acostumbran a analizar estos tres subprincipios de forma rígida y ordenada, sino
únicamente aquellos que han sido expresamente invocados por las partes o que, a juicio
del tribunal, plantean el verdadero problema. En todo caso, la situación actual se aleja
de la jurisprudencia de los primeros años.
Los motivos de estas oscilaciones parecen ser varios. Durante los primeros años, la
influencia de la jurisprudencia ordinaria y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, que no sigue un test concreto, contribuyeron sin duda a que el
Tribunal Constitucional hiciese un uso informal de la proporcionalidad. La introducción
del test alemán a mediados de la década de los noventa obedeció a un doble motivo:
por un lado, al origen académico de los ponentes de las sentencias que lo introdujeron
en la jurisprudencia constitucional; y por otro, a la voluntad de otorgar mayores dosis
de previsibilidad en los supuestos en que se quería controlar al legislador de los
derechos fundamentales. Los ejemplos más claros de utilización del test alemán de
la proporcionalidad de estos años los ofrecen las SSTC 66/1995, 55/1996, 161/1997,
37/1998 y 136/1999. Aunque resolvió un recurso de amparo, en esta última (caso
Mesa Nacional de HB) el principio de proporcionalidad fue decisivo para considerar
que la tipificación del delito de colaboración con banda armada era inconstitucional por
excesivamente amplio.
En todas estas sentencias el Tribunal hizo un esfuerzo pedagógico para clarificar los
diversos elementos del test alemán de la proporcionalidad. El análisis de si una medida
restrictiva de un derecho fundamental es proporcionada y, por tanto, constitucional
debe empezar identificando la finalidad perseguida. Concretado este prius lógico, el
test de la proporcionalidad se divide en tres juicios autónomos y sucesivos: el juicio de
idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de

estos subprincipios plantea, como es evidente, problemas diferentes que pueden ser
analizados.
1. La finalidad de la medida restrictiva
Los problemas que se suscitan en relación con la misma no suelen ser muchos. En el
caso de las actuaciones administrativas o judiciales, la finalidad perseguida debe estar
prevista en la ley que permite tal restricción. Aunque pueden plantearse problemas de
calidad de la previsión legal, la identificación de dicha finalidad suele ser sencilla. En el
caso del legislador, los problemas tampoco suelen ser graves, por cuanto la finalidad
se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley o de su propio contenido. Lo más
importante que cabe señalar, porque no siempre se comprende así, es que la finalidad
debe ser constitucionalmente legítima, sin que resulte necesario que esté expresamente
prevista en el texto constitucional. La Constitución no constituye, en efecto, un programa
que debe ser ejecutado por el legislador, sino un marco de actuación que tiene en
el pluralismo político y en la libertad de configuración del legislador dos principios
fundamentales. Por ello resulta suficiente que la finalidad perseguida sea legítima desde
una perspectiva constitucional, lo que es lo mismo que decir que no sea arbitraria.
2. La idoneidad o adecuación de la medida restrictiva
El primer elemento propiamente dicho del test de proporcionalidad es el llamado juicio

de idoneidad o adecuación. La medida que restringe el derecho fundamental debe ser
adecuada o idónea para alcanzar la finalidad perseguida. Este juicio tampoco suele
conllevar excesivos problemas en la práctica; no se exige que la idoneidad sea absoluta,
en el sentido que sea la más eficaz para alcanzar dicha finalidad, sino que simplemente
sea adecuada para ello. Se trata, pues, de comprobar que existe una relación de
causalidad entre la medida restrictiva y la finalidad perseguida.
Ello no plantea dificultades en la mayoría de supuestos. En el caso del legislador pueden

suscitarse problemas en el caso de los pronósticos, es decir, de medidas novedosas
de resultado incierto. Pero en la medida en que el control del legislador siempre debe
estar presidido por la presunción de constitucionalidad, tales problemas no resultan
insuperables.
3. La necesidad de la medida restrictiva

Mayores incertidumbres suscita el segundo elemento del test de proporcionalidad, el

llamado juicio de necesidad. Se trata de comprobar si la medida analizada es necesaria,
en el sentido que no exista otra menos restrictiva para el derecho fundamental que
permita alcanzar la finalidad perseguida.
El juicio de necesidad es, pues, un juicio de comparación entre medidas alternativas que
son idóneas. Se trata, pues, de un juicio mucho más complejo que el de idoneidad por
varias razones: por un lado, por ser comparativo; por otro, por la necesidad de proponer
medidas alternativas; y finalmente, por la dificultad de comparar dichas alternativas
desde la perspectiva de su afectación al derecho fundamental en cuestión.
En todo caso, para clarificar el contenido del juicio de necesidad y evitar algunas
imprecisiones que suelen ser habituales en la práctica debe insistirse en la necesidad
de dejar en un segundo plano la finalidad de la medida restrictiva y todo lo relativo a la
relación entre ambas, para centrarse en la comparación entre las medidas alternativas.
En este sentido, argumentos en torno a dicha relación, a los bienes jurídicos tutelados o
a la cobertura constitucional de la finalidad perseguida no deberían encontrar en el juicio
de necesidad su sede natural.
4. La proporcionalidad en sentido estricto
El elemento del test de proporcionalidad que sin duda plantea mayores problemas es
último, el de la llamada proporcionalidad en sentido estricto. Este juicio, que es el que
retiene en su seno la esencia de la noción de proporcionalidad, obliga al intérprete a
ponderar la medida restrictiva y su finalidad. A diferencia del juicio de idoneidad, el
análisis de ambos elementos no se lleva a cabo desde el punto de vista de su causalidad,
sino de su valoración jurídica y a diferencia del juicio de necesidad, no se trata de
comparar diversas alternativas, sino de sopesar la medida impugnada y la finalidad que
se pretende conseguir. En todo caso, se trata de un juicio de carácter principal, en el
que no existe una única solución correcta, sino que depende de los argumentos que se
empleen.
Como en los restantes elementos del test, la mayor dificultad del requisito de la
proporcionalidad en sentido estricto radica en llenarlo de un contenido autónomo a través
de argumentos dogmáticamente adecuados. Desde esta perspectiva, deberían excluirse
del mismo todas las referencias a la relación causal entre medio y fin o a la existencia
de alternativas menos gravosas. Por el contrario, reflexiones en torno a la relevancia
constitucionalidad de la finalidad perseguida, al alcance de la restricción, a su cobertura
constitucional o a la naturaleza del derecho fundamental restringido encuentran en

este ámbito su sede natural. Particularmente interesante, desde esta perspectiva, es el

argumento del efecto de desaliento de la medida restrictiva no sólo para los sujetos que
la padecen, sino para los ciudadanos en general. Un buen ejemplo en este sentido lo
constituye la STC 37/1998, en la que el Tribunal puso de manifiesto la repercusión que
sobre los ciudadanos en general tiene la filmación de un piquete informativo por parte
de la policía.
En todo caso, de lo que se trata en el juicio de proporcionalidad en sentido estricto es

de de ponderar los dos elementos que protagonizan principio de proporcionalidad: la
medida restrictiva y la finalidad perseguida.
VI. QUINTO PROBLEMA: PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y

CREACIÓN JUDICIAL DE DERECHO
Una última cuestión que merece la pena comentar es la incidencia del principio de
proporcionalidad en la creación judicial del Derecho. En la jurisdicción constitucional este
hecho es evidente. Un mero repaso de las sentencias constitucionales que invocan este
principio pone de relieve que la utilización del principio de proporcionalidad ha contribuido
a que el Tribunal Constitucional haya desarrollado tanto el parámetro de control como la
medida legal analizada. La STC 207/1996 en relación con las pruebas corporales durante
la instrucción penal constituye un buen ejemplo de lo primero, mientras que el frecuente
uso de sentencias interpretativas como consecuencia de la utilización del principio de
proporcionalidad demuestra claramente lo segundo.
Obviamente, el problema de los límites de la creación judicial del Derecho presenta

diferencias sustanciales en la jurisdicción ordinaria y en la constitucional. En todo caso,
este hecho pone una vez más de manifiesto que el de proporcionalidad es un principio
interpretativo realista y adecuado a las exigencias constitucionales de nuestros días.
Porque la mera posibilidad de limitar bienes jurídicos que se protegen a priori requiere
de un instrumentario que se aleja claramente de las reglas interpretativas tradicionales
y de la concepción del Tribunal Constitucional como mero legislador negativo.
Notas
(1) GONZÁLEZ BEILFUSS, M., El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Thomson Aranzadi, 2003.
(2) Este es el caso, por ejemplo, de las SSTC 195/1998 y 208/1999.

Título del artículo: "Principio de proporcionalidad y derechos humanos"
Autor: Markus González Beilfus

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El derecho fundamental del

artículo 23.2 de la Constitución
española. Criterios jurisprudenciales
Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Magistrada
Palabras clave
Derechos fundamentales, Acceso a la función pública, Funcionarios públicos, Lenguas
cooficiales, Jurisprudencia
ÍNDICE:
I. Introducción
II. Contexto actual del derecho fundamental del artículo 23.2 CE
1. Doctrina del Tribunal Constitucional
2. Concepto legal de funcionario público. Sistemas de acceso y provisión de
plazas
A) Clases de empleados públicos
B) La trasposición de los principios constitucionales
C) Los modos de acceso, provisión y promoción
D) La consolidación del empleo temporal y funcionarización del trabajo laboral
III. Análisis de la jurisprudencia actual en torno al artículo 23.2 CE
1. Personal interino y laboral
A) Procesos restringidos
B) Valoración como mérito de la experiencia laboral o interina en la
Administración Pública
C) Contratación temporal. Personal funcionario y laboral
2. Personal eventual, de libre designación y de alta dirección
A) Personal eventual

Ortuño Rodríguez, Alicia Esther El derecho fundamental del artículo 23.2 de ...
B) Puestos de libre designación

C) Alta dirección
3. Requisitos de acceso
A) Edad
B) Condiciones y aptitudes físicas
C) Delimitación negativa de los requisitos. Exclusiones
D) Otros
4. Valoración de méritos
5. Procedimiento y órgano de selección
A) Procedimiento. Vicisitudes
B) Órgano de selección
6. Provisión de plazas y permanencia en la relación de servicios
IV. Especial referencia a las lenguas cooficiales. Mérito y requisito de acceso y
provisión en la Administración Pública
1. Evolución jurisprudencial
2. El tratamiento normativo
3. Sentencias recientes
I. INTRODUCCIÓN
La actividad de la Administración Pública (1) se encuentra constitucionalmente

encaminada hacia la prestación de un servicio objetivo en favor de los intereses
generales, y para ello la Norma Fundamental le impone una serie de principios que
deben imperar en esta actuación encaminada a la consecución del bien común: eficacia,
jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, así como el sometimiento
pleno a la Ley y al Derecho (artículo 103.1 CE).
Estas organizaciones públicas que denominamos "Administración" (sea estatal,

autonómica, local, institucional, corporativa, independiente), gozan de una serie de
potestades otorgadas por el ordenamiento jurídico, las cuales son tanto necesarias
para el ejercicio de su actividad como instrumentales para la consecución de los
fines que tienen constitucionalmente encomendados. Para la virtualidad práctica o
materialización de estas esferas de poder conferidas a las Administraciones Públicas,

éstas se integran por una serie de órganos dotados de específicas competencias, las
cuales se descomponen en una serie de funciones.
Hasta aquí la faceta estructural y abstracta, ya que, lógicamente, estas entidades

públicas, en concreto sus órganos, precisan de una serie de elementos subjetivos
o personales -al margen de los objetivos o materiales- para poder realizar sus
competencias.
En cuanto al componente subjetivo o humano mencionado, se constituye por el personal

al servicio de las Administraciones Públicas. Nuestra Constitución ha optado por un
sistema funcionarial, tradicional en el modelo de organización administrativa continental,
y sólo de forma excepcional, siempre a través de una norma con rango de ley, podrán
establecerse excepciones a ese régimen funcionarial, tal y como ha señalado el Tribunal
Constitucional, ad exemplum, en la Sentencia 99/1987 de 11 de junio, a partir de las
previsiones contenidas en los artículos 103.3 y 149.1.18º de la Carta Magna.
Efectivamente, el artículo 103.3 de la Constitución remite a la ley para la regulación

tanto del "estatuto de los funcionarios públicos", como también del "acceso a la
función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Este precepto se
encuentra ubicado en el Título IV de la Constitución, bajo el título "Del Gobierno y de la
Administración", fuera de la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título I, donde
se ubican "los derechos fundamentales y las libertades públicas", aunque ya adelanto
que este precepto se encuentra interconectado con el derecho del artículo 23.2 CE.
El sistema funcionarial recogido como regla general en la Constitución se caracteriza por

regularse por un régimen estatutario, como establece el artículo 103.3 de la Constitución
e interpreta el Tribunal Constitucional, entre otras, en la mencionada Sentencia 99/1987.
Supone que la relación funcionarial se regulará exclusivamente por ley, que establecerá
los derechos y obligaciones de los funcionarios públicos, en la actualidad, la Ley 7/2007,
de 12 de Abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público.
A ese régimen estatutario se refiere también el artículo 149.1.18º de la Constitución

cuando atribuye al Estado competencia exclusiva para fijar sus bases.
La Administración Pública, como organización que aplica y ejecuta las diversas normas
del ordenamiento jurídico para servir a los intereses generales que corresponden a
los ciudadanos, precisa que las tareas llevadas a cabo por sus elementos humanos o
personales conlleven una actuación administrativa realmente objetiva o independiente
y eficaz.
Para lograr esta finalidad, se requiere que este personal ejerza sus atribuciones
con profesionalidad, dedicación e imparcialidad, para cuyo logro, en principio, resulta
trascendente que estos servidores públicos sean elegidos, de forma igualmente objetiva,

entre quienes reúnan una serie de requisitos predeterminados, como los más idóneos
(2), y asimismo se puede considerar, si bien no imprescindible, sí deseable, primero,
que la vinculación de servicios, retribuidos por la Administración, revista una estabilidad
o duración temporal al margen de los cambios de carácter político que se sucedan;
segundo, que el personal de la Administración, a través de un estatuto, tenga
predefinidos los aspectos esenciales de la adquisición, ejercicio y pérdida de ese vínculo,
sin que en esta relación entre funcionario y ente público intervenga la autonomía de la
voluntad como principio rector, a diferencia del personal laboral.
Por ello, la equiparación entre la igualdad de acceso a los cargos públicos

(representativos) y los funcionarios públicos contenida en el artículo 23.2 de la Norma
Constitucional como derecho fundamental (3) de todos los ciudadanos ("tienen derecho
a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los
requisitos que señalen las leyes") se considera como un postulado vital para la obtención
del desideratum de una Administración Pública objetiva, servicial y eficaz, ya que
se persigue que las personas que trabajan en y para ella realizando funciones en
aras de los intereses pertenecientes al común de los ciudadanos, sean elegidas por
órganos imparciales, a través de instrumentos generales y proporcionados, que permitan
seleccionar con objetividad entre los candidatos más adecuados para su desempeño.
Antes de abordar el análisis de un conjunto de sentencias recientes dictadas por el

Tribunal Constitucional, por las Salas de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Supremo y diversos Tribunales de Justicia, conviene efectuar una exposición del marco
constitucional y legal que sirve de contexto al derecho de acceso a las funciones
públicas en condiciones de igualdad, y ello a la luz de los criterios jurisprudenciales ya
consolidados en relación con el alcance, ámbito subjetivo y objetivo del referido derecho
fundamental.
II. CONTEXTO ACTUAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL DEL ARTÍCULO

23.2 CE
1. Doctrina del Tribunal Constitucional
A partir de la década de los años 80, el Tribunal Constitucional dictó una serie de
sentencias a través de las cuales, de forma paulatina, estableció la interpretación
respecto del ámbito del derecho fundamental objeto de la presente ponencia, la cual,

y al margen de la evolución posterior que la propia casuística de la organización

administrativa ha impuesto, constituye la base sobre la cual se debe partir a la hora de
abordar el examen de los supuestos en los que se invoca y/o está en juego el artículo
23.2 CE.
Un resumen del contenido del derecho fundamental de acceso a las funciones públicas
en condiciones de igualdad, limitado por los principios de mérito y capacidad, lo
encontramos en la Sentencia del Tribunal Constitucional 30/2008, de 25 de febrero
(Sala 1ª, FJ 5 y 6), en la que se desestimó el recurso de amparo interpuesto por un
Secretario de Administración Local frente a una sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias que igualmente desestimó sus pretensiones, formuladas contra
la resolución de adjudicación de un concurso unitario para la provisión de puestos
de trabajo reservado a los funcionarios de la Administración Local con habilitación
de carácter nacional convocado por la Dirección General de la Función Pública del
Ministerio de Administraciones Públicas, invocando que a otra funcionaria partícipe del
concurso se le había tenido en cuenta el período de permanencia en una subescala
por duplicado, tanto a efectos de ascenso de Secretaria de entrada a la categoría
superior, y también como mérito en el concurso de provisión (4), denunciando que
era discriminatorio y considerando que se debían valorar como mérito en exclusiva los
servicios en la categoría, argumentos que rechazó el sumo intérprete de la Constitución.
Las conclusiones que podemos extraer de esta sentencia constitucional, unida a otras a
las que haré expresa mención, acerca del ámbito y contenido del derecho fundamental
ex artículo 23.3 CE son:
1. El derecho fundamental se refiere tanto a los cargos representativos, como

también funcionariales: "Una vez perfilado el alcance de nuestro análisis, es
conveniente recordar que, como ya dijimos en la STC 73/1998, de 31 de
marzo, el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 CE no sólo
se proyecta sobre los cargos de representación política sino también sobre
los funcionariales, lo que ha llevado a rodear a los procesos de acceso a la
función pública de una importante serie de garantías invocables en el recurso
de amparo constitucional" (STC 30/2008, FJ 5).
2. Las condiciones de igualdad no sólo deben tutelarse en el momento de
acceso a las funciones públicas, sino también durante su ejercicio: "También
hemos dicho que el artículo 23.2 CE "actúa no sólo en el momento del
acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relación
funcionarial y, por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión
de puestos de trabajo (SSTC 75/1983, 15/1988 y 47/1989). Sin embargo,
es diferente el rigor e intensidad con que operan los principios de mérito

y capacidad según se trate del inicial ingreso en la función pública o del

ulterior desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa, pues en
el supuesto de provisión de puestos de trabajo entre personas que ya han
accedido a la función pública y, por ende, acreditado los requisitos de mérito
y capacidad, cabe tener en cuenta otros criterios distintos enderezados a
lograr una mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios
públicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos (SSTC
192/1991 y 200/1991)" (STC 365/1993, de 13 de diciembre, FJ 7). Por tanto,
con ciertas matizaciones cabe alegar la vulneración del artículo 23.2 CE en
un concurso de traslados como es el caso" (STC 30/2008, FJ 5).
3. El artículo 23.2 CE es una concreción del principio de igualdad ante la ley
recogido en el artículo 14 CE: "cuando la queja por discriminación se refiere
a los supuestos comprendidos en el artículo 23.2 CE, no resulta necesario
invocar el artículo 14 de la misma, por cuanto, al concretar el artículo 23.2 la
regla genérica de igualdad en relación con el acceso a la función pública, es
éste el precepto que habrá de ser considerado de modo directo para apreciar
si el acto impugnado ha vulnerado o no el principio de igualdad. Todo ello
a no ser que la desigualdad denunciada se deba a alguno de los concretos
motivos de discriminación expresamente vedados en artículo 14 CE " (5)
(STC 75/1983, de 3 de agosto (6)).
4. La igualdad prevista para el acceso -y mantenimiento- de las funciones
públicas no es absoluta, sino que implica la proscripción de la discriminación,
no un trato igual ante todo tipo de situaciones, la cual se encuentra, como
veremos, enmarcada y relacionada con los principios de "mérito y capacidad"
consignados en el artículo 103.3 CE: "sin perjuicio de que también es doctrina
consolidada, por todas STC 353/1993, de 29 de noviembre, que dicho
precepto no confiere derecho sustantivo alguno a la ocupación de cargos ni
a desempeñar funciones determinadas, sino que garantiza a los ciudadanos
una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas,
con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a
las mismas que tengan carácter discriminatorio; se otorga así un derecho
de carácter reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y en último
extremo ante este Tribunal, toda norma o aplicación concreta de una norma
que quiebre la igualdad" (STC 30/2008, FJ 5).
"En definitiva, lo que se debe enjuiciar en este proceso constitucional, como
se aclaró en la STC 353/1993, de 29 de noviembre, cuando se trate de
una controversia surgida en la ejecución de un procedimiento selectivo
dotado de unas bases adecuadas a las exigencias constitucionales, es

si se han introducido por las Administraciones públicas, "explícitamente o

no, referencias individuales", o si existe alguna "quiebra relevante en el
procedimiento que llevara a la preterición de un aspirante al cargo o a la
función" o, en fin, si "no se hayan considerado por el Tribunal que resolvió
en la vía previa al amparo, o se hayan decidido en términos irrazonables,
las tachas opuestas por quien se diga discriminado en la provisión final del
puesto otorgado en desprecio de los principios de mérito y capacidad" (FJ
6)".
5. La jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho fundamental
examinado de modo limitado a las funciones públicas que se ejercen a través
de una relación de servicios con la Administración de carácter funcionarial
o estatutario.
Tal conclusión conlleva la exclusión del ámbito de este derecho fundamental
del acceso a los puestos de carácter laboral (7) (Sentencias TC 281/1993,
de 27 de septiembre, acerca de la provisión de plazas de administrativos
entre el personal laboral del Ayuntamiento de Leganés; 86/2004, de 10 de
mayo, en la que se desestima el recurso de amparo presentado contra la
anulación judicial del resultado de unas pruebas selectivas para desempeñar
funciones de periodista en una universidad, ya que el personal laboral de
las Administraciones Públicas debe ser seleccionado con arreglo a sus
méritos, inclusive los cursos seguidos o impartidos, que deben ser valorados
correctamente; 38/2007, de 15 de febrero, acerca de la contratación laboral
y declaración eclesiástica de idoneidad de los profesores de religión católica
en centros escolares públicos, entre otras) o los que se desempeñen
en el ámbito de las Administraciones Públicas bajo cualquier otra forma
contractual.
El Tribunal Constitucional ha optado, por consiguiente, por un concepto
formal, y no material, de lo que debe entenderse por "funciones públicas",
esto es, dependiendo del vínculo jurídico que determine la relación de
empleo, el acceso a las referidas funciones quedará garantizado, bien por el
derecho fundamental que consagra el artículo 23.2 CE, o bien por la garantía
genérica de igualdad que consagra el artículo 14 CE.
6. Se trata de un derecho de configuración legal, que implica toda interdicción
de trato discriminatorio, es decir, con una diferenciación arbitraria mediante
condiciones no genéricas ni razonables, al margen de los límites de mérito
y capacidad que -con diversos niveles de intensidad, según la naturaleza
de la relación funcionarial- deben imperar, y respetando la discrecionalidad

técnica de los órganos de calificación, la cual sólo puede ser enjuiciada por
los Tribunales desde un punto de vista jurídico.
Esta reserva de ley en la regulación de las condiciones para acceder
a la función pública de conformidad con los principios constitucionales
de igualdad, mérito y capacidad (8)), no implica que no se permita la
"colaboración reglamentaria".
De acuerdo con la STC 138/2000, de 29 de mayo (9), "no puede considerarse
como absoluta, de modo tal que la Ley formal no pueda recabar la
colaboración reglamentaria y el recurso a los instrumentos que sean
necesarios para su desarrollo y aplicación. En lo que atañe al acceso
a cargos y funciones en las Administraciones públicas, la remisión a las
leyes que efectúa el artículo 23.2 CE debe ponerse en relación con lo que
al respecto se establece en el artículo 103.3 CE, no pudiendo afirmarse,
sin más, que el límite de la reserva de Ley previsto en el mencionado
artículo 103.3 CE impida, en términos absolutos, todo tipo de remisión
legislativa al reglamento. Por el contrario, las disposiciones reglamentarias,
cuando así lo requiera la Ley, pueden colaborar con ésta para complementar
o particularizar, en aspectos instrumentales y con la debida sujeción, la
ordenación legal de la materia reservada, si bien la potestad reglamentaria no
podrá desplegarse aquí ignorando o sustituyendo a la disciplina legislativa,
no siéndole tampoco posible al legislador disponer de la reserva misma
a través de remisiones incondicionadas o carentes de límites ciertos y
estrictos, pues ello entrañaría un desapoderamiento del Parlamento a favor
de la potestad reglamentaria que sería contrario a la norma constitucional
creadora de la reserva".
7. Acerca de su contenido, el FJ 6 de la STC 30/2008 establece que: "El
concreto contenido de este derecho fundamental, conforme a nuestra
jurisprudencia, puede sintetizarse en los siguientes puntos:
a. En primer lugar, nos encontramos ante un derecho a la
predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las
funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes; como
hemos declarado, por todas en las SSTC 73/1998, de 31 de marzo, y
138/2000, de 29 de mayo, la Constitución reserva a la ley, y, en todo
caso, al principio de legalidad, la regulación de las condiciones ejercicio
del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se
traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de
ser las condiciones para acceder a la función pública, de conformidad
con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad,

que sólo pueden preservarse y establecerse mediante la intervención

positiva del legislador.
b. Una verdadera predeterminación que ha de asegurar que la
Administración encargada de valorar los candidatos no pueda actuar
con un indiscriminado arbitrio, sino con el prudente y razonable que
requiere el artículo 23. 2 CE, lo cual, por otra parte es lo que hace
posible, en su caso, el ulterior control jurisdiccional, puesto que el juez
que lo es de la legalidad, tendrá así un criterio con el que contrastar
si la actuación administrativa se ha ajustado uno a las condiciones de
igualdad mérito y capacidad previamente establecidas.
c. En suma, "la fijación ex ante de los criterios de selección, tanto de
carácter absoluto como relativo, en que consistan la igualdad, mérito y
capacidad para cada función es la única forma de que pueda ejercerse
el derecho mismo" (STC 48/1998, de 2 de marzo, FJ 7.b).
d. En segundo lugar, pero en inescindible conexión con lo anterior,
hemos destacado que nos hallamos ante un derecho de acceso a
las funciones públicas "en condiciones de igualdad", lo que supone
que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar
a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a
las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de
acceso que tengan carácter discriminatorio (SSTC 193/1987, de 9 de
diciembre, 47/1990, de 20 de marzo, o 353/1993, de 29 de noviembre),
o de referencias individualizadas (STC 67/1989, de 18 de abril).
e. Entre las específicas garantías que la jurisprudencia de este Tribunal
ha ido situando en el contenido de este derecho fundamental, se
encuentra la del derecho a la igualdad en la aplicación misma de la
ley: "el derecho proclamado en el artículo 23.2 CE incorpora también
el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo
que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a
lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha
de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del
referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo
la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos
un trato igual. Las 'condiciones de igualdad' a las que se refiere el
artículo 23.2 CE se proyectan, por tanto, no sólo en relación con las
propias 'leyes', sino también con su aplicación e interpretación [por
todas, SSTC 10/1998, de 13 de enero, FJ 5, y 73/1998, de 31 de marzo,
FJ 3 c)]" (STC 107/2003, de 2 de junio, FJ 4). En definitiva el artículo

23.2 CE, garantiza un trato igualitario a todos los participantes en un

proceso selectivo".
Esta doctrina emitida por el órgano a quien le corresponde constitucionalmente la

suprema interpretación de los preceptos constitucionales es la que se ha venido
siguiendo por los tribunales y juzgados de la jurisdicción contencioso-administrativa
en los diferentes recursos (tramitados como procedimientos ordinarios o a través del
procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales) en los que las
pretensiones de los recurrentes se fundamentan, total o parcialmente, en la vulneración
del derecho fundamental del artículo 23.2 CE por parte de la actuación administrativa
impugnada.
2. Concepto legal de funcionario público. Sistemas de acceso y provisión

de plazas
Si bien ya hemos anunciado que la igualdad en el acceso a las funciones públicas

proclamada en el artículo 23.2 CE tiene restringida su aplicación a las relaciones
propiamente funcionariales (aunque la igualdad es igualmente predicable respecto de
los empleados de la Administración sujetos a una relación de Derecho laboral, pero en
virtud del más genérico artículo 14 CE), a los efectos de una más clara exposición de
las cuestiones abordadas en el presente trabajo, conviene destacar que la previsión
de regulación legal del "estatuto de los funcionarios públicos", junto con otras reglas
referentes a servidores de la Administración no funcionarios, ha sido cumplimentada
mediante la Ley 7/2007, de 12 de abril, reguladora del Estatuto Básico del Empleado
Público, en adelante, EBEP (10).
A) Clases de empleados públicos
El citado Cuerpo Legal se aplica a "los empleados públicos", es decir, "el conjunto de
personas que desempeñan funciones retribuidas" en las Administraciones Públicas "al
servicio de los intereses generales" (según la definición contenida en el artículo 8.1
EBEP).
De acuerdo con el apartado segundo de este precepto, estos empleados públicos

pueden ser funcionarios (de carrera e interinos), laborales y eventuales, a los cuales se
puede añadir el personal directivo profesional:
• Funcionarios de carrera, artículo 9, aquellos que "en virtud de nombramiento

legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación

estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de

servicios profesionales retribuidos de carácter permanente", estableciendo
que, "en todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación
directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la
salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones
Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos".
• Funcionarios interinos, artículo 10, son los que, "por razones expresamente
justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el
desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé
alguna de las siguientes circunstancias:
a. La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura
por funcionarios de carrera.
b. La sustitución transitoria de los titulares.
c. La ejecución de programas de carácter temporal.
d. El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses,
dentro de un periodo de doce meses".
• Personal laboral: fijo, por tiempo indefinido, o temporal. El artículo 11 lo define
como aquél que "en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito,
en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en
la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones
Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo
indefinido o temporal".
La Ley 7/2007 incluye un conjunto de reglas aplicables a este tipo de personas
que trabajan al servicio de la Administración mediante una relación sometida
al Derecho laboral, diferenciando su régimen, en ciertos aspectos, respecto
del personal laboral en el sector privado. Salvo las especialidades previstas
en el EBEP, motivadas por la salvaguarda del bien común al que se dirige la
actuación de las entidades públicas donde prestan sus servicios retribuidos,
se rige por la legislación laboral común.
Como recoge la Exposición de Motivos, "la manifestación más significativa
de esa tendencia a la diversidad viene siendo el recurso por muchas
Administraciones Públicas a la contratación de personal conforme a la
legislación laboral. Si bien por imperativo constitucional no puede ser éste
el régimen general del empleo público en nuestro país, ni existen razones
que justifiquen hoy una extensión relevante de la contratación laboral en
el sector público, no debe desconocerse que un porcentaje significativo de
los empleados públicos tienen la condición de personal laboral, conforme

a la legislación vigente. La flexibilidad que este régimen legal introduce en

el empleo público y su mayor proximidad a los criterios de gestión de la
empresa privada explican la preferencia por él en determinadas áreas de la
Administración.
Es más, como la experiencia demuestra y la jurisprudencia de los Tribunales
subraya, la relación laboral de empleo público está sujeta a ciertas
especificidades y por eso algunos principios, como los de mérito y capacidad
en el acceso, y ciertas normas de Derecho público, como el régimen de
incompatibilidades, vienen siendo de aplicación común al personal estatutario
y al laboral (...). Por eso, sin merma de la aplicación de la legislación laboral
general en lo que proceda, y siguiendo las recomendaciones de los expertos,
conviene regular en el mismo texto legal que articula la legislación básica del
Estado sobre la función pública aquellas peculiaridades de la relación laboral
de empleo público".
• Personal eventual, artículo 12, "el que, en virtud de nombramiento y con
carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas
como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los
créditos presupuestarios consignados para este fin". Su designación y cese
son libres, en tanto que la ocupación de puestos eventuales no puede constituir
mérito para el acceso a la función pública ni tampoco para la promoción
interna.
• Personal directivo profesional, su regulación en el artículo 13 implica
una novedad respecto de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, concebido
como un "factor decisivo de modernización administrativa, puesto que
su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia,
responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos". Es "el
que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones
Públicas", atendiendo su designación a los principios de mérito y capacidad, a
criterios de idoneidad y mediante procedimientos que garanticen la publicidad
y concurrencia".
B) La trasposición de los principios constitucionales
La Ley 7/2007 se dicta en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el

artículo 103.3 CE, tras más de 20 años de vigencia de la Ley 30/1984, de 2 de agosto,
de Medidas para la Reforma de la Función Pública, aprobada con vocación "frustrada"
de provisionalidad.

Los principios de igualdad, mérito y capacidad son constantemente invocados en

la Ley 7/2007, tanto para el personal funcionario (artículo 103.3 CE), como laboral:
fundamentos de actuación, en cuanto al acceso y promoción profesional (artículo 1.2),
respecto a la selección de funcionarios interinos y directivo profesional (artículos 10.2 y
13.2), como garantía de los empleados públicos en su acceso y promoción (artículo 14),
derecho a la carrera profesional y a la promoción interna de los funcionarios de carrera
(artículos 16 y 18), acceso al empleo público tanto del personal funcionario como laboral
(artículo 55), provisión de puestos de trabajo y movilidad de los funcionarios de carrera
(artículo 78) y respecto a la consolidación del empleo temporal (disposición transitoria
cuarta).
C) Los modos de acceso, provisión y promoción
a. Acceso. Personal funcionario y laboral

A fin de lograr la tutela del derecho de los candidatos a acceder a las distintas
modalidades de empleo público en condiciones de igualdad (en situaciones
de semejante mérito y capacidad), el artículo 55 EBEP establece otros
postulados que deben respetarse en los procesos de selección de personal:
publicidad y transparencia, agilidad, la independencia y discrecionalidad
técnica de los órganos de selección, la imparcialidad y profesionalidad de
sus miembros, así como la proporcionalidad entre los requisitos y méritos
con las funciones a desempeñar en el puesto ofertado.
El artículo 61 (11), referente a los sistemas selectivos para el acceso a la
función pública, cuyas pruebas deben guardar conexión con las tareas de
los puestos convocados, pudiendo consistir, tanto para las convocatorias
destinadas a cubrir plazas de personal funcionario o laboral, en oposición,
concurso-oposición y concurso.
Este último sistema, respecto del personal funcionario, sólo se podrá utilizar
de forma excepcional cuando así lo establezca la ley. Mientras que los
dos primeros "deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para
determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación",
el sistema de concurso "consistirá únicamente en la valoración de méritos".
b. Provisión de puestos de trabajo. Funcionarios de carrera
El artículo 78 EBEP prevé que los sistemas selectivos en los procesos de
provisión o movilidad de los funcionarios públicos de carrera serán, con
carácter general, el concurso de méritos, capacidades y aptitudes (artículo
79); en los supuestos de puestos de "especial responsabilidad y confianza",
se pueden cubrir mediante la libre designación, en atención a la idoneidad del

candidato, siempre con previa convocatoria pública (artículo 80). La provisión

de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo
por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria
pública.
Además del concurso y la libre designación, el artículo 78.3 deja una puerta
abierta a que la legislación que se dicte en desarrollo del EBEP pueda
establecer otros procedimientos de provisión en los siguientes supuestos:
movilidad a que se refiere el artículo 81.2 (traslado forzoso por necesidades
de servicio o funcionales, debidamente motivada, que pueden conllevar o
no un cambio de residencia), en las permutas entre puestos de trabajo,
movilidad por motivos de salud o rehabilitación del funcionario, reingreso al
servicio activo, cese o remoción en los puestos de trabajo y supresión de
los mismos.
c. Promoción interna. Funcionarios de carrera
El artículo 18 EBEP recoge que, a los efectos de la promoción interna, "2. Los
funcionarios deberán poseer los requisitos exigidos para el ingreso, tener una
antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior Subgrupo,
o Grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga
Subgrupo, y superar las correspondientes pruebas selectivas.
3. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto
articularán los sistemas para realizar la promoción interna, así como también
podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los
funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo.
Asimismo las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del
presente Estatuto podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán
acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo
Subgrupo.
4. Las Administraciones Públicas adoptarán medidas que incentiven la
participación de su personal en los procesos selectivos de promoción interna
y para la progresión en la carrera profesional".
D) La consolidación del empleo temporal y funcionarización del trabajo

laboral
Frecuentemente, los Tribunales han tenido la ocasión de pronunciarse acerca de la

realización de convocatorias "restringidas" de acceso a la función pública de carrera por
parte de personal laboral o funcionarios interinos (12), con exclusión de otros candidatos,
existiendo en la actualidad una posición consolidada de carácter restrictivo a este tipo de

pruebas por el Tribunal Constitucional (STC 27/1991, de 14 de febrero, desestimatoria

de varias cuestiones de inconstitucionalidad planteadas frente al apartado cuarto de la
Disposición Transitoria Sexta de la Ley 30/1984, donde se regulaban estas pruebas
restringidas, considerándolas compatibles con los artículos 23.2 y 103.3 CE bajo
ciertas condiciones; STC 151/1992, de 19 de octubre, que estima un recurso de
inconstitucionalidad suscitado frente a la Ley Canaria de Función Pública de 1987 por
prever pruebas restringidas para interinos, con incumplimiento de la normativa básica
estatal, STC 16/1998, de 26 de enero, estimatoria de un recurso de amparo formulado
frente a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que aplicó la Ley
Cántabra de Función Pública, confirmando una convocatoria de pruebas restringidas,
siendo lesiva del derecho fundamental del artículo 23.2 CE, entre otras muchas (13)).
Cuestión distinta a esta forma "excluyente" de acceso a la función pública por personal
interino o contratado laboral, no cabe duda que, estableciendo la Norma Fundamental un
sistema funcionarial, se debe fomentar que los puestos del empleo público correspondan
y sean ocupados por funcionarios de carrera.
La Disposición Transitoria Segunda EBEP permite al personal laboral fijo que

desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario a
la fecha de entrada en vigor de la Ley 7/2007 (el 13 de mayo de 2007), que continúe
realizando tales tareas, así como el derecho a participar en las convocatorias de
promoción interna convocadas por el sistema de concurso oposición, en las cuales el
tiempo prestado en desarrollo de tales funciones se valorará como mérito, disponiendo
en su párrafo segundo que "Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos
de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma
independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos
Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que
desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos
exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados
como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta
condición".
Respecto a los puestos o plazas "de carácter estructural" desempeñados desde antes
del 1 de enero de 2005 por personal temporal, sea interino o laboral, la Disposición
Transitoria Cuarta regula la "Consolidación de empleo temporal" (14), a través de
pruebas de acceso libre en las que se valorará el tiempo de servicios prestados y
la experiencia en estos puestos: "1. Las Administraciones Públicas podrán efectuar
convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural
correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados
presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con
anterioridad a 1 de enero de 2005.

2. Los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad,

mérito, capacidad y publicidad. 3. (...) En la fase de concurso podrá valorarse, entre
otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la
experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria. Los procesos selectivos
se desarrollarán conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del art. 61 del presente
Estatuto".
III. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA ACTUAL EN TORNO AL

ARTÍCULO 23.2 CE
1. Personal interino y laboral
Me referiré a las convocatorias de acceso a la función pública en las que, o bien

limitan la posibilidad de presentar candidaturas a quienes desempeñan servicios en
las Administraciones Públicas como interinos o contratados laborales (restringidas o
cerradas), o bien en la que la prestación de tareas o experiencia en la Administración
por quienes no son funcionarios de carrera se valora como mérito. Se trata de una de
las cuestiones que mayores impugnaciones provoca ante la jurisdicción contencioso-
administrativa.
A) Procesos restringidos
• Acceso restringido a personal interino. STC 130/2009, de 1 de junio, en

la que resolviendo varias cuestiones de inconstitucionalidad formuladas
frente al apartado 1 de la Disposición Adicional Primera de Ley Foral de
Navarra 11/2004, considera inconstitucional y nulo el precepto, al contemplar
pruebas restringidas para la obtención de la habilitación para ser Secretario o
Interventor de la Administración Local, destinadas a personal interino.
La sentencia señala que la jurisprudencia constitucional (SSTC 27/1991, de
14 de febrero, 12/1999, de 11 de febrero, 126/2008, de 27 de octubre, entre
otras) ampara excepciones a la regla general que impide estas restricciones
en el acceso, primando a funcionarios interinos o laborales, todo ello en
aras del principio constitucional de eficacia en la actividad administrativa. La
creación de una nueva Administración, como en el supuesto de consolidación
de las Administraciones Autonómicas, con la consiguiente necesidad de

adscribirle personal de forma inmediata, por no estar dotada de función pública

propia, ni existir plantillas de funcionarios, así como por no poder acudir
a los sistemas legales de provisión de acceso a la función pública, o la
necesidad de resolver la situación derivada de la imprescindible creación
de un aparato administrativo en un ámbito concreto como el sanitario, son
los únicos supuestos en los que el Tribunal Constitucional ha admitido las
pruebas restringidas o específicas como excepción al derecho al acceso en
condiciones de igualdad a la función pública.
La sentencia se ocupa de comprobar si la justificación sostenida por la
Administración Foral de Navarra tiene o no encaje en la excepcionalidad
prevista, señalando que la situación invocada, es decir, la imposibilidad
de reorganizar el mapa municipal navarro en relación con las funciones
de secretaría e intervención, estaba pendiente de la aprobación de las
agrupaciones municipales para la prestación de ese servicio.
Sin embargo, a juicio del Alto Tribunal, el precepto deber ser declarado
inconstitucional al infringir el artículo 23.2 de la Constitución, ya que considera
que han sido las decisiones adoptadas por las propias instituciones forales
(suspendiendo la provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios
con habilitación nacional), incluso su tolerancia con la cobertura de los puestos
de secretaría e intervención con personal en régimen de interinidad, las
que han permitido la vigencia en el tiempo de una situación que ha de
definirse, cuando menos, como inadecuada desde la perspectiva del derecho
fundamental protegido por el citado precepto constitucional.
En su Fundamento 3º reproduce la doctrina constitucional ya consolidada
sobre las condiciones de compatibilidad de las pruebas restringidas con el
artículo 23.2 CE, en el siguiente sentido:
"Más en concreto, y por lo que se refiere a las pruebas restringidas para el
acceso a la función pública, este Tribunal ha incidido en que el art. 23.2, en
relación con el 103.3 CE, contiene un derecho a la no restricción injustificada
de las condiciones de acceso, conforme al cual queda prohibida la integración
automática de determinados grupos en la función pública y, en principio y
salvo excepciones, las llamadas 'pruebas restringidas' para el acceso a la
función pública (por todas, STC 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3). Si bien,
también se ha puesto de relieve, por un lado, que no cabe considerar como
pruebas restringidas aquellas a las que puedan presentarse aspirantes que
nunca hubieran desempeñando puestos en régimen de interinidad (por todas,
STC 83/2000, de 27 de marzo, FJ 4) y, por otro, que, de cualquier modo,
'no cabe excluir que, en determinados casos excepcionales, la diferencia de
trato establecida en la Ley en favor de unos y en perjuicio de otros pueda

considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de

la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha diferenciación se
demuestre como un medio excepcional para resolver una situación también
excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley y con el
objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que
se integra también la propia eficacia de la Administración (por todas, STC
12/1999, de 11 de febrero, FJ 3)".
"Doctrina que ya habíamos establecido anteriormente [así, SSTC, 27/1991,
de 14 de febrero, FJ 5 c); 60/1994, de 28 de febrero, FJ 5; 16/1998, de 26
de enero, FJ 5; y 12/1999, de 11 de febrero, FJ 3], considerando que, en
ocasiones, la existencia de dichas pruebas podía ser entendida de forma
compatible con el art. 23 CE por tratarse de una situación excepcional
y transitoria, en la que lo perseguido era atender a las expectativas de
acceso a la función pública creadas por la necesidad de instaurar una nueva
Administración autonómica y contribuir a la estabilidad y eficacia de la misma
(caso de la STC 27/1991, de 14 de febrero), consideraciones relacionadas
con las necesidades derivadas de la construcción del Estado autonómico
y la consolidación de unas Administraciones emergentes, inicialmente aún
no dotadas de una función pública propia, a las que también nos referimos,
destacando su carácter excepcional y transitorio, en la STC 302/1993, de 1 de
octubre (FJ 2). En la STC 60/1994, de 28 de febrero, afirmamos, a partir de la
precedente doctrina constitucional sobre las pruebas restringidas en el acceso
a la función pública, el carácter excepcional de los sistemas que no sean
de libre acceso respecto a quienes no tengan relación funcionarial alguna,
de modo que la convocatoria de pruebas restringidas o específicas, requiere
una justificación en cuanto son una excepción a lo que es normal sistema
de acceso a los funcionarios de carrera. Así, rechazamos la concurrencia
de tal justificación en el supuesto resuelto en la STC 16/1998, de 26 de
enero, en la que entendimos que, si bien con la convocatoria de un proceso
restringido pretendía resolverse una situación singular que tenía su origen en
la creación de una administración autonómica, no se trataba de una respuesta
excepcional a la situación excepcional que pudo crearse como consecuencia
del proceso de creación de una nueva administración, pues dicha respuesta
había sido ya abordada a través de diversas medidas en otras ocasiones,
razón por la cual las pruebas examinadas no podían considerarse ya como "un
medio excepcional" y, por ello, el proceso selectivo que pretendía establecerse
vulneraba el principio de igualdad que, en relación con el acceso a los cargos
y funciones públicas, consagra el art. 23.2 CE. Por el contrario, en el caso
resuelto en la STC 12/1999, de 11 de febrero, aun cuando estimamos que

no se trataba propiamente de pruebas restringidas, entendimos que concurría

una situación excepcional y singular originada por la puesta en planta de
la Administración sanitaria de una concreta Comunidad Autónoma, con la
consiguiente ordenación del régimen de acceso de los servidores de la
misma".
• Acceso restringido a personal laboral fijo. Ámbito docente. STC 31/2006, de 1
de febrero, estimatoria del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el
artículo 10 de la Ley del País Vasco 16/1997, de 7 de noviembre, que introduce
un nuevo apartado 3 en la disposición adicional segunda de la Ley 6/1989,
de 6 de julio, de la función pública vasca, por reputarlo contrario a los artículo
23.2, 103.3 y 149.1.18 CE.
El precepto dispone que: "El personal docente que tenga la condición de
laboral fijo, y esté adscrito a plazas incluidas en las vigentes relaciones de
puestos de trabajo docentes del Departamento de Educación, Universidades
e Investigación podrá acceder a la condición de funcionario de carrera docente
en el Cuerpo correspondiente al nivel de la plaza a la que está adscrito, aun
careciendo de la específica titulación para el acceso a dicho Cuerpo, mediante
pruebas selectivas restringidas que, con carácter excepcional, podrán ser
convocadas por la Administración Educativa".
Como resulta de la contraposición entre el tenor literal del precepto, junto con
la doctrina constitucional recaída sobre este tipo de pruebas de acceso a la
relación funcionarial, es contraria a los requisitos señalados por el TC.
En su FJ 5, la sentencia establece que "no estamos ahora ante una
mera medida de promoción del personal funcionario, sino de la conversión
de personal laboral contratado por personas y entidades jurídico-privados,
asumido después -a través de una relación laboral- por la Administración
autonómica y que pretende integrarse por esta vía en la función pública
docente sin contar con la titulación exigida por la normativa estatal básica. De
otro, porque ésta exige, incluso en los supuestos de acceso restringido a la
función pública docente, que los candidatos cuenten con la titulación exigida
para los cuerpos en los que se integran, salvo en supuestos tasados".
• Acceso restringido a personal laboral fijo. STC 38/2004, de 11 de marzo,
estimatoria del recurso de inconstitucionalidad interpuesto frente al punto dos
de la disposición adicional octava de la Ley de Asturias 3/1985, de Ordenación
as la Administración Pública de la Administración del Principado, ya que sólo
prevé un sistema de acceso reservado al personal laboral fijo.
En la sentencia se reproduce la constante jurisprudencia interpretativa de las
estrictas condiciones para afirmar la adecuación constitucional de las pruebas

de acceso restringido. En el Fundamento Jurídico 6, examinado si concurre

algún supuesto excepcional que permita la convocatoria cerrada, el Tribunal
Constitucional concluye en sentido desfavorable, determinando que: "Sentado
que estamos en presencia de unas pruebas de acceso a la función pública
que no pueden calificarse de libres o abiertas, y que por lo tanto son contrarias
al precepto básico estatal contenido en el art. 19.1 de la Ley 30/1984, hemos
de verificar si concurren en el caso regulado por la disposición recurrida las
condiciones que excepcionalmente permiten la convocatoria de las pruebas
específicas a que se refiere la disposición transitoria sexta, apartado 4, de la
citada Ley.
Y esta es una posibilidad que no cabe sino rechazar, a la vista de que la
disposición legal impugnada se refiere al personal laboral fijo (no, por tanto,
a los "contratados administrativos en expectativa de acceso a su respectiva
función pública", que son los que específicamente resultan contemplados en la
norma básica). A ello debe unirse, además, que el límite temporal establecido
por la Ley 30/1984 en el 15 de marzo de 1984 se amplía en la Ley recurrida
hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley de Asturias 3/1985, de 26
de diciembre, de ordenación de la función pública de la Administración del
Principado".
B) Valoración como mérito de la experiencia laboral o interina en la

Administración Pública
• STS 6 de junio de 2007 (Sección 7ª), analiza un supuesto de valoración

distinta, como mérito, de la experiencia demostrada por personal sustituto o
interino, respecto de la acreditada por personal de refuerzo, dentro de una
convocatoria de acceso como facultativo de la Administración Autonómica. El
Tribunal Supremo no considera como necesariamente discriminatorio que los
criterios globales de cómputo hayan sido diferentes para interinos o sustitutos y
para el personal de refuerzo, al tratarse de figuras profesionales distintas, que
realizan sus cometidos igualmente en circunstancias tampoco coincidentes,
por lo que, en principio, no carece de justificación objetiva. A forma de ejemplo,
se puede decir que no es igual el número de usuarios de los servicios sanitarios
en los días laborales que en los festivos, la existencia de jornadas diarias
con distinta duración. Para que se pudiera haber reprochado al fallo recurrido
esa tolerancia que se le imputa sobre una injustificada discriminación de
la recurrente, habría sido necesario que figurara en su relato fáctico una
descripción de la situación concreta de la recurrente y de los aspirantes

aprobados, con la expresión detallada de las características y circunstancias

de la dedicación profesional de todos ellos. Sólo así se habría dado la base
que hubiera permitido valorar si existió esa tolerancia con la discriminación
que le es reprochada.
• Acerca de los límites de las pruebas de consolidación de empleo temporal,
la STC 107/2003, de 2 de junio, en la que se examinan las bases de
una convocatoria, las cuales establecían un procedimiento de selección
con una fase de concurso y otra de oposición, estando fundamentada la
impugnación en que "la valoración de la antigüedad como funcionario interino
o laboral eventual (...) resulta determinante para que quienes tenían servicios
previos computables consoliden sus puestos en detrimento de quienes,
como la demandante, no habían prestado servicios para la Administración
convocante".
En concreto, en la fase de concurso (sin carácter eliminatorio) se valoraban los
servicios efectivos prestados en el ámbito de la Administración de la Seguridad
Social como personal laboral temporal o funcionario interino en una escala
gradual que otorgaba 8 puntos por año de antigüedad hasta un máximo de
40 puntos por cinco años o más, y la posesión de una titulación académica
superior a la exigida para participar en la convocatoria (Graduado Escolar,
Formación Profesional de primer grado o equivalente, conforme a la base
2.1.3), que se valorará en 5 puntos. Respecto de la fase de oposición, consistía
en dos ejercicios sucesivos (ambos de carácter eliminatorio), primero, un
cuestionario de 50 preguntas, y segundo, la resolución de un supuesto práctico
con 10 preguntas, sobre el mismo programa. Ambos ejercicios se calificaban
de 0 a 50 puntos, siendo necesario obtener un mínimo de 25 puntos para
superarlos y valorándose únicamente la fase de concurso a los aspirantes que
hubiesen superado la fase de oposición, sin que en ningún caso la puntuación
obtenida en la fase de concurso pudiera aplicarse para superar los ejercicios
de la fase de oposición.
Pues bien, en dicho supuesto el TC tras constatar que no se ha producido
el llamado "efecto mochila" y que tampoco estamos ante un supuesto
enmarcable en las oposiciones y turnos restringidos, recuerda que "nuestra
doctrina ha precisado que la consideración de los servicios prestados no es
ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios
puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo
público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser
reconocidos y valorados" (STC 67/1989, de 18 de abril), por lo que el problema
es el de "la relevancia cuantitativa que las bases de la convocatoria hayan dado
a ese mérito concreto y, en particular, el que sea el único tenido en cuenta en

la fase de concurso (aunque la valoración como mérito único de los servicios

prestados tampoco sería por sí sola contraria al art. 23.2 CE, como señalan las
SSTC 137/1986, de 6 de noviembre, F. 6, y 67/1989, F. 4, pues lo determinante
es si la ponderación de los servicios previos ha sido tan desproporcionada e
irracional que ha desconocido el derecho a la igualdad) o se hayan tenido en
cuenta otros méritos en dicha fase", afirmando que "desde la perspectiva de la
igualdad, la valoración constitucional de esta regla ha de ponerse en relación
con la finalidad que persigue la norma diferenciadora y la proporcionalidad
entre esa finalidad y el medio de diferenciación utilizado", concluye que
"la relevancia cuantitativa otorgada a dicho mérito no pueda considerarse
desproporcionada ni que traspase "el límite de lo tolerable" (SSTC 67/1989,
de 18 de abril, F. 4; 185/1994, de 20 de junio, F. 6.c; 11/1996, de 29 de enero,
F. 6; y 83/2000, de 27 de marzo, F. 4)".
Y que "en definitiva, no puede considerarse que el trato de favor que,
como consecuencia de la valoración como mérito de la experiencia
previa, otorga la convocatoria a quienes hubieren prestado servicios como
funcionarios interinos o contratados temporales en puestos del grupo D en
la Administración de la Seguridad Social vulnere el derecho que garantiza
el art. 23.2 CE, ya que, por un lado, la consideración del tiempo de
servicios previos como mérito computable obedece a circunstancias que no
pueden considerarse irrazonables o arbitrarias y, por otro, tampoco puede
considerarse desproporcionada la valoración cuantitativa que se ha otorgado
a ese mérito en las bases de la convocatoria".
• Entre sentencias recientes que han considerado justificada la valoración como
mérito la experiencia profesional como interino, podemos citar la STS de 14
de octubre de 2009 (Acuerdo de la Mesa Sectorial sobre estabilidad laboral y
promoción profesional de la función pública valenciana) y la STSJ de Aragón
nº 483/2009, de 15 de julio (plazas de bombero-conductor de la Diputación
Provincial de Teruel).
C) Contratación temporal. Personal funcionario y laboral
• STS (Sala Cuarta) de 29 de mayo de 2001. En materia de contratación

temporal de personal por la Administración Pública, concurren normas de
distintos ordenamientos, el laboral y el administrativo, que han de ser objeto de
una interpretación integradora, y en ocasiones difícil, ya que las disposiciones
en concurrencia obedecen a objetivos y principios inspiradores distintos e
incluso contradictorios. La normativa laboral parte en este punto de la defensa

de la estabilidad del empleo frente a las actuaciones que prevaliéndose de

una posición de debilidad contractual del trabajador, tratan de imponer una
temporalidad no justificada, mientras que la administrativa consagra unos
procedimientos de selección que garantizan la igualdad de los ciudadanos
en el acceso a los puestos de trabajo del sector público y que al objetivar
el reclutamiento a través de la aplicación de criterios de mérito y capacidad,
son también una garantía para la eficacia de la actuación de la Administración
Pública al servicio de los intereses generales.
En el primer caso, se protege fundamentalmente un interés privado -aunque
de carácter social- en un ámbito en el que rige el principio de libertad
de contratación del empresario, y en el segundo se trata de un interés
público de indudable relevancia constitucional, por lo que las normas sobre
acceso al empleo público tienen carácter imperativo, debiendo sancionarse
adecuadamente su inobservancia. Ante la existencia de una concurrencia
conflictiva debe prevalecer la norma especial, en atención a la propia
especialidad de la contratación de las Administraciones públicas y a los
intereses que con aquélla se tutelan.
2. Personal eventual, de libre designación y de alta dirección
A) Personal eventual
• STS de 17 de marzo de 2005 (Sección 7ª), en la que se desestima el recurso

de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Burgos contra la STSJ que
anuló el acuerdo por el que se crea la plaza de director técnico del servicio
de urbanismo.
La Sala declara que los puestos reservados a personal eventual se deben
circunscribir a las funciones de "confianza" que legalmente les delimita, y
en consecuencia procede anular el nombramiento de personal eventual para
realizar actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las
funciones normales de la Administración.
B) Puestos de libre designación
• La STC 221/2004, de 29 de noviembre otorgó el amparo por apreciar que,

al haberse adjudicado plazas por el procedimiento de libre designación sin

haber publicado la convocatoria de estos procedimientos selectivos, se vulneró

la igualdad de oportunidades entre los posibles aspirantes a estas plazas,
lesionando por ello el derecho que consagra el artículo 23.2 CE.
• La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha superado la doctrina tradicional
sobre esta cuestión, ya que en un principio se refería sólo al nombramiento
de cargos judiciales (15), pero en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo
5818/2009, de 30 de septiembre (en un recurso interpuesto contra la
resolución de la Dirección del Tribunal de Cuentas por la que se publicó la
adjudicación de un puesto de trabajo por el procedimiento de libre designación)
se ha decidido en relación con un supuesto de nombramiento de funcionario
la exigencia del requisito de motivación respecto de las decisiones de
nombramiento, aunque exista un amplio margen de apreciación, distinguiendo
estos nombramientos de los que suponen cargos de confianza, y reputa que
existen unos límites ineludibles que han de seguirse para la adopción de la
resolución:
"precisamente porque el margen es amplísimo pero no ilimitado, se puede
decir que, en todo caso, serán límites a los poderes del Consejo, susceptibles
de ser controlados jurisdiccionalmente, la recta observancia de los trámites
procedimentales que preceden a la decisión, el respeto a los elementos
objetivos y reglados, la eventual existencia de una desviación de poder (...), la
interdicción de los actos arbitrarios (...) y los que incidan en una argumentación
ajena a los criterios de mérito y capacidad, entendido el primero en el sentido
de valores acontecidos y acreditados en el curriculum del candidato y el
segundo en el de aptitudes específicas de desempeño eficaz del destino
pretendido".
La doctrina del Tribunal Supremo viene a equiparar el ejercicio de estas
potestades de nombramiento con el ejercicio de potestades discrecionales, por
consiguiente, fiscalizables a través de los elementos reglados de las mismas,
el procedimiento para su adopción, la desviación de poder, los principios
generales de derecho, y siempre motivando debidamente su ejercicio, a fin
de que se permita constatar la adecuación a derecho de la decisión tomada.
Y entre los principios generales del derecho, se encuentra obviamente el
principio de acceso en condiciones de igualdad conforme al mérito y capacidad
del aspirante, pues no se trata de un cargo de confianza.
Todos estos razonamientos son plenamente aplicables a los supuestos de
libre designación de funcionarios públicos, ya que las razones son idénticas,
con las necesarias adaptaciones. Por ello, partiendo y reiterando de que nos
encontramos ante personal que no es de confianza o asesoramiento especial,
como se desprende de la Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2000, de 7

de noviembre, las decisiones a adoptar han de ser necesariamente motivadas

y fiscalizables en, cuanto a la designación y cese, en la forma en que lo son
todas las potestades discrecionales, pues el nombramiento en los sistemas
de provisión de este personal -sea concurso o libre designación- no puede
sustraerse a los principios de mérito y capacidad.
Esta doctrina abre, como es obvio, amplias posibilidades de fiscalización
de los nombramientos efectuados por libre designación, en la misma forma
que pueden ser fiscalizable todas las potestades en que existen elementos
discrecionales, permitiendo así reconducir un ámbito de actuación en el que la
Administración actuaba de una forma libérrima, al margen del control previsto
para la discrecionalidad administrativa.
En el Fundamento de Derecho 5º la propia sentencia establece las siguientes
consecuencias para los nombramientos realizados por el procedimiento de
libre designación:
"a) En el procedimiento de libre designación rigen también los principios de
mérito y capacidad, pero, a diferencia del concurso, en que están tasados
o predeterminados los que ha decidir el nombramiento, la Administración
tiene reconocida una amplia libertad para decidir, a la vista de las singulares
circunstancias existentes en el puesto de cuya provisión se trate, cuáles son
los hechos y condiciones que, desde la perspectiva de los intereses generales,
resultan más idóneos o convenientes para el mejor desempeño del puesto.
b) La motivación de estos nombramientos, que es obligada en virtud de
lo establecido en el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Común, no podrá quedar limitada a lo que literalmente establece el artículo
56.2 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la
Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo
y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración
General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo
(que sólo la refiere al cumplimiento por el candidato elegido de los requisitos
y las especificaciones exigidos en la convocatoria y la competencia para
proceder al nombramiento).
Lo establecido en este precepto reglamentario sobre la motivación deberá ser
completado con esas exigencias que, según esa nueva jurisprudencia que
ha sido expuesta, resultan inexcusables para justificar el debido cumplimiento
de los mandatos contenidos en los artículos 9.3, 23 y 103.3 CE, y esto
significa que la motivación deberá incluir también estos dos extremos: los
concretos criterios de interés general elegidos como prioritarios para decidir
el nombramiento; y cuáles son las cualidades o condiciones personales y

profesionales que han sido consideradas en el funcionario nombrado para

apreciar que aquellos criterios concurren en él en mayor medida que en el
resto de los solicitantes.
c) El Informe que ha de ser emitido por el titular del centro, organismo o
unidad a que esté adscrito el puesto [artículos 20.1.c) de la Ley 30/1984 y
54.1 del Reglamento General de Provisión antes mencionado] es un elemento
muy importante en el procedimiento de libre designación, pues está dirigido
a ofrecer la información sobre las características del puesto que resulta
necesaria para definir los criterios que deben decidir el nombramiento.
Esta importancia hace que se proyecten sobre este trámite de manera muy
especial las garantías que son demandadas por los principios de objetividad
y de igualdad (artículos 103.3 y 23.2 CE) y, consiguientemente, determinan la
aplicación a quien ha de emitirlo de las causas de abstención establecidas en
el artículo 28 de la Ley 30/1992".
• La STSJ de las Islas Baleares nº 599/2009, de 10 de septiembre, en la cual
se estima parcialmente el recurso interpuesto contra la Relación de Puestos
de Trabajo del personal funcionario al servicio de la Comunidad Autónoma,
en cuanto carece de motivación la previsión de que determinados puestos,
relativos todos ellos a la plaza de Director de determinados Parques Naturales,
deban ser cubiertos con personal libremente designado.
C) Alta dirección
La STS de 18 de octubre de 1999 (Sección 7ª), declaró haber lugar al recurso de

casación interpuesto contra la STSJ de Galicia de 7 de marzo de 1995, la cual estimó
el recurso interpuesto contra la Disposición Transitoria Segunda del Decreto 353/1992,
de 11 de diciembre, contemplado la posibilidad de que determinados puestos fuesen
cubiertos por personal contratado de alta dirección, por entender que la opción por esta
posibilidad vulneraba tanto el genérico principio de igualdad del artículo 14 CE, como el
derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas que consagra
el artículo 23 CE.
La STS estima el recurso y anula la resolución judicial impugnada, considerando

conforme a derecho la convocatoria efectuada, aplicando la doctrina de los actos
separables, que permite diferenciar el contrato de trabajo propiamente dicho que pueda
perfeccionar una Administración, de la previa selección de la persona con la que se
establecerá dicho vínculo laboral. Siendo así que el mandato del artículo 23.2 CE
se ha de observar en la actividad preliminar de selección y no a través del posterior
contrato. Por lo demás, la amplia libertad de estipulaciones que permite esta modalidad

de contratación se proyecta sobre la definición del contenido concreto del vínculo

contractual y no sobre la elección del sujeto que pueda suscribir el contrato con la
Administración. En definitiva, la opción por la relación laboral especial de alta dirección,
siempre que resulte aconsejable por la singularidad del cometido funcional del concreto
puesto de trabajo a cubrir, no es por sí misma contraria al principio de igualdad.
3. Requisitos de acceso
A) Edad (16)
• STC 37/2004, de 11 de marzo de 2004, resolutiva de la cuestión de

inconstitucionalidad presentada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en relación con el artículo 135
b), inciso último, del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el
que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en
materia de Régimen Local, por su posible contradicción con el artículo 23.2
CE de la Constitución.
A su vez, este planteamiento responde al recurso contencioso-administrativo
interpuesto contra el Acuerdo del Pleno de la Diputación Provincial de Huesca
de aprobación de las bases de la convocatoria para la provisión por oposición
libre de una plaza de Técnico Medio-Inspector de Tributos Locales, en la que
el Tribunal Constitucional apreció que el precepto legal que establecía como
requisito para acceder a cualquier puesto de la función pública local no exceder
de la edad en la que faltasen menos de diez años para la jubilación forzosa
estaba creando una desigualdad que carecía de una justificación razonable,
ya que en este caso la exigencia de la edad no se encontraba justificada por
las peculiaridades que pudiera presentar el desempeño de un determinado
puesto de trabajo, estimando la cuestión planteada y anulara el precepto que
establecía esta exigencia.
• STS de 22 de noviembre de 2004 (Sección 7ª) En el supuesto examinado en el
recurso de casación, y tal como subraya la sentencia impugnada, la inclusión
en un primer momento de la recurrente entre los aspirantes admitidos a la
realización de los ejercicios de la oposición para el ingreso en el Cuerpo de
Médicos Forenses se hizo sin perjuicio de la facultad expresamente prevista de
excluir posteriormente a quienes, pese a haber sido admitidos, se comprobase
después por el Tribunal que no reunían los requisitos imprescindibles. Esto es
lo que sucedió en la resolución administrativa impugnada, en la que se excluyó

a la recurrente del proceso selectivo, sin que suponga quebrantamiento de la

confianza legítima que en ella pudo haber generado el hecho de que se le
admitiera a la realización del primer ejercicio.
Y ello porque el hecho de alcanzar la edad de la jubilación, predeterminada
normativamente por el artículo 33 Ley 30/1984, de 2 de agosto (actual artículo
56 EBEP), es una circunstancia que impide el acceso a la función pública y el
ejercicio de la misma a quienes la hayan cumplido, salvo en los casos y en los
términos legalmente previstos. Y esa es la razón que explica la incorporación
a las bases de la convocatoria de las reglas que llevaron a la exclusión de la
recurrente de las pruebas selectivas, pues ya tenía 65 años.
B) Condiciones y aptitudes físicas
La STSJ de Cataluña de 7 de abril de 2000, enjuicia, y anula, la impugnación de varias

bases de una convocatoria para la provisión de cuatro plazas de Inspector del Cuerpo
de Mossos d'Esquadra.
En primer lugar, respecto de la base que establece como requisito para participar en
la convocatoria una edad mínima de 21 años y máxima de 40, el TSJ considera que
es discriminatoria por carecer de cualquier justificación objetiva y razonable, ya que las
funciones técnicas correspondientes al puesto de Inspector no se corresponden con el
período de edad señalado, no razonándose la exclusión de personas comprendidas en
edades distintas.
En segundo lugar, el recurso se dirige también contra la base que exige una altura
mínima de 1,65 para las mujeres y de 1,70 para los hombres, el Tribunal igualmente
la anula, señalando que "(e)s evidente que el desempeño de las funciones policiales
requiere una cierta complexión física. Asimismo, es razonable distinguir entre la altura
exigida a hombres y mujeres, pues se parte de situaciones de hecho diferentes, con
medias de altura distintas entre los dos sexos. Ahora bien, esta exigencia de altura
mínima que resulta justificada y proporcionada para el acceso a las escalas policiales
inferiores, que tienen atribuidas funciones de naturaleza eminentemente ejecutiva, no
lo es para el desempeño de las tareas propias del Cuerpo de Inspectores, donde
predominan las funciones técnicas y de mando. La exigencia de una altura mínima
resulta aquí discriminatoria, ya que la aptitud para el desempeño de estas funciones
técnicas, de gestión y de mando deriva de otros requisitos físicos y de la titulación exigida
(la correspondiente al grupo B de funcionarios) para el acceso al Cuerpo de Inspectores".
Por último, en cuanto a las pruebas físicas para el acceso, el TSJ de Cataluña distingue
dos tipos de pruebas. Por un lado, las pruebas físicas o médicas que permiten comprobar

una aptitud mínima para el desempeño de los puestos convocados y, por otro lado,
otras pruebas realizadas en concurrencia competitiva que han de ser valoradas en la
fase de concurso. Respecto de las primeras, por su carácter objetivo, es necesario que
la convocatoria fije los requisitos de la aptitud física mínima para el desempeño de las
funciones. De otro modo, si las aptitudes físicas exigidas no tuviesen relación con las
funciones a desarrollar, resultaría afectado el principio de igualdad de oportunidades en
el acceso. En el caso de las segundas, por su carácter competitivo, no hay obstáculo
para que la Administración actúe con cierta discrecionalidad al valorar los méritos de
cada uno de los aspirantes.
C) Delimitación negativa de los requisitos. Exclusiones
STC 129/2007, 4 de junio, en la que se estima el recurso de amparo, ya que las Órdenes
impugnadas realizan una configuración negativa de las condiciones de acceso a los
puestos de director del Servicio Provincial de Teruel y Huesca del Departamento de
Medio Ambiente, prohibiendo el acceso a los funcionarios docentes, de investigación,
sanidad, servicios postales y telegráficos, de instituciones penitenciarias y transporte
aéreo y meteorología, vulneran el artículo 23.2 CE.
En aplicación de la exclusión prevista en la relación de puestos de trabajo para los

puestos convocados, en la que se justifica dicha exclusión con fundamento en que
resultan ajenos absolutamente a las funciones de gestión administrativa, las Órdenes
impugnadas impiden a los miembros de determinados cuerpos de funcionarios concursar
a los puestos convocados es contrario al derecho de acceso en condiciones de igualdad
a las funciones y cargos públicos.
Ello implica una presunción de la inidoneidad para el desempeño de la función por parte
de funcionarios, respecto de los que, por su mera pertenencia a un cuerpo, no se puede
afirmar a priori que no vayan a contar necesariamente con las condiciones para su óptimo
desarrollo, ya que no puede considerarse razonablemente justificado la exclusión de
un colectivo como los funcionarios docentes, tanto si se analiza desde la perspectiva
puramente de gestión, ya que existen docentes en ramas especializadas de gestión
de las Administraciones públicas, como desde la perspectiva de la materia a gestionar,
porque existen variedad de titulaciones académicas en las que la protección del medio
ambiente constituye el núcleo de la formación.
D) Otros

• STC 38/2007, de 15 de febrero, acerca del requisito de la declaración

eclesiástica de idoneidad para poder acceder como profesor de religión en
la Administración. La exigencia para la contratación laboral de los profesores
de religión por parte de las Administraciones educativas del requisito de
hallarse en posesión de la cualificación acreditada mediante la "declaración
eclesiástica de idoneidad" no puede considerarse arbitraria o irrazonable, ni
ajena a los principios de mérito y capacidad, y desde luego no implica una
discriminación por motivos religiosos, dado que se trata de contratos de trabajo
que se celebran única y exclusivamente para la impartición, durante el curso
escolar, de la enseñanza de la religión católica.
La facultad reconocida a las autoridades eclesiásticas para determinar quiénes
sean las personas cualificadas para la enseñanza de su credo religioso
constituye una garantía de libertad de las Iglesias para la impartición de su
doctrina sin injerencias del poder público.
Siendo ello así, y articulada la correspondiente cooperación a este respecto
(artículo 16.3 CE) mediante la contratación por las Administraciones públicas
de los profesores correspondientes, se habrá de concluir que la declaración
de idoneidad no constituye sino uno de los requisitos de capacidad necesarios
para poder ser contratado a tal efecto, siendo su exigencia conforme al
derecho a la igualdad de trato y no discriminación (artículo 14 CE) y a los
principios que rigen el acceso al empleo público (artículo 103.3 CE).
• STSJ Islas Baleares nº 824/2009, de 16 de diciembre. Convocatoria como
"Profesor Contratado Doctor" en el Área de Conocimiento de Bilogía y
Bioquímica Molecular, exigiendo como perfil el de "Biogenética y Bioquímica
Industrial". Modificación de la categoría (antes, "profesor ayudante doctor") y
de los requisitos (antes, "los propios del área") tras la estimación de un recurso
de alzada interpuesto por una candidata excluida frente a la adjudicación.
Apreciación de desviación de poder en el establecimiento de una categoría
profesional concreta y un perfil específico hecho como "un traje a medida" de
uno solo de los candidatos, precisamente a quien se le adjudicó en primer
término, además de expresarse por la presidenta del Tribunal, en una sesión
grabada, que el acceso al Departamento, al margen de los procesos de
concurrencia competitiva, se hacían siempre a favor de quienes ya estuviesen
colaborando como becarios. Nulidad de la convocatoria y de la adjudicación.
• STSJ de Cataluña (Sección 4ª) nº 538/2005, de 3 de junio y (Sección 2ª)
nº 570/2002, de 10 de mayo. En estas dos sentencias se examina, desde
la perspectiva de las pretensiones esgrimibles en el procedimiento ordinario
y especial de protección de los derechos fundamentales, respectivamente,

la adecuación al texto constitucional del Decreto 49/2001, de 6 de febrero,

sobre la provisión interina de plazas de médicos forenses, oficiales, auxiliares
y agentes de la Administración de Justicia de Cataluña, en los que se exigía
como requisito, primero, la inscripción en el Servicio Catalán de Colocación,
segundo, la residencia en Cataluña, así como determinados niveles de
conocimiento del catalán que el TSJ de Cataluña consideró que no podían
erigirse como exigencias para acceder a las plazas convocadas.
4. Valoración de méritos
• Experiencia. STSJ Castilla la Mancha nº 104/2009, de 2 de marzo (seguida por

la nº 573/2009, de 21 de diciembre). Desproporción de la puntuación conferida
al criterio de la experiencia profesional, al valorarse notoriamente mejor los
servicios sanitarios prestados en el Insalud que en otras Administraciones,
puntuándose diez veces más los realizados en puestos no sanitarios de
la Administración Pública respecto del trabajo sanitario realizado en el
sector privado, existiendo también desproporción en la calificación de los
desarrollados en el territorio de la Comunidad Castellano-Manchega respecto
a los prestados en otras Autonomías.
Se interpone recurso contencioso-administrativo contra el Pacto sobre
Selección de Personal Temporal de las Instituciones Sanitarias del Servicio
de Salud de Castilla La Mancha, aprobado por resolución de la Dirección
General de Trabajo e Inmigración de 3 de Diciembre de 2004, en concreto,
frente al contenido del punto 7.1.1.A), referido a "experiencia profesional",
apartado que la Sala anula al contener un sistema de puntuaciones irrazonable
y desproporcionado:
Primero, por otorgar 3 puntos por cada mes de trabajo en instituciones
sanitarias del Sistema Nacional de Salud y de la U.E. y dar la mitad de puntos
por cada mes de trabajo en otras Administraciones Públicas en la misma
categoría profesional y, en su caso, especialidad (con cita a la doctrina fijada
en la STS de 3 de octubre de 2005).
El segundo motivo considera que tampoco resulta razonable ni ajustado a los
principios de igualdad, mérito y capacidad que se puntúe diez veces más los
servicios prestados para instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud
y de la U.E. en la misma categoría profesional y, en su caso, especialidad, que
si esos mismos trabajos de carácter sanitario se han prestado en un centro de
la red sanitaria de carácter privado.

La tercera alegación hace referencia a que también resulta contrario al

principio de igualdad el baremar exclusivamente la especialidad o funciones
sanitarias desempeñadas en la red hospitalaria privada de Castilla La Mancha
en detrimento de otros hospitales privados situados fuera del ámbito territorial
de esta Comunidad Autónoma, lo cual resulta discriminatorio al establecer
como criterio diferenciador el exclusivamente geográfico a pesar de la
identidad de funciones profesionales.
• Con argumentos semejantes, la STSJ de Castilla y León (Valladolid)
2801/2009, de 6 de noviembre, estima un recurso contencioso administrativo
interpuesto frente a la convocatoria de concurso-oposición libre, en el marco
de consolidación de empleo temporal de personal laboral (DTª 4 EBEP), para
la provisión de tres plazas de auxiliar administrativo, y anula el apartado
primero, fase de concurso, de la base sexta, dado que se ha vulnerado
el principio de igualdad a la hora de ponderar el mérito de la experiencia,
quebrantándose con ello también el principio del mérito, porque se prescinde
de valorar por completo la experiencia demostrada en cualesquiera otros
puestos de contenido semejante, obviándose la valoración, no ya sólo de
los servicios prestados en otras Administraciones Públicas distintas de la
convocante, sino también los del propio Ayuntamiento, e incluso de la misma
Fundación Municipal de Deportes.
5. Procedimiento y órgano de selección
A) Procedimiento. Vicisitudes
• No es admisible que el órgano de selección emplee un sistema de calificación

que, además de no estar previsto en las bases de la convocatoria, altera la
naturaleza y equilibrio entre las distintas pruebas. De conformidad con las
bases de la convocatoria de las pruebas selectivas para acceso al Cuerpo de
Gestión de la Xunta de Galicia, el cuarto ejercicio, de carácter eliminatorio,
consistiría en la resolución por escrito de un supuesto práctico, que se
calificaría de 0 a 10 puntos, siendo necesario para superarlo obtener un
mínimo de cinco puntos, y correspondiendo al Tribunal determinar el nivel
de conocimientos exigidos para alcanzar la puntuación mínima. El Tribunal
Calificador decidió que por cada respuesta errónea, se anularía una respuesta
de las acertadas. Pues bien, para la STS de 19 de julio de 2009 (Sección 7ª),
es evidente que el Tribunal Calificador aplica un sistema de calificación que

no era el pensado por las bases de la convocatoria, de modo que la previsión

inicial de un supuesto práctico termina convirtiéndose prácticamente en un
ejercicio test, y esto rompe el equilibrio entre todos los ejercicios previstos por
las bases de la convocatoria y su puntación conjunta.
• La discrecionalidad técnica de los órganos selectivos no ampara la falta de
motivación de la puntuación otorgada en una prueba selectiva, que impide que
los órganos judiciales puedan apreciar si la actuación administrativa se ajustó
a Derecho.
En el caso enjuiciado por la STS de 16 de septiembre de 2009 (Sección
7ª), el Tribunal Calificador otorgó al recurrente una calificación de 14,83
puntos que, al ser inferior al mínimo establecido de 15 puntos, determinó
la exclusión del actor de la lista de aprobados. La falta de motivación
absoluta de la puntuación otorgada al recurrente impide el control judicial
de la discrecionalidad técnica del órgano selectivo. En ausencia de toda
motivación, no es posible determinar si el órgano calificador ha seguido
las reglas esenciales del proceso valorativo, si ha sumado correctamente
la puntuación atribuida al actor, o incluso si ha otorgado una puntuación
proporcionada a cada una de las respuestas del aspirante (dentro del limite
previsto entre 0 y 30 puntos). Las omisiones indicadas impiden igualmente la
constatación judicial de si la actuación administrativa ha sido acorde con los
principios de interdicción de la arbitrariedad, igualdad, mérito y capacidad en
el acceso al empleo publico.
• La discrecionalidad técnica de los Tribunales Calificadores no impide la
revisión judicial de la corrección jurídica de las respuestas dadas a las
preguntas de las pruebas selectivas.
La STS de 14 de septiembre de 2009 (Sección 7ª), es expresiva de la ultima
jurisprudencia del TS (SSTS de 20 de julio de 2007, sobre valoración de un
reconocimiento médico a través de una prueba pericial, y de 2 de noviembre de
2006, acerca de la omisión de la valoración del mérito de una lengua cooficial,
entre otras) que viene matizando la línea doctrinal relativa a la discrecionalidad
técnica de los Tribunales de procesos selectivos.
Partiendo de admitir que todos los actos administrativos son revisables
jurisdiccionalmente (artículo 106.1 CE), el Alto Tribunal entiende que esa
tutela judicial efectiva no puede quedarse en una mera admisión formal
de los recursos jurisdiccionales, para después, en base a una supuesta
discrecionalidad técnica, negar la admisión de la prueba o el análisis de fondo
de la pretensión formulada. Por ello, accede a revisar la validez jurídica de
las respuestas dadas por el recurrente a las preguntas de la correspondiente

prueba selectiva, revisando asó la apreciación de la corrección efectuada por

el Tribunal Calificador.
• Valoración de méritos para progresión en la carrera profesional y provisión.
Igualdad entre todos los candidatos. STC 30/2008, de 25 de febrero (ya
mencionada en el epígrafe I) desestimó el amparo solicitado.
La recurrente sostenía que a la concursante a la que se le adjudicó la plaza
se le había valorado dos veces una misma circunstancia, ya que el tiempo
de permanencia en el puesto de trabajo fue tomado en cuenta a efectos de
que obtuviera un ascenso de categoría y además fue valorado para concursar
dentro de la categoría superior (se trataba de un concurso para la provisión
de puestos trabajo reservados a funcionarios de la Administración Local
con habilitación de carácter nacional). El Tribunal rechazó la vulneración del
artículo 23.2 CE alegada al comprobar que la permanencia en el puesto de
trabajo había sido valorada por la Administración del mismo modo a todos los
concursantes.
• STS de 21 de julio de 2008 (Sección 7ª). Irregularidades producidas en uno
de los ejercicios en que consistían las pruebas de acceso al Cuerpo de
Funcionarios Superiores de la Administración de Aragón, Escala Sanitaria,
ya que uno de los miembros del Tribunal calificador era también integrante
de un sindicato, facilitando a sus afiliados, entre un conjunto de preguntas,
una mayoría de las que se realizaron en el segundo examen. No afectó
a los derechos fundamentales de los recurrentes, ya que la causa de la
imposibilidad de acceso no fue la anomalía del procedimiento selectivo, sino su
suspenso en el tercer ejercicio, siendo distinto al producido de modo irregular.
• STS de 14 de febrero de 2007 (Sección 7ª). Repetición de examen. La Sala
del TSJ de Canarias desestimó el recurso tramitado por el procedimiento
especial de protección de derechos fundamentales del recurrente, ya que
si bien se procedió a la repetición del examen relativo a la práctica en el
manejo de ordenadores (convocatoria de acceso a plazas de funcionarios en
un Ayuntamiento de Tenerife) a una candidata, esta decisión fue debida a que,
durante su realización en un aula donde no estaba el demandante, se produjo
un fallo informático. Al recurrente se le denegó la repetición de examen, ya
que perdió el mismo por causas a él imputables, tratándose de situaciones
distintas.
• STS de 21 de octubre de 2009 (entre otras muchas, Sección 7ª), en la cual se
confirma la anulación de la Resolución dictada el 24 de marzo de 1993 por la
Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, relativa a

la publicación de la relación de aspirantes que habían superado las pruebas

de acceso al Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia.
La Comisión Calificadora adoptó tal decisión mediante unos criterios de valoración que
judicialmente se declararon erróneos, imponiendo el principio de igualdad que se permita
la revisión de oficio de las puntuaciones conferidas a los aspirantes, una vez anulados
los criterios, a pesar de que no fuesen los impugnantes de los mismos.
B) Órgano de selección
• Exclusión de funcionarios excedentes para formar parte de las Comisiones

de Habilitación. STS 31 de octubre de 2006 (Sección 7ª). La parte recurrente
esgrime que la exclusión de la composición de las Comisiones de Habilitación
Nacional de los profesores en excedencia que establece el artículo 6.3 del Real
Decreto 774/2002 de 26 Julio (sistema de habilitación nacional para acceso
a Cuerpos de Funcionarios Docentes Universitarios y régimen de concursos
acceso) vulnera el derecho al acceso a funciones públicas en condiciones de
igualdad.
Ahora bien, este precepto exige la concurrencia de los requisitos que señalen
las leyes, puesto que es de configuración legal, de modo que si se parte de
que hay una ley delegante (Ley Orgánica de Universidades) que remite a un
reglamento para completar su propia regulación, y si se parte también de que
es razonable que en esa Comisión, la cual ha de juzgar sobre las pruebas en
cuanto a concursos de acceso a Cuerpos Docentes Universitarios, se excluya
a los que se hallan en situación de excedencia, obvio resulta que, por ningún
lado, aparece indicio alguno de que se haya vulnerado tal derecho de acceso
a la función pública.
• Defectos en la composición del tribunal seleccionador en el segundo ejercicio.
Necesidad de que la especialización técnica de sus componentes no sólo se
produzca en el nombramiento, sino en las diligencias de calificación. Plaza de
asesor jurídico en un Ayuntamiento. La STS de 5 de marzo de 2007 (Sección
7ª) confirma la anulación de la designación efectuada. En el Fundamento
Cuarto, la sentencia establece que: "Partiendo de esa premisa, es cierto que
en los artículos 4 e) del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, y 11 del
Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, no se exige literalmente que la
mayoría o la mitad más uno o de los vocales del tribunal calificador sean
técnicos del orden al que correspondan las plazas convocadas; pero debe
considerarse que tal exigencia numérica está implícita en la invocación que
se hace en esos preceptos del principio de especialidad y de la necesidad de

que la composición del tribunal sea predominantemente técnica, pues no cabe

considerar que esta cualificación técnica concurra de manera "predominante"
si los vocales técnicos están en minoría.
Por otra parte, ese reiterado llamamiento que se hace en los preceptos citados
acerca de la especialización de los tribunales calificadores resultaría huero y
carente de virtualidad si la exigencia de una composición predominantemente
técnica se considerase operativa únicamente en el momento inicial de
designación y nombramiento de los vocales y no, en cambio, para la
constitución del tribunal en cada una de las sesiones de los distintos ejercicios
de la convocatoria.
De poco o nada sirve que en el momento de nombrar a los integrantes
del tribunal calificador se cuide que la composición de éste sea
predominantemente técnica, como exige la norma, si luego resulta que -por
el juego combinado del quórum exigible para la válida constitución del órgano
calificador y de las rotaciones o suplencias entre los miembros designados- se
permite que para la celebración de todas o algunas de las sesiones el tribunal
se constituya con quórum suficiente pero estando en minoría los vocales
técnicos. Y, según se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, esto es
precisamente lo que sucedió en el segundo ejercicio del proceso selectivo que
nos ocupa.
En definitiva, no cabe aceptar que el requerimiento de la especialización de
los tribunales calificadores se considere operativo únicamente en el momento
inicial del nombramiento de los vocales, pues su observancia es exigible para
la válida constitución del órgano calificador en cada una de las sesiones y en
los diferentes ejercicios que integran el proceso selectivo".
• Posible parcialidad de un miembro del Tribunal. STS de 20 de noviembre
de 2006 (Sección 7ª). El TS casa la STSJ Andalucía, desestima el recuso
contencioso formulado contra el acuerdo del rector confirmatorio de la
resolución del concurso para la provisión de dos plazas de profesor titular
de universidad del área de conocimientos de "Proyectos Arquitectónicos". La
Sala anula la sentencia impugnada al considerar que carece de motivación
cuando afirmó que el presidente del tribunal examinador tuvo participación
preponderante en la elaboración del proyecto docente del recurrente, pues fue
en la elaboración del programa de la asignatura redactado por varios miembros
del departamento, y no en el proyecto docente, que es de carácter personal,
donde ciertamente había intervenido el que luego sería presidente del tribunal
calificador.

6. Provisión de plazas y permanencia en la relación de servicios
• Ofrecimiento de plazas a nuevos funcionarios sin ofrecerlas antes en concurso

de traslado. STS de 10 de diciembre de 2007 (Sección 7ª), estima un recurso
de casación formulado contra la Sentencia dictada por el TSJ de Castilla La
Mancha el 14 de julio de 2004, dentro del proceso especial por derechos
fundamentales, por la que se desestimó el recurso contencioso interpuesto
frente a una serie de Órdenes de la Consejería de Administraciones Públicas,
mediante las cuales se publicaron las listas de aprobados y se ofrecían
destinos dentro del Cuerpo Auxiliar. En la medida en que las plazas ofertadas a
los nuevos funcionarios no fueron previamente objeto de concurso de traslado
entre los antiguos, dicha exclusión es constitucionalmente posible, pero que se
encuentre razonada, a fin de no conculcar los principios de mérito y capacidad.
En su Fundamento Quinto, dispone que: "Lo relevante para dilucidar si ha
habido o no vulneración del derecho fundamental no es tanto -o no sólo- el
número de las plazas sino la calidad y características de las ofertadas a los
aspirantes de nuevo ingreso, puestas en relación con las que han sido objeto
de previo concurso de traslado entre los ya funcionarios. Y es aquí donde
opera la exigencia a que antes aludíamos de que la Administración explicite
las razones por las que se excluyen unas plazas y no otras del concurso de
traslado previo.
En la medida en que respecto de las plazas excluidas de ese concurso queda
seriamente debilitada la efectividad de los principios de mérito y capacidad,
pues funcionarios con mayor antigüedad y experiencia no tienen posibilidad
de acceder a ellas y sí la tienen, en cambio, los que acaban de ingresar, la
afectación del derecho fundamental sólo resulta admisible si la Administración,
en el ejercicio de su potestad de organización, explica el interés público que se
trata de proteger y expone los criterios seguidos para aplicar ese tratamiento
diferenciado a unas y otras plazas, enervando así cualquier sospecha de
arbitrariedad".
• STS 27 de mayo de 2007 (Sección 7ª), analiza una previsión reglamentaria
acerca del cese del funcionario interino por ocupar la plaza un funcionario
nombrado provisionalmente, sentencia en la que se rechaza la tesis del
recurrente, consistente en manifestar la ilegalidad e inconstitucionalidad
del artículo 11 del Real Decreto 834/2003 de 27 junio (acerca de la
selección y provisión de los puestos de trabajo reservados a funcionarios
de Administración Local con habilitación de carácter nacional), teniendo en
cuenta que existe una preferencia de los funcionarios provisionales sobre los
interinos, tal y como se refleja en los artículos 5 de la Ley de Funcionarios

Civiles del Estado y 10 de la Ley 30/1984. Este razonamiento no se altera por

la circunstancia de que el interino, cuyo cese automático se produce como
consecuencia de un nombramiento provisional, hubiese accedido al puesto de
trabajo en virtud de un concurso o de la realización de alguna prueba, pues
el interino no tiene derecho a permanecer con carácter definitivo en el puesto
para el que haya sido nombrado. Tampoco el artículo cuestionado infringe el
principio de igualdad ya que no se encuentra en las mismas condiciones el
funcionario con habilitación de carácter nacional que un interino.
Igualmente, el precepto controvertido se aplicará en todos los casos en
que se produzca el supuesto de hecho en él contemplado, y ello con
independencia del momento en que el interino -cuyo cese automático
producirá el nombramiento provisional- hubiere ocupado el puesto de trabajo,
lo cual no supone ninguna retroactividad, sino simple aplicación de la norma
a situaciones presentes o futuras.
• Personal laboral. Renovación e igualdad. STC 128/2007, de 4 de junio. La
publicación, a través de una información aparecida en prensa, de una doble
circunstancia personal del demandante (su situación familiar de cura casado
con cinco hijos y su pertenencia a un movimiento pro celibato opcional,
contrario a la ortodoxia católica) lo que constituye la base fáctica de lo que
la nota emitida por el Obispado considera causa de escándalo, según la
doctrina de la religión católica. Resulta así claro que el hecho de que el
Obispado no propusiera al demandante como profesor de religión y moral
católicas para el curso siguiente responde a criterios cuya caracterización
como de índole religiosa y moral no puede ser negada, los cuales, a juicio
de la autoridad eclesiástica, son determinantes de su falta de idoneidad para
impartir dicha enseñanza, como consecuencia de la disimilitud, desemejanza,
falta de sintonía u oposición de la conducta, vida personal u opiniones del
demandante de amparo con los postulados definitorios del credo religioso de
la Iglesia católica, cuya constitucionalidad en momento alguno cuestiona el
demandante de amparo.
• STS 13 de octubre de 2006 (Sección 7ª). El Tribunal Supremo desestima
el recurso interpuesto por el Colegio de Secretarios de la Administración
Local de Segovia contra la Disposición Adicional Única del Real Decreto
834/2003, por el que se modifica la normativa reguladora de los sistemas de
selección y provisión de los puestos de trabajo reservados a funcionarios de
Administración Local con habilitación de carácter nacional. Despejada la tacha
de haber desconocido el principio de reserva de Ley y sentada la objetividad
y racionalidad de la opción adoptada por el Real Decreto en materia de

titulación así como la adecuación del sistema al proceso de racionalización en

el que se inserta, es posible descartar las demás objeciones, así, no puede
considerarse discriminatorio que la integración en el grupo A se reserve a
los funcionarios de la subescala que posean titulación universitaria superior,
ni parece coherente establecer como término de comparación para afirmar
la existencia de desigualdad los requisitos exigidos para nombramientos
accidentales o interinos, ya que se trata de supuestos diferentes.
• STSJ del País Vasco nº 422/2009, de 17 de mayo, se concluye que no
vulnera el derecho fundamental establecido en el artículo 23.2 CE la decisión
administrativa que implicó el cambio de grupo de trabajo (dentro de la misma
Unidad) de dos ertzainas, ante las circunstancias justificadas de interés
para el ciudadano y la eficacia del servicio público que concurrían. No se
produjo discriminación por el hecho de ser seleccionados, primero, por tener
conocimientos de cierto nivel de euskera, ni por ser mujer, por otro lado.
IV. ESPECIAL REFERENCIA A LAS LENGUAS COOFICIALES. MÉRITO

Y REQUISITO DE ACCESO Y PROVISIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
La acreditación del conocimiento de la lengua propia, en el ámbito de las diversas

Administraciones Públicas que concurren en el seno de las Comunidades Autónomas
donde estos idiomas tienen carácter cooficial, junto con el castellano (artículo 3 CE), en
términos apriorísticos, puede ser considerada bien un mérito, bien un requisito, tanto
en el acceso al empleo público (tanto funcionario como laboral) como también en la
provisión de puestos entre los funcionarios de carrera.
Para alcanzar esta conclusión, partimos tanto de la evolución de la jurisprudencia que

tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido consolidando desde
la década de los años 80, unido al desarrollo legislativo en la materia, últimamente
incentivado por la aprobación de los nuevos -o modificados- Estatutos de Autonomía en
buena parte de las Autonomías donde disponen de una lengua autóctona.
1. Evolución jurisprudencial
a. La primera ocasión que tuvo el Tribunal Constitucional de abordar la

consideración del conocimiento de las lenguas propias en relación con la

función pública fue a través del recurso previo de inconstitucionalidad que

se formuló contra la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico
(LOAPA), la cual preveía en su artículo 32.2 a) la consideración de la
existencia de una lengua oficial en algunas Comunidades Autónomas,
además del castellano, a efectos de la provisión de las vacantes que
se produjesen en los puestos de trabajo correspondientes a los servicios
trasferidos.
La STC 76/1983, de 5 de agosto declaró la conformidad con la Norma
Fundamental de la valoración del conocimiento de las lenguas cooficiales,
como mérito para la provisión de vacantes, pero sólo proyectó la
obligatoriedad respecto a la Administración en su conjunto, no sobre cada
uno de los individuos (empleados públicos) que la integran, y ello como
"un modo de garantizar el derecho a usarla por parte de los ciudadanos",
matizando que la consideración como mérito "no tiene su fundamento en
la implantación real de la lengua en cuestión, sino en la necesaria garantía
del derecho a usarla", motivo por el que el Alto Tribunal determinó la
inconstitucionalidad de la frase final del precepto. Por ello, en este primer
momento, podemos afirmar que el TC estableció una obligación institucional
-no individual- de conocimiento de las lenguas propias.
b. En la STC 82/1986, de 26 de junio, el Supremo Intérprete de la Constitución
realizó una ampliación de su primera doctrina, con ocasión de un recurso
de inconstitucionalidad formulado contra la Ley básica de Normalización
del Uso del Euskera, en el sentido de consagrar la obligación del
conocimiento de la lengua autóctona no sólo a la Administración, sino
también para determinadas plazas de funcionario. Es decir, la regla general
es la valoración como mérito, pero se permite que los poderes públicos,
"mediante criterios de razonabilidad y proporcionalidad" puedan exigir el
conocimiento de ambas lenguas como requisito para determinados puestos
que deberán predeterminar, justificando esta evolución en la necesaria
acción de normalización, unida al derecho de uso que corresponde a los
ciudadanos.
c. En la STC 46/1991, de 28 de febrero (17), el Alto Tribunal examinó la
adecuación con el artículo 23.2 CE del artículo 34 de la Ley 17/1985, de
23 de julio, de la Función Pública de la Administración de la Generalitat de
Catalunya, precepto en el que se consignaba el conocimiento del catalán,
oral y escrito, como un requisito en los procesos selectivos del personal a
su servicio, estimando que esta imposición no contraviene el principio de
mérito y capacidad, encontrándola razonable, aunque condicionándola a que

sea "variable en su nivel de exigencia", esto es, que el grado concreto de

competencia lingüística que se reclame sea proporcionado con las funciones
a desempeñar en el puesto.
En su Fundamento Jurídico Tercero, el TC valora que "No debe entenderse la
exigencia de conocimiento del catalán un requisito "ad extra", independiente
del mérito y capacidad acreditadas, sino, al igual que cualquier otro
conocimiento o condición exigida para el acceso a la función pública, una
exigencia con cuya acreditación se da satisfacción a dichos principios
constitucionales, en la medida en que se trata de una capacidad y un mérito
que, según el art. 34 L 17/1985 catalana, ha de acreditarse y valorarse en
relación con la función a desempeñar, y por tanto guarda la debida relación
con el mérito y capacidad, tal como impone el art. 103 CE (STC 27/1991,
FJ. 4º).
La razonabilidad de valorar el conocimiento del catalán como requisito
general de capacidad, aunque variable en su nivel de exigencia, viene
justificada por diversos motivos.
En primer lugar debemos mencionar el carácter del catalán como lengua
de la Administración de la Generalidad, junto con el castellano, ambas de
uso preceptivo (art. 5 L 7/1983 catalana); que son válidas y eficaces las
actuaciones administrativas hechas en catalán (art. 7.1 L 7/1983 catalana); y
que los particulares gozan del derecho de usar el catalán en sus relaciones
con la Administración (art. 8 L 7/1983 y STC 82/1986, FJ. 3º). Además, se
trata de un requisito justificado y equitativo también en función de la propia
eficacia de la Administración autónoma (art. 103.1 CE), por lo que resulta
constitucionalmente licito exigir, en todo caso, un cierto nivel de conocimiento
de la lengua catalana, que resulta imprescindible para que el funcionario
pueda ejercer adecuadamente su trabajo en la Administración autonómica,
dado el carácter cooficial del idioma catalán en Cataluña (art. 3.2 CE y art.
3.2 EAC) y dada también la extensión del uso del catalán en todo el territorio
de la Comunidad Autónoma".
d. El Tribunal Supremo fue más reacio en sus sentencias a afirmar la posibilidad
de requerir el conocimiento de las lenguas cooficiales como condición sine
qua non para el acceso y provisión de empleo público:
• En un primer momento, consideró discriminatorio y contrario a los
principios de mérito y capacidad la determinación del conocimiento
de la lengua propia como mérito valorable, sin establecer la misma
categorización para el castellano (SSTS de 3 de mayo de 1984, 28 de
marzo de 1985, entre otras).

• A partir de la STS de 23 de septiembre de 1986, corrigió su doctrina, de

forma paralela a la STC de 5 de agosto de 1983 (pero no la posterior
de 26 de junio de 1986), de forma que "sólo será conforme a Derecho
un ejercicio de carácter voluntario y no eliminatorio, cuya calificación
máxima no pueda otorgarle un significado determinante y decisivo para
obtener la plaza".
• Desde la STS de 20 de noviembre de 1989 (18), en la que se desestima
el recurso de apelación interpuesto contra el acuerdo del Consejo
de Diputados de la Diputación Foral de Guipúzcoa por el que se
aprobaron las bases para la provisión en propiedad,, de una plaza de
Técnico Superior de Administración de Personal, en la que se exigió el
conocimiento de la lengua propia de la Comunidad.
Acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ya se permite
que, como excepción, se pueda imponer el deber de conocer la otra
lengua oficial para acceder al puesto de trabajo, en atención a la
naturaleza del mismo, motivo por el que se obliga a valorar en cada
caso las funciones que correspondan a la plaza a cubrir, especialmente
aquellas que están directamente vinculadas a la utilización por los
administrados de las lenguas propias.
Dentro del primer Fundamento, se determina que: "si bien el Tribunal
Constitucional tiene declarado que el deber de atender a los ciudadanos
de una Comunidad Autónoma con idioma peculiar, tanto en éste
como en español, es obligación de la Administración en general y
no de todos los funcionarios de la Administración Autonómica, no
lo es menos que, como recoge la Sentencia de instancia, con cita
de la doctrina del Tribunal Constitucional, "nada se opone a que
los poderes públicos prescriban, en el ámbito de sus respectivas
competencias, el conocimiento de ambas lenguas para acceder a
determinadas plazas "particular este ya recogido por la doctrina de esta
Sala, pero matizando que la decisión administrativa relacionada con
la mencionada exigencia, determina que la Administración convocante,
en este caso la Excma. Diputación Foral de Guipúzcoa, debe justificar
la exigencia del conocimiento por esa plaza, y ello, sin duda, sucede
en el caso de Autos, por cuanto el acuerdo de convocatoria donde se
exige como obligatorio y eliminatorio un ejercicio de conocimiento del
euskera, viene precedido de un informe, donde se justifica la necesidad
de tal conocimiento, habida cuenta que el cometido fundamental de
las tareas a realizar por el citado técnico está relacionado con la

solución de problemas y reclamaciones de tos empleados en cuestiones

de salarios, seguros sociales, elaboración de calendarios laborales,
elecciones sindicales, notas informativas de carácter general, normas de
obligado cumplimiento, ayudas de estudios, guarderías, etc., aclarando
que esta labor está basada en un contrato permanente, tanto directo
como telefónico, con todos los empleados de la provincia y con entes
públicos y Ayuntamientos de la misma, los cuales, obviamente, tienen
perfecto derecho a expresarse en cualquiera de las dos lenguas oficiales
en la Comunidad Autónoma y a ser informados en ella; es decir, del
informe mencionado, donde se describe con meticulosidad el contenido
de las funciones del puesto de trabajo administrativo a cubrir, se deduce
la necesidad del mencionado conocimiento idiomático, lo que supone
la corrección de la decisión tomada en orden a la convocatoria y la
procedencia de la desestimación del recurso, con la confirmación de
la Sentencia de instancia, habida cuenta que, si bien el conocimiento
del idioma de la Comunidad Autónoma no es exigible a todos los
funcionarios de una determinada sección o negociado, sin que ello
es necesario se dé en los principales responsables de ellos y en un
determinado porcentaje del resto de funcionarios a su servicio".
2. El tratamiento normativo
Encontramos diversos preceptos que se refieren, expresa o implícitamente, a la

conceptuación del conocimiento de la lengua propia como mérito o requisito, tanto en la
legislación básica estatal sobre el estatuto de la función pública, como en la normativa
autonómica reguladora del empleo público, o bien de la normalización lingüística.
• El artículo 56, apartados 2 y 3, EBEP (19), dispone que "2. Las

Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias, deberán prever
la selección de empleados públicos debidamente capacitados para cubrir los
puestos de trabajo en las Comunidades Autónomas que gocen de dos lenguas
oficiales.
3. Podrá exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden
relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a
desempeñar. En todo caso, habrán de establecerse de manera abstracta y
general".
• Disposición Adicional Segunda EBEP, relativa a los funcionarios con
habilitación de carácter estatal, establece en su apartado quinto, párrafo

1, que "El concurso será el sistema normal de provisión de puestos de

trabajo y en él se tendrán en cuenta los méritos generales, los méritos
correspondientes al conocimiento de las especialidades de la organización
territorial de cada Comunidad Autónoma y del derecho propio de la misma,
el conocimiento de la lengua oficial en los términos previstos en la legislación
autonómica respectiva, y los méritos específicos directamente relacionados
con las características del puesto". En cuanto al concurso unitario (ámbito
territorial nacional) a celebrar anualmente, el mismo precepto determina que
"El Ministerio de Administraciones Públicas efectuará, supletoriamente, en
función de los méritos generales y los de valoración autonómica y de acuerdo
con lo establecido por las Comunidades Autónomas respecto del requisito
de la lengua, la convocatoria anual de un concurso unitario de los puestos
de trabajo vacantes, reservados a funcionarios con habilitación de carácter
estatal que deban proveerse por concurso, en los términos que establezca
reglamentariamente el Ministerio de Administraciones Públicas".
• Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, Texto refundido de la Ley de
Función Pública de Galicia (artículo 35, requisito). Ley Gallega 3/1983, de 15
de junio, sobre Normalización Lingüística
• Ley Balear 3/2007, de 27 de marzo, reguladora de la Función Pública de
la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares (artículo 30, requisito, si bien
remite a los Reglamentos para determinar el nivel exigible). Ley Balear 3/1986,
de 19 de abril, de Normalización Lingüística.
• Ley Catalana 1/1998, de 7 de enero, de Política Lingüística (artículo 11,
requisito). Artículo 42 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el
que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en
materia de Función Pública.
• Ley 6/1989, de 6 de julio, reguladora de la Función Pública Vasca (artículo
97 contempla el conocimiento del euskera como un mérito, de acuerdo con el
perfil lingüístico, y, a partir de la preceptividad de este perfil, como requisito).
Ley 10/1982, de 24 de noviembre, básica de Normalización del uso del
Euskera (artículo 14).
• Decreto Legislativo de 24 de octubre de 1995, Texto Refundido de la Ley
de Función Pública de la Comunidad Valenciana (artículo 9, requisito, no
del acceso, sino para la eficacia de la selección, pudiendo o acreditar los
conocimientos o bien realizar un programa de formación), así como el artículo
30 de la Ley 4/1983, de 23 de noviembre, sobre Uso y la Enseñanza del
Valenciano (que impone la determinación de los puestos para los cuales sea
un requisito).

• Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, Texto Refundido del

Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra (no lo
contempla ni como mérito ni como condición eliminatoria). La Ley Foral de 15
de diciembre de 1986, del vascuence, en sus artículos 14 y 15 recogen la regla
general de mérito para el euskera, pudiendo establecerse como requisito en
determinadas plazas.
3. Sentencias recientes
• STC 253/2005, de 11 de octubre, resolvió el conflicto positivo de competencia

promovido por el Gobierno de la Nación frente al Decreto del Gobierno
Vasco 63/1998, de 31 de marzo, por el que se aprueba el acuerdo con las
organizaciones sindicales sobre modernización en la prestación del servicio
público de la Justicia y su repercusión en las condiciones de trabajo del
personal al servicio de la Administración de Justicia.
Tras analizar las distintas competencias que se anudan sobre la
Administración de Justicia y en materia de ordenación económica, y entre otras
cuestiones suscitadas, respecto de la previsión de que las plantillas de los
cuerpos al servicio de la Administración de Justicia contengan determinadas
"condiciones técnicas y requisitos esenciales" para el desempeño de los
puestos de trabajo, incluido el conocimiento del vascuence en determinados
puestos, la Sentencia 253/2005 razona que ninguno de los preceptos
controvertidos vulnera la necesaria existencia de un núcleo homogéneo en
el régimen jurídico del personal al servicio de la Administración de Justicia,
que es la que justifica la reserva a unas instancias comunes de aquellas
materias que puedan afectar en forma decisiva a elementos esenciales del
estatuto de dicho personal, tal y como sea configurado en cada momento
por la Ley Orgánica del Poder Judicial. En particular, afirma que el legislador
orgánico, aun no habiendo exigido el conocimiento del euskera por parte de
los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, ha ponderado
que dicha lengua es también oficial en el País Vasco y ha previsto que
su conocimiento sea tenido en cuenta en la configuración de las relaciones
de puestos de trabajo y en los concursos de traslado, bien como mérito
de carácter general, bien como requisito exigible si se trata de puestos
determinados y cuando de la naturaleza de las funciones a desempeñar se
derive dicha exigencia.
• STC 270/2006, de 13 de septiembre. El TC resuelve el conflicto positivo de
competencias planteado por el Gobierno del Estado respecto del Decreto del

Gobierno Vasco 117/2001, de 26 de junio, de medidas para la normalización

lingüística de la Administración de Justicia en la Comunidad Autónoma del
País Vasco, al considerar que vulnera las competencias del Estado en materia
de Administración de Justicia en virtud del artículo 149.1.5 CE.
Analiza la posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan exigir el
conocimiento de la lengua cooficial como condición o requisito esencial para la
provisión de determinados puestos, teniendo en cuenta los siguientes criterios:
a. En materia de la Administración de Justicia, tanto el Estado como las
Comunidades Autónomas pueden incidir en la regulación de las lenguas
de acuerdo con el reparto general de competencias, dado que se trata
de una materia concurrente, el Estado es quien ha de regular el uso
de las lenguas en la Administración de Justicia, sin perjuicio de que
las Comunidades Autónomas puedan regular el abasto inherente al
concepto de cooficialidad.
b. En relación a la provisión de puestos de trabajo, la exigencia puede
actuar, pero no de manera total. Es decir, se debe ponderar en atención
a las funciones a desempeñar en cada plaza.
Teniendo en cuenta los criterios ya expuestos, el TC declara la
constitucionalidad del Decreto impugnado en lo referente a la exigencia
del conocimiento de la lengua propia de la Comunidad Autónoma cuando
de la naturaleza de las funciones a desarrollar se deriva la necesidad de
esta exigencia. En cambio, considera que sí vulnera las competencias
del Estado en esta materia el hecho que el Decreto exija que se reserve
un determinado porcentaje en las Relaciones de Puestos de Trabajo
para puestos que incorporen la necesidad de este conocimiento, dado
que este porcentaje no se pone en relación a los criterios relativos a
las funciones propias del puesto, sino que se realiza de acuerdo con
criterios diferenciados de las características funcionales de los puestos
de trabajo.
• STS de 19 de julio de 2009 (Sección 6ª), en la que se confirma la anulación
de determinados preceptos del Decreto Foral 29/2003, de 10 de febrero, por
el que se regula el uso del vascuence en las Administraciones Públicas de
Navarra, realizada por el TSJ de Navarra.
En particular, respecto del artículo 18, éste establece en sus tres primeros
apartados que "1. Las Administraciones Públicas de Navarra, mediante
resolución motivada, indicarán en sus respectivas plantillas orgánicas los
puestos de trabajo para los que el conocimiento del vascuence sea preceptivo
para poder acceder a los mismos en función del contenido competencial, de

las determinaciones de este Decreto Foral y de la demanda, expresando el

grado de dominio que corresponda al contenido de dichos puestos de trabajo.
2. Tal exigencia lingüística se expresará posteriormente en las
correspondientes ofertas públicas de empleo así como en las convocatorias
de las plazas.
3. Quienes accedan a estas plazas solamente podrán participar
posteriormente en la provisión de las vacantes correspondientes a puestos de
trabajo para los que el conocimiento del vascuence sea preceptivo para su
desempeño".
Los motivos de anulación del artículo trascrito fueron, primero, el desarrollo
autónomo del derecho de adscripción indistinta de los funcionarios a
los diversos puestos, al margen de la Ley Foral de Función Pública,
considerándose que no se puede interpretar que los funcionarios a los que se
haya exigido como requisito el conocimiento del vascuence para acceder a
determinados puestos de trabajo, puedan luego ver ulteriormente impedido su
acceso a otros puestos en que no sea exigible tal requisito (también podemos
citar la STSJ de Navarra nº 215/2008, de 30 de abril, anulatoria de un acto de
aplicación del Decreto anulado en este punto, es decir, en cuanto impone el
traslado desde puestos en los que se exige el conocimiento del euskera sólo
a otras plazas con la misma exigencia lingüística).
• STS de 11 de junio de 2008 (Sección 7ª), estima el recurso de casación
interpuesto contra una sentencia del TSJ del País Vasco en la que se anula
parcialmente el Decreto del Gobierno Vasco 110/2002, del Personal Laboral
de Educación Especial del País Vasco y declara la conformidad a Derecho
de dicha disposición. En los artículos 2 y 5 y de la disposición transitoria
del Decreto se exige un perfil lingüístico 2 al personal laboral de educación
especial, el mismo que el requerido al personal que imparte las enseñanzas
"en" o "de" euskera. La persona que recibe la educación especial es un
alumno con dificultades que necesita unas atenciones específicas en aras de
su integración educativa y, por esta circunstancia, es visible la conveniencia
de que el personal encargado de dichas atenciones y, en especial, de servir
de comunicación entre esos alumnos y su personal docente y de ofrecerles
apoyo en ámbitos importantes de su personalidad, tenga el mismo dominio
lingüístico que el personal docente.
• STS de 23 de noviembre de 2007, la cual confirma una sentencia dictada
por el TSJ las Islas Baleares por la que se declaró nulo, a instancia de
una confederación sindical, el Decreto balear 176/2003 sobre la exigencia de

conocimientos de lengua catalana en los procedimientos selectivos de acceso

a la función pública.
La Sala del TS declara que la sentencia de instancia abordó acertadamente la
cuestión, relativa a la regla general de exigencia del conocimiento del catalán
a todos los funcionarios públicos en los concursos de traslados, excepto
a los mayores de 50 años, señalando que las explicaciones que ofrece la
Administración para interpretar la normativa vigente en el sentido de que
en ella no se establece un requisito inexcusable sino un mérito a valorar
pierden toda su virtualidad cuando se constata que ese criterio no se aplica
por igual a todos los empleados públicos, pues lo que determina la vulneración
constitucional es que se adopta una solución injustificadamente desigual en
razón de la edad.
• STSJ Islas Baleares de nº 611/2009, de 14 de septiembre. En ella
se desestimó el recurso interpuesto por el cauce del proceso especial
de protección de derechos fundamentales frente, primero, la Disposición
Adicional Segunda del Decreto 24/2009, de 27 de marzo, por el que se
regula la exigencia de conocimientos de lengua catalana en los procedimientos
selectivos de acceso y movilidad relativos a la función pública estatutaria
de la CAIB, en cuanto permite excepcionar la exigencia de los distintos
niveles de conocimiento de catalán a determinadas categorías de personal,
así como a la Resolución de 31 de marzo de 2009 la cual, en desarrollo
de tal precepto, estableció una moratoria de la exigencia del nivel lingüístico
en las categorías que precisen una licenciatura de medicina o diplomatura
de enfermería, durante tres años, en atención al déficit de profesionales y a
fin de garantizar la asistencia sanitaria. La recurrente no ha acreditado que
la carencia de profesionales afectase a otros colectivos sanitarios, como los
auxiliares, motivo por el que el Tribunal no apreció discriminación alguna.
• STSJ Islas Baleares nº 14/2010, de 23 de febrero, en la que se declara la
conformidad a derecho del Decreto 114/2008, de 17 de octubre, por el que
se aprueba el Reglamento que regula la exigencia de lengua catalana en
los procedimientos selectivos de acceso a la función pública y para ocupar
puestos de trabajo en el ámbito de la CAIB, en aras de la regulación contenida
en el Estatuto de Autonomía y la Ley de Función Pública Balear del año 2007,
en la que se regula el conocimiento de catalán como requisito, recogiendo
distintos niveles lingüísticos en atención y de forma proporcionada a las
categorías profesionales, debiendo tener en cuenta el lógico progreso que
implica el sistema de normalización lingüística.

El problema, por consiguiente, no está ahora en las dudas sobre la constitucionalidad de

la exigencia del conocimiento del idioma cooficial como requisito de acceso y/o provisión
de puestos de trabajo en la Administración Pública. La doctrina consolidada del TC así lo
permite, y resulta perfectamente incardinable esta exigencia de conocimiento de lenguas
cooficiales dentro de los criterios de mérito y capacidad que deben inspirar el acceso y
promoción en las funciones públicas.
La cuestión problemática reside ahora en dilucidar si los niveles o perfiles lingüísticos

requeridos por las diversas Administraciones Públicas dentro de sus procesos selectivos
son proporcionales y razonables en relación con las funciones asignadas a cada puesto,
labor de ponderación que resulta ardua y difícil para los Tribunales, máxime cuando estas
características de las tareas no se consignan, normalmente, mediante un instrumento
similar a las RPT, y tampoco queda determinado si debe existir un modo formal -
normativo o acto administrativo- para acreditar esta correspondencia proporcionada, a
fin de lograr una mayor igualdad en todos los territorios a la vez que una más sólida
seguridad jurídica.
Notas
(1) La Administración Pública, entendida dentro de una concepción global e integradora de los
distintos entes y organismos que la conforman, puede ser conceptuada desde un punto
de vista objetivo, como "actividad administrativa", y desde una vertiente subjetiva, como
organización.
(2) Sin perjuicio de los supuestos de "cuotas de reserva" a ciertos colectivos en aras de superar
las situaciones de desigualdad en las que se encuentran, y como medida de fomento
de su participación en las funciones públicas, como en el supuesto de las personas con
discapacidad (Ley 51/2003, de 2 de diciembre, sobre la Igualdad de Oportunidades, no
Discriminación y Accesibilidad Universal de las personas con Discapacidad, la Ley 53/2003,
de 10 de diciembre, sobre Empleo Público de Discapacitados, artículo 59 de la Ley 7/2007,
de 12 de abril, reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público prevé un mínimo del 5%
en las convocatorias de empleo público); o las mujeres (Ley 3/2007, de 22 de marzo, para
la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, artículo 61 de la Ley 7/2007, pero sin prever
cuota mínima en el acceso a la función pública).
(3) En un primer momento, el TC consideró que el artículo 23.2 CE se refería únicamente a
los cargos públicos de representación política, que son los que corresponden al Estado y
a los entes en que se organiza territorialmente de acuerdo con el artículo 137 CE (SSTC
20 de febrero de 1984 y 24 de noviembre de 1986). Posteriormente, admitió la extensión
del precepto a los cargos y puestos funcionariales, es decir, a los funcionarios públicos
stricto sensu, con exclusión del personal al servicio de las Administraciones Públicas en
régimen laboral, del llamado personal estatutario, y con exclusión, también, de cualesquiera
otras situaciones de colaboración con dichas Administraciones. Ello tenía su fundamento
en los términos "funciones" y "cargos públicos" utilizados por el constituyente en el citado
artículo 23.2. Mientras que la expresión "cargos" quedaría referida exclusivamente a los
representativos o electivos del Estado o de las entidades territoriales en las que se

estructura, la expresión "funciones públicas" aludiría a los funcionarios públicos (STC 14 de

abril de 1989, entre otras).
(4) El Alto Tribunal rechaza la vulneración del artículo 23.2 CE en su FJ 7, "De lo expuesto cabe
deducir que la interpretación realizada por la Administración al valorar la permanencia en el
puesto de trabajo reservado a funcionario con habilitación de carácter nacional teniendo en
cuenta la subescala y no la categoría (de entrada o superior) es, como puso de manifiesto
el Abogado del Estado en sus alegaciones, una interpretación, que si bien pudiera no
ser la única posible, en nada vulnera el artículo 23.2 CE, puesto que no supone un trato
discriminatorio, sino una baremación igual a todos los concursante que se hallen en las
mismas circunstancias. Puede discutirse, como ha hecho el recurrente, la oportunidad o no
de modular la valoración de la permanencia en el puesto de trabajo dependiendo del tiempo
trabajado en una u otra categoría (de entrada o superior), pero esta cuestión no afecta al
derecho fundamental recogido en el artículo 23.2 CE, puesto que, este criterio ha respetado
su contenido de acuerdo a lo expuesto anteriormente".
(5) Como determinan las SSTC 293/1993, de 18 de octubre, y 73/1994, de 3 de marzo, el núcleo
primario del artículo 23.2 CE viene referido a los cargos electivos y, más específicamente,
a los de representación genuinamente política; no obstante, y en virtud del binomio cargos/
funciones públicas, la jurisprudencia constitucional ha subsumido igualmente en aquel
precepto el acceso a las "funciones públicas" en condiciones de igualdad, de suerte que
la protección constitucional se localiza, en esta segunda vertiente, en la identificación de
aquellas tareas, cometidos o funciones realizados por personal que ostenta la condición de
funcionario público y participa en los procesos de formación o manifestación de decisiones
imputables a un ente público, aun cuando, en todo caso, y como verdadera pieza de
toque de aquel status constitucional, desde la estricta óptica del principio de igualdad,
en su concreción del artículo 23.2 CE, de preferente aplicación sobre el más genérico
del artículo 14 CE; igualdad que, en su acepción primaria, proscribe, ya la erección de
requisitos que traduzcan desigualdades arbitrarias, ya la fijación de reglas y condiciones
rectoras del acceso de las que en modo alguno puedan predicarse las notas de generalidad
y abstracción, por implicar, en virtud de su individualización y concreción, verdaderas
acepciones o, sensu contrario, pretericiones ad personam; a su vez, y como corolario del
sistema, el artículo 23.2 CE despliega su virtualidad no sólo en el momento de acceso sino,
asimismo, en el del desarrollo de la correspondiente función pública, esto es, que el ámbito
que diseña aquel precepto se contrae tanto al acceso como a la permanencia en la función
pública.
(6) Sentencia dictada en el seno de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala
Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona, en el
seno de un recurso interpuesto frente a la convocatoria de un concurso para la provisión
de una plaza en propiedad de la plaza de Interventor de Fondos en el Ayuntamiento de
Barcelona, contra el artículo 28 b) del Decreto 1166/1990, de 23 de mayo, por el que se
aprobó el Texto Articulado regulador del Régimen Especial del municipio de Barcelona, al
establecer una edad máxima de 60 años, requisito seguido en la referida convocatoria. El
TC no consideró discriminatoria la exigencia (aunque se dictó un Voto Particular suscrito
por varios Magistrados a favor de la inconstitucionalidad): "La diferenciación no constituye
un específico privilegio -o su contrario, una discriminación- por razón de la edad, sino una
definición objetiva y general de las condiciones que han de reunir los Interventores que
quieran acceder a los municipios de régimen especial. La igualdad de tratamiento entre los
funcionarios que integran el Cuerpo nacional que puedan concursar a la plaza de Barcelona
-al igual que a la de Madrid- se produce en términos abstractos, pues todos ellos, antes de
cumplir la edad de sesenta años, pueden hacerlo sin excepción si concurren todas las demás
condiciones legales, por lo que poseen en este sentido y alcance igualdad de oportunidades
para el posible acceso a la plaza, aunque su adjudicación se decida por el mayor mérito

debido a la apreciación de otros parámetros estimativos, surgiendo después de rebasar esa

edad de sesenta años para todos la misma prohibición de concursar".
(7) A pesar de que no se inserte en la esfera del derecho fundamental, la selección del personal
laboral también está sometido a los principios de mérito y capacidad de acuerdo con la Ley
(artículo 55 Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público), es decir,
como una garantía o límite legal, no constitucional.
(8) Recogida tanto en el artículo 23.2, "en los términos que establezcan las leyes", como en el
103.3 CE, como integrante del "estatuto de los funcionarios públicos".
A tenor de la doctrina constitucional se puede señalar que el "estatuto básico de la función
pública" se refiere a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones
de promoción en la carrera administrativa y a las situaciones que se pueden dar, a los
derechos y deberes, a la responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario,
a la creación e integración en cuerpos y escalas funcionariales, y al modo de provisión de
puestos de trabajo en la función pública. También, como señala la STC 99/1987, de 11 de
junio, sobre un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de
Medidas para la Reforma de la Función Pública, se encuentra sometida a la reserva legal
la regulación de las demás vías de acceso a la Administración pública.
En estas materias reservadas a la ley, integradoras del llamado "estatuto básico de la
función pública" se admite que el Gobierno, en el marco de lo dispuesto por el Tribunal
Constitucional, dicte reglamentos que complementen el contenido de la Ley. El problema,
sin embargo, lo encontramos al constatar que el contenido de la reserva se hace a través
de enumeraciones dictadas por el Tribunal Constitucional y que, en ocasiones, dada la
proliferación de reglamentos en la materia, se puede producir una conculcación del principio
de reserva de ley del 103.3 CE.
(9) En ella, el TC concede el amparo solicitado por una farmacéutica a quien se le había
adjudicado una plaza de profesora universitaria, y que el TSJ de Andalucía (Granada) anuló,
ya que para esta revocación de la elección efectuada por la Comisión Evaluadora, el Tribunal
de instancia aplicó un mérito (la experiencia docente) que no estaba expresamente incluido
en las bases.
(10) De conformidad con sus disposiciones finales primera y segunda, el EBEP es legislación
básica del Estado, en virtud del artículo 149.1, apartados 18º, 7º y 13º de la Constitución,
regulando las "bases del régimen estatutario de los funcionarios", como mínimo común
denominador que integra el núcleo material del interés general, el cual debe ser respetado
por las distintas normativas que, en desarrollo de su interés respectivo, en su caso aprueben
los órganos competentes de las Comunidades Autónomas.
(11) De forma similar, el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas
para la Reforma de la Función Pública, establecía que "Las Administraciones Públicas
seleccionarán a su personal ya sea funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta
de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso,
oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios
constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad", tenor literal
reproducido en el artículo 4.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se
aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración
General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los
Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.
(12) Se debe diferenciar las pruebas de acceso restringido, donde la condición de personal
laboral o funcionario interino es un requisito para poder participar, excluyendo a otras
categorías de empleados públicos, de la valoración de la experiencia por los servicios o

trabajos prestados en tal condición dentro de las convocatorias por turno libre para el acceso
al empleo funcionarial.
(13) Estas sentencias se referían al artículo 19 y el apartado cuarto de la Disposición Transitoria
Sexta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto: "4. Los Consejos de Gobierno de las comunidades
autónomas podrán convocar pruebas específicas para el personal que, al amparo de lo
establecido en disposiciones de carácter general promulgadas por las correspondientes
comunidades autónomas tuviesen, con anterioridad al 15 marzo 1984, condición de
contratados administrativos en expectativa de acceso a su respectiva Función Pública. Se
considerarán incluidos en el presente precepto los contratados mediante convocatorias
públicas con anterioridad al 15 marzo 1984".
(14) Anteriormente regulado en el artículo 39 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas
fiscales, administrativas y del orden social, regula los procesos selectivos de consolidación
de empleo temporal, disponiendo que "la convocatoria de procesos selectivos para la
sustitución de empleo interino o consolidación de empleo temporal estructural y permanente
se efectuará de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad,
y mediante los sistemas selectivos de oposición, concurso o concurso-oposición. En este
último caso, en la fase de concurso podrán valorarse, entre otros méritos, la experiencia en
los puestos de trabajo objeto de convocatoria".
(15) Entre estas sentencias podemos mencionar la de 27 de noviembre de 2007, sobre
nombramiento de magistrados del propio Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2006, relativa
al nombramiento de Presidente de Sala de la Audiencia Nacional, y 27 de noviembre de
2006, sobre nombramiento de Presidente de Sala de Tribunal Superior de Justicia.
(16) La STJCE (Gran Sala) de 12 de enero de 2010 (asunto C-229/08), resuelve una cuestión
prejudicial comunitaria suscitada por un Tribunal Alemán en relación con la exigencia de una
edad máxima de 30 años para la contratación como bombero, en relación con la Directiva
2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general
para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, considerando el Tribunal Comunitario
que el requisito no contraviene el ordenamiento comunitario.
(17) Doctrina seguida, entre otras, por las SSTC 253/2005, de 11 de octubre y 270/2006, de 13
de septiembre.
(18) La STS de 18 de enero de 2000 consideró que la exigencia de realización de un ejercicio
obligatorio de conocimiento de euskera para cubrir plazas de oficiales de fontanería, pintura
y albañilería del Ayuntamiento de Tolosa no cumplía tales criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.
(19) El artículo 19.1 párrafo tercero de la Ley 30/1984 establecía, en términos similares, que
"En las convocatorias para acceso a la función pública, las Administraciones Públicas en
el respectivo ámbito de sus competencias deberán prever la selección de funcionarios
debidamente capacitados para cubrir los puestos de trabajo en las comunidades autónomas
que gocen de dos lenguas oficiales".

Título del artículo: "El derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución
española. Criterios jurisprudenciales"
Autor: Alicia Esther Ortuño Rodríguez

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